I. Zwischen den Parteien besteht Streit aus einem Bauvertrag. Vorliegend
streiten die Parteien zunächst über die internationale Zuständigkeit des
Landgerichts München I, das sich nach Art. 5 EuGVVO als unzuständig
erklärt hat.
Der in Deutschland ansässige Kläger beauftragte schriftlich am
11.11.2005 die in den Niederlanden ansässige Firma B. G. BV, [...] mit
der Errichtung diverser Glashäuser in München-Daglfing (Anlage K 1).
Der Vertrag in deutscher Sprache nimmt auf beigefügte „Spezifikationen“
in deutscher Sprache Bezug, die eine genaue Beschreibung der zu
errichtenden Glashäuser und eine Auftragssumme von 415.300
EUR netto enthalten (vorgelegt als Anlage K 7 zum Schriftsatz vom
01.04.2011). Dem Vertrag vorn 11.11.2005 waren die allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Auftragnehmerin (Anlage B 1) nicht
beigefügt. Wörtlich heißt es dazu im Vertrag: „Alle Lieferungen und
Dienstleistungen beruhen auf den allgemeinen Geschäftsbedingungen
der AVAG, deponiert bei der Gerichtskanzlei in Den Haag, den 10. August
1994, unter der Nummer [...].“ Dem Kläger wurden die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen erst im vorliegenden Prozess bekannt. Vor dem
Vertragsschluss hat der Kläger nach eigenem Bekunden 10 Jahre in den
Niederlanden gelebt und gearbeitet, so dass er der niederländischen
Sprache mächtig ist.
In der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2011 hat der Kläger
ein Luftbild der Glashausanlage übergeben und dazu persönlich
ohne Widerspruch des Gegners ausgeführt: Die Anlage überdecke
eine Fläche von rund 3.500 m2. Die Spannweiten der Glashäuser
entsprächen international üblichen Normmaßen, es seien aber dennoch
erhebliche Planungsleistungen erforderlich gewesen. Zum einen
habe die Glashausanlage der Grundstücksform durch eine gerasterte
Front angepasst werden müssen. Zum anderen seien schon in der
Planungsphase große konstruktive Schwierigkeiten aufgetreten, weil
quer durch die Anlage eine Brandwand aus Beton habe eingezogen
werden müssen und diese Wand naturgemäß nicht die vom Winddruck
verursachten Bewegungen von bis zu 20 cm der unmittelbar daran
anschließenden Stahl-Glas-Konstruktion der Glashäuser mitmachen
konnte.
In ihren Schriftsätzen stimmen die Parteien darin überein, dass deutsches
materielles Recht, insbesondere das Werkvertragsrecht des BGB, auf das
Vertragsverhältnis anzuwenden ist.
Im April 2007 nahm der Kläger das Werk ab und setzte mit Schreiben
vom 23.07.2007 eine letzte Frist zur Mangelbeseitigung bis 15.08.2007
Die Firma B. G. BV nahm die Frist nicht wahr und wurde insolvent. Am
01.11.2007 wurde über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der
Konkursverwalter übertrug unter anderem eine Restwerklohnforderung
aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben an die Beklagte.
Mit der vorliegenden Klage (eingegangen beim Landgericht München
I am 01.07.2009) begehrt der Kläger im Wege der Teilklage einen
Vorschuss von 20.000 EUR zur Mangelbeseitigung und ferner die Erteilung
einer Schlussrechnung, die er zur Abrechnung erhaltener Subventionen
benötige. Der Kläger meint, die Beklagte hafte wegen Firmenfortführung.
Im März 2010 erweiterte der Kläger die Klage um einen Hilfsantrag und
begehrte zuletzt Feststellung, dass er Restwerklohn nur Zug um Zug
gegen Beseitigung genau bezeichneter Mängel schulde, die die Beklagte
bestreitet.
Die hiesige Beklagte erhob in den Niederlanden durch Klageschrift vom
04.08.2009 gegen den hiesigen Kläger Klage auf Restwerklohn in Höhe
von 80.000 EUR zum Gericht in S’Gravenshage (Geschäftszeichen /
Nummer der Terminrolle: 348474 / HA ZA 09-3276). Durch Urteil
vom 13.01.2010 hat das Gericht die Klage wegen internationaler
Unzuständigkeit abgewiesen (Anlage K 4, mit Übersetzung ins Deutsche).
Das Gericht hat eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung durch
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO
abgelehnt und wörtlich ausgeführt: „Dieser Vertrag muss nach Ansicht
des Gerichts im Rahmen der Bestimmung in Artikel 5 Beginn sowie
Ziffer 1 Buchstabe b zweiter Spiegelstrich EuGVVO gesehen werden.
Fest steht, dass die hier fraglichen Dienstleistungen (Errichtung eines
Gewächshauses) in Deutschland erbracht werden mussten. Dies
alles bedeutet, dass... auch aufgrund von Artikel 5 EuGVVO allein
ein deutsches Gericht zuständig ist.“ Gegen das Urteil hat die hiesige
Beklagte in den Niederlanden ein Rechtsmittel eingelegt, über das noch
nicht entschieden ist.
Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 07.10.2010 die beiden
Hauptanträge als unzulässig abgewiesen. Es bestünde keine internationale
Zuständigkeit, denn Werkverträge fielen nicht unter Art. 5 Nr. 1 Buchstabe
b EuGVVO (,‚Dienstverträge“). Über den Hilfsantrag hat das Landgericht
nicht entschieden, weil die vom Kläger genannte Bedingung (materiell-
rechtlich keine Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung) nicht
eingetreten sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er hält das Landgericht
München I nach der zitierten Bestimmung des EuGVVO für zuständig
und beantragt die Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I
vom 07.10.2010 und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das
Landgericht.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Beide Parteien wiederholen im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz.
Die Beklagte bestreitet weiter die Zuständigkeit des Landgerichts
München I, ihre Passivlegitimation und die vom Kläger behaupteten
Mängel.
Ergänzend wird auf den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt
Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Auf die in der
Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil und
das Protokoll vom 12.04.2011 samt Senatshinweisen wird ebenfalls Bezug
genommen.
II. Die zulässige Berufung ist begründet. Entgegen der Ansicht des
Landgerichts ist die Klage zulässig. Das Urteil des Landgerichts war
aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 3
ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, zumindest bezüglich des
Hilfsantrags zu den streitigen Baumängeln.
1. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung haben die Vertragsparteien
nicht geschlossen.
Die Parteien der vorliegenden zivilrechtlichen Streitigkeit sind in den
Niederlanden und Deutschland ansässig, sodass die EuGVVO Anwendung
findet und die Voraussetzungen der Gerichtsstandsvereinbarung
regelt (Art. 1, Art. 23 Abs. 1 EuGVVO). Vor allem ist dazu eine
rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Vertragsparteien erforderlich. Da
über den Gerichtsstand zwischen den Vertragsparteien nicht verhandelt
wurde, haben sie tatsächlich zu diesem Thema keine Willenseinigung
erzielt.
Der Hinweis im schriftlichen Vertrag auf die bei Gericht in Den Haag
deponierten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftragnehmerin
ändert daran nichts. Denn zur Wirksamkeit wäre erforderlich, dass
»der Vertragspartner bei normaler Sorgfalt davon Kenntnis nehmen
konnte« (so wörtlich BGH NJW 1996, 1819). Dies war hier nicht der Fall.
Schon im Hinblick auf die räumliche Entfernung kann vom Kläger nicht
eine Einsichtnahme beim Gericht in Den Haag erwartet werden.
Vielmehr durfte der Kläger die stattgefundenen Vertragsverhandlungen
so verstehen, dass alles Wesentliche auch angesprochen wurde.
Nachdem der Vertrag in deutscher Sprache verfasst war und die
vertragscharakteristische Leistung in Deutschland zu erbringen war, wäre
ein Gerichtsstand in den Niederlanden aus Sicht des Klägers überraschend
gewesen. Dies umso mehr, als die Parteien darin übereinstimmen, dass
das Werkvertragsrecht des BGB auf den Vertrag anzuwenden sei. Eine
anderslautende Gepflogenheit bestand zwischen den Parteien nicht.
2. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I ist
daher nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zu prüfen. Handelte es sich bei dem
vorliegenden Bauvertrag um eine „Dienstleistung“ im Sinne von Art. 5 Nr.
1 Buchstabe b zweiter Spiegelstrich EuGVVO, wären alle aus dem Vertrag
möglicherweise folgenden Klagen am Ort der Bauleistung in München
konzentriert.
a) Es besteht allgemein Einigkeit, dass der Begriff der „Dienstleistung“
autonom europäisch und unabhängig von nationalen Rechtsbegriffen
auszulegen ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69.
Aufl. 2011, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 9). Auszugehen ist vom vereinbarten
Leistungssoll der vertragscharakteristischen Leistung (EuGH NJW 2010,
1059 zur „charakteristischen Verpflichtung“; EuGH NJW 2010, 1189 zur
»hauptsächlichen Leistungserbringung“). Die vertragscharakteristische
Leistung besteht hier in der Errichtung von Glashäusern (nicht etwa in der
Zahlung des vereinbarten Preises).
Der Begriff „Dienstleistung“ wird in Art. 4 Nr. 1 der Richtlinie 2006/123/
EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt wörtlich so bestimmt,
dass „jede von Art. 50 des Vertrags erfasste selbständige Tätigkeit“
erfasst ist. Darauf kann zur Auslegung des Dienstleistungsbegriffs
Bezug genommen werden (BGH NJW 2006, 1806). Art. 50 EGV jetzt
Art. 57 AEUV) nannte als Dienstleistung insbesondere gewerbliche,
kaufmännische, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeiten, formulierte
jedoch nicht - ebenso wie Art. 5 Nr. 1 EuGVVO - eine Definition
oder allgemeine Kriterien. Diese können nur durch eine Analyse der
gegebenen Beispiele gewonnen werden. „Charakteristisches Merkmal
einer Dienstleistung ist, dass wesentlicher Leistungsinhalt nicht das
allenfalls vorhandene körperliche Ergebnis oder Substrat dieser Leistung
ist, sondern eine ‚unkörperliche‘, in der Regel geistig schöpferische
Komponente (die Ausarbeitung eines Versicherungsvertrages, nicht
die Versicherungsurkunde; die Planerstellung, nicht der fertige
Einreichplan des Architekten etc.). IdS ist die Besonderheit der
Dienstleistung ihr ‚immaterieller Charakter‘...“ (so wörtlich Schwarze/
Holoubek, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 49/50 EGV Rdnr.
18). Der Dienstleistungsbegriff umfasst auch in der Auslegung des
Bundesgerichtshofs in die gleiche Richtung weisend „tätigkeitsbezogene
Leistungen“ etwa aufgrund von Werkverhältnissen (BGHZ 123, 380).
Das bedeutet, dass unabhängig von der Einordnung eines Vertrages in
die Vertragstypen des BGB oder einer anderen materiellen Rechtsordnung
jeweils anhand des konkret vereinbarten Leistungssolls geprüft
werden muss, ob „Dienstleistungen“ vereinbart wurden. Sollte die
vertragscharakteristische Leistung neben der immateriellen Dienstleistung
auch andere materielle Leistungen enthalten, müsste der Schwerpunkt
der Leistungen entscheiden, ob der gesamte Vertrag „Dienstleistung“
ist oder nicht (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O.; Zöller/
Geimer, ZPO, 28. Aufl. 2010, Anhang I, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 4 d;
Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, Art.
5 EuGVVO Rdnr. 91; OLG München NJW-RR 2010, 789 zum Software-
Entwicklungsvertrag; OLG München, Urteil vom 25.10.2010, Az. 19 U
2004/10 zum Darlehensvertrag – zitiert nach juris; Kienle, IPRax 2006,
614 zum Maklervertrag).
Bei einem Bauvertrag werden rechtstatsächlich immer eine immaterielle
Komponente (Planung, Montage, Transport, Organisation, Kommunikation,
Kooperation, sonstige Arbeitsleistung) und eine materielle Komponente
(Papier, Datenträger, Stahl, Glas, Beton, fertiges Bauwerk) anzutreffen
sein. Die Gewichte können entsprechend der in der Praxis vorkommenden
Vielfalt von Lebenssachverhalten sehr unterschiedlich verteilt sein:
Bei der Baureinigung etwa oder beim Abbruch von Gebäuden wird der
Schwerpunkt eindeutig bei der aufzuwendenden Arbeitszeit liegen, beim
Einbau einer Fertiggarage eindeutig beim eingesetzten Material. In den
meisten Fällen wird der Schwerpunkt jedoch nicht ohne weiteres eindeutig
festzustellen sein.
b) Letzteres gilt auch im vorliegenden Fall. Die geschuldete
Glashausanlage ist offensichtlich weitgehend ein Baukastensystem,
was für ein Überwiegen des materiellen Leistungsanteils spricht. Die
Größenanpassung durch die Rasterung dürfte in dem Baukastensystem
vorgesehen gewesen sein und keine größere Planungsleistung verursacht
haben. Demgegenüber dürfte die konstruktive Problematik infolge der
Einfügung einer Brandwand aus Beton in die Glashausanlage erheblichen
Aufwand bei Planung und Ausführung erfordert haben.
Ob deshalb der Wert der immateriellen Leistung den Wert der materiellen
Leistung bei der Errichtung der geschuldeten Glashausanlage überwiegt,
könnte jedoch nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden.
Die dem Urteil des Landgerichts München I wohl zu Grunde liegende
Annahme, der materielle Teil überwiege und stehe der „Dienstleistung“
entgegen, ist daher nicht überzeugend.
Die fast regelmäßige Notwendigkeit der Einholung eines
Sachverständigengutachtens in Streitfällen aus Bauverträgen ist
nicht vereinbar mit Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b zweiter Spiegelstrich
EuGVVO. Die Gerichtszuständigkeit muss vorhersehbar sein und ohne
Aufwand, insbesondere ohne Sachverständigengutachten zu klären
sein. Dies folgt aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes
und aus verfahrensökonomischen Überlegungen (vgl. Lehmann/
Duczek, Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO - besondere
Herausforderungen bei Dienstleistungsverträgen, IPRax 2011, 41, 46; vgl.
Jarass, Bedeutung der EU-Rechtsschutzgewährleistung für nationale und
EU-Gerichte, NJW 2011, 1393).
Ein Privatgutachten ist kein Beweismittel, sondern qualifizierter
Parteivortrag (BGH NJW 2005, 1650). Seine Einholung durch eine
künftige Streitpartei ist daher nicht zielführend und darüber hinaus
zeit- und kostenintensiv. Ein Gerichtsgutachten zur Klärung der
Gerichtszuständigkeit ist ebenso wenig zielführend und ebenso zeit- und
kostenintensiv, zumindest wenn sich das angegangene Gericht am Ende
(nach Jahren der Begutachtung) für unzuständig erklärt. Überdies wird
das Gutachten für die später zu entscheidenden materiell-rechtlichen
Themen nur selten von Bedeutung sein.
Die häufig vertretene “weite Auslegung“ des Dienstleistungsbegriffs
(Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 32. Aufl. 2011, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 8;
Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl. 2011, Art 5 EuGVVO Rdnr. 9) wird in der
Praxis das Problem der Grenzziehung oft nicht lösen können, sondern es
nur verschieben. Dies zeigt auch der vorliegende Fall.
Daraus folgt, dass Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b zweiter Spiegelstrich
EuGVVO so ausgelegt werden muss, dass nicht regelmäßig ein
Sachverständigengutachten erforderlich ist.
Soweit Bauverträge betroffen sind und unabhängig von dem tatsächlich
anzuwendenden materiellen Recht (vgl. dazu BGH NJW-RR 2011,
130), kann die Lösung des Problems durch deutsche Zivilgerichte
nur folgendermaßen geschehen: Wäre der konkrete Bauvertrag nach
dem BGB als Werkvertrag einzuordnen, muss auf das Erfordernis des
Überwiegens des - immer erheblich vorhandenen - immateriellen
Leistungsanteils verzichtet und immer eine „Dienstleistung“ angenommen
werden. Eine solche Auslegung überschreitet nicht die durch den Wortlaut
vorgegebenen Grenzen der autonomen Auslegung.
Deshalb ist vorliegend kein Sachverständigengutachten nach § 56 ZPO
einzuholen.
Das Landgericht München I ist international für die Klage mit allen
Anträgen und Hilfsanträgen zuständig.
3. Anlass zur Aussetzung des vorliegenden Verfahrens im Hinblick auf das
Klageverfahren in den Niederlanden zwischen den identischen Parteien
besteht nicht (§ 148 ZPO; Art. 27 ff. EuGVVO).
a) Das gilt ohne weiteres für die beiden Hauptanträge der vorliegenden
Klage, da sie vor der Klage in den Niederlanden eingereicht wurden.
b) Das gilt aber auch für den Hilfsantrag, obwohl er erst nach Erhebung
der Klage in den Niederlanden gestellt wurde. Der Hilfsantrag auf
negative Feststellung und die Klage in den Niederlanden betreffen die
streitige restliche Werklohnforderung und haben somit ein und den selben
Gegenstand.
Dennoch geht das Verfahren in Deutschland dem Verfahren in den
Niederlanden vor. Dies folgt aus dem europäisch autonom auszulegenden
Streitgegenstandsbegriff (Thomas/Putzo/Hüßtege, a.a.O., Art. 27 EuGVVO
Rdnr. 5). Dieser ist wesentlich weiter, als der Streitgegenstandsbegriff
der deutschen Zivilprozessordnung. Schon die ursprünglich eingereichten
Hauptanträge der deutschen Klage (gerichtet auf Mangelbeseitigung
und Rechnungstellung) schlossen in diesem Sinn den Gegenstand des
späteren Hilfsantrags und der späteren Klage in den Niederlanden mit ein
(OGH IPRax 2007, 134).
c) Rechtsfolge der weiten Auslegung ist, dass ein europäisches Gericht,
wenn vorher ein anderes europäisches Gericht seine Zuständigkeit in
der Sache - zu Recht oder zu Unrecht - angenommen hat, die Sache
im Umfang des europäischen Streitgegenstandsbegriffs trotz eventuell
gegebener internationaler Zuständigkeit nicht mehr behandeln kann. Nach
einer zulässigen und noch anhängigen Klage auf Mangelbeseitigung in
Deutschland, ist keine Klage auf Restwerklohn mehr in den Niederlanden
zulässig.
Es würde jedoch den Anspruch eines Rechtssuchenden auf
Justizgewährung und effektiven Rechtsschutz schwer beeinträchtigen,
müsste er etwa mit seiner Restwerklohnklage solange abwarten bis die
vorgängige Mangelbeseitigungsklage des Vertragspartners letztinstanzlich
und rechtskräftig abgeschlossen ist (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Anh.
I Art. 27 EuGVVO Rdnrn. 21 ff. auch zur Gefahr des Missbrauchs
durch “Torpedoklagen“). Daraus muss zumindest eine Zuständigkeit
des zuerst angegangenen Gerichts im Umfang des europäischen
Streitgegenstandsbegriffs folgen und somit eine Konzentration aller
primären und sekundären Vertragsansprüche bei diesem Gericht. Dies
betrifft nicht nur “Dienstleistungen“, sondern alle Vertragsarten, also
auch solche, die unter Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO fallen. Die Überlagerung
der Zuständigkeitsbestimmungen der EuGVVO durch den europäischen
Streitgegenstandsbegriff muss in diesem Sinne hingenommen werden
(Zöller/Geimer, a.a.O., Rdnr. 40).
III. Der Schriftsatz des Klägers, eingegangen am 17.05.2011, wurde
für die vorliegende Entscheidung nicht mehr berücksichtigt, soweit er
Sachvortrag enthält.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO
vorliegen. Die Sache hat über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung,
weil sie zur weiteren Ausdifferenzierung des Dienstleistungsbegriffs im
Rahmen der Prüfung der internationalen Gerichtszuständigkeit geeignet
sein kann.