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Gericht: BGH 1. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 28.01.2016
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I ZR 60/14
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:280116UIZR60.14.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 305c Abs 1 BGB, § 307 Abs 1 BGB, § 310 Abs 1 S 2 BGB, § 407 HGB
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 – I ZR 60/14 –, juris
 
Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Kranunternehmers: Wirksam-
keit einer Regelung über die Verantworlichkeit des Auftraggebers im
Hinblick auf Stabilität des Baugrunds für den vereinbarten Kraneinsatz
Leitsatz
Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kranunternehmers, mit denen wie
in Nummer 20 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 der AGB-BSK Kran und Transport 2008 dem Auftragge-
ber einschränkungslos und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers
die Verantwortlichkeit für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz
und die Verpflichtung, auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Hohlräumen
am Einsatzort unaufgefordert hinzuweisen, auferlegt werden, benachteiligen den Auftragge-
ber unangemessen und sind deshalb unwirksam. (Rn.39)
Fundstellen
NSW BGB § 305c (BGH-intern)
NSW BGB § 307 Bj (BGH-intern)
NSW BGB § 307 Cl (BGH-intern)
RdTW 2016, 141-148 (Leitsatz und Gründe)
NJW-RR 2016, 498-503 (Leitsatz und Gründe)
NZM 2016, 316-321 (Leitsatz und Gründe)
NZBau 2016, 283-289 (Leitsatz und Gründe)
ZfBR 2016, 360-366 (Leitsatz und Gründe)
BauR 2016, 1024-1033 (Leitsatz und Gründe)
TranspR 2016, 321-328 (Leitsatz und Gründe)
WM 2016, 1888-1894 (Leitsatz und Gründe)
IWRZ 2016, 226 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Frankfurt 2. Zivilsenat, 20. Februar 2014, 2 U 288/12
vorgehend LG Hanau, 4. Oktober 2012, 4 O 5/12
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Eva-Martina Meyer-Postelt, Der Bausachverständige 2016, Heft 3, 73-74 (Anmerkung)
Michael Dick, IBR 2016, 325 (Anmerkung)
- Seite 2 von 15 -Rudolf Saller, TranspR 2016, 257-275 (Entscheidungsbesprechung)
Uwe Diehr, ZfBR 2018, 627-634 (Aufsatz)
 Kommentare
Staudinger, BGB
● V Emmerich, Vorbemerkung zu § 535; III. Abgrenzung
 
Tenor
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen wird das
Grund- und Teilurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
20. Februar 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-
visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin zu 1 ist ein auf die Vermietung von Kränen und die Durchführung von
Schwertransporten spezialisiertes Unternehmen. Die Klägerin zu 2 ist ihr Maschinenver-
sicherer. Die Beklagte ist ein in den Niederlanden ansässiges Demontage- und Abbruch-
unternehmen.
2 Die Beklagte war damit beauftragt, an dem aufgegebenen Werksstandort ihrer Streithel-
ferin in Offenbach ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Aufgrund
des Angebots der Klägerin zu 1 vom 18. April 2011, das auf deren Allgemeine Geschäfts-
bedingungen verwies, beauftragte die Beklagte die Klägerin zu 1 mit E-Mail vom 20. Mai
2011 als Subunternehmerin damit, zum Festpreis von 74.800 € zuzüglich einer Schwer-
gutumlage und der Umsatzsteuer einen Ofen und zwei Stahlkonstruktionen mit einem
Kran auszuheben, zum Mainufer zu transportieren und dort auf ein Binnenschiff zu he-
ben.
3 In den von der Klägerin zu 1 verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet
sich unter der Überschrift "Pflichten des Auftraggebers und Haftung" unter Ziffer 20 fol-
gende Klausel:
Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Boden-, Platz-
und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswegen - ausge-
nommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze - eine ordnungsgemäße und gefahr-
lose Durchführung des Auftrags gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür
verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort bzw. Kranstand-
platz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Be-
anspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für
alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erd-
leitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder
den Zufahrtswegen beeinträchtigen könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein
- Seite 3 von 15 -von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen hat der Auf-
traggeber unaufgefordert hinzuweisen. Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese
Hinweispflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach- und
Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Unterneh-
mers sowie Vermögensschäden.
Angaben und Erklärungen Dritter, deren sich der Auftraggeber zur Erfüllung der ihm
obliegenden Verpflichtungen bedient, gelten als Eigenerklärungen des Auftragge-
bers.
4 Vor dem Kraneinsatz fand eine Besichtigung des vorgesehenen Kranstandorts durch den
Mitarbeiter L.    der Klägerin zu 1 in Anwesenheit des Werkmeisters H.   der Streithelferin
der Beklagten statt. Der Inhalt der dabei geführten Gespräche ist zwischen den Parteien
streitig.
5 Am 13. Juli 2011 wurde der von der Klägerin zu 1 ausgewählte Kran am Einsatzort so
platziert, dass sich sein linker hinterer Stützfuß zwischen vier Fundamenthöckern aus
Beton befand. Wegen dieser Betonblöcke konnte keine Lastverteilungsplatte unter den
Stützfuß gelegt werden. Bei den darauffolgenden Arbeiten brach der Kran mit diesem
Fuß in einen über 20 m langen Kabelschacht ein, der mit einer nur etwa 11 cm starken
Betonfläche überdeckt war. Dadurch senkte sich der Kran bei nahezu senkrecht aufge-
richtetem Hauptausleger nach hinten ab und wurde schwer beschädigt. Der Kranführer
wurde leicht verletzt. Dieser Kabelschacht war zuvor während der Abbrucharbeiten un-
mittelbar neben der Einbruchstelle bereits eingestürzt und mit Recyclingmaterial befüllt
worden, um ein Befahren mit Fahrzeugen zu ermöglichen.
6 Die Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen der von ihnen behaupteten Kosten für die
Reparatur, die Bergung, die Überführung und den Ausfall des beschädigten Krans so-
wie wegen der an den verletzten Kranführer gezahlten Lohnersatzleistungen auf Scha-
densersatz in Anspruch. Sie sind der Ansicht, nach Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen der Klägerin zu 1 habe die Beklagte das Risiko für unerkannte unterirdi-
sche Hohlräume am Kranstandplatz übernommen und hafte daher vollumfänglich für
den eingetretenen Schaden. Die Klägerin zu 1 beansprucht die Zahlung eines Betrages
von 207.832,93 € und die Klägerin zu 2 nach anteiliger Regulierung des Schadens ge-
genüber der Klägerin zu 1 die Zahlung eines Betrages von 87.257,80 €, jeweils zuzüglich
Zinsen.
7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Be-
rufungsgericht durch Grund- und Teilurteil das landgerichtliche Urteil teilweise abgeän-
dert und die Verpflichtung der Beklagten zur hälftigen Regulierung des den Klägerinnen
durch den Kranunfall vom 13. Juli 2011 entstandenen Schadens dem Grunde nach aus-
gesprochen; wegen des hälftigen Betrages der Klageforderung nebst Zinsen hat es die
Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen.
8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollstän-
dige Abweisung der Klage. Die Klägerinnen beantragen, die Revision der Beklagten zu-
rückzuweisen und verfolgen mit ihrer Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Be-
- Seite 4 von 15 -klagte beantragt, die vollumfängliche Verurteilung der Beklagten nach ihrem jeweiligen
Klageantrag.
Entscheidungsgründe
9 A. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägerinnen stehe dem Grunde nach ein
Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihres der Höhe nach noch festzustellenden Schadens ge-
mäß § 280 BGB  gegen die Beklagte zu. Im Übrigen sei die Klage nicht begründet. Dazu
hat es ausgeführt:
10 Bei dem Vertrag zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten handele es sich nicht um
einen atypischen Mietvertrag mit Dienstleistungselementen, sondern um einen Subun-
ternehmer-Werkvertrag. Der Unfall sei infolge mangelhafter Herrichtung des Standplat-
zes geschehen. Die Parteien stritten allein darüber, wer von ihnen die Sicherheit des
Standplatzes zu gewährleisten habe. Die Beklagte habe gemäß Ziffer 20 der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten
vom 1. August 2008 (AGB-BSK Kran und Transport 2008), die die Klägerin zu 1 zu ihren
Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht habe, die Verantwortung für die geeigne-
ten Bodenverhältnisse übernommen; sie sei verpflichtet gewesen, die Standfestigkeit
des Bodens an dem gewählten Standplatz vorbereitend zu prüfen und der Klägerin zu 1
das Ergebnis mitzuteilen. Die entsprechenden Regelungen in Ziffer 20 der AGB-BSK Kran
seien wirksam. Die Beklagte habe ihre Untersuchungs- und Warnpflicht nicht durch die
vorherige Übergabe von Plänen erfüllt, aus denen der Leitungsschacht zu erkennen ge-
wesen wäre. Sie habe zwar anhand der vertraglichen Vereinbarungen nicht erkennen
können, welchen Kran mit welchem Gewicht die Klägerin zu 1 an welcher Stelle platzie-
ren würde. Das sei jedoch im Rahmen der Vorbereitung zu klären gewesen. Dies hät-
ten die Parteien nur ansatzweise versucht. Die Beklagte habe die Aufstellung des Krans
nicht koordiniert. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte sich für die Erfüllung ihrer ver-
traglichen Pflicht zur Bodenprüfung des von der Klägerin zu 1 hinzugezogenen Zeugen
H.    von der Streitverkündeten bedient habe. Für die Entscheidung des Rechtsstreits
komme es nicht darauf an, ob die Beklagte einen Erfüllungsgehilfen zur Erledigung ih-
rer Vorbereitungspflichten eingesetzt habe, der mit der Aufgabe überfordert gewesen
sei, oder ob sie untätig geblieben sei. In beiden Fällen liege eine haftungsbegründende
Pflichtverletzung vor.
11 Die vertragliche Haftung der Beklagten sei durch ein hälftiges Mitverschulden der Klä-
gerin zu 1 eingeschränkt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei weder von einer
bewussten Inkaufnahme einer Schwachstelle am Aufstellplatz durch die Klägerin zu 1
noch von einem berechtigten Vertrauen der Klägerin zu 1 auf einen massiven druckfes-
ten Untergrund auszugehen. Die Mitarbeiter der Klägerin zu 1 hätten anhand der offen-
kundig verfüllten Einbruchstelle, die sich unmittelbar neben dem später eingebrochenen
Stützfuß des Krans befunden habe, nähere Erkundigungen zum Kranaufstellplatz einho-
len müssen. Die Klägerin zu 1 hätte darüber hinaus nicht davon ausgehen dürfen, dass
es einer Lastverteilungsplatte unter diesem Stützfuß nicht bedurfte, weil sie wegen der
in der Nähe befindlichen Einbruchstelle Bedenken gegen die Tragfähigkeit des Bodens
hätte hegen müssen.
12 B. Die Revision und die Anschlussrevision sind uneingeschränkt zulässig. Das Berufungs-
gericht hat die Revision zugelassen, damit höchstrichterlich geklärt werden kann, ob
- Seite 5 von 15 -die in Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 - die den AGB-
BSK Kran und Transport 2008 weitgehend entspricht und damit von einem Fachverband
stammten - vorgesehene Haftungsverteilung einer rechtlichen Prüfung standhält. Damit
hat das Berufungsgericht keine Beschränkung der Zulassung der Revision ausgespro-
chen, sondern lediglich deutlich gemacht, welche Gründe für deren unbeschränkte Zu-
lassung maßgeblich waren.
13 C. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen sind begründet.
Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
14 I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
15 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung
des § 545 Abs. 2 ZPO  in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.;
vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12 , GRUR 2014, 601  Rn. 14  =
NJW 2014, 2504  - englischsprachige Pressemitteilung; Urteil vom 17. September 2015 -
I ZR 212/13 , TranspR 2015, 433  Rn. 18  jeweils mwN), ergibt sich im Streitfall aus Art. 23
Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001  über die gerichtliche Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-I-
VO). Die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012  über die gerichtliche Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-
Ia-VO), die am 9. Januar 2013 in Kraft getreten ist und mit Ausnahme ihrer Artikel 75 und
76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 Unterabs. 1 und 2 Brüssel-Ia-VO), ist im Streitfall
zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage vor dem 10. Januar 2015 erhoben worden
ist (Art. 66 Abs. 1 Brüssel-Ia-VO).
16 Nach Ziffer 24 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1, der in-
haltlich Ziffer 24 Satz 1 AGB-BSK Kran und Transport 2008 entspricht, ist Erfüllungsort
und Gerichtsstand auch für Scheck- und Wechselklagen unter Kaufleuten ausschließlich
der Sitz der Klägerin zu 1; das gilt auch für ausländische Auftraggeber. Die Geschäftsbe-
dingungen der Klägerin zu 1 sind gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a und Abs. 2 Brüs-
sel-I-VO wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen.
17 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien
ein Vertrag zustande gekommen ist, auf den gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
(EG) Nr. 593/2008  über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
(Rom-I-Verordnung) deutsches Sachrecht anzuwenden ist. Nach Ziffer 24 Satz 2 der All-
gemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 unterliegen alle von ihr abgeschlos-
senen Verträge dem deutschen Recht. Mit dieser Rechtswahl hat sich die Beklagte ein-
verstanden erklärt, indem sie das Angebot der Klägerin zu 1, das auf die Geltung ihrer
Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist, angenommen hat.
18 3. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht zutreffend davon
ausgegangen, dass es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen Werkvertrag in Form
eines Frachtvertrages gemäß § 407 HGB  handelt.
- Seite 6 von 15 -19 a) Ein Vertrag über die entgeltliche Überlassung eines Krans bei gleichzeitiger Gestel-
lung von Bedienungspersonal kann je nach Ausgestaltung der Vertragsbeziehung im Ein-
zelfall als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, als Mietvertrag
verbunden mit einem Dienst- oder Werkvertrag oder in vollem Umfang als Mietvertrag,
Dienstvertrag oder Werkvertrag anzusehen sein. Maßgeblich ist, welche der Leistun-
gen dem Vertrag das Gepräge geben (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1984 - VIII ZR
240/83 , juris Rn. 8 , insoweit nicht in BGHZ 93, 64  und NJW 1985, 798  abgedruckt; Urteil
vom 26. März 1996 - X ZR 100/94 , NJW-RR 1996, 1203, 1204). Ein mit einem Mietvertrag
verbundener Dienstverschaffungsvertrag liegt vor, wenn die Durchführung der Arbeiten
ausschließlich bei dem Besteller liegt und das vom Vermieter gestellte Bedienungsperso-
nal den Weisungen des Bestellers unterworfen ist (BGH, NJW-RR 1996, 1203, 1204). Die-
ser Vertragstyp wird in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1, eben-
so wie in den AGB-BSK Kran und Transport 2008, als Krangestellung bezeichnet (Koller,
Transportrecht, 8. Aufl., Ziffer 2.1 AGB-BSK Kran und Transport 2008 Rn. 1). Wird nicht
lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlas-
sen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg ge-
schuldet, so liegt ein Werkvertrag vor (BGH, NJW-RR 1996, 1203, 1204; vgl. auch OLG
Stuttgart, TranspR 1998, 488 , 490; KG, BauR 2010, 470  f.). Verträge über Kranarbeiten,
die auf den Erfolg einer Ortsveränderung von Gütern gerichtet sind, sind Frachtverträ-
ge (Koller aaO § 407 HGB Rn. 10 Fn. 25). Sie werden in den Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Klägerin zu 1, ebenso wie in den AGB-BSK Kran und Transport 2008, als Kra-
narbeit bezeichnet (Koller aaO Ziffer 2.2 AGB-BSK Kran und Transport 2008 Rn. 1).
20 b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach den getroffenen
Vereinbarungen der Schwerpunkt der von der Klägerin zu 1 geschuldeten Tätigkeit nicht
in der Überlassung eines Krans, sondern in einem Arbeitserfolg zu sehen ist, so dass ein
Werkvertrag vorliegt. Die Klägerin zu 1 schuldete das Ausheben eines Ofens aus dem
stillgelegten Fabrikgebäude unter Vornahme bestimmter Abbruchleistungen, seine Ver-
ladung auf ein geeignetes, von ihr zu stellendes Transportmittel, den Transport über die
Straße zum Flussufer und das Heben des Ofens auf ein Binnenschiff.
21 c) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der
Klägerin zu 1 in der Fortsetzung der von der Beklagten gegenüber deren Auftraggeberin
zu erbringenden Demontageleistungen und der Entsorgung des abzubrechenden Ofens
lag, so dass der Vertrag zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten als reiner Werk-
vertrag zu qualifizieren wäre. Nach den getroffenen Vereinbarungen hatte die Klägerin
zu 1 zwar den zu transportierenden Ofen aufzunehmen und dabei die erforderlichen De-
montagearbeiten durchzuführen. Der Schwerpunkt ihrer Verpflichtung lag jedoch auf
dem Transport des Ofens. Von der Klägerin zu 1 durchzuführende Entsorgungsleistun-
gen, die die Qualifikation des Vertrags der Klägerin zu 1 mit der Beklagten als reiner
Werkvertrag hätten rechtfertigen können, haben die Vertragsparteien nicht vereinbart.
22 d) Im Streitfall stellt der Vertrag der Klägerin zu 1 und der Beklagten daher einen Fracht-
vertrag dar. Zwar lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen, dass die Klägerin zu 1
den abzubrechenden Ofen in ihre Obhut nehmen und vor Schäden bewahren sollte, wie
dies im Regelfall für einen Frachtvertrag typisch ist. Geht es jedoch wie im Streitfall dar-
um, durch Kranarbeit eine Last von einem Ort zum anderen zu bringen, handelt es sich
- Seite 7 von 15 -um ein Frachtgeschäft als Unterart des Werkvertrages ( BGH, Urteil vom 15. Dezember
1994 - I ZR 196/92 , NJW-RR 1995, 415 ; Koller aaO § 407 HGB Rn. 10, 35; vgl. auch Ziffer
I. 4. AGB-BSK Kran und Transport 2008).
23 4. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass sich Schadenser-
satzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte wegen der Beschädigung des Krans
und der durch den Unfall verursachten Lohnersatzleistungen für den bei der Klägerin zu
1 beschäftigten Kranführer grundsätzlich aus § 280 BGB  ergeben können.
24 a) Eine verschuldensunabhängige, summenmäßig begrenzte Haftung der Beklagten ge-
mäß § 414 Abs. 1 HGB  in der bis zum 24. April 2013 geltenden Fassung, die im Streitfall
noch maßgeblich ist, kommt nicht in Betracht. Der von den Klägerinnen geltend gemach-
te Schaden ist nicht durch einen der in § 414 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 HGB  genannten besonde-
ren Umstände entstanden.
25 b) Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 414 Abs. 1 HGB  haftet der Absender wegen
der Verletzung vertraglicher Pflichten nach den allgemeinen Regeln der § 241 Abs. 2,
§§ 280 , 311 BGB  (Koller aaO § 407 HGB Rn. 111; Pokrant in Pokrant/Gran, Transport- und
Logistikrecht, 10. Aufl. Rn. 1006).
26 5. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzan-
spruch der Klägerinnen gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB  nicht bejaht wer-
den. Eine Schadensersatzpflicht resultiert nicht aus der in Ziffer 20 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 statuierten Verantwortlichkeit
für die Eignung der Bodenverhältnisse für den vereinbarten Kraneinsatz und aus der dort
festgelegten Verpflichtung der Beklagten, auf die Lage und das Vorhandensein von un-
terirdischen Hohlräumen am Einsatzort unaufgefordert hinzuweisen. Diese Regelungen,
auf die das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten gestützt hat und die zu ei-
ner einschränkungslosen Verpflichtung der Beklagten führen, den Grund und Boden am
Kraneinsatzort auf für Schwerfahrzeuge gefährliche Hohlräume zu überprüfen, benach-
teiligen die Beklagte unangemessen und sind deshalb unwirksam ( § 307 Abs. 1 BGB ).
27 a) Das Berufungsgericht ist - ohne dass die Revision dies beanstandet - davon ausgegan-
gen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 wirksam in das Ver-
tragsverhältnis mit der Beklagten einbezogen sind.
28 b) Vergeblich macht die Revision geltend, die Vereinbarung der Klägerin zu 1 mit der
Beklagten, mit einem von der Klägerin zu 1 auszuwählenden Kran einen abzubrechen-
den Ofen zu versetzen, stelle eine individuelle Vertragsabrede über die Verantwortlich-
keit der Klägerin zu 1 für die Auswahl und die Prüfung des Aufstellplatzes dar, die gemäß
§ 305b BGB  Vorrang vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 ha-
be. Über die Verantwortlichkeit für den Standplatz des Krans haben die Parteien keine In-
dividualvereinbarung getroffen. Das Angebot der Klägerin zu 1 vom 18. April 2011 ent-
hält hierzu keine ausdrücklichen Regelungen. In der E-Mail vom 20. Mal 2011, mit der die
Beklagte die Klägerin zu 1 beauftragt hat, wird die Frage der Bodentragfähigkeit und der
Verantwortlichkeit hierfür nicht angesprochen. Dass das Berufungsgericht Vortrag der
Beklagten zu einer außerhalb dieser Urkunden liegenden individuellen Vertragsabrede
- Seite 8 von 15 -über die Zuordnung des Risikos der fehlenden Bodentragfähigkeit an die Klägerin zu 1
übergangen hätte, zeigt die Revision nicht auf.
29 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklag-
ten sei stillschweigend eine Vereinbarung zustande gekommen, nach der die Klägerin zu
1 das Risiko der Standsicherheit des Aufstellplatzes übernommen habe. Nach den Fest-
stellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu 1 zwar im Vorfeld des Kraneinsat-
zes die Baustelle inspiziert, ihr Krandisponent und der Werkmeister der Streitverkünde-
ten haben vorbereitende Gespräche geführt und mögliche Standorte besprochen. Aller-
dings ist die Beklagte an diesen Gesprächen nicht beteiligt gewesen. Die Klägerin zu 1
hat den von ihr selbst ausgewählten Kran am Einsatztag an dem vorgesehenen Stand-
ort aufgestellt, ohne der Beklagten zuvor mitzuteilen, welchen Kran mit welchem Ge-
wicht sie benutzen wollte und welche Anforderungen daraus für die Sollbeschaffenheit
des Stellplatzes folgten. Bei dieser Sachlage ist weder erkennbar, dass die Klägerin zu 1
durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, das Risiko der Standfestigkeit des Auf-
stellplatzes des Krans zu übernehmen, noch kann in der Untätigkeit der Beklagten eine
rechtsgeschäftliche Zustimmungserklärung liegen.
30 d) Bei der Regelung in Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu
1 handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision nicht um eine überraschende Klau-
sel, die nach § 305c Abs. 1 BGB  nicht Vertragsbestandteil geworden ist.
31 aa) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist überraschend im Sinne von
§ 305c Abs. 1 BGB , wenn sie nach ihrem Inhalt oder nach den Umständen, insbesonde-
re nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Ver-
tragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte. Ein Überraschungsef-
fekt im Sinne von § 305c BGB  kann sich auch aus der Stellung der Klausel im Gesamt-
werk der allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Dabei kommt es allerdings nicht
darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil al-
le Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung
einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. In der
Stellung der Klausel kann ein Überraschungseffekt vielmehr dann liegen, wenn diese in
einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu er-
warten braucht ( BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 , BGHZ 183, 299  Rn.
16 f.; Urteil vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/09 , NJW 2010, 3152  Rn. 27 ).
32 bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass Ziffer 20 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Klägerin zu 1 im Geschäftsverkehr professioneller Bau- und Ab-
bruchunternehmen bei der Ausführung von Aufträgen auf industriellen Großbaustellen
nicht überraschend ist.
33 (1) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu 1 allerdings die
AGB-BSK Kran und Transport 2008 nicht vollständig zu ihren Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen gemacht. Die von ihr verwendete Klausel Ziffer 20 ist nicht in vollem Umfang
identisch mit Ziffer 20 der AGB-BSK Kran und Transport 2008, die das Berufungsgericht
seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat.
- Seite 9 von 15 -34 Die ersten drei Sätze des ersten Absatzes der Klausel Ziffer 20 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Klägerin zu 1 und der zweite Absatz sind wortgleich mit den ers-
ten drei Sätzen des ersten Absatzes und dem zweiten Absatz von Ziffer 20 AGB-BSK Kran
und Transport 2008. Nach dem ersten Absatz der jeweiligen Ziffer 20 ist der Auftragge-
ber dafür verantwortlich, dass die Verhältnisse am Einsatzort eine ordnungsgemäße und
gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten (Satz 1). Insbesondere ist der Auftrag-
geber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Kranstandplatz den auftre-
tenden Bodendrücken gewachsen sind (Satz 2). Außerdem ist der Auftraggeber verant-
wortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungsleitungen, sons-
tige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle
oder den Zufahrtwegen beeinträchtigten könnten (Satz 3). Nach dem jeweils zweiten Ab-
satz gelten Angaben und Erklärungen Dritter, deren sich der Auftraggeber zur Erfüllung
der ihm obliegenden Verpflichtungen bedient, als Eigenerklärungen des Auftraggebers.
35 Ziffer 20 Abs. 1 Satz 4 der AGB-BSK Kran und Transport 2008 und Ziffer 20 Abs. 1 Satz 4
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1, die jeweils für den Auftrag-
geber die Pflicht begründen, auf bestimmte Risiken des Einsatzortes beim Kraneinsatz
hinzuweisen, entsprechen einander inhaltlich, soweit es im Streitfall darauf ankommt;
Satz 4 des ersten Absatzes von Ziffer 20 AGB-BSK Kran und Transport 2008 begründet
gegenüber den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 noch weitergehen-
de Pflichten für den Auftraggeber.
36 Für den fünften Satz im ersten Absatz von Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Klägerin zu 1, der eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers bei einer
schuldhaften Verletzung seiner Hinweispflicht vorsieht, gibt es in Ziffer 20 AGB-BSK Kran
und Transport 2008 keine Entsprechung. Eine vergleichbare Regelung für die schuldhaf-
te Verletzung von Hinweispflichten findet sich jedoch - zusammen mit der Regelung von
weiteren, eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers begründenden Pflichtenverlet-
zungen - in Ziffer 22 AGB-BSK Kran und Transport 2008.
37 (2) Da die von der Klägerin zu 1 verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ih-
rer Struktur und ihrem Inhalt, ebenso wie die hier maßgebliche Klausel, weitgehend den
AGB-BSK Kran und Transport 2008 entsprechen, begegnet die Annahme des Berufungs-
gerichts keinen rechtlichen Bedenken, professionelle Bau- und Abbruchunternehmen als
Auftraggeber von Kranarbeiten müssten auf industriellen Großbaustellen mit der Ver-
wendung entsprechender Klauseln rechnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Oktober 1995
- I ZR 172/93 , TranspR 1996, 198  ff.).
38 cc) Die Regelungen in Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1
sind infolge ihrer Stellung im Gesamtwerk ebenfalls nicht überraschend. Die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 sind, ebenso wie die AGB-BSK Kran und Trans-
port 2008, denen sie weitgehend entsprechen, in einen Allgemeinen Teil (I.) und einen
Besonderen Teil (II.) gegliedert. Sie unterscheiden in ihrem Allgemeinen Teil zwischen
zwei Regelleistungstypen und zwar zwischen der Krangestellung (I. 1.) und der Kranar-
beit (I. 2.). Den beiden Regelleistungstypen entsprechend unterteilt sich der Besondere
Teil der AGB-BSK Kran und Transport 2008 in zwei mit "Krangestellung" und "Kranarbei-
ten und Transportleistungen" überschriebene Abschnitte. Die Ziffer 20 befindet sich im
- Seite 10 von 15 -zweiten Abschnitt des Besonderen Teils unter der Überschrift "Kranarbeiten und Trans-
portleistungen." Dieser Abschnitt ist wiederum in zwei Teile unterteilt, die mit "Pflich-
ten des Auftragnehmers und Haftung" und "Pflichten des Auftraggebers und Haftung"
überschrieben sind. Die in Rede stehende Klausel der Ziffer 20 findet sich systematisch
richtig in dem mit "Pflichten des Auftraggebers und Haftung" überschriebenen Unterab-
schnitt; der Auftraggeber kann sie hier erwarten.
39 e) Die Sätze 1, 2 und 4 des ersten Absatzes von Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der Klägerin zu 1 halten jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB ,
der gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB  auch bei Verwendung gegenüber einem Unterneh-
mer Anwendung findet, nicht stand. Ziffer 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Klägerin zu 1 weisen dem Auftraggeber das Risiko der Tragfä-
higkeit des Bodens beim Kraneinsatz zu. Sie sehen eine Verantwortlichkeit des Auftrag-
gebers dafür vor, dass die Bodenverhältnisse am Be- und Entladeort und am Kranstand-
platz sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Bean-
spruchungen gewachsen sind. Satz 4 der Regelung bestimmt, dass der Auftraggeber in-
soweit auf Gefahren unaufgefordert hinzuweisen hat. Diese Regelungen benachteiligen
die Beklagte unangemessen, soweit sie ihr uneingeschränkt und ohne Festlegung von
Mitwirkungspflichten der Klägerin zu 1 Risiken im Zusammenhang mit der Beschaffen-
heit des Grund und Bodens und einschränkungs- und anlasslos Hinweispflichten auferle-
gen.
40 aa) Allerdings ist es grundsätzlich nicht unangemessen, dem Auftraggeber die Verant-
wortlichkeit für die Bodenbeschaffenheit im Verhältnis zu einem von ihm beauftragten,
auf einer Baustelle tätigen Unternehmer aufzuerlegen.
41 (1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Besteller einer
Werkleistung alles ihm Zumutbare und Mögliche zu unternehmen hat, um den Werkun-
ternehmer bei der Erfüllung seiner Vertragspflichten vor Schaden zu bewahren, und zwar
auch vor Schäden an seinem Arbeitsgerät (BGH, Urteil vom 9. Juli 1959 - VII ZR 149/58,
VersR 1959, 948; Urteil vom 3. Oktober 1974 - VII ZR 156/72 , VersR 1975, 41 ). Dieser
Grundsatz gilt auch im Frachtrecht (vgl. Koller aaO § 407 HGB Rn. 111).
42 (2) Im Regelfall wird der Auftraggeber einer Leistung, die an einem Bauwerk zu erbrin-
gen ist, Eigentümer oder Besitzer des Grundstücks sein. Er wird aus diesem Grund die
örtlichen Gegebenheiten besser kennen als der Auftragnehmer. Dazu zählen nicht er-
kennbare unterirdische Risiken. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, ihm das Risiko
der Eignung der Bodenbeschaffenheit für die Ausführung des Auftrags zuzuweisen. Ist
der Auftraggeber nicht der Grundstückseigentümer oder der Besitzer, sondern - wie im
Streitfall - der für die Baustelle verantwortliche Bauunternehmer oder Abbruchunterneh-
mer, ist diese Risikozuweisung ebenfalls angemessen. Der Unternehmer, der aufgrund
eines Auftrags des Eigentümers oder Besitzers tätig wird, kann sich erforderliche Infor-
mationen über die Bodenverhältnisse vom Eigentümer oder Besitzer aufgrund des be-
stehenden Vertragsverhältnisses beschaffen. Deshalb ist es gerechtfertigt, ihm als Be-
steller einer mit Gefahr verbundenen Arbeit im Verhältnis zu einem Subunternehmer die
Verantwortlichkeit für die auf der Baustelle vorhandenen Bodenverhältnisse zuzuweisen
(vgl. BGH, VersR 1975, 41 ).
- Seite 11 von 15 -43 (3) Für eine Verantwortlichkeit des Bestellers von auf einer Baustelle auszuführenden
Werkleistungen für den Baugrund spricht die Regelung des § 645 BGB . Wenn es Sache
des Bestellers ist, den Stoff für die Herstellung des Werks zu liefern, muss er auch die
Verantwortung dafür tragen, dass der Stoff zur Herstellung des Werks tauglich ist, und
zwar ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden. Der sich aus der Beschaffenheit des
Stoffs ergebenden Gefahr für das Gelingen des Werks steht der Besteller, wenn er den
Stoff zur Verfügung stellen soll, näher als der Unternehmer. Der Bundesgerichtshof hat
dem Werkunternehmer deshalb unter Heranziehung des in § 645 Abs. 1 BGB  zum Aus-
druck kommenden Rechtsgedankens einen Anspruch auf Vergütung für von ihm erbrach-
te Werkleistungen zuerkannt, wenn seine Werkleistung infolge von Umständen unter-
geht, die in der Person des Bestellers liegen ( BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR
17/96 , BGHZ 136, 303, 308 ; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 645 Rn. 8 f.), auch wenn es
an einem Verschulden des Bestellers fehlt. Dabei ist der Begriff des Stoffs im Sinne von
§ 645 Abs. 1 BGB  weit auszulegen. Er umfasst alle Gegenstände, an denen oder mit de-
nen das Werk herzustellen ist. Die für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeit
des Baugrundes wird deshalb nach verbreiteter Ansicht gemäß § 645 BGB  dem Besteller
zugewiesen ( Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2014, § 645 Rn. 12  mwN).
44 (4) Diese Wertung findet sich auch in § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A  (Lausen in Heiermann/Zeiss,
jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 7 VOB/A Rn. 69). Danach hat der Auftraggeber die für
die Ausführung der Bauleistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, zu der insbe-
sondere die Bodenverhältnisse gehören, so zu beschreiben, dass der sich um einen Bau-
auftrag bewerbende Unternehmer ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die
Bauausführung hinreichend beurteilen kann.
45 bb) Die Zuordnung des Risikos der Bodenverhältnisse auf den Besteller stellt allerdings
eine Ausnahme dar. Nach § 644 Abs. 1 BGB  trägt grundsätzlich der Unternehmer die
(Vergütungs-)Gefahr bis zur Abnahme des Werks. Der Werkunternehmer erhält kei-
ne Vergütung, wenn die Ausführung des Werks vor der Abnahme unmöglich wird oder
das Werk sich verschlechtert oder untergeht. Hieraus folgt, dass der Werkunternehmer
selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des
Werks eingesetzten Gerätschaften zu Schaden kommen. Dies entspricht der Billigkeit,
weil der Einsatz der Geräte in der Sphäre des Werkunternehmers erfolgt. Dies gilt auch
bei der Beauftragung von Kranarbeiten. Dem Auftragnehmer sind die spezifischen Merk-
male der Fahrzeuge, wie etwa die Achslasten, die Gesamtgewichte und die Stützdrü-
cke bekannt, die in seinen Risikobereich fallen. Er kennt die auftretenden und vom Fahr-
zeug ausgehenden Bodenbelastungen und ist deshalb in der Lage, die Anforderungen
an die Bodenbeschaffenheit für einen sicheren Kranbetrieb einzuschätzen. Aus diesem
Grund hat der Kranunternehmer als Auftragnehmer eines Werkvertrags die Frage der
Tragfähigkeit des Grund und Bodens des Standplatzes in eigener Verantwortung zu prü-
fen (OLG München, TranspR 1996, 312 , 315). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil der
Kranunternehmer durch den Kraneinsatz - ebenso wie ein Abbruchunternehmer, der mit
schwerem Gerät ein Gebäude abbricht - neue, vom Auftraggeber nicht beherrschbare
Gefahren schafft (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1978 - VI ZR 150/77 , NJW 1979,
309, 310 ).
- Seite 12 von 15 -46 cc) Ziffer 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu
1 weichen von der gesetzlichen Risikoverteilung in den §§ 644 , 645 BGB  insoweit ab, als
sie das Risiko des Kranunternehmers infolge typischerweise durch den Kraneinsatz ver-
ursachter Mehrbelastungen des Bodens auf den Auftraggeber verlagern. Damit wird die
auf einer Ausnahmeregelung beruhende Zuordnung der Eignung des Grund und Bodens
für die Ausführung des Auftrags auf den Auftraggeber ausgeweitet. In der hier zur Über-
prüfung stehenden Form benachteiligt eine solche Risikoverlagerung den Besteller unan-
gemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB .
47 Nach den Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 ist es
Sache des Auftragnehmers, das für die Durchführung des konkreten Auftrags geeignete
Gerät auszuwählen (Ziffer 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1,
entspricht Ziffer 14 AGB-BSK Kran und Transport 2008). Eine Verpflichtung des Kranun-
ternehmers, den Auftraggeber in die Auswahl des Krans einzubeziehen und ihn vor dem
Arbeitseinsatz des Geräts über die dabei auftretenden Bodenbelastungen und die hier-
aus resultierenden Anforderungen an die Bodenbeschaffenheit aufzuklären, sehen die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 nicht vor. Insbesondere wird die
Risikoverlagerung für die Stabilität des Baugrunds durch die Beanspruchung durch den
Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftraggeber abhängig gemacht.
Wird dem Auftraggeber mit einer vertraglichen Vereinbarung die Verantwortlichkeit für
eine zur Ausführung des Auftrages ausreichende Bodenstabilität auch insoweit aufge-
bürdet, als es um die beim Betrieb eines Krans typischerweise auftretenden erhöhten
und im Einzelfall extremen Bodenbelastungen geht, wird ihm damit ein durch ihn weder
beherrschbares noch beeinflussbares Risiko auferlegt. Dies wird im Streitfall besonders
deutlich. Ausweislich des von der Beklagten erteilten Auftrags waren die abzubrechen-
den beiden Stahlkonstruktionen jeweils 45 Tonnen schwer, der auszuhebende Ofen hat-
te ein Gewicht von 80 Tonnen. Der von der Klägerin zu 1 eingesetzte Kran hatte ein Ei-
gengewicht von 350 Tonnen, er trug außerdem ein Kontergewicht von 105 Tonnen. Das
Gesamtgewicht des Krans einschließlich Traglast betrug zum Unfallzeitpunkt mithin rund
500 Tonnen. Wird dem Besteller bei solchen außergewöhnlichen Bodenbelastungen ei-
ne einseitige, durch keine Mitwirkungspflichten des Kranbetreibers gemilderte Verant-
wortlichkeit für die Bodenstabilität auferlegt, widerspricht dies einerseits dem Haftungs-
gefüge des Werkvertragsrechts, andererseits der von der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung ausnahmsweise angenommenen Haftung des Bestellers für in seiner Sphäre lie-
gende Umstände.
48 dd) Ziffer 20 Abs. 1 Satz 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 er-
legt dem Auftraggeber die Verantwortlichkeit für das Vorhandensein von Hohlräumen im
Boden an der Einsatzstelle des Krans und die Pflicht auf, auf deren Vorhandensein unauf-
gefordert hinzuweisen. Auch diese Regelung benachteiligt die Beklagte als Auftraggebe-
rin unangemessen. Die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen weist die-
ses Risiko dem Auftraggeber unabhängig davon zu, ob er auf die Auswahl der Einsatz-
stelle Einfluss nehmen kann und ob er überhaupt von der vorgesehenen Einsatzstelle
Kenntnis erlangt. Für den Auftraggeber des Kranunternehmers ist deshalb nicht erkenn-
bar, auf welche Örtlichkeiten sich seine Untersuchungs- und Mitteilungspflichten bezie-
hen.
- Seite 13 von 15 -49 f) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten auf die Verletzung der in die-
sen Regelungen begründeten Pflichten gestützt. Das Berufungsurteil kann danach kei-
nen Bestand haben, weil die fraglichen Regelungen unwirksam sind.
50 II. Da die Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer die Schadensersatzpflicht der Be-
klagten begründenden Pflichtverletzung auf der rechtlich unzutreffenden Annahme der
Wirksamkeit von Satz 1, 2 und 4 des ersten Absatzes der Ziffer 20 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Klägerin zu 1 beruhen, können auch die von der Anschlussrevi-
sion angegriffenen Erwägungen zum Gewicht der wechselseitigen Verursachungsbeiträ-
ge der Klägerin zu 1 und der Beklagten keinen Bestand haben.
51 III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung
und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in
der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist ( § 563 Abs. 3
ZPO). Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann
nicht abschließend beurteilt werden, ob und in welchem Umfang den Klägerinnen gegen
die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.
52 D. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
53 I. Rechtsfolge der Nichtigkeit der Regelungen in Satz 1, 2 und 4 des ersten Absatzes von
Ziffer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 ist, dass der gesetzli-
che Haftungsmaßstab eingreift. Danach muss der Kranunternehmer grundsätzlich in ei-
gener Verantwortung die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans überprü-
fen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn der Kranunternehmer den Einsatzort aus-
wählt, ohne den Auftraggeber bei der Auswahl des Einsatzortes hinzuzuziehen. Im Streit-
fall muss nicht entschieden werden, ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Auftrag-
geber den Einsatzort vorgibt, weil eine solche Fallgestaltung nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts nicht vorliegt.
54 II. Wenn die Klägerin zu 1 die Beklagte als die für die Baustelle verantwortliche Abbruch-
unternehmerin in die Auswahl des Einsatzortes einbezogen hätte, kommt eine Verant-
wortlichkeit der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB , gegebenenfalls unter Berücksichti-
gung eines der Klägerin zu 1 zur Last fallenden Mitverschuldens, in Betracht, wenn die
Beklagte dabei ihr obliegende Pflichten schuldhaft verletzt haben sollte.
55 1. Bei einem Frachtvertrag trifft den Absender - ebenso wie den Werkbesteller beim all-
gemeinen Werkvertrag - die Pflicht, vor und nach dem Vertragsschluss in zumutbarem
Umfang dafür zu sorgen, dass Rechtsgüter und Vermögen des Frachtführers (Unterneh-
mers) nicht beeinträchtigt werden (Koller aaO § 407 HGB Rn. 111). Hierzu gehört die
Pflicht, über bekannte Risiken für die Ausführung des vom Frachtführer geschuldeten
Werks aufzuklären. Ein Schadensersatzanspruch kommt danach in Betracht, wenn der
Auftraggeber von Kranarbeiten infolge seiner besseren Kenntnisse von den Bodenver-
hältnissen am vorgesehenen Aufstellungsort des Krans weiß oder wissen muss, dass der
Boden nicht erkennbare Gefahrstellen birgt und dies für den Kranunternehmer von Be-
deutung ist. In einem solchen Fall können den Auftraggeber Hinweispflichten treffen,
- Seite 14 von 15 -wenn er Erkenntnisse über Gefahrenstellen im Umkreis der möglichen Platzierung des
Krans hat.
56 2. Die Frage, ob die Beklagte in die Auswahl des Einsatzortes des Krans einbezogen war,
lässt sich den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht entneh-
men. Danach gibt es keine Vereinbarung der Klägerin zu 1 und der Beklagten über den
Ort, an dem der Kran zum Einsatz kommen sollte. Die Klägerinnen machen nicht gel-
tend, die Klägerin zu 1 habe mit einem verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten den
Einsatzort des Krans verabredet. Die Klägerin zu 1 hat vielmehr allein den Werkmeister
H.  der Streithelferin der Beklagten bei der Besichtigung des geplanten Aufstellungsortes
des Krans hinzugezogen, wie das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der durchgeführ-
ten Beweisaufnahme festgestellt hat. Die Klägerinnen haben behauptet, die Klägerin zu
1 habe zahlreiche Kraneinsätze für die Beklagte auf dem Gelände der Streitverkündeten
ausgeführt und sei hinsichtlich der Kranstandorte an den Leiter der Werksinstandhaltung
bei der Streitverkündeten, den Zeugen H.   , verwiesen worden. Ob der Zeuge H.   für die
Beklagte als Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist und sich die Beklagte dessen Erklärung
nach allgemeinen Grundsätzen oder nach Ziffer 20 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der Klägerin zu 1 zurechnen lassen muss, hat das Berufungsgericht offen ge-
lassen. Es wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren die erforderlichen Feststellun-
gen hierzu nachzuholen haben.
57 3. Selbst wenn der Zeuge H.   für die Beklagte als Erfüllungsgehilfe tätig geworden sein
sollte, kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte nur in
Betracht, wenn der Zeuge H.    dem Zeugen L.    entweder zugesichert hätte, dass der
Kran an der vorgesehenen Stelle aufgestellt werden könne, oder auf eine Mitteilung über
den vorgesehenen Kranstandort hin einen gebotenen Hinweis auf den weiteren Verlauf
des teilweise eingebrochenen Schachts unterlassen hätte.
58 a) Das Berufungsgericht hat dem Zeugen L.   , der bekundet hat, der Zeuge H.  habe ihm
versichert, auf dem vorgesehenen Aufstellplatz für den Kran habe sich ein massives Be-
tonfundament befunden, welches unbegrenzt Gewicht tragen könne, keinen Glauben ge-
schenkt.
59 b) Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Zeuge
H.   nach einem konkreten Hinweis auf den geplanten Aufstellort auf den weiteren Ver-
lauf des teilweise eingebrochenen Schachts hingewiesen hat. Der Zeuge H.   hat aus-
weislich seiner Zeugenaussage von dem Verlauf des Kabelschachts, von der vorhande-
nen Einbruchstelle und deren Verfüllung gewusst. War dies der Fall und musste er da-
von ausgehen, dass die Klägerin zu 1 einen Kranstandplatz in der Nähe dieser Einbruch-
stelle für die Aufstellung des Krans in Betracht ziehen würde, kommen insoweit Hinweis-
pflichten in Betracht, wobei an Inhalt und Umfang dieser Hinweispflichten angesichts der
Sachkunde des Zeugen L.    keine erhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen. Wel-
che konkreten Angaben der Zeuge H.   hierzu gemacht hat, lässt sich dem Berufungsur-
teil nicht mit Sicherheit entnehmen. Hierüber wird das Berufungsgericht gegebenenfalls
erneut Beweis erheben müssen und dabei den Vortrag der Streitverkündeten zum Ver-
lauf des Gesprächs zwischen dem Zeugen H.   und dem Zeugen L.   zu berücksichtigen
haben.
- Seite 15 von 15 -60 4. Auch wenn der Zeuge H.  als Erfüllungsgehilfe der Beklagten der Klägerin zu 1 keinen
unmissverständlichen Hinweis auf den weiteren Verlauf des in der Nähe des in Aussicht
genommenen Einsatzortes teilweise eingebrochenen Schachts gegeben haben sollte und
dies angesichts der Umstände des Streitfalls als eine der Beklagten zurechenbare Pflicht-
verletzung anzusehen wäre, wird zu prüfen sein, ob der Klägerin zu 1 an dem ihr ent-
standenen Schaden ein Mitverschulden zur Last fällt. Dabei könnte der vom Berufungs-
gericht angenommene hälftige Mitverschuldensanteil der Klägerin zu 1 als zu niedrig be-
messen anzusehen sein. Zum einen ist davon auszugehen, dass die Klägerin zu 1 Zwei-
fel an der Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle hegen musste, weil die Unfall-
stelle unmittelbar neben einer Stelle lag, die für das Überfahren von Baufahrzeugen ver-
füllt war, und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Zeuge H.    dies gegen-
über dem Zeugen L.    erwähnt hat. Wenn die Klägerin zu 1 eine hierauf bezogene Nach-
frage unterlassen hat, kann dies allein bereits die Annahme eines hälftigen Mitverschul-
dens rechtfertigen. Zum anderen hat die Klägerin zu 1 nicht dafür Sorge getragen, dass
am Aufstellplatz des Stützfußes, der später eingebrochen ist, die Fundamenthöcker ent-
fernt und damit die Voraussetzungen für die Aufbringung einer Lastverteilungsplatte ge-
schaffen wurden. Wenn eine solche Maßnahme den Schadenseintritt verhindert hätte,
wäre das Mitverschulden der Klägerin zu 1 mit deutlich mehr als der Hälfte zu bemessen.
61 III. Wenn die Beklagte oder ein von ihr hinzugezogener Erfüllungsgehilfe dagegen nicht
in die Auswahl des Einsatzortes einbezogen gewesen sein sollte und die Klägerin zu 1
den Stellplatz des Krans allein ausgewählt hätte, würde eine Verantwortlichkeit der Be-
klagten wegen der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht ausscheiden. Dasselbe
würde gelten, wenn die Beklagte den Zeugen H.   als Erfüllungsgehilfen eingeschaltet
hätte und dieser der Klägerin zu 1 in ausreichendem Maße Hinweise zur mangelnden
Tragfähigkeit des Bodens an der späteren Einsatzstelle erteilt hätte. Die Beklagte wür-
de auch nicht als die für die Baustelle verantwortliche Abbruchunternehmerin aufgrund
einer allgemeinen Verkehrssicherungspflicht für den Schaden der Klägerin zu 1 haften,
der durch das mit ihr nicht abgesprochene Aufstellen eines Schwerlastkrans entstan-
den ist. Die Beklagte ist zwar für die Sicherheit der Verkehrs- und Transportwege auf der
Baustelle verantwortlich gewesen. Auf einem Zufahrtsweg ist der Kran der Klägerin zu 1
aber nicht beschädigt worden.
Büscher                              Schaffert                              Kirchhoff
                     Löffler                              Schwonke