{T 0/2}
5A_367/2013
Urteil vom 26. September 2013
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Domenico  Acocella,
Beschwerdeführer,
gegen
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner  Caviezel,
Beschwerdegegner.
Definitive Rechtsöffnung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts  
Graubünden, Schuldbetreibungs- und Konkurskammer,  
vom 8. April 2013.Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
Besetzung
GegenstandVerfahrensbeteiligte
Sachverhalt:
A.
Am 12. November 2006 ereignete sich in Slowenien ein Unfall, in wel -
chen  X.________  und  A.________  verwickelt  waren.  Letzterer  
verstarb als Folge des Unfalles am 17. November 2006 im Spital in  
C.________ (Italien).
Y.________  ist  die  Ehefrau  und  Z.________  der  Sohn  des  
Verstorbenen.  Sie  leiteten  in  Italien  ein  Strafverfahren  gegen  
X.________ ein, wobei sie adhäsionsweise Zivilansprüche geltend  
machten. Mit Urteil vom 22. Juli 2009 sprach das Tribunale Ordinario  
di Trieste X.________ schuldig und verurteilte ihn im Zivilpunkt zur  
Zahlung einer provvisionale von €  70'000.-- für die Ehefrau und von  
€ 50'000.-- für den Sohn des Verstorbenen.
B.
Gestützt auf dieses Urteil leitete Z.________ gegen X.________ für  
Fr. 66'725.-- nebst 5  % Zins seit 22. Juli 2009 die Betreibung Nr. xxx 
des Betreibungsamtes B.________ ein.
Am 16. September 2010 verlangte er beim Bezirksgericht Plessur  
definitive Rechtsöffnung für Fr. 66'725.-- nebst 5 % Zins seit 22.  Juli 
2009. Das Verfahren wurde zufolge in Italien hängiger Rechtsmittel  
sistiert. Mit Urteil vom 16. Mai 2011 wies die Corte d'Appello di Trieste  
das Rechtsmittel gegen die erstinstanzlich verfügte provvisionale ab. 
Mit Urteil vom 14. März 2012 wies auch die Corte Suprema di Cassa -
zione das eingelegte Rechtsmittel ab. Darauf erteilte das Be zirks-
gericht Plessur am 21. November 2012 für Fr. 66'725.-- nebst Zins zu  
5 % seit 22. Juli 2009 definitive Rechtsöffnung.
Dagegen erhob X.________ Beschwerde, wobei er u.a. ein Urteil des  
Kreisgerichts Ljubljana vom 25. Oktober 2012 vorlegte, mit welchem  
der slowenische Versicherungsverband verpflichtet wurde, die Repara -
turkosten für den Wagen von X.________ zu vergüten. Mit Entscheid  
vom 8. April 2013 wies das Kantonsgericht von Graubünden die Be -
schwerde ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X.________ am 17. Mai 2013 eine Be -
schwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, der Entscheid  
sei aufzuheben und auf das Rechtsöffnungsgesuch sei nicht einzu -
treten, eventuell sei es abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 6.  Juni 
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2013 wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst  
wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsöffnungsent -
scheid, dessen Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 72 Abs. 2 lit.  a, 
Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Auf die recht -
zeitig eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Es geht um die inzidente Anerkennung eines italienischen Entscheides  
im Rahmen der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Unbestrittener-
massen ist gemäss den Übergangsvorschriften von Art. 63 revLugÜ  
noch das alte Lugano-Übereinkommen von 1988 (aLugÜ) anwendbar.  
Sodann wird nicht in Frage gestellt, dass es sich bei der provvisionale 
um einen vorsorglichen Entscheid handelt und dass der erstinstanz -
liche Entscheid nach italienischem Prozessrecht sofort vollstreckbar  
ist.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass eine vorfrageweise Vollstreck -
barerklärung im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens gegen das  
LugÜ als übergeordnetes Recht verstosse (dazu E. 3), dass die ein -
gereichten Übersetzungen der italienischen Entscheide unzurei chend 
seien und deshalb das Kantonsgericht ausser Stande gewesen sei,  
deren Inhalt und Tragweite mit Blick auf die ordre public-Widrigkeit zu 
überprüfen (dazu E. 4), dass diese ordre public-Widrigkeit darin be -
stehe, dass die Gegenseite gegen den Grundsatz von Treu und Glau -
ben verstossen und das italienische Strafgericht rechtsmiss bräuchlich 
für ihre Zwecke benutzt habe (dazu Ziff. 5), dass das italienische  
Gericht die relevanten Rechtsgrundlagen für seine Ent scheidung nicht 
genannt habe und es in der Hauptsache nicht zu ständig sei (dazu  
E. 6), dass unzulässig italienisches Strassenver kehrsrecht extraterri -
torial auf einen Unfall in Slowenien angewandt bzw. gegen den Grund -
satz "nulla poena sine lege" verstossen worden sei (dazu E. 7) und  
dass inzwischen ein rechtskräftiges slowenisches Urteil in der Haupt -
sache ergangen sei, welches dem vorsorglichen Entscheid der italieni -
schen Gerichte naturgemäss vorgehen müsse (dazu E. 8).
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3.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, ein vorfrageweises Exe -
quatur im Rahmen der Rechtsöffnung verstosse gegen das Lugano-
Übereinkommen. Er wirft dem Kantonsgericht vor, pauschal auf die  
Lehre und Rechtsprechung abgestellt statt sich mit seinen Vorbringen  
bzw. mit dem in seinen Augen verallgemeinerungs würdigen Argument  
von D. SCHWANDER, in: ZBJV 2010, S. 696 ff., aus einandergesetzt zu  
haben. Der vom Kantonsgericht zitierte BGE 135 III 324 besage  
einzig, dass ein separates Exequaturverfahren zur Ver fügung stehen 
müsse, nicht aber, dass dieses auch vorfrageweise möglich sei. Das  
Lugano-Übereinkommen sei ein geschlossenes System und in allen  
Vertragsstaaten einheitlich zu handhaben. Art. 26 Abs. 3 aLugÜ sehe  
(nur) die inzidente Anerkennung vor, was e contrario die vorfragewei-
se Vollstreckbarerklärung ausschliesse. Ebenso wenig könne auf den  
Text von Art. 32 Abs. 1 aLugÜ abgestellt werden, weil dieser gerade  
Anlass der Unvereinbarkeit der schweizerischen Lösung mit dem Lu -
gano-Konzept gewesen sei und deshalb nicht massgebend sein  
könne. Zulässig sei mithin einzig das separate einseitige Exequatur -
verfahren.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen und bieten keinen  
Anlass, von der in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre ste -
henden konstanten Rechtsprechung zum aLugÜ abzuweichen, wo -
nach der Rechtsöffnungsrichter das Exequatur inzident im Rahmen  
der definitiven Rechtsöffnung erteilen kann (BGE 125 III 386 E. 3a  
S. 387 f.; 5P.494/1997 vom 20. Februar 1998 E. 3; 5P.15/1998 vom  
10. März 1998 E. 3a; 5P.253/2001 vom 13. Sep tember 2001 E. 2a;  
5P.275/2002 vom 20. November 2002 E. 2.3; aus der jüngeren Recht -
sprechung: BGE 135 III 670 E. 1.3.2 S. 673; 5A_162/2009 vom  
15. Mai 2009 E. 6.1; 5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 E. 6.1). Weil die  
Art. 31 ff. aLugÜ ein einseitiges Exequaturver fahren verlangen und die  
Rechtsöffnung als zweiseitiges Verfahren den gewünschten Über -
raschungseffekt nicht bieten kann, hat das Bundesgericht – wie bereits 
in den Urteilen 5P.15/1998  vom 10. März 1998 sowie 5P.494/1997 vom  
20. Februar 1998 festge halten – in BGE 135 III 324 erneut klargestellt,  
dass nebst der inziden ten Vollstreckbarerklärung auch ein unabhängi -
ges und einseitiges Exe quaturverfahren im Sinn von Art. 31 ff. aLugÜ  
offen steht. Schliesslich wurde in BGE 135 III 670 E. 1.3.2 S. 673 und  
in den Urteilen 5A_162/2009 vom 15. Mai 2009 E. 6.1 sowie  
5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 E. 6.1 ausdrücklich wiederholt, dass  
beide Möglichkeiten gleichwertig nebeneinander bestehen.
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Was unter dem revLugÜ gilt, ist – wie das Kantonsgericht zutreffend  
festgehalten hat – nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.  
Relevant ist vorliegend einzig, dass sich aus einzelnen Meinungs -
äusserungen (der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf  
D. SCHWANDER, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung  
des revidierten Lugano-Übereinkommens, in: ZBJV 2010, S.  696 ff.) 
zum revLugÜ nicht ableiten lässt, dass das vorfrageweise Exequatur  
in der Rechtsöffnung für das aLugÜ unstatthaft gewesen wäre. Eben -
so wenig bieten die Ausführungen von HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kom-
mentar, N. 291 ff. zu Art. 38 revLugÜ, Anlass, für das aLugÜ, soweit  
dieses übergangsrechtlich noch Anwendung findet, von der ge festig-
ten Praxis nachträglich abzuweichen.
4.
Der Beschwerdeführer moniert weiter, dass die für die italienischen  
Urteile aller Instanzen eingereichten Übersetzungen ungenügend sei -
en, was auch vom Kantonsgericht anerkannt worden sei. Massgebend  
könne aber nicht sein, ob er (der Beschwerdeführer) die Urteile trotz -
dem verstanden habe, sondern ob das Kantonsgericht den Inhalt und  
die Tragweite der Entscheide habe erkennen können. Das sei nicht  
der Fall, ansonsten es nicht zu derart unhaltbaren Schlüssen gekom -
men wäre.
In der Tat hat das Kantonsgericht festgehalten, dass die Qualität der  
Übersetzungen nicht über jeden Zweifel erhaben sei. Es hat aber zum  
einen darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer offenbar ohne  
weiteres in der Lage war, in Italien das erstinstanzliche und auch die  
Rechtsmittelverfahren zu führen; dies wird vor Bundesgericht nicht in  
Frage gestellt. Sodann hat das Kantonsgericht festgehalten, dass  
gemäss  dem  Sprachengesetz  des  Kantons  Graubünden  (SpG,  
BR 492.100) alle Amtssprachen, wozu auch das Italienische gehört,  
gleichwertig seien, was für sämtliche Verfahrensschritte gelte, und  
dass die Parteien jeweils die Wahl hätten, in welcher Amtssprache sie  
gerichtliche Eingaben machen würden.
Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Urteils, welche  
detailliert auf den Inhalt der italienischen Entscheide eingeht, ohne  
weiteres ergibt, war das Kantonsgericht als oberstes Gericht eines  
dreisprachigen Kantons in der Lage – was im Übrigen auch für das  
Bundesgericht gilt  –, den Inhalt der italienischen Entscheide ohne  
Einschränkungen zu erfassen. Dies lässt sich nicht damit in Frage  
stellen, dass das Kantonsgericht nicht dem Standpunkt des Be schwer-
deführers gefolgt ist. Wenn dieser zum Beweis für seine These auf das  
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inhaltlich zu einem anderen Schluss kommende slowenische Urteil  
verweist, so überspielt er den Umstand, dass das Kantonsgericht  
ebenfalls auf die Diskrepanz zwischen den Urteilen hingewiesen hat,  
es diese aber nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüfen durfte  
(Art. 29 aLugÜ).
5.
Sodann erhebt der Beschwerdeführer unter dem Titel des ordre public 
verschiedene Einwendungen. Unter anderem wirft er der Gegenseite  
treuwidriges Verhalten vor.
A.________ starb an den Folgen des Unfalles, welcher sich in  
Slowenien ereignet hatte, in einem Spital in C.________ (Italien). Er  
war italienischer Staatsbürger, ebenso seine hinterbliebene Ehefrau  
und sein Sohn. Angesichts dieser Anknüpfungspunkte lässt sich nicht  
sagen, dass die Einleitung eines Strafverfahrens in Italien und die ad -
häsionsweise Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen  
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen hätte bzw. das ita -
lienische Strafgericht geradezu rechtsmissbräuchlich benutzt worden  
wäre. Jedenfalls begründet die Auffassung des Kantons gerichts, das 
italienische Urteil erweise sich angesichts der konkreten Umstände  
nicht als ordre public-widrig, keine Verletzung von Art. 27 Ziff. 1 aLugÜ.  
Daran ändert auch der Hinweis in der Beschwerde nichts, wonach der  
italienische Untersuchungsrichter das Verfahren habe einstellen wol -
len und dieses erst auf Einsprache der Hinter bliebenen hin fortgeführt  
worden sei.
6.
Ebenso wenig ist dem Einwand des Beschwerdeführers zu folgen,  
wonach das italienische Gericht in der Hauptsache nicht zuständig  
gewesen sei.
Das italienische Strafrecht kennt im Rahmen des Territorialitäts prin-
zips eine Anknüpfung am Erfolgsort – vorliegend Eintritt des Todes  – 
als Alternative zum Tatort, indem Art. 6 CPit (Codice penale italiano)  
festhält: Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito  
secondo la legge italiana. Il reato si considera commesso nel territorio  
dello Stato, quando l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi  
avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la  
conseguenza dell'azione od omissione . Für adhäsionsweise geltend  
gemachte Schadenersatzansprüche sieht Art. 5 Ziff. 4 aLugÜ aus -
drücklich einen Gerichtsstand vor, soweit das Strafgericht hierfür nach  
seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann. Dies war  
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vorliegend der Fall: Art. 185 CPit sieht eine zivilrechtliche Schaden er-
satzpflicht des Täters vor, indem er bestimmt: Ogni reato obbliga alle  
restituzioni a norma delle leggi civili. Ogni reato, che abbia cagionato  
un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il  
colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispon -
dere per il fatto di lui. Diese Ansprüche können nach italienischem  
Strafprozessrecht  adhäsionsweise  im  Strafverfahren  durchgesetzt  
werden, indem Art. 74 CPPit (Codice di Procedura penale italiano)  
vorsieht: L'azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del  
danno di cui all'articolo 185 del codice penale può essere esercitata  
nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno  
ovvero dai suoi successori universali, nei confronti dell'imputato e del  
responsabile civile.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann es sodann  
weder gegen den ordre public verstossen noch willkürlich sein, wenn  
das italienische Gericht in seinem Urteil Art. 5 Ziff. 4 aLugÜ nicht er -
wähnt hat, musste es sich doch nicht darum kümmern, ob und in wie-
fern sein Entscheid im Ausland, zumal ausserhalb des EU-Raumes,  
vollstreckbar sei.
7.
Weiter behauptet der Beschwerdeführer, dass im italienischen Urteil in  
gegen den ordre public verstossender Weise italienisches Strassen -
verkehrsrecht auf einen in Slowenien geschehenen Unfall angewandt  
worden sei. Dies zeige sich darin, dass das slowenische Urteil zu ganz  
anderen Ergebnissen gekommen sei. Wenn er sich aber nach slowe -
nischem Strassenverkehrsrecht absolut korrekt verhalten habe, sei es  
unstatthaft bzw. verstosse es gegen den Grundsatz nulla poena sine 
lege, dass er in Italien zu einer Geldleistung verurteilt worden sei.
Das italienische Gericht ging von einer fahrlässigen Tötung aus ( omi-
cidio colposo, Art. 589 CPit) und warf dem Beschwerdeführer vor, sich  
als Führer seines PKW unvorsichtig verhalten zu haben. Es ver wies 
dabei auf Art. 141 Abs. 2 des italienischen Strassenverkehrs gesetzes 
(Codice della strada), welcher lautet: Il conducente deve sempre con -
servare il controllo del proprio veicolo ed essere in grado di compiere  
tutte le manovre necessarie in condizione di sicurezza, specialmente  
l'arresto tempestivo del veicolo entro i limiti del suo campo di visibilità  
e dinanzi a qualsiasi ostacolo prevedibile.  Das Kantonsgericht hat für  
das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass auch das slowenische  
Urteil einen entsprechenden Artikel im slowenischen Strassenver -
kehrsrecht zitiere, nämlich Art. 30 des slowenischen Gesetzes über  
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die Sicherheit im Strassenverkehr. Es handelt sich beim Grundsatz,  
dass das Fahrzeug jederzeit zu beherrschen ist, denn auch um eine  
Konkretisierung des allgemeinen Gefahrensatzes im Strassenver -
kehrsrecht, welcher, wie sich das Kantonsgericht ausdrückt, "im  
allgemeinen Rechtsempfinden beheimatet ist und daher nicht als  
landesspezifische Strafnorm erscheint", sondern universelle Gültigkeit  
beanspruchen kann. So finden sich entsprechende Normen, um einige  
Beispiele zu nennen, auch in der Schweiz (Art. 31 f. SVG) und den  
umliegenden Ländern (Deutschland: § 1 und § 3 Abs. 1 StVO; Frank -
reich:  Art. R412-6 und R413-17 Code de la route ;  Österreich: § 3 
Abs. 1 und § 20 Abs. 1 StVO). Vor diesem Hintergrund ist kein Ver -
stoss gegen den ordre public ersichtlich, wenn das italienische Gericht  
zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer habe sich wegen  
Nichtbeherrschens des Fahrzeuges einer fahrlässigen Tötung schuldig  
gemacht.
Eine andere Frage ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich sein Fahr -
zeug nicht beherrscht bzw. Sorgfaltspflichten verletzt hat. Diesbezüg -
lich kommen das italienische und das slowenische Gericht zu anderen  
Schlüssen. Dabei geht es freilich um den Urteilsinhalt; gemäss Art.  29 
aLugÜ darf das ausländische Urteil aber in der Sache selbst gerade  
nicht überprüft werden (Verbot der révision au fond, welche insbe-
sondere die Ermittlung des Sachverhaltes und die Be weiswürdigung 
beschlägt, vgl. Urteil 5P.304/2002 vom 22. November 2002 E.  3.2, 
nicht publ. in: BGE 129 I 110).
8.
Wie auch der Beschwerdeführer einräumt, hat das Kantonsgericht in  
Bezug auf das slowenische Urteil festgehalten, dass dieses nicht zwi -
schen den gleichen Parteien, sondern zwischen dem Beschwerde füh-
rer und dem slowenischen Versicherungsverband ergangen ist. Es hat  
mit dem Argument, dass aufgrund der zeitlichen Priorität ohnehin der  
italienische Entscheid vorgehe, offen gelassen, ob das slowenische  
Urteil im Sinn einer Interessenidentität überhaupt als identisch mit je -
nem des italienischen Verfahrens angesehen werden könnte.
Vor Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer erneut vor, mass ge-
bend sei vorliegend nicht der Zeitpunkt der Urteilsfällung, sondern viel -
mehr, dass inzwischen ein rechtskräftiges slowenisches Urteil in der  
Hauptsache ergangen sei. Ein Urteil in der Hauptsache müsse einem  
vorsorglichen Entscheid naturgemäss vorgehen, da eine vor sorgliche 
Massnahme  definitionsgemäss  nur  bis  zum  Erlass  des  Endent -
scheides Bestand haben könne.
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Diese Argumentation geht insofern an der Sache vorbei, als die italie -
nische vorsorgliche Massnahme nicht an das slowenische, sondern an  
das noch ausstehende Endurteil im italienischen Verfahren geknüpft  
ist. Die provvisionale, für welche vorliegend das Exequatur beantragt  
wird, ist somit nicht aufgrund des slowenischen Urteils gegenstandslos  
geworden.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist deshalb die kan -
tonsgerichtliche Erwägung topisch, wonach ausschlaggebend sei, ob  
es sich bei der vorsorglichen Massnahme, für welche vorliegend das  
Exequatur verlangt wird, um einen Entscheid im Sinn von Art.  27 
Ziff. 5 LugÜ handle. Dass es sich, wie das Kantonsgericht ein gehend 
begründete, um einen solchen Entscheid handelt, bestreitet der Be -
schwerdeführer nicht; im Gegenteil anerkennt er dies sogar ausdrück -
lich (Beschwerde S. 18). Entsprechend hat das Kantons gericht mit 
seiner Erwägung, der italienische Entscheid des Tribunale Ordinario di  
Trieste vom 22. Juli 2009 gehe demjenigen des Kreis gerichts Ljubljana 
vom 25. Oktober 2012 vor, nicht gegen Art. 27 Ziff. 5 LugÜ ver -
stossen. Insofern muss auch vorliegend nicht entschieden werden, ob  
das slowenische Urteil überhaupt den identischen Streit gegenstand 
beschlägt.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist,  
soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensaus -
gang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen  
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Gegenpartei ist nicht entschädigungs be-
rechtigt; im Zusammenhang mit der aufschiebenden Wirkung wurde  
nicht in ihrem Sinn entschieden und in der Sache selbst wurde keine  
Vernehmlassung eingeholt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer  
auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Graubünden,  
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts 
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
von Werdt Möckli
Seite 10