I. 1. Im vorliegenden Verfahren, das faktischen Zusammenhang mit
dem Verfahren 5 U 207/05 hat, in dem gleichzeitig Urteil des Senats
ergeht, klagen die Kläger, die früher zusammen mit dem Beklagten
Kommanditisten der B. / S. (Name) Maschinenfabrik GmbH & Co KG
waren (der Kläger Ziff. 1 40 % der Anteile haltend; der Kläger Ziff. 2
20 % der Anteile haltend), gegen den Beklagten auf Herausgabe von
Geldmitteln, die der Beklagte als Beauftragter erhalten haben soll. Sie
klagen auf Zahlung eines Gesamtbetrags von 833.752,80 US-Dollar
(entsprechend 677.461,60 EUR), der Kläger Ziff. 1 auf 555.835,20 US-
Dollar, der Kläger Ziff. 2 auf 277.917,60 US-Dollar nebst Zinsen seit 1990.
Bei den Geldern handle es sich um Entnahmen der Gesellschafter, die
der Beklagte vereinbarungsgemäß als Kapitalanlage für sich und seine
Mitgesellschafter habe verwalten sollen. Zum einen gehe es um einen
Betrag von 589.587,08 US-Dollar, der 1990 vom Beklagten auf ein
Konto der Firma B. / S. (Name) S.A. (B...), Schweiz, jetzt firmierend als
A. (Name) S.A., der Streithelferin, transferiert worden sei, wobei der
Beklagte Alleininhaber dieser Gesellschaft sei. Zum anderen gehe es
um 800.000 US-Dollar, die ebenfalls im Jahr 1990 an die Streithelferin
gegangen seien. Später seien die Gelder möglicherweise auf eine nicht
näher bekannte, ebenfalls vom Beklagten beherrschten Firma oder
Briefkastenfirma mit dem Namen M. (Name) gegangen. Diese Gelder
stünden, da sie aus den ihnen zustehenden Entnahmen stammten, zu 40
% bzw. 20 % ihnen zu.
Der Beklagte hält entgegen, die Gelder stünden nicht den Klägern zu,
sondern seien Vermögen der KG geblieben. Diese habe der Streithelferin
diese Gelder als Darlehen zur Verfügung gestellt. Allenfalls der KG, nicht
aber den Klägern, stünden Ansprüche zu. Diese Ansprüche bestünden
jedoch keinesfalls gegen ihn, sondern gegen die Streithelferin. Er habe bei
der Weitergabe der Gelder nicht persönlich gehandelt, sondern als Organ
der KG und sei deshalb nicht persönlich verpflichtet.
Vorab bestreitet der Beklagte die internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte, da er nicht in Deutschland, sondern in der Schweiz
lebe und ein besonderer Gerichtsstand in Deutschland nicht gegeben sei.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages wird auf das Urteil
des Landgerichts Heilbronn vom 9. Februar 2006 sowie die gewechselten
Schriftsätze nebst den vorgelegten Unterlagen verwiesen.
2. Das Landgericht hat zunächst auf Grund einer Teilklage in Höhe von
je 10 % der Ansprüche am 8.12.2004 ein Versäumnisurteil erlassen.
Nach Einspruch des Beklagten hat es dieses Versäumnisurteil durch
Urteil vom 9.2.2006 bestätigt und des weiteren zur Zahlung der nach
der Klageerweiterung geltend gemachten weiteren 90 Prozent des
Klaganspruchs, insgesamt also zu 833.752,80 EUR, verurteilt, sowie
die Nebenintervention der Streithelferin, die den Einspruch eingelegt
hatte, für zulässig erklärt. In seinem Urteil hat das Landgericht sowohl
seine internationale Zuständigkeit als auch gehörige Zustellung der
Klage an den Beklagten in der Schweiz bejaht und in der Sache der
Klage grundsätzlich in vollem Umfang entsprochen (anders das Urteil
des Landgerichts im Parallelverfahren 5 U 207/05, in dem durch den
dort entscheidenden Richter schon deutsche internationale Zuständigkeit
verneint und die Klage aus diesem Grund abgewiesen worden ist).
3. Der Beklagte begründet die Berufung gegen das ihn beschwerende
Urteil des Landgerichts damit, die Klage sei wegen mangelhafter
Zustellung schon nicht richtig erhoben. Weiter rügt er Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch fehlerhafte Besetzung des entscheidenden
Sprachkörpers bzw. durch fehlerhafte Handhabung von § 348 Abs. 3
S. 2 ZPO; insbesondere wendet er sich erneut gegen die Annahme
deutscher internationaler Zuständigkeit für das von den Klägern
betriebene Verfahren, schließlich sieht er in sachlichrechtlicher Hinsicht
die mit der Klage gegen den Beklagten verfolgten Ansprüche der Kläger
nicht bestehen. Das Fehlen deutscher internationaler Zuständigkeit
begründet er mit fehlendem inländischem Wohnsitz und deshalb auch
fehlendem inländischem Erfüllungsort für die allenfalls aus Auftragsrecht
begründbaren Herausgabeansprüche der Kläger. Der Beklagte stellt
insoweit anheim, auf seinen von ihm auch in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat nochmals eingeräumten Wohnsitz in D (D. Name, /
Schweiz) abzustellen und aus deutscher Sicht für ihn Wohnsitz und
Erfüllungsort in der Schweiz und damit dortigen Gerichtsstand zu
bejahen. Der Beklagte hält wegen dieses schweizerischen Wohnsitzes
für im vorliegenden Verfahren unerheblich, dass er ggf. auch Wohnsitz
in Brasilien, wo er Unternehmensgeschäfte betreibe, habe. Auch bei
Bestehen solchen Wohnsitzes in Brasilien sei keinesfalls zu einem
inländischen Gerichtsstand (ggf. über § 23 ZPO) zu gelangen, da die
im Verhältnis zur Schweiz maßgeblichen Zuständigkeitsregeln des
Luganer Übereinkommens den Zugriff auf Regelungen der ZPO für die
deutsche internationale Zuständigkeit versperrten. Der Bekl. beantragt
demgemäß Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der
Klage insgesamt als unzulässig.
4. Die Kläger sind der Berufung entgegengetreten und beantragen
deren Zurückweisung. Sie sehen das erstinstanzliche Urteil nicht mit
Verfahrensmängeln behaftet und bejahen inländische internationale
Zuständigkeit. Sie haben insoweit das Bestehen schweizerischen
Wohnsitzes und Erfüllungsortes in Zweifel gezogen und sehen den
Beklagten sich mit hier maßgeblicher Bedeutung überwiegend in Brasilien
aufhalten. Eben deshalb sei deutsche internationale Zuständigkeit
anzunehmen, die sich im übrigen auch daraus herleiten lasse, dass sie,
die Kläger, mit der Nichtherausgabe der Geldmittel durch den Beklagte
Schaden erlitten hätten, um deren Ersatz im inländischen Gerichtsstand
zu streiten sei.
5. Für weitere Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen
Urteils, die Sitzungsniederschriften und den aus den Akten ersichtlichen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Akten des Parallelverfahrens S. u. A. / B. (5 U 207/07 = LG Heilbronn
4 O 318/03) wurden beigezogen.
Entscheidungsgründe
II. Die zulässige Berufung ist begründet, soweit der Beklagte fehlende
inländische internationale Zuständigkeit rügt. Schon inländische
Zuständigkeit besteht unter keinem hier erheblich rechtlichen
Gesichtspunkt. Auf die weiteren Verfahrensrügen des Beklagten, die in
der mündlichen Verhandlung unter Verweisung auf die Erörterung im
Parallelverfahren erörtert worden sind, kommt es deshalb nicht mehr
an. Wegen fehlender internationaler Zuständigkeit ist das Urteil des
Landgerichts vom 9.2.2006 aufzuheben und die Klage der Kläger als
unzulässig abzuweisen.
1. Die Klage ist ordnungsgemäß erhoben, insbesondere ordnungsgemäß
zugestellt.
a) Es kann dahinstehen, ob durch Niederlegung der Klage am 15.10.2004
(Bl. 60) in dem Briefkasten der Fa. A. (Name) in C, Schweiz, als Ort der
beruflichen Betätigung des Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden
ist und ob entsprechendes für die Klagerweiterung vom 28.10.2004 (Bl.
63) gilt, oder ob dem entgegensteht, dass es sich hierbei nicht um die
Wohnanschrift des Beklagten (in D....) handelt. Ebenso kann dahinstehen,
ob die weiteren Zustellungsvorschriften der HZÜ Anwendung finden
oder diejenigen eines bilateralen Abkommens zwischen der Schweiz
und dem Deutschen Reich aus dem Jahre 1910, denn die Kläger haben
mit Schriftsatz vom 10.6.2005 die abermalige Zustellung sämtlicher
Schriftsätze an den nunmehr legitimierten Beklagtenvertreter beantragt
(Bl. 150). Die Zustellung erfolgte gemäß richterlicher Anordnung vom
13.6.2005 (Bl. 150) an diesen am 15.6.2005. Unabhängig von der in
diesem Zusammenhang bestehenden Frage, ob die Zustellung einer das
Verfahren eventuell erstmals einleitenden Klagschrift an einen zuvor
bevollmächtigten Rechtsanwalt gem. § 172 ZPO im Inland erfolgen
kann oder nur an den Beklagten persönlich (in der Schweiz), hat der
Beklagtenvertreter in der darauf folgenden mündlichen Verhandlung vor
dem Landgericht am 1.12.2005 die ordnungsgemäße Klageerhebung
ausdrücklich eingeräumt (Bl. 213; er rügte lediglich die internationale
Zuständigkeit deutscher Gerichte). Durch diese Einlassung des
Beklagtenvertreters wurden eventuell vorhandene Zustellungsmängel
zumindest gem. § 295 ZPO geheilt (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO,
25. Aufl., § 172 Rn. 23; § 253 Rn. 26 a).
b) Ob wegen fehlender ordnungsgemäßer Klagerhebung das
Versäumnisurteil erster Instanz am 8.12.2004 nicht hätte ergehen dürfen,
kann ebenfalls dahinstehen, denn es fehlte aus nachstehenden Gründen
die weitere Prozessvoraussetzung der internationalen Zuständigkeit
deutscher Gerichte, die dem Erlass des Versäumnisurteils entgegenstand.
2. Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte gilt folgendes:
a) Auszugehen ist insoweit von der Geltung der mit völkerrechtlichem
Vorrang ausgestatteten Regelung des im Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz seit 1.3.1995 in Kraft befindlichen Luganer
Übereinkommens (Luganer Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988 – LugÜ -, BGBl. 1994 II S.
2660) für das vorliegende Verfahren. Das LugÜ ist zeitlich anwendbar
und in seiner sachlichen Anwendbarkeit für das vorliegende Verfahren
nicht eingeschränkt, da der frühere Vorbehalt der Schweiz zu Art.
5 Nr. 1 LugÜ hier zeitlich nicht mehr erheblich ist. Das LugÜ enthält
als einzige im vorliegenden Fall gegebenenfalls auf Deutschland
hinführende Zuständigkeitsregelung Art. 5 Nr. 1 LugÜ (Gerichtsstand
des Erfüllungsorts); aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ lässt sich für das vorliegende
Verfahren inländischer Gerichtsstand nicht begründen, da der Beklagte
nach der Sicht des Senats wie auch der Verfahrensbeteiligten seit langem
und damit auch im Zeitpunkt der Klagerhebung für das vorliegende
Verfahren inländischen Wohnsitz nicht mehr gehabt hat.
b) Ohne Erfolg muss im vorliegenden Verfahren das Bemühen der
Kläger bleiben, zu einem inländischen Gerichtsstand, insbesondere gem.
Art. 23 ZPO (Gerichtsstand des Vermögens), mit der Begründung zu
gelangen, der Beklagte habe ungeachtet seines von ihm eingeräumten
schweizerischen Wohnsitzes auch einen Wohnsitz in Brasilien – jetzt
wie schon im Zeitpunkt der Klagerhebung. Letzteres mag so sein. Den
Klägern kann das die Möglichkeit geben, den Beklagten gegebenenfalls
dort nach Maßgabe des autonomen internationalen Zivilverfahrensrechts
Brasiliens im Klagewege in Anspruch zu nehmen. Staatsvertragsrecht
regelt diese Problematik im Verhältnis Deutschland zu Brasilien nicht (vgl.
die Fehlanzeige insoweit im Fundstellenverzeichnis B, Ausgabe 2006, zum
BGBl. II, S. 27-29). Zu einem inländischen Gerichtsstand können sie auf
diesem Wege indes nicht gelangen, solange für den Beklagten zumindest
auch ein für den Zeitpunkt der Klagerhebung relevanter schweizerischer
Wohnsitz, der vom Beklagten selber eingeräumt ist, anzunehmen
ist. Dies folgt dann aus dem Vorrang der Zuständigkeitsordnung des
Luganer Übereinkommens, die den Zugriff auf § 12 ff. ZPO (analog) und
insbesondere § 23 ZPO versperrt. Abzustellen ist insoweit auf Art. 3 und 4
LugÜ:
aa) Art. 3 LugÜ regelt in Abs. 1 und Abs. 2, dass bei Wohnsitz des
Beklagten im Vertragsstaat Schweiz eine Klage im Inland im Gerichtsstand
des § 23 ZPO nicht zulässig erfolgen kann.
Art. 4 Abs. 1 LugÜ lässt eine Zuständigkeitsbegründung im Inland
(Deutschland) nach Regelungen der ZPO und sonstigen deutschen
inländischen Zuständigkeitsregelungen nur zu, wenn der Beklagte keinen
Wohnsitz im Vertragsstaat Schweiz hat.
Nichts anderes gilt bei „mehrfachem“ Wohnsitz des Beklagten, wenn
einer dieser Wohnsitze in einem Vertragsstaat, die anderen bzw. der
andere in einem „Drittstaat“ außerhalb der Zahl der Vertragsstaaten
des LugÜ und – was hier keine Rolle spielt – der Mitgliedstaaten der
EuGVÜ bzw. der Vertragsstaaten des früheren EuGVÜ liegen. Von Art. 4
Abs. 1 LugÜ auszugehen ist, wenn ein Wohnsitz in einem Vertragsstaat
besteht (vgl. Kropholler, europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005,
Art. 4, Rn. 1 – in der Mitte der Kommentierung; Kropholler aaO Art.
3 Rn. 2; Bericht Jenard zum EuGVÜ Kap. IV A.3 (4)). Besteht solcher
Wohnsitz in einem Vertragsstaat, kann wegen des Vorrangs der zwischen
den „betroffenen“ Vertragsstaaten bestehenden Regelung des LugÜ im
Vertragsstaat des angegangenen Gerichts nicht mit der Begründung, es
bestehe mehrfacher Wohnsitz des Beklagten und ein solcher sei auch
in einem Nichtvertragsstaat (Drittstaat) gegeben, auf das „autonome“
Zuständigkeitsrecht zurückgegriffen werden. Entscheidend ist, dass ein
Wohnsitz des Beklagten im Vertragsstaat besteht. Ob dann noch Wohnsitz
im „Drittstaat“ besteht, kann das mit der Zuständigkeitsproblematik
befasste Gericht offenlassen. Es kommt darauf nicht an, soweit es um die
von Art. 4 Abs. 1 LugÜ eröffnete Möglichkeit, bei „keinem“ Wohnsitz zum
„autonomen“ Recht der Zuständigkeitsregelung zu greifen, geht.
bb) Aus vorstehenden Darlegungen folgt für den vorliegenden Fall: Der
Senat ist für die Prüfung seiner Zuständigkeit auf Art. 2 Abs. 1 und 5 ff.
LugÜ beschränkt, wenn der Beklagte Wohnsitz in der Schweiz hat (bzw.
zum relevanten Zeitpunkt gehabt hat; zur perpetuatio fori bei Bestehen
der Zuständigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Klagerhebung,
siehe Kropholler aaO vor Art. 2 Rn. 14 mwN). Ob der Beklagte dann noch
Wohnsitz in Brasilien begründet hat, kann der Senat insoweit dahinstehen
lassen. Selbst wenn es so ist, kann dies, wie ausgeführt, Art. 4 Abs. 1
LugÜ nicht aushebeln; auf diesem Weg ist im vorliegenden Verfahren
nicht zur autonomen deutschen Regelung der deutschen internationalen
Zuständigkeit auf der Basis von ZPO-Vorschriften (siehe gegebenenfalls §
23 ZPO) zu gelangen.
c) Erheblich für eine Entscheidung des Senats ist vor dem Hintergrund
dieser Ausführungen, ob der Beklagte Wohnsitz in der Schweiz hat. Ein
solcher – vom Beklagten schon eingeräumter Wohnsitz in der Schweiz –
ist auf der Grundlage der dafür maßgebenden Rechtsvorschriften für den
Zeitpunkt der Klagerhebung und danach zu bejahen.
aa) Der Begriff des Wohnsitzes in einem Vertragsstaat gem. Art. 3 und
4 LugÜ folgt aus Art. 52 LugÜ. Im vorliegenden Zusammenhang geht es
nicht um Wohnsitz des Beklagten im Forumstaat Deutschland, so dass
Art. 52 Abs. 1 LugÜ, der auf das deutsche Recht (§ 7 BGB) verweisen
würde, außer Betracht bleiben kann. Es geht um den Wohnsitzbegriff des
Vertragsstaats Schweiz, so dass Art. 52 Abs. 2 LugÜ gilt. Dieser verweist
auf den Wohnsitzbegriff des schweizerischen Rechts. Nach im Inland zur
Auslegung von Art. 52 Abs. 2 LugÜ herrschender Auffassung enthält die
Norm eine „Sachnormverweisung“ auf das materielle Wohnsitzrecht des
in Frage stehenden Vertragsstaats, hier also auf das im SchweizZGB (Art.
23-26 SchweizZGB) geregelte Wohnsitzrecht der Schweiz (s. Kropholler,
aaO Art. 59 Rn. 7 mwN). Im schweizerischen Schrifttum zum LugÜ findet
sich freilich die damit formell nicht ohne weiteres zu vereinbarende
Auffassung, Art. 52 LugÜ verweise auf den Wohnsitzbegriff des Art. 20
Abs. 1 a des SchweizIPRG (s. Siehr, Das internationale Privatrecht der
Schweiz [2002] S. 240, 241). Die eben genannte Auffassung ist nicht
richtig, doch kommt es vorliegend auf genauere Problemerörterung
nicht an, da Art. 20 Abs. 1 SchweizIPRG und Art. 23 SchweizZGB
übereinstimmenden Wortlaut und übereinstimmende Bedeutung haben.
Art. 20 Abs. 1 lit. a SchweizIPRG hat insoweit den Wortlaut „(1) im Sinne
dieses Gesetzes hat eine natürliche Person: a) ihren Wohnsitz in dem
Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält“;
… Art. 23 SchweizZGB lautet insofern inhaltsgleich: „(1) der Wohnsitz
einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht
dauernden Verbleibens aufhält …“ Entscheidend ist für den Senat also, ob
der Beklagte sich im prozessual erheblichen Zeitpunkt in der Schweiz „mit
der Absicht dauernden Verbleibens“ aufhält, bzw. aufgehalten hat. Dass
Art. 23 Abs. 2 SchweizZGB wie Art. 20 Abs. 2 SchweizIPRG mehrfachen
Wohnsitz verneint, spielt für den Senat im vorliegenden Zusammenhang
keine Rolle. Die Schweiz kann nicht allein bestimmen, ob Art. 4 LugÜ
mehrfachen Wohnsitz nicht zulässt; schon gar nicht kann die Schweiz,
wenn nach schweizerischem Recht Wohnsitz zu bejahen ist, Brasilien die
Begründung dortigen Wohnsitzes in seinem Recht verwehren.
bb) Nach den vorliegenden Erkenntnissen ist von einem schweizerischen
Wohnsitz des Beklagten in D. (D....) im Kanton J.... im Zeitpunkt der
Klagerhebung auszugehen. Er hat solchen Wohnsitz dort auch heute
noch. Er hat für dort Aufenthaltsbewilligung („Fremdenbüchlein C“)
und ist dort lt. Mitteilung des „Tribunal de Premiere Instance“ von P.
vom 16.6.2004 gemeldet (siehe Bl. 44). Auch hat er durch ein unter
seiner schweizer Anschrift am 1.6.2004 an das J. Einwohnermeldeamt
gerichtetes Schreiben, in dem er zur Vermeidung des Verlustes seiner
Aufenthaltsbewilligung mitteilt, sich für etwa 9 Monate in Brasilien
aufzuhalten (K 29), deutlich gemacht, lediglich aus beruflichen Gründen
vorübergehend die Schweiz verlassen, seinen Wohnsitz in der Schweiz
jedoch beibehalten zu wollen. Die „fremdenpolizeiliche Bewilligung“ ist
in schweizerischer Sicht „Indiz“ für einen nach zivilrechtlichen Kriterien
bestimmten Wohnsitz (Art. 20 Abs. 1 SchweizIPRG, Art. 23 SchweizZGB,
s. Schweiz Bundesgericht BGE 99 V 209 E. 2.; Keller/Kren-Kostkiewicz, in:
Züricher Kommentar zum IPRG (2. Aufl. 2004) Art. 20 Rn. 23). Es bedarf
dann des „Aufenthalts“, das heißt der Bildung des Lebensmittelpunktes
dort (Schweiz Bundesgericht BGE 85 II 321 u. st. Rspr), der freilich
durch Auslandsaufenthalte in anderen Ländern unterbrochen werden
kann, wenn nur die Absicht des dauernden Verweilens vorhanden und
manifestiert bleibt. Dafür ist wesentlich z.B., dass der schweizerische
Wohnplatz Mittelpunkt der Lebens- und Berufsbeziehungen ist (Schweiz.
Bundesgericht BGE 120 III 7; 119 II 64; w.N. bei Keller/Kren-Kostkiewicz,
aaO Art. 20 Rn. 20/21). Klar ist auch nach schweizerischem Recht, dass
ständige Präsenz am schweizerischen Wohnplatz nicht erforderlich ist
(s. Berner Kommentar/Bucher, ZGB-Personenrecht (1976) Art. 23 Rn.
21 ff. und 36, 38 (für Ausländer). Eingesehen wird auch dort, dass z.B.
„Finanzleute“, Industrielle etc. ihre beruflichen und finanziellen Interessen
außerhalb verfolgen können, ohne dadurch ihres Wohnsitzes in der
Schweiz verlustig zu gehen (Berner Kommentar/Bucher, aaO Art. 23 ZGB
Rn. 38; Basler Kommentar/Staehelin, ZGB I [2. Aufl. 2003] Art. 23 Rn. 20
mwN; Tuor/Schnyder[-Schmid], das schweizerische Zivilgesetzbuch 12.
Aufl. 2002 S. 91-93 mwN). Im Ergebnis ist so schweizerischer Wohnsitz
gegeben. Indiziell spricht hierfür neben der Aufenthaltsbewilligung, den
angeführten Mitteilungen von und an schweizerische Behörden und den
früheren unschädlichen Wechseln des örtlichen Aufenthalts innerhalb der
Schweiz, die mittlerweile nach Beklagtenvortrag erfolgte Beantragung
des schweizerischen Staatsbürgerrechts und die Verfolgung dortiger und
von dort aus gesteuerter Unternehmensinteressen (Berner Kommentar/
Bucher, aaO Art. 23 Rn. 36, 38). Keine dem entgegenstehende Bedeutung
misst der Senat hingegen dem Vorbringen der Kläger zu, der Beklagte
habe bei den Versuchen, die Zustellung an ihn in der Schweiz zu
bewirken, sich auf die Behauptung zurückgezogen, er „wohne jetzt“ in
Brasilien. Die Angabe eines aktuellen Aufenthalts ist bei der gegebenen
Sachlage auch nach schweizerischem Recht nicht ohne weiteres geeignet,
einen vorher begründeten Wohnsitz zu beenden. Im vorliegenden
Fall bietet sich dem Senat überdies die Annahme an, der Beklagte
habe mit diesen Vorträgen auf eben diesen Aufenthalt und nicht auf
den rechtlich ausgeformten Wohnsitz hinweisen wollen, den er in der
Schweiz begründet hatte, wobei auch nicht fern liegt, dass dieser Vortrag
entsprechend dem Klägervortrag in 1. Instanz dazu dienen sollte, die
Zustellung der Klage in der Schweiz zu erschweren. Der Wohnsitz konnte
nicht schon damit beendet werden, dass geschäftspolitisch oder sonst
veranlasster faktischer Wegzug auch von längerer Dauer unternommen
worden ist (s. Basler Kommentar/Staehelin aaO Art. 23 Rn. 20 mwN).
Es gilt danach Art. 4 LugÜ, demgemäß Senatszuständigkeit nur aus Art.
2 ff. LugÜ, nicht aus anderen Regelungen (der ZPO oder eines anderen
deutschen Gesetzes) folgen kann.
d) Senatszuständigkeit besteht auch über Art. 5 Nr. 1 LugÜ, Art. 5 Abs. 1
Nr. 1 EuGVÜ, Gerichtsstand des Erfüllungsorts, deshalb nicht.
aa) Der allgemeine Wohnsitzgerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ
weist auf die Zuständigkeit der schweizer Gerichte hin. Eine besondere
Gerichtsstandsvereinbarung ist weder vorgetragen noch ersichtlich noch
besteht ein ausschließlicher Gerichtsstand.
Ebenso wenig greift der Gerichtsstand der Vermögensverwaltung gem. §
31 ZPO Platz, denn diese Vorschrift findet im sachlichen und räumlichen
Geltungsbereich der EuGVÜ/LugÜ keine Anwendung (Wieczorek,
Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 31 Rn. 8; Stein/Jonas, Kommentar zur
ZPO, 22. Aufl., § 31 Rn. 2; Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 31
Rn. 6).
Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ umfasst alle vertraglichen Ansprüche
und unterliegt einer autonomen weiten Regelung. Insbesondere findet
er auch Anwendung, wenn die Parteien darüber streiten, ob überhaupt
zwischen ihnen streitige Beziehungen bestehen und er erfasst Primär- und
Sekundär-(Schadensersatz-) Ansprüche (Kropholler, aaO, Art. 5 EuGVÜ,
Rn. 5, 10).
Abzustellen ist hierbei auf die jeweilige Hauptvertragspflicht. Bei
mehreren Hauptvertragspflichten aus einem Vertragsverhältnis ist für
jede von ihnen gesondert der Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu prüfen
(Kropholler aaO Art. 5 Rn. 16).
bb) Die Bestimmung des Erfüllungsorts richtet sich nach der sog.
„lex causae“, das heißt dem Recht desjenigen Staates, das nach den
Kollisionsnormen Platz greift. Das ist vorliegend deutsches materielles
Recht gem. Art. 27, 28 EGBGB. Eine ursprüngliche Rechtswahl der
Parteien gem. Art. 27 EGBGB liegt nicht vor. Jedoch hat die Klagseite
den Anspruch immer auf deutsches materielles Recht (ausdrückliche
Benennung der Anspruchsgrundlage des § 667 BGB) gestützt, was auch
nahe liegt, da die Parteien Deutsche sind. Hiergegen hat der Beklagte
keinerlei Einwendungen erhoben, weshalb von einer konkludenten
Rechtswahl der Parteien im Rahmen der Prozessführung erster Instanz
auszugehen ist.
cc) Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ/LugÜ stellt auf den Ort ab, an dem
die Vertragspflicht zu erfüllen wäre. Der streitgegenständliche
Herausgabeanspruch der Kläger richtet sich hier nur nach § 667 1.
Alternative BGB. Dieser Herausgabeanspruch entsteht nach herrschender
Meinung jedoch nicht schon mit Abschluss des Auftrags selbst, sondern
erst nach Durchführung des Auftrags dann, wenn der Beauftragte das
zur Ausführung des Auftrags Erlangte nicht mehr benötigt, also in der
Regel mit der Beendigung der Geschäftsbesorgung oder des Auftrags
selbst (vgl. § 271 Abs. 1, 2. Alternative BGB; Seiler in Münchener
Kommentar § 667 Rn. 22; Steffen in RGRK, Kommentar zum BGB
12. Aufl., § 667 Rn. 21; Wittmann in Staudinger Kommentar zum
BGB § 667 Rn. 8; Beuthin in Sörgel, Kommentar zum BGB § 667
Rn. 19; Ehmann in Erman Kommentar zum BGB § 667 Rn. 7). Die
Richtigkeit dieser herrschenden Meinung erschließt sich vorliegend
deutlich: Aufgrund des Klagvortrags selbst haben die Kläger dem
Beklagten Gelder anvertraut zwecks Vermögensverwaltung und
Vermögenssicherung für das Alter, also langfristig. Hierbei haben sie
ihm aufgrund großen Vertrauensverhältnisses völlige Freiheit gelassen.
Der Durchführung und dem Zweck dieses Auftrags widerspräche
es jedoch, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Auftrags
selbst, d.h. zur Zeit der Übergabe der jeweiligen Geldbeträge bzw. der
ermächtigten Annahme der Gelder durch den Beklagten selbst, sogleich
der Herausgabeanspruch nach § 667 1. Alternative BGB entstanden
wäre. Vorliegend handelte es sich bei dem Vermögensverwaltungsauftrag
daher um ein Dauerschuldverhältnis und zwar unabhängig von der
Frage, ob man in jeder einzelnen Geldhingabe einen getrennten Auftrag
sieht oder die einzelnen Geldübergaben durch einen generellen Auftrag
zusammengefasst wurden. Immer war nach dem Klagvortrag Sinn und
Zweck eine langfristige Geld- und Vermögensverwaltung durch den
Beklagten geschuldet. Dauerschuldverhältnisse enden jedoch regelmäßig
durch Widerruf des Auftraggebers oder Kündigung des Beauftragten. Erst
in diesem Zeitpunkt endet der Zweck der Vermögensverwaltung und die
überlassenen Gelder sind herauszugeben. Gleiches gilt, wenn die Parteien,
was vorliegend jedoch nicht der Fall ist, entweder einen Endzeitpunkt
der Vermögensverwaltung vereinbart hätten oder sich ein solcher, was
ebenfalls nicht der Fall war, aus den Umständen ergeben würde. Ebenso
fehlt hier jeglicher Anhaltspunkt für eine periodenweise Abrechnung und
damit eine eventuell periodenweise geschuldete Auskehrung überlassener
Gelder.
Da jedoch vor April 1996 keinerlei Kündigung oder Widerruf des
Generalauftrags bzw. der Einzelaufträge (pro Geldtranche) erfolgt war,
war vorliegend der Herausgabeanspruch erst deutlich nach April 1996
entstanden, wohl im Zusammenhang mit der Störung der Beziehungen
der Parteien und dem Auskunftsschreiben der Kläger aus dem Jahr
2003. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch der Beklagte unstreitig keinen
inländischen deutschen Wohnsitz mehr.
dd) Eine Vorverlegung der Entstehung des Herausgabeanspruchs
gem. § 667 1. Alternative BGB ist auch nicht entsprechend den
vom BGH in BGH WM 78, 115 herausgearbeiteten Kriterien der sog.
„Besorgnis des Mittelmissbrauchs“ möglich. Der BGH hat in der dortigen
Entscheidung keinerlei Stellungnahme zum Zeitpunkt der Entstehung
des Herausgabeanspruchs gem. § 667 1. Alternative BGB getroffen.
Vielmehr diente das Kriterium der „Besorgnis des Mittelmissbrauchs“
hauptsächlich zur Begründung eines Auftragsverhältnisses und damit dem
Grund für den Herausgabeanspruch gem. § 667 (dort die 2. Alternative)
BGB selbst. Besteht die Besorgnis des Mittelverwendungsmissbrauchs,
so ist dies auch stets Anlass für einen Widerruf des Auftrags durch
den Auftraggeber gem. § 671 BGB. Nicht möglich ist es jedoch, die
Besorgnis des Mittelmissbrauchs hier auf den Zeitraum vor April 1996
vorzuverlagern, wenn, so der Vortrag der Kläger, der Anlass für diese
Besorgnis den Klägern erst im Zeitraum nach April 1996 bekannt
geworden ist und Offenlegungsansprüche erst wesentlich später geltend
gemacht worden sind.
ee) Ein Erfüllungsort im Inland kann auch nicht damit begründet
werden, dass, was der Beklagte bestreitet, er vor den Maßnahmen der
Staatsanwaltschaft und der Steuerbehörden im Jahr 1996 seinen Wohnsitz
im Inland hatte und Ermittlungsmaßnahmen nicht vorhersehbar waren.
Diese Umstände reichen für eine konkludente Vereinbarung eines § 269
Abs. 1 BGB erübrigenden inländischen Erfüllungsortes nicht aus. Die
Kläger bringen keine hinreichende Substantiierung zur Frage, ob der
Beklagte in Missachtung des Auftraggeberwillens (vor 1996) vorgegangen
ist. Das aber wäre entscheidend für den Erfüllungsort im Inland. Auch
geht es bei der Klage um originäre Herausgabeansprüche, die nicht durch
Prüfung von Schadensersatzansprüchen ersetzt werden können.
e) Für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands der unerlaubten
Handlung fehlt aus entsprechenden Gründen substantiierter Sachvortrag,
insbesondere zur erforderlichen subjektiven Tatseite des Beklagten.
f) Damit haben die Kläger sowohl eine Erfüllungsortvereinbarung
zugunsten des Inlands als auch eine vor 1996 liegende Entstehung eines
fälligen Herausgabeanspruchs nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt damit an
der hinreichenden Darlegung eines inländischen Erfüllungsorts. Das führt
im Ergebnis zur internationalen Unzuständigkeit deutscher Gerichte und
Zurückweisung der Berufung.