Begründung:
Die 1994 geborene Minderjährige entstammt der zwischen den Eltern am
24. 9. 1990 in Deutschland geschlossenen und inzwischen geschiedenen
Ehe. Den Eltern steht die gemeinsame Obsorge zu. Die Mutter nahm
1998 gesonderten Wohnsitz vom Vater. Seither lebt die Minderjährige
bei der Mutter. Im Zuge des Scheidungsverfahrens trafen die Eltern am
9. 11. 2001 vor dem Amtsgericht Miesbach eine Vereinbarung über das
Umgangsrecht des Vaters, die mit Beschluss des Amtsgerichtes Miesbach
vom selben Tag genehmigt („übernommen“) wurde.
Mutter und Tochter übersiedelten 2004 ohne Wissen des Vaters von
Deutschland in den Sprengel des Erstgerichtes nach Österreich. Über
den am 30. 9. 2004 eingelangten Antrag der Mutter auf Übertragung der
Obsorge an sie erging bisher keine inhaltliche Entscheidung.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 7. 9. 2005 (ON 65) erkannte
das Erstgericht über Antrag des Vaters die Entscheidung des
Amtsgerichtes Miesbach vom 9. 11. 2001 in Ansehung des 14-tägigen
Wochenendbesuchsrechtes des Vaters in der Zeit von jeweils Freitag
14.30 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr ohne Exequaturverfahren an. Das
Erstgericht sprach aus, dass die Mutter verpflichtet ist, die Minderjährige
alle 14 Tage (beginnend mit 16. 9. 2005) um 14.30 Uhr an ihrem Wohnort
dem Vater zu übergeben. Der Vater wurde verpflichtet, die Minderjährige
alle 14 Tage (gerechnet ab 18. 9. 2005) um 19.00 Uhr der Mutter an
deren Wohnort zu übergeben. Im Punkt 3 des genannten Beschlusses
wies das Erstgericht darauf hin, dass im Falle des Verstoßes der Mutter
gegen die ihr auferlegte Verpflichtung das Wochenendbesuchsrecht des
Vaters nach den Bestimmungen des § 110 Abs 2 AußStrG durchzusetzen
ist.
Nachdem der Vater bereits das Wochenendbesuchsrecht am 16. 9. 2005
nicht ausüben konnte, weil er weder die Mutter noch die Minderjährige an
ihrem Wohnort antraf, beantragte er beim Erstgericht die Durchsetzung
seines Besuchsrechtes mittels Zwangsmaßnahmen (ON 68, 69).
Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 16. 9. 2005 wurde über die Mutter
wegen Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes des Vaters gemäß
§ 110 Abs 2 AußStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 200 EUR verhängt.
Am 30. 9. 2005 (ON 71) stellte der Vater den Antrag, über die Mutter
wegen erneuter Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes vom 30.
9. 2005 bis 2. 10. 2005, eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 EUR zu
verhängen.
Die Mutter (ON 73) äußerte sich dahin, dass die Besuche der
Minderjährigen beim Vater auch in der Vergangenheit immer
problematisch verlaufen seien. Die Minderjährige habe Angst vor ihrem
Vater. Sie fühle sich bei der Mutter und deren Lebensgefährten wohl. Für
die Minderjährige sei der Verbleib in dieser Umgebung wichtig. Von der
Fortsetzung der Durchsetzung des Besuchsrechtes sei abzusehen, weil die
Durchsetzung des Besuchsrechtes das Wohl der Minderjährigen gefährde.
Der Vater (ON 77) brachte vor, dass auch eine Ausübung des
Wochenendbesuchsrechtes am 14. 10. 2005 wegen beharrlicher
Weigerung der Mutter nicht möglich gewesen sei. Die Mutter schiebe
das Wohl des Kindes nur als Grund vor, das Besuchsrecht des Vaters zu
vereiteln. Sie manipuliere die Minderjährige offensichtlich.
Am 27. 10. 2005 (ON 78a) verhängte das Erstgericht über die Mutter
wegen wiederholter Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes
gemäß § 110 Abs 2 AußStrG eine neuerliche Geldstrafe in der Höhe von
400 EUR.
Am 28. 10. 2005 (ON 79) brachte die Mutter vor, dass eine zwangsweise
Durchsetzung des Wochendbesuchsrechtes dem Wohl der Minderjährigen
sehr abträglich wäre. Die Minderjährige selbst widersetze sich dieser Art
der Besuchsrechtsausübung. Die Mutter habe sich bereit erklärt, einer
Besuchsrechtsausübung durch den Vater am 29. 10. 2005 zwischen
14.00 Uhr und 18.00 Uhr am Wohnort der Minderjährigen zuzustimmen.
Eine weitergehende Besuchsrechtsausübung, insbesondere mit einer
Verbringung der Minderjährigen über mehrere Tage ins Ausland, sei
aufgrund der derzeitigen seelischen Situation der Minderjährigen
nicht zu verantworten. Dieser Äußerung der Mutter sind neben zwei
Schreiben der Minderjährigen an ihren Vater eine Stellungnahme einer
Psychotherapeutin angeschlossen, die eine halbe A4-Seite umfasst und
darauf verweist, dass die Minderjährige nach ihren eigenen Angaben nicht
mehr nach Deutschland zurück wolle und den nicht näher begründeten
Satz enthält, dass zu befürchten sei, dass die Minderjährige an Leib und
Leben Schaden erleide, sollte sie gegen ihren Willen bei ihrem Vater
bleiben müssen.
Am 21. 11. 2005 langte beim Erstgericht ein neuerlicher Antrag
des Vaters auf Verhängung einer Geldstrafe über die Mutter ein.
Mit am 9. 12. 2005 beim Erstgericht eingelangtem Schriftsatz (ON
83) beantragt die Mutter ausdrücklich, von der Verhängung von
Zwangsmaßnahmen in Ansehung der Besuchsrechtsausübung abzusehen,
weil die Besuchsrechtsausübung das Kindeswohl gefährden würde.
Eine über Auftrag des Erstgerichtes erstattete Stellungnahme des
Jugendwohlfahrtsreferates des Landes Steiermark, die in Form eines
„Kurzbriefes“ am 23. 12. 2005 erging (ON 87), gelangt zum Ergebnis,
dass die Minderjährige durch die im Verfahren stattfindenden Obsorge-
und Besuchsrechtsverhandlungen mitgenommen sei, sie erkläre, bei
ihrem Vater nicht wohnen zu wollen. In der Stellungnahme wird eine
Annäherung über ein begleitendes Besuchsrecht in einem geschützten
Rahmen und eine psychologische Behandlung der Minderjährigen
vorgeschlagen.
In einem weiteren „Kurzbrief“ des Landes Steiermark, Fachbereich
psychologisch-therapeutischer Dienst vom 24. 1. 2006 (ON 93) wurde
erneut darauf verwiesen, dass die Minderjährige nicht mehr nach
Deutschland zu ihrem Vater wolle. Die Minderjährige stehe infolge
der Familienproblematik unter Druck. Der „Kurzbrief“ schließt mit der
Aussage, aus amtspsychologischer Sicht sei festzuhalten, dass die
Ausübung des väterlichen Besuchsrechts aufgrund der Umstände und der
glaubhaften Äußerungen der Minderjährigen derzeit nicht zum Wohl der
Minderjährigen sei. Eine psychologische Behandlung der Minderjährigen
im Ausmaß von 30 Stunden sei notwendig.
Das Erstgericht sah von der Verhängung der vom Vater beantragten
Zwangsmaßnahmen über die Mutter wegen wiederholter fünffacher
Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes des Vaters, solange das
Wohl der Minderjährigen gefährdet sei, gemäß § 110 Abs 2 AußStrG ab.
Das Erstgericht traf keine Feststellungen, sondern verwies lediglich auf
auf das von der Mutter vorgelegte Schreiben der Psychotherapeutin vom
27. 10. 2005 und die Stellungnahme des Landes Steiermark vom 24. 1.
2006.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass das „Gutachten“ vom 24.
1. 2006 die Kindeswohlgefährdung aus psychologischer Sicht bestätige.
Solange das Kindeswohl durch die Besuchsrechtsausübung gefährdet
sei, sei von der Verhängung von Zwangsmaßnahmen gegen die Mutter
abzusehen.
Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Vater erhobenen Rekurs nicht
Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig
sei. Es folgerte rechtlich, dass nachvollziehbar sei, dass die Minderjährige
Angst vor der Ausübung des Besuchsrechtes in der derzeitigen Form
habe, weil die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen sei, dass der
Vater die Minderjährige nach Deutschland nehme und sie nicht wieder
zur Mutter zurückgebe. Diese Angst sei nicht nur auf das Verhalten der
Mutter zurückzuführen, sondern auch auf jenes des Vaters, der, ohne
sich um die Ängste des Kindes zu kümmern, auf der Durchsetzung seines
beschlussmäßig zugesicherten Besuchsrechtes bestehe.
Der dagegen vom Vater erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist
zulässig: Ob die Fortsetzung der Durchsetzung einer gerichtlichen oder
gerichtlich genehmigten Regelung des Rechtes auf persönlichen Verkehr
das Kindeswohl gefährdet, hängt zwar regelmäßig von den Umständen
des Einzelfalls ab (3 Ob 273/00v). Hier liegt allerdings deshalb eine
korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vor, weil die Vorinstanzen selbst keine
konkreten Feststellungen trafen, die eine Beurteilung der von der Mutter
behaupteten Gefährdung des Kindeswohles ermöglichen.
Der Revisionsrekurs ist im Sinne seines Eventualantrages auf Aufhebung
auch berechtigt.
Schon zu § 19 AußStrG alt RGBl 1854/208 wurde in ständiger
Rechtsprechung ausgesprochen, dass von der Anordnung jeder
Vollzugsmaßnahme abzusehen ist, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft
oder die Beziehung des Kindes zum pflegeberechtigten Elternteil
unerträglich stört (RIS-Justiz RS0008614). Gemäß dem nun anwendbaren
§ 110 Abs 3 AußStrG kann das Gericht von der Fortsetzung der
Durchsetzung auch von Amts wegen nur absehen, wenn und solange sie
das Wohl des Minderjährigen gefährdet.
Ob das Wohl der Minderjährigen durch eine Durchsetzung der
Wochenendbesuchsrechtsausübung gefährdet ist, lässt sich hier allerdings
nicht abschließend beurteilen: Grundsätzlich gilt, dass der mit einem
Besuchsrecht Belastete über die Abstandnahme von einer negativen
Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen muss,
um in aktiver Weise dem daraus Berechtigten den persönlichen Verkehr
mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen (RIS-Justiz
RS0007336).
Kennzeichen der Vollzugsmaßnahmen im Sinne des § 110 Abs 2 AußStrG
iVm § 79 Abs 2 AußStrG ist es - ebenso wie jener im Sinn des § 19
AußStrG alt - dass sie zur Verwirklichung des Leistungsbefehles unter
Wahrung der Interessen aller Beteiligten, aber unter Hintansetzung von
„schädigender Zweifelsucht und Ängstlichkeit“ anzuordnen sind (8 Ob
129/01f mwN). Auch dafür, ob von der Fortsetzung der Durchsetzung
einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Rechts
auf persönlichen Verkehr abzusehen ist, ist ausschließlich das Kindeswohl
maßgebliches Kriterium. Allerdings reicht ein bloßer Widerwille des Kindes
gegen das Besuchsrecht ebensowenig wie ein Widerwille des anderen
Elternteils aus, eine Gefährdung des Kindeswohles im Sinne des § 110
Abs 3 AußStrG zu bejahen: Hier haben die Vorinstanzen - ohne den Vater,
aber auch die übrigen Beteiligten zu dem hier maßgeblichen Thema
auch nur anzuhören -, lediglich aufgrund von Angaben der Mutter und
einem „Kurzbrief“ einer Psychotherapeutin bzw „Kurzstellungnahmen“
des Landes Steiermark eine Kindeswohlgefährdung letztlich ausschließlich
mit dem Argument bejaht, dass die Minderjährige nicht mehr zurück
zu ihrem Vater nach Deutschland wolle. Die vom Rekursgericht zur
Begründung der Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses angeführte
Befürchtung, es sei nicht auszuschließen, dass der Vater die Minderjährige
nach Deutschland entführen werde, findet im Akt keinerlei Stütze. Im
Übrigen stellt sich die Frage nicht, ob die Minderjährige wieder bei ihrem
Vater in Deutschland leben soll: Vielmehr geht es hier ausschließlich
darum, ob das dem Vater eingeräumte 14-tägige Wochenendbesuchsrecht
dem Kindeswohl in einem Maß abträglich ist, dass ein Absehen von
Zwangsmaßnahmen im Sinn des § 110 Abs 3 AußStrG gerechtfertigt
wäre.
Die von der Mutter aufgestellte Behauptung, die Ausübung des
Wochenendbesuchsrechtes gefährde das Kindeswohl massiv, steht
ungeprüft im Raum. Aus diesem Grund kommt keine Abänderung
der Entscheidungen der Vorinstanzen in Betracht: Vielmehr wird
das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nach Anhörung der
Beteiligten und allenfalls nach Einholung eines kinderpsychologischen
Gerichtsgutachtens Feststellungen zu treffen haben, die eine verlässliche
Beurteilung ermöglichen, ob, gegebenenfalls warum, die Ausübung
des Wochendbesuchsrechtes in der vorliegenden Form das Kindeswohl
beeinträchtigen könnte. Bloße Unlustgefühle der Mutter und der
Minderjährigen reichen jedenfalls für die Annahme einer Gefährdung
des Kindeswohles nicht aus. Vielmehr haben Eigeninteressen eines
Elternteiles, aber auch nacheheliche Konflikte der Eltern zurückzutreten
(8 Ob 596/91). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das unter dem Schutz
des Art 8 EMRK stehende Grundrecht des minderjährigen Kindes und des
mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Vaters auf persönlichen
Verkehr (6 Ob 171/05y mwN) der Entwicklung des Kindes dient und
daher auch im Interesse des Kindes liegt (RIS-Justiz RS0048072; 3 Ob
264/03z).
Allenfalls wird es auch nötig sein, Feststellungen über das wechselseitige
Vorbringen von Vater und Mutter über das jeweilige Verhalten des
anderen zu treffen. So behauptet der Vater, die Reaktionen der
Minderjährigen auf ihn seien ausschließlich durch eine negative
Beeinflussung der Mutter erklärlich. Die Mutter wiederum stellte im
Verfahren wiederholt die Behauptung auf, der Vater interessiere sich
in Wahrheit für die Minderjährige nicht; er benütze die Ausübung des
Besuchsrechtes nur als Druckmittel gegenüber der Mutter. Erst wenn sich
das Erstgericht nach Durchführung des erforderlichen Beweisverfahrens in
der Lage sieht, selbständige Feststellungen zu treffen (die durch einen im
Konjunktiv gehaltenen Verweis auf den Inhalt von kurzen Stellungnahmen
einer offenbar privat beigezogenen Psychotherapeutin und des Landes
Steiermark nicht ersetzt werden können), lässt sich die Frage nach
dem Kindeswohl beantworten. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die
im Akt erliegenden Stellungnahmen in Wahrheit mit dem Vorbringen
der Mutter nicht im Einklang zu bringen sind: Die Mutter nämlich bringt
vor, dass das Kind nunmehr (offenbar gemeint: seit es dem Einfluss
des Vater gänzlich entzogen ist) zufrieden ist und die Schwierigkeiten
der Vergangenheit bewältigt sind; insbesondere die Stellungnahme
des Landes Steiermark vom 24. 1. 2006 wiederum spricht von einer
Behandlungsdürftigkeit der Minderjährigen. Auch diese Widersprüche
wird das Erstgericht einem Aufklärungsversuch unterziehen müssen.
Der in der Revisionsrekursbeantwortung enthaltene Hinweis darauf,
dass das Amtsgericht Miesbach am 22. 6. 2006, also während des
anhängigen Revisionsrekursverfahrens, seine am 7. 7. 2005 ausgestellte
Bescheinigung nach Art 41 der Verordnung Nr 2201/2003 (EuEheVO 2003
- „Brüssel IIa-VO“) mit der Begründung „eingezogen“ habe, dass nicht
diese Verordnung, sondern noch die Verordnung Nr 1347/2000 (EuEheVO
- „Brüssel II-VO“) anwendbar gewesen sei, ändert an der Rechtslage
nichts: Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen sah Art 14
Abs 1 der Verordnung Nr 1347/2000 (zum sachlichen Anwendungsbereich
siehe Neumayr in Burgstaller/Neumayr, IZVR Kap 42 vor § 109a JN Rz
2) vor, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in
den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden, ohne dass es hierfür
eines besonderen Verfahrens bedarf. Gemäß Art 21 Abs 1 der genannten
Verordnung sind die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen
betreffend die elterliche Verantwortung für ein gemeinsames Kind, die in
diesem Mitgliedstaat vollstreckbar sind und die zugestellt worden sind, in
einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar, wenn sie dort auf Antrag einer
berechtigten Partei für vollstreckbar erklärt wurden (zu den Details des
Vollstreckungsverfahrens siehe Neumayr aaO Kap 41 Art 21 EheGVVO Rz
1-5 und Kap 42 § 185f AußStrG Rz 1ff).
Diese Voraussetzungen sind hier durch den rechtskräftigen Beschluss des
Erstgerichtes vom 7. 9. 2005 (ON 65) erfüllt. Dass der darauf abzielende
Antrag des Vaters ebenso wie der Beschluss des Erstgerichtes auf die
Verordnung Nr 2201/2003 Bezug nimmt, ändert nichts am maßgeblichen
Beschlussinhalt, der eine Vollstreckbarkeit der Regelung über das
Wochenendbesuchsrecht des Vaters ausspricht.