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Gericht: OLG Stuttgart Senat für Familiensachen
Entscheidungsdatum: 18.05.2017
Aktenzeichen: 17 VA 1/16
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2017:0518.17VA1.16.0A
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: § 107 Abs 1 FamFG, § 109 Abs 1 Nr 2 FamFG, Art 5 ZustÜbkHaag, Art 10
ZustÜbkHaag
Zitiervorschlag: OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 17 VA 1/16 –, juris
 
Anerkennung einer ausländischen Entscheidung: Ordnungsge-
mäßheit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks
Leitsatz
1. Im Rahmen des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  müssen bezüglich der Mitteilung des verfahrens-
einleitenden Dokuments die Kriterien "Rechtzeitigkeit" und "Ordnungsmäßigkeit" kumulativ
erfüllt sein, damit kein Anerkennungshindernis besteht. (Rn.48)
2. Ist für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke in das Ausland das Haager Zustellungs-
übereinkommen vom 15. November 1965 (HZÜ) anzuwenden, liegt keine ordnungsgemäße
Zustellung vor, wenn ein ausländisches Gericht eine Zustellung an einen in Deutschland le-
benden Beteiligten per Post vornimmt, da die Bundesrepublik Deutschland gegen diesen in
Art. 10 HZÜ vorgesehenen Weg Widerspruch eingelegt hat. (Rn.56)
3. Ein Beteiligter, dem das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsmäßig zugestellt
worden ist und der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, kann sich auf ein Anerken-
nungshindernis gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  berufen, selbst wenn er später von der er-
gangenen Entscheidung Kenntnis erhalten und dagegen keinen nach der Verfahrensordnung
des Urteilsstaats zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat. (Rn.67)
Fundstellen
FamRZ 2017, 1518-1521 (Leitsatz und Gründe)
IPRax 2018, 626-630 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Stuttgart, 17. Dezember 2015, 3465 E - 14/20/15
nachgehend BGH 12. Zivilsenat, 3. April 2019, XII ZB 311/17, Beschluss
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Herbert Roth, IPRax 2018, 606-608 (Entscheidungsbesprechung)
 
Tenor
- Seite 2 von 13 -1. Der Antrag des Antragsgegners auf Aufhebung der Entscheidung des Präsidenten des
Oberlandesgerichts Stuttgart (als Verwaltungsbehörde) vom 17.12.2015, Az. 3465 E -
14/20/15 wird
zurückgewiesen .
2. Die Beteiligten tragen die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten
werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
1.
1 Die Beteiligten, die beide die kroatische Staatsangehörigkeit besitzen, haben am
28.05.2004 in Stuttgart die Ehe geschlossen. Durch Urteil des Gemeindegerichts in Kar-
lovac/Kroatien vom 16.01.2013, Az. …, wurde die Ehe der Beteiligten geschieden.
2 Zum Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrags durch den Antragsgegner bei
dem Gemeindegericht in Karlovac lebten beide Eheleute in Deutschland noch unter der
Adresse … in … .
2.
3 Die Antragstellerin hat bei dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Stuttgart als Justiz-
verwaltungsbehörde beantragt, festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für
die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts in Karlovac vom 16.01.2013 nicht
vorliegen und dass die durch das Gemeindegericht in Karlovac ausgesprochene Schei-
dung nicht anzuerkennen sei.
4 Die Antragstellerin begründete ihren Antrag damit, sie habe von dem in Kroatien durch-
geführten Scheidungsverfahren keine Kenntnis gehabt, insbesondere sei ihr auch der
Scheidungsantrag nicht zugestellt worden. Es liege damit ein Anerkennungshindernis
vor.
5 Der Antragsgegner ist dem Antrag der Antragstellerin entgegengetreten. Er geht davon
aus, dass die Nichtigkeit oder Nichtbeachtlichkeit eines von einem zuständigen kroati-
schen Gericht erlassenen Urteils weder angenommen noch festgestellt werden könne.
Der Antragsgegner weist darauf hin, dass seitens des Gemeindegerichts in Karlovac ver-
sucht worden sei, den Scheidungsantrag an die Antragstellerin unter der Adresse „…, …“
- Seite 3 von 13 -zuzustellen, wo beide Eheleute zum damaligen Zeitpunkt lebten. Die Antragstellerin ha-
be aber - was er mitbekommen habe - die Annahme der per Post zugestellten Briefe des
kroatischen Gerichts verweigert, weshalb sie sich auf einen fehlenden Zugang nicht be-
rufen könne. Auch habe der Antragsgegner der Antragstellerin im April 2013 eine Ausfer-
tigung des Scheidungsurteils in der Wohnung in der … in … übergeben. Die Antragstelle-
rin hätte, spätestens als sie Kenntnis von dem kroatischen Scheidungsurteil erlangt hat-
te, gegen dieses Urteil vor den kroatischen Gerichten Rechtsmittel einlegen müssen.
3.
6 Mit Beschluss vom 17.12.2015, Az. 3465 E - 14/20/15, hat der Präsident des Oberlandes-
gerichts Stuttgart als Justizverwaltungsbehörde festgestellt:
7 1.
Dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtanerkennung der am 16.01.2013 durch das
Gemeindegericht Karlovac in Kroatien ausgesprochenen Ehescheidung wird stattge-
geben.
8 2.
Die Voraussetzungen für die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts in Kar-
lovac/Kroatien vom 16.01.2013, rechtskräftig seit 19.02.2013, Az. 12 P - 593/12-12,
liegen nicht vor, soweit hierdurch die am 28.05.2004 in Stuttgart/Bundesrepublik
Deutschland geschlossene Ehe der oben Genannten geschieden werden sollte.
9 Der Präsident des Oberlandesgerichts ging davon aus, dass ein Anerkennungshindernis
gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  vorliege, da eine Mitteilung des das Scheidungsverfah-
ren vor dem Gemeindegericht in Karlovac einleitenden Scheidungsantrags an die Antrag-
stellerin nicht festgestellt werden könne, nachdem eine solche nicht hinreichend sicher
nachgewiesen sei.
4.
10 Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 22.12.2015 zugestellten Beschluss des Prä-
sidenten des Oberlandesgerichts mit am 20.01.2016 beim Oberlandesgericht Stuttgart
eingegangenem Schriftsatz Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Innerhalb
nachgelassener Frist hat er wie folgt beantragt :
11 Unter Aufhebung des Bescheids des Oberlandesgerichts - Verwaltungsabteilung -
Stuttgart vom 17.12.2015, Az. 3465 E-14/21/15, werden die Anträge der Antragstel-
lerin zurückgewiesen.
12 Der Antragsgegner führt zur Begründung nochmals aus, dass die Antragstellerin unter
der Adresse …, … durch das Gemeindegericht Karlovac mehrfach geladen wurde, von
der Ladung eine Benachrichtigung erhalten, das Schriftstück jedoch nicht abgeholt ha-
be. Eine Berufung auf einen Nichterhalt des Scheidungsantrags sei rechtsmissbräuchlich.
- Seite 4 von 13 -Die Beweislast für das von ihr behauptete Verfahrenshindernis obliege der Antragstelle-
rin.
13 Die Antragstellerin ist im gerichtlichen Verfahren dem Antrag des Antragsgegners entge-
gengetreten.
14 Sie trägt vor, dass sie zu keinem Zeitpunkt die Annahme von Schreiben des kroatischen
Gerichts verweigert habe. Sie habe erst über ihre frühere Verfahrensbevollmächtigte
durch deren Schreiben vom 25.07.2014 Kenntnis von dem Scheidungsurteil des Gemein-
degerichts Karlovac erlangt.
15 Der Senat hat über das Bundesamt für Justiz in seiner Eigenschaft als deutsche Bun-
deskontaktstelle im Europäischen Justiziellen Netz ein Rechtshilfeersuchen nach Kroa-
tien gerichtet, das mit Schreiben des Justizministeriums der Republik Kroatien vom
30.11.2016, dem ein Schreiben der Richterin des Gemeindegerichts Karlovac vom
21.11.2016 mit weiteren Anlagen angeschlossen war, beantwortet worden ist.
II.
1.
16 Der Antrag des Antragsgegners, gegen die Entscheidung des gemäß § 107 Abs. 3 FamFG
als Justizverwaltungsbehörde handelnden Präsidenten des Oberlandesgerichts Stutt-
gart die (gerichtliche) Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart zu beantragen, ist
statthaft gemäß § 107 Abs. 6 FamFG .
17 Der Antrag ist auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere form- und fristgerecht
erhoben worden ( § 107 Abs. 7 S. 3 FamFG  i.V.m. §§ 63 f. FamFG ).
2.
18 Der Präsident des Oberlandesgerichts Stuttgart war als Justizverwaltungsbehörde zur
Entscheidung über die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts Karlovac vom
16.01.2013 gemäß § 107 Abs. 1 FamFG  berufen.
19 In einem ausländischen Staat erlassene Urteile entfalten im Inland nur dann Wirksam-
keit, wenn sie anerkannt werden können.
20 Bei dem Urteil des Gemeindegerichts in Karlovac handelt es sich um keine in einem EU-
Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, deren Anerkennung sich nach Art. 21 EuEheVO,
der gemäß § 97 Abs. 1 FamFG  die nationalen Anerkennungsvorschriften ( § 107 FamFG )
verdrängt, richten würde. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils am 16.01.2013
- Seite 5 von 13 -war Kroatien noch kein Mitglied der Europäischen Union. Der EU-Beitritt Kroatiens ist erst
am 01.07.2013 erfolgt.
21 Zwar ist in § 107 Abs. 1 S. 2 FamFG  geregelt, dass die Anerkennung einer Scheidung
nicht von einer Feststellung der Landesjustizverwaltung abhängt, wenn - wie hier - ein
Gericht entschieden hat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört ha-
ben.
22 Der Bundesgerichtshof ( FamRZ 1990, 1228 ) hat indes bereits zu der vor Geltung des
FamFG anwendbaren, mit § 107 FamFG  weitgehend gleichlautenden Vorschrift des Art
7 FamRÄndG  festgestellt, dass ein fakultatives Anerkennungsverfahren nach Art. 7 Fam-
RÄndG  auch dann zulässig ist, wenn eine Feststellung zu einer Gerichtsentscheidung des
Staates begehrt wird, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört haben
(Heimatstaatentscheidung). Nichts anderes gilt für § 107 FamFG , nachdem sich aus den
Gesetzesmaterialien zum FamFG nicht ergibt, dass der bisherige Rechtszustand, nach
dem ein Anerkennungsverfahren vor der Landesjustizverwaltung auch bei Vorliegen ei-
ner Heimatstaatentscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fakul-
tativ zulässig war, geändert werden sollte ( OLG Schleswig, FamRZ 2015, 76 ; Staudin-
ger/Spellenberg (2016) § 107 FamFG, Rn. 100 ; Hau in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl.
2014, § 107 FamFG Rn. 32; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 107 FamFG Rn. 20).
3.
a)
23 Gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung,
so auch eines Scheidungsurteils, ausgeschlossen, wenn einem Beteiligten, der sich zur
Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Doku-
ment nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine
Rechte wahrnehmen konnte.
24 Die Antragstellerin hat sich im Verfahren vor dem Gemeindegericht Karlovac nicht geäu-
ßert. Sie hat sich ausdrücklich darauf berufen, dass an sie keine ordnungsgemäße bzw.
rechtzeitige Zustellung der Scheidungsantragsschrift erfolgt ist.
b)
25 Das verfahrenseinleitende Schriftstück ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehe-
ne Urkunde, durch deren Zustellung ein Antragsgegner erstmalig von dem der später an-
zuerkennenden Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren Kenntnis erlangen sollte. Es
kann sich hierbei um die Klageschrift mit oder ohne gleichzeitige Ladung handeln.
- Seite 6 von 13 -26 Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  liegt ein Anerken-
nungshindernis vor, wenn das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß
„oder“ nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist.
27 Es wird vertreten, dass es dem Grundanliegen des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG , die inter-
nationale Urteilsanerkennung zu fördern, widerspreche, wenn man eine Anerkennung an
bloßen Formfragen scheitern lasse, obwohl feststehe, dass ein Antragsgegner rechtzeitig
von einem Prozess Kenntnis erlangt habe. Es sei daher eine teleologische Reduktion des
§ 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  dahingehend vorzunehmen, dass es nicht auf eine formell ord-
nungsgemäße Zustellung des Schriftstücks ankommen soll, wenn etwaige formale Zu-
stellungsfehler für die Wahrnehmung der Rechte des Adressaten ohne Bedeutung wa-
ren (Geimer, IZPR, 7. Aufl. Rn. 2915; Henrich, Internationales Scheidungsrecht, 2012, Rn.
53).
28 Dieser Auffassung folgt der Senat nicht, nachdem sie aus Sicht des Senats der Recht-
sprechung des EuGH und des BGH zum Erfordernis einer ordnungsgemäßen Zustellung
im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer Entscheidungen nicht ausrei-
chend Rechnung trägt.
29 Ausgangspunkt ist die Rechtsprechung des EuGH zu Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk.
30 Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk. lautet wie folgt:
31 „Eine Entscheidung wird nicht anerkannt,
Nr. 2
wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses
Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ord-
nungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen
konnte.“
32 Der EuGH hatte sich mit der Frage zu befassen, ob Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk dahin auszu-
legen ist, dass eine Entscheidung nicht anerkannt werden darf, wenn das verfahrensein-
leitende Schriftstück dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat,
nicht ordnungsgemäß, jedoch so rechtzeitig zugestellt worden ist, daß er sich verteidi-
gen konnte.
33 Der EuGH legte in seinem Urteil vom 03.07.1990 ( IPRax 1991, 177 ) Art. Nr. 27 Nr. 2 EG-
Übk dahin aus, dass wegen des klaren Wortlauts der Vorschrift die Kriterien „Rechtzei-
tigkeit“ und „Ordnungsmäßigkeit“ gleichrangig zu behandeln sind, d.h. kumulativ erfüllt
sein müssen. Demnach könne eine Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn das ver-
fahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden
ist, unabhängig davon, ob die Zustellung noch so rechtzeitig war, dass er sich verteidi-
gen konnte.
- Seite 7 von 13 -34 Davon, dass bei Anwendung des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk neben einer rechtzeitigen auch ei-
ne ordnungsgemäße Zustellung erforderlich ist, ging auch der BGH in seinem Beschluss
vom 02.10.1991 ( IPRax 1993, 324 ) aus.
35 Der BGH hat zu der gleichen Rechtsfrage auch zu der nationalen Vorschrift des § 328
Abs. 1 Nr. 2 ZPO  in einem Verfahren, in dem es um die Zustellung der Klageschrift in ei-
nem Scheidungsverfahren ging, entschieden (Beschluss vom 02.12.1992, FamRZ 1993,
311).
36 § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO  lautet wie folgt:
37 Die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts ist ausgeschlossen:
...
2. wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat und sich
hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsmäßig oder nicht
so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte;
38 Der BGH hat in seinem Beschluss vom 02.12.1992 ausgeführt, dass es auf die Frage, ob
der Ehefrau die Klageschrift so rechtzeitig bekannt geworden ist, daß sie sich verteidi-
gen konnte, nicht ankomme, wenn es schon an einer ordnungsgemäßen Zustellung fehlt.
Denn die Anerkennung setze kumulativ eine ordnungsmäßige und eine rechtzeitige Zu-
stellung der Klageschrift voraus. Für den insoweit gleichlautenden Art. 27 Nr. 2 EGÜbk
habe dies der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom 03.07.1990 bereits entschieden.
§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO  könne „im wesentlichen gleich ausgelegt werden wie Art. 27 Nr. 2
EGÜbk“ ( BGH, FamRZ 1993, 311  Rn. 15 ).
39 Zwar weisen neuere EU-Verordnungen zum Anerkennungshindernis einer fehlerhaften
Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks zum Teil einen anderen Wortlaut
auf.
40 So bestimmt Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 , dass eine Entscheidung nicht
anerkannt wird, wenn „dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen
hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so
rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte...“
41 Der EuGH hat in seinem Urteil vom 14.12.2006 ( IPRax 2008, 519  Rn. 20 ) betont, dass
dieser Wortlaut sich von dem des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk dadurch unterscheide, dass nach
Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001  nicht zwangsläufig die „Ordnungsgemäßheit“
der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern (nur) die tatsächliche
Wahrung der Verteidigungsrechte erforderlich ist.
42 Den gleichen Wortlaut wie Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001  weist auch Art. 22
der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003  des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Ver-
fahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG)
- Seite 8 von 13 -Nr. 1347/2000  (im Folgenden: Brüssel IIa-VO) auf, der die Anerkennung von EU-Schei-
dungen betrifft. Nach Art. 22 Nr. b Brüssel IIa-VO wird eine Ehescheidung nicht aner-
kannt, „wenn dem Antragsgegner, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das
verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzei-
tig und in einer Weise zugestellt wurde, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, es
wird festgestellt, dass er mit der Entscheidung eindeutig einverstanden ist.“
43 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 34 Nr. 2 der Verordnung
Nr. 44/2001  wird auch zu Art. 22 Nr. b Brüssel IIa-VO davon auszugehen sein, dass ei-
ne formal ordnungsgemäße Zustellung dann nicht unbedingt erforderlich ist, wenn ei-
nem Antragsgegner das verfahrenseinleitende Schriftstück so rechtzeitig zugegangen
ist, dass er sich verteidigen konnte ( Staudinger/Spellenberg (2016) § 109 FamFG, Rn.
145).
44 Mit dem ab dem 01.09.2009 geltenden FamFG ist anstelle der Vorschrift des § 328 Abs. 1
Nr. 2 ZPO  nunmehr § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  getreten.
45 In Kenntnis der älteren, oben aufgeführten EU-Verordnungen, der Rechtsprechung des
EuGH hierzu und in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat
der Gesetzgeber § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  so gefasst, dass ein Anerkennungshinder-
nis besteht, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht „ordnungsgemäß“ oder
nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte. Der
Gesetzgeber hat an dem Kriterium „ordnungsgemäß“ somit ausdrücklich festgehalten.
Dass sich die Terminologie insoweit geändert hat, dass das Schriftstück nunmehr ord-
nungsgemäß „mitgeteilt“ ( § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO : „zugestellt“) werden muss, bewirkt
keine inhaltliche Änderung.
46 Dass § 109 FamFG  genau den Regelungsgehalt des § 328 ZPO  übernimmt, d.h. dass in-
haltlich gerade keine Änderungen vorgenommen werden sollten, ist der BT-Drucksache
16/6308 S. 222 zu entnehmen, wo es zu § 109 FamFG heißt: „Die Vorschrift übernimmt
den Regelungsgehalt des § 328 ZPO .“
47 So wird zwar in der Kommentarliteratur z.T. bedauert, dass der Gesetzgeber 2009 die
Regelung in Art. 22 lit b Brüssel IIa-VO nicht nachvollzogen hat ( Staudinger/Spellenberg
(2016) § 109 FamFG, Rn. 145 ). Jedoch geht die obergerichtliche Rechtsprechung ( OLG
Bremen, FamRZ 2013, 808 ) und die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur
(Staudinger/Spellenberg (2016) § 109 FamFG, Rn. 146 ; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19.
Aufl., § 109 FamFG Rn. 12; MüKoFamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 109 FamFG Rn. 28)
davon aus, dass auch unter der Geltung des FamFG sowohl die Ordnungsmäßigkeit als
auch die Rechtzeitigkeit der Mitteilung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks kumula-
tiv vorliegen müssen, damit eine Anerkennung der ausländischen Entscheidung nicht an
§ 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  scheitert.
48 Nachdem nicht ersichtlich ist, weshalb diese Rechtsfrage, die der BGH mit Beschluss
vom 02.12.1992 bereits zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO entschieden hat, gerade auch unter
Berücksichtigung der Differenzierung, die der EuGH in seinen oben aufgeführten Ent-
scheidungen vorgenommen hat, unter Geltung des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  mit Blick
- Seite 9 von 13 -auf dessen Wortlaut anders zu entscheiden sein soll, geht der Senat davon aus, dass ei-
ne Ordnungsgemäßheit und die Rechtzeitigkeit kumulativ gegeben sein müssen.
c)
49 Das Gemeindegericht in Karlovac hat den Scheidungsantrag des Antragsgegners der An-
tragstellerin nicht „ordnungsgemäß“ zugestellt.
50 Den im Wege der Rechtshilfe eingegangenen Unterlagen des Gemeindegerichts Karlo-
vac ist - wie auch der Antragsgegner bereits vorgetragen hatte - zu entnehmen, dass
das Gemeindegericht Karlovac eine förmliche Zustellung des Scheidungsantrags und der
Ladung zum Verhandlungstermin auf dem Postweg mit Einschreiben/Rückschein an die
Adresse „…, …“ vorgenommen hat.
51 Hierbei sind die Schriftstücke zunächst mehrfach mit dem Vermerk „non reclamé“, d.h.
„nicht abgeholt“, an das Gemeindegericht Karlovac zurückgekommen. Nachdem der An-
tragsgegnervertreter im Gerichtstermin vom 05.11.2012 vor dem Gemeindegericht Kar-
lovac angegeben hatte, dass die Antragstellerin umgezogen sei und ihre neue Adres-
se „…, …, …“ laute, bei der es sich tatsächlich allerdings um die Adresse des Arbeitge-
bers des Antragsgegners gehandelt hat, veranlasste das Gemeindegericht Karlovac die
Zustellung und Ladung zum Gerichtstermin vom 16.01.2013 per Post an diese Adresse.
Der Rückschein wurde unterschrieben, allerdings unstreitig nicht von der Antragstelle-
rin, die von der Zustellung unter der Adresse „…, …, …“ keine Kenntnis erlangt hat. Der
Stellungnahme der Richterin des Gemeindegerichts in Karlovac sowie dem Protokoll der
mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 ist zu entnehmen, dass das Gemeindegericht-
gericht angesichts des unterschriebenen, am 20.11.2012 eingegangenen Rückscheins,
von einer ordnungsgemäßen Zustellung an die Antragstellerin ausging, weshalb es am
16.01.2013 das Scheidungsurteil erließ.
52 Für die Ordnungsmäßigkeit einer Zustellung kommt es auf das ausländische Recht bzw.
vorrangige für den Ursprungsstaat geltende internationale Abkommen an ( BGH, IPRax
1993, 324 ; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 109 Rn. 12). Die Ordnungsmäßigkeit
der Zustellung haben die Gerichte des Vollstreckungsstaates, d.h. hier die deutschen Ge-
richte, in eigener Zuständigkeit ohne Bindung an die Feststellungen des erststaatlichen
Gerichts zu beurteilen ( BGH, FamRZ 2008, 390 ; OLG Bremen, FamRZ 2013, 808 ).
53 Gemäß Art. 14 Zustellungs -VO (EG) Nr. 1393/2007  (im Folgenden: EuZVO) steht es je-
dem Mitgliedstaat frei, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat ha-
ben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit Rück-
schein zustellen zu lassen. Gemäß Art. 1 EuZVO ist diese Verordnung indes nur für Zu-
stellungen von einem in einen anderen Mitgliedstaat anzuwenden. Zum Zeitpunkt der
Zustellungen im Jahr 2012 war Kroatien - wie bereits ausgeführt - noch kein Mitglied der
EU, so dass auch für Zustellungen aus Kroatien nach Deutschland nicht die EuZVO an-
wendbar war.
- Seite 10 von 13 -54 Für Zustellungen außerhalb der EU-Mitgliedstaaten war vielmehr das Übereinkommen
vom 15.11.1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstü-
cke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (im Folgenden: HZÜ) anwendbar (Hen-
richs, Internationales Scheidungsrecht, 3. Aufl. 2012 Rn. 61). Deutschland und Kroatien
sind Vertragsstaaten dieses Abkommens, das für die Bundesrepublik Deutschland am
26.06.1979 und für Kroatien am 01.11.2006 in Kraft getreten ist.
55 Gemäß Art. 1 HZÜ ist dieses Abkommen in Zivilsachen anzuwenden, wenn ein gerichtli-
ches Schriftstück zum Zwecke der Zustellung in das Ausland zu übermitteln ist. Soweit
das Gemeindegericht Karlovac daher die Zustellung des Scheidungsantrags nebst La-
dung an die in Deutschland lebende Antragstellerin veranlasste, musste es sich an die
Regeln des HZÜ halten ( EuGH, IPRax 2006, 157 ; BGH, FamRZ 1993, 311  Rn. 13 ).
56 Gemäß Art. 5 HZÜ wird eine Zustellung von der Zentralen Behörde des ersuchten Staa-
tes bewirkt oder veranlasst. Gemäß Art. 10 HZÜ ist es neben der in Art. 5 HZÜ vorge-
schriebenen förmlichen Zustellung allerdings, sofern der Bestimmungsstaat keinen Wi-
derspruch erklärt hat, auch zulässig, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindli-
chen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Die Bundesrepublik
Deutschland hat jedoch insoweit widersprochen (Nr. 4 Satz 3 der Bekanntmachung vom
21. Juni 1979 - BGBl. II 779), weshalb es im Ausführungsgesetz zu dem Übereinkommen
vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I 3105) in § 6 Satz 2 ausdrücklich heißt: "Eine Zustellung
nach Art. 10 des Übereinkommens findet nicht statt." ( BGH, FamRZ 1993, 311  Rn. 13 ).
Die auf dem Postweg übermittelte Scheidungsantragschrift nebst Ladung ist somit nicht
„ordnungsgemäß“ zugestellt worden (BGH, aaO Rn. 13).
57 Es konnte auch keine Heilung des Zustellungsmangels durch einen etwaigen tatsächli-
chen Zugang eintreten. Da an die in Deutschland mit bekannter Anschrift lebende Ehe-
frau zugestellt worden ist, galt ausschließlich das Haager Zustellungsabkommen, und
zwar nicht nur für die zu beachtenden Förmlichkeiten, sondern auch für die Frage einer
Heilung von Zuständigkeitsmängeln. Nachdem das HZÜ eine Heilung von Zustellungs-
mängeln nicht vorsieht, konnte somit eine Heilung weder nach dem innerstaatlichen
kroatischen Recht noch nach dem innerstaatlichen Zustellungsrecht des Zustellungs-
staates, d.h. hier gemäß § 189 ZPO , eintreten ( BGH, FamRZ 1993, 311  Rn. 20 ). Anderen-
falls bliebe, auch wenn die formalen Anforderungen des HZÜ nicht gewahrt sind, ein Ver-
stoß gegen wesentliche Förmlichkeiten des internationalen Rechtsverkehrs sanktionslos,
wenn das zuzustellende Schriftstück den Beklagten nur auf irgendeine Weise erreichte
(BGH, FamRZ 2011, 1860  Rn. 31 ).
d)
58 Nachdem die Ordnungsgemäßheit und die Rechtzeitigkeit der Mitteilung kumulativ vor-
liegen müssen und es an ersterer fehlt, kommt es auf eine Rechtzeitigkeit der Mitteilung
nicht mehr an.
59 Lediglich ergänzend weist der Senat allerdings darauf hin, dass - unabhängig von der
fehlenden Ordnungsgemäßheit der Zustellung - auch nicht feststeht, dass die Zustel-
- Seite 11 von 13 -lungsversuche des Gemeindegerichts in Karlovac die Antragstellerin überhaupt und da-
mit „rechtzeitig“ i.S.d. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  erreicht haben.
60 Dass die aus Sicht des Gemeindegerichts in Karlovac per Post erfolgreich vorgenomme-
ne Zustellung an die Antragstellerin unter der vom Antragsgegner angegebenen Adresse
„…, …, …“ dieser tatsächlich nicht zugegangen ist, wurde bereits ausgeführt.
61 Sollte die Antragstellerin versucht haben, frühere Zustellungen, die zuvor an die … er-
folgt sind, bewusst durch Nichtabholung der Schriftstücke zu verhindern, käme zwar eine
fingierte Annahme einer rechtzeitigen Mitteilung in Frage.
62 Von einer solchen Annahmeverweigerung kann indes nicht ausgegangen werden. Zum
einen war bei den Zustellungsversuchen des kroatischen Gerichts als Zustellungsadres-
se entsprechend den Angaben des Antragsgegners durchgehend die tatsächlich nicht
existierende „…“ angegeben. Sollten ungeachtet dessen die Benachrichtigungen in den
Briefkasten der … eingeworfen worden sein, stünde zum anderen auch nicht fest, ob die
Antragstellerin oder - in deren Abwesenheit - der Antragsgegner die Benachrichtigun-
gen jeweils aus dem Briefkasten geholt hat, d.h. ob die Antragstellerin selbst überhaupt
Kenntnis von den Benachrichtigungen erlangt hat.
63 Beide Beteiligte haben hierzu gegensätzliche eidesstattliche Versicherungen abgegeben.
Es steht die Aussage der einen Beteiligten gegen die Aussage des anderen Beteiligten,
so dass es im Ergebnis offen ist, welche der beiden Versionen der Wahrheit entspricht.
64 Zwar folgt § 109 FamFG  dem Prinzip der Anerkennung der ausländischen Entschei-
dung als Grundsatz, sofern die in Abs. 1 enumerierten Anerkennungshindernisse nicht
vorliegen. Es besteht jedoch keine Vermutung für die Anerkennungsfähigkeit (MüKo-
FamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 109 FamFG Rn. 9). Die Verantwortung für eine ord-
nungsmäßige und rechtzeitige Ladung u. a. durch Angabe einer korrekten Anschrift des
Beklagten trägt der Kläger des Erstprozesses. Erhebt - wie hier - der Beklagte des Erst-
prozesses die Rüge nach § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG , muss der Kläger des Erstverfahrens,
d.h. hier der Antragsgegner, dartun, dass der Beklagte ordnungsmäßig und rechtzei-
tig geladen worden ist. D.h. der Kläger des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Darle-
gungs- und Beweislast für eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung des verfah-
renseinleitenden Schriftstücks ( Staudinger/Spellenberg (2016), § 109 FamFG Rn. 44 ; Gei-
mer, IZPR, 7. Aufl. Rn. 2938).
65 Nachdem der Antragsgegner diesen Beweis nicht geführt hat, könnte auch nicht von ei-
ner „rechtzeitigen“ Zustellung/Mitteilung ausgegangen werden.
e)
66 Ob die Antragstellerin bei der nicht ordnungsgemäßen Zustellung der Antragsschrift die
Möglichkeit gehabt hätte, gegen die Entscheidung des Gemeindegerichts Karlovac im Ur-
teilsstaat, d.h. in Kroatien, ein Rechtsmittel einzulegen, kann dahingestellt bleiben.
- Seite 12 von 13 -67 Der EuGH hat zu dem nahezu gleichlautenden Art. 27 Nr. 2 EGÜbK entschieden, dass
dieser dahin auszulegen ist, daß er der Anerkennung eines in einem Vertragsstaat er-
gangenen Urteils in einem anderen Vertragsstaat entgegensteht, wenn das verfahrens-
einleitende Schriftstück dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen
hat, nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist, selbst wenn er später von der ergange-
nen Entscheidung Kenntnis erhalten und dagegen keinen nach der Verfahrensordnung
des Urteilsstaats zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat ( EuGH, Urteil vom 12. November
1992 - C-123/91  -, IPRax 1993, 394 ), da die Möglichkeit, später einen Rechtsbehelf ge-
gen die ergangene Entscheidung einzulegen, der Verteidigung vor deren Erlass prozes-
sual nicht gleichwertig sei.
68 Dieser Rechtsprechung des EuGH hat sich der BGH für den Anwendungsbereich des
§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO , der vor Geltung des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  anwendbaren
Norm, ausdrücklich angeschlossen (BGH, FamRZ 1992, 311 Rn. 21). Anhaltspunkte, wes-
halb diese Rechtsprechung des BGH für § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  nicht mehr gelten
sollte, sind nicht ersichtlich (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 109 Rn. 5; Bumil-
ler/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl. 2015, § 109 Rn. 7).
69 Der Versagungsgrund des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG  entfällt hier somit nicht aufgrund
des Umstands, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen über ihre vorma-
lige Verfahrensbevollmächtigte am 25.07.2014 Kenntnis von dem Scheidungsurteil er-
langt hat, selbst wenn sie einen nach der Verfahrensordnung des Urteilsstaats zulässi-
gen Rechtsbehelf nicht eingelegt hat.
III.
70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG . Zwar sind für den gerichtli-
chen Antrag zum Oberlandesgericht gemäß § 107 Abs. 7 Satz 3 FamFG  die Vorschriften
des Abschnittes 5 des FamFG, d.h. die Vorschriften für das Beschwerdeverfahren, an-
zuwenden. Nachdem es sich aber in der Sache bei der Entscheidung des Senats um ei-
ne erstmalige gerichtliche Entscheidung, nicht aber um die im Rechtszug nachgelagerte
Überprüfung einer erstinstanzlichen Gerichtsentscheidung handelt, erscheint es nach der
Rechtsprechung des Senats ( OLG Stuttgart, 17. ZS, FamRZ 2011, 384 ) sachnäher, für die
Kostenerhebung auf die flexibleren Regeln für das erstinstanzliche Verfahren, d.h. auf
§ 81 FamFG  abzustellen (so auch OLG München, FamRZ 2012, 1142 ; MüKoFamFG/Rau-
scher, 2. Aufl. 2013, § 107 FamFG Rn. 61).
71 Es entspricht billigem Ermessen, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu tra-
gen hat und eine Erstattung nicht angeordnet wird. Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG  liegt
nicht vor. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass der Antrag des Antragsgegners
auf gerichtliche Entscheidung von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt hat und
dass der Antragsgegner dies erkennen musste ( § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG ).
72 Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 42 Abs. 3 FamGKG .
- Seite 13 von 13 -73 Der Senat lässt gemäß §§ 107 Abs. 7 S. 3, 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG  wegen grundsätzlicher
Bedeutung die Rechtsbeschwerde zu.