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Gericht: BGH Kartellsenat
Entscheidungsname: Wikingerhof/Booking.com
Entscheidungsdatum: 10.02.2021
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: KZR 66/17
ECLI: ECLI:DE:BGH:2021:100221UKZR66.17.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 7 Nr 2 EUV 1215/2012, Art 25 Abs 1 S 2 EUV 1215/2012, § 19 GWB, Art
102 AEUV
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 – KZR 66/17 –, juris
 
Gerichtliche Zuständigkeit bei Kartellverstoß: Unionsrechtlicher Gerichts-
stand der unerlaubten Handlung bei Geltendmachung eines Anspruchs wegen
Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; Vorliegen einer Gerichts-
standsvereinbarung nach Unionsrecht; Erstreckung der in Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen eines Plattformbetreibers enthaltenen Gerichtsstands-
klausel auf vom Vertrag unabhängige Ansprüche - Wikingerhof/Booking.com
Leitsatz
Wikingerhof/Booking.com
1. Macht der Kläger einen Anspruch wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stel-
lung durch das beklagte Unternehmen geltend, ist der unionsrechtliche Gerichtsstand der un-
erlaubten Handlung auch dann eröffnet, wenn in Betracht kommt, dass das als missbräuch-
lich beanstandete Verhalten den Bestimmungen eines zwischen den Parteien bestehen-
den Vertrages (hier: über die plattformgebundene Vermittlung von Hoteldienstleistungen)
entspricht. (Rn.11)
2. Ob die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, richtet sich nach Unions-
recht. Die Annahme einer entsprechenden Willensübereinstimmung erfordert die Feststellung,
dass die nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Partei die Zuständigkeit begrün-
dende Klausel tatsächlich Gegenstand einer klar und deutlich zum Ausdruck kommenden Eini-
gung der Parteien war. (Rn.28)
3. Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Plattformbetreibers enthaltene Ge-
richtsstandsklausel, nach der für aus dem Vertrag entstehende Streitigkeiten das Gericht sei-
nes Geschäftssitzes zuständig ist, erfasst Ansprüche wegen Missbrauchs einer marktbeherr-
schenden Stellung nur dann, wenn deutliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Ver-
tragsparteien die sachliche Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung auch auf solche vom
Vertrag unabhängigen Ansprüche erstrecken wollten. (Rn.24)
Fundstellen
- Seite 2 von 10 -NSW Brüssel Ia-VO Art. 7 (BGH-intern)
NSW Brüssel Ia-VO Art. 25 (BGH-intern)
NSW GWB § 19 (BGH-intern)
NSW AEUV Art. 102 (BGH-intern)
ZIP 2021, 1360-1364 (Leitsatz und Gründe)
NZKart 2021, 346-350 (Leitsatz und Gründe)
WRP 2021, 916-920 (Leitsatz und Gründe)
BB 2021, 1553-1556 (Leitsatz und Gründe)
RIW 2021, 453-456 (Leitsatz und Gründe)
GRUR 2021, 991-995 (Leitsatz und Gründe)
MMR 2021, 562-565 (Leitsatz und Gründe)
Magazindienst 2021, 641-646 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2021, 899-900 (Leitsatz und Gründe)
K&R 2021, 523-527 (Leitsatz und Gründe)
WuW 2021, 526-529 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend EuGH Große Kammer, 24. November 2020, C-59/19, Urteil
vorgehend BGH Kartellsenat, 11. Dezember 2018, KZR 66/17, EuGH-Vorlage
vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 12. Oktober 2017, 16 U 10/17 Kart
vorgehend LG Kiel, 27. Januar 2017, 14 HKO 108/15 Kart
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Reinhold Thode, jurisPR-BGHZivilR 14/2021 Anm. 4 (Anmerkung)
Christian Ehlenz, jurisPR-IWR 5/2021 Anm. 2 (Anmerkung)
Praxisreporte
Reinhold Thode, jurisPR-BGHZivilR 14/2021 Anm. 4 (Anmerkung)
Christian Ehlenz, jurisPR-IWR 5/2021 Anm. 2 (Anmerkung)
 Kommentare
Zöller, Zivilprozessordnung
● G. Vollkommer, Vorbemerkungen zu § 322; II) Allgemeines zur materiellen Rechtskraft
● Geimer, Artikel 7 (Artikel 5 LugÜ) EUGVVO
 Sonstiges
Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht
● Fabig, Handelsvertreterverträge; D. Besonderheiten bei der Zuständigkeit
 
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Schleswig-Holsteini-
schen Oberlandesgerichts vom 12. Oktober 2017 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer
Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- Seite 3 von 10 -1 Die Klägerin betreibt in Schleswig-Holstein ein Hotel. Die Beklagte, die ihren Sitz in den
Niederlanden hat, betreibt die Hotelbuchungsplattform booking.com. Die Klägerin ver-
marktet ihr Hotel (auch) über diese Plattform. Sie sieht in bestimmten Verhaltensweisen
der Beklagten bei der Vermittlung von Hotelbuchungen eine unbillige Behinderung durch
ein marktbeherrschendes Unternehmen und nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlas-
sung in Anspruch.
2 Die Parteien schlossen 2009 einen Vertrag, der auf einem von der Beklagten vorgelegten
Vertragsformular beruht, in dem auf eine bestimmte Version der Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen der Beklagten verwiesen wird, die auf der Plattform online verfügbar sei-
en. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB 2008) sehen u.a. vor,
dass ausschließlich niederländisches Recht gelte und Gerichtsstand für alle aus dem Ver-
trag entstehenden Streitigkeiten mit Ausnahme von Zahlungs- und Rechnungsstreitigkei-
ten, für die als Gerichtsstand auch der Sitz des Hotels in Frage komme, Amsterdam sei.
Die Beklagte änderte ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Folge mehrfach.
Die Klägerin widersprach der Einbeziehung einer Version der Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen, die die Beklagte ihren Vertragspartnern per E-Mail vom 25. Juni 2015 be-
kannt machte (im Folgenden: AGB 2015 neu). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
2015, die die Beklagte vor der Änderungsmitteilung verwendete (AGB 2015 alt), sehen
ebenso wie die AGB 2015 neu vor, dass - sofern nichts anderes in dem Vertrag festge-
legt ist - die aus oder in Verbindung mit dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten aus-
schließlich vor die zuständigen Gerichte in den Niederlanden gebracht und dort verhan-
delt werden.
3 Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender örtlicher und internationaler Zuständig-
keit abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen wendet
sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die
Beklagte beantragt.
4 Auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 11. Dezember 2018 ( BGH, WuW
2019, 143 ) hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 24. November
2020 ( C-59/19 , WuW 2021, 31  - Wikingerhof) ent-schieden, dass Art. 7 Nr. 2 der Verord-
nung (EU) 1215/2012  (nachfolgend: Brüssel-Ia-VO) dahin auszulegen ist, dass er für eine
Klage gilt, die auf die Unterlassung bestimmter Verhaltensweisen im Rahmen einer Ver-
tragsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Beklagten gerichtet ist und die darauf ge-
stützt wird, dass der Beklagte unter Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht seine markt-
beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutze.
Entscheidungsgründe
5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen aus-
geführt:
6 Für die Klage sei die örtliche und internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
nicht gegeben. Weder sei der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (Art. 7 Nr. 1 Brüssel-Ia-
VO) noch der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO) gege-
- Seite 4 von 10 -ben. Auf die Frage, ob eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden sei,
komme es daher nicht an.
7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung
des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur
sachlichen Prüfung des Klagebegehrens. Seine Annahme, das angerufene Landgericht
sei örtlich und international unzuständig, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand.
8 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung
nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO verneint. Für die Prüfung des Klagebegehrens ist ein im
Bezirk des angerufenen Landgerichts belegener Gerichtsstand am Sitz der Klägerin als
demjenigen Ort eröffnet, an dem sich der mit der Klage geltend gemachte Missbrauch ei-
ner marktbeherrschenden Stellung gegenüber der Klägerin ausgewirkt hat (vgl. EuGH,
Urteil vom 21. Mai 2015 - C-352/13 , WuW 2015, 785  Rn. 53  - CDC Hydrogene Peroxide).
9 a) Mit der Klage begehrt die Klägerin die Unterlassung des Missbrauchs einer marktbe-
herrschenden Stellung durch die Beklagte als Betreiberin der Hotelbuchungsplattform
booking.com bei der Vermittlung von Beherbergungsverträgen an Hotelgäste und sonsti-
ge Kunden, die auf der Plattform nach Angeboten suchen. Als missbräuchlich beanstan-
det sie die Bewerbung von rabattierten Preisen ohne ihre Mitwirkung, eine Beschränkung
der Kontaktmöglichkeiten zwischen den Vertragspartnern des über die Plattform abge-
schlossenen Beherbergungsvertrags sowie eine von der Höhe der an die Beklagte ge-
zahlten Provision abhängige Platzierung des Hotels in der Reihenfolge der auf der Platt-
form angezeigten Angebote.
10 b) Damit macht sie auf eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO
gestützte Ansprüche geltend.
11 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt das Bestehen einer Ver-
tragsbeziehung zwischen den Parteien die Qualifikation des Klagebegehrens als delikti-
scher Anspruch nicht aus. Entscheidend für die Abgrenzung des besonderen Gerichts-
stands des Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO von dem besonderen Gerichtsstand des Art. 7 Nr. 1
Brüssel-Ia-VO ist vielmehr, ob ein gesetzlicher Anspruch geltend gemacht wird, der un-
abhängig von einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien besteht ( EuGH, WuW
2021, 31  Rn. 33 - Wikingerhof). Dies ist dann der Fall, wenn die Rechtmäßigkeit oder
Rechtswidrigkeit der mit der Klage beanstandeten Handlung des Anspruchsgegners nicht
vom Inhalt der beiderseitigen vertraglichen Rechte und Pflichten abhängt, sondern hier-
von unabhängig nach Deliktsrecht zu beurteilen ist ( EuGH, WuW 2021, 31  Rn. 32 - Wikin-
gerhof).
12 bb) So verhält es sich im Streitfall. Die Kartellrechtswidrigkeit der beanstandeten Hand-
lungen hängt allein davon ab, ob der Beklagten nach § 18 GWB  eine marktbeherrschen-
de Stellung zukommt und sie diese missbräuchlich ausgenutzt hat ( § 19 GWB , Art. 102
AEUV). Auf den Inhalt des Vertrages kommt es hierfür nicht an. Es ist deshalb im Sin-
ne der Abgrenzungsformel des Unionsgerichtshofs zur Beurteilung der Begründetheit
der Klage auch nicht unerlässlich, den Vertrag zwischen den Parteien auszulegen. Eine
- Seite 5 von 10 -solche Auslegung ist allenfalls erforderlich, um das Vorliegen der beanstandeten Hand-
lungsweisen festzustellen ( EuGH, WuW 2021, 31  Rn. 35 - Wikingerhof; Schlussanträ-
ge des Generalanwalts Saugmansgaard Øe - C-59/19 , juris Rn. 103 ). So kann etwa eine
(Erst-)Begehungsgefahr nach § 33 Abs. 2 GWB  für die mit der Klage als kartellrechtswid-
rig beanstandeten Verhaltensweisen daraus abgeleitet werden, dass die Beklagte sich
vertraglich ausbedungen hat, in der angegriffenen Weise handeln zu dürfen.
13 cc) Allerdings erfordert die nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB  stets gebotene Interes-
senabwägung im Einzelfall (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2016 - KZR 6/15 , BGHZ 210, 292
Rn. 48  - Pechstein/International Skating Union) bei einer Vertragsbeziehung der Partei-
en auch eine Betrachtung der vertragstypischen Rechte und Pflichten und der zwischen
den Parteien getroffenen Regelungen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15 ,
WuW 2017, 286  Rn. 31  - Kabelkanalanlagen). Für die Qualifikation des Klageanspruchs
als deliktischen Anspruch ist dies jedoch ohne Belang, zumal dabei Interessen nicht be-
rücksichtigt werden dürfen, deren Durchsetzung insbesondere nach den kartellrechtli-
chen Wertungen rechtlich missbilligt werden ( BGH, WuW 2017, 286  Rn. 30  - Kabelkanal-
anlagen).
14 dd) Fehl geht auch die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin verlange nicht nur
Unterlassung, sondern erstrebe letztlich eine Abänderung des Vertrages. Die Klägerin
macht - sachlich richtig - einen Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB  geltend.
Dass die Beklagte einem entsprechenden gerichtlichen Verbot - außer durch eine Ein-
stellung ihrer Vermittlungstätigkeit - gegebenenfalls nur durch eine andere Vertragsge-
staltung nachkommen könnte, ändert nichts daran, dass weder die Grundlage der Klage
noch das Klagebegehren selbst vertraglicher Natur sind.
15 2. Die nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO begründete internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte ist nicht aufgrund einer zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstands-
vereinbarung ausgeschlossen.
16 a) Eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung begründet allerdings nach Art. 25 Abs. 1
Satz 2 VO (EU) 1215/2012  eine ausschließliche Zuständigkeit, sofern die Parteien nichts
anderes vereinbart haben (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - C-322/14 , NJW 2015,
2171  Rn. 24  - Majdoub/CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH).
17 b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - nicht geprüft, ob der
niederländische Gerichtsstand, welcher in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beklagten vorgesehen war, auf die das von der Klägerin unterzeichnete Vertragsformu-
lar Bezug nimmt (AGB 2008), zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden ist. Dies
kann auch weiterhin dahinstehen.
18 aa) Die Anwendung der Gerichtsstandsklausel auf die nach § 33 Abs. 1 GWB  geltend ge-
machten Ansprüche ist allerdings nicht schon gemäß Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO
ausgeschlossen. Danach kann eine Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit
nur eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder eine künftige aus einem bestimm-
ten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit betreffen, was ihre Geltung auf
Rechtsstreitigkeiten einschränkt, die ihren Ursprung in dem Rechtsverhältnis haben, an-
- Seite 6 von 10 -lässlich dessen die Vereinbarung geschlossen wurde. Dieses Erfordernis soll vermeiden,
dass eine Partei dadurch überrascht wird, dass die Zuständigkeit eines bestimmten Ge-
richts für sämtliche Rechtsstreitigkeiten begründet wird, die sich eventuell aus den Be-
ziehungen mit ihrem Vertragspartner ergeben und ihren Ursprung in einer anderen Be-
ziehung als derjenigen haben, anlässlich deren die Begründung des Gerichtsstands vor-
genommen wurde (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Mai 2015 - C-352/13 , WuW 2015, 785  Rn.
68 - CDC Hydrogen Peroxide, und vom 24. Oktober 2018 - C-595/17 , WuW 2018, 630
Rn. 22  - Apple Inc.). Dies ist dann der Fall, wenn das vorgetragene wettbewerbswidrige
Verhalten nichts mit dem Vertragsverhältnis zu tun hat, in dessen Rahmen die Gerichts-
standsklausel vereinbart wurde (vgl. EuGH, WuW 2018, 630  Rn. 27 - Apple Inc.). Da sich
der hier geltend gemachte Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in den ver-
traglichen Beziehungen und in den Vertragsbedingungen manifestieren kann, ist eine
Erstreckung einer Gerichtsstandsvereinbarung auf darauf gestützte Klagen auch dann
nicht überraschend, wenn sie sich nicht ausdrücklich auf Streitigkeiten im Zusammen-
hang mit einem Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht bezieht (vgl. EuGH, WuW 2018,
630 Rn. 29 ff. - Apple Inc).
19 bb) Die Klausel erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche jedoch nicht.
20 (1) Die sachliche Reichweite einer Gerichtsstandsvereinbarung ist durch Auslegung zu
ermitteln ( BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 22/18 , NJW 2019, 1300  Rn. 25 ). Die
Auslegung einer Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit ist Sache des natio-
nalen Gerichts (vgl. EuGH, WuW 2015, 785 Rn. 67 - CDC Hydrogen Peroxide; WuW 2018,
630 Rn. 21  - Apple Inc.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 22/18 , NJW 2019,
1300  Rn. 25 ). Sie richtet sich, wenn sie - wie hier - Teil einer umfassenderen Vereinba-
rung ist, regelmäßig nach dem für den Vertrag geltenden Recht, soweit Art. 25 Brüssel-
Ia-VO keine Maßstäbe und Vorgaben enthält ( BGH, NJW 2019, 1300  Rn. 25 ).
21 (2) Mithin unterliegt die Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung im Falle der wirksa-
men Einbeziehung der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten Rechtswahl-
klausel niederländischem Recht. Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt fol-
gerichtig - das ausländische Recht nicht ermittelt und gewürdigt hat, kann der Senat die-
ses selbst ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde legen (vgl. BGH, Urteil vom 12.
November 2009 - Xa ZR 76/07 , NJW 2010, 1070  Rn. 21 ). Nach der grundlegenden Ent-
scheidung "Haviltex" des Hoge Raad der Nederlanden ist bei der Auslegung nicht nur auf
den Wortlaut der Vertragsbestimmung abzustellen. Vielmehr sind auch die Bedeutung
und die Erwartung in Betracht zu ziehen, die die Parteien unter den gegebenen Umstän-
den vernünftigerweise der Vertragsbestimmung beimessen (Urteil vom 13. März 1981,
ECLI:NL:1981:AB4158). Erforderlich ist eine interessengerechte Auslegung (vgl. Hoge
Raad, Urteil vom 19. Oktober 2007 - C06/123HR, ECLI:NL:PHR:2007:BA7024, Rn. 3.4).
Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (Ho-
ge Raad, Urteil vom 19. Oktober 2007 - C06/123HR, ECLI:NL:PHR:2007:BA7024, Rn. 3.4).
22 Damit unterscheidet sich das niederländische Recht im Wesentlich nicht von den im
deutschen Recht maßgeblichen Auslegungsgrundsätzen. Danach sind Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so aus-
zulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der
Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die
- Seite 7 von 10 -Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu
Grunde zu legen sind ( BGH, Urteil vom 17. Februar 2016 - XII ZR 183/13 , NZM 2016, 315
Rn. 10  mwN). Weil sich die anzuwendenden Auslegungsgrundsätze im niederländischen
und deutschen Recht nicht wesentlich unterscheiden, kann dahinstehen, ob die Rechts-
wahlklausel wirksam in den Vertrag einbezogen wurde.
23 (3) Die Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Feststellungen
zu erwarten sind (vgl. BGH, NJW 2019, 1300  Rn. 27 ).
24 (a) Die Gerichtsstandsklausel der AGB 2008 betrifft alle aus dem Vertrag entstehenden
Streitigkeiten mit Ausnahme von Zahlungs- und Rechnungsstreitigkeiten. Dieser Wort-
laut bietet keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass mit ihr deliktische Ansprüche eines
Vertragspartners der Beklagten wegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden
Stellung erfasst werden sollten. Eine aus dem Vertrag entstehende Streitigkeit setzt vor-
aus, dass der Streit der Parteien die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte
und Pflichten betrifft. Gegenstand des Streits der Parteien sind, wie ausgeführt, behaup-
tete vom Vertrag unabhängige kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung
eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Dass sich dieser in vertraglichen
Bestimmungen manifestieren kann, ändert nichts daran, dass der Streit nicht Rechte und
Pflichten aus dem Vertrag betrifft (vgl. oben Rn. 12).
25 (b) Auch die Interessenlage der Vertragsparteien, die Rückschlüsse auf den Parteiwil-
len zulässt, spricht gegen die Einbeziehung kartellrechtlicher Ansprüche in die Gerichts-
standsklausel. Durch die Klausel wird die Beklagte als Verwenderin begünstigt. Zuwider-
handlungen gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot sind dem Vertragspartner im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig nicht bekannt, noch muss er damit rech-
nen (vgl. für den Verstoß gegen das Kartellverbot: EuGH, WuW 2015, 785 Rn. 70 - CDC
Hydrogen Peroxide). Da ein entsprechender Regelungswille damit nicht unterstellt wer-
den kann (vgl. Mankowski in Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht,
5. Aufl., Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 358) darf jedenfalls nicht ohne - im Streitfall fehlende
- deutliche Anhaltspunkte hierfür angenommen werden, mit einer für aus dem Vertrag
entstehende Streitigkeiten vereinbarten Gerichtsstandsvereinbarung unterwerfe sich der
Vertragspartner des Marktbeherrschers dem Vertragsgerichtsstand auch für die Prüfung
von Ansprüchen wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung.
26 Ob solche deutlichen Anhaltspunkte auch deshalb erforderlich sind, weil Bestehen und
Reichweite solcher Ansprüche - von bestimmten Fällen der vergleichsweisen Beilegung
von Streitigkeiten abgesehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019 - KZR 60/18 , WuW
2020, 90  Rn. 40  - Berufungszuständigkeit II) - grundsätzlich der vertraglichen Regelung
nicht zugänglich sind, oder ob der Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Interes-
senbewertung entgegensteht, dass im Anwendungsbereich der europäischen Gerichts-
stands- und Vollstreckungsverordnungen nationale Beschränkungen der prozessualen
Parteiautonomie vollständig verdrängt werden (Wurmnest in Festschrift Magnus, 2014,
S. 567, 570 mwN), kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.
27 c) Ob die in den Geschäftsbedingungen 2015 alt enthaltene Klausel, die die internationa-
le Zuständigkeit niederländischer Gerichte für aus oder in Verbindung mit dem Vertrag
- Seite 8 von 10 -entstehende Streitigkeiten vorsieht, auch die hier geltend gemachten Ansprüche erfasst
(dafür Mankowski aaO Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 91; Weller in Wieczorek/Schütze, ZPO,
4. Aufl., Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 17), kann dahinstehen. Denn es fehlt insoweit an einer
Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 Brüssel-Ia-VO.
28 aa) Das Verständnis des Begriffs der Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich nicht
nach dem innerstaatlichen Recht eines beteiligten Staates. Es handelt sich vielmehr
um einen autonomen Begriff des Unionsrechts ( EuGH, Urteil vom 18. November 2020
- C-519/19 , RIW 2021, 44 , Rn. 38  - Ryanair DAC/DelayFix; vgl. EuGH, Urteil vom 7. Ju-
li 2016 - C-222/15 , EuZW 2016, 635  Rn. 29  - Hőszig/Alstom Power Thermal Services).
Die Auslegung des Art. 25 Brüssel-Ia-VO unterscheidet sich insoweit nicht von der des
Art. 23 Abs. 1 Brüssel-I-VO (Mankowski aaO Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 216 f.; Hausmann
in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl., 8. Teil: Gerichtsstands- und
Schiedsvereinbarungen Rn. 8.41; Magnus, IPRax 2016, 521, 522 ; aA Geimer in Zöller,
ZPO, 33. Aufl., Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 21; Weller in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl.,
Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 17). Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Kollisionsregel in
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO und Erwägungsgrund 20 der Verordnung (aA Geimer
aaO, Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 21). Diese betrifft die Nichtigkeit der Vereinbarung und
nicht die Frage, ob eine Willenseinigung vorliegt (vgl. EuGH, RIW 2021, 44 , Rn. 41 und
Rn. 50 - Ryanair DAC/DelayFix).
29 bb) Eine Gerichtsstandsvereinbarung muss nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 Brüssel-Ia-VO ent-
weder schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Betätigung ("halbe Schriftlichkeit", BGH,
Urteil vom 25. Januar 2017 - VIII ZR 257/15 , ZIP 2017, 2324  Rn. 17 ) oder in einer Form
geschlossen werden, die den zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten oder
im internationalen Handel einem Handelsbrauch entspricht. Der Schriftform gleichge-
stellt ist die elek-tronische Übermittlung, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Verein-
barung ermöglicht (Art. 25 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO). Damit soll verhindert werden, dass ein-
seitig in den Vertrag eingefügte Gerichtsstandsklauseln unbemerkt bleiben (vgl. EuGH,
Urteil vom 20. April 2016 - C-366/13 , RIW 2016, 357  Rn. 39  - Profit Investment SIM SpA/
Ossi; BGH, ZIP 2017, 2324  Rn. 25 ), und sichergestellt werden, dass eine Willenseinigung
der Parteien tatsächlich vorliegt (vgl. EuGH, EuZW 2016, 635  Rn. 36 f. - Hőszig/Alstom
Power Thermal Services; NJW 2015, 2171  Rn. 30  - Majdoub/CarsOnTheWeb.Deutschland
GmbH). Es bedarf deshalb der Feststellung, dass die die Zuständigkeit begründende
Klausel tatsächlich Gegenstand einer klar und deutlich zum Ausdruck kommenden Eini-
gung der Parteien war ( EuGH, Urteil vom 8. März 2018 - C-64/17 , ZIP 2018, 1754  Rn. 25  -
Saey Home & Garden; RIW 2021, 44 , Rn. 38  - Ryanair DAC/DelayFix; vgl. auch Urteil vom
14. Dezember 1976 - Rs 24/76, NJW 1977, 494  - Colzani/Rüwa; EuZW 2016, 635  Rn. 36  f.
- Hőszig/Alstom Power Thermal Services).
30 cc) Da es sich bei der internationalen Zuständigkeit um eine von Amts wegen zu prüfen-
de Prozessvoraussetzung handelt, kann der Senat das Vorliegen einer Gerichtsstands-
vereinbarung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ohne Bindung an die Feststellun-
gen des Berufungsgerichts prüfen und würdigen (vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember
1959 - V ZR 197/58 , BGHZ 31, 279, 282  f., und vom 24. September 2009 - IX ZR 149/08 ,
WM 2009, 2134  Rn. 9 ).
- Seite 9 von 10 -31 dd) Es kann nicht festgestellt werden und aus dem Parteivortrag ergeben sich auch kei-
ne hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die in den AGB 2015 alt enthaltene Ge-
richtsstandsklausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien
war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (vgl. Rn. 29).
32 Zwar sieht Nummer 17 der AGB 2008 der Beklagten vor, dass diese berechtigt sein soll,
die Geschäftsbedingungen zu ändern. Änderungen soll die Beklagte nach der Klausel auf
ihren als Extranet bezeichneten Internetseiten bekannt geben, und sie sollen einen Mo-
nat nach Bekanntgabe in Kraft treten. Für den Fall, dass das Hotel zu den Änderungen
nicht Stellung nimmt, sollen sie durch die weitere Inanspruchnahme "des Services" der
Beklagten als vom Hotel angenommen gelten. Es kann dahinstehen, ob bei einer Ver-
öffentlichung der Änderungen im "Extranet" von einer entsprechenden Willenseinigung
auszugehen wäre. Denn es kann bereits nicht angenommen werden, dass eine Veröf-
fentlichung der AGB 2015 alt im "Extranet" erfolgt ist. Damit können weder die Voraus-
setzungen für das Inkrafttreten der geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ge-
mäß der Änderungsvorbehaltsklausel in den AGB 2015 alt noch für eine Willenseinigung
festgestellt werden. Denn ohne Kenntnis der Gerichtsstandsklausel oder zumindest die
Möglichkeit der Kenntnisnahme bei normaler Sorgfalt konnte sich eine Einigung der Par-
teien nicht auf die Gerichtsstandsklausel erstrecken (vgl. EuGH, NJW 1977, 494  - Colza-
ni/Rüwa; EuZW 2016, 635  Rn. 40  - Hőszig/Alstom Power Thermal Services; BGH, Urteil
vom 28. März 1996 - III ZR 95/95 , NJW 1996, 1819 ).
33 Die Klägerin hat behauptet, diese Version der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei
im "Extranet" nicht abrufbar gewesen (Schriftsatz vom 20. März 2017 S. 7, GA 230) und
sie habe von ihr auch nicht auf andere Weise Kenntnis erlangt (Schriftsatz vom 14. De-
zember 2016, S. 4 GA 191). Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht mit Substanz entge-
gengetreten. Sie hat sich vielmehr dem unzutreffenden Standpunkt des Landgerichts an-
geschlossen, die Klägerin habe diese Version in der Klage zitiert und zum Gegenstand
ihrer Beanstandung gemacht, weshalb von einer wirksamen Einigung auszugehen sei
(Schriftsatz vom 14. Juli 2017, S. 14, GA 308). Allerdings ist die Klägerin in der Klage-
schrift von der Anwendbarkeit der Gerichtsstandsklausel in den AGB 2015 ausgegangen.
Damit hat sie jedoch lediglich eine Rechtsauffassung geäußert, die nicht im Sinne des
§ 288 Abs. 1 ZPO  zugestanden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - IX ZR
1/13, ZIP 2015, 1303  Rn. 15 ). Unabhängig davon bindet ein Geständnis der die Prozess-
voraussetzungen begründenden Tatsachen ohnehin nicht (vgl. Althammer in Zöller, ZPO,
33. Aufl., § 56 ZPO Rn. 5 ). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
geäußerten Auffassung der Beklagten musste ihr nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO  Gele-
genheit für weiteren Vortrag gegeben werden. Anlass für eine Darlegung der Veröffentli-
chung im "Extranet" hatte die Beklagte bereits deshalb, weil die Klägerin auf den fehlen-
den Vortrag hierzu hingewiesen hatte (Schriftsatz vom 20. März 2017 S. 7, GA 230).
34 ee) Auf die Frage, ob der von der Beklagten behauptete internationale Handelsbrauch
hinsichtlich der Einbeziehung geänderter Allgemeiner Geschäftsbedingungen besteht,
kommt es danach nicht an. Die Willenseinigung der Vertragsparteien über die Gerichts-
standsklausel wird zwar vermutet, wenn sie in einer Weise in die Geschäftsbeziehung
eingeführt wird, die einem solchen Handelsbrauch entspricht, wenn dieser den Parteien
bekannt ist oder als ihnen bekannt angesehen werden muss (vgl. EuGH, Urteil vom 20.
- Seite 10 von 10 -Februar 1997 - C-106/95 , NJW 1997, 1431  Rn. 25  - MSG; RIW 2016, 357  Rn. 50  - Profit In-
vestment SIM/Ossivgl; BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 139/17 , NJW 2019, 76  Rn.
23). Da von einer Veröffentlichung der AGB 2015 alt nicht ausgegangen werden kann,
fehlt es jedoch an einer Einführung in die Geschäftsbeziehung.
35 ff) Auch die vom Landgericht angenommenen Gepflogenheiten im Sinne von Art. 25
Abs. 1 Satz 3 Buchst. b Brüssel-Ia-VO können lediglich die ansonsten erforderliche
Schriftform ersetzen, nicht jedoch die Einigung der Vertragsparteien ( BGH, Urteile vom
25. Februar 2004 - VIII ZR 119/03 , NJW-RR 2004, 1292 , 1293, und vom 6. Juli 2004 - X ZR
171/02 , NJW-RR 2005, 150, 152 ; WuW 2019, 143  Rn. 16 ), und damit auch nicht die un-
verzichtbare Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel durch deren Kenntnisnahme oder
zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme.
36 d) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die identische Gerichtsstandsklausel in den
AGB 2015 neu. Die Klägerin hat von der Änderung zwar durch die E-Mail vom 25. Juni
2015 Kenntnis erlangt. Da die geänderten Bedingungen auf der verlinkten Internetsei-
te veröffentlicht waren, hatte sie auch die Möglichkeit, die hier interessierende Gerichts-
standsklausel bei normaler Sorgfalt zur Kenntnis zu nehmen. Die Gerichtsstandsklausel
ist jedoch nicht Gegenstand einer Willenseinigung der Parteien geworden. Denn die Klä-
gerin hat mit der Geltung der geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ihr
Einverständnis erklärt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 125/14 , NJW 2015,
2584  Rn. 30 ). Die Klägerin hat ihrer Einbeziehung ausdrücklich widersprochen. Ohne Er-
folg macht die Beklagte geltend, die Zustimmung ergebe sich nach niederländischem
Recht daraus, dass die Beklagte den Vertrag durchgeführt habe. Wie ausgeführt (Rn. 28)
richtet sich das Verständnis des Begriffs der Gerichtsstandsvereinbarung nicht nach dem
niederländischen Recht. Es handelt sich vielmehr um einen autonomen Begriff des Uni-
onsrechts. In der bloßen Vertragsdurchführung kann danach jedenfalls wegen des aus-
drücklichen Widerspruchs der Klägerin keine Zustimmung zu der Geltung einer erweiter-
ten Gerichtsstandsklausel gesehen werden (vgl. Mankowski in Rauscher, Europäisches
Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 5. Aufl., Art. 25 Brüssel-Ia-VO Rn. 217).
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