I. Die Parteien, die nicht miteinander verheiratet waren, aber 9 Jahre
lang in Italien zusammen eine nichteheliche Lebensgemeinschaft geführt
haben, sind die seit September 2004 getrennt lebenden Eltern der Kinder
Edoardo P., geb. 02.10.1997, und Rebecca P., geb. 29.09.2001, die beide
die italienische Staatsangehörigkeit haben. Die Antragsgegnerin ist seit
2005 verheiratet mit dem deutschen Staatsangehörigen Herrn Jörg S. und
hat mit diesem eine am 26.07.2006 geborene Tochter.
Nach ihrer Trennung regelten die Parteien ihre persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ihre Beziehungen zu den beiden
gemeinsamen Kindern in einem privatschriftlichen Dokument vom
21.12.2004; die Antragsgegnerin erhielt bei einem gleichzeitigen
umfassenden Umgangsrecht des Antragstellers das alleinige Sorgerecht
für beide Kinder.
Am 24.03.2006 beantragte die Antragsgegnerin nach einer
Gesetzesänderung im italienischen Recht beim Jugendgericht Mailand
die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf sich sowie die
Einschränkung des vereinbarten Umgangsrechts des Antragstellers. In
einem Termin am 25.05.2006 wurden die Parteien angehört, aber nur zur
Zuständigkeit des Jugendgerichts.
In der Nacht vom 26. auf den 27.01.2007 verließ die Antragsgegnerin,
nachdem sie zuvor im Hinblick auf ihr alleiniges Sorgerecht vom
Vormundschaftsgericht in L. die Erlaubnis erhalten hatte, die beiden
Kinder der Parteien in ihren Reisepass einzutragen, mit allen drei Kindern
Italien in Richtung Deutschland, wo sie seitdem lebt.
Den für den 29.01.2007 anberaumten weiteren Anhörungstermin vor
dem Jugendgericht Mailand nahm sie nicht wahr. Durch Beschluss
vom 30.01.2007 übertrug das Jugendgericht Mailand daraufhin durch
vorläufige Verfügung mit sofortiger Wirkung die Ausübung der elterlichen
Sorge auf den Antragsteller und gab der Antragsgegnerin auf, die
gemeinsamen Kinder der Parteien sofort nach Italien zurückzubringen,
was nicht geschah.
Der Antragsteller beantragte am 01.02.2007 beim Amtsgericht Celle, die
gemeinsamen Kinder gemäß Art. 12 des HKÜ nach Italien zurückzuführen,
weil ihre Verbringung nach Deutschland widerrechtlich gewesen sei.
Nachdem das Amtsgericht Celle diesem Antrag nach Anhörung der
beiden Kinder durch Beschluss vom 02.03.2007 entsprochen hatte,
hob das Oberlandesgericht Celle durch Beschluss vom 24.05.2007 die
erstinstanzliche Entscheidung auf und wies den Antrag des Antragstellers
zurück, da die Antragsgegnerin aufgrund der wirksamen Vereinbarung
der Parteien bei Ausreise alleinige Sorgerechtsinhaberin gewesen und die
Verbringung der Kinder daher nicht widerrechtlich gewesen sei.
Auf Strafanzeige des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin wegen der
Kindesverbringung nach Deutschland war zuvor in Italien die Immobilie
der Antragsgegnerin in M. beschlagnahmt worden und die Beschlagnahme
durch Dekret des Untersuchungsrichters Anfang Februar 2007 bestätigt
worden.
Durch Verfügung vom 23.07.2007 lud das Jugendgericht Mailand
die Parteien sowie die beiden gemeinsamen Kinder zu einem
Anhörungstermin am 17.09.2007.
Am 13.08.2007 stellte das Amtsgericht Meppen aufgrund eines
entsprechenden Antrages der Antragsgegnerin deren alleinige elterliche
Sorge bezüglich der beiden gemeinsamen Kinder fest; diesen Beschluss
hob das Oberlandesgericht Oldenburg durch Beschluss vom 27.11.2007
auf und gab die Sache an das zuständige Amtsgericht Schleswig ab.
Zum Verhandlungstermin am 17.09.2007 erschienen weder die
Antragstellerin noch die beiden gemeinsamen Kinder vor dem
Jugendgericht Mailand, sondern nur der Antragsteller und die
Rechtsanwälte beider Parteien. Darauf bestätigte das Jugendgericht
Mailand durch Beschluss vom 02.11.2007 seine vorläufige Entscheidung
vom 30.01.2007 in der Hauptsache. Gegen diesen Beschluss legte die
Antragsgegnerin Beschwerde ein, über die noch nicht entschieden ist.
Das Amtsgericht Schleswig hat im angefochtenen Beschluss vom
28.11.2007 den Antrag des Antragstellers auf Anerkennung und
Vollstreckung der Hauptsacheentscheidung des Jugendgerichts
Mailand vom 02.11.2007 als unbegründet zurückgewiesen. Es
liege der Versagungsgrund des Art. 23 b der Verordnung (EG) Nr.
2201/2003 vor, da der Entscheidung des Jugendgerichts Mailand nicht
zu entnehmen sei, dass die Kinder die Möglichkeit hatten, im Verfahren
gehört zu werden. Dieser Mangel werde auch nicht dadurch geheilt,
dass die Kindesmutter Antragstellerin des betroffenen Verfahrens
vor dem Jugendgericht Mailand gewesen sei. Bei den beantragten
Vollstreckungsmaßnahmen handele es sich um Sicherungsmaßnahmen
nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommens, nicht aber um
nach dem Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetz (IntFamRVG)
zulässige Vollstreckungsmaßnahmen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner
Beschwerde. Die Parteien und die Kinder seien zum Termin am
17.09.2007 geladen gewesen, die Antragsgegnerin aber mit den
beiden Kindern fern geblieben, da sie nach ihrem Umzug nach B.
keinerlei Interesse mehr gehabt habe, noch an einem Verfahren in
Mailand mitzuwirken. Dass die Kinder nicht von dem Jugendgericht
Mailand angehört werden konnten, habe allein an der Weigerung der
Antragsgegnerin gelegen, mit den Kindern nach Italien zu reisen.
Selbst wenn die Antragsgegnerin zusammen mit ihren Kindern nicht
förmlich geladen worden wäre, wäre es ausreichend gewesen, dass
die (jetzige) Antragsgegnerin Antragstellerin des Mailänder Verfahrens
gewesen sei.
Das Jugendgericht Mailand habe alle Unterlagen über die mehrfach
erfolgten Anhörungen der Kinder in Deutschland zur Verfügung gehabt
und hätte von einer erneuten Anhörung der Kinder Abstand nehmen
können. Gleichwohl habe es eine weitere Anhörung für sinnvoll gehalten
und entsprechend vorbereitet.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinen Anträgen aus dem
Schriftsatz des Rechtsanwalts G. vom 14.11.2007 zu entscheiden, also
1. die endgültige Entscheidung des Jugendgerichts Mailand vom
02.11.2007 in der Sache Proc. N. 1049/06 RG E. cron. 8116/07 betreffend
die minderjährigen Kinder P. Edoardo, geboren am 02.10.1997, und P.
Rebecca, geboren am 29.09.2001, anzuerkennen und zu vollstrecken;
2. durch einstweilige Anordnungen nach § 15 IntFamRVG
a) der Antragsgegnerin zu untersagen, ohne Zustimmung des Gerichts mit
den Kindern den Aufenthaltsort Birkenweg 4, in B., zu wechseln;
b) der Antragsgegnerin und ihrem Ehemann aufzugeben, die eigenen
Reisepässe und die der Kinder, falls mittlerweile vorhanden, sofort an den
beauftragten Polizeibeamten herauszugeben;
c) für den Fall, dass die Antragsgegnerin und ihr Ehemann nicht sofort
die Reisepässe an den Polizeibeamten abgeben sollten, den tatsächlichen
Aufenthalt der Kinder in einer neutralen Einrichtung zu verfügen;
d) auf jeden Fall die Ausschreibung einer Grenzfahndung im Hoheitsgebiet
der Schengener Vertragsstaaten zu veranlassen;
e) für die Dauer des Verfahrens dem Antragsteller provisorisch und bis zur
Rückkehr der Kinder nach Italien einen konkreten Umgang zu den Kindern
zu ermöglichen.
Die Antragsgegnerin, die den angefochtenen Beschluss verteidigt,
beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
das vorliegende Rechtsmittelverfahren gemäß Art. 35 der Brüssel II a
Verordnung auszusetzen,
über das Rechtsmittel – es sei denn, dem Aussetzungsantrag wird
stattgegeben – unter keinen Umständen ohne mündliche Verhandlung zu
entscheiden.
II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zwar zulässig, insbesondere
fristgemäß eingelegt (§§ 32, 24 IntFamRVG), aber unbegründet.
1. Mit Recht hat das Familiengericht den Antrag des Antragstellers auf
Anerkennung der Hauptsacheentscheidung des Jugendgerichts Mailand
vom 02.11.2007 unter Berufung auf Art. 23 b der Verordnung (EG) Nr.
2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in
Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 – im Folgenden kurz Brüssel IIa-VO – als
unbegründet abgelehnt.
Nach dieser Vorschrift wird eine Entscheidung über die elterliche
Verantwortung nicht anerkannt, wenn die Entscheidung – ausgenommen
in dringenden Fällen – ergangen ist, ohne dass das Kind die Möglichkeit
hatte, gehört zu werden, und damit wesentliche verfahrensrechtliche
Grundsätze des Mitgliedsstaates, in dem die Anerkennung beantragt wird,
verletzt werden.
a) Zutreffend ist zwar, wie sich aus der eingereichten Ladungsverfügung
und den Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass das
Jugendgericht Mailand mit Verfügung vom 23.07.2007 sowohl beide
Parteien als auch die betroffenen Kinder zur Anhörung zum Termin am
17.09.2007 geladen hat und dass weder die Antragsgegnerin noch die
Kinder erschienen sind.
Damit hatten die Kinder aber nicht die in Art. 23 b Brüssel IIa-VO
vorausgesetzte Anhörungsmöglichkeit. Zunächst stellt die Formulierung
„die Möglichkeit“ nur klar, dass eine Äußerung des Kindes nicht erzwungen
werden kann, stellt die Anhörung aber nicht in das Ermessen des
Gerichts. Dies folgt aus dem Hinweis in Kapitel IX des „Leitfaden der
Europäischen Kommission zur Anwendung der neuen Verordnung Brüssel
II“, dass die Verordnung unumstößlich festlege, dass ein Kind in es
betreffenden Verfahren gehört werden müsse (S. 53 f. des Leitfadens),
aber auch aus Erwägungsgrund 19 der VO 2201/2003, der betont,
dass die Anhörung des Kindes bei der Anwendung der Verordnung eine
wichtige Rolle spiele.
Das Jugendgericht Mailand hat die betroffenen Kinder weder angehört
noch ihnen eine „echte“ Möglichkeit der Anhörung gegeben. Dazu
reichte die Ladung zum Termin am 17.09.2007 über die Antragsgegnerin
als Kindesmutter nicht. Der Antragsteller trägt selbst vor, dass die
Antragsgegnerin nach ihrem Umzug nach Deutschland am Verfahren in
Mailand kein Interesse mehr gehabt habe und dass sie sich geweigert
habe, mit den Kindern nach Italien zu reisen. Berücksichtigt man weiter,
dass die beiden Kinder zum damaligen Zeitpunkt gerade einmal knapp
10 bzw. knapp 6 Jahre alt waren, ist nicht ersichtlich, wie sie ohne oder
gegen den Willen der Antragsgegnerin als ihrer Mutter nach Mailand
reisen sollten, zumal die Gefahr bestand, dass sie Italien aufgrund der
vorliegenden vorläufigen Entscheidung des Jugendgerichts Mailand vom
30.01.2007 aufgrund einer entsprechenden Weisung des Antragstellers
nicht mehr hätten verlassen können.
Um den Kindern tatsächlich eine Anhörung zu ermöglichen, hätten dem
Jugendgericht Mailand unter diesen Umständen weitere Maßnahmen
oblegen und auch zur Verfügung gestanden. Insoweit wäre es in
Betracht gekommen, den Kindern „sicheres Geleit“ einzuräumen,
um die Gelegenheit zu einer persönlichen Anhörung in Mailand zu
geben. Wegen der – unterstellt – unwilligen Antragsgegnerin hätte
auch eine Vertrauensperson für die Kinder – nach deutschem Recht
ein Verfahrenspfleger – bestellt werden können, der nicht nur den
Kindeswillen in Erfahrung hätte bringen, sondern auch die Kinder nach
Mailand begleiten können. Jedenfalls aber hätte das Jugendgericht
Mailand zur Einräumung einer „echten“ Anhörungsmöglichkeit eine
Anhörung im Wege der Rechtshilfe vor einem deutschen Gericht
veranlassen können und müssen, um der Anhörungspflicht nach Art. 23
b Brüssel IIa-VO Genüge zu tun. Dies war auch nicht von vornherein
aussichtslos, da die Antragsgegnerin im HKÜ-Verfahren in erster Instanz
die gerichtliche Anhörung der Kinder am 16.02.2007 ermöglicht hat.
b) Die Anhörung war auch nicht aus anderem Grund entbehrlich.
Zunächst handelte es sich bei der streitgegenständlichen
Hauptsacheentscheidung unstreitig nicht um einen dringenden Fall iSv
Art. 23 b Brüssel IIa-VO.
Da Art. 23 b ein Anhörungsrecht der betroffenen Kinder regelt, hat das
Familiengericht mit Recht darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass
die Antragsgegnerin dieses Verfahrens Antragstellerin im Verfahren vor
dem Jugendgericht Mailand war, den Anhörungsmangel nicht heilen
kann. Würde man der gegenteiligen Argumentation des Antragstellers
folgen, wäre in dieser Fallkonstellation eine Anhörung der Kinder stets
entbehrlich, was nicht ernstlich vertreten werden kann.
Dahinstehen kann, ob die Einschränkung der Art. 41 Abs. 2, 42 Abs. 2
Brüssel IIa-VO – eine Anhörung erschien aufgrund Alters oder Reifegrads
des Kindes unangebracht – auf Art. 23 b entsprechend anzuwenden ist,
wogegen der einschränkungslose Wortlaut des Art. 23 b spricht. Dass eine
Anhörung der Kinder aufgrund ihres Alters oder Reifegrads unangebracht
gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Antragsteller nicht
behauptet; auch das Jugendgericht Mailand ist davon offensichtlich nicht
ausgegangen, da es die Kinder zum Termin am 17.09.2007 geladen hat.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers konnte auf die Anhörung der
Kinder auch nicht deshalb verzichtet werden, weil sie bereits angehört
worden waren. Zunächst ergibt sich aus den eingereichten umfangreichen
Unterlagen nicht, dass die Kinder bereits mehrfach in Deutschland
angehört worden waren, sondern nur eine Anhörung am 16.02.2007
durch das Amtsgericht Celle im HKÜ-Verfahren. Diese Anhörung lässt den
Versagungsgrund des Art. 23 b aber nicht entfallen, da sie zum einen
bereits mehr als ½ Jahr zurücklag und außerdem einen abweichenden
Verfahrensgegenstand betraf.
c) Durch die fehlende Anhörung sind schließlich auch wesentliche
verfahrensrechtliche Grundsätze des deutschen Rechts verletzt
worden. Nach § 50 b Abs. 1 FGG hat das Gericht in Verfahren, die die
Personensorge betreffen, das Kind grundsätzlich persönlich anzuhören;
nach Abs. 3 dieser Vorschrift darf das Gericht von der Anhörung nur aus
schwerwiegenden Gründen absehen. Die deutsche Rechtsprechung legt
diese Vorschrift dahin aus, dass jedenfalls Kinder ab drei, spätestens vier
Jahren regelmäßig anzuhören sind. Die Kindesanhörung ist im deutschen
Recht ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz mit Verfassungsrang
(st. Rspr. seit BVerfGE 55, 171 = FamRZ 1981, 124). Dies folgt aus
dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und der
Subjektstellung des Kindes als Träger eigener Grundrechte, darunter
insbesondere der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG), sowie daraus, dass das
Grundrecht des Art. 6 Abs. 2 GG auf Grund seiner Ausstrahlungswirkung
Einfluss auf die Gestaltung kindschaftsrechtlicher Verfahren hat.
2. Der Antrag auf Vollstreckung ist ebenfalls unbegründet, da es an
der Anerkennung der Entscheidung des Jugendgerichts Mailand fehlt,
die Voraussetzung für die Vollstreckbarerklärung nach Art. 28 bzw. die
direkte Vollstreckung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO ist. Zudem hätte der
Antragsteller auch nicht die für eine Vollstreckung nach Art. 42 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 erforderliche Bescheinigung des Jugendgerichts Mailand
vorgelegt.
3. Einstweilige Maßnahmen nach § 15 IntFamRVG können nicht
angeordnet werden, da es an einer anerkennungsfähigen Entscheidung
fehlt.
as published in JURIS
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