I. Die Klägerin baut Feuerwehrfahrzeuge in Deutschland. Die spanische
Beklagte vertreibt solche Fahrzeuge in Spanien. Die Klägerin verlangt
Kaufpreiszahlung für vier Fahrzeuge, bei denen sie im Rahmen einer
langjährigen Geschäftsbeziehung vier von der Beklagten gestellte neue
D.-LKWs zu Feuerwehrfahrzeugen aufgebaut hat. Der Transport erfolgte
jeweils durch eine Spedition, der die Klägerin die Fahrzeuge übergeben
hatte. Die Zahlungspflicht ist unstreitig, jedoch rechnet die Beklagte
mit Schadensersatzansprüchen auf, die daraus entstanden sein sollen,
dass die Klägerin ihre Alleinvertriebsrechte in Spanien verletzt habe.
Wegen dieser Ansprüche hat sie die Klägerin inzwischen auch in Spanien
verklagt. In erster Linie wendet sich die Beklagte im vorliegenden
Rechtsstreit gegen die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte.
1. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Eine
internationale Zuständigkeit bestehe nicht unter dem Gesichtspunkt des
Erfüllungsorts (Art. 5 Nr. 1a EuGVVO).
Vertragscharakteristische Leistung im Sinn dieser Norm sei die
Lieferpflicht der Klägerin, die nach der einschlägigen EuGH-
Rechtsprechung auch beim Versendungskauf am Bestimmungsort, also
am Sitz der Beklagten zu erfüllen sei. Einen Erfüllungsort in Deutschland
hätten die Parteien nicht vereinbart, weil die Beklagte mit der Klausel
„F.O.C.“ bestellt habe, während die Klägerin ihre Auftragsbestätigungen,
soweit solche erstellt bzw. übersandt wurden, mit der Klausel „ex works“
versehen habe. Die Beklagte habe die Lieferbedingungen der Klägerin
nicht gegenbestätigt, das bloße Schweigen sei nicht mit einer Annahme
gleichzusetzen. Trotzdem seien die Kaufverträge wirksam zustande
gekommen, weil der Dissens über die Transportverpflichtung gem. Art.
19 Abs. 3 CISG unwesentlich sei. Im Übrigen stelle unter den gegebenen
Umständen „ex works“ nur eine Kostentragungsklausel dar und keine
Vereinbarung über den Erfüllungsort.
Die internationale Zuständigkeit bestehe auch nicht aufgrund einer
Gerichtsstandsvereinbarung, weil die Schriftform nach Art. 23 Abs. 1a
EuGVVO nicht eingehalten sei. Die Liefer- und Zahlungsbedingungen
der Klägerin, die Entsprechendes vorsähen, seien von der Beklagten
nicht schriftlich bestätigt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
aber auch nicht vorher mündlich vereinbart worden. Eine generelle
Vereinbarung über die Einbeziehung der klägerischen AGB sei nicht
festzustellen, zumal die Klägerin in jedem Einzelfall um Gegenbestätigung
ihrer Auftragsbestätigungen gebeten habe. Aus diesem Grund ergebe sich
eine Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht aus den Gepflogenheiten der
Geschäftsbeziehung der Parteien (Art. 23 Abs. 1 lit. b EuGVVO). Der mit
Schriftsatz vom 27.09.2010 gehaltene Vortrag der Klägerin gebe keinen
Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Das Urteil wurde dem Klägervertreter am 14.10.2010 zugestellt
(Bl. 445). Die Berufung ging am 29.10.2010 (Bl. 444/445) ein, die
Berufungsbegründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am
10.12.2010 (Bl. 450).
2. Mit der Berufungsbegründung rügt die Klägerin zunächst, dass
ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 27.09.2010 zu Unrecht
zurückgewiesen worden sei. Sie habe über die mit diesem Schriftsatz
vorgelegten Dokumente aus dem Besitz der Beklagten nicht früher
verfügt. So habe die Beklagte im Rahmen ihrer Klage in Spanien jetzt erst
schriftliche Auftragsbestätigungen der Klägerin vorgelegt, die die Aussage
der Zeugin S. im hiesigen Rechtsstreit widerlegten, wonach die Klägerin
solche nie an die Beklagte übermittelt habe.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie vertritt weiter den Standpunkt, dass die Parteien
Vereinbarungen sowohl über den Erfüllungsort als auch über den
Gerichtsstand getroffen hätten.
So sei entsprechend der Aussage des Zeugen K. stets Ulm als Lieferort
vereinbart worden, indem die Klägerin der Beklagten dort die Fahrzeuge
zur Prüfung und Abholung zur Verfügung gestellt habe. Insoweit habe
das Landgericht dessen Aussage nicht richtig gewürdigt. Dagegen
stelle die von der Beklagten verwendete Handelsklausel „F.O.C.“ keinen
Incoterm dar und habe keinen nachvollziehbaren Inhalt. Auch die
Kommunikation per e-Mail (e-Mail K. vom 26.06.2008, Anl. K 19; e-Mail
vom 25.03.2008, Anl. 2 zur Berufungsbegründung) bestätige (teilweise)
eine Erfüllungsortvereinbarung. Eine solche liege weiter darin, dass die
Beklagte auf die klägerischen Auftragsbestätigungen, die einen Hinweis
darauf enthalten hätten, dass Schweigen als Zustimmung gelte, nicht
reagiert habe. Zum selben Ergebnis führe die Anwendung von Art. 19
Abs. 2 CISG, weil der Zusatz „ex works“ keine wesentliche Änderung
gegenüber der Bestellung sei.
Maßgeblich seien allein die bis zum Zeitpunkt der Auftragsbestätigungen
getroffenen Vereinbarungen. Entgegen der Feststellung des Landgerichts
und entgegen dem Beklagtenvorbringen seien die Lieferverträge nicht erst
mit Entgegennahme der Fahrzeuge zustande gekommen seien, sondern
bereits durch die Kommunikation zuvor. Mit der Übergabe der Fahrzeuge
an die Spedition habe die Klägerin alle Verpflichtungen erfüllt gehabt. Aus
diesem Grund habe die Beklagte jahrelang bei früheren Geschäften bis
auf wenige Sonderfälle auch die Transportkosten getragen. Auch insofern
habe das Landgericht die Aussage des Zeugen K. nicht richtig gewürdigt.
Weiter bleibt die Klägerin bei ihrer Auffassung, neben einer
Vereinbarung über den Erfüllungsort hätten die Parteien auch eine
Gerichtsstandsvereinbarung im Sinn von Art. 23 EuGVVO getroffen,
weil entsprechende mündliche Vereinbarungen schriftlich bestätigt
worden seien. Das Landgericht habe zu Unrecht eine mündliche Einigung
vermisst. Jedenfalls konkludent sei seit 1994 vereinbart gewesen, dass
die Verkaufs- und Lieferbedingungen der I. GmbH Bestandteil jeden
Vertrags seien. Das zeige auch die Tatsache, dass eine von der Beklagten
gegengezeichnete Auftragsbestätigung – von einem früheren Geschäft
– habe vorgelegt werden können. Eine solche Einbeziehung habe den
Gepflogenheiten der Parteien entsprochen und sei nach der Aussage
des Zeugen K. im Januar 2008 sogar ausdrücklich erfolgt. Abwegig sei
es, der Klägerin zu unterstellen, sie habe aus Unsicherheit über die
Vertragslage um Gegenbestätigung ihrer Auftragsbestätigung gebeten.
Die Gegenbestätigung sei primär zur Kontrolle der jeweils vereinbarten,
nicht immer gleichen technischen Ausstattung der Fahrzeuge erbeten
worden.
Schließlich hätte das Landgericht nach Auffassung der Klägerin eine
Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund entsprechender Gepflogenheiten
der Parteien annehmen müssen (Art. 23 Abs. 1 lit. b EuGVVO), weil in den
ständig mit den Auftragsbestätigungen und den Rechnungen übersandten
Geschäftsbedingungen eine Gerichtsstandsklausel enthalten gewesen sei
und die Klägerin immer zum Ausdruck gebracht hätte, dass diese Basis
der Vertragsbeziehung sein sollten.
Dass die Klägerin die Fahrzeuge dem Transporteur übergeben habe,
stehe den obigen Rechtstatsachen nicht entgegen, weil das Landgericht
nicht zur Kenntnis genommen habe, dass sie, die Klägerin, nach dem
Willen beider Streitparteien nicht Versenderin der Fahrzeuge im Sinn des
Transportrechts habe sein sollen.
3. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil als richtig, auch
soweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltener Vortrag
zurückgewiesen worden sei. Die Kopie der Schadensersatzklage in
Spanien habe der Klägerin schon vor dem zweiten Verhandlungstermin
beim Landgericht vorgelegen. Die nachgereichten Unterlagen stammten
ohnehin aus dem eigenen Besitz der Klägerin. Die Einreichung neuer
Unterlagen sei vom Schriftsatzrecht der Klägerin nicht gedeckt gewesen.
Die nachgereichten Auftragsbestätigungen belegten ohnehin keine
generelle Einbeziehungsvereinbarung für die Geschäftsbedingungen
der Klägerin, weil die Klägerin für jeden Einzelvorgang eine
Gegenbestätigung erbeten (und im Übrigen nicht erhalten) habe. Zudem
sei unklar geblieben, welche Geschäftsbedingungen der Klägerin, die
unterschiedliche Bezeichnungen trügen – z.T. „General Termins and
Conditions for the Sale of Brand-New Vehicles“, z.T. „General Terms
and Conditions für the Sale of New Fire Fighting Vehicles and Trailers
– New Vehicles Conditions of Sale / Fire Fighting Vehicles“ –, hätten
einbezogen werden sollen. Folglich könne von einer Vereinbarung
über den Erfüllungsort kraft Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht
ausgegangen werden. Das zeige sich auch daran, dass der Transport
der Fahrzeuge nach Spanien Sache der Klägerin gewesen sei. Ebenso
unterstreiche dies die in den Aufträgen der Beklagten aufgenommene
„F.O.C.“-Klausel, die ohne weiteres als „kostenfrei“ zu verstehen sei.
Eine Geschäftspraxis, dass „ex works Ulm“ geliefert werde, habe sich
nicht herausgebildet und sei auch nicht vereinbart worden, jedenfalls
nicht im Sinn einer Festlegung des Erfüllungsorts. Deswegen sei die
Klägerin gegenüber dem Spediteur als Versender aufgetreten und habe
– nicht anders als in früheren Fällen – für die noch nicht bezahlten
Transportkosten aufzukommen.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung habe das Landgericht zu Recht
nicht angenommen, weil eine diesbezügliche schriftliche oder
mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung nicht dargelegt
sei. Eine etwaige Absprache zwischen dem Zeugen K. und seinem
Gesprächspartner N. aus dem Januar 2008 gelte nicht für spätere
Aufträge. Eine einzige schriftliche Gegenbestätigung zu einer
klägerischen Auftragsbestätigung bei einem anderen Vertrag (die
eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten hatte) reiche in 17 Jahren
der Zusammenarbeit nicht einmal, ein Indiz für eine solche Abrede
annehmen zu können. Eine längere Geschäftsbeziehung stelle noch keine
Geschäftsgepflogenheit dar.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und das
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2011 Bezug genommen.
Die Parteien haben danach in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht weiter
vorgetragen.
II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung
der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat richtig entschieden.
1. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung liegt nicht vor.
Grundsätzlich verlangt Art. 23 Abs. 1 EuGVVO zweierlei: eine inhaltliche
Einigung auf einen Gerichtsstand und die Einhaltung einer bestimmten
Form. Nur in der zweiten Komponente unterscheiden sich die Varianten
des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO (BGH, U. v. 06.07.2004, X ZR 171/02,
NJW-RR 2005, 150, 152; Geimer/Schütze, Art. 23 Rn. 101, 115,
118a). Als Formen stehen die vom Landgericht erörterten Varianten zur
Verfügung, nämlich beiderseitige Unterzeichnung („Vollschriftlichkeit“),
formlose Einigung mit nachfolgender schriftlicher Bestätigung einer
Seite („Halbschriftlichkeit“) sowie – als Ersatz für eine Dokumentation
– eine entsprechende Gepflogenheit im Geschäftsverkehr zwischen den
Parteien. Diese Anforderungen erfüllen die Unterlagen, Absprachen und
Handhabungen der Parteien im vorliegenden Fall nicht.
a) Vollschriftlichkeit nach der ersten Variante kommt im Streitfall nicht in
Betracht.
Zwar bestimmen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
die Gerichte am Sitz der Klägerin als zuständig (Anl. K 1, Ziff. IX.1). Die
Beklagte hat die vier streitgegenständlichen Auftragsbestätigungen jedoch
nicht gegengezeichnet. Vielmehr existiert nur für einen einzigen früheren
Auftrag eine Gegenbestätigung zu einer Auftragsbestätigung (Anl. K 18).
Dieser Vertrag hat mit den vorliegenden Aufträgen nichts zu tun.
b) Hinsichtlich der zweiten Variante der halbschriftlichen Form spricht
viel dafür, dass die Beklagte laufend Auftragsbestätigungen erhalten hat,
auch wenn sie und die von ihr benannte Zeugin S. dies in Abrede gestellt
haben. Diese Auftragsbestätigungen nehmen Bezug auf Allgemeine
Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten zu
Gunsten der deutschen Gerichtsbarkeit.
Auch wenn hiervon zu Gunsten der Klägerin ausgegangen wird, reicht
dies für eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit.
b EuGVVO aber deshalb nicht aus, weil der schriftlichen Bestätigung
jeweils eine mündliche Vereinbarung hätte vorausgehen müssen.
Solche mündlichen Vereinbarungen sind weder konkret dargelegt
noch nachgewiesen. Der von der Klägerin benannte Zeuge K. gibt an,
ausdrückliche Gespräche über die Geltung der Geschäftsbedingungen bzw.
des Gerichtsstands Ulm habe es nie gegeben (Protokoll v. 07.09.2010,
S. 7, Bl. 321 der Akten). Die einmalige Diskussion im Januar 2008
zwischen dem Zeugen K. und seinem Ansprechpartner bei der Beklagten
N. hatte schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht den Inhalt,
dass vereinbart worden wäre, ab diesem Zeitpunkt hätten ständig die
Geschäftsbedingungen der Klägerin gelten sollen. Vielmehr ging es um
die ganz andere Frage, ob die Ausschreibungsbedingungen aus dem
Verhältnis der Beklagten zu den spanischen Endkäufern der Fahrzeuge
in die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien einbezogen werden
müssten, wozu es im Übrigen nie kam.
Die erforderliche ausdrückliche oder konkludente Einigung kann nicht
ersetzt werden durch laufend übersandte Auftragsbestätigungen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es für
die Schriftform nicht einmal aus, wenn die Partei, zu deren Lasten
die Gerichtsstandsvereinbarung geht, eine schriftliche Erklärung
unterzeichnet, nachdem sie vom Inhalt der Klausel Kenntnis erhalten
hat (BGH, Urteil vom 06.07.2004, X ZR 171/02, NJW-RR 2005, 150,
151). Ebenso hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich entschieden, dass
es grundsätzlich nicht reicht, wenn Gerichtsstandsvereinbarungen auf
Rechnungen oder Auftragsbestätigungen abgedruckt sind und laufend
übersandt werden (BGH, Urteil vom 25.02.2004, VIII ZR 119/03, NJW-RR
2004, 1292, 1293).
c) Aus ähnlichen Gründen scheitert eine Gerichtsstandsvereinbarung
nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. c) EuGVVO. Aus der Art und Weise, wie
die Parteien ihre Geschäfte miteinander abgewickelt haben, lässt
sich zwar möglicherweise die Gepflogenheit – also die tatsächliche
Übung – entnehmen, Auftragsbestätigungen zu übersenden. Das hat
nicht nur der Zeuge K. ausgesagt, sondern die Klägerin legt auch
Auftragsbestätigungen vor, die die Beklagte erhalten haben muss, weil
sie diese nämlich in den spanischen Schadensersatzprozess gegen die
Klägerin selbst eingeführt hat.
Der Zweck der Auftragsbestätigungen bestand allerdings hauptsächlich
darin, die Ausstattung der bestellten Fahrzeuge im Einzelnen
niederzulegen. Die erforderliche inhaltliche Einigung auf allgemeine
Geschäftsbedingungen kann darin noch nicht gesehen werden. Dies gilt
vor allem, weil mit der Übersendung der Auftragsbestätigungen noch nicht
feststeht, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen auch tatsächlich
„gelebt“ worden sind, was für die Annahme einer ständigen Gepflogenheit
aber erforderlich wäre.
Hinzu kommt, dass die Parteien in mehrerlei Hinsicht tatsächlich anders
verfahren sind als die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
vorgeben. So sehen etwa die Geschäftsbedingungen in Ziff. III Zahlung
bei Übergabe vor, während in Wirklichkeit die Fahrzeuge ohne Zahlung
übergeben und die Zahlungsfristen weit hinausgesetzt wurden, um
die Zulassung der Fahrzeuge in Spanien abzuwarten. Auch bei den
Transportkosten gibt es keine ständige Übung. Nach der Aussage des
Zeugen K. waren die Transportkosten Verhandlungsmasse und wurden
je nach Verhandlungssituation von der einen oder von der anderen Seite
getragen (näher zu den Transportkosten und dem letzten Klägervortrag
dazu siehe unten Ziff. II.2).
Gegen eine inhaltliche, formlose Einigung über einen Gerichtsstand
spricht ferner, dass die Parteien immer wieder Verhandlungen über den
Abschluss eines Vertragshändlervertrages geführt haben, die jedoch nie
zum Abschluss gekommen sind, weil die Beklagte die Vertragsentwürfe
der Klägerin nicht zu akzeptieren vermochte. Solange aber Parteien in
Verhandlungen über grundsätzliche Konditionen der Zusammenarbeit
stehen und bis zu einer generellen Einigung von Fall zu Fall individuell
verfahren, kann von einer inhaltlichen Einigung und einer ständigen
Gepflogenheit nicht ausgegangen werden.
Nicht zuletzt steht, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat,
auch entgegen, dass die Klägerin in ihren Auftragsbestätigungen
zwar auf ihre Geschäftsbedingungen verwiesen, aber gleichzeitig um
Gegenbestätigung gebeten hat. Das lässt sich zwar auch mit dem eigenen
Gegenargument der Klägerin erklären, dass es dabei in erster Linie darum
gegangen sei, die vielen technischen Daten zu bestätigen, die in den
Auftragsbestätigungen (im Gegensatz zur pauschalen Bestellung der
Beklagten) aufgelistet werden, es aber nicht Sinn und Zweck gewesen sei,
die immer gleichen Rahmenbedingungen der Einzelbestellung festzulegen.
Die verbleibende Unsicherheit geht jedoch zu Lasten der beweisbelasteten
Klägerin.
d) Auf die Frage, ob die als Anl. K 1 vorgelegten Geschäftsbedingungen
überhaupt diejenigen der Klägerin sind, nachdem sie anders bezeichnet
sind als die in Anl. K 3 in Bezug genommen Bedingungen, kommt es nach
dem Vorstehenden nicht an.
2. Mit überzeugenden Gründen und im Ergebnis zu Recht hat das
Landgericht verneint, dass eine Erfüllungsortvereinbarung im Sinn von
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zur internationalen Zuständigkeit der deutschen
Gerichte führt. Eine solche wäre gegenüber der Anknüpfung an die im
Verordnungstext geregelten Tatbestände vorrangig, wie sich aus dem
Wortlaut ergibt (s. auch Geimer/Schütze, Eur. Zivilverfahrensrecht, 3.
Aufl., Art. 5 Rn. 92, 124).
a) Der Zeuge K. hat im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem
Landgericht angegeben, als „Lieferklausel“ sei jeweils „ab Werk (ex
works)“ vereinbart worden, was bedeute, dass die Gefahr übergehe,
sobald das Fahrzeug das Werk verlasse (Protokoll v. 07.09.2010,
dort S. 7, Bl. 321). Hintergrund sei gewesen, dass die Beklagte
die Fahrzeuge im Werk bereitgestellt habe, damit sie dort von den
Mitarbeitern der Beklagten hätten besichtigt werden können, ehe sie
abtransportiert wurden. Dabei kann es sich um eine Art Vorabnahme
(bzw. -entgegennahme) gehandelt haben, um etwaigen Mängeln oder
Änderungswünschen ohne großen Aufwand Rechnung tragen zu können.
Mehr spricht aber dafür, dass dieser Prüfungstermin die Schnittstelle der
beiderseitigen Pflichten und der Gefahrtragung darstellen sollte. Dieser
Sachverhalt ist aber Geschichte. Denn der Zeuge hat auch berichtet, dass
diese Praxis Ende 2006 aufgegeben worden sei, weil die Beklagte Zeit und
Geld sparen wollte. Seit dieser Zeit seien die Fahrzeuge ohne weiteres
nach Spanien transportiert worden, wobei die Beklagte das Lieferziel
– entweder ihre eigene Anschrift oder gleich die des Endabnehmers
– jeweils vorgegeben habe. Von einer Bereitstellung zur Prüfung und
Abholung kann unter solchen Bedingungen jedoch nicht mehr gesprochen
werden. Dass die Parteien dieser geänderten Handhabung in ihren
Dokumenten nicht durch entsprechende Anpassungen Rechnung getragen
haben und die Klägerin ihre Auftragsbestätigungen mit dem Zusatz
„ex works“ versah (bzw. ihre Rechnungen mit dem Vermerk „Method
of disp. Customer collection, ready for deliver …“), unterstreicht das
Gesamtbild der Vertragsabwicklung, wie sie sich dem Senat darstellt,
dass Dokumente und tatsächliche Vertragsabwicklung letztlich teilweise
voneinander unabhängig waren. Die „Bereitstellung zur Prüfung und
Abholung“ steht daher buchstäblich auf dem Papier und gibt für eine
Erfüllungsortvereinbarung nichts her, wenn diese nicht gelebt worden ist.
Im Übrigen war auch bei der früheren Handhabung nicht ohne Weiteres
von einer Holschuld auszugehen. Die Beklagte hat nämlich auch seinerzeit
die Fahrzeuge nicht mitgenommen; diese sind vielmehr nach Besichtigung
per Spedition nach Spanien geliefert worden.
b) Abgesehen davon sprechen auch die schriftlichen Unterlagen
gegen eine Erfüllungsortvereinbarung. Während die Klägerin in den
Auftragsbestätigungen durch die Klausel „ex works“ zum Ausdruck
brachte, dass sie ab Werktor für die Ware nicht mehr verantwortlich
sein wollte, verwendete die Beklagte in den Aufträgen ständig die
Klausel „F.O.C.“. Die im Rechtsstreit aufgestellte Behauptung der
Klägerin, wonach „F.O.C.“ keinen nachvollziehbaren Inhalt habe und
der „ex works“-Klausel nicht widerspreche, trifft nicht zu. Zwar gehört
„F.O.C.“ nicht zu den Incoterms, ist also keine Handelsklausel mit
fest definiertem Inhalt, aber sie ist durchaus gebräuchlich (vgl. etwa
Gabler Wirtschaftslexikon, 17. Aufl., „FOC“, online unter http: //
wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/foc.html) und bedeutet „free of
charge“, d.h. Ablehnung jeder Kostentragung. Auch wenn die exakte
Bedeutung teilweise variieren mag, kann sie in dem hier in Rede
stehenden Zusammenhang mit dem Transport der Feuerwehrfahrzeuge
(vgl. Anl. K 2: „Carrier/Transportista: F.O.C.“) nicht anders verstehen
werden als vom Landgericht angenommen, nämlich dass die Beklagte
keine Transportkosten übernehmen wollte, zumal die Klausel im Formular
unter der Rubrik „Transport“ angefügt wird.
c) Soweit im e-Mail-Verkehr (Anl. K 19, e-Mail vom 26.06.2008, e-Mail
vom 25.03.2008, Anl. 2 zur Berufungsbegründung) Geschäftsbedingungen
angehängt wurden, folgt daraus ebenfalls keine Erfüllungsortvereinbarung
für die hier gegenständlichen Lieferungen. Die Klägerin hat dadurch
nur im Einzelfall ihre AGB einseitig bekannt gegeben. Soweit der Zeuge
K. in der als Anl. K 19 eingereichten e-Mail bei der Preisangabe die
Klausel „ex works Ulm“ verwendet, wiederholt er nur den Inhalt der
Auftragsbestätigungen, für die das oben Ausgeführte gilt.
d) Für eine Erfüllungsortvereinbarung reicht es auch nicht aus, dass
die Beklagte auf die Auftragsbestätigungen der Klägerin geschwiegen
hat. Dadurch hat sie nicht etwa die Klausel „ex works“ akzeptiert. Was
Inhalt einer Erfüllungsortvereinbarung wird, bestimmt sich nach den
allgemeinen Regeln des anwendbaren Sachrechts. Nach dem letzten
Sachstand der Berufungsverhandlung war das zur Herstellung der
Feuerwehrfahrzeuge benötigte Material hautsächlich von der Klägerin
zu beschaffen und die Beklagte hatte nur die wertmäßig weit niedriger
liegenden „nackten“ LKWs zu stellen. Nach Klägervortrag haben die von
der Beklagten angelieferten D. einen Wert von rund 85.000,– EUR je
Stück, während die von der Klägerin gelieferten Aufbauten – je nach
Ausstattung – mehr als 300.000, bzw. mehr als 400.000,– EUR je
Fahrzeug ausmachen. Demnach handelt es sich bei den Verträgen der
Parteien um Werklieferverträge, auf die national nach Art. 1, 3 CISG
das UN-Kaufrecht anzuwenden ist (Staudinger/Magnus, BGB (2005),
Art. 3 CISG Rn. 14). Schweigen oder Untätigkeit bedeutet nach Art. 18
Abs. 1 S. 2 CISG jedoch ausdrücklich keine Annahme. Zwar könnte sich
nach Art. 18 Abs. 3 CISG ein konkludenter Vertragsschluss auch aus den
„Gepflogenheiten und Gebräuchen“ ergeben. Gepflogenheit der Parteien
war es aber gerade nicht, die ständig verwendete „ex works“-Klausel
hinzunehmen, sondern die Beklagte bestellte gleichwohl ständig mit der
Klausel „F.O.C.“.
e) Das Argument der Klägerin, der Zusatz „ex works“ stelle keine
wesentliche Änderung gegenüber der Bestellung dar, weshalb der Vertrag
gem. Art. 19 Abs. 2 CISG mit diesem Inhalt zustande gekommen sei, trifft
wegen Art. 19 Abs. 3 CISG nicht zu. Wenn man, wie die Klägerin es tun
will, in dieser Klausel eine Vereinbarung über den Lieferort/Erfüllungsort
sähe und nicht bloß eine Kostentragungsklausel, wäre diese Abweichung
nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 19 Abs. 3 CISG erheblich und
würde verhindern, dass die Klausel der Klägerin stillschweigend zum
Vertragsinhalt wird.
f) Eine Vereinbarung der Parteien darüber, wo die Leistungspflichten der
Klägerin enden, lässt sich entgegen der Behauptung der Klägerin nicht
feststellen. Dabei sind die strittigen Absprachen über die Transportkosten
ein wichtiges Indiz. Diese sollen dem klägerischen Zeugen K. zufolge
„in der Regel“ von der Beklagten zu tragen gewesen sein, wobei es
bis zu 50 % Ausnahmen gegeben haben soll, weil die Transportkosten
als Verhandlungsmasse im Rahmen der Preisverhandlungen genutzt
worden seien. Selbst wenn man insoweit die anderslautende Angaben
der Zeugin S., Mitarbeiterin der Beklagten, und des Geschäftsführers der
Beklagten außer Betracht lässt, wonach die Beklagte nie den Transport
von Neufahrzeugen bezahlt habe, und wenn man die Angaben des
Zeugen R., Mitarbeiter der Spedition, nicht stark gewichtet, der keinen
Einblick in die Interna der Parteien und die zwischen ihnen bestehenden
Abmachungen hatte, ist damit eine laufende Transportkostenübernahme
durch die Beklagte nicht bewiesen.
Der von Klägerseite dazu nach Schluss der Berufungsverhandlung
nachgeschobene Vortrag im Schriftsatz vom 11.04.2011 gibt keinen
Anlass für eine andere Beurteilung oder für eine Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung. Abgesehen davon, dass die Klägerin sich kein
Schriftsatzrecht für ergänzenden Vortrag hat einräumen lassen und die
vorläufigen Angaben ohne Substanz sind, scheinen die Nachforschungen
ihre früheren Behauptungen nicht zu stützen, wenn nur noch die Rede
davon ist, die Beklagte habe teilweise die Transportkosten getragen. Weil
die Vereinbarung über die Übernahme der Transportkosten Gegenstand
der eigenen Wahrnehmung der Klägerin ist, hätte sie konkrete Angaben
dazu auch bereits viel früher machen können und müssen, wenn sie
insoweit wesentlichen Tatsachenstoff hätte liefern können oder wollen.
3. Nachdem von Vereinbarungen über Gerichtsstand bzw. Erfüllungsort
nicht auszugehen ist, richtet sich die Frage der internationalen
Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Danach sind die spanischen
Gerichte zuständig.
a) Die streitgegenständlichen Verträge sind als Kaufverträge im Sinne von
Art. 5 Nr. 1 b erster Spiegelstrich EuGVVO zu qualifizieren.
Sowohl der Begriff „Verkauf beweglicher Sachen“ als auch der Begriff
der Erbringung von „Dienstleistungen“ gemäß Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO
sind prozessrechtlich autonom, d.h. anhand der Zielsetzung und der
Systematik der EuGVVO zu ermitteln (BGH, Urteil v. 02.03.2006, IX ZR
15/05, NJW 2006, 1806, 1807; Musielak/Stadler, 8. Aufl., Art. 5 EuGVVO
Rn. 10). Zu Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO gehören sämtliche Kaufverträge über
bewegliche Sachen und ihre Unterformen, in der Regel auch die mit einer
Dienstleistung verbundenen Kaufverträge. Bei Werklieferungsverträgen
berühren Vorgaben des Auftraggebers zu Beschaffung, Verarbeitung und
Lieferung nicht die Einordnung als Kaufvertrag, es sei denn, der Besteller
hat einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung
notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung gestellt (EuGH, Urteil vom
25.02.2010, C-381/08, NJW 2010, 1059, 1060 – „Car Trim“; OLG
Karlsruhe, Urteil vom 12.6.2008, 19 U 5/08, OLGR Karlsruhe 2008,
724; Musielak/Stadler aaO, Rn. 9). Letzteres ist hier nicht der Fall, da
die fertigen Feuerwehrzeuge hauptsächlich auf den von der Klägerin
erbrachten Leistungen beruhen, wie oben bereits ausgeführt ist. Es
handelt sich vielmehr um typische Werklieferungsverträge, bei denen
der Verkäufer die Ware im Wesentlichen herzustellen und anschließend
zu liefern und zu übereignen hat. Auch bei wertender Betrachtung
überwiegt dabei die kaufvertragliche Komponente, nämlich die vereinbarte
Lieferung und Übereignung der fertigen Sache gegen Zahlung des
vereinbarten Kaufpreises. Die tätigkeitsbezogene Dienstleistung,
nämlich die Herstellung des Produkts, mag sie für die Klägerin auch zeit-
und kostenintensiv sein, tritt dahinter – anders als bei den typischen
Dienstleistungsverträgen wie Geschäftsbesorgungs-, Beratungs- und
Werkverträgen – zurück. Erst die Lieferungs- und Übereignungspflicht gibt
den Verträgen ihr typisches Gepräge.
b) Nach dem ersten Spiegelstrich von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ist damit
Erfüllungsort für alle aus den Verträgen folgenden Verpflichtungen
Spanien – auch für die Zahlungspflicht der Beklagten (vgl. BGH, Urteil
vom 23.06.2010, VIII ZR 135/08, NJW 2010, 3452, Tz. 19; Musielak/
Stadler aaO, Rn. 10).
Es kann offen bleiben, ob die Klägerin die Fahrzeuge nach Spanien
zu verbringen oder sie nur an den Transporteur zu übergeben hatte.
Denn der EuGH hat entschieden, dass auch beim Versendungskauf der
Erfüllungsort beim Käufer liegt, wenn dieser – wie hier – die Ware letztlich
an seinem Wohnsitz in Besitz nehmen sollte (EuGH v. 25.02.2010 aaO,
NJW 2010, 1059, 1061).
Anders wäre es nur, wenn die Parteien eine Holschuld vereinbart hätten.
Dafür spricht nach dem oben Gesagten jedoch nichts, nachdem in der Zeit
der streitgegenständlichen Verträge schon keine gemeinsamen Prüfungen
mehr im Werk der Klägerin in Deutschland durchgeführt wurden. Dass die
deutsche Spedition ausschließlich im Namen und im Auftrag der Beklagten
die Fahrzeuge bei der Klägerin abgeholt hätte, ist trotz der Aussage des
Zeugen R. nicht bewiesen, zumal die Kommunikation mit der Spedition
über die Klägerin lief.
4. Die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wirkt
sich auf die Zuständigkeitsfragen im Zusammenhang mit der Klage
nicht aus, denn sie ist nur Verteidigungsmittel. Art. 6 Nr. 3 EuGVVO ist
nicht anzuwenden, denn die Aufrechnung ist keine Widerklage (EuGH v.
13.7.1995, Rs. 341/93 – „Danvaern Production“; Kropholler, 8. Aufl., Art.
6 Rn. 43). Es kommt daher nicht darauf an, ob für einzelne Ansprüche der
Beklagten eine internationale Zuständigkeit im Inland bestünde.
as published in JURIS
cité d'après JURIS
zitiert nach JURIS