Der in Österreich wohnhafte Kläger wurde mit Urteil des Amtsgerichts
Warschau vom 8. September 2005 – in Abänderung einer
Unterhaltsentscheidung dieses Gerichts vom 10. Mai 1999 – zur Zahlung
eines monatlichen Unterhalts an seinen in Polen lebenden Sohn, den am
21. Mai 1991 geborenen Beklagten, von 600 PLN im Zeitraum 9. Juli 2003
bis 7. September 2005 und von 700 PLN beginnend ab 8. September
2005 verpflichtet.
Über Antrag des Beklagten bewilligte das Bezirksgericht Leopoldstadt
mit Beschluss vom 16. Mai 2007 aufgrund des am selben Tag für
vollstreckbar erklärten Titels die Forderungs und Fahrnisexekution für
einen behaupteten Unterhaltsrückstand von 6.885,72 EUR samt näher
aufgeschlüsselter Zinsen sowie für laufenden Unterhalt in Höhe von
183,87 EUR (700 PLN) ab 1. April 2007.
Einem gegen die Vollstreckbarerklärung vom Verpflichteten (Kläger)
erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Gegen
die Exekutionsbewilligung gab das Gericht zweiter Instanz dem Rekurs
dahin Folge, dass es den Antrag auf Bewilligung der Fahrnisexekution zur
Hereinbringung des laufenden Unterhalts abwies und die Entscheidung
des Erstgerichts im Übrigen mit der Begründung aufhob, dass bei einem
unechten Fremdwährungstitel die geschuldete Leistung in ausländischer
Währung zu nennen sei. Die betreibende Partei (Beklagter) werde im
Zuge eines Verbesserungsverfahrens die geschuldete Leistung in diesem
Sinn zu bezeichnen haben.
Mit Beschluss vom 10. Juni 2008 bewilligte das Bezirksgericht
Leopoldstadt – nach entsprechender Verbesserung des Exekutionsantrags
– zur Hereinbringung des behaupteten Unterhaltsrückstands
von 28.741,19 PLN samt näher aufgeschlüsselter Zinsen die
Forderungsexekution nach § 294a EO und die Fahrnisexekution. Zur
Hereinbringung des laufenden Unterhalts von monatlich 700 PLN ab 1.
April 2007 bewilligte das Erstgericht die Forderungsexekution.
Mit der am 14. Dezember 2007 beim Erstgericht eingelangten
Oppositionsklage stellt der Kläger das Begehren, der Anspruch des
Beklagten aus dem näher bezeichneten Urteil des Amtsgerichts Warschau
sei hinsichtlich eines monatlich 50 EUR übersteigenden Unterhaltsbetrags
erloschen.
Er bringt vor, er erziele ein monatliches Durchschnittseinkommen
von 805,07 EUR. Bis zur Einleitung des Exekutionsverfahrens habe
er regelmäßig Unterhaltsbeiträge zwischen 45 und 60 EUR monatlich
geleistet. Diese Beträge habe die Mutter in ihrer Rückstandsberechnung
nicht berücksichtigt. Der betriebene Anspruch sei in Höhe der für die
Vergangenheit geltend gemachten Unterhaltsansprüche im Umfang der
geleisteten Zahlungen erloschen. Ferner liege Verjährung hinsichtlich
der geltend gemachten Unterhaltsrückstände bis 10. März 2004 vor.
Schließlich hätten sich die Einkommensverhältnisse des Klägers erheblich
verändert. Er habe einen erhöhten Eigenbedarf für Medikamente und
ärztliche Untersuchungen. Er beziehe eine Invaliditätspension und
sei nicht im Stande, ein höheres Einkommen zu erzielen. Durch die
geleisteten Zahlungen in Höhe von durchschnittlich 50 EUR monatlich
habe er seine Unterhaltspflichten dem Beklagten gegenüber erfüllt.
Der Beklagte wendet ein, dass mit der Einbringung einer Oppositionsklage
gegen einen Unterhaltstitel der Schutzgedanke des Art 5 Nr 2
EuGVVO nicht unterlaufen werden dürfe. Der im Oppositionsverfahren
Beklagte habe seinen Wohnsitz nicht in Österreich. Die Zuständigkeit
eines österreichischen Gerichts liege daher nicht vor. Bereits das
Amtsgericht Warschau habe in seiner Unterhaltsentscheidung das nun
erstattete Vorbringen des Klägers, mit welchem eine Änderung der
Einkommensverhältnisse behauptet werde, „erörtert und verworfen“.
Die Frage, ob das Vorbringen des Klägers überhaupt geeignet wäre, den
polnischen Unterhaltstitel abzuändern oder aufzuheben, sei jedenfalls
nach polnischem Recht zu beurteilen.
Das Erstgericht wies die Klage zurück. Nach Art 5 Nr 2 EuGVVO bestehe
ein Klägergerichtsstand des Unterhaltsberechtigten, der nicht gezwungen
sein solle, seinen Anspruch vor jenem Gericht geltend zu machen, das
für den Unterhaltsverpflichteten zuständig sei. Daraus folge, dass das
Gericht des Vollstreckungsstaats, wie hier Österreich, auf keinen Fall
und ohne Rücksicht auf die Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO
überprüfen dürfe, ob der im Ursprungsstaat (Polen) zuerkannte Betrag
noch angebracht sei. Der vorliegenden Oppositionsklage mangle es
daher – was die Geltendmachung einer Änderung der wirtschaftlichen
Situation des Unterhaltsverpflichteten betreffe – an der internationalen
Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers
Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass
die vom Beklagten erhobene Einrede der „mangelnden inländischen
Gerichtsbarkeit“ verworfen wurde. Über Zulassungsbeschwerde des
Beklagten sprach das Rekursgericht nachträglich aus, dass der ordentliche
Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine gefestigte Rechtsprechung des
Obersten Gerichtshofs dazu vorliege, ob der Unterhaltsverpflichtete bei
Vorliegen eines ausländischen Exekutionstitels mit Oppositionsklage eine
Verminderung seiner Leistungsfähigkeit geltend machen könne.
Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Auffassung, dass eine
Oppositionsklage gemäß § 35 Abs 2 EO beim Exekutionsgericht
einzubringen sei. Gemäß Art 22 Nr 5 EuGVVO seien für Verfahren,
welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand
hätten, die Gerichte des Mitgliedstaats ausschließlich zuständig, in
dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden solle
oder durchgeführt worden sei. Der Oberste Gerichtshof habe bereits
ausgesprochen (3 Ob 20/02s; 3 Ob 93/03b), dass der Unterhaltspflichtige
Gründe, aufgrund derer der Unterhaltsanspruch nachträglich erloschen
sei, nur mit Oppositionsklage geltend machen könne. Demnach sei nach
der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Zuständigkeit für
Unterhaltsoppositionsklagen gemäß Art 22 Nr 5 EuGVVO gegeben.
Dagegen wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag
auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.
Die am 14. Jänner 2010 eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung
ist verspätet: Der Beschluss des Rekursgerichts, mit welchem der
Zulässigkeitsausspruch nachträglich geändert und dem Kläger die
Erstattung einer Beantwortung binnen 14 Tagen (§ 521a Abs 1 ZPO idF
der ZVN 2009) aufgetragen wurde, wurde dem Klagevertreter am 23.
Dezember 2009 zugestellt. Da die in den §§ 35 bis 37 EO bezeichneten
Streitigkeiten Ferialsachen sind (§ 224 Abs 1 Z 5 ZPO), verlängerte die
verhandlungsfreie Zeit vom 24. Dezember 2009 bis 6. Jänner 2010 die
Beantwortungsfrist nicht.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund
zulässig. Der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.
Im Revisionsrekurs verweist der Beklagte zutreffend darauf, dass keine
Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, die die Anwendbarkeit
des Art 22 Nr 5 EuGVVO für Oppositionsklagen gegen Unterhaltstitel
bejaht.
I. Vorauszuschicken ist, dass der bei Einleitung des Verfahrens
minderjährige Beklagte mittlerweile die Eigenberechtigung erlangte
(Art 10 Z 1 des polnischen Zivilgesetzbuches – ZGB); diesem Umstand
trug der Vertreter der Mutter (bisherige gesetzliche Vertreterin des
Beklagten) dadurch Rechnung, dass er sich bereits im Rekursverfahren als
unmittelbarer Vertreter des Beklagten bezeichnete. Die Einleitung eines
Verbesserungsverfahrens zur Prüfung, ob der Beklagte die bisherigen
Verfahrensschritte seiner gesetzlichen Vertreterin genehmigt, ist daher
entbehrlich.
II. Hat das Rekursgericht – wie im vorliegenden Fall – in Abänderung
der erstgerichtlichen Entscheidung eine Prozesseinrede verworfen
und liegt kein anderer die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses
ausschließender Grund des § 528 ZPO vor, kann der Oberste Gerichtshof
nach der nunmehr als herrschend zu bezeichnenden Rechtsprechung
(RIS-Justiz RS0121604; zuletzt 2 Ob 245/08f) zur Überprüfung der
rekursgerichtlichen Entscheidung mit Revisionsrekurs angerufen werden.
III. Art 22 Nr 5 EuGVVO bestimmt für Verfahren, welche die
Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, ohne
Rücksicht auf den Wohnsitz die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte
des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
1. Hauptgrund für die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte am Ort
der Vollstreckung der Entscheidung besteht darin, dass es nur Sache der
Gerichte des Vertragsstaats ist, in dessen Hoheitsgebiet die Vollstreckung
durchgeführt werden soll oder wird, in diesem Gebiet die Vorschriften
über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden. Art 22 Nr 5
EuGVVO darf nicht weiter ausgelegt werden, als sein Zweck es erfordert,
da er bewirkt, dass den Parteien die ihnen sonst gegebene Möglichkeit der
Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen genommen wird und dass sie in
bestimmten Fällen vor einem Gericht zu verklagen sind, das für keine von
ihnen das Gericht des Wohnsitzes ist (EuGH C 261/90, Reichert/Dresdner
Bank, Slg 1992, I-02149 zu Art 16 Nr 5 EuGVÜ; RIS Justiz RS0112833).
2. Unter Art 22 Nr 5 EuGVVO fallen Verfahren, die sich aus der
Inanspruchnahme von Zwangsmitteln ergeben, insbesondere bei der
Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen
Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen oder
Urkunden. Ebenfalls fallen Streitigkeiten, die sich bei diesen Verfahren
ergeben, unter die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts des
Vollstreckungsorts (EuGH C 261/90).
Es geht somit um Durchsetzungsverfahren auf der Basis eines bereits
bestehenden, in einem vorangegangenen Erkenntnisverfahren erwirkten
Titels. Einzubeziehen sind allerdings gegen die Zwangsvollstreckung
als solche gerichtete Abwehrschritte des Vollstreckungsschuldners oder
Dritter. Es ist ausschließlich Sache des Vollstreckungsstaats, seine eigenen
Vollstreckungsorgane und seine eigenen Vollstreckungsverfahren zu
kontrollieren (Mankowsi in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht² Art
22 Brüssel I VO Rz 54; EuGH C 261/90; 5 Nd 515/97 = EvBl 1997/96).
3. In der Lehre wird für die Beurteilung, ob ein Verfahren unter Art
22 Nr 5 EuGVVO zu subsumieren ist, auf die „Vollstreckungsnähe“
abgestellt. Darunter wird verstanden, dass das Verfahren unmittelbar die
Zwangsvollstreckung zum Gegenstand hat (Geimer/Schütze, EuZVR² Art
22 EuGVVO Rz 272; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 22
EuGVVO Rz 61; Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht
Art 22 EuGVVO Rz 45).
König (Die Oppositionsklage [§ 35 EO] und Art 22 Nr 5 EuGVVO,
ÖJZ 2006/60, 933) beurteilt unter Berufung auf Nelle (Anspruch,
Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr [2000]) die
„Vollstreckungsnähe“ anhand bestimmter Kriterien (ua Zuständigkeit des
Vollstreckungsgerichts, Anhängigkeit eines Vollstreckungsverfahrens,
Wirkung der Entscheidung auf den titulierten Anspruch) und sieht
dabei als maßgeblich an, ob sich der Rechtsbehelf primär gegen die
konkrete Vollstreckbarkeit des Titels oder auch gegen den titulierten
Anspruch richtet und ob sich die Rechtskraft der Entscheidung nur auf die
Anlassexekution bezieht.
4. Der EuGH (C 220/84, AS-Autoteile Service GmbH/Pierre
Malhe, Slg 1985 02267 = IPRax 1986, 232) hat die deutsche
Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 dZPO) wegen ihres engen
Zusammenhangs mit dem Vollstreckungsverfahren zwar grundsätzlich als
unter Art 16 Nr 5 EuGVÜ fallend qualifiziert (Rz 12), allerdings mit der
wesentlichen Einschränkung, dass damit noch nicht geklärt sei, welche
Einwendungen eine Partei geltend machen kann, ohne die Grenzen des
Art 16 Nr 5 EuGVÜ zu überschreiten. Im Anlassfall wurde ausgesprochen
(Rz 17), dass mit einer Vollstreckungsabwehrklage nicht die Aufrechnung
gegen den zu vollstreckenden Anspruch mit einer Forderung geltend
gemacht werden kann, für deren selbständige Geltendmachung die
Gerichte des Exekutionsstaate nicht zuständig wären (anders für den
bloßen Aufrechnungseinwand EuGH C 341/93, Danvaern Production A/S/
Schuhfabriken Otterbeck GmbH&Co, Slg 1995 I 02053).
IV. Verfahrensentscheidend ist, ob die vom Kläger eingebrachte
Oppositionsklage unter Art 22 Nr 5 EuGVVO zu subsumieren ist.
1. Für die Beantwortung dieser Frage kann die Einordnung
der Oppositionsklage im österreichischen Verfahrensrecht als
„exekutionsrechtliche“ Klage nicht allein ausschlaggebend sein. Vielmehr
ist wesentlich, ob die Oppositionsklage als „vollstreckungsnah“ (s III.3) zu
qualifizieren ist.
2. Nach völlig herrschender österreichischer Rechtsprechung und einem
Teil der Lehre (3 Ob 277/75 = SZ 49/68, verstärkter Senat; RIS Justiz
RS0001674; zuletzt 3 Ob 139/08z; Jakusch in Angst, EO² § 35 Rz 4;
Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, Exekutionsordnung, § 35 Rz 16
ff; aA Neumayr, Exekutionsrecht² 142 ff iSd „Einzelwirkungstheorie“;
Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht5 Rz 198 im Sinn einer
Qualifikation der Oppositionsklage als negative Feststellungsklage)
greift das den Einwendungen nach § 35 EO stattgebende Urteil den
Anspruch selbst an, es wirkt daher nicht nur für die Anlassexekution,
sondern über diese hinaus. Es bewirkt aufgrund nachträglicher
Sachverhaltsänderungen eine Änderung des im Exekutionstitel verfügten
materiellen Rechtsanspruchs. Die Einstellung der Anlassexekution
nach § 35 Abs 4 EO ist nur die Folge des dem Klagebegehren
stattgebenden Urteils, nicht aber der ausschließliche Zweck der Klage
(„Kombinationstheorie“).
3. Es stellt sich daher die Frage, ob aus diesem in der österreichischen
Rechtsprechung herrschenden Verständnis vom Wesen der
Oppositionsklage – das dem Interesse an einer möglichst umfassenden
und damit ökonomischen Bereinigung und der Rechtssicherheit dient
(König, ÖJZ 2006/60, 933; Dullinger aaO § 35 Rz 20) – zwingend
abzuleiten ist, dass die Oppositionsklage, weil sie gegen den titulierten
Anspruch als solchen gerichtet ist, niemals unter Art 22 Nr 5 EuGVVO
fallen kann.
3.1. Von einem Teil der Lehre wird – allerdings teilweise ohne nähere
Begründung – die Auffassung vertreten, dass die Oppositionsklage
in den Anwendungsbereich des Art 22 Nr 5 EuGVVO fällt, also
eine ausschließliche österreichische internationale Zuständigkeit
für Oppositionsklagen, die im Rahmen eines österreichischen
Exekutionsverfahrens erhoben werden, gegeben ist (Tiefenthaler
in Cerny/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht³ Art 22 EuGVVO Rz 50; Simotta in Fasching/Konecny²
V/1 Art 22 EuGVVO Rz 161 f; Mayr, Europäisches Zivilprozessrecht [2006]
Rz 221).
3.2. Burgstaller/Neumayr (aaO Art 22 EuGVVO Rz 45 f) unterstellen
die Oppositionsklage dem Art 22 Nr 5 EuGVVO, allerdings mit der
Einschränkung, dass es aus europarechtlicher Sicht problematisch
sei, einer exekutionsrechtlichen Klage wie der Oppositionsklage auch
eine über die Exekution hinausgehende Feststellungswirkung zum
materiellen Anspruch zuzubilligen (so auch Dullinger aaO § 35 Rz 18).
Rechberger/Oberhammer (aaO Rz 202) bezeichnen die Meinung, dass die
Oppositionsklage unter Art 22 Nr 5 EuGVVO fällt, als zweifelhaft (ebenso
Oberhammer, Der europäische Vollstreckungstitel: Rechtspolitische Ziele
und Methoden, JBl 2006, 477 [500] und McGuire, Rechtsbehelfe des
Schuldners gegen den EU Vollstreckungstitel, ecolex 2006, 83 [85] zum
Europäischen Vollstreckungstitel).
3.3. König (ÖJZ 2006/60, 934; ders in König/Mayr, Europäisches
Zivilverfahrensrecht in Österreich [2007] 126 ff) folgert, dass aus
der Sicht der gegenwärtigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung für
Klagen gemäß § 35 EO die inländische Gerichtsbarkeit des Art 22 Nr
5 EuGVVO nicht zur Verfügung stehe. Das ergebe sich daraus, dass
nach herrschendem Verständnis das Urteil im Oppositionsprozess auch
über den dem Titel selbst zugrunde liegenden Anspruch abspreche.
Anderes gelte für das Oppositionsgesuch gemäß § 40 EO, weil es nur
auf die Einstellung der gegenwärtigen Exekution abziele und darüber
hinaus keine Rechtskraftwirkung entfalte. Die „Vollstreckungsnähe“ des
Oppositionsgesuchs sei damit evident.
Auch Schlosser (EU-Zivilprozessrecht³ [2009] Art 22 EuGVVO Rz 25)
meint, dass Art 22 Nr 5 EuGVVO auf die österreichische Oppositionsklage
nicht anwendbar sei, weil das Urteil im Oppositionsprozess auch
Rechtskraft über den Fortbestand des titulierten Anspruchs entfalte.
Musger (Die Zwangsvollstreckung aufgrund ausländischer Titel aus
der Sicht des Erstrichters, in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereinkommen
von Brüssel und Lugano [1997] 266 ff), geht davon aus, dass der
Schutzgedanke des Art 5 Nr 2 EuGVÜ (nun EuGVVO) unterlaufen
würde, ließe man eine Berücksichtigung von geänderten Umständen
in einem Verfahren des Vollstreckungsstaats zu. Auch wenn man bei
Unterhaltsentscheidungen keinen europäischen Rechtskraftbegriff
vertrete, könne somit eine Änderung der Umstände weder in einem
Rechtsbehelf noch in einer Oppositionsklage eingewendet werden.
3.4. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts lässt sich weder aus der
Entscheidung 3 Ob 20/02s (JBl 2003, 191) noch aus der Entscheidung 3
Ob 93/03b (SZ 2003/174) ableiten, dass der Oberste Gerichtshof generell
die Aussage getroffen hätte, die Klage nach § 35 EO falle jedenfalls unter
Art 16 Nr 5 EuGVÜ (nun gleichlautend: Art 22 Nr 5 EuGVVO): Ganz im
Gegenteil wurde in der Entscheidung 3 Ob 20/02s ausdrücklich die in
4 Ob 7/02m (ZfRV 2003/22) vertretene Auffassung gebilligt, wonach
der Unterhaltsschuldner, der eine Anpassung des Titels – etwa wegen
Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse – erstrebe, nur die
internationale Zuständigkeit nach Art 2 und 5 Nr 2 EuGVÜ in Anspruch
nehmen könne; unter Art 16 Nr 5 EuGVÜ (nun gleichlautend: Art 22
Nr 5 EuGVVO) falle diese Klage nicht. Inhaltlich wurde nur über die
Frage entschieden, ob Gründe für ein nachträgliches Erlöschen des
Unterhaltsanspruchs mit dem Rechtsbehelf des Art 36 EuGVÜ gegen die
Vollstreckbarerklärung geltend gemacht werden. Der Oberste Gerichtshof
verneinte dies.
Schließlich wurde auch in der Entscheidung 3 Ob 93/03b lediglich
ausgesprochen, dass der Antragsgegner Oppositionsgründe, die nicht
zugleich (auch) konventionskonforme Versagungsgründe sind, nicht
mit Rekurs gegen die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Titels,
sondern nur mit Oppositionsklage geltend machen kann. Im Anlassfall,
der die behauptete Zahlung nach Ergehen des Titels betraf, bedurfte es
allerdings keines detaillierten Eingehens darauf, ob und unter welchen
Voraussetzungen eine Oppositionsklage unter Art 22 Nr 5 EuGVVO (dort
noch Art 16 Nr 5 EuGVÜ) fällt.
Die Entscheidung 3 Ob 142/03h befasste sich damit, ob die behauptete
Zahlung, die einen Oppositionsgrund darstelle, auch im dort noch
anzuwendenden Widerspruchsverfahren (§ 84 EO) geltend gemacht
werden könne.
4. Zur Anwendung des Art 22 Nr 5 EuGVVO auf das Oppositionsverfahren
wurde erwogen:
4.1. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Verpflichtete das gänzliche
oder teilweise Erlöschen eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs,
wenn ein Exekutionsverfahren bereits anhängig ist, mit Oppositionsklage
geltend machen (RIS-Justiz RS0000824; zuletzt 3 Ob 56/09w), wobei
auch und gerade das Recht auf Herabsetzung oder Aufhebung des
Unterhaltsanspruchs wegen wesentlicher Veränderung der maßgebenden
Umstände ein Oppositionsklagegrund ist (3 Ob 33/03d uva).
4.2. Daraus ist zu folgern, dass eine Oppositionsklage, mit der eine
seit Titelschaffung eingetretene Veränderung der Verhältnisse (hier:
behauptete verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers) geltend gemacht
wird, nicht in den Anwendungsbereich des Art 22 Nr 5 EuGVVO fällt.
Tragende Begründung dafür ist jedoch nicht das in der österreichischen
Rechtsprechung herrschende Verständnis von der Rechtsnatur der
Oppositionsklage (vgl IV.2), sondern der von Musger (aaO 267 f)
hervorgehobene Gedanke, der auch in der herrschenden Lehre zur
Abänderungsklage nach deutschem Recht (§ 323 dZPO) vertreten wird
(Kropholler aaO Art 5 EuGVVO Rz 66; Schlosser aaO Art 5 EuGVVO
Rz 13; Mankowsi aaO Art 22 Brüssel I VO Rz 58 je mwN), dass der
Schutzgedanke des Art 5 Nr 2 EuGVVO unterlaufen würde, ließe man eine
Berücksichtigung von geänderten Umständen in einem Verfahren des
Vollstreckungsstaats zu.
Bereits in der Entscheidung 4 Ob 7/02m wurde darauf verwiesen,
dass für Klagen auf Abänderung einer Unterhaltsentscheidung im
Anwendungsbereich des EuGVÜ die internationale Zuständigkeit nach Art
2 oder Art 5 Nr 2 EuGVÜ neu zu bestimmen ist. Das gilt selbst dann, wenn
das autonome Recht des Gerichtsstaats das Abänderungsverfahren als
Rechtsbehelfverfahren gegen die abzuändernde Entscheidung auffasst
(ebenso 5 Ob 41/09d; Geimer/Schütze aaO Art 5 EuGVVO Rz 196).
Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich daraus, dass der
Klägergerichtsstand des Art 5 Nr 2 EuGVVO aus der Erwägung geschaffen
wurde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht genötigt sein soll, seinen
Anspruch vor dem Gericht geltend zu machen, das für den Beklagten
zuständig ist, wobei das Gericht am Wohnsitz oder gewöhnlichen
Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten am besten in der Lage ist, die
Unterhaltsbedürftigkeit festzustellen und den Unterhaltsbetrag festzulegen
(Kropholler aaO Art 5 EuGVVO Rz 54).
Diese Zielsetzung würde konterkariert, billigte man dem
Unterhaltsschuldner zu, den Gerichtsstand des Art 22 Nr 5 EuGVVO
für eine Klage in Anspruch zu nehmen, die darauf abzielt, dem im
Wohnsitz (Aufenthalts )staat des Unterhaltsberechtigten geschaffenen
Unterhaltstitel wegen der behaupteten Notwendigkeit der Neubemessung
des Unterhalts die Vollstreckbarkeit zu versagen. Die Frage, ob der
festgesetzte Unterhalt noch der materiellen Rechtslage entspricht oder
wegen geänderter Verhältnisse neu festzusetzen ist, ist vor einem nach
Art 2, 5 Nr 2 EuGVVO zuständigen Gericht zu prüfen.
Das muss auch für eine auf geänderte Verhältnisse des
Unterhaltspflichtigen gestützte Oppositionsklage gelten, weil es dabei
um neue, anspruchshindernde Umstände geht, über die in einem
Erkenntnisverfahren abzusprechen ist, das nicht den erforderlichen
Zusammenhang mit dem anhängigen Exekutionsverfahren aufweist.
Wenn der Hauptgrund für den ausschließlichen Gerichtsstand des
Ortes der Zwangsvollstreckung in den besonderen Beziehungen
zum Vollstreckungsstaat liegt, es also Sache des Gerichts des
Vollstreckungsstaats ist, dessen „Vorschriften über die Tätigkeit der
Vollstreckungsbehörden anzuwenden“ (EuGH C 261/90), fehlt die
von König (ÖJZ 2006/60, 933) so bezeichnete „besondere Nähe zum
Vollstreckungsstaat“ ebenso wie bei der deutschen Abänderungsklage
nach § 323 dZPO (Änderung von Urteilen zu künftig fällig werdenden
wiederkehrenden Leistungen) und § 654 dZPO: Nach in Deutschland
herrschender Meinung hat der neu geltend gemachte Unterhaltsanspruch
die gleiche Rechtsnatur wie der Klageanspruch des Vorprozesses und
betrifft (dem Grunde nach) den gleichen Streitgegenstand (Gottwald in
Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung³ § 323 Rz 4 mwN). Es
geht also um die Beseitigung des alten und die Schaffung eines neuen
Titels. Das darauf abzielende Verfahren steht auch dann, wenn bereits ein
Exekutionsverfahren anhängig ist, nicht in dem vom EuGH geforderten
engen Zusammenhang mit dem Exekutionsverfahren. Diese Erwägungen
gelten auch für die auf veränderte Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen
gestützte Oppositionsklage nach § 35 EO.
An diesem Ergebnis könnte sich auch dann nichts ändern, wenn man –
der Anregung Königs (ÖJZ 2006/60, 934) folgend – dem Oppositionsurteil
bei Bestehen eines ausländischen Sitzes (Wohnsitzes) des betreibenden
Gläubigers bloß auf die Anlassexekution beschränkte Wirkung zuerkennen
wollte: Auch dann nämlich würde dem Unterhaltstitel, der auch zur
Exekutionsführung auf den laufenden Unterhalt berechtigt, durch
das stattgebende Urteil die Vollstreckbarkeit genommen. Bei dieser
Betrachtungsweise würde zwar die materiellrechtliche Berechtigung
des Unterhaltsanspruchs nur im Wege einer Vorfragenbeurteilung
erfolgen; der Unterhaltsberechtigte müsste aber faktisch die
Undurchsetzbarkeit des Titels an sich hinnehmen. Erst durch eine neue
Unterhaltsentscheidung bzw die feststellende Entscheidung, dass der
ursprüngliche Unterhaltsanspruch nach wie vor besteht, die in dem nach
Art 2, 5 Nr 2 EuGVVO zuständigen Staat zu erwirken wäre, würde er
(neuerlich) über einen vollstreckbaren Unterhaltstitel verfügen. Ob eine
solche Möglichkeit überhaupt in allen Mitgliedstaaten besteht, ist fraglich,
kann aber dahinstehen, weil eine solche Auslegung jedenfalls im Ergebnis
den Zweck der Art 2 und 5 Nr 2 EuGVVO vereiteln würde.
Ein Rechtsschutzdefizit für den Unterhaltspflichtigen ist bei der
dargelegten Auslegung nicht ersichtlich: Unter bestimmten
Voraussetzungen (vgl Jakusch aaO § 42 Rz 39a) kann auch ein
Exekutionsverfahren, dem ein ausländischer Exekutionstitel zugrundeliegt,
aufgeschoben werden (§ 42 Abs 1 Z 1 EO analog; vgl auch Musger aaO
268). Ein erwirkter Titel über das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs wäre
ein Einstellungsgrund (§ 39 Abs 1 Z 1 EO).
4.3. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten:
Auf eine Oppositionsklage, mit welcher geänderte Verhältnisse des
Unterhaltspflichtigen behauptet werden, ist Art 22 Nr 5 EuGVVO nicht
anwendbar. Vielmehr ist die internationale Zuständigkeit nach den
Vorschriften der EuGVVO neu zu bestimmen.
Zur Frage, ob dem Unterhaltsschuldner, der wegen geänderter
Verhältnisse eine Änderung des Unterhaltstitels anstrebt, nur die
internationale Zuständigkeit am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten
oder auch jene nach Art 5 Nr 2 2. Fall EuGVVO am Ort des gewöhnlichen
Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten offen steht (vgl dazu die
Nachweise auf den Meinungsstand in 4 Ob 7/02m), muss hier nicht
Stellung genommen werden, weil der Beklagte weder seinen Wohnsitz
noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat.
4.4. Die Zuständigkeitsfrage ist in Ansehung des Oppositionsgrundes der
behaupteten Zahlung anders zu entscheiden:
4.5. Behauptet der Verpflichtete Zahlung und strebt er deshalb gemäß
§ 40 EO die Einstellung der Exekution an oder erhebt er gemäß § 35
EO Oppositionsklage, greift die über diese Begehren absprechende
Entscheidung nicht in den Titel an sich ein. Das ergibt sich beim
Oppositionsgesuch bereits aus dem Wesen des Streitgegenstands, der nur
die Einstellung der Exekution umfasst (König ÖJZ 2006/60, 933).
Der Umstand, dass nach herrschender österreichischer Rechtsprechung
das Oppositionsurteil auch im Fall der Zahlung darüber abspricht,
dass der titulierte Anspruch (nicht mehr) besteht, beruht auf dem
spezifisch österreichischen Verständnis vom Streitgegenstand im
Oppositionsverfahren, stellt aber den ursprünglichen Bestand des
Titels nicht in Frage (s auch § 35 Abs 1 EO, wonach nur nachträgliche
Sachverhaltsänderungen zur Oppositionsklage berechtigen). Anders
als beim Einwand der verminderten Leistungsfähigkeit wird durch den
Zahlungseinwand aber nicht der Weiterbestand des Unterhaltstitels an
sich berührt, sondern nur aufgrund der Zahlung das Erlöschen eines im
Exekutionsverfahren betriebenen Anspruchs auf Unterhaltsrückstände
ausgesprochen. Es wird somit, vergleichbar dem Hauptbeispiel
für eine rechtsvernichtende Einwendung, die mit der deutschen
Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 dZPO) geltend gemacht werden
kann (Karsten Schmidt in Münchener Kommentar³ 767 Rz 60), lediglich
geprüft, ob das im Titel vorgeschriebene Verhalten gesetzt wurde.
Der Unterschied zwischen einem aufgrund einer
Vollstreckungsabwehrklage wegen der behaupteten Erfüllung eingeleiteten
Verfahren gegenüber einem aus demselben Grund abgeführten
österreichischen Oppositionsverfahren besteht zwar darin, dass nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Nachweise bei Karsten
Schmidt aaO § 767 Rz 41, 96) Streitgegenstand nicht der Anspruch an
sich, sondern nur die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem
Titel ist. Allerdings wird auch beim österreichischen Oppositionsurteil,
das einen Zahlungseinwand behandelt, ausgehend von der in der
österreichischen Rechtsprechung vertretenen zweigliedrigen (Begehren
und anspruchsbegründender Sachverhalt) Streitgegenstandstheorie
(Nachweise bei Fasching/Klicka in Fasching/Konecny² III § 411 ZPO
Rz 41; Fasching aaO § 226 ZPO Rz 44 je mwN) nur darüber mit
Rechtskraftwirkung abgesprochen, dass der Anspruch wegen der
geleisteten Zahlung nicht mehr besteht.
Dass aber der Einwand des Verpflichteten, er habe Zahlung geleistet,
als geradezu typisch „vollstreckungsnah“ (s auch § 40 EO) zu beurteilen
ist, kann nicht bezweifelt werden und steht im Einklang mit der
Rechtsprechung des EuGH, der die grundsätzliche Unterstellung etwa der
deutschen Vollstreckungsabwehrklage unter Art 22 Nr 5 EuGVVO bejaht,
sofern der dort erhobene Einwand in einem engen Zusammenhang mit
dem Vollstreckungsverfahren steht (C 220/84): Hauptanwendungsfall
der mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machenden
Einwendung gegen den durch Urteil festgestellten Anspruch ist der
Erfüllungseinwand; weiters beispielhaft angeführt werden in der Literatur
Erlass, Verzicht oder Unmöglichkeit der Leistung (Karsten Schmidt
aaO Rz 60, 62 mwN). Wenn nun der EuGH in Kenntnis der deutschen
Rechtslage zwar zum Erfüllungssurrogat der Aufrechnung (Zahlung
durch Aufrechnung) die Vollstreckungsnähe verneinte, grundsätzlich
aber die Vollstreckungsabwehrklage dem Art 16 Nr 5 EuGVÜ unterstellte,
muss daraus abgeleitet werden, dass jedenfalls der Zahlungseinwand
vollstreckungsnah ist. Das wird besonders deutlich, wenn man sich eine
Zahlung des Verpflichteten vor dem Vollstreckungsorgan (an dieses
für den Gläubiger) vor Augen hält. Es wäre nur schwer verständlich,
wenn der Verpflichtete in diesem Fall seinen Anspruch auf Beendigung
der Exekution und auf Feststellung des Erlöschens des Anspruchs des
Gläubigers vor das nach Art 2 bzw Art 5 Nr 2 EuGVVO zuständige Gericht
tragen müsste, das eine in einem ausländischen Exekutionsverfahren
erfolgte Zahlung zu prüfen hätte. Ähnlich verhält es sich wohl mit den
übrigen Oppositionsgründen des § 40 EO (Stundung, Verzicht), was aber
hier nicht weiter zu untersuchen ist.
Diesem Ergebnis steht auch die Entscheidung 5 Nd 515/97 (EvBl
1998/96) nicht entgegen: Dort wurde ein Begehren auf Feststellung, dass
eine Zwangsvollstreckung (wegen Erfüllung) unzulässig sei, ausschließlich
mit der Begründung, dass ein Exekutionsverfahren im Anlassfall noch gar
nicht anhängig war, als nicht unter Art 16 Nr 5 LGVÜ (gleiche Rechtslage
nach EuGVÜ und EuGVVO) qualifiziert.
4.4.2. Daraus folgt:
Wendet sich der Verpflichtete des Exekutionsverfahrens als
Oppositionskläger gegen den betriebenen Anspruch mit der
Begründung, er habe Zahlung geleistet, fällt das darüber abzuführende
Oppositionsverfahren in den Anwendungsbereich des Art 22 Nr 5 EuGVVO.
5. Das gilt im Ergebnis auch für den vom Kläger erhobenen, nicht
näher substantiierten Verjährungseinwand: Da ein Unterhaltstitel
geschaffen wurde, kann sich dieser Einwand denknotwendig nur auf
eine behauptete Vollstreckungsverjährung beziehen. Ob aber der
Exekution ein Vollstreckungshindernis wie die Vollstreckungsverjährung
entgegensteht, ist eine Frage, die im Impugnationsverfahren zu klären
ist (vgl Jakusch aaO § 36 Rz 21d zum Fall des § 575 Abs 3 ZPO).
Dass die Impugnationsklage unter Art 22 Nr 5 EuGVVO fällt, weil im
Impugnationsurteil nur über die (Un )Zulässigkeit der Anlassexekution
abgesprochen wird, entspricht der einhelligen Lehre (Burgstaller/Neumayr
aaO Art 22 EuGVVO Rz 45 f; Tiefenthaler aaO Art 22 EuGVVO Rz 50;
Simotta aaO Art 22 EuGVVO Rz 163; McGuire aaO 85; Oberhammer/
Rechberger aaO Rz 216).
Eine inhaltliche Auseinandersetzung damit, woraus der Kläger
diese „Vollstreckungsverjährung“ ableiten will, hat bei der hier
allein maßgeblichen Beurteilung des Vorliegens der internationalen
Zuständigkeit hingegen nicht zu erfolgen.
V. Daraus ergeben sich für den vorliegenden Fall folgende Konsequenzen:
Die Klagezurückweisung durch das Erstgericht ist in jenem Umfang
berechtigt, in welchem die Oppositionsklage ausschließlich auf die
behauptete verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers gestützt
wurde. Das Begehren, der Anspruch des Klägers auf (laufenden)
Unterhalt sei ab 1. April 2007 hinsichtlich eines monatlich 50 EUR
übersteigenden Unterhaltsbetrags erloschen, wird lediglich auf diesen
Oppositionsklagegrund der behaupteten Änderung der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit des Klägers gestützt. In diesem Umfang ist daher
die erstgerichtliche Klagezurückweisung mangels Vorliegens der
internationalen Zuständigkeit wiederherzustellen.
Soweit hingegen der Kläger Teilzahlungen von Unterhaltsrückständen für
die Vergangenheit und „Verjährung“ in Ansehung bestimmter betriebener
Unterhaltsrückstände behauptet, ist mit dem Rekursgericht davon
auszugehen, dass in diesem Punkt die internationale Zuständigkeit
gemäß Art 22 Nr 5 EuGVVO gegeben ist. Im Umfang des betriebenen
Anspruchs über den Unterhaltsrückstand ist daher die rekursgerichtliche
Entscheidung zu bestätigen.
Das Erstgericht wird sich dabei im fortzusetzenden Verfahren auf eine
inhaltliche Prüfung der behaupteten Zahlung bestimmter Rückstände
(allenfalls der „Verjährung“) zu beschränken haben; eine Prüfung der
behaupteten verminderten Leistungsfähigkeit des Klägers kommt aus den
dargelegten Gründen auch für den betriebenen Unterhaltsrückstand nicht
in Betracht.