Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte zu 2) auf Rückzahlung von Beträgen in
Anspruch, die sie ihr zur Durchführung von Warentermingeschäften zur
Verfügung gestellt haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger zu 1) ist selbständiger Schreinermeister, der Kläger zu 2)
ist als Textiltechniker im Angestelltenverhältnis tätig. Beide Kläger
handelten außerhalb ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit,
als sie die Beklagte zu 2), eine Brokerfirma mit Sitz in New York, mit
der kommissionsweisen Durchführung von Warentermingeschäften
beauftragten. Dazu leisteten sie erhebliche Einschüsse, die bis auf geringe
Restbeträge durch Spekulationsverluste und Provisionen aufgezehrt
wurden.
Die Beklagte zu 2) hatte in Frankfurt am Main mit der D. GmbH eine
Agentur, die für sie warb; zwischen den Parteien ist streitig, ob sie von
der Beklagten zu 2) nur mit Vermittlungstätigkeiten oder auch mit dem
selbständigen Abschluß von Geschäften betraut war. Der Kontakt zwischen
den Klägern und der Beklagten zu 2) wurde indes unstreitig nicht von
dieser Agentur, sondern ausschließlich von der M. GmbH in Frankfurt, der
früheren Beklagten zu 1), vermittelt, die ihrerseits von der Beklagten zu
2) unabhängig war.
Die Kläger stützen ihr Rückzahlungsverlangen auf
Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher und
vorvertraglicher Pflichten, auf Ansprüche aus ungerechtfertigter
Bereicherung sowie auf deliktische Schadensersatzansprüche
insbesondere im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Spesenreiterei
durch eine Vielzahl teils unsinniger Geschäfte ("Churning").
Der Kläger zu 1) verklagte die Beklagten auf Zahlung von 188.340 DM
nebst Zinsen, der Kläger zu 2) in gesonderter Klage auf Zahlung von
62.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht wies beide Klagen ab, und
zwar gegenüber der Beklagten zu 1) als unbegründet und gegenüber der
Beklagten zu 2) als unzulässig. Durch die angefochtenen Schlußurteile
wies das Berufungsgericht die Berufungen der Kläger hinsichtlich der
Beklagten zu 2) zurück. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihren
Revisionen.
Der Senat hat beide Prozesse verbunden und mit Beschluß vom
25. Mai 1993 (WM 1993, 1215) dem Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften in Luxemburg einige Fragen zur Auslegung
der Art. 13 und 14 des Übereinkommens der Europäischen
Gemeinschaften über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ)
zur Vorabentscheidung vorgelegt. Darauf hat der Gerichtshof mit
seinem Urteil vom 15. September 1994 (C-318/93 = ZIP 1994, 1632)
geantwortet.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben teilweise Erfolg. Sie führen zur teilweisen
Aufhebung der Berufungsurteile und der landgerichtlichen Urteile sowie
zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Landgericht.
I. Das Berufungsgericht sieht in Übereinstimmung mit dem Landgericht
die Klagen gegen die Beklagte zu 2) wegen Fehlens der örtlichen und
internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als unzulässig an.
Zur Begründung führt es im wesentlichen aus:
Ein Gerichtsstand nach § 17 Abs. 1 ZPO sei wegen des Sitzes der
Beklagten zu 2) in New York nicht gegeben. Der Gerichtsstand
der gewerblichen Niederlassung nach § 21 ZPO scheide aus, weil
die in Frankfurt am Main ansässige D. GmbH mangels eigener
Geschäftsabschlußbefugnis für die Beklagte zu 2) nicht als deren
Niederlassung anzusehen sei und weil insoweit auch ein Gerichtsstand
kraft Rechtsscheins nicht in Betracht komme. Der Gerichtsstand des
Vermögens nach § 23 ZPO sei nicht begründet, weil die Kläger nicht
bewiesen hätten, daß die Beklagte zu 2) bei dem Privatbankhaus Mo.
GmbH in Frankfurt am Main ein Konto unterhalten habe.
Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte lasse sich auch
nicht aus Art. 13 EuGVÜ herleiten. Dabei könne dahinstehen, ob das
EuGVÜ angesichts des Sitzes der Beklagten zu 2) in den Vereinigten
Staaten von Amerika überhaupt anwendbar sei. Jedenfalls fehle es an
der in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3a EuGVÜ genannten Voraussetzung eines
dem Vertragsabschluß im Land des Verbrauchers vorausgegangenen
ausdrücklichen Angebots oder einer Werbung, weil die Kläger nicht von
der Beklagten zu 2) oder deren Repräsentanz in Frankfurt am Main,
sondern von der Beklagten zu 1) geworben worden seien.
Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO sei ebenfalls
nicht gegeben, da für ein deliktisches Verhalten der Mitarbeiter der
Beklagten zu 2) nichts zu ersehen sei. Insbesondere die Ausführungen der
Kläger zum Vorwurf des Churning seien nicht geeignet, diesen Vorwurf im
einzelnen zu belegen.
II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, auf deren
Verneinung die angefochtenen Entscheidungen beruhen, ist in der
Revisionsinstanz nachprüfbar. § 549 Abs. 2 ZPO, der die sachliche
und örtliche Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszugs der
revisionsrechtlichen Überprüfung entzieht, gilt nicht - auch nicht
entsprechend - für die internationale Zuständigkeit (Senatsurteil in BGHZ
115, 90, 91 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 20. April 1993 - XI ZR 17/90
= WM 1993, 1109, 1110).
2. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die internationale
Zuständigkeit deutscher Gerichte sich grundsätzlich aus den Regeln
über die örtliche Zuständigkeit ergibt. Die Zivilprozeßordnung enthält
keine eigenen Vorschriften über die internationale Zuständigkeit. Es
entspricht jedoch gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
daß die internationale Zuständigkeit mittelbar in den Vorschriften der §§
12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mitgeregelt ist. Soweit danach
ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die
internationale Zuständigkeit (vgl. Senatsurteile a.a.O).
3. Soweit das Berufungsgericht die Gerichtsstände des § 17 Abs. 1
ZPO und des § 23 ZPO verneint hat, sind seine Ausführungen frei von
Rechtsfehlern. Insoweit werden die Berufungsurteile auch von den
Revisionen nicht angegriffen.
4. Den Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung nach § 21 Abs.
1 ZPO hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht als
nicht gegeben angesehen. Ein solcher Gerichtsstand wird hier für die
Beklagte zu 2) schon deshalb nicht durch die D. GmbH begründet, weil
die Geschäftsbeziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten zu 2)
nicht von dieser GmbH, sondern von der Beklagten zu 1) angebahnt und
vermittelt wurden. Die vorliegenden Klagen haben daher keinen Bezug auf
den Geschäftsbetrieb der D. GmbH im Sinne des § 21 Abs. 1 ZPO.
5. Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art. 13, 14
EuGVÜ hat das Berufungsgericht ebenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
Diese Vorschriften können schon deshalb keine Anwendung finden, weil
die Beklagte zu 2) ihren Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika hat
und sich mangels eines Bezugs der vorliegenden Klagen zum Betrieb der
D. GmbH auch nicht nach Art. 13 Abs. 2 EuGVÜ so behandeln lassen muß,
wie wenn sie ihren Sitz in Deutschland hätte. Die genannten Vorschriften
sind nämlich, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in
seinem Urteil vom 15. September 1994 (ZIP 1994, 1632) festgestellt hat,
dahin auszulegen, daß sie nur eingreifen, wenn die andere Vertragspartei
ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat des EuGVÜ hat oder nach Art.
13 Abs. 2 EuGVÜ so zu behandeln ist, wie wenn dies der Fall wäre.
Auf die Angriffe beider Revisionen dagegen, daß das Berufungsgericht
die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a EuGVÜ
verneint hat, und auf die Rüge der Revision des Klägers zu 1), das
Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 2
EuGVÜ zu Unrecht nicht geprüft, kommt es daher nicht an.
6. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht den Gerichtsstand der
unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO verneint. Seine Annahme, die
Ausführungen der Kläger zum Vorwurf der Schädigung im Wege der
Kontoplünderung durch Spesenreiterei ("Churning") seien nicht geeignet,
diesen Vorwurf im einzelnen zu belegen, wird von den Revisionen mit
Recht angegriffen.
a) Unter Churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne
versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten
häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der
Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden
Provisionseinnahmen verschaffen (Wach, Der Terminhandel in Recht und
Praxis, 1986, Rdnr. 462 m.w.Nachw.; vgl. auch Bröker, Strafrechtliche
Probleme bei Warentermin- und -optionsgeschäften, 1989, S. 38). Ein
solches Verhalten löst Schadensersatzansprüche des Kunden nach § 826
BGB (Wach a.a.O Rdnr. 481), unter Umständen auch nach § 823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB (Wach a.a.O Rdnr. 474 ff.; Bröker
a.a.O S. 39 f.; Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, 1988,
Bd. I Rdnr. 1448 ff.; jeweils m.w.Nachw.) oder mit § 263 StGB (Wach
a.a.O Rdnr. 481; Bröker a.a.O; Imo a.a.O Rdnr. 1428 ff. m.w.Nachw.) aus.
b) Im vorliegenden Fall haben beide Kläger - der Kläger zu 1) in
seiner Klageschrift, in seinem Schriftsatz vom 4. Mai 1988 und
in seiner Berufungsbegründung sowie der Kläger zu 2) in seiner
Klageschrift, in seinem Schriftsatz vom 9. Februar 1988 und in seiner
Berufungsbegründung - wiederholt vorgetragen, beide Beklagten hätten
dahin zusammengewirkt, das jeweilige Klägerkonto durch eine unsinnige
Häufung von Kauf- und Verkaufsgeschäften zu plündern. Dabei haben
beide Kläger unter Vorlage zahlreicher Kontoübersichten nicht nur
pauschal auf die außerordentlich große Zahl der monatlichen Kauf- und
Verkaufsgeschäfte hingewiesen und vorgetragen, daß insgesamt 23,34%
(so der Kläger zu 1) bzw. 23,66% (so der Kläger zu 2) des jeweils
eingesetzten Kapitals für Spesen und Provisionen verbraucht worden
seien. Sie haben auch auf bestimmte Einzelvorgänge abgehoben, bei
denen z.B. an nur einem Tag 18 Kaufgeschäfte und 14 Verkaufsgeschäfte
gleicher Art (so der Kläger zu 1) bzw. je 10 Kauf- und Verkaufsgeschäfte
gleicher Art (so der Kläger zu 2) getätigt worden seien. Zusätzlich haben
sie unter Benennung eines früheren Mitarbeiters der Beklagten zu 2)
als Zeugen vorgetragen, daß bei den Beklagten den Mitarbeitern erklärt
worden sei, sie sollten so viele Provisionen wie möglich erzielen, gleich auf
welche Weise.
c) Dieser Vortrag der Kläger legt die Möglichkeit einer von beiden
Beklagten gemeinsam begangenen Spesenreiterei zum Nachteil der
Kläger so nahe, daß das Berufungsgericht nicht davon ausgehen durfte,
eine unerlaubte Handlung liege nicht vor. Die Frage, ob die Beklagten
tatsächlich Spesenreiterei begangen haben, wird im Rahmen der
Prüfung der Begründetheit der diesbezüglichen Klageansprüche durch
Erhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises zur Bewertung der
augenfälligen Häufung von Geschäftsabschlüssen sowie des angebotenen
Zeugenbeweises zu den Absichten, die die Beklagten damit verfolgt
haben, zu klären sein. Für die Prüfung der Zulässigkeit der Klagen ist
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß
eine zumindest gegen § 826 BGB verstoßende gemeinsam begangene
Spesenreiterei der beiden Beklagten in Betracht kommt.
Dem steht der Umstand nicht entgegen, daß beide Kläger laufend
Kontoauszüge über die Geschäftsabschlüsse erhalten und seinerzeit keine
Einwände gegen die Vielzahl der getätigten Geschäfte erhoben haben.
Darin liegt entgegen der in den Teilurteilen des Berufungsgerichts vom 5.
April 1990 zum Ausdruck gebrachten Ansicht keine die Rechtswidrigkeit
des Verhaltens der Beklagten ausschließende Einverständniserklärung der
Kläger. In der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits
getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände
keine Einverständniserklärung gesehen werden (Imo a.a.O Rdnr. 1461).
Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der
Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon
bewußt gewesen wäre, daß die Häufung der Kontrakte nicht ihren
Interessen, sondern ausschließlich den Provisionsinteressen der Beklagten
diente. Ein solches Bewußtsein kann bei Kunden, die - wie die Kläger -
auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, nicht vorausgesetzt
werden (Imo a.a.O Rdnr. 1462).
d) Somit ist für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit deutscher
Gerichte von der Möglichkeit einer von beiden Beklagten gemeinsam
begangenen, zumindest gegen § 826 BGB verstoßenden Schädigung
der Kläger durch Spesenreiterei (Churning) auszugehen. Ein deutscher
Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist
daher nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig
gewordenen Beklagten zu 1), sondern auch im Hinblick auf die im Ausland
handelnde Beklagte zu 2) begründet. Das ergibt sich daraus, daß beide
Beklagten nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger
Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind
und daß bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen
Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs.
1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muß (Senatsurteil
vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88 = WM 1990, 462, 463).
e) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist entgegen der in den
Revisionserwiderungen vertretenen Ansicht der Beklagten zu 2) nicht
durch Nr. 16 des von der Beklagten zu 2) mit beiden Klägern vereinbarten
Customer's Agreement wirksam abbedungen worden. Das genannte
Customer's Agreement enthält in Nr. 16 eine Schiedsvereinbarung und in
Nr. 17 eine Bestimmung über die Anwendung des Rechts des Staates New
York auf das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und ihren Kunden.
Die Schiedsabrede in Verbindung mit der Rechtswahlklausel ist, soweit
sie - wie hier - Börsentermingeschäfte von nicht termingeschäftsfähigen
Inländern betrifft, in Deutschland nicht anzuerkennen, weil sie zur
Nichtbeachtung des Termineinwands führen würde (vgl. BGH, Urteil vom
15. Juni 1987 - II ZR 124/86 = WM 1987, 1153, 1154 f. m.w.Nachw.). Es
kann daher unentschieden bleiben, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende
internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte
Handlungen überhaupt wirksam derogiert werden kann.
III. Die Berufungsurteile mußten daher aufgehoben werden, soweit sie
die landgerichtliche Abweisung der Klagen als unzulässig auch hinsichtlich
möglicher Ansprüche aus unerlaubter Handlung bestätigen. Zugleich
mußten in diesem Umfang die landgerichtlichen Urteile aufgehoben
und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden. Haben, wie
im vorliegenden Fall, Landgericht und Berufungsgericht eine Klage -
ganz oder teilweise - zu Unrecht als unzulässig abgewiesen, so muß der
Bundesgerichtshof die Sache grundsätzlich über den Wortlaut des § 565
Abs. 2 ZPO hinaus an das Landgericht zurückverweisen (BGH, Urteil vom
11. Juli 1985 - III ZR 33/84 = NJW 1986, 2765, 2766 f.; MünchKomm
ZPO/Walchshöfer § 565 Rdnr. 4).
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