Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hält die Klagen gegen die Beklagten zu 2 bis 4
für nicht zulässig, weil die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte nicht gegeben sei. Die Klagen seien – ihre Zulässigkeit unterstellt
– aber auch unbegründet.
1. Für die Klage gegen die Beklagte zu 2 könne sich die Klägerin nicht auf
einen deliktischen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano
am 16. September 1988 (LugÜ I) berufen. Dieser Gerichtsstand setze
voraus, dass das schädigende Ereignis in Deutschland eingetreten
sei oder dort einzutreten drohe. Bei Abschluss des Vertrags mit der
Beklagten zu 2 habe sich das angeblich geschädigte Vermögen jedoch
bereits bei der Beklagten zu 4 in der Schweiz befunden. Jedenfalls aber
sei der deliktische Gerichtsstand wirksam derogiert. Der Wirksamkeit
der zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung
stehe das Derogationsverbot in Verbrauchersachen gemäß Art. 15
LugÜ I nicht entgegen. Dem Vertragsschluss sei keine Werbung und
kein ausdrückliches Angebot im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I
vorausgegangen. Die Zusendung des Vertragsformulars sei lediglich
als Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsangebots anzusehen, was
für die Annahme von Werbemaßnahmen im Sinne der genannten
Bestimmung nicht genüge. Dies gelte erst recht vor dem Hintergrund,
dass der Vermögensberater der Klägerin, der ihrem Lager zuzurechnen
sei, aktiv nach einem neuen Vermögensverwalter gesucht und sich zu
diesem Zweck an die Beklagte zu 2 gewandt habe. Jedenfalls aber gelte
das Derogationsverbot des Art. 15 LugÜ I nicht für die auf deliktische
Anspruchsgrundlagen gestützte Klage gegen die Beklagte zu 2.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2 sei auch unbegründet. Die Klägerin
habe nicht schlüssig vorgetragen, weshalb die Beklagte zu 2 für eine vor
ihrem Eintreten getroffene Anlageentscheidung haften solle.
2. Für die Klage gegen die Beklagte zu 3 sei die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte ebenfalls nicht gegeben. Der
deliktische Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 LugÜ I komme nicht in Betracht,
da der Schadensort in der Schweiz gelegen sei. Die Klage wäre auch
unbegründet. Die Beklagte zu 3 habe einer Erlaubnis nach § 32 KWG nicht
bedurft, da sie keine Tätigkeit in Deutschland entfaltet habe. Für etwaige
Prospekthaftungsansprüche, die als vertragliche Ansprüche anzusehen
seien, fehle ein deutscher Gerichtsstand, weil der Vermögensberater
der Klägerin in die Schweiz gereist sei und ihm der Prospekt dort
hätte übergeben werden müssen. Ansprüche aus Prospekthaftung
habe die Klägerin auch erst in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz
geltend gemacht, so dass ihr Vorbringen gemäß § 296a ZPO nicht
zu berücksichtigen sei. Etwaige vertragliche Aufklärungspflichten
seien in der Schweiz zu erfüllen gewesen, so dass für diesbezügliche
Schadensersatzansprüche die dortigen Gerichte zuständig seien.
Abgesehen davon sei das Vorbringen der Klägerin durch die Einwendung
der Beklagten zu 4 im Parallelverfahren entkräftet worden, bei den
Zahlungen an die Beklagte zu 1 habe es sich nicht um Rückvergütungen
sondern um das Entgelt für deren Verwaltungstätigkeit gehandelt.
Ansprüche wegen sittenwidriger Schädigung durch Verschweigen der
aus der Fremdfinanzierung des Anteilserwerbs resultierenden Risiken
bestünden ebenfalls nicht, weil die Klägerin den Nachweis schuldig
geblieben sei, dass die Beklagte zu 3 von dieser Gestaltung gewusst habe.
3. Auch für die Klage gegen die Beklagte zu 4 sei die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben. Der Wirksamkeit der
geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung stehe das Derogationsverbot
des Art. 15 LugÜ I nicht entgegen, da es gegenüber deliktischen
Ansprüchen nicht gelte. Abgesehen davon würden Verträge zur
Finanzierung von Wertpapierkäufen von Art. 13 LugÜ I nicht erfasst. Aus
Art. 5 Nr. 3 LugÜ I könne eine Zuständigkeit nicht hergeleitet werden, da
es an einem Schadensort in Deutschland fehle.
Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Die Beklagte zu 4 habe keine
eigenen Aufklärungspflichten verletzt. Umstände, die ausnahmsweise eine
Aufklärungspflicht des Kreditgebers über die Risiken aus der geplanten
Kreditverwendung nach sich zögen, lägen nicht vor. Eine Verpflichtung zur
Aufklärung über Innenprovisionen habe ihr nicht oblegen. Jedenfalls sei
das Vorbringen der Klägerin durch die Einwendung der Beklagten zu 4 im
Parallelverfahren entkräftet worden, bei den Zahlungen an die Beklagte
zu 1 habe es sich nicht um Rückvergütungen sondern um das Entgelt für
deren Verwaltungstätigkeit gehandelt. Die Tätigkeit der Beklagten zu 4
sei auch nicht nach § 32 KWG erlaubnispflichtig gewesen; die unstreitige
Versendung der Kreditunterlagen an die Klägerin genüge hierfür nicht.
II. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die
deutschen Gerichte für die gegen die Beklagten zu 2 bis 4 erhobenen
Klagen international zuständig.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die
auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz
zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 – VI ZR 23/09,
BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, WM
2010, 2163 Rn. 8), nach dem Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen – geschlossen in Lugano am 16. September 1988
– (LugÜ I) bestimmt. Dieses ist in Deutschland am 1. März 1995 und
in der Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl. II 1995 S.
221) und findet gemäß Art. 54b Abs. 2 lit. a LugÜ I mit Vorrang vor dem
nationalen Prozessrecht Anwendung (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober
2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. November 1996
– IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 133; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl.,
Vorb. EG-Verordnungen, Rn. 13). Die Regeln über die internationale
Zuständigkeit im Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ II) sind im Streitfall
noch nicht anwendbar, da die Klage erhoben wurde, bevor dieses
Übereinkommen am 1. Januar 2010 für die Europäische Gemeinschaft in
Kraft trat (BGBl. I 2009 S. 2862; Art. 63 Abs. 1 LugÜ II).
Die Auslegung des Lugano Übereinkommens I obliegt den deutschen
Gerichten. Eine Auslegungszuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs
besteht nicht (vgl. Senat, Urteile vom 27. Mai 2008 – VI ZR 69/07,
BGHZ 176, 342 Rn. 9; vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09,
WM 2010, 2163 Rn. 10; EuGH, Gutachten vom 7. Februar 2006
– C-1/03 – Slg. 2006 I, 1145, Rn. 19). Es gelten im Wesentlichen
dieselben Auslegungsgrundsätze wie für die Auslegung des Brüsseler
Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 27. September 1968 (EuGVÜ), da sich die Unterzeichnerstaaten
zu einer möglichst einheitlichen Auslegung der Bestimmungen beider
Abkommen verpflichtet haben (vgl. Präambel und Art. 1 des Protokolls Nr.
2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens; Senatsurteil vom
5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO; EuGH, Gutachten vom 7. Februar
2006 – C-1/03 – aaO; BAG, Urteil vom 20. August 2003 – 5 AZR 45/03,
NZA 2004, 58, 61). Dabei ist zu beachten, dass die im Übereinkommen
verwendeten Begriffe grundsätzlich autonom, d.h. ohne Rückgriff auf
die lex fori oder lex causae auszulegen sind, wobei in erster Linie die
Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen
sind, um die einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen
Vertragsstaaten zu gewährleisten (vgl. Senat, Urteile vom 27. Mai 2008 –
VI ZR 69/07, aaO, Rn. 11; vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn.
13; vgl. zum EuGVÜ: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 – Rs. C-96/00, Slg.
2002 S. I-6367, Gabriel, Rn. 37; vom 20. Januar 2005 – Rs. C-27/02, Slg.
2005 S. I-499, Engler, Rn. 33).
2. Für das von der Klägerin in der Revisionsinstanz gegen die Beklagte
zu 2 allein weiterverfolgte Schadensersatzbegehren aus § 823 Abs.
2 BGB, § 32 KWG ergibt sich die internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte aus Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 2. Alt. LugÜ I
(Zuständigkeit für Verbrauchersachen).
a) Der Anwendung dieser Bestimmungen steht nicht entgegen,
dass die Parteien in dem zwischen ihnen zustande gekommenen
Vermögensverwaltungsvertrag als ausschließlichen Gerichtsstand
Zürich vereinbart haben. Denn gemäß Art. 15 LugÜ I kann von den
Vorschriften über die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen im Wege der
Vereinbarung nur dann abgewichen werden, wenn die Vereinbarung
nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird, dem Verbraucher
lediglich zusätzliche Klagemöglichkeiten eröffnet oder die Gerichte des
Staates für zuständig erklärt, in dem beide Parteien zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
b) Nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 2. Alt. LugÜ I kann ein
Verbraucher eine Klage aus einem Vertrag über die Erbringung einer
Dienstleistung vor den Gerichten des Vertragsstaates erheben, in dessen
Hoheitsgebiet er seinen Wohnsitz hat, sofern dem Vertragsabschluss
in diesem Staat ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung
vorausgegangen ist (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) und der Verbraucher
in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen
Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b). Unter
einem Verbraucher ist dabei gemäß Art. 13 Abs. 1 LugÜ I eine Person zu
verstehen, die zu einem Zweck tätig wird, der nicht ihrer beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
c) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
aa) Die Klägerin hat den Vermögensverwaltungsvertrag mit der
Beklagten zu 2 als Verbraucherin im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ
I abgeschlossen. Der Vertrag diente der Anlage und Verwaltung ihres
privaten Vermögens und kann deshalb nicht ihrer gewerblichen oder
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden.
bb) Der Vermögensverwaltungsvertrag ist als Vertrag im Sinne des
Art. 13 Abs. 1 LugÜ I zu qualifizieren. Art. 13 Abs. 1 LugÜ erfasst nur
solche Verträge, in denen die Parteien synallagmatische Verpflichtungen
eingegangen sind (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2010 – VI
ZR 159/09, aaO Rn. 14; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 15 Rn. 25 zur inhaltsgleichen Vorschrift
des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO,
Gabriel, Rn. 49; vom 20. Januar 2005, aaO, Engler, Rn. 34). Diese
Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da sich die Klägerin zur Zahlung
eines Entgelts für die von der Beklagten zu 2 zu erbringenden Leistungen
verpflichtet hat.
cc) Der Vertrag war auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet.
Der Begriff der „Erbringung einer Dienstleistung“ in Art. 13 Abs. 1 Nr.
3 LugÜ I ist in Anlehnung an Art. 5 des Übereinkommens über das
auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.
Juni 1980 (BGBl. II 1986 S. 810, nachfolgend: EVÜ) weit auszulegen
(vgl. Schweizerisches BG, BGE 133 III 295 Ziffer 8.1; BGH, Urteil
vom 26. Oktober 1993 – XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385; EuGH,
Urteil vom 11. Juli 2002 – Rs. C-96/00 – aaO, Gabriel, Rn. 42; Geimer
in Geimer/Schütze, aaO, Rn. 45; Senff, Wer ist Verbraucher im
internationalen Zivilprozess?, 2001, S. 258). Er schließt Dienstverträge,
die keine Arbeitsverträge sind, Werk- und Werklieferungsverträge sowie
Geschäftsbesorgungsverhältnisse ein und erfasst damit alle Verträge,
in denen dem Verbraucher – wie im Streitfall – eine tätigkeitsbezogene
Leistung versprochen wird (vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1993 – XI
ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385; vom 19. März 1997 – VIII ZR 316/96,
BGHZ 135, 124, 130 f.; vom 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05, BGHZ
165, 248, 253).
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die
Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a und b LugÜ I erfüllt.
(1) Die beiden spezifischen Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
lit. a und b LugÜ I sollen gewährleisten, dass eine enge Verbindung
zwischen dem fraglichen Vertrag und dem Staat besteht, in dessen
Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Sie erfassen die Fälle,
in denen der Unternehmer in Form von Werbung oder Angeboten Schritte
unternommen hat, um seine beweglichen Sachen oder Dienstleistungen in
dem Land zu verkaufen, in dem sich der Verbraucher aufhält (vgl. zu Art.
13 Abs. 1 Nr. 3 EUGVÜ: EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel,
Rn. 41 ff.).
(2) Der Begriff „Werbung“ im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a LugÜ
I umfasst alle Formen der Werbung in dem Vertragsstaat, in dem der
Verbraucher seinen Wohnsitz hat, unabhängig davon, ob sie allgemein
verbreitet oder unmittelbar an den Empfänger gerichtet wird (vgl. Senat,
Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 14; vgl. zu Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn.
44). Der Begriff „ausdrückliches Angebot“ ist nicht im rechtstechnischen
Sinne zu verstehen. Er setzt kein Vertragsangebot gemäß § 145
BGB voraus, sondern erfasst auch eine invitatio ad offerendum (vgl.
Senat, Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 17;
Geimer in Geimer/Schütze, aaO, Rn. 51; Teuber, Die internationale
Zuständigkeit bei Verbraucherstreitigkeiten, S. 36; Kleinknecht, Die
verbraucherschützenden Gerichtsstände im deutschen und europäischen
Zivilprozessrecht, 2007, S. 153, jeweils mwN.; vgl. zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
EuGVÜ: vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn. 52; vom
20. Januar 2005, aaO, Engler, Rn. 36).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich,
dass die Initiative zur Unterbreitung eines Angebots vom Unternehmer
ausgegangen ist. Eine solche Voraussetzung sieht Art. 13 Abs. 1
Nr. 3 LugÜ I nicht vor. Die Bestimmung lässt es genügen, dass dem
Verbraucher vor dem Vertragsabschluss ein Angebot unterbreitet worden
ist, ohne danach zu differenzieren, auf wessen Veranlassung dies
geschehen ist. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art.
13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I über den Wortlaut hinaus auf die Fälle, in denen
der Unternehmer dem Verbraucher von sich aus ein Angebot übermittelt
hat, stände im Widerspruch zu dem mit der Vorschrift verfolgten Ziel,
dem Verbraucher als dem gegenüber seinem beruflich oder gewerblich
handelnden Kontrahenten wirtschaftlich schwächeren und rechtlich
weniger erfahrenen Vertragspartner einen angemessenen Schutz zu
sichern (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 27.
Oktober 1992, Rs. C-89/91, Slg. 1993 S. I-139, Shearson Lehmann
Hutton, Rn. 83 ff.; EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn.
39; vom 20. Januar 2005, aaO, Engler, Rn. 39). Der enge Inlandsbezug
zwischen dem abgeschlossenen Vertrag und dem Wohnsitzstaat des
Verbrauchers, den die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a
und b LugÜ I gewährleisten sollen, ist auch dann gegeben, wenn dem im
Wohnsitzstaat des Verbrauchers abgegebenen Angebot des Unternehmers
eine Kontaktaufnahme durch den Verbraucher vorausgegangen ist. Im
Interesse eines effizienten Verbraucherschutzes erfasst Art. 13 Abs. 1 Nr.
3 LugÜ I deshalb auch die Fälle, in denen der Verbraucher die Initiative
ergriffen und den Unternehmer um Übersendung eines Angebots oder von
Informationsmaterial gebeten hat (vgl. Geimer in Geimer/Schütze, aaO, A
I Art. 15 Rn. 55; MünchKommZPO/Gottwald, 2. Aufl., Art. 13 EuGVÜ Rn.
10; Schlosser, FS Steindorff (1990), S. 1379, 1385 f.; aA Hausmann in
Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., Anh. I § 40 Art. 13, Rn. 18).
(3) Mit „zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen“
im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b LugÜ I ist jede schriftliche
Rechtshandlung und jeder andere Schritt des Verbrauchers in seinem
Wohnsitzstaat gemeint, in denen sein Wille, der Aufforderung des
Gewerbetreibenden Folge zu leisten, zum Ausdruck kommt (vgl. Senat,
Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 14; vgl. zu Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn.
45).
(4) Nach diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen des Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 lit. a und b LugÜ I zu bejahen. Durch die Übersendung der
Vertragsunterlagen nach München hat die Beklagte zu 2 der Klägerin in
deren Wohnsitzstaat ein ausdrückliches Angebot im Sinne der genannten
Bestimmung unterbreitet. Dieser Beurteilung steht – wie unter dd) (2)
ausgeführt – nicht entgegen, dass der Kontakt zwischen der Klägerin
und der Beklagten zu 2 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
auf die Initiative der Klägerin, nämlich deren aktive Suche nach einem
geeigneten Vermögensberater, zurückzuführen ist. Mit der Unterzeichnung
eines Angebots zum Abschluss des Vermö
gensverwaltungsvertrags in München hat die Klägerin auch in ihrem
Wohnsitzstaat die von ihrer Seite „zum Abschluss des Vertrags
erforderlichen Rechtshandlungen“ vorgenommen.
ee) Das von der Klägerin in der Revisionsinstanz allein weiterverfolgte
Begehren aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 KWG ist auch als Klage „aus“
einem Vertrag im Sinne des Art. 13 Abs. 1 LugÜ I zu qualifizieren (vgl.
Senat, Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 24 ff.).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung als deliktischer
Anspruch im Sinne des Art. 5 Nr. 3 LugÜ I berücksichtigt nicht, dass die
im Übereinkommen verwendeten Begriffe autonom auszulegen sind (vgl.
Senat, Urteile vom 27. Mai 2008 – VI ZR 69/07, aaO, Rn. 11; vom 5.
Oktober 2010 – VI ZR 159/09, aaO Rn. 13, 24; vgl. zum EuGVÜ: EuGH,
Urteile vom 11. Juli 2002 – Rs. C-96/00, aaO, Gabriel, Rn. 37; vom 20.
Januar 2005, aaO, Engler, Rn. 33).
(1) Für die Begründung des Verbrauchergerichtsstands gemäß Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I ist nicht die Geltendmachung eines vertraglichen
Anspruchs im engeren Sinne erforderlich. Vielmehr genügt es, dass
sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge
Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt
werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09,
aaO Rn. 23; EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn. 38, 56;
vom 14. Mai 2009 – Rs. C-180/06 – Slg. 2009 I-3961, Ilsinger, Rn. 44,
52, 56). Diese Beurteilung wird durch die englische und französische
Sprachfassung des Art. 13 LugÜ I bestätigt, die wesentlich umfassender
formuliert sind als die deutsche Fassung und in denen es statt „Klagen aus
einem Vertrag“ „in proceedings concerning a contract“ bzw. „en matière
de contrat“ heißt. Dies entspricht auch dem Zweck der Bestimmung,
wonach der Verbraucher als der wirtschaftlich schwächere und rechtlich
weniger erfahrene Vertragspartner geschützt werden soll und ihm der
Entschluss zur gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte nicht dadurch
erschwert werden darf, dass er bei den Gerichten des Staates klagen
muss, in dessen Hoheitsgebiet sein Vertragspartner seine Niederlassung
hat (vgl. zum Brüsseler Abkommen EuGH, Urteil vom 19. Januar 1993
– Rs. 89/91 – Slg. 1993 S. I-139, Shearson Lehmann Hutton, Rn. 18).
Dagegen bezieht sich Art. 5 Nr. 3 LugÜ I nur auf alle nicht an einen
Vertrag anknüpfenden Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des
Beklagten geltend gemacht wird (vgl. EuGH, Urteile vom 27. Oktober
1998 – Rs. C-51/97, Slg. 1998 S. I-6511, Réunion européenne, Rn. 22;
vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn. 33; vom 20. Januar 2005, aaO,
Engler, Rn. 29; Oberhammer in Dasser/Oberhammer, Kommentar zum
Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2008, Art. 5 Rn. 20; Rauscher/Leible,
Europäisches Zivilprozessrecht (Bearb. 2001) Art. 5 Brüssel I-VO, Rn. 78).
(2) Im Streitfall weist der geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 2
BGB iVm § 32 KWG die für die Bejahung des Verbrauchergerichtsstands
erforderliche enge Verbindung zu dem mit der Beklagten zu 2
abgeschlossenen Vertrag auf. Die Klägerin nimmt ihren Vertragspartner
mit der Begründung auf Ersatz des ihr infolge der vereinbarten
Verwaltungstätigkeit angeblich entstandenen Vermögensschadens in
Anspruch, dass jener den Vertrag aufgrund eines gegen ihn gerichteten
gesetzlichen Verbots nicht habe abschließen dürfen. Das Klagebegehren
kann vom Vertrag nicht getrennt werden.
3. Für die gegen die Beklagte zu 3 erhobene Klage ergibt sich die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte jedenfalls aus Art. 18
Satz 1 LugÜ I.
a) Nach Art. 18 LugÜ I wird ein Gericht eines Vertragsstaats, sofern es
nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig
ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt,
ohne den Mangel der Zuständigkeit zu rügen, und keine anderweitige
ausschließliche Zuständigkeit begründet ist. Von einer Einlassung auf das
Verfahren ist auszugehen, wenn der Beklagte die Zuständigkeitsrüge nicht
spätestens in der Stellungnahme erhebt, die nach dem innerstaatlichen
Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen
Gericht anzusehen ist (vgl. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des Art. 18
EuGVÜ: BGH, Urteil vom 18. September 2001 – IX ZB 75/99, NJW-RR
2002, 1357, 1358; EuGH, Urteil vom 24. Juni 1981 – Rs. C-150/80 –
Slg. 1981 S. 1671, Elefanten Schuh, Rn. 15 f.; OLG Düsseldorf, JR 1991,
243, 244; OLG Frankfurt, IPRax 2000, 525; OLG Hamm, RIW 1999,
540; Geimer in Geimer/Schütze, aaO, A1 Art. 24 Rn. 50 mwN). Vor den
deutschen Zivilgerichten ist danach im Gegensatz zu § 39 ZPO keine
Einlassung zur Hauptsache erforderlich; zuständigkeitsbegründend ist
bereits eine rügelose Einlassung in der Klageerwiderung (OLG Düsseldorf,
JR 1991, 243, 244; OLG Frankfurt, IPRax 2000, 525; OLG Hamm, RIW
1999, 540; OLG Rostock, OLGR 2006, 271, 272 f.; Musielak/Stadler, ZPO,
8. Aufl., Art. 24 EuGVO Rn. 3; MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., Art.
24 EuGVO Rn. 7; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Art. 24 EG-VO Rn. 5;
Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zum
EuGVO, 9. Aufl., Art. 24 EuGVO Rn. 7, 15).
b) Nach diesen Grundsätzen sind die deutschen Gerichte jedenfalls mit
Eingang der Klageerwiderung der Beklagten zu 3 zuständig geworden.
In dieser hat die Beklagte zu 3 Einwendungen in der Sache erhoben,
ohne die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu
beanstanden. Eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art.
16 LugÜ I besteht nicht. Die erstmals in der mündlichen Verhandlung in
der Berufungsinstanz erhobene Rüge vermochte die bereits begründete
Zuständigkeit nicht zu beseitigen.
4. Für das von der Klägerin in der Revisionsinstanz gegen die Beklagte
zu 4 weiterverfolgte Schadensersatzbegehren aus Verschulden bei
Vertragsschluss und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 KWG ergibt sich die
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 13 Abs.
1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 2. Alt. LugÜ I. Dem steht nicht entgegen, dass
die Klägerin und die Beklagte zu 4 in den zwischen ihnen zustande
gekommenen Verträgen als ausschließlichen Gerichtsstand Zürich
vereinbart haben. Denn die Voraussetzungen für eine wirksame
Gerichtsstandsvereinbarung in Verbrauchersachen gemäß Art. 15 LugÜ I
sind nicht gegeben (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziff. 2. a)).
a) Die Klägerin hat sowohl den Konto- und Depotführungsvertrag als
auch den Kreditvertrag als Verbraucherin abgeschlossen. Sie handelte
ausschließlich zu privaten Zwecken. Die Verträge dienten der Anlage
und Verwaltung ihres privaten Vermögens und können deshalb nicht
ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden. Dem
steht nicht entgegen, dass die Klägerin in Hedgefondsanteile investiert
hat und dadurch Gewinn erzielen wollte. Denn nach der Definition des
Verbrauchers in Art. 13 Abs. 1 LugÜ gilt die Bestimmung für alle Verträge,
die eine Person ohne Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig
von einer solchen abschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juni 1978 –
Rs. C-150/77, Slg. 1978 S. I-1431, Bertrand, Rn. 16; Urteil vom 3. Juli
1997 – Rs. C-269/95, Slg. 1997 S. I-3767, Benincasa, Rn. 18). Auf das
Bestehen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an
(vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, Rs. C-89/91, Slg. 1993
S. I-139, Shearson Lehmann Hutton, Rn. 77; Senff, aaO, S. 259 f.).
b) Die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 abgeschlossenen
Verträge sind auch als Verträge im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ
I zu qualifizieren. Sie enthalten synallagmatische Verpflichtungen
und sind auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet. Sowohl
in dem auf die Einrichtung und Führung eines Kontos abzielenden
Zahlungsdienstrahmenvertrag als auch in dem auf die Verwahrung und
Verwaltung der Fondsanteile gerichteten Depotvertrag (vgl. Einsele,
Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 9 Rn. 7) hat die Beklagte zu 4
der Klägerin tätigkeitsbezogene Leistungen gegen Entgelt versprochen.
Es kann dahinstehen, ob auch Kreditverträge als Verträge über die
Erbringung einer Dienstleistung im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ
I anzusehen sind (verneinend: der Bericht der Kommission Schlosser zu
Art. 13 EuGVÜ, ABl. EG vom 5. März 1979, Nr. C 59 Nr. 157; Loacker,
Der Verbrauchervertrag im internationalen Privatrecht, 2006, S. 122;
Martiny in Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl.,
Rn. 808 jeweils mwN; bejahend: Hoffmann/Primaczenko, WM 2007, 189,
190 f.; Mankowski, RIW 2006, 321, 322 ff.; Gaudemet-Tallon, Revue
critique du droit international privé 2001, S. 143, 146; Kropholler/von
Hein, aaO Art. 15 Rn. 20; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 15
EuGVVO Rn. 7; MünchKommZPO/Gottwald, 2. Aufl., Art. 13 EuGVÜ Rn.
7; Cour d´appel de Colmar, ZIP 1999, 1209, 1210 mit Anmerkung Reich;
Cour d´appel de Versailles, RIW 1999, 884). Denn Kreditverträge fallen
jedenfalls dann unter Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I, wenn sie zu anderen
auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichteten Verträgen in engem
Zusammenhang stehen und die Dienstleistungen insgesamt nicht nur als
untergeordnete Nebenleistungen anzusehen sind (vgl. Schweizerisches
Bundesgericht, BGE 133 III 295 Ziffer 8.1; vgl. auch BGH, Urteile vom
19. März 1997 – VIII ZR 316/96, aaO und vom 13. Dezember 2005
– XI ZR 82/05, aaO, jeweils zu dem auf Art. 5 EVÜ zurückgehenden
Art. 29 EGBGB). So verhält es sich im Streitfall. Der zwischen der
Klägerin und der Beklagten zu 4 zustande gekommene Kreditvertrag
war eng mit dem Konto- und Depotführungsvertrag verknüpft, über
den die Darlehensgewährung, die Verwendung der Darlehensmittel
und die Verwaltung der Fondsanteile abgewickelt wurde. Die Beklagte
zu 4 hatte der Klägerin ein „Leistungspaket“ zur Verfügung gestellt, in
dem dienstvertragliche Pflichten erhebliches Gewicht hatten. Entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert eine Qualifikation des
Kontoführungs- und Depotvertrags und des Kreditvertrags als Vertrag
im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I auch nicht daran, dass es sich
bei den mit den Kreditmitteln erworbenen Fondsanteilen um Wertpapiere
handelte (vgl. zur Rechtsnatur verbriefter Fondsanteile: Schweizerisches
Bundesgericht, BGE 132 III 186 S. 193). Das Berufungsgericht übersieht,
dass vorliegend nicht die Anwendung des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 oder 2
LugÜ I, sondern die des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I in Frage steht. Die
Bestimmungen in Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 LugÜ I knüpfen an den Kauf
beweglicher Sachen an und erfassen deshalb den (kreditfinanzierten) Kauf
von Wertpapieren nicht (vgl. Kroppholler, aaO, Art. 15 Rn. 17; Nagel/
Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., § 3 Rn. 116; vgl.
zu Art. 5 EVÜ: Bericht von Giuliano/Lagarde BT-Drucks. 10/503 S. 55).
Dies steht jedoch einer Qualifikation des abgeschlossenen Kontoführungs-
und Depotvertrags und des damit in engem Zusammenhang stehenden
Kreditvertrags als Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung mit
besonderem Inlandsbezug im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I nicht
entgegen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Darmon Rs. C-89/91,
aaO, Shearson Lehmann Hutton, Rn. 75 ff.; Kroppholler/von Hein, aaO
Art. 15 EuG-VO Rn. 20).
c) Auch die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a und b LugÜ
I sind erfüllt. Durch die Übersendung der Vertragsunterlagen nach
München hat die Beklagte zu 4 der Klägerin in deren Wohnsitzstaat
ein ausdrückliches Angebot im Sinne der genannten Bestimmung
unterbreitet. Wie unter 2. c) dd) ausgeführt steht dem nicht entgegen,
dass die Initiative zum Vertragsschluss nach dem Vortrag der Beklagten
zu 4 nicht von ihr, sondern von der für die Klägerin handelnden Beklagten
zu 1 ausging. Mit der Unterzeichnung der Vertragsunterlagen in München
hat die Klägerin in ihrem Wohnsitzstaat die von ihrer Seite zum Abschluss
der Verträge erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen.
d) Sowohl das auf Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung
vorvertraglicher Aufklärungspflichten als auch das auf einen Verstoß
gegen das Kreditwesengesetz gestützte Schadensersatzbegehren sind
als Klage „aus“ einem Vertrag im Sinne des Art. 13 Abs. 1 LugÜ I zu
qualifizieren.
aa) Wie unter 2. c) ee) ausgeführt, genügt es für die Begründung des
Verbrauchergerichtsstands gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ I, dass
sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge
Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt
werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 159/09,
aaO Rn. 23; EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, aaO, Gabriel, Rn. 38,
56; vom 14. Mai 2009 – Rs. C-180/06 – Slg. 2009 I-3961, Ilsinger,
Rn. 44, 52, 56). Diese Voraussetzung wird in Fällen, in denen es zu
einem Vertragsabschluss zwischen den Parteien gekommen ist und
der Kläger Schadensersatz wegen der Verletzung vorvertraglicher
Aufklärungspflichten begehrt, regelmäßig zu bejahen sein (vgl. zu Art.
5 EuGVÜ/ EuGVVO: EuGH, Urteile vom 14. Mai 2009 – Rs. C-180/06
– Slg. 2009 S. I-3961, Ilsinger, Rn. 44, 52, 56; vom 17. September
2002 – C-334/00, Tacconi, Slg. 2002, S. I-7357 Rn. 22; Mankowski,
IPrax 2003, 127, 133 ff.; Kropholler/von Hein, aaO, Art. 5 Rn. 18;
Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht (Bearb. 2011) Art. 5
Brüssel I – VO Rn. 27; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Anh.
I § 40 Art. 5 EuGVVO Rn. 5; Schmidt, Europäisches Zivilprozessrecht
2004, Rn. 84; Hausmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., Art. 5
EuGVÜ Rn. 8; Martiny, FS Geimer 2002, S. 641, 653 f.). Dies gilt auch
im vorliegenden Fall. Die Klägerin nimmt ihre Vertragspartnerin mit der
Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, dass diese ihr vor Abschluss
der Verträge zusätzliche Informationen hätte erteilen müssen, um die mit
den Verträgen verbundenen Risiken und Belastungen besser einschätzen
und den Abschluss der Verträge überdenken zu können. Dieses Begehren
kann von den Verträgen nicht getrennt werden.
bb) Nichts anderes gilt für den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes
gegen das Kreditwesengesetz. Auch er kann von den zwischen der
Klägerin und der Beklagten zu 4 geschlossenen Verträgen nicht getrennt
werden. Die Klägerin nimmt ihre Vertragspartnerin auf Ersatz des an sie
transferierten und zum Fondanteilskauf verwendeten Geldbetrages in
Anspruch, weil diese die Verträge aufgrund eines gegen sie gerichteten
gesetzlichen Verbots nicht habe abschließen dürfen.
III. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann mangels der
erforderlichen Feststellungen nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache
selbst entscheiden. Die vom Berufungsgericht hilfsweise gemachten
Ausführungen zur Begründetheit der Klage gelten als nicht geschrieben
und sind vom Revisionsgericht nicht zu beachten (BGH, Urteile vom 10.
Dezember 1953 – IV ZR 48/53, BGHZ 11, 222, 224; vom 25. November
1966 – V ZR 30/64, BGHZ 46, 281, 284 f.; vom 7. Juni 1990 – III ZR
216/89, NJW 1990, 2125, 2126; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 563 Rn. 3,
jeweils mwN). Verneint das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage,
so darf das Revisionsgericht auf die Begründetheit der Klage nur dann
eingehen, wenn das Berufungsurteil im Übrigen einen Sachverhalt ergibt,
der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage
bietet, und bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich
erscheint. Diese Voraussetzung ist z.B. erfüllt, wenn der Klagevortrag in
jeder Richtung unschlüssig ist und auch durch weiteres Parteivorbringen
nicht schlüssig gemacht werden kann (Senatsurteil vom 14. März 1978
– VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031; BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 –
IX ZR 38/91, VersR 1992, 762, 763; vom 29. September 1993 – VIII ZR
107/93, NJW-RR 1994, 175, 176; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 563 Rn.
23).
Eine derartige Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben. Das
Berufungsgericht hat schon nicht geklärt, welches Recht auf die zwischen
den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse Anwendung findet.
Hierzu bestand schon deshalb Anlass, weil die Beklagten ausländische
Unternehmen sind und die Klägerin ihre Ersatzansprüche auf den
Erwerb einer Beteiligung an dem von der Beklagten zu 3 in der Schweiz
aufgelegten Fonds stützt. Zwar wäre – wie das Berufungsgericht ohne die
Frage zu erörtern angenommen hat – deutsches Recht anwendbar, wenn
die Parteien im Laufe des Rechtsstreits nachträglich eine entsprechende
stillschweigende und wirksame Rechtswahlvereinbarung gemäß Art. 27
Abs. 2 Satz 1, Art. 42 EGBGB in der bis 16. Dezember 2009 geltenden
Fassung getroffen hätten. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht
aber nicht getroffen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass die Parteien und
die Vorinstanzen übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen
Rechts ausgehen, den Anforderungen an eine nachträgliche Rechtswahl
nicht ohne weiteres genügt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2000 –
VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002; vom 30. Oktober 2008 – I ZR
12/06, NJW 2008, 1205 Rn. 19 mwN). Zwar kann es für die Annahme
einer nachträglichen konkludenten Rechtswahl ausreichen, wenn die
Vertragsparteien im Prozess deutlich auf eine bestimmte Rechtsordnung
Bezug nehmen oder diese ihren rechtlichen Ausführungen zugrunde legen.
Zumindest für eine die ursprünglich geltende Rechtsordnung abändernde
Rechtswahl bedarf es aber eines dahingehenden beiderseitigen
Gestaltungswillens (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1990 – VIII ZR
332/89, NJW 1991, 1292, 1293; vom 30. Oktober 2008 – I ZR 12/06,
aaO).
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cité d'après JURIS
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