Tatbestand:
Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1945 geborene Antragsgegner
sind deutsche Staatsangehörige mosaischen Glaubens. Sie haben
1979 vor dem Rabbiner in N. (Israel) die Ehe geschlossen. Aus der
Ehe sind zwei 1982 bzw. 1987 geborene Söhne hervorgegangen. Die
Parteien hatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland. Seit 1994 lebt die Antragstellerin mit den Söhnen in Israel,
der Antragsgegner lebt weiterhin in Deutschland.
1998 reichten zunächst die Antragstellerin und sodann der Antragsgegner
beim Amtsgericht - Familiengericht - wechselseitige Anträge auf
Scheidung der Ehe ein. Im weiteren Verlauf des Verfahrens verlas der
Antragsgegner seinen Scheidungsantrag, während die Antragstellerin
erklären ließ, keinen Antrag stellen zu wollen. Gegenüber dem
Scheidungsantrag des Antragsgegners wandte sie die Rechtshängigkeit
eines Scheidungsverfahrens ein, das sie bereits 1996 vor dem regionalen
rabbinischen Gerichtshof in Tel Aviv rechtshängig gemacht haben will, und
erklärte, sie wolle nur in jenem Verfahren geschieden werden, weil eine
im Inland nach deutschem Recht ausgesprochene Scheidung ihrer nach
mosaischem Recht geschlossenen Ehe in Israel nicht anerkannt werde.
Das Amtsgericht schied die Ehe vorab und trennte den
Versorgungsausgleich mangels Mitwirkung der Antragstellerin an der
Klärung ihrer Rentenanwartschaften ab. Die frühere Rechtshängigkeit
eines Scheidungsverfahrens in Israel habe es mangels Vorlage
entsprechender Urkunden nicht feststellen können.
Dagegen legte die Antragstellerin Berufung ein und reichte eine
Bescheinigung des regionalen rabbinischen Gerichtshofes zu den Akten,
derzufolge dessen Verfahrensakten des Jahres 1996 durch einen Brand
im Gerichtsarchiv vollständig vernichtet worden seien; dem Gerichtshof
lägen aber Aussagen vor, dass die Antragstellerin am 24. Juni 1996 einen
Scheidungsantrag eingereicht habe. Mangels eines Eintrags über die
Beendigung des Verfahrens sei deshalb davon auszugehen, dass dieses
Verfahren noch rechtshängig sei.
Dazu trug die Antragstellerin ergänzend vor, ihr sei seinerzeit angeraten
worden, den Antrag zurückzustellen, bis der Antragsgegner sich in
Israel aufhalte. Dieser habe dem Antrag aber nicht zugestimmt, so
dass das Rabbinatsgericht daraufhin Termin zur Versöhnung der Ehe
anberaumt habe. 1999 habe der Antragsteller sich vorübergehend in
Israel aufgehalten, das Land aber trotz eines gegen ihn gerichtlich
verhängten Ausreiseverbots zur Sicherstellung seiner Teilnahme an
diesem Gerichtsverfahren wieder verlassen. Der Antragsgegner macht
demgegenüber geltend, 1996 habe die Antragstellerin lediglich einen
Aussöhnungsantrag eingereicht, an dem sie auch noch im März 1999
festgehalten habe; erst später - nach Rechtshängigkeit des vorliegenden
Verfahrens - habe ihr das Rabbinat einen Scheidungsantrag nahegelegt.
Die Berufung hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom
Berufungsgericht zugelassene Revision der Antragstellerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in FamRZ 2006,
950 ff. (m. Anm. Henrich IPrax 2007, 137, Streicher FamRBint
2006, 50 und Hohloch JuS 2006, 1133) veröffentlicht ist, hat seine
internationale Zuständigkeit auf § 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt
und dahinstehen lassen, ob schon vor Anhängigkeit des vorliegenden
Verfahrens ein Scheidungsverfahren vor dem Rabbinatsgericht in Israel
rechtshängig gewesen sei. Denn eine solche Rechtshängigkeit könne
einer Inlandsscheidung nach dem gemäß Art. 17, 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB
hier anzuwendenden deutschen Sachrecht im vorliegenden Fall nicht
entgegenstehen.
Anders als das von ihm zitierte Senatsurteil vom 2. Februar 1994
(- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.) lässt das Berufungsgericht
eine hier unterstellte frühere Rechtshängigkeit vor einem israelischen
Rabbinatsgericht aber nicht schon deshalb unberücksichtigt, weil dessen
Entscheidung im Inland nicht anerkennungsfähig sei. Letzteres hatte
der Senat in dem damals entschiedenen Fall damit begründet, bei
der Scheidung vor einem Rabbinatsgericht handele es sich um eine
Privatscheidung, weil die Ehe nicht durch Ausspruch des Gerichts, sondern
durch Übergabe des Scheidebriefs (Get) durch den Mann an die Frau
geschieden werde und eine solche Privatscheidung nur dann anerkannt
werden könne, wenn das nach Art. 17 Abs. 1 EGBGB maßgebende
Sachrecht sie zulasse. Das sei bei Geltung deutschen Sachrechts
(aufgrund gemeinsamer deutscher Staatsangehörigkeit der Parteien) nicht
der Fall, § 1564 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Das Berufungsgericht lässt vielmehr ausdrücklich dahinstehen, ob dieser
Senatsentscheidung oder aber der daran geäußerten Kritik (Scheftelowitz
FamRZ 1995, 593; Henrich IPrax 1995, 86 und 2007, 137) zu folgen sei,
und stützt seine Entscheidung auf eine andere, auf den vorliegenden
Einzelfall bezogene Begründung:
Die Weigerung des Antragsgegners, an einer Scheidung in Israel
mitzuwirken und diese durch Übergabe eines Scheidebriefes zu bewirken,
führe dazu, dass die Ehe dort auf Dauer nicht geschieden werden könne.
Denn vom Rabbinatsgericht gegen ihn verhängte Zwangsmaßnahmen
zur Sicherstellung seiner Mitwirkung seien mit dem deutschen ordre
public (Art. 6 EGBGB) nicht vereinbar und deshalb hier nicht durchsetzbar.
Könne die Ehe aber im Ausland auf Dauer nicht geschieden werden, sei
sie im Inland durch Urteil zu scheiden, ohne dass es auf die Frage einer
früheren Rechtshängigkeit in Israel ankomme.
II. Dies hält den Angriffen der Revision und der revisionsrechtlichen
Prüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat seine in jeder Lage des Verfahrens von
Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit zutreffend allein
auf § 606a Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützt, da beide Parteien deutsche
Staatsangehörige sind.
a) Ein Antrag auf Ehescheidung fällt nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der
Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000
("Brüssel IIa") in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.
Auch setzt deren persönlich-räumlicher Anwendungsbereich keinen
kompetenzrechtlichen Bezug zu einem anderen EU-Mitgliedstaat
voraus (Zöller/Geimer ZPO aaO § 606a ZPO Rdn. 3 a und EG-VO
Ehesachen Art. 1 Rdn. 14; a.A. offenbar Hohloch JuS 2006, 1133,
1134). Ob zumindest ein internationaler Sachverhalt zu fordern ist, kann
dahinstehen, weil er hier angesichts des Wohnsitzes der Antragstellerin
in Israel jedenfalls gegeben wäre. In zeitlicher Hinsicht gelten die
Zuständigkeitsbestimmungen dieser Verordnung nach deren Art. 64 Abs.
1, 72 Satz 2 aber nicht für Verfahren, die - wie hier - vor dem 1. März
2005 eingeleitet wurden.
b) Die dieser Verordnung vorausgegangene Verordnung (EG) Nr.
1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in
Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen
Kinder der Ehegatten ("Brüssel II") gilt ihrerseits nach ihren Art. 42 Abs.
1, 46 Satz 1 nicht für Verfahren, die vor dem 1. März 2001 eingeleitet
wurden. Das vorliegende Verfahren - auch der Scheidungsantrag des
Antragsgegners - ist seit 1998 rechtshängig.
c) Auch einschlägige bilaterale Abkommen, die § 606a ZPO verdrängen
könnten, bestehen nicht. Der deutsch-israelische Anerkennungs- und
Vollstreckungsvertrag vom 20. Juli 1977 (BGBl. 1980 II 926) ist nach
seinem Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 auf Statusentscheidungen nicht anwendbar.
2. Zutreffend ist ferner der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass
die Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens der Rechtshängigkeit
bei einem inländischen Gericht gleichstehe, sofern das ausländische
Urteil hier anzuerkennen wäre. Unter dieser Voraussetzung führe die
früher eingetretene Rechtshängigkeit vor einem ausländischen Gericht
in gleicher Weise zur Unzulässigkeit eines späteren Scheidungsantrages
wie eine anderweitige Rechtshängigkeit im Inland (§ 261 Abs. 3 ZPO,
vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994,
434). Anders seien die Verhältnisse jedoch dann zu beurteilen, wenn
feststehe, dass vor dem ausländischen Gericht kein anerkennungsfähiger
Scheidungsausspruch zu erreichen sei.
3. Die Revision macht insoweit geltend, revisionsrechtlich sei von
der früheren Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrages vor dem
Rabbinatsgericht auszugehen, weil das Berufungsgericht dies offen
gelassen habe. Diese Auffassung begegnet indes rechtlichen Bedenken:
Das Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit unterliegt wie jede
andere (negative) Prozessvoraussetzung der Amtsprüfung (vgl. BGH
Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 173/87 - NJW 1989, 2064 f.; Zöller/
Greger ZPO 26. Aufl. § 261 Rdn. 11). An tatsächliche Feststellungen
des Berufungsgerichts, die eine Prozessvoraussetzung betreffen, ist das
Revisionsgericht daher nicht nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden (BGHZ 31,
279, 282; 48, 12 15; Zöller/Gummer aaO § 559 Rdn. 11).
Aus den gleichen Gründen erscheint es nicht gerechtfertigt, hinsichtlich
solcher tatsächlichen Umstände den Umfang der revisionsrechtlichen
Prüfung dergestalt einzuschränken, dass das Revisionsgericht den
Tatsachenvortrag des Revisionsführers unterstellen müsse, wenn das
Berufungsgericht von Feststellungen hierzu abgesehen hat, weil es auf
diese nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Nichts anderes
gilt nach § 560 ZPO für die (hier nach mosaischem Verfahrensrecht
zu beurteilende, vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR
36/89 - NJW 1986, 662 f.) Frage, ob bereits die Einreichung eines
Scheidungsantrages oder erst dessen hier zeitlich nicht geklärte
Zustellung die Rechtshängigkeit vor dem Rabbinatsgericht bewirkt.
Das hindert den Senat allerdings nicht, die Frage der anderweitigen
Rechtshängigkeit hier ebenso dahinstehen zu lassen, wie es das
Berufungsgericht getan hat. Denn darauf kommt es für die zu treffende
Entscheidung im Ergebnis schon deshalb nicht an, weil der Senat an
seinem Urteil vom 2. Februar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.
aus noch darzulegenden Gründen festhält.
4. Die Beachtlichkeit des Einwands anderweitiger Rechtshängigkeit eines
Scheidungsverfahrens (§§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings
zunächst voraus, dass die Streitgegenstände beider Verfahren identisch
sind. Davon ist das Berufungsgericht offensichtlich (ebenso wie das
Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.
in dem damals entschiedenen Fall) unausgesprochen ausgegangen. Dies
erscheint indes nicht ganz unbedenklich (zweifelnd auch Henrich IPrax
1995, 86, 87).
a) Eine die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausschließende
Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände wird nämlich teilweise bereits
angenommen, wenn das im Ausland rechtshängige Scheidungsbegehren
eines Ehegatten auf das Verschulden des anderen, ein konkurrierendes
inländisches Scheidungsbegehren hingegen - wie hier - auf das bloße
Scheitern der Ehe gestützt wird (vgl. Zöller/Philippi ZPO aaO § 606 Rdn.
18, 19; Stein/ Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. § 611 Rdn. 3; Philippi
FamRZ 2000, 525, 527) - mag auch das Klagebegehren in beiden Fällen
auf die Scheidung der Ehe durch gerichtlichen Ausspruch gerichtet sein.
b) Noch bedeutsamer sind die Unterschiede in der vorliegenden
Fallkonstellation:
Auch hier stützt sich das inländische Scheidungsverfahren des
Antragsgegners auf das nach dreijähriger Trennung zu vermutende
Scheitern der Ehe, während das Begehren der Antragstellerin vor dem
Rabbinatsgericht mangels einverständlichen Scheidungsbegehrens
Scheidungsgründe voraussetzt, die zumeist Verschuldenselemente
enthalten (vgl. Rosen-Zvi in Shapira [Hrsg.], Introduction to the Law of
Israel [1995] 75, 84 a.E.; Herfarth, Die Scheidung nach jüdischem Recht
im internationalen Zivilverfahrensrecht S. 23).
Darüber hinaus hat das inländische Scheidungsverfahren eine
Gestaltungsklage (vgl. Stein/Jonas/Schlosser ZPO 21. Aufl. §
611 Rdn. 1) zum Gegenstand, deren Ziel die Auflösung der Ehe
durch einen Hoheitsakt, nämlich einen konstitutiven gerichtlichen
Ausspruch, ist (vgl. Heiderhoff, Die Berücksichtigung ausländischer
Rechtshängigkeit im Ehescheidungsverfahren, S. 37). Davon würde
sich bereits der Scheidungsantrag eines Ehemannes vor einem
israelischen Rabbinatsgericht unterscheiden, der die Feststellung eines
Scheidungsgrundes und die ihm deshalb zu gewährende Erlaubnis zum
Gegenstand hat, die Scheidung durch Übergabe eines Scheidebriefes
selbst bewirken zu dürfen (vgl. Henrich IPrax 1995, 86, 87). Insoweit
ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Ehemann die Scheidung nach
mosaischem Recht grundsätzlich auch ohne ein solches Verfahren
durch Übergabe des Scheidebriefes wirksam vollziehen könnte (sofern
die Ehefrau diesen annimmt), sich damit allerdings nach § 181 des
Strafgesetzes 5737 - 1977 strafbar machen würde (vgl. Bergmann/Ferid/
Henrich Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Israel III
A 1 d bb S. 25). Klageziel im engeren Sinne wäre hier also nach dem
Verständnis des Senats nicht etwa eine Statusentscheidung, sondern
eine nach staatlichem israelischem Recht für die Auflösung einer nach
mosaischem Recht geschlossenen Ehe erforderliche rabbinatsgerichtliche
Erlaubnis, einen privat-rechtlichen Gestaltungsakt mosaischen Rechts
vorzunehmen.
Im hier vorliegenden Fall des Scheidungsantrags der Ehefrau vor
dem Rabbinatsgericht sieht der Senat sogar einen noch größeren
Unterschied. Da nach mosaischem Recht nur der Ehemann die Scheidung
durch (freiwillige) Übergabe des Scheidebriefes bewirken kann (vgl.
5. Mose Kap. 24, 1 - 4), ist der Scheidungsantrag der Ehefrau nicht
auf eine Gestattung, sondern auf eine Anordnung der Scheidung
gerichtet, deren Vollzug ihr selbst allerdings ebenso verwehrt ist
wie dem Gericht. Das Rabbinatsgericht (und notfalls auf Antrag des
Generalstaatsanwalts das staatliche Zivilgericht, vgl. Art. 6 Rabbinical
Courts Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law 5713 [1953], englische
Übersetzung in: Laws of the State of Israel Bd. 7 7713 [1952/53] S.
139) kann den Ehemann allenfalls durch Zwangsmittel zur Übergabe
eines Scheidebriefs anhalten, diesen Privatakt aber ebenso wenig
ersetzen wie die erforderliche Annahme des Scheidebriefs seitens der
Ehefrau durch dessen Berührung (vgl. Maoz, Enforcement of Rabbinical
Court Judgments in Israel, Diné Israel vol. XIII-XIV 7, 22 ff.). Ob der
Entscheidung des Rabbinatsgerichts letztlich die Auflösung der Ehe
folgt, hängt mithin nicht etwa von der Rechtskraft dieser Entscheidung,
sondern allein von "freiwilligen" privatautonomen Entscheidungen der
Parteien ab. Somit ist das Klagebegehren nach dem Verständnis des
Senats hier auf den Ausspruch der Verpflichtung zur Vornahme nicht
vertretbarer formgebundener privater rechtsgeschäftlicher Handlungen
und Erklärungen gerichtet, deren Vornahme auch mit Rechtskraft der
Entscheidung des Rabbinatsgerichts nach mosaischem Recht nicht zu
fingieren ist.
Ob es gleichwohl gerechtfertigt sein könnte, von hinreichender Identität
der Streitgegenstände auszugehen, weil in der Sache letztlich dasselbe
- nämlich die Scheidung - erstrebt wird (so Coester-Waltjen/Mäsch
Übungen im Inter-nationalen Privatrecht und Rechtsvergleichung S.
183 m.N.; Heiderhoff aaO S. 168), bedarf hier jedoch ebenfalls keiner
Entscheidung.
5. Weitere Voraussetzung der Beachtlichkeit einer ausländischen
Rechtshängigkeit im Rahmen der §§ 608, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist nämlich
die Anerkennungsfähigkeit der das ausländische Verfahren beendenden
Entscheidung in Deutschland.
a) Ihr steht zwar nicht schon entgegen, dass das angerufene ausländische
Gericht kein staatliches, sondern ein religiöses Gericht ist. Für die
Anerkennung ist es nämlich grundsätzlich ausreichend, dass es sich um
die Entscheidung einer mit staatlicher Autorität bekleideten Stelle handelt,
die nach den ausländischen Gesetzen zur Entscheidung privatrechtlicher
Streitigkeiten berufen ist (vgl. BGHZ 20, 323, 329). Das ist bei den
israelischen Rabbinatsgerichten für Scheidungen nach mosaischem Recht
geschlossener Ehen der Fall (vgl. Art. 1 Rabbinical Courts Jurisdiction
[Marriage and Divorce] Law 5713 - 1953 aaO).
b) Es fehlt auch nicht an der für die Anerkennung grundsätzlich
erforderlichen internationalen Zuständigkeit des ausländischen Gerichts,
hier des israelischen Rabbinatsgerichts. Diese Voraussetzung ist hier
nicht analog § 328 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 606a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO
unter "spiegelbildlicher" Anwendung dieser Vorschriften zu prüfen (vgl.
Zöller/Geimer ZPO aaO § 328 Rdn. 101, § 606a Rdn. 97), da § 606 Abs.
2 Satz 1 ZPO insoweit lex specialis ist und die Antragstellerin jedenfalls
die danach erforderliche Voraussetzung ihres gewöhnlichen Aufenthalts in
Israel erfüllt.
c) Fraglich ist jedoch, ob eine vor dem Rabbinatsgericht von den Parteien
selbst zu vollziehende Scheidung überhaupt als eine Entscheidung
angesehen werden kann, die der Anerkennung im Inland fähig ist
(vgl. Herfarth aaO S. 420 ff. m.w.N.). Versteht man die von der
Antragstellerin in Israel erstrebte Entscheidung des Gerichts, die
Scheidung anzuordnen, entsprechend den vorstehenden Ausführungen
als gegen den Antragsgegner gerichtete Anordnung, eine Privatscheidung
durch Übergabe des Scheidebriefes zu vollziehen, dürfte eine solche
Entscheidung nach § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO schon deshalb
nicht anzuerkennen sein, weil eine Verurteilung zur Vornahme einer
Privatscheidung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts
offensichtlich unvereinbar ist (vgl. Art. 17 Abs. 2 EGBGB, § 1564 Satz
1 BGB). Sie wäre im Inland auch nicht nach § 888 ZPO vollstreckbar
(vgl. RGZ 57, 250; im Ergebnis, aber mit zweifelhafter Begründung
ebenso OLG Köln MDR 1973, 768 m. krit. Anm. Perles FamRZ 1980,
978; für Frankreich ebenso Cour de Cassation vom 21. November 1990
Recueil Dalloz Sirey 1991, Jur., 434 m. abl. Anm. Agostini; a.A. für
Canada: Supreme Court of Canada, Bruker v. Marcovitz, 2007 SCC 54 m.
rechtsvergleichenden Nachweisen; differenzierend Herfarth aaO S. 376 ff.,
383 ff.).
Auch diese Frage bedarf hier aber keiner Entscheidung.
d) Der Senat sieht nämlich keinen Anlass und auch keine Möglichkeit,
von seinem Urteil vom 2. Februar 1994 (- XII ZR 148/92 - FamRZ 1994,
434 ff.) angesichts der daran geäußerten Kritik abzuweichen. Er bleibt
bei seiner Auffassung, dass es sich bei der Scheidung vor einem (und
nicht: durch ein) Rabbinatsgericht um eine Privatscheidung handelt, auch
wenn diese in ein strenges und formalisierten Verfahrensvorschriften
unterliegendes gerichtsförmiges Verfahren eingebettet ist (h.M.; vgl.
Staudinger/Spellenberg [2005] § 328 ZPO Rdn. 549, 593 m.N.; Erman/
Hohloch BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 80 m.w.N.; Herfarth aaO S. 37
f., 419, 439 f.; Andrae, Internationales Familienrecht 2. Aufl. Kap. 4 Rdn.
183; Perles FamRZ 1980, 978, 979; Siehr, Die Berücksichtigung religiösen
Rechts bei gerichtlicher Scheidung jüdischer Ehepaare, in Festschrift
Schlosser [2005] S. 877, 885; Rosen-Zvi aaO S. 84; Maoz aaO S. 22;
Gotham, Die Rechtsnation und ihr Staat - die Geltung des jüdischen Ehe-
und Scheidungsrechts in Israel, Diss. 2004, S. 39; Heiderhoff aaO S. 163
ff.; a.A. Scheftelowitz FamRZ 1995, 593, 594).
aa) Die vereinzelt erhobenen Forderungen, das Verfahren vor den
Rabbinatsgerichten einer gerichtlichen Scheidung gleichzustellen
(vgl. Scheftelowitz FamRZ 1995, 593; Stibbe, Le divorce juif en droit
international privé [2005] Rdn. 92, 99 ff., 113: "acte quasi-public") oder
dasselbe Ergebnis durch eine teleologische Reduktion des § 1564 Satz 1
BGB zu erreichen (vgl. Henrich IPrax 1995, 86 und 2007, 137; Herfarth
aaO S. 38, 442 ff.), mögen im Interesse großzügiger Anerkennung
und der Vermeidung hinkender Ehen auf Verständnis stoßen. Die erste
Forderung widerspräche jedoch, wie noch näher darzulegen sein wird,
dem eigenen Rechtsverständnis der Rabbinatsgerichte hinsichtlich
ihrer Entscheidungen, um deren Anerkennung es hier geht, und
die zweite der klaren Intention des deutschen Gesetzes, innerhalb
seines Geltungsbereichs ein absolutes staatliches Scheidungsmonopol
sicherzustellen.
bb) Maßstab für die Anerkennung einer solchen ausländischen
Privatscheidung sind daher nicht die prozessualen
Anerkennungsvoraussetzungen, sondern Art. 17 EGBGB, da es
nicht um die Anerkennung eines konstitutiven Hoheitsakts (hier:
Statusentscheidung) geht, sondern um die Anerkennung eines
privaten Rechtsgeschäfts (h.M.; Senatsbeschluss BGHZ 110, 267, 272;
MünchKomm-BGB/Winkler von Mohrenfels BGB 4. Aufl. Art. 17 EGBGB
Rdn. 354; Herfarth aaO S. 438; Henrich Internationales Scheidungsrecht
2. Aufl. Rdn. 27; Rauscher IPrax 2000, 391, 392).
Nach diesem Maßstab ist die Anerkennung einer im Ausland erfolgten
Privatscheidung nur möglich, wenn die Voraussetzungen des
aus deutscher Sicht maßgeblichen Scheidungsstatuts vorliegen.
Bei Geltung deutschen Scheidungsstatuts ist eine im Ausland
vollzogene rechtsgeschäftliche Scheidung stets unwirksam und nicht
anerkennungsfähig (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 110, 267, 277 m.w.N.;
BayObLG FamRZ 1994, 1263, 1264; Erman/Hohloch aaO Art. 17 EGBGB
Rdn. 81 m.w.N.).
cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass hier das deutsche
Scheidungsstatut maßgebend ist:
Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Scheidung dem
Recht, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des
Scheidungsantrags für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend
ist. Das ist nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB das Recht des Staates, dem
beide Ehegatten angehören oder während der Ehe zuletzt angehörten,
wenn einer von ihnen diesem Staat noch angehört. Somit ist deutsches
Sachrecht schon deshalb anzuwenden, weil beide Parteien nach den
unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts Deutsche
sind. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin inzwischen nach § 2
des israelischen Staatsangehörigkeitsgesetzes i.V.m. §§ 1, 2 des
Rückkehrgesetzes 5712 - 1952 (abgedruckt in Bergmann/Ferid/Henrich
aaO unter II B 1 und 2) zusätzlich die israelische Staatsangehörigkeit
erworben hätte und diese nunmehr ihre effektive Staatsangehörigkeit
wäre, bliebe es jedenfalls dabei, dass die letzte ehegemeinsame
Staatsangehörigkeit die deutsche war und zumindest der Antragsgegner
nach wie vor Deutscher ist.
dd) Der Senat verkennt dabei nicht, dass seine Entscheidung, die bei
Geltung deutschen Scheidungsstatuts die Inlandsscheidung einer nach
mosaischem Recht geschlossenen Ehe durch ein staatliches Gericht
trotz früherer Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor dem
Rabbinatsgericht ermöglicht, für die Ehefrau erhebliche Probleme zur
Folge haben kann. Die ohne Übergabe eines Scheidebriefes geschiedene
Ehefrau gilt nämlich nach mosaischem Recht weiterhin als verheiratet;
sie kann nicht erneut heiraten, und ihre Kinder (und Kindeskinder) aus
einer neuen Beziehung wären mamserim, Kinder eines geringeren Status,
denen die Heirat mit anderen Juden, die nicht ihrerseits mamserim sind,
verwehrt ist (vgl. 5. Mose Kap. 23, 1; zu Einzelheiten vgl. Herfarth aaO
S. 31; Gotham aaO S. 42 f.; Hirschfeld, Die Anwendung von Get Statutes
und die Anerkennung von auf Get Statutes beruhenden ausländischen
Urteilen in Deutschland, Diss. [2007] S. 3 f.).
Es kann jedoch weder Aufgabe deutscher Gerichte sein, noch liegt es in
ihrer Macht, mit den Mitteln des Internationalen Privatrechts zur Lösung
eines Jahrhunderte alten Problems beizutragen, das im mosaischen
Recht wurzelt und nur von diesem Recht selbst einer Lösung zugeführt
werden kann (vgl. Stibbe aaO Rdn. 232, 253, 259). Dies gilt um so mehr,
als diese Probleme nicht nur im deutsch-israelischen Rechtsverhältnis
bestehen (vgl. Hirschfeld aaO 15 f.) und denkbare Lösungsansätze auch
in Israel zwischen orthodoxen, traditionalistischen und reformerischen
Strömungen höchst umstritten sind (vgl. Stibbe aaO Rdn. 236 ff.).
Vor allem wäre es nicht angängig, den Vorrang eines früher rechtshängig
gemachten Verfahrens vor israelischen Rabbinatsgerichten dadurch
sichern zu wollen, dass man dieses Verfahren als eine gerichtliche
Scheidung qualifiziert, obwohl dies dem eigenen Rechtsverständnis dieser
Rabbinatsgerichte (und auch dem Standpunkt des Obersten Gerichtshofs
Israels, vgl. Kahanoff v. The District Rabbinical Court of Tel-Aviv, HCJ
3/73, 29[1] PD 449, zitiert nach Einhorn, Israeli International Family
Law, in Festschrift Hay [2005] S. 146) ersichtlich widerspricht, was
bereits daraus zu ersehen ist, dass diese umgekehrt eine Scheidung
einer nach mosaischem Recht geschlossenen Ehe nach deutschem Recht
nur deshalb nicht anerkennen, weil es an dem nach mosaischem Recht
unentbehrlichen Akt der privatautonomen Übergabe des Scheidebriefs
fehlt. Dies gilt selbst dann, wenn ein jüdisches (religiöses) Gericht tätig
wird: Nach dem Scheidungsrecht der jüdischen Sekte der Karaiten kann
deren (Rabbinats-) Gericht die Scheidung selbst bewirken, wenn der
Mann die Übergabe des Scheidebriefes verweigert; eben deshalb ist eine
solche Scheidung nach rabbinischer Vorstellung aber unwirksam (vgl.
Gotham aaO S. 34; Corinaldi, Karaite Halakhah, in: Hecht et al. [Hrsg.],
An Introduction to the History and Sources of Jewish Law [1999] S. 251,
261 ff.; Olszowy-Schlanger, Karaite Marriage Documents from the Cairo
Geniza [1997] S. 126 und Fn. 33; vgl. auch Hirschfeld aaO S. 21).
ee) Jedenfalls hindert das deutsche Verfahren die Antragstellerin nicht,
das von ihr im Israel eingeleitete Verfahren dort weiter zu betreiben.
6. Somit bedarf es keiner Entscheidung, ob auch dann, wenn dem
Senatsurteil vom 2. Februar 1994 (XII ZR 148/92 - FamRZ 1994, 434 ff.)
nicht zu folgen wäre, die vom Berufungsgericht gegebene Begründung
dessen Entscheidung tragen könnte.
Richtig ist allerdings, dass die Beachtung einer anderweitigen früheren
Rechtshängigkeit im Ausland der Vermeidung einander widersprechender
Entscheidungen dient. Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon
aus, dass diese Gefahr nicht besteht, wenn die Ehe wegen der Weigerung
des Antragsgegners, an dem Verfahren in Israel mitzuwirken und der
Antragstellerin einen Scheidebrief zu übergeben, dort auch weiterhin nicht
geschieden werden kann (und auch eine Abweisung der Klage nicht in
Betracht kommt).
Diese Weigerung begründet der Antragsgegner mit dem nach seiner
Einreise drohenden und von den Rabbinatsgerichten bei Verweigerung
der Übergabe des Scheidebriefes regelmäßig verhängten Ausreiseverbot
(vgl. Goldstein, Preventing a Civil Defendant from Leaving the Country
as a Form of Preliminary Relief, Israel Law Review 20 [1985] 18, 27),
wenn nicht gar seiner drohenden Verhaftung gemäß Art. 6 Rabbinical
Courts Jurisdiction [Marriage and Divorce] Law 5713 - 1953 (vgl. Maoz
aaO S. 22; Stibbe aaO Rdn. 227). Diesen Zwangsmaßnahmen könnte er
allerdings entgehen, wenn er den Scheidebrief vor einem Rabbinatsgericht
in Deutschland ausstellte und ihn der Antragstellerin durch Vermittlung
der beteiligten Rabbinatsgerichte aushändigen ließe (vgl. zu dieser
Möglichkeit Stibbe aaO Rdn. 87, 91, 121, 123; Siehr aaO S. 891
Fn. 62, 63). Denn nach mosaischem Recht ist auch eine gewillkürte
Stellvertretung bei der Übergabe oder Annahme des Scheidebriefs
zulässig (vgl. Perles FamRZ 1980, 978, 979; Hirschfeld aaO S. 13). Ob
seine Weigerung daher angesichts dieser Möglichkeit so unumstößlich ist,
wie das Berufungsgericht meint, mag dahinstehen.
Für die Lösung des Berufungsgerichts spricht jedenfalls, dass die
Antragstellerin das nach ihrer Darstellung in Israel anhängige Verfahren
offensichtlich seit Jahren nicht mehr betreibt. Ihrem Vortrag ist jedenfalls
nicht zu entnehmen, dass sie eine Rekonstruktion der dort vernichteten
Akten beantragt oder sonst auf Fortgang des Verfahrens gedrängt habe.
Zur Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen ist die
Beachtung einer anderweitigen Rechtshängigkeit aber nicht (mehr)
erforderlich, wenn nicht mehr damit zu rechnen ist, dass in der anderen
Sache überhaupt noch eine Entscheidung ergehen wird. Andernfalls
könnte ein im Ausland lebender Ehegatte einem im Inland zu stellenden
Scheidungsantrag des anderen zuvorkommen und eine Scheidung der
Ehe auf unabsehbare Zeit verhindern, indem er im Ausland selbst ein
Scheidungsverfahren einleitet, dieses aber nicht betreibt (vgl. dazu auch
Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 335/81 - NJW 1983, 1269,
1270).
7. Nach alledem hat das Berufungsgericht die Berufung der Antragstellerin
gegen die Scheidung der Ehe der Parteien zu Recht zurückgewiesen, da
die Ehe nach deutschem Recht angesichts der seit 1994 andauernden
Trennung der Parteien zu scheiden war, § 1566 Abs. 2 BGB.