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Gericht: LG Berlin Kammer für Handelssachen
Entscheidungsdatum: 01.04.2019
Aktenzeichen: 101 O 62/17
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2019:0401.101O62.17.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 9 HeilMWerbG, § 3a UWG, Art 6 Abs 1 EGV 864/2007, Art 7 Nr 2 EUV
1252/2012
Zitiervorschlag: LG Berlin, Urteil vom 01. April 2019 – 101 O 62/17 –, juris
 
Wettbewerbsverstoß: Werbung für Ferndiagnosen in einem Internetauftritt
aus Großbritannien; internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht
Orientierungssatz
1. Bei im Internet angesiedelten (behaupteten) Wettbewerbsverletzungen ist der Erfolgsort
dort, wo sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auswirken soll. Hauptindikator ist die
verwendete deutsche Sprache. Wenn der Internetauftritt nicht nur auf deutsch verfasst ist,
sondern auch eine deutsche Telefonnummer für die Kontaktaufnahme angegeben wird, kann
ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Internetseiten auch an das deutsche
Publikum richten. Die internationale Zuständigkeit für eine wettbewerbsrechtliche Klage folgt
dann aus Art. 7 Nr. 2 EU VO Nr. 1215/2012 .(Rn.28) (Rn.31)
2. In einem solchen Fall ist materiell anwendbares Recht das deutsche UWG. Dies folgt aus
Art. 6 Absatz 1 Rom-II-Verordnung, da die Handlungen des Werbenden (hier: mit Sitz in Groß-
britannien) aufgrund seiner an in Deutschland ansässige Verbraucher gerichteten Werbung
geeignet sind, die Wettbewerbsbeziehungen zu Mitbewerbern in Deutschland zu beeinträchti-
gen. Zu den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen gehört auch das HWG. (Rn.36)
3. Ferndiagnosen als solche sind zwar nicht per se verboten; unzulässig ist jedoch aus Grün-
den der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses die Werbung da-
für. Für eine "Fernbehandlung" i.S.v. § 9 HWG , zu der auch die Ferndiagnose gehört, genügt,
wenn der Werbende die Diagnose selbst oder durch einen Dritten verspricht. (Rn.40)
4. Der werbende Charakter des Internetauftritts lässt sich bereits aus den Überschriften wie
„Wir bieten Ihnen .....“, „Behandlung in 3 einfachen Schritten“, „Wählen Sie Ihr Krankheitsbild
für die Online – Konsultation“ erkennen. Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen diese
Werbung als Werbung für eine Ferndiagnose und Arzneimittel. (Rn.41)
Fundstellen
Magazindienst 2019, 893-899 (red. Leitsatz und Gründe)
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Sabine Wesser, jurisPR-MedizinR 11/2019 Anm. 3 (Anmerkung)
Praxisreporte
- Seite 2 von 10 -Sabine Wesser, jurisPR-MedizinR 11/2019 Anm. 3 (Anmerkung)
 
Tenor
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand-
lung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungs-
haft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Beklagten zu
2.,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt medizinische Auskünfte im We-
ge einer Ferndiagnose (Online – Diagnose) zu bewerben und/oder außerhalb der
Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben, wenn dies geschieht
wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro zu-
züglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. No-
vember 2017 (bezüglich des Beklagten zu 2.) bzw. seit dem 12. April 2018 (bezüglich
der Beklagten zu 1.) zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
50.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf
Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1 Die satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers sehen die Wahrung der gewerblichen Inter-
essen seiner Mitglieder vor, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des laute-
ren Wettbewerbs eingehalten werden.
2 Die Beklagte zu 1.,deren „Director“ der Beklagte zu 2. ist, warb im Jahr 2017 auf den In-
ternetseiten www.xxxx.eu wie in Anlage K 1 wiedergegeben. Insbesondere bot sie die
Versendung „verschreibungspflichtige(r) Behandlungen dank einer Online – Konsultati-
on mit unseren Ärzten“ an. Für verschiedene Krankheitsbilder war ein Fragebogen online
auszufüllen und die Behandlung zu wählen; sodann sollte die Lieferung der Medikamente
am nächsten Tag erfolgen.
3 Wegen weiterer Inhalte der genannten Internetseiten wird auf Anlagen B 1 bis B 7 Bezug
genommen
4 Der Kläger mahnte die Beklagten am 10. Mai 2017 ab.
5 Der Kläger meint, die Beklagte zu 1. verstoße mit ihrer Werbung für Ferndiagnose gegen
§ 9 HWG . Ferner verstoße sie mit der Werbung für den Versand verschreibungspflichtiger
Arzneimittel gegen § 10 HWG .
- Seite 3 von 10 -6 § 9 HWG  und § 10 HWG  beruhten exakt auf Art. 88 bzw. 90 der Richtlinie 2001/83/EG  (im
Folgenden: Richtlinie).
7 Der Kläger beantragt,
8 1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwi-
derhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, er-
satzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu
vollziehen an dem Beklagten zu 2.,
9 zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt medizinische Auskünfte
im Wege einer Ferndiagnose (Online – Diagnose) zu bewerben und/oder au-
ßerhalb der Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben,
wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben;
10 2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 178,50
Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
11 Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,
12 die Klage abzuweisen.
13 Sie behaupten, die Klage sei dem Beklagten zu 2. nicht ordnungsgemäß zugestellt wor-
den.
14 Deutsche Gerichte seien nicht zuständig.
15 Dem Bestellprozess lägen die im Schriftsatz vom 29. Juni 2018 auf Seite 8 beschriebenen
Schritte zugrunde.
16 Die in Großbritannien angebotenen und erbrachten Dienstleistungen seien dort zulässig.
Selbst nach deutschem Recht seien Ferndiagnosen – und -behandlungen zulässig. Die
Beklagte zu 1. erbringe diese Leistungen nur, sie werbe nicht dafür. Selbst wenn es sich
um Werbung handelte, sei dies nicht unlauter.
17 Die Beklagte zu 1. werbe auch nicht öffentlich für verschreibungspflichtige Arzneimit-
tel, sondern stelle nur wesentliche Informationen über Arzneimittel im Internet zur Verfü-
gung.
18 Ihre Handlungen seien rechtmäßig, weil sie europarechtlichen Vorgaben entsprächen;
die Vorschriften des HWG müssten richtlinienkonform ausgelegt werden. § 9 und § 10
HWG  gingen über die europäischen Vorgaben hinaus. Die von der Richtlinie für Öffent-
lichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel vorgegebenen Anforderungen
verstießen gegen primäres Unionsrecht. Alle von dem Kläger beanstandeten Handlungen
seien im Lichte der Art. 34 und 56 AEUV zu beurteilen.
19 Der Beklagte zu 2. sei nicht verantwortlich, da er weder in das Tagesgeschäft noch in
strategische Entscheidungen eingebunden sei. Er sei lediglich der leitende Apotheker,
ohne mit Marketing oder der Website befasst zu sein.
- Seite 4 von 10 -20 Sie regen die Aussetzung des Verfahrens und Herbeiführung einer Vorabentscheidung
des EuGH zu den im Schriftsatz vom 29. Juni 2018 – dort Seiten 2/3 – aufgeführten Fra-
gen an.
21 Die Klageschrift wurde dem Beklagten zu 2. am 15. November 2017 und der Beklagten
zu 1. am 11. April 2018 zugestellt.
22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt der
vorgetragenen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genom-
men.
Entscheidungsgründe
23 Die zulässige Klage ist begründet.
I.
24 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage dem Beklagten zu 2. am 15. No-
vember 2017 wirksam zugestellt worden. Das Certificate of Service bescheinigt die Zu-
stellung an diesem Tag, und zwar durch Niederlegung am Geschäftssitz der Beklagten zu
1., deren Director der Beklagte zu 2. ist. Damit ist die Zustellung gemäß Ziffer 6.3 (1) (a)
i.V.m. Ziffer 6.5 (1) der Civil Procedure Rules an der Zustelladresse des Beklagten zu 2,
die der Kläger mit 144 …, London, angegeben hatte (die sich im Übrigen auch aus dem
Impressum unter „Apothekerinformationen: .......Apotheker:..... Adresse“, Anlage K 1, er-
gibt) erfolgt, zumal aktenkundig ist, dass der Beklagte zu 2. am selben Tag persönlich
die für die Beklagte zu 1. bestimmte Klageschrift entgegennahm. Im Übrigen weisen die
Beklagten selbst auf die Hinterlegungsmöglichkeit gemäß Ziffer 6.9 (2) der Civil Procedu-
re Rules hin und stehen zu Unrecht auf dem Standpunkt, die Geschäftsräume der Gesell-
schaft, deren Organ der Zustellungsempfänger, seien nicht die des Organs. Die Ersatz-
zustellung an den Geschäftsführer in den Räumen der von ihm vertretenen Gesellschaft
entspricht im Übrigen auch dem deutschen Prozessrecht (vgl. Dörndorfer in BeckOK ZPO,
31. Ed., § 178 Rn. 12).
25 Anders als bei der an die Beklagte zu 1. veranlassten Zustellung wies der Beklagte zu 2.
die Zustellung nicht gemäß Art. 8 EG VO Nr. 1393/2007  zurück.
26 Im Übrigen ist ohnehin Heilung nach § 189 ZPO  eingetreten.
27 2. Das Landgericht Berlin ist international zuständig.
28 Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 7 Nr. 2 EU VO Nr. 1215/2012 .
29 Unter Nr. 2 fallen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche (vgl. Geimer in Zöller, ZPO, 31.
Aufl. Anhang II Art. 7 EuGVVO Rn. 54 und 61; Hess in jurisPK – UWG, 4. Aufl., § 14 Rn. 37;
KG Magazindienst 2016, 23  zum wortgleichen Art. 5 Nr. 3 VO EU 44/2001).
30 Anknüpfungspunkt ist – nach Wahl des Anspruchstellers - der Handlungs – bzw. der Er-
folgsort (vgl. Geimer a.a.O. Rn. 68; Ullmann in jurisPK – UWG, 4. Aufl., Einleitung Rn. 101;
Hess a.a.O. § 14 Rn. 38).
- Seite 5 von 10 -31 Bei – wie hier – im Internet angesiedelten (behaupteten) Wettbewerbsverletzungen
ist der Erfolgsort dort, wo sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auswirken soll.
Hauptindikator ist die verwendete deutsche Sprache. Der Internetauftritt der Beklagten
zu 1 ist nicht nur auf deutsch verfasst, es ist auch eine deutsche Telefonnummer für die
Kontaktaufnahme angegeben, sodass ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass sich die
Internetseiten auch an das deutsche und Berliner Publikum richten.
32 3. Soweit der Kläger beanstandet, dass ein Teil der von den Beklagten eingereichten Un-
terlagen in englischer Sprache verfasst und daher unverwertbar sei, ist dies unzutref-
fend. § 184 GVG  gilt nicht für eingereichte Urkunden (vgl. Lückemann in Zöller, ZPO, 29.
Aufl., § 185 GVG Rn. 1 ).
33 § 142 Absatz 3 ZPO  stellt lediglich eine Ermessensvorschrift dar. Wenn alle Beteiligten
die Fremdsprache verstehen, kann von der Übersetzung abgesehen werden (vgl. Gre-
ger a.a.O, § 142 ZPO Rn. 17). Vorliegend konnte ohne Weiteres davon ausgegangen wer-
den, dass die Parteien die englische Sprache verstehen. Für den Kläger gilt dies, weil er
gerichtsbekannt regelmäßig selbst englischsprachige Beiträge zu den Akten reicht, wie
u.a. im Verfahren 101 O 31/14 geschehen. Auch die Kammer ist der englischen Sprache
mächtig.
34 4. Soweit der Kläger im Klageantrag zu I. „anzubieten“ durch „zu bewerben“ ersetzt hat,
stellt dies keine Klageänderung, sondern lediglich eine redaktionelle Korrektur dar; be-
reits aus der Klageschrift war ersichtlich, dass der Kläger ausschließlich die Werbung ( § 9
HWG ) angreifen will.
II.
35 Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 Absatz 3 Nr. 2
i.V.m. § 3a, UWG i.V.m. § 9 und 10 HWG  zu; letztgenannte Vorschriften stellen Marktver-
haltensregelungen i.S.v. § 3a UWG  dar.
36 1. Materiell anwendbares Recht ist das deutsche UWG. Dies folgt aus Art. 6 Absatz 1
Rom II, da die Handlungen der Beklagten aufgrund ihrer an in Deutschland ansässige
Verbraucher gerichteten Werbung geeignet sind, die Wettbewerbsbeziehungen zu Mit-
bewerbern in Deutschland, die Mitglied des Klägers sind, zu beeinträchtigen. Mithin ha-
ben sich die Beklagten an die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, zu denen auch
das HWG gehört, zu halten.
37 2. Dass der Kläger aktivlegitimiert ist, stellen die Beklagten nicht in Frage.
38 3. Die Beklagten haben § 9 und § 10 HWG  zuwiderhandelt, indem sie wie aus Anlage K 1
ersichtlich warben.
39 a) Ein Verstoß gegen § 9 HWG  ist vorliegend gegeben.
40 Ferndiagnosen als solche sind zwar nicht per se verboten; unzulässig ist jedoch aus
Gründen der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses die
Werbung dafür. Für eine „Fernbehandlung“ i.S.v. § 9 UWG , zu der auch die Ferndiagno-
se gehört, genügt, wenn der Werbende die Diagnose selbst oder durch einen Dritten ver-
spricht. So liegt es hier. Indem der Verbraucher auf einen Fragenkatalog individuell auf
ihn bezogenen Antworten gibt und die Beklagten die Auswertung durch einen kooperie-
- Seite 6 von 10 -renden Arzt versprechen, liegen die Voraussetzungen für eine Ferndiagnose vor (vgl.
hierzu Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 5ff).
41 Werbung i.S.v. § 9 HWG  liegt vor, da zwecks Absatzförderung Diagnosen angeboten wer-
den; zudem soll mittelbar (was genügt; vgl. Bülow/Ring a.a.O. § 9 Rn. 9) der Absatz von
Arzneimitteln gefördert werden soll. Wenn die Beklagten meinen, sie führten die Dienst-
leistungen lediglich durch, aber würben nicht dafür, lässt sich dies mit dem Inhalt des
streitgegenständlichen Internetauftritts nicht in Einklang bringen, zumal gerade auch die
von den Beklagten eingereichten Anlagen B 1ff den werbenden Charakter ihres Internet-
auftritts erst Recht bestätigen. In Anlage K 1 lässt sich der werbende Charakter bereits
aus den Überschriften wie „Wir bieten Ihnen .....“, „Behandlung in 3 einfachen Schrit-
ten“, „Wählen Sie Ihr Krankheitsbild für die Online – Konsultation“, aber auch aus den
übrigen markierten Textpassagen wie „Bei … können Sie .....“ ohne Weiteres erkennen;
die angesprochenen Verkehrskreise verstehen die Werbung als Werbung für eine Fern-
diagnose und Arzneimittel (vgl. KG MD 2010, 1188).
42 Die Ausführungen der Beklagten zu § 7 MBO – Ä liegen neben der Sache, da es vorlie-
gend nicht um ein Berufsausübungsverbot geht. Wie ausgeführt, verbietet § 9 HWG  nicht
die ärztliche Ferndiagnose, sondern die Werbung hierfür. Eine teleologische Reduktion
von § 9 HWG  dahingehend, dass das Werbeverbot nur dann greift, wenn die tatsächli-
che Ferndiagnose bzw. -behandlung verboten ist, etwa weil sie kein approbierter Arzt
durchführt, ist nicht geboten. Wie bereits ausgeführt, verbietet § 9 HWG  nicht die Fern-
diagnose/behandlung selbst (um deren Verbot es hier auch gar nicht geht), sondern nur
die Werbung hierfür. Dabei ist es unerheblich, ob die Durchführung der Ferndiagnose/be-
handlung in zulässiger Weise erfolgt oder nicht. Die Werbung und die Durchführung der-
selben werden vom Gesetzgeber nicht in gleicher Weise geregelt und ergibt sich damit
auch nicht der von den Beklagten erwogene Gleichlauf zwischen verbotener/zulässiger
Berufsausübung und verbotener/zulässiger Werbung (vgl. Bülow/Ring a.a.O. § 9 Rn. 3).
43 § 9 HWG  regelt ein abstraktes Gefährdungsdelikt, sodass es keine Rolle spielt, ob die
Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist (vgl. KG
MD 2010, 1188), sodass es unerheblich ist, ob die beworbene Ferndiagnose/behandlung
tatsächlich von einem deutschen oder britischen Arzt zulässigerweise durchgeführt wird
oder nicht.
44 In § 7 Absatz 4 MBO – Ä wird nur bestätigt, was auch der Kläger nicht in Frage stellt,
nämlich dass Ferndiagnosen/behandlungen als solche nicht grundsätzlich unzulässig
sind. Der Kläger hat mit der Begründung seiner Klageanträge ausdrücklich klargestellt,
dass es ihm ausschließlich um die Werbung geht.
45 Dass Ärzte – sei es in Deutschland, sei es in Großbritannien - sich modernen Kommuni-
kationsmedien ohne persönlichen Kontakt bedienen dürfen, um im Einzelfall individuel-
le medizinische Auskünfte zu geben, steht außer Streit. Ein Arzt kann sich in geeigneten
Fällen aufgrund einer telefonischen oder elektronischen Kontaktaufnahme durch einen
Patienten eine Diagnose verschaffen und eine Behandlung vorschlagen.
46 Nur offensiv geworben darf mit einer solchen Fernkonsultation eben nicht und nur darum
geht es im vorliegenden Fall.
47 Dass Werbeverbote trotzt Neufassung des § 7 Absatz 4 MBO – Ä unberührt bleiben sol-
len, ergibt sich aus § 27 Absatz 3 Satz 3 MBO – Ä.
- Seite 7 von 10 -48 Es ergibt sich aus einem anderen Grund kein - von den Beklagten konstruierter – Wi-
derspruch zwischen § 9 HWG  und § 7 Absatz 4 MBO – Ä. Denn würde man unterstellen,
dass § 9 UWG  mit § 7 Absatz 4 MBO – Ä „gleichlaufen“ müsste, hätte die Beklagte damit
nichts für sich gewonnen. Denn allenfalls wäre es dann Ärzten erlaubt, für Ferndiagno-
sen/behandlungen zu werben. Die Beklagte betreibt aber keine Arztpraxis, sondern ist
nach ihrer eigenen Selbstdarstellung in Anlagen B 5 und B 6 eine Dienstleisterin (wel-
che sich selbst auch als „Plattform“ bezeichnet), die lediglich mit „Partnerärzten“ zusam-
menarbeitet, die dem Verbraucher im Übrigen nicht einmal namentlich benannt werden.
49 Für eine teleologische Reduktion des § 9 HWG  ist mithin kein Raum. Das hierfür von
der Beklagten im Schriftsatz vom 20. März 2019 aufgeführte Zitat aus Bülow/Ring/
Artz,Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 11) enthält die behauptete Rechtsauffassung im Übri-
gen nicht.
50 Die im selben Schriftsatz zitierte Entscheidung des OLG München vom 08.10.2015 ( Ma-
gazindienst 2016, 985 ) befasst sich mit einer (einschränkenden) Auslegung des § 9 HWG
überhaupt nicht.
51 Auch der Auffassung der Beklagten, § 9 HWG  sei nicht in Einklang zu bringen mit Art. 90
der Richtlinie und müsse daher richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass
das von dem Kläger beantragte Verbot nicht zu rechtfertigen ist, kann nicht gefolgt wer-
den. Art 90 Buchst. a) der Richtlinie besagt, dass Öffentlichkeitswerbung keine Elemen-
te enthalten darf, die „eine ärztliche Untersuchung ......als überflüssig erscheinen lassen,
insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung im Korre-
spondenzwege empfehlen“.
52 Zwar ist § 9 HWG  nicht durch Umsetzung der Richtlinie entstanden. Die Umsetzung der
Richtlinie erfolgte durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und an-
derer Vorschriften, welches den bereits bestehenden § 9 UWG  unberührt ließ. Zu Recht
stehen die Beklagten allerdings auf dem Standpunkt, mit der Richtlinie eine Vollharmo-
nisierung erfolgt, sodass die Mitgliedsstaaten keine Bestimmungen in ihrem innerstaat-
lichen Recht aufrechterhalten oder einführen dürfen, die von den Bestimmungen der
Richtlinie abweichen, soweit die Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält (vgl. EuGH
GRUR Int 2008, 224  – Gintec).
53 Eine solche Abweichung vermag die Kammer bezüglich § 9 HWG  nicht zu erkennen.
Art. 90 der Richtlinie regelt die (Öffentlichkeits)Werbung für ein Arzneimittel. Densel-
ben Anwendungsbereich hat § 9 HWG  (vgl. Artz in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl.,
§ 9 Rn. 1 und 12). Art 90 Buchst a) der Richtlinie verbietet „insbesondere“ Werbung,
die zum Inhalt hat, ohne ärztliche Untersuchung eine Diagnose anzubieten oder eine
Behandlung auf dem Korrespondenzweg zu empfehlen. § 9 HWG  entspricht dem. Das
gemeinschaftsrechtliche Verbot ist gegenüber § 9 HWG  nur insoweit enger, als es ei-
ne Werbung mit Fernbehandlung gegenüber im Gesundheitswesen tätigen Personen
nicht verbietet, sich also nicht an Fachkreise richtet; Art. 90 spricht insoweit nur von
„Öffentlichkeitswerbung“ (vgl. Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9
Rn. 4). § 9 HWG  ist mithin richtlinienkonform einschränkend dahingehend auszulegen,
dass kein Verbot der Werbung mit Fernbehandlungen gegenüber Fachkreisen besteht.
Um Fachkreiswerbung geht es vorliegend aber nicht. Im Übrigen deckt sich § 9 UWG  mit
Art. 90 Buchst. a der Richtlinie (vgl. Bülow/Ring a.a.O.; Fritzsche, Medizinrecht, 3. Aufl.,
§ 9 HWG Rn. 1; Zimmermann, HWG, 1. Aufl., § 9 Rn. 3). Eine weitergehende richtlinien-
- Seite 8 von 10 -konforme Auslegung dahingehend, dass § 9 HWG  als uneingeschränktes Verbot und un-
bedingtes Verbot der Werbung für Fernbehandlungen insgesamt keine Anwendung fin-
den kann, ist nicht veranlasst.
54 Auch dem Versuch durch die Beklagten, einen Gegensatz zwischen dem Wortlaut der
Richtlinie „Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel“ in der Richtlinie und „Werbung für
Fernbehandlung“ in § 9 UWG  zu konstruieren, geht fehl. Wie bereits ausgeführt, umfasst
§ 9 HWG  Werbung mit einer Fernbehandlung zum Zwecke des Absatzes von Produkten
(vgl. Artz in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 1 und 12; vgl. auch KG Maga-
zindienst 2010, 1188 ). Wenn die Beklagten in diesem Zusammenhang wiederholt darauf
abstellen, die Richtlinie verbiete keine Ferndiagnose/behandlung, so bleibt dies richtig,
ändert aber nichts daran, dass auch § 9 HWG  nicht die Ferndiagnose/behandlung verbie-
tet, sondern nur die Werbung für die Durchführung einer solchen. Wie ebenfalls bereits
ausgeführt, werben die Beklagten für Arzneimittel mit der Durchführung einer Fernbe-
handlung, so wie es Art. 90 Buchst a der Richtlinie verbietet. Dies geht aus dem Internet-
auftritt deutlich hervor, wobei die Beklagten (auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 29. Ju-
ni 2018 unter Bezugnahme auf Anlage B 5) sogar hervorheben, dass auf der Website der
Patient das Medikament entweder direkt wählen kann und erst dann den Online – Frage-
bogen ausfüllen kann oder zuerst die Symptome angibt und dann den Fragebogen aus-
füllen kann; in beiden Fällen ist das Ergebnis die Prüfung durch - dem Verbraucher gänz-
lich unbekannte - Partnerärzte und der anschließende Versand der Arzneimittel.
55 Da die Kammer in § 9 HWG  weder einen gegenüber Art. 90 Buchst a der Richtlinie über-
schießenden Verbotsumfang zu erkennen vermag, noch die Subsumtion des vorliegen-
den Sachverhalts unter den Begriff der Werbung i.S.d. Art. 90 Buchst. a der Richtlinie als
zweifelhaft ansieht, bedarf es der Vorlage der Fragen 1. und 2. an den EuGH, zu der oh-
nehin in dieser Instanz keine Verpflichtung besteht (Art. 267 AEUV), nicht.
56 Da § 9 HWG  in den in diesem Rechtsstreit entscheidenden Punkten keine stärkeren Wer-
bebeschränkungen aufstellt als Art. 90 Buchst a der Richtlinie europaweit vorsieht, sieht
die Kammer auch keine Veranlassung, die Frage 5. dem EuGH vorzulegen. Selbstver-
ständlich dienen Werbebeschränkungen für Fernbehandlungen/diagnosen dem Schutz
der Gesundheit, zumal es hier nicht so ist, dass das Geschäftsmodell der Beklagten ein
von Ärzten Getragenes ist. Vielmehr ist die Beklagte zu 1. – wie ausgeführt – nach eige-
ner Angabe eine „Plattform“, mit der über Partnerärzte Konsultationen online erfolgen
sollen. Dem Verbraucher wird beim Aufrufen der von der Beklagten zu 1. betriebenen In-
ternetseite auch nicht bekanntgemacht, welcher „Partner – Arzt“ zu ihm in Kontakt tre-
ten könnte.
57 Ein nicht selbst von Ärzten betriebenes Geschäftsmodell wie das der Beklagten begrün-
det die Gefahr, dass sich Verbraucher von einer persönlichen Untersuchung und persön-
lichen Beratung abhalten lassen, was nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes als höchs-
tem gemeinschaftsrechtlich anerkannten Gut ist.
58 b) Auch ein Verstoß gegen § 10 HWG  liegt vor.
59 Unstreitig sind die in Anlage K 1 hervorgehobenen Arzneimittel verschreibungspflichtig.
60 Eine Divergenz zwischen § 10 HWG  und Art. 88 (1) der Richtlinie besteht nicht (vgl. Ring
in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 10 Rn. 6). Der EuGH hat hierzu ausgeführt
(vgl. EuGH GRUR 2004, 174  – DocMorris):
- Seite 9 von 10 -61 „ .....Zweitens ist nach § 10 Absatz 1 HWG  Werbung für verschreibungspflichtige Arznei-
mittel im Allgemeinen verboten. Ebenso wie vorstehend zu § 3a HWG ausgeführt, steht,
wie die Kommission dargelegt hat, ein Verbot wie das in § 10 Absatz 1 HWG  in Einklang
mit dem inzwischen durch Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex ersetzten Arti-
kel 3 Absatz 1 der Richtlinie 92/28 , der ein gleichartiges Verbot auf Gemeinschaftsebene
vorsieht. Da dieses nationale Verbot somit die innerstaatliche Umsetzung einer gemein-
schaftlichen Harmonisierungsmaßnahme darstellt, kommt auch dafür seine Prüfung an-
hand der Bestimmungen des EG-Vertrags nicht in Betracht.....“
62 Zu Recht weisen die Beklagten zwar darauf hin, dass Werbung dann nicht vorliegt, wenn
lediglich Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel verbreitet werden,
wenn diese Informationen demjenigen zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht
und die Verbreitung sich in der Wiedergabe der Packungsumhüllung und –beilage er-
schöpft (vgl. BGH GRUR 2012, 259 – Arzneimittelpräsentation im Internet; EuGH EuZW
2011, 481 ).
63 Eine solche Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor. Der Kläger hat durch Bezugnahme
auf die konkrete Verletzungsform in Anlage K 1 klargestellt, dass er die Untersagung von
Werbung so wie in Anlage K 1 wiedergegeben angreift. Dass die in Anlage K 1 genannten
verschreibungspflichtigen Arzneimittel nicht lediglich mit Informationen im Sinne der zi-
tierten Rechtsprechung versehen sind, ist bei einem Blick auf die markierten Passagen
in Anlage K 1 – insbesondere bezüglich des Textes zu Viagra - evident. Der zu „Viagra“
veröffentlichte Text („Viagra ist das erste auf den Markt gebrachte Potenzmittel mit dem
aktiven Wirkstoff Sildenafil. Viagra ist ein relativ nebenwirkungsarmes Medikament mit
einer Erfolgsrate bis zu 85%.) geht deutlich über eine reine Produktinformation hinaus.
Auch die zu den Medikamenten Viagra, Ramipril und Fluvastatin jeweils drei schlagwort-
artig herausgestellten, mit Häkchen versehenen Aussagen stellen eine typisch werbemä-
ßige Anpreisung dar, die über eine Informationserteilung im oben genannten Sinn hin-
ausgeht.
64 Die weitergehende Argumentation der Beklagten, ein Verbot, Informationen ins Inter-
net zu stellen, verstoße gegen Unionsgrundrechte, geht an der Sache vorbei. Der EuGH
hat – wie ausgeführt – die Verbreitung von Informationen von einem Verbot ausgenom-
men, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Ob in diesem Sinne die angegriffe-
nen Handlungen Werbung darstellen, ist – so der EuGH – von den nationalen Gerichten
zu beurteilen. Damit hat der EuGH unter Abwägung der berührten Informationsinteres-
sen einerseits, der kommerziellen Interessen des Anbieters andererseits wie auch des
Patienteninteresses abschließend zum Verbotsumfang aus Art. 88 (1) der Richtlinie ent-
schieden, sodass die Vorlagefragen 3. und 4. keiner Beantwortung bedürfen.
65 Vorlagefrage 6. erübrigt sich bereits deshalb, weil auch hier die Ausgangsprämisse
falsch ist. Erstens unterfallen Informationen im o.g. qualitativen und quantitativen Um-
fang nicht dem Verbot, zweitens handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um solche; so
dass die Vorlagefrage hier keine Relevanz hat.
66 Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2. ergibt sich zur Überzeugung der Kammer dar-
aus, dass er – wie aus Anlagen K 1 ersichtlich - als verantwortlicher Apotheker im Unter-
nehmen der Beklagten zu 1. genannt wird, ferner als „Superintendent“ für die Beklag-
te zu 1. registriert ist mit folgender Funktion: „takes responsibility für the way in which
a company carries out its professional pharmaceutical activities“ (Anlage B 9, dort Spal-
- Seite 10 von 10 -te 5 mit Fußnote 2) und schließlich - unstreitig - deren „Director“ ist. Wenn die Beklag-
ten meinen, der Beklagte zu 2. sei nur für Bereiche zuständig, die seine berufliche Aus-
bildung betreffen, vermag ihn dies nicht von seiner Verantwortlichkeit für die streitge-
genständliche Werbung zu entlasten, weil er in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher
für die Einhaltung seiner beruflichen Pflichten als Pharmazeut auch auf die Einhaltung
der Regeln des HWG zu achten hatte, wenn - wie hier - Verbraucher im Geltungsbereich
des HWG angesprochen werden sollen.
67 Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG , der
Zinsanspruch aus §§ 286 , 288 Absatz 1 BGB .
68 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO , die Entscheidung über die vorläufige Voll-
streckbarkeit aus § 709 ZPO .