URTEIL
In dem Rechtsstreit hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Düsseldorf (…) für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin zu 2 wird das am 8. September
1977 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Düsseldorf geändert.
Die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 erlassene einstweilige Verfügung
vom l5. April 1977 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung insoweit zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges werden wie folgt verteilt. Von den bis
zum 6. Juli 1977 entstandenen Kosten tragen die Antragsgegner zu 1 und
3 ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und je 1/3 der Gerichtskosten
sowie 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin; die
Antragstellerin trägt 1/3 der Gerichtskosten 1/3 ihrer eigenen
außergerichtlichen Kosten und die gesamten außergerichtlichen Kosten
der Antragsgegnerin zu 2. Die nach dem 6. Juli 1977 entstandenen Kosten
fallen der Antragstellerin zur Last.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Im November 1976 bestellte die Firma B. und B., Bauaktiengesellschaft
mit Sitz in W. ‚ bei der Antragstellerin insgesamt l2350 t Betonstahl nach
deutscher Industrienorm 88 BSt 142/50 RU/RK für ein Bauvorhaben
in Lagos/Nigeria, Die Antragstellerin kaufte das Material bei der
Antragsgegnerin zu 3 ein. In dem Bestätigungsschreiben der
Antragsgegnerin zu 3 an die Antragstellerin vom 29. November 1976 heißt
es bezüglich der Zahlung:
“Unwiderrufliches Akk. Bestätigt in 30 Tg ab Datum der Verschiffung
Akk. Zu eröffnen bei der B. und B., T ‚bis zum 30.“
Auf Wunsch der Antragsgegnerin zu 3 trat an die Stelle der B. später
die Antragsgegnerin zu 2. Am 3o November 1976 eröffnete die
Antragsgegnerin zu 1 im Auftrag der Antragstellerin gegenüber der
Antragsgegnerin zu 3 zwei Akkreditive mit den Nummern … und …
Das zuletzt genannte Akkreditiv, das Gegenstand des vorliegenden
Rechtsstreites ist, lautet über 1.080.000 US-Dollar für eine Liefermenge
von 60.000 t Stahl und enthält den Vermerk:
“payable 30 days after date of despatch“.
Dieses Akkreditiv hat die Antragsgegnerin zu 2 gegenüber der
Antragsgegnerin zu 3 bestätigt. Die durch dieses Akkreditiv gesicherte
Ware wurde in zwei Teilpartien geliefert. Eine Menge von 700 t
entsprechend einem Kaufpreis von l26.000 US-Dollar wurde am
l0. Februar 1977 auf dem Dampfer Z. verladen und traf Ende März
am Bestimmungsort ein. Diese Teilmenge ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreites. Kurz nach Entladung des Materials rügte
die Abnehmerin der Antragstellerin dieser gegenüber die Qualität
und Abweichungen in den Abmessungen des gelieferten Stahls.
Sie verlangte Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises und drohte
Schadensersatzansprüche an. Mit der Verladung der Hauptmenge von
5.300 t Stahl aus dem streitigen Akkreditiv auf den Dampfer G. wurde
am 22. März 1977 begonnen. Erkundigungen der Antragstellerin über die
Vermögensverhältnisse der Antragsgegnerin zu 3 ergaben, daß dieser
Zahlungsunfähigkeit drohte. Inzwischen ist über das Vermögen der
Antragsgegnerin zu 3 das Konkursverfahren eröffnet worden.
Unter Berufung auf die vorstehend geschilderten Ereignisse hat die
Antragstellerin eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts erwirkt:
“Sofern die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen zu 1, 2 und 3 als
Gesamtgläubigerinnen wegen der aus der Vollziehung dieses Beschlusses
etwa drohenden Nachteile Sicherheit in Höhe von 2,5 Millionen Deutsche
Mark (in Worten: zweikommafünfmillionen Deutsche Mark), die
auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der
Bundesrepublik ansässigen Großbank oder der B erbracht werden kann,
leistet, wird den Antragsgegnerinnen zu 1, 2 und 3 bei Vermeidung eines
Ordnungsgeldes bis zu 500.000 Deutsche DM und für den Fall, daß dieses
nicht beigebracht werden kann, der Ordnungshaft oder von Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt:
a) den Antragsgegnerinnen zu 1 und 2:
aus dem Akkreditiv der Antragsgegnerin zu 1 Nr… vom 30 November
1976, fällig am l9. April 1977, und dessen Bestätigung durch die
Antragsgegnerin zu 2, Leistungen irgendwelcher Art zu erbringen,
insbesondere Zahlungen zu leisten,
b) der Antragsgegnerin zu 3:
das auf Veranlassung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin zu
1 geleistete Akkreditiv Nr. … vom 30. November 1976, fällig am l9 April
1977, oder dieses von der Antragsgegnerin zu 2 bestätigte Akkreditiv in
Anspruch zu nehmen.
Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin zu 2
Widerspruch eingelegt und diese im wesentlichen damit begründet,
sie habe bereits bis zum 3l. März 1977 den noch streitigen Betrag von
954.000 US-Dollar an die Antragsgegnerin zu 3 geleistet.
Sie hat beantragt,
die einstweilige Verfügung hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2
aufzuheben und den Antrag insoweit zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat Bestätigung der einstweiligen Verfügung beantragt.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die einstweilige
Verfügung bestätigt und zur Begründung ausgeführt:
Es bestehe ein Verfügungsgrund weil die demnächstige
Rückzahlungsforderung der Antragstellerin gefährdet sei. Diese
Gefährdung gelte auch im Verhältnis der Antragstellerin zur
Antragsgegnerin zu 2, weil dieser ebenfalls Schutzpflichten gegenüber
der Antragstellerin aufgrund der Akkreditivbeziehungen oblägen. Denn
durch die Auszahlung des Akkreditivbetrages an die Antragsgegnerin zu
3 würde die Antragsgegnerin zu 2 den hinreichend glaubhaft gemachten
Rechtsmißbrauch der Antragsgegnerin zu 3, der in der Fertigung
unrichtiger Dokumente zur Erlangung des Akkredtivbetrages bestehe,
fördern. Die Antragsgegnerin zu 2 habe nicht glaubhaft gemacht, daß sie
den streitigen Betrag vor Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits
geleistet habe. Im übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe
des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin zu 2 Sie
beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die gegenüber ihr erlassene
einstweilige Verfügung aufzuheben.
Die Antragstellerin bittet um
Zurückweisung der Berufung, hilfsweise Zulassung der Revision sowie
Vollstreckungsschutz (Bank- oder Sparkassenbürgschaft )
Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr Vorbringen.
Die Antragsgegnerin zu 2 ist der Auffassung, der Erlaß der einstweiligen
Verfügung sei jedenfalls ihr gegenüber ausgeschlossen, wei1 es an
jeglicher rechtlicher Beziehung zwischen der Antragstellerin und ihr fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den vorgetragenen Inhalt der Akten verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung hat Erfolg.
Die Zuständigkeit des Senats zur Entscheidung des hier vorliegenden
Rechtsfalles ist jedenfalls aufgrund von Art. 18 des Übereinkommens der
Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 27 September l968 (abgedruckt bei Baumbach-Lauterbach,
ZPO, 36 Aufl., Schlußanhang V C, S. 2273 ff.) gegeben weil sich die
Antragsgegnerin zu 2 auf das Verfahren eingelassen hat.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtsbeziehungen der Parteien
materiell nach deutschem Recht zu beurteilen sind. Jedenfalls ist aber
prozessual deutsches Recht anwendbar. Vor deutschen Gerichten ist
grundsätzlich nach deutschem Prozessrecht zu verhandeln, gleichgültig
welcher Staatsangehörigkeit die Parteien sind und welches sachliche Recht
anzuwenden ist (Baumbach—Lauterbach a.a.O. Einleitung IV Anm. 8 A).
Damit sind auch die §§ 935, 940 ZPO anzuwenden, aufgrund derer die
Antragstellerin den Erlaß der einstweiligen Verfügung begehrt.
In der Sache selbst kann jedoch der Auffassung des Landgerichts nicht
gefolgt werden.
Die § 935, 940 ZPO setzen übereinstimmend einen sicherungsbedürftigen
Anspruch aus einem bestimmten Streitverhältnis voraus. Das “streitige
Rechtsverhältnis“ im Sinne dieser Vorschriften muß zwischen den
Parteien selbst bestehen. Einstweilige Verfügungen gegen Dritte sind
nach allgemeiner Auffassung nicht zulässig (Stein-Jonas-Pohle, l9
Aufl., § 938 II 2 und § 940 Anm. II 2) Die Rechtsverhältnisse aus
dem Valutaverhältnis zwischen der Antragstellerin als der Käuferin
und der Antragsgegnerin zu 3 als der Verkäuferin sowie zwischen der
Antragstellerin als Auftraggeberin aus dem Akkreditiv gegenüber der
Antragsgegnerin zu 1 müssen daher hier außer Betracht bleiben. Das
Landgericht bejaht einen Verfügungsanspruch mit der Begründung,
der Antragstellerin stehe gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 wegen
der nicht bestrittenen Schlechtlieferungen durch die Antragsgegnerin
zu 3 hinsichtlich des durch die Akkreditivgestellung zu zahlenden
Kaufpreises ein Anspruch auf Rückforderung zu. Insoweit ist jedoch
zu berücksichtigen, daß nach allgemein anerkannter Auffassung
zwischen dem Akkreditiv – Auftraggeber (der Antragstellerin) und
der zweitbeauftragten Bank (der Antragsgegnerin zu 2) keine
vertraglichen Rechtsbeziehungen bestehen (Schlegelberger, HGB, 5,
Aufl., Anhang § 365 Anm. l94; Liesecke, Wertpapiermitteilungen l466,
S. 463; Canaris in Großkommentar zum HGB, 3. Aufl., Anhang § 357,
Bankvertragsrecht, Anm. 407; Zahn, Zahlung und Zahlungssicherung im
Außenhandel, 5. Aufl.., S. 82). Wird der Akkreditiv-Auftraggeber durch
eine Pflichtverletzung der zweitbeauftragten Bank geschädigt, so stehen
ihm eigene Ansprüche gegen sie grundsätzlich nicht zu (Schlegelberger
a.a.O.). Eine Rückzahlung des schon gezahlten Akkreditivsbetrages
kann der Käufer grundsätzlich nur vorn Verkäufer, nicht dagegen
von der Bank verlangen (Schlegelberger a.a.O, Anm. 251). Auch die
Antragstellerin geht von diesen Grundsätzen aus. Sie meint jedoch,
der Antragsgegnerin zu 2 obliege eine Schutzpflicht, die aus dem
Rechtsinstitut des Rechtsmißbrauches herzuleiten sei. Diese Schutzpflicht
sei das Spiegelbild des Rechtes einer Akkreditivbank, auch einer nur
das Akkreditiv bestätigenden Bank, die Auszahlung zu verweigern. Dies
folge aus dem Grundsatz, daß ein Rechtsteilnehmer zur Unterstützung
arglistigen Verhaltens Dritter weder berechtigt noch verpflichtet sei.
Notfalls komme auch § 826 BGB zur Anwendung. Ob dieser Rechtsansicht
der Antragstellerin zu folgen ist und die tatsächlichen Voraussetzungen
dafür im vorliegenden Fall glaubhaft gemacht worden sind, kann
dahingestellt bleiben Der Senat unterstellt im folgenden, daß der
behauptete Anspruch der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin
zu 2 gegeben ist.
Gleichwohl ist der Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht gerechtfertigt,
weil ein Verfügungsgrund nach § 935 ZPO oder nach § 940 ZPO nicht
besteht. § 935 ZPO verlangt, daß eine Veränderung des bestehenden
Zustandes die Verwirklichung eins gegenständlichen Anspruches objektiv
gefährdet. § 940 ZPO verlangt, daß die einstweilige Verfügung zur
Regelung eines einstweiligen Zustandes nötig scheint. Eine Gefährdung
des Anspruchs der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 2
oder die Notwendigkeit zur Regelung eines einstweiligen Zustandes
ist aber gerade nicht gegeben, wenn man den Verfügungsanspruch
als solchen bejaht. Ist nämlich die Bank gegenüber dem Käufer zur
Verweigerung der Zahlung an den Verkäufer aus dem Gesichtspunkt
des Rechtsmißbrauches verpflichtet, so macht sie sich dem Käufer
gegen über schadensersatzpflichtig, wenn sie den Akkreditivbetrag.
trotzdem auszahlt. Dies hat zur Folge, daß der Käufer bei einer solchen
Pflichtverletzung der Bank die Erstattung des Akkreditivsbetrages
verweigern oder die Rückgängigmachung einer entsprechenden
Belastungsbuchung verlangen kann. Es fehlt daher an einem Grund für
den Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach § 935 oder 940 ZPO. Die
Antragstellerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, eine
Gefährdung ihres Anspruches sei gegeben, weil sie Rechtsnachteile
befürchten müsse, wenn die einstweilige Verfügung aufgehoben werde.
In diesem Falle bestehe die Gefahr, daß sie den Akkreditivbetrag letztlich
doch zahlen müsse, weil für sie Beweisschwierigkeiten bei der Frage des
Rechtsmißbrauches bestünden und unterschiedliche Entscheidungen der
Gerichte zu dieser Frage ergehen könnten. Die Antragstellerin verweist
in diesem Zusammenhang auf den vor einem Gericht in T. schwebenden
Rechtsstreit der Antragstellerin zu 2 gegen die Antragstellerin zu 1 auf
Erstattung der Akkreditivsumme. Nach Auffassung des Senates reicht
jedoch diese Gefährdung zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht
aus. Denn insoweit handelt es sich um das ganz allgemeine Prozeßrisiko,
das für jede Partei besteht, die einen Rechtsstreit führt. Der Senat
befindet sich mit dieser Ansicht in Übereinstimmung mit der in Literatur
und Rechtsprechung schon mehrfach ausgesprochenen Auffassung.
Danach sind einstweilige Verfügungen mit dem Ziel, die Auszahlung
des Akkreditivbetrages zu verhindern, bei Mangelhaftigkeit der Ware
nur in extremen Ausnahnefä1len möglich (Canaris a.a.O. Anm. 28 ff.;
Zahn a.a.O. S. 162 ff. Schlegelberger a.a.O. Anm. 225 ff. LG Düsseldorf
WM 1975 S. 67 ff.). Dabei wird in der Literatur weiter unterschieden
zwischen einstweiligen Verfügungen des Käufers gegen die Bank
einerseits und den Begünstigten (Verkäufer) andererseits. Einstweilige
Verfügungen des Käufers gegen die Bank werden in der Literatur ganz
allgemein abgelehnt (Canaris a.a.O. Anm. 43l; Schlegelberger a.a.O.
Anm. 229; Zahn a.a.O. S. 167; Liesecke WM 1966 S. 1468) Zahn
fügt zwar hinzu, leider sei in der Praxis - auch in Deutschland - häufig
zu beobachten, daß manche Gerichte sich dazu verleiten ließen, die
einstweilige Verfügung gegen die Akkreditivbank zu erlassen und ihr zu
verbieten, die zur Bedienung des Akkreditivs eingereichten Dokumente
einzulösen. Dieser Tendenz sei jedoch entgegenzuwirken. Der allein
richtige Weg sei der, die einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten
zu richten und der Bank eine Ausfertigung zuzustellen. Auch Zahn ist
somit der Auffassung, daß die einstweilige Verfügung gegen die Bank
grundsätzlich nicht zulässig ist. Auch in der Rechtsprechung sind soweit
ersichtlich bisher keine Entscheidungen erlassen worden, in der eine
einstweilige Verfügung gegen eine Bank, die die Verhinderung der
Auszahlung des Akkreditivbetrages zum Gegenstand hatte erlassen
worden ist. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23 März 1955
(Betriebsberater 1955 S. 1462) betrifft das Verhältnis zwischen der Bank
und dem Begünstigten und behandelt die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen die Bank gegenüber dem Begünstigten die Zahlung
des Akkreditivbetrages verweigern kann. Eine ältere Entscheidung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 1927 (JW 1927 S. 1496)
sowie die schon erwähnte Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom
l7 September 1974 betreffen das Valutaverhältnis Käufer—Verkäufer.
Auch die Entscheidung des Reichsgerichts vom l6. Februar 1923 (RGZ
16, 304 ff.) betrifft nicht das Verhä1tnis zwischen Auftraggeber und
Akkreditivbank. Da somit ein Verfügungsgrund nicht gegeben ist,
war die angefochtene Entscheidung zu ändern und der Antrag unter
Aufhebung der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen Unter diesen
Umständen kann die Frage unentschieden bleiben, ob als glaubhaft
gemacht anzusehen ist, daß die Antragstellerin zu 2 die Leistung aus dem
Akkreditiv an die Antragsgegnerin zu 3 vor Zuste1lung der einstweiligen
Verfügung bereits erbracht hat sowie ob sie befugt war, die Leistung durch
Verrechnung vorzunehmen und bejahendenfalls die Verrechnung vor
Ablauf der Frist von 30 Tagen seit der Verladung vorzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO, die Anordnung der
vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 7o8 Nr. 6 ZPO.
Vollstreckungsschutz war nicht zu gewähren, weil die Voraussetzungen,
unter denen ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil stattfindet, offensichtlich
nicht gegeben sind.