278BGE – Schweizerisches Bundesgericht
40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung  i.S.
A. gegen Bank X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_27/2013 vom 6. Mai 2013
Art. 15 ff. und 26 Abs. 1 LugÜ; Art. 59 f. ZPO; Zuständigkeit bei Verbrau -
chersachen; Beweislast; Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen.
Beweislast für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1  
lit. c LugÜ (E. 3). 
Bedeutung und Umfang der Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen  
(E. 4).
Art. 15 ss et 26 par. 1 CL; art. 59 s. CPC; compétence en matière de  
contrats conclus par les consommateurs; fardeau de la preuve; examen  
d'office de la compétence.
Fardeau de la preuve de l'existence d'un contrat conclu par un consomma -
teur au sens de l'art. 15 par. 1 let. c CL (consid. 3).
Signification et étendue de l'examen d'office de la compétence (consid. 4).
Art. 15 segg. e 26 par. 1 CLug; art. 59 seg. CPC; competenza in materia di  
contratti conclusi da consumatori; onere della prova; esame d'ufficio del -
la competenza.
Onere della prova per il sussistere di un contratto concluso da un consu -
matore nel senso dell'art. 15 par. 1 lett. c CLug (consid. 3). 
Significato ed estensione dell'esame  d'ufficio della competenza (consid. 4).
Aus den Erwägungen:
3. Der in Deutschland wohnhafte A. (Beklagter, Beschwerdefüh -
rer) rügt eine Verletzung von Art. 15 Abs. 1 lit. c  und Art. 16 f. des 
Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zu -
ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei -
dungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen,  
LugÜ; SR 0.275.12).
3.1 Er bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Anwendung der er -
wähnten Bestimmungen verkannt, dass nicht er für das Vorliegen  
der Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ beweisbelastet  
sei, sondern die Bank X. (Klägerin, Beschwerdegegnerin) deren  
Nichtvorliegen zu beweisen habe. Für den Verbrauchergerichts -
stand gelte, dass der Anbieter, der sich auf den für ihn günstigen  
prorogierten Gerichtsstand stützen wolle, zu beweisen habe, dass  
die Voraussetzungen der Verbrauchersache nicht gegeben seien. Mit 
ihrer gegenteiligen Ansicht verkenne die Vorinstanz die für die Zu -
ständigkeit bei Verbrauchersachen (Art. 15 ff. LugÜ) massgeben -
den Grundsätze und die dazu ergangene Rechtsprechung.
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3.2 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass nach den allge -
meinen Grundsätzen (vgl. Art. 8 ZGB) jede Partei die Beweislast  
für die Tatsachen trägt, welche die Voraussetzungen der Rechts -
norm bilden, die sie zu ihren Gunsten anführt. Den Kläger trifft die  
Beweislast für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. Gelingt  
dieser Beweis, ist es Sache des Beklagten, Ausnahmetatbestände zu  
beweisen, etwa dass eine Spezialzuständigkeit für Verbrauchersa -
chen (Art. 15 ff. LugÜ) vorliegt ( FURRER/GLARNER, in: Kommentar 
zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl.  
2011, N. 17 zu Art. 15 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire ro-
mand, Convention de Lugano, 2011, N. 15 zu Art. 15 LugÜ; GEI-
MER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München  
2010, N. 273 f. zu Art. 2 und N. 12 zu Art. 26 EuGVO; PETER F. 
SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 3 a.E.  
zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch das Urteil des EuGH vom 20. Januar  
2005 C-464/01 Gruber/Bay Wa AG, Slg. 2005 I-458 Randnr. 46;  
teilweise abweichend MYRIAM GEHRI, in: Basler Kommentar, Luga -
no-Übereinkommen, 2011, N. 30 ff. zu Art. 15 LugÜ).
Damit trägt die Beschwerdegegnerin die Beweislast für den von  
ihr ins Feld geführten Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung  
(Art. 23 LugÜ) zugunsten der Zürcher Gerichte. Dass eine entspre -
chende Vereinbarung formgültig zustande gekommen ist, hat der  
Beschwerdeführer nie in Frage gestellt. Er wendet jedoch ein, es  
liege eine Verbrauchersache vor, weshalb eine Gerichtsstandsver -
einbarung zu seinen Ungunsten nach Art. 17 Nr. 1 und 2 LugÜ le -
diglich dann wirksam sei, wenn sie nach der Entstehung der Strei -
tigkeit getroffen werde, was im zu beurteilenden Fall nicht zutreffe.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Be -
schwerdeführer für diejenigen Tatsachen beweisbelastet ist, auf die  
er seinen mit den teilzwingenden Zuständigkeitsvorschriften bei  
Verbrauchersachen (Art. 15 ff. LugÜ) begründeten Einwand gegen  
die ansonsten gültige Gerichtsstandsvereinbarung  stützt. Dies ent-
spricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs  
(EuGH), der ebenfalls auf die üblichen Regeln zur Beweislast ab -
stellt und vom Grundsatz ausgeht, dass die Voraussetzungen des  
Verbrauchergerichtsstands  von derjenigen Person zu beweisen sind,  
die sich darauf berufen will (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 46). 
Eine Umkehr der Beweislast zieht der EuGH lediglich hinsichtlich  
der Verbrauchereigenschaft beim Abschluss eines gemischten Ver -
trags in Betracht, für den die Akten keine Schlussfolgerung auf ei -
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ne nur ganz untergeordnete beruflich-gewerbliche Zweckverfolgung  
zulassen (Urteil Gruber/Bay Wa AG, Randnr. 50). Eine generelle  
Umkehr der Beweislast hinsichtlich der  tatsächlichen Voraussetzun -
gen des Verbrauchergerichtsstands, wie etwa die Ausübung einer  
beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit des Vertragspartners im  
Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder das Ausrichten einer solchen  
Tätigkeit auf diesen Staat  (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ) lässt sich  
entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, da -
raus nicht ableiten (vgl. auch FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 17 zu Art. 15  
LugÜ). Ob der Beschwerdeführer die Kontobeziehung mit der Be -
schwerdegegnerin zu einem privaten oder einem beruflichen bzw.  
gewerblichen Zweck eingegangen war, hatte die Vorinstanz jedoch  
gar nicht zu prüfen, da sie einen Gerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 
lit. c LugÜ unabhängig von  seiner Verbrauchereigenschaft verneinte. 
Der Vorinstanz ist im Zusammenhang mit der Verteilung der Be -
weislast entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine  
Verletzung der Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vor -
zuwerfen.
4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Zusammenhang  
mit ihrer Beurteilung der internationalen Zuständigkeit in verschie -
dener Hinsicht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des  
Sachverhalts vor.
4.1 Die Vorinstanz stellte fest, es sei weder behauptet noch er -
sichtlich, dass die Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin in  
Deutschland bereits im Jahre 1987 bzw. spätestens im Jahre 1994,  
als der Beschwerdeführer das Dokument "Application for opening of  
an account and general conditions" unterzeichnete, bestanden habe.  
Dies ergebe sich denn auch nicht aus den von ihm im Berufungs -
verfahren neu eingereichten Unterlagen. Vielmehr werde aus dem  
Auszug aus dem Internetauftritt der Bundesanstalt für Finanzdienst -
leistungsaufsicht ersichtlich, dass der Zweigniederlassung wohl erst  
im Jahre 2006 die notwendigen Zulassungen erteilt worden seien.  
Es sei mithin nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegne -
rin im Jahre 1987 bzw. 1994 in Deutschland tätig gewesen sei.
Die Vorinstanz hielt sodann  fest, der Beschwerdeführer wolle eine  
Ausrichtung der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf Deutschland  
mittels Auszügen aus ihren Internetauftritten begründen. Es sei je -
doch gerichtsnotorisch, dass sich das Internet erst nach 1994 zum  
Massenkommunikationsmittel entwickelt habe und entsprechend
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von den Unternehmungen zu Werbezwecken usw. verwendet wor -
den sei. Der Beschwerdeführer behaupte denn auch nicht konkret,  
entsprechende Auftritte seien bereits 1994 vorhanden gewesen. 
Gestützt darauf erwog die Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass die  
Beschwerdegegnerin im Jahre 1994 oder zuvor eine berufliche Tä -
tigkeit in Deutschland ausgeübt oder eine solche auf irgendeinem  
Wege auf Deutschland ausgerichtet habe. Damit liege keine Ver -
brauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ vor. 
4.2 Die Prüfung der Zuständigkeit von Amtes wegen nach Art. 26  
Abs. 1 LugÜ bedeutet insbesondere, dass die von der klagenden  
Partei vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Zuständigkeit er -
geben soll, bei Säumnis der beklagten Partei nicht als zugestanden  
angesehen werden dürfen ( KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zi-
vilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt a.M. 2011, N. 5 zu Art. 25  
EuGVO; GEORG NÄGELI, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kom -
mentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 25  
LugÜ). Die Bestimmung gibt jedoch nicht vor, ob das Gericht ver -
pflichtet ist, zuständigkeitsrelevante Tatsachen selbst zu erforschen  
oder ob es den Parteien diesbezügliche Nachweise auferlegen kann.  
Wie auch der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bestimmt sich  
das Verfahren, in dem sich das Gericht von seiner Zuständigkeit zu  
überzeugen hat, nach dem nationalen Recht, mithin insbesondere  
Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO ( RAMON MABILLARD, in: Basler 
Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 18 zu Art. 26 LugÜ;  
ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano,  
2011, N. 5 zu Art. 25 und 26 LugÜ; vgl. CZERNICH UND ANDERE, Kurz-
kommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht,  
2. Aufl., Wien 2003, N. 5 zu Art. 26 EuGVO; PETER MANKOWSKI, in: 
Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rauscher  
[Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 5 zu Art. 25 EuGVO;  KROPHOL-
LER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 EuGVO;  LIATOWITSCH/MEIER, in: 
Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfah -
rensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 25 LugÜ).
4.3 Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die  
Prozessvoraussetzung der örtlichen Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 
lit. b ZPO) erfüllt ist. Dies enthebt die Parteien jedoch weder der  
Beweislast noch davon, an der Sammlung des Prozessstoffes aktiv  
mitzuwirken (vgl. Art. 160 ZPO) und dem Gericht das in Betracht  
fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel
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zu bezeichnen. Dabei hat die klagende Partei die Tatsachen vorzu -
tragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begrün -
den, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen  
(ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro -
zessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 f.  
zu Art. 60 ZPO; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 4 f.  
zu Art. 60 ZPO). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzu -
nehmen scheint, ist aus der Pflicht zur Prüfung der Prozessvoraus -
setzungen von Amtes wegen nicht zu schliessen, das Gericht müs -
se in Verfahren, die der Verhandlungsmaxime folgen, von sich aus  
nach den Tatsachen forschen, welche die Zulässigkeit der Klage be -
rühren (vgl. bereits Urteile 4P.197/2003 vom 16. Januar 2004 E. 3.2;  
4P.239/2005 vom 21. November 2005 E. 4.3).
Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwer -
fen, wenn sie dafürhielt, das Gericht sei im Bereich der Prozessvo -
raussetzungen nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet. 
Sie hat auch keineswegs unbesehen auf unbestrittene Behauptun -
gen der Beschwerdegegnerin abgestellt, sondern hat die tatsächli -
chen Vorbringen und eingereichten Beweismittel des Beschwerde -
führers, aus denen sich eine Verbrauchersache nach Art. 15 Abs. 1  
lit. c LugÜ ergeben soll, einzeln geprüft, jedoch als nicht stichhal -
tig erachtet. Der Beschwerdeführer, der während des gesamten Ver -
fahrens rechtskundig vertreten war, verweist zwar in allgemeiner  
Weise auf die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO), zeigt jedoch  
nicht auf, welches seiner Vorbringen die gerichtliche Einräumung  
der Gelegenheit zur Klarstellung  und zur Ergänzung erfordert hätte.
4.4 Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass der  
Verbrauchergerichtsstand nach Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ voraus -
setzt, dass die Ausübung der beruflichen bzw. gewerblichen Tätig -
keit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers oder die Ausrichtung einer  
solchen Tätigkeit auf diesen Staat dem jeweiligen Vertragsschluss  
vorausgegangen sein muss ( GEHRI, a.a.O., N. 77 zu Art. 15 LugÜ;  
FURRER/GLARNER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 LugÜ; KROPHOLLER/VON 
HEIN, a.a.O., N. 26 zu Art. 15 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 34 
zu Art. 15 EuGVO; vgl. auch BGE 133 III 295 E. 9.1 S. 303). Die  
Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass die Anwendung die -
ser Bestimmung nur in Frage kommt, wenn die Beschwerdegegne -
rin spätestens im Jahre 1994, als der Beschwerdeführer das Doku -
ment "Application for opening of an account and General Conditions"
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unterzeichnete, eine Tätigkeit in Deutschland ausübte oder auf die -
sen Staat ausrichtete. 
Obwohl der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht  
behauptet hatte, die Beschwerdegegnerin habe bereits im Jahre 1994  
über eine Zweigniederlassung in Deutschland verfügt, prüfte die  
Vorinstanz, ob sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen Ent -
sprechendes ergeben könnte. Dabei stellte sie fest, dass der Auszug  
der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht  
vielmehr dafür spreche, dass der Zweigniederlassung die notwen -
digen Zulassungen erst im Jahre 2006 erteilt wurden. Der Vorin -
stanz ist unter diesen Umständen nicht vorzuwerfen, sie habe ihre  
Pflicht verletzt, das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Am -
tes wegen zu prüfen. Nachdem selbst die vom Beschwerdeführer  
eingereichten Beweismittel gegen eine Tätigkeit der Beschwerde -
gegnerin in Deutschland im massgebenden Zeitpunkt sprachen, war 
es nicht an der Vorinstanz, von sich aus danach zu fahnden, ob al -
lenfalls andere Anhaltspunkte für die einredeweise vorgebrachte  
Verbraucherzuständigkeit vorliegen könnten. 
Ebenso wenig ist der Vorinstanz im Zusammenhang mit den vom  
Beschwerdeführer eingereichten Auszügen aus dem Internetauftritt  
der Beschwerdegegnerin eine Bundesrechtsverletzung  vorzuwerfen. 
Obwohl der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren nicht kon -
kret behauptet hatte, dass die entsprechenden Auftritte bereits 1994  
vorhanden gewesen wären, hielt sie fest, es sei gerichtsnotorisch , 
dass sich das Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikations -
mittel entwickelt habe und entsprechend von den Unternehmungen  
zu Werbezwecken usw. verwendet worden sei. Die Vorinstanz war  
demnach in tatsächlicher Hinsicht davon überzeugt, dass die vor -
gebrachten Internetauftritte im konkret massgebenden Zeitpunkt  
noch nicht bestanden, sondern erst später erstellt wurden. Der Be -
schwerdeführer stellt dies zwar in Frage und behauptet vor Bun -
desgericht Gegenteiliges, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Sach -
verhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid offensichtlich  
unrichtig sein soll (Art. 97 Abs. 1 BGG).
4.5 Hinsichtlich der Frage eines allfälligen Ausrichtens der beruf -
lichen oder gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf  
Deutschland stellt im Übrigen auch der Beschwerdeführer vor Bun -
desgericht nicht in Frage, dass die zweite Alternative von Art. 15  
Abs. 1 lit. c LugÜ die territoriale Ausrichtung auf den Wohnsitz -
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staat des Verbrauchers voraussetzt (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, 
a.a.O., N. 23 zu Art. 15 EuGVO). Er behauptet zu Recht nicht etwa,  
das Betreiben eines Offshore-Geschäfts oder die Führung von DM-
Konten für Bankkunden erfüllten  für sich allein diese Vorausset-
zung. Die Vorinstanz hielt fest, es werde vom Beschwerdeführer  
nicht behauptet und sei auch nicht ersichtlich, dass die Beschwer -
degegnerin spätestens im Jahre 1994 ihre Geschäfte mittels Wer -
bung, anderweitiger absatzfördernder Marketingaktivitäten oder  
Vertriebsformen gezielt auf Deutschland ausgerichtet hätte. Nach -
dem das Gericht die vorgebrachten Umstände im Hinblick auf das 
Vorliegen einer Verbrauchersache als unerheblich erachten durfte  
und der Beschwerdeführer keine weiteren Tatsachen ins Feld führ -
te, die eine territoriale Ausrichtung auf Deutschland – etwa durch  
gezielte Werbung oder anderweitige Marketingaktivitäten (vgl. FUR-
RER/GLARNER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 15 LugÜ; GEHRI, a.a.O., N. 70 ff. 
zu Art. 15 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 15  
EuGVO) – darstellen könnten, war es nicht verpflichtet, von sich  
aus weiter danach zu forschen, ob die Beschwerdegegnerin im mas s-
gebenden Zeitpunkt entsprechende Tätigkeiten ausgeübt hatte.
Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen  
zur vorbestehenden Geschäftsbeziehung seines Bruders zur Be -
schwerdegegnerin, dass eine Empfehlung durch Verwandte keine  
Ausrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ zu begründen  
vermag (GEHRI, a.a.O., N. 71 zu Art. 15 LugÜ; ANSGAR STAUDINGER, 
in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Thomas Rau -
scher [Hrsg.], 3. Aufl., München 2011, N. 13 zu Art. 15 EuGVO).
4.6 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist der Vor -
instanz weder eine Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvor -
schriften bei der Sachverhaltsermittlung noch eine unzutreffende  
Anwendung der massgebenden Bestimmungen des Lugano-Über -
einkommens vorzuwerfen, indem sie eine Verbrauchersache im Sin-
ne von Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ verneinte und die Zürcher Gerich te 
gestützt auf die von den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsver -
einbarung für zuständig erachtete .