Gründe:
I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird
gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Unter Berücksichtigung
des weiteren Vorbringens der Parteien stellt sich der Sachverhalt wie folgt
dar:
Die Klägerin macht gemäß § 661a BGB eine Forderung auf Übergabe und
Übereignung eines Audi A2 geltend, die sie aus einem Schreiben vom
01.02.2003 herleitet, das sie für eine Gewinnzusage der Beklagten hält.
Das Schreiben, das als "offizielles Gewinndokument" und unter "Betreff"
als "offizielle Gewinnankündigung" bezeichnet ist, weist als Absender eine
J aus. In ihm teilt ein "Direktor J B" auszugsweise folgendes mit:
Persönliche Nachricht für den glücklichen Gewinner
Sehr geehrte Frau I,
ich bringe gern gute Neuigkeiten und heute habe ich die Ehre, Ihnen
herzlichst gratulieren zu dürfen. Das Management der Abteilung
Preisverleihungen von J hat mir das Gewinnergebnis der großen J...
– Promotion gezeigt, an der Sie mitgespielt haben. Ich kann Ihnen
folgendes bestätigen:
Frau I hat gewonnen:
Einen neuen Audi A2 im Wert von 22.500 Euro
Oder einen Bargeldscheck!
Bestätigt! Sie können sofort ihren Gewinn anfordern. Dieser Gewinn wird
nach Anforderung sofort verliehen.
Damit wir Ihren Gewinn verleihen können, müssen wir folgendes von
Ihnen erhalten:
Die komplett ausgefüllte Gewinnerbefragung
und ihr Gewinn-/Mitspielformular
Diese Dokumente finden Sie auf der Rückseite dieses Briefes. Wir können
Ihnen den Gewinn nicht verleihen, wenn sie diese Formulare nicht
vollständig ausgefüllt eingeschickt haben. Wir haben auch eine Kopie der
Pro-Forma-Rechnung des Fachhändlers, bei dem wir inzwischen einen
Audi A2 reserviert haben, beigefügt.
Eins muss ich wissen: Wählen Sie, falls Sie die Gewinnerin des
Haupttreffers sind, den Audi A2 oder den Bargeldwert? Ich muss nämlich
mit dem Fachhändler die Lieferbedingungen des Audi A2 besprechen, da
sich die Lieferung dieses Modells etwas verzögert.
Schicken Sie deshalb schnell Ihre Gewinnerbefragung und Ihr Gewinn-/
Mitspielformular ausgefüllt ein und merken Sie sich, dass Sie gigantische
Preise gewinnen können, wenn Sie in Deutschland Lotto 6 aus 49
mitspielen.
......
PS: Antworten Sie innerhalb von 24 Stunden für extra 12.500 Euro!
Außerdem waren in dem Schreiben die Rubriken "Herausgabe des
Gewinns ist bestätigt" und "Audi A2 ist reserviert" jeweils angekreuzt.
Beigefügt war eine "Pro-Forma-Rechnung" für einen Audi A2 mit einer
bestimmten Ausstattung über 22.500 € (Bl. 6 GA), auf der sich folgende
Anmerkung befand:
Fahrzeug bestimmt für den Gewinner des Autos oder des Schecks über
35.000 Euro
Streitig ist, ob die Klägerin die beigefügte Gewinnerbefragung und das
sich einerseits auf die Gewinnanforderung und andererseits auf die
Teilnahme an einem Lottospiel beziehende "Preis-/Mitspielformular" an
eines der beiden in der Sendung angegebenen Postfächer zurücksandte.
Neben dem Postfach ###, #### T, Niederlande war als "Rückanschrift"
der J das Postfach #### in #### O genannt. Unterhalb der Formulare
waren in kleinen Schrifttypen "Spielregeln" abgedruckt, die auszugsweise
wie folgt lauten:
.......
Spielregel 2: Die Gewinner der Preise wurden im Voraus bestimmt.
Die Preisverleihung des Hauptgewinns, Audi A2 oder € 25.000,00 und
des Extragewinns von € 12.500,00 findet nur dann statt, wenn die
gewinnenden Ziehungsnummern rechtzeitig eingeschickt wurden. Alle
Teilnehmer erhalten einen Bargeldpreis. Die Gewinner werden spätestens
vier Wochen nach dem Einsendeschluss durch Einschreiben verständigt.
.......
Die Klägerin hat gemeint, ihr stehe ein Anspruch auf Herausgabe eines
Audi A2 gegen die Beklagte zu, da ihr eine Gewinnzusage erteilt worden
sei. Die Beklagte sei als Senderin i.S.v. § 661a BGB anzusehen. Eine im
Rechtsstreit 126 C 7071/03 vom AG Dortmund durchgeführte Postanfrage
zur zustellfähigen Hausanschrift des Postfachs ####, #### O (Bl. 24,
26 BA) habe ergeben, dass die Beklagte Urheberin der Gewinnzusage sei.
Wie zudem aus der streitgegenständlichen und auch aus einer weiteren
Gewinnzusage der J folge, die sie am 05.03.2003 erhalten habe und
wegen der sie im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren 1 O 158/04
LG Dortmund (Beschwerdeverfahren 21 W 12/05 OLG Hamm) erfolglos
die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine gegen eine Firma U
B.V. gerichtete Klage begehrt hat, sei die J in den Niederlanden unter
dem Postfach ###, #### T zu erreichen. Nach einer Auskunft des
Europäischen Verbraucherzentrums, Beratungszentrum H vom 21.01.2003
sei Inhaberin dieses Postfaches die Firma U B.V. Der Name J stelle eine
reine Fantasiebezeichnung dar. Nach einer Handelsregisterauskunft
der Kamer van Koophandel P vom 26.08.2002 verfüge die U B.V.
über das weitere Postfach ###, #### W. Ausweislich einer Liste von
Gewinnspielfirmen der Verbraucherzentrale NRW e.V. (Juli 2003) sei unter
diesem Postfach eine U2 tätig, zu der u.a. J-Lotto und die beklagte E
gehörten. Die U2 sei mit der U B.V. identisch. Die Zusammengehörigkeit
der Beklagten mit der U B.V. folge auch daraus, dass ausweislich
ihres Internetauftritts (Bl. 27 GA) und Auskünften des Vereins E vom
18.11.2002 und der Kamer van Koophandel P vom 27.01.2004 die E B.V.,
also die Beklagte, unter der Anschrift F ###, #### F tätig sei, ebenso
wie nach der Auskunft des Europäischen Verbraucherzentrums vom
21.01.2003 die U B.V.. Laut einer weiteren Auskunft des Europäischen
Verbraucherzentrums vom 15.07.2003 verfügten beide Firmen zudem
über identische Telefon- und Faxnummern.
Die Beklagte hat eine fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte für isolierte Gewinnzusagen geltend gemacht.
Im übrigen sei sie die falsche Beklagte, wie auch das OLG Braunschweig
mit Beschluss vom 31.05.2005 in der gleichgelagerten Beschwerdesache
8 W 49/05 festgestellt habe. Im Verfahren 1 O 158/04 LG Dortmund habe
die Klägerin dagegen die richtige Beklagte (U B.V.) ausgesucht.
Schließlich handele es sich nicht um eine Gewinnzusage, die einem
durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck habe vermitteln
können, er habe bereits gewonnen. Es sei lediglich um eine
mögliche Gewinnalternative hinsichtlich eines Audi A2 oder eines
der Höhe nach noch offenen Bargeldpreises gegangen, zu deren
Teilnahmevoraussetzungen die Rücksendung von Unterlagen gehört habe.
Die Klägerin habe nicht die richtige Gewinn-Nummer gehabt, wie daraus
folge, dass sie nicht innerhalb der in den Spielregeln genannten Frist über
einen Gewinn benachrichtigt worden sei.
Mit am 12.09.2006 verkündetem Urteil, wegen dessen näheren
Inhaltes auf Bl. 77 ff. GA verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Zwar folge die internationale Zuständigkeit gemäß Artikel
5 Nr. 3 EuGVVO jedenfalls aus dem Gerichtsstand der unerlaubten
Handlung. Ein Anspruch aus § 661a BGB scheitere aber unabhängig
davon, ob die Beklagte als Senderin angesehen werden könne, daran,
dass die Sendung der Klägerin nicht den Eindruck eines bereits
gewonnenen Preises habe vermitteln können, weil der Gewinn von der
Rücksendung von Unterlagen abhängig gemacht worden sei.
Gegen diese Auffassung richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie meint, anders als bei der Einräumung einer reiner Gewinnchance
sei durch die mehrfache Verwendung des Wortes "bestätigt" suggeriert
worden, sie müsse nur noch entscheiden, ob sie den PKW Audi A2 oder
den Bargeldpreis beanspruchen möchte. Im übrigen habe das Landgericht
verkannt, dass ein Anspruch aus § 661a BGB nicht erfordere, dass der
Verbraucher eine ihn schädigende Mitwirkungshandlung vornehme.
Die Klägerin beantragt,
abändernd
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie das Fahrzeug Marke Audi, Typ A2
1,4, Farbe silbergrün-metallic, Standardausführung: Airbags für Fahrer
und Beifahrer, Zentralverriegelung, elektrisches Zubehör, Servolenkung,
verschiedene Aluminium-Dekorationen und Exklusivausführung:
vollautomatische Klimaanlage, vier gegossene Leichtmetallfelgen,
Zentralverriegelung mit Fernbedienung, Rückspiegel und Wagentürgriffe in
Karosseriefarbe, Sonnendach, Parkleitsystem, Alarmanlage, Lenkrad und
Schalthebel aus Leder und beleuchteter Make-up-Spiegel, zu übergeben
und zu übereignen,
2. der Beklagten zur Herausgabe eine Frist von vier Wochen nach
Rechtskraft des Urteils zu setzen, nach deren Ablauf die Klägerin die
Leistung ablehnt,
3. die Beklagte zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist 22.500 €
nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Fristablauf zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie rügt weiterhin die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
und meint, nicht passivlegitimiert zu sein. Senderin des Schreibens sei die
U B.V., die auch insoweit über ihr Postfach ### in #### T, Niederlande
tätig geworden sei. Zwar sei das Postfach #### in O ein Postfach der
Beklagten gewesen. Dieses Postfach habe jedoch ausschließlich der
Aufnahme nicht zustellbarer Werbesendungen gedient. Sie sei mit der
U B.V. rechtlich auch nicht verzahnt. Beide Gesellschaften residierten
lediglich tatsächlich in demselben Gebäude. Zudem habe die Kammer zu
Recht angenommen, das Schreiben, auf das die Klägerin ihren Anspruch
stütze, stelle keine Gewinnzusage dar.
Die beigezogenen Akten 1 O 158/04 LG Dortmund und 126 C 7071/03 AG
Dortmund sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.
Ihre Klage ist vor den deutschen Gerichten zulässig und begründet.
1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig. Für die Beurteilung
dieser Frage ist die am 01.03.2002 in Kraft getretene Verordnung
(EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen vom 22.12.2000 (EuGVVO) maßgeblich (Art. 30 Nr. 1, Art.
66 Abs. 1, Art. 76 EuGVVO).
a) Es braucht letztlich nicht entschieden zu werden, ob die
internationale Zuständigkeit für Klagen aus Gewinnzusagen aus dem
Verbrauchergerichtsstand des Art. 15 Abs. 1 lit. c, Art 16 Abs. 1 EuGVVO
hergeleitet werden kann. Der EuGH (Urt. vom 20.01.2005; NJW 2005,
811) und ihm folgend der BGH (Urt. vom 01.12.2005; NJW 2006,
230) haben dies für die Vorgängervorschriften Art. 13 Abs. 1 Nr. 3,
Art. 14 Abs. 1 des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) abgelehnt, weil die Vorschriften
voraussetzten, dass der Verbraucher Ansprüche aus einem von ihm
geschlossenen Vertrag geltend mache und der Begriff "Vertrag" in diesem
Zusammenhang eng auszulegen sei, da es um Ausnahmeregelungen
gehe.
Der BGH (a.a.O.) hat nunmehr offen gelassen, ob der weiter gefasste Art.
15 Abs. 1 lit. c EuGVVO ebenso strikt ausgelegt werden muss.
b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich
jedenfalls aus Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO (siehe auch schon Senatsurteil
vom 16.01.2007 – 21 U 115/06).
Der Senat teilt die Ansicht des EuGH und des BGH, die in den oben bereits
zitierten Entscheidungen zu dem Ergebnis gelangt sind, dass die Art. 5
Nr. 1 lit. a EuGVVO inhaltlich gleiche Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 1
Halbsatz 1 EuGVÜ weiter als die Regelung zum Verbrauchergerichtsstand
auszulegen und auf Klagen aus Gewinnmitteilungen anwendbar ist, wenn
der Empfänger die Gewinnzusage annimmt. Dies kann etwa dadurch
geschehen, dass – wie es hier die Klägerin getan hat – die Auszahlung des
scheinbar gewonnenen Preises verlangt wird.
Nach Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO kann der Sender einer Gewinnmitteilung
vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung
zur Aushändigung des Gewinns zu erfüllen wäre. Das ist der Wohnort
des Empfängers. Wie der BGH (a.a.O.) i.e. ausgeführt hat, ergibt sich
dieser Erfüllungsort nach dem anwendbaren deutschen internationalen
Privatrecht (Art. 34 EGBGB, § 661a BGB), da § 661a BGB als zwingende
Regelung beanspruche, grenzüberschreitende Gewinnzusagen zu regeln.
Aus Sinn und Zweck der deutschen Regelung (§ 661a BGB) folgt, dass
der Unternehmer den zugesagten Preis am Wohnsitz des Verbrauchers
zu leisten hat und die Vorschrift als entsprechende Regelung des
Leistungsortes zu verstehen ist.
2. Der Klägerin steht der mit ihrem Antrag zu 1) geltend gemachte
Anspruch auf Übergabe und Übereignung eines PKW Audi A2 aus § 661a
BGB zu.
a) Das ihr übersandte Schreiben stellt eine Gewinnzusage i.S.v. § 661a
BGB dar. Wie auch der Senat (Beschluss vom 10.03.2005 – 21 W 12/05
–, OLGR 2005, 409) bereits ausgeführt hat, setzt eine Gewinnzusage
voraus, dass die Mitteilung aus objektivierter Empfängersicht nach
Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen
Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken,
er werde einen – bereits gewonnenen – Preis erhalten (BGH NJW
2004, 1652; BGH NJW 2006, 230; BGH NJW 2006, 2548). Dabei ist
nicht auf einen besonders misstrauischen, aufgeklärten Verbraucher
abzustellen, sondern darauf, wie ein durchschnittlich informierter,
aufmerksamer und verständiger Verbraucher die Mitteilung nach
ihrem Gesamteindruck auffassen muss. Es kann allerdings erwartet
werden, dass der Verbraucher nicht nur reißerisch durch größere
Schrifttypen drucktechnisch hervorgehobene Passagen zur Kenntnis
nimmt, sondern auch die Sätze des Fließtextes liest, die sich zwischen den
hervorgehobenen Sentenzen befinden.
Anders als im Prozesskostenhilfeverfahren 21 W 12/05, an dem die
selben Parteien beteiligt waren, Ansprüche jedoch aus einem anderen
Schreiben hergeleitet wurden, liegen hier die Voraussetzungen einer
Gewinnzusage vor. Während das im damaligen Verfahren übersandte
Schreiben an mehreren Stellen Einschränkungen in dem Sinne enthielt,
dass erst eine Chance auf einen Preis bestehe und der Hauptgewinn von
der Ziehung einer der Klägerin zugeordneten Gewinnnummer bei einer
noch ausstehenden weiteren Verlosung abhängig sei, finden sich derartige
Einschränkungen in der hiesigen Mitteilung allenfalls so versteckt, dass
der Text einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck eines bereits
eingetretenen Gewinns vermitteln konnte.
Man muss den Text schon äußerst "spitzfindig" betrachten, um ihn
entsprechend der Auslegung der Beklagten dahin zu verstehen, es werde
lediglich eine Gewinnalternative in Form eines PKW Audi A2 oder eines
der Höhe nach noch offenen Bargeldschecks angekündigt. Die Sendung
ist vielmehr darauf angelegt, dem Leser die Vorstellung zu verschaffen,
er habe einen PKW Audi A2 oder 25.000 € gewonnen und könne sich
zwischen diesen beiden Alternativen frei entscheiden, wobei bei einer
Antwort innerhalb von 24 Stunden weitere 12.500 € ausgeschüttet
würden. Soweit es an einer Stelle im "offiziellen Gewinndokument"
heißt "falls Sie die Gewinnerin des Haupttreffers sind" und auch die
"Gewinnerbefragung" eine ähnliche Formulierung enthält, mussten die
Formulierungen einen durchschnittlichen Empfänger nicht misstrauisch
machen, weil andererseits suggeriert wurde, die Ausspielung der Gewinne
habe bereits stattgefunden.
Eine Gewinnzusage kann auch nicht deshalb verneint werden, weil die
"Verleihung" des Preises von der Rücksendung bestimmter Unterlagen
abhängig gemacht worden ist. Eine Mitwirkungshandlung kann dem
Verbraucher nicht abverlangt werden, da es der gesetzgeberischen
Intention widerspräche, die Entstehung des Anspruchs daran zu
knüpfen, dass sich der Verbraucher so verhält, wie vom Versender der
Gewinnzusage (wettbewerbswidrig) beabsichtigt (BGH NJW 2006, 2548,
2549f.).
b) Die Beklagte ist Senderin der Gewinnzusage. Sender i.S.v. § 661a BGB
ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der
Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden versteht.
Als "Sender" können ferner solche Unternehmer angesehen werden, die
Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen,
Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen
lassen (BGH NJW 2004, 3555, 3556; BGH NJW 2005, 827). Sender
kann schließlich der Unternehmer sein, der unter fremdem Namen,
also unter dem Namen einer anderen existierenden Person, handelt
(BGH NJW 2005, 3493). Als Sender kann deshalb u.U. auch das hinter
einer Briefkastenfirma stehende unter deren Namen mit Eigeninteresse
handelnde Unternehmen angesehen werden (BGH NJW 2006, 2548,
2550).
Eine Sendereigenschaft der Beklagten ist zu bejahen, weil sie an der
Werbeaktion zumindest maßgeblich mitgewirkt hat. Es steht fest, dass die
Absenderbezeichnung J eine Fantasieangabe darstellt. Das als Anschrift
der J angegebene Postfach ###, NL-#### T ist zwar auch nach den
Ausführungen der Klägerin nicht der Beklagten, sondern einer U B.V.
zuzuordnen. Da es sich unstreitig um zwei unterschiedliche juristische
Personen handelt, folgt eine Sendereigenschaft der Beklagten auch noch
nicht ohne weiteres daraus, dass beide Unternehmen nach den von
der Klägerin vorgelegten Unterlagen, wie auch die Beklagte einräumt,
unter der Anschrift F ###, #### F ansässig sind und zudem über
dieselben Telefon- und Faxnummern verfügen sollen. Wie sich aus der
vom Amtsgericht Dortmund im Rechtsstreit 126 C 7071/03 eingeholten
Auskunft der Deutschen Post vom 10.12.2003 ergibt, war die Beklagte
jedoch wesentlich an der Werbeaktion beteiligt, indem sie gegenüber der
Deutschen Post als zustellfähige Anschrift des Postfachs
J
Postfach ####
#### O
benannt war. Die Beklagte räumt ein, dieses Postfach angemietet zu
haben. Das Postfach diente keineswegs rein internen Zwecken, sondern
ist den Empfängern der Werbesendungen, wie aus Bl. 62 GA folgt, als
"Rückanschrift" der J in Deutschland mitgeteilt worden. Auch wenn
zusätzlich die U B.V. bei der Versendung der Gewinnzusagen mitgewirkt
hat, ändert dies nichts daran, dass in der Gewinnzusage hinsichtlich
der Fantasiebezeichnung J zwei aktuelle Postfachanschriften genannt
worden sind, die zum einen die Beklagte und zum anderen die U B.V. zur
Verfügung gestellt haben. Die Tätigkeit der U B.V. kann demnach nicht
dermaßen im Vordergrund stehend angesehen werden, dass der Anteil
der Beklagten dahinter in einer Weise zurückgetreten wäre, dass sie als
Senderin ausschiede. Sie war jedenfalls Mitorganisatorin und hatte damit
eine Stellung zumindest als "Mitsenderin". Für die Anwendbarkeit des §
661a BGB reicht es aus, wenn mehrere Unternehmen jeweils maßgeblich
an der Organisation der Werbesendungen mitwirken und diese unter einer
Fantasiebezeichnung abwickeln.
3. Die Berechtigung des zweiten Klageantrages, der darauf gerichtet ist,
der Beklagten eine Frist zur Leistung zu setzen, folgt aus §§ 255 Abs. 1
ZPO, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Der dritte Klageantrag, mit dem die Klägerin für den Fall des fruchtlosen
Fristablaufs Schadensersatz in Höhe von 22.500 € verlangt, ist nach §§
259, 260 ZPO, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässig und begründet, weil nach
den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich die Beklagte der
rechtzeitigen Leistung entziehen wird (zur Zulässigkeit der Verbindung der
Anträge nach §§ 255, 259 ZPO siehe Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 255
Rn. 3).
Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.