Gründe:
A. Die Beteiligte zu 1 ist die Mutter des am 11. Dezember 2000
nichtehelich geborenen Kindes. Sie lebte zunächst mit dem Kind im Haus
ihrer Eltern. Nachdem es innerhalb der Familie zu Auseinandersetzungen
gekommen war, wandte sich die Mutter Anfang 2007 an das beteiligte
Jugendamt (im Folgenden: Jugendamt) mit der Bitte um ein
Beratungsgespräch. In der zweiten Jahreshälfte 2007 wurde für die Mutter
eine Familienhilfe eingerichtet. Ab November 2007 wechselte die Mutter
gemeinsam mit ihrem Kind mehrfach ihren Aufenthaltsort, wobei sie sich
abwechselnd in A. und M. aufhielt. Das Kind besuchte in dieser Zeit die
Grundschule am jeweiligen Aufenthaltsort. Ab dem 19. Dezember 2007
blieb das Kind dem Schulunterricht unentschuldigt fern. Jedenfalls in der
Zeit vom 27. Dezember 2007 bis zum 3. Januar 2008 hielt sich die Mutter
mit dem Kind in Österreich auf. In der Folgezeit reiste sie mit dem Kind
nach Bolivien.
Auf eine Anregung des Jugendamts vom 20. Dezember 2007 hat das
Familiengericht der Mutter mit Beschluss vom 21. Dezember 2007 das
Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht zur Heilfürsorge und das Recht
zur Beantragung von Leistungen nach dem SGB VIII vorläufig entzogen.
Zur Begründung hat es insbesondere auf Wahnvorstellungen verwiesen,
unter denen die Mutter leide. Sie habe ihren Umzug gegenüber der
Familienhelferin damit begründet, dass sie im Jahre 2008 einen atomaren
Vernichtungsschlag befürchte und im Falle eines solchen Angriffs mit
ihrem Kind in einem Salzbergwerk vor der Strahlung Zuflucht finden
wolle. Diesen Beschluss hat das Familiengericht am 10. Januar 2008
um einen Herausgabebeschluss und am 11. Januar 2008 um einen
Durchsuchungsbeschluss erweitert. Mit Beschluss vom 1. April 2008
hat das Familiengericht die einstweilige Anordnung "in der Hauptsache
bestätigt“. Zur Begründung hat es auf die vorangegangenen Beschlüsse
verwiesen und ergänzend ausgeführt, die Vorgehensweise der Mutter,
das Kind von einem Tag auf den anderen aus der Schule zu nehmen
und seinem bisherigen Umfeld zu entreißen, entspreche nicht dem
Kindeswohl.
Aufgrund des Beschlusses vom 1. April 2008 hat das Jugendamt das Kind
am 12. April 2008 nach der Rückkehr aus Bolivien in Obhut genommen.
Nachdem es zunächst in einer Pflegefamilie gelebt hatte, befindet sich das
Kind gegenwärtig in einer Kinder- und Wohngemeinschaft.
Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat sich die Mutter geweigert,
an einer sachverständigen Begutachtung mitzuwirken. Außerdem haben
beide Großeltern des Kindes von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht
Gebrauch gemacht.
Auf die Beschwerde der Mutter hat das Beschwerdegericht den Beschluss
des Amtsgerichts vom 1. April 2008 aufgehoben. Eine Erstattung
außergerichtlicher Kosten hat es nicht angeordnet. Mit der - vom
Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt das
Jugendamt die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückverweisung
der Sache an das Oberlandesgericht. Die Mutter wendet sich mit
ihrer Anschlussrechtsbeschwerde gegen die Kostenentscheidung des
Beschwerdegerichts.
B. Die Rechtsbeschwerde des Jugendamts ist begründet und führt zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der
Sache an das Oberlandesgericht.
I. Das Beschwerdegericht hat seine internationale Zuständigkeit bejaht.
Dies begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende -
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach der
Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in
Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-Verordnung = EuEheVO, vgl.
EuGH FamRZ 2008, 125, 126). Nach Art. 8 EuEheVO sind - vorbehaltlich
der Artikel 9, 10 und 12 EuEheVO - für Entscheidungen, die die elterliche
Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in
dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat. Kann der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht
festgestellt werden, sind vorbehaltlich Art. 12 EuEheVO gemäß Art.
13 Abs. 1 EuEheVO die Gerichte des Mitgliedsstaats zuständig, in dem
sich das Kind befindet. Danach war die internationale Zuständigkeit
der deutschen Gerichte jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des
Oberlandesgerichts gegeben.
Hierbei kann offen bleiben, ob, wie die Mutter geltend macht, am 20.
Dezember 2007 noch vor Eingang der Anregung des Jugendamts ein
neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Österreich begründet
war oder sich das Kind zumindest - nach Aufgabe des gewöhnlichen
Aufenthalts in Deutschland - dort befand. Denn das Kind hält sich seit
Mitte April 2008 wieder in Deutschland auf und ist dort familiär und sozial
integriert (vgl. insoweit EuGH FamRZ 2009, 843, 845; Senatsbeschluss
vom 18. Juni 1997 - XII ZB 156/95 - FamRZ 1997, 1070). Jedenfalls
im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts war daher ein
gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland gegeben. Auch ein erst während
des Verfahrens begründeter gewöhnlicher Aufenthalt führt indes zur
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach Art. 8 Abs. 1 EuEheVO,
wenn nicht zuvor ein ausländisches Gericht in derselben Rechtssache
angerufen wurde. Dass Art. 8 Abs. 1 EuEheVO auf den Zeitpunkt der
Antragstellung abstellt, hat lediglich die Bedeutung, dass ein einmal
angerufenes Gericht international zuständig bleibt, auch wenn das
Kind während des Verfahrens in einem anderen als dem angerufenen
Staat einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erwirbt (sog. perpetuatio
fori). Im umgekehrten Fall eines erst im Verlaufe des Verfahrens
erworbenen gewöhnlichen Aufenthalts im Staat des angerufenen
Gerichts verbleibt es hingegen bei dem allgemeinen Grundsatz, wonach
die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung
vorliegen müssen. Eine andere Sichtweise hätte die der Prozessökonomie
widersprechende Folge, dass sich das Gericht zunächst gemäß Art. 17
EuEheVO für unzuständig erklären müsste, aber im Anschluss angesichts
des nunmehr bestehenden inländischen Aufenthalts sogleich ein neues
Verfahren einleiten könnte (Geimer/Schütze/Dilger Internationaler
Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 8 EheVO Rdn. 7 und vor
Art. 3 EheVO Rdn. 66; HK-ZPO/Dörner 3. Aufl. Art. 8 EheGVVO Rdn. 7;
Rauscher Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Bd. 1 Art. 8 Brüssel IIa-
VO Rdn. 5; Solomon FamRZ 2004, 1409, 1411).
II. In der Sache hat das Oberlandesgericht Maßnahmen nach §
1666 BGB abgelehnt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine
Gefährdung des Kindeswohls, die einen Eingriff in die elterliche
Sorge der Mutter notwendig mache, sei derzeit nicht mit Sicherheit
festzustellen, obwohl der Senat nachhaltig versucht habe, den zugrunde
liegenden Lebenssachverhalt aufzuklären und die der Antragstellung des
Jugendamtes und der Entscheidung des Amtsgerichts zugrunde liegenden
Anknüpfungstatsachen zu verifizieren.
Zwar habe die Zeugin G. von einem Gespräch berichtet, in welchem
die Mutter die Wirtschaftskrise in den USA angesprochen und diese als
Indiz dafür gewertet habe, dass ein atomarer Vernichtungsschlag drohe.
Laut der Zeugin sei die Mutter nach M. gereist, weil dort die Möglichkeit
bestünde, sich in einen Salzstollen zu flüchten. Auch habe die Zeugin
- ebenso wie die Vertreterin des Jugendamts, die Pflegerin und die
Verfahrenspflegerin - Bedenken hinsichtlich der psychischen Verfassung
der Mutter angemeldet.
Das daraufhin in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten habe
indes keinen ausreichenden Aufschluss gegeben. Der Sachverständige
sei zu dem Ergebnis gekommen, dass zwar Hinweise für eine
psychopathologische Auffälligkeit bei der Mutter vorlägen, eine spezifische
diagnostische Einordnung ohne persönliche Untersuchung der Mutter
aber nicht möglich sei und eine Beurteilung der Erziehungsfähigkeit aus
psychiatrischer Sicht nicht erfolgen könne. Die Mutter habe jedoch eine
persönliche Untersuchung durch den Sachverständigen verweigert, eine
zwangsweise Durchsetzung von Terminen beim Sachverständigen komme
nicht in Betracht.
Auch das gegenüber dem Amtsgericht erstattete psychologische
Gutachten, das zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht
worden sei, ermögliche keine ausreichenden Feststellungen. Dieses
komme zwar zu dem Ergebnis, dass eine Bewertung der rudimentären
Daten auf eine erhebliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit
der Mutter hindeuteten. Der Sachverständige habe jedoch seiner
Begutachtung teilweise unzutreffende Anknüpfungstatsachen zugrunde
gelegt. Ob und inwieweit das Gutachten daher ergänzungsbedürftig
bzw. verwertbar sei und ob und inwieweit die Begutachtung des
Kindes ohne Einverständnis der Mutter zulässig gewesen sei, sei aber
nicht verfahrensrelevant. Entscheidend sei, dass auch nach dem
psychologischen Gutachten eine gesicherte Aussage nicht ohne Einholung
eines psychiatrischen Gutachtens möglich sei. Letzteres sei jedoch nach
Einschätzung des psychiatrischen Sachverständigen vorliegend ohne
persönliche Untersuchung der Mutter nicht denkbar.
Weiter hätten die Großeltern des Kindes von ihrem
Aussageverweigerungs- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch
gemacht, so dass auch insoweit eine weitere Aufklärung des zugrunde
liegenden Sachverhalts nicht möglich sei.
Im Ergebnis lägen zwar Hinweise für eine psychopathologische
Auffälligkeit der Mutter vor. Art und Umfang der Auffälligkeiten und die
Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit könnten jedoch auch nach
Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten
nicht weiter aufgeklärt werden. Nachdem im Rahmen des § 1666 BGB
eine objektive Feststellungslast zu Ungunsten der Mutter nicht bestehe,
müsse eine Maßnahme nach § 1666 BGB unterbleiben, wenn der
gesetzliche Tatbestand dieser Norm nicht festgestellt werden könne.
Nachdem die Mutter durch ihren permanenten Ortswechsel unter
ständiger Herausnahme des Kindes aus dem bisherigen Umfeld zum
Verfahren Ver anlassung gegeben habe, sei es billig, wenn sie ihre
außergerichtlichen Kosten selbst trage.
III. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
1. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis
Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit
vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16.
Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
2. Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche,
geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern
nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur
Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als
derartige Maßnahme kommt insbesondere auch die Entziehung des
Rechts zur Aufenthaltsbestimmung als Teil des Personensorgerechts
(§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht. Voraussetzung für ein
Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige, in einem solchen
Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge
eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes
mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (Senatsbeschluss vom 15.
Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344, 345 m.w.N.).
Die Frage, ob im Falle der Rückkehr des Kindes zu seiner Mutter eine
derartige Gefahr gegeben ist, hat das Beschwerdegericht zu Unrecht als
nicht weiter aufklärbar angesehen. Ihm war es deswegen verwehrt, ohne
weitere Aufklärung des Sachverhalts die in Rede stehenden Maßnahmen
nach § 1666 BGB zu unterlassen.
3. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Oberlandesgericht davon
abgesehen hat, eine Untersuchung der Mutter durch den psychiatrischen
Gutachter zu erzwingen. Eine derartige sachverständige Exploration
berührt den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art.
2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), welches grundsätzlich
vor einer Erhebung und Weitergabe von Befunden über den
Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter schützt.
Dieses Recht ist zwar nicht absolut geschützt, vielmehr sind Eingriffe
grundsätzlich zulässig, sofern nur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
gewahrt wird. Allerdings erfordern Eingriffe in das allgemeine
Persönlichkeitsrecht eine klare und unmissverständliche gesetzliche
Grundlage. In Ermangelung einer derartigen Ermächtigungsgrundlage
kann - von hier nicht einschlägigen Sonderbestimmungen abgesehen
- niemand gezwungen werden, sich körperlich oder psychiatrisch/
psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem
Sachverständigen zu erscheinen.
Als gesetzliche Grundlage können weder § 1666 BGB noch die §§ 12, 15
Abs. 1 FGG oder § 33 FGG herangezogen werden. § 33 FGG setzt voraus,
dass die durch eine gerichtliche Verfügung einem Verfahrensbeteiligten
aufgegebene Handlung, Unterlassung bzw. Duldung ihrerseits eine
gesetzliche Grundlage hat. Aus § 33 FGG selbst kann diese nicht
hergeleitet werden (BVerfG FamRZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f. m.w.N.;
BGH Urteil vom 24. April 1952 - IV ZR 156/51 - LM § 32 EheG Nr. 3; OLG
Stuttgart OLGZ 1975, 132 ff.; Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12
Rdn. 89).
4. Ebenso zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass
im vorliegenden Verfahren keine materielle Feststellungslast zu Lasten der
Mutter besteht. Vielmehr müssen, wenn in einem Verfahren nach § 1666
BGB die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht festgestellt
wer den können, entsprechende Maßnahmen unterbleiben (BVerfG FamRZ
2009, 944, 945; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn.
214).
An dieser Feststellungslast des Staates vermag der Umstand, dass die
Mutter die Begutachtung verweigert hat, nichts zu ändern. Entgegen der
Auffassung der Rechtsbeschwerde war dieser Umstand auch nicht nach
den Grundsätzen der Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung
zu berücksichtigen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 944, 945; a.A. OLG
Naumburg FamRZ 2006, 282; OLG Koblenz FamRZ 2000, 1233; OLG
Karlsruhe FamRZ 1993, 1479, 1480).
Die Grundsätze der Beweisvereitelung können zwar auch im Verfahren
der Freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar sein, ohne dass
dem der Amtsermittlungsgrundsatz entgegenstünde (Senatsbeschluss
vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08 - FamRZ 2009, 1130, 1132 zum
Versorgungsausgleich; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095, 1096; OLGZ
1967, 74, 79 jeweils zum Erbscheinverfahren; Keidel/Kuntze/Winkler/
Schmidt aaO § 12 Rdn. 216; zum neuen Prozessrecht vgl. Prütting/Helms/
Prütting FamFG § 27 Rdn. 10). Danach kann es Beweiserleichterungen
bis hin zur Umkehr der Beweis- bzw. Feststellungslast zur Folge haben,
wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung
schuldhaft erschwert oder unmöglich macht (BGH Urteil vom 23. Oktober
2008 - VII ZR 64/07 - NJW 2009, 360, 361 f. m.w.N.). Dabei vermag
aber nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten den Vorwurf
der Beweisvereitelung zu tragen, also ein Verhalten, das wider Treu
und Glauben erfolgt und nach dem allgemeinen Rechtsempfinden als
verwerflich erscheint (BGH Beschluss vom 26. September 1996 - III ZR
56/96 - NJW-RR 1996, 1534; Senatsurteil vom 27. Januar 1988 - IVb ZR
82/86 - FamRZ 1988, 482, 485).
Im vorliegenden Verfahren können diese Grundsätze indes nicht
herangezogen werden. Darin, dass die Mutter die Mitwirkung an einer
Begutachtung verweigert hat, kann kein missbilligenswertes Verhalten
gesehen werden. Wie vorstehend ausgeführt wurde, berührt eine
sachverständige Exploration das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines
Betroffenen, weshalb sich die Weigerung der Mutter letztlich als Ausübung
ihrer Grundrechte darstellt. Würde ihre Weigerung als missbilligenswertes
Verhalten gewertet, welches beweisrechtliche Nachteile nach sich zöge,
läge in dieser Würdigung zugleich ein ungerechtfertigter Eingriff in das
Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter (Sauer FamRZ 2005, 1143,
1144; vgl. auch BVerfGE 89, 69, 84).
5. Das Oberlandesgericht hat jedoch noch nicht alle gebotenen
Ermittlungsansätze ausgeschöpft und damit seine Pflicht zur
Amtsermittlung (§ 12 FGG; jetzt § 26 FamFG) verletzt.
Der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, im Rahmen
pflichtgemäßen Ermessens alle zur Aufklärung des Sachverhalts
dienlichen Ermittlungen anzustellen. Zwar braucht nicht jeder nur
denkbaren Möglichkeit nachgegangen zu werden. Eine Aufklärungs-
und Ermittlungspflicht besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen
der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger
Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann
abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches,
die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist
(BGH Beschlüsse vom 24. November 1993 - BLw 53/92 - WM 1994,
265, 266 und BGHZ 40, 54, 57; Rahm/Künkel/Schneider Handbuch des
Familiengerichtsverfahrens Rdn. III B 58; Keidel/Sternal FamFG 16. Aufl.
§ 26 Rdn. 16 f.).
Besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung gelten
in kindschaftsrechtlichen Familiensachen und insbesondere in Verfahren
betreffend die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB.
Denn die verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 und Abs.
3 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung
im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner
Ausgestaltung dem Gebot effektiven Grundrechtsschutzes entsprechen,
weshalb insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und
Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen (BVerfG FamRZ
2009, 399, 400; FamRZ 2002, 1021, 1023). Das bedeutet nicht nur,
dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen
muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat
des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines
Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet ist (Rahm/
Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61; Leibholz/Rinck Grundgesetz Art. 6
Rdn. 637 ff.). Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie
möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten
Entscheidung erkennen können (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400).
Sind demnach in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an die
tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert, so kann insbesondere
die Weigerung eines Beteiligten, an der Aufklärung des Sachverhalts
mitzuwirken, nicht ohne Konsequenzen für das Verfahren bleiben (vgl.
BVerfG FamRZ 2004, 1166, 1168). Vielmehr ist das Tatgericht hier in
besonderer Weise gehalten, die vorhandenen Ermittlungsmöglichkeiten
auszuschöpfen und auf diese Weise nach Möglichkeit zu vermeiden, dass
sich die Grundsätze der Feststellungslast zu Lasten des Kindes auswirken
(vgl. Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61).
Diesen gesteigerten Anforderungen an die Amtsermittlung ist das
Beschwerdegericht nicht gerecht geworden.
a) Das Beschwerdegericht hat es versäumt, die Mutter in Anwesenheit
eines psychiatrischen - und auch eines psychologischen -
Sachverständigen gerichtlich anzuhören und hierzu das persönliche
Erscheinen der Mutter anzuordnen und gegebenenfalls gemäß § 33 FGG
zu erzwingen. Ein derartiges Vorgehen wäre vorliegend im Rahmen der
Amtsermittlung geboten gewesen. Insbesondere ist die beschriebene
Vorgehensweise grundsätzlich zulässig. Der Senat schließt sich insofern
der ganz herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung
und in der Lehre an (KG OLGZ 1988, 418, 421 ff.; BayObLG BayObLGZ
1972, 201, 204; 1970, 114, 116; OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 242 f.;
Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Böhm DAVorm 1985, 731,
733, 736; Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 33 Rdn. 7; Keidel/ Kuntze/
Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 15 Rdn. 49; Säcker FamRZ 1971, 81,
83; Sauer FamRZ 2005, 1143, 1144; a.A. noch Jansen FGG 2. Aufl.
§ 12 Rdn. 68). Zwar ist auch mit einer Erzwingung des persönlichen
Erscheinens vor Gericht zum Zwecke der Anhörung in Anwesenheit eines
Sachverständigen ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen des
Betroffenen - insbesondere in dessen Allgemeines Persönlichkeitsrecht
- verbunden. Allerdings ist dieser Eingriff vorliegend gerechtfertigt,
insbesondere ist hierfür eine gesetzliche Grundlage vorhanden.
aa) Während der Betroffene mangels gesetzlicher Grundlage nicht
gezwungen werden kann, vor einem Sachverständigen zum Zwecke
der Exploration zu erscheinen (vgl. die Ausführungen unter III 3), steht
dem Gericht eine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung, wenn es das
persönliche Erscheinen des Betroffenen zum Zwecke der gerichtlichen
Anhörung erzwingen will (so die ganz herrschende Meinung in der
obergerichtlichen Rechtsprechung und Lehre, vgl. OLG Zweibrücken
MDR 2008, 570; OLG Bremen FamRZ 1989, 306; KG OLGZ 1988, 418,
422; BayObLG BayObLGZ 1970, 114, 117 f.; OLG Hamm OLGZ 1968,
239, 242; Bumiller/Winkler aaO § 33 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/ Winkler/
Schmidt aaO § 12 Rdn. 191, Keidel/Kuntze/Winkler/Engelhardt aaO §
50a Rdn. 16; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 71; a.A. Jansen/
Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 95). Für seit dem 1. September
2009 eingeleitete Verfahren regelt § 33 FamFG ausdrücklich die
Anordnung und Durchsetzung des persönlichen Erscheinens. Aber auch
das bis zum 31. August 2009 gültige Verfahrensrecht enthält insoweit
eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werdende
Grundlage. Die zum 1. Juli 2008 in Kraft getretene Vorschrift des § 50e
FGG sieht insbesondere in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls
eine Anordnung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten vor. Wird
einem Beteiligten durch gerichtliche Verfügung aufgegeben, persönlich
zu erscheinen, kann sich diese gerichtliche Verfügung daher auf eine
gesetzliche Grundlage stützen, weshalb sie ihrerseits mit den Mitteln
des § 33 FGG zwangsweise durchgesetzt werden kann (vgl. zu dieser
Voraussetzung des § 33 FGG BVerfG FamRZ 2004, 523).
bb) Darüber hinaus ist ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für den
Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht gegeben, welcher
darin liegt, dass das Gericht die Anhörung zwar in Anwesenheit eines
Sachverständigen, allerdings ohne Befragung durch den Sachverständigen
durchführt und dass es mit Hilfe des Sachverständigen aus den
Äußerungen und dem Verhalten des Betroffenen Rückschlüsse auf dessen
Erziehungseignung zieht. Eine derartige gesetzliche Grundlage ist in §
50e FGG i.V. mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu sehen
(§ 286 ZPO), der über § 15 FGG auch im Verfahren der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit Anwendung findet (Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 15
Rdn. 20; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207
und § 15 Rdn. 63; vgl. jetzt § 37 FamFG). Danach gehört es im Verfahren
der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu den Aufgaben des Tatrichters, den
gesamten Verfahrensstoff zu würdigen, wozu nicht nur die Ergebnisse
der Beweisaufnahme, sondern insbesondere auch die Erklärungen
und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten sowie der von ihnen
hinterlassene persönliche Eindruck gehören (Keidel/Kuntze/Winkler/
Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 m.w.N.; vgl. auch Keidel/Meyer-
Holz FamFG 16. Aufl. § 37 Rdn. 9). Der Richter ist folglich unter anderem
befugt, aus den Äußerungen und dem Verhalten eines Beteiligten im
Rahmen seiner gerichtlichen Anhörung - ebenso wie aus sonstigen
unstreitigen oder festgestellten Umständen - Schlüsse zu ziehen,
welche seine Erziehungseignung betreffen. Fehlt indes dem Richter die
notwendige Sachkunde, um diese Schlüsse selbst zu ziehen, umfasst
der Grundsatz der freien Würdigung auch die Befugnis, sich insoweit der
Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Dieser ist lediglich Gehilfe
des Richters, der ihm die notwendige Sachkunde vermittelt. Der mit der
Würdigung einhergehende Eingriff in die Rechte des Beteiligten wird durch
die Hinzuziehung des Sachverständigen nicht intensiviert. Ein mit einer
Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden.
cc) Schließlich verstößt der Eingriff in die Rechte der Mutter, welcher
in der Anordnung und Erzwingung des persönlichen Erscheinens und
in ihrer Anhörung in Anwesenheit eines Sachverständigen zu sehen
ist, auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hierbei ist
zunächst zu beachten, dass ein Beteiligter im Rahmen der gerichtlichen
Anhörung nicht zur Äußerung gezwungen werden kann (OLG Hamm
OLGZ 1968, 239, 243; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34;
Säcker FamRZ 1971, 81, 83), weshalb der Eingriff in sein Allgemeines
Persönlichkeitsrecht weniger schwer wiegt. In diesem Umfang tritt das
Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Elternteils jedenfalls dann hinter
dem mit Verfassungsrang ausgestalteten staatlichen Wächteramt (Art. 6
Abs. 2 Satz 2 GG) zurück, wenn dieser in Verfahren wegen Gefährdung
des Kindeswohls die Mitwirkung an der Begutachtung verweigert, ohne
Einbeziehung dieses Elternteils aber - wie das Oberlandesgericht meint -
keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Voraussetzungen
des § 1666 BGB gewonnen werden kann. Denn in solchen Fällen
stellt die gerichtliche Anhörung des Elternteils in Anwesenheit des
Sachverständigen eine wichtige Möglichkeit für das Gericht dar, der
aus § 12 FGG folgenden Aufklärungspflicht nachzukommen und dem
Wächteramt des Staates auch verfahrensrechtlich gerecht zu werden.
Der Eingriff ist auch nicht mangels Eignung unverhältnismäßig. Zwar
hat der psychiatrische Sachverständige ausgeführt, eine diagnostische
Einordnung etwaiger psychopathologischer Auffälligkeiten setze eine
psychiatrische Untersuchung voraus, ohne eine solche könne die
Erziehungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht beurteilt werden.
Jedoch hat der Sachverständige sein Gutachten bislang nur auf der
Grundlage von der Mutter verfasster Schriftstücke erstattet. Folglich
kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige nach einer
gerichtlichen Anhörung der Mutter in seiner Anwesenheit und unter
Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes zu einer ausreichenden
Grundlage für die Begutachtung gelangt oder zumindest dem Gericht
die Sachkunde vermitteln kann, die es benötigt, um selbst unter
Würdigung der gesamten unstreitigen und festgestellten Umstände und
unter Einbeziehung auch eines familienpsychologischen Gutachtens
(vgl. dazu unten c) zu einem ausreichenden Grad an Überzeugung zu
gelangen. Gerade weil in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an
die tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert sind, ist es dem
Tatgericht verwehrt, sich mit einer entsprechenden sachverständigen
Äußerung zufrieden zu geben, ohne sie zu hinterfragen und ohne noch
vorhandene Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen.
b) Ergänzend zur Anhörung der Mutter in Anwesenheit des
Sachverständigen war das Beschwerdegericht aufgrund seiner
Amtsermittlungspflicht gehalten, den Sachverständigen zu einer
Begutachtung auf der Grundlage des gesamten Verfahrensstoffes zu
veranlassen. Hiervon konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil
insoweit sachdienliche Erkenntnisse nicht zu erwarten wa ren (zu dieser
Einschränkung der Amtsermittlung BGH Beschluss vom 24. November
1993 - BLw 53/92 - WM 1994, 265, 266). Vielmehr sind - neben den
seitens des psychiatrischen Sachverständigen bislang berücksichtigten
Umständen - noch weitere Anknüpfungstatsachen vorhanden, denen nicht
von vornherein die Eignung abgesprochen werden kann, Rückschlüsse auf
die Erziehungsfähigkeit der Mutter zuzulassen.
Zu nennen ist insoweit insbesondere das Verhalten der Mutter anlässlich
der begleiteten Umgangstermine. Unter anderem hat die Mutter, wie
sie selbst einräumt, ihrem damals 7-jährigen Kind aus Gesetzen und
juristischen Kommentaren vorgelesen, um ihm aufzuzeigen, dass ihm
Unrecht geschehe. Dieses Verhalten hätte Anlass geben müssen, mit
sachverständiger Hilfe zu klären, ob die Mutter in der Lage ist, die
altersgemäßen Bedürfnisse ihres Kindes einzuschätzen und danach zu
handeln, wobei auf der anderen Seite auch zu problematisieren gewesen
wäre, ob dieses in einer existenziellen Krisensituation zu beobachtende
Verhalten auch Rückschlüsse auf die Erziehungseignung der Mutter unter
"normalen" Verhältnissen - also insbesondere nach Rückführung ihrer
Tochter - zulässt. Dasselbe gilt für die Verweigerung begleiteten Umgangs
durch die Mutter mit der Folge, dass ein Kontakt zwischen Mutter und
Kind über längere Zeit hinweg nicht zustande gekommen ist. Auch die
Verweigerungshaltung, die die Mutter im Verfahren eingenommen hat,
kann hier berücksichtigt werden. Insbesondere könnte diese Haltung die
Schlussfolgerung nahe legen, dass die Mutter ihre eigenen Bedürfnisse
über das Wohl des Kindes stellt.
Als weitere Anknüpfungstatsachen wären etwaige Wahnvorstellungen
der Mutter in Betracht zu ziehen gewesen, die möglicherweise
Beweggrund für die anfänglichen Aufenthaltswechsel waren. Zu Unrecht
geht das Beschwerdegericht davon aus, dass insoweit eine weitere
Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist. Vielmehr ergeben sich nach
Aktenlage insbesondere Anhaltspunkte dafür, dass der Wohnungsgeber
in M. (Herr K.) Angaben werde machen können. Außerdem wäre noch zu
klären gewesen, ob der Interneteintrag vom 8. März 2008 von der Mutter
herrührt, in welchem die Einwohner Siebenbürgens vor einem möglichen
Krieg in Deutschland gewarnt und aufgefordert werden, sich Dosen und
Trinkwasser zu kaufen. Das Beschwerdegericht war hier gehalten, nach
Vornahme ergänzender Ermittlungen dem Sachverständigen gemäß §§ 15
FGG, 404a Abs. 3 ZPO mitzuteilen, welche Anknüpfungstatsachen er der
Begutachtung zugrunde legen solle.
Entsprechendes gilt für den Entwicklungsstand und die Verhaltensweisen
des Kindes vor seiner Inobhutnahme, die beispielsweise - wie die
Mutter angeregt hat - durch Vernehmung der ehemaligen Kindergarten-
Erzieherinnen des Kindes in Anwesenheit der Sachverständigen ermittelt
werden können. Auch Aussagen über den Entwicklungsstand und die
Verhaltensweisen unmittelbar nach der Inobhutnahme hätten insoweit
einbezogen werden müssen, wenn auch zusätzlich zu klären gewesen
wäre, ob und inwieweit sich die Verhaltensweisen lediglich als Reaktion
auf die Inobhutnahme darstellen.
c) Schließlich hat das Beschwerdegericht die im Rahmen der
Amtsermittlung gebotene Maßnahme unterlassen, ein neues
familienpsychologisches Gutachten einzuholen.
Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht allerdings die
seitens des Amtsgerichts veranlasste Stellungnahme des psychologischen
Sachverständigen, wonach das Kind aus psychologischer Sicht zum
gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zur Mutter zurückgeführt werden sollte,
unberücksichtigt gelassen. Die Ergebnisse der Begutachtung konnten
schon deshalb nicht ohne weiteres in die Würdigung einbezogen werden,
weil der Sachverständige teilweise unzutreffende bzw. ungeklärte
Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hatte. Vor allem aber war das
Gutachten deshalb nicht verwertbar, weil die psychologische Begutachtung
des Kindes erfolgt war, ohne dass die erforderliche Zustimmung der
Mutter vorgelegen hätte (vgl. OLG Frankfurt FF 2000, 176; Rahm/
Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Vogel FPR 2008, 617) und ohne
dass von Seiten des Gerichts Maßnahmen ergriffen worden wären, die
eine Begutachtung gegen den Willen der Mutter ermöglicht hätten.
Insbesondere war zum Zeitpunkt der psychologischen Begutachtung des
Kindes am 18. November 2008 der Beschluss des Amtsgerichts vom 5.
Juni 2008, mittels dem der Mutter vorläufig die gesamte elterliche Sorge
entzogen worden war, bereits durch das Oberlandesgericht aufgehoben
worden.
Dass das seitens des Amtsgerichts eingeholte psychologische
Gutachten nicht verwertbar war, hatte indes nicht zur Folge, dass die
Ermittlungsmöglichkeiten des Beschwerdegerichts insofern ausgeschöpft
waren. Vielmehr hätte das Beschwerdegericht seinerseits ein neues
psychologisches Gutachten in Auftrag geben müssen, nachdem es
selbst nicht über die nötige Sachkunde verfügte, um die Frage nach der
Gefährdung des Kindeswohls aus psychologischer Sicht beurteilen zu
können. Als Anknüpfungstatsachen wären hierbei unter anderem die
vorstehend dargelegten Umstände (vgl. 5b) einzubeziehen gewesen,
wobei das Beschwerdegericht wiederum gehalten gewesen wäre, den
Sachverständigen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO anzuleiten.
Auf diese Weise hätte insbesondere vermieden werden können,
dass die Begutachtung erneut auf der Grundlage unzutreffender
Anknüpfungstatsachen erfolgt. Einer erneuten Begutachtung stand auch
nicht entgegen, dass laut dem bisher vorliegenden psychologischen
Gutachten eine gesicherte Aussage zur Erziehungsfähigkeit der Mutter
ohne Einholung eines psychiatrischen Gutachtens nicht möglich war. Wie
bereits dargelegt wurde (vgl. 5a cc), war nicht ausgeschlossen, dass eine
ergänzende psychiatrische Begutachtung noch ausreichende Erkenntnisse
erbringen würde.
Einer erneuten psychologischen Begutachtung hätte die fehlende
Zustimmung der Mutter zur Exploration des Kindes nicht
entgegengestanden. Zunächst war nicht ausgeschlossen, dass ein
psychologischer Sachverständiger auch ohne Exploration des Kindes
eine ausreichende Grundlage hätte gewinnen können, um zur Frage der
Kindeswohlgefährdung aus psychologischer Sicht Stellung nehmen zu
können. Dies lag insbesondere deshalb nahe, weil das Beschwerdegericht
vorliegend auch gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter befugt
gewesen wäre, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung des
Sachverständigen gerichtlich anzuhören (OLG Frankfurt FF 2000, 176,
177; OLG München FamRZ 1997, 45). Hiermit verbundene Eingriffe in
das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht
der Mutter wären dabei auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 15
FGG, 286 ZPO erfolgt. Insoweit können die zur Anhörung der Mutter
in Anwesenheit des Sachverständigen angestellten Erwägungen
entsprechend herangezogen werden (vgl. oben 5a bb). Zudem wäre auch
im Ausgangspunkt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt gewesen.
Falls ohne psychologische Untersuchung des Kindes keine hinreichende
Aufklärung des Sachverhalts möglich gewesen wäre, hätte darüber hinaus
die Möglichkeit bestanden, die Zustimmung der Mutter gemäß § 1666
Abs. 3 BGB zu ersetzen (vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693
= FamRZ 2008, 2147 (LS); OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211;
Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Staudinger/Coester BGB
[2009] § 1666 Rdn. 224; Vogel FPR 2008, 617). Müsste das Gericht
ohne psychologische Begutachtung des Kindes von Maßnahmen nach
§ 1666 BGB absehen, obwohl es eine Kindeswohlgefährdung nicht
ausschließen könnte, wird eine Begutachtung regelmäßig zur Abwehr
einer Kindeswohlgefährdung erforderlich sein (zu dieser Voraussetzung
des § 1666 Abs. 3 BGB vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693; OLG
Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211; OLG Frankfurt FF 2000, 176).
IV. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der
Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befinden, da
sie nicht entscheidungsreif ist. Der Beschluss ist daher aufzuheben und
die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses
noch weitere Feststellungen treffen und insbesondere die aufgezeigten
Ermittlungsmöglichkeiten ausschöpfen kann. Nachdem die Aufhebung des
Beschlusses auch die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts betrifft,
ist die Anschlussbeschwerde gegenstandslos.
Für das weitere Vorgehen weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Sollte die gerichtliche Anhörung der Mutter in Anwesenheit der
Sachverständigen keine weiteren Erkenntnisse bringen, wird das
Beschwerdegericht dennoch nicht davon entbunden sein, die sonstigen
aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten noch auszuschöpfen. Im Anschluss
daran wird das Oberlandesgericht unter Würdigung aller Umstände zu
prüfen haben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Entziehung
insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts gegeben sind oder
nicht. Lediglich wenn das Beschwerdegericht weiterhin keine hinreichende
Überzeugung gewinnen kann, wird eine Entscheidung auf der Grundlage
der Feststellungslast in Betracht kommen.
2. Sollte das Beschwerdegericht im weiteren Verlauf des Verfahrens zu
dem Ergebnis kommen, dass die seitens des Amtsgerichts beschlossenen
Maßnahmen gemäß § 1666 BGB im Ausgangspunkt nicht (mehr)
gerechtfertigt sind bzw. dass insoweit keine hinreichenden Feststellungen
getroffen werden können, wird außerdem - gegebenenfalls mit
sachverständiger Hilfe - zu prüfen sein, ob anstelle der Trennung des
Kindes von seiner Mutter Maßnahmen geringerer Eingriffsintensität
gerechtfertigt sind (vgl. § 1666a BGB).
Vor allem aber wird zu erwägen sein, ob eine nahtlose Rückführung
des Kindes zur Mutter dessen Wohl gefährdet. Dies dürfte - wie die
Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht - insbesondere dann nahe
liegen, wenn bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts weiterhin kein
(regelmäßiger) Kontakt zwischen Mutter und Kind zustande gekommen
sein sollte. Bejahendenfalls wird zu erwägen sein, auf welche Weise einer
derartigen Gefährdung begegnet werden kann, ob etwa die Rückführung
des Kindes zur Mutter durch zunehmende Umgangskontakte vorbereitet
werden sollte.
3. Weiter wird im Falle eines Erfolgs der Beschwerde der Mutter von
einer Kostenerstattung zugunsten der Mutter nicht mit einer Begründung
abgesehen werden können, die - wie die Kostenentscheidung im
angefochtenen Beschluss - auf ein vorwerfbares Verhalten der Mutter
abstellt. Sollte das Verhalten der Mutter vor Einleitung des Verfahrens
bei objektiver Betrachtung in Kenntnis aller Umstände nicht geeignet
gewesen sein, eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu
rechtfertigen, oder kann dies nicht festgestellt werden, so kann der Mutter
dieses Verhalten nicht vorgeworfen werden, um auf diese Weise die
Kostenentscheidung zu begründen.
V. Der Antrag der Mutter, die Beiordnung ihres
Verfahrensbevollmächtigten aufzuheben und einen neuen
Verfahrensbevollmächtigten beizuordnen, war zurückzuweisen.
Dabei kann offen bleiben, ob der Mandant - ebenso wie der beigeordnete
Rechtsanwalt gemäß § 48 Abs. 2 BRAO - das Recht hat, die Aufhebung
der Beiordnung zu beantragen (zum Streitstand vgl. Musielak/Fischer
ZPO 7. Aufl. § 121 Rdn. 24). Jedenfalls fehlt es hier an dem dafür
erforderlichen wichtigen Grund.
Insbesondere vermag der Hinweis der Mutter, ihr
Verfahrensbevollmächtigter habe nicht alle von ihr aufgezeigten
Gesichtspunkte vorgebracht, ihrem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Denn es entspricht der Aufgabe des beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalts, den Streitstoff auf diejenigen Gesichtspunkte zu
konzentrieren, die nach seiner besonderen Sachkunde für eine dem
Mandanten günstige Entscheidung Bedeutung haben können (BGH
Beschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 259/08 - juris Tz. 5). Ebenso
wenig kann ein wichtiger Grund in dem Umstand gesehen werden, dass
der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter keine Sachstandsanfragen an
den Bundesgerichtshof gerichtet hat.