Gründe:
I. Die im Verhandlungstermin säumig gebliebene Schuldnerin ist durch
Urteil einer Kammer für Handelssachen des Amtsgerichts von und
in Luxemburg verurteilt worden, 13.619,76 EUR zuzüglich Zinsen
und Kosten zu zahlen. Auf einen an die Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Bonn gerichteten Antrag hat der Vorsitzende der
2. Kammer für Handelssachen dieses Urteil für vollstreckbar erklärt.
Gegen die ihr am 03.03.2004 zugestellte Entscheidung wendet sich die
Schuldnerin mit ihrer am 05.05.2004, einem Montag, eingegangenen
Beschwerde, mit der sie unter Zeugenbeweisantritt geltend gemacht
hat, im Ausgangsverfahren sei ihr das verfahrenseinleitende Schriftstück
nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Vielmehr habe sich in dem ihr
zugestellten Schriftstück lediglich ein mit "ANNEXE" überschriebenes
Schriftstück befunden, das lediglich Angaben mit den Daten der am
Verfahren beteiligten Personen bzw. Institutionen enthalten habe.
Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ist daraufhin in die
Prüfung einer etwaigen Abhilfe eingetreten und hat vor der Kammer, also
unter Beteiligung der Handelsrichter eine Zeugin vernommen. Sodann hat
die Kammer beschlossen, der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Sache
dem Oberlandesgericht vorzulegen.
II. Die Beschwerde ist zulässig; insbesondere steht der Umstand, dass
der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin sein Mandat inzwischen
niedergelegt hat, der Zulässigkeit nicht entgegen. Aus der Bestimmung
in § 6 Abs. 3 AVAG, wonach im ersten Rechtszug eine Vertretung durch
einen Rechtsanwalt nicht erforderlich ist, folgt nicht die unbedingte
Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Beschwerdeverfahren;
denn diese kann gem. § 11 Abs. 2 AVAG auch zu Protokoll der
Geschäftsstelle eingelegt werden. Entsprechendes gilt gem. § 13 Abs.
2 AVAG für weitere Prozesshandlungen, solange keine mündliche
Verhandlung angeordnet ist. Nur für das Verfahren mit mündlicher
Verhandlung besteht gem. den §§ 13 Abs. 2 AVAG, 78 Abs. 3 ZPO
Anwaltszwang (vgl. Zöller/Geimer, ZPO 24. Auflage, § 11 AVAG Rdn. 4,
§ 13 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 23. Auflage, Art. 43 EuGVVO
Rdn. 17) mit der weiteren Folge, dass auch § 87 Abs. 1, 2. Alt. ZPO nicht
eingreift, also die Mandatsniederlegung sofort wirksam geworden ist.
In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg.
1. Es ist allerdings zweifelhaft, ob der Vorsitzende der Kammer für
Handelssachen funktionell zuständig war. Für Vollstreckbarkeitssachen
nach dem AVAG ist auch nach der gesetzlichen Neufassung an sich nur
und ausschließlich der Vorsitzende einer Zivilkammer zuständig (§ 3
Abs. 3 AVAG). Zwar soll gem. § 55 Abs. 1 AVAG die Vorschrift des § 3
dann keine Anwendung finden, wenn dem Vollstreckbarkeitsverfahren
die EGVVO zugrunde liegt, nach dessen Anhang II der "Vorsitzende einer
Kammer des Landgerichts" zuständig ist. Durch den Ausschluss des § 1
sollte aber wegen der Regelung der Zuständigkeit in Art. 39 Abs. 1 EGVVO
i. V. m. Anhang II nur der Anschein einer nach EG-Recht unzulässigen
Doppelregelung vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 14/7207; Zöller/
Geimer, ZPO 24. Auflage, § 55 AVAG Rdn. 1; Hub NJW 2001, 3145
[3150]). Eine Abweichung gegenüber dem früheren Rechtszustand und
demjenigen nach Art. 39 EuGVÜ/LGVÜ, deren Regelung wegen des in
Deutschland zuständigen Gerichts im Anhang II der EGVVO unverändert
übernommen wurde, war damit nicht beabsichtigt. In der Literatur wird
demzufolge auch im Anwendungsbereich der EGVVO auch weiterhin - wie
selbstverständlich - nur der Vorsitzende einer Zivilkammer als zuständig
angesehen (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 25. Auflage, Art. 39 EGVVO
Rdn. 1; Schlösser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Art. 39 EuGVVO Rdn.
1).
Ob dem zu folgen ist, kann indes letztlich offen bleiben; denn die
Schuldnerin hat eine etwaige fehlende funktionelle Zuständigkeit des
Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nicht gerügt. Zwar ist
die in erster Instanz von Amts wegen zu prüfende Zuständigkeit auch
vom Beschwerdegericht nachprüfbar, wie der Senat mit Beschluss
vom 17.03.2004 - 16 W 2/04 - auf eine entsprechende Rüge hin für
die örtliche und sachliche Zuständigkeit entschieden hat. Dies beruht
darauf, dass der Ausschluss von Zuständigkeitsrügen in § 571 Abs.
2, S. 2 ZPO wegen des nur einseitigen Verfahrens erster Instanz im
Beschwerdeverfahren nach dem AVAG keine entsprechende Anwendung
finden kann. Ein etwaiger Mangel der funktionellen Zuständigkeitsmangel
führt indes regelmäßig nur zu einer Anfechtbarkeit und damit zu einer
Rügeobliegenheit des Rechtsmittelführers (vgl. Thomas/Putzo a. a. O. vor
§ 1 ZPO Rdn. 11). Eine entsprechende Rüge ist nicht erfolgt.
2. Prozessual unzulässig war es, dass das Landgericht auf die Beschwerde
hin in die Prüfung einer etwaigen Abhilfe gem. § 572 ZPO eingetreten
ist und zu diesem Zweck eine Zeugin vernommen hat, und zwar
vor der gesamten Kammer einschließlich der Handelsrichter. Eine
Zuständigkeit der Kammer insgesamt ist im Vollstreckbarkeitsverfahren
nirgends begründet. Wenn und soweit entsprechend § 572 ZPO eine
Abhilfebefugnis bestände, könnte dies daher ohnehin nur durch den
als erstinstanzliches Organ nur zuständigen Vorsitzenden erfolgen.
Indes scheidet eine entsprechende Befugnis von vornherein aus. Zwar
können die §§ 567 ff. ZPO im Beschwerdeverfahren nach dem AVAG
entsprechende Anwendung finden, aber nur sofern sich nicht aus der
EGVVO, dem jeweils anwendbaren Übereinkommen oder dem AVAG
nicht etwas anderes ergibt (vgl. Zöller/Geimer a. a. O. § 11 AVAG
Rdn. 1). Vorliegend ist es bereits zweifelhaft, ob die Regelung in § 11
Abs. 2 AVAG, wonach die Zulässigkeit der Beschwerde nicht durch die
Einlegung beim Landgericht berührt wird und dieses verpflichtet ist, die
Sache unverzüglich an das Oberlandesgericht abzugeben, überhaupt
mit Art. 43 Abs. 2 EuGVVO i. V. m. Anlage III zur EuGVVO, nach der die
Beschwerde beim Oberlandesgericht einzulegen ist, in Einklang zu bringen
ist (vgl. die Nachweise zum Meinungsstand in dem Senatsbeschluss
vom 17.03.2004 - 16 W 2/04 -). Jedenfalls ist es alleine Sinn und
Zweck des § 11 Abs. 2 AVAG unbillige Härten für den zu vermeiden,
der in Unkenntnis der Besonderheiten des Vollstreckbarkeitsverfahrens
entsprechend den allgemeinen Vorschriften der ZPO Beschwerde beim
Ausgangsgericht einlegt. Deshalb besteht nach allgemeiner Meinung keine
Abhilfemöglichkeit (vgl. BT-Drucks. 11, 351 S. 22; OLG Zweibrücken
InVo 2004, 250; Thomas/Putzo/Hüßtege a. a. O. Art. 43 EuGVVO Rdn. 1;
Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Auflage, Art. 43 Rdn. 10;
EuGVVO Rdn. 10; Zöller/Geimer a. a. O. § 11 AVAG Rdn. 4).
3. Ob die hiernach verfahrenswidrig durchgeführte Beweisaufnahme
des Landgerichts vor der Kammer zu der Frage, ob der Schuldnerin das
verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt worden ist,
für das weitere Beschwerdeverfahren verwertbar ist, bedarf ebenfalls
keiner Entscheidung; denn der Versagungsgrund des Art. 34 Nr. 2
EuGVVO liegt auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Schuldnerin
nicht vor. Nach Nr. 2 bleibt nämlich - in bewusster Abkehr von der
Rechtsprechung des EuGH zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ - auch in Fällen einer
Säumnisentscheidung ein Zustellungsmangel folgenlos, wenn der Beklagte
gegen die Ausgangsentscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat, obwohl
er die Möglichkeit hierzu hatte. Um einen derartigen Fall handelt es sich
hier. Gegen das ihm am 04.09.2003 zugestellte Versäumnisurteil des
Amtsgerichts von und in Luxemburg hätte die Schuldnerin gem. Art. 90
der luxemburgischen ZPO innerhalb von 15 Tagen Einspruch einlegen
können. Zudem war ihr als Partei mit Sitz im Ausland gem. Artt. 571,
573 der luxemburgischen ZPO die Möglichkeit eröffnet, nach Ablauf der
Einspruchsfrist innerhalb einer von 40 auf 55 Tagen verlängerten weiteren
Frist Berufung einzulegen. Von beiden Möglichkeiten hat die Schuldnerin
keinen bzw. keinen formgerechten Gebrauch gemacht, weil die von ihrem
früheren Prozessbevollmächtigten unterzeichnete Rechtsmittelschrift
vom 21.09.2004 wegen der fehlenden Zulassung bei dem zuständigen
luxemburgischen Berufungsgericht nicht der gesetzlichen Form i. S. d. Art.
584 der luxemburgischen ZPO entsprach.
Da auch die formellen Voraussetzungen für eine
Vollstreckbarkeitserklärung unzweifelhaft vorliegen, war die Beschwerde
mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.