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Gericht: KG Berlin 23. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 27.12.2018
Aktenzeichen: 23 U 196/13
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB, § 1 UKlaG
Zitiervorschlag: KG Berlin, Urteil vom 27. Dezember 2018 – 23 U 196/13 –, juris
  
 
Fundstellen
K&R 2019, 274-277 (red. Leitsatz und Gründe)
DB 2019, 1018-1021 (red. Leitsatz und Gründe)
DuD 2019, 301-304 (red. Leitsatz und Gründe)
CR 2019, 308-311 (red. Leitsatz und Gründe)
ZD 2019, 272-274 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Berlin 15. Zivilkammer, 30. April 2013, 15 O 92/12, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
 Literaturnachweise
Dimitrina Shindova, Adrian Schneider, DSB 2019, 84-85 (Aufsatz)
Philip Uecker, ZD 2019, 248-251 (Aufsatz)
  Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● D. Baetge, 8. Auflage 2017, § 1 UKlaG
 
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.04.2013 verkündete Urteil der
Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin geändert:
Hinsichtlich der Klausel
4. (Welche personenbezogenen Daten erheben wir)
Wenn du Inhalte mit Familie oder Freunden teilst und dabei Produkte
von Apple verwendest, Geschenkgutscheine und Produkte verschickst
oder andere dazu einlädst, sich dir in einem Apple Forum anzuschlie-
ßen, kann Apple die Daten erheben, welche du über diese Personen zur
Verfügung stellst, wie Name, Adresse, E-Mail und Telefonnummer.
wird die Klage abgewiesen.
Im übrigen bleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts.
- Seite 2 von 10 -Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 10 % und die Beklagte 90 %
zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1 I. Die Beklagte betrieb bis zum Jahr 2012 im Internet eine Verkaufsplattform für Produk-
te der Firma Apple, den so genannten Apple Online Store. Seit 2012 wird der Online-Han-
del von einer anderen irischen Gesellschaft des Apple-Konzerns betrieben. Der stationä-
re Handel in Deutschland wird von einer deutschen Tochtergesellschaft des Apple-Kon-
zerns betrieben.
2 Die Webseite des Apple Online Store enthielt im Jahr 2011 eine in den Bestellprozess
eingebundene, mit einem voreingestellten Ankreuzhäkchen versehene Zustimmung des
Kunden zur laufenden Übermittlung von "Apple Infos" und einen Hinweis auf die "Da-
tenschutz-Vereinbarung von Apple". Auf der Webseite waren ferner die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Beklagten (Anlage K 1) und die so genannte Apple Datenschutz-
richtlinie (Anlage K 2) abrufbar.
3 Der Kläger hat von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der voreingestellten
Zustimmung zur Informationsübermittlung und des damit verbundenen Hinweises auf ei-
ne Datenschutz-Vereinbarung sowie die Unterlassung der Verwendung der in der Urteils-
formel des Landgerichts wiedergegebenen acht Klauseln verlangt, die Bestandteil der so
genannten Apple Datenschutzrichtlinie sind.
4 Hinsichtlich der in den Bestellprozess eingebundenen, mit einem voreingestellten An-
kreuzhäkchen versehenen Zustimmung des Kunden zur laufenden Übermittlung von
"Apple Infos" und des damit verbundenen Hinweises auf die "Datenschutz-Vereinbarung
von Apple" haben die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend für er-
ledigt erklärt, nachdem die Beklagte insoweit am 10.10.2012 eine strafbewehrte Unter-
lassungserklärung abgegeben hatte. Hinsichtlich der acht in der Datenschutzrichtlinie
enthaltenen Klauseln hat der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter verfolgt.
5 Das Landgericht hat der Beklagten mit Urteil vom 30.04.2013 unter Androhung von Ord-
nungsmitteln untersagt, nachfolgende oder mit diesen inhaltgleiche Bestimmungen in
Verträge über die Lieferung von Waren und Erbringungen von Leistungen mit Verbrau-
chern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben, ein-
zubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge,
geschlossen nach dem 17. Dezember 2009, zu berufen:
6 3. (Erheben und nutzen von personenbezogenen Daten
- Seite 3 von 10 -Wenn Sie mit Apple oder einem mit Apple verbundenen Unternehmen in Kontakt
treten, können Sie jederzeit dazu aufgefordert werden, personenbezogene Daten
von Ihnen anzugeben.)
7 Apple und sein verbundenen Unternehmen können diese personenbe-
zogenen Daten untereinander austauschen und sie nach Maßgabe die-
ser Datenschutzrichtlinie nutzen. Sie können solche Daten auch mit an-
deren Informationen verbinden, um unsere Produkte, Dienstleistungen,
Inhalte und Werbung anzubieten oder zu verbessern.
8 4. (Welche personenbezogenen Daten erheben wir)
9 Wenn du Inhalte mit Familie oder Freunden teilst und dabei Produkte
von Apple verwendest, Geschenkgutscheine und Produkte verschickst
oder andere dazu einlädst, sich dir in einem Apple Forum anzuschlie-
ßen, kann Apple die Daten erheben, welche du über diese Personen zur
Verfügung stellst, wie Name, Adresse, E-Mail und Telefonnummer.
10 5. (Wie wir personenbezogene Daten nutzen)
11 Die personenbezogenen Daten, die wir erheben, erlauben uns, dich
über die neuesten Apple Produktankündigungen, Softwareupdates und
anstehenden Veranstaltungen zu informieren.
12 Du hilfst uns auch damit, unsere Dienste, Inhalte und Werbung zu ver-
bessern.
13 (Wenn du nicht in unserem Verteiler sein möchtest, kannst du dich jederzeit ab-
melden, indem du deine Einsteilungen änderst.)
14 6. (Wie wir personenbezogene Daten nutzen)
15 Wir nutzen personenbezogene Daten auch als Unterstützung, um unse-
re Produkte, Dienste, Inhalte und Werbung zu entwickeln, anzubieten
und zu verbessern.
16 7. (Wie wir personenbezogene Daten nutzen)
17 Wir können personenbezogene Daten auch für interne Zwecke nutzen,
wie zur ..., Datenanalyse und Forschung, um Apples Produkte, Dienste
und die Kommunikation mit Kunden zu verbessern.
18 8. (Weitergabe an Dritte)
- Seite 4 von 10 -19 Mitunter wird Apple bestimmte personenbezogene Daten an strategi-
sche Partner weitergeben, die mit Apple zusammenarbeiten, um Pro-
dukte und Dienste zur Verfügung zu stellen, oder die Apple beim Mar-
keting gegenüber Kunden helfen.
20 (Wenn du beispielsweise ein iPhone kaufst und aktivierst, ermöglichst du App-
le und seinen Mobilfunkanbieter zum Austausch der Daten, die du während des
Aktivierungsprozesses bereitstellst, um den Dienst zu ermöglichen. Wenn du für
den Dienst zugelassen wirst, gelten die Datenschutzrichtlinien von Apple bzw.
seinem Mobilfunkanbieter für deinen Account.) Die personenbezogenen Da-
ten werden von Apple nur weitergegeben, um  (unsere Produkte, Dienste
oder) unsere Werbung zu erbringen oder zu verbessern ; (sie werden nicht
an Dritte für deren Marketingzwecke weiter gegeben).
21 9. (Weitergabe an Dritte, Dienstleister)
22 Apple gibt personenbezogene Daten an Unternehmen weiter, die
Dienstleistungen erbringen, wie zum Beispiel die Verarbeitung von In-
formationen,  (Kreditgewährung, Ausführung von Kundenbestellungen, Liefe-
rung von Produkten an dich), Verwaltung und Pflege von Kundendaten,  (Er-
bringung eines Kundendienstes), die Bewertung deines Interesses an un-
seren Produkten und Leistungen sowie das Betreiben von Kundenfor-
schung oder die Durchführung von Umfragen zur Kundenzufriedenheit.
23 10. (Standortbezogene Dienste)
24 Um standortbezogene Dienste auf Apple Produkten anzubieten, kön-
nen Apple und unsere Partner und Lizenznehmer präzise Standortda-
ten erheben, nutzen und weitergeben, einschließlich des geographi-
schen Standorts deines Apple Computers oder Geräts in Echtzeit.  Diese
Standortdaten werden in anonymisierter Weise erhoben, durch die du nicht per-
sönlich identifiziert wirst. Diese werden von Apple und unseren Partnern
und Lizenznehmern verwendet, um dir standortbezogene Produkte und
-dienste anzubieten und diese zu verbessern. Wir geben beispielswei-
se deinen geographischen Standort an Anwendungsdienstleister weiter
wenn du deren Standortdienste auswählst.
25 Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genom-
men.
26 Gegen das ihr am 06.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.05.2013 Beru-
fung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis um 08.08.2013 am
31.07.2013 begründet.
- Seite 5 von 10 -27 Die Beklagte beantragt,
28 die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
29 Der Kläger beantragt,
30 die Berufung zurückzuweisen.
31 II. Die statthafte Berufung der Beklagten wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen und
ist daher zulässig.
32 In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten nur hinsichtlich der Klausel 4 Erfolg.
Hinsichtlich der Klauseln 3 sowie 5 bis 10 ist der Unterlassungsanspruch des Klägers ge-
mäß §§ 1 UKlaG , 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 DSG-
VO begründet.
33 1. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die erhobene Unterlassungsklage hat
das Landgericht gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO (Brüssel-I-VO), die auf den vorliegenden Fall
weiterhin anwendbar ist, zutreffend bejaht. Zu den unerlaubten und den diesen gleich-
gestellten Handlungen im Sinne dieser Vorschrift gehören auch Angriffe auf die Rechts-
ordnung durch die Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen. Insoweit kommt es nicht darauf an, nach welcher Rechtsordnung die ange-
griffene Handlung materiellrechtlich zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. vom 09.07.2009 -
Xa ZR 19/08  Rn. 10  ff. = BGHZ 182, 24 ; Urt. vom 20.05.2010 - Xa ZR 68/09  Rn. 14 ).
34 2. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass auf die geltend ge-
machten Unterlassungsansprüche deutsches Sachrecht Anwendung findet. Dies ergibt
sich für Verträge, die nach dem 11. Januar 2009 geschlossen werden, aus Art. 6 Abs. 1
der Verordnung (EG) Nr. 864/2007  vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) (vgl. EuGH, Urteil vom 28.07.2016
- C-191/15  Rn. 60). Wenn Art. 4 Abs. 1 der Rom-II-VO heranzuziehen wäre (so noch BGH,
Urt. vom 09.07.2009 - Xa ZR 19/08  Rn. 17  ff.; Urt. vom 20.05.2010 - Xa ZR 68/09  Rn. 15
ff.), käme ebenfalls deutsches Sachrecht zur Anwendung.
35 3. Hinsichtlich der Klauseln 3 sowie 5 bis 10 ist der Unterlassungsanspruch des Klägers
gemäß § 1 UKlaG  begründet. Bei diesen Klauseln handelt es sich um Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB , die von Rechtsvorschriften
abweichende und mit wesentlichen Grundgedanken dieser Rechtsvorschriften nicht zu
vereinbarende Regelungen enthalten und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Nr. 1 BGB  unwirksam sind.
36 a) Bei den in der "Apple Datenschutzrichtlinie" enthaltenen, vom Kläger beanstande-
ten Klauseln handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305
Abs. 1 Satz 1 BGB .
- Seite 6 von 10 -37 Ob von den eigentlichen Geschäftsbedingungen äußerlich getrennte Erklärungen des
Verwenders als Vertragsbedingungen anzusehen sind, hängt davon ab, ob sie dem Ver-
braucher den Eindruck vermitteln, dass er sie sich im Streitfall als verbindliche Regelung
entgegenhalten lassen muss. Für die Unterscheidung von allgemeinen (verbindlichen)
Vertragsbedingungen und (unverbindlichen) Bitten, Empfehlungen oder tatsächlichen
Hinweisen ist deshalb auf den Empfängerhorizont abzustellen. Eine Vertragsbedingung
im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB  liegt vor, wenn allgemeine Hinweise nach ihrem
objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorrufen, es solle damit der
Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom
03.07.1996 - VIII ZR 221/95  Rn. 18  = BGHZ 133, 184 ).
38 Die vom Kläger beanstandeten Klauseln können ihrem objektiven Wortlaut nach nur als
verbindliche Regelung des bestehenden oder anzubahnenden Vertragsverhältnisses ver-
standen werden. Bereits die Überschrift des Klauselwerks ("Apple Datenschutzrichtlinie")
vermittelt den Eindruck, dass die darin enthaltenen Erklärungen nicht bloße Tatsachen-
mitteilungen, sondern Rechtsregeln enthalten. Ferner wird im Einleitungssatz der "Richt-
linie" ausdrücklich gesagt, dass diese "regelt", wie Daten erhoben, verwendet, offenge-
legt, weitergegeben und gespeichert werden. Dass im weiteren Text der Richtlinie der
Gebrauch eines spezifisch rechtlichen Vokabulars strikt vermieden und statt von einem
"Dürfen" stets von einem "Können" oder schlicht von einem "Tun (Werden)" gesprochen
wird, ändert nichts daran, dass der Leser die Klauseln als Inanspruchnahme von Rech-
ten verstehen muss. Die Vermeidung von Rechtsbegriffen, die auf eine Einräumung von
Rechten, auf eine Einwilligung in bestimmte Handlungen oder eine Zustimmung zu be-
stimmten Verfahrensweisen hindeuten, befördert nicht die Vorstellung, dass die darge-
stellten Regelungen für den Kunden unverbindlich seien; sie erweckt vielmehr die Fehl-
vorstellung, dass die Regelungen für den Verbraucher, der Vertragsbeziehungen zu der
Beklagten anknüpft, ohne weiteres bindend seien, dass er sich diesem Reglement, ob
er will oder nicht, zu fügen habe und es auf seine Meinung zu der beschriebenen Pra-
xis nicht ankomme. Im Einleitungssatz der "Richtlinie" wird dem Leser nahegelegt, sich
mit den Praktiken der Beklagten vertraut zu machen; ihm wird auch gestattet, Fragen
zu stellen. Die Möglichkeit, dass der Kunde die Praktiken der Beklagten auch ablehnen
könnte, wird vollständig ausgeblendet. Da die Beklagte nicht vorträgt, dass ihre - aus-
drücklich so bezeichneten - Allgemeinen Geschäftsbedingungen den klarstellenden Hin-
weis enthielten, dass sie abschließender Natur seien, erscheinen dem rechtlich nicht vor-
gebildeten Durchschnittskunden, auf den es ankommt, die Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Beklagten und die Apple Datenschutzrichtlinie als eine Einheit, die er insge-
samt akzeptieren muss, wenn er von der Beklagten beliefert werden will (vgl. BGH, Urteil
vom 02.07.1987 - III ZR 219/86  Rn. 14  = BGHZ 101, 271 ).
39 b) Die Klauseln 3 sowie 5 bis 10 der "Apple Datenschutzrichtlinie" benachteiligen die
Kunden der Beklagten unangemessen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der ge-
setzlichen Regelung, von der abgewichen wird (Art. 6 Abs. 1 DSGVO), nicht zu vereinba-
ren sind ( § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ).
40 aa) Der Senat hat zur Beurteilung der Frage, ob die beanstandeten Klauseln von gesetz-
lichen Regelungen abweichen, die seit dem 25. Mai 2018 unmittelbar geltende Verord-
nung (EU) 2016/679  des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016
- Seite 7 von 10 -zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum
freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG  (Datenschutz-Grundver-
ordnung (DSGVO), ABl. L 119 vom 4. Mai 2016, S. 1) heranzuziehen. Denn Maßstab für
die Überprüfung eines erstinstanzlichen Urteils ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Be-
rufungsentscheidung. Zu berücksichtigen ist dabei auch ein erst nach Erlass der erstin-
stanzlichen Entscheidung geltendes Gesetz, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungs-
willen das streitige Rechtsverhältnis erfasst. Dies ist hier der Fall. Das Klagebegehren
der Klägerin zielt auf eine künftige Handlung der Beklagten, die zeitlich nach dem An-
wendungsbeginn der Verordnung vorzunehmen sein wird und deshalb an deren Vorga-
ben zu messen ist. Denn sie gilt gemäß Art. 99 Abs. 2 DSGVO ab dem 25. Mai 2018 un-
mittelbar in allen Mitgliedstaaten. Aus Art. 99 in Verbindung mit Erwägungsgrund 171
Satz 3 der DSGVO ergibt sich, dass sie ab diesem Zeitpunkt uneingeschränkt für Daten-
verarbeitungsvorgänge Anwendung findet. Selbst Verarbeitungen, die zu diesem Zeit-
punkt bereits begonnen haben, sollen binnen zwei Jahren nach dem Inkrafttreten (24.
Mai 2016, vgl. Art. 99 Abs. 1 DS-GVO), mithin bis zum Anwendungsbeginn, mit der Ver-
ordnung in Einklang gebracht werden. Ab diesem Zeitpunkt verdrängt die Verordnung
in ihrem Anwendungsbereich die nationalen Gesetze (vgl. zum Vorrang ausdrücklich § 1
Abs. 5 BDSG  in der Fassung des Gesetzes zur Anpassung des Datenschutzrechts an die
Verordnung (EU) 2016/679  und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680  vom 30. Ju-
ni 2017, BGBl. I, S. 2097). Die in den Instanzen umstrittene Frage, ob irisches oder deut-
sches Datenschutzrecht anwendbar ist, stellt sich damit nicht mehr (vgl. BGH, Urteil vom
12.07.2018 - III ZR 183/17  Rn. 65  f.).
41 bb) Gemäß Art. 6 Abs. 1 DSGVO ist die Verarbeitung, also das Erheben, das Erfassen, die
Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung, die Veränderung, das Aus-
lesen, das Abfragen, die Verwendung, die Übermittlung, die Verbreitung, die Bereitstel-
lung, der Abgleich, die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernich-
tung von Daten (Art. 4 Nr. 2 DSGVO) nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der dort be-
schriebenen Voraussetzungen (Buchstaben a bis f) vorliegt.
42 (1) Die Tatbestände der Buchstaben c) bis f) kommen im vorliegenden Fall nicht in Be-
tracht.
43 (2) Gemäß Art. 6 Abs. 1 b) DSGVO ist die Verarbeitung von Daten rechtmäßig, wenn sie
für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur
Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen, die auf Anfrage der betroffenen Person er-
folgen, erforderlich ist. Ein solcher Sachverhalt liegt in den von der Klausel 4 betroffenen
Fällen vor. Wenn der Kunde der Beklagten Leistungen der Beklagten in Anspruch nimmt,
um mit Dritten in Kontakt zu treten oder diese zu beschenken, ist die Verarbeitung der
Kontaktdaten dieser Personen zur Vertragserfüllung erforderlich.
44 In den von den Klauseln 3 sowie 5 bis 10 betroffenen Fällen ist die Verarbeitung der per-
sonenbezogenen Daten zur Vertragserfüllung nicht erforderlich. In diesen Fällen wer-
den die Daten erklärtermaßen zu internen Zwecken, zur Produktverbesserung oder zu
Werbezwecken verarbeitet. Auch in den Fällen der Klausel 10 werden die Standortdaten,
welche gemäß Art. 4 Nr. 1 DSGVO personenbezogene Daten sind, verwendet, um Pro-
- Seite 8 von 10 -dukte und Dienste anzubieten oder zu verbessern, nicht um bereits gekaufte Produkte
oder Dienste zur Verfügung zu stellen.
45 (3) Gemäß Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO ist die Verarbeitung von Daten rechtmäßig, wenn die
betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personen-
bezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat.
46 Wie die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO zu erklären ist, ist höchstrichter-
lich nicht abschließend geklärt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob eine wirksame
Einwilligung vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf In-
formationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, durch ein voreinge-
stelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilli-
gung abwählen muss, dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (vgl.
BGH, Beschluss vom 05.10.2017 - I ZR 7/16 ). Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung
(EU) 2016/679  (DSGVO) soll die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Hand-
lung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmiss-
verständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie be-
treffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist, etwa in Form einer schriftlichen
Erklärung, die auch elektronisch erfolgen kann, oder einer mündlichen Erklärung, durch
Anklicken eines Kästchens beim Besuch einer Internetseite, durch die Auswahl techni-
scher Einstellungen für Dienste der Informationsgesellschaft oder durch eine andere Er-
klärung oder Verhaltensweise, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext
eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezoge-
nen Daten signalisiert. Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der
betroffenen Person sollen hingegen keine Einwilligung darstellen.
47 Der Senat hält es für eindeutig und keiner Klärung durch den Europäischen Gerichtshof
bedürftig, dass die bloß einseitige Verlautbarung bestimmter Datenverarbeitungsprakti-
ken durch einen Klauselverwender keine Einwilligung des Betroffenen darstellt. Die Un-
terrichtung über Datenverarbeitungspraktiken, die sich die Beklagte selbst erlaubt und
die ihre Kunden ungefragt hinzunehmen haben, ersetzt nicht deren Einwilligung. Das Ar-
gument der Beklagten, dass die streitgegenständliche Datenschutzrichtlinie nicht zum
Gegenstand einer Einwilligung gemacht, sondern lediglich informatorisch auf sie verwie-
sen werde und an keiner Stelle der vom Kläger beanstandeten Bestimmungen davon die
Rede sei, dass der Verbraucher in eine Datenverarbeitung einwillige, wendet sich letzt-
lich gegen sie. Denn darin liegt gerade die unzulässige Abweichung der Klauseln von der
gesetzlichen Regelung, dass sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck vermit-
teln, dass die Beklagte zur Verarbeitung personenbezogener Daten berechtigt sei, ohne
dass es auf dessen Einwilligung ankomme.
48 Auch das weitere Argument der Beklagten, dass sie mit der Bereitstellung der Daten-
schutzrichtlinie lediglich ihrer gesetzlichen Pflicht zur vollständigen und zutreffenden Un-
terrichtung der Verbraucher über ihre Datenverarbeitungspraxis genügt habe, liegt ne-
ben der Sache. Denn eine zutreffende Unterrichtung über geübte Datenverarbeitungs-
praktiken macht diese nicht rechtmäßig. Sie erzeugt und nährt bei dem Verbraucher le-
diglich die Fehlvorstellung, dass die geübten Datenverarbeitungspraktiken keiner Einwil-
- Seite 9 von 10 -ligung bedürfen und allein deswegen rechtmäßig seien, weil die Beklagte in ihrer "Daten-
richtlinie" über sie unterrichtet.
49 4. Der Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG  setzt voraus, dass die Gefahr der weiteren
Verwendung unzulässiger Klauseln (Wiederholungsgefahr) besteht (vgl. u.a. BGH, Urteil
vom 06.12.2012 - III ZR 173/12  Rn. 12 ). Das setzt voraus, dass die Beklagte die bean-
standeten Klauseln in der Vergangenheit verwendet hat, was hier unstreitig der Fall ist.
Es setzt nicht voraus, dass die Klauseln zum Zeitpunkt ihrer früheren Verwendung unzu-
lässig waren. Daher bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verwendung der Klauseln be-
reits im Jahr 2011 rechtswidrig war und ob diese Frage nach dem damaligen deutschen
oder irischen Datenschutzrecht zu beurteilen ist.
50 Zwar entfällt, wenn die Unwirksamkeit einer Klausel in der Vergangenheit ungeklärt war,
aufgrund einer Gesetzesänderung nunmehr aber eindeutig zu bejahen ist, die Vermu-
tung, dass der Verwender sein in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zu-
kunft fortsetzen werde. Denn es kann nicht angenommen werden, dass derjenige, der
bei unklarer Rechtslage sein Verhalten mit vertretbaren Gründen gegen den Vorwurf ei-
nes Rechtsverstoßes verteidigt, auch dann auf einer Fortsetzung oder Wiederholung sei-
nes Handelns besteht, wenn der Gesetzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des
zuvor streitigen Verbots entschieden hat (vgl. BGH, Urt. vom 03.12.2009 - III ZR 73/09
Rn. 12 ). Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall macht die Beklag-
te im vorliegenden Fall aber nicht geltend, dass sie die beanstandeten Klauseln nach In-
krafttreten der DSGVO nicht mehr verwenden wolle. Sie beharrt vielmehr darauf, dass
die beanstandeten - jetzt von einer anderen Gesellschaft der Apple-Unternehmensgrup-
pe weiterverwendeten - Klauseln keiner AGB-Kontrolle unterlägen, rein informatorischen
Charakter hätten und daher unbedenklich verwendet werden könnten.
51 Die Wiederholungsgefahr wird im vorliegenden Fall auch nicht dadurch beseitigt, dass
die Beklagte den Onlinehandel mit Apple-Produkten seit 2012 nicht mehr betreibt. Denn
die Wiederholungsgefahr erlischt erst, wenn es zu einer endgültigen Geschäftsaufgabe
kommt (vgl. Witt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 1 UKlaG, Rn.
38b unter Hinweis auf OLG Zweibrücken, Urteil vom 10.03.1994 - 4 U 143/93 ). Da die Be-
klagte weiterhin am Geschäftsverkehr teilnimmt, ist nicht auszuschließen, dass sie im
Zuge einer erneuten Umstrukturierung der Unternehmensgruppe auch wieder den On-
linehandel übernimmt und ebenso wie die jetzige Betreiberin die Datenschutzrichtlinie in
ihrer früheren Fassung weiterverwendet. Für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr
spricht auch der Umstand, dass die Beklagte in diesem Rechtsstreit die Zulässigkeit der
früher von ihr benutzten Klauseln verteidigt und nicht bereit ist, hinsichtlich der Klauseln
3 sowie 5 bis 10 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil
vom 12.07.2000 - XII ZR 159/98  = NJW-RR 2001, 485, 487 ; Urteil vom 18.04.2002 - III ZR
199/01  = NJW 2002, 2386  m.w.N.).
52 5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 , 708 Nr. 10 , 713,
543 Abs. 2 Satz 1 ZPO .
- Seite 10 von 10 -53 Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die entscheidungserheblichen
grundsätzlichen Rechtsfragen durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
geklärt sind.