Begründung:
Mit seiner am 7. 8. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte
der Kläger den Zuspruch von EUR 9.100,31 sA an Stornokosten mit
der Behauptung, die Beklagte, eine Reiseveranstalterin, habe für
die Zeit vom 21. bis 28. 12. 2001 im Hotel des Klägers mehrere
Zimmer bestellt. Da die Beklagte diese Reservierung nicht rechtzeitig
storniert habe, sei sie verpflichtet, dem Kläger seinen ihr übermittelten
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zufolge 70 % des Gesamtpreises
als Stornokosten zu ersetzen. Die Zuständigkeit des Erstgerichts sei
gemäß § 104 JN schriftlich vereinbart worden. Die Beklagte wendete
die Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts ein. Nach ihren
Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei Gerichtsstand für Klagen das
örtlich zuständige Amtsgericht in Deutschland. Da die AGB von Kläger
und Beklagter einander widersprächen, sei keine wirksame schriftliche
Gerichtsstandsvereinbarung anzunehmen. Die Beklagte sei sich nicht
bewusst gewesen, dass die AGB des Klägers eine für sie ungünstige
Rechtswahlvereinbarung enthielten. Zwar sei ein Vertrag der behaupteten
Art abgeschlossen, dieser jedoch fristgemäß im Sinne der AGB des
Klägers zu einer Zeit storniert worden, als dies für die Beklagte kostenlos
möglich gewesen sei.
Nach einer auf "die Frage der Zuständigkeit bzw. der inländischen
Gerichtsbarkeit" eingeschränkten Tagsatzung sprach das Erstgericht
aus, es sei unzuständig und die inländische Gerichtsbarkeit liege nicht
vor; die Klage werde daher zurückgewiesen. Es stellte fest, Punkt
6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers lege einen
österreichischen Gerichtsstand und die Geltung österreichischen
Rechts fest. Der Kläger habe der Beklagten für deren Kunden ein
Arrangement in seinem Hotel angeboten. Nach der Beschreibung
der einzelnen Leistungen finde sich der Passus: "Es gelten die
Geschäftsbedingungen des Hotels ...". Auch auf den Blättern mit der
näheren Beschreibung der angebotenen Reise sei dieser Hinweis, diesmal
im oberen Blattteil, enthalten. Ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten übermittelt worden seien, könne nicht festgestellt
werden. Die mit Schreiben vom 29. 4. 2001 der Beklagten übersandte
Buchungsbestätigung für eine genau bezeichnete Anzahl von Zimmern
habe keinen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten.
Das Erstgericht schloss daraus in rechtlicher Hinsicht, der Kläger habe
mit den vorgelegten Urkunden nicht nachweisen können, dass er mit
der Beklagten einen Vertrag geschlossen habe, "dessen Bestandteil"
seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewesen seien. Der Kläger
habe daher eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht unter Beweis
stellen können. Einseitige Hinweise auf Allgemeine Geschäftsbedingungen
reichten für eine gültige Vereinbarung nicht aus. Da keine weiteren
Anknüpfungspunkte erkennbar gewesen seien, sei die Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts und damit auch die inländische Gerichtsbarkeit zu
verneinen.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs
des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs
zulässig sei. Dem Kläger sei der ihm obliegende Beweis für das
Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht gelungen,
weil "allein aufgrund der vorgelegten Urkunden kein entsprechend
hoher Grad der Wahrscheinlichkeit" dafür vorgelegen sei, dass die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Schreiben des Klägers
tatsächlich angeschlossen gewesen seien. Dass sich die Beklagte in
ihrem Schriftsatz inhaltlich auf die AGB des Klägers bezogen habe,
reiche zur Feststellung des tatsächlichen Zugangs bis zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses deshalb nicht aus, weil auch eine nachträgliche
Übermittlung nicht ausgeschlossen werden könne. Gemäß Art 17 Abs 1
zweiter Satz lit a EuGVÜ liege eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung
vor, wenn jede Vertragspartei ihren Willen schriftlich erklärt habe.
Dadurch solle gewährleistet werden, dass die Vereinbarung eines
bestimmten Gerichtsstands zwischen den Parteien "tatsächlich fest
steht". Es erscheine daher zweifelhaft, "ob das Vorliegen der eine
Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB – bezogen auf den Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses – im Sinne des § 269 ZPO zugestanden werden"
könne. Zwar habe die Beklagte den Zugang der AGB nicht ausdrücklich
und substanziiert bestritten, doch sei rechtzeitig die Einrede der
Unzuständigkeit erhoben worden, sodass von einem (auch schlüssigen)
Zugeständnis im Sinne der §§ 266, 267 ZPO nicht ausgegangen werden
könne.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist im Ergebnis
berechtigt.
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist auf den hier zu beurteilenden
Sachverhalt nicht mehr das Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Brüssel am 27. 9. 1968,
BGBl III 1998/209 (EuGVÜ), anzuwenden, sondern in Anbetracht des
Datums der Klagseinbringung am 7. 8. 2002 die Verordnung (EG) Nr
44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (EuGVVO), die gemäß ihrem Art 76 Abs 1 mit
1. 3. 2002 in Kraft getreten ist. Gemäß Art 66 Abs 1 EuGVVO sind
die Vorschriften dieser Verordnung auf solche Klagen und öffentliche
Urkunden anzuwenden, die erhoben bzw aufgenommen worden sind,
nachdem diese Verordnung in Kraft getreten ist (vgl 7 Ob 188/03b).
Dass die Gerichtsstandsvereinbarung bereits vor Inkrafttreten der
Verordnung getroffen wurde, ändert nichts an deren Anwendbarkeit, weil
Gerichtsstandsvereinbarungen ihrem Wesen nach Zuständigkeitsoptionen
sind, die erst dann Wirkungen entfalten, wenn die Klage erhoben ist
(zum LGVÜ SZ 73/76). Durch die unmittelbar anzuwendende Verordnung
werden die Zuständigkeitsbestimmungen der JN, insbesondere auch
die des § 104 JN im Bereich internationaler Zuständigkeit verdrängt
(Mayr/Czernich, Das neue europäische Zivilprozessrecht, 29; zu LGVÜ
und EuGVÜ: SZ 73/76; 1 Ob 149/00v). Gemäß Art 23 Abs 1 lit a
EuGVVO, der in seinem hier maßgeblichen Anwendungsbereich im
Wesentlichen dem bereits vom Rekursgericht zitierten Art 17 Abs 1 lit
a EuGVÜ entspricht, ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, durch die
die Zuständigkeit des Gerichts eines Mitgliedstaats begründet wird,
unter anderem schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung
zu schließen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 17 EuGVÜ, die
zwanglos auch auf Art 23 EuGVVO übertragen werden kann, kommt eine
Gerichtsstandsvereinbarung durch übereinstimmende Willenserklärungen
der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung zustande. Wie der
EuGH wiederholt betont hat, sind angesichts der möglichen Folgen
einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess
die Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln
eng auszulegen. Damit von einer nur zugunsten einer der Parteien
getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung gesprochen werden kann,
muss sich der gemeinsame Wille, eine der Parteien zu begünstigen,
klar aus dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung oder aus der
Gesamtheit der dem Vertrag zu entnehmenden Anhaltspunkte oder
der Umstände des Vertragsschlusses ergeben. Nach der Zielsetzung
des Art 17 EuGVÜ bzw des Art 23 EuGVVO soll vor allem gewährleistet
sein, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des
Vertrags werden. Daher hat das Gericht zu prüfen, ob die Willenseinigung
klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (4 Ob 199/01w; 5
Ob 130/02g; 7 Ob 256/02a, je mit ausführlichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung des EuGH). Dem Schriftformerfordernis kann auch
durch Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen eine
Gerichtsstandsklausel enthalten ist, entsprochen werden, doch hat in
diesem Fall einerseits der Vertragstext ausdrücklich auf die AGB Bezug
zu nehmen und muss andererseits feststehen, dass die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der anderen Partei vor Vertragsabschluss auch
tatsächlich vorgelegen sind (2 Ob 41/99i). Die für das Zustandekommen
der Gerichtsstandsvereinbarung im dargestellten Sinn unerlässliche
Willenseinigung zwischen den Parteien ist von derjenigen Partei zu
beweisen, die sich auf die zuständigkeitsbegründende Klausel beruft (1 Ob
149/00v; RIS-Justiz RS0114192).
Dieser Beweis ist dem Kläger nicht gelungen, hat doch das Erstgericht
nicht feststellen können, dass der Beklagten die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Klägers vor Vertragsabschluss übersandt
worden seien. Diese Negativfeststellung des Erstgerichts wurde
vom Berufungsgericht übernommen, sodass die Ausführungen im
Revisionsrekurs über die angebliche Missachtung der Beweisregeln der §§
266 und 267 ZPO schon deshalb vom Obersten Gerichtshof nicht mehr
zu beachten sind, weil die Verfahrensfrage (RIS-Justiz RS0040078) von
zwei Instanzen übereinstimmend gelöst wurde, sodass ein behaupteter
Verfahrensverstoß in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden
kann (RIS-Justiz RS0040146; RS0040119).
Entgegen der von den Vorinstanzen offenkundig vertretenen Ansicht
ist damit aber die Frage der (Un )Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts noch nicht abschließend erledigt. Im Rahmen der durch die
Unzuständigkeitseinrede der Beklagten bewirkten Zuständigkeitsprüfung
darf nämlich nicht unbeachtet bleiben, dass das Sachverhaltsvorbringen
des Klägers auf den wohl bedeutsamsten Wahlgerichtsstand des
Europäischen Zuständigkeitsrechts, den Gerichtsstand des Erfüllungsorts,
hinweist. Gemäß Art 5 Z 1 EuGVVO kann eine Person, die ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen
Mitgliedstaat, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den
Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem
die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (lit a) verklagt
werden; Erfüllungsort der Verpflichtung im Sinne dieser Vorschrift ist
– sofern nichts anderes vereinbart worden ist – unter anderem für die
Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Migliedstaat, an dem
sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden
müssen (lit b zweiter Unterabsatz). Während Art 5 EuGVÜ nach der dazu
ergangenen Rechtsprechung des EuGH die Bestimmung des Erfüllungsorts
dem auf den Vertrag anzuwendenden nationalen Recht überließ, wobei
sich dieser nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nach der
jeweils strittigen Leistungsverpflichtung bestimmte (grundlegend 6 Ob
27/01s; zur Stornogebühr frustrierter Hotelreservierung 4 Ob 116/02s),
wird nunmehr der Erfüllungsort für Kauf- und Dienstleistungsverträge
autonom an Hand tatsächlicher Kriterien bestimmt. An diesem Ort
können alle Ansprüche aus dem Vertrag eingeklagt werden. Es wurde
somit für Kauf- und Dienstleistungsverträge der Rückgriff auf das
anwendbare Recht und die Aufteilung in einzelne Ansprüche aufgegeben
(Mayr/Czernich, aaO, 59; Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek, Europäisches
Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, Art 5, Rz 8). Es ist damit
gelungen, für diese beiden Typen synallagmatischer Verträge eine
europaweit vereinheitlichte Norm zu schaffen. Derjenige Ort, an
dem die für den jeweiligen Vertragstypus charakteristische Leistung
erbracht worden ist oder zu erbringen gewesen wäre, ist Erfüllungsort
im prozessualen Sinn. Durch diese pragmatische Bestimmung des
Erfüllungsorts, die auf einem rein faktischen Kriterium beruht, wird der
Ort, an dem die Sach- oder Dienstleistung tatsächlich erbracht worden ist,
zum ausschlaggebenden Kriterium für die Begründung der internationalen
(Wahl )Zuständigkeit (Bajons in FS Geimer, Der Gerichtsstand des
Erfüllungsortes: Rück- und Ausblick auf eine umstrittene Norm, 15
f). An diesem Erfüllungsort können alle Ansprüche aus dem Vertrag
eingeklagt werden, somit auch sekundäre Ansprüche aus der Verletzung
von Vertragspflichten, wie etwa Schadenersatzansprüche (1 Ob 123/03z;
vgl. Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek aaO). Es kommt damit nun anders
als nach der bisherigen Rechtsprechung, die bei der Einklagung von
Geldleistungsverpflichtungen in Anbetracht der Qualifikation von
Geldschulden als (qualifizierte) Schickschulden den Wohnsitz des
Schuldners als zuständigkeitsbegründend ansah (6 Ob 27/01s, 4 Ob
116/02s), zu einer Beurteilung der Zuständigkeit in jedem Falle nach
dem Ort der charakteristischen Leistung (vgl Bajons aaO 57). Der Begriff
des Dienstleistungsvertrages ist verordnungsautonom ohne Rücksicht
auf die lex causae zu bestimmen. Somit fällt der Umstand nicht weiter
ins Gewicht, dass dem österreichischen Recht Dienstleistungsverträge
als Rechtsbegriff fremd sind, weil die Definition durch Rückgriff auf
das übrige Gemeinschaftsrecht (Art 49 ff EG-V) sowie Art 13 EuGVÜ
zu gewinnen ist. Der Dienstleistungsbegriff der letztgenannten
Bestimmung wurde so ausgelegt, dass er alle Verträge erfasst, die die
entgeltliche Herbeiführung eines bestimmten faktischen Erfolgs und in
Abgrenzung zum Arbeitsvertrag nicht nur die schlichte Verrichtung einer
Tätigkeit zum Gegenstand haben (Mayr/Czernich aaO 63; Czernich/
Tiefenthaler/G. Kodek aaO Art 5 Rz 38). Art 50 Abs 1 EG-V versteht
unter Dienstleistungen "Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt
erbracht werden", wozu insbesondere gewerbliche, kaufmännische,
handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten zählen. Art 5 Z 1 EuGVVO ist
somit weit zu verstehen und lediglich von jenen Verträgen abzugrenzen,
die einer Sondermaterie angehören, so insbesondere die Versicherungs-,
Verbraucher- und Arbeitssachen (Bajons aaO FN 118). Es kann somit
nicht zweifelhaft sein, dass auch der Hotelunterbringungsvertrag, der über
die bloße Raummiete hinausgeht, zu den Dienstleistungsverträgen im
dargestellten Sinn zählt (Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek Art 5 Rz 40). Für
den (sekundären) Anspruch aus einem derartigen Unterbringungsvertrag
auf Zahlung von Stornokosten ist daher gemäß Art 5 Z 1 lit b zweiter
Unterabsatz EuGVVO das Gericht desjenigen Ortes zuständig, an dem die
Dienstleistung nach dem Vertrag hätte erbracht werden müssen. Dies ist
im hier zu beurteilenden Fall das vom Kläger richtigerweise angerufene
Erstgericht.