A.- Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die in erster
Linie mit Briefmarken handelt und entsprechende Auktio"nen durchführt.
Der Beklagte ist Briefmarkensammler mit Wohnsitz in Bath, England.
Er gab der Klägerin in den letzten zwanzig Jahren in unregelmässigen
Abständen Briefmarken in Kommission, welche diese an ihren Auktionen
in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Beklagten versteigerte. Die
Geschäfte wurden in der Regel so abgewickelt, dass die Klägerin dem
Beklagten eine zu verzinsende Vorauszahlung leistete und in gewissen
Zeitabständen das durch sie geführte Konto abrechnete. War der Erlös
der Auktion geringer als die Vorauszahlung, was die Regel war, wurde der
Saldo auf die neue Rechnung vorgetragen, bis aufgrund einer weiteren
Versteigerung neu abgerechnet wurde. Der Negativsaldo nahm im Laufe
der Zeit beträchtliche Ausmasse an. Nachdem die Parteien sich auf
ein weiteres Vorgehen nicht einigen konnten, verlangte die Klägerin
schliesslich die Begleichung der Ausstände bis zum 6. Januar 1992. Der
Beklagte kam dieser Zahlungsaufforderung nicht nach.
B.- Mit Klage vom 25. Januar 1993 verlangte die Klägerin vor
Bezirksgericht Zürich die Verpflichtung des Beklagten, ihr Fr. 333'141.--
nebst Zins zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren
auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und trat mit Beschluss vom
29. September 1993 auf die Klage nicht ein. Einen dagegen gerichteten
Rekurs der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich mit
Beschluss vom 23. März 1994 ab. Das Kassationsgericht trat auf eine
Beschwerde der Klägerin am 31. August 1994 nicht ein.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf
eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
5. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 14 Abs. 2 LugÜ (SR 0.275.11). Die Vorinstanz habe zu Unrecht
die Streitigkeit als Verbraucherangelegenheit im Sinne von Art. 13 LugÜ
qualifiziert und damit ihre Zuständigkeit verneint.
a) Art. 13 Abs. 1 LugÜ definiert als Verbrauchervertrag denjenigen, den
eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen
oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet
werden kann. Der private Endverbraucher muss das Rechtsgeschäft
erkennbar ausserhalb des Rahmens seiner beruflichen oder gewerblichen
Tätigkeit eingehen (Schwander, Die Gerichtszuständigkeiten im Lugano-
Übereinkommen, in PETERSMANN/SCHWANDER (Hrsg.), Das Lugano-
Übereinkommen, St. Galler Schriften zum internationalen Recht, Band
2, St. Gallen 1990, S. 84). Das Übereinkommen unterstellt seiner
Gerichtsstandsnorm in Art. 13 LugÜ den Kauf beweglicher Sachen auf
Teilzahlung (Abs. 1 Ziff. 1), Kreditgeschäfte zur Finanzierung eines Kaufs
beweglicher Sachen (Abs. 1 Ziff. 2) sowie andere Verbraucherverträge
(Abs. 1 Ziff. 3), welche die Erbringung einer Dienstleistung oder
die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben. Letztere
werden nur als Verbraucherverträge qualifiziert, sofern zusätzlich die
Anforderungen von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und b LugÜ erfüllt sind, das
heisst dem Vertragsschluss im Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers
ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist
und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages
erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (vgl. dazu
KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zum EuGVÜ
und Lugano-Übereinkommen, 4. Aufl. 1993, N. 9 ff. zu Art. 13).
Liegt einer der genannten Verbraucherverträge vor (Ziff. 1-3), kann
der Verbraucher gegen seinen Vertragspartner vor den Gerichten des
Vertragsstaats klagen, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner
seinen Wohnsitz hat, oder vor den Gerichten des Vertragsstaats, in dessen
Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat (Art. 14 Abs. 1 LugÜ).
Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann
dagegen nur vor den Gerichten des Vertragsstaats erhoben werden, in
dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat (Art. 14 Abs. 2
LugÜ).
b) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob eine Verbraucherstreitigkeit im
Sinne des Übereinkommens vorliegt, namentlich ob die Beanspruchung
der Klägerin als Dienstleistung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ zu
qualifizieren ist.
c) Staatsverträge sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen,
wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf
den Vertragszweck verstehen durften. Der von den beteiligten Staaten
anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten
Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die
Auslegung beherrscht. Ferner kommt im Fall eines Staatsvertrages,
der wie das Lugano-Übereinkommen vor allem eine internationale
Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und
Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen,
besondere Bedeutung zu (BGE 117 II 480 E. 2b S. 486 f.). Da es sich
beim Lugano-Übereinkommen um ein Parallel-Übereinkommen zum
gleichnamigen EG-internen Europäischen Übereinkommen vom 27.
September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüsseler-
Übereinkommen) handelt (vgl. VOLKEN, Das Lugano-Übereinkommen
– Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in PETERSMANN/
SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, a.a.O., S. 37 ff., S. 40),
sind für seine Auslegung auch Lehre und Rechtsprechung zu diesem
Übereinkommen heranzuziehen (SCHWANDER, a.a.O., S. 85).
Schliesslich können im Rahmen dieser Auslegung auch Normen des
schweizerischen Rechts zum Konsumentenvertrag berücksichtigt
werden, zumal der schweizerische Gesetzgeber die fraglichen Normen,
ausgenommen die Verfassungsbestimmung, in Anlehnung an ihren
internationalen Vorgänger formuliert hat und sie vom gleichen
Schutzgedanken beherrscht sind. Dies trifft namentlich auf die
Bestimmungen von Art. 31sexies Abs. 3 BV, Art. 40a OR, Art. 114
und Art. 120 IPRG (SR 291) zu. Im Interesse der Einheitlichkeit der
Rechtsordnung sind die Erfordernisse des Konsumentenvertrages für
diese vier Bestimmungsgruppen möglichst gleich zu umschreiben (vgl.
hiezu auch STAEHELIN, Die bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften
über konsumentenrechtliche Streitigkeiten – ein Überblick, FS Hans Ulrich
Walder, Zürich 1994, S. 125 ff., S. 128; ALEXANDER BRUNNER, Der
Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 591 ff., S.
595).
d) Der Verbraucher- oder Konsumentenvertrag lässt sich nicht
ohne weiteres in das übliche Schema der Vertragsarten eingliedern.
Entscheidend ist nach der gesetzlichen Definition vielmehr, dass der
Vertrag zwischen einem Anbieter und einem Verbraucher (Konsument)
geschlossen wird und die vertragliche Sache oder Leistung für dessen
privaten Bedarf bestimmt ist. Konsument ist daher, wer Waren oder
Dienstleistungen für den privaten, persönlichen Verbrauch empfängt oder
beansprucht; er gilt als Letztverbraucher (STAEHELIN, a.a.O., S. 129). So
hat der Konsumentenvertrag nach Art. 120 Abs. 1 IPRG oder Art. 13 LugÜ
Leistungen zum Gegenstand, die für den persönlichen oder familiären
Gebrauch des Konsumenten bestimmt sind und nicht in Zusammenhang
mit seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit stehen. Der Begriff
des Konsumentenvertrags kann damit sämtliche obligationenrechtlichen
Verträge umfassen, sofern Vertragsparteien Anbieter und Konsumenten
sind. In der Literatur wird zudem ein strukturelles Ungleichgewicht
zwischen den beiden gefordert (ALEXANDER BRUNNER, a.a.O., S. 599;
EIKE VON HIPPEL, Verbraucherschutz, 3. Aufl. 1986, S. 3 ff.; ANNE-
CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, Protection du consommateur et contrats
internationaux, Diss. Genf 1981, S. 30 ff.). Für die Umschreibung des
Inhalts des Konsumenten- oder Verbrauchervertrags und der daran
beteiligten Personen ist damit auf den besonderen Schutzzweck der im
Interesse des Konsumenten erlassenen Bestimmungen abzustellen.
e) Unter die Konsumenten- oder Verbraucherverträge fallen nach dem
Gesagten auch Dienstleistungen, was bereits aus der gesetzlichen
Definition in Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ hervorgeht. Ob indessen eine
Dienstleistung als Konsumentenvertrag zu qualifizieren ist, ist wiederum
davon abhängig, ob sie für die privaten (persönlichen oder familiären)
Zwecke des Konsumenten erbracht wird (ALEXANDER BRUNNER, a.a.O.,
S. 595).
In der Literatur wird im allgemeinen der Begriff der Dienstleistung weit
ausgelegt (MIKAEL SCHMELZER, Der Konsumentenvertrag – Betrachtung
einer obligationenrechtlichen Figur unter Berücksichtigung des IPR und
der europäischen Rechtsangleichung, Diss. St. Gallen 1994, S. 199;
MünchKomm-MARTINY, N. 9 zu Art. 29 EGBGB).
aa) Der Dienstleistungsbegriff des EuGVÜ ist ein europäischer Begriff,
der losgelöst von den rechtlichen Kategorien des betreffenden Landes
zu interpretieren ist. Zu seiner Auslegung bietet der Leistungsbegriff
nach Art. 60 des EWG-Vertrages eine Hilfe. Darunter fallen Leistungen,
die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den
Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über
die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen
gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche
und freiberufliche Tätigkeiten (Art. 60 Abs. 1 und 2 EWG-Vertrag).
Bei Dienstleistungsverträgen geht es um Dienstverträge, die keine
Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge oder
Geschäftsbesorgungsverträge. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine
tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird (BGH,
Urteil vom 26.10.1993, IPRax 1994, S. 449 ff.).
Ein derart weitgefasster Dienstleistungsbegriff liegt auch der
Verbraucherschutzvorschrift des Art. 29 Abs. 1 EGBGB zugrunde (LG
Berlin, Urteil vom 1.10.1991, IPRax 1992, S. 243 ff.).
bb) Unter Art. 13 LugÜ fallen nach dem Gesagten somit Dienstleistungen
aller Art, soweit sie für den privaten Konsum in Anspruch genommen
werden, nicht Beförderung, Versicherung oder Immobiliarmiete betreffen,
und die spezifischen, in Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und b genannten
räumlichen Beziehungen zum Wohnsitzstaat des Verbrauchers (Angebot,
Werbung, Perfektion des Vertrags) aufweisen (SCHWANDER, a.a.O.,
S. 85). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Zielsetzungen von
Art. 13 und 14 LugÜ ausschliesslich vom Bemühen um den Schutz
bestimmter Gruppen von Konsumenten geleitet sind, die als Partner von
Verbraucherverträgen nur vor den Gerichten des Staates belangbar sein
sollen, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren Wohnsitz haben.
In der Literatur werden etwa folgende, von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3
LugÜ erfasste Dienstleistungsverträge aufgezählt: Pauschalreisen,
Schlankheitskuren, Reparaturen, Kleiderreinigungen, Fernkurse,
Heiratsvermittlungen, Verträge über Hotelunterkunft sowie über
Lehrveranstaltungen (Sprach-, Ski- oder Segelkurse). Hingegen
werden solche Rechtsgeschäfte vom Begriff des Konsumentenvertrags
ausgenommen, bei welchen nicht der kommerzielle Charakter, sondern
die persönlichen Beziehungen, insbesondere das Treueverhältnis
zwischen den Parteien, im Vordergrund stehen (z.B. beim Auftrag;
STAEHELIN, a.a.O., S. 130 f.; vgl. auch die Aufzählung bei IPRG-
KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, N. 60 ff. zu Art. 117 IPRG). Nach
deutschem und europäischem Recht fallen unter die Verbraucherverträge
weiter Kommissionsgeschäfte auf den Abschluss ausländischer
Warentermingeschäfte, welcher Qualifikation die Gewinnerzielungsabsicht
des Privatkunden nicht schadet (KROPHOLLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 13
mit Rechtsprechungshinweisen; MünchKomm-MARTINY, N. 9 zu Art.
29 EGBGB; offen gelassen im Urteil des EuGH vom 19.1.1993 in der
Rechtssache C-89/91, Slg. 1993, I-139; EuGH 15.9.1994, Brenner und
Noller, C-318/93, Slg. 1994, I-4275).
cc) In der Literatur wird die Auffassung vertreten, im Zweifel sei ein
Konsumentenvertrag anzunehmen (MIKAEL SCHMELZER, a.a.O.,
S. 221; MünchKomm-MARTINY, N. 5 zu Art. 29 EGBGB). Bei einer
Mischnutzung sei nach der Präponderanzmethode zu entscheiden (MIKAEL
SCHMELZER, a.a.O., S. 228; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 13
LugÜ; MünchKomm-MARTINY, N. 4 zu Art. 29 EGBGB). Demgegenüber
verlangt die Rechtsprechung zum europäischen Recht im Hinblick auf
den angestrebten Zweck der Verbraucherschutzbestimmungen, dass Art.
14 Abs. 2 LugÜ restriktiv auszulegen und der privilegierte Gerichtsstand
ausschliesslich schutzbedürftigen Konsumenten vorzubehalten sei,
deren wirtschaftliche Stellung durch ihre Schwäche gegenüber dem
Vertragspartner gekennzeichnet ist, weil sie private Endverbraucher sind
und den Vertrag nicht im Zusammenhang mit einer geschäftlichen oder
beruflichen Tätigkeit abschliessen (EuGH, 21.6.1978, Betrand/Ott, Rs
150/77, Slg. 1978, II-1431; auch Urteil des OLG Koblenz vom 9.1.1987,
IPRax 1987, S. 308 ff.).
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei der Beurteilung
eines Dienstleistungsvertrags im Hinblick auf dessen Qualifizierung
als Konsumenten- oder Verbrauchervertrag nicht darauf ankommen
kann, um welche Art von Vertrag es sich handelt, unter Vorbehalt der
von der Schutzbestimmung ausdrücklich ausgenommenen Verträge.
Ohne Belang ist auch die Struktur des Schuldverhältnisses, ob es sich
um ein einfaches Schuldverhältnis, ein Dauerschuldverhältnis, einen
Sukzessivlieferungsvertrag oder einen anderen Vertragstyp handelt.
Entscheidend ist einerseits vielmehr, für welche Zwecke die fraglichen
Verträge abgeschlossen werden, ob zu privaten oder beruflichen Zwecken.
Nur Privatgeschäfte zwischen einem kommerziellen Anbieter und einem
Verbraucher erfahren die genannte Sonderregelung. Anderseits ist die
Rollenverteilung zwischen den Vertragsparteien massgebend. Anbieter
ist, wer die charakteristische Leistung zu erbringen hat, Konsument
oder Verbraucher dagegen, wer Waren oder Dienstleistungen für private
Zwecke gebraucht oder beansprucht.
f) Damit die Zuständigkeitsvorschriften gemäss Art. 13 ff. LugÜ auf
Dienstleistungsverträge zur Anwendung kommen können, müssen
einerseits dem Vertragsschluss eine Werbung oder ein Angebot im
Wohnsitzstaat des Verbrauchers vorangegangen sein (Art. 13 Abs. 1
Ziff. 3 lit. a LugÜ), anderseits der Verbraucher in diesem Staat die zum
Vertragsabschluss erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen haben
(Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 lit. b LugÜ). Dass zwischen der anbieterseits
betriebenen Werbung und dem streitigen Vertragsschluss eine adäquate
Kausalität vorliegen muss, geht aus dem Wortlaut nicht hervor. Vielmehr
genügt eine beliebige Art der Werbung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers
(so auch Münch-Komm-MARTINY, N. 12 zu Art. 29 EGBGB; a.A. MIKAEL
SCHMELZER, a.a.O., S. 109).
6. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im
vorliegenden Fall unbestritten, dass der Beklagte der Klägerin jahrelang
Briefmarken geliefert hat, welche diese an ihren Auktionen auf Rechnung
des Beklagten verkaufte. Auf der andern Seite zahlte die Klägerin dem
Beklagten jeweils Vorschüsse bzw. Darlehen aus. Die Klägerin stützt
ihre Ansprüche auf dieses Abrechnungsverhältnis und macht den Saldo
geltend.
a) Um welche Art von Vertrag es sich handelt, kann vorliegend
offenbleiben. Massgebend ist vielmehr, dass der Beklagte der Klägerin
nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich
im Rahmen seiner privaten Tätigkeit Briefmarken zur Versteigerung
zukommen liess. Nach diesen Feststellungen hat die Klägerin im
Zusammenhang mit den streitigen Geschäften immer die Privatadresse
des Beklagten verwendet. Mithin sei in der Abrechnung klar zwischen
den persönlichen Ausständen des Beklagten sowie jenen der beiden
Philateliegesellschaften, welchen der Beklagte als Direktor vorstehe,
unterschieden worden. Zudem habe die Klägerin selbst den Beklagten
als Markensammler, nicht als Markenhändler bezeichnet. Aufgrund dieser
Feststellungen kann eine Inanspruchnahme der klägerischen Dienste zu
beruflichen oder gewerblichen Zwecken bundesrechtskonform verneint
werden. Es ist keineswegs ausgeschlossen, Dienstleistungen, welche
auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, auch im Rahmen der privaten
Vermögensverwaltung zu beanspruchen. Zu berücksichtigen ist im
vorliegenden Fall der Umstand, dass die Geschäfte der Vertragsparteien
sich nicht ausschliesslich in der Auktionstätigkeit der Klägerin erschöpften,
sondern die Klägerin dem Beklagten jeweils verzinsbare Vorschüsse bzw.
Darlehen zahlte, welche dann durch den Versteigerungserlös teilweise
kompensiert wurden. Es ist infolgedessen von einer Verkoppelung von
Dienstleistungs- und Kreditverträgen auszugehen, welche ihrerseits
Gegenstand von Verbraucherverträgen (Art. 13 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ) sind.
Diese Verbindung von Kommissions- und Kreditgeschäften rechtfertigt
es, die Streitsache als Verbraucherstreitigkeit zu qualifizieren, auch wenn
nicht von der Hand zu weisen ist, dass der Beklagte in gewissem Sinn
selbst als Anbieter aufgetreten ist, indem er Briefmarken veräussert hat.
Die Subsumtion des vorliegenden Streitgegenstandes unter den Begriff
einer Verbraucherstreitigkeit stellt allerdings einen Grenzfall dar, der
nur aufgrund seiner Besonderheiten sowie nach dem Grundsatz, dass
im Zweifel ein Konsumentenvertrag anzunehmen ist, diesem Begriff
untersteht. Dabei kann offenbleiben, ob reine Kommissionsverträge –
wie sie im Auktionswesen üblich sind – allgemein unter den Begriff der
Verbraucherstreitigkeit fallen.
Wie aus der dargestellten Rechtsprechung folgt, spielt keine Rolle, ob der
Verbraucher das Geschäft in Gewinnabsicht abgeschlossen und daraus
einen Erlös erzielt hat.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind auch die
übrigen Voraussetzungen der Werbung sowie der Vornahme der zum
Vertragsschluss erforderlichen Rechtshandlungen im Wohnsitzstaat
gegeben, welche als Tatfragen das Bundesgericht binden (Art. 63 Abs.
2 OG). Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, die Vorinstanz habe
die Rechtsbegriffe der Werbung und der erforderlichen Rechtshandlungen
zum Vertragsabschluss im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ verkannt.
Infolgedessen richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 14 Abs. 2 LugÜ. Die
Klage ist daher am Wohnsitz des Beklagten zu erheben.