Tatbestand:
Die Antragstellerin ist die in den Niederlanden ansässige
Muttergesellschaft des U.-Konzerns. Die Antragsgegnerin ist die
deutsche Tochtergesellschaft des weltweit tätigen …-Konzerns,
dessen Muttergesellschaft in den USA ansässig ist. Die Parteien
sind weltweit Wettbewerber auf dem Markt der Körperpflege- und
Haushaltspflegeprodukte.
1) Die Antragstellerin ist Inhaberin des deutschen Teils des europäischen
Patents Nr. … betreffend Verpackungshüllen für Stückseifen (Anlage Ast
1 – im folgenden: Verfügungspatent). Das Verfügungspatent wurde am
30.06.1998 angemeldet; der Hinweis auf die Erteilung des Patents wurde
am 09.01.2002 veröffentlicht. Die Antragstellerin hat am 24.01.2002
eine deutsche Übersetzung der Patentschrift beim deutschen Patent- und
Markenamt eingereicht und eine Gebühr nach dem Tarif entrichtet (Anlage
Ast 3).
Das Verfügungspatent betrifft Verpackungshüllen für Stückseifen.
Es spricht das Problem des Schimmelbefalls an, der einerseits durch
das im Seifenstück vorhandene Wasser sowie feuchtwarme äußere
Bedingungen andererseits durch die Schimmelanfälligkeit des Papiers als
Verpackungsmaterial gefördert wird.
Nach dem Stand der Technik war es bekannt, haushaltsübliche
Seifenriegel in Papier oder steiferen Kartons zu verpacken. Da Cellulose
– Hauptbestandteil von Papier – ein ausgezeichnetes Nährmedium für
Schimmel ist, ist die Verwendung eines Fungizids in der Seifenverpackung
erforderlich, um Schimmelwuchs und damit ein Verderben zu verhindern.
Der Einsatz von Fungiziden ist jedoch dadurch erschwert, daß einige
Fungizide für den Menschen sehr toxisch sind; im übrigen werden
Schimmelbakterien bei längerem Einsatz resistent, so daß etwa alle 7
Jahre das Fungizid zu ändern ist. Aufgabe der dem Verfügungspatent
zugrundeliegenden Erfindung ist es, einen Seifenriegel so zu verpacken,
daß ohne Anwendung von Fungiziden ein Schimmelwachstum vermieden
wird.
Der Stand der Technik kennt zur Lösung dieses Problems
(Schimmelbildung an Verpackungsmaterialien für Seifenriegel)
Verpackungsmaterialien auf Papierbasis mit einer Beschichtung von
fungizidhaltigem Kunststoff (Entgegenhaltung R 1). Der Stand der
Technik kennt ferner Versteifungselemente auf Papierbasis mit einer
Kunststoffbeschichtung auf der Innenseite (Entgegenhaltung R7 A).
Wegen weiterer Einwendungen zum Stand der Technik wird auf Anlage AG
1 a verwiesen.
Erfindungsgemäße Aufgabe ist es, einen Seifenriegel so zu verpacken, daß
ohne Anwendung von Fungiziden ein Schimmelwachstum vermieden wird.
Diese Aufgabe wird patentgemäß dadurch gelöst, daß der Seifenriegel der
Länge nach mit einem Versteifungselement umwickelt ist, das ein steifes
Folienmaterial enthält, wobei zumindest die jeweiligen Außenflächen
durch Kunststoffmaterial bereitgestellt werden. In einer besonderen
Ausführungsform (Unteranspruch 5) besteht das gesamte Folienmaterial
aus thermoplastischem Material. Dabei kann das Versteifungselement so
auf die Länge des Riegels abgestellt sein, daß es eine Hülse ergibt, in der
sich der Seifenriegel befindet.
Das Patent beansprucht Schutz für einen Seifenriegel, der ein seitlich des
Riegels um mindestens eine Längsausdehnung des Riegels gewickeltes
Versteifungselement aufweist, dadurch gekennzeichnet, daß das
Versteifungselement ein steifes Folienmaterial umfaßt, wobei zumindest
die jeweiligen Außenflächen davon jeweils durch ein Kunststoffmaterial
bereitgestellt werden (Hauptanspruch); wobei das gesamte Folienmaterial
aus thermoplastischem Material ist (Unteranspruch 5), wobei das
Versteifungselement mindestens die Längsausdehnung des Riegels
vollständig umhüllt, so daß aus dem steifen Folienmaterial eine Hülse
definiert wird (Unteranspruch 18).
2) Die Antragsgegnerin hat schon am 09.01.2002 gegen das
Verfügungspatent Einspruch beim Europäischen Patentamt eingelegt
(Anlage AG 1). Sie stützt ihn darauf, daß dem Gegenstand des
Verfügungspatentes die Patentfähigkeit fehlt (Art. 100 a EPÜ), da es
ihm gegenüber dem dort neu vorgelegten Stand der Technik an der
Neuheit (Art. 52 Abs. 1, 54 EPÜ) fehle. Sie verweist dazu auf eine eigene
PCP-Anmeldung vom 28.04.1994 (Einwendung R 1); sie trägt dazu
vor, daß diese alle Merkmale des Verfügungspatents neuheitsschädlich
vorwegnehme. Sie verweist ferner auf ein US-Patent Nr. ... (Einwendung
R 2) aus dem Jahre 1983. Sie begründet ihren Einspruch ferner damit,
daß es bei dem Verfügungspatent an dem erfinderischen Schritt fehle
(Art. 52 Abs. 1, 56 EPÜ). Sie verweist dazu auf einen Seifenriegel
indischer Produktion „…“ (Anlage R 7b zu Anlage AG 1) mit einem
Versteifungselement aus Pappe, welches auf seiner dem Seifenriegel
zugewandten Innenseite zur Verhinderung von Schimmelbefall mit
Polyethylen beschichtet war. Sie verweist mit der Einspruchsschrift darauf,
daß dem Fachmann seit langem bekannt gewesen sei, das bestimmte
Plastikmaterialien im hohen Maße resistent gegen Schimmelbefall und
deshalb besonders geeignet seien, bei der Verpackung von Seifen
verwendet zu werden (Entgegenhaltungen R5 u. R6). Wegen der weiteren
Einzelheiten von Entgegenhaltungen wird auf Anlage AG 1 verwiesen.
3) Die Antragsgegnerin vertreibt auf dem italienischen Markt einen
Seifenriegel, dessen Verpackung mit einem Versteifungselement –
so im wesentlichen unstreitig – die Merkmale des Anspruchs 1., 5.
und 8. des Verfügungspatents identisch erfüllt (Anlage Ast 6). Dieser
Seifenriegel wird von der Antragsgegnerin noch nicht vertrieben; er
trägt jedoch alle deutschsprachigen Kennzeichen, die einen Vertrieb
in Deutschland ermöglichen. Die Antragsgegnerin räumt ein, daß ein
Vertrieb in Deutschland beabsichtigt sei.
4) Die Antragsgegnerin hat gemeinsam mit anderen Gesellschaften
des C.-P.-Konzerns unter dem 08.01.2002 beim zuständigen Gericht
in Mailand/Italien eine negative Feststellungsklage u.a. gegen die
Antragstellerin eingereicht - mit dem Antrag festzustellen, daß die Seife
„P. N.“ oder vergleichbare C.-P.-Seifen das Verfügungspatent EP ...
nicht verletzen (Anlage Ast 5). Dieser Klagschrift war ein verpackter
Seifenriegel bzw. ein Foto davon eingereicht, wie er im vorliegenden
Verfügungsverfahren als Anlage Ast 6 von der Antragstellerin vorgelegt
ist.
5) Die Antragstellerin begehrt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
der Antragsgegnerin untersagen zu lassen, den streitgegenständlichen
Seifenriegel, wie er schon heute in Italien von der Antragsgegnerin
vertrieben wird, in Deutschland zu vertreiben. Die Antragsgegnerin
tritt dem entgegen. Sie hält unter Hinweis auf Art. 21 EuGVÜ das
Landgericht Hamburg wegen der vor dem Gericht in Mailand erhobenen
negativen Feststellungsklage für unzuständig; im übrigen fehle es vor
dem Hintergrund des Einspruchsverfahrens vor dem Europäischen
Patentamt wegen der Zweifelhaftigkeit der Rechtsbeständigkeit des
Verfügungspatentes am Verfügungsgrund. Schließlich fehle es an einem
Verfügungsanspruch.
6) Die Antragstellerin trägt vor:
- Das Landgericht Hamburg sei zur Entscheidung über den
Verfügungsantrag zuständig. Denn nach Art. 24 EuGVÜ sei der Erlaß
einer einstweiligen Verfügung durch Gerichte eines Vertragsstaates selbst
dann zulässig, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache nach dem
EuGVÜ das Gericht eines anderen Vertragsstaates zuständig wäre. Nach
absolut herrschender Meinung finde Art. 21 EuGVÜ (Verbot der doppelten
Rechtshängigkeit) auf diesen Fall keine Anwendung.
- Auch sei ein Verfügungsgrund gegeben. An der Rechtsbeständigkeit des
Verfügungspatentes könne kein Zweifel bestehen. Die Entgegenhaltungen
aus der Einspruchsbegründung der Antragsgegnerin beim Europäischen
Patentamt lägen durchweg neben dem Verfügungspatent und den darin
gewährten Patentansprüchen, seien zum Teil auch schon Gegenstand des
Prüfungsverfahrens gewesen. Auch eine Abwägung der beiderseitigen
Interessen könne nicht dazu führen, daß die Dringlichkeit zu verneinen
sei.
- Die Verwirklichung der Merkmale der Ansprüche 1., 5. und 18. des
Verfügungspatentes durch die angegriffene Ausführungsform sei
unstreitig.
Die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin im Wege
einer einstweiligen Verfügung es bei Meidung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu verbieten, einen Seifenriegel, der ein seitlich des
Riegels um mindestens eine Längsausdehnung des Riegels gewickeltes
Versteifungselement aufweist, wobei das Versteifungselement ein steifes
Folienmaterial umfaßt und zumindest die jeweiligen Außenflächen des
Versteifungselements jeweils durch ein Kunststoffmaterial bereitgestellt
werden, wobei das Versteifungselement mindestens die Längsausdehnung
des Riegels vollständig umhüllt, so daß aus dem steifen Folienmaterial
eine Hülse definiert wird, und wobei das gesamte Folienmaterial aus
thermoplastischem Material ist, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu
gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder
zu besitzen.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
- Sie ist der Auffassung, daß das angerufene Gericht gemäß Art. 21
EuGVÜ unzuständig sei, da bereits eine Klage wegen desselben Anspruchs
zwischen denselben Parteien vor dem zuständigen Gericht in Mailand
anhängig sei. Liege ein Fall anderweitiger Rechtshängigkeit im Sinne
des Art. 21 EuGVÜ, sei auch für den Erlaß von Eilmaßnahmen vor dem
angerufenen Gericht gemäß Art. 24 EuGVÜ kein Raum mehr; eine
abweichende Auslegung würde dem Art. 21 EuGVÜ seiner praktischen
Wirksamkeit berauben. Jede andere Auslegung würde darüber hinaus
mit den verbindlichen Vorgaben des TRIPS-Abkommens (Art. 50 Abs. 6)
kollidieren; das Eilverfahren müsse zwingend dem Hauptsacheverfahren
folgen, es stelle lediglich einen Abschnitt des Hauptsacheverfahrens dar.
- Es fehle darüber hinaus am Verfügungsgrund. In
Patentverletzungssachen sei die Dringlichkeit von
Unterlassungsverfügungen stets unter Abwägung der beiderseitigen
Interessen und der unvollkommenen Möglichkeiten eines späteren
Schadensausgleichs besonders sorgfältig zu prüfen; dabei sei besondere
Zurückhaltung geboten, weil im Rahmen einer vorläufigen Prüfung häufig
eine ausreichende Klärung der maßgebenden Fragen, insbesondere eine
zuverlässige Ermittlung des vorbekannten Standes der Technik, nicht
möglich sei. Im Streitfall sei das Verfügungspatent, wie es sich schon
aus der Einspruchsschrift im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen
Patentamt ergebe, außerordentlich zweifelhaft, so daß schon deshalb der
Streit für ein Eilverfahren ungeeignet sei. Es fehle dem Verfügungspatent
sowohl an der Neuheit als auch am erfinderischen Schritt, so daß es im
Einspruchsverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
aufgehoben werde. Wegen der Einzelheiten verweist die Antragsgegnerin
auf die Einspruchsschrift und die dortigen Entgegenhaltungen (Anlage
AG 1 u. 1 a), insbesondere auf die Entgegenhaltungen R 1 und R 2.
Schließlich ergebe die im Rahmen des Verfügungsgrundes vorzunehmende
Interessenabwägung, daß ein Verfügungsgrund zu verneinen sei. Ihr,
der Antragsgegnerin, drohe ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden,
da das begehrte Verfügungsverbot einem vollständigen Vertriebsverbot
für die angegriffene Ausführungsform in Deutschland gleichkomme.
Auch ein möglicher Schadensausgleich gemäß § 945 ZPO sei wegen des
regelmäßig schwierigen Nachweises des konkret entstandenen Schadens
nicht ausreichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die
vorbereitenden Schriftsätze der Parteien samt Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung, wie tenoriert,
ist zulässig und begründet. Der Unterlassungsanspruch findet
seine rechtliche Grundlage in Artikel 64 des Europäischen
Patentübereinkommens vom 05.10.1973 in Verbindung mit § 139 Abs. 1
PatG. Nach Artikel 64 Abs. 1 des Europäischen Patentübereinkommens
gewährt das Europäische Patent seinem Inhaber von dem Tag der
Bekanntmachung des Hinweises auf seine Erteilung an in jedem
Vertragsstaat, für den es erteilt ist, dieselben Rechte, die ihm ein
in diesem Staat erteiltes nationales Patent gewähren würde. Die
Antragstellerin hat am 24.01.2002 eine deutsche Übersetzung der
Patentschrift beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht und
eine Gebühr nach dem Tarif entrichtet (Anlage AST 3). Nach § 139 Abs.
1 PatG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine
patentierte Erfindung unbefugt benutzt. Diese Voraussetzungen sind
erfüllt.
I. Das Landgericht Hamburg ist – auch vor dem Hintergrund der in
Mailand erhobenen negativen Feststellungsklage – international zuständig.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg ergibt sich aus
Artikel 2 EuGVÜ. Danach sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, vor den Gerichten dieses
Staates zu verklagen. Die Antragsgegnerin hatte ihren Geschäftssitz in
Hamburg.
Der Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg im Eilverfahren steht nicht
entgegen, dass vor dem zuständigen Gericht in Mailand Hauptsacheklage
erhoben war.
Allerdings erklärt sich, wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten
Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen den selben Parteien
anhängig gemacht werden, nach § 21 Satz 2 EuGVÜ das später
angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichtes für
unzuständig. Zwischen den Parteien ist auch nicht streitig, dass die vor
dem Gericht in Mailand erhobene negative Feststellungsklage denselben
Anspruch im Sinne des Artikel 21 EuGVÜ zum Gegenstand hat; denn
sie hat u.a. den deutschen Anteil des Verfügungspatents und die von
der Antragstellerin angegriffene Ausführungsform zum Gegenstand.
Im Rahmen des Artikel 21 EuGVÜ sind negative Feststellungsklage und
Leistungsklage gleichwertige Klagearten (Zöller-Geimer, ZPO, 22. Auflage,
Anhang I. Artikel 21 EuGVÜ Rn. 16 m.w.N.). Das EuGVÜ geht von der
Gleichrangigkeit von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage
aus; die Leistungsklage genießt – anders als nach deutschem Prozessecht
– keinen Vorrang (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht,
Artikel 21 Rn. 31f.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Auflage,
Artikel 21 Rn. 7f; EuGH NJW 1989, 665 „Gubisch/Palumbo“; EuGH JZ
1996, 616 „Tatry/Maciej Rataj“; BGH NJW 1995, 1758; BGH 1997, 870).
Das bedeutet jedoch zunächst nur, dass das Landgericht Hamburg für eine
vor ihm erhobene Leistungsklage international unzuständig wäre.
Artikel 24 EuGVÜ sieht demgegenüber vor, dass die in dem Recht
eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen bei
den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden können,
wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines
anderen Vertragsstaates aufgrund des GVÜ zuständig ist. Danach
bleibt das Landgericht Hamburg zur Entscheidung über den von der
Antragstellerin geltend gemachten Verfügungsantrag zuständig. Der
Einwand der Antragsgegnerin, die Grundregel des Artikel 21 EuGVÜ
gehe der besonderen Regelung für einstweilige Maßnahmen des Artikel
24 EuGVÜ vor, für den Erlass von Eilmaßnahmen gemäß Artikel 24
EuGVÜ sei kein Raum mehr, wenn schon ein Fall der anderweitigen
Rechtshängigkeit im Sinne des Artikel 21 EuGVÜ vorliege, greift
nicht. Dem steht zunächst der eindeutige Wortlaut der Regelung
des Artikel 24 EuGVÜ entgegen. Aber auch die Auffassung, eine
abweichende Interpretation des Artikel 24 EuGVÜ würde den Artikel
21 EUGVÜ seiner praktischen Wirksamkeit berauben, vermag nicht zu
überzeugen. Es ist Zweck des Artikel 21 EuGVÜ, Parallelverfahren vor
Gerichten verschiedener Vertragsstaaten und daraus möglicherweise
resultierenden gegensätzlichen Entscheidungen zu verhindern und von
vornherein auszuschließen, dass ein zugunsten einer Partei in einem
fremden Vertragsstaat ergangenes Urteil nach Artikel 27 Nr. 3 EuGVÜ
nicht anerkannt würde, weil es mit einer Entscheidung unvereinbar
ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in
dem die Anerkennung geltend gemacht wird (EuGH NJW 1989, 665
„Bubisch/Palumbo“); insoweit sucht Artikel 21 EuGVÜ zu unterbinden,
dass verschiedene Gerichte in verschiedenen Vertragsstaaten über
dieselbe Sache verhandeln und zu unterschiedlichen Entscheidungen
gelangen. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes stehen diesem
Gesetzeszweck nicht entgegen, weil Entscheidungen im einstweiligen
Rechtsschutz den späteren Entscheidungen im Hauptsacheverfahren
folgen; es geht zunächst nur um vorläufige Regelungen, die Gefahr
miteinander unvereinbarer Entscheidungen stellt sich nicht. Darüber
hinaus bietet Artikel 24 EuGVÜ einen angemessenen Interessenausgleich
gerade vor dem Hintergrund, dass im Rahmen des Artikel 21 EuGVÜ
Leistungsklage und negative Feststellungsklage gleich behandelt
werden. Denn der mutmaßliche Verletzer könnte durch die Wahl
des Gerichtsstandes mittels einer negativen Feststellungsklage
gerade in solchen Vertragsstaaten, deren Gerichte erfahrungsgemäß
vergleichsweise viel Zeit auf dem Wege zu einer Entscheidung benötigen,
den Rechtsschutz des Rechtsinhabers über lange Zeit blockieren;
spätere Schadensersatzforderungen können erfahrungsgemäß nur
einen ungenügenden Ausgleich verschaffen. Insoweit entspricht es
einem angemessenen Interessenausgleich, dass der Rechtsinhaber mit
den Mitteln eines vorläufigen Rechtsschutzes seinen Rechten Geltung
verschafft. Entgegen der Antragsgegnerin vermag das Gericht auch
nicht zu erkennen, dass dieses Verständnis des Artikel 24 EuGVÜ –
entsprechend seinem ausdrücklichen Wortlaut – mit den Vorgaben des
Artikel 50 Abs. 6 des TRIPS-Abkommens kollidieren würde. Die genannte
Regelung sieht vor, dass einstweilige Maßnahmen auf Antrag des
Antragsgegners aufzuheben sind, wenn das Hauptsacheverfahren nicht
innerhalb einer angemessenen Frist eingeleitet wird. Die Kammer vermag
nicht zu erkennen, dass diese Regelung der ausgeführten Auslegung des
Artikel 24 GVÜ – noch dazu entsprechend seinem ausdrücklichen Wortlaut
– entgegenstehen könnte.
II. Der Verfügungsanspruch ist begründet. Er findet seine
Rechtsgrundlage in § 139 PatG. Danach kann auf Unterlassung
in Anspruch genommen werden, wer eine patentierte Erfindung
widerrechtlich benutzt.
Die Antragstellerin ist Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen
Patentes Nr. ... betreffend Verpackungshüllen für Stückseifen. Danach
ist geschützt ein Seifenriegel, der ein seitlich des Riegels um mindestens
eine Längsausdehnung des Riegels gewickeltes Versteifungselement
aufweist, dadurch gekennzeichnet, daß das Versteifungselement
ein steifes Folienmaterial umfasst, wobei zumindest die jeweiligen
Außenflächen davon jeweils durch ein Kunststoffmaterial bereitgestellt
werden (Hauptanspruch), wobei das gesamte Folienmaterial aus
thermoplastischem Material ist (Unteranspruch 5), wobei das
Versteifungselement mindestens die Längsausdehnung des Riegels
vollständig umhüllt, so daß aus dem steifen Folienmaterial eine Hülse
definiert wird (Unteranspruch 18). Die angegriffene Verletzungsform
macht wortlautgemäß von den Patentansprüchen Gebrauch.
Es handelt sieh um einen Seifenriegel, der ein seitlich des Riegels
um mindestens einer Längsausdehnung des Riegels gewickeltes
Versteifungselement ausweist, dadurch gekennzeichnet, dass das
Versteifungselement ein steifes Folienmaterial umfasst, wobei zumindest
die jeweiligen Außenflächen davon jeweils durch ein Kunststoffmaterial
bereitgestellt werden (Hauptanspruch). Wenngleich der Antragsgegnerin
einzuräumen ist, dass der Anspruch - zumal im kennzeichnenden Teil
- unklar formuliert ist, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass die
angegriffene Verletzungsform diese Voraussetzung erfüllt. Es handelt sich
um ein Versteifungselement aus steifem Folienmaterial, wobei zumindest
die jeweiligen Außenflächen davon jeweils durch ein Kunststoffmaterial
bereitgestellt werden. Wenngleich das Versteifungselement der
angegriffenen Ausführungsform vollständig aus Kunststoffmaterial
besteht, so ist gleichwohl die Voraussetzung im Hauptanspruch erfüllt,
dass zumindest die jeweiligen Außenflächen davon aus Kunststoffmaterial
bestehen.
Dass das Versteifungselement der angegriffenen Ausführungsform
vollständig („das gesamte Folienmaterial“) aus Kunststoff besteht, noch
dazu aus thermoplastischem Material, erfüllt den Unteranspruch 5.
Schließlich umhüllt das Versteifungselement mindestens die
Längsausdehnung des Seifenriegels (Unteranspruch 18); wenngleich
der Antragsgegnerin einzuräumen ist, dass auch diese Formulierung an
Klarheit zu wünschen übrig lässt, so ergibt sich gleichwohl, dass damit die
Bildung einer Hülse gemeint ist, die der Länge nach zumindest so groß ist
wie der Seifenriegel.
Aus alledem ergibt sich mithin, dass der streitgegenständliche Seifenriegel
bzw. dessen Verpackungselement das Verfügungspatent im Wortlaut
verletzt.
Unstreitig ist eine Erstbegehungsgefahr begründet. Zwar vertreibt
die Antragsgegnerin den Seifenriegel in der streitgegenständlichen
Verpackung noch nicht in Deutschland. Das von der Antragstellerin
vorgelegte Stück, das bisher in Italien vertrieben wird, zeigt auf seiner
Verpackung bereits für den Vertrieb in Deutschland vorgesehenen
Kennzeichnungen. Im übrigen hat die Antragsgegnerin in der mündlichen
Verhandlung nicht in Abrede gestellt, dass über kurz oder lang mit dem
Vertrieb der Seife auch in Deutschland zu rechnen sei.
III. Ein Verfügungsgrund (Dringlichkeit) ist gegeben.
Der Verfügungsgrund ergibt sich allerdings noch nicht ohne weiteres
daraus, dass (glaubhaft gemachte) Schutzrechtsverletzungen
gegenwärtig vorgenommen werden oder in naher Zukunft drohen
und eine schutzrechtsverletzende Tätigkeit bis zum Erlass eines
Urteils in der Hauptsache nicht anders wirksam unterbunden werden
kann. In Anbetracht der regelmäßig einschneidenden Folgen einer
Unterlassungsverfügung in Patentverletzungssachen ist gemäß § 940
ZPO stets sorgfältig unter Abwägung der beiderseitigen Interessen und
der unvollkommenen Möglichkeiten eines späteren Schadensausgleichs
zu prüfen, ob die begehrte Maßnahme zur Abwicklung wesentlicher
Nachteile wirklich notwendig und angemessen erscheint (OLG Düsseldorf
GRUR 1983, 79/80 „einstweilige Verfügung in Patentsachen“; Benkard-
Rogge, Patentgesetz, 9. Auflage 1993, § 139 Rn. 154a m.w.N.). Es ist
besondere Zurückhaltung geboten, weil im Rahmen einer vorläufigen
Prüfung häufig eine ausreichende Klärung der maßgebenden Fragen,
insbesondere eine zuverlässige Ermittlung des vorbekannten Standes der
Technik nicht möglich sein wird. Es ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob
unter Abwägung der beiderseitigen Belange und der unvollkommenen
Möglichkeiten eines späteren Schadensausgleichs nach § 139 Abs.
2 PatG einerseits und § 945 ZPO andererseits angesichts der im
Verfügungsverfahren nur beschränkt möglichen Aufklärung der Sach-
und Rechtslage die konkret begehrte Maßnahme zur Abwendung
„wesentlicher Nachteile“ wirklich notwendig und angemessen erscheint.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist insbesondere zu
berücksichtigen, in welchem Umfang Sach- und Rechtslage eindeutig
geklärt erscheint; die Schutzrechtslage und Verletzungsfrage müssen eine
ausreichende Klärung in summarischer Prüfung zulassen. Andererseits
ist es durchaus nicht zwingendes Erfordernis, dass das Verfügungspatent
bereits ein Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden haben
muss (vgl. Meier-Beck GRUR 1988, 861/863). Ist, wie im vorliegenden
Fall, ein Einspruch gegen das Verfügungspatent anhängig, so muss das
Verletzungsgericht letztlich eine Prognose treffen, ob so durchgreifende
Zweifel bestehen, dass das Einspruchsverfahren aller Wahrscheinlichkeit
nach zum Widerruf des Patents führen würde. Dabei besteht eine
Wechselwirkung mit dem Verletzungstatbestand. Je eindeutiger die
Verletzungsfrage zu bejahen ist, umso größer müssen die Zweifel an
der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents sein, und umgekehrt
(Rogge, Festschrift von Gamm, 461/471; OLG Düsseldorf GRUR
1983, 79; OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900). Je größer der Grad der
Sicherheit ist, desto eher können die dem Antragsgegner bei Erlass
der einstweiligen Verfügung drohenden Nachteile als gerechtfertigt
angesehen und in Kauf genommen werden. Im übrigen ist aber
auch zu berücksichtigen, ob der Rechteinhaber im Klageverfahren
voraussichtlich nicht in angemessener Zeit Rechtsschutz erhalten kann;
es liegt auf der Hand, dass das Interesse des Rechteinhabers an einem
vorläufigen Unterlassungsgebot umso größer ist, desto länger er auf einer
Entscheidung im Hauptsacheverfahren warten muss (so zu Recht LG
Düsseldorf GRUR 2000, 692 „NMR-Kontrastmittel“).
Schon der letztere rechtliche Gesichtspunkt weist den Weg, dass im
Streitfall die Dringlichkeit zu bejahen ist. Die Antragsgegnerin hat in
Italien Hauptsacheklage in Form einer negativen Feststellungsklage
erhoben, die u.a. den deutschen Anteil des Verfügungspatentes zum
Gegenstand hat. Denn es ist gerichtsbekannt, dass die Verfahrensdauer
von vor italienischen Gerichten geführten Rechtsstreitigkeiten
vergleichsweise lang ist. Im übrigen darf nicht verkannt werden,
dass mit der Erhebung der negativen Feststellungsklage der Kläger
Gestaltungsmöglichkeiten hat, das Verfahren in die Länge zu ziehen, wenn
der Rechteinhaber nicht seinerseits Leistungsklage erhebt.
Nach Auffassung der Kammer läßt die Schutzrechtslage und
Verletzungsfrage eine ausreichende Klärung im summarischen Verfahren
zu. Je größer der Grad der Sicherheit ist, desto eher können die dem
Antragsgegner bei Erlass der einstweiligen Verfügung drohenden Nachteile
als gerechtfertigt angesehen und in Kauf genommen werden. Auszugehen
ist zunächst davon, dass das Verfügungspatent als Europäisches Patent
jüngst erteilt worden ist. Insoweit spricht eine Vermutung zugunsten der
Neuheit und des erfinderischen Schrittes der patentgemäßen Erfindung.
Auch die Entgegenhaltungen der Antragsgegnerin führen nicht zu einer
anderen Sicht. Dass aufgrund der im u.a. von der Antragsgegnerin
angestrengten Einspruchsverfahrens Entgegenhaltungen der Widerruf des
Patents bereits kurzfristig mit hoher Wahrscheinlichkeit bevorsteht, hat
die Antragsgegnerin nicht glaubhaft machen können. Jedenfalls vor dem
Hintergrund ihrer Entgegenhaltungen im vorliegenden Verfahren scheint
dies eher dem Wunschdenken der Antragsgegnerin zu entsprechen. Ob
das Patent im vollen Umfang Bestand behält, kann dahingestellt bleiben.
Die Kammer hat jedoch keinen Zweifel daran, dass das Patent in einem
auf den Hauptanspruch kombiniert mit den Unteransprüchen 5 und 18
beschränkten Umfang Bestand haben wird.
Die Antragsgegnerin stützt den Einwand fehlender Neuheit insbesondere
auf die im Einspruchsverfahren vorgelegten Druckschriften R1 und R2.
Bei der Druckschrift R1 handelt es sich um eine PCT-Anmeldung der
Antragstellerin, die am 28.04.1994 veröffentlicht worden ist. Es offenbart
eine Seifenverpackung, bei der ein Seifenriegel mit einer Umwicklung
aus einem Cellulosematerial umgeben ist, auf die ein- oder beidseitig ein
Fungizid in einem Polymerlatex aufgebracht ist, um Schimmelwachstum
zu verhindern. Darüber hinaus kann ein Versteifungselement zwischen
der Umwicklung und dem Seifenriegel vorgesehen sein, ebenfalls eine
fungizide Beschichtung trägt. Ein Polymerlatex bildet auf einem fasrigen
Cellulosematerial keine geschlossene Schicht, sondern hinterlässt Poren.
Damit sind nicht die Merkmale der streitgegenständlichen Erfindung
offenbart.
Die Antragsgegnerin beruft sich als neuheitsschädlich auf das von
ihr vorgelegte Seifertstück indischer Produktion „P. N.“ (Anlage R
7b zu Anlage AG 1). Insoweit mag der Einwand fehlender Neuheit
gegenüber dem Hauptanspruch durchaus greifen. Die Voraussetzungen
„Seifenriegel, der ein seitlich des Riegels um mindestens eine
Längsausdehnung des Riegels gewickeltes Versteifungselement aufweist,
dadurch gekennzeichnet, daß das Versteifungselement ein steifes
Folienmaterial umfaßt, wobei zumindest die jeweiligen Außenflächen
davon jeweils durch ein Kunststoffmaterial bereitgestellt werden“,
dürfte damit vorweggenommen sein. Wie oben ausgeführt, sieht die
Kammer durchaus, daß im Einspruchsverfahren das Verfügungspatent
möglicherweise nicht vollen Umfangs Bestand haben wird; gleichermaßen
ist schon ausgeführt, daß die Kammer jedoch keinen Zweifel daran hat,
dass das Patent in einem auf den Hauptanspruch kombiniert mit den
Unteransprüchen 5 und 18 beschränkten Umfang Bestand haben wird.
Die Entgegenhaltung „Seifenstück indischer Produktion P. N.“ nimmt
insoweit nicht den insoweit beschränkten Patentanspruch („das gesamte
Folienmaterial aus thermoplastischern Material“ - Unteranspruch 5),
als neuheitsschädlich vorweg. Daß, wie die Antragsgegnerin meint,
auch diese Merkmalskombination mangels Neuheit wie mangels
erfinderischen Schritts dem Widerruf verfallen werde, vermag die
Kammer nicht zu sehen. Erfindungsgemäße Aufgabe ist es, einen
Seifenriegel so zu verpacken, daß ohne Anwendung von Fungiziden ein
Schimmelwachstum vermieden wird. Die patentgemäße Lösung mittels
eines Versteifungselement, das mindestens die Längsausdehnung des
Riegels vollständig umhüllt und bei der das gesamte Folienmaterial aus
thermoplastischem Material ist, ist neu; jedenfalls hat die Antragsgegnerin
dazu nichts Neuheitsschädliches vorgetragen.
Ebensowenig vermag die Kammer zu erkennen, daß diese
Merkmalskombination wegen mangelnder Ausführbarkeit zu widerrufen
sein könnte. Denn dass es thermoplastisches Folienmaterial gibt,
das gegen Schimmelwachstum resistent ist, wird auch von der
Antragsgegnerin nicht bestritten. Daß, wie die Antragsgegnerin vorträgt,
es eine Vielzahl von Kunststoffmaterialien gibt, die nicht vollständig
schimmelresistent sind, steht der Ausführbarkeit nicht im Wege.
Die Antragsgegnerin beruft sich als neuheitsschädlich auf das US-
Patent ... aus dem Jahre 1983. Dort geht es jedoch lediglich um
ein steifes Behältnis nach Art einer Schachtel, welches mit einer
äußeren Einwicklung umgeben ist. Es handelt sich nicht um ein
Versteifungselement, das um den Seifenriegel gewickelt ist.
Nach alledem ist dem Verfügungsantrag stattzugeben.