Gründe:
I. Die Antragsgegnerin (im Folgenden auch Schuldnerin) wurde durch
Mahnbescheid Nr. ... des Tribunale di Milano vom 18. Oktober 2005 zur
Zahlung von 30.815,96 € an die Antragsstellerin (nachfolgend auch
Gläubigerin) verpflichtet. Die Schuldnerin hatte sich auf das Verfahren in
Italien nicht eingelassen. Der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids und
der Mahnbescheid (decreto ingiuntivo) waren ihr am 27. Dezember 2005
in der Form zugestellt worden, dass während ihrer Betriebsferien das
Schriftstück einem in ihren Geschäftsräumen ausnahmsweise anwesenden
Beschäftigten übergeben worden war, der in einer anderen Betriebsstätte
angestellt war. Ob, wie und an wen der Empfänger das Schriftstück
weitergab, konnte nicht festgestellt werden. Die Geschäftsführungsorgane
der Antragsgegnerin erhielten es nicht. Mit Schriftsatz vom 29. Dezember
2006 beantragte die Gläubigerin, den Mahnbescheid für vollstreckbar zu
erklären.
Am 20. März 2007 hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des
Landgerichts den Mahnbescheid für vollstreckbar erklärt. Auf die
sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Oberlandesgericht diese
Entscheidung aufgehoben und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung
zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Gläubigerin
Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.
II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
i.V.m. § 15 Abs. 1 AVAG statthaft und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der
angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das
Beschwerdegericht.
1. Das Beschwerdegericht meint, die Vollstreckbarerklärung verstoße
gegen Art. 34 Nr. 2 EuGVVO, denn die Antragsgegnerin habe sich auf das
Verfahren nicht eingelassen, weil sie sich aufgrund fehlender Zustellung
des verfahrenseinleitenden Schriftstücks vor Erlass des Mahnbescheids
nicht habe verteidigen können. Die Zustellung des Mahnbescheides, die
gemäß Art. 7 EuZVO nach den Vorschriften der ZPO zu beurteilen sei,
müsse als unwirksam angesehen werden. Die Übergabe an eine in den
Geschäftsräumen der Antragsgegnerin nur zufällig anwesende Person, die
in einer anderen Niederlassung der Antragsstellerin beschäftigt gewesen
sei, reiche für eine wirksame Ersatzzustellung nicht aus. Es könne nicht
festgestellt werden, ob das zuzustellende Schriftstück überhaupt in die
Hand des Leiters der Antragsgegnerin gelangt sei. Die Antragsgegnerin
habe keine Möglichkeit gehabt, gegen die Entscheidung des Tribunale di
Milano einen Rechtsbehelf einzulegen.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem
wesentlichen Punkt nicht stand.
a) Auf das Verfahren findet die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des
Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
22. Dezember 2000 (EuGVVO) gemäß Art. 66 Abs. 2 Buchst. a, Art.
76 EuGVVO Anwendung. Gemäß Art. 34 Nr. 2, Art. 45 EuGVVO kann
eine ausländische Entscheidung nicht anerkannt und für vollstreckbar
erklärt werden, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren
nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder
ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise
zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der
Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt,
obwohl er die Möglichkeit dazu hatte.
b) Die erste Voraussetzung dieser Vorschrift ist erfüllt. Die
Antragsgegnerin hat sich auf das Verfahren in Italien nicht eingelassen.
Ein Mangel der Zustellung der verfahrenseinleitenden Schriftstücke liegt
ebenfalls vor. Das Beschwerdegericht hat aber nicht ausreichend ermittelt,
ob die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, in Italien einen
Rechtsbehelf einzulegen, mit dem sie die fehlerhafte Zustellung geltend
machen konnte.
aa) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, die Zulassung der
Rechtsbeschwerde sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich, weil das Beschwerdegericht in Abweichung von der
Rechtsprechung des EuGH verkannt habe, dass es sich bei der Zustellung
des Mahnbescheids um die Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstücks gehandelt habe, ist kein Rechtsfehler festzustellen. Entgegen
der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht
- jedenfalls im Ergebnis - nicht verkannt, dass es sich bei dem das
Verfahren einleitenden Schriftstück im Sinne des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO
um den italienischen Mahnbescheid (decreto ingiuntivo) zusammen
mit der einleitenden Antragsschrift handelt (vgl. EuGH, Urt. v. 13. Juli
1995 - Rs C-474/93 [Hengst-Import BV v. Campese], SLG. 1995 S.
I - 2113 -; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Art. 34
Rn. 29). Zwar führt das Berufungsgericht missverständlich aus, das
verfahrenseinleitende Schriftstück sei der Antragsgegnerin nicht vor
Erlass des Mahnbescheids zugestellt worden, so dass diese sich vor
Erlass des Mahnbescheides nicht hätte verteidigen können, obwohl
der Mahnbescheid selbst - in Verbindung mit dem Antrag auf dessen
Erlass - das verfahrenseinleitende Schriftstück ist. Gleichwohl hat das
Beschwerdegericht geprüft, ob Mahnbescheidsantrag und Mahnbescheid
selbst der Antragsgegnerin so rechtzeitig zugestellt worden sind, dass
diese sich dagegen verteidigen konnte. Inhaltlich hat es damit die
beiden genannten Schriftstücke als die das Verfahren einleitenden
Schriftstücke angesehen. Dies entspricht - auch nach der Darstellung der
Rechtsbeschwerde - der Ausgestaltung des italienischen Mahnverfahrens.
bb) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die
Antragsgegnerin den das Verfahren einleitenden Mahnbescheid mitsamt
dem Antrag auf dessen Erlass nicht so rechtzeitig und in einer Weise
zugestellt bekommen hat, dass sie sich dagegen verteidigen konnte. Auf
die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks finden gemäß
Art. 7 Abs. 1 EuZVO die Zustellungsvorschriften der ZPO Anwendung.
Diese hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
Zwar ist im Anwendungsbereich des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO eigenständig
zu prüfen, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist (vgl. BGH, v. 12.
Dezember 2007 - XII ZB 240/05, NJW-RR 2008, 586 Rn. 27 f.; Rauscher/
Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 34 Rn. 31). Bloß formale
Mängel der Zustellung sollen deren Wirksamkeit nicht hindern, wenn
der Antragsgegner ungeachtet dieser Mängel die Möglichkeit hatte, so
rechtzeitig von dem zuzustellenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen,
dass er sich in dem Ausgangsverfahren noch verteidigen konnte. Gegen
diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht zumindest im Ergebnis aber
nicht verstoßen, denn es hat nicht nur formale Fehler der Zustellung
festgestellt, sondern vielmehr deren vollständiges Fehlschlagen.
Gegen die Feststellung des Beschwerdegerichts, eine Ersatzzustellung der
verfahrenseinleitenden Schriftstücke sei nach Maßgabe der Vorschriften
der ZPO nicht wirksam erfolgt, hat die Rechtsbeschwerde nichts
Erhebliches vorgebracht. Die Leitungsorgane der Antragsgegnerin hatten
nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts keine Möglichkeit, die
einleitenden Schriftstücke so rechtzeitig zur Kenntnis zu nehmen, dass sie
gegen den Mahnbescheid innerhalb der Einspruchsfrist von vierzig Tagen
ab Zustellung des Mahnbescheids hätten Einspruch einlegen können.
Diese tatrichterlichen Feststellungen werden von der Rechtsbeschwerde
nicht angegriffen.
cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann die Wirksamkeit
der Zustellung nicht anhand des Zustellungskataloges des Art. 13 f
der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 vom 21. April 2004 zur Einführung
eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen
(EuVTVO) beurteilt werden. Die Art. 12 ff. EuVTVO lassen die nationalen
Zustellungsregeln und die Zustellungsregeln der EuZVO unberührt (Zöller/
Geimer, ZPO 28. Aufl. Art. 12 EuVTVO Rn. 2 m.w.N.). Abweichende
Auffassungen legt die Rechtsbeschwerde nicht dar.
c) Die Beschwerdeentscheidung kann jedoch wegen der fehlenden
Auseinandersetzung des Beschwerdegerichts mit der Frage, ob
die Antragsgegnerin tatsächlich keine Möglichkeit hatte, gegen
den italienischen Mahnbescheid einen Rechtsbehelf einzulegen,
keinen Bestand haben. Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, das
Beschwerdegericht habe es versäumt, das anzuwendende italienische
Recht von Amts wegen zu ermitteln (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Dezember
2007 aaO S. 587 f. Rn. 22 ff., 589 f. Rn. 34 ff.). Diese Rüge ist auch
noch im Verfahren der Rechtsbeschwerde möglich (BGH, Beschl. v. 12.
Dezember 2007 aaO Rn. 34; v. 25. Oktober 2006 - VII ZB 24/06, MDR
2007, 487 Rn. 18).
aa) Nach Art. 34 Nr. 2, Art. 45 EuGVVO darf die Anerkennung oder die
Vollstreckbarerklärung einer in Abwesenheit ergangenen Entscheidung
nicht versagt werden, wenn der Beklagte hiergegen mit einem
Rechtsbehelf geltend machen konnte, dass ihm das verfahrenseinleitende
Schriftstück oder das gleichwertige Schriftstück nicht so rechtzeitig und in
einer Weise zugestellt worden sei, dass er sich hätte verteidigen können
(vgl. EuGH NJW 2007, 825, 827; EuGH, Urt. v. 28. April 2009 - Rs.
C-420/07, EuGRZ 2009, 210, 216; BGH, Beschl. v. 12. Dezember 2007
aaO S. 589 Rn. 35 ff.; v. 6. Oktober 2005 - IX ZB 27/02, IHR 2006, 259
Rn. 18). Zu dieser Vorschrift, bei der es sich um die Nachfolgeregelung
zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ handelt, hat der Bundesgerichtshof entschieden,
dass die Anerkennung einer in Abwesenheit ergangenen Entscheidung
nicht nach Art. 34 Nr. 2 EuGVVO versagt werden darf, wenn der Beklagte
gegen die in Abwesenheit ergangene Entscheidung einen Rechtsbehelf
einlegen konnte, mit dem er geltend machen konnte, dass ihm das
verfahrenseinleitende Schriftstück oder das gleichwertige Schriftstück
nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden sei, dass er
sich habe verteidigen können (BGH, Beschl. v. 12. Dezember 2009 - IX
ZB 124/08 Rn. 5). Der Schuldner muss auch dann einen Rechtsbehelf
gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat einlegen, wenn er - wie
hier - von dem Titel erst im Rahmen des Exequaturverfahrens Kenntnis
erlangt. Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und Sinn
und Zweck des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO ist jeder Rechtsbehelf, der dem
Schuldner die Möglichkeit gibt, im Ursprungsstaat geltend zu machen, das
verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück
sei ihm nicht zugestellt worden, als Rechtsbehelf im Sinne des Art. 34 Nr.
2 EuGVVO anzusehen, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Zustellung,
die nicht ordnungsgemäß sein muss, ankommt. Eine Einschränkung,
dass nur solche Rechtsbehelfe die Nichtanerkennung der Entscheidung
verhindern, die der Schuldner schon vor Beginn des Exequaturverfahrens
hätte ergreifen können, kann der Verordnung nicht entnommen werden
(vgl. Art. 46 Abs. 1 EuGVVO). Ein Rechtsverlust des Antragsgegners durch
Verweisung auf einen ihm noch zur Verfügung stehenden Rechtsbehelf ist
deshalb nicht zu besorgen.
bb) Aus dem Wortlaut des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO geht hervor, dass
eine Entscheidung, die in Abwesenheit auf der Grundlage des
verfahrenseinleitenden Schriftstücks erlassen wurde, das dem
Antragsgegner, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, nicht
so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich
verteidigen konnte, anzuerkennen ist, wenn er gegen die Entscheidung
keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er dazu in der Lage war (EuGH
EuGRZ 2009, 210, 216 Rn. 77). Eine Aussage zu dem Zeitpunkt, zu
dem der Antragsgegner die Möglichkeit haben muss, einen Rechtsbehelf
einzulegen, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Erfasst werden
sämtliche Rechtsbehelfe, die auf die fehlende oder mangelhafte Zustellung
gestützt werden können. Dies entspricht der in der Literatur mehrheitlich
vertretenen Auffassung, wonach ein unterlassener Rechtsbehelf im Sinne
des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO vorliegt, wenn er im Urteilsstaat aufgrund der
fehlerhaften Zustellung eröffnet ist (MünchKomm-ZPO/Gottwald, 3. Aufl.
Art. 34 EuGVVO Rn. 33; Prütting/Gehrlein/Schinkels, ZPO Art. 34 EuGVVO
Rn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 30. Aufl. § 34 EuGVVO Rn. 13; Hk-
ZPO/Dörner, Art. 34 EuGVVO Rn. 20; Kroppholler, aaO Rn. 43; Rauscher/
Leible, aaO Rn. 40; Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem
Einfluss Art. 34 EuGVVO Rn. 180; noch weiter gehend Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht Art. 34 EuGVVO Rn. 94, der ausführt,
der Beklagte müsse "jederlei" nach dem Recht des Erststaates zulässigen
Rechtsbehelf einlegen; einschränkend OLG Zweibrücken, IPRax 2006,
487, 489; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rn.
19, nach deren Auffassung es einen Verstoß gegen den Anspruch auf ein
faires Verfahren bedeuten würde, wenn der Schuldner gehalten wäre,
auch nach Zustellung des Titels im Vollstreckbarerklärungsverfahren
Rechtsbehelfe einzulegen). Als zulässige Rechtsbehelfe werden in diesem
Zusammenhang auch Anträge auf Wiedereinsetzung angesehen, mit
denen das Verfahren wieder eröffnet wird (vgl. Rauscher/Leible, aaO
Rn. 40; Prütting/Gehrlein/Schinkels aaO; Hk-ZPO/Dörner aaO; OLG
Zweibrücken aaO 488; Roth IPrax 2006, 467). Die Antragsgegnerin ist
danach gehalten, alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe zu ergreifen.
cc) Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO spricht
für eine weite Auslegung des dort verwendeten Begriffes „Rechtsbehelf“.
Der Vorgängervorschrift des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO, Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ
fehlte der Zusatz „es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung
keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte.“
Die Ergänzung der Regelung erfolgte erst durch die am 1. März 2002
in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000
(ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1). In Rechtsprechung und Schrifttum zur
Ursprungsfassung des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ wurde überwiegend die
Auffassung vertreten, dass es belanglos sei, ob sich der Antragsgegner
im Ursprungsland mit Rechtsbehelfen dagegen hätte zur Wehr setzen
können, ihm sei das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht rechtzeitig
zugestellt worden (EuGH, Urt. v. 16. Juni 1981 – C-166/80, SLG. 1981,
1593; EuGH, EuZW 1993, 39; BGH, Beschl. v. 18. Februar 1993 – IX
ZB 87/90, NJW 1993, 2688; EuGH, NJW 1997, 1061; BGH, Beschl. v.
20. Januar 2005 – IX ZB 154/01, WuM 2005, 203; vgl. Rauscher/Leible,
Europäisches Zivilrecht Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 39; Zöller/Geimer, aaO
Art. 34 EuGVVO Rn. 24 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl.
Art. 34 bis 36 EuGVVO Rn. 19, jeweils m.w.H.). Mit der Neufassung der
Verordnung, die als Reaktion auf diese Rechtsprechung zu verstehen
ist (Zöller/Geimer, aaO), sollte bewirkt werden, dass der Antragsteller
wegen eines Verfahrensfehlers im Ursprungsstaat einen Rechtsbehelf
einlegt. Der Verfahrensfehler darf – so die Kommission in der Begründung
des Entwurfs (KOM (1999) 348 S. 25) – im Vollstreckungsstaat nicht
als Grund für die Ablehnung oder Aufhebung der Vollstreckbarerklärung
angeführt werden, wenn er durch Einlegung eines Rechtsmittels
hätte beseitigt werden können. Auch hier ist keine Einschränkung zu
finden, nach der es sich zwingend um Rechtsbehelfe handeln muss, die
ausschließlich vor dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung zulässig sind.
Allein maßgebend ist, dass die fehlerhafte Zustellung im Ursprungsstaat
gerügt werden kann.
dd) Für ein Verständnis der Vorschrift, dass es allein auf die Frage
ankommt, ob es noch einen entsprechenden Rechtsbehelf gibt, spricht
auch der Zweck der Neufassung, die Nichtanerkennung auf solche Fälle
zu begrenzen, in denen der Zustellungsmangel im Ursprungsstaat nicht
mehr geltend gemacht werden kann. Zwar hat der EuGH (NJW 2007,
825, 827) zunächst erkannt, dass der Antragsgegner "die Möglichkeit",
einen Rechtsbehelf gegen ein Versäumnisurteil einzulegen, nur dann
hatte, wenn er tatsächlich Kenntnis von dessen Inhalt durch eine formal
nicht unbedingt ordnungsgemäße Zustellung erlangt hatte, die so
rechtzeitig erfolgte, dass er sich vor dem Gericht des Ursprungsstaates
verteidigen konnte. In einer neueren Entscheidung vom 28. April 2009
(EuGRZ 2009, 210, 216) wird die Voraussetzung einer rechtzeitigen
Zustellung des Schriftstückes aber nicht mehr genannt. Nach diesem
Urteil kommt es nur noch darauf an, ob er keine Möglichkeit hatte,
einen Rechtsbehelf einzulegen, mit dem er geltend machen konnte,
dass ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück oder das gleichwertige
Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden
sei, dass er sich habe verteidigen können. Hiernach kommt es auf die
Wirksamkeit der Zustellung nicht mehr an, wenn der Antragsgegner die
Entscheidung durch einen Rechtsbehelf abwenden konnte. Dies entspricht
dem Zweck der Neufassung des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO, möglichst
weitgehend zu verhindern, dass sich der Schuldner der Vollstreckung aus
einem ausländischen Titel entzieht. Hat der Schuldner die Möglichkeit,
die unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zustande
gekommene vorläufig vollstreckbare Entscheidung im Ursprungsland
auch nach Erhalt der Vollstreckbarkeitserklärung noch anzufechten und
Vollstreckungsschutz zu erlangen, muss er hiervon Gebrauch machen.
Eine Einschränkung der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe auf
solche, die der Schuldner nur ergreifen kann, bevor es zu dem Antrag
auf Vollstreckbarerklärung kommt, würde dem Sinn der Verordnung
zuwiderlaufen, den Schuldner zu verpflichten, alle in Frage kommenden
Rechtsbehelfe im Ursprungsland auszuschöpfen.
ee) Hier macht die Rechtsbeschwerdebegründung unter Hinweis auf
Art. 650 der italienischen Zivilprozessordnung geltend, gegen den
in Italien erlassenen Mahnbescheid könne auch nach Ablauf der im
Mahnbescheid gesetzten Frist noch Widerspruch erhoben werden,
wenn der Nachweis erbracht werde, wegen mangelnder Zustellung, aus
Zufall oder durch höhere Gewalt vom Mahnbescheid nicht rechtzeitig
Kenntnis erhalten zu haben. Die Vollstreckung könne in diesem Fall
ausgesetzt werden. Der Widerspruch sei erst nach Ablauf von zehn Tagen
ab der ersten Vollstreckungshandlung nicht mehr zulässig. Hiermit hat
sich das Beschwerdegericht, das von Amts wegen zur Ermittlung des
ausländischen Rechts verpflichtet ist (§ 293 ZPO), bislang nicht befasst.
III. Die Beschwerdeentscheidung kann deshalb keinen Bestand haben.
Das Oberlandesgericht wird - gegebenenfalls unter Aussetzung des
Verfahrens nach Art. 46 Abs. 1 EuGVVO und Bestimmung einer Frist zur
Einlegung eines Rechtsbehelfs beim Tribunale di Milano - zu prüfen haben,
ob es im Usprungsland einen Rechtsbehelf gibt, den die Antragsgegnerin
hätte ausschöpfen müssen.