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Gericht: BGH 9. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 21.09.2017
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: IX ZB 83/16
ECLI: ECLI:DE:BGH:2017:210917BIXZB83.16.0
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Norm: Art 27 Nr 2 VollstrZustÜbk 1968
Zitiervorschlag: BGH, Beschluss vom 21. September 2017 – IX ZB 83/16 –, juris
 
Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Ur-
teils: Beweislast des Klägers für die ordnungsgemäße Zustel-
lung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten
Leitsatz
Hat der Beklagte sich auf das Verfahren im Urteilsstaat nicht eingelassen, trägt der die Voll-
streckbarerklärung begehrende Kläger des Ausgangsverfahrens die Beweislast, dass das ver-
fahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden ist und der
Beklagte die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme gehabt hat. (Rn.18)
Fundstellen
NSW EuGVÜ Art. 27 (BGH-intern)
WM 2017, 2031-2035 (Leitsatz und Gründe)
ZInsO 2017, 2282-2286 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2017, 1324-1325 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Köln 8. Zivilsenat, 20. September 2016, 8 W 9/15, Beschluss
vorgehend BGH 9. Zivilsenat, 24. September 2015, IX ZB 91/13, Beschluss
vorgehend OLG Köln 16. Zivilsenat, 26. November 2013, 16 W 7/13, Beschluss
vorgehend LG Bonn 1. Zivilkammer, 2. August 2011, 1 O 291/11, Beschluss
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 wird der Beschluss des 8. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. September 2016 aufgehoben, soweit zu ihrem
Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandes-
gericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert wird auf 3.500.000 € festgesetzt.
Gründe
- Seite 2 von 9 -A.
1 Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegner ein Urteil des Gerichtshofs Den
Haag, Niederlande, vom 31. Oktober 2000, durch welches die Antragsgegner verurteilt
wurden, als Gesamtschuldner 6.808.248 NLG nebst Zinsen und Kosten an die Antragstel-
lerin zu zahlen. Die Antragsgegner hatten sich in dem Verfahren vor dem niederländi-
schen Gericht nicht eingelassen.
2 Mit Beschluss vom 2. August 2011 hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landge-
richts angeordnet, das Urteil gemäß Art. 31 ff EuGVÜ mit der Vollstreckungsklausel zu
versehen. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unzulässig
verworfen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Beschluss des Senats vom
24. September 2015 ( IX ZB 91/13 ) hat das Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung
bezüglich der Antragsgegnerin zu 2 aufgehoben und den Antrag der Antragstellerin inso-
weit zurückwiesen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat keinen Erfolg gehabt.
Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin zu 1 die Aufhebung und Versa-
gung der Vollstreckbarerklärung.
B.
3 Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO  in Verbindung mit § 15
Abs. 1 AVAG , Art. 41 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zustän-
digkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(nachfolgend: EuGVÜ) statthaft und zulässig ( § 574 Abs. 2 ZPO ). Die Rechtsbeschwerde
ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
I.
4 Das Beschwerdegericht hat - soweit noch von Interesse - ausgeführt, die Vollstreckbarer-
klärung hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 sei zu Recht erfolgt. Ein Anerkennungsver-
sagungsgrund gemäß Art. 27 EuGVÜ sei nicht gegeben.
5 Ein Verstoß gegen den ordre public liege nicht vor. Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht deshalb
verletzt, weil der Vertrag eine Schiedsklausel enthalten habe. Ebensowenig verletze es
den ordre public, dass die Abtretung der Ansprüche für wirksam gehalten worden sei,
obwohl dies erst aus der fingierten Zustellung der Klageschrift folge. Schließlich sei die
Einbeziehung der Antragsgegnerin zu 1 in den Rechtsstreit nicht unter Verstoß gegen
den ordre public erfolgt.
6 Es liege kein Anerkennungshindernis nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ vor. Die Klageschrift sei
der Antragsgegnerin ordnungsgemäß zugestellt worden. Da im Verhältnis zum Irak kein
vorrangiges Abkommen Anwendung finde, richte sich die ordnungsgemäße Zustellung
nach niederländischem Recht. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt. Es könne nicht
festgestellt werden, dass die Klageschrift der Antragsgegnerin zu 1 nicht so rechtzeitig
- Seite 3 von 9 -zugestellt worden sei, dass sie sich nicht verteidigen konnte. Die Antragsgegnerin zu 1
habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die feh-
lende Rechtzeitigkeit trage der Schuldner. Es genüge insoweit nicht, dass die Antrags-
gegnerin sich darauf berufe, dass in den Jahren 1998 und 1999 angesichts der gegen
den Irak bestehenden Sanktionen eine Zustellung nicht oder allenfalls mit erheblicher
Verzögerung erfolgt sei. Es stehe fest, dass auch in diesen Jahren der Postverkehr in den
Irak über Jordanien per Bus oder Lastwagen erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund habe die
Antragsgegnerin zu 1 ihr Vorbringen zu den Gründen für einen verspäteten Zugang der
Klage präzisieren müssen und sich nicht darauf zurückziehen dürfen, sie könne trotz auf-
wändiger Nachforschungen nicht feststellen, ob, wann und in welcher Form ihr die Klage
zugestellt worden sei.
II.
7 Das hält in einem Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.
8 1. Nachdem die Entscheidung des Gerichtshofs Den Haag in einem vor dem 1. März
2002 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen ist und vor diesem Zeitpunkt erlas-
sen worden ist, ist auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren gemäß § 66 Abs. 2 EuGVVO
aF noch das EuGVÜ anwendbar.
9 2. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Versagungsgrund
nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ nicht erfüllt ist. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nicht
vor.
10 a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren nach
Art. 36 ff EuGVÜ von Amts wegen auch ohne entsprechende Rüge des Antragsgegners
zu prüfen ( BGH, Beschluss vom 10. September 2015 - IX ZB 39/13 , ZIP 2015, 212 Rn.
9 mwN zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO). Die hierfür entscheidungserheblichen Tatsachen sind
nicht von Amts wegen zu ermitteln, sondern nach dem insoweit anwendbaren autono-
men Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates aufgrund des in Deutschland geltenden
Beibringungsgrundsatzes von dem Antragsgegner darzulegen (BGH, aaO Rn. 10 mwN).
Das Beschwerdegericht hat die von der Antragsgegnerin zu 1 erhobenen Einwendungen
geprüft und einen Verstoß gegen den ordre public verneint. Dies hält den Angriffen der
Rechtsbeschwerde stand.
11 b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Sachvortrag auf, auf dessen Grundlage die An-
erkennung des niederländischen Urteils gegen den deutschen ordre public verstoßen
könnte. Soweit sie geltend macht, der Fall werfe die Frage auf, ob der deutsche ordre
public verletzt sei, wenn sich das ausländische Gericht über eine wirksame Schiedsklau-
sel hinwegsetze, kommt es hierauf nicht an. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt schon nicht
auf, dass diese Frage Gegenstand des Verfahrens vor dem niederländischen Gericht ge-
wesen ist. Eine Schiedsvereinbarung ist nach deutschem Recht nur auf Einrede zu be-
rücksichtigen ( § 1032 Abs. 1 ZPO ). Daher steht eine wirksame Schiedsklausel einer Voll-
streckbarerklärung eines ausländischen Urteils nicht entgegen, wenn der Schuldner es
unterlassen hat, sie im Ausgangsverfahren geltend zu machen.
- Seite 4 von 9 -12 Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob Regelungen der Verordnung (EG)
Nr. 2465/96  des Rates vom 17. Dezember 1996 über die Unterbrechung der wirtschaft-
lichen und finanziellen Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Irak
(ABl. 1996, Nr. L 337/1) die Antragsgegnerin zu 1 in ihren Möglichkeiten, sich gegen die
Klage in den Niederlanden zu verteidigen, eingeschränkt haben. Es obliegt der Antrags-
gegnerin zu 1, die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen, unter denen eine Ent-
scheidung des niederländischen Gerichts trotz dieser Einschränkung einen Verstoß ge-
gen den deutschen ordre public begründen könnte. Die Würdigung des Beschwerdege-
richts, die entsprechenden Darlegungen seien ohne Substanz und auch in tatsächlicher
Hinsicht unzutreffend, sind rechtsfehlerfrei. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Ge-
hörsverstoß liegt nicht vor.
13 Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1 aufgrund dieser Bestimmungen praktisch nicht in
der Lage gewesen sein sollte, anwaltliche Honorarforderungen zu begleichen, verstößt
die Anerkennung des niederländischen Urteils nicht gegen den ordre public. Die Antrags-
gegnerin zu 1 zeigt nicht auf, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, diesen Gesichts-
punkt im Verfahren vor dem niederländischen Gericht geltend zu machen. Es ist auch
nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin zu 1 unmöglich gewesen ist, einen Rechts-
beistand zu finden. Unterlässt der Beklagte es, sich im Ausgangsverfahren zu verteidi-
gen und ihm mögliche Einwände geltend zu machen, folgt allein daraus, dass das Ge-
richt des Ausgangsverfahrens solche Einwände nicht von Amts wegen berücksichtigt hat,
kein Verstoß gegen den ordre public. Dass der Einwand, sie könne sich aufgrund der ge-
nannten Beschränkungen nicht wirksam verteidigen, in dem Verfahren vor dem nieder-
ländischen Gericht von vornherein keinen Erfolg gehabt hätte, zeigt die Antragsgegnerin
zu 1 nicht auf.
14 3. Hingegen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Versa-
gungsgrund des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht erfüllt sei. Gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ wird ei-
ne Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht
eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges
Schriftstück nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er
sich verteidigen konnte.
15 a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren von
Amts wegen zu prüfen ( BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 , Fam-
RZ 2008, 586  Rn. 25  zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Hingegen richtet sich die Art und Wei-
se der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung nach dem nationalen Verfahrensrecht
des Vollstreckungsstaates ( BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05 , NJW
2008, 1531  Rn. 20 , zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; vom 12. Dezember 2007,
aaO Rn. 26).
16 Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist das verfahrenseinleitende Schrift-
stück der Antragsgegnerin zu 1 gemäß Art. 55 der niederländischen Zivilprozessordnung
durch Zusendung an die Staatsanwaltschaft Dordrecht (sog. remise au parquet) am 9.
Oktober 1998 zugestellt worden. Der zuständige Gerichtsvollzieher habe zudem die Ver-
sendung weiterer Ausfertigungen der Klageschrift nebst englischer Übersetzung per Ein-
- Seite 5 von 9 -schreiben unmittelbar an die Antragsgegnerin veranlasst. Der Postverkehr in den Irak sei
möglich gewesen, jedoch seit dem 2. Juli 1991 über Jordanien und von dort per Autobus
oder Lastwagen in den Irak erfolgt. Das Beschwerdegericht hat weder festgestellt, dass
die Antragsgegnerin zu 1 das Schriftstück tatsächlich erhalten hat, noch ob und zu wel-
chem Zeitpunkt sie die Möglichkeit hatte, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Vor
diesem Hintergrund hält seine Folgerung, dass gleichwohl kein Versagungsgrund gege-
ben sei, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
17 b) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass der Antragsgeg-
nerin zu 1 die Klageschrift ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Insoweit ist auf das Zu-
stellungsrecht im Urteilsstaat abzustellen. Soll die Zustellung an einen in einem anderen
Staat ansässigen Schuldner erfolgen, sind die Zustellungsregeln maßgeblich, die der Ur-
teilsstaat im Verhältnis zum Wohnsitzstaat des Schuldners zu beachten hat (EuGH, Ur-
teil vom 3. Juli 1990 - L-305/88, Lancray, IPrax 1991, 177, 178 f; vgl. auch EuGH, Urteil
vom 13. Oktober 2005 - C-522/03 , Scania, NJW 2005, 3627  Rn. 24  ff; Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 Rn. 72; Schlosser, EU-Zivilprozess-
recht, 3. Aufl., Art. 34-36 EuGVVO Rn. 11). Nach den unangegriffenen Feststellungen des
Beschwerdegerichts bestanden keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Nieder-
landen und dem Irak. Daher konnte die Zustellung entsprechend dem niederländischen
Zustellungsrecht erfolgen. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zum niederländi-
schen Recht greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Auf Art. 15 des Haager Übereinkom-
mens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland
in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (fortan: HZÜ) kommt es entgegen
der Rechtsbeschwerde nicht an. Der Irak ist kein Vertragsstaat des HZÜ.
18 c) Rechtlicher Überprüfung hält jedoch nicht stand, soweit das Beschwerdegericht ange-
nommen hat, dass die Antragsgegnerin zur Nichtwahrung des Rechtzeitigkeitserforder-
nisses nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe und daher nicht festgestellt wer-
den könne, dass die Klageschrift erst so spät zugegangen sei, dass die Antragsgegnerin
zu 1 sich nicht verteidigen konnte. Vielmehr trifft den Antragsteller nach Sinn und Zweck
und Bedeutung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht nur die Beweis-
last für eine ordnungsgemäße Zustellung, sondern auch für die tatsächliche Möglichkeit
einer Kenntnisnahme.
19 aa) Die Bestimmungen des Übereinkommens bringen insgesamt das Bestreben zum
Ausdruck sicherzustellen, dass im Rahmen der Ziele des Übereinkommens die Verfah-
ren, die zum Erlass gerichtlicher Entscheidungen führen, unter Wahrung des rechtlichen
Gehörs durchgeführt werden ( EuGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - 125/79, Denilauler, RIW
1980, 510 , 512; vom 2. April 2009 - C-394/07 , Gambazzi, IPRax 2010, 164  Rn. 23 ). Dabei
darf der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in irgendeiner Weise beeinträchtigt wer-
den ( EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967  Rn. 10; vom 3.
Juli 1990 - C-305/88 , Lancray, IPRax 1991, 177, 178 ; vom 28. März 2000 - C-7/98 , Krom-
bach, IPRax 2000, 406  Rn. 43 ; vom 7. Juli 2016 - C-70/15 , Lebek, RIW 2016, 593  Rn. 34 ).
20 Das Übereinkommen soll dem Beklagten einen wirksamen Schutz seiner Rechte gewähr-
leisten, ohne die unterschiedlichen für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Aus-
land geltenden Systeme zu harmonisieren (EuGH, Urteil vom 15. Juli 1982 - 228/81, Pen-
dy Plastic, Slg. 1982, 2723 Rn. 13; vom 3. Juli 1990 - C-305/88 , Lancray, IPRax 1991,
- Seite 6 von 9 -177, 178 ). Die zweite in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ genannte Voraussetzung soll gewährleis-
ten, dass dem Beklagten ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um seine Ver-
teidigung vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Säumnisentscheidung erforder-
lichen Schritte einzuleiten ( EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981,
781 Rn. 18). Dabei hat neben dem Gericht des Urteilsstaats auch das Gericht des Voll-
streckungsstaats zu prüfen, ob diese Rechte gewährleistet sind (vgl. EuGH, Urteil vom
3. Juli 1990, aaO; vom 13. Oktober 2005 - C-522/03 , Scania, NJW 2005, 3627  Rn. 23 , 26;
vom 6. September 2012 - C-619/10 , Trade Agency, IPRax 2013, 427  Rn. 44  für die EuGV-
VO aF). Es ist daher befugt, eine eigenständige Beurteilung sämtlicher Beweise vorzu-
nehmen und gegebenenfalls nachzuprüfen, ob diese Beweise ausreichen, um zu beurtei-
len, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück zugestellt worden ist und
ob diese Zustellung so rechtzeitig und in einer Weise erfolgt ist, dass er sich verteidigen
konnte (EuGH, Urteil vom 6. September 2012, aaO Rn. 38 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF;
Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO nF Rn. 60).
21 bb) Hat der Beklagte sich nicht auf das Verfahren eingelassen, muss das Gericht des
Vollstreckungsstaats gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ feststellen, ob das Schriftstück so recht-
zeitig zugegangen ist, dass sich der Beklagte verteidigen konnte ( EuGH, Urteil vom 14.
Oktober 2004 - C-39/02 , Maersk, IPRax 2006, 262  Rn. 61 ). Dies wird im Regelfall erfüllt
sein, soweit eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt ist (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981,
aaO Rn. 19; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 , FamRZ 2008,
586 Rn. 30  zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Dies setzt jedoch voraus, dass diese Zustellung
- auch wenn sie ordnungsgemäß war - eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme
eröffnet. Eine Zustellung, die keine solche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet, kann
jedenfalls gegenüber einem Beklagten, dessen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, nicht
als rechtzeitig im Sinne des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ angesehen werden. Denn damit würde
dem Beklagten das rechtliche Gehör abgeschnitten. Der Versagungsgrund ist daher er-
füllt, wenn der Beklagte sich entweder infolge des Zeitpunkts oder infolge der Art und
Weise der Zustellung nicht verteidigen konnte (Kropholler/von Hein, Europäisches Zivil-
prozessrecht, 9. Aufl., Art. 34 EuGVO Rn. 33).
22 (1) Zwar verlangt Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht den Nachweis, dass der Beklagte tatsächlich
von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis genommen hat ( EuGH, Urteil vom
16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781  Rn. 19). Die Prüfung, ob die Zustellung
rechtzeitig erfolgt ist, verlangt eine Wertung tatsächlicher Art ( EuGH, Urteil vom 11. Ju-
ni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967  Rn. 27). Das Gericht hat im Einzelfall zu prü-
fen, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Annahme nahelegen, dass
die Zustellung, obgleich ordnungsgemäß erfolgt, dennoch nicht genügte, den Beklagten
in die Lage zu versetzen, Schritte zu seiner Verteidigung einzuleiten (EuGH, Urteil vom
16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Denn die Bestimmung trägt der Tatsache Rechnung, dass es
in den verschiedenen Vertragsstaaten Systeme fiktiver Zustellungen gibt, die in unter-
schiedlichem Maße fiktive Rechtsfolgen vorsehen (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO
Rn. 11). Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagte von der Zustellung tatsächlich Kennt-
nis erhalten und somit über den erforderlichen Zeitraum verfügt hat, um seine Vertei-
digung vorzubereiten, kann je nach dem in jeder Rechtsordnung vorgesehenen System
fiktiver Zustellungen erheblich variieren (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO; vgl. auch
Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71).
Hierbei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates alle Umstände des Einzelfalls zu be-
- Seite 7 von 9 -rücksichtigen, einschließlich der Art und Weise der Zustellung, der Beziehung zwischen
dem Gläubiger und dem Schuldner und der Art der Maßnahmen, die zur Vermeidung ei-
ner Versäumnisentscheidung einzuleiten waren (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn.
20; Kropholler/von Hein, aaO Art. 34 EuGVO Rn. 36).
23 In der Regel kann das Gericht des Vollstreckungsstaats davon ausgehen, dass der Be-
klagte nach einer ordnungsgemäßen Zustellung Maßnahmen zur Verteidigung seiner
Interessen schon von dem Zeitpunkt an einleiten kann, zu dem das Schriftstück zuge-
stellt wird (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Dies beruht darauf, dass mit ei-
ner ordnungsgemäßen Zustellung regelmäßig auch die tatsächliche Möglichkeit einer
Kenntnisnahme verbunden ist. Eine Vermutung der Rechtzeitigkeit der Zustellung be-
steht aber nicht, wenn der Kläger im Falle einer fiktiven Zustellung wusste, wo der Be-
klagte tatsächlich erreicht werden konnte (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 31).
Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, allein auf der Grundlage der fiktiven
Zustellung anzunehmen, dass diese auch rechtzeitig erfolgt sei. Vielmehr muss der Klä-
ger, der schon im Rahmen der fiktiven Zustellung hätte dafür Sorge tragen können, dass
der Beklagte tatsächlich von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erfuhr (vgl. EuGH,
Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 27 f), im Rahmen der Vollstreckbarerklärung bei einer
fiktiven Zustellung auch die Umstände darlegen und beweisen, aufgrund derer das Ge-
richt des Vollstreckungsstaats sich davon überzeugen kann, dass der Beklagte die tat-
sächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte.
24 (2) Bereits das EuGVÜ stellt - zusätzlich zur ordnungsgemäßen Zustellung - entschei-
dend darauf ab, ob der Beklagte tatsächlich von dem eingeleiteten Verfahren Kennt-
nis nehmen konnte und daher in der Lage war, sich zu verteidigen. Art. 34 Nr. 2 EuGV-
VO aF zeigt diese Zielsetzung nunmehr noch deutlicher (vgl. EuGH, Urteil vom 14. De-
zember 2006 - C-283/05 , ASML, IPRax 2008, 519  Rn. 20 ; vom 7. Juli 2016 - C-70/15 , Le-
bek, RIW 2016, 593  Rn. 38 ). Gemäß Art. 33 Abs. 3 EuGVÜ muss der Antragsteller die in
den Art. 46, 47 EuGVÜ genannten Urkunden vorlegen (ebenso Art. 53, 54 EuGVVO aF).
Daraus folgt, dass er den Beweis für eine ordnungsgemäße Zustellung zu führen hat
(BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 , FamRZ 2008, 586  Rn. 27  mwN
zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; OLG Karlsruhe, EWS 1996 109, 110 ; OLG Hamburg, OLGR
2009, 188, 190; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - IX ZB 154/01 , WuM
2005, 203  unter II.2.b.aa.). Diese den Antragsteller treffende Beweislast soll den Beklag-
ten schützen und dem Gericht des Vollstreckungsstaats eine verlässliche Grundlage für
die Feststellung bieten, dass der Beklagte tatsächlich in der Lage war, sich zu verteidi-
gen. Da dies letztlich davon abhängt, ob eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnah-
me bestand, hat der Antragsteller auch dies zu beweisen (Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR,
4. Aufl., Art. 45 EuGVVO Rn. 60; vgl. auch Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht, 4. Aufl.,
Art. 45 EuGVVO, Rn. 28; aA Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl.,
vor Art. 33 EuGVO Rn. 7).
25 Im Allgemeinen genügt der Antragsteller seiner Beweislast für die Möglichkeit der Kennt-
nisnahme durch die ordnungsgemäße Zustellung. Aus einer ordnungsgemäßen Zustel-
lung folgt regelmäßig, dass der Beklagte die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies
ist jedoch nicht der Fall, wenn weder die Art der Zustellung noch die sie veranlassen-
den Umstände eine solche Vermutung rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund ist bei fik-
tiven Zustellungen zu prüfen, ob sie tatsächlich die Möglichkeit einer Verteidigung eröff-
- Seite 8 von 9 -nen und in diesem Sinne rechtzeitig sind ( BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII
ZB 217/05 , NJW 2008, 1531  Rn. 31  zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; Roth, IPRax
2008, 501, 502 ; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 Eu-
GVVO Rn. 71). Hierzu ist unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzel-
falls eine Abwägung zwischen den schützenswerten Interessen des Gläubigers und des
Schuldners zu treffen (BGH, aaO).
26 Ist eine ladungsfähige Anschrift des Beklagten bekannt, genügt entgegen der Annah-
me des Beschwerdegerichts für die Rechtzeitigkeit der Zustellung bei fiktiven Zustellun-
gen nicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Beklagte das Schriftstück erhalten haben
könnte. Es ist in diesen Fällen angesichts der Zielsetzung des EuGVÜ, das rechtliche Ge-
hör des Beklagten zu wahren, Aufgabe des Antragstellers, die Umstände darzulegen und
zu beweisen, aufgrund derer das Gericht die Überzeugung gewinnen kann, dass der An-
tragsgegner die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ergibt sich mit-
telbar auch aus der Formulierung des Versagungsgrundes in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ. Die-
ser zeigt, dass das Fehlen von Versagungsgründen eine negative Tatbestandsvorausset-
zung darstellt ( BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 , FamRZ 2008,
586 Rn. 25 ). Daher muss das Beschwerdegericht in Fällen der fiktiven Zustellung durch
remise au parquet die Überzeugung gewinnen, dass für den Schuldner die tatsächliche
Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand. Hierbei genügt es, wenn aus den einzelnen
Indizien die tatrichterliche Überzeugung gewonnen wird, dass dem Beklagten die Mög-
lichkeit der Verteidigung offen stand (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - IX ZB
23/06 , NJW-RR 2007, 638  Rn. 5 ). Erst wenn feststeht, zu welchem Zeitpunkt die tatsäch-
liche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand, muss der Antragsgegner beweisen, dass
das Schriftstück erst so spät zugestellt worden ist, dass er sich nicht mehr verteidigen
konnte.
27 4. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Euro-
päischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Es liegt ein sogenannter acte éclairé
vor, der eine Vorlagepflicht ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81,
Cilfit, NJW 1983, 1257  Rn. 13 ff), weil die Anforderungen an die Feststellung des Versa-
gungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs
abschließend und zweifelsfrei geklärt werden können.
III.
28 Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Beschwerdegericht hat sich - von sei-
ner Rechtsauffassung konsequent - nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die von
der Staatsanwaltschaft Dordrecht vorgenommene Zustellung auf diplomatischem Weg
und die vom Gerichtsvollzieher abgesandten Schreiben der Antragsgegnerin zu 1 die tat-
sächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet haben. Insoweit wird das Beschwerde-
gericht den Parteien Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben. Es
wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtumstände den Schluss zulassen, dass
die Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit hatte, von dem verfahrenseinlei-
tenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen.
Kayser                Gehrlein                Grupp 
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