Mit Beschluss vom 12.05.2009 hat der erkennende Senat zu 5 Ob 47/09m
die Rückführung der im Kopf der Entscheidung genannten, unter
16 Jahre alten Kinder des Antragstellers und der Antragsgegnerin
gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ in das Staatsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland angeordnet. Diese Entscheidung erging aufgrund eines
Rückführungsantrags des Vaters gemäß Art. 8 HKÜ vom 17.08.2007 beim
Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof in Deutschland. Die Mutter
hatte ohne Absprache und Zustimmung die vier gemeinsamen Kinder
ohne Willen des Antragstellers der gemeinsamen elterlichen Obsorge
(§ 1626 BGB) entzogen (Art. 3 HKÜ). Das älteste Kind hat mittlerweile
das 16. Lebensjahr erreicht, weshalb insoweit das Verfahren eingestellt
wurde.
Der im Rückführungsverfahren erhobene Einwand der Antragsgegnerin,
durch eine Rückführung der in Österreich gut integrierten Kinder
werde deren Wohl gefährdet (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ), war im
Rückführungsverfahren geprüft worden, die Verfahrensergebnisse hielten
allerdings einer strengen Prüfung der Voraussetzungen des Art. 13
Abs. 1 lit. b HKÜ nicht stand.
Parallel zum Rückführungsverfahren nach dem HKÜ (3 P 139/07t) führte
das Bezirksgericht Ferlach ein von der Mutter am 25.09.2007 eingeleitetes
Obsorgeverfahren. Es bejahte mit Beschluss vom 05.05.2008,
GZ 2 P 55/07d-S-25 seine sachliche und örtliche Zuständigkeit, womit es
nach seiner Entscheidungsbegründung seine internationale Zuständigkeit
feststellen wollte.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.
Über außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters änderte der
erkennende Senat mit Entscheidung vom 13.10.2009, Az. 5 Ob 173/09s
diese Entscheidung dahin ab, dass die internationale Unzuständigkeit des
Bezirksgerichts Ferlach für die Obsorgezuteilung an die Mutter betreffend
die mj Kinder ausgesprochen wurde.
Mit Beschluss vom 03.03.2009 hatte das Bezirksgericht Ferlach gemäß
§ 107 Abs. 2 AußStrG bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens
2 P 55/07d (Obsorgeverfahren) und 1 C 757/08i (Erlassung einer
einstweiligen Verfügung) der Mutter vorläufig die Obsorge für die mj
Kinder übertragen und gleichzeitig dem Vater vorläufig die Obsorge über
die Kinder entzogen (ON S-113). Diese Entscheidung erwuchs mangels
Bekämpfung in Rechtskraft.
Am 27.07.2009 beantragte der Vater, unter Anwendung geeigneter
Zwangsmaßnahmen die sofortige Rückführung der mj Kinder Christopher,
Pascal und Marie in das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu
vollziehen (ON S-112).
Das Erstgericht wies diesen Vollzugsantrag ab.
Unter Wiedergabe des wechselseitigen Vorbringens sowohl der Mutter als
auch des Vaters begründete das Erstgericht die Abweisung wie folgt: Es
sei rechtlich unerheblich, ob die Mutter mit den Kindern vorübergehend
nach Deutschland zurückgekehrt sei und wie diese darauf reagiert hätten,
weil durch die Obsorgezuteilung an sie ausschließlich ihr die Bestimmung
des Aufenthaltsorts der Kinder obliege. Gemäß Art. 20 Abs. 2 EuEheVO
trete diese vorläufige Maßnahme des Erstgerichts erst dann außer Kraft,
wenn das Gericht jenes Mitgliedstaats, das gemäß dieser Verordnung für
die Entscheidung in der Hauptsache zuständig sei, also das Amtsgericht
des letzten gewöhnlichen Aufenthaltsorts der Kinder in Deutschland, eine
entsprechende Maßnahme getroffen habe. Das sei bisher nicht der Fall.
Einem vom Antragsteller dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht
zweiter Instanz nicht Folge. Das Rekursgericht teilte die Ansicht des
Erstgerichts, dass der Beschluss über die vorläufige Obsorgeübertragung
an die Mutter dieser allein die Bestimmung des Aufenthaltsorts der Kinder
zuweise. Es liege in ihrem alleinigen Ermessen und Verantwortungsbereich
iSd § 146 b ABGB, den Aufenthaltsort zu bestimmen. Das sei auch durch
Art. 20 EuEheVO gedeckt, eine Außerkraftsetzung dieser einstweiligen
Maßnahme iSd Art. 20 Abs. 2 EuEheVO sei bisher nicht erfolgt. Deshalb
sei der Vollzugsantrag des Vaters abzuweisen.
Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für nicht
zulässig, weil Rechtsfragen von der Bedeutung des § 62 Abs. 1 AußStrG
nicht vorlägen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs
des Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen
Beschlusses im Sinn einer Stattgebung seines Antrags; hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Im Vollstreckungsverfahren nach § 110 AußStrG iVm § 79 Abs. 2 AußStrG
ist zwar nicht ausdrücklich eine Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens
vorgesehen, doch wird im vorliegenden Fall vom Obersten Gerichtshof die
Einräumung eines rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin für geboten
erachtet (vgl Zechner in Fasching, Rn. 141 zu „Vor §§ 514 ff ZPO“ mit
Berufung auf 3 Ob 92/03f = JBl 2004, 589; Fucik/Kloiber, AußStrG 197 f).
Die Antragsgegnerin hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit Gebrauch
gemacht, eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet und darin
beantragt, dem Revisionsrekurs des Vaters nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts erweist sich der vorliegende
Revisionsrekurs des Vaters als zulässig, weil die Vorinstanzen die
Bedeutung der Bestimmung des § 17 HKÜ verkannten. Zur Auswirkung
einer vorläufigen Maßnahme nach Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa-VO (hier
vorläufige Übertragung der alleinigen Obsorge an die Mutter) auf die
Durchsetzbarkeit einer Rückführungsanordnung nach dem HKÜ liegt
bisher keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor.
Der Revisionsrekurs ist auch im Sinn des in ihm gestellten
Aufhebungsantrags berechtigt.
Nach Art. 16 HKÜ ist es den Gerichten untersagt, nach Erhalt einer
Mitteilung über eine widerrechtliche Kindesentführung iSd Art. 3 HKÜ
eine Sachentscheidung über das Sorgerecht zu treffen, solange nicht
entschieden ist, dass das Kind aufgrund des HKÜ nicht zurückzugeben
ist, oder wenn innerhalb angemessener Frist nach Mitteilung kein Antrag
nach dem HKÜ gestellt wird. Art. 16 HKÜ bewirkt die Unterbrechung eines
anhängigen Sorgerechtsverfahrens und gibt dem Rückführungsverfahren
nach dem HKÜ Vorrang. Bereits anhängige Sorgerechtsverfahren
im Zufluchtsstaat sind jedenfalls auszusetzen (vgl Vomberg/Nehls,
Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, 34 f mwN). Nach
der Judikatur des Obersten Gerichtshofs tritt eine sog „Sperrwirkung“
ein, aufgrund derer keine Sachentscheidung über das Sorgerecht mehr
getroffen werden darf (vgl 1 Ob 550/92 = SZ 65/64; 6 Ob 183/97y =
ZfRV 1997, 249 = EFSlg 85.069; Nademleinsky/Neumayr, Internationales
Familienrecht Rn. 09.20). Das gilt auch für Entscheidungen über das
Aufenthaltsrecht als Teil des Sorgerechts.
Ist dennoch eine Sorgerechtsentscheidung ergangen, stellt sie nach
der ausdrücklichen Anordnung des Art. 17 HKÜ keinen Grund dar, die
Rückgabe des Kindes zu verweigern. Der entführende Elternteil soll
nicht dadurch, dass er in einem anderen als dem Herkunftsstaat des
Kindes – insbesondere nicht im Zufluchtsstaat – eine ihm günstige
Sorgerechtsentscheidung erstreitet, die Rückgabe verhindern können.
Der ersuchte Staat darf nicht allein wegen der im Inland wirksamen
entgegengesetzten Entscheidung die Rückgabe ablehnen (vgl Vomberg/
Nehls aaO 35 mwN; Nademleinsky/Neumayr aaO). Anträgen nach dem
HKÜ kann nach der Regelung des Art. 17 HKÜ nicht durch innerstaatliche
Entscheidungen über das Sorgerecht der Boden entzogen werden (vgl
auch Pirrung in Staudinger, Internationales Kindschaftsrecht, D 80 ff). Das
gilt auch nach Rechtskraft der Rückführungsanordnung jedenfalls solange
der Antragsteller den Vollzug nachdrücklich betreibt (vgl Pirrung aaO
unter Hinweis auf Rsp des BGH) und der Vollzug nicht rechtskräftig
abgelehnt wurde (idS 4 Ob 88/98i = SZ 71/61).
In einem gemäß Art. 47 Brüssel IIa-VO nach nationalen Vorschriften, also
hier nach § 110 AußStrG, zu führenden Verfahren über die Durchsetzung
der rechtskräftigen Rückführungsanordnung stellt also die vorläufige
Übertragung der Obsorge an die Antragsgegnerin keinen Hinderungsgrund
dar. Die Widerrechtlichkeit des Verbringens und Zurückhaltens eines
Kindes nach Art. 3 lit. a und b HKÜ ergibt sich maßgeblich daraus, ob
dem anderen Elternteil im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder nach
Österreich ein (Mit-)Sorgerecht zustand, was zufolge des damaligen
gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder in Deutschland nach deutschem
Sachrecht zu beurteilen und zu bejahen war (vgl neben der im
gegenständlichen Verfahren ergangenen Entscheidung 5 Ob 47/09m auch
1 Ob 176/09b; 1 Ob 550/92 = SZ 65/64).
Die von den Vorinstanzen als Begründung für die Abweisung des
Vollstreckungsantrags herangezogenen Gründe sind also nicht tragfähig,
weil es der Antragsgegnerin trotz der ihr übertragenen vorläufigen
Obsorge nicht frei steht, den Aufenthaltsort ihrer Kinder entgegen der die
Rückgabe nach dem HKÜ anordnenden Entscheidung 5 Ob 47/09m zu
bestimmen.
Die Antragsgegnerin hat allerdings im Vollstreckungsverfahren Vorbringen
dahin erstattet, dass sie versucht habe, in Befolgung der getroffenen
Entscheidung des erkennenden Senats eine Rückführung der Kinder nach
Deutschland vorzunehmen, dass sich dabei jedoch derart erhebliche
psychische Beeinträchtigungen ihrer Kinder ergeben hätten, dass
eine Vollstreckung des Rückführungsbeschlusses als dem Kindeswohl
zuwiderlaufend zu qualifizieren wäre (ON S-110). Das Erstgericht hat
sich in diesem Zusammenhang auf die Wiedergabe des Vorbringens
der Antragsgegnerin beschränkt, jedoch keine Feststellungsgrundlagen
geschaffen, aufgrund derer sich diese Behauptung der Gefährdung des
Kindeswohls nachvollziehen ließe.
Gemäß dem nun anwendbaren § 110 Abs. 3 AußStrG ist von der
Anordnung jeder Vollzugsmaßnahme abzusehen, wenn sie dem
Kindeswohl zuwiderläuft (vgl RIS-Justiz RS0008614 [T8; T9]). Im
Vollstreckungsverfahren kann der nach dem HKÜ Rückgabepflichtige aber
keine Einwendungen aus dem Titelverfahren nachholen, sondern sich nur
auf Sachverhalte stützen, die sich nach Erlassung der Entscheidung im
Titelverfahren ereigneten (RIS-Justiz RS0007272).
Solche Behauptungen hat die Antragsgegnerin dem
Vollstreckungsbegehren des Antragstellers entgegengesetzt. In diesem
Umfang erweist sich das erstinstanzliche Verfahren daher noch als
ergänzungsbedürftig.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.