Die Klägerin produziert und vertreibt Kugelschreiber, die als Werbemittel
verwendet werden. Sie ist Inhaberin des unter DM/064576 am 22. Januar
2003 für "Writing instruments and dedicated components of writing
instruments" registrierten internationalen Sammelgeschmacksmusters,
für das sie – unter anderem für Deutschland – die Priorität des am 22.
Juli 2002 angemeldeten deutschen Geschmacksmusters Nr. 40206098
beansprucht. Zu dem internationalen Sammelgeschmacksmuster gehören
die nachfolgend abgebildeten teilweise beschriebenen Geschmacksmuster
(Klagemuster), auf die die Klägerin ihre Ansprüche – zuletzt in der
nachstehenden Reihenfolge – gestützt hat:
Nr. 25 (intermediate portion of writing utensil)
[Abbildung fehlt]
Nr. 24 (cap or top portion of writing utensil)
[Abbildung fehlt]
Nr. 23.1
[Abbildung fehlt]
Nr. 23.2
[Abbildung fehlt]
Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 2003 unter der Bezeichnung "New
Spring" einen Kugelschreiber mit einer Kunststoffspirale im oberen
Gehäuseteil.
Vor der Anmeldung der Klagemuster erfolgte die Bekanntgabe der
Offenlegungsschrift des deutschen Patents Nr. 3732027, das ein
Schreibgerät mit mindestens einem Abschnitt des Gehäuses in Form einer
elastisch verformbaren Knautschzone betraf. Die Offenlegungsschrift
enthielt unter anderem die nachstehenden Figuren:
Figur 5
[Abbildung fehlt]
Figur 32
[Abbildung fehlt]
Das nachfolgend abgebildete Modell des Kugelschreibers "Spiralo" war
ebenfalls vor der Anmeldung der Klagemuster bekannt:
[Abbildung fehlt]
Die Beklagten, die in Polen geschäftsansässig sind, produzieren und
vertreiben die im Klageantrag abgebildeten mit Werbeaufdrucken für
Drittunternehmen versehenen Kugelschreiber unter der Bezeichnung
"Tornado". Diese weisen eine spiralförmige Ausgestaltung des Gehäuses
im oberen Schaftteil auf, wobei die Spirale entweder gleichmäßig ansteigt
(Kugelschreiberabbildungen Klageantrag I a) oder im Wechsel diagonal
und horizontal verläuft (Kugelschreiberabbildungen Klageantrag I b).
Die Kugelschreiber mit der Bezeichnung "Tornado" boten die Beklagten
in der im Klageantrag I a abgebildeten Form erstmals im Januar 2005
auf einer Messe in Düsseldorf und später auch in der im Klageantrag I b
abgewandelten Form im Inland an.
Die Klägerin hält die im Klageantrag abgebildeten Kugelschreiber der
Modelle "Tornado" für unzulässige Nachahmungen ihrer international
registrierten Geschmacksmuster. Sie hat die Kugelschreiber der Beklagten
zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmungen ihres Modells
"New Spring" beanstandet.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten unter Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
Schreibgeräte herzustellen und/oder anzubieten und/oder einzuführen
und/oder zu gebrauchen und/oder in Verkehr zu bringen, deren oberer,
dem Clip zugewandter Gehäuseteil aus einer Hülse in Form einer
Federspirale besteht, die daher durch die Druckbewegung auf dieses
Oberteil verkürzbar ist, und zwar gleichgültig, ob die Federspirale
eine gleichmäßige oder eine wechselnde Steigung nach Art von
Treppenabsätzen entlang der Federspirale aufweist, gemäß zumindest
einer der nachfolgenden Abbildungen und unabhängig von Dekor oder
Farbe:
Ia – gleichmäßige Steigung
[Abbilddung fehlt]
Ib – ungleichmäßige Steigung
[Abbildung fehlt]
Die Klägerin hat die Beklagten zudem auf Auskunft in Anspruch
genommen und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.
Die Klägerin hat die Beklagten in einem weiteren Rechtsstreit in Polen
aufgrund ihres polnischen Geschmacksmusters Nr. 6751, für das sie
die Priorität des deutschen Geschmacksmusters Nr. 40206098 in
Anspruch genommen hat, erfolglos auf Unterlassung, Auskunftserteilung
und Schadensersatz wegen des Vertriebs der Modelle des Tornado-
Kugelschreibers verklagt.
Das Landgericht hat die Beklagten im vorliegenden Verfahren
antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit ihrer vom Senat beschränkt auf die geschmacksmusterrechtlichen
Ansprüche zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten
beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin
nach § 38 Abs. 1, § 42 Abs. 1 GeschmMG wegen Verletzung der Muster
23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmusters DM/064576
sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Einer Sachentscheidung im vorliegenden Verfahren stehe nicht die in
Polen erhobene Klage entgegen. Diese betreffe nicht denselben Anspruch
im Sinne von Art. 27 Brüssel I-VO.
Die in Rede stehenden Klagemuster seien schutzfähig. Sie seien
gegenüber dem vorbekannten Formenschatz in Gestalt der Figuren 5 und
32 der Offenlegungsschrift des deutschen Patents Nr. 3732027 und des
Modells des Kugelschreibers "Spiralo" neu und verfügten über Eigenart.
Die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "Tornado" der
Beklagten fielen jedoch nicht in den Schutzbereich der Klagemuster.
Deren Musterzeichnungen ließen keine Anhaltspunkte dafür erkennen,
dass die Spirale auf einem inneren Rohrbereich aufliege und frei beweglich
sei. Der Gesamteindruck der beanstandeten Schreibgeräte werde
dagegen durch die freistehende Spirale und den sie übergreifenden
Clip geprägt. Diese Modelle übernähmen das die Eigenart begründende
Merkmal der gleichmäßig durchgehenden Spirale als Teil des zylindrischen
Grundkörpers der Klagemuster nur zum Teil. Angesichts des engen
Schutzbereichs der Klagemuster reiche die Zweigliedrigkeit der
Kugelschreibermodelle "Tornado" aus, um sich außerhalb des
Schutzbereichs der Klagemuster zu bewegen.
II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Sie
führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass
es im Hinblick auf das zwischen den Parteien zeitlich früher anhängige
Verfahren vor polnischen Gerichten über das polnische Geschmacksmuster
Nr. 6751 nicht nach Art. 27 Brüssel I-VO an einer Sachentscheidung
gehindert war.
a) Die Brüssel I-Verordnung ist seit dem Beitritt Polens zur Europäischen
Union am 1. Mai 2004 auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Polen
anwendbar.
b) Die Voraussetzungen des Art. 27 Brüssel I-VO sind jedoch nicht
gegeben, weil das vorliegende Verfahren und die Klage in Polen nicht
denselben Anspruch der Parteien betreffen.
aa) Durch Art. 27 Brüssel I-VO sollen im Interesse einer geordneten
Rechtspflege soweit wie möglich Parallelprozesse vor Gerichten
verschiedener Mitgliedstaaten vermieden werden, in denen
Entscheidungen ergehen können, die miteinander "unvereinbar" im Sinne
von Art. 34 Nr. 3 Brüssel I-VO sind und deshalb im jeweils anderen Staat
nicht anerkannt werden. Für die Unvereinbarkeit zweier Entscheidungen
im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel I-VO und die Frage, ob in zwei
Prozessen derselbe Anspruch anhängig ist, kommt es nicht auf die formale
Identität der Klagen, sondern darauf an, ob der Kernpunkt der Klagen
derselbe ist (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Dezember 1987 – 144/86, Slg.
1987, 4861 = NJW 1989, 665 Rn. 8 und 13 – Gubisch Maschinenfabrik;
BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – VIII ZR 106/01, NJW 2002, 2795 f.).
Bei der danach gebotenen weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals
"desselben Anspruchs" im Sinne von Art. 27 Brüssel I-VO sind das
jeweilige Klagebegehren in den Rechtsstreitigkeiten und der Sachverhalt
sowie die Rechtsvorschriften, auf die die Klagen gestützt werden, zu
berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994 – C-406/92,
Slg. 1994, I-5439 = ZIP 1995, 943 Rn. 38 bis 44 – Tatry; Urteil vom 8.
Mai 2003 – C-111/01, Slg. 2003, I-4207 = NJW 2003, 2596 Rn. 25 f. –
Gantner Electronic; Urteil vom 9. November 2010 – C-296/10, NJW 2011,
363 Rn. 68 – Purrucker/Pérez).
bb) Die Verschiedenheit der Ansprüche im Sinne von Art. 27 Brüssel I-
VO folgt vorliegend aus dem Territorialitätsprinzip, nach dem sich der
Schutzbereich eines nationalen Geschmacksmusters auf das jeweilige
Schutzland beschränkt (zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 3. März
2004 – 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 422 – Tonträgerpiraterie
durch CD-Export; zum Kennzeichenrecht BGH, Urteil vom 29. Juli 2009
– I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 Rn. 44 = WRP 2010, 384 – BTK;
zum Geschmacksmusterrecht Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein,
Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., Allgemeines zum Designrecht Rn. 12;
vgl. auch Art. 8 Abs. 1 ROM-II-VO).
Die Klage vor den polnischen Gerichten betraf das polnische
Geschmacksmuster Nr. 6751, dessen Schutz auf Polen beschränkt ist. Der
vorliegende Rechtsstreit hat den auf das Inland beschränkten Schutz der
Klagemuster 23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmusters
DM/064576 zum Gegenstand. Danach liegen beiden Verfahren
unterschiedliche Klagebegehren (territorial begrenzter Rechtsschutz in
Polen oder in Deutschland) und verschiedene Sachverhalte (Verletzung
unterschiedlicher Schutzrechte) zugrunde. Im Hinblick auf die
unterschiedliche Schutzländer betreffenden Geschmacksmuster besteht
auch nicht die Gefahr, dass die Entscheidungen in den beiden in Rede
stehenden Klageverfahren "unvereinbar" im Sinne von Art. 34 Nr. 3
Brüssel I-VO sind und im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden.
2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es
die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche aus § 42 Abs. 1 und 2, § 46
GeschmMG, § 242 BGB verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung
nicht stand.
a) Die Klagemuster sind registriert aufgrund des Haager Abkommens über
die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 6.
November 1925 (Haager Abkommen). Nach dem am 13. Februar 2010
in Kraft getretenen § 66 GeschmMG ist das Geschmacksmustergesetz
grundsätzlich auf Eintragungen oder Registrierungen nach dem Haager
Abkommen, deren Schutz sich auf Deutschland erstreckt, anzuwenden.
Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 66 GeschmMG ergab sich diese
Rechtsfolge aus Art. 7 Abs. 1 Haager Abkommen vom 28. November
1960 (BGBl. 1962 II S. 774; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1966 – Ib
ZR 140/64, GRUR 1967, 533, 535 – Myoplastic, zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2
Haager Abkommen, Londoner Fassung, RGBl. 1937 II S. 606).
Die Klagemuster nehmen die Priorität vom 22. Juli 2002 in Anspruch und
sind am 22. Januar 2003 registriert worden. Schutzvoraussetzungen und
Schutzwirkungen der Klagemuster beurteilen sich nach dem am 1. Juni
2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz (vgl. BGH, Urteil vom
23. Juni 2005 – I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 144 = WRP 2006, 117 –
Catwalk; Urteil vom 10. Januar 2008 – I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Rn.
32 = WRP 2008, 1234 – Baugruppe).
Die Klägerin hat die Ansprüche in erster Linie auf das Klagemuster Nr.
25 gestützt und Ansprüche aus den Klagemustern Nr. 23 und 24 nur
hilfsweise verfolgt. Zu entscheiden ist daher vorrangig über die aus dem
Klagemuster Nr. 25 abgeleiteten Ansprüche.
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der
Schutzvoraussetzungen des Klagemusters Nr. 25 ausgegangen.
Gegenstand der Eintragung ist ein Zwischenteil eines Schreibgeräts.
Als Geschmacksmuster wird ein Muster geschützt, das neu ist und
Eigenart hat (§ 2 Abs. 1 GeschmMG).
aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Klagemuster
Nr. 25 neu ist, weil vor dem Anmeldetag kein identisches Muster im Sinne
von § 2 Abs. 2 GeschmMG offenbart worden ist. Rechtsfehler sind insoweit
nicht ersichtlich.
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das
Klagemuster Nr. 25 die erforderliche Eigenart aufweist.
(1) Nach § 2 Abs. 3 GeschmMG hat ein Muster Eigenart, wenn es sich
im Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von
dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem
Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist.
In die Beurteilung einzubeziehen ist der Grad der Gestaltungsfreiheit
des Entwerfers bei der Entwicklung. Eine hohe Musterdichte und ein
kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können dazu führen, dass
bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer
einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während eine geringe
Musterdichte und damit ein größerer Gestaltungsspielraum selbst
bei größeren Gestaltungsunterschieden beim informierten Benutzer
möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH,
Urteil vom 19. Mai 2010 – I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 =
WRP 2011, 100 – Untersetzer; KG ZUM 2005, 230, 231; österr. OGH,
GRUR Int. 2008, 523, 525; Steinberg in Büscher/Dittmer/Schiwy,
Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., Art. 6
GGV Rn. 9; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 2 Rn. 34; Ruhl,
Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 6 Rn. 17; Koschtial,
GRUR Int. 2003, 973, 977; Begründung zum Regierungsentwurf des
Geschmacksmusterreformgesetzes BT-Drucks. 15/1075, S. 34 zu § 2
GeschmMG). Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt,
ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu
ermitteln (BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 89/08, BGHZ 185, 224
Rn. 33 – Verlängerte Limousinen; OLG Hamm, InstGE 8, 233, 237; OLG
Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 17; OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2009
– 5 U 183/07 Rn. 77, juris).
(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
Es hat unter Berücksichtigung der großen Musterdichte im Bereich der
Schreibgeräte rechtsfehlerfrei die erforderliche Eigenart des Musters Nr.
25 bejaht.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster Nr. 25
über folgende prägende Merkmale verfügt:
1. Es handelt sich um den Zwischenabschnitt eines Schreibgeräts (der
dargestellte Bereich lässt keine obere oder untere Begrenzung erkennen)
2. bestehend aus einem schlanken, zylindrischen und an seiner
Oberfläche glatten Gehäuse;
3. das Gehäuse wird an seiner Oberfläche durch einen durchgängigen
spiralförmigen Einschnitt unterbrochen;
4. die Spirale verläuft in ihrem gesamten Bereich gleichmäßig;
5. sie verläuft nach links abwärts;
6. die Weite des spiralförmigen Einschnitts entspricht im Wesentlichen der
Breite der sie begrenzenden spiralförmigen Wand.
Die Einzelmerkmale vermitteln nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts bei dem Muster einen harmonischen gleichmäßigen
Verlauf der Spirale, der durch die Proportionierung des Einschnitts und der
begrenzenden Wandung geprägt wird.
Soweit das Berufungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks
des Klagemusters Nr. 25 weiter angenommen hat, es ergäben sich aus
der Musterzeichnung keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spirale auf
einem inneren Rohrbereich aufliege und freibeweglich sei, hat dies im
Hinblick auf die zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Muster
keine Bedeutung, sondern ist im Streitfall erst bei der Frage von Belang,
ob die beanstandeten Muster in den Schutzbereich des Klagemusters
eingreifen (dazu II 2 c).
Der Gesamteindruck der Figur 32 der Offenlegungsschrift des Patents
Nr. 3732027 wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts durch die abwechselnd links oben oder rechts
unten beginnenden und von links oben nach rechts unten verlaufenden
Einschnitte bestimmt, die eine wesentlich geringere Breite als die
zwischen ihnen liegenden Gehäuseabschnitte haben. Diese Einschnitte
vermitteln einen gleichmäßigen, hart und streng wirkenden Eindruck.
Sie verlaufen gegenläufig (von rechts unten oder links oben) und sind
wesentlich schmaler als die sie begrenzenden Wandabschnitte, wodurch
ein anderer Gesamteindruck als bei dem Klagemuster Nr. 25 entsteht, das
eine harmonisch gleichmäßig ansteigende Spirale aufweist.
Zum Gesamteindruck der Figur 5 der Offenlegungsschrift des Patents
Nr. 3732027 hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass das
abgebildete Schreibgerät durch die Einschnitte geprägt wird, deren
Abstand unterschiedlich ausgestaltet ist, die von links oben nach rechts
unten verlaufen und abwechselnd links oben oder rechts unten beginnen
und sich nahezu über die gesamte Länge des Gehäuses erstrecken.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der
Gesamteindruck dieser Figur noch weiter als derjenige der Figur 32
der Offenlegungsschrift vom Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25
unterscheidet, weil die Einschnitte nahezu über die gesamte Länge des
Schreibgeräts angebracht sind und unterschiedliche Abstände aufweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass der
Gesamteindruck des Schreibgeräts mit der Bezeichnung "Spiralo"
durch die erkennbar technisch bedingte, nach außen verlagerte
Spiralfeder bestimmt wird, wodurch dieses Schreibgerät einen anderen
Gesamteindruck als das Muster Nr. 25 vermittelt. Die Spiralfeder des
Modells "Spiralo" ist ein gesondertes technisches Bauteil und ruft einen
anderen Gesamteindruck hervor als die spiralförmige Ausgestaltung des
Schaftes des Musters Nr. 25.
c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme
des Berufungsgerichts, die angegriffenen Schreibgeräte mit der
Bezeichnung "Tornado" der Beklagten fielen nicht in den Schutzbereich
des Klagemusters Nr. 25 (§ 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG).
aa) Für die Verletzungsprüfung nach § 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG kommt
es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit
dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei
sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede
der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des
Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei
der Entwicklung seines Geschmacksmusters einzubeziehen. Zwischen
dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang
des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte
und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu
einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits
geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen
anderen Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine
geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des
Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben,
so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten
Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken
(vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 und 20 – Untersetzer, mwN). Damit
gilt der bereits vor Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG durch das
Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz fort, dass der
Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum
vorbekannten Formenschatz abhängt (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17
– Untersetzer; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 18; Koschtial, GRUR
Int. 2003, 973, 977; D. Jestaedt, GRUR 2008, 19, 22).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schreibgeräte
der Beklagten mit der Bezeichnung "Tornado" in der im Klageantrag I a
angeführten Form wie folgt gestaltet sind:
1. Der untere Gehäusebereich macht etwa zwei Drittel der Gesamtlänge
des Schreibgeräts aus und verläuft zunehmend stärker konisch zur
Schreibspitze aus;
2. der obere, gleichfarbige und im Wesentlichen zylindrische
Gehäusebereich ist durch einen schmalen Ring vom unteren Bereich
getrennt;
3. der obere Bereich besteht – durch die unterschiedliche Farbgebung
erkennbar – aus einem zylindrischen Körper geringen Durchmessers, der
von einem spiralförmig durchbrochenen Gehäuse umfasst wird;
4. die Spirale und der zwischen ihren Windungen sichtbare Bereich weisen
im Wesentlichen die gleiche Breite auf;
5. die Spirale zeigt eine gleichmäßige Steigung;
6. die Steigung verläuft von links oben nach rechts unten;
7. die Spirale wird von einem großbogigen, gleichfarbigen Clip überwölbt;
8. der Clip liegt unterhalb des untersten Spiraleinschnitts auf dem oberen
Gehäusebereich kurz vor dem Ring auf;
9. der Clip ist so am oberen Gehäuseteil angesetzt, dass etwa ein Drittel
des Rundbogens vom oberen Ende des Gehäuses nachvollzogen wird;
10. der Clip verläuft über der oberen Abschlusskante des Gehäuses
hinweg, so dass oben ein flacher spitzer Keil entsteht.
Die im Klageantrag unter I b wiedergegebene Ausführungsform weist bei
ansonsten gleichen Merkmalen eine ungleichmäßige Steigung der Spirale
auf.
Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell "Tornado" der
Beklagten unterscheide sich vom Klagemuster Nr. 25 dadurch, dass
die Spirale um ein weiteres zylindrisches Bauteil herumgelegt sei und
dieser Umstand optisch durch die kontrastierende farbliche Gestaltung
hervorgehoben werde. Die Spirale verlaufe in entgegengesetzter Richtung
und habe bei der im Klageantrag I b wiedergegebenen Ausführungsform
eine ungleichmäßige Steigung. Als komplexes Schreibgerät verfüge das
Modell "Tornado" über das zusätzliche Gestaltungselement des Clips.
Gemeinsamkeiten bestünden bei dem im Klageantrag I a aufgeführten
Modell "Tornado" mit dem Klagemuster Nr. 25 in der Gleichmäßigkeit
und im Grad der Steigung, der im Wesentlichen gleichen Breite von
Spirale und Zwischenraum sowie in dem zylindrischen Grundkörper.
Bei dem im Klageantrag I b angeführten Modell fehle die gleichmäßige
Steigung der Spirale. Der Gesamteindruck des in Rede stehenden
Schreibgeräts der Beklagten werde durch die freistehende Spirale und
den sie übergreifenden Clip geprägt. Der Clip trete auch nicht derart in
den Hintergrund, dass er den Gesamteindruck nicht mitbestimme. Bei
dem angegriffenen Modell bestehe durch die um einen inneren Zylinder
gelegte gesonderte Spirale eine Zweigliedrigkeit, die dazu führe, dass die
angegriffenen Muster außerhalb des Schutzbereichs des Klagemusters Nr.
25 lägen.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des Klagemusters
Nr. 25 (dazu II 2 c cc) und des angegriffenen Musters (dazu II 2 c dd)
nicht rechtsfehlerfrei ermittelt.
cc) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den
Gesamteindruck des Klagemusters nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es
habe nicht davon ausgehen dürfen, das Klagemuster bestehe nur aus
einem Stück.
(1) Nach § 37 Abs. 1 GeschmMG wird Schutz nur für diejenigen Merkmale
der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet, die in
der Anmeldung sichtbar wiedergegeben sind. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 GeschmMG muss die Anmeldung eine zur Bekanntmachung
geeignete Wiedergabe des Musters enthalten. Das Muster muss in der
Anmeldung hinreichend konkretisiert sein, um zu vermeiden, dass eine
unzureichende Wiedergabe zur Schutzbeanspruchung ausgenutzt werden
kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1961 – I ZR 44/59, GRUR 1962, 144,
146 – Buntstreifensatin, insoweit in BGHZ 35, 341 nicht abgedruckt).
Andererseits muss das Muster nicht fotographisch wiedergegeben werden,
sondern kann auch – wie vorliegend – in einer graphischen Darstellung
bestehen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 GeschmMV). Der Schutz des Musters richtet
sich danach, welche konkrete Form die Abbildung erkennbar macht, wobei
es nach § 2 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG auf das Anschauungsvermögen
eines informierten Benutzers ankommt (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 47 –
Verlängerte Limousinen).
(2) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, welche Merkmale
den Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 bestimmen, sechs
Merkmale angeführt, denen nichts dazu zu entnehmen ist, ob das
Klagemuster aus einem oder aus zwei Stücken besteht. Aus der lediglich
in graphischer Form erfolgten Musteranmeldung ist dies auch nicht
zu ersehen. Der Geschmacksmusterschutz knüpft an die immaterielle
plastische oder flächige Form an. Diese muss geeignet sein, als Vorbild
für die Fertigung körperlicher Erzeugnisse zu dienen. Auf die technische
Umsetzung (bewegliche Spirale um einen umliegenden Körper oder
Gehäuse mit fester Spirale aus einem Stück) kommt es nicht an, soweit
durch sie kein neuer Gesamteindruck erzielt wird (vgl. BGH, GRUR
1962, 144, 146 – Buntstreifensatin). Lässt in einem solchen Fall die
zeichnerische Darstellung nicht erkennen, ob das Klagemuster aus einem
oder zwei Teilen besteht, kann dies dazu führen, dass weitergehende
Entgegenhaltungen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind
und deswegen die Neuheit oder Eigenart des Klagemusters zu verneinen
ist. Andererseits kann sich aus einer zeichnerischen Darstellung, die nicht
ersehen lässt, ob das Klagemuster einteilig oder zweiteilig ausgestaltet
ist, ein größerer Schutzumfang im Vergleich zu einem Muster ergeben,
das nur eine der beiden Ausgestaltungen wiedergibt.
Da der graphischen Darstellung des Klagemusters vorliegend nicht
zu entnehmen ist, ob es aus einem oder zwei Teilen besteht, durfte
das Berufungsgericht Unterschiede im Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Muster nicht allein aufgrund der zweiteiligen
Ausführung von Spirale und zylindrischem Bauteil der angegriffenen
Muster annehmen.
dd) Bei der Beurteilung, ob der Gesamteindruck der angegriffenen
Muster mit demjenigen des Klagemusters Nr. 25 übereinstimmt, ist das
Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die farbliche
Gestaltung ohne Weiteres in die Betrachtung der beanstandeten Muster
einzubeziehen ist (dazu II 2 c dd (1)). Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts darf in diese Prüfung auch der Clip der beanstandeten
Muster nicht einbezogen werden (dazu II 2 c dd (2)).
(1) Das Klagemuster ist in einer schwarz-weißen graphischen Darstellung
eingetragen. Es beansprucht daher unabhängig von einer konkreten
Farbgebung Schutz für die Gestaltung. Dies hat ebenfalls wie vorstehend
zur Frage der graphischen Darstellung des Klagemusters als ein-
oder zweiteilig erörtert (Rn. 49) zur Folge, dass auf der einen Seite
weitergehende Entgegenhaltungen aus dem vorbekannten Formenschatz
möglich sind, das Klagemuster auf der anderen Seite aber auch über
einen größeren Schutzumfang verfügen kann. Dementsprechend ist
auch bei der Verletzungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich
von der farblichen Gestaltung zu abstrahieren und die Frage der
Übereinstimmung des Gesamteindrucks der Muster anhand einer
einheitlichen Farbgebung zu beantworten (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/
Schiwy aaO § 37 GeschmMG Rn. 4; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 64). Etwas
anderes hat allerdings zu gelten, wenn gegenüber der in Schwarz-Weiß
gehaltenden [sic!] graphischen Darstellung des Klagemusters, durch
die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird, beim angegriffenen
Muster Kontrastfarben Verwendung finden. Durch eine kontrastierende
Farbgebung kann ein gegenüber dem in Schwarz-Weiß dargestellten
Klagemuster abweichender Gesamteindruck bei den angegriffenen
Mustern erzielt werden (ähnlich Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein
aaO § 38 Rn. 25). Das Berufungsgericht durfte daher eine fehlende
Übereinstimmung des Gesamteindrucks der farblichen Muster mit dem
Klagemuster nicht allgemein aus einer kontrastierenden farblichen
Gestaltung des Zylinders einerseits und der ihn umschließenden Spirale
und des Clips andererseits herleiten, ohne auf die einzelnen farblich
unterschiedlich gestalteten Muster der Beklagten und die Auswirkungen
auf den Gesamteindruck einzugehen.
(2) Mit Recht wendet sich die Revision auch dagegen, dass das
Berufungsgericht bei dem angegriffenen Muster den Clip in die
Beurteilung des Gesamteindrucks einbezogen hat.
Das Klagemuster Nr. 25 ist als Erscheinungsform eines Teils eines
Erzeugnisses selbständig schutzfähig (§ 1 Nr. 1 GeschmMG). Ob der
Schutz eines selbständigen Teils eines Erzeugnisses voraussetzt, dass es
eine gewisse Geschlossenheit aufweist (bejahend Eichmann in Eichmann/
v. Falckenstein aaO § 1 Rn. 15; ähnlich Ruhl aaO Art. 3 Rn. 105), braucht
nicht entschieden zu werden. Das Erfordernis der Geschlossenheit
knüpft an die Rechtsprechung zum Schutz eines Teils eines Musters
unter Geltung des Geschmacksmustergesetzes alter Fassung an (vgl.
BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – I ZR 117/77, GRUR 1979, 705, 706 –
Notizklötze; Urteil vom 11. Dezember 1997 – I ZR 134/95, GRUR 1998,
379, 381 – Lunette). Die Frage, ob ein Muster als Erscheinungsform eines
Teils eines Erzeugnisses nur musterfähig ist, wenn es über eine gewisse
Geschlossenheit verfügt, kann deshalb offenbleiben, weil das Klagemuster
Nr. 25 durch die spiralförmige Ausgestaltung dieses Erfordernis erfüllt.
Nach der der Anmeldung beigefügten Beschreibung zur Erläuterung der
Wiedergabe des Klagemusters wird Schutz für ein dazwischenliegendes
Teil eines Schreibgeräts (intermediate portion of writing utensil)
beansprucht. Diese Angabe im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 1 GeschmMG
bestimmt den Schutzumfang des Klagemusters mit. Das folgt aus einem
Umkehrschluss aus § 11 Abs. 5 GeschmMG, der nur die Angaben nach
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 4 Nr. 3 GeschmMG vom Einfluss auf den
Schutzumfang ausnimmt.
Besteht vorliegend aufgrund des Klagemusters Nr. 25 Schutz für die
Erscheinungsform eines Teils eines Schreibgeräts, ist der Prüfung
des übereinstimmenden Gesamteindrucks auch bei der angegriffenen
Ausführungsform nur der Spiralteil zugrunde zu legen (vgl. OLG Frankfurt,
GRUR-RR 2008, 333, 334; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 40
GeschmMG Rn. 9; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 51 und 55). Das Berufungsgericht
durfte daher den Clip nicht in die Beurteilung des Gesamteindrucks der
Verletzungsform einbeziehen.
III. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen
Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall
keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des
Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung
und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist
Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004
– C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 – Anheuser
Busch).
IV. Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der mit dem Hauptantrag
verfolgten Ansprüche aus dem Klagemuster Nr. 25 keinen Bestand haben
(§ 562 ZPO). Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin ihre Klage hilfsweise
auf die Klagemuster Nr. 23 und 24 gestützt hat. Das entsprechende
Klagevorbringen ist trotz der einheitlichen Klageanträge Hilfsvorbringen,
das nur beschieden werden kann, wenn die Klageanträge aufgrund
des Hauptvorbringens keinen Erfolg haben (vgl. BGH, Urteil vom 20.
Januar 1989 – V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650; Urteil vom 11. Juli
1996 – IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3150; Urteil vom 2. Mai 2002
– I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 381 – Faxkarte; Urteil vom 3. Juli
2003 – I ZR 270/01, GRUR 2003, 903, 904 = WRP 2003, 1138 – ABC
der Naturheilkunde). Eine Entscheidung über die Ansprüche aus den
Klagemustern Nr. 23 und 24 kann daher noch nicht ergehen. Vielmehr ist
die Sache insgesamt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die
Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters Nr.
25 mit den angegriffenen Verletzungsformen erneut zu beurteilen hat.