Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung des Kaufpreises für die
Lieferung von Gewebe in Anspruch.
Am 29. Juni 1990 bestellte die in … ansässige Beklagte über die …
Handelsvertreterin der Klägerin - die Firma … - bei der Klägerin 90.000
Meter eines Mischgewebes in drei von August bis Oktober 1990 zu
liefernden Teilpartien. Die Klägerin schickte der Beklagten unter dem 2.
Juli 1990 eine Auftragsbestätigung unter Bezugnahme auf ihre Liefer- und
Zahlungsbedingungen (Bl. 8/9 GA). Darin heißt es in § 1:
"Erfüllungsort für alle Leistungen aus dem Lieferungsvertrag ist stets der
Sitz unserer Firma …“ sowie in § 2:
"Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung
nach § 38 ZPO vor, so wird als zuständig das für die Verkäuferin
örtlich und sachlich zuständige Gericht vereinbart." Außerdem heißt
es auf der Auftragsbestätigung in englischer Sprache, daß das
Bestätigungsschreiben nur dann Gültigkeit habe, wenn das Duplikat
unterzeichnet zurückgeschickt werde. Weiterhin befindet sich unter
den Unterschriften auf der Auftragsbestätigung folgender Passus:
"Gerichtsstand: § 38 ZPO ….“ Die Beklagte schickte unstreitig der Klägerin
ein Duplikat der Auftragsbestätigung unterzeichnet zurück.
Die Auslieferung der Waren (rd. 30.000 Meter) erfolgte auf Anweisung
der Beklagten an eine Firma … in … in …, welche das Gewebe für die
Beklagte auszurüsten hatte. Über die Lieferungen erteilte die Klägerin an
die Beklagte Rechnungen in Höhe von 119.409,84 DM (Bl. 11-14 GA).
Im November 1990 übermittelte die Beklagte Mängelrügen der Firma
…. Die Klägerin ging um der Aufrechterhaltung der geschäftlichen
Beziehungen willen auf die Beanstandungen ein, ohne diese auf
ihre Richtigkeit zu überprüfen. Unter Einschaltung ihrer englischen
Handelsvertreterin und deren damaligen Mitarbeiters, des Zeugen …
kam es am 12./13. Dezember 1990 zu Verhandlungen, deren Ergebnis
… mit. Fax - datiert vom 13. Dezember 1990 - der Beklagten bestätigte
(Bl. 19/20 GA; deutsche Übersetzung Bl. 82/83). Darin heißt es unter
anderem unter Nr. 6, dass 30.000 Meter von der … Firma zurückgerufenes
Material im Januar 1991 ausgetauscht werden sollte. Zu diesem
Austausch der Gewebe im Januar 1991 kam es jedoch nicht, weil die …
Firma gegenüber der … Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht geltend
machte und die Herausgabe der Ware verweigerte. Insoweit ist in … ein
Rechtsstreit zwischen der Firma … und der Beklagten anhängig.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, daß die Beklagte zur
Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet sei. Die Parteien hätten sich in der
angesprochenen Vereinbarung von Dezember 1990 dahingehend geeinigt,
daß gegen Zurverfügungstellung der an die Firma … gelieferten Waren
Anfang Januar 1991 klägerischerseits eine Ersatzlieferung erfolge und
seitens der Beklagten Zahlung geleistet werde. Der vereinbarte Austausch
der Waren sei jedoch aus Gründen unterblieben, die in der Sphäre der
Beklagten lägen.
Weiterhin macht die Klägerin für eine Rechnung vom 22. März 1991 (Bl.
23 GA) für die Lieferung von Mischgewebe - Dessin … - einen Betrag von
12.185,25 DM geltend. Diesen Betrag hat die Beklagte in erster Instanz
schriftsätzlich anerkannt (Bl. 58 GA).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 131.595,09
DM nebst 12 % Zinsen seit dem 10. Juni 1991 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat, die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster
gerügt. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, daß der ursprüngliche
Kaufvertrag über das bei der … Firma, lagernde Gewebe durch die
Vereinbarung vom 13.12.1990 einverständlich aufgehoben worden
sei, so daß auch der entsprechende Kaufpreisanspruch der Klägerin
untergegangen sei. Einen neuen Kaufpreisanspruch habe die Klägerin
mangels Lieferung der Ersatzware noch nicht erworben. Die Beklagte
hat behauptet, bei der Vereinbarung vom 13. Dezember 1990 sei keine
Abrede darüber getroffen worden, wessen Sache es sein sollte, die
Rücklieferung der 39.000 Meter Gewebe sicherzustellen.
Durch Urteil vom 5. August 1993 hat das Landgericht der Klage bis auf
eine geringfügige Zinsmehrforderung in vollem Umfange stattgegeben.
Es hat sich aufgrund des EuGVÜ als international und örtlich zur
Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als berufen angesehen.
Der Klägerin stünde der Kaufpreis für die eingeklagten 119.409,84 DM
gemäß Art. 56 EKG zu, da der ursprüngliche Kaufvertrag nicht aufgehoben
oder sonstwie gegenstandslos geworden sei. Daß der vereinbarte
Austausch der Gewebe nicht stattgefunden habe, liege in der Sphäre
der Beklagten. Sie müsse sich so behandeln lassen, als ob die Fälligkeit
der Kaufpreisforderung eingetreten sei. Die Forderung über die weiteren
12.185,25 DM sei anerkannt worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie
ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, daß das Landgericht
Münster international und örtlich nicht zuständig sei. Eine wirksame
Gerichtsstandsvereinbarung sei zwischen den Parteien nicht getroffen
worden. Die AGB der Klägerin seien nämlich nicht in den Vertrag
einbezogen worden.
In der Sache selbst schulde die Beklagte den Kaufpreisanspruch von
119.409,84 DM nicht. Unmittelbar nachdem ihr die Mängel bezüglich
des Gewebes von der … mitgeteilt worden seien, habe sie gegenüber der
Klägerin gerügt. Die Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990 sei dann
dahin gegangen, daß die Rückholung des Stoffes Sache der Klägerin sei
und die Kosten hierfür von ihr zu tragen sein sollten. Dem sei die Klägerin
aber bisher nicht nachgekommen. Die Vereinbarung vom 13.12.1990
beinhalte eine Gesamtbereinigung der geschäftlichen Beziehungen der
Parteien. Anstelle der verschiedenen ursprünglichen Kaufpreisforderungen
sei ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 68.600,00 DM getreten. Diesen
Betrag habe die Beklagte unstreitig gezahlt und sei somit ihren Pflichten
aus der genannten Vereinbarung nachgekommen.
Im übrigen könnte sich höchstens ein Rücktrittsrecht der Klägerin im
Hinblick auf die Vereinbarung vom 13.12.1990 ergeben, welches diese
aber nicht ausgeübt habe. Bei einem Rücktritt sei die Klägerin aber
verpflichtet, die gezahlten 78.600,00 DM herauszugeben. Mit diesem
Rückgabeanspruch werde aufgerechnet. Auch wenn man die Weigerung
der …, den Stoff herauszugeben als Unmöglichkeit der Erfüllung der
Verpflichtung der Beklagten ansehen würde, hafte diese allenfalls auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
Die Beklagte schulde auch die Bezahlung der Rechnung über 12.185,00
DM vom 22.03.1991 nicht. Diese Rechnung sei in die Vereinbarung vom
13.12.1990 unter Ziff. 5 miteinbezogen worden. Die Zahlung des Stoffes
könne daher nicht mehr separat verlangt werden. Im übrigen sei dieser
Stoff mangelhaft gewesen, was auch unverzüglich gerügt worden sei.
Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen aufgrund der fehlerhaften Lieferung der
Klägerin. Abschließend bestreitet sie den Zinsanspruch dem Grunde und
der Höhe nach.
Die Beklagte beantragt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt die Anträge, 1. die gegnerische Berufung
zurückzuweisen; 2. es ihr in den der Revision unterliegenden Sachen zu
gestatten, eine etwa erforderliche Sicherheitsleistung auch durch Bank-
oder Sparkassenbürgschaft zu erbringen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält das Landgericht
Münster für international und örtlich zuständig. Die AGB der Klägerin
seien wirksam Vertragsgrundlage geworden. In der Sache selbst führt
sie aus, dass die Beklagte die Forderung in Höhe von 12.185,25 DM
anerkannt habe. Hinsichtlich der Forderung in Höhe von 119.409,84 DM
hält sie weiter an ihrer Auffassung fest, daß der Vereinbarung vom 13.
Dezember 1990 entnommen werden müsse, daß zugunsten der Klägerin
der wirksam begründete Kaufpreisanspruch erhalten und bestehen
bleiben sollte. Mängelrügen seien seitens der Beklagten unsubstantiiert
und nicht unmittelbar erhoben worden. Es sei am 13. Dezember 1990
vereinbart worden, daß eine Gutschrift in Höhe der Klageforderung nur
gegen Zurverfügungstellung der reklamierten Ware erfolgen sollte. Daß
die Voraussetzungen für eine Gutschrift aber nicht erfüllt seien, habe
allein die Beklagte zu vertreten. Diese sei verpflichtet gewesen, für die
Rücklieferung der Ware zu sorgen. Im übrigen habe die Firma … auch ein
Herausgabeverlangen seitens der Klägerin zurückgewiesen. Auf jeden Fall
müsse aber die Beklagte die bereits verarbeitete Teilmenge von 3.345
Meter = 13.246,20 DM vergüten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch
Vernehmung des Zeugen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf den Berichterstattervermerk Bl. 204/204 R Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Ihr Rechtsmittel bleibt jedoch in
der Sache selbst erfolglos. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur
Zahlung von 131.595,09 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung mußte
daher zurückgewiesen werden.
I. Die prozessuale Rüge der Beklagten greift nicht durch. Das
Landgericht Münster und damit auch das Oberlandesgericht Hamm als
Berufungsgericht sind zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen.
Das folgt freilich nicht schon aus § 512 a ZPO.
Zwar kann gemäß § 512 a ZPO die Berufung nicht auf die örtliche
Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden. Im
vorliegenden Falle geht es aber nicht ausschließlich darum, welches
Gericht innerhalb der Bundesrepublik Deutschland örtlich zuständig
ist. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Münster verknüpft sich
vielmehr mit der internationalen Zuständigkeit. Diese ist aber auch auf
Rüge hin im Berufungsverfahren zu prüfen.
Da im vorliegenden Falle der internationale Wahrenverkehr betroffen ist
und … (Sitz der Beklagten) und … (Sitz der Klägerin) Unterzeichnerstaaten
des EuGVÜ sind, ist dieses Gesetz – wovon auch das Landgericht
zutreffend ausgegangen ist - für die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit
heranzuziehen.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Münster ergibt sich aus Art. 17 Abs 1
EuGVÜ und aus Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ.
Die Parteien haben eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung
getroffen. Dies ergibt sich aus § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin, in der es heißt: "Liegen die Voraussetzungen für eine
Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 der Zivilprozeßordnung vor, so wird
als zuständig das für die Verkäufer örtlich und sachlich zuständige Gericht
vereinbart." Das ist hier aber das Landgericht Münster.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind Vertragsinhalt
geworden. Dies erhellt eindeutig schon daraus, daß auf der
Auftragsbestätigurig in … Sprache verzeichnet ist, daß diese nur
dann Gültigkeit haben sollte, wenn das Duplikat unterzeichnet
zurückgesandt würde. Ein Duplikat der Auftragsbestätigung hat die
Beklagte unstreitig unterzeichnet zurückgeschickt. Die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen befanden sich weiterhin unstreitig auf der
Rückseite der Auftragsbestätigung, worauf auch auf der Vorderseite
hingewiesen wird. Damit besteht kein Zweifel, daß der Inhalt der
Auftragsbestätigung einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin Vertragsinhalt geworden ist.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe den Inhalt
nicht verstanden. Wenn sie - auch ohne genaue Kenntnis des
Inhalts - die Auftragsbestätigung nebst AGB unterzeichnet und
zurückschickt, so gibt sie damit zu erkennen, daß sie mit deren Inhalt
einverstanden ist, auch wenn sie ihn nicht kennt. Ansonsten hätte
sie ihre Unterschrift nicht geben dürfen. Darüber hinaus wäre es der
Beklagten unbenommen geblieben, sich durch einen Dolmetscher den
Inhalt der Auftragsbestätigung und den Inhalt der AGB übersetzen zu
lassen und dann zu entscheiden, ob sie damit einverstanden ist. Zu Recht
hat daher das Landgericht schon darauf hingewiesen, daß die Beklagte
sich nicht darauf berufen könne, nur … zu sprechen und zu verstehen.
Durch die Unterzeichnung und Rücksendung ist zugleich auch dem
Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ Rechnung getragen.
Soweit in § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
etwas vage formuliert ist: „Liegen die Voraussetzungen für eine
Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO vor", so hält der Senat diesen
Passus für eine Art Rechtsbedingung. Sollten die Parteien Kaufleute sein -
wie hier -, so wird die Zuständigkeit des örtlichen Amtsgerichts bzw. des
örtlich zuständigen Landgerichts vereinbart. Für eine solche Vereinbarung
spielt es keine Rolle, daß im internationalen Warenverkehr Art. 17 EuGVÜ
dem § 38 ZPO vorgeht.
Das Landgericht Münster ist weiterhin aufgrund Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ
zuständig. Danach. gilt: "Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, kann in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche
aus einem Vertrage den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem
Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu
erfüllen wäre." Nach Ziff. 1 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen
der Klägerin, die wie bereits oben erörtert Inhalt der vertraglichen
Vereinbarungen der Parteien sind, ist Erfüllungsort für alle Leistungen
aus dem Lieferungsvertrags stets der Sitz der Klägerin in Stadtlohn.
Diese Klausel-Vereinbarung eines bestimmten Erfüllungsortes - ist nach
allgemeiner Rechtsansicht nicht zu beanstanden (vgl. Ulmer-Brandtner-
Hensen; AGB-Gesetz; 7. Aufl.; Anhang zu den §§ 9-11; Rdn. 342, 403).
Selbst wenn man davon ausginge, daß die AGB der Klägerin nicht
Vertragsinhalt geworden wären oder einzelne Klauseln keine Wirkungen
entfalten würden, so wäre die örtliche und internationale Zuständigkeit
des Landgerichts Münster gleichwohl nach Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ gegeben.
Wo Ansprüche zu erfüllen sind, richtet sich nach dem materiellen Recht.
Dazu gehören auch die Vorschriften des einheitlichen Gesetzes über den
internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG), das im vorliegenden Falle
Anwendung findet. Die … und … sind Vertragsstaaten. Die Verträge, aus
denen die Ansprüche abgeleitet werden, erfüllen die Voraussetzungen des
Art. 1 Abs. 1 EKG. Sie sind vor dem 01.01.1991, also vor dem Zeitpunkt,
zu dem die … das EKG gekündigt hat, zustande gekommen. Solche
Verträge sind noch nach dem EKG abzuwickeln.
Aus dem somit anzuwendenden Art. 59 Abs. 1 EKG ergibt sich, dass die
noch streitgegenständliche Zahlungsverpflichtung am Sitz der Klägerin
als Verkäuferin also in Stadtlohn, zu erfüllen ist. Anders als nach der im
BGB getroffenen Regelung ist nach Art. 59 I EKG der Zahlungsort zugleich
Erfüllungsort.
Die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster
gilt auch für die von der Klägerin neben der Hauptsumme von 119.409,84
DM weiter eingeklagten 12.185,25 DM (Bl. 23 GA). Dieser Lieferung
lag die Auftragsbestätigung vom 26.10.1990 (Bl. 22 GA) zugrunde.
Auch hier waren auf der Rückseite die Liefer- und Zahlungsbedingungen
angegeben. Auch hier ist die Beklagte aufgefordert worden, das Duplikat
unterschrieben zurückzusenden. Zwar enthalten die Akten keinen Vortrag
und keine sichtbare Bestätigung dafür, daß die Beklagte auch diese
Auftragsbestätigung unterschrieben zurückgeschickt hat. Jedoch ist dies
- auch von der Beklagten selbst - im Laufe des Rechtsstreits nicht in
Zweifel gezogen worden, so daß auch hinsichtlich dieser Bestellung von
der Einbeziehung der AGB der Klägerin in den Kaufvertrag ausgegangen
werden kann.
Abgesehen davon würde aber auch hier Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ i.V.m. Art. 59
Abs. 1 GKG eingreifen.
II. 1. Die eingeklagten 119.409,84 DM kann die Klägerin aufgrund des
im - Juni/Juli 1990 geschlossenen Kaufvertrages über die Lieferung von
Mischgewebe - Dessin: … - gemäß den nach den obigen Erörterungen hier
anwendbaren Art. 56, 61 EKG verlangen (vgl. Bl. 8 GA).
Dieser Anspruch ist zwischenzeitlich nicht untergegangen oder im
Einverständnis der Parteien aufgehoben worden. Dabei spielt die
Frage, ob das gelieferte Gewebe, das auf Anweisung der Beklagten im
Wege des Streckengeschäftes direkt an die … Firma … in … versandt
wurde, mangelhaft war, keine Rolle. Die im zweiten Rechtszuge weiter
aufgeworfene Frage, ob das Gewebe von der Beklagten, d.h. deren …
Abnehmerin rechtzeitig untersucht und im Hinblick auf Mängel rechtzeitig
gerügt sowie diese Mängelrüge umgehend von der Beklagten an die
Klägerin weitergeleitet worden ist, kann im vorliegenden Falle ebenfalls
dahingestellt bleiben. Die Parteien haben nämlich - wobei die Klägerin
durch den Zeugen … vertreten worden ist - am 13. Dezember 1990 eine
konkrete Vereinbarung über die weitere Abwicklung des Geschäftes
getroffen, und zwar entscheidend veranlaßt durch die Beanstandung der
Beklagten, die Ware, für die die Klägerin jetzt den Kaufpreis verlangt,
sei mangelhaft. Unter diesen Umständen würde es aber gegen, Treu und
Glauben verstoßen, wenn sich die Klägerin noch nachträglich auf eventuell
nicht eingehaltene Untersuchungs- und Rügepflichten der Beklagten
berufen könnte.
Die Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990 beinhaltete keine
Aufhebung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages. Das
hat die Anhörung des Zeugen … durch den Senat eindeutig ergeben. Zwar
ist die in … Sprache erfolgte Zusammenfassung der Parteivereinbarung
durch den Zeugen … (Bl. 19/20 GA; deutsche Übersetzung Bl. 82/83
GA) für einen außenstehenden Dritten für sich allein gesehen nicht ohne
weiteres eindeutig nachvollziehbar. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung
durch den Senat jedoch unmissverständlich klargestellt, daß der alte
Kaufvertrag nicht aufgehoben und durch eine neue, von der alten völlig
losgelöste Vereinbarung ersetzt werden sollte. Vielmehr habe man durch
die Vereinbarung vom 13.12.1990 eine Gesamtbereinigung aller offenen
Fragen der gemeinsamen Geschäftsbeziehungen angestrebt.
Für den konkreten Fall habe dies bedeutet, daß die unter Ziff. 1 der
schriftlichen Bestätigung (Bl. 19/20 GA) genannten rd. 119.000,00 DM
der Beklagten dann gutgeschrieben werden sollten - das englische Wort
"credit" habe dabei entgegen der Übersetzung Bl. 82 GA die deutsche
Bedeutung "Gutschrift“ -, wenn die 30.000 Meter an … geliefertes Gewebe
zurückgekommen seien. Eindeutig hat der Zeuge weiter bekundet, daß
die unter Ziff. 1 des Schreibens vom 13.12.1990 genannten 163.400,00
DM, von denen die 119.409,84 DM ein Teilposten waren, erst dann
an die Beklagte gezahlt - gemeint ist damit gutgeschrieben - werden
sollten, wenn die weiteren Bedingungen erfüllt gewesen seien, was für
den vorliegenden Fall die Rückgabe des gelieferten Gewebes bedeutet.
Eine Gutschriftserteilung und damit eine Aufhebung (Stornierung) oder
Rückabwicklung des Kaufvertrages hing somit direkt von der Erfüllung
der genannten Bedingung ab. Erst wenn die Ware wieder in der Hand der
Klägerin war, sollte der Beklagten eine entsprechende Gutschrift erteilt
werden mit der Folge, daß die ursprüngliche Kaufpreisforderung erlosch.
Im Anschluß daran sollte die Klägerin neues Gewebe gegen Ausstellung
einer neuen Rechnung liefern.
Auch wenn die schriftliche Bestätigung des Verhandlungsinhalts durch den
Zeugen - diese ist wahrscheinlich erst am. 14.12.1990 der Gegenseite
zugefaxt worden (vgl. Bl. 19 GA oben) - dessen in der mündlichen
Verhandlung gegebenen Darstellung über die Parteivereinbarung
nicht so eindeutig wiedergibt (aber immerhin durchaus als möglich
zuläßt), so hat der Senat aber aufgrund der Beweisaufnahme und der
Gesamtumstände keinen Zweifel an der Richtigkeit der mündlichen
Darstellung des Zeugen über sein Gespräch mit dem Direktor … der
Beklagten, wobei die geschilderten Probleme im einzelnen mit Herrn …
in dem dargestellten Sinne erörtert worden seien. Der Zeuge hat den
besprochenen Inhalt der Vereinbarung nachvollziehbar, verständlich und
den Gesamtumständen nicht widersprechend dargestellt und erläutert.
Die von dem Zeugen vorgetragene Darstellung drängt sich auch geradezu
auf, wenn man bedenkt, daß die Klägerin um der Aufrechterhaltung
der Geschäftsbeziehungen willen eine Überprüfung der beanstandeten
Waren auf Mangelhaftigkeit überhaupt nicht vorgenommen, sondern sich
umgehend auf eine kulanzweise Regelung eingelassen hat. Unter diesen
Umständen ist es mehr als verständlich, daß die Klägerin nicht ohne
weiteres auf den Kaufpreisanspruch verzichtet, sondern erst dann, wenn
sie die angeblich mangelhafte Ware zurück erhalten hat.
Eine Rückgabe dieser Ware ist bisher jedoch nicht erfolgt, so daß der
Beklagten auch keine Gutschrift hinsichtlich des Kaufpreises zusteht.
Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob letztlich der Klägerin die Kosten
des Rücktransportes zur Last fallen sollten. Die Gründe für die bisherige
Unmöglichkeit der Rückgabe der Ware liegt - wovon auch das Landgericht
schon zu Recht ausgegangen ist - in der Sphäre der Beklagten. Wegen
ungeklärter Fragen im Verhältnis Beklagte - … in … gibt letztere die Ware
an die Beklagte nicht heraus. Nach der Aussage des Zeugen … sei aber
mit Herrn … eindeutig besprochen worden, daß die Verantwortlichkeit für
die Rückführung des Gewebes bei der Beklagten liegen sollte, weil ja nur
diese Beziehungen zu ihrem Abnehmer hatte.
Dem stehen auch nicht die Faxe vom 13.12.1990 (Bl. 161 und
162 GA) entgegen. Diese besagen nichts darüber, in welchen
Verantwortungsbereich die Rückführung der gelieferten Ware fallen sollte.
Im Fax der Klägerin (Bl. 161 GA) heißt es dazu nämlich lediglich: "Die
30.000 Meter graues Gewebe – bei … - wird von uns zurückgenommen
werden (will be taken)“.
Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, daß
in der Vereinbarung der Parteien zunächst ein Hinausschieben des
Fälligkeitspunktes des Kaufpreisanspruchs der Klägerin lag (sog. pactum
de non petendo) mit der weiteren Möglichkeit, daß bei Eintritt der
Bedingung "Rückerhalt Ware" der Kaufpreisanspruch gänzlich entfiel.
Wenn der Zeuge bei seiner Vernehmung allerdings davon gesprochen hat,
es sei keine Stundung vorgesehen gewesen, so kann das nur dahingehend
aufgefasst werden, daß über eine Stundung - was das Tatsächliche angeht
- nicht gesprochen worden ist, nicht aber als eine von den Parteien
gewollte rechtliche Bewertung des Vereinbarten.
Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß mittlerweile Fälligkeit
des Kaufpreises eingetreten ist. Die Beklagte muß sich gemäß Treu
und Glauben (§ 242 BGB) jetzt so behandeln lassen, als sei Fälligkeit
eingetreten. Die Vereinbarung zwischen den Parteien liegt derzeit
mittlerweile schon über drei Jahre zurück. Der Umstand, daß das
Gewebe immer noch nicht an die Klägerin zurückgegangen ist, liegt -
wie dargelegt - in der Risikosphäre der Beklagten. Der Klägerin kann
nicht zugemutet werden, noch länger auf ihr Geld zu warten. Jedenfalls
zum Zeitpunkt, als sich die Beklagte erstmals schriftsätzlich meldete, das
ist der 25.11.1992 - das genaue Zustellungsdatum der Klage läßt sich
nicht ermitteln, muß aber wahrscheinlich kurz, vorher gelegen haben -
ist der Kaufpreisanspruch als fällig anzusehen. Ein früherer Zeitpunkt, an
welchem das pactum de non petendo endete, läßt sich nicht eindeutig
feststellen.
Soweit sich die rechtliche Würdigung nicht direkt aus dem EKG ergibt,
ist deutsches Recht anzuwenden. Dies folgt einmal daraus, daß die
Parteien konkludent die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben.
Anhaltspunkt für einen entsprechenden realen Parteiwillen ist die
Vereinbarung der Parteien, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin Vertragsinhalt sein sollten (vgl. Palandt-Heldrich, BGB,
53. Aufl., Art. 27 EGBGB, Rdn. 6 m.w.N.). Im übrigen ergibt sich die
Anwendung deutschen Rechts auch aus den Art. 28 I und II EKG, da nach
den Vorschriften des EKG sowohl die Lieferung (Art. 19 II) als auch die
Bezahlung (Art. 59 I) in … zu erfolgen hatten und damit der Vertrag die
engsten Verbindungen zur … aufweist.
Wenn die Beklagte in der Berufungserwiderung (Bl. 150 GA) vorträgt, sie
rechne mit dem Anspruch auf Rückgabe der 68.600,00 DM auf – wie er
sich aus Ziff. 1 der am 13.12.1990 schriftlich niedergelegten Vereinbarung
ergibt -, so bezieht sich dies ersichtlich nur auf die Fallgestaltung, daß der
Senat rechtlich von einem Rücktritt der Klägerin von der am 13.12.1990
geschlossenen Vereinbarung ausgehen sollte. Dies ist aber - wie die
vorhergehenden Erwägungen zeigen - nicht der Fall.
2. Die Klägerin kann auch mit Erfolg die Zahlung der weiteren 12.185,00
DM geltend machen.
Ob insoweit in erster Instanz ein prozessuales Anerkenntnis vorliegt,
ist zweifelhaft. Zwar hat die Beklagte diesen Zählungsanspruch in
der Klageerwiderung (Bl. 58 GA) schriftsätzlich anerkannt und hat
anschließend mündlich verhandelt. Nach § 307 I ZPO muß der Anspruch
aber in der mündlichen Verhandlung anerkannt werden. Dies läßt
sich aus den Akten nicht entnehmen. Nach § 160 Abs. III Ziff. 1 ZPO
müssen nämlich Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich ins
Protokoll aufgenommen und sodann gemäß § 162 ZPO vorgelesen und
genehmigt werden. Die Protokollierung nach § 160 III ZPO ist zwar keine
Wirksamkeitsvoraussetzung (Zöller-Vollkommer; ZPO; 18. Aufl.; Rdn. 12
vor § 306 ZPO m.w.N.). Unterbleibt die Feststellung, kann die Erklärung
in anderer Form nachgewiesen werden. Im vorliegenden Falle bleibt aber
zweifelhaft, ob dem Gericht gegenüber in der mündlichen Verhandlung
das Anerkenntnis aus der Klageerwiderung ausdrücklich oder zumindest
konkludent gegenüber abgegeben worden ist. Das kann jedoch letztlich
auf sich beruhen.
Materiell-rechtlich hat die Klägerin auch insoweit wiederum einen
Kaufpreisanspruch gemäß den Art. 56, 61 GKG. Die Ware ist an die
Beklagte ausgeliefert worden.
Soweit sich diese pauschal lediglich darauf beruft, die Lieferung sei
insgesamt mangelhaft gewesen, sie habe unverzüglich nach Lieferung
die schlechte Qualität des Stoffes gerügt und auf verschiedene Mängel
hingewiesen, so ist das unsubstantiiert und kann vom Senat nicht
nachgeprüft werden.
Nach der Aussage des Zeugen … fällt weiterhin der eingeklagte Betrag
anteilig unter die Ziff. 5 der Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990
(Bl. 19/20; 82/83 GA). Es handelt sich dabei aber lediglich um eine von
der Beklagten gewünschte Änderung des Kaufvertrages. Das bestellte
Gewebe habe nicht mehr mit dem ursprünglich gewünschten Dessin
…, sondern mit dem Dessin … geliefert werden sollen. Mit Ziff. 1 der
schriftlichen Bestätigung vom 13.12.1990 (Bl. 19/20 GA), also mit
eventuellen Gutschriften, habe dieser Punkt nichts zu tun.
3. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung beantragt
hat, deren Direktor, Herrn …, als Partei gegenbeweislich zu den
Vertagsverhandlungen zu hören, so ist dieser Antrag zurückzuweisen.
Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 448 ZPO kann das
Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen
Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der
Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen,
die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache
anordnen. Voraussetzung der Parteivernehmung von Amts wegen ist
die Erhebung aller angebotenen und erheblichen Beweise sowie deren
abschließende Würdigung. Die Beweiswürdigung muß zumindest eine
gewisse Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung
im Zeitpunkt der Parteivernehmung erbracht haben. Das Gericht darf
die Maßnahme der Parteivernehmung im Rahmen des § 286 ZPO nur
ergreifen, um zum Schluß einer restlos durchgeführten Beweiserhebung
verbliebene Zweifel möglichst auszuräumen. Solche Zweifel bestehen aber
nach der Vernehmung des Zeugen … für den Senat nicht mehr. Von einem
Anbewiesensein im Sinne des Vortrags des Beklagten kann überhaupt
keine Rede sein.
Es ist auch nicht geboten, einen neuen Termin zur mündlichen
Verhandlung anzuberaumen, um den Direktor der Beklagten gemäß
§ 141 ZPO anzuhören und ihm gegebenenfalls den Zeugen …
gegenüberzustellen. Dem Direktor der Beklagten war der Termin
zur mündlichen Verhandlung bekannt. Auch wenn sein persönliches
Erscheinen nicht ausdrücklich angeordnet worden war, so stand es
ihm frei, zu diesem Termin nach … zu kommen und an der mündlichen
Verhandlung teilzunehmen. Die Aussage des Zeugen … brachte auch
keine Gesichtspunkte und Aspekte in der Sache selbst, die völlig neu
gewesen wären und zu denen die Beklagte keine Stellung hätte nehmen
können, so daß sie mit Recht hätte geltend machen können, es müsse
ihr noch Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden und wegen der
völlig unvorhersehbaren und überraschenden Zeugenaussage sei auch
ihr Direktor als Verhandlungspartner des Zeugen … jedenfalls gemäß
§ 141 ZPO anzuhören. Vielmehr waren bereits alle Gesichtspunkte, zu
denen der Zeuge vor dem Senat gehört worden ist, in erster und zweiter
Instanz schriftsätzlich behandelt, zumindest jedoch angerissen worden.
Unter diesen Umständen mußte auch die Beklagte und deren Direktor
damit rechnen, daß der Zeuge den Vortrag der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung bestätigen könnte.