3 Ob 232/14k
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten  Dr.  Hoch  als  Vorsitzenden  sowie die 
Vizepräsidentin  Dr.  Lovrek,  die  Hofräte  Dr.  Jensik  und 
Dr. Roch sowie die Hofrätin Dr.  A. Kodek als weitere Richter  
in  der  Exekutionssache  der  betreibenden  Partei  M ***** 
W*****,  vertreten  durch  Mag.  Christian  Linser  LL.M.  und  
Mag. Peter  Linser,  Rechtsanwälte  in  Imst,  gegen  die  
verpflichtete  Partei  B ***** P*****,  vertreten  durch  
Dr. Markus  Moser,  Rechtsanwalt  in  Imst,  wegen  
5.013,28 EUR sA,  über  den  Revisionsrekurs  der  
verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts  
Innsbruck  als  Rekursgericht  vom  19.  September 2014, 
GZ 3 R 240/14m-38, womit der Beschluss des Bezirksgerichts  
Imst vom 4. Juli 2014, GZ 5 E 530/13g-34, abgeändert wurde,  
in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der  angefochtene  Beschluss  wird  dahin  
abgeändert,  dass  der  Beschluss  des  Erstgerichts  
wiederhergestellt wird.
Die  betreibende  Partei  ist  schuldig,  der  
verpflichteten  Partei  die  mit  1.148,66  EUR  bestimmten  

2 3 Ob 232/14k
Kosten  des  Rechtsmittelverfahrens  (darin  136,94  EUR  USt 
und 327 EUR Barauslagen) binnen 14  Tagen zu ersetzen.
B e g r ü n d u n g :
Bereits  am  1.  März 2013  beantragte  die  
Betreibende,  ihr  zur  Hereinbringung  der  vollstreckbaren  
Forderung von 5.013,28  EUR sA wider den Verpflichteten die  
Forderungsexekution  nach  §  294a  EO  und  die  
Fahrnisexekution  zu  bewilligen.  Als  Exekutionstitel  stützte  
sie  sich  auf  das  Versäumungsurteil  des  Amtsgerichts  
Starnberg  vom  16.  September 2008,  AZ 1 C 790/08,  mit 
Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 28.  Jänner 2013. Sie berief  
sich  weiters  auf  die  Bescheinigung  des  Amtsgerichts  
Starnberg nach Art  54 und 58 EuGVVO. Am 30.  August 2013 
beantragte die Betreibende weiters die Vollstreckbarerklärung  
des genannten Versäumungsurteils.
Das  Erstgericht  erklärte  dieses  
Versäumungsurteil mit Beschluss vom 19.  September 2013 für 
Österreich  für  vollstreckbar.  Einem  dagegen  gerichteten  
Rekurs  des  Verpflichteten  gab  das  Rekursgericht  mit  
Beschluss vom 10.  Jänner 2014 Folge, hob den angefochtenen  
Beschluss  auf  und  trug  dem  Erstgericht  eine  neuerliche  
Entscheidung  nach  Verfahrensergänzung  auf.  Das  Erstgericht  
sollte  sich  mit  den  im  Rekurs  behaupteten  Zustellmängeln  
auseinandersetzen  und  Beweise  zum  Vorliegen  eines  
Versagungsgrundes aufnehmen.
Das  Erstgericht  wies  daraufhin  - nach 
Verfahrensergänzung  - den Antrag auf Vollstreckbarerklärung  
des  Versäumungsurteils  vom  16.  September 2008  ab.  Die 
Betreibende  habe  die  Klage  beim  Amtsgericht  Starnberg  
eingebracht  und  deren  Zustellung  durch  öffentliche  
3 3 Ob 232/14k
Bekanntmachung beantragt. Sie habe sich hiebei (nur) auf die  
Auskunft  des  Einwohnermeldeamts  der  Stadt  Starnberg  vom  
26. März 2008 berufen, aus der hervorgegangen sei, dass sich  
der  Verpflichtete  in  die  Vereinigten  Arabischen  Emirate  
abgemeldet  habe,  ohne  dass  eine  konkrete  Adresse  bekannt  
sei.  Das  Einwohnermeldeamt  nenne  als  gesuchte  Person  aber  
eine Person mit einem anderen Namen als den Verpflichteten.  
Die  Zustellung  hätte  daher  nicht  durch  öffentliche  
Bekanntmachung erfolgen dürfen und sei daher nicht wirksam  
gewesen,  weshalb  ein  Versagungsgrund  iSd  §  81  Z 1  EO 
vorliege.
Das  Rekursgericht  erklärte  das  
Versäumungsurteil vom 16.  September 2008 für Österreich für  
vollstreckbar  und  sprach  - nach  Abänderungsantrag  des  
Verpflichteten - aus, dass der Revisionsrekurs (doch) zulässig  
sei,  weil  der  Beurteilung  deutscher  Zustellvorschriften  durch  
österreichische  Gerichte  in  Verfahren  über  die  
Vollstreckbarerklärung  eine  über  den  Einzelfall  
hinausgehende Bedeutung zukomme.
Nach  § 185  dZPO  könne  die  Zustellung  durch  
öffentliche  Bekanntmachung  erfolgen,  wenn  der  
Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an  
einen  Vertreter  oder  Zustellungsbevollmächtigten  nicht  
möglich  sei.  Für  die  im  Rahmen  der  Prüfung  des  
Versagungsgrundes  nach  §  80  Z 2  EO  vorzunehmende  
Beurteilung  komme  es  lediglich  darauf  an,  ob  der  
Verpflichtete  im  Titelverfahren  unbekannten  Aufenthalts  
gewesen  sei  oder  nicht.  Dies  sei  nach  den  nunmehr  
vorliegenden  Verfahrensergebnissen  der  Fall  gewesen.  Der  
Verpflichtete  habe  sich  im  April  2008  in  Deutschland  ohne  
Angabe  einer  neuen  Anschrift  abgemeldet  und  erst  am  
7. Oktober 2008  in  Tarrenz  wieder  angemeldet.  Es  sei  daher  
4 3 Ob 232/14k
davon  auszugehen,  dass  der  Verpflichtete  von  April  bis  zum  
7. Oktober 2008  nicht  gemeldet  und unbekannten  Aufenthalts  
gewesen  sei.  Damit  seien  aber  die  Voraussetzungen  für  eine  
öffentliche  Zustellung  iSd  §  185  dZPO  vorgelegen  und  
dementsprechend  der  Versagungsgrund  nach  §  80  Z 2  EO 
nicht verwirklicht.
Der  Revisionsrekurs  des  Verpflichteten,  mit  dem  
er die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Abweisung des  
Antrags  auf  Vollstreckbarerklärung  des  Versäumungsurteils  
anstrebt,  ist  infolge  Widerspruchs  der  rekursgerichtlichen  
Entscheidung  zur  Rechtsprechung  des  Obersten  Gerichtshofs  
zulässig und auch berechtigt.
1. Das  Versäumungsurteil  des  Amtsgerichts  
Starnberg  vom  16.  September 2008,  AZ 1 C 790/08,  dessen 
Vollstreckbarerklärung  die  Betreibende  anstrebt,  ist  nicht  in  
Deutschland  als  europäischer  Vollstreckungstitel  bestätigt  
worden. Daher ist Art  5 EuVTVO, wonach eine Entscheidung,  
die  im  Ursprungsmitgliedstaat  als  europäischer  
Vollstreckungstitel  bestätigt  worden  ist,  in  den  anderen  
Mitgliedstaaten  anerkannt  und  vollstreckt  wird,  ohne  dass  es  
einer  Vollstreckbarerklärung  bedarf  und  ohne  dass  die  
Anerkennung angefochten werden kann, hier nicht anwendbar.  
Gemäß  Art 27  EuVTVO  berührt  diese  Verordnung  die  
Möglichkeit  nicht,  die  Anerkennung  und  Vollstreckung  einer  
Entscheidung  über  eine  unbestrittene  Forderung,  eines  
gerichtlichen  Vergleichs  oder  einer  öffentlichen  Urkunde  
gemäß  der  Verordnung  (EG)  Nr  44/2001  (EuGVVO)  zu  
betreiben.  Der  Vollstreckbarerklärungsantrag  der  
Betreibenden ist daher nach den Bestimmungen der EuGVVO  
zu  beurteilen,  die  insoweit  die  für  die  Anerkennung  und  
Vollstreckung  ausländischer  Exekutionstitel  bestehenden  
5 3 Ob 232/14k
Vorschriften  der  Exekutionsordnung  verdrängen  (vgl  
RIS-Justiz RS0121017).
2. Gemäß  § 84  Abs 2  Z 2  EO  hat  der  
Antragsgegner  im  Rekurs  gegen  eine  
Vollstreckbarerklärung  - bei sonstigem Ausschluss  - alle nicht 
aktenkundigen  Versagungsgründe  gleichzeitig  geltend  zu  
machen.  Die  damit  normierte  Eventualmaxime  führt  im  Fall  
einer aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts auch zum  
Ausschluss  neuer  Versagungsgründe  im  zweiten  Rechtsgang,  
soweit  sie  der  Antragsgegner  bereits  im  ersten  Rechtsgang  
hätte vorbringen können (RIS -Justiz RS0120291). Es ist daher  
in  diesem  Verfahren  ausschließlich  zu  prüfen,  ob  der  vom  
Verpflichteten  in  seinem  Rekurs  gegen  die  
Vollstreckbarerklärung  des  Erstgerichts  vom  
19. September 2013  vorgetragene  Einwand  zutrifft,  dass  
keinerlei  gültige  Zustellungen  in  dem  der  Erlassung  des  
Versäumungsurteils  vorausgegangenen  Verfahren  an  ihn  
erfolgt seien.
Gemäß  Art 45  erster  Satz  EuGVVO  darf  die  
Vollstreckbarerklärung von dem mit einem Rechtsbehelf nach  
Art 43  oder  44  befassten  Gericht  nur  aus  einem  der  in  den  
Art 34  und  35  aufgeführten  Gründe  versagt  oder  aufgehoben  
werden  (3 Ob 34/08h).  Das  Anerkennungshindernis  der  
mangelnden  Verteidigungsmöglichkeit  des  Verpflichteten  
nach  Art 34  Nr 2  EuGVVO  - nur  dieses  kommt  im  Hinblick  
auf  das  Einwendungsvorbringen  des  Verpflichteten  in  
Betracht - liegt  nur  vor,  wenn  das  verfahrenseinleitende  
Schriftstück  dem  Beklagten  in  einer  Weise  zugestellt  wurde,  
dass er sich nicht verteidigen konnte. Es kommt nicht auf die  
nach  dem  Recht  des  Ursprungsstaats  zu  prüfende  
Ordnungsgemäßheit  der  Zustellung  an  (so  noch  Art  27  Nr 2 
LGVÜ/EuGVÜ), sondern es ist nur mehr maßgeblich, dass die  
6 3 Ob 232/14k
Verteidigungsrechte  des  Beklagten  tatsächlich  gewahrt  
wurden (3 Ob 84/13v; 3 Ob 34/08h mwN). 
Geschützt  werden somit  nur Parteien,  die  sich in  
das  Verfahren  vor  dem  Erststaat  nicht  eingelassen  haben,  
sofern  bestimmte  Grundprinzipien  zum  Schutz  von  
Verfahrensbeteiligten  missachtet  wurden.  Auch  eine  fiktive  
Zustellung  ist  zulässig,  wenn  sich  der  Beklagte  rechtzeitig  
verteidigen  konnte.  Das  setzt  voraus,  dass  es  ihm  zumindest  
möglich  war,  vom  Inhalt  des  Schriftstücks  Kenntnis  zu  
erlangen.  Im  Zentrum  steht  die  Frage,  ob  die  Zustellung  in  
einer  Weise  erfolgt  ist,  dass  sich  der  Beklagte  verteidigen  
konnte  (3 Ob 34/08h  mwN;  Rassi in  Fasching/Konecny2 
Art 34 EuGVVO Rz  34 f mwN).
Die  Zustellung  ist  an  einem  einheitlichen  
europäischen Standard zu messen, ohne dass es dabei auf die  
„Feinheiten  des  nationalen  Zustellrechts“  ankommt  
(3 Ob 34/08h  mwN;  Rassi aaO  Rz  51).  Die 
Ordnungsgemäßheit  der  Zustellung  nach  dem  Recht  des  
Ursprungsstaats  hat  freilich  noch  Indizfunktion.  Ist  die  
Ordnungsgemäßheit  zu  verneinen,  bedeutet  dies  noch  nicht,  
dass  der  Versagungsgrund  noch  vorliegt.  Vielmehr  ist  von  
einem inhaltlichen Standpunkt zu prüfen, ob der Zustellfehler  
die  Verteidigungsrechte  des  Schuldners  beeinträchtigt  hat.  
Ein  formaler  Zustellfehler  allein  reicht  somit  nicht  aus,  um  
die  Anerkennung  oder  Vollstreckbarerklärung  zu  verweigern,  
wenn  der  Schuldner  dadurch  nicht  an  seiner  Verteidigung  
gehindert war. Auch die fiktive Zustellung kann zulässig sein.  
Das  setzt  im  Wesentlichen  entweder  eine  zusätzliche  
Verständigung  von  der  Zustellung  des  Schriftstücks  voraus,  
damit  die  objektive  Möglichkeit  besteht,  dass  sich  der  
Schuldner  Kenntnis  vom  verfahrenseinleitenden  Schriftsatz  
verschafft. Die fiktive Zustellung kann aber auch durch einen  
7 3 Ob 232/14k
qualifizierten  Umstand  gerechtfertigt  werden  ( Rassi aaO 
Rz 57).  Ein  solcher  qualifizierter  Umstand  könnte  in  einer  
Verfahrensregel  gelegen  sein,  die  an  verfahrensrechtliche  
Folgen  bei  Missachtung  anknüpft,  etwa  
Verfahrensvorschriften  zur  Bekanntgabe  von  
Adressänderungen  während  eines  laufenden  Verfahrens.  
Verwaltungsrechtliche  Ordnungsvorschriften  (etwa  das  
Meldegesetz)  reichen  dazu  aber  nicht  aus  ( Rassi aaO  Rz 59 
mwN).
Im  vorliegenden  Fall  erfolgte  die  Zustellung  der  
Klage - ebenso  wie  das  Versäumungsurteil  vom  
16. September 2008  - durch  öffentliche  Bekanntmachung  an  
der  Gerichtstafel  des  Amtsgerichts  Starnberg,  ohne  dass  der  
Verpflichtete  hievon  unmittelbar  in  Kenntnis  gesetzt  wurde.  
Es  ist  nicht  ersichtlich,  dass  der  Verpflichtete  auf  andere  
Weise als durch die erst am 14.  März 2013 erfolgte Zustellung  
der  ursprünglichen  Exekutionsbewilligung  vom  Inhalt  der  
Klage  und  des  darauf  beruhenden  Versäumungsurteils  
Kenntnis  erlangt  hätte.  Es  kann  daher  im  Hinblick  auf  die  
oben  dargelegten  Grundsätze  nicht  davon  ausgegangen  
werden,  dass  die  Verteidigungsrechte  des  Verpflichteten  iSd  
Art 34  Nr 2  EuGVVO  (ausreichend)  gewahrt  wurden.  Der  
Umstand,  dass  die  Betreibende  gegen  den  Verpflichteten  
bereits  vorher  ein  anderes  Verfahren  zur  Hereinbringung  
anderer  Forderungen  führte,  von  dem  er  Kenntnis  hatte,  
begründet keinen qualifizierten Umstand, welcher eine fiktive  
Zustellung  ohne  tatsächliche  Kenntnisnahme - und 
Verteidigungsmöglichkeit  im  Sinne  des  zu  wahrenden  
Mindeststandards bildete.
Hinzu  kommt,  dass  die  Zustellung  durch  
öffentliche  Bekanntmachung  im  vorliegenden  Fall  der  
deutschen  Rechtslage  nach  §  185  dZPO  widersprach.  Im  
8 3 Ob 232/14k
Erkenntnisverfahren  darf  eine  öffentliche  Zustellung  nur  
angeordnet  werden,  wenn  die  begünstigte  Partei  alle  der  
Sache  nach  geeigneten  und  ihr  zumutbaren  Nachforschungen  
angestellt  hat,  um  den  Aufenthaltsort  des  
Zustellungsadressaten  zu  ermitteln  und  ihre  ergebnislosen  
Bemühungen gegenüber dem Gericht dargelegt hat. Allein die  
ergebnislose  Anfrage  beim  Einwohnermeldeamt  und  dem  
Zustellungspostamt  des  letzten  Wohnsitzes  des  
Zustellungsadressaten  genügt  hiefür  in  der  Regel  nicht  
(BGH XII ZR 94/10 mwN;  Häublein, MünchKomm zur ZPO4, 
§ 185  Rn 7  mwN).  Eine  unter  Verstoß  gegen  §  185  dZPO 
angeordnete  öffentliche  Zustellung  löst  nach  der  
Rechtsprechung  des  Bundesgerichtshofs  die  
Zustellungsfiktion  nicht  aus  und  setzt  damit  keine  Frist  in  
Lauf.  Das  gilt  jedenfalls  dann,  wenn  die  öffentliche  
Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte  
angeordnet  werden  dürfen,  deren  Fehlerhaftigkeit  für  das  
Gericht  also  erkennbar  war.  In  einem  solchen  Fall,  von  dem  
hier  wohl  auch  auszugehen  ist,  kommt  das  Verfahren  nicht  
zum  Abschluss;  es  ist  bei  Entdeckung  des  Fehlers  
fortzusetzen,  ohne  dass  es  dazu  einer  Wiedereinsetzung  
bedarf (BGH XII ZR 94/10; Häublein aaO Rn 15).
3. Da  mangels  ausreichender  Wahrung  der  
Verteidigungsrechte  des  Verpflichteten  in  dem  zum  
Exekutionstitel  führenden  Verfahren  das  
Anerkennungshindernis  des  Art  34  Nr 2  EuGVVO 
verwirklicht  ist,  war  die  erstgerichtliche  Abweisung  des  
Antrags  auf  Vollstreckbarerklärung  des  Exekutionstitels  
wiederherzustellen.
Die  Entscheidung  über  die  Kosten  des  
Rechtsmittelverfahrens  beruht  auf  §§  41,  50  ZPO  iVm  §  78 
EO. 
9 3 Ob 232/14k
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 21. Jänner 2015
Dr. H o c h 
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: