I. Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit einer Entscheidung des
australischen Court of Petty Sessions in Perth vom 29. Juni 2004 in der
Bundesrepublik Deutschland. Sie hatten am 31. August 1985 die Ehe
geschlossen, lebten seit Juli 2000 getrennt und sind seit dem 1. Juli 2003
rechtskräftig geschieden.
Am 10. April 2003 leitete die Antragstellerin das gerichtliche Verfahren
auf Güterausgleich und Unterhaltszahlung ein; zu dieser Zeit hielt sich
der Antragsgegner in Westaustralien auf. Am 3. Februar 2004 erlegte
das Familiengericht dem Antragsgegner auf, innerhalb von 28 Tagen
eine eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse
abzugeben und entsprechende Unterlagen dem Gericht vorzulegen,
sowie zehn Vollmachten zu unterzeichnen, die der Antragstellerin die
Möglichkeit geben sollten, Auskünfte über vorhandenes Vermögen
des Antragsgegners zu erlangen. Neun Vollmachten waren an
bestimmte Adressaten gerichtet, während eine weitere Vollmacht die
Antragstellerin zu jeglicher Auskunft ermächtigen sollte (to whom it may
concern). Der Antragsgegner ist der Verfügung des Gerichts teilweise
nachgekommen, hat sich aber geweigert, die auf den australischen
Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ausgestellten zehn
Vollmachten zu unterzeichnen. Daraufhin hat ihn das Familiengericht
durch Beschluss vom 14. Juni 2004 wegen Missachtung des Gerichts
(contempt of court) vom Verfahren ausgeschlossen.
Am 29. Juni 2004 hat das australische Familiengericht auf die Anträge
der Antragstellerin vom 5. Dezember 2003 und 18. Juni 2004 u.a.
angeordnet:
„1. Der amtierende Leiter der Personenstandsbehörde oder ein
Standesbeamter beim Familiengericht von Westaustralien übernimmt im
Auftrag des Antragsgegners, E. V., die Vollmacht wie dem Formular 8 der
Antragstellerin beigefügt, eingereicht am 5. Dezember 2003, gemäß Art.
106 a des Familienrechtsgesetzes von 1975.
...
3. Durch richterliche Anordnung für einstweilige oder teilweise
Eigentumsregelung, oder Vorausempfang in Bezug auf den Anspruch der
Antragstellerin auf Eigentumsregelung, und/oder ehelichen Unterhalt,
oder Kostendeckung so wie durch den Verhandlungsrichter festgesetzt,
bezahlt der Antragsgegner der Antragstellerin den Pauschalbetrag von AU
$ 62.000,‑ aus.
4. Der Antragsgegner bezahlt der Antragstellerin bis zum Abschluss dieses
Verfahrens oder bis zu einer weiteren Verfügung durch das Gericht einen
einstweiligen ehelichen Unterhalt in Höhe von AU$ 1.000,‑ pro Woche,
beginnend mit der ersten fälligen Rate am Freitag, den 2. Juli 2004.
...“
Ein von dem Antragsgegner gegen den Ausschluss aus dem Verfahren
eingelegtes Rechtsmittel (appeal) wurde nach mündlicher Verhandlung
durch Beschluss des Family court of Western Australia in Perth vom 9.
August 2004 mit der Begründung abgewiesen, der Antragsgegner sei im
Verfahren nicht zugelassen und könne deshalb auch keinen Rechtsbehelf
einlegen.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 4. Juli 2005 wurde der laut
Anordnung vom 29. Juni 2004 geschuldete Pauschalbetrag auf mündliche
Verhandlung, an der für den Antragsgegner niemand teilnahm, durch
Beschluss vom 6. Juli 2005 „als Ehegattenunterhalt charakterisiert“.
Durch Endurteil des Family court of Western Australia in Perth vom 22.
Dezember 2005 wurde u.a. zum nachehelichen Unterhalt entschieden:
„...
Ziff. 6
(1) Der Gesamtbetrag, der von dem Ehemann als vorläufiger
Ehegattenunterhalt der Ehefrau gemäß Beschluss vom 29. Juni 2004
geschuldet ist, wird auf den Betrag von AU$ 100.000,‑ festgesetzt,
der den von dem Ehemann der Ehefrau geschuldeten Betrag von AU$
62.000,‑ einschließt, welcher von dem ehrenwerten Richter M. am 6. Juli
2005 als Ehegattenunterhalt bezeichnet wurde.
(2) Der Zahlungsrückstand ist erledigt.
...“
Mit Beschluss vom 24. September 2004 hat das Landgericht die
Anordnung des Familiengerichts in Perth, wonach der Beklagte verurteilt
wurde, an die Klägerin 62.000 AU$ „als Vorausleistung auf den Zugewinn“
und weiterhin einen monatlichen „Getrenntlebensunterhalt“ in Höhe
von 1.000 AU$ pro Woche zu bezahlen, für vollstreckbar erklärt und
mit der Vollstreckungsklausel versehen. Das Oberlandesgericht hat die
Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen,
„dass die 62.000 AU$ als Vorausleistung auf den Ehegattenunterhalt
zu bezahlen sind“. Gegen diese Entscheidungen richtet sich
die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners, mit der er seinen
Abweisungsantrag weiter verfolgt.
II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c, 15 Abs. 1
AVAG in Verbindung mit § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist
nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch zulässig, weil sie zur Fortbildung
des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich ist. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt
zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und zur Abweisung des
Vollstreckbarkeitsantrags.
1. Im Ansatz zu Recht ist das Beschwerdegericht allerdings davon
ausgegangen, dass sich die Vollstreckbarkeit der australischen vorläufigen
Anordnung nach dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung
und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973
(HUVÜ 73) richtet. Dieses Übereinkommen ist für die Bundesrepublik
Deutschland zum 1. April 1987 in Kraft getreten (BGBl. II 1986 S. 825;
1987 S. 220). Für Australien gilt das Übereinkommen seit dem 1. Februar
2002 (BGBl. II 2002, 751). Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des
Antragsgegners kommt es deswegen – anders als es im Rahmen der
Anerkennung und Vollstreckung nach deutschem Prozessrecht gemäß
den §§ 328, 722 f. ZPO der Fall wäre – für die Vollstreckbarkeit des
australischen Titels nicht zusätzlich auf Feststellungen zur verbürgten
Gegenseitigkeit an.
Für die Ausführung des HUVÜ 73 gelten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 c
des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur
Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem
Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen
(Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz – AVAG) ergänzend
die Vorschriften dieses Gesetzes.
2. Ebenfalls zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen,
dass die Vollstreckung von Ziff. 3 und 4 der australischen einstweiligen
Anordnung vom 29. Juni 2004 eine Unterhaltspflicht iSv Art. 1 Abs. 1 Nr.
1 HUVÜ 73 betrifft.
a) Für die Vollstreckung von Ziff. 4 des Beschlusses vom 29. Juni 2004
folgt dies bereits aus dem eindeutigen Wortlaut, zumal der Antragsgegner
darin verpflichtet wurde, an die Antragstellerin einen einstweiligen
ehelichen Unterhalt in Höhe von 1.000 AU$ pro Woche, beginnend am 2.
Juli 2004, zu zahlen. Das wird auch vom Antragsgegner nicht in Zweifel
gezogen.
b) Aber auch der nach Ziff. 3 des Beschlusses geschuldete Pauschalbetrag
in Höhe von 62.000 AU$ betrifft als Vorausleistung den nachehelichen
Unterhalt.
Zwar sah der ursprüngliche Titel vom 29. Juni 2004 für die Zahlung
dieses Pauschalbetrages verschiedene Rechtsgründe vor, weil er
entweder als vorläufige oder teilweise Vermögensauseinandersetzung,
als Vorauszahlung auf den Anspruch der Antragstellerin auf
Vermögensauseinandersetzung und/oder den Ehegattenunterhalt oder als
Kostenerstattung geschuldet war. Nach Art. 10 HUVÜ 73 war deswegen
im Rahmen der Vollstreckbarerklärung zu klären, ob ein Teil dieses
zugesprochenen Betrages eindeutig dem Unterhaltsrecht zugewiesen
werden kann, für das allein das Übereinkommen gilt (vgl. Senatsbeschluss
vom 12. August 2009 – XII ZB 12/05 – zur Veröffentlichung bestimmt;
zur Brüssel I-VO vgl. auch EuGH IPRax 1999, 35).
Wird ein ausländischer Titel, über dessen Vollstreckbarkeit im Inland zu
entscheiden ist, den Bestimmtheitsanforderungen, die nach deutschem
Vollstreckungsrecht an einen Vollstreckungstitel zu stellen sind, nicht
gerecht, ergeben sich jedoch die Kriterien, nach denen sich die titulierte
Leistungspflicht bestimmt, aus den ausländischen Vorschriften oder
ähnlichen im Inland gleichermaßen zugänglichen und sicher feststellbaren
Umständen, so ist es grundsätzlich zulässig und geboten, diese
Feststellungen nach Möglichkeit im Verfahren der Vollstreckbarerklärung
zu treffen und den ausländischen Titel in der Entscheidung über
seine Vollstreckbarkeit entsprechend zu konkretisieren (Senatsurteil
vom 6. November 1985 – IVb ZR 73/84 – FamRZ 1986, 45, 46 f.).
Entsprechendes gilt auch für die Konkretisierung eines geschuldeten
Betrages als Unterhalt oder für andere Zwecke der nachehelichen
Vermögensauseinandersetzung.
Im Rahmen der Vollstreckbarkeit ist deswegen auch die weitere
Anordnung vom 6. Juli 2005 zu berücksichtigen, in der der
geschuldete Pauschalbetrag ausdrücklich als Vorschuss auf den
Ehegattenunterhalt charakterisiert worden ist. Hinzu kommt, dass nach
dem unbestrittenen Vortrag des Antragsgegners am 22. Dezember
2005 eine Endentscheidung ergangen ist, die den vorläufigen
Ehegattenunterhalt der Antragstellerin auf insgesamt 100.000 AU$
festsetzt, worauf der hier relevante Pauschalbetrag von 62.000 AU$
anzurechnen ist. Auf der Grundlage dieser weiteren Entscheidungen steht
deswegen zweifelsfrei fest, dass auch insoweit eine Unterhaltspflicht im
Sinne des Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 HUVÜ 73 zu vollstrecken ist.
3. Die Verpflichtungen aus Ziff. 3 und 4 der australischen Anordnung
vom 29. Juni 2004 sind auf der Grundlage des anwendbaren HUVÜ 73
im Grundsatz auch vollstreckungsfähig. Denn die Entscheidung ist von
dem nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 HUVÜ 73
international zuständigen Gericht erlassen. Das australische Gericht
war für die Entscheidung international zuständig, zumal hier neben der
Antragstellerin als Unterhaltspflichtiger sogar auch der Antragsgegner als
Unterhaltspflichtiger bei Einleitung des Verfahrens seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in Australien hatte (Art. 7 Nr. 1 HUVÜ 73). Hinzu kommt,
dass sich der Antragsgegner dem australischen Verfahren unterworfen
hatte, weil er sich, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, auf das
Verfahren in der Sache selbst eingelassen hatte (Art. 7 Nr. 3 HUVÜ 73).
Diese ursprünglich begründete internationale Zuständigkeit wirkte bis zum
Abschluss des Verfahrens fort (perpatuatio fori).
Auch als einstweilige Maßnahme ist die Anordnung vom 29. Juni 2004
grundsätzlich für vollstreckbar zu erklären, weil gegen sie unstreitig kein
ordentliches Rechtsmittel zulässig ist und einstweilige Anordnungen auch
in Deutschland (§§ 620 Nr. 4 bis 6, 620 c, 794 Abs. 1 Nr. 3 a ZPO; für
die Zeit ab dem 1. September 2009 vgl. §§ 40, 53, 57, 86 FamFG) nicht
anfechtbar und damit vollstreckbar sind (Art. 4 Abs. 2 HUVÜ 73).
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Antragsgegners handelt
es sich hier auch nicht um eine Versäumnisentscheidung im Sinne
des Art. 6 HUVÜ 73, für deren Vollstreckung der Nachweis der
Zustellung der Antragsschrift erforderlich ist. Der Antragsgegner war
im Verhandlungstermin vom 29. Juni 2004 nicht säumig, sondern durch
vorangegangenen Beschluss vom 14. Juni 2004 ausgeschlossen worden.
Seine australische Verfahrensbevollmächtigte war anwesend und lediglich
seit dem Ausschluss daran gehindert, weiter zur Sache vorzutragen. Die
verfahrensrechtlichen Einschränkungen betreffen hier also Fragen des
rechtlichen Gehörs und nicht solche der Säumnis des Antragsgegners,
der auch vor seinem Ausschluss am Verfahren beteiligt war. Eines
Nachweises der ordnungsgemäßen Zustellung der Klageschrift bedarf es
hier deswegen nicht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Dezember 2007 –
XII ZB 240/05 – FamRZ 2008, 586, 588 f. und vom 28. November 2007 –
XII ZB 217/05 – FamRZ 2008, 390, 391 f.).
4. Die zu vollstreckende Anordnung vom 29. Juni 2004 ist entgegen der
Auffassung des Antragsgegners auch nicht durch das Endurteil vom 22.
Dezember 2005 aufgehoben worden. Denn in dieser Entscheidung ist der
Antragstellerin zwar ein Gesamtbetrag vorläufigen Unterhalts in Höhe
von 100.000 AU$ zugesprochen worden, auf den allerdings die mit der
Anordnung vom 29. Juni 2004 zugesprochenen 62.000 AU$ anzurechnen
sind. Schon daraus folgt, dass der als Vorausleistung geschuldete
Pauschalbetrag nicht aufgehoben, sondern in den insgesamt geschuldeten
Betrag einbezogen werden sollte. Die einstweilige Maßnahme hat
deswegen nach wie vor Gültigkeit und ist auch weiterhin grundsätzlich
vollstreckbar.
5. Einer Vollstreckbarkeit der australischen Anordnung in der
Bundesrepublik Deutschland steht hier aber das Vollstreckungshindernis
des Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73 entgegen.
Zwar dürfen die Behörden und Gerichte des Vollstreckungsstaates nach
Art. 12 HUVÜ 73 die zu vollstreckende Entscheidung grundsätzlich nicht
auf ihre Gesetzmäßigkeit nachprüfen. Die Anerkennung oder Vollstreckung
der Entscheidung darf jedoch versagt werden, wenn einer der in Art. 5
HUVÜ 73 genannten und besonders gravierenden Verfahrensverstöße
vorliegt.
a) Allerdings führt eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen
Gehörs nicht stets zu einem Verstoß gegen den deutschen ordre public im
Sinne des Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73.
aa) Wie im Rahmen des früheren Brüsseler EWG-Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968
in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996
(EuGVÜ – BGBl. II 1998 S. 1412; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 21.
März 1990 – XII ZB 71/89 – FamRZ 1990, 868, 869) und der Verordnung
(EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO = Brüssel I-VO) ist der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch im Rahmen der Vollstreckbarkeit
nach dem HUVÜ 73 insoweit gewährleistet, als das verfahrenseinleitende
Schriftstück ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden
sein muss, dass der Beklagte sich hinreichend verteidigen konnte.
Dem Beklagten muss ausreichend Zeit bleiben, um seine Verteidigung
vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung
erforderlichen Schritte einzuleiten (vgl. EuGHE 1981, 1573, 1608 f.).
Darüber hinaus greift der Vorbehalt des ordre public in Art. 5 Nr. 1
HUVÜ 73 aber nur in Ausnahmefällen ein. Die Vollstreckbarerklärung
kann insbesondere nicht schon deshalb versagt werden, weil die
ausländische Entscheidung in einem Verfahren erlassen worden ist, das
von zwingenden Vorschriften des deutschen Prozessrechts abweicht. Ein
Versagungsgrund ist vielmehr nur dann gegeben, wenn das Urteil des
ausländischen Gerichts auf-grund eines Verfahrens ergangen ist, das
von den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen
Maße abweicht, dass es nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen
Verfahren ergangen angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 11. Mai
2000 – C-38/98 – veröffentlicht bei Juris; Senatsbeschluss vom 21. März
1990 – XII ZB 71/89 – FamRZ 1990, 868, 869 Tz. 12).
Der Schutz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) erstreckt sich
also nicht auf eine bestimmte verfahrensrechtliche Ausgestaltung. Bei
der Anwendung jener Verfahrensbestimmung zur Konkretisierung des
gemäß Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73 maßgeblichen verfahrensrechtlichen ordre
public ist vielmehr auf die Grundsätze abzustellen, die Art. 103 Abs. 1
GG schützen will. Dies ist einmal das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit,
das grundsätzlich verbietet, eine Entscheidung zu treffen, bevor der
Betroffene Gelegenheit zur Äußerung hatte. Ferner verlangt das Gebot
der Achtung der Menschenwürde, dass ein Beteiligter in der Lage sein
muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu nehmen (BVerfGE
63, 332, 337 und BGHZ 118, 312, 321 jeweils mwN; Rauscher/ Leible
Europäisches Zivilprozessrecht Bd. 1 Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 13 ff.;
Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rn. 13
ff.).
Darüber hinaus hat in erster Linie jede Partei selbst nach besten Kräften
für ihre eigene ordnungsgemäße Vertretung in einem ihr bekannten
Gerichtsverfahren zu sorgen (BGHZ 141, 286, 297 f.). Der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG gilt also nicht unabhängig von
der Verfahrensart und nicht ohne Einschränkung in jedem Fall. Vielmehr
tritt der Grundsatz, dass rechtliches Gehör vor der Entscheidung zu
gewähren sei, zurück, wenn sich aus dem Zweck und der Besonderheit
einzelner Verfahren zwingend Beschränkungen ergeben, wie z.B. bei der
Zwangsvollstreckung in Forderungen (§ 834 ZPO), im Arrestverfahren (§
921 ZPO) oder bei Erlass eines Haftbefehls (§ 114 a StPO). Ferner kann
auch nach deutschem Prozessrecht eine Partei durch eigenes schuldhaftes
Verhalten den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verlieren,
etwa nach §§ 296, 530 f. ZPO, wenn sie Angriffs- oder Verteidigungsmittel
später als möglich vorbringt. Ihr Vorbringen kann dann unter bestimmten
Voraussetzungen zurückgewiesen werden. Art. 103 Abs. 1 GG ist ferner
nicht verletzt, wenn der Beteiligte gemäß § 177 GVG wegen eines die
Ordnung störenden Verhaltens aus dem Sitzungszimmer entfernt werden
musste und deshalb kein rechtliches Gehör mehr finden konnte; er
hat dann die an sich gegebene Gelegenheit zur Äußerung durch sein
eigenes Verhalten verloren (BGHZ 48, 327, 332). Entsprechend sehen
auch das HUVÜ 73 und die Brüssel I-VO nach dem zu ihrer Ausführung
erlassenen § 6 AVAG in erster Instanz des Vollstreckbarkeitsverfahrens
keine vorherige Anhörung des Schuldners vor. Dieser kann Einwände erst
mit seinem Rechtsmittel vorbringen.
bb) Hinzu kommt, dass der Ablauf des ausländischen Verfahrens im
Rahmen des – hier relevanten – ordre public nur unter Berücksichtigung
des Systems und der Struktur des ausländischen Verfahrensrechts
gemessen werden kann. Dies ist insbesondere dann unabweisbar,
wenn das beiderseitige Verfahrensrecht so grundverschieden ist
wie die Regelungen der Zivilprozessordnung und des australischen
Verfahrensrechts. Entscheidend ist deshalb noch nicht, dass dem
deutschen Verfahrensrecht die Vorstellung völlig fremd ist, der Richter
könne einen Beteiligten wegen Ungehorsams gegen eine in der Sache
ergangene gerichtliche Anordnung von der weiteren Teilnahme am
Verfahren ausschließen. Ein verbindlicher Maßstab dafür, ob der
ausländische Richter im Sinne des deutschen ordre public das Recht
eines Beteiligten auf rechtliches Gehör verletzt hat, lässt sich bei
grundverschiedenem Verfahrensrecht nicht in der Weise gewinnen,
dass verglichen wird, wie das deutsche und wie das ausländische
Verfahrensrecht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Einzelnen
ausgeprägt haben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Art und Weise,
wie der ausländische Richter im Einzelfall verfahren ist, den Prinzipien
zuwider läuft, auf denen Art. 103 Abs. 1 GG beruht (BGHZ 48, 327, 332
f.).
Das insoweit auch geschützte Gebot der Achtung der Menschenwürde
ist allerdings verletzt, wenn einem Verfahrensbeteiligten nicht die Rolle
eines Verfahrenssubjekts eingeräumt wird, das aktiv die Gestaltung des
Verfahrens beeinflussen kann, sondern nur die Rolle eines – passiven –
Verfahrensobjekts, mit dem im gerichtlichen Verfahren etwas geschieht
(BGHZ 118, 312, 321 und 48, 327, 333).
cc) Der Europäische Gerichtshof hat im Rahmen seiner Zuständigkeit für
die Auslegung des EuGVÜ und der Brüssel I-VO (EuGVVO) entschieden,
dass eine Versagung der Vollstreckbarkeit unter Anwendung der ordre-
public-Klausel nur dann in Betracht komme, wenn die Anerkennung
oder Vollstreckung der in einem anderen Vertragsstaat erlassenen
Entscheidung gegen einen wesentlichen Rechtsgrundsatz verstieße und
deshalb in einem nicht hinnehmbaren Gegensatz zur Rechtsordnung
des Vollstreckungsstaats stünde. Es müsse sich bei diesem Verstoß
um eine offensichtliche Verletzung einer in der Rechtsordnung des
Vollstreckungsstaats als wesentlich geltende Rechtsnorm oder eines dort
als grundlegend anerkannten Rechts handeln (EuGH Urteil vom 2. April
2009 – C-394/07 – veröffentlicht bei juris).
Auch Grundrechte, wie die Wahrung der Verteidigungsrechte, sind
regelmäßig keine absoluten Rechte, sondern können Beschränkungen
unterliegen. Solche Einschränkungen müssen dann aber tatsächlich
Zielen des Allgemeininteresses entsprechen, die mit der in Rede
stehenden Maßnahme verfolgt werden, und dürfen nicht im Hinblick
auf den verfolgten Zweck eine offensichtliche und unverhältnismäßige
Beeinträchtigung der auf diese Weise gewährleisteten Rechte
darstellen. Sanktionen gegen Verfahrensbeteiligte, die im Rahmen
eines Zivilprozesses ein hinhaltendes Verhalten einnehmen, welches
im Ergebnis auf eine Justizverweigerung hinausliefe, dürfen also nicht
offensichtlich außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das
darin besteht, einen wirksamen Verfahrensablauf im Hinblick auf eine
ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten. Bei der hier verhängten
Sanktion, nämlich dem Ausschluss des Antragsgegners von jeder weiteren
Teilhabe am Verfahren, handelt es sich um die denkbar schwerste
Einschränkung der Verteidigungsrechte. Eine solche Beschränkung kann
deswegen nur dann nicht als offensichtliche und unverhältnismäßige
Beeinträchtigung dieser Rechte angesehen werden, wenn sie sehr hohen
Anforderungen genügt (vgl. EuGH Urteil vom 2. April 2009 – C-394/07 –
veröffentlicht bei juris Tz. 29 ff.).
Das bedeutet, dass vorliegend alle Umstände des Einzelfalles
berücksichtigt werden müssen, einschließlich des Zustandekommens der
Anordnung, die Vollmachten zugunsten des Antragstellervertreters zu
unterzeichnen, der Gründe der Verweigerung durch den Antragsgegner
und der Voraussetzungen des Ausschlusses wegen Ungebühr vor Gericht.
Dabei ist es auch Sache des im Vollstreckbarerklärungsverfahren
angerufenen Gerichts zu ermitteln, ob und inwieweit der Schuldner die
Möglichkeit hatte, vor Erlass der nicht befolgten gerichtlichen Verfügung
angehört zu werden und dagegen mit dem Ziel einer Änderung oder
Rücknahme einen Rechtsbehelf einzulegen. Weiter ist zu prüfen, ob die
vom Schuldner vorgetragenen Gründe, insbesondere seine Bedenken
gegen eine Vollmacht zur generellen Verwendung gegenüber nicht
bezeichneten Auskunftspflichtigen, sein Ansehen beschädigen und damit
auch sein Persönlichkeitsrecht verletzen können (EuGH vom 2. April 2009
– C-394/07 – veröffentlicht bei juris Tz. 40 ff.).
Schließlich ist auch zu prüfen, ob der Schuldner über eine
Verfahrensgarantie verfügte, die ihm eine wirksame Möglichkeit zur
Anfechtung der erlassenen Maßnahme gewährleistete. Weil eine
Nachprüfung der zu vollstreckenden Entscheidung nach Art. 12 HUVÜ
73 allerdings ausgeschlossen ist, müssen sich die Ermittlungen auf die
Prüfung beschränken, welche Rechtsbehelfe dem Schuldner zur Verfügung
standen und ob er in deren Rahmen über die Möglichkeit verfügte, unter
Wahrung des kontradiktorischen Verfahrens und vollständiger Ausübung
seiner Verteidigungsrechte seine Anhörung zu erreichen. Nur im Rahmen
einer Abwägung dieser Umstände kann entschieden werden, ob die von
Art. 103 Abs. 1 GG geschützten Grundwerte verletzt sind (EuGH vom 2.
April 2009 – C-394/07 – veröffentlicht bei juris Tz. 45 ff.).
b) Auf dieser rechtlichen Grundlage ist vorliegend von einem so
gravierenden Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs. 1 GG) auszugehen, dass eine Vollstreckung der Anordnung
gegen den deutschen ordre public verstoßen würde (Art. 5 Nr. 1
HUVÜ 73). Der Entscheidung ist deswegen die Vollstreckbarkeit in der
Bundesrepublik Deutschland zu versagen.
aa) Zwar ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach dem vom deutschen
Zivilprozess völlig abweichenden australischen Verfahrensrecht ein
Ausschluss wegen Ungebühr vor dem Gericht (contempt of court)
möglich ist. Entsprechend hat auch der australische Oberste Gerichtshof
entschieden, dass der Ausschluss einer Prozesspartei möglich ist, wenn
diese einer vorherigen gerichtlichen Anordnung zur Vorbereitung der
endgültigen Entscheidung nicht nachkommt (Family court of Australia
[2000] FLC 93-047 Tate v. Tate). Nach australischem Prozessrecht war
der Ausschluss des Antragstellers durch den Court of Petty Sessions vom
14. Juni 2004 also rechtmäßig. Der Antragsgegner hatte sich unstreitig
geweigert, der Auflage des Gerichts zur Unterzeichnung der vorgelegten
Vollmachten nachzukommen.
Auch nach deutschem Recht ist die Ermittlung des unterhaltsrelevanten
Einkommens zur Bemessung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt
geboten. Um einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, sieht
auch das deutsche Recht neben den materiellen Auskunftsansprüchen
(§§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1580 iVm § 1605 BGB) in § 643 ZPO einen
prozessrechtlichen Auskunftsanspruch vor, der es dem Gericht ermöglicht,
unmittelbare Auskünfte bei Arbeitgebern, Sozialleistungsträgern,
Versicherungsunternehmen und sonstigen Personen oder Stellen mit
Versorgungsleistungen einzuholen. Auch wenn diese Entscheidung
als vorbereitende Verfügung nicht gesondert anfechtbar ist, steht
der betroffenen Prozesspartei doch im Vorfeld der Entscheidung ein
verfassungsrechtlich geschützter Anspruch auf rechtliches Gehör zu. Die
Prozesspartei ist auch nicht in ihrem Vortrag beschnitten, wenn sie das
Gericht von der Notwendigkeit einer Abänderung der bereits getroffenen
Entscheidung überzeugen will.
Im Gegensatz dazu hat das australische Gericht mit dem Ausschluss des
Antragsgegners aber die denkbar schwerste Entscheidung getroffen,
um die notwendigen Auskünfte über die Vermögenssituation des
Antragsgegners zu erzwingen. Es könnte schon zweifelhaft sein, ob
diese Maßnahme dem stets zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip
entspricht. Denn mit dem zu vollstreckenden Beschluss vom 29. Juni
2004 hatte das Gericht das Recht zur Unterzeichnung der Vollmachten
für die Ermittlung der Vermögensverhältnisse des Antragsgegners
zugleich auf den amtierenden Leiter der Personenstandsbehörde
oder einen Standesbeamten beim Familiengericht von Westaustralien
übertragen. Diese Übertragung der Verfügungsbefugnis auf eine
andere Person mag einen ebenso starken Eingriff beinhalten, wie der
Ausschluss des Antragsgegners aus dem weiteren Verfahren. Jedenfalls
mit der Übertragung der Verfügungsbefugnis bestand aber keine
Notwendigkeit mehr, den Antragsgegner persönlich zur Unterzeichnung
der entsprechenden Vollmachten zu zwingen. Sein Ausschluss aus dem
weiteren Verfahren hätte deswegen zugleich wieder aufgehoben werden
müssen, um seinen Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren.
Soweit die Antragstellerin sich darauf stützt, der Antragsgegner sei im
Verfahren vor dem australischen Familiengericht anwaltlich vertreten
gewesen, steht dies einer Verletzung der Grundsätze des rechtlichen
Gehörs nicht entgegen. Denn auch die Prozessbevollmächtigte des
Antragsgegners durfte für ihn weder Anträge stellen noch irgendwelchen
Sachvortrag halten. Auch ihre Anwesenheit beschränkte sich auf die Rolle
einer passiven Prozessbeobachterin.
bb) Hinzu kommt, dass das australische Gericht sogar die Beschwerde
des Antragsgegners gegen seinen Ausschluss aus dem Verfahren
mit Beschluss vom 9. August 2004 zurückgewiesen hat. Dies ist mit
den Grundwerten, die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will, nicht mehr
vereinbar. Durch dieses Verfahren ist dem Antragsgegner die aktive
Rolle eines Verfahrenssubjekts genommen worden, um ihn fortan als –
passives – Verfahrensobjekt zu behandeln. Das wird besonders durch die
Begründung deutlich, die im Rahmen der Verhandlung am 9. August 2004
zur Vorbereitung der Beschwerdeentscheidung vom gleichen Tag gegeben
wurde. Danach ist die Beschwerde gegen den Ausschluss aus dem
Verfahren zurückgewiesen worden, weil der Antragsgegner vom Verfahren
ausgeschlossen war und deswegen keine Anträge stellen und folglich
auch kein Rechtsmittel gegen den Ausschluss einlegen könne. Ein solches
Verfahren ist auf der Grundlage der verfassungsrechtlich geschützten
Grundwerte nicht hinzunehmen. Denn im Streit über die Rechtmäßigkeit
eines Ausschlusses aus dem Verfahren muss die Prozesspartei als beteiligt
fingiert werden, um ihre Verfahrensrechte nicht in unzulässiger Weise zu
beschränken (vgl. BGHZ 24, 91, 94; BGHZ 132, 353, 355, BGH Beschluss
vom 27. September 2007 – VII ZB 23/07 – NJW 2008, 527 Tz. 13 und
Senatsbeschluss vom 10. Oktober 2007 – XII ZB 26/05 – NJW 2008, 528
Tz. 9 mwN).
Soweit die Antragstellerin die Möglichkeit des Antragsgegners aufzeigt,
den Ausschluss aus dem Verfahren durch Erfüllung der gerichtlichen
Auflage rückgängig zu machen, läuft dies nicht auf eine Prüfung
der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses, sondern auf einen Zwang zur
Unterzeichnung der vorgelegten Vollmachtsurkunden hinaus. Eine solche
Forderung wäre aber nicht mehr verhältnismäßig, nachdem bereits andere
Personen zur Unterschrift für den Antragsgegner bevollmächtigt waren.
Der Zweck, zur Vorbereitung der familiengerichtlichen Entscheidung
eine Feststellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des
Antragsgegners zu ermitteln, verlangte somit keinen weiteren Ausschluss
des Antragsgegners mehr.
cc) Der Ausschluss des Antragsgegners aus dem Verfahren durch
Beschluss vom 14. Juni 2004 war für den Inhalt der zu vollstreckenden
Entscheidung auch nicht unerheblich. Zum einen hätte er trotz
vorheriger Beteiligung bis zum Erlass der Entscheidung weiter vortragen
können. Andererseits hätte er auch im weiteren Verlauf des Verfahrens
gegen diese Entscheidung vorgehen und die Konkretisierung des
Pauschalbetrages als Ehegattenunterhalt sowie den Inhalt des endgültigen
Urteils vom 22. Dezember 2005 zu seinen Gunsten beeinflussen
können. Dass ihm diese Möglichkeit durch den Ausschluss aus dem
Verfahren genommen wurde, obwohl das Ziel der Klärung seiner
Einkommensverhältnisse schon auf andere Weise erreicht werden konnte,
hält den Grundsätzen des verfassungsrechtlich garantierten Schutzes auf
rechtliches Gehör nicht stand (vgl. insoweit auch EuGH Urteil vom 2. April
2009 – C-394/07 – veröffentlicht bei juris).
c) Auf Anfrage haben der VIII. Zivilsenat und der IX. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs erklärt, dass ihre Rechtsprechung (BGHZ 48, 327,
332 ff. bzw. BGHZ 118, 312, 321 und 141, 286, 297) der Entscheidung
des Senats nicht entgegensteht.