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Gericht: BGH 6. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 14.07.2015
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: VI ZR 464/14
Dokumenttyp: Versäumnisurteil
Quelle:
Zitiervorschlag: BGH, Versäumnisurteil vom 14. Juli 2015 – VI ZR 464/14 –, juris
 
 
Verfahrensgang
vorgehend OLG Düsseldorf 7. Zivilsenat, 10. Oktober 2014, I-7 U 38/12, ..., Urteil
vorgehend LG Düsseldorf, 29. September 2011, 8 O 637/10
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Düsseldorf vom 10. Oktober 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes von den Beklagten
Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der E. S. AG (im Folgen-
den auch: "Gesellschaft"), einer nicht börsennotierten Schweizer Aktiengesellschaft mit
Sitz in der Schweiz.
2 Der Beklagte zu 1 war seit der Gründung der Gesellschaft am 8. November 2004 bis zum
18. Februar 2010 Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer. Der Beklagte zu 2
war vom 8. November 2004 bis jedenfalls zum 27. November 2008 Präsident des Verwal-
tungsrates. Geschäftsgegenstand der Gesellschaft, die 22 Millionen vinkulierte Namens-
aktien zu einem Nennwert von 0,01 Schweizer Franken ausgegeben hatte, war das Fac-
toring. Den Großteil ihrer Umsätze erzielte sie indes durch den Verkauf ihrer eigenen Ak-
tien sowie der Aktien einiger ihrer Altaktionäre, u. a. der I. SA mit Sitz auf den Bahamas.
Die Aktien wurden von bei der Gesellschaft angestellten Telefonverkäufern unter ande-
rem in Deutschland über eine Zweigniederlassung in Düsseldorf an Privatanleger ver-
äußert. Auf der Internetseite der Gesellschaft war ein von der Bundesanstalt für Finanz-
dienstleistungsaufsicht gebilligter und dort hinterlegter Wertpapierprospekt veröffent-
licht. In gedruckter Form wurde der Prospekt potentiellen Anlegern nur auf Anforderung
übersandt.
- Seite 2 von 8 -3 Der Zedent erwarb - jeweils nach Telefonaten mit einem in der Zweigniederlassung
tätigen Mitarbeiter der Gesellschaft - mit am 30. Mai und 28. Oktober 2008 unter-
zeichneten sogenannten "Kaufabsichtserklärungen" 2.000 Namensaktien zu Stück-
preisen in Höhe von 3,25 € und 3,80 €, insgesamt zu einem Preis in Höhe von 7.050
€. Die Zahlungen leistete der Zedent von seinem in Deutschland geführten Konto
auf ein ebenfalls in Deutschland geführtes Konto der Gesellschaft. Am 18. Juni 2010
wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Die von
dem Zedenten erworbenen Aktien sind inzwischen wertlos.
4 Die Klägerin macht geltend, die Gesellschaft habe ihr operatives Geschäft - bei dem
es sich um ein Minimalgeschäft mit Alibifunktion gehandelt habe - nicht ernsthaft be-
trieben. Es habe lediglich dazu gedient, den Anlegern ein florierendes Unternehmen
vorzutäuschen und sie damit zum Kauf von Aktien zu bewegen. Die Beklagten hätten
diese Information den Anlegern in sittenwidrigem Missbrauch ihrer geschäftlichen
Überlegenheit vorenthalten, und sie durch unrichtige und verharmlosende Angaben
in den Veröffentlichungen der Gesellschaft systematisch getäuscht.
5 Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 antragsgemäß verurteilt und die Klage ge-
gen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Auf die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht auch die gegen ihn
gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
I.
6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausge-
führt:
7 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, weil
der Erfolgsort in Deutschland liege. Die örtliche Zuständigkeit könne in der Berufungsin-
stanz gemäß § 513 Abs. 2 ZPO  nicht geprüft werden. Deutsches Recht sei gemäß Art. 40
Abs. 1 EGBGB  anwendbar.
8 Der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 826 BGB  aus abgetretenem Recht zu. Eine Haf-
tung des Beklagten zu 1 ergebe sich nicht daraus, dass  ein von vornherein chancenlo-
ses Geschäftsmodell zum ausschließlich eigenen Vorteil hätte vertreiben wollen. Nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Gesellschaft von vornherein ausschließlich dazu bestimmt gewesen sei, ihre eigenen Ak-
tien oder die Aktien des verbundenen Großaktionärs an Anleger zu vermitteln, ohne das
satzungsgemäß vorgesehene Geschäft des Factorings zu betreiben. Ausweislich der Um-
satzzahlen seien tatsächlich Einnahmen aus Factoring erzielt worden. Die geringe Höhe
lasse sich damit erklären, dass die Gesellschaft noch am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit
- Seite 3 von 8 -gestanden habe und das Eintreiben von abgetretenen Forderungen eine gewisse Zeit be-
anspruche.
9 Eine Haftung ergebe sich auch nicht aus einem Unterlassen der gebotenen Aufklärung.
Bei dem Erwerb der Aktien der Gesellschaft habe es sich nicht um ein hochspekulatives
Geschäft gehandelt. Auf die mit dem Geschäft verbundenen Risiken sei in dem von der
Gesellschaft auf ihrer Internetseite veröffentlichten Wertpapierprospekt umfassend hin-
gewiesen worden. Dass der Beklagte zu 1 nicht dafür gesorgt habe, dass der Prospekt
den Anlageinteressenten unaufgefordert in Papierform zur Verfügung gestellt worden
sei, stelle keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.
10 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liege nach dem Ergebnis der Beweisaufnah-
me auch nicht darin, dass der Beklagte zu 1 auf die Telefonverkäufer direkt oder indirekt
über den Leiter der örtlichen Niederlassung oder über die für das Marketing zuständigen
Mitarbeiter eingewirkt habe, um die Anleger zu täuschen. Ob das von der Klägerin be-
hauptete Handeln oder Unterlassen des Beklagten zu 1 im konkreten Fall für den Anlage-
entschluss des Zedenten kausal gewesen sei, brauche daher nicht aufgeklärt zu werden.
11 Der Beklagte zu 2 hafte nicht für eigenes Handeln. Auch könne nicht festgestellt werden,
dass er in sittenwidriger Weise vorsätzlich durch Unterlassen eine Pflicht verletzt habe,
die aus seiner Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen oder
aus seiner Gesamtverantwortung für die Marketing- und Verkaufspolitik folge. Wenn dies
nicht einmal für den Beklagten zu 1 als geschäftsführendem Mitglied des Verwaltungs-
rats bewiesen sei, gelte das für den Beklagten zu 2 erst recht.
II.
12 Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Über sie ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil
zu entscheiden; inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten,
sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60 , BGHZ
37, 79, 81  f.).
13 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die internationale Zuständigkeit deut-
scher Gerichte bejaht, die auch im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (Se-
natsurteil vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 , WM 2015, 819  Rn. 14  mwN). Diese Zustän-
digkeit besteht nach Art. 5 Nr. 3 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007
(ABl. EU L 339 S. 3, nachfolgend LugÜ II). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichts-
hofs der Europäischen Union (nachfolgend Gerichtshof) zu Art. 5 Nr. 3 EuG- VVO a. F.
ist die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", so zu verste-
hen, dass sie sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) als auch den
Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (Erfolgsort) meint (zuletzt EuGH, NJW 2015,
1581  Rn. 45 mwN; zu Art. 5 Nr. 3 LugÜ II vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR
315/13 , WM 2014, 1614  Rn. 29  mwN und vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 , WM 2015,
819 Rn. 14 ).
- Seite 4 von 8 -14 Nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin liegt jedenfalls der Erfolgsort in Deutschland.
Der Vermögensschaden des Zedenten, den sie mit der Klage ersetzt verlangt, ist an dem
Guthaben auf dessen Girokonto bei einem Kreditinstitut in Deutschland eingetreten, von
dem er das angelegte Kapital auf ein Konto der Gesellschaft bei einem Kreditinstitut in
Deutschland überwiesen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 , WM
2015, 819  Rn. 15 ; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08 , WM 2010, 2214  Rn.
30).
15 2. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ihm die Prüfung der
örtlichen Zuständigkeit gemäß § 513 Abs. 2 ZPO  verwehrt ist.
16 a) Nach § 513 Abs. 2 ZPO  kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Ge-
richt des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Ob dies
vorliegend der Fall ist, ist einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen, denn ge-
mäß § 545 Abs. 2 ZPO  kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht
des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.
Demgemäß findet in der Revisionsinstanz eine Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des
Landgerichts grundsätzlich auch dann nicht statt, wenn die internationale Zuständig-
keit der deutschen Gerichte vom Revisionsgericht zu prüfen ist (Senatsurteile vom 17.
März 2015 - VI ZR 11/14 , WM 2015, 819  Rn. 17  f. und VI ZR 12/14 , juris Rn. 17  f., jeweils
mwN).
17 Zu der insoweit entsprechenden Regelung in § 549 Abs. 2 ZPO  a.F. hat der Bundesge-
richtshof allerdings entschieden, dass diese Vorschrift bezüglich der örtlichen Zuständig-
keit nicht anzuwenden ist, soweit daneben die internationale Zuständigkeit im Streit ist
und beide Zuständigkeiten von denselben Voraussetzungen abhängen ( BGH, Urteil vom
21. November 1996 - IX ZR 264/95 , BGHZ 134, 127, 130 ). Ein solcher Fall ist hier aber
nicht gegeben, denn der Erfolgsort lag nach dem Vortrag der Klägerin, wie dargelegt,
in Deutschland. Während sich die Frage, ob das Landgericht örtlich zuständig war, da-
nach richtet, ob der Erfolgsort in seinem Bezirk liegt, kommt es für die internationale Zu-
ständigkeit deutscher Gerichte nur darauf an, ob sich das geschädigte Guthaben des Ze-
denten an irgendeinem Ort in Deutschland befand. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit
hängt vorliegend mithin nicht von denselben Voraussetzungen ab, die für die internatio-
nale Zuständigkeit deutscher Gerichte maßgebend sind.
18 b) Ob die örtliche Zuständigkeit entgegen § 513 Abs. 2, § 545 Abs. 2 ZPO  dann in den
Rechtsmittelinstanzen überprüfbar ist, wenn das erstinstanzliche Gericht oder das Be-
rufungsgericht sie willkürlich angenommen und damit den Beklagten seinem gesetzli-
chen Richter entzogen haben (so OLG Oldenburg, NJW-RR 1999, 865 ; Gerken in Wieczo-
rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 513 Rn. 33; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 513
Rn. 11; MünchKomm- ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 513 Rn. 19; MünchKomm-ZPO/Krü-
ger, aaO, § 545 Rn. 17; BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, § 545 Rn. 18 [Stand: 1. März 2015]; be-
züglich der Zuständigkeitsabgrenzung von Zivil- und Handelskammer auch OLG Karlsru-
he, NJW-RR 2013, 437 , 439; aA Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 513 Rn. 10; BeckOK ZPO/
Wulf, § 513 Rn. 10 [Stand: 1. März 2015]; Lemke in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 513
Rn. 16; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 513 Rn. 3), kann dahinstehen.
- Seite 5 von 8 -19 aa) Zwar begegnet die Auffassung des Landgerichts Bedenken, es sei, obwohl die Be-
klagten die örtliche Zuständigkeit in der Klageerwiderung gerügt haben, infolge rügelo-
ser Verhandlung örtlich zuständig geworden, zumal es unzutreffend auf § 39 ZPO  statt
auf Art. 24 LugÜ II (zur Geltung für die örtliche Zuständigkeit Wagner in Stein/Jonas, ZPO,
22. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Ge-
imer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 32) abge-
stellt hat. Da die Beklagten ausweislich des erstinstanzlichen Protokolls zur Sache ver-
handelt haben, ohne dort die Zuständigkeitsrüge zu wiederholen, ist die Beurteilung des
Landgerichts indessen noch nicht willkürlich. Objektiv willkürlich ist ein Richterspruch
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn er un-
ter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss auf-
drängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Fehlerhafte Rechtsanwendung al-
lein macht eine Gerichtsentscheidung jedoch nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst
dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt ei-
ner Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer
Weise angewendet wird, so dass die Entscheidung auf schweren Rechtsanwendungsfeh-
lern beruht ( BVerfG, FamRZ 2010, 25 ; NJW 2014, 3147  Rn. 13 ; jeweils mwN).
20 bb) Hier ist das Landgericht, das die schriftsätzliche Zuständigkeitsrüge ausweislich sei-
nes Urteilstatbestandes gesehen hat, offenbar davon ausgegangen, die Beklagten hät-
ten die Rüge stillschweigend fallengelassen, nachdem das Gericht, wie sich aus seinem
Beschluss vom 15. Dezember 2011 über den Tatbestandsberichtigungsantrag des Be-
klagten zu 1 ergibt, in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt hatte, war-
um es seine örtliche Zuständigkeit für gegeben erachtet und die Beklagten dazu kei-
ne weiteren Erklärungen abgegeben hatten. Zwar muss die bereits schriftsätzlich vor-
getragene Zuständigkeitsrüge sowohl im Anwendungsbereich des § 39 ZPO  als auch
des Art. 24 LugÜ II in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt werden, sofern auf
sie stillschweigend Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR
15/05 , NJW 2006, 1806  Rn. 9 ). Möglich ist aber ein nachträglicher - auch stillschweigen-
der - Rügeverzicht (vgl. zu § 39 ZPO BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05 , aaO;
OLG Koblenz, OLGR Koblenz 1998, 429, 430) oder eine Rücknahme der Zuständigkeits-
rüge (zu § 39 ZPO  Künzl, BB 1991, 757 ; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 39 Rn. 5;
Wern in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 12 Rn. 9; zu Art. 24 EuGVVO a.F. Hk-ZPO/Dör-
ner, 5. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 8; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht,
3. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 52). Ob die Beklagten hier nachträglich auf die Zuständig-
keitsrüge verzichtet oder sie zurückgenommen haben, bedarf keiner Entscheidung. Denn
selbst wenn dies nicht der Fall wäre, läge hier ein bloßer Rechtsanwendungsfehler vor,
der nicht den Schluss darauf zuließe, die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit beruhe
auf sachfremden Erwägungen und sei willkürlich (vgl. Senatsurteile vom 17. März 2015 -
VI ZR 11/14 , WM 2015, 819  Rn. 19  ff. und VI ZR 12/14 , juris Rn. 19  ff.).
21 3. Die angefochtene Entscheidung hält jedoch in der Sache revisionsrechtlicher Überprü-
fung nicht stand.
22 Zu Recht - und von den Parteien nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht seiner Be-
urteilung zwar deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt, Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ,
Art. 31, 32 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007  des Europäischen Parlaments und des Ra-
- Seite 6 von 8 -tes über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-VO;
ABl. 2007 L 199 S. 40).
23 Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht auf der
Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen einen Schadensersatzanspruch gemäß
§ 826 BGB  verneint hat.
24 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften Geschäftsführer, (faktische)
Geschäftsleiter oder Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft nach § 826 BGB  auf Scha-
densersatz, wenn das von ihnen ins Werk gesetzte Geschäftsmodell der Gesellschaft von
vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt ist, es sich mithin um
ein "Schwindelunternehmen" handelt ( BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 ,
WM 1989, 1047, 1048  f. unter A 2; Senat, Urteile vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 , WM
2015, 819  Rn. 26  ff. und VI ZR 12/14 , juris Rn. 26  ff.).
25 b) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein
solcher Fall liege hier nicht vor. Zwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich dem
Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht gemäß § 559
Abs. 2 ZPO  gebunden. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entspre-
chend dem Gebot des § 286 ZPO  mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen um-
fassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also voll-
ständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze ver-
stößt (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12 , VersR 2013, 1045
Rn. 13 ; vom 11. November 2014 - VI ZR 76/13 , VersR 2015, 327  Rn. 13  und vom 17.
März 2015 - VI ZR 11/14 , WM 2015, 819  Rn. 28 ; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR
210/03 , BGHZ 160, 308, 316  f. mwN).
26 Solche Fehler sind im Streitfall gegeben. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Sach-
vortrag der Klägerin unbeachtet gelassen. Zutreffend weist die Revision auf eine Rei-
he von Umständen hin, die - wenn sie in die Beweiswürdigung einbezogen werden - bei
der gebotenen tatrichterlichen Gesamtschau zu der Beurteilung führen könnten, dass
das von dem Beklagten zu 1 als Mitglied des Verwaltungsrats und Geschäftsführer sowie
dem Beklagten zu 2 als Präsident des Verwaltungsrats ins Werk gesetzte Geschäfts- und
Vertriebsmodell der Gesellschaft auf eine sittenwidrige Schädigung und Täuschung der
Anleger angelegt war.
27 aa) Zu Recht macht die Revision geltend, die von dem Berufungsgericht bei seiner Wür-
digung außer Acht gelassenen Umstände legten den Schluss nahe, dass das operative
Geschäft der Gesellschaft von den Beklagten nicht ernsthaft betrieben wurde, sondern
nur dazu diente, den Anlegern ein florierendes Unternehmen vorzutäuschen und sie da-
mit zum Kauf von Aktien zu bewegen.
28 (1) Die Gesellschaft hat 22 Millionen Namensaktien zu einem Nennwert von je 0,01 CHF
ausgegeben. Diese sind den Anlegern unstreitig zu Preisen von 1,60 € bis zu 5,20 € ver-
kauft worden. Damit überstieg der Verkaufspreis der Aktien deren Nennwert um das
160- bis 520-fache. Umstände, die ein Aufgeld in dieser Höhe bei einem jungen Unter-
nehmen als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, waren und sind nicht ansatzweise
- Seite 7 von 8 -erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die - von der Gesellschaft selbst auf-
grund einer rein zukunftsgerichteten Bewertung festgelegten - hohen Ausgabepreise mit
aus dem Factoring zu erwartenden Erträgen korrespondierten oder eine Grundlage für
die Erwartung bestand, der Unternehmenswert werde sich zukünftig derart erhöhen.
29 Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erzielte die Gesellschaft aus
dem Factoring nämlich nur geringe Einnahmen, denen Ausgaben gegenüber standen.
Nach dem Vortrag der Klägerin betrug der Umsatz aus dem operativen Geschäft im Ge-
schäftsjahr 2007/2008 1,6 % und im Geschäftsjahr 2008/2009 3,1 % des gesamten Um-
satzes der Gesellschaft. Der Ertragsanteil aus dem Verkauf eigener Aktien betrug da-
gegen 98,4 % bzw. 96,9 %. Auch wenn der Geschäftszweck der Gesellschaft nicht aus-
schließlich in dem Verkauf eigener Aktien bestand, so können diese Umsatzzahlen doch
darauf hindeuten, dass in Wahrheit darin der Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit lag
und das Factoring von ihr nicht ernsthaft und eher nur am Rande betrieben wurde.
30 (2) Das wird auch durch den von der Revision als übergangen gerügten Vortrag der
Klägerin zu der Aussage des im Bereich Forderungsankauf tätigen Zeugen M. vor der
Staatsanwaltschaft Düsseldorf gestützt. Danach verfügte die Gesellschaft nicht über
ein professionelles Inkassoprogramm. Sie bilanzierte zudem den gesamten ihr zur Ein-
ziehung übertragenen Forderungsbestand, obwohl ersichtlich nur ein Bruchteil des Be-
standes zu realisieren war, so dass es in der Folge mehrfach zu erheblichen bilanziellen
Wertberichtigungen kam.
31 (3) Zu Recht weist die Revision ferner darauf hin, dass es sich bei dem Beteiligungsange-
bot laut dem Wertpapierprospekt nicht um eine Neuemission, sondern um eine Wieder-
veräußerung aus dem Bestand der Altaktionäre, unter anderem der I. SA, handelte. Ne-
ben den Emissionskosten in Höhe von 30 % des Ausgabepreises flossen daher weitere 5
% an die Altaktionäre, was in den von den Erwerbern zu unterzeichnenden Kaufabsichts-
erklärungen nicht offengelegt wurde. Von der Revision genannte Umstände könnten wei-
ter nahelegen, dass die Kapitalzuflüsse aus den Aktienverkäufen nicht für das operative
Geschäft verwendet wurden, wie Barabhebungen in Höhe von 1,1 Mio. €, hohe Aufwen-
dungen u. a. für Beraterverträge sowie hohe Zahlungen an die Hauptaktionärin der Ge-
sellschaft, die I. SA.
32 bb) Es ist ferner nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei - gebotener - Be-
rücksichtigung des von der Revision als nicht beachtet gerügten Parteivortrags zu dem
Schluss kommen könnte, die Beklagten hätten einen auf systematische Täuschung der
Anleger angelegten Vertrieb der Aktien zu verantworten.
33 (1) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung außer Acht gelassen, dass die Ge-
sellschaft nach dem Vortrag der Klägerin trotz der oben genannten Umstände in ihrer
Anfang des Jahres 2008 herausgegebenen und zu Werbezwecken versandten Broschü-
re sowie auf ihrer Internetseite - mithin in Veröffentlichungen, über deren Inhalte typi-
scherweise auf der Vorstandsebene entschieden wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2014
- I ZR 242/12 , BGHZ 201, 344  Rn. 19 ; BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 ,
WM 1989, 1047, 1048  f. unter A 2) - mitteilte, die Investition biete eine außergewöhnli-
che Sicherheit und die Bonität der Gesellschaft sei besser als diejenige mancher deut-
- Seite 8 von 8 -scher Banken. Sie hob dort zudem hervor, die im Zeitraum von 2004 bis 2006 erzielten
Dienstleistungserträge seien von CHF 17.400 auf 1.800.000, mithin um das Hundertfa-
che gestiegen. Die im Wertpapierprospekt angenommenen Dienstleistungserträge sei-
en im Geschäftsjahr 2006/2007 um 30 % überschritten worden. Dadurch konnte bei den
Anlegern die unrichtige Vorstellung entstehen, die Erträge stammten aus dem operati-
ven Geschäft der Gesellschaft, während es sich nach den Feststellungen des Berufungs-
gerichts im Wesentlichen um Erträge aus dem Verkauf eigener Aktien handelte.
34 Diese und ähnliche Informationen finden sich auch in den nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts an die Anleger versandten Mitteilungen, den sogenannten "Newslet-
ter", mithin ebenfalls in Veröffentlichungen, über deren Inhalte typischerweise auf der
Vorstandsebene entschieden wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2014, aaO; BGH, Urteil
vom 28. Februar 1989, aaO). In einem im Juli 2009 versandten "Newsletter" heißt es, der
Ertrag habe sich von 1.700.000 € (2006/2007) auf 5.200.000 € (2007/2008) verdreifacht
und werde auch für das Geschäftsjahr 2008/2009 eine deutliche Steigerung verzeichnen.
Der Aktienpreis habe sich von 1,90 € (2006) auf 5,20 € (2009) erhöht.
35 (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhielten die Anleger den Wertpa-
pierprospekt der E. S. AG grundsätzlich nicht übersandt. Die Telefonverkäufer machten
in den Verkaufsgesprächen - nach dem Vortrag der Klägerin auch gegenüber dem Ze-
denten - unrichtige, nämlich zu günstige Angaben in Bezug auf die Umsatzzuwächse.
36 Diese festgestellten und die von der Revision angeführten, nicht berücksichtigten Um-
stände könnten in einer Gesamtbetrachtung geeignet erscheinen, darauf hinzudeuten,
der nach dem Vortrag der Klägerin von dem Beklagten initiierte Vertrieb der Aktien der
E. S. AG sei auf Täuschung der Anlageinteressenten ausgerichtet gewesen.
III.
37 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, sondern ist aufzuheben und
mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Dieses erhält damit Gelegen-
heit,
Galke                                                                                Well-
ner                                                                       Diederichsen
                                            Oehler                                                                            Roloff