Sachverhalt:
A.
A. (Beklagter und Berufungskläger) mit Wohnsitz in Griechenland verfügte
bei der Bank X. (Klägerin und Berufungsbeklagte), einer Bank mit Sitz in
der Schweiz, über ein Konto mit der Nummer ....
B. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2004 beantragte die Klägerin dem
Bezirksgericht Zürich, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr rund
9 Mio. US-Dollar zu bezahlen. Der Beklagte stellte daraufhin ein
Sistierungsbegehren, das das Bezirksgericht mit Beschluss vom 23.
Februar 2005 abwies. Am 16. März 2005 reichte der Beklagte eine
"uneinlässliche Klageantwort" ein und beantragte, auf die Klage sei
infolge Unzuständigkeit nicht einzutreten. Er machte geltend, bei
der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien handle
es sich um eine Konsumentenstreitigkeit im Sinn von Art. 13 ff.
des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(SR 0.275.11; im Folgenden LugÜ), weshalb gemäss Art. 14 Abs. 2 LugÜ
das Gericht am Wohnsitz des Verbrauchers zuständig sei. Mit Beschluss
vom 10. Juni 2005 wies das Bezirksgericht die Unzuständigkeitseinrede
ab.
C. Einen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts erhobenen Rekurs wies
das Obergericht am 12. Dezember 2005 ab. Es kam zum Schluss, es
liege keine Verbraucherstreitigkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
vor, da keine der dafür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sei. Weder
sei der Beklagte Verbraucher, noch seien die abgeschlossenen Verträge
auf die Erbringung einer Dienstleistung gerichtet. Dem massgebenden
Vertragsabschluss im Jahr 1982 sei kein ausdrückliches Angebot bzw.
keine Werbung in Griechenland vorausgegangen, und der Beklagte habe
die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen nicht in
Griechenland vorgenommen. Darüber hinaus sei das Bezirksgericht Zürich
auch deshalb zur Behandlung der eingereichten Klage zuständig, weil sich
der Beklagte durch sein Sistierungsbegehren auf das Verfahren in Zürich
eingelassen habe.
D. Mit Berufung vom 30. Januar 2006 beantragt der Beklagte
dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 12. Dezember 2005 sei vollumfänglich aufzuheben
und die Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte festzustellen,
eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung nach Durchführung
eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff.
1). Darüber hinaus sei die Sache zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen vor erster und zweiter Instanz an das Obergericht
zurückzuweisen (Ziff. 2).
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen und der Beschluss
des Obergerichts vom 12. Dezember 2005 zu bestätigen, soweit auf die
Berufung einzutreten ist.
E. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat mit
Zirkulationsbeschluss vom 16. November 2006 auf eine gegen den
Beschluss des Obergerichts eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde des
Beklagten nicht ein. Der Beklagte erhob dagegen staatsrechtliche
Beschwerde mit dem Antrag, der Zirkulationsbeschluss sei aufzuheben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205,
1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich
das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die
Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig. Nach Art. 49
Abs. 1 OG steht gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide dieser
Instanzen die Berufung offen, wenn sie die bundesrechtliche Zuständigkeit
zum Gegenstand haben. Beim angefochtenen Beschluss handelt es
sich um einen selbständigen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit
gestützt auf die Regeln des LugÜ, und damit gestützt auf Normen des
Bundesrechts. Die Berufung ist zulässig.
3. Wird das obergerichtliche Sachurteil wie im vorliegenden Fall mit
eidgenössischer Berufung und der in derselben Sache ergangene
kassationsgerichtliche Beschluss mit staatsrechtlicher Beschwerde
angefochten, so gilt Art. 57 Abs. 5 OG (Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 148, Anm. 12). Danach
wird die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung
der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Von dieser Regel über
die Reihenfolge der Behandlung lässt die Rechtsprechung verschiedene
Ausnahmen zu (BGE 117 II 630 E. 1a S. 631). So vorzugehen ist
namentlich dort nicht nötig, wo die Berufung unabhängig vom Ausgang
des Beschwerdeverfahrens gutgeheissen oder abgewiesen werden kann
(BGE 114 II 239 E. 1b S. 240 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im
vorliegenden Fall erfüllt.
4. Das LugÜ wurde am 16. September 1988 als Parallelübereinkommen
zum EG-internen Europäischen Übereinkommen vom 27. September
1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden EuGVÜ) von
den EG-Staaten und den Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation
unterzeichnet (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl.
2005, N. 2 der Einleitung). Für die Auslegung des LugÜ sind deshalb auch
Lehre und Rechtsprechung zum EuGVÜ heranzuziehen (BGE 121 III 336
E. 5c S. 338 f. mit Verweis; vgl. mit Bezug auf die Berücksichtigung der
Rechtsprechung des EuGH auch das Protokoll Nr. 2 über die einheitliche
Auslegung des Übereinkommens sowie die Erklärung der Vertreter der
Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die
Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind, SR 0.275.11).
Das EuGVÜ wurde im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten gemäss
seinem Art. 68 Abs. 1 durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des
Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (im Folgenden EuGVO) ersetzt. Dadurch wurde die
Artikelzählung teilweise verändert. Soweit die EuGVO im Vergleich mit
dem EuGVÜ inhaltlich keine Änderung bringt, kann für die Auslegung
des LugÜ auf Rechtsprechung und Lehre zur Parallelbestimmung
der EuGVO zurückgegriffen werden (Kropholler, a.a.O., N. 59 der
Einleitung). Eine Anpassung des LugÜ an den Text der EuGVO ist
geplant (vgl. den vorläufigen Revisionstext vom 12. Oktober 2006 unter
www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/internationales_privat
recht/lugano_uebereinkommen).
5. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, Art. 18 LugÜ und Art. 10
GestG verletzt zu haben, indem es die Zuständigkeit des Bezirksgerichts
Zürich damit begründete, der Beklagte habe sich auf das Verfahren in
Zürich eingelassen.
5.1 Gemäss Art. 18 Satz 1 LugÜ wird das Gericht eines Vertragsstaates,
das nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens
zuständig ist, dann für die Behandlung einer Klage zuständig, wenn
sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Der Begriff
der Einlassung ist vertragsautonom auszulegen (Yves Donzallaz, La
Convention de Lugano, Volume III, Nr. 7106; Hélène Gaudemet-
Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl. 1996, Nr.
149; Kropholler, a.a.O., N. 7 zu Art. 24 EuGVO; Dietmar Czernich/
Stefan Tiefenthaler/Georg E. Kodek, Kurzkommentar Europäisches
Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2003, N. 7 zu Art.
24 EuGVO; a.M. Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht
der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 256). Unter Einlassung ist danach jede
Verteidigung zu verstehen, die unmittelbar auf Klageabweisung abzielt
(Kropholler, a.a.O., N. 7 zu Art. 24 EuGVO). Handlungen im Vorfeld der
Verteidigung wie etwa Anträge auf Aussetzung, Ruhen oder Vertagung des
Verfahrens fallen hingegen nicht darunter (Sabine Schulte-Beckhausen,
Internationale Zuständigkeit durch rügelose Einlassung im Europäischen
Zivilprozessrecht, Diss. Bonn 1994, S. 169; Kropholler, a.a.O., N. 7 zu
Art. 24 EuGVO). Die Einrede der Unzuständigkeit kann nach Abgabe jener
Stellungnahme, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste
Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist,
nicht mehr erhoben werden (Urteil des EuGH vom 24. Juni 1981 in der
Rechtssache 150/80, Elefanten Schuh GmbH gegen Pierre Jacqmain, Slg.
1981, II-1671, Randnr. 16 f.). Massgebend ist somit der Zeitpunkt, zu
dem nach nationalem Prozessrecht eine Prozesshandlung vorgenommen
wird, die dem autonom zu qualifizierenden Begriff der "Einlassung auf das
Verfahren" entspricht (Czernich/Tiefenthaler/Kodek, a.a.O., N. 8 zu Art.
24 EuGVO).
5.2 Der Beklagte stellte zunächst ein Sistierungsbegehren und
reichte nach dessen Abweisung durch das Bezirksgericht Zürich
eine "uneinlässliche Klageantwort" ein, in der er die Einrede
der Unzuständigkeit erhob. Das Obergericht begründete die
Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich damit, der Beklagte habe
sich durch das Sistierungsbegehren auf das Verfahren in Zürich
eingelassen. Eine derartige Handlung stellt nach dem Gesagten kein
Verteidigungsvorbringen im Sinn einer Einlassung nach Art. 18 LugÜ
dar. Das Obergericht hat deshalb Bundesrecht verletzt, als es von einer
Einlassung des Beklagten auf das Verfahren ausging.
6. Der Beklagte rügt weiter, das Obergericht habe Bundesrecht
verletzt, indem es für die Beurteilung der Zuständigkeit nach LugÜ
auf die bestrittenen Behauptungen der Klägerin abstellte, statt ein
Beweisverfahren darüber durchzuführen.
6.1 Die Rüge, die Vorinstanz hätte im Anwendungsbereich des LugÜ mit
Bezug auf die Frage der Zuständigkeit ein Beweisverfahren durchführen
müssen, betrifft die Anwendung der bundesrechtlichen Normen des
internationalen Zivilprozessrechts. Sie kann deshalb im Rahmen der
Berufung erhoben werden (BGE 122 III 249 E. 3a S. 251).
6.2 Bei der Beurteilung der Zuständigkeit ist primär auf den vom
Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen;
die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei sind in diesem Stadium
grundsätzlich nicht zu prüfen. Das gilt indessen nur, wenn der
Gerichtsstand von der Natur des eingeklagten Anspruchs abhängt. Ist eine
Tatsache in dem Sinn doppelrelevant, dass sie sowohl für die Zulässigkeit
der Klage als auch für deren Begründetheit von Bedeutung ist, wird sie
nur einmal untersucht, und zwar im Moment der Prüfung des eingeklagten
Anspruchs (BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252). Erhebt die beklagte Partei
hingegen die Einrede der Unzuständigkeit gestützt auf eine Behauptung,
die allein mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit relevant ist, und stellt
die klägerische Partei diese Sachbehauptung in Abrede, muss darüber im
Zeitpunkt der Zuständigkeitsprüfung Beweis geführt werden (vgl. auch
BGE 122 III 249 E. 3b/cc S. 252 f.).
6.3 Der Beklagte begründete die Unzuständigkeit des Bezirksgerichts
Zürich damit, es liege eine Verbrauchersache im Sinn von Art. 13
Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ vor, weshalb der auf Grund der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin vereinbarte Gerichtsstand Zürich
gemäss Art. 15 LugÜ unbeachtlich sei. Die Klage auf Zahlung der
geforderten Summe kann im vorliegenden Fall materiell entschieden
werden, ohne dass es darauf ankommt, ob eine Verbrauchersache
vorliegt. Soweit der Beklagte mit Bezug auf die Erfüllung der
Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 LugÜ Behauptungen aufgestellt
hat, handelt es sich um allein mit Bezug auf die Zuständigkeit relevante
Tatsachen. Im Gegensatz zur Auffassung des Obergerichts muss deshalb
darüber ein Beweisverfahren durchgeführt werden, sofern die Klägerin die
rechtserheblichen Behauptungen bestritten hat.
7. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, Art. 8 ZGB und Art. 13 ff.
LugÜ verletzt zu haben, indem es verneinte, dass das Konto Nr. 1.
ausschliesslich privaten Zwecken diente.
7.1 Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen
Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen
zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 132 III 222 E. 2.3 S. 226; 130
III 591 E. 5.4 S. 601), wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt
den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (BGE 129 III 18 E.
2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). Die allgemeine
Beweisvorschrift ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale
Richter Behauptungen einer Partei, unbekümmert darum, dass sie von
der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über
rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 130
III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweis).
7.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 LugÜ liegt eine Verbrauchersache vor bei
einem Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat,
der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person
(Verbraucher) zugerechnet werden kann. Der Begriff des Verbrauchers ist
eng auszulegen (Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache
C-464/01, Johann Gruber gegen Bay Wa AG, Slg. 2005, I-439, Randnr.
32 f. mit Hinweisen und Randnr. 43). Die Frage, ob eine Person die
Verbrauchereigenschaft besitzt, muss nach der Stellung dieser Person
innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und
Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person
beantwortet werden. Deshalb kann ein und dieselbe Person im Rahmen
bestimmter Vorgänge als Verbraucher und im Rahmen anderer Vorgänge
als Unternehmer angesehen werden (Urteil des EuGH vom 3. Juli 1997
in der Rechtssache C-269/95, Francesco Benincasa gegen Dentalkit Srl.,
Slg. 1997, I-3767, Randnr. 16). Es ist Sache des Gerichts, anhand der
ihm vorgelegten Beweismittel zu entscheiden, ob mit dem betreffenden
Vertrag in nicht ganz untergeordnetem Mass Bedürfnisse gedeckt
werden sollten, die der beruflich-gewerblichen Tätigkeit des Betroffenen
zuzurechnen sind. Dabei hat es neben Inhalt, Art und Zweck des Vertrags
auch die objektiven Umstände des Vertragsschlusses zu berücksichtigen
(Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-464/01,
Johann Gruber gegen Bay Wa AG, a.a.O., Randnr. 47).
7.3 Für die Beurteilung, ob dem Beklagten vorliegend die
Verbrauchereigenschaft zukommt, ist nach dem Gesagten massgebend,
ob der Zweck, zu dem der Beklagte den Vertrag abgeschlossen hat, als
privat im Sinn von Art. 13 Abs. 1 LugÜ einzustufen ist. Der Beklagte
machte im kantonalen Verfahren geltend, das Konto Nr. 1. habe immer
nur privaten Zwecken gedient. Die Pfandverträge zur gegenseitigen
Verpfändung des Kontos Nr. 1. und verschiedener Geschäftskonten
seien auf Drängen der Klägerin abgeschlossen worden. Ziel sei nicht
gewesen, den Negativsaldo von über 3,5 Mio. US-Dollar des Kontos
Nr. 1. zu Gunsten der Gesellschaften des Beklagten zu verpfänden,
sondern die Negativsaldi auf den privaten Konten von ihm bzw. seiner
Ehefrau mit Mitteln der Gesellschaft zu decken. Die Klägerin bestritt
diese Behauptungen. Das Obergericht hat darauf verzichtet, darüber ein
Beweisverfahren durchzuführen. Statt dessen hat es allein auf Grund der
(unbestrittenen) Tatsache, dass eine gegenseitige Verflechtung diverser
Geschäftskonten des Beklagten mit dem fraglichen Konto Nr. 1. bestand,
auf eine erhebliche Bedeutung dieses Kontos für die geschäftliche
Tätigkeit des Beklagten geschlossen und den privaten Zweck verneint.
7.4 Treffen die Behauptungen des Beklagten mit Bezug auf den Zweck des
Kontos Nr. 1. und der Verpfändungsverträge zu, kann die Gegenseitigkeit
der Verpfändung entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht zu einer
Änderung des privaten Zwecks in einen geschäftlichen führen. Durch den
Verzicht auf Beweisabnahme hat das Obergericht den rechtserheblichen
Sachverhalt ungenügend festgestellt und Art. 8 ZGB sowie Art. 13 Abs. 1
LugÜ verletzt.
8. Der Beklagte rügt weiter, das Obergericht habe Art. 8 ZGB und
Art. 13 ff. LugÜ verletzt, als es davon ausging, der dem eingeklagten
Anspruch zugrunde liegende Vertrag zwischen den Parteien sei kein
Dienstleistungsvertrag im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ.
8.1 Unter Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ fallen neben den Verträgen über die
Lieferung beweglicher Sachen auch Verträge, die die Erbringung einer
Dienstleistung zum Gegenstand haben. Der Begriff "Erbringung einer
Dienstleistung" ist autonom auszulegen und weit zu fassen (Reinhold
Geimer/Rolf A. Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2004,
N. 45 zu Art. 15 EuGVO). Nach dem Bericht der Kommission Schlosser
sind Kreditgeschäfte nicht auf die Erbringung einer Dienstleistung
gerichtet, weshalb sie nicht unter diese Bestimmung fallen (Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften vom 5. März 1979, Nr. C 59, S.
71/118, Nr. 157). Der überwiegende Teil der Lehre folgt dieser Ansicht
(Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1998, N.
20 zu Art. 13 EuGVÜ; Dietmar Czernich/Stefan Tiefenthaler, Die
Übereinkommen von Lugano und Brüssel, N. 19 zu Art. 13 EuGVÜ;
Alexander R. Markus, Die Konsumentenzuständigkeit der EuGVO und des
revidierten LugÜ, besonders im E-Commerce, in: ZZZ 2004 S. 181/185;
Karsten Thorn, Grenzüberschreitende Gerichtsstandsvereinbarungen in
Kreditverträgen zur Finanzierung von Börsenspekulationen, in: IPrax
1995, S. 294/296). Nach einer anderen Ansicht lässt es sich in Anbetracht
der seit dem Bericht Schlosser erfolgten Weiterentwicklung des Begriffs
der Dienstleistung im Gemeinschaftsrecht nicht mehr rechtfertigen,
die Kreditverträge vom Anwendungsbereich des Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3
LugÜ auszunehmen (Hélène Gaudemet-Tallon, Revue critique du droit
international privé 2001, S. 146 ff.; dieselbe, Conventions, a.a.O., Nr.
260). Für diese Meinung spricht, dass Kreditverträge nunmehr unter
Art. 15 EuGVO fallen, sofern der Verbraucher sie zu privaten Zwecken
schliesst (vgl. dazu Geimer/Schütze, a.a.O., N. 41 zu Art. 15 EuGVO;
Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., N. 20 zu Art. 15
EuGVO), und eine entsprechende Anpassung des LugÜ gemäss dem
vorläufigen Revisionstext vom 12. Oktober 2006 vorgesehen ist (vgl. oben
E. 4). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da hier – wie
zu zeigen sein wird – kein reiner Kreditvertrag vorliegt und jedenfalls
bei einem Vertrag, der neben anderen Leistungen auch die Erbringung
einer Dienstleistung zum Gegenstand hat, mit Blick auf den von Art. 13
ff. LugÜ anvisierten Konsumentenschutz von einer Verbrauchersache im
Sinn von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ auszugehen ist (in diese Richtung
bereits BGE 121 III 336 E. 6a S. 343). Das gilt zumindest dann, wenn die
vereinbarten Dienstleistungen nicht nur ganz nebensächlichen Charakter
haben.
8.2 Die Klägerin stützt ihre Ansprüche nach den Feststellungen
der Vorinstanz auf die abgeschlossenen Kredit- und Pfandverträge.
Voraussetzung für die Ausrichtung eines Kontokorrentkredits ist
das Bestehen eines Kontokorrentvertrags (Urs Emch/Hugo Renz/
Reto Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004,
Nr. 785). Die nachträgliche Vereinbarung einer Kreditlimite für die
Überziehung des Kontos kann nicht für sich allein betrachtet werden,
sie stellt vielmehr eine Ergänzung des Kontokorrentvertrags dar. Die
Klägerin bestreitet denn auch nicht, dass der Kontokorrentvertrag in
den abgeschlossenen Kreditverträgen mitenthalten bzw. mitgemeint
ist. Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche ist damit der
Kontokorrentvertrag. Im Rahmen eines solchen Vertrags erbringt
die Bank verschiedene Dienstleistungen wie etwa die Ein- und
Auszahlung von Bargeld, die Verbuchung eingehender Zahlungen, die
Ausführung von Vergütungsaufträgen oder die Honorierung von Checks
(Emch/Renz/ Arpagaus, a.a.O., Nr. 537; Stefan Jacques Schmid, Die
Geschäftsbeziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht, Diss. Bern
1993, S. 40 f.). Die Vereinbarung einer Kreditlimite im Rahmen eines
Kontokorrentvertrags kann in Anbetracht der weiten Auslegung des
Begriffs "Erbringung einer Dienstleistung" nicht dazu führen, dass der
Kontokorrentvertrag aus dem Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1
Ziff. 3 LugÜ fällt. Das Obergericht hat damit Bundesrecht verletzt, als es
den dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegenden Vertrag nicht
zu den Dienstleistungsverträgen im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ
zählte.
9. Der Beklagte rügt schliesslich, die Vorinstanz habe Art. 13 ff. LugÜ
und Art. 8 ZGB verletzt, indem sie den Vertragsschluss von 1982 für
massgeblich hielt, ohne Beweis darüber abzunehmen, ob im Mai 1995
auf Veranlassung der Klägerin in Athen eine Neueröffnung des inaktiv
gewordenen Kontos erfolgte.
9.1 Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ setzt für die Anwendbarkeit des
4. Abschnitts des LugÜ bei Verträgen über die Erbringung einer
Dienstleistung voraus, dass dem Vertragsabschluss in dem Staat des
Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine
Werbung vorausgegangen ist (lit. a) und der Verbraucher in diesem
Staat die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen
vorgenommen hat (lit. b). Massgebender Zeitpunkt für die genannten
Handlungen von Anbieter bzw. Verbraucher ist damit das Datum des
Vertragsschlusses; spätere Änderungen des Vertrags können in diesem
Zusammenhang keine Rolle spielen. Anders zu beurteilen ist der Fall, dass
ein Konto inaktiv geworden ist und in der Folge unter dessen Nummer ein
neuer Kontokorrentvertrag abgeschlossen wird. Die Tatsache allein, dass
das Konto unter einer bereits bestehenden Nummer (wieder-)eröffnet
wird, rechtfertigt es nicht, dem Verbraucher den Schutz der Art. 13 ff.
LugÜ zu versagen, der ihm ohne weiteres zukäme, wenn er das Konto
unter einer neuen Nummer eröffnen würde.
9.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte
bei der Klägerin im Jahr 1982 ein Konto unter der Nr. 1. eröffnet und
am 11. Mai 1995 einen neuen Kontokorrentvertrag unter derselben
Nummer unterzeichnet. Der Beklagte hat bereits im kantonalen Verfahren
behauptet, das 1982 eröffnete Konto sei in der Folge inaktiv geworden
(dormant account), und hat dazu Beweisanträge gestellt. Auch mit Bezug
auf die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a
und b LugÜ hat er entsprechende Behauptungen aufgestellt und Beweise
offeriert. Indem das Obergericht über diese rechtserheblichen Tatsachen
keinen Beweis abnahm, hat es Art. 8 ZGB und Art. 13 LugÜ verletzt.
10. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass keine der Alternativbegründungen
des Obergerichts einer Überprüfung standhält. Über den in Ziff. 1 des
Rechtsbegehrens gestellten Hauptantrag des Beklagen auf Feststellung
der Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte kann nicht entschieden
werden, da die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen.
Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb in Gutheissung des in Ziff.
1 gestellten Eventualbegehrens des Beklagten gestützt auf Art. 64 Abs.
1 OG aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ziff. 2 des
Rechtsbegehrens des Beklagten hinsichtlich der Rückweisung der Sache
zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen
Verfahrens wird damit gegenstandslos. Angesichts des offenen Ausgangs
des kantonalen Verfahrens rechtfertigt es sich, praxisgemäss die
Gerichtsgebühr den Parteien zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG)
und die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren wettzuschlagen
(Art. 159 Abs. 3 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2005 wird
aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.