82 BGE – Schweizerisches Bundesgericht
12. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung
i.S. X. gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_372/2011 vom 7. November 2011
Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; Übergangsrecht; Zustellungs -
nachweis bei Säumnisurteil; Art. 63 LugÜ; Art. 327a ZPO; Art. 46 Nr.  2 
aLugÜ.
Wurde vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz im Aus -
land ein Entscheid erlassen, kommt bezüglich seiner Anerkennung und  
Vollstreckung in der Schweiz gemäss Art. 63 LugÜ noch das alte LugÜ  
zur Anwendung (E. 2.1).
Art. 327a ZPO kommt nur auf Vollstreckungsverfahren zur Anwendung,  
welche sich nach dem revidierten LugÜ richten (E. 2.2).
Zum Nachweis einer nicht grenzüberschreitenden Zustellung des den Rechts -
streit einleitenden Schriftstücks gemäss Art. 46 Nr. 2 aLugÜ genügt die  
Bestätigung des zustellenden Staates, w enn der Empfänger im  Rechtsbe -
helfsverfahren nicht bestreitet, im Zustellungszeitpunkt in diesem Staat  
Wohnsitz gehabt zu haben (E. 3).
Zivilrechtspflege – 138 III 82 83
Ancienne et nouvelle Convention de Lugano; droit transitoire; preuve de  
la notification d'un jugement rendu par défaut; art. 63 CL; art. 327a  
CPC; art. 46 ch. 2 aCL.
Lorsqu'une décision a été rendue à l'étranger avant l'entrée en vigueur en  
Suisse de la Convention de Lugano révisée,  la reconnaissance et l'exécu-
tion de cette décision en Suisse sont régies par l'ancienne Convention de  
Lugano, conformément à l'art. 63 CL (consid. 2.1).
L'art. 327a CPC s'applique uniquement aux procédures d'exécution qui re -
lèvent de la Convention de Lugano révisée (consid. 2.2).
La preuve de la notification non internationale de l'acte introductif d'ins -
tance au sens de l'art. 46 ch. 2 aCL peut être rap portée par une simple at-
testation de l'Etat de notification, du moment que dans la procédure de re -
cours, le destinataire ne conteste pas avoir eu un domicile dans cet Etat  
au moment de la notification (consid. 3).
Vecchia e nuova Convenzione di Lugano; diritto transitorio; prova della  
notifica nel caso di una sentenza contumaciale; art. 63 CLug; art. 327a  
CPC; art. 46 n. 2 CL. 
Se una decisione è stata emanata all'estero prima dell'entrata in vigore per  
la Svizzera della riveduta Convenzione di Lugano, il riconoscimento e  
la sua esecuzione sono disciplinati, giusta l'art. 63 CLug, dalla vecchia  
Convenzione di Lugano (consid. 2.1).
L'art. 327a CPC si applica unicamente alle procedure di esecuzione rette  
dalla riveduta Convenzione di Lugano (consid. 2.2). 
Per la prova di una notifica non internazionale della domanda giudiziale nel  
senso dell'art. 46 n. 2 CL basta la conferma dello Stato che ha fatto la  
notifica, se il destinatario non contesta nella procedura di opposizione di  
essere stato domiciliato in tale Stato al momento della notifica (consid. 3).
A. Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/  
10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung,  
A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polni -
schen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu  
bezahlen.
B. Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kan -
tonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu  
anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu die -
sem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter nament -
lich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. No -
vember 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt  
das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter  
dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwer -
deführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung  
von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbe -
scheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010  
84BGE – Schweizerisches Bundesgericht
eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Kla -
geschrift erhalten hat.
Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung  
vom 21. Dezember 2010  auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder ei -
ne beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher  
sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück  
dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011  
nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne je -
doch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das  
Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdefüh -
rerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erho -
bene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai  
2011 ab.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Be -
schwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai  
2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts War -
schau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu er -
klären. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
2. 
2.1 Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständig -
keit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-  
und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436)  
wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober  
2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für  
die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Ent -
scheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz  
verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die  
Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss Art. 63 LugÜ auf  
die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es  
gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011  
vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stol -
persteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. Ap-
ril 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkom -
men, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 
zu Art. 63 LugÜ). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was  
von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird.
Zivilrechtspflege – 138 III 82 85
2.2 Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der  
Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen ha t, 
wenn sie Art. 327a ZPO (SR 272) nicht angewendet hat. Diese Be -
stimmung unter der Marginalie " Vollstreckbarerklärung  nach Lu-
gano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt,  
die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts  
nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidier -
ten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreck-
barkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-
Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entspre -
chend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwer -
deverfahren Art. 326 ZPO zur Anwendung, denn die Einzelheiten  
des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen  
die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung  richten sich nach dem 
autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Euro-
päisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 
aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano -
Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40  
aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen aus-
ser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerde -
führerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus  
diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das  
Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb  
es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitende n 
Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffen -
den Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager  
Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung ge -
richtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zi -
vil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist  
sie damit nicht zu hören.
3. 
3.1 Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerken -
nung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstre -
ckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergange -
nen Entscheidung die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift  
der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechts -
streit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt wor -
den ist.
3.2 Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der  
Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das verfahrenseinlei -
86BGE – Schweizerisches Bundesgericht
tende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem  
ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Be -
schwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Be -
scheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leis -
ten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die  
Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die be -
treffende Zustellung (gemäss Zustellungsbesche inigung) am 17. Ju-
ni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid"  
nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben,  
ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige  
Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustel -
lung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass  
einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu ma -
chen (vgl. BGE 123 III 374 E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 
zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lu -
gano-Übereinkommen,  Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16  zu 
Art. 46 aLugÜ).
3.3 Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zu -
stellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. Novem -
ber 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich  
die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an  
den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich 
nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner er -
folgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im  
Mai 2010 – rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehens -
vertrages – immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. Sep -
tember 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehab t 
habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine ent -
sprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das  
Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nach -
weis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustel -
lung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Be -
schwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz  
habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerde füh-
rerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach  
polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen  
Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsüberein -
kommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuch -
ten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungs -
nachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies da s
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Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwer -
deführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nach -
dem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine be -
glaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich erge be, 
dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwer -
degegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kan -
tons Zug fehle, sei das Ges uch um Anerkennung und Vollstreckbar-
erklärung abzuweisen.
3.4 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 4 6 
Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des  
Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne diese r 
Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen  
Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug  
verweigert habe.
3.5 
3.5.1 Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde,  
aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schrift -
stück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprü -
fung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und is t 
daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die  
vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlau -
ben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinlei -
tenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Fe -
bruar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767).  
Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzübersc hrei-
tenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliess -
lich nach dem Recht des Urteilsstaates ( FRIDOLIN WALTHER, in: Kom-
mentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.],  
2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). D anach bestimmt sich namentlich,  
wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsa -
che der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben ( NAEGE-
LI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Fe -
bruar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767).
3.5.2 Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem  
anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist,  
hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach  
den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder  
Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausge -
staltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden Zustellurkun -
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de ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen ( NAEGE-
LI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei  
einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu  
prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Öster -
reich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März  
1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es  
kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsge -
richt erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz  
bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 
aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, son -
dern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und  
ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers  
darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwend -
baren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Ju -
ni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, 
dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das ver -
fahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er  
auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck  
in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4).
3.5.3 Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der  
Vollstreckbarkeit von Amtes  wegen zu prüfen. Es hat sich dabei je-
doch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von  
einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen  
ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweige -
rungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung  
widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet,  
dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseiti -
gen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht  
im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens  
zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Ge -
suchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von  
Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen  
von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolg en (DANIEL STAE-
HELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Ober -
hammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen).  
Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe  kann 
ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch  
der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist ( LEUCH/MARBACH/KEL-
LERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,  
5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei
Zivilrechtspflege – 138 III 82 89
ist zu beachten, dass der Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Be -
schwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Be -
weismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für  
den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur  
Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor  
der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit  
den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehö -
renden Beweismitteln zu untermauern ( HOFMANN/KUNZ, in: Basler 
Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu Art. 43 LugÜ mit Hinweisen).  
Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 326  
Abs. 1 ZPO, welches der Prozessbeschleunigung dient  (ALEXANDER 
BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, 
N. 1 zu Art. 326 ZPO), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Da -
bei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur  
des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf  
den in Art. 326 Abs. 2  ZPO genannten Vorbehalt besonderer Ge -
setzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Aus -
nahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2  
BV und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Ge -
setzgeber mit der Einführung von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht beab -
sichtigt haben konnte.
3.6 Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debat -
te. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das de n Mahnbe-
scheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010  
eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen  
erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustel -
lung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerde -
gegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Er -
halt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht 
geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug  
Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl.  
E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung  
des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der  
Beschwerdeführerin vorgelegte Zus tellungsbescheinigung nich t ge-
nügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerde -
gegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbar -
keitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der  
Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den  
Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schrift-
stücks im Sinne von Art. 46 Nr . 2 aLugÜ überspannt und insoweit  
gegen Bundesrecht verstossen.