I. Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines
schweizerischen Unterhaltstitels.
Die Parteien sind italienische Staatsangehörige und haben im Jahre
1970 in C. (Graubünden/Schweiz) die Ehe geschlossen, wo sie nach
der Eheschließung auch ihren gemeinsamen Wohnsitz nahmen. Aus der
Ehe sind zwei mittlerweile volljährige Söhne – der 1971 geborene D.
und der 1978 geborene F. – hervorgegangen. Im Jahre 1985 verließ der
Antragsgegner die Schweiz im Zusammenhang mit einem dort gegen ihn
geführten Strafverfahren; seither bestand kein weiterer Kontakt mehr zur
Antragstellerin.
Durch Prozesseingabe vom 26. September 1994 beantragte die
Antragstellerin bei dem Bezirksgericht P. (Graubünden/Schweiz) die
Ehescheidung und die Regelung verschiedener Scheidungsfolgen. Das
angerufene Bezirksgericht P. bewilligte die Zustellung der Prozesseingabe
und der Ladung des Antragsgegners zur Hauptverhandlung durch
öffentliche Bekanntmachung im kantonalen Amtsblatt, ohne dass
sich der Antragsgegner daraufhin auf das Verfahren einließ. Durch
ein im Kontumazverfahren (Säumnisverfahren) ergangenes Urteil
des Bezirksgerichts P. vom 31. März 1995 wurde die Ehe der Parteien
geschieden. Der Antragsgegner wurde ferner verurteilt, an die
Antragstellerin einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 500,00
CHF sowie einen monatlichen Kindesunterhalt für den Sohn F. in Höhe
von 500,00 CHF bis längstens zu dessen Mündigkeit zu zahlen; ferner
wurde angeordnet, die ausgesprochenen Unterhaltszahlungen nach dem
Landesindex der Konsumentenpreise anzupassen.
Durch einen bei dem Landgericht Co. im April 2005 angebrachten Antrag
begehrte die Antragstellerin, das Urteil des Bezirksgerichts P. vom 31.
März 1995 hinsichtlich der darin enthaltenen Aussprüche zum Ehegatten-
und Kindesunterhalt nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens
über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen
vom 2. Oktober 1973 (BGBl. 1986 II S. 826, im Folgenden: HUVÜ 73)
durch Erteilung der Vollstreckungsklausel für vollstreckbar zu erklären.
Die Klauselerteilung wurde durch Beschluss vom 29. April 2005 durch den
Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer angeordnet.
Gegen diesen Beschluss richtete sich die Beschwerde des Antragsgegners,
mit der er geltend machte, dass die Voraussetzungen für eine
Ediktalzustellung (öffentliche Zustellung) nicht vorgelegen hätten.
Er sei seit dem 1. März 1992 mit seinem einzigen Wohnsitz in R.
(Bayern) ordnungsgemäß gemeldet. Er besitze in R. seit dieser
Zeit einen Festnetzanschluss mit einer unverändert gebliebenen
Telefonnummer. Der Zeuge B. habe dem gemeinsamen Sohn D. der
Parteien im Jahre 1992 anlässlich eines Besuches in dem von dem
Zeugen B. betriebenen Nachtlokal Anschrift und Telefonnummer des
Antragsgegners in Deutschland mitgeteilt. Dass auch der Antragstellerin
die deutsche Telefonnummer im Vorfeld des Scheidungsverfahrens
bekannt gewesen sein müsse, erschließe sich auch daraus, dass er
– der Antragsgegner – im Jahre 1995 unter dieser Telefonnummer
von dem seinerzeitigen schweizerischen Prozessbevollmächtigten der
Antragstellerin, Rechtsanwalt Dr. M., angerufen worden sei, um ihn
von der Enterbung durch die Antragstellerin zu informieren. Von einem
Scheidungsverfahren sei nicht die Rede gewesen. Die Antragstellerin
habe zudem gewusst, dass der Antragsgegner jederzeit über seine Mutter
und seine Schwester zu erreichen gewesen sei, die beide seit jeher in C.
(Italien) lebten.
Die Antragstellerin trat dem Vorbringen des Antragsgegners entgegen.
Der Aufenthaltsort des Antragsgegners in Deutschland sei sowohl
ihr als auch ihren beiden Söhnen D. und F. bis zum Jahre 2003
unbekannt gewesen. Sie habe erfolglos versucht, den Aufenthaltsort
des Antragsgegners durch eine Nachfrage beim italienischen Konsulat
in der Schweiz und durch ein – unbeantwortet gebliebenes – Schreiben
an die Schwester des Antragsgegners in C. (Italien) zu ermitteln. Nicht
der schweizerische Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin habe nach
Klageerhebung bei dem Antragsgegner angerufen, sondern umgekehrt
habe der Antragsgegner vor der Hauptverhandlung fernmündlichen
Kontakt zu dem Rechtsanwalt Dr. M. aufgenommen. Eine Preisgabe seines
Aufenthaltsortes habe der Antragsgegner bei diesem Telefongespräch
verweigert und vielmehr behauptet, er halte sich mal hier und mal dort
auf.
Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners
zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des
Antragsgegners.
II. Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 574 Abs.
1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG statthaft. Sie ist
zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und zur Durchsetzung von
Verfahrensgrundrechten des Antragsgegners geboten ist (§ 574 Abs. 2 Nr.
2 ZPO).
III. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur
Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung
an das Oberlandesgericht.
1. Die zum Ehegatten- und Kindesunterhalt getroffene Entscheidung
des Bezirksgerichts P. könnte unter den hier obwaltenden Umständen
sowohl auf Grundlage des HUVÜ 73 als auch auf Grundlage des
Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 16. September 1988 (im Folgenden: LugÜ) in Deutschland anerkannt
und vollstreckt werden.
a) Allerdings sind die Vorschriften des LugÜ hier nicht unmittelbar
anzuwenden. Das zwischen der Schweiz und Deutschland am 1. März
1995 in Kraft getretene Übereinkommen gilt gemäß Art. 54 Abs. 1 LugÜ
nur für solche Klagen, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens
erhoben wurden, was hier nicht der Fall gewesen ist. Da das Urteil vom
31. März 1995 allerdings nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens
ergangen ist, könnte die Entscheidung des Bezirksgerichts P. aufgrund
des erweiterten intertemporalen Anwendungsbereichs gemäß Art. 54
Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Nr. 2 LugÜ gleichwohl auch nach den Vorschriften der
Artt. 25 ff. LugÜ in Deutschland anerkannt und zur Zwangsvollstreckung
zugelassen werden.
b) Ausgangspunkt für die Prüfung, nach welchen Regelungen sich das
Verfahren der Vollstreckbarerklärung beurteilt, ist Art. 57 Abs. 1 LugÜ.
Diese Vorschrift lässt Spezialabkommen unberührt, zu denen auch das
unter anderem zwischen Deutschland und der Schweiz in Kraft befindliche
HUVÜ 73 gehört. Somit besteht für den Titelgläubiger in jedem Fall die
Möglichkeit, das Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung
nach den Art. 25 ff. LugÜ in Anspruch zu nehmen (Art. 57 Abs. 5
Satz 2 LugÜ), wenn das Spezialabkommen insoweit keinen Vorrang
beansprucht. Ist das Spezialabkommen – wie das HUVÜ 73 – im Hinblick
auf die Ausgestaltung des Verfahrens offen, kann der Titelgläubiger
in diesen Fällen das ihm am zweckmäßigsten erscheinende Verfahren
nach seiner freien Entscheidung aus Art. 25 ff. LugÜ einerseits oder
dem Spezialabkommen andererseits – in Verbindung mit den jeweiligen
Ausführungsgesetzen - auswählen (vgl. zu Art. 57 EuGVÜ: EuGH Urteil
vom 27. Februar 1997 – Rs. C-220/95 – Slg. 1997, I-1147, 1157 Rdn.
26 ff., 1183 Rdn. 17 – van den Boogaard/Laumen = IPrax 1999, 35;
vgl. zu Art. 71 Brüssel I-VO: Senatsbeschluss vom 14. März 2007 –
XII ZB 174/04 – FamRZ 2007, 989, 990 = BGHZ 171, 310). Von der
Möglichkeit, für ein Verfahren der Vollstreckbarerklärung nach dem LugÜ
zu optieren, hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht, wobei sich
in Deutschland allerdings die Ausführung beider Übereinkommen nach
dem AVAG richtet.
2. Die materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung und
Vollstreckbarerklärung von ausländischen Unterhaltsentscheidungen
ergeben sich aus den Artt. 4 ff. HUVÜ 73. Allerdings gilt im Bereich des
HUVÜ 73 das Günstigkeitsprinzip des Art. 23 HUVÜ 73, wonach auch
andere internationale Übereinkünfte zwischen dem Ursprungsstaat und
dem Vollstreckungsstaat – hier Artt. 26 ff. LugÜ – herangezogen werden
können, um eine Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidung zu
erreichen.
Einer näheren Erörterung dieser Frage bedarf es an dieser Stelle
aber nicht, weil eine (nach dem autonomen Verfahrensrecht des
Ursprungsstaates oder nach den im Urteilsstaat anwendbaren
Staatsverträgen) ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstückes sowohl nach Art. 6 HUVÜ 73 als auch nach Art. 34 Abs.
2 i.V.m. Art. 27 Nr. 2 LugÜ Voraussetzung für die Anerkennung und
Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Säumnisentscheidung ist.
Dabei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates die Frage, ob die erfolgte
Zustellung – hier nach dem Verfahrensrecht des schweizerischen Kantons
Graubünden – ordnungsgemäß gewesen ist, in jedem Falle in eigener
Zuständigkeit und Verantwortung und ohne Bindung an die Feststellungen
des erststaatlichen Gerichts zu beurteilen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ:
EuGH Urteil vom 3. Juli 1990 – Rs. C-305/88 – Slg. 1990, I-2725, 2749
f., Rdn. 28 f. - Lancray/Peters = IPrax 1991, 177; BGH Beschluss vom 2.
Oktober 1991 - IX ZB 5/91 – NJW 1992, 1239, 1241).
3. Im Verfahren vor den Bezirksgerichten des Kantons Graubünden ist die
von der Klagepartei bei Gericht angebrachte Prozesseingabe der beklagten
Partei mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb von zwanzig Tagen
eine Prozessantwort einzureichen (Art. 84 Abs. 1 ZPO-Graubünden).
Zustellungen im Wege einer öffentlichen Bekanntmachung im kantonalen
Amtsblatt (sog. Ediktalzustellungen) sind entsprechend Art. 55 Abs.
1 Satz 3 ZPO-Graubünden in solchen Fällen vorgesehen, in denen der
Aufenthalt des Prozessgegners unbekannt ist.
Der Aufenthalt einer Partei ist aber nicht bereits dann unbekannt, wenn
die Gegenpartei oder das Gericht deren Aufenthaltsort nicht kennen.
Der Begriff des „unbekannten“ Aufenthalts in Art. 55 Abs. 1 Satz 3
ZPO-Graubünden stimmt insoweit mit demjenigen in Art. 66 Abs. 4
Nr. 1 des schweizerischen Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung
und Konkurs (SchKG) überein. Eine Ediktalzustellung nach Art. 66
Abs. 4 Nr. 1 SchKG kommt indessen nach der Rechtsprechung des
schweizerischen Bundesgerichts nur in Betracht, wenn der Kläger bzw.
das Gericht zuvor alle sachdienlichen Nachforschungen zur Ermittlung
des Aufenthalts veranstaltet haben (vgl. bereits BGE 56 I 89, 94
f.). Der Grundsatz, dass vor einer Ediktalzustellung zweckmäßige
Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten
angestellt werden müssen, gilt in gleicher Weise auch für alle kantonalen
Verfahrensrechte (vgl. etwa die ausdrücklichen Regelungen in § 183 Abs.
2 GVG-Zürich, § 119 GO-Schwyz oder Art. 68 Abs. 1 ZPO-Nidwalden;
vgl. auch Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl.
S. 235; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 254
Fn. 76; Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in
Zivil- oder Handelssachen, S. 72; vgl. weiterhin BGE 129 I 361, 364
zu Art. 111 ZPO-Bern). Dass dies für die Auslegung von Art. 55 Abs.
1 Satz 3 ZPO-Graubünden nicht anders sein kann, ergibt sich auch
aus verfassungsrechtlichen Erwägungen. Art. 8 der Verfassung des
Kantons Graubünden gewährleistet die Verfahrensgarantien und den
Rechtsschutz im Rahmen der schweizerischen Bundesverfassung; zu
diesen Verfahrensgarantien gehört auch der Anspruch auf rechtliches
Gehör vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung), aus denen die Verpflichtung zu Nachforschungen nach
dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten unmittelbar hergeleitet
wird (vgl. BGE 56 aaO S. 96).
4. Das Oberlandesgericht hat zu den Voraussetzungen der
Ediktalzustellung das Folgende ausgeführt:
Die Antragstellerin und ihre beiden Söhne D. und F. hätten durch
eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, dass ihnen
Aufenthaltsort und Wohnsitz des Antragsgegners nicht bekannt gewesen
seien. Die Glaubhaftigkeit dieser Darstellungen werde durch die
verschiedenen von dem Antragsgegner vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen nicht erschüttert. Die Erklärungen der Antragstellerin
und ihrer Söhne werde nämlich durch die eidesstattliche Versicherung
des Rechtsanwalts Dr. M. bestätigt, dass ihm weder bei Klageerhebung
noch im Verlaufe des Scheidungsverfahrens der Aufenthaltsort bekannt
gewesen sei. Rechtsanwalt Dr. M. habe zudem bekundet, dass der
Antragsgegner bei dem Telefongespräch nicht zu bewegen gewesen
sei, seinen Aufenthaltsort bekannt zu geben. Unter diesen Umständen
begründeten die eidesstattlichen Versicherungen der Antragstellerin,
ihrer beiden Söhne und des Rechtsanwalts Dr. M. die Überzeugung, dass
der Antragstellerin der Aufenthaltsort des Antragsgegners nicht bekannt
gewesen sei.
Das Verfahren des Beschwerdegerichts zur Tatsachenfeststellung und die
von ihm vorgenommene Würdigung halten einer rechtlichen Nachprüfung
nicht stand.
a) Dies beruht aber – entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
- nicht bereits darauf, dass die Gewinnung von Beweismitteln im so
genannten Freibeweisverfahren schlechthin unzulässig gewesen wäre.
Da weder die internationalen Übereinkommen noch das AVAG besondere
Bestimmungen über die Art und Weise der Tatsachenermittlung und
Wahrheitsfindung enthalten, richten sich diese grundsätzlich nach
den einschlägigen Vorschriften der ZPO. In einem zivilprozessualen
Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff. ZPO) ist das Gericht an das sonst
vorgeschriebene strenge Beweisverfahren der §§ 355 ff. ZPO nicht
gebunden und auf die dort zugelassenen Beweismittel nicht beschränkt.
Eine solche Beschränkung lässt sich weder aus dem Gesetz entnehmen
noch aus allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen herleiten. Die
Beweisaufnahmeregeln der §§ 355 ff. ZPO gelten unmittelbar nur
für das landgerichtliche Erkenntnisverfahren im ersten Rechtszug;
eine entsprechende Anwendung der für dieses Verfahren geltenden
Vorschriften, die das Gesetz beispielsweise für das Verfahren vor den
Amtsgerichten (§ 495 ZPO) sowie für das Berufungsverfahren (§ 525
ZPO) ausdrücklich angeordnet hat, ist für das Verfahren der sofortigen
Beschwerde nicht vorgesehen. Auch ein allgemeiner Grundsatz, dass in
allen Verfahren der ZPO vom Erfordernis des Strengbeweises auszugehen
sei, lässt sich in dieser Form nicht aufstellen. Richtig ist zwar, dass
bestimmte Grundlagen des Beweisrechts – insbesondere zum Vorgang
der Beweiswürdigung und zum Beweismaß (§ 286 ZPO) – zu den
wesentlichen Verfahrensgrundsätzen der ZPO gehören. Dies gilt aber
nicht für die in §§ 355 ff. ZPO vorgeschriebene Art der Beweisaufnahme,
weil diese eindeutig auf Verfahrensabschnitte zugeschnitten ist, in
denen eine mündliche Verhandlung stattfindet (arg. §§ 358a, 370 Abs.
1 ZPO). In einem Beschwerdeverfahren ohne (obligatorische) mündliche
Verhandlung ist der Freibeweis demgegenüber nicht schon von vornherein
ausgeschlossen (MünchKomm-ZPO/Prütting 2. Aufl. § 284 Rdn. 31;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 66. Aufl. vor § 284 Rdn. 9;
Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 109 Rdn. 8;
HK-ZPO/Saenger 2. Aufl. § 284 Rdn. 24). Daran hat sich durch die zum
1. September 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 284 ZPO nichts
geändert. § 284 Satz 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht nunmehr, mit
Zustimmung der Parteien im Wege des Freibeweises dort zu verfahren,
wo bislang nur eine förmliche Beweisaufnahme nach Strengbeweisregeln
stattfinden konnte. Für die Annahme, dass der Freibeweis jetzt auch
in solchen Verfahrensabschnitten an das Einverständnis der Parteien
gebunden sein sollte, in denen er bisher auch ohne diese Zustimmung
für prozessual zulässig gehalten wurde, lässt sich indessen weder aus
der Vorschrift selbst noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks.
15/1508, S. 18) etwas entnehmen.
b) Auch steht es der Annahme einer ordnungsgemäßen Ediktalzustellung
nicht entgegen, dass den in Italien wohnenden Angehörigen des
Antragsgegners dessen Aufenthaltsort in Deutschland bekannt gewesen
ist. Der Aufenthaltsort einer Person kann auch dann allgemein unbekannt
sein, wenn er von einem Dritten verschwiegen wird, der diesen Ort
kennt (vgl. zu § 185 ZPO: Zöller/ Stöber ZPO 26. Aufl. § 185 Rdn.
2). Dass die italienischen Angehörigen des Antragsgegners überhaupt
bereit gewesen wären, der Antragstellerin den Aufenthaltsort des
Antragsgegners in Deutschland preiszugeben, um ihr die Verfolgung
von Unterhaltsansprüchen gegen den Antragsgegner zu ermöglichen,
behauptet der Antragsgegner selbst nicht. Darüber hinaus ist nach dem
unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin ein an die Schwester
des Antragsgegners gerichtetes Anwaltsschreiben mit der Bitte um
Bekanntgabe der Anschrift des Antragsgegners unbeantwortet geblieben.
Unter diesen Umständen durften weitere Nachforschungen bei den
Angehörigen des Antragsgegners in Italien nach dessen Aufenthaltsort
unterbleiben.
c) Bedenken begegnet demgegenüber die Feststellung des
Oberlandesgerichts, dass den Söhnen der Parteien- mithin auch dem Sohn
D. – in den Jahren 1994 und 1995 der Aufenthaltsort des Antragsgegners
unbekannt gewesen sei. Ersichtlich und auch im Ansatz zutreffend geht
das Oberlandesgericht davon aus, dass es bei der Beurteilung der Frage
nach einem allgemein unbekannten Aufenthalt des Antragsgegners auch
auf das Wissen der Söhne der Antragstellerin ankommen kann, weil die
Antragstellerin nichts dazu vorgetragen hat, warum es ihr nicht möglich
oder zumutbar gewesen sein soll, die erforderlichen Informationen zum
Aufenthaltsort des Antragsgegners von ihren nächsten Angehörigen zu
erhalten, wenn diese über die erforderlichen Kenntnisse verfügt haben
sollten.
Der Antragsgegner hat insoweit – nach den Umständen des Falles
auch hinreichend substantiiert – unter Beweisantritt vorgetragen, dass
der Sohn D. der Parteien im Jahre 1992 von dem Nachtclubbesitzer
B. anlässlich eines Lokalbesuches Anschrift und Telefonnummer des
Antragsgegners erhalten habe und dieses Vorbringen zusätzlich durch
Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des B. glaubhaft gemacht.
Soweit das Oberlandesgericht dazu (lediglich) ausführt, dass die von
dem Antragsgegner beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen nicht
geeignet seien, die von der Antragstellerin beigebrachten eidesstattlichen
Versicherungen zu entkräften, rügt die Rechtsbeschwerde in diesem
Punkt zu Recht eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten
Anspruchs des Antragsgegners auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG).
aa) Durch die Zulassung des Freibeweises wird das Gericht lediglich im
Rahmen pflichtgemäßen Ermessens bei der Gewinnung von Beweismitteln
und im Beweisverfahren freier gestellt; dabei wird insbesondere die
Bedeutung der zu beweisenden Tatsachen das gerichtliche Ermessen
über Art und Umfang der Beweisaufnahme zu bestimmen haben
(BGH Beschluss vom 9. Juli 1987– VII ZB 10/86 – NJW 1987, 2875,
2876). Dagegen werden die Anforderungen an das Beweismaß nicht
vermindert; entscheidungserhebliche Tatsachen müssen weiterhin zur
vollen richterlichen Überzeugung (§ 286 ZPO) bewiesen werden (BGH
Beschluss vom 26. Juni 1997 – V ZB 10/97 – NJW 1997, 3319, 3320 und
Urteil vom 24. April 2001 – VI ZR 258/00 – NJW 2001, 2722, 2723). Für
diese Überzeugungsbildung wird die Würdigung einer eidesstattlichen
Versicherung in den meisten Fällen nicht ausreichen, da der Beweiswert
einer eidesstattlichen Versicherung lediglich auf Glaubhaftmachung
angelegt ist, für die schon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des
behaupteten Geschehensablaufs genügt. Nur ausnahmsweise kann auch
eine eidesstattliche Versicherung für sich genommen zur Bildung der
vollen richterlichen Überzeugung genügen (Senatsbeschluss vom 17. April
1996 – XII ZB 42/96 – FamRZ 1996, 1004).
bb) Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, wenn – wie hier –
hinsichtlich eines tatsächlichen Geschehensablaufs widerstreitende
Sachverhaltsdarstellungen vorliegen, die auf der Grundlage der von
den Parteien beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen dritter
Personen nicht miteinander in Einklang zu bringen sind. Kommt das
Gericht zu dem Ergebnis, dass die von der einen Partei vorgelegten
eidesstattlichen Versicherungen nicht ausreichen, um das Gericht von der
Richtigkeit seines Tatsachenvortrages zu überzeugen oder – im Falle des
Gegenbeweises – die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit des
gegnerischen Vorbringens zu erschüttern, muss das Gericht dieser Partei
Gelegenheit zum Antritt des Zeugenbeweises und damit zur Einführung
von Strengbeweismitteln mit einem höheren Beweiswert geben (vgl. BGH
Beschlüsse vom 7. Dezember 1999 – VI ZB 30/99 – NJW 2000, 814 und
vom 16. Januar 2007 – VIII ZB 75/06 – NJW 2007, 1457, 1458). Dies
gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Antragsgegner zum Beweis
für seine Behauptung, dass sein Aufenthaltsort und seine Telefonnummer
in Deutschland dem Sohn D. der Parteien schon seit 1992 bekannt
gewesen sei, die Vernehmung des Nachtclubbesitzers B. als Zeugen schon
von sich aus mehrfach ausdrücklich angeboten hatte. Das Übergehen
dieses Beweisantrages findet unter diesen Umständen im Prozessrecht
keine Stütze und verletzt daher den Anspruch des Antragsgegners auf
rechtliches Gehör (vgl. hierzu BVerfG NJW 2003, 1655; BGH Beschluss
vom 7. Dezember 2006 – IX ZR 173/03 – NJW-RR 2007, 500, 501).
5. Die angefochtene Entscheidung beruht auf dem dargestellten
Gehörsverstoß. Das Verfahrensrecht des Kantons Graubünden hätte im
vorliegenden Fall eine Ediktalzustellung der Prozesseingabe unter keinen
anderen Voraussetzungen zulassen dürfen als bei einem unbekannten
Aufenthalt des Antragsgegners im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-
Graubünden:
Entsprechend Art. 55 Abs. 2 ZPO-Graubünden ist die öffentliche
Zustellung gegenüber im Ausland wohnenden Personen allerdings
auch dann zulässig, wenn sie es trotz Aufforderung unterlassen, durch
Ernennung eines Vertreters im Kanton Zustellungsdomizil zu nehmen.
Die Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung setzt in diesen Fällen aber
zwingend voraus, dass die im Ausland lebende Partei zuvor eine Mitteilung
mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Vorschrift und ihre Rechtsfolgen
zur Kenntnis erlangt hat. Bereits daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Ferner wird nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Graubünden
(Urteil vom 19. November 1996 – ZB 96 47 – Praxis des Kantonsgerichts
Graubünden [PKG] 1996, Nr. 19, S. 87, 90 f.) über den Wortlaut des
Art. 55 ZPO-Graubünden hinaus eine öffentliche Zustellung auch dann
für zulässig gehalten, wenn die effektive Zustellung an eine im Ausland
lebende Partei trotz größtem Bemühen unmöglich ist; dabei sind
insbesondere solche Fälle ins Auge gefasst, in denen feststeht, dass der
ersuchte Staat keine effektive Rechtshilfe bei der Zustellung leisten wird.
Auch damit kann die Ediktalzustellung hier ersichtlich nicht gerechtfertigt
werden.
IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin:
Auch wenn das Oberlandesgericht nach Durchführung der gebotenen
Beweisaufnahme feststellen sollte, dass der Aufenthalt des
Antragsgegners unbekannt im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-
Graubünden gewesen ist und die Ediktalzustellung daher im Einklang
mit dem Verfahrensrecht des Urteilsstaates erfolgte, besagt dies allein
noch nicht, dass der Anerkennung in dieser Beziehung keine weiteren
Hindernisse mehr entgegenstünden.
1. Sowohl nach Art. 6 HUVÜ 73 als auch nach Art. 27 Nr. 2 LugÜ
sind Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung des
verfahrenseinleitenden Schriftstücks kumulative Voraussetzungen
für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer ausländischen
Säumnisentscheidung. Fiktive Zustellungen - wie die öffentliche
Zustellung oder die Zustellung durch Übergabe an den Staatsanwalt
(remise au parquet) nach französischem Recht – werden im Regelfall
nicht „rechtzeitig“im Sinne der Übereinkommen sein, weil sie dem
Schuldner meistens keine effektive Möglichkeit eröffnen, vom Inhalt des
zuzustellenden Schriftstücks tatsächlich Kenntnis zu nehmen und sich in
das Verfahren im Ursprungsstaat einzulassen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 LugÜ:
Österreichischer OGH Entscheidung vom 20. September 2000 – 3 Ob
179/00w – ZfRV 2001, 114, 116; vgl. auch Linke IPrax 1993, 295, 296).
Obwohl eine fiktive Zustellung aus diesem Grunde vielfach auch auf eine
Fiktion der Kenntnisnahme hinausläuft, kann in einer fiktiven Zustellung
aber kein generelles Anerkennungshindernis gesehen werden, weil auch
im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr nicht derjenige Schuldner
begünstigt werden soll, der sich der Rechtsprechung im Ursprungsstaat
durch Aufenthalt an einem unbekannten Ort entzieht (vgl. zu Art. 27 Nr. 2
EuGVÜ: BGH Beschluss vom 2. Oktober 1991 – IX ZB 5/91 – NJW 1992,
1239, 1241; Bülow/Bockstiegel/Geimer/Schütze/Wolf Internationaler
Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen [Stand: Mai 2007] Art. 27
EuGVÜ Rdn. 29; MünchKomm-ZPO/Gottwald ZPO 2. Aufl. Art. 27 EuGVÜ
Rdn. 26). Um die Frage beurteilen zu können, ob sich die beklagte
Partei im Exequaturverfahren auf die seine Verteidigungsmöglichkeiten
beschränkende Ineffektivität der (ordnungsgemäßen) fiktiven Zustellung
berufen kann, ist deshalb unter wertender Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen den schützenswerten
Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen.
a) Unter der Geltung des Art. 27 Nr. 2 LugÜ sind dabei diejenigen
Grundsätze heranzuziehen, welche durch die Rechtsprechung des
EuGH im Jahre 1985 zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ entwickelt worden sind
(zur Einheitlichkeit der Auslegungsgrundsätze von EuGVÜ und LugÜ
vgl. BGH Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 83/01 – NJW-RR
2002, 1149, 1150). Danach ist bei der Abwägung auf Seiten des
Schuldners zu berücksichtigen, ob er die Ineffizienz der (fiktiven)
Zustellung durch ein ihm vorwerfbares Verhalten herbeigeführt hat
(EuGH Urteil vom 11. Juni 1985 – Rs. 49/84 – Slg. 1985, 1779, 1801,
Rdn. 32 - Debaecker und Plouvier/Bouwman = RiW 1985, 967). Von
vergleichbaren Grundsätzen geht auch Art. 6 HUVÜ 73 aus; die Frage,
ob sich der Schuldner eine fiktive Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstückes entgegenhalten lassen muss, wird dort unter Heranziehung
der Maßstäbe aus Art. 2 Nr. 2 des Haager Übereinkommens über die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der
Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 (im Folgenden:
HUVÜ 58) beurteilt (vgl. Staudinger/Kropholler BGB [2003] Anh. III zu
Art. 18 EGBGB Rdn. 176). Die Anerkennung einer Säumnisentscheidung
kommt danach insbesondere in solchen Fällen in Betracht, in denen
der Schuldner sich einer andersartigen Zustellung mutwillig entzogen
oder auf andere Weise seine Unkenntnis vom Verfahren verschuldet hat
(vgl. Staudinger/Kropholler aaO Rdn. 68 m.w.N.; Bülow/Bockstiegel/
Geimer/ Schütze/Baumann aaO Art. 6 HUVÜ 1973 Anm. IV 2 c). Nach
beiden Übereinkommen kommt es bei der Abwägung auf Seiten des
Schuldners entscheidend darauf an, ob dieser die Veranlassung der
fiktiven Zustellung an ihn zu vertreten hat. Soweit es dabei um die
Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen geht, wird hinsichtlich des
Vertretenmüssens einer fiktiven Zustellung regelmäßig von einem Beweis
des ersten Anscheins zu Lasten des Unterhaltsschuldners auszugehen
sein, wenn dieser in Kenntnis seiner möglichen Unterhaltspflicht die ihm
gegenüber unterhaltsberechtigten Personen ohne Nachricht von seinem
Aufenthaltsort zurücklässt (vgl. zu Art. 2 Nr. 2 HUVÜ 58: Österreichischer
OGH Entscheidung vom 30. Oktober 2000 – 3 Ob 118/00z – ZfRV 2001,
233, 235).
b) Andererseits sind in die Gesamtabwägung nicht nur die zurechenbaren
Verhaltensweisen des Schuldners, sondern auch etwaige Nachlässigkeiten
des Gläubigers einzubeziehen, die bei wertender Betrachtung
möglicherweise zu einer Kompensation des auf Schuldnerseite liegenden
Verhaltens führen. Dabei ist insbesondere an solche Fälle zu denken,
in denen der Gläubiger nach der fiktiven Zustellung während des
laufenden Verfahrens im Urteilsstaat den tatsächlichen Aufenthaltsort des
Schuldners erfährt oder unschwer in Erfahrung bringen könnte (vgl. EuGH
Urteil vom 11. Juni 1985 aaO Rdn. 31). In diesen Fällen könnte dem
Schutz der Rechte des Schuldners das höhere Gewicht beizumessen sein,
wenn es der Gläubiger im Ursprungsverfahren noch in der Hand gehabt
hätte, auf eine erneute Zustellung an die nunmehr bekannt gewordene
Anschrift des Schuldners zu drängen (vgl. Linke IPrax 1993, 295, 296).
2. Die Zurückverweisung gibt dem Oberlandesgericht zugleich
Gelegenheit, sich rechtlich mit dem im Beschwerdeverfahren mehrfach
erhobenen Einwand des Antragsgegners auseinanderzusetzen,
dass hinsichtlich des titulierten Kindesunterhalts die gesetzliche
Prozessstandschaft der Antragstellerin infolge der Mündigkeit
(Volljährigkeit) des Sohnes F. entfallen sei.