Zivilrechtspflege – 144 III 175 175
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das  angefochtene Ur-
teil aufzuheben. Die Angelegenheit ist an das Obergericht zurück -
zuweisen zur Festlegung der erstinstanzlichen Parteientschädigung
bzw. zur Behandlung der in der kantonalen Beschwerde in diesem
Zusammenhang erhobenen Rügen.
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG
und Mitb. gegen D. Limited (Beschwerde in Zivilsachen) 
4A_417/2017 vom 14. März 2018
Feststellungsinteresse bei einer negativen Feststellungsklage im Geltungs -
bereich des Lugano-Übereinkommens (LugÜ).
Das Rechtsschutzinteresse wird im LugÜ nicht geregelt, es bestimmt sich
nach Landesrecht (E. 3).
Als Prozessvoraussetzung ist das Feststellungsinteresse dem Prozessrecht
zuzuordnen und untersteht der lex fori (E. 4).
Offenlassung, ob das effet-utile-Prinzip ausserhalb des Regelungsbereichs
des LugÜ bei der Auslegung nationalen Rechts zu berücksichtigen ist
(E. 5.1).
Im internationalen Verhältnis ist das Interesse des Feststellungsklägers, be i
bevorstehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtsstand
zu sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren (E. 5.2-
5.4).
Intérêt à la constatation dans le cadre d'une action en constatation de droit
négative régie par la Convention de Lugano (CL).
L'intérêt juridiquement protégé n'est pas réglé par la CL; il se détermine s e-
lon le droit national (consid. 3).
En tant que condition de recevabilité, l'intérêt à la constatation relève du
droit de procédure et ressortit à la lex fori (consid. 4).
Prise en compte du principe de l'effet utile hors du champ d'application de
la CL, dans le cadre de l'interprétation du droit national, laissée ouverte
(consid. 5.1).
Dans les rapports internationaux, l'intérêt du demandeur à l'action en const a-
tation en vue de s'assurer le for qui lui est le plus favorable en cas de pro -
cédure judiciaire imminente est un intérêt juridiquement protégé suffisan t
(consid. 5.2-5.4).
Interesse all'accertamento nell'ambito di un'azione di accertamento nega -
tivo nel campo di applicazione della Convenzione di Lugano (CLug).
L'interesse giuridicamente protetto non viene disciplinato dalla CLug, ma
si determina in base al diritto nazionale (consid. 3).
Quale presupposto processuale l'interesse all'accertamento concerne il di -
ritto processuale ed è sottoposto alla lex fori (consid. 4).
176BGE – Schweizerisches Bundesgericht
È stato lasciato aperto il quesito a sapere se il principio dell'effetto utile va
pure considerato al di fuori del campo regolamentato dalla CLug nell'in -
terpretazione del diritto nazionale (consid. 5.1).
Nei rapporti internazionali l'interesse dell'attore dell'azione di accertamen -
to ad assicurarsi un foro a lui conveniente in caso di una procedura giu -
diziaria imminente è un interesse giuridicamente protetto sufficiente (co n-
sid. 5.2-5.4). 
Die A. AG mit Sitz in der Schweiz (Klägerin 1, Beschwerdeführerin 1)
ist eine Dachholding. Die B. SA mit Sitz ebenfalls in der Schweiz
(Klägerin 2, Beschwerdeführerin 2) und die C. Limited (Klägerin 3,
Beschwerdeführerin 3) mit Sitz in Grossbritannien sind Tochterge -
sellschaften von ihr. Die Klägerin 2 stellt u.a. Uhren und Ersatz -
teile für Uhren und Uhrwerke her und vertreibt diese. Im Vereinig -
ten Königreich und in Irland ist ausschliesslich die Klägerin 3 für
den Vertrieb der klägerischen Produkte zuständig. Im Zuge der Ei n-
führung eines selektiven Vertriebssystems für Ersatzteile stellte der
Konzern der Klägerinnen die Zusammenarbeit mit Grosshändlern
nach Gewährung einer Übergangsfrist per 31. Dezember 2015 ein. 
Die D. Limited mit Sitz in Grossbritannien (Beklagte, Beschwerde -
gegnerin) bietet als Grosshändlerin Ersatzteile für Uhren an. Bis
31. Dezember 2015 vertrieb sie auch solche für Uhren des klägeri -
schen Konzerns. Mit Schreiben vom 16. März 2016 forderte sie die
Klägerinnen auf, bis am 6. April 2016 die Wiederaufnahme der Be -
lieferung zu bestätigen, andernfalls sie ohne weitere Ankündigung
Klage einreichen werde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe
"(Draft) Order" an den High Court of Justice in London bei. Auf
Ersuchen der Klägerin 3 erstreckte die Beklagte die von ihr ange -
setzte Frist bis am 20. April 2016. 
Am 19. April 2016 reichten die Klägerinnen eine negative Feststel -
lungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein. Sie bean -
tragten einerseits die Feststellung, dass sie keine Pflicht zur Belie -
ferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte ihres Konzerns
treffe, und andererseits, dass sie der Beklagten wegen der Beendi -
gung der Belieferung nichts schulden. Mit Eingabe vom 29. April
2016 reichte die Beklagte ihrerseits beim High Court of Justice in
London wegen Verletzung europäischen Kartellrechts Klage gegen
die Klägerinnen ein.
Das Handelsgericht trat nicht auf die Klage ein, da es den Kläge -
rinnen an einem rechtsgenüglichen Feststellungsinteresse fehle. 
Zivilrechtspflege – 144 III 175 177
Die Beschwerdeführerinnen machen in ihrer Beschwerde in Zivil -
sachen zunächst geltend, im Anwendungsbereich des Lugano-Üb er-
einkommens sei kein besonderes Feststellungsinteresse erforderlic h.
Falls doch, bestimme sich dieses nicht nach der lex fori, sondern
nach der lex causae; daher sei englisches Recht anwendbar, das kei n
besonderes Feststellungsinteresse verlange. Aber auch bei einer Be -
urteilung nach der lex fori sei seit Inkrafttreten der Schweizerische n
Zivilprozessordnung kein besonderes Feststellungsinteresse mehr er -
forderlich. Und selbst wenn vom Erfordernis eines besonderen  Fest-
stellungsinteresses auszugehen wäre, sei ein solches im vorliegende n
internationalen Verhältnis gegeben. 
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefocht e-
nen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Behandlung an die
Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen
2. In BGE 136 III 523 erkannte das Bundesgericht, dass weder Art. 21
der damals noch einschlägigen Fassung des LugÜ von 1988 (AS
1991 2436; nachfolgend: LugÜ 1988; in der revidierten Fassung ge -
regelt in Art. 27 LugÜ [SR 0.275.12]) noch die Verordnung (EG)
Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtlich e
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent -
scheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. L 12 vom
16. Januar 2001 S. 1 ff.) regeln, ob für eine negative Feststellungs -
klage ein besonderes Rechtsschutzinteresse zu verlangen ist. Sie
überliessen diese Frage den nationalen Rechten. Das nationale V er-
fahrensrecht dürfe ein besonderes Rechtsschutzinteresse für eine (n e-
gative) Feststellungsklage verlangen. Die Vorinstanz habe Art. 21
LugÜ 1988 nicht verletzt, indem sie das blosse Interesse des Schul d-
ners, einen Gerichtsstand zu fixieren ("forum running"), als nicht
hinreichendes Rechtsschutzinteresse erachtet habe. Die Beschwerd e
zielt auf eine Änderung dieser Rechtsprechung .
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung au f
ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hin -
blick auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein
müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkann -
te Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Pra -
xisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue
12AS 144 III - 2018
178BGE – Schweizerisches Bundesgericht
Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren
Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, an -
dernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 II 289
E. 3a S. 292 f.; 132 III 770 E. 4 S. 777; 135 III 66 E. 10 S. 79; Urteil
5A_324/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 2).
3. 
3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das nationale
Recht entgegen BGE 136 III 523 im Anwendungsbereich des  LugÜ
kein besonderes Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststel -
lungsklage verlangen dürfe. Denn das LugÜ gehe vom Prinzip der
Gleichwertigkeit der Leistungsklage und der spiegelbildlichen ne -
gativen Feststellungsklage aus. Inhaltliche Voraussetzungen an die
Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage würden diese Gleich -
wertigkeit unzulässigerweise einschränken. Sie würden den (ang eb-
lich) Geschädigten unzulässig privilegieren, denn er habe die Wahl,
ob er am allgemeinen oder an einem besonderen Gerichtsstand kla -
gen wolle, während der (angebliche) Schädiger sich nicht auf Art. 5
Ziff. 3 LugÜ berufen könnte. Das LugÜ sei aber bezüglich Gläubi -
ger und Schuldner grundsätzlich neutral. Auch aus dem von der Vo r-
instanz zitierten Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2012 C-133/11
Folien Fischer AG und Fofitec AG  lasse sich nicht ableiten, dass
das LugÜ die Frage des Rechtsschutzinteresses nicht regle. 
3.2 Im Urteil Folien Fischer hielt der EuGH fest, dass im Stadium
der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach EuGVVO "we -
der die Zulässigkeit noch die Begründetheit der negativen Feststel -
lungsklage nach den Vorschriften des nationalen Rechts" zu prüfen
sind, "sondern nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Ge -
richtsstands ermittelt" werden (Randnr. 50). Im selben Urteil hielt
der EuGH auch fest, soweit das Rechtsschutzinteresse in Frage ge -
stellt werde, sei darauf hinzuweisen, dass "allein das vorlegende
Gericht [...] für die Auslegung und die Anwendung des nationalen
Rechts zuständig" sei (Randnr. 24 i.V.m. Randnr. 22). Das Bunde s-
gericht ist nicht an die Rechtsprechung des EuGH gebunden, hat si e
aber zu berücksichtigen, das heisst sich damit auseinanderzusetzen
(Art. 1 Protokoll 2 zum LugÜ; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano-
Übereinkommen [LugÜ], Handkommentar, Dasser/Oberhammer
[Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 ff. zu Art. 1 Protokoll 2 LugÜ; KROPHOL-
LER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 1 11
Einl EuGVO). Eine eigentliche Auseinandersetzung ist vorliegend
Zivilrechtspflege – 144 III 175 179
kaum möglich, da es sich um eine blosse Aussage ohne weitere B e-
gründung handelt. Immerhin ist zur Kenntnis zu nehmen, dass der
EuGH davon ausgeht, dass die EuGVVO bloss die Zuständigkeit
regelt, die Frage des Feststellungsinteresses hingegen dem natio -
nalen Recht überlässt. Dass die Vereinheitlichung der Verfahrens -
regeln nicht Gegenstand dieser Normen ist und die (geregelte)
Zuständigkeit deshalb klar von den (übrigen) Zulässigkeitsvoraus -
setzungen von Klagen zu trennen ist, hielt der EuGH auch bereits
früher fest (etwa Urteil des EuGH vom 15. Mai 1990 C-365/88  Kon-
gress Agentur Hagen GmbH , Randnr. 17). Das Bundesgericht be -
gründete die gleiche Auffassung zum LugÜ in BGE 136 III 523
E. 6.5 S. 527 zwar (ebenfalls nur) mit einem einzigen Zitat ( SCHNY-
DER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht,
2. Aufl. 2006, S. 120 Rz. 339), doch wird diese Auffassung von ei -
ner Mehrheit der Lehre geteilt ( SCHWANDER/FÜLLEMANN, Anmer-
kung zu BGE 136 III 523, AJP 2011 S. 1243; ALEXANDER R. MAR-
KUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, S. 451 Rz. 1686 [mit
Hinweis, dass in der LugÜ-Revision diskutiert worden sei, ob das
Feststellungsinteresse international normiert werden solle, was dan n
aber nicht der Fall gewesen sei]; RAMON MABILLARD, in: Basler
Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 2016, N. 37 f. zu
Art. 27 LugÜ; GION JEGHER, Rechtshängigkeit in der Schweiz nach
Art. 21 Lugano-Übereinkommen, IPRax 2000 S. 146; NINO SIEVI,
Die negativen Feststellungsklagen des schweizerischen Rechts im An -
wendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, 2017, Rz. 348 ff.;
PETER-ANDREAS BRAND, Deliktschadensersatz und Torpedo-Klage n.
Ein Beitrag zum Prioritätsprinzip nach Art. 29 Abs. 1 EuGVVO am
Beispiel des Kartellschadensersatzes, IPRax 2016 S. 317; CHRISTOPH
A. KERN, Richterrechtlicher Torpedoschutz, IPRax 2015 S. 319). 
Der Regelungsgegenstand des LugÜ ist beschränkt – Zuständigkeit
sowie Anerkennung und Vollstreckung; eine grundsätzliche Verei n-
heitlichung der nationalen Verfahrensrechte wird mit dem LugÜ
nicht angestrebt. Eine eigenständige Definition des Rechtsschutz -
interesses für Klagen, deren Zuständigkeit sich aus seinen Normen
ergibt, enthält das LugÜ nicht (vgl. demgegenüber zur Rechtshän -
gigkeit, allerdings bloss soweit die Zwecke von Art. 27–29 LugÜ
betreffend, nunmehr Art. 30 LugÜ). Vor diesem Hintergrund ist fest -
zuhalten, dass das LugÜ die Frage des Rechtsschutzinteresses nich t
regelt; sie ist nach Landesrecht zu beurteilen. Es gibt keinen Grun d,
diesbezüglich von BGE 136 III 523 abzuweichen.
180BGE – Schweizerisches Bundesgericht
4. 
4.1 Die Vorinstanz stellte fest, Ansprüche aus Wettbewerbsbehin -
derungen unterstünden gemäss Art. 137 Abs. 1 IPRG (SR 291) de m
Recht des Staates, auf dessen Markt der Geschädigte von der Be -
hinderung unmittelbar betroffen ist; vorliegend also dem britischen
Recht. Beim Feststellungsinteresse handle es sich aber um ein Ins -
titut des Prozessrechts, welches entsprechend der verfahrensrecht -
lichen lex fori, also Schweizer Recht, zu beurteilen sei. 
4.2 Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, damit sei die
Vorinstanz von der klaren Praxis des Bundesgerichts abgewichen ,
welche bezüglich Feststellungsinteresse auf die lex causae abstelle.
Auf diese Frage sei demzufolge englisches Recht (und europäisch es
Wettbewerbsrecht) anwendbar. Das englische Recht sehe keine be -
sonderen Voraussetzungen für negative Feststellungsklagen vor,
welche über das allgemeine Rechtsschutzinteresse hinausgingen. 
4.3 Die Bestimmung des anwendbaren Rechts hängt von der Rechts -
natur des Feststellungsinteresses ab. Das Bundesgericht hat die Fra -
ge kurz vor Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in
BGE 133 III 282 E. 3.4 S. 287 ausdrücklich offengelassen. Sie ist nun
zu entscheiden. 
4.3.1 In der Rechtsprechung vor Inkrafttreten der ZPO (BGE 77 II
344 E. 2 S. 348 ff. [Änderung der Rechtsprechung]; 110 II 352 E. 1
S. 353 ff. [Präzisierung dieser Rechtsprechung mit Übersicht über
die historische Entwicklung]; 123 III 414 E. 7b S. 429; 129 III 295
E. 2.2 S. 299; 131 III 319 E. 3.5 S. 324) hat das Bundesgericht be -
gründet, dass die Feststellungsklage (wie die Leistungs- und die G e-
staltungsklage) dem Schutz des materiellen Rechts diene und sich
daher aus diesem ableite. Das materielle Recht bestimme dement -
sprechend auch abschliessend die Voraussetzungen des Feststellung s-
interesses. Dazu kämen Überlegungen der rechtsgleichen Behandlung .
Könnte in einem Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern
nicht, wäre die einheitliche Anwendung des materiellen Rechts nicht
gewährleistet (BGE 110 II 352 E. 1b S. 355 f.). 
Die zweite Begründung ist mit der Inkraftsetzung der ZPO als bun -
desrechtliches, schweizweit vereinheitlichtes Prozessrecht hinfällig .
Zudem kann aus der Regelung des Feststellungsinteresses in der
ZPO geschlossen werden, dass nun der Gesetzgeber selber dieses als
prozessrechtlich qualifizierte. So wird in der Botschaft zu Art. 86
E-ZPO mit dem Titel "Feststellungsklage" (nunmehr Art. 88 ZPO)
Zivilrechtspflege – 144 III 175 181
auf das in Art. 57 Abs. 2 E-ZPO (jetzt Art. 59 Abs. 2 ZPO) gereg elte
Rechtsschutzinteresse als Prozessvoraussetzung verwiesen (Bot -
schaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 7288
Ziff. 5.6). Soweit es um das Feststellungsinteresse als Prozessvor -
aussetzung geht – d.h. dass ein solches gegeben sein muss und mit
welchen Anforderungen , damit die staatliche Justiz in Anspruch g e-
nommen werden kann –, ist die prozessrechtliche Natur und damit
die Anwendung der lex fori zu bejahen. Dass die Voraussetzungen
des Feststellungsinteresses der lex fori unterstehen, ist denn auch di e
praktisch einhellige Lehre; es kann diesbezüglich auf die umfang -
reichen Literaturangaben der Vorinstanz in ihrer Erwägung 25.3.3
verwiesen werden. Vom Feststellungsinteresse als Prozessvoraus -
setzung unabhängig lässt sich die Umschreibung der Feststellungs -
klage in Art. 88 ZPO (ebenso wie die entsprechenden Bestimmun -
gen zur Leistungs- und zur Gestaltungsklage in der ZPO) als
materiell-rechtliche Bestimmung innerhalb der ZPO (i.d.S. FABIENNE
HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 53 Rz. 225) ver -
stehen. Denn damit wird nur gesagt, dass das materielle Recht auch
den Anspruch verleiht,  dass sein Bestehen festgestellt wird. 
4.3.2 Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf drei neuere nicht
publizierte Entscheide (Urteile 5A_492/2007 vom 21. Dezember 2007
E. 3; 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; "[i]n der Tendenz
auch" 5A_264/2013 vom 28. November 2013 E. 4.1 und 4.3) und
sehen darin ihre abweichende Rechtsauffassung bestätigt. Das Urteil
5A_492/2007 erging noch vor Inkrafttreten der ZPO und ist des -
halb von vornherein nicht einschlägig. Was sich diesbezüglich aus
dem Urteil 5A_264/2013 " in der Tendenz" ergeben soll, ist nicht
ersichtlich. Im Urteil 5A_88/2011 wird festgehalten, dass die Frag e,
ob ein (besonderes) Interesse für die Feststellungsklage erforderlic h
ist, durch die lex fori geregelt sei; demgegenüber sei im Lichte des
materiellen Rechts zu beurteilen, ob die klagende Partei tatsächlich
über das (prozessual geforderte) Interesse verfüge (neben der dort
zitierten Lehre [u.a. KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit
international privé suisse, 3. Aufl. 2005, Rz. 647; IVO SCHWANDER,
Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000,
Rz. 670] i.d.S. auch: STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 224; MARKUS, a.a.O., Rz. 1688; derselbe,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I ,
2012, N. 11 zu Art. 88 ZPO. Vgl. zu der zitierten Rechtsprechung
auch E. 5.3.1 hiernach). Entgegen den Beschwerdeführerinnen wir d
182BGE – Schweizerisches Bundesgericht
damit nicht ihr Standpunkt bestätigt, sondern vielmehr wie hier die
Frage der Voraussetzungen an das Feststellungsinteresse als Be -
schränkungen des Zugangs zur Justiz der lex fori unterstellt. 
5. Nach der auch in BGE 136 III 523 wiedergegebenen, stets ver -
wendeten Formulierung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO
ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der so -
fortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat,
welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tat -
sächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich ge -
geben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind un d
die Ungewissheit durch die gerichtliche Feststellung behoben wer -
den kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist
vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet
werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert. Na -
mentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die
Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (BGE 136 III 523
E. 5 mit Hinweisen). Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forde -
rung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vor -
zeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass
grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt
der Geltendmachung eines Anspruchs bestimmt. Der vorzeitige Pro -
zess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführun g
gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (BGE 13 1
III 319 E. 3.5 S. 325 mit Hinweis). 
5.1 Die Beschwerdeführerinnen sehen darin eine unzulässige Privi -
legierung des Leistungsklägers gegenüber dem negativen Feststel -
lungskläger jedenfalls im internationalen Verhältnis und sie berufe n
sich darauf, dass das LugÜ vom Prinzip der Gleichwertigkeit von
Leistungs- und negativer Feststellungsklage ausgehe, eine Leistung s-
klage also nicht privilegiert werden dürfe, und dass das nationale
Recht im Hinblick darauf auszulegen ist. Nationales Recht dürfe auf -
grund des effet-utile-Prinzips nicht zu einer Vereitelung der prakti -
schen Wirksamkeit des LugÜ führen.
5.1.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Rechtshängigkeits -
sperre gemäss EuGVVO haben Leistungs- und diese negierende
Feststellungsklage den gleichen Gegenstand (Kernpunkttheorie). Ent -
sprechend kommt es für die sistierungsauslösende und gegebenen-
falls auch zuständigkeitsausschliessende Priorität nur darauf an, wel -
che dieser Klagen zuerst eingereicht wurde (Urteil des EuGH vom
Zivilrechtspflege – 144 III 175 183
19. Dezember 2013 C-452/12 Nipponkoa Insurance Co. [Europe]
Ltd, Randnr. 42 und dort angegebene Entscheide). Diese Rechtspre -
chung gilt gleichermassen für die Auslegung von Art. 27 LugÜ (Ur -
teil des EuGH vom 20. Dezember 2017 C-467/16 Schlömp, Rand-
nr. 51). Das Bundesgericht ist schon in BGE 136 III 523 E. 6.1 S. 525
von einer entsprechenden Anspruchsidentität auch im Geltungsbe -
reich des LugÜ 1988 ausgegangen.
Die Beschwerdeführerinnen wollen daraus ein allgemeines Prinzip
der Waffengleichheit zwischen Leistungs- und negativem Feststel -
lungskläger bzw. einen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz
ableiten (ebenso: FELIX DASSER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] ,
Handkommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 54
i.V.m. N. 16 zu Art. 27 LugÜ; SIEVI, a.a.O., Rz. 614). Aus der zi -
tierten Rechtsprechung ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte fü r
ein über die zuständigkeitsrechtlich gewährleistete Gleichrangigkei t
von Leistungs- und negativer Feststellungsklage hinausgehendes
allgemeines Prinzip. Auch daraus, dass mit Art. 30 des revidierten
LugÜ der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit für die Zwecke der dar -
auf abstellenden LugÜ-Bestimmungen vertraglich definiert wurde,
lässt sich nichts solches ableiten (so aber SIEVI, a.a.O., Rz. 625 und
651). Denn diese Regelung betrifft nur einen einzigen Aspekt, ohne
dabei die nationalen Verfahrensrechte zu vereinheitlichen; sicher -
gestellt wird damit nur die zuständigkeitsrechtlich gewährleistete
Gleichrangigkeit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage.
Die Norm gleicht, soweit die Zwecke des LugÜ betreffend, die (we i-
terhin bestehenden) Differenzen in den nationalen Verfahrensrech -
ten bezüglich Verfahrenseinleitung sowie Eintritt der Rechtshän -
gigkeit und der Fortführungslast aus, um so zu verhindern, dass ein
früher eingeleitetes Verfahren durch eine spätere Klage aufgrund
unterschiedlicher nationaler Regelungen des Eintritts der Fortfüh -
rungslast "überholt" werden kann (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder
Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 32 f.
Rz. 119; REBEKKA KELLER, Rechtshängigkeit nach Lugano-Über -
einkommen und schweizerischem IPRG, 2014, S. 132; BENDICHT
LÜTHI, System der internationalen Zuständigkeit im Immaterialgü -
terrecht, 2011, S. 159 ff. Rz. 179), womit auf Ebene des LugÜ eine
Gleichwertigkeit der unterschiedlichen nationalen Regeln zur Ver -
fahrenseinleitung hergestellt wird, ohne diese aber zu vereinheitli -
chen oder diesbezügliche Vorgaben zu machen.
184BGE – Schweizerisches Bundesgericht
Die Frage der zeitlichen Priorität zwischen Leistungsklage und ne -
gativer Feststellungklage stellt sich nur, wenn die negative Festste l-
lungsklage überhaupt zulässig ist, was nach der lex fori u.a. ein hi n-
reichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative
Feststellung voraussetzt (BGE 131 III 319 E. 3.3 S 324). Den Be -
schwerdeführerinnen ist daher insofern zuzustimmen, als dass durc h
einschränkende Voraussetzungen an die negative Feststellungskla -
ge die Gleichwertigkeit von Leistungs- und negativer  Feststellungs-
klage beeinträchtigt wird. In vergleichbarem Sinn hat das Bundes -
gericht auch schon in BGE 129 III 295 E. 2.3 S. 299 f. dargelegt,
dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen den direkten Zustän -
digkeitsvorschriften des LugÜ und dem Rechtsschutzinteresse besteh t.
Erhöhte Anforderungen an negative Feststellungsklagen, insbeson -
dere das Erfordernis eines besonderen Feststellungsinteresses, kann
die vom LugÜ zuständigkeitsrechtlich gewährleistete Gleichrangi g-
keit von Leistungs- und negativer Feststellungsklage unterlaufen.
Es fragt sich daher, ob nationales Recht auch ausserhalb des Rege-
lungsbereichs des LugÜ  aufgrund des effet-utile-Prinzips einschrän-
kend auszulegen ist, damit es nicht zu einer Vereitelung von desse n
praktischer Wirksamkeit führt. 
5.1.2 Der EuGH verlangt im Hinblick auf die EuGVVO im Sinn ei-
ner besonderen Ausprägung der teleologischen Interpretation die
Beachtung des "effet utile" einer unionsrechtlichen Vorschrift. Da -
nach sollen die Vorschriften der EuGVVO nach Möglichkeit ihren
Zweck erreichen und "praktische Wirksamkeit " entfalten (KROPHOL-
LER/VON HEIN, a.a.O., N. 78 Einl EuGVO). Dazu gehört, "falls er-
forderlich, eine nationale Vorschrift, die dem entgegensteht, ausser
Acht zu lassen oder eine nationale Vorschrift, die nur im Hinblick
auf einen rein innerstaatlichen Sachverhalt ausgearbeitet worden
ist, auszulegen, um sie auf den betreffenden grenzüberschreitenden
Sachverhalt anzuwenden " (Urteil des EuGH vom 8. November 2005
C-443/03 Leffler, Randnr. 51, betreffend die Auslegung der Veror d-
nung [EG] Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zu -
stellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivi l-
und Handelssachen; vgl. auch die dort angegebenen Entscheide). 
In der Lehre werden zum LugÜ unterschiedliche Auffassungen da zu
vertreten, ob das Gebot nur die Auslegung der Bestimmungen des
Übereinkommens selbst betrifft oder ob es darüber hinaus auch da -
zu führen kann, dass Vorschriften des nationalen Rechts, welche d ie
Zivilrechtspflege – 144 III 175 185
Wirksamkeit des LugÜ unterlaufen könnten, nicht oder nur modifi -
ziert angewendet werden (für Letzteres: DOMEJ, a.a.O., N. 40 zu
Präambel Protokoll 2 LugÜ; SIEVI, a.a.O., Rz. 291, 353 ff., 647;
sinngemäss auch DASSER, a.a.O., N. 57 zu Art. 27 LugÜ, und wohl
auch HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkom -
men, 2. Aufl. 2016, N. 535 zu Art. 5 LugÜ).  Nach anderer Auffas-
sung übergeht dieses extensive Verständnis, dass die EuGVVO
Gemeinschaftsrecht ist, während es sich beim LugÜ um einen völ -
kerrechtlichen Vertrag handle, der die Rechtshoheit der Vertrags -
partner zu beachten habe. Der EuGH habe denn auch das Gebot
des effet utile mit Bezug auf das (frühere) Übereinkommen vom
27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vo ll-
streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssach en
(EuGVÜ), das ebenfalls völkerrechtlicher Natur und nicht Gemein -
schaftsrecht gewesen sei, nie erwähnt ( AXEL BUHR, Europäischer
Justizraum und revidiertes Lugano-Übereinkommen, 2010, Rz. 584 ff.;
GROLIMUND/BACHOFNER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum
internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.],
2011, N. 25 zu Protokoll 2 LugÜ). Letzteres trifft allerdings nicht z u
(vgl. Urteil Kongress Agentur Hagen GmbH , Randnr. 20), jedoch
fehlt bislang diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH zum LugÜ. 
Das Bundesgericht seinerseits hat in drei nach BGE 136 III 523 ge -
fällten Entscheiden betreffend die Vollstreckbarerklärung nach LugÜ
ausgeführt: "Des règles de procédure suisses ne sont applicables que
si elles ne portent pas atteinte à l'effet utile de la convention" (BGE
143 III 404 E. 5.2.1 S. 408; Urteile 5A_646/2013 vom 9. Januar 2014
E. 5.1; 5A_162/2012 vom 12. Juli 2012 E. 6.1), allerdings ohne sic h
vertieft mit der Frage auseinanderzusetzen. Vor allem aber ging es
dort um die Auslegung der Bestimmungen des LugÜ selber, die im
Rahmen ihres (so ausgelegten) Geltungsbereichs nationales Recht
verdrängten. Es erübrigt sich vorliegend, die von den Beschwerde -
führerinnen und einem Teil der Lehre vertretene These vertiefter
zu prüfen, da in internationalen Situationen wie der hier gegebenen
auch gestützt auf nationales Recht ein genügendes Feststellungsin -
teresse zu bejahen ist (nachfolgend E. 5.2 und 5.3). 
5.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 136 III 523 vorerst auf die
in BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 326 dargelegten Grundsätze berufen,
die eine binnenrechtliche Streitigkeit betrafen (E. 6.4 S. 526 f.). Als -
dann hat es festgehalten, die Gründe, die im nationalen Verhältnis
186BGE – Schweizerisches Bundesgericht
dagegen sprächen, das Interesse des Feststellungsklägers, bei einem
ohnehin bevorstehenden Gerichtsverfahren durch Klageerhebung
vor der Gegenseite einen ihm genehmen Gerichtsstand zu sichern
(vereinfachend als forum running bezeichnet), als genügendes Fes t-
stellungsinteresse anzuerkennen, gälten gleichermassen bei intern a-
tionalen Verhältnissen (E. 6.5 S. 527 f.). 
5.2.1 Klarzustellen ist vorab, dass bei solchen Situationen zwei der
Voraussetzungen bezüglich Feststellungsinteresse (gemäss der vor
Inkrafttreten der ZPO verwendeten Formulierung) regelmässig er -
füllt sind und dies auch sein müssen. Erstens sind die Rechtsbezie-
hungen der Parteien offenkundig ungewiss und zweitens kann die -
se Ungewissheit durch gerichtliche Feststellung behoben werden.
Ferner sind bei negativen Feststellungsklagen kaum Situationen denk -
bar, in welchen diesem Kläger eine andere Klage (Leistungs- oder
Gestaltungsklage) zur Verfügung stehen würde; die diesbezügliche
Subsidiarität dürfte regelmässig nicht zum Tragen kommen. Es geh t
also einzig um das weitere Kriterium gemäss der früher verwende -
ten Formulierung, wonach die Fortdauer der Ungewissheit für den
Feststellungskläger unzumutbar sein muss. Dies wurde in solchen
Situationen verneint, da das Weiterbestehen der Ungewissheit auf -
grund der bevorstehenden Klageerhebung durch die Gegenseite ze it-
lich beschränkt (und deshalb zumutbar) erscheint. Es geht vorlie -
gend somit um eine Wertung, namentlich darum, ob das Interesse
des negativen Feststellungsklägers, die bestehende Ungewissheit sel -
ber gerichtlich klären zu lassen, bei derartigen Situationen in inter -
nationalen Verhältnissen schutzwürdig erscheint.
5.2.2 Wie erwähnt (E. 5 hiervor) wird im binnenrechtlichen Verhält -
nis ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die
Interessen des behaupteten Gläubigers hingewiesen; dieser soll nicht
durch die negative Feststellungsklage zu vorzeitiger Prozessführung
(Beweisführung) gezwungen werden, wenn er noch nicht dazu be -
reit ist. Unabhängig davon, ob dieses Argument im Hinblick auf da s
LugÜ (E. 5.1 hiervor) zulässig ist, ist die Übertragung dieses Ge -
sichtspunktes auf Situationen, in denen es der Partei bei einem be -
vorstehenden Gerichtsverfahren um die Sicherung eines ihr ge -
nehmen Gerichtsstands geht, in internationalen Streitigkeiten rein
tatsächlich nicht sachgerecht. Es kann daher auch offenbleiben, ob
das Abstellen auf eine beweisrechtliche "Unzeit" als Ausgangspunk t
der Beurteilung des Feststellungsinteresses aus dogmatischen Grün -
Zivilrechtspflege – 144 III 175 187
den abzulehnen ist, weil in diesem Stadium ja gerade das Vorliege n
eines Anspruchs und damit die Gläubiger- bzw. Schuldnerstellung
lediglich behauptet wird (i.d.S. HAAS/WOJTOWICZ, Neuerungen bei
der Feststellungsklage nach Schweizer Recht, Zeitschrift für Zivil -
prozess International [ZZPInt] 2014 S. 313; PAUL OBERHAMMER,
in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu
Art. 88 ZPO). Denn von einem Zwang zur vorzeitigen Prozessfüh -
rung kann nicht die Rede sein, ist der Gläubiger doch in solchen
Situationen gerade selber daran, seine Leistungsklage einzureichen
(JEGHER, a.a.O., S. 146; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 535 zu Art. 5
LugÜ). Er ist also aus seiner eigenen Sicht bereit, einen Prozess zu
führen. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie in En g-
land zu einem Prozess (einer Leistungsklage) bereit sei, bedeute nich t,
dass dies auch in andern Rechtsordnungen der Fall wäre. Denn in
England sei die Klageeinleitung stark vereinfacht und Beweismit -
tel könnten erst im Verlauf des Verfahrens präsentiert werden. Zu -
nächst ist darauf hinzuweisen, dass auch nach Art. 229 ZPO der
Aktenschluss erst nach dem zweiten Schriftenwechsel eintritt (vgl.
BGE 140 III 312). Ob die Klageeinleitung in England oder in ande -
ren Rechtsordnungen einfacher ist, kann aber ohnehin dahingestellt
bleiben. Dass eine (anwaltlich beratene) Partei einen doch für sie
nicht unbedeutenden Prozess einzuleiten bereit ist, ohne hierfür vo r-
bereitet zu sein, auch wenn sie nach dem anwendbaren Prozessrech t
noch nicht alles Material sofort beibringen muss, erscheint nicht nach -
vollziehbar. 
Das Argument des Zwangs zur vorzeitigen Prozessführung überzeug t
aus einem weiteren Grund nicht. So hat das Bundesgericht im bereit s
zitierten BGE 129 III 295 ein Interesse der italienischen Klägerin a n
der Feststellung, dass sie das aus mehreren nationalen Teilen be -
stehende europäische Patent der Beklagten mit Sitz in der Schweiz
nicht verletze, nach der herkömmlichen Formel (vgl. E. 5 hiervor)
bejaht. Dies, weil die Beklagte zuvor die Unterzeichnung einer Un -
terlassungserklärung verlangt hatte mit der Androhung, dass sie an -
dernfalls in Deutschland rechtliche Schritte [bezüglich des deutschen
Teils des Patents] einleite. Unter diesen Umständen hätte die Klä -
gerin mit rechtlichen Schritten (Klage) der Beklagten bezüglich der
übrigen nationalen Teile des Patents "rechnen" müssen, weshalb fü r
sie insofern eine unzumutbare Ungewissheit bestanden habe. Die
Schutzwürdigkeit dieses Feststellungsinteresses sei auch nicht dadurc h
entfallen, dass die Klägerin mit ihrer Feststellungsklage " konkret
188BGE – Schweizerisches Bundesgericht
in Aussicht" gestellten Verletzungsklagen bezüglich der nationalen
Teile des Patents (ausser des deutschen) im Sinn des forum runnin g
zuvorgekommen sei (E. 2.4 S. 300; vgl. kritisch zu diesem Entscheid :
HOLZER/JOSI, Die negative Feststellungsklage im schweizerischen
Patentprozess: Feststellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegen -
stand in internationalen, euro-internationalen sowie nationalen Ve r-
hältnissen, GRUR 2009 S. 579 f.). 
5.2.3 Die Beschwerdegegnerin argumentiert weiter, nach schwei ze-
rischem Recht solle der materiell-rechtliche Gläubiger, der die Be -
weislast für die von ihm behaupteten Ansprüche trage, sozusagen
als Ausgleich für diese Bürde als Kläger grundsätzlich den Zeit -
punkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens sowie auch den
Gerichtsort bestimmen können. Dafür gibt es keine Grundlage. En t-
gegen einer Lehrmeinung ( DOMEJ, a.a.O., S. 553 bei Fn. 31) folgt
solches auch nicht aus BGE 133 III 282 E. 4.5 S. 291. Es geht bei
dieser Rechtsprechung einerseits darum, dass bei einer negativen
Feststellungsklage auch die Interessen des Gläubigers hinsichtlich
der Beweisführung (soweit sie bei ihm liegt) zu berücksichtigen sin d.
Bei der Argumentation der Beschwerdegegnerin geht es deshalb u m
den bereits unter E. 5.2.2 abgehandelten Aspekt. Andererseits be -
trifft dieses Urteil spezifisch die Zuständigkeitsvorschrift von Art. 5
Ziff. 3 LugÜ. Diese ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwe r-
deverfahrens (siehe nicht publ. E. 6), weshalb hier nicht zu vertie -
fen ist, ob insofern an dieser Rechtsprechung nach dem Urteil Fo-
lien Fischer noch festgehalten werden kann.
5.2.4 Unzutreffend ist zumindest für das euro-internationale Verhäl t-
nis sodann das Argument, die Gerichte würden mit unnötigen paral -
lelen Verfahren belastet (BGE 136 III 523 E. 6.4 S. 527). Unter der
Herrschaft des LugÜ werden parallele Verfahren durch Art. 27 ff.
LugÜ verhindert. Zu unnötigen Parallelverfahren kann es vielmehr
gerade führen, wenn bei einer zuerst rechtshängig gemachten nega ti-
ven Feststellungsklage das Feststellungsinteresse durch eine später
erhobene Leistungsklage als nachträglich wegfallend betrachtet wird ,
wird dadurch doch ein Anreiz gesetzt, trotz bereits rechtshängigem
Verfahren noch ein weiteres einzuleiten.
5.2.5 Der weitere in BGE 136 III 523 genannte Grund, dass die Be -
jahung eines Feststellungsinteresses an der Sicherung eines genehme n
Gerichtsstands bei bevorstehenden Gerichtsverfahren Bemühungen
um die vorprozessuale einvernehmliche Streitbeilegung gefährden
Zivilrechtspflege – 144 III 175 189
könnte, kann allein nicht entscheidend sein. Zwar mag es – gerade
auch zur Entlastung der Justiz – wünschenswert sein, wenn die Pa r-
teien vorprozessuale Einigungsgespräche führen; verpflichtet dazu
sind sie aber nicht. Sodann lässt sich ein forum running so nur in
Bezug auf negative Feststellungsklagen in der Schweiz unterbinde n,
nicht aber generell, also bezüglich allfälliger alternativer Zuständi g-
keiten in anderen LugÜ-Staaten. Erst eine umfassende Verhinderu ng
des forum running könnte jedoch eine allfällige Gefährdung  vorpro-
zessualer Vergleichsverhandlungen durch diesbezügliche Überlegu n-
gen verhindern; eine Verunmöglichung nur, aber immerhin, in der
Schweiz vermag das Problem nicht (oder höchstens in Einzelfäl -
len) zu lösen. Im Übrigen wird auch im Rahmen gerichtlicher Ver -
handlungen eine frühzeitige Einigung der Parteien gefördert und
sind ausserprozessuale Verhandlungen auch während einem laufen -
dem Verfahren noch möglich. Dieser Grund kann daher jedenfalls
nicht genügen, um die Interessen aufzuwiegen, die im internationa -
len Verhältnis für eine Sicherung eines einer Partei genehmen Ge -
richtsstands sprechen (nachfolgend E. 5.3, v.a. 5.3.2). 
5.3 
5.3.1 Wie vorne (E. 4.3.2) erwähnt, verweisen die Beschwerdefüh -
rerinnen auf verschiedene Entscheide des Bundesgerichts (nament -
lich das zit. Urteil 5A_88/2011), wonach das tatsächliche Bestehen
eines Feststellungsinteresses im Lichte des materiellen Rechts zu
beurteilen ist. Die zitierte Formulierung trifft bei positiven Feststel-
lungsklagen zu. Bei negativen Feststellungsklagen wird aber nicht
das Feststellen des Bestehens eines Rechts begehrt, sondern dessen
Nicht-Bestehen geltend gemacht. In diesem Fall ist deshalb das
Klagerecht vom streitgegenständlichen materiellen Anspruch zu un -
terscheiden. Beim Interesse an einer negativen Feststellungsklage
handelt es sich um ein tatsächliches Interesse, gewisse praktische
Nachteile nicht gewärtigen zu müssen (zutreffend FRANÇOIS BOHNET,
L'intérêt digne de protection [art. 59 al. 2 lit. a CPC]: retour sur l'ATF
141 III 68, SZZP 2017 S. 184). 
Während nach der Rechtsprechung vor Erlass der ZPO für die Zu -
lassung der negativen Feststellungsklage ein erhebliches schutzwür-
diges Interesse vorausgesetzt wurde, verlangt die Bestimmung von
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO bloss ein schutzwürdiges Interesse.  Das
Bundesgericht hat in BGE 141 III 68 offengelassen, ob im Hinblic k
darauf nach wie vor im Sinn der bislang verwendeten Formel ein
190BGE – Schweizerisches Bundesgericht
erhebliches Interesse erforderlich ist, weil im konkreten Fall einer
negativen Feststellungsklage gegen eine Betreibung ohnehin beson -
dere Grundsätze zur Anwendung gelangen würden (BGE 141 III
68 E. 2.3 a.E. S. 72). BOHNET legt dar, dass es bei negativen Feststel -
lungsklagen nicht darum gehen kann, ein erhebliches von eine m we-
niger erheblichen schutzwürdigen Interesse abzugrenzen. Vielmehr
lautet die Frage, ob das geltend gemachte tatsächliche Interesse vo n
einer Art ist, dass es Schutz verdient ( BOHNET, a.a.O., S. 185).
5.3.2 In BGE 141 III 68 hat das Bundesgericht die Voraussetzun -
gen, unter denen eine negative Feststellungsklage des betriebenen
Schuldners zuzulassen ist, gelockert. Angesichts der für den Betri e-
benen einschneidenden Wirkungen eines Eintrags im Betreibungs -
register mit Blick auf seine Kreditwürdigkeit sei das Feststellungs -
interesse ohne weiteres zu bejahen (BGE 141 III 68 E. 2.6. und 2.7
S. 75 ff. mit einem Vorbehalt in E. 2.7 S. 79 in Bezug auf die Ver -
jährung). Nach der früheren Rechtsprechung war demgegenüber
die Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn namhafte Beträge in
Betreibung gesetzt worden waren und der Betriebene dartun konnt e,
dass er deshalb in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behin -
dert werde. Dem (behaupteten) Gläubiger blieb dann der Nachweis
offen, dass ihm die Beweisführung zum gegenwärtigen Zeitpunkt
aus triftigen Gründen nicht zuzumuten sei (BGE 120 II 20 E. 3d/dd
S. 27; vgl. auch BGE 141 III 68 E. 2.5 S. 74). 
Diese Lockerung der Rechtsprechung betrifft zwar ein anderes
Rechtsgebiet. Jedoch zeigt sie im Rahmen der Abwägung zwischen
den Interessen des Feststellungsklägers und des Feststellungsbeklag -
ten, dass wer betreibt, grundsätzlich auch dazu bereit sein muss, de n
Zivilprozess über die in Betreibung gesetzte Forderung aufzuneh -
men (HUNKELER/WIRZ, Erhöhter Schutz gegen ungerechtfertigte
Betreibungen, Jusletter 16. Februar 2016 Rz. 13). In Situationen,
bei denen es zu einem forum running kommt, hat der (potentielle)
Gläubiger zwar noch keine rechtlichen Schritte eingeleitet, solche
stehen aber unmittelbar bevor. Insofern ist die Interessenlage ver -
gleichbar (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Es ist sodann nicht zu übersehen,
dass mit der bisherigen restriktiven Rechtsprechung zum forum run -
ning in der Schweiz klagewillige Parteien im internationalen Ver -
hältnis benachteiligt wurden, weil ihnen so eine Klagemöglichkeit
in der Schweiz verwehrt wurde, während im Ausland von dieser
Möglichkeit Gebrauch gemacht werden konnte (ebenso: SCHWAN-
Zivilrechtspflege – 144 III 175 191
DER/FÜLLEMANN, a.a.O., S. 1243). Im Gegensatz dazu ist es im Bi n-
nenverhältnis möglich, allein durch die schweizerische Rechtspre -
chung eine umfassende, einheitliche Handhabung herbeizuführen
resp. sicherzustellen (vgl. auch E. 5.2.5). Das tatsächliche Interess e,
einen Prozess in diesem und nicht in jenem Staat zu führen, und
damit daran, eine negative Feststellungsklage in der Schweiz erhe -
ben zu können, kann erheblich sein, allein wegen der unterschied -
lichen Verfahrensrechte, der unterschiedlichen Verfahrenssprache,
Dauer und Kosten der Verfahren etc. (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schwei-
zerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.],
Bd. 1, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 88 ZPO); deutlich weniger Bede u-
tung hat im Vergleich dazu die Wahl einer bestimmten Zuständig -
keit innerhalb der Schweiz. 
5.3.3 In der Lehre, aber auch in der Praxis, wird der Missbrauch de r
negativen Feststellungsklage im euro-internationalen Bereich durc h
sog. Torpedo-Klagen bemängelt, also Klagen, die in einem für die
Langsamkeit seiner Gerichte bekannten Land erhoben werden, um
während der Verfahrensdauer Leistungsklagen zu blockieren. Im
Ergebnis entwickle sich die negative Feststellungsklage durch die
Rechtsprechung des EuGH (gemeint die Gleichrangigkeit von Lei s-
tungs- und spiegelbildlichen negativen Feststellungsklagen) zu einem
Instrument der Klageabwehr ( MABILLARD, a.a.O., N. 34 zu Art. 27
LugÜ). Und es wird für Deutschland gefordert, der Bundesgerichts -
hof möge von seiner – auch in BGE 136 III 523 (E. 6.2) zitierten –
Rechtsprechung (Urteil vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entschei -
dungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 [1998 ]
S. 201 ff., S. 211) abweichen und an einem vorrangigen Feststel -
lungsinteresse festhalten ( BRAND, a.a.O., S. 314 ff.). Mit Letzterem
würde jedoch einzig einer in Deutschland erhobenen negativen Fes t-
stellungsklage die Zulässigkeit entzogen. Auf die Zulässigkeit von
negativen Feststellungsklagen, die in anderen LugÜ-Staaten erhob en
werden, hätte dies keinen Einfluss; dafür bedürfte es einer Ände -
rung der Kernpunkttheorie oder des LugÜ. Zudem wird mit einem
Ansetzen beim Feststellungsinteresse übergangen, dass die Blocka -
dewirkung nach Art. 27 LugÜ auch durch unzulässige negative Fes t-
stellungsklagen eintritt, bis die (für ihre Langsamkeit bekannten)
Gerichte des mit einer solchen Klage zuerst angerufenen Staats übe r
die Unzulässigkeit der Klage befunden haben (in gleichem Sinne,
allerdings bezüglich derartigen Klagen vor unzuständigen Gerich -
ten, LÜTHI, a.a.O., S. 155 ff. Rz. 175 f.). Zu Recht wird dem im
192BGE – Schweizerisches Bundesgericht
Übrigen entgegengehalten, Torpedo-Klagen seien nicht ein Proble m
des Gleichrangs von Leistungs- und negativen Feststellungsklagen,
sondern die Folge der höchst unterschiedlichen Effizienz der Jus -
tizsysteme innerhalb des Geltungsbereichs des LugÜ und müssten
auf dieser Ebene gelöst werden ( THOMAS SIMONS, in: Brüssel I-Ver-
ordnung, Kommentar zur VO [EG] 44/2001 und zum Übereinkom -
men von Lugano, Simons/Hausmann [Hrsg.], 2012, N. 35 zu Art. 27.
Ähnlich betreffend die Zulässigkeit negativer Feststellungsklagen
am Deliktsgerichtsstand: LÜTHI, a.a.O., S. 157 ff. Rz. 178). Im  Übri-
gen müsste dem auf euro-internationaler Ebene begegnet werden.
Für den schweizerischen Justizraum ist entscheidend, dass die An -
erkennung eines Feststellungsinteresses an einer negativen Fest -
stellungsklage in einer Situation, in der die Parteien bei einem be -
vorstehenden Gerichtsverfahren suchen, einen ihnen genehmen
Gerichtsstand zu sichern, allein bewirken kann, dass in der Schweiz
eine solche Klage erhoben wird. Da die schweizerische Justiz nicht
für überlange Verfahren bekannt ist, ist nicht zu befürchten, dass di e
Zulässigkeit solcher Klagen als Folge des vorliegenden Entscheids
für die Erhebung von Torpedo-Klagen missbraucht werden könnte.
5.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass jedenfalls im interna -
tionalen Verhältnis das Interesse einer Partei, bei einem bevorstehen -
den Gerichtsverfahren einen ihr genehmen Gerichtsstand zu sichern ,
als genügendes Feststellungsinteresse zu qualifizieren ist. Vorzu -
behalten ist freilich auch hier das stets geltende Verbot des Rechts -
missbrauchs (vgl. dazu etwa, bezogen auf Art. 21 LugÜ 1988, das
Urteil 4A_143/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3). Wie es sich binnen -
staatlich verhält, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Das Rechts -
schutzinteresse der Beschwerdeführerinnen ist nach dem Gesagten
zu bejahen. Konsequenterweise fällt dieses Rechtsschutzinteresse
aufgrund der späteren Erhebung einer Leistungsklage durch die G e-
genseite auch nicht wieder dahin.