Begründung:
Der Beklagte betreibt als Franchisenehmer aufgrund eines mit der
klagenden Partei als Franchisegeber abgeschlossenen Vertrages in Berlin
einen Coffeeshop.
Mit der gegenständlichen Klage begehrt der Kläger Zahlung von €
9.847,98 s.A. an Franchisegebühren, wobei er sich zur Zuständigkeit
auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß Art. 5 EuGVVO stützt.
Der Beklagte erstattete im Verfahren zunächst einen Schriftsatz, in
dem er die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht rügte,
in der Vorbereitenden Tagsatzung vom 2.3.2009 erhob der Beklagte
unmittelbar nach dem Vortrag der Klage die Einrede der Unzuständigkeit
des angerufenen Gerichtes.
Hiezu ist folgendes zu erwägen:
Gemäß Art. 24 EuGVVO wird ein Gericht eines Mitgliedsstaates jedenfalls
dann zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren
einlässt. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Beklagte die Einrede der
Unzuständigkeit erheben kann, ist nach innerstaatlichem Verfahrensrecht
zu beantworten (siehe hiezu die Nachweise bei Klauser/Kodek, MGA-ZPO,
16. Aufl., E 8 zu Art. 24 EuGVVO). Maßgeblich ist daher die Bestimmung
des § 104 Abs. 3 JN, wonach ein an sich unzuständiges Gericht auch
dadurch zuständig wird, dass der Beklagte zur Sache vorbringt oder
mündlich verhandelt, ohne die Einrede des Fehlens der Unzuständigkeit
zu erheben. Im bezirksgerichtlichen Verfahren muss die Einrede daher
grundsätzlich erst in der ersten mündlichen Streitverhandlung erhoben
werden (Mayr in Rechberger, ZPO, 3. Aufl., Rz 18 zu § 104 JN); dadurch,
dass die Unzuständigkeitseinrede im Einspruch oder einem nicht
aufgetragenen Schriftsatz nicht erhoben wird, tritt noch keine Heilung
ein (JBl. 2004, 387 = MietSlg. 55.610). Im vorliegenden Fall erfolgte die
Einrede der Unzuständigkeit daher rechtzeitig, eine rügelose Einlassung
ist noch nicht erfolgt.
Zu prüfen ist daher, ob der Beklagte in Österreich geklagt werden kann.
Gemäß Art. 5 Z 1 lit. a) EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, in einem anderen Mitgliedsstaat
verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den
Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem
die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Erfüllungsort im
Sinn dieser Bestimmung ist gemäß § 5 Z 1 lit. b) EuGVVO für den Verkauf
beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedsstaat, an dem sie nach dem
Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen und
für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedsstaat,
an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht
werden müssen. Anders als noch nach Art. 5 EuGVÜ wird nach Art. 5
EuGVVO der Erfüllungsort für Kauf- und Dienstleistungsverträge autonom
anhand tatsächlicher Kriterien bestimmt; derjenige Ort, an dem die für
den jeweiligen Vertragstypus charakteristische Leistung erbracht worden
ist oder zu erbringen gewesen wäre, ist Erfüllungsort im prozessualen
Sinn, an dem alle Ansprüche aus dem Vertrag eingeklagt werden können
(RdW 2004/199).
Nach einer Definition des deutschen Bundesarbeitsgerichtes (BAG BB
1979, 325 ff; auch bei Schlemmer, Der Franchisevertrag RdW 1984, 298
ff) wird durch den Franchisevertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet,
durch das der Franchisegeber dem Franchisenehmer gegen Entgelt das
Recht einräumt, bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen unter
Verwendung von Name, Marke, Ausstattung usw. sowie der gewerblichen
und technischen Erfahrungen des Franchisegebers und unter Beachtung
des von diesem entwickelten Organisations- und Werbesystems zu
vertreiben, wobei der Franchisegeber dem Franchisenehmer Beistand, Rat
und Schulung in technischer und verkaufstechnischer Hinsicht gewährt
und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit des Franchisenehmers
ausübt. Dazu tritt beim sogenannten Produktfranchising eine Pflicht des
Franchisenehmers zum ausschließlichen Warenbezug vom Franchisegeber
(Exklusivbindung). Charakteristisch für jedes Franchisesystem ist die
straffe Organisation; die Franchisenehmer bleiben aber selbständige
Unternehmer, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln
(Schlemmer aaO 298); Putzo in Palandt, BGB Einf. vor § 581 Anm.1
definiert den "Franchising-Vertrag" als einen Vertrag, durch den eine
Marke, insbesondere Warenzeichen in Verbindung mit Lizenzen oder
Know-how zur Benutzung einer anderen Person überlassen werden
(ähnlich auch Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,
Grundriss, Allg.T 35; Schönherr-Kucsko, Wettbewerbs-, Marken-,
Muster- und Patentrecht 120). Daraus folgt, dass die charakteristische
Hauptleistung eines Franchisevertrages am Sitz des Franchisenehmers
erbracht wird, weil dort die eigentliche geschäftliche Tätigkeit entfaltet
wird. Im vorliegenden Fall betreibt der Beklagte einen Coffeeshop in
Berlin und besteht wohl kein Zweifel daran, dass der Betrieb dieses
Coffeeshops die charakteristische Leistung des mit der klagenden Partei
abgeschlossenen Franchisevertrages ist.
Der Kläger kann sich daher zur Begründung eines österreichischen
Gerichtsstandes nicht auf die Vorschrift des Art. 5 Z. 1 lit. a) EuGVVO
stützen, vielmehr kommt der allgemeine Gerichtsstand zum Tragen,
demzufolge der Beklagte in Deutschland geklagt werden müsste. Die
Klage ist daher zurückzuweisen und die klagende Partei hat der beklagten
Partei die Kosten des Unzuständigkeitsstreites zu ersetzen, sohin die
Kosten für die Vorbereitende Tagsatzung vom 2.3.2009, die nur dem
Vortrag der Klage und der Verhandlung über die Unzuständigkeitseinrede
diente.