Begründung:
Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden kurz: klagende Partei)
begehrte aufgrund einer Wechselbürgschaft den Zuspruch von 218.018,50
Euro sA und stützte die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf
die Behauptung, Wien sei nach der Wechselurkunde Zahlungsort der
Wechselschuld. Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten
Partei (im Folgenden kurz: Beklagter) habe einen Blankowechsel als
Wechselbürge unterfertigt. Im Übrigen beantragte die klagende Partei zur
Sicherung des Klageanspruchs eine einstweilige Verfügung ua durch die
Erlassung eines Verbots an den Beklagten, die Herausgabe der bei einem
Dritten hinterlegten Schmuckstücke zu begehren, und eines weiteren
Verbots an den Dritten, diese Schmuckstücke dem Beklagten auszufolgen.
Der Beklagte erhob sowohl im Haupt- als auch im Sicherungsverfahren
die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und wendete ein, ausschließlich
in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaft zu sein. Der Gerichtsstand
des § 89 JN komme nicht zum Tragen, weil die klagende Partei den
Blankowechsel eigenmächtig domiziliert habe. Nach den getroffenen
Vereinbarungen dürfe die klagende Partei von der in Anspruch
genommenen Wechselbürgschaft "nicht Gebrauch machen". Die
Bürgschaft sei daher erloschen.
Das Erstgericht verneinte seine "örtliche Zuständigkeit" im
Provisorialverfahren und wies den Sicherungsantrag zurück. Das
Rekursgericht gab dem Schmuckstücke des Beklagten betreffenden
Sicherungsbegehren statt und wies das Mehrbegehren ab. Es sprach
ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR
übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach dessen
Ansicht ist die Zuständigkeit für die Erlassung von Sicherungsmaßnahmen
nach Art 24 EuGVÜ allein nach österreichischem Recht zu beurteilen.
Als Zuständigkeitstatbestand maßgebend sei daher der § 387 Abs 1
EO. Werde ein Sicherungsbegehren schon mit der Klage verbunden,
so sei es vom Prozessgericht zu erledigen. Dessen Zuständigkeit im
Sicherungsverfahren setzte nur voraus, dass die Klage nicht a limine
litis zurückgewiesen worden sei. Eine spätere Klagezurückweisung
ändere an der einmal begründeten Zuständigkeit im Provisorialverfahren
nichts mehr. Somit schließe die Erhebung einer Unzuständigkeitseinrede
im Hauptverfahren die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im
Provisorialverfahren nicht aus; es bleibe vielmehr bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Hauptverfahrens zuständig. Das Erstgericht habe die
Klage bislang nicht zurückgewiesen, weshalb seine Zuständigkeit
zur Entscheidung über den Sicherungsantrag an § 387 Abs 1 ZPO
anzuknüpfen sei. Das angerufene Gericht sei nicht offenkundig
unzuständig. Wäre "in dem der Verbindlichkeit eines Blankowechsels
zugrundeliegenden Vertrag ein bestimmter Erfüllungsort vereinbart",
so sei "unter Umständen auf die Ermächtigung zur Einsetzung des
Domizilvermerks" zu schließen. Dann sei das Vorliegen des Gerichtsstands
nach § 89 JN zu bejahen. Diesfalls könnte das angerufene Gericht
auch nach Art 5 Nr. 1 EuGVÜ zuständig sein. Das Erstgericht wäre
daher zuständig gewesen, über das Sicherungsbegehren meritorisch
zu entscheiden. Dem Sicherungsbegehren sei teilweise stattzugeben.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, "weil die Begründung
der internationalen Zuständigkeit durch Art 24 EuGVÜ einerseits und
§ 387 Abs 1 EO, wenn sowohl im Provisorialverfahren als auch im
Hauptverfahren die Unzuständigkeitseinrede erhoben" worden sei, "in
einem Spannungsverhältnis" stünden, "dessen Lösung – über die bereits
zitierte Judikatur hinaus – abzusichern wünschenswert wäre".
Der Revisionsrekurs ist zulässig, allerdings nicht wegen des Grundes,
dessentwegen ihn das Rekursgericht zuließ; er ist jedoch nicht berechtigt.
1. Funktionelle Zuständigkeit des Rekursgerichts im Sicherungsverfahren
1. 1. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs darf ein Gericht zweiter
Instanz die Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Sicherungsantrag
nicht für sich in Anspruch nehmen, solange sie nach funktionellen
Kriterien (noch) beim Erstgericht liegt. Deshalb sei eine in Überschreitung
der funktionellen Zuständigkeit ergangene Entscheidung nichtig (7 Ob
287/00g; 6 Ob 2/97f). Nach dem Inhalt der Entscheidung 6 Ob 2/97f
hatte das Rekursgericht (auch) einen Antrag auf Gewährung eines
Prozesskostenvorschusses meritorisch erledigt, obgleich das Erstgericht
über diesen Teil des Provisorialbegehrens noch nicht entschieden hatte.
Die zweite Instanz habe dadurch – so der Oberste Gerichtshof – seine
funktionelle Zuständigkeit überschritten, weil das Rekursgericht absolut
unzuständig sei, "über Punkte" abzusprechen, "über die das Erstgericht
noch nicht verhandelt und entschieden" habe. Nach dem Sachverhalt
der Entscheidung 7 Ob 287/00g beantragte die klagende Partei die
Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Berufungsgericht im
Rechtsmittelverfahren gegen ein klageabweisendes Ersturteil. Das
Berufungsgericht wies den Antrag zurück. Die klagende Partei entbehre
eines Rechtsschutzinteresses, habe sie doch in einem Parallelverfahren
aufgrund eines im Wesentlichen gleichen Sachverhalts schon eine
identische einstweilige Verfügung erwirkt. Nach den daran anknüpfenden
Erwägungen des Obersten Gerichtshofs ist gemäß § 387 Abs 1 EO "immer
das jeweilige Prozessgericht erster Instanz für die Entscheidung über
einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig". Die
zweite Instanz sei somit zur Entscheidung über den Sicherungsantrag
"funktionell und daher absolut unzuständig" gewesen.
1. 2. Die soeben referierte Rechtsprechung wirft im Anlassfall die
– im Rechtsmittel des Beklagten nicht erörterte – Frage auf, ob die
zweite Instanz den Sicherungsantrag im Einklang mit den durch die
funktionelle Zuständigkeit gezogenen Grenzen meritorisch erledigen
durfte, obgleich das Erstgericht diesen Antrag ohne Sachentscheidung
aus formellen Gründen zurückgewiesen hatte. Diese Frage ist nicht
schon auf dem Boden jener Grundsätze lösbar, die den unter 1. 1.
behandelten Entscheidungen zugrunde liegen, weil es in beiden Fällen an
erstgerichtlichen Entscheidungen über die erhobenen Sicherungsbegehren
mangelte. Im ersten Fall erkannte das Rekursgericht über einen Teil
des Sicherungsbegehrens, den das Erstgericht von der angefochtenen
Sachentscheidung ausgeklammert hatte, im zweiten Fall erledigte
das Berufungsgericht einen Sicherungsantrag, der bei ihm erst im
Rechtsmittelverfahren gestellt worden war. Dagegen war hier eine
erstgerichtliche Entscheidung über den Sicherungsantrag Gegenstand
des Rechtsmittelverfahrens. Der Revisionsrekurs des Beklagten gibt
daher Anlass zur Prüfung, ob der angefochtene Beschluss an einer in
dritter Instanz von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit leidet.
Ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof kann somit auch dann
zulässig sein, wenn schon die Tatsache seiner Erhebung die Prüfung einer
durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfenen Nichtigkeitsfrage als
erhebliche Rechtsfrage erfordert.
1. 3. Einstweilige Verfügungen werden in einem summarischen
Eilverfahren erlassen (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige
Verfügung 104 mwN). Ihr Zweck ist es, einer Vereitelung der
Durchsetzung eines sicherungsfähigen Anspruchs zuvorzukommen
(Kodek in Angst, EO § 378 Rz 1; König, Einstweilige Verfügungen
im Zivilverfahren² Rz 2/4 [zur "Sicherungsverfügung"]). Sie soll
daher gewöhnlich einen bestimmten status quo bis zur Erwirkung
eines vollstreckbaren Titels sichern und damit die Umsetzbarkeit des
Richterspruchs in der wirtschaftlichen Realität gewährleisten (Zechner aaO
73 mwN). Diese Erwägungen bilden den gedanklichen Hintergrund für den
der herrschenden Meinung entsprechenden Grundsatz, dass selbst die von
einem unzuständigen (Erst)Gericht erlassenen Sicherungsmaßnahmen
nicht nichtig sind, sondern aufrecht bleiben (Kodek aaO § 387 Rz 9; König
aaO Rz 3/30; Zechner aaO 205 je mwN aus der Rsp), eine Rechtsfolge,
die auf § 44 Abs 3 JN gestützt wird (Kodek aaO § 387 Rz 9; König
aaO Rz 3/30). Mit dieser Regelung betonte daher der Gesetzgeber den
erörterten Grundsatz der Wirksamkeit der von einem unzuständigen
Gericht erlassenen einstweiligen Verfügung.
1. 4. Die soeben erläuterten Verfahrensgrundsätze erfordern als
Rechtsfolge, dass die funktionelle Zuständigkeit zur Entscheidung über
einen Sicherungsantrag nach Erhebung eines Rekurses gegen einen
Beschluss des Erstgerichts, mit dem über das Provisorialbegehren – sei
es durch dessen Zurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen
Gründen, sei es durch eine meritorische Erledigung – erkannt wurde,
umfassend auf die zweite Instanz übergeht und das Rekursgericht zur
meritorischen Entscheidung über den Sicherungsantrag funktionell
somit auch dann zuständig wird, wenn ihn das Erstgericht – wie hier
– ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückwies. Nach
einem bloßen Behebungs- und Zurückverweisungsbeschluss des
Rekursgerichts, obgleich dieses von der Erfüllung der Voraussetzungen
zur Erlassung einer stattgebenden Sachentscheidung bereits überzeugt
ist, könnte der Antragsgegner den Sicherungszweck schon häufig vereitelt
haben, ehe das Erstgericht wieder in die Lage versetzt wird, über den
Sicherungsantrag nunmehr (erstmals) in der Sache abzusprechen. Ist
selbst die Sicherungsverfügung eines jedenfalls unzuständigen Gerichts
im Interesse der Vermeidung einer Vereitelung des Sicherungszwecks
wirksam, so kann die im Eilverfahren gebotene Erlassung einer solchen
Verfügung durch das nach einem Rekurs rite zuständig gewordene
Rechtsmittelgericht nicht bloß deshalb unwirksam sein, weil Gegenstand
der Anfechtung nicht eine meritorische, sondern eine rein formale
Erledigung des Sicherungsantrags ist. Somit ist aber eine Nichtigkeit
des angefochtenen Beschlusses, mit dem über den Sicherungsantrag
nach einem erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschluss meritorisch
abgesprochen wurde, zu verneinen.
2. Inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit)
2. 1. Der erkennende Senat schrieb zuletzt in der Entscheidung 1 Ob
361/98i (= JBl 2000, 47) die bisherige Rechtsprechung fort, dass für
die Bewilligung einstweiliger Verfügungen nach § 387 Abs 1 EO jenes
Gericht zuständig sei, vor dem der Prozess in der Hauptsache zur Zeit
des ersten Antrags anhängig sei. Dafür genüge es, dass Klage und
Sicherungsantrag gleichzeitig eingebracht worden seien. Sei gemäß § 387
Abs 1 EO ein inländisches Gericht örtlich zuständig, so sei die inländische
Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über ein Sicherungsbegehren gemäß
§ 27a JN zu bejahen, ohne dass es noch auch auf eine "ausreichende
Nahebeziehung zum Inland" im Sinne der früheren Judikatur ankomme.
Daran ist festzuhalten.
2. 2. Nach dem hier anwendbaren Art 24 EuGVÜ können die im
Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen
einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den
Gerichten dieses Staats auch dann beantragt werden, wenn für
die Entscheidung in der Hauptsache nach dem EuGVÜ das Gericht
eines anderen Vertragsstaats zuständig ist. Die Zuständigkeit im
Sicherungsverfahren ist daher allein nach österreichischem Recht zu
beurteilen. Ist aber gemäß § 387 Abs 1 EO ein österreichisches Gericht
für die Bewilligung einer einstweiligen Verfügungen örtlich zuständig, so
ist damit für das Sicherungsverfahren auch die inländische Gerichtsbarkeit
zu bejahen (4 Ob 95/00z). Nach der Rechtsprechung ändert sich an der
für das Provisorialverfahren nach § 387 Abs 1 EO begründeten örtlichen
Zuständigkeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits nichts.
Demzufolge wird die einmal begründete Zuständigkeit nicht dadurch
beseitigt, dass der Prozess beim angerufenen Gericht später "nicht
mehr anhängig ist" (3 Ob 357/97i). Ob also das angerufene Gericht
zuständig bleibt, über den Hauptanspruch auch als Prozessgericht zu
verhandeln und zu entscheiden, hat in diesem Kontext – abgesehen
von der Zurückweisung der Klage a limine litis – keine Bedeutung,
weil § 387 Abs 1 EO gewährleisten soll, dass Anträge auf Bewilligung
einstweiliger Verfügungen ohne Rücksicht auf strittige Zuständigkeiten
in der Hauptsache ohne Verzug behandelt werden (ÖBl 1995, 112). Die
spätere Zurückweisung einer Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit hat
somit keinen Einfluss auf die Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen
Prozessgerichts zur Entscheidung über einen mit der Klage verbundenen
Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (EFSlg 64.416).
2. 3. Der Beklagte brachte erstmals im Revisionsrekurs vor, Verbraucher
zu sein, sodass das angerufene Gericht wegen seines Wohnsitzes in
der Bundesrepublik Deutschland örtlich jedenfalls unzuständig sei.
Dabei handelt es sich um eine unzulässige, im Rechtsmittelverfahren
unbeachtliche Neuerung. Die Behauptung, seine Verbrauchereigenschaft
folge bereits aus dem "Klagsvorbringen", ist unzutreffend. Im Übrigen
wird im Revisionsrekurs nur der Standpunkt verfochten, "die Frage der
Zuständigkeit in der Hauptsache" sei bei Beurteilung der Zuständigkeit
im Provisorialverfahren "als Vorfrage vor der Entscheidung über die
beantragte EV zu prüfen", müsse doch "jede andere Vorgangsweise zu
sinnwidrigen Ergebnissen führen". Diese Ansicht wird durch die unter 2.
1. und 2. 2. erläuterte Rechtslage widerlegt. Der Beklagte setzt sich mit
der dort referierten Rechtsprechung nicht auseinander. Er versucht somit
in Wahrheit gar nicht, soweit eine gegenteilige Ansicht zu begründen. Das
vom Rekursgericht angesprochene "Spannungsverhältnis", dessentwegen
es den ordentlichen Revisionsrekurs zuließ, ist nicht erkennbar. Soll der
§ 387 Abs 1 EO – wie bereits ausgeführt – gewährleisten, dass Anträge
auf Bewilligung einstweiliger Verfügungen ohne Rücksicht auf strittige
Zuständigkeiten in der Hauptsache ohne Verzug behandelt werden, so
erfordert allein der Umstand, dass der Beklagte sowohl im Provisorial-
als auch im Hauptverfahren die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit
erhob, keine Differenzierung der erörterten Rechtsprechung. Zu ergänzen
bleibt, dass sich die Frage, ob der Gerichtsstand des § 387 Abs 1 EO
durch die Klageeinbringung bei einem österreichischen Gericht allenfalls
rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen wurde, im Anlassfall (noch)
nicht stellt. Dem Revisionsrekurs ist somit nicht Folge zu geben.