Tatbestand:
Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von
der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London,
Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin-
und Optionsgeschäften.
Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet
neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und
Clearingdienstefür den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können
über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten
abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war V. S., D. (im Folgenden: S.), der bis
zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über
eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger
Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der
Beklagten und S. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes
Abkommen zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte,
ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte S. jede
erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben,
für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die
in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. S. war verpflichtet,
größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden
zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten
einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang
A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission
in einer zwischen ihr und S. auszuhandelnden Höhe belasten und dem
Kommissionskonto des S. als Vergütung die Nettokommissionen für alle
Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar
überstiegen.
Der Kläger schloss am 5. Juli 2002 mit S. einen formularmäßigen
Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin-
und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung
eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach einem Preisaushang,
der diesem Vertrag beigefügt war, hatte der Kläger an S. für jeden
Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options-
und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der
realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner schuldete er für jeden Kauf
und Verkauf einer Option und eines Futures eine Halfturn-Commission
von 50 US-Dollar; hiervon sollte S. jeweils ca.40 US-Dollar erhalten.
Schließlich hatte der Kläger eine Share Dealing-Gebühr in Höhe von 2,5%
des Kurswertes, mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, pro Kauf bzw.
Verkauf zu entrichten, von der S. 5 US-Dollar erhalten sollte.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages
unterzeichnete der Kläger ein als "Private Customer Dealing Agreement/
Handelsvereinbarung für Privatkunden" überschriebenes Vertragsformular
der Beklagten.
S. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto
für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten
Konto an die Beklagte insgesamt 158.380 €. Die Beklagte führte die
von S. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger in
der Zeit von Mai bis Oktober 2003 insgesamt 36.906,95 € zurück. Nach
Übertragung des Kontoguthabens auf ein anderes Brokerunternehmen, P.,
erhielt der Kläger von diesem im Januar und April 2004 insgesamt weitere
20.252,70 €. Den Differenzbetrag von 101.220,35 € zum eingezahlten
Kapital zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten macht er mit der
Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren nur auf deliktische
Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen Beteiligung der Beklagten
an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S., stützt. Die
Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die
fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.
Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit der
deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat
sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Verfahren wegen
der Schadenshöhe an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision erstrebt die
Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last
gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse
sich die Anwerbung des Klägers durch S. in Deutschland und die hier
unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
entfalte keine Sperrwirkung des Inhalts, dass deliktische Ansprüche, die
mit vertraglichen Ansprüchen konkurrierten, nur am Gerichtsstand des
Erfüllungsorts geltend gemacht werden könnten.
Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f.
EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß §§ 826, 830 BGB habe der Kläger
gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.
S. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm
pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt
hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner
Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig
einzuschätzen.
Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung
des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe
zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen
gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher
Grundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur
Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg
des sittenwidrigen Handelns von S. partizipiert.
Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt.
Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden
Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S.
vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die
Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger
in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand
gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften
mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe.
Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest
von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der
Kläger S. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten,
seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte
eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des
S. überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen
Verfahren gegen S. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine
Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes
Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch
S. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten
desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer
unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen
habe.
Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert.
Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten
des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des
Schadensersatzanspruches.
Da die Höhe des Schadens bisher nicht nachvollziehbar dargelegt sei, sei
das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht
zurückzuverweisen.
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem
wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von
der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die – auch im
Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82,
84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM
2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil
vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.)
– internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom
16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24.
November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen
Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende
Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung
oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer
Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat,
nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden
entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem
Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort
des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH,
Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. -
Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995,
I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg.
1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg.
2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08,
RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht
davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde;
die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger
reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit
der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6.
November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März
2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung
umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht
wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig
gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH,
Urteile vom17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23
- Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz.
50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines
Vermögensschadens, den ihm S. durch die Vermittlung von vornherein
chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher
Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil
vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff.,
zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage
nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene
Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der
Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung
einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten
können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15.
Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis).
Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die
Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des S. in
haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im
Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des
S., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen
Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist
dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im
Folgenden: EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung
des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773,
774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) demUmstand Rechnung, dass zwischen
Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3
EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht,
die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten
Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl.
EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz.
8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88,
Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995
- Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September
1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10.
Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser
Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl.
19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs.
C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme
zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis
eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und
der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist,
den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs.
C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der
EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die
EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen
Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte
seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung
nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des
Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11.
Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und
Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719,
Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wieArt. 5 Nr.
3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die
ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH,
Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19
- Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19
- Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02,
Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur
Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie
rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls
würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der
Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet
der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über
die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der
Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in
den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber
steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93,
Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs.
C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf
die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit
führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der
Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der
Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger
ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen
kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor
welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni
2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts
gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.Das Berufungsgericht
hat die schädigende Tätigkeit des S. in Deutschland, zu der die
Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten
zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung
des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar
1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI
ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM
2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5
Nr. 3 EuGVVO übertragen.
Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr.
3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer
an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an
dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige
Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend:
Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 221;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.
Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20;
verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O
422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel
I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl.,
EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5
Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen
bleiben.
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr.
3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort
in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist
der Vermögensschaden, den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem
Guthaben auf sei- nem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten
Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten
verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des S. das angelegte
Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird
aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung
des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar
1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und
Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995,
I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein
Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu
Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004
- Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits
deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den
Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat
ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein
wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil
dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals
von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes
Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob
40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des
EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort
durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn.
24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO
Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009,
134, 136 f.).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das
Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem
in Deutschlandgeführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so
dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des
Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen
Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die
Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem
Geschäftsmodell des S. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur
ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung
möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der
Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem
solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt,
uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung
ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu
gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile
vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22.
November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010
- XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ
vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand
voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die
Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den
Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg,
so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr.
3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker,
ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels
I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/
Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn.
86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem
Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art.
5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden
Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
regelmäßig zu einemGerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies
ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der
Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des
Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden
Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete
Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies
gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa
über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder
über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften
nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen
Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren
(vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226;
Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts
erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein
Brokerunternehmen, das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen
Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung
seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte
erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger
durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende
Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I
Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330,
Rn. 10).
cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung
des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der
Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass
für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92
f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647,
Tz. 35, jeweils m.w.N.).Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste
eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen
von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der
Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar
2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das
Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt
hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das
Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde
gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010,
749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, S.
habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen
Börsentermin- und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung
gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für
den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu
vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne
zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den
Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind.
Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab,
uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung
ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu
gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteil vom 9.
März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in
BGHZ vorgesehen).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten
Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht.
Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl
der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter
abnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende Halfturn-
Commission von jeweils 50 US-Dollar für den Kauf und den Verkauf, die
Share Dealing-Gebühr von mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, die
pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die
zusätzliche 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen
Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte
Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive
Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust
der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Die Revision beruft
sich deshalb ohne Erfolg darauf, dass nicht jedes vom Kläger getätigte
Geschäft zu einem Verlust führte, sondern einzelne Geschäfte, isoliert
betrachtet, mit einem Gewinn abgeschlossen wurden.
cc) Die von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung
erhobenen Einwände gegen das Vorliegen einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. greifen nicht
durch. Die Revision hat insoweit ausgeführt, der Kläger sei nicht
uninformiert, sondern vollständig aufgeklärt gewesen. Er sei Herr des
Verfahrens gewesen und habe die Geschäfte selbständig getätigt.
Diese Ausführungen sind mit den ausdrücklichen und rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unvereinbar. Danach
hat der Kläger weder von S. noch von der Beklagten die notwendige
Aufklärung erhalten. Insbesondere ist ihm nicht hinreichend vor Augen
geführt worden, wie sehr das Verhältnis von Chance und ohnehin
großem Risiko durch die anfallenden Kosten aus dem Gleichgewicht
gebracht wurde. Er hat seine Anlageentscheidungen auch nicht
selbständig getroffen. Diese sind vielmehr von S. gesteuert worden. Eine
Verfahrensrüge gegen diese rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die
Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben.
c) Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht
eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch S.
begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB)
dem Grunde nach bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung
im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht
entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der
Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen
Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen
auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht
muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in
irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist.
Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden
können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut
unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf
die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89,
102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768,
1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz.
34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine
ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger
Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur
Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die
gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise
auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer
Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich
ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen
Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM
2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM
2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils
m.w.N.).
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das
Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht
hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
(1) Allerdings sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme
im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den
rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing
Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines
profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit S. begründet,
S. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des
Klägers geführt und Provisionen und Gebühren an S. überwiesen.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die
Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe
durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht
verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als
Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf
die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende
Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom
Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass
sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln
regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es
sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von
ihm Un- terstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung
die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ
(BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5
StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR
489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, dass
auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können
und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein
Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., §
27 Rn. 18 m.w.N.).
(2) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den
Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind
hingegen rechtsfehlerhaft.
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als
Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie
kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend,
widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze
gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM
2004, 1768, 1771; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03,
WM 2005, 27 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz.
35, jeweils m.w.N.). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis
nicht stand.
(a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die
Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei
gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen
(BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht
entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten
wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen
Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der
Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März
2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in
BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten
Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem
Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen,
ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers
durch das andere Unternehmen vertrauen.
(b) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei dem unterstellten
Umstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig
waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende
Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis
der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht
ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens
gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 9. März 2010
- XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ
vorgesehen).
(c) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur
Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.
Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten
Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker,
der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler
zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell,
das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn
er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt,
die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen. Falls er keine
positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm
ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,
die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und
die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß,
dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein
großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden
des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines
bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das
praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt,
dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem
Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich
zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber
seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten
zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der
sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells
des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben
seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der
erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche
Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteil vom 9.
März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42 f., zur Veröffentlichung in
BGHZ vorgesehen).
Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu
entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von sämtlichen Gebühren
und Aufschlägen hatte, die der Kläger an S. zu entrichten hatte. Es ist
auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen
Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher
Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche
Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom
Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den
wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und
den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen
auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen
rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-
Nehmen des sittenwidrigen Geschäftsmodells des S.
III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie
zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. gemäß § 826 BGB, und
einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.
Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer
Teilnahmehandlung der Beklagten unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 -
XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ
vorgesehen) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem
Parteivortrag weitere Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang
kommt es zunächst darauf an, ob die Beklagte die von S. erhobenen
Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für den Kläger aussichtslos
machten, positiv kannte. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind
Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte die zurückliegenden
Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund der
hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche
Überlegenheit zum Schaden des Klägers auszunutzen.
Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte,
die sich selbst als weltweit führendes Brokerunternehmen für
börsennotierte Futuresund Optionen bezeichnet, vor der Begründung
ihrer Geschäftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts und der
einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland ermittelt
und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt
hat. In diesem Zusammenhang sind die von der Beklagten gegenüber
dem Kläger verwendeten Vertragsformulare zu würdigen, die in englischer
und deutscher Sprache abgefasst sind und in ihrer Fußzeile jeweils den
Vermerk "man financial limited private customer dealing agreement
german revised April 2001" tragen. Ferner wird die Ausgestaltung des
zwischen der Beklagten und S. geschlossenen "Introducing Broker
Agreement" zu berücksichtigen sein, dessen Präambel und Ziffer 1 (a)
die mit der Zusammenarbeit erstrebten finanziellen Vorteile für die
beteiligten Parteien in den Vordergrund stellen und S. dazu verpflichten,
der Beklagten unter größtmöglichen Anstrengungen Kunden zuzuführen,
die als finanziell verantwortliche und leistungsfähige Klienten definiert
werden. Außerdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte
das Geschäftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder
ob sie S. zu erkennen gegeben hat, ihn ohne Überprüfung nach Belieben
schalten und walten zu lassen.
2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht auch nach erneuter
Verhandlung die subjektiven Teilnahmevoraussetzungen bejaht und damit
eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB dem Grunde nach für
gerechtfertigt erachtet, weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen
des Berufungsgerichts, mit denen es ein Mitverschulden des Klägers
verneint hat, keinen rechtlichen Bedenken begegnen.
Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem
gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer
eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann
lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht
kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich
zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März
2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III
ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06,
NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils m.w.N.). Dieser Überprüfung halten die
Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten
zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls
fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB
haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.;
BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126,
127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz.
3, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt,
dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise,
etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine
Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6.
Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober
1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI
ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils m.w.N.). Ein leichtfertiges
Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei
mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen
Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe,
deren Risiken er nicht überblickt habe.