Gründe:
I. Die Parteien - die Klägerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte
in Großbritannien - sind auf dem Gebiet der Fertigung und Lieferung von
Getränkearmaturen und Schankanlagen tätig. Sie streiten darum, ob im
Februar und Juni 2004 zwischen ihnen zwei Verträge zustande gekommen
sind, nach denen die Beklagte eine größere Menge an Alu-Ringen und an
Edelstahl-Schankhahn-Gehäusen an die Klägerin zu liefern hatte. Diese
jeweils nach Zeichnung und Bemusterung herzustellenden Waren wurden
von der Klägerin als Zulieferteile benötigt, um sie in Zapfsäulen und
Schankhähne einbauen zu können, die sie an eigene Kunden zu liefern
hatte. Nachdem Lieferungen der Beklagten ausgeblieben waren, tätigte
die Klägerin Deckungskäufe, deren Mehrkosten sie mit ihrer Klage in
erster Linie ersetzt verlangt. Dabei geht der Streit der Parteien neben
der von der Beklagten gerügten internationalen Zuständigkeit deutscher
Gerichte und dem auf die erhobenen Ansprüche anwendbaren Recht
vor allem um die Frage, ob die Beklagte die jeweiligen Bestellungen
zumindest durch eine teilweise Ausführung und/oder ein sachliches
Eingehen auf mehrfache Ausführungsanfragen und Mahnungen der
Klägerin konkludent angenommen hat.
Das von der Klägerin angerufene Landgericht Köln hat den mit dem
Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf
einen Ersatz der durch Deckungsgeschäfte entstandenen Mehrkosten
gerichtet ist, auf der Grundlage einer von denen von Parteien "für diesen
Rechtsstreit … [vereinbarten] Anwendung deutschen Rechts" nach
Maßgabe der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs
dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Widerklage der
Beklagten auf Feststellung, dass eine von der Klägerin mit Hilfsantrag
verfolgte Vertragsstrafenverpflichtung nicht besteht, hat das Landgericht
abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in
der Sache Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestehe gemäß
Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b erster Spiegelstrich EuGVVO, weil es um
Ansprüche aus Werklieferungsverträgen gehe, auf die die Vorschriften
über den Kauf Anwendung fänden. Erfüllungsort sei nicht der in
Großbritannien liegende Ort der Herstellung der zu liefernden Waren,
sondern der Sitz der Klägerin in Deutschland, an den die Waren
vertragsgemäß hätten geliefert werden müssen. Ebenso seien die in Rede
stehenden Ansprüche aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vor
dem Landgericht getroffenen Abrede, die sich entgegen der Auffassung
der Beklagten nicht nur in einer Abrede über das anzuwendende
Prozessrecht erschöpfe, in materieller Hinsicht nach deutschem Recht zu
beurteilen.
Der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch ergebe
sich aus §§ 280 f. BGB, weil die Beklagte hinsichtlich der Alu-Ringe
ihre Lieferpflichten trotz Nachfristsetzung nicht vollständig erfüllt
und hinsichtlich der Schank-hahn-Gehäuse die Lieferung sogar
verweigert habe. Sie müsse deshalb die Mehrkosten tragen, die bei
der Klägerin durch die zur Herstellung ihrer Lieferfähigkeit getätigten
Deckungsgeschäfte angefallen seien. Da nach dem Beweisergebnis auch
die im Juni 2004 aufgegebene zweite Bestellung von der Beklagten
angenommen worden sei, schulde sie zugleich die hierin vereinbarte
Konventionalstrafe, so dass das widerklagend erhobene negative
Feststellungsbegehren der Beklagten unbegründet sei. Dass die
betreffenden beiden Verträge zumindest aufgrund konkludenten
Verhaltens der Beklagten zustande gekommen seien, ergebe sich neben
den ausgeführten Teillieferungen insbesondere aus den Reaktionen der
Beklagten auf die Schreiben der Klägerin, mit denen diese eine restliche
Lieferung der bestellten Alu-Ringe angemahnt habe. Diese Reaktionen,
der insoweit unwidersprochen gebliebene Inhalt einer Besprechung der
Parteien vom 30. Juni 2004, die von dem damaligen Mitarbeiter O. der
Beklagten bekundete abschlussreife Vorbereitung der Bestellungen sowie
die Produktionsvorbereitungen und Lieferankündigungen ließen den
sicheren Schluss zu, dass die Parteien dabei nicht mehr über einen noch
ausstehenden Abschluss von Verträgen oder die Annahme der beiden
Bestellungen verhandelt hätten, sondern nur noch über die Abwicklung
der bereits geschlossenen Verträge beziehungsweise die Bewältigung
der nach Vertragsschluss aufgetretenen Schwierigkeiten. Ebenso wenig
seien die umfangreichen Verhandlungen und die geführte Korrespondenz
lediglich Vorbereitung für weitere Vertragsabschlüsse gewesen. Der von
der Beklagten insoweit gegenbeweislich als Zeuge benannte Mitarbeiter
H. habe nicht mehr vernommen werden müssen. Denn das Landgericht
habe das erst in einem zum Beweisergebnis nachgelassenen Schriftsatz
in dessen Wissen gestellte Vorbringen mit Recht als verspätet angesehen
und unbeachtet gelassen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß §
544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
a) Die Zulassung der Revision ist allerdings nicht mehr wegen
grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr.
1 ZPO) geboten. Denn die von der Nichtzulassungsbeschwerde als
zulassungsrelevant erörterte Rechtsfrage, ob bei dem hier gegebenen
Werklieferungsvertrag ein die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte begründender Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b
erster Spiegelstrich EuGVVO vorliegt, ist zwischenzeitlich durch das Urteil
des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. Februar 2010 (Rs. C
- 381/08, NJW 2010, 1059 - Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl)
geklärt worden. Danach ist ein Vertrag über die Lieferung herzustellender
oder zu erzeugender Ware auch dann als Verkauf beweglicher Sachen
im Sinne der genannten Vorschrift einzustufen, wenn der Auftraggeber
bestimmte Vorgaben zur Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung
der Ware macht und der Lieferant - wie hier - die zu verarbeitenden
Stoffe zu beschaffen und für die Qualität und die Vertragsgemäßheit
der Ware einzustehen hat (EuGH, aaO, Rdnr. 43). Ebenso ist durch
dieses Urteil geklärt, dass bei einem Fehlen vertraglicher Regelungen
der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zuständigkeitsbegründend im
Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO ist, an dem
die körperliche Übergabe der Waren an den Verkäufer erfolgt ist oder
hätte erfolgen müssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62). Das ist nach den von
der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts der Ort des inländischen Sitzes der Klägerin.
b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil
das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches
Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise
verletzt hat, dass es dem von der Beklagten für ihre Behauptung,
die beiden Bestellungen der Klägerin nicht angenommen zu haben,
rechtzeitig angetretenen Gegenbeweis auf Vernehmung des Zeugen H.
nicht nachgegangen ist. Wegen der verfassungsrechtlichen Relevanz
dieses Verfahrensfehlers ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).
aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt
gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr
findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschluss vom 12. Juni
2008 - V ZR 223/07, juris, Tz. 5; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07,
TranspR 2009, 410, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Das ist unter anderem dann
der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
missachtet, wonach ein Beweisantritt für erhebliche, nicht willkürlich
ins Blaue hinein aufgestellte Tatsachen nur dann unberücksichtigt
bleiben darf, wenn das angebotene Beweismittel ungeeignet ist, weil
es im Einzelfall zur Beweisbehauptung erkennbar keine sachdienlichen
Ergebnisse erbringen kann, oder wenn die unter Beweis gestellte Tatsache
so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden
kann (BVerfG, aaO; BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02,
NJW 2005, 2710, unter II 2 a; vom 12. Juni 2008, aaO; jeweils m.w.N.).
Da die Handhabung der Substantiierungsanforderungen durch das
Gericht dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von
Präklusionsvorschriften, verletzt die Nichterhebung eines Beweises wegen
mangelnder Substantiierung der unter Beweis gestellten Tatsache Art. 103
Abs. 1 GG bereits dann, wenn dies - wie hier - in offenkundig unrichtiger
Weise geschieht (BVerfG, NJW 2001, 1565; BGH, Beschluss vom 12. Juni
2008, aaO).
bb) Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung
gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie
Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet
sind, das von der anderen Seite geltend gemachte Recht als nicht
bestehend erscheinen zu lassen. Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich
die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer
Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen
diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortag weiterer
Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter
Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 11. Juli
2007 - IV ZR 112/05, juris, Tz. 6; vom 12. Juni 2008, aaO, Tz. 7 f.). Es ist
vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten
Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung
der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH,
Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, WM 2007, 1569, Tz. 8;
vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO, Tz. 26). Der Pflicht
zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn die unter
Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht
aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung
überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran
geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005,
aaO; vom 11. Juli 2007, aaO m.w.N.). Nach diesen Maßstäben durfte
der Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen H. nicht unberücksichtigt
bleiben.
Das Berufungsgericht hat zwar nicht übersehen, dass die Beklagte
den Zeugen H. bereits in seinem lange vor der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme eingereichten Schriftsatz vom 27. April 2006
gegenbeweislich zu der Tatsache benannt hatte, dass sie die beiden
Bestellungen der Klägerin nicht zu den genannten Bedingungen
angenommen habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
war die Beklagte bei ihrem (Gegen-)Beweisantritt auch nicht gehalten,
Angaben zu machen, „wer genau, wann, wo, bei welcher Gelegenheit und
auf welchem Wege (telefonisch, schriftlich, Fax, E-Mail?) gegenüber dem
Zeugen O. eine Erklärung“ dahingehend abgegeben hat, dass die von der
Klägerin aufgegebenen Bestellungen vorläufig noch nicht angenommen
werden könnten. Denn die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und
zum Ablauf bestimmter Ereignisse ist - wie vorstehend dargestellt - nicht
erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis
gestellten Haupttatsache, nämlich das Fehlen einer nach §§ 146 ff. BGB
erforderlichen Annahmeerklärung der Beklagten, nicht entscheidend sind.
Misst das Gericht diesen Einzelheiten für die Zuverlässigkeit oder die
Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung
zu, sind sie durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu
klären (BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007, aaO, und vom 11. Juli 2007,
aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO).
cc) Damit hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der
Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in dem entscheidenden
Punkt ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht
auf dieser Grundrechtsverletzung. Denn es ist nicht auszuschließen,
dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von ihm für erwiesen
erachteten Vertragsannahme zu einem anderen Ergebnis gelangt
wäre, wenn es den von der Beklagten angetretenen Gegenbeweis auf
Vernehmung des Zeugen H. erhoben hätte.
III. Die Verletzung der Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör
führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das
Berufungsgericht auch zu prüfen haben wird, ob die zwischen den
Parteien vereinbarte Wahl deutschen Rechts nicht zur Anwendbarkeit
des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über
den internationalen Warenkauf vom 5. Juli 1989 (BGBl. II S. 588 -
im folgenden: CISG) führt. Denn die von den Parteien gemäß dem
damals noch geltenden Art. 27 EGBGB (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes
zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die
Verordnung [EG] Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009 [BGBl. I S. 1574])
wirksam vorgenommene Wahl deutschen Rechts ist, wenn - wie hier
- eine ausdrückliche Verweisung auf das unvereinheitlichte deutsche
Recht fehlt, grundsätzlich dahin zu verstehen, dass das nach dem
Recht dieses Staates für grenzüberschreitende Warenkäufe anwendbare
Kaufvertragsrecht und damit das Recht des insoweit nach Art. 1 Abs. 1
Buchst. b CISG vorrangig anwendbaren Übereinkommens gewählt ist.
Angesichts dieser bei vorbehaltloser Rechtswahl unmittelbar eintretenden
Rechtsfolge hätte es deshalb zusätzlicher, über den bloßen Text der
Rechtswahlklausel hinausgehender Anhaltspunkte bedurft, um auf einen
Willen der Parteien zu schließen, nicht nur deutsches Recht allgemein,
sondern darüber hinaus dessen unvereinheitlichtes Kaufrecht zu wählen
(Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999,
868, unter III 1; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum
Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 5. Aufl., Art. 6 Rdn. 22 f. m.w.N.; vgl.
ferner BGHZ 96, 313, 319 ff. [zu Art. 3 EKG]).