Begründung:
Die Klägerin ist (ausschließlich) österreichische Staatsbürgerin,
der Beklagte ist (ausschließlich) deutscher Staatsangehöriger. Die
Streitteile schlossen am 22. April 2000 in Österreich die Ehe, ihr (letzter)
gemeinsamer Aufenthalt war in der Bundesrepublik Deutschland. Der
Ehe entstammen die beiden Kinder Julius, geboren *****, und Viktoria,
geboren *****. Die Streitteile leben seit 19. Juni 2003 getrennt. Die
Ehe der Streitteile wurde über Klage und Widerklage mit Urteil des
Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 12. Jänner 2005 (rechtskräftig
seit 17. Februar 2005) nach deutschem Recht ohne Ausspruch eines
Verschuldens geschieden. Die Klägerin lebt seit 1. September 2003
in Österreich, der Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland, wo er
ein Forstgut bewirtschaftet. Am 14. Mai 2001 schlossen die Streitteile
vor einem deutschen Notar eine als „Ehevertrag mit erbvertraglichem
Vermächtnis" bezeichnete Vereinbarung, in der sie - soweit anwendbar -
in Punkt VII hinsichtlich des Unterhaltsrechts grundsätzlich die gesetzliche
Regelung des deutschen Rechts (mit der Einschränkung betreffend
eine Höchstbetragsvereinbarung) für anwendbar erklärten. In Punkt
XII. dieser Vereinbarung wurde vorsorglich - soweit möglich - für alle
Ehewirkungen das Recht der Bundesrepublik Deutschland vereinbart.
Die Streitteile vereinbarten weiters, dass der Klägerin als Ausgleich
für die von ihr in der Vereinbarung abgegebenen Verzichte und zum
Zweck der Altersversorgung die alleinige Inhaberschaft an acht näher
bezeichneten Investmentkonten übertragen wird. Die Klägerin hat diese
Konten mittlerweile aufgelöst und den Erlös für ihre Lebensführung und
die ihrer Kinder verwendet.
Mit Klage vom 16. Dezember 2004 begehrte die Klägerin vom Beklagten
einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 2.500 EUR ab 1. Juli 2003
„abzüglich geleisteter Zahlungen". Nach dem Ehevertrag sei im Falle
von Auseinandersetzungen deutsches Recht anzuwenden; der Beklagte
habe sich darin verpflichtet, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für
den Fall der Scheidung in Höhe von 5.000 DM (2.500 EUR) zu bezahlen.
Über Aufforderung des Beklagten habe sie die eheliche Wohnung
(ein Schloss) verlassen und sei mit den beiden Kindern nach Wien
übersiedelt. Der Beklagte leiste für sie und die beiden Kinder einen
monatlichen Gesamtunterhalt von 1.700 EUR, ohne diesen Betrag näher
aufzuschlüsseln; dadurch sei nicht einmal ihr Unterhaltsbeitrag abgedeckt.
Der Beklagte verdiene zumindest 78.804 EUR als durchschnittliches
jährliches Nettoeinkommen; sie selbst verfüge über kein Einkommen und
betreue ihre beiden Kinder.
Der Beklagte wendete ein, keine Unterhaltsvereinbarung getroffen
zu haben; es sei lediglich ein Höchstbetrag vereinbart worden. Der
monatliche Unterhalt für die beiden Kinder könne nicht mehr als
714 EUR (für 2004) und 728 EUR (für 2005) ausmachen, dieser
Unterhaltsverpflichtung komme er nach. Der Beklagte erstattete
umfangreiche Einwendungen zur Berechnung der Bemessungsgrundlage;
so habe etwa die Klägerin namhaftes Vermögen nach ihrem Vater
geerbt, sodass sie sich Einkünfte aus diesem und das Stammvermögen
selbst anrechnen lassen müsse. Die Ehe der Streitteile sei ohne
Verschuldensausspruch geschieden worden, weshalb ihr kein Unterhalt
zustehe.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung monatlicher
Unterhaltsbeträge in unterschiedlicher Höhe, gestaffelt für einzelne
Zeiträume zwischen 1. Juli 2003 und 28. Februar 2009, und zu einem
laufenden Unterhalt ab 1. März 2009 in Höhe von 847 EUR, und wies das
Mehrbegehren ab. Es traf umfangreiche Feststellungen, von denen als für
das Rekursverfahren von Bedeutung folgende hervorzuheben sind:
Der Beklagte überwies der Klägerin zunächst monatlich 2.000 EUR für sie
und die gemeinsamen Kinder, seit 1. Oktober 2003 1.700 EUR monatlich.
Das Pflegschaftsgericht wies mit Beschluss vom 8. Oktober 2004 einen
Antrag der durch die Klägerin vertretenen Kinder, den Beklagten zu
Unterhaltszahlungen von jeweils 850 EUR monatlich für jedes Kind zu
verpflichten, mit der Begründung ab, mangels Aufschlüsselung durch
den Beklagten sei der von ihm geleistete Unterhaltsbeitrag nach Köpfen
aufzuteilen; damit entfalle auf die Kinder ein Betrag von 1.133 EUR
monatlich, was deren zweifachen Durchschnittsbedarf übersteige; eine
Überalimentierung der Kinder solle zu ihrem Wohl nicht stattfinden;
der Beklagte habe seine Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern nicht
verletzt. Einen weiteren inhaltsgleichen Unterhaltsantrag der Kinder
wies das Pflegschaftsgericht mit Beschluss vom 24. März 2005 mit
der Begründung ab, seit der letzten Unterhaltsentscheidung sei keine
wesentliche Änderung der Voraussetzungen eingetreten; ein Rekurs der
Kinder gegen diese Entscheidung blieb erfolglos.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von der Anwendung
österreichischen Rechts sowohl für den ehelichen als auch den
nachehelichen Unterhalt aus. Bei der Bemessungsgrundlage zog es die
Ergebnisse der Wirtschaftsjahre vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2005
heran und verneinte Abzugsposten infolge steuerlicher Absetzungen
für Abnützungen (AfA) sowie für eine Investitionsrücklage, der
keine effektiven Ausgaben gegenüberstünden; die vom Beklagten
durchgeführten Abschreibungen seien seinen Einkünften aus dem land-
und forstwirtschaftlichen Betrieb, aus dem Gewerbebetrieb und aus
Kapitalvermögen ebenso hinzuzurechnen wie der den steuerlichen Gewinn
mindernde Sonderposten mit Rücklagenanteil, dem keine effektiven
Ausgaben gegenübergestanden seien. Betrieblich bedingte Kredite
und deren Rückzahlung durch den Beklagten seien zu berücksichtigen
und verminderten die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Hingegen
sei der vom Beklagten getragene Versicherungsaufwand für das
von der Klägerin gefahrene Fahrzeug der Bemessungsgrundlage
hinzuzurechnen. Die Privatentnahmen in den Jahren 2004 und 2005
überstiegen den Reingewinn und bildeten deshalb für diesen Zeitraum
die Bemessungsgrundlage. Mangels Aufschlüsselung der vom Beklagten
an die Klägerin geleisteten monatlichen Unterhaltszahlung sei dieser
Betrag zu dritteln und das auf die Klägerin entfallende Drittel von
666,67 EUR bis einschließlich September 2003 und von 566,67 EUR ab
Oktober 2003 jeweils vom monatlichen Unterhaltsbetrag abzuziehen.
Die Klägerin habe gemäß §§ 68a, 69 Abs 3 und 71 EheG unter
Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider
Streitteile und der anhaltenden Betreuung der beiden gemeinsamen
Kinder Anspruch auf Unterhalt nach Scheidung. Bei der Bemessung der
Unterhaltshöhe sei der Lebensbedarf der Klägerin sowie ihr Einkommen
(einschließlich möglicher Zinserträge aus dem geerbten Vermögen
unter Ausklammerung der Liegenschaftsanteile und aus dem Wert
der aufgelösten Investmentkonten) zu berücksichtigen. Bis Februar
2007 sei der Klägerin die Selbsterhaltung jedenfalls unzumutbar
gewesen. Im Hinblick auf ihr Alter und ihre Ausbildung erscheine
eine Befristung des Unterhaltszuspruchs von zwei Jahren über diesen
Zeitpunkt hinaus ausreichend, um ihr den Wiedereinstieg in das
Berufsleben zu ermöglichen. Da keine Abschläge in Betracht kämen, sei
ihr Unterhaltsanspruch (nach § 68a EheG) bis einschließlich Februar 2009
mit 1.260 EUR monatlich zu bemessen gewesen, für die weitere Zukunft
mit 847 EUR.
Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Streitteile Folge, hob
das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen
Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; es
sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei,
weil zu den Rechtsfragen betreffend Rechtswahl, Drittelung einer nicht
gewidmeten Unterhaltszahlung für drei Personen nach Köpfen sowie
Berücksichtigung der Abschreibung für Abnutzung für ein privat und
betrieblich genutztes denkmalgeschütztes Gebäude eines in Deutschland
steuerpflichtigen Unterhaltsschuldners höchstgerichtliche Rechtsprechung
fehle.
Für den ehelichen und den nachehelichen Unterhalt bestehe für eine
privatautonome Rechtswahl kein Raum. § 18 Abs 1 Z 2 IPRG verweise
hinsichtlich des ehelichen Unterhalts auf das Recht der Bundesrepublik
Deutschland als letzten gewöhnlichen Aufenthalt beider Ehegatten. Art
18 EGBGB bestimme, dass auf Unterhaltspflichten die Sachvorschriften
des am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten
geltenden Rechts anzuwenden seien. Deshalb komme für den ehelichen
Unterhalt österreichisches Sachrecht zur Anwendung (gewöhnlicher
Aufenthalt der Klägerin). Für den nachehelichen Unterhalt knüpfe §
20 IPRG an das Ehewirkungsstatut des § 18 IPRG an und unterwerfe
den Sachverhalt zunächst dem Recht der Bundesrepublik Deutschland.
Auch hier verweise Art 18 Abs 2 EGBGB auf österreichisches Recht als
Sachvorschriften jenes Staats, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen
gewöhnlichen Aufenthalt habe. Die in Art 18 Abs 4 EGBGB genannte
Ausnahme liege - auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die
Ehe vor einem österreichischen Gericht unter Anwendung deutschen
Rechts geschieden worden sei - nicht vor, weil eine Anerkennung
des inländischen Scheidungsurteils durch ein deutsches Gericht nicht
aktenkundig sei und sich an der Anerkennungsbedürftigkeit auch durch
die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November
2003 (Brüssel-IIa Verordnung) nichts geändert habe. Somit sei für
den ehelichen und den nachehelichen Unterhalt österreichisches Recht
maßgeblich. Im hier gegebenen Fall einer Scheidung nach einem
ausländischen Recht, das nur eine Scheidung ohne Verschuldensausspruch
kenne, stehe dem bedürftigen Ehegatten nach der Rechtsprechung analog
§ 69 Abs 3 EheG unter den dort beschriebenen Voraussetzungen ein
Unterhaltsanspruch gegen den anderen Teil zu.
Es bestünden keine Bedenken, den vom Beklagten monatlich geleisteten
Unterhaltsbetrag für die Kinder und die Ehefrau in Ermangelung einer
Aufschlüsselung nach Köpfen aufzuteilen. Das Pflegschaftsverfahren biete
in diesem Zusammenhang keinen Aufschluss, zumal darin bisher nur
entschieden worden sei, dass die geleisteten Zahlungen für die Kinder bei
Drittelung die sogenannte Luxusgrenze jedenfalls überstiegen, weshalb
ein Festsetzungsanspruch der beiden Minderjährigen in Ermangelung
einer Unterhaltsverletzung nicht bestehe. Sollte das weitere Verfahren
keine andere Sichtweise zeitigen, habe das Erstgericht zutreffend ein
Drittel dieser Zahlung auf den Ehegattenunterhalt angerechnet.
Die Tatsachengrundlage sei allerdings in mehreren Punkten
ergänzungsbedürftig. So seien die Feststellungen zum Einkommen des
Beklagten nicht ausreichend und rechnerisch nicht nachvollziehbar.
Verfehlt sei es, für den ehelichen Unterhalt ein durchschnittliches
Nettoeinkommen auf Basis von 30 Monaten heranzuziehen; Unterhalt für
die Vergangenheit sei nämlich stets anhand des in der jeweiligen Periode
bezogenen Einkommens konkret auszumitteln. Der Unterhalt für die
Vergangenheit sei daher nach Perioden (Wirtschafts- oder Kalenderjahr)
zu staffeln und erst für den laufenden Unterhalt ein Durchschnittswert
der vergangenen drei letzten abgeschlossenen Perioden heranzuziehen.
Für entsprechende Feststellungen fehlten im bisherigen Verfahren
ausreichende Grundlagen, zumal sich die gutachterliche Befundung nicht
über das Jahr 2005 hinaus erstrecke; für den laufenden Unterhalt seien
jedoch die Jahre 2005, 2006 und 2007 heranzuziehen. Für den Zuspruch
laufenden Unterhalts sei der Monat des Schlusses der mündlichen
Verhandlung erster Instanz maßgeblich. Das Erstgericht werde auch
hinsichtlich geleisteter, auf den Unterhalt anrechenbarer Zahlungen
Feststellungen zu treffen und dabei zu beachten haben, dass im Fall einer
Unterhaltsverletzung der volle Unterhaltsbeitrag unter Berücksichtigung
der bezahlten Beträge bei der Rückstandsberechtigung zuzuerkennen
sei. Zum Unterhalt während aufrechter Ehe werde das Erstgericht für
die Zeit von Juli 2003 bis Februar 2005 Bemessungsphasen (nach -
allenfalls aliquoten - Wirtschafts- oder Kalenderjahren) zu bilden und
für diese konkrete Nettoeinkünfte festzustellen haben. Sodann werde
festzustellen sein, welche auf den Unterhalt anrechenbaren Zahlungen
der Beklagte geleistet habe; diese seien im Spruch als entsprechende
Abzugspost von der vollen Unterhaltsverpflichtung auszuweisen. Für
den nachehelichen Unterhalt gälten diese Grundsätze - soweit Unterhalt
für die Vergangenheit gefordert werde - sinngemäß; für den laufend
- ab dem Monat des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster
Instanz - zuzusprechenden Unterhalt werde die Bemessung an Hand
eines Durchschnittseinkommens der letzten drei abgeschlossenen
Wirtschaftsjahre vorzunehmen sein.
Die laufende (normale) Absetzung für Abnutzung (AfA) führe
grundsätzlich zu keiner Reduktion der Unterhaltsbemessungsgrundlage;
sie diene nämlich einer Verteilung der Anschaffungs- oder
Herstellungskosten eines Vermögenswerts auf die Gesamtdauer seiner
wirtschaftlichen Verwendung oder Nutzung und solle eine Amortisation
des Kapitals ermöglichen, ohne betriebswirtschaftlichen Zielsetzungen
(etwa der Ansammlung von Mitteln zur Ersatzbeschaffung für ein
wirtschaftlich abgenütztes Vermögensgut) zu dienen. Sie mindere
die Unterhaltsbemessungsgrundlage daher nur dann, wenn ihr reale
Ausgaben zugrundelägen. Ob diese Voraussetzung zutreffe, könne
mangels entsprechender Feststellungen noch nicht beurteilt werden. Das
Erstgericht habe weiters keine ausreichenden Feststellungen darüber
getroffen, inwieweit die Klägerin aus ihrem Erbe ein Einkommen erziele
bzw erzielen könne, wann sie das ihr überlassene Investmentkonto
aufgelöst und zu welchem Zweck sie das Realisat verwendet habe;
auch insofern sei das erstinstanzliche Verfahren ergänzungsbedürftig,
zumal der Tatbestand nach § 69 Abs 3 EheG auf die Vermögens- und
Erwerbsverhältnisse beider Ehegatten abstelle.
Der Rekurs des Beklagten ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO). Mit dem
Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss kann auch allein dessen
Begründung angefochten werden, ohne dass der Auftrag an das
Erstgericht, das Verfahren zu ergänzen, bekämpft wird; das Rechtsmittel
kann auch von der Partei erhoben werden, auf deren Berufung hin die
Aufhebung erfolgt ist (RIS-Justiz RS0111502; Kodek in Rechberger, ZPO³
§ 519 Rz 23; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 519 ZPO Rz 108 mN
aus der Rsp). Wenn auch die im rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschluss
vertretene Rechtsansicht - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - in mehreren
Punkten aus Gründen der Rechtssicherheit zu korrigieren ist, ist der
Rekurs doch im Ergebnis nicht berechtigt; es hat bei der Aufhebung und
Zurückverweisung zu bleiben.
1. Der Rekurs des Beklagten richtet sich gegen folgende
Begründungselemente des Berufungsgerichts: a) Aufteilung der vom
Beklagten nicht konkret gewidmeten Unterhaltszahlung für drei Personen
nach Köpfen; b) mangelnde Subsidiarität des Unterhaltsanspruchs
gemäß § 69 Abs 3 EheG gegenüber unterhaltspflichtigen Verwandten des
Berechtigten; c) fehlende Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 68a
Abs 1 EheG.
2.1. Im Rechtsmittelverfahren hängt die amtswegige Prüfung der
Rechtsanwendungsfrage (RIS-Justiz RS0009230) von der Erhebung
der Rechtsrüge ab (1 Ob 163/05k = RIS-Justiz RS0009230 [T6]; 4 Ob
122/06d). Eine solche macht der Beklagte - wie zu Punkt 1. ausgeführt
- hier geltend. Dies berechtigt den Senat zur Überprüfung der Frage des
anzuwendenden Rechts, die das Berufungsgericht nur zum Teil richtig
gelöst hat.
2.2. Die Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin, der Beklagte
deutscher Staatsangehöriger. Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des
Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 12. 1. 2005 (rechtskräftig seit
17. 2. 2005) nach deutschem Recht ohne Ausspruch eines Verschuldens
geschieden. Sie war mit Rechtskraft der Entscheidung aufgelöst
(§ 46 zweiter Satz EheG; für Deutschland Wirkung erstreckt nach
Art 21 Abs 1 VO [EG] Nr 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung [EG] Nr 1347/2000
[Brüssel IIa-VO]). Die Klägerin lebt seit 1. 9. 2003 in Österreich, der
Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland. Die Klägerin begehrt
Unterhalt ab 1. 7. 2003, somit für Zeiträume a) während aufrechter Ehe
und Wohnsitz der Klägerin in Deutschland (1. 7. 2003 bis 31. 8. 2003),
b) während aufrechter Ehe und Wohnsitz der Klägerin in Österreich (1. 9.
2003 bis 16. 2. 2005), und c) nach Scheidung (ab 17. 2. 2005).
2.2.1. Ansprüche während aufrechter Ehe und Wohnsitz der Klägerin in
Deutschland richten sich nach deutschem Recht.
§ 18 Abs 1 Z 2 IPRG verweist auf deutsches Recht als jenes des
letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, den einer der
Ehegatten beibehalten hat. Die deutsche Rechtsordnung (Art 18 Abs
1 EGBGB, ebenso der in Deutschland anwendbare Art 4 Abs 1 Haager
Unterhaltsübereinkommen 1973) knüpft für den ehelichen Unterhalt an
den jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten an,
dies ist im Zeitraum 1. 7. 2003 bis 31. 8. 2003 Deutschland.
2.2.2. Ansprüche während aufrechter Ehe und Wohnsitz der Klägerin in
Österreich richten sich nach österreichischem Recht. Dies ergibt sich aus
dem zuvor Gesagten in Verbindung mit dem gewöhnlichen Aufenthalt der
Klägerin im maßgeblichen Zeitraum 1. 9. 2003 bis 16. 2. 2005 im Inland.
2.2.3.1. Ansprüche nach Ehescheidung richten sich nach deutschem
Recht.
§ 20 Abs 1 IPRG verweist auf § 18 Abs 1 Z 2 IPRG, der wiederum
deutsches Recht als jenes des letzten gemeinsamen gewöhnlichen
Aufenthalts, den einer der Ehegatten beibehalten hat, für maßgeblich
erklärt. Die deutsche Rechtsordnung (Art 18 Abs 4 EGBGB, ebenso der in
Deutschland anwendbare Art 8 Abs 1 Haager Unterhaltsübereinkommen
1973) stellt für die Unterhaltspflicht zwischen geschiedenen Ehegatten auf
jenes Recht ab, das auf die Ehescheidung angewendet worden ist, sofern
die Ehescheidung in Deutschland ausgesprochen oder anerkannt worden
ist. Diese Vorfrage (Anerkennung der Ehescheidung in Deutschland), an
die gesondert anzuknüpfen und die nach den Maßstäben des deutschen
internationalen Zivilprozessrechts zu beantworten ist (Mankowski in
Staudinger [2003], EGBGB Art 18 Rz 35), ist hier aus folgenden Gründen
zu bejahen.
2.2.3.2. Die Ehe der Streitteile ist in Österreich nach deutschem Recht
geschieden worden. In allen Mitgliedstaaten der EU - ausgenommen
Dänemark - gilt mit Wirkung vom 1. 8. 2004 die VO (EG) Nr 2201/2003
des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Brüssel IIa-VO). Wichtigstes
Charakteristikum der Anerkennungsregeln dieser Verordnung ist der
Grundsatz der „automatischen Anerkennung" von Entscheidungen,
die in einem Mitgliedstaat ergangen sind (Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-
VO). Danach kann sich jede Person, deren Ehe in einem Mitgliedstaat
geschieden, getrennt oder für ungültig erklärt worden ist, in allen
anderen Mitgliedstaaten auf die Wirkungen berufen, wie sie dem Urteil
im Entscheidungsstaat zukommen (Wirkungserstreckungslehre),
ohne dass es hiefür eines besonderen Verfahrens bedarf (Gröschl,
Internationale Zuständigkeit im europäischen Eheverfahrensrecht, 46
f). Daher ist in Deutschland für das österreichische Scheidungsurteil
das Anerkennungsverfahren nach Art 7 § 1 FamRÄndG nicht mehr
durchzuführen (Gottwald in Münchener Kommentar³ § 328 ZPO Rz 180;
Gröschl aaO 47; Hüßtege in Putzo/Reichold/Hüßtege, ZPO29 EuEheVO Art
21 Rz 2; Thorn in Palandt, BGB68 Art 17 EGBGB Rz 29). Damit ist hier -
Anerkennungshindernisse iSd Art 22 Brüssel IIa-VO sind nicht zu sehen
- das (deutsche) Recht der Ehescheidung auch für den nachehelichen
Ehegattenunterhalt maßgeblich.
2.3. Allgemein gilt: Nach Art 21 Abs 1 der VO (EG) Nr 2201/2003 des
Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Brüssel IIa-VO) werden die in einem
Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen, die in den Anwendungsbereich
dieser Verordnung fallen, in den anderen Mitgliedstaaten - ausgenommen
Dänemark - anerkannt, ohne dass es der Durchführung eines besonderen
Verfahrens bedarf.
3. Soweit demnach auf die geltend gemachten Ansprüche deutsches
Recht anzuwenden ist, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren
die einschlägigen deutschen Normen zu ermitteln und anzuwenden
haben. Zu den im Rekurs angesprochenen Rechtsfragen ist allerdings
aus prozessökonomischen Gründen schon in diesem Verfahrensstadium -
eingeschränkt allerdings auf die Anwendbarkeit österreichischen Rechts -
wie folgt Stellung zu nehmen:
3.1. Unstrittig überweist der Beklagte der Klägerin seit 1. 10. 2003
monatlich 1.700 EUR (zuvor 2.000 EUR unter Einrechnung des bis dahin
von ihm bezogenen Kindergelds von 300 EUR) als Unterhaltszahlung
für die Klägerin und die beiden gemeinsamen Kinder (gewidmet als
„Unterhalt für Sophie, Julius und Viktoria unter Vorbehalt der gerichtlichen
Festsetzung", PV Beklagter ON 31, AS 184), ohne diesen Betrag
hinsichtlich der drei Gläubiger näher aufzuschlüsseln. Auch im Verfahren
hat der Beklagte keine Widmungserklärung abgegeben. Festzuhalten ist,
dass hinsichtlich keines der Unterhaltsgläubiger ein gerichtlicher Titel
besteht.
3.2. Der Rechtsmittelwerber macht geltend, dass die vom
Berufungsgericht gebilligte Aufteilung der Unterhaltszahlung des
Beklagten nach Köpfen zu einem unbilligen Ergebnis führe, weil damit die
Kinder - gemessen am Regelbedarf - überalimentiert würden und als Folge
dessen die Klägerin bereichert sei.
3.3. Auszugehen ist davon, dass der beklagte Unterhaltsschuldner in
Hinblick auf § 35 EO Anspruch darauf hat, dass die zum Grund des
Anspruchs gehörende Frage geklärt wird, in welchem Ausmaß er die ihm
auferlegte Leistung bereits erbracht hat, und ob bestimmte Zahlungen als
Erfüllung der ihm auferlegten Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen
sind. Hat der Schuldner nämlich Zahlungen vor Schaffung des Titels
geleistet, darf ihm keine höhere Unterhaltsverpflichtung auferlegt werden,
als sie sich unter Berücksichtigung dieser Zahlungen ergibt, zumal im
Exekutionsverfahren gemäß § 35 Abs 1 EO diese in der Vergangenheit
geleisteten Zahlungen nicht mit Einwendungen gegen den Anspruch
geltend gemacht werden können (vgl RIS-Justiz RS0000588 [T2, T3]).
3.4. Die Verrechnungsregel des § 1416 ABGB ist nach der Rechtsprechung
des Obersten Gerichtshofs unanwendbar, wenn der Unterhaltsschuldner
die Alimente für zwei oder mehrere Kinder an deren obsorgeberechtigte
Mutter überweist (3 Ob 292/05w = SZ 2006/44 mwN; RIS-Justiz
RS0033436); dies wird von der Lehre gebilligt (Heidinger in Schwimann³
§ 1416 ABGB Rz 2, 20; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1416 Rz 2 je
mwN).
3.5. Bei Gläubigermehrheit steht es dem Schuldner frei, zu entscheiden,
welchen er befriedigen will (3 Ob 261/99z; Heidinger aaO § 1416
ABGB Rz 20). Über die Verrechnung der geleisteten Zahlungen
entscheidet in erster Linie die vom Schuldner bei der Zahlung abgegebene
Widmungserklärung (RIS-Justiz RS0033523).
3.6. Fehlt eine Widmungserklärung des Unterhaltsschuldners, wäre es
nach Auffassung des Senats dann sachwidrig, von einer Aufteilung nach
Kopfquoten auszugehen, wenn verschieden hohe Unterhaltsschulden
bestehen (so auch Reischauer aaO). Es ist in diesem Fall daher
regelmäßig eine verhältnismäßige Tilgung vorzunehmen (vgl schon 7 Ob
539/78 = EFSlg 36.246; 3 Ob 292/05w = SZ 2006/44; Heidinger aaO).
Eine vorrangige Anrechnung auf den Kindesunterhalt kommt deshalb nicht
in Betracht, weil bei fehlender Widmung und Aufschlüsselung eines für
mehrere Gläubiger pauschal gezahlten Betrags nach dem maßgeblichen
Schuldnerwillen nicht auf eine Privilegierung bestimmter Forderungen
geschlossen werden kann.
3.7. Entgegen der im Aufhebungsbeschluss vertretenen Auffassung des
Berufungsgerichts wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren daher
als Vorfrage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten
nach österreichischem Recht (§ 94 ABGB ab 1. 9. 2003 bis 16. 2. 2005)
den Unterhaltsanspruch der Kinder (allenfalls unter Anwendung der
„Luxusgrenze", vgl RIS-Justiz RS0007138) festzustellen und diesen
sodann - gegliedert nach Abrechnungsperioden - in Relation zum
Unterhaltsanspruch der Klägerin während aufrechter Ehe zu setzen haben.
Erst aufgrund einer solchen Verhältnismäßigkeitsrechnung wird es darüber
absprechen können, welcher Anteil der monatlichen Unterhaltszahlungen
des Beklagten jeweils auf den Unterhalt der Klägerin anzurechnen ist.
3.8. Allgemein gilt demnach: Hat ein Unterhaltsschuldner mehrere
Gläubiger und leistet er einen für mehrere Personen bestimmten, jedoch
nicht näher aufgeschlüsselten und gewidmeten Unterhaltsbetrag, ist
bei Anwendung österreichischen Rechts dann, wenn verschieden hohe
Unterhaltsschulden bestehen, regelmäßig eine verhältnismäßige Tilgung
vorzunehmen.
3.9. Inwieweit diese Grundsätze auch für den Zeitraum nach
Ehescheidung Gültigkeit haben, wird das Erstgericht anhand des in diesem
Zeitraum anzuwendenden deutschen Rechts (siehe zuvor Punkt 2.2.3.1.)
zu beurteilen haben.
4. Der Rekurswerber vertritt die Auffassung, der Unterhaltsanspruch des
bedürftigen geschiedenen Ehegatten analog § 69 Abs 3 EheG im Fall einer
Scheidung nach ausländischem Recht, das keinen Verschuldensausspruch
kenne (RIS-Justiz RS0114475; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth,
EheG § 69 Rz 14 mN), gehe einem Unterhaltsanspruch gegenüber
unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten nach. Von dieser Frage
hängt die Entscheidung jedoch nicht ab, weil die Ansprüche der Klägerin
nach Ehescheidung nicht nach § 69 Abs 3 EheG, sondern nach deutschem
Recht zu beurteilen sind (siehe zuvor Punkt 2.2.3.1.).
5. Aus demselben Grund ist auch eine Befristung eines allfälligen
Unterhaltsanspruchs der Klägerin nach Billigkeit in analoger Anwendung
des § 68a Abs 1 EheG ausgeschlossen. Dass eine Befristung von
Unterhaltsansprüchen nach deutschem Recht möglich sei, hat der
Beklagte nicht eingewendet.
6. Hinsichtlich der - im Rechtsmittel nicht bekämpften -
Rechtsausführungen des Rekursgerichts zur festzustellenden
Bemessungsgrundlage ist auf die jüngst ergangene Entscheidung
des Senats 4 Ob 218/08z zu verweisen. Danach sind - im Bereich
der Anwendung österreichischen Rechts - für die Ermittlung der
Bemessungsgrundlage Investitionen eines selbstständig tätigen
Unterhaltsschuldners, die der Erzielung weiterer Einnahmen dienen und
nicht unangemessen hoch sind, auf die gewöhnliche Nutzungsdauer
verteilt von den Einkünften abzuziehen. Als Anhaltspunkt für die
Nutzungsdauer können die steuerrechtlichen Ansätze für die (lineare)
Abschreibung für Abnutzungen (AfA) herangezogen werden. Von den
Einkünften abzuziehen ist weiters der mit einer Kreditfinanzierung
verbundene Zinsaufwand. Diese Vorgangsweise schließt einen
gleichzeitigen Abzug tatsächlich geleisteter Kreditrückzahlungen aus.
7. Die erstgerichtlichen Feststellungen tragen eine teilweise Stattgebung
des Begehrens nicht; auch haben die Vorinstanzen für die aufgezeigten
Unterhaltszeiträume das anzuwendende deutsche Recht nicht
berücksichtigt. Es hat daher bei der Aufhebung des Ersturteils und der
Zurückverweisung an das Erstgericht zu bleiben.