I. Die Parteien sind iranische Staatsangehörige und gehören der
schiitischen Religionsgemeinschaft an. Sie schlossen am 11.09.1997
die in Tenor bezeichnete Ehe vor dem Heiratsnotariat in Teheran.
Danach verlegten sie ihren Wohnsitz nach Deutschland. Hier wurden
die gemeinsamen Kinder Pa. und Po. geboren. Pa. ist iranische
Staatsangehörige, während Po. nach den Feststellungen des Amtsgerichts
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.
Die Parteien haben bei Eheschließung eine Vereinbarung abgeschlossen,
die auch die Möglichkeiten einer Scheidung regelt. Wegen des Inhalts
des Vertrags wird die amtlich beglaubigte Übersetzung Bl. 5 GA Bezug
genommen.
Nach Auseinandersetzungen versöhnten sich die Eheleute im Jahr 2004
zunächst wieder. Der Ehemann hatte zu diesem Zeitpunkt bereits seine
Arbeitsstelle durch Kündigung des Arbeitgebers verloren. Am 15.08.2005
zog die Antragstellerin mit den beiden Kindern aus der Ehewohnung aus.
In der Zeit bis zum Auszug bezogen die Eheleute Leistungen nach dem
SGB II, und zwar getrennt die Ehefrau und die Kinder auf der einen Seite
und der Ehemann auf der anderen Seite. Die Ehefrau lebte allein von den
Leistungen, die von der Behörde an sie ausgezahlt wurde. Der Ehemann
trug nicht zum ihrem Unterhalt bei.
Die Antragstellerin lebt mit den Kindern weiterhin in Deutschland und
möchte nicht in den Iran zurückkehren. Der Antragsgegner kehrte am
15.03.2006 in den Iran zurück. Er betreibt in der Stadt A. als Teilhaber
einen Supermarkt, aus dem er nach eigenen Angaben geringe Einkünfte
erzielt.
Die Antragstellerin hatte bereits mit Schriftsatz vom 03.05.2005 einen
Antrag auf Ehescheidung bei dem Amtsgericht Cochem eingereicht, der
dem Antragsgegner am 20.05.2005 zugestellt wurde. In einer mündlichen
Verhandlung vom 09.09.2005 betreffend ein Verfahren der einstweiligen
Anordnung zur Folgesache elterliche Sorge erklärten beide Parteien, dass
sie die Scheidung anstrebten, weil die Ehe ihrer Meinung nach gescheitert
sei.
Beide Eheleute haben in der gesetzlichen Ehezeit Rentenanwartschaften in
der gesetzlichen Rentenversicherung erworben.
Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner sei drogenabhängig
und habe sie mehrfach beleidigt und bedroht. Aus diesem Grund und
wegen der fehlenden Zahlung von Unterhalt sei sie berechtigt, nach
dem Gesetz und den Regelungen des Ehevertrages die Scheidung zu
verlangen. Die elterliche Sorge sei auf sie, die Mutter, zu übertragen, weil
sie die Kinder seit der Geburt in Deutschland betreut habe. Die Kinder
sollten in Deutschland aufwachsen und hier zur Schule gehen.
Die Antragstellerin hat vor dem Amtsgericht zuletzt beantragt,
1. den Antragsgegner zur verurteilen, die nach iranischem Recht
vorgesehene religiöse „Verstoßungsformel“ (Talaq) auszusprechen,
hilfsweise: die Ehefrau ist berechtigt, als Bevollmächtigte ihres
Ehemannes (Tafwid-i Talaq) die Scheidungsformel auszusprechen,
2. festzustellen, dass die Ehe der Parteien nach Ausspruch der
„Verstoßungsformel“ entsprechend iranischen Rechts aufgelöst ist,
3. die elterliche Sorge für die gemeinsamen ehelichen Kinder Pa., geboren
am 18.02.1999, und Po., geboren am 18.07.2001, der Antragstellerin
alleine zu übertragen.
Der Antragsgegner hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Er hat vorgetragen, er habe nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle trotz
erheblicher Bemühungen keine Arbeit mehr gefunden. Die Voraussetzung
für eine Ehescheidung nach iranischem Recht sei nicht erfüllt. Die Sorge
für die Kinder stehe nach iranischem Recht ihm, dem Vater, zu. Er sei
nicht bereit, die Kinder durch die Antragstellerin in Deutschland erziehen
und betreuen zu lassen.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 01.02.2006 angeordnet, dass
ein Sachverständigengutachten zu dem behaupteten Drogenkonsum des
Antragsgegners eingeholt werden sollte. Der Antragsgegner erschien trotz
mehrfacher Aufforderung nicht zu den im Gesundheitsamt angesetzten
Terminen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der
Parteien geschieden sowie die elterliche Sorge für beide Kinder der
Mutter übertragen. Außerdem hat es ausgesprochen, dass eine
Entscheidung über den Versorgungsausgleich nicht stattfindet und dass
die Antragstellerin berechtigt ist, als Bevollmächtigte des Antragsgegners
die nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel auszusprechen
(Tafwid-i Talaq).
Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass für die Scheidung das
iranische Recht maßgebend sei. Die Antragstellerin könne nach §
1129 des iranischen ZGB die Auflösung der Ehe verlangen, weil der
Antragsgegner keinen Unterhalt zahle. Außerdem bedeute die Fortsetzung
der Ehe eine unzumutbare Härte, weil davon auszugehen sei, dass der
Antragsgegner drogenabhängig sei. Da der Antragsgegner sich der
angeordneten Begutachtung entzogen habe, seien die Grundsätze der
Beweisvereitelung anzuwenden.
Die elterliche Sorge für die Kinder sei sowohl nach iranischem als auch
nach deutschem Recht der Kindesmutter zu übertragen.
Ein Versorgungsausgleich sei nicht durchzuführen, weil dieses
Rechtsinstitut dem iranischen Recht unbekannt sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Antragsgegners, mit der
er die Abweisung des Scheidungsantrags und des Sorgerechtsantrags der
Antragstellerin begehrt.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, die internationale Zuständigkeit
der deutschen Gerichte bestehe nach seiner Rückkehr in den Iran
nicht mehr, weil die Ehescheidung im Iran nicht anerkennungsfähig
sei. Die fehlende Sicherstellung des Unterhalts beruhe auf seiner
unfreiwilligen und unverschuldeten Leistungsunfähigkeit und sei deshalb
kein Scheidungsgrund. Der Beweis einer Drogenabhängigkeit sei nicht
geführt. Es bestehe keine Verpflichtung, sich der im Beweisbeschluss
nicht angeordneten Haaranalyse zu unterziehen. Schließlich sei
der Scheidungsausspruch zu Unrecht erfolgt, da er nicht dem
erstinstanzlichen Antrag der Antragstellerin entspreche. Die Ausführungen
des Amtsgerichts zur elterlichen Sorge seien nicht nachzuvollziehen. Diese
stehe nach iranischem Recht alleine ihm zu.
Der Antragsgegner beantragt, den Ehescheidungsantrag der
Antragstellerin sowie ihren Antrag, ihr die elterliche Sorge für die
Kinder der Parteien Pa. D., geboren am 18.02.1999, und Po., geboren
am 18.07.2001, zu übertragen, unter Abänderung des Urteils des
Amtsgerichts Cochem vom 11.10.2006 – Az: 4b F 163/05 – abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Amtsgerichts Cochem
aufrecht zu erhalten,
2. vorsorglich die Revision zuzulassen.
Sie hat Anschlussberufung mit folgenden Anträgen eingelegt:
1. den Antragsgegner zu verpflichten, nach iranischem Recht die
Scheidungsformel („Verstoßung-Talaq“) auszusprechen, und festzustellen,
dass damit die Ehe der Parteien, geschlossen am 11.10.1997 vor dem
Heiratsnotariat.../Teheran (Heiratsregisternummer Ref. … laufende
Nummer ...) aufgelöst ist,
2. hilfsweise, die Antragstellerin zu berechtigen, als Bevollmächtigte
des Antragsgegners, die nach iranischem Recht vorgesehene
Scheidungsformel (Talwid-i Talaq) aussprechen zu lassen, und
festzustellen, dass damit die Ehe der Parteien, geschlossen am
11.10.1997 vor dem Heiratsnotariat.../Teheran (Heiratsregisternummer
Ref. ... laufende Nummer ...) aufgelöst ist.
Diese Anschlussberufung hat die Antragstellerin in der mündlichen
Verhandlung vom 29.10.2008 zurückgenommen.
Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet, der
Antragsgegner habe keine Anstrengungen unternommen, um einen neuen
Arbeitsplatz zu finden. Er sei lediglich in den Iran ausgereist, um sich dem
angeordneten Drogenscreening zu entziehen. Sie, die Antragstellerin,
habe bereits im Jahr 2003 Heroin bei dem Antragsgegner gefunden.
Die Fortführung der Ehe mit einem drogenabhängigen Ehemann sei
unzumutbar, weil eine Behandlung und ein langwieriger Entzug mit
ungewissem Erfolg eine extreme Belastung der Ehe darstelle. Im Hinblick
auf die Drogenabhängigkeit sei die elterliche Sorge für die Kinder ihr, der
Antragstellerin, zu übertragen.
Der Antragsgegner hat nach seiner Rückkehr in den Iran eine Klage
gegen die Antragstellerin wegen Ungehorsams erhoben (Bl. 86 – 89,
188 – 189 GA). Im Oktober 2008 hat er außerdem eine Klage gegen die
Antragstellerin im Iran auf Herausgabe der Kinder erhoben. Termin in
dieser Sache ist für den 04.02.2009 bestimmt (Bl. 339 – 342 GA). Die
Antragstellerin hat am 01.07.2008 eine Klageschrift im Iran gegen den
Antragsgegner mit dem Ziel der Scheidung der Ehe eingereicht (Bl. 317
– 319 GA). Termin in dieser Sache war auf den 4. August 2008 bestimmt
worden. Der Antragsgegner behauptet, ihm sei die Klage nicht zugestellt
worden. Die Antragstellerin wertet die Erhebung dieser Klage gleichzeitig
als Verstoßung des Ehemannes.
Der Senat hat die Antragstellerin und die Kinder Pa. und Po.
mündlich angehört und Stellungnahmen des Jugendamts und des
Verfahrenspflegers der Kinder eingeholt (Bl. 301, 334, 335 GA).
Dem Antragsgegner war die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung
freigestellt. Er hat sich schriftlich geäußert.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss zum 18. Juli 2007 ein schriftliches
Rechtsgutachten zum iranischen Recht Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg eingeholt.
Wegen des Inhalts des Gutachtens vom 25.09.2007 wird auf Bl. 263 –
274 GA Bezug genommen.
II. Die Berufung des Antragsgegners hat nur zu einem geringen Teil
hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge Erfolg. Im Übrigen
ist das Rechtsmittel unbegründet. Der Senat legt die Berufung des
Antragsgegners dahin aus, dass er auch den Urteilstenor zu Ziffer V. (die
Antragstellerin ist berechtigt, als Bevollmächtigte des Antragsgegners die
nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel auszusprechen -
Tafwid-i Talaq) angreift. Außerdem erstreckt sich das Rechtsmittel auch
auf die Folgesache Versorgungsausgleich, weil nach der ausdrücklichen
Regelung des § 629 Abs. 3 ZPO die Folgesachen gegenstandslos werden,
wenn ein Scheidungsantrag abgewiesen wird.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den
Scheidungsantrag ergibt sich nicht aus § 606 a ZPO, sondern aus der
im Anwendungsbereich vorrangigen Verordnung (EG) Nr. 2201/2003
des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und
in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung
der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABL Nr. L 338 S. 1 – so genannte
Verordnung Brüssel II a –). Diese Verordnung gilt unabhängig von der
Staatsangehörigkeit der Parteien für alle Verfahren, die nach ihrem
Inkrafttreten am 1. März 2005 eingeleitet worden sind (Art. 64 Abs. 1, 72,
vgl. auch Rauscher, IPRax 2005, 313; Henrich, FamRZ 2004, 1958). Das
vorliegende Verfahren ist am 06.05.2005 eingeleitet worden.
Für die Scheidung besteht durchgängig die Zuständigkeit nach Art. 3
Buchst. a) zweiter Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003.
Nach dieser Vorschrift sind für Entscheidungen über die Ehescheidung
die Gerichte des Mitgliedsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet
die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten,
sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat. Bei Einleitung des Scheidungsverfahrens hatten beide Ehegatten
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der spätere Wegzug
des Antragsgegners ist für die internationale Zuständigkeit nicht von
Bedeutung.
Für die Sorgerechtsentscheidung sind nach Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr.
2201/2003 die deutschen Gerichte ebenfalls international zuständig. Nach
dieser Regelung sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung
betreffen, die Gerichte des Mitgliedsstaates zuständig, in dem das Kind
zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Die internationale Zuständigkeit zur Entscheidung über den
Versorgungsausgleich ergibt sich aus § 621 Abs. 2 ZPO. Danach ist das
deutsche Gericht, bei dem eine Ehesache anhängig ist, auch für die
Entscheidung über die dort genannten Folgesachen zuständig (OLG Köln,
FamRZ 2003, 544).
Die deutschen Gerichte entscheiden nach dem Grundsatz der lex
fori nach dem deutschen Verfahrensrecht. Einer Entscheidung in der
Sache steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit
nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Die von dem Antragsgegner
vor den iranischen Gerichten angestrengten Verfahren (Klage wegen
Ungehorsams, Herausgabeklage hinsichtlich der Kinder) betreffen bereits
nicht denselben Streitgegenstand wie das vorliegende Verfahren. Das
von der Antragstellerin im Iran angestrengte Scheidungsverfahren
betrifft zwar denselben Streitgegenstand. Die Rechtshängigkeit des
Verfahrens im Iran kann jedoch nur später eingetreten sein als diejenige
des vorliegenden Verfahrens, so dass insoweit kein Prozesshindernis
besteht (OLG Zweibrücken, FamRZ 2007, 1555 f).
Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien zu Recht geschieden. Soweit
das Amtsgericht als Datum der Heirat den 11.10.1997 und nicht den
11.09.1997 angenommen hat beruhte dies ersichtlich auf einem
Übertragungsfehler der Antragstellerin und des Gerichts und kann von
dem Senat auf der Grundlage der Heiratsurkunde berichtigt werden.
Zwar hat die Antragstellerin in erster Instanz ausweislich des Protokolls
der mündlichen Verhandlung keinen Antrag auf Scheidung der Ehe
gestellt. Dieser Verstoß gegen die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO verhilft
der Berufung des Antragsgegners jedoch nicht zum Erfolg, denn er
ist durch eine nachträgliche Genehmigung der Antragstellerin geheilt
worden. Diese liegt in dem Antrag, das Rechtsmittel des Antragsgegners
zurückzuweisen. Hierdurch hat die Antragstellerin sich die gegen § 308
ZPO verstoßende Entscheidung zu Eigen gemacht (Zöller/Vollkommer,
ZPO, 26. Aufl., Rn. 7 zu § 308 ZPO).
Eine nochmalige mündliche Anhörung des Antragsgegners nach § 613
ZPO im Berufungsverfahren war nicht erforderlich. Dem Antragsgegner
war das Erscheinen in der mündlichen Verhandlung freigestellt. Er hat sich
zur Frage seines Scheidungswillens schriftlich geäußert. Zudem sind durch
das Amtsgericht beide Parteien persönlich angehört worden. Der Senat
ist in der Lage, sich auch ohne persönliche Anhörung des Antragsgegners
eine genügend sichere Grundlage für seine Entscheidung zu verschaffen.
Insoweit fällt auch ins Gewicht, dass die Parteien mittlerweile länger als 3
Jahre getrennt leben (Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., Rn. 4 zu § 613 ZPO).
Für die Scheidung der Ehe ist nach Art. 8 Abs. 3 des deutsch-persischen
Niederlassungsabkommens vom 17.02.1929, abgedruckt bei Staudinger,
BGB, Rn. 5 zu Art. 14 EGBGB, das iranische Recht maßgebend. Nach
diesem Abkommen bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und
Erbrecht die Angehörigen jedes der vertragsschließenden Staaten im
Gebiet des anderen Staates den Vorschriften ihrer heimischen Gesetze
unterworfen. Dieser Staatsvertrag verdrängt die Regelungen des EGBGB
über das Scheidungsstatut und führt dazu, dass als Scheidungsstatut
nur das iranische Recht zum Zuge kommt, weil das iranische Recht keine
Rückverweisung enthält, während sich das Verfahren nach inländischem
Prozessrecht richtet (OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 379).
Soweit das Amtsgericht unter Ziffer V. des Tenors ausgesprochen
hat, dass die Antragstellerin als Bevollmächtigte des Antragsgegners
berechtigt ist, die nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel
auszusprechen, ist dies im deutschen Verfahrensrecht nicht vorgesehen.
Die Scheidung kann wegen des maßgeblichen deutschen Verfahrensrechts
nur durch Gestaltungsurteil und nicht durch einen feststellenden
Ausspruch im Tenor erfolgen (BGH, FamRZ 2004, 1952 ff). Der Senat
hat deshalb die genannte Feststellung nicht mehr in den Tenor des
Berufungsurteils aufgenommen.
Nach dem iranischen Recht kann sich der Mann von der Frau jederzeit
durch Ausspruch der Scheidungsformel scheiden lassen, während die
Möglichkeiten der Ehefrau, sich von der Ehe zu lösen eingeschränkt sind.
Außerdem sieht § 1119 iranisches ZBG (abgedruckt bei Bergmann/Ferid,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Iran, S. 126) vor,
dass die Eheleute einen Vertrag abschließen können, in dem geregelt ist,
dass die Ehefrau sich als Vertreterin des Mannes in bestimmten Fällen
von der Ehe lösen kann. Ein solcher Vertrag ist zwischen den Parteien
bei Eheschließung abgeschlossen worden. Gesetzliche und vertragliche
Scheidungsgründe sind nebeneinander anwendbar.
Der Antragstellerin steht ein gesetzlicher Scheidungsgrund jedoch nicht
zu.
Der Scheidungsgrund nach § 1129 ZGB (Bergmann/Ferid, S. 127)
liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann im Falle einer Ablehnung
der Unterhaltszahlung durch den Ehemann und des Fehlens einer
Möglichkeit, die gerichtliche Entscheidung zu vollstrecken, und ihn zur
Leistung des Unterhalts zu zwingen, sich die Frau für die Scheidung an
einen Richter wenden, wodurch der Richter den Mann zur Scheidung
zwingen wird. Dasselbe gilt nach der Vorschrift des § 1129 ZGB im
Falle des Unvermögens eines Ehemannes zur Unterhaltszahlung.
Dieser Scheidungsgrund setzt in jedem Fall die vorherige gerichtliche
Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs voraus. Dies ergibt sich
auch aus der eingeholten Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts
für ausländisches und internationales Privatrecht vom 25.09.2007,
der der Senat folgt. Da die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch
nicht gerichtlich geltend gemacht hat, scheidet ein gesetzliches
Scheidungsrecht nach § 1129 ZGB aus.
Nach § 1130 ZGB ist eine Scheidung für den Fall möglich, dass die
Fortführung der Ehe eine schwere Not für die Frau begründen würde
(Bergmann/Ferid, S. 127). Der Bundesgerichtshof (FamRZ 2004,
1952 ff) versteht diese Formulierung, abweichend von der zitierten
Übersetzung, eher als „Härte und Widrigkeit“, mithin als eine Ausprägung
des Rechtsgedankens der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe.
Die Antragstellerin beruft sich auf diesen Scheidungsgrund und behauptet,
der Antragsgegner sei drogenabhängig. Nach ihrer Auffassung ist die
Durchführung einer Entziehungstherapie in einer bestehenden Ehe nicht
zumutbar.
Der Senat folgt dem nicht. Soweit das Amtsgericht das Bestehen einer
Drogenabhängigkeit nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung
angenommen hat, bestehen bereits Bedenken, ob der Antragsgegner
rechtlich verpflichtet war, eine solche Untersuchung zu dulden.
Schließlich ist offen, ob die behauptete Drogensucht derzeit
noch besteht. Der Antragsgegner befindet sich seit ca. 2 Jahren
wiederum im Iran und betreibt dort einen Supermarkt. Er hat
außerdem die amtliche Übersetzung eines Protokolls einer Behörde
(„Differenzbeseitigungsausschuss“) vorgelegt. Danach sind die Wohnung
und der Supermarkt des Antragsgegners am 14.05.2007 besichtigt
worden. Beanstandungen haben sich nicht ergeben. Die Berufsausübung
und das Verhalten des Antragsgegners am Arbeitsplatz seien nach
Ansicht der Bevölkerung und der Geschäftsfreunde einwandfrei. Bei
dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass die Fortsetzung
der Ehe für die Antragstellerin unzumutbar wäre. Selbst dann, wenn
eine Drogenabhängigkeit vorläge, wäre es der Antragstellerin zumutbar,
den Antragsgegner bei der Durchführung einer Entziehungskur zu
unterstützen.
Der Antragstellerin steht aber ein ehevertraglicher Scheidungsgrund zu.
Dieser ergibt sich aus der vorgelegten amtlich beglaubigten Übersetzung
der Heiratsurkunde, deren Richtigkeit der Antragsgegner nicht bestreitet.
Der Antragsgegner ist zwar der Auffassung, die Antragstellerin müsse
das Original und die Übersetzung eines gerichtlich ermächtigten
Übersetzers vorlegen. Der Senat sieht hierfür keine Veranlassung, weil
der Antragsgegner die inhaltliche Richtigkeit der amtlich beglaubigten
Übersetzung nicht bestreitet.
Nach dem Wortlaut des Vertrages sind nur diejenigen Bedingungen
rechtsgültig, über die sich die Eheleute einigen und die, die von
ihnen unterschrieben werden. Nach dem vom Senat eingeholten
Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts sind die vorliegend
vereinbarten Klauseln in den letzten Jahren als Vordrucke durch das
Justizministerium in Standardeheschließungsverträge aufgenommen
worden. Sie werden als Standardeheverträge jeder Eheschließung im
Iran zugrunde gelegt und beinhalten verschiedene Klauseln, die von
den Eheschließenden einzeln unterzeichnet werden müssen, damit sie
zwischen ihnen wirken.
Ausgehend hiervon kommt als Scheidungstatbestand nur eine
unterschriebene Klausel in Betracht, die deshalb in der Übersetzung den
Zusatz „Unterschrift der Eheleute“ trägt.
Einschlägig ist deshalb lediglich die Klausel Nr. 1, die im Zusammenhang
wie folgt lautet:
„Der Ehemann hat der Ehefrau die unwiderrufliche Vollmacht mit dem
Recht der Erteilung von Untervollmacht erteilt, in nachfolgenden Fällen
über die jeweilige Art der Scheidung sich scheiden zu lassen … 1. wenn
der Ehemann sich weigert, die Unterhaltskosten der Ehefrau für 6 Monate,
aus welchen Gründen es auch sein mag, zu bezahlen und es keine
Möglichkeit besteht, ihn hierzu zu zwingen … Unterschrift der Eheleute“.
Für den Unterhaltsanspruch ist ebenfalls iranisches Sachrecht
maßgeblich. Dies folgt aus dem vorrangigen deutsch-persischen
Niederlassungsabkommen, denn Unterhaltsansprüche gehören zu den
sachlich erfassten „anderen Angelegenheiten des Familienrechts“ im Sinne
des Schlussprotokolls zu Art. 8 Abs. 3 des Abkommens (Staudinger-
Mankowski, BGB, Rnr. 14 zu Anh I zu Art. 18 EGBGB; a. A. wohl OLG
Zweibrücken, NJWE-FER, 2001, 174).
Der Antragsgegner hat der Antragstellerin unstreitig seit dem Jahr 2004
keinen Unterhalt mehr gezahlt. Für die Zeit des Zusammenlebens nahm
die Antragstellerin für sich und die Kinder gesondert Leistungen nach
dem SGB II in Anspruch. Nach dem Gutachten des Max-Planck-Instituts,
dem der Senat folgt, spielen die Gründe für die Weigerung, Unterhalt zu
zahlen, keine Rolle.
Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass die Frau, der in
erster Linie Pflichten als Ehefrau und Mutter zukommen, und die sich
vorrangig um ihren Ehemann und die Kinder kümmern soll, frei von
Unterhaltspflichten sein soll. Umgekehrt ist sie daher darauf angewiesen,
dass der Ehemann regelmäßig und verlässlich für den Unterhalt sorgt.
Weigert sich der Ehemann oder ist er dazu nicht in der Lage, soll ihr die
Möglichkeit gegeben werden, sich von diesem zu trennen. Sie soll nicht
an jemanden gebunden bleiben, der sie nicht ordnungsgemäß versorgen
kann.
Das Oberlandesgericht Schleswig (OLGR 2001, 182) hat nach Einholung
einer Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts festgestellt, dass die
Ehefrau dem Ehemann den Gehorsam verweigern kann, wenn er keinen
Unterhalt leistet. Soweit weitere Voraussetzung des vertraglichen
Scheidungsgrundes die Unmöglichkeit sei, den Ehemann zur Zahlung zu
zwingen, müsse die Ehefrau für eine Scheidung keine vorangehende Klage
auf Unterhaltsleistung erheben, wenn der Ehemann keiner bestimmten
Beschäftigung nachgehe, sich nicht um eine Existenz bemühe und in der
Verhandlung erkläre, er werde den Unterhalt nicht zahlen.
Nach dem vom Senat eingeholten Rechtsgutachten des Max-Planck-
Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht ist bei
der Geltendmachung des vertraglichen Scheidungsgrunds wegen
Unterhaltsverweigerung im Gegensatz zur Geltendmachung des
gesetzlichen Scheidungsgrunds wegen Unterhaltsverweigerung eine
gesonderte vorangehende Klage auf Unterhaltsleistung dann nicht
erforderlich, wenn der Ehemann kein Einkommen hat, über einen im
Vertrag festgelegten Zeitraum den Unterhalt nicht geleistet hat und das
Gericht zu der Erkenntnis kommt, dass auch ein Vollstreckungsurteil in
das Vermögen des Ehemanns der Ehefrau nicht den Unterhalt sichern
wird. Das Scheidungsrecht der Ehefrau bestehe dann, wenn sie –
aus welchen Gründen auch immer – 6 Monate lang keinen Unterhalt
bekommen habe und das Gericht zur Erkenntnis komme, dass auch ein
Vollstreckungsurteil in das Vermögen des Ehemanns daran nichts ändern
werde.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Der Ehemann behauptet zwar in seiner Klageschrift im Verfahren über
die Herausgabe der Kinder, er habe genügend Vermögen. In seinem
Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vor dem Senat hat er
jedoch angegeben, er beziehe nur ein geringes Bruttoeinkommen aus
seiner selbständigen Tätigkeit. Unabhängig hiervon ist der Senat der
Auffassung, dass auch ein Urteil auf Zahlung von Unterhalt die Situation
der Antragstellerin nicht verbessern würde, weil keine Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass es ihr gelingen könnte, aus einem solchen Titel im
Iran zu vollstrecken.
Der Antragstellerin steht deshalb der vertragliche Scheidungsgrund nach
Nr. 1 des Ehevertrages zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsgegner
unverschuldet leistungsunfähig war und deshalb das Bestehen eines
Scheidungsgrundes in diesem Fall einen Verstoß gegen den in Art.
6 EGBGB verankerten Grundsatz des ordre public beinhalten würde
(Rauscher, IPRax 2005, 313 ff, 318). Ein Verstoß gegen den ordre public
liegt nämlich im Ergebnis jedenfalls nicht vor, wenn die Ehe auch unter
Anwendung deutschen Sachrechts zu scheiden wäre (BGH, FamRZ 2004,
1952 ff; OLG Stuttgart, NJOZ 2005, 1590 ff).
Dies ist vorliegend der Fall. Die Ehegatten leben seit mehr als 3 Jahren
dauernd getrennt, so dass das Scheitern der Ehe unwiderleglich vermutet
wird. Zudem hat die Antragstellerin vor dem Senat ihren entschiedenen
Willen, sich von der Ehe zu lösen, mehrfach bekundet.
Die weitere Frage, ob der Ehevertrag dahin auszulegen ist, dass die
Antragstellerin berechtigt ist, als Bevollmächtigte des Antragsgegners
die Scheidung durch sogenannten Talaq, also durch Ausspruch der
Verstoßungsformel unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 1134
ZGB herbeizuführen, oder ob die Ehefrau lediglich berechtigt ist, als
Bevollmächtigte ihres Ehemanns das gerichtliche Scheidungsverfahren
zu betreiben, kann im Ergebnis offen bleiben. Nach iranischem Recht
sind beide Möglichkeiten zulässig (Gutachten des Max-Planck-Instituts
Heidelberg vom 17.06.1998, IPG 1998, Seite 334 ff).
Im erstgenannten Fall ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs der Ehefrau im Interesse der Anerkennungsfähigkeit
der deutschen Entscheidung im Iran Gelegenheit zu geben, innerhalb
des weiteren Verfahrens unter Beachtung der nach iranischem Recht
gebotenen Form, die Scheidungsformel auszusprechen (BGH, FamRZ
2004, 1952 ff). Der Senat versteht dies so, dass der Scheidungsgrund
nicht die außergerichtlich oder im Verfahren erklärte Verstoßung ist,
sondern der Scheidungswille, verbunden mit der Feststellung, dass
die Voraussetzungen des Talaq-Rechts gegeben sind (Münchener
Kommentar- Winkler von Mohrenfels, Rn. 114 zu Art. 17 EGBGB). Der
Senat hat der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, außergerichtlich die
Verstoßungsformel auszusprechen. Als Reaktion hat sie eine Klageschrift
an ein iranisches Gericht vorgelegt, in der sie einen Scheidungsantrag
als Bevollmächtigte ihres Ehemannes stellt. Gleichzeitig will sie dies
als Ausspruch der Verstoßungsformel gewertet wissen (Schriftsatz
vom 14.07.2008, Bl. 314 GA). Damit sind die Voraussetzungen des
vertraglichen Scheidungsgrundes in jedem Fall gegeben.
Wäre die Klausel des Ehevertrags dahin auszulegen, dass sie die
Ehefrau lediglich berechtigt, das gerichtliche Scheidungsverfahren zu
betreiben, kann der Senat als entscheidendes Gericht das Vorliegen des
Scheidungsgrundes feststellen und die Scheidung aussprechen.
Die Folgesache elterliche Sorge war im Verbund mit der Ehesache zu
regeln, weil insoweit gleichfalls inländisches Verfahrensrecht gilt (OLG
Düsseldorf, FamRZ 2003, 379 ff).
Hinsichtlich der Frage, welches Sachrecht Anwendung findet, ist zwischen
beiden Kindern zu unterscheiden.
Die Tochter Pa. besitzt allein die iranische Staatsangehörigkeit. Nach Art.
8 Abs. 3 des deutsch-persischen Niederlassungsabkommens ist deshalb
wiederum iranisches Sachrecht anwendbar. Nach § 1180 iranisches ZGB
untersteht das minderjährige Kind der gesetzlichen Vertretung seines
Vaters und des Großvaters. Gemäß § 1169 ZGB in der bis Ende 2003
geltenden Fassung hatte die Mutter 2 Jahre nach dem Zeitpunkt der
Geburt hinsichtlich der Betreuung des Kindes Vorrang. Nach Ablauf
dieser Frist blieb die Personensorge beim Vater, außer im Verhältnis zu
weiblichen Kindern, deren Personensorge bis zum 7. Lebensjahr bei der
Mutter lag.
Diese allein an das Alter des Kindes anknüpfende Regelung, die eine
Berücksichtigung des Kindeswohls nicht erlaubt, konnte nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen den
ordre public darstellen (BGH, FamRZ 1993, 316 ff; Motzer/Kugler,
Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug, Rn. 325 ff).
Das iranische Recht der elterlichen Sorge wurde jedoch am 31.
Dezember 2003 novelliert. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Max-
Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vom
13.04.2004 (IPG 2003/2004, Nr. 28, S. 409). Durch dieses Gutachten ist
die Behauptung des Antragsgegners, es habe keine Novellierung dieser
Vorschriften gegeben, widerlegt. Für weitere Ermittlungen sieht der Senat
keinen Anlass.
Art. 1169 ZGB lautet nunmehr wie folgt:
Die hezanat und negahdari eines Kindes, dessen Eltern getrennt leben,
obliegt primär der Mutter bis die Kinder das 7. Lebensjahr erreicht haben,
danach dem Vater.
Anmerkung:
„Sollten die Eltern eines Kindes, das das 7. Lebensjahr erreicht hat, über
die Sorgerechtsfrage nicht einigen können, so entscheidet das Gericht
darüber unter Berücksichtigung des Wohles des Kindes“.
Das iranische ZGB benutzt den persischen Begriff negahdari und
den arabischen Begriff hezanat als Synonyme. Beides kann mit dem
Begriff Personensorge wiedergegeben werden. Man versteht darunter
die Erziehung und Pflege des Kindes, die Aufsicht über das Kind, die
Ordnung seiner gesellschaftlichen Verhältnisse und die Regelung und
Berücksichtigung seines Umgangs mit seinen nahen Verwandten. Sie
beinhaltet den körperlichen Schutz und die geistige und moralische Pflege.
Die Entscheidung über den Wohnort des Kindes sowie die Umgangs- und
Besuchsregelung gehört inhaltlich zur Personensorge.
In der Kommentierung von Enajat in Bergmann/Ferid (Länderteil
Iran, S. 16 Fußnote 1) heißt es, dass die Anmerkungen zu den
einzelnen Paragraphen Bestandteile des Originaltextes seien. Der
iranische Gesetzgeber ziehe es offensichtlich vor, nach einer Vorschrift
eine Anmerkung einzufügen, um nicht einen Paragraphen mit einer
alphabetischen Ziffer einfügen zu müssen. Der Senat geht deshalb davon
aus, dass die Anmerkung Bestandteil des Gesetzestextes ist.
Danach kann hinsichtlich des Kindes Pa. eine Entscheidung unter
Berücksichtigung des Kindeswohls erfolgen, so dass ein Verstoß gegen
den ordre public im Hinblick auf die gesetzliche Regelung nach geltendem
Recht nicht mehr in Betracht kommt.
Der Senat hat das Kind Pa. angehört und Stellungnahmen des
Jugendamts und des Verfahrenspflegers eingeholt. Danach entspricht es
dem Wohl des Kindes, wenn die Personensorge bei der Mutter verbleibt.
Pa. ist in Deutschland geboren und will hier bei der Mutter bleiben. Sie
fühlt sich in Deutschland wohl und will den Vater lediglich besuchen und
mit ihm telefonieren. Bei der Anhörung des Kindes wurde deutlich, dass
Pa. unter dem Streit der Eltern leidet. Der Gesichtspunkt der Kontinuität
und der Kindeswille sprechen eindeutig für einen Verbleib bei der Mutter.
Bedenken gegen die Erziehungseignung der Mutter bestehen nicht. Würde
Pa. zum Vater wechseln, müsste sie – weil der Vater im Iran bleiben will
– ihren Wohnsitz in ein Land verlegen, dass sie bisher nur aufgrund von
Besuchen bei Verwandten kennt. Nach Auffassung des Senats entspricht
es dem Kindeswohl am besten, wenn Pa. bei der Mutter in Deutschland
bleibt und der Kontakt zum Vater, zu dem Pa. offensichtlich auch eine
tragfähige Bindung hat, zumindest über Telefonate und Briefe erhalten
bleibt.
Teil der Personensorge ist nach dem zitierten Gutachten auch das
Aufenthaltsbestimmungsrecht. Teilweise wird diese Einordnung jedoch
bezweifelt (OLG Bremen, NJW-RR 2000, 3 ff). Der Senat hat die Regelung
über das Aufenthaltsbestimmungsrecht deshalb klarstellend in den Tenor
aufgenommen.
Der Grundsatz des ordre public (Art. 6 EGBGB) gebietet es außerdem,
unter Berücksichtigung der gegebenen Inlandsbeziehung – Pa. ist in
Deutschland geboren – das Recht der Vertretung in Unterhaltssachen
der Kindesmutter zu übertragen. Angesichts des Streits zwischen den
Elternteilen könnte es hinsichtlich des Kindesunterhalts zu streitigen
Auseinandersetzungen kommen. Im Hinblick darauf ist es geboten, der
Mutter das Recht zu übertragen, die Belange von Pa. in Unterhaltssachen
wahrzunehmen (OLG Bremen, NJW-RR 2000, 3 ff; BGH, FamRZ 1993,
316).
Das Kind Po. besitzt nach den nicht angegriffenen Feststellungen des
Amtsgerichts die deutsche Staatsangehörigkeit. Außerdem hat Po.
nach Art. 976 des iranischen ZGB (abgedruckt bei Bergmann/Ferid,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Iran, S. 16) als Kind
eines iranischen Vaters auch die iranische Staatsangehörigkeit erworben.
Dies hat zur Folge, dass das deutsch-persische Niederlassungsabkommen
keine Anwendung findet, weil es voraussetzt, dass alle Beteiligten dieselbe
Staatsangehörigkeit besitzen. Auch deutsch-iranische Doppelstaater fallen
nicht unter das Abkommen (Staudinger-Mankowski, Rn. 5 a zu Art. 14
EGBGB).
Hinsichtlich des anzuwendenden Sachrechts ist streitig, ob in den
Fällen, in denen sich wie hier die internationale Zuständigkeit aus der
VO (EG) Nr. 2201/2203 ergibt, das Sorgeregelungsstatut nach dem an
sich vorrangigen Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der
Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes
von Minderjährigen vom 05.10.1961 (MSA, BGBl 71 II, S. 217) oder über
Art. 21 EGBGB anzuknüpfen ist (Rausch in: Handbuch des Fachanwalts
Familienrecht, 6.A., 15. Kap., Rnr. 90). Diese Frage bedarf vorliegend
keiner Entscheidung, weil beide Ansichten zum selben Ergebnis, nämlich
zur Anwendung deutschen Sachrechts führen.
Nach Art. 21 EGBGB ist deutsches Sachrecht anzuwenden, weil es darauf
ankommt, in welchem Staat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Nach Art. 2 MSA haben die deutschen Behörden die nach
innerstaatlichem, also nach deutschem Recht, vorgesehenen Maßnahmen
zu treffen. Ein nach iranischem Heimatrecht bestehendes Gewaltverhältnis
ist zwar nach Art. 3 MSA grundsätzlich anzuerkennen. Bei Mehrstaatern
wie Po. findet aber insoweit die Kollisionsregel des Art. 5 Abs. 1 S. 2
EGBGB Anwendung (Palandt-Heldrich, BGB, 67. A., Anh. zu EGBGB
24 (IPR), Rnr. 19 zu Art. 3 MSA, m.w.N.). Nach dieser Regelung geht
die Rechtstellung als Deutscher vor, wenn die Person auch deutscher
Staatsangehöriger ist.
Nach deutschem Recht ist gemäß § 1671 BGB entscheidend,
welche Regelung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten
entspricht. Hinsichtlich des Personensorgerechts einschließlich des
Rechts zur Aufenthaltsbestimmung und des Rechts zur Vertretung in
Unterhaltssachen ist eine Aufhebung der grundsätzlich bestehenden
elterlichen Sorge angezeigt, weil insoweit keine Kooperationsfähigkeit
und -willigkeit zwischen den Parteien besteht. Insoweit kann auf die oben
stehenden Ausführungen Bezug genommen werden.
Im Übrigen hält der Senat eine weitergehende Aufhebung der
gemeinsamen elterlichen Sorge nicht für angezeigt, was zur Folge hat,
dass inhaltlich eine gleichlautende Sorgeregelung für beide Kinder zu
treffen ist. Maßgebend hierfür ist die Erwägung, dass die Kinder bislang
kein nennenswertes Vermögen besitzen. Es kann auch nicht von vorne
herein davon ausgegangen werden, dass die Eltern nicht in der Lage
wären, in Zukunft möglicherweise auftretende Fragen auf dem Gebiet
der Vermögenssorge einverständlich zu regeln, zumal insoweit eine
telefonische oder schriftliche Verständigung ausreichen dürfte.
Im Ergebnis hat deshalb die Berufung des Antragsgegners hinsichtlich der
Entscheidung zur elterlichen Sorge nur einen Teilerfolg.
Die Berufung des Antragsgegners hat hinsichtlich des
Versorgungsausgleichs keinen Erfolg, weil der Scheidungsantrag
nicht abgewiesen wurde. Auch in der Sache ist die Entscheidung
des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Der Versorgungsausgleich
unterliegt nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB dem auf die Scheidung
anzuwendenden Sachrecht. Dies ist vorliegend das iranische Recht,
das einen Versorgungsausgleich nicht kennt. Die Durchführung des
Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht auf der Grundlage des Art.
17 Abs. 3 S. 2 EGBGB kommt nicht in Betracht. Zum einen fehlt es an
einem dahingehenden Antrag eines Ehegatten. Zum anderen stellt die
genannte Regelung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der
der Senat folgt (BGH, NJW-RR 2005, 1449) keine Ausprägung des ordre-
public-Grundsatzes dar, so dass ihr Anwendungsbereich nicht eröffnet ist.
Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.
as published in JURIS
cité d'après JURIS
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