Tatbestand:
Die klagende Weberei ist Stoffherstellerin. Die Beklagte bezog von
ihr seit 1986 Stoffe, die sie zu Kleidungsstücken verarbeitet. Den
Geschäftsbeziehungen lagen die in deutscher Sprache abgefassten
Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen (AGB) der Klägerin
zugrunde.
Am 18. 04. 1987, 22. 04. 1987 und 08. 05. 1987 lieferte die Klägerin der
Beklagten Streifen-, Punkt- und Unibaumwollstoffe, die die Beklagte über
die Importagentur T. D. bei der Klägerin bestellt hatte.
Die Klägerin stellte die Lieferungen mit Rechnungen vom 08. 04. 1987,
22. 04. 1987, 24. 04. 1987 und 08. 05. 1987 mit insgesamt 26.971,23
DM in Rechnung, die sie nebst Zinsen mit der Klage geltend macht.
In Ziff.9 der AGB der Klägerin ist bestimmt: “Gerichtstand. Bei Streitfällen
sind allein die Gerichte im Arrondissement Brügge zuständig.“
Die Beklagte hat die Stoffe zu Kleidern und Hosen verarbeitet und diese
an ihre Kunden ausgeliefert.
Die Parteien streiten über Mängel der Stoffe. Die Beklagte hat Mängel der
Stoffe erst nach deren Verarbeitung gerügt.
In Ziff. 5 der AGB der Klägerin ist geregelt:
“Reklamationen und Rücksendungen:
a. Reklamationen können nur auf noch nicht in Verarbeitung genommene
Ware, innerhalb von 8 Tagen nach Ankunft der Ware am Bestimmungsort,
erhoben werden. Sie sollen immer schriftlich geschehen. Der Verkäufer
behält sich das Recht vor, die verweigerte Ware zu ersetzen.
b. Ohne schriftliche Zustimmung des Verkäufers darf die Ware nicht
zurückgeschickt werden, und dennoch enthält die Zustimmung keine
Zugebung.
c. Alle Reklamationen des Käufers ändern in keinem Fall den Verfalltag
der Rechnungen, auch wenn diese Rechnungen gerade den Reklamationen
entsprechen.“
Mit folgendem Fernschreiben an die Klägerin vom 01. 06. 1987 rügte die
Beklagte Mängel der Stoffe:
“Betr.: Mängelrüge
Sehr geehrter Herr B,
wir nehmen Bezug auf das Telefonat zwischen Ihnen und unserem Herrn
H vom 01. Juni 1987. Am 24. Mai wurde der Auftrag Art. Nr. 2 f Uni
bereits bei Herrn T bemängelt. Der Kunde hatte stecknadelkopfgroße
Löcher festgestellt, die erst bei Ingebrauchnahme der Ware auftraten. Es
handelt sich also um einen versteckten Mangel, der beim Auflegen der
Ware nicht feststellbar war. Außerdem waren in der bedruckten Ware Art.
2 f d die gleichen Probleme. An Fadenverdickungen entstanden Löcher.
Erschwerend kommt hinzu, dass unser Kunde aus dem oben genannten
Grund mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen gedroht hat. Sie sind
zur einwandfreien Anlieferung der Ware verpflichtet. Dieser Pflicht sind
Sie nicht nachgekommen, da die Ware, wie Sie selbst im Telefonat vom
01. 06. l987 zugegeben haben., für einen Meterpreis von 3, 70 DM nicht
auch noch von Ihnen kontrolliert werden könnte. Da wir bei Ihnen 1. Wahl
gekauft haben, und was Sie uns lieferten 3. Wahl entspricht, sehen wir
uns gezwungen, Ihnen die von unserem Kunden retournierte Ware zur
Verfügung zu stellen und Sie entsprechend zu belasten.
Kleider 695 Stück a DM 26,-- 18.070,-- DM
Hosen 638 Stück a DM 20,56 12.874,-- DM
Wir haben bis zur Klärung die Zahlungen an Sie eingestellt und bitten um
Mitteilung per Telex bis zum 02. 06. 1987 16.30 Uhr, auf welchem Wege
wir Ihnen die Ware schicken sollen. Mit freundlichen Grüßen M Bekl.-werk,
b
Berichtigung:
Bei der Durchgabe der Stückzahl ist uns leider ein Fehler unterlaufen, es
muss heißen:
Hosen 628 Stück a DM 20,50 12.874,-- DM
Wir bitten um Entschuldigung.“
Mit Schreiben vom 16. 06. 1987 schrieb T er Beklagten wie folgt:
“Sehr geehrter Herr H,
hiermit bestätige ich Ihnen unser Gespräch und versichere Ihnen, dass
die gelieferte Streifen- und Uniware 1. Wahl war. Weiterhin bestätige ich
Ihnen, dass Sie nur erste Wahl bei mir gekauft haben. Dies gilt für alle
Artikel, die Sie bei mir gekauft haben, deren Vertretung ich inne habe
speziell bei 2 F Druck und Uni.“
Die Klägerin hat das Vorliegen von Mängeln der Stoffe bestritten und die
Auffassung vertreten, jedenfalls sei die Mängelrüge mit Fernschreiben
vom 01. 06. 1987 mit dem die Beklagte erstmals Mängel der Lieferung
gerügt habe, verspätet, da die Rüge erst nach Verarbeitung der Stoffe
angebracht worden sei.
Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.971,23 DM nebst 5% Zinsen aus
3.493,91 DM seit dem 08. 04. 1987, aus 15.340,57 DM seit dem 22. 04.
1987, aus 4.881,86 DM seit dem 24. 04. 1987, aus 3.254,89 DM seit dem
08. 05. 1987 zu zahlen.
Die Beklagte hat,
Klageabweisung beantragt und geltend gemacht:
Nach der Verarbeitung der Stoffe habe sich gezeigt, dass bei der
Verarbeitung der Unistoffe stecknadelkopfgroße Löcher aufgetreten
seien, allerdings nicht bei allen Stoffen. Es seien auch einwandfreie
Stücke vorhanden gewesen. Bei den bedruckten Stoffen seien
ähnliche Probleme aufgetreten. Auch bei diesen Stoffen seien nach
der Verarbeitung an Fadenverdickungen stecknadelkopfgroße Löcher
festgestellt worden. Diese Mängel der Stoffe hätten erst bei einer
Kontrolle durch ihren Kunden festgestellt werden können, als die Stoffe
bereits durch sie zu Kleidern und Hosen verarbeitet gewesen seien
(Beweis: Sachverständigengutachten). Teilweise hätten die Fehler erst
entdeckt werden können, als die Kleidungsstücke gebügelt worden seien.
Bei einer Prüfung der Stoffe nach der Anlieferung seien diese Mängel
nicht feststellbar gewesen. Die Klägerin habe Stoffe 1. Wahl liefern
sollen (Beweis: T)‚ tatsächlich aber Stoffe 3. Wahl geliefert (Beweis:
Sachverständigengutachten). Nach Feststellung der Mängel habe sie
die Ware bereits im Mai 1987 gegenüber T reklamiert (Beweis: T). Es
sei unzulässige Rechtsausübung, wenn sich die Klägerin unter diesen
Umständen auf ihre AGB berufe. Die Klägerin habe bewusst falsche Ware
geliefert.
Hilfsweise rechnet sie mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von
insgesamt 30.944 DM auf. Ihr Kunde habe die gesamte Ware (695 Kleider
a 26 DM, 528 Hosen a 20, 50 DM) an sie zurückgegeben (Beweis: NN), so
dass ihr ein Verlust in Höhe des genannten Betrages entstanden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 25. 04. 1989
antragsgemäß verurteilt und zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Stoffe nicht rechtzeitig
im Sinne des § 377 HGB geprüft und Mängel gerügt, so dass die Ware
als genehmigt gelte. Die Beklagte habe vor der Verarbeitung der Stoffe
Nähproben durchführen müssen. Die Beklagte behaupte zwar, die Klägerin
habe den Mangel der Stoffe arglistig verschwiegen, habe jedoch für diese
Behauptung keinen Beweis angetreten.
Auf das Urteil im einzelnen wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, deren formelle
Ordnungsmäßigkeit im Senatstermin vom 15. 02. 1991 festgestellt
worden ist.
Sie wiederholt ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug einschließlich
nicht erledigter Beweisangebote und macht ergänzend geltend:
Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 377 HGB seien entgegen
der Auffassung des Landgerichts nicht erfüllt. Näh- und Bügelproben
vor der industriell erfolgten Verarbeitung der Stoffe seien weder
praktikabel noch zumutbar und deshalb auch nicht üblich (Beweis:
Sachverständigengutachten). Eine Sicht- und Tastkontrolle vor der
Verarbeitung der Stoffe sei ausreichend gewesen. Bei der zuerst
verarbeiteten Farbe Blau hätten sich keine Mängel ergeben. Da es sich
bei den anschließend verarbeiteten Farben um den gleichen Artikel
gehandelt habe, habe sie darauf vertrauen dürfen, dass auch diese
Ware ordnungsgemäß sei. Außerdem habe es auch innerhalb von
Stoffballen derselben Farbe einwandfreie Metragen gegeben (Beweis:
NN). Auch aus diesem Grunde habe kein Anlass zu einer besonderen
Prüfung bestanden. Es sei üblich, Webfehler bei der Herstellung durch
Fädchen an der Webkante zu markieren (Sachverständigengutachten),
was bei den Stoffen nicht geschehen sei. Nach Entdeckung der Mängel
seien diese sofort gerügt worden (Beweis: T und NN). Der Direktor
der Klägerin sei von T darüber unterrichtet gewesen, dass Stoffe 1.
Wahl geliefert werden sollten (Beweis: T und Parteivernehmung). Bei
dem mit ihm am 01. 06. 1987 geführten Telefongespräch habe er
erklärt, dass die Stoffe vor dem Versand nicht auf Fehler untersucht
würden (Beweis: Zeuge H und Parteivernehmung). Der Direktor
der Klägerin habe gewusst, dass Stoffe 3. Wahl ausgeliefert würden
(Beweis: Parteivernehmung). Sie sei nach alledem zu der bereits mit
Fernschreiben vom 01. 06. 1987 erklärten Wandlung berechtigt gewesen,
die sie einredeweise geltend mache. Hilfsweise berufe sie sich auf
Minderung. Der tatsächliche Wert der Stoffe liege allenfalls bei 10% der
Rechnungsbeträge (Beweis: Sachverständigengutachten). Auch an der
hilfsweise erklärten Aufrechnung halte sie fest.
Sie beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, die zur
Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung
durch eine Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Sie hat Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag,
zur Zinshöhe die Beklagte zu verurteilen, anstatt der ausgeurteilten 5%
Zinsen 1% Zinsen über dem jeweiligen amtlichen Diskontsatz der Bank
von Belgien zu zahlen.
Sie wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug
einschließlich ihrer Beweisangebote und tritt dem Berufungsvorbringen
der Beklagten unter Anwendung des Einheitlichen Gesetzes über den
internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) - auf das der Senat die
Parteien nach Eingang der Berufungsbegründung hingewiesen hatte -
entgegen.
Zur Begründung ihrer Anschlussberufung verweist sie auf Art.83 EKG.
Zu weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze verwiesen. Ebenso wird auf die zu
den Akten gereichten Urkunden - soweit noch nicht geschehen - Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, während die
Anschlussberufung der Klägerin teilweise Erfolg hat.
I. Die nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHZ 44, 46, 52; BGHZ
69, 44; BGHZ 98, 263, 270) in jedem Rechtszug von Amts wegen zu
prüfende internationale Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen
Landgerichts Koblenz und des mit der Sache befassten Berufungsgerichts
ist sowohl für die Klage wie auch für die von der Beklagten hilfsweise
geltend gemachte Aufrechnungsforderung gegeben, obwohl die
Parteien in Ziff. 9 der unstreitig Vertragsinhalt gewordenen AGB der
Klägerin vereinbart haben, dass bei Streitfällen allein die Gerichte im
Arrondissement Brügge/Belgien zuständig sein sollen.
Maßgebend ist insoweit das Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), und zwar in der Fassung des
Beitrittsübereinkommens über den Beitritt Dänemarks, Irlands und
Großbritanniens vom 09.10.1978 (BGBl II 1983 Nr.33 S.803), die seit
dem 01.11.1981 auch im Verhältnis zu Belgien gilt (BGBl II 1986 Nr.
36 S. 1020). Nach der Übergangsvorschrift des Art. 34 Abs. 1 des
Beitrittsübereinkommens gilt die Neufassung (EuGVÜ 1978) für alle
nach dem 01. 11. 1986 erhobenen Klagen (vgl. auch Kropholler in RIW
1986, 929, 934). Die vorliegende Klage ist erst am 13. 12. 1988 erhoben
worden.
Es kann dahinstehen, ob die Parteien mit der in Ziff. 9 der AGB der
Klägerin getroffenen Regelung wirksam eine Gerichtsstandsvereinbarung
im Sinne von Art. 17 Abs.1 EuGVÜ neuer Fassung getroffen haben, die
eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte im Arrondissement Brügge
begründen und die Sitzzuständigkeit des Landgerichts Koblenz nach Artt.2
Abs. 1, 53 Abs. 1 EuGVÜ beseitigen würde und ob beide Parteien an diese
Gerichtsstandsvereinbarung gebunden wären (Art.17 Abs.4 EuGVÜ).
Denn die internationale Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen
Landgerichts Koblenz ist gemäß Art.18 EuGVÜ dadurch begründet worden,
dass die Beklagte sich rügelos auf das Verfahren vor dem Landgericht
Koblenz eingelassen hat; Art. 18 ist auch dann anzuwenden, wenn die
Parteien eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17
Abs. 1 EuGVÜ getroffen haben (vgl. EuGH, Urteil vom 24. 06. 1981 - Rs
150/80 - Elefantenschuh gegen Jacqmain Slg. S.1671, RIW 1981, 709;
Kropholler, EuGVÜ, 2. Aufl. 1987, Rdn.18 zu Art. 18). Eine nach Art.17
wirksam begründete ausschließliche Zuständigkeit wird durch rügelose
Einlassung wieder beseitigt, so dass das Landgericht Koblenz und das mit
der Sache befasste Berufungsgericht für die Klage international zuständig
ist. Für die von der Beklagten geltend gemachte Aufrechnungsforderung
ergibt sich die internationale Zuständigkeit der mit der Sache befassten
Gerichte ebenfalls aus Art. 15, nämlich aus der rügelosen Einlassung der
Klägerin auf die Aufrechnungsforderung (vgl. EuGH, Urteil vom 07. 03.
1985 - Rs 48/84 - Spitzlay./. Sommer, RIW 1985, 313; Kropholler a.a.0.
Rdn. 19 zu Art. l8).
II. Für den von der Klägerin verfolgten Kaufpreisanspruch sind - was
sowohl das Landgericht wie auch die Berufungsführerin außer Acht
gelassen haben - die Bestimmungen des im vorliegenden Fall noch
anwendbaren Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf
beweglicher Sachen (Haager Kaufrecht, EKG) - maßgebend.
Das Gesetz ist zwar mit dem Inkrafttreten des - käuferfreundlicheren
- Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. 04. 1980 über
Verträge über den internationalen Warenkauf (BGBl II 1989 S.588,
Wiener Kaufrecht, CISG) am 0l.01.1991 außer Kraft getreten (BGBl
I 1990, S. 2894), bleibt aber gemäß Art. 5 des Gesetzes zu dem
Übereinkommen vom 05. 07. 1989 (BGBl. II 1989 S. 586) noch
maßgebend für internationale Warenkäufe, sofern der Vertrag vor dem 01.
01. 1991 abgeschlossen wurde. Das ist vorliegend der Fall.
Da Belgien ebenfalls Vertragsstaat des EKG war - und noch ist -‚ ist
vorliegend dieses Gesetz maßgebend.
Es ist als innerstaatlich geltendes Recht von den deutschen Gerichten
gemäß Art. 1 EKG unmittelbar kraft Gesetzes anzuwenden, wenn die
Voraussetzungen des Art. 1 EKG erfüllt sind und die Parteien seine
Anwendung nicht nach Art. 3 EKG ausgeschlossen haben (vgl. BGH
NJW 1986, 1429 = IPRax 1986, 298, 299). Die Voraussetzungen des
Art. 1 sind hier erfüllt, da die Stoffe nach dem Vertrag aus dem Gebiet
eines Staates in das Gebiet eines anderen Staates befördert werden
sollten (Art. 1 Abs. 1 lit. a EKG). Ausdrücklich haben die Parteien die
Anwendungen des Einheitlichen Kaufrechts nicht ausgeschlossen.
Anhaltspunkte für einen stillschweigenden Ausschluss (Art. 3 Satz 2 EKG)
liegen ebenfalls nicht vor.
Der von der Klägerin verfolgte Kaufpreisanspruch hat daher seine
Grundlage in den Artt. 56, 61 Abs. 1 EKG.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin ihre Verpflichtung zur Lieferung
vertragsgemäßer Stoffe erfüllt hat (Art. 19 Abs. 1 EKG) oder ob sie
nicht vertragsgemäße Stoffe im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d, e oder f
EKG geliefert hat, wobei es für die Frage, ob die Klägerin der Beklagten
“vertragswidrige“ Stoffe im Sinne der genannten Vorschrift geliefert hätte,
gleichgültig wäre, ob den Stoffen die von der Beklagten behaupteten
Mängel (stecknadelkopfgroße Löcher) anhafteten (lit. d, e) oder ob
die Parteien darüber hinaus ausdrücklich vereinbart hatten (lit. f), die
Klägerin solle Stoffe 1. Wahl liefern, aber Stoffe 3. Wahl geliefert hätte.
Die Beklagte ist weder berechtigt (vgl. ihre fernschriftliche Erklärung vom
01. 06. 1987), die Aufhebung des Vertrages gemäß Artt. 41 Abs.1 lit. b,
43, 44 EKG zu erklären, noch kann sie gemäß Art. 41 Abs. 1 lit. c eine
Herabsetzung des als solche unstreitigen Kaufpreises oder gemäß Artt. 41
Abs.2, 82 EKG Schadensersatz beanspruchen.
Haftungsvoraussetzung nach diesen Vorschriften ist, dass der Käufer die
gekaufte Sache gemäß Art. 38 Abs.1 und 4 EKG innerhalb kurzer Frist
untersucht und die bei der Untersuchung festgestellte Vertragswidrigkeit
der Sache dem Verkäufer gemäß Art. 39 Abs. 1 EKG innerhalb kurzer
Frist nach der Feststellung oder der Entdeckung der Vertragswidrigkeit
anzeigt, es sei denn, die Vertragswidrigkeit beruht auf Tatsachen, die der
Verkäufer gekannt hat oder über die er nicht in Unkenntnis hätte sein
können (Art. 40 EKG).
Dabei hat der Käufer gemäß Art. 39 Abs. 2 EKG die Art der
Vertragswidrigkeit genau zu bezeichnen und den Verkäufer aufzufordern,
die Sache zu untersuchen oder durch einen Beauftragten untersuchen zu
lassen.
Hier ist die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag schon ihrer Verpflichtung
zur genauen Bezeichnung der Vertragswidrigkeit der von der Klägerin
gelieferten Stoffe nicht nachgekommen (1). Dafür, dass die Klägerin
die Vertragswidrigkeit der von ihr gelieferten Stoffe gekannt hätte oder
über sie nicht in Unkenntnis hätte sein können, fehlt es schon an dem
erforderlichen Tatsachenvortrag seitens der Beklagten (2).
Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Stoffe -
wovon das Landgericht unter Anwendung von § 377 HGB ausgegangen
ist - jedenfalls vor ihrer Verarbeitung zu Kleidern und Hosen auf die
behaupteten Mängel hätte untersuchen können und müssen.
1. Zur genauen Bezeichnung der Vertragswidrigkeit der gelieferten
Sache im Sinne des Art. 39 Abs.2 EKG gehört einmal, dass der gerügte
Fehler so beschrieben wird, dass der fachkundige Verkäufer weiß,
was gemeint ist. Diese Voraussetzung für die Ordnungsmäßigkeit der
Mängelanzeige wäre hier erfüllt. Die Beklagte hat in ihrem Fernschreiben
vom 01. 06. 1987 den Mangel dahin beschrieben, dass ihr Kunde bei
den Unistoffen stecknadelkopfgroße Löcher festgestellt habe und dass
bei den bedruckten Stoffen an Fadenverdickungen die gleichen Löcher
festgestellt worden seien. Die Beklagte trägt aber selbst vor, dass diese
Fehler nicht bei allen gelieferten Stoffen vorgelegen, sondern sich bei
der zuerst verarbeiteten Farbe Blau keine Mängel ergeben hätten. Auch
innerhalb von Stoffballen derselben Farbe - so die Beklagte - habe es
einwandfreie Metragen gegeben. Das bedeutet, dass nach dem eigenen
Vortrag der Beklagten keineswegs alle der von der Klägerin gelieferten
Stoffe mängelbehaftet, d.h. vertragswidrig, waren, auch wenn der Kunde
der Beklagten sämtliche aus den Stoffen gefertigten Hosen und Kleider
nicht abgenommen haben sollte. In derartigen Fällen, wenn wie hier
Fehler einer aus mehreren Teillieferungen bestehenden größeren Lieferung
gerügt werden, gehört zur genauen Bezeichnung der Vertragswidrigkeit
nicht nur die Beschreibung des Fehlers, sondern auch die jedenfalls
ungefähre Angabe der Menge, also hier der Zahl der Stoffballen, denen
der gerügte Fehler anhaftet. Ist nur ein Teil der Ware mangelhaft, muss
der Käufer angeben, welcher Teil oder welche Teilmenge mangelhaft
ist, also Angaben über den quantitativen Umfang der Mängel machen
(vgl. Stötter, Internationales Einheitskaufrecht, 1975, Anm. zu Art. 39
Mertens/Rehbinder, Internationales Kaufrecht, 1975, Rdn. 26 zu Art.39).
Die Verpflichtung des Käufers, die Vertragswidrigkeit dem Verkäufer
anzuzeigen und dabei den Mangel genau zu bezeichnen, dient dem
Schutz des Verkäufers. Er soll übersehen können, welche Forderungen
auf ihn zukommen, und soll vor Missbräuchen, wie beispielsweise dem
Nachschieben von Mängeln durch den Käufer, geschützt werden (vgl. BGH
WM 1982, 846, 847 = IPRax 1983, 228 mit Besprechung von Herrmann).
Die genaue Bezeichnung des gerügten Mangels ist zwar kein Selbstzweck,
sondern es reicht aus, wenn sie die ihr zugedachte Schutzfunktion
erfüllt. Das ist aber bei einer Beanstandung einer größeren, in mehreren
Teillieferungen gelieferten Menge von Stoffen unterschiedlicher Artikel
dann nicht der Fall, wenn der Käufer lediglich mitteilt, sowohl bei der
Uniware wie auch bei der bedruckten Ware sei der Fehler festgestellt
worden. Mit einer solchen Mängelanzeige wurde die Klägerin vollkommen
im Unklaren darüber gelassen, wie viele der gelieferten Stoffe im
Gesamtrechnungswert von immerhin 26.971,23 DM beanstandet werden
und welchen Forderungen der Beklagten sie möglicherweise ausgesetzt
wird. Sie konnte auch nicht prüfen, ob nur ein unerheblicher Teil der
gelieferten Stoffe betroffen war, so dass es gemäß Art. 33 Abs. 2 EKG
an einer Vertragswidrigkeit der Lieferung überhaupt gefehlt hätte. Die
Mängelanzeige der Beklagten - unterstellt, die Stoffe waren mangelhaft -
erfüllt daher schon deshalb inhaltlich nicht die Voraussetzungen des Art.
39 Abs. 2 EKG.
Darüber hinaus fehlte es aber auch an der in Art. 39 Abs. 2 EKG ebenfalls
vorgeschriebenen Aufforderung an die Klägerin, die Stoffe zu untersuchen
oder durch einen Beauftragten untersuchen zu lassen. Die Folgen der
unterlassenen Aufforderung an den Verkäufer sind zwar streitig (vgl.
Leser in IPRax 1987, 293, 294 m.N.; Dölle/Stumpf, Kommentar zum
Einheitlichen Kaufrecht, 1976, Rn. 14 zu Art. 39) Der Senat ist mit dem
Oberlandesgericht Düsseldorf in IPRax 1990, 178, 179 nicht der Ansicht,
nach der die Aufforderung zur Untersuchung lediglich eine Sollvorschrift
ist, deren Nichtbeachtung keine für den Käufer nachteilige Rechtsfolge
nach sich zieht. Der Gesetzgeber hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass
er dieser zweiten Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Mängelanzeige
nach Art. 39 Abs. 2 EKG eine andere und qualitativ mindere Bedeutung
beimessen wollte als dem Erfordernis der genauen Bezeichnung des
Mangels. Der Zweck der Vorschrift, eine möglichst schnelle Abwicklung
des Vertrages herbeizuführen, rechtfertigt die hier wie auch von Dölle/
Stumpf a.a.O. vertretene Auffassung.
Nach alledem kann die Beklagte aus einer etwaigen Vertragswidrigkeit der
Stoffe keine Rechte herleiten, es sei denn, die Beklagte könnte sich mit
Erfolg auf Art. 40 EKG berufen.
2. Hierzu fehlt es indes an dem erforderlichen Tatsachenvortrag seitens
der Beklagten.
Nach Art. 40 EKG kann sich der Verkäufer auf die Artt. 38 und 39 nicht
berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er gekannt
hat oder über die er nicht in Unkenntnis hätte sein können und die er
nicht offenbart hat. Mit der Formulierung “über die er nicht in Unkenntnis
hat sein können“ wird zum Ausdruck gebracht, dass die Unkenntnis
auf grober Fahrlässigkeit beruhen muss, wobei dem Verkäufer grobe
Fahrlässigkeit nur hinsichtlich derjenigen Tatsachen schadet, auf denen
die Vertragswidrigkeit beruht. Das sind der Mangel selbst sowie die ihn
verursachenden Umstände (vgl. BGH WM 1989, 1535, 1537 = NJW 1989,
3097 = RIW 1989, 741; BGH WM 1990, 1971, 1977 = RIW 1990, 749).
Die Beweis- und Vortragslast dafür, dass der Verkäufer die die
Vertragswidrigkeit begründenden Umstände gekannt oder infolge
grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat, trägt der Käufer (vgl. Mertens /
Rehbinder a. a. O. Rn. 6 zu Art 40).
Zu dem von der Beklagten erhobenen Vorwurf, der Direktor der Klägerin
habe gewußt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewußt, dass die
gelieferten Stoffe zum Teil stecknadelkopfgroße Löcher aufgewiesen
hätten und demzufolge nicht Stoffe 1. Wahl gewesen seien, vermag
die Beklagte keinerlei Tatsachen vorzutragen. Die bloße Behauptung,
bei einem Fachunternehmen wie der Klägerin sei es schlichtweg
ausgeschlossen, dass eine derart “schwerwiegende Falschlieferung“
irrtümlich vorgenommen werde, reicht nicht aus, sondern ist - wie
die Klägerin mit Recht geltend macht - “ins Blaue hinein“ aufgestellt
und stellt letztlich nur eine Schlußfolgerung dar. Als Stoffkäuferin
und Herstellerin von Kleidungsstücken müßte die Beklagte Tatsachen
vortragen können, aus denen sich die Kenntnis oder grob fahrlässige
Unkenntnis des Direktors der Klägerin oder derer Hilfspersonen im
maßgebenden Zeitpunkt der Auslieferung der Stoffe (vgl. Dölle/Stumpf
a.a.O. Rdn. 3 zu Art. 40) ergibt. Da die von der Beklagten gerügte
Vertragswidrigkeit der Stoffe, die diese als Stoffe 3. Wahl abstempeln
sollen, nach dem Vortrag der Beklagten bei einer Sicht- und Tastkontrolle
nicht feststellbar waren, ist nicht einsichtig, wie die Klägerin den
behaupteten Fehler hätte wissen oder bei Beachtung der einfachsten
Sorgfalt hätte feststellen können, es sei denn, sie hätte selbst vor der
Auslieferung Näh- und Bügelproben vorgenommen, also Stoffpartien
probeweise verarbeitet. Zwar können auch den Verkäufer einer Ware
Untersuchungspflichten treffen (“Ausgangskontrollen“). Dass die
stichprobenartige Verarbeitung von derartigen Stoffen dieser Qualität
zu Kleidungsstücken im Herstellerbetrieb überhaupt oder in belgischen
Herstellerbetrieben insbesondere üblich ist, wird aber von der Beklagten
nicht einmal behauptet und nicht im einzelnen dargelegt. Zwar wäre
denkbar, dass sich in die maschinelle Fertigung bei der Klägerin ein Fehler
eingeschlichen hätte, etwa infolge eines Maschinenfehlers. Aber auch
hierzu fehlt jeder Vortrag der Beklagten, obwohl sie als Stoffverarbeiterin
wissen kann, wo die Ursache der behaupteten Fehler zu suchen sein
könnte und ob danach die Klägerin diese Fehlerquelle kannte oder bei
geringer Sorgfalt hätte erkennen können. Es muß daher im vorliegenden
Fall dabei verbleiben, dass die Beklagte nicht ihrerseits der Klägerin eine
Verletzung von Untersuchungspflichten vorwerfen kann, aus denen sich
ergibt, dass die Klägerin den behaupteten Mangel der Stoffe gekannt
hat oder unschwer hätte erkennen können. Es bedarf daher weder der
hierzu beantragten Parteivernehmung noch der Beweiserhebung darüber,
ob seitens der Klägerin fernmündlich erklärt worden ist, derartige Stoffe
würden vor dem Versand nicht untersucht. Wenn die Klägerin diese Stoffe
ihrerseits nicht geprüft, d.h. vor dem Versand probeweise verarbeitet hat
und dazu auch nicht verpflichtet war, kann die Klägerin weder gewußt
haben, dass die Stoffe den behaupteten Fehler aufwiesen, noch konnten
ihr diese Fehler infolge grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben sein.
Nach alledem kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf Art. 40 EKG
berufen.
III. Dagegen hat die Anschlussberufung der Klägerin teilweise Erfolg.
Mit ihr beansprucht die Klägerin Verzugszinsen nach Art. 83 EKG.
Diese hat der Käufer nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl.
Urteil vom 06. 02. 1987, 2 U 68/86, RIW 1987, 313) auf den Betrag in
der Landeswährung des Verkäufers zu zahlen, der dem Kaufpreis zum
Zeitpunkt der Fälligkeit gemäß Artt. 60, 71 EKG mangels anderweitiger
Zahlungsvereinbarung ohne Mahnung mit der Lieferung eintritt (vgl.
Mertens/Rehbinder.a.a.O. Anm. 3 und 4 zu Art. 60 EKG). Die Klägerin
trägt unwidersprochen vor, dass die Lieferungen am 18. 04. 1987, 22. 04.
1987 und 08. 05. 1987 erfolgt sind.
Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern. Die
weitergehende Anschlussberufung der Klägerin war zurückzuweisen.