Im April 1993 machte Frau K. beim Bezirksgericht Zürich eine Klage
gegen Herrn B. anhängig, mit der sie ein Feststellungs- und ein
Leistungsbegehren (Rückzahlungsforderung) stellte, die sich auf zwei dem
Beklagten angeblich im Jahre 1982 gewährte Darlehen im Betrag von US
$ 63'000.-- und US$ 111'750.-- bezogen. Die örtliche Zuständigkeit des
Bezirksgerichts war nach Auffassung der Klägerin gegeben, weil Zürich
als Erfüllungsort zu betrachten sei und der Beklagte Wohnsitz in Rom oder
London habe. Der Beklagte bestritt sowohl die örtliche Zuständigkeit des
Gerichts wie auch das Bestehen von Darlehensverträgen. Er behauptete
insbesondere, der Wohnsitz der Klägerin befinde sich nicht in Zürich,
sondern in Italien.
Mit Beschluss vom 17. Februar 1994 wies das Bezirksgericht die
Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab. Am 2. August 1994 wies das
Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Beklagten ab und
bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Diesen Entscheid focht der
Beklagte mit Berufung an, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
3. Im kantonalen Verfahren war streitig, ob die Klägerin in Zürich oder
in Italien Wohnsitz habe. Bestritten war vom Beklagten zudem, dass
er mit der Klägerin Darlehensverträge geschlossen und hinsichtlich der
Rückzahlung Zürich als Erfüllungsort vereinbart habe.
a) Ausgehend von der Anwendbarkeit des LugÜ (Übereinkommen über die
gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen; SR 0.275.11) prüfte die Vorinstanz, ob
es für die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
genüge, auf die Sachvorbringen der Klägerin abzustellen, oder ob diese
angesichts der Bestreitungen des Beklagten durch ein Beweisverfahren
zu erhärten seien. Im Einklang mit den Erwägungen des Bezirksgerichts
hielt die Vorinstanz fest, der Gerichtsstand bestimme sich grundsätzlich
nach der Natur des eingeklagten Anspruchs. Die Zuständigkeit eines
Gerichts könne nicht davon abhängen, ob der eingeklagte Anspruch auch
begründet sei. Andernfalls würde der Nachweis der Zuständigkeit mit
dem Beweis in der Sache selbst zusammenfallen, was nicht der Sinn
der Zuständigkeitsvorschriften sein könne. Für die Zuständigkeit eines
Gerichts müsse demgemäss genügen, dass
BGE 122 III 249 S. 251
ein Anspruch behauptet werde, der in dessen Zuständigkeit falle, möge er
sich als begründet erweisen oder nicht.
Die Vorinstanz übernahm sodann die Erwägungen des Bezirksgerichts,
wonach die Rückzahlung der Darlehenssummen als Bringschuld gemäss
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Wohnsitz der Klägerin in Zürich zu erfolgen
habe. Dazu komme, dass die Parteien nach den Vorbringen der Klägerin
vereinbart hätten, der Beklagte habe das Darlehen am Geschäftsdomizil
des Rechtsvertreters der Klägerin in Zürich zurückzuzahlen. Nach den
Darlegungen der Klägerin sei einstweilen davon auszugehen, dass der
Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Zürich liege. Die Frage,
ob überhaupt Darlehensverträge bestünden, bilde Gegenstand der später
vorzunehmenden materiellen Anspruchsprüfung.
Mit der Berufung wird gerügt, die Betrachtungsweise der Vorinstanz
verstosse allgemein gegen Sinn und Zweck des LugÜ sowie speziell gegen
dessen Art. 5 Ziff. 1. Nach Auffassung des Beklagten hätte die Vorinstanz
nicht einfach auf die bestrittenen Behauptungen der Klägerin abstellen
dürfen, sondern darüber ein Beweisverfahren durchführen müssen. Diese
Rüge ist im Berufungsverfahren zulässig, denn sie betrifft die Anwendung
der bundesrechtlichen Normen des internationalen Zivilprozessrechts.
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat
verklagt werden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die
Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn ein Vertrag
oder Ansprüche aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens bilden.
aa) Der Erfüllungsort kann durch Parteivereinbarung festgelegt werden
und vermag die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu begründen,
wenn die massgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt.
Die Einhaltung der für die Gerichtsstandsvereinbarung in Art. 17
LugÜ vorgesehenen Form bildet dabei kein Gültigkeitserfordernis
(KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage, N. 22 zu
Art. 5; kritisch BROGGINI, Zuständigkeit am Ort der Vertragserfüllung,
in: Das Lugano-Übereinkommen, S. 127 f.). Um der Umgehung der
Schutzfunktion von Art. 17 LugÜ nicht Tür und Tor zu öffnen, hat die
Vereinbarung freilich auf die materiellrechtliche Begründung eines
tatsächlichen Leistungsortes abzuzielen, was die klagende Partei
gegebenenfalls gleich wie andere Zuständigkeitsvoraussetzungen zu
beweisen hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 5).
BGE 122 III 249 S. 252
bb) Was die für die Beweislast massgebliche Ausgangslage anbelangt,
ist primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen
Begründung abzustellen; die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei
sind in diesem Stadium grundsätzlich nicht zu prüfen (BGE 119 II 66
E. 2a S. 68, BGE 91 I 121 E. 5 S. 122,BGE 66 II 179E. 2 S. 183 f.;
GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 106;
STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage, N. 4 zu § 17).
Der Grundsatz, wonach das Vorliegen der Zulässigkeitstatsachen
unterstellt wird, gilt indessen nur, wenn der Gerichtsstand von der Natur
des eingeklagten Anspruchs abhängt, wenn sich Zulässigkeitstatsachen
und Begründetheitstatsachen decken. Ist eine Tatsache doppelrelevant,
das heisst sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren
Begründetheit, wird sie nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht,
und zwar erst in der Begründetheitsstation (so die Formulierung
von SCHUMANN, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten,
Wahlfeststellungen, doppelrelevante Tatsachen, in: Beiträge zum
internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit,
FS Heinrich Nagel, S. 415; kritisch HARTMANN, in: Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 54. Auflage, N. 15
zu Grundz § 253; vgl. auch BGE 121 III 495 E. 6d S. 503: betreffend
Zuständigkeitsentscheid eines Schiedsgerichts). Zwar ist der von
HARTMANN (a.a.O.) erhobene Einwand methodischer Unsauberkeit nicht
von der Hand zu weisen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass eine
vorerst als zulässig betrachtete Klage nach Prüfung der Begründetheit
für unzulässig erklärt werden muss. Indes ist der Schutz der beklagten
Partei schwerer zu gewichten und ein Interessenausgleich dafür zu
schaffen, dass dem Kläger unter Umständen mehrere Wahlgerichtsstände
zur Verfügung stehen. Weil die beklagte Partei der Behauptung einer
doppelrelevanten Tatsache ohnehin begegnen muss, sei es unter dem
materiellen, sei es unter dem prozessualen Aspekt, soll sie zumindest
einer zweiten identischen Klage die Einrede der abgeurteilten Sache
entgegenhalten können. Darin liegt die innere Rechtfertigung des
Vorrangs der materiellen Prüfung (SCHUMANN, a.a.O., S. 421 ff.).
cc) Ergibt sich die Zuständigkeit nicht bereits aus den von der
Klägerpartei vorgebrachten anspruchsbegründenden Tatsachen, sondern
bedarf es hiezu einer zusätzlichen Sachbehauptung und stellt die
Gegenpartei (auch) diese in Abrede, so ist darüber Beweis zu führen. Die
Beweislast für diese besonderen kompetenzbegründenden Tatsachen trägt
die Klägerpartei (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht,
15. Auflage, S. 191;
BGE 122 III 249 S. 253
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den
Kanton Bern, 4. Auflage, N. 3 der Bem. vor Art. 20, N. 2 zu Art.
193; differenzierend für Anhörung beider Parteien gleichermassen
SCHWANDER, Zwei Entscheidungen zur Tragweite und zur
intertemporalrechtlichen Behandlung von Zuständigkeitsvereinbarungen.
IPRG 5, 196, in: AJP 1993, S. 268). Nichts anderes lässt sich aus der von
der Vorinstanz zitierten Literaturstelle ableiten (GULDENER, a.a.O., S.
106). Dieser Autor hält einleitend fest, der Gerichtsstand bestimme sich
vielfach nach der Natur des eingeklagten Anspruchs, und er behandelt in
der Folge ausschliesslich die Frage, wie diesfalls zu verfahren sei, nicht
jedoch, was beweismässig zu gelten habe, wenn die örtliche Zuständigkeit
auf einer anderen Anknüpfung beruht. Eine unterschiedliche Handhabung
der Beweiserhebung vor Fällung des Zuständigkeitsentscheids, je nach
dem, ob die von der Klägerpartei vorgetragenen Tatsachen das Gericht
zu einem Eintretens- oder Nichteintretensentscheid führen, wie sie
SCHWANDER vorschlägt (a.a.O., S. 269), fällt sodann aus prozessualen
Gründen ausser Betracht. Zu berücksichtigen ist, dass ein selbständiger
Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, der notwendig eine
Entscheidung über die massgeblichen Tatsachen mitenthält, in Rechtskraft
erwächst und mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann
(Art. 48 Abs. 3 OG). Überdies verbietet der Grundsatz der perpetuatio
fori (vgl. zum Beispiel § 16 ZPO/ZH; KROPHOLLER, a.a.O., N. 14 vor
Art. 2) eine neue Überprüfung der Zuständigkeit durch das kantonale
Gericht, selbst wenn sich die Verhältnisse geändert haben sollten. Aus
all diesen Gründen muss beim Vorliegen des eingangs umschriebenen
Sachverhalts vor der Fällung des selbständigen Zuständigkeitsentscheids
ein Beweisverfahren durchgeführt werden, das heisst, es darf nicht
einfach auf die entsprechenden Behauptungen der Klägerpartei abgestellt
werden.
c) Die Klage auf Feststellung und Rückzahlung der Darlehen kann
im vorliegenden Fall materiell entschieden werden, ohne dass es auf
die Richtigkeit der Behauptung ankommt, es sei vereinbart worden,
die Rückzahlung habe in Zürich zu erfolgen. Für die Frage, ob ein
Zahlungsanspruch besteht, ist ein allfälliger Erfüllungsort irrelevant (vgl.
dazu die Beispiele bei SCHUMANN, a.a.O., S. 416 ff., insbes. S. 418).
Bei der Behauptung einer Erfüllungsortsvereinbarung handelt es sich
klarerweise um eine allein mit Bezug auf die Zuständigkeit relevante
Tatsache, über die nach dem Gesagten im Bestreitungsfall Beweis zu
führen ist. Indem sie die Vorinstanz als richtig unterstellte, bejahte sie zu
BGE 122 III 249 S. 254
Unrecht das Vorliegen eines Gerichtsstandes am Erfüllungsort nach Art. 5
Ziff. 1 LugÜ.
Die Vorinstanz hat mithin eine Vorschrift des internationalen
Zivilprozessrechts verletzt, was zur Gutheissung der Berufung führt
und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung und
beweismässigen Abklärung der Frage, ob eine Vereinbarung über den
Erfüllungsort, wie sie die Klägerin behauptet, abgeschlossen worden ist.
In diesem Prozessstadium braucht vorläufig nicht geklärt zu werden,
wo die Klägerin ihren Wohnsitz hat, denn sowohl das schweizerische
wie auch das italienische, nach den Parteivorbringen als lex causae in
Frage kommende Recht lassen Vereinbarungen über den Erfüllungsort zu
(Art. 74 Abs. 1 OR; Art. 1182 CCI). Sollte indessen der Beweis über den
Abschluss einer Erfüllungsortsvereinbarung scheitern, wird abzuklären
sein, ob der Klägerin aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ in Verbindung mit
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR Zürich als Gerichtsstand des Erfüllungsortes
zur Verfügung steht. Das bedingt die beweismässige Ermittlung ihres
Wohnsitzes vorab, um gemäss Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG (SR 291) über
die den Erfüllungsort bestimmende lex causae der behaupteten Darlehen
und deren Zuständigkeitsregeln Klarheit zu gewinnen und alsdann die
Subsumtion vornehmen zu können.