Gründe:
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen der Nichterfüllung eines
Software-Lizenzvertrages; im vorliegenden Zwischenstreit geht es um die
Passivlegitimation der Beklagten und deren Haftung dem Grunde nach.
Die Klägerin, ein Hamburger Unternehmen, hatte am 15.1.2001 mit
der in Kanada gegründeten und ansässigen Fa. K Software Corporation,
Inc. ("Fa. K") einen umfangreichen Software-Lizenzvertrag sowie am
30.5.2001 einen zugehörigen Wartungsvertrag ("die Softwareverträge")
abgeschlossen. In beiden Verträgen (Anlagen K 2 und 3) ist die Geltung
deutschen Rechts und Hamburg als Gerichtsstand vereinbart sowie
vorgesehen, dass Vertragsänderungen der Schriftform bedürfen und dass
Fa. K Vertragspflichten nur mit schriftlicher Zustimmung der Klägerin auf
Dritte übertragen dürfe.
Mit Vertrag vom 3.8.2001 (Anlage B 8) vereinbarten die Beklagte, die
in Delaware gegründete und in Kalifornien ansässige Fa. F Inc., sowie
ihre am 2.8.2001 in Nova Scotia/Kanada gegründete und in Montreal/
Québec/Kanada ansässige Tochtergesellschaft F Canada Corp. auf der
einen Seite und die Fa. K und deren Eigentümer J B auf der anderen Seite
die Übernahme der Fa. K. In der Vereinbarung heißt es eingangs:
"This ASSET PURCHASE AGREEMENT (this " Agreement ") is entere into
as of August 3, 2001, by and among F, Inc., a Delaware corporation, F
Canada Corp. an unlimite liability company incorporate under the laws
of Nova Scotia (the " Buyer "), K Software Corporation, a corporation
incorporate under the Canada Business Corporations Act (the " Seller
") and J B, an individual resident in the City of Hampstead, Province of
Quebec (the " Shareholder ")."
Und in Ziff. 6.13:
" F Guarantee. F hereby unconditionally and irrevocably guarantees
the performance of all of Buyer's obligations under the terms of this
Agreement."
Ferner in Ziff. 11.1:
"11.1. Notices. All notices …shall be …maile to the parties at the following
address …:
(a) if to F or Buyer, to
F, Inc.
350 California Street
Mezzanine Level
San Francisco, CA 94104
..."
Die Bestimmungen in Art. V des Vertrages unterscheiden zwischen F und
"Buyer", mit dem hier nur F Canada Corp. bezeichnet wird.
Der umfangreiche Vertrag, der der Klägerin unstreitig erst im Laufe
des vorliegenden Verfahrens bekannt geworden ist, sieht in Ziff. 11.7
weiter die Geltung des Rechts von Québec und die nicht-ausschließliche
Zuständigkeit der Gerichte Québecs vor. In Ziff. 2.1 des Vertrages
verpflichtet sich der "Buyer", alle Pflichten aus bestehenden Verträgen
des "Seller" zu erfüllen. Der Vertrag ist für F Inc. (die Beklagte) und F
Canada Corp. von R W unterschrieben, der zu dieser Zeit CEO (Chief
Executive Officer) beider Unternehmen war. Für Fa. K unterzeichnete
deren Präsident und Anteilseigner J B.
Mit Datum vom 30.8.2001 schlossen F Canada Corp., die nach der
unwidersprochenen Behauptung der Klägerin selbst vermögenslos ist,
und Fa. K ein Bill of Sale and Assignment and Assumption of Liabilities
Agreement (Anlage B 6), das als Formular offenbar schon dem Vertrag
vom 3.8.2001 als Exhibit N beigefügt war. In dieser Bill of Sale heißt es:
"F Canada Corp (the " Buyer ") and K Software Corporation (the " Seller ")
have entere into an Asset Purchase Agreement date as of August 3, 2001
(the " Agreement ") pursuant to which the Seller agree to convey, sell,
transfer, assign and deliver to the Buyer and the Buyer agree to puchase
the Purchase Assets from the Seller upon the Closing."
In der Bill of Sale, deren genauer Inhalt der Klägerin ebenfalls erst im
vorliegenden Verfahren bekannt geworden ist, überträgt der Verkäufer
alle vom Hauptvertrag erfassten Gegenstände auf den Käufer, der alle
übernommenen Pflichten zu erfüllen übernimmt. Auch die Bill of Sale ist
dem Recht von Québec unterstellt. Sie enthält ferner folgende Klausel:
" Inconsistency. This Bill of Sale is being delivere pursuant to and subject
to the terms and conditions of the Agreement. To the extent that there
is any inconsistency between this Bill of Sale and the Agreement, the
Agreement shall prevail."
Nach Kontakten zwischen den Parteien übermittelte R W der Klägerin mit
Schreiben vom 6.11.2001 die folgende Mitteilung (Anlage K 11):
"November 6, 2001
To Whom It May Concern,
This letter certifies and confirms that F, Inc. acquire the assets and certain
liabilities of K Software Corporation as per the Purchase Agreement date
August 3, 2001. If you have any questions, please do not hesitate to
contact me at 415-433-4700 x202 or e-mail at R.W@F.com
Yours sincerely,
R R. W
CEO, F"
Bei der Durchführung der Softwareverträge kam es zu Verzögerungen.
In mehreren persönlichen und schriftlichen Kontakten zwischen Personal
der Klägerin, der Beklagten und deren kanadischer und englischer
Tochtergesellschaften wurden Möglichkeiten besprochen, Störungen der
Vertragsdurchführung zu beheben. Im Rahmen dieser Verhandlungen
war auch der Präsident der Global Sales Abteilung der Beklagten in San
Francisco, E S, eingeschaltet, mit dem am 18./19.10.2001 ein Treffen
in Hamburg stattfand, bei dem er mit der Klägerin neue Lieferfristen
verabredete (s. Anlagen K 7 und K 12). Mit Schreiben an die Klägerin
vom 6.11.2001 (Anlage K 12) bestätigte E S den neuen Terminplan
und kündigte an: "We want to conduct a review of the existing contract
between Otto Versand and F – not to replace it, but to make some
changes that limit F' liability.". In diesem Schreiben heißt es ferner:
"Again, everyone at F is excite about the prospect of working with Otto
Versand."
Mit e-mail vom 30.11.2001 übersandte und erläuterte er der Klägerin
ferner ein Organigramm (Anlagen K 22 und 23), das für das "Otto
Project" den "Key day-to-day contact for Project Management" mit dem
"Montreal Office" und die hierfür übergeordnete Zuständigkeit des "San
Francisco Office", dagegen den "Key day-to-day contact for support"
mit der F Tochter F Europe in Manchester und die hierfür übergeordnete
Zuständigkeit mit der höheren Ebene von F Europe in Manchester
ausweist. In der Mail heißt es:
"I have overall executive responsibility, while St DR (er gehört zur
kanadischen Tochter der Beklagten) will be your Project Manager."
Mit Datum vom 27.2.2002 kam eine von der Klägerin formulierte
Änderungsvereinbarung zustande (Anlage K 4), die die Lieferfrist des
ursprünglichen Software-Lizenzvertrages verlängerte. Die Vereinbarung
ist einerseits für die Klägerin, andererseits für F Canada Corp., wiederum
von R W als CEO, unterzeichnet. Die Bezeichnung "F Canada Corp." in
der Unterschriftszeile stammt von der Klägerin. In der Vereinbarung
heißt es zu Beginn "agreement between freeborder (formerly K) and Otto
Versand". Ferner wird in ihr mehrfach "freeborder" als Vertragspartner
bezeichnet.
Die europäische Tochter der Beklagten, F Europe in Manchester, erbrachte
in der Folge einige Leistungen zur Erfüllung der Softwareverträge;
die Funktionalität dieser Leistungen ist streitig. Die Klägerin
bezahlte diese Leistungen dem englischen Tochterunternehmen der
Beklagten (Anlage K 24). Unstreitig unterblieb jedoch die vollständige
Vertragserfüllung, obwohl sich die Parteien und das kanadische und
englische Tochterunternehmen der Beklagten in weiteren Kontakten
um eine Lösung der Erfüllungsprobleme bemühten. Ein Treffen am
19./20.6.2002 in Montreal, an dem Mitarbeiter der Klägerin, der
kanadischen und der englischen F-Töchter teilnahmen, führte nicht zur
Erfüllung der Softwareverträge. Die Beklagte schaltete sich unter anderem
mit einem Schreiben vom 25.9.2002 (Anlage K 13) ein, das R W als
"CEO F" unter der Unternehmensadresse in San Francisco an die Klägerin
richtete und in dem er eine Videokonferenz über das "Otto engagement"
vorschlug, ferner mit "Partnership Principles F – Otto Versand" vom
1.10.2002 (Anlage K 8) sowie durch ein Treffen am 11.12.2002 in
Hamburg, bei dem F durch M H, F Europe, vertreten war (Anlage K 14, S.
3). Nachdem die Klägerin mehrfach erfolglos Fristen zur Vertragserfüllung
gesetzt hatte (Anlagen K 5 – 7), erklärte sie der Beklagten mit Schreiben
vom 21.1.2003 (Anlage K 9), dass sie nunmehr Schadensersatz wegen
Nichterfüllung verlange.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin Schadensersatz geltend gemacht. Sie
hat vorgetragen, dass die Beklagte die Fa. K übernommen habe und
daher ihre Vertragspartnerin geworden sei, die für die Nichterfüllung der
Softwareverträge einzustehen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von Euro 755.000.- und US$ 160.458, 02
jeweils nebst 5% Zinsen über dem Basissatz seit 23.3.2003 Zug um Zug
gegen Rückgabe näher aufgeführter Softwarekomponenten zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unzulässig,
hilfsweise wegen fehlender Passivlegitimation als unbegründet
abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dass nicht sie, sondern die Fa. F Canada Corp.
die Fa. K übernommen habe. Sie sei deshalb die falsche Beklagte und
auch nicht an die Gerichtsstandsvereinbarung in den Softwareverträgen
gebunden.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Zwischenurteil vom 4.4.2005
dem Grunde nach zur Leistung von Schadensersatz verurteilt. Die
internationale Zuständigkeit sei ebenso wie die Passivlegitimation der
Beklagten gegeben, da die Beklagte den zwischen der Klägerin und der
kanadischen Fa. K geschlossenen Software-Lizenzvertrag übernommen
habe. Auch der Schadensersatzanspruch sei nach dem anwendbaren
deutschen Recht dem Grunde nach gegeben, da die Beklagte den
übernommenen Vertrag nicht erfüllt habe.
In ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung ist die Beklagte
weiter der Auffassung, dass nicht sie, sondern nur F Canada Corp.
Rechtsnachfolgerin von Fa. K und Schuldnerin der Verpflichtungen
dieses Unternehmens geworden sei. Die Beklagte sei deshalb aus
den ursprünglichen Verträgen nicht verpflichtet. Ziff. 1.1 des Asset
Purchase Agreement vom 3.8.2001 ergebe eindeutig, dass alle
Vermögensgegenstände der Fa. K auf F Canada Corp. übertragen
werden sollten. Mit der Änderungsvereinbarung vom 27.2.2002 habe
die Klägerin ferner selbst anerkannt, dass nur F Canada Corp. ihr
Vertragspartner sei. Auch in der Bill of Sale sei vereinbart worden,
dass nur F Canada Corp. die Fa. K übernehme. Das Schreiben von
CEO R W vom 6.11.2001, dass F, Inc. die Fa. K übernommen habe,
sei ein bedauerliches Versehen. Zudem lasse diese Erklärung ganz im
Unklaren, welche bestimmten ("certain") Verpflichtungen die Beklagte
denn übernommen habe. Ihre Unterstützung für die Durchführung
der ursprünglichen Verträge habe die Beklagte nur zugunsten ihrer
kanadischen Tochtergesellschaft und als deren Erfüllungsgehilfin geleistet.
Auch die englische Tochtergesellschaft F Europe habe als selbständiges
und unabhängiges Unternehmen zur Durchführung der ursprünglichen
Verträge der Klägerin mit Fa. K beigetragen. Ein nach dem anwendbaren
deutschen Recht wirksamer Übernahmevertrag liege nicht vor, da es
schon an den dafür notwendigen Willenserklärungen fehle. Zudem
sei die Schriftform nicht eingehalten, die im Software-Lizenzvertrag
vereinbart sei und auch für die Vertragsübernahme gelte. Ebenso
wenig folge aus den weiteren Kontakten und Mitteilungen zwischen den
Parteien, etwa dem Organigramm vom 30.11.2001 oder dem Schreiben
von R W vom 25.9.2002, dass die Beklagte aus den ursprünglichen
Softwareverträgen verpflichtet sei. Schließlich und hilfsweise scheide ein
Schadensersatzanspruch aus, weil die Beklagte keine Pflichtverletzung
begangen habe, sondern es die Klägerin gewesen sei, die vertraglich
nicht vereinbarte Änderungen und Ergänzungen verlangt habe, wofür die
Beklagte auch Beweis angeboten habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 4.4.2005, berichtigt durch Beschluss vom
27.4.2005, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Beklagten in allen Punkten entgegen. Diese
habe die Schulden der Fa. K übernommen oder sei deren Verpflichtungen
jedenfalls beigetreten. Das folge aus der Gesamtheit der Kontakte, Treffen
und Mitteilungen zwischen den Parteien. Dass die Unterschriftszeile in der
von ihr, der Klägerin, entworfenen Änderungsvereinbarung vom 27.2.2002
die Bezeichnung "F Canada Corp." getragen habe, sei ein bedauerliches
Versehen des beauftragten Mitarbeiters gewesen.
Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird im Übrigen auf die
vorbereitenden Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen verwiesen.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1. Die internationale Zuständigkeit ist gegeben, da sich die Beklagte auf
Grund einer wirksamen Schuldübernahme die Gerichtsstandsvereinbarung
im Software-Lizenzvertrag vom 15.1.2001 entgegenhalten lassen muss.
Die zuständigkeitsbegründende Wirkung der Gerichtsstandklausel
folgt aus Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001/EG über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVO). Diese
Verordnung ist auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen anwendbar, die
wie im vorliegenden Fall bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung
am 1.3.2002 abgeschlossen wurden (vgl. EuGH Slg. 1979, 3423 (Rs.
25/79, Sanicentral GmbH v. René Collin) für die parallele Frage zu Art.
17 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen
[EuGVÜ]). Gleichgültig, ob eine Schuld befreiend (privativ) oder nur
verstärkend (kumulativ) übernommen wird, kann die Übernahme nicht
dazu führen, dass ohne Zustimmung des Gläubigers ein für die Schuld
vereinbarter Gerichtsstand entfällt. Die Gerichtsstandsvereinbarung
wirkt daher auch gegenüber dem Übernehmer. Für die private
Schuldübernahme, bei der der Gläubiger den bisherigen Schuldner
verliert, kann insoweit nichts anderes als für die Abtretung gelten. Für sie
hat der EuGH bereits mehrfach entschieden, dass Gerichtsstandsklauseln
den Rechtsnachfolger binden (vgl. EuGH Slg. 1983, 2503 (Rs. 201/82,
Gerling Konzern Speziale Kreditversicherungs-AG v. Amministrazione de
tesore dello Stato); EuGH Slg. 1984, 2417 (Rs. 71/83, Partenreederei
"Tilly Russ" und Ernst Russ v. NV Haven- en Vervoerbedrijf Nova
und NV Goeminne Hout); EuGH Slg. 1999, I-1597 (Rs. C-159/97,
Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA v. Hugo Trumpy
SpA); EuGH Slg. 2000, I-9337 (Rs. C-387/98, Coreck Maritime GmbH
v. Handelsveem BV)). Das gleiche Ergebnis muss aber auch für die
kumulative Schuldübernahme gelten, selbst wenn der Gläubiger bei ihr
nur einen weiteren Schuldner dazu gewinnt. Dafür spricht zum einen
der Zweck der Gerichtsstandsvereinbarung, für die zugrunde liegende
Schuld einen definitiven Gerichtsstand festzulegen. Zum andern lässt sich
die Abgrenzung zwischen privativer und kumulativer Schuldübernahme
häufig nur mit Schwierigkeiten ziehen, so dass auch deshalb eine
Gleichbehandlung angezeigt ist. Schließlich steht es dem Übernehmer frei,
mit dem Gläubiger eine andere Gerichtszuständigkeit zu vereinbaren, als
sie für die verstärkte Schuld vereinbart war.
2. Die Beklagte hat die Verpflichtungen der Fa. K aus deren
Softwareverträgen mit der Klägerin übernommen. Dabei kann
dahinstehen, ob die Beklagte diese Verpflichtungen gemeinsam mit
F Canada Corp. bereits bei der Übernahme der Fa. K übernommen
hat oder ob sie erst später der von F Canada Corp. übernommenen
Erfüllungspflicht ihrerseits beigetreten ist. Für die erste dieser beiden
Möglichkeiten mag zwar Ziff. 6.13 des Asset Purchase Agreement
sprechen, nach der die Beklagte die Erfüllung aller von F Canada Corp.
("the Buyer") übernommenen Pflichten garantierte und damit ihren
grundsätzlichen Einstandswillen dokumentierte. Es läge dann eine
gemeinschaftliche privative Schuldübernahme vor. Doch kommt es hierauf
nicht entscheidend an. Denn aus dem Gesamtverhalten der Beklagten
folgt zumindest ein späterer Schuldbeitritt.
a) Die wirksame Übernahme der Verpflichtungen ist hier in jedem Fall
nach deutschem Recht zu beurteilen. Dem steht nicht entgegen, dass
nach wohl herrschender, aber keineswegs einhelliger Ansicht für die
Wirksamkeit der privativen Schuldübernahme grundsätzlich das Recht
der übernommenen Schuld und für den Schuldbeitritt grundsätzlich
das gewählte Recht und mangels Rechtswahl das Recht am Sitz des
Übernehmers gilt (RG IPRspr 1932 Nr. 122; Erman, Bürgerliches
Gesetzbuch Bd. 2 (11. Aufl. 2004) (- Hohloch) Art. 33 EGBGB Rn. 13;
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10 (4. Aufl.
2006) (- Martiny) Art. 33 EGBGB Rn. 56 ff.; Palandt, BGB (66. Aufl. 2007)
(- Heldrich) Art. 33 EGBGB Rn. 4; Julius von Staudinger, Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen
(- Hausmann) 2002 Art. 33 EGBGB Rn. 94 ff.; wohl auch Schulze u.a.,
Bürgerliches Gesetzbuch (5. Aufl. 2007) (- Staudinger) Art. 33 EGBGB
Rn. 7; z.T. abweichend etwa von Bar IPRax 1991, 199). Denn auch für
den Schuldbeitritt ist das Übernahmegeschäft bei einem wesentlich
engeren Zusammenhang mit der übernommenen Schuld – über Art. 28
Abs. 5 EGBGB – akzessorisch an das Statut der übernommenen Schuld
anzuknüpfen (OLG Rostock RIW 1997, 1042 (1043); Anwaltkommentar
Bd. 1 (2005) (- Doehner) Art. 33 EGBGB Rn. 18; Kegel/Schurig,
Internationales Privatrecht (9. Aufl. 2004) 761;MünchKomm- Martiny Art.
33 EGBGB Rn. 59; Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd.
10 (12. Aufl. 1996) (- von Hoffmann) Art. 33 EGBGB Rn 34).
Ein solcher engerer Zusammenhang besteht hier. Er folgt zum
einen daraus, dass hier nicht nur eine separate Schuldübernahme
vorlag, sondern dass diese Übernahme in die Gesamtübernahme der
Vertragspartnerin der Klägerin im Weg des asset deal eingebettet
war und im Ergebnis zu einem Austausch der Vertragspartnerin der
Klägerin führte. Das Verhältnis der Klägerin zur Fa. K unterstand aber
kraft ausdrücklicher Rechtswahl deutschem Recht. Durch eine zeitliche
Streckung, indem zunächst F Canada Corp. die Fa. K übernahm und
die Beklagte die Verpflichtungen aus den Softwareverträgen erst
anschließend übernahm oder ihnen beitrat, kann und sollte die Beklagte
im vorliegenden Fall keine andere Rechtsposition als bei sofortiger
Übernahme erreichen, zumal die Initiative zur Übernahme der Fa.
K von ihr ausging. Zum andern folgte die Schuldübernahme, wie
unten auszuführen ist, jedenfalls aus dem Gesamtverhalten, das die
Beklagte im Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung der Klägerin
gegenüber gezeigt hat. Damit spielten auch insoweit die deutschem
Recht unterliegenden Softwareverträge eine maßgebende Rolle. Zudem
fanden mehrere Treffen zur Lösung der Vertragsprobleme in Deutschland
statt (18./19.10.2001, wohl auch im Januar 2002 (Anlage K 7) und am
11.12.2002 (Anlage K 14)). Ferner war die zentrale Installation für die
Softwareverträge in Deutschland zu erfüllen (s. Anlage K 2 Schedule
A 1/4), wo auch die Klägerin ihren Sitz hat. Tatsächlich sind auch von
der englischen Tochter der Beklagten erbrachte Erfüllungshandlungen
(Installation, Training, Wartung) in Deutschland erfolgt und von hier
aus bezahlt worden (Anlage K 24). Demgegenüber bestehen zum Recht
von Quebec, dessen Geltung die Beklagte, F Canada Corp., die Fa.
K und J B im Asset Purchase Agreement vereinbart, aber seinerzeit
der Klägerin nicht offenbart hatten, deutlich geringere Bezugspunkte.
In Québec hatten die Fa. K und F Canada Corp. lediglich ihren Sitz
und hier erfolgten Teile der Vorbereitung, um die Softwareverträge
durchzuführen. Lediglich ein Treffen der Parteien fand in Kanada statt,
bei dem Mitarbeiter nicht nur des kanadischen, sondern vor allem des
englischen Tochterunternehmens der Beklagten vertreten waren (Bl. 272
ff. der Akte).
Eine Anknüpfung der Schuldübernahme an das Gesellschaftsstatut
scheidet nach Auffassung des Senats dagegen aus. Zwar handelte
es sich bei dem Vertrag zwischen der Beklagten und F Canada
Corp. als Erwerbern und Fa. K und J B als Veräußerern um eine
Unternehmensübernahme im Weg des asset deal. Es ließe sich deshalb
auch eine Anknüpfung der Schuldübernahme an das Recht am Sitz- oder
Gründungsort der übernommenen Gesellschaft vorstellen. Das wäre hier
das Recht von Québec. Damit würde aber die Position der Klägerin durch
einen Rechtsakt, an dem sie nicht beteiligt war, erheblich verschlechtert.
Denn dann würde für die Schuldübernahme statt deutschen Rechts
das Recht von Québec gelten, dessen Regelungen die Klägerin erst
mit entsprechenden Kosten ermitteln müsste. Ferner wäre statt des
vereinbarten ausschließlichen deutschen Gerichtsstandes ein kanadischer,
wenn auch nicht ausschließlicher Gerichtsstand zu beachten. Eine
Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut ist daher abzulehnen.
b) Die Voraussetzungen einer wirksamen Schuldübernahme sind
nach dem anwendbaren deutschen Recht erfüllt, wie das Landgericht,
das freilich von einer Vertragsübernahme ausgegangen ist, zu Recht
angenommen hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat zwischen den Parteien
eine vertragliche Einigung über die Schuldübernahme stattgefunden.
Eine Einigung ist sowohl Voraussetzung einer privativen als auch einer
kumulativen Schuldübernahme. Es genügt in beiden Fällen, dass die
Einigung zwischen dem Gläubiger und dem Übernehmer zustande kommt
(vgl. Palandt- Grüneberg Vor § 414 Rn. 1 und 2; Staudinger- Horn Vor §§
765 ff. Rn. 363). Sie ist ferner konkludent möglich. Vorliegend ergibt sie
sich aus dem Gesamtgeschehen:
Entscheidend sind dabei nicht die internen Abmachungen der Beklagten
mit der Fa. K, sondern die für die Klägerin sichtbar gewordenen
Umstände, die aus der Sicht eines objektiven Empfängers zu bewerten
sind. Doch selbst wenn auf das Asset Purchase Agreement vom 3.8.2001
und die begleitende Bill of Sale abzustellen wäre, schließen sie schon
nicht alle Zweifel aus, wer der Vertragspartner der Fa. K sein sollte. Zum
einen lässt sich das Agreement so verstehen, dass es die Beklagte und
F Canada Corp. in der Präambel beide als "Buyer" bezeichnet. Auch in
seiner Ziff. 11.1 erscheint die Beklagte als eigentlicher Ansprechpartner.
Andererseits trennt aber Art. V des Vertrags offensichtlich zwischen der
Muttergesellschaft und dem "Buyer". Auch das Erfüllungsgeschäft in
der Bill of Sale erwähnt nur F Canada Corp. als "Buyer", auch wenn es
"subject to the terms and conditions of the Agreement" abgeschlossen
worden ist und ausdrücklich bestimmt, dass diese Hauptvereinbarung
bei Widersprüchen Vorrang hat. Die Interpretation der Vereinbarungen
zwischen F und K mag daher eher dafür sprechen, dass nur F Canada
Corp. die Fa. K und auch ihre Verpflichtungen übernehmen sollte.
Entscheidend ist indessen, dass das für die Klägerin erkennbare
Gesamtverhalten der Beklagten objektiv als eine konkludente Erklärung
zu werten ist, die Pflichten aus den Softwareverträgen übernehmen zu
wollen.
Insoweit hat die Beklagte zunächst die genauen Übernahmeverhältnisse,
die aus dem Asset Purchase Agreement vom 3.8.2001 folgten, der
Klägerin gerade nicht offenbart, mit ihr aber einen Kontakt hergestellt.
In der Folge haben sich R W, der Vorstandsvorsitzende (CEO) der
Beklagten, und der Präsident ihrer Global Sales Abteilung, ES, persönlich
eingeschaltet, um eine Lösung der Probleme bei der Durchführung der
Softwareverträge mit der Klägerin zu erreichen. Dabei muss sich die
Beklagte zurechnen lassen, dass R W mit einer Ausnahme (Anlage K
4) nicht als CEO von F Canada Corp., sondern als CEO der Beklagten
aufgetreten ist. Seine Erklärung vom 6.11.2001 (Anlage K 11), die
die Beklagte der Klägerin zugeschickt hat, musste im Verein mit der
zuvor durchgeführten Übernahme und dem vorangehenden Treffen
mit dem Präsidenten der Global Sales Abteilung der Beklagten, ES,
am 18./19.10.2001 in Hamburg für einen neutralen Empfänger und
auch für die Klägerin den Eindruck vermitteln, dass die Beklagte im
Wesentlichen die Fa. K und jedenfalls die für die Klägerin relevanten
Verbindlichkeiten der Fa. K übernommen habe. Diese Mitteilung ist bis
zum Beginn des gerichtlichen Streits der Parteien auch nicht widerrufen
oder sonst korrigiert worden. Erst im Prozess hat die Beklagte diese
Erklärung als Irrtum bezeichnet. Dass die Erklärung objektiv den
Eindruck einer tatsächlichen Schuldübernahme hervorrief, bleibt von
einem möglichen Irrtum der Beklagten aber unberührt. Verstärkt wurde
dieser Eindruck durch weitere Umstände: so durch den erwähnten
Besuch von ES bei der Klägerin in Hamburg und durch seine Schreiben
vom 6. und 30.11.2001 (Anlagen K 12, K 22, K 23), mit denen er auf
Probleme des Softwarevertrages einging und die vertragliche Haftung
der Beklagten eingrenzen wollte (Anlage K 12). Wie die Anlage K 22
ferner belegt, gab es zusätzliche direkte telefonische Gespräche über die
Vertragsdurchführung zwischen ihm und der Klägerin. In der weiteren
Folge sind auch Leistungen zur Vertragsdurchführung auf Veranlassung
der Beklagten, die das so organisiert und die Klägerin entsprechend
informiert hatte (s. Anlagen K 22 und 23), von dem europäischen
Tochterunternehmen der Beklagten erbracht und ihm bezahlt worden.
Das Organigramm in der Anlage K 23 ergibt die Letztverantwortlichkeit
der Beklagten, für die ES in seiner Mail vom 30.11.2001 (Anlage K 22)
seine "overall executive responsibility" herausgestellt hatte. Schließlich
hat R W in seiner Eigenschaft als CEO der Beklagten mit Schreiben vom
25.9.2002 eine Videokonferenz angeregt, "to review this engagement
past and future." (Anlage K 13).
All das konnte aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Lage der
Klägerin nur als eine Übernahme der Pflichten aus den ursprünglichen
Softwareverträgen durch die Beklagte verstanden werden. Die Klägerin
hat dies auch so verstanden. Denn sie hat sich ihrerseits in ihren
Mahnschreiben zwar zunächst an den im Organigramm zugewiesenen
"contact for support" in Manchester (Anlagen K 5 – 7), dann aber an die
Beklagte selbst gewendet (Anlagen K 9 und 10) und damit spätestens
dann zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beklagte als die Schuldnerin
oder Mitschuldnerin der Pflichten aus den Softwareverträgen ansah. Damit
lag eine konkludente Einigung der Parteien über die Schuldübernahme
vor.
Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die von der Klägerin formulierte
Verlängerungsvereinbarung vom 27.2.2002 (Anlage K 4) in Frage
gestellt, in der durchgehend von "F" die Rede ist, die allerdings in der
Unterschriftzeile F Canada Corp. aufführt. Im Licht des Gesamtgeschehens
ist hierin eine lediglich falsche Bezeichnung zu sehen, die unschädlich ist,
da beide Parteien zuvor und auch weiterhin davon ausgingen, dass die
Beklagte – zumindest auch – zur Vertragserfüllung verpflichtet war. Das
wird etwa deutlich in dem schon erwähnten Schreiben vom 25.9.2002
(Anlage K 13), das R W als "CEO F" unter der Unternehmensadresse in
San Francisco an die Klägerin richtete und in dem er eine Videokonferenz
über das "Otto engagement" vorschlug.
Der Senat vermag auch nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen,
dass sich die Beklagte als Konzernmutter nur als Erfüllungsgehilfin
zugunsten ihrer kanadischen Tochter eingeschaltet habe. Im Gegensatz
zu einer Erfüllungsgehilfin hat die Beklagte hier die Organisation der
Vertragsdurchführung selbst angeordnet und die Oberverantwortung
für sich reklamiert. Das geht über eine reine Hilfestellung bei der
Vertragserfüllung weit hinaus und ist mit einer bloßen Gehilfenstellung
nicht vereinbar. Auch die Einschaltung der englischen Tochter der
Beklagten bei der tatsächlichen Vertragsdurchführung entspricht dem
Organigramm der Beklagten und kann nicht, wie die Beklagte meint, als
bloße Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen gewertet werden, die allein
auf die selbständige Initiative von F Canada Corp. zurückzuführen war.
c) Die Schuldübernahme scheitert auch nicht an fehlender Form. Zwar
bedurfte die Fa. K für die Übertragung von Vertragspflichten auf Dritte
nach Ziff. 15.3 des Softwarelizenzvertrages der schriftlichen Zustimmung
der Klägerin. Doch konnte die Klägerin auf diese Form, da sie allein in
ihrem Interesse vorgesehen war, wirksam einseitig verzichten. Zum
andern hat die Klägerin spätestens mit ihrer Klage ihre schriftliche
Zustimmung gegeben.
3. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist dem Grunde
nach gegeben, wobei offen bleiben kann, ob er aus § 635 oder § 636
BGB a. F. folgt. Es ist unstreitig, dass die Beklagte die übernommenen
Vertragspflichten trotz mehrfacher Nachfristsetzung nicht erfüllt hat.
Dass die Klägerin, wie von der Beklagten behauptet und von der Klägerin
bestritten, Änderungen und Ergänzungen verlangt habe, entband die
Beklagte nicht von ihrer Pflicht, ihre vertragsgemäße Leistung anzubieten.
Dass dies wegen der Nachforderungen der Klägerin nicht möglich
gewesen sei, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.
Zutreffend hat das Landgericht ferner entschieden, dass der Anspruch
der Klägerin auch nicht dadurch entfallen ist, dass sie in ihrem Schreiben
vom 23.1.2003 (Anlage K 9) erklärt hat: "we terminate the Software
License Agreement… and the Maintenance Agreement." Sie hat in
diesem Schreiben hinreichend deutlich erklärt, dass sie als Sanktion
Schadensersatz verlange ("we claim damages for non-performance").
Das wird auch aus dem weiteren Schreiben vom 23.3.2003 (Anlage K 10)
deutlich, in dem sie die Zahlung des Schadensersatzes anmahnt.