- Seite 1 von 10 - 
Gericht: BGH 6. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 17.03.2015
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: VI ZR 11/14
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 513 Abs 2 ZPO, § 545 Abs 2 ZPO, Art 5 Nr 3 VollstrZustÜbk 2007, § 826
BGB, Art 40 Abs 1 S 2 BGBEG  ... mehr
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 17. März 2015 – VI ZR 11/14 –, juris
 
Schadensersatzprozess wegen des Erwerbs von Aktien einer nicht bör-
sennotierten Schweizer Aktiengesellschaft: Prüfung der örtlichen Zu-
ständigkeit eines deutschen Gerichts in der Berufungs- bzw. Revisi-
onsinstanz; Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen
sittenwidriger Schädigung bei Wertlosigkeit der verkauften Aktien
Leitsatz
1. § 513 Abs. 2 ZPO  und § 545 Abs. 2 ZPO  finden Anwendung, wenn die Frage der örtlichen
Zuständigkeit des Erstgerichts nicht von denselben Voraussetzungen abhängt, die für die in-
ternationale Zuständigkeit deutscher Gerichte maßgebend sind. (Rn.17)
2. Zu den Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB  wegen der
Ausgabe völlig wertloser Aktien. (Rn.25)
Orientierungssatz
Erwirbt ein deutscher Privatanleger im Rahmen der Telefonaquise völlig wertlose Aktien einer
nicht börsennotierten Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz kommt ein Scha-
densersatzanspruch aus § 826 BGB  gegen den Geschäftsführer der Aktiengesellschaft, der
zugleich Mitglied des Verwaltungsrats ist, sowie gegen den Präsidenten des Verwaltungsrats
in Betracht, wenn das Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Ge-
schäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Der Schadensersatzanspruch kann
sich auch gegen Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft richten (Festhaltung BGH, 11.
September 2012, VI ZR 92/11 , VersR 2012, 1525 ).(Rn.26)
Fundstellen
NSW ZPO § 513 (BGH-intern)
NSW ZPO § 545 (BGH-intern)
NSW Lugano-Übk II Art. 5 (BGH-intern)
NSW BGB § 826 B (BGH-intern)
WM 2015, 819-822 (Leitsatz und Gründe)
ZIP 2015, 879-883 (Leitsatz und Gründe)
DB 2015, 1160-1162 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2015, 509-510 (Leitsatz und Gründe)
BB 2015, 1361-1362 (Leitsatz und Gründe)
- Seite 2 von 10 -RIW 2015, 374-377 (Leitsatz und Gründe)
NZG 2015, 714-717 (Leitsatz und Gründe)
NJW-RR 2015, 941-944 (Leitsatz und Gründe)
WuB 2015, 526-528 (Leitsatz und Gründe)
VersR 2015, 1531-1534 (Leitsatz und Gründe)
IPRspr 2015, Nr 225, 561-564 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Düsseldorf 7. Zivilsenat, 6. Dezember 2013, I-7 U 36/12, ...
vorgehend LG Düsseldorf, 29. September 2011, 8 O 773/10
Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung
Festhaltung BGH 6. Zivilsenat, 28. Juli 2015, VI ZR 465/14
Literaturnachweise
Michael Reichard, GWR 2015, 292 (Anmerkung)
Walter G Paefgen, Florian Bargmann, WuB 2015, 528-530 (Anmerkung)
Robert Koch, WuB 2016, 109-111 (Anmerkung)
Zeitschriften
Walter G. Paefgen, WuB 2015, 526-530
 Kommentare
Erman, BGB
● Wilhelmi, § 826 BGB Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● Lund, 8. Auflage 2017, Art. 4 Rom II-VO
● Reichold, 8. Auflage 2017, § 826 BGB
Staub, HGB
● Grundmann, Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur; D.  Wohlverhaltensregeln I – Informati-
onspflichtenregime (Abschnitt 11: §§ 63–66 WpHG n.F., § 31 WpHG a.F.); XI.  Sanktionen und Ansprü-
che
Staudinger, BGB
● Jürgen Oechsler, BGB § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung; B. Der praktische Anwendungs-
bereich…; IV. Gesellschafts-, Unternehmens- und Kapi…; 7. Kapitalmarktrechtlicher Anwendungsbe-
rei…; h) So
... mehr
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Festhaltung BGH 6. Zivilsenat, 11. September 2012, VI ZR 92/11
 
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Düsseldorf vom 6. Dezember 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-
visionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
- Seite 3 von 10 -Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Bruders von den Beklagten Scha-
densersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der ES AG, einer nicht bör-
sennotierten Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz.
2 Geschäftsgegenstand der ES AG, die 22 Millionen Namensakten zu einem Nennwert von
0,01 Schweizer Franken herausgegeben hatte, war das Factoring. Aus dem operativen
Geschäft erzielte sie ausweislich ihrer Bilanzen verhältnismäßig geringe Erlöse, denen
Ausgaben unter anderem für Dienstleistungen und Beratungen gegenüberstanden. Der
Großteil der Umsätze erfolgte durch den Verkauf ihrer eigenen Aktien sowie der Aktien
ihrer Hauptaktionärin, der I. SA mit Sitz auf den Bahamas, die 62 % der Aktien der ES AG
hielt. Die Aktien wurden von bei der ES AG angestellten Telefonverkäufern unter ande-
rem in Deutschland über eine unselbständige Niederlassung in Düsseldorf an Privatanle-
ger veräußert. Ein Wertpapierprospekt stand auf der Webseite der ES AG zum Download
bereit. In gedruckter Form wurde der Prospekt potentiellen Anlegern nur auf Anforderung
übersandt.
3 Der Beklagte zu 1 war vom 8. November 2004 bis zum 18. Februar 2010 Mitglied des
Verwaltungsrates und Geschäftsführer der ES AG. Der Beklagte zu 2 war vom 8. Novem-
ber 2004 bis zum 27. November 2008, nach dem Vortrag der Klägerin bis zum 5. Janu-
ar 2009, Präsident des Verwaltungsrates der ES AG, der gemäß Ziffer 4.1 des Organisati-
onsreglements die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen,
namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Wei-
sungen hatte und der gemäß dem Anhang des Organisationsreglements für die Marke-
ting- und Verkaufspolitik im Sinne einer Gesamtverantwortung zuständig war.
4 Der Zedent erwarb zwischen dem 28. November 2006 und dem 5. August 2009 insge-
samt 20.000 Namensaktien für zusammen 61.000 €. Die Aktienkäufe erfolgten jeweils
nach Telefonaten zwischen dem Zedenten und einem Mitarbeiter der Zweigniederlas-
sung der ES AG in Düsseldorf. Die Zahlungen leistete der Zedent von seinem in Deutsch-
land geführten Konto auf ein ebenfalls in Deutschland geführtes Konto der ES AG. Am
18. Juni 2010 wurde über das Vermögen der ES AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die
von dem Zedenten gezeichneten Aktien sind wertlos.
5 Die Klägerin macht geltend, der Beklagte zu 1 habe die Telefonverkäufer angewiesen,
Kaufinteressenten durch unrichtige Angaben über die Umsätze und Gewinne sowie einen
geplanten Börsengang der ES AG zu täuschen. Über die Risiken der Anlage sei der Ze-
dent nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihm seien bei der telefonischen Beratung
falsche Angaben über die Umsätze und Gewinne aus dem operativen Geschäft gemacht
worden, die durch Pressemitteilungen und Newsletter der ES AG gestützt worden seien.
Die Telefonverkäufer hätten zu den Erträgen der ES AG nicht klar genug dargestellt, dass
aus dem operativen Geschäft praktisch keine Einnahmen erfolgten und dass die in der
Bilanz ausgewiesenen Gewinne überwiegend aus dem Verkauf der eigenen Aktien resul-
- Seite 4 von 10 -tierten. Der Beklagte zu 2 hätte für eine ordnungsgemäße Aufklärung interessierter Anle-
ger Sorge tragen und den Beklagten zu 1 entsprechend überwachen müssen.
6 Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 antragsgemäß u.a. zum Ersatz des Anlagebe-
trages verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin hatte keinen Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Oberlandesge-
richt auch die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu-
gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
I.
7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausge-
führt:
8 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, weil
der Erfolgsort in Deutschland liege. Die örtliche Zuständigkeit könne in der Berufungsin-
stanz gemäß § 513 Abs. 2 ZPO  nicht geprüft werden. Deutsches Recht sei gemäß Art. 40
Abs. 1 EGBGB  anwendbar.
9 Der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 826 BGB  aus abgetretenem Recht zu. Eine Haf-
tung des Beklagten zu 1 ergebe sich nicht daraus, dass er ein von vornherein chancen-
loses Geschäftsmodell zum ausschließlich eigenen Vorteil hätte vertreiben wollen. Nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
ES AG von vornherein ausschließlich dazu bestimmt gewesen sei, ihre eigenen Aktien
oder die Aktien des verbundenen Großaktionärs an Anleger zu vermitteln, ohne das sat-
zungsgemäß vorgesehene Geschäft des Factorings zu betreiben. Ausweislich der Um-
satzzahlen seien tatsächlich Einnahmen aus Factoring erzielt worden. Die geringe Höhe
lasse sich damit erklären, dass die ES AG noch am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit ge-
standen habe und das Eintreiben von abgetretenen Forderungen eine gewisse Zeit bean-
spruche.
10 Eine Haftung ergebe sich auch nicht aus einem Unterlassen der gebotenen Aufklärung
über die Anlagegeschäfte. Bei dem Erwerb der Aktien der ES AG habe es sich nicht um
ein hochspekulatives Geschäft gehandelt. Auf die mit dem Geschäft verbundenen Risi-
ken sei in dem von der ES AG auf ihrer Webseite veröffentlichten Wertpapierprospekt
umfassend hingewiesen worden. Selbst wenn dies nicht ausreichend sei, läge allenfalls
ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten vor, nicht hingegen ein Verstoß gegen das An-
standsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, zumal die von der ES AG gewählte Art
der Publikation den Vorgaben von § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 WpPG  entsprochen habe.
11 Es sei auch nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 auf die Telefonverkäufer direkt oder
indirekt über den Leiter der örtlichen Niederlassung oder über die für das Marketing zu-
ständigen Mitarbeiter eingewirkt habe, um die Anleger zu täuschen. Im Übrigen sei die
- Seite 5 von 10 -Kausalität eines unterstellt sittenwidrigen Handelns oder Unterlassens des Beklagten zu
1 für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht festzustellen.
12 Der Beklagte zu 2 hafte nicht für eigenes Handeln. Auch könne nicht festgestellt werden,
dass er in sittenwidriger Weise vorsätzlich durch Unterlassen eine Pflicht verletzt habe,
die aufgrund des Organisationsreglements aus seiner Oberaufsicht über die mit der Ge-
schäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Geset-
ze, Statuten, Reglemente und Weisungen oder aus seiner Gesamtverantwortung für die
Marketing- und Verkaufspolitik folge. Wenn dies nicht einmal für den Beklagten zu 1 als
geschäftsführendem Mitglied des Verwaltungsrats bewiesen sei, gelte das für den Be-
klagten zu 2 erst recht.
II.
13 Die Revision hat Erfolg.
14 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die internationale Zuständigkeit deut-
scher Gerichte bejaht, die auch im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist
(vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 , BGHZ 184, 313  Rn. 7 ; vom 5. Okto-
ber 2010 - VI ZR 159/09 , BGHZ 187, 156  Rn. 8 ; vom 31. Mai 2011 - VI ZR 154/10 , BGHZ
190, 28  Rn. 16 , jeweils mwN und vom 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13 , WM 2014, 1614  Rn.
12). Diese Zuständigkeit besteht nach Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gericht-
liche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi-
vil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007, ABl. EU L 339 S. 3,
nachfolgend LuGÜ II). Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(nachfolgend: Gerichtshof) ist die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis ein-
getreten ist" in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F. so zu verstehen, dass sie sowohl den Ort des ur-
sächlichen Geschehens (Handlungsort) als auch den Ort der Verwirklichung des Scha-
denserfolgs (Erfolgsort) meint ( EuGH, NJW 2013, 2099  Rn. 25 mwN; NZG 2013, 1073  Rn.
51; NJW 2013, 3627  Rn. 26 ; NJW 2014, 1793  Rn. 27 ; GRUR 2014, 806  Rn. 46 ; zu Art. 5
Nr. 3 LugÜ I und II bereits Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13 , WM 2014, 1614
Rn. 29  mwN).
15 Für die internationale Zuständigkeit kann offenbleiben, ob der Handlungsort in Deutsch-
land liegt, da nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin jedenfalls der Erfolgsort in
Deutschland liegt. Denn danach ist der Vermögensschaden des Zedenten, den sie mit
der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf dessen Girokonto bei einem Kreditin-
stitut in Deutschland eingetreten, von dem er infolge der von den Beklagten zu verant-
wortenden Täuschung das angelegte Kapital auf ein Konto der ES AG bei einem Kredit-
institut in Deutschland überwiesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR
394/08 , WM 2010, 2214  Rn. 30 ).
16 2. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe zu
Unrecht angenommen, dass ihm die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 513
Abs. 2 ZPO  verwehrt sei.
- Seite 6 von 10 -17 a) Nach § 513 Abs. 2 ZPO  kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das
Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Ob
dies vorliegend der Fall ist, ist einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen, denn
gemäß § 545 Abs. 2 ZPO  kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Ge-
richt des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder ver-
neint hat. Demgemäß findet in der Revisionsinstanz eine Prüfung der örtlichen Zustän-
digkeit des Landgerichts grundsätzlich auch dann nicht statt, wenn die internationale Zu-
ständigkeit der deutschen Gerichte vom Revisionsgericht zu prüfen ist ( BGH, Beschluss
vom 20. September 2010 - XI ZR 57/08 , juris; im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 9. Ju-
li 2009 - Xa ZR 19/08 , BGHZ 182, 24  Rn. 7  ff.; zu § 549 Abs. 2 ZPO a.F. vom Senat noch
offen gelassen im Urteil vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 , VersR 1998, 378, 379 ;
OLG Köln, Urteil vom 19. Februar 2014 - 6 U 163/13 , juris Rn. 7 ; aA Wagner in Stein/Jo-
nas, ZPO, 22. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 33). Zu der insoweit entsprechenden Regelung
in § 549 Abs. 2 ZPO  a.F. hat der Bundesgerichtshof allerdings entschieden, dass diese
Vorschrift bezüglich der örtlichen Zuständigkeit nicht anzuwenden ist, soweit daneben
die internationale Zuständigkeit im Streit ist und beide Zuständigkeiten von denselben
Voraussetzungen abhängen ( BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95 , BGHZ
134, 127, 130 ). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben, denn der Erfolgsort lag nach
dem Vortrag der Klägerin, wie dargelegt, in Deutschland. Während sich die Frage, ob
das Landgericht örtlich zuständig war, danach richtet, ob der Erfolgsort in seinem Bezirk
liegt, kommt es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nur darauf an,
ob sich das geschädigte Guthaben des Zedenten an irgendeinem Ort in Deutschland be-
fand. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit hängt vorliegend mithin nicht von denselben
Voraussetzungen ab, die für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte maßge-
bend sind.
18 b) Diese Auslegung von § 545 Abs. 2 ZPO  verstößt weder gegen deutsches Verfassungs-
recht noch gegen Unionsrecht. Zwar führen § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 der deutschen
Zivilprozessordnung dazu, dass die nach Unionsrecht zu bestimmende örtliche Zustän-
digkeit - anders als die internationale Zuständigkeit - in der Berufungsinstanz (im Falle
ihrer erstinstanzlichen Bejahung) und in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht mehr
überprüft werden kann. Die Normen verstoßen jedoch nicht gegen den unionsrechtlichen
Grundsatz der Effektivität. Das Unionsrecht läuft durch § 513 Abs. 2, § 545 Abs. 2 ZPO
nicht leer, weil die erstinstanzlich international zuständigen deutschen Gerichte beru-
fen sind, ihre örtliche Zuständigkeit entsprechend den unionsrechtlichen Bestimmungen
zu prüfen und das Unionsrecht wie das deutsche Verfassungsrecht keinen Instanzenzug
vorschreibt.
19 c) Ob die örtliche Zuständigkeit entgegen § 513 Abs. 2, § 545 Abs. 2 ZPO  dann in den
Rechtsmittelinstanzen überprüfbar ist, wenn das erstinstanzliche Gericht oder das Be-
rufungsgericht sie willkürlich angenommen und damit den Beklagten seinem gesetzli-
chen Richter entzogen haben (so OLG Oldenburg, NJW-RR 1999, 865 ; Gerken in Wieczo-
rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 513 Rn. 33; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 513
Rn. 11; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 513 Rn. 19; MünchKomm-ZPO/Krü-
ger, aaO, § 545 Rn. 17; BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, § 545 Rn. 18 [Stand: 1. Januar 2015];
bezüglich der Zuständigkeitsabgrenzung von Zivil- und Handelskammer auch OLG Karls-
ruhe, NJW-RR 2013, 437 , 439; aA Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 513 Rn. 10 ; BeckOK
- Seite 7 von 10 -ZPO/Wulf, § 513 Rn. 9 [Stand: 1. Januar 2015]; Lemke in Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl.,
§ 513 Rn. 10; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 513 Rn. 3), kann dahinstehen.
20 aa) Zwar begegnet die Auffassung des Landgerichts Bedenken, es sei, obwohl die Be-
klagten die örtliche Zuständigkeit in der Klageerwiderung gerügt haben, infolge rügelo-
ser Verhandlung örtlich zuständig geworden, zumal es unzutreffend auf § 39 ZPO  statt
auf Art. 24 LugÜ II (zur Geltung für die örtliche Zuständigkeit Wagner in Stein/Jonas, ZPO,
22. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Ge-
imer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 32) abge-
stellt hat. Da die Beklagten ausweislich des erstinstanzlichen Protokolls zur Sache ver-
handelt haben, ohne dort die Zuständigkeitsrüge zu wiederholen, ist die Beurteilung des
Landgerichts indessen noch nicht willkürlich. Objektiv willkürlich ist ein Richterspruch
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn er un-
ter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss auf-
drängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Fehlerhafte Rechtsanwendung al-
lein macht eine Gerichtsentscheidung jedoch nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst
dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt ei-
ner Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer
Weise angewendet wird, so dass die Entscheidung auf schweren Rechtsanwendungsfeh-
lern beruht ( BVerfG, FamRZ 2010, 25 ; NJW 2014, 3147  Rn. 13 ; jeweils mwN).
21 bb) Hier ist das Landgericht, das die schriftsätzliche Zuständigkeitsrüge ausweislich sei-
nes Urteilstatbestandes gesehen hat, offenbar davon ausgegangen, die Beklagten hät-
ten die Rüge stillschweigend fallengelassen, nachdem das Gericht, wie sich aus seinem
Beschluss vom 15. Dezember 2011 über den Tatbestandsberichtigungsantrag des Be-
klagten zu 1 ergibt, in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt hatte, war-
um es seine örtliche Zuständigkeit für gegeben erachte und die Beklagten dazu keine
weiteren Erklärungen abgegeben hatten. Zwar muss die bereits schriftsätzlich vorge-
tragene Zuständigkeitsrüge sowohl im Anwendungsbereich des § 39 ZPO  als auch des
Art. 24 LugÜ II in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt werden, sofern auf sie
stillschweigend Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05 ,
NJW 2006, 1806  Rn. 9 ). Möglich ist aber ein nachträglicher - auch stillschweigender -
Rügeverzicht (vgl. zu § 39 ZPO BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05 , aaO; OLG
Koblenz, OLGR Koblenz 1998, 429, 430) oder eine Rücknahme der Zuständigkeitsrüge
(zu § 39 ZPO  Künzl, BB 1991, 757 ; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 39 Rn. 5 ; Wern
in Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl., § 12 Rn. 9; zu Art. 24 EuGVVO a.F. Hk-ZPO/Dörner, 5.
Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 8; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl.,
Art. 24 EuGVVO Rn. 52). Ob die Beklagten hier nachträglich auf die Zuständigkeitsrüge
verzichtet oder sie zurückgenommen haben, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst
wenn dies nicht der Fall wäre, läge hier ein bloßer Rechtsanwendungsfehler vor, der
nicht den Schluss darauf zuließe, die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit beruhe auf
sachfremden Erwägungen und sei willkürlich.
22 3. Die angefochtene Entscheidung hält jedoch in der Sache revisionsrechtlicher Überprü-
fung nicht stand.
23 a) Zu Recht - und von den Parteien auch nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht
seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt. Dies folgt, soweit die Klä-
- Seite 8 von 10 -gerin ihre Klage auf Aktienerwerbe vor dem 11. Januar 2009 stützt, aus Art. 40 Abs. 1
Satz 2 EGBGB  und für Aktienerwerbe ab dem 11. Januar 2009 auf Art. 4 Abs. 1 der Ver-
ordnung (EG) Nr. 864/2007  des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli
2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-
Verordnung).
24 b) Die Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis auch insoweit ohne Erfolg, als sie sich
gegen die Verneinung einer Haftung wegen unzureichender Aufklärung über die mit der
Anlage verbundenen Risiken richten. Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des
Berufungsgerichts zu folgen ist, das Unterlassen einer rechtlich gebotenen schriftlichen
Aufklärung sei dann nicht sittenwidrig, wenn auf die Anlagerisiken in einem zum Abruf
im Internet bereit gestellten Prospekt hingewiesen werde. Auf diese Frage, zu deren Klä-
rung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, kommt es vorliegend nicht an,
denn nach den getroffenen Feststellungen beruht der eingetretene Schaden nicht auf
einer unzureichenden Aufklärung des Anlegers. Anders als die Revision meint, hat das
Berufungsgericht insoweit keine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Klägerin ge-
troffen. Es hat sich vielmehr davon überzeugt, dass der Zedent sich zum mehrfachen Er-
werb von Aktien entschlossen hat, obwohl ihm nach seinen eigenen Angaben klar war,
dass es sich bei der ES AG um ein "Start-up Unternehmen" handelte, von dem noch kei-
ne aussagekräftigen Zahlen vorlagen. Die Anlagen seien für ihn erkennbar spekulativ ge-
wesen. Nach den Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils
ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Zedent die Anlagen auch bei ei-
ner weitergehenden Aufklärung getätigt hätte. Damit hat das Berufungsgericht ersicht-
lich den für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Ursachenzusammenhang ver-
neint.
25 c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 826 BGB  unter dem Gesichtspunkt des
Vertriebs eines von vornherein chancenlosen Geschäftsmodells verneint hat.
26 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein Vermittler wegen vor-
sätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB , wenn sein Geschäftsmodell darauf
angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil
zu vermitteln ( BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 , BGHZ 184, 365  Rn. 26 ; vom
2. Februar 1999 - XI ZR 381/97 , VersR 1999, 976  und vom 22. November 2005 - XI ZR
76/05 , VersR 2006, 365 ). Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist eine Haftung un-
ter diesem Gesichtspunkt nicht auf Vermittler und nicht auf solche Fallgestaltungen be-
schränkt, bei denen es allein darum geht, durch möglichst viele Geschäfte hohe Gewin-
ne aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge zu realisieren. So kann sich ein Scha-
densersatzanspruch nach § 826 BGB  auch gegen Vorstandsmitglieder einer Aktienge-
sellschaft richten und insbesondere dann in Betracht kommen, wenn ein Anleger völlig
wertlose Aktien dieser Gesellschaft erwirbt (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012
- VI ZR 92/11 , VersR 2012, 1525  Rn. 21  ff.). Dies kann dann der Fall sein, wenn sich das
Geschäftsmodell der Gesellschaft als von vornherein chancenlos erweist und die Aktien
praktisch allein zu dem Zweck ausgegeben werden, sich auf Kosten des Anlegers zu be-
reichern.
- Seite 9 von 10 -27 bb) Das Berufungsgericht hält einen solchen Fall vorliegend für nicht gegeben und führt
aus, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der Verhandlun-
gen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die ES AG von vornherein ausschließ-
lich dazu bestimmt gewesen sei, ihre eigenen Aktien oder die Aktien ihrer Großaktionä-
rin an Anleger zu vermitteln, ohne das satzungsgemäß vorgesehene Geschäft des Facto-
rings zu betreiben. Zur Begründung führt das Berufungsgericht an, ausweislich der Um-
satzzahlen seien tatsächlich - wenn auch nur geringe - Einnahmen aus Factoring erzielt
worden. Die geringe Höhe der Einnahmen lasse sich aber noch damit erklären, dass die
ES AG am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit gestanden habe und das Eintreiben von abge-
tretenen Forderungen eine gewisse Zeit beanspruche. Nach dem Ergebnis der Beweis-
aufnahme habe eine Akquisition von Forderungen zum Zwecke des Factorings tatsäch-
lich stattgefunden. Angesichts dessen könne die Behauptung des Beklagten zu 1, er ha-
be an das von ihm initiierte Geschäftsmodell geglaubt und ein ertragsstarkes Factoring-
unternehmen aufbauen wollen, nicht als widerlegt angesehen werden. Die erstmals im
Berufungsverfahren aufgrund von Erkenntnissen des Ermittlungsverfahrens vorgetrage-
nen hohen Barabhebungen reichten dazu nicht aus.
28 cc) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar ist die Würdigung
der Beweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das
Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO  gebunden. Dieses kann lediglich nachprüfen,
ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO  mit dem Prozessstoff und
den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die
Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgeset-
ze und Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteile vom
1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 , VersR 1997, 362, 364 ; vom 8. Juli 2008 - VI ZR 274/07 ,
VersR 2008, 1126  Rn. 7 ; vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12 , VersR 2013, 1045  Rn. 13  und
vom 11. November 2014 - VI ZR 76/13 , VersR 2015, 327  Rn. 13 ; BGH, Urteil vom 5. Ok-
tober 2004 - XI ZR 210/03 , BGHZ 160, 308, 316  f. mwN). Solche Fehler sind im Streitfall
gegeben.
29 dd) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob das Geschäftsmodell der ES
AG von vornherein chancenlos war, wesentlichen Sachvortrag der Parteien unbeachtet
gelassen. Zutreffend weist die Revision auf eine Reihe von Umständen hin, die in ihrer
Gesamtheit zu einer anderen Beurteilung des Geschäftsmodells führen könnten, vom Be-
rufungsgericht in diesem Zusammenhang aber außer Acht gelassen worden sind.
30 So ist zu berücksichtigen, dass die ES AG 22 Millionen Namensaktien zu einem Nennwert
von je 0,01 CHF ausgegeben hat und diese den Anlegern unstreitig zu Preisen von 1,60 €
bis zu 5,20 € verkauft worden sind. Damit überstieg der Verkaufspreis der Aktien deren
Nennwert um mehr als das 159- bis 519-fache. Umstände, die ein Aufgeld in dieser Höhe
bei einem jungen Unternehmen als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, waren und
sind nicht ansatzweise erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diese - von der
ES AG selbst festgelegten - hohen Ausgabepreise mit aus dem Factoring zu erwartenden
Erträgen korrespondierten. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
erzielte die Gesellschaft aus dem Factoring nämlich nur geringe Einnahmen. Nach dem
nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin betrug der Umsatz aus dem operativen Geschäft
im Geschäftsjahr 2007/2008 1,6 % und im Geschäftsjahr 2008/2009 3,1 % des gesam-
- Seite 10 von 10 -ten Umsatzes der ES AG. Der Ertragsanteil aus dem Verkauf eigener Aktien betrug da-
gegen 98,4 % bzw. 96,9 %. Auch wenn der Geschäftszweck der ES AG nicht ausschließ-
lich in dem Verkauf eigener Aktien bestand, so können diese Umsatzzahlen doch darauf
hindeuten, dass in Wahrheit darin der Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit lag und das
Factoring von ihr nicht ernsthaft und eher nur am Rande betrieben wurde. Nicht auszu-
schließen ist, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieser Umstände zu einer
anderen Bewertung des Beweisergebnisses und des Vortrags der Beklagten gekommen
wäre. Die Revision verweist daneben auf zahlreiche weitere Fakten, die für die Beurtei-
lung der Werthaltigkeit der ausgegebenen Aktien von Bedeutung sein können, so auf
mehrfach erfolgte bilanzielle Wertberichtigungen, auf den Verwendungszweck der ent-
nommenen Gewinne, auf erhebliche Barabhebungen, auf hohe Aufwendungen u.a. für
Beraterverträge und Niederlassungen der Gesellschaft, auf entstandene Emissionskos-
ten sowie auf hohe Zahlungen an die Hauptaktionärin der ES AG. Diese Auffälligkeiten
können bei der Bewertung des Geschäftsmodells der Gesellschaft nicht unberücksichtigt
bleiben. Sie sind in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen, die - gegebenenfalls unter
Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe - nachzuholen sein wird.
31 ee) Die für einen Schadensersatzanspruch wegen des Vertriebs völlig wertloser Akti-
en erforderliche Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden kann auf der Grundlage
der getroffenen Feststellungen nicht verneint werden, zumal der Zedent zu dieser Frage
nicht gehört worden ist.
III.
32 Das Berufungsurteil kann daher gegenüber beiden Beklagten keinen Bestand haben,
sondern ist aufzuheben ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Da das Berufungsgericht keine eige-
nen Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen eines Sittenverstoßes und zum
Schädigungsvorsatz der Beklagten und bezüglich des Beklagten zu 2 - aus seiner Sicht
folgerichtig - auch keine Feststellungen zum konkreten Inhalt seiner Pflichten getroffen
hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen. Dieses wird bei der erneuten Befassung zu beachten haben, dass die
Klägerin ihr ursprüngliches Feststellungsbegehren nicht weiterverfolgt, die Zug-um-Zug-
Einschränkung fallengelassen und den Zahlungsantrag zuletzt unbeschränkt gestellt hat.
Galke                       Wellner                       Pauge
              Stöhr                          Oehler