{T 0/2}
4A_149/2013
Urteil vom 31.  Juli 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Kolly, 
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
X.________ AG, 
vertreten durch Rechtsanwälte  
Dr. Nicolas Herzog und Robin Grand, 
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ GmbH , 
vertreten durch Rechtsanwälte  
Dr. Reinhard Oertli und Dr. Christian Eichenberger, 
Beschwerdegegnerin.
Zuständigkeit; Gerichtsstandsvereinbarung (LugÜ),
Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts  
des Kantons Zürich vom 7.  Februar 2013.Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
Besetzung
GegenstandVerfahrensbeteiligte
Sachverhalt:
A.
Die X.________  AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) ist eine  
Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie ist weltweit im Luftfahrt -
geschäft tätig und erbringt dies bezügliche Dienstleistungen in ver -
schiedenen Bereichen der Luftfahrt. 
Die Y.________ GmbH (Beklagte und Beschwer degegnerin) ist eine 
Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deut schem Recht mit Sitz  
in Frankfurt am Main in Deutschland. Ihr Zweck besteht in der Ent -
wicklung und im Vertrieb von Software und EDV-Systemen sowie in  
der Beratung und Schulung in diesem Bereich. 
Die Beklagte sollte der Klägerin eine ERP-Software (Enterprise Re -
source Planning – Software) liefern. Nach einer Evaluationsphase  
unterzeichneten die Parteien am 31. Dezember 2010 ein End User  
Licence Agreement (nachfolgend: EULA) sowie ein Master Services  
Agreement (nachfolgend: MSA), je mit Ergänzungen und Aus führungs-
vereinbarungen, insbesondere dem "Supplement to EULA" und dem  
"Statement of Work" in Ergänzung zum MSA. 
In der Folge machte die Klägerin geltend, die ERP-Software sei nicht  
so geliefert und installiert worden, wie von ihr gewünscht. 
B.
Am 27. Juli 2012 reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kan -
tons Zürich Klage ein. In ihrer Klageantwort beantragte die Beklagte  
primär das Nichteintreten zufolge Unzuständigkeit. Mit Beschluss vom  
7. Februar 2013 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein. Es  
nahm an, es liege keine gültige Ge richtsstandsvereinbarung im Sinn  
von Art. 23 Ziff. 1 LugÜ (SR 0.275.12) vor, mit der die Zu ständigkeit 
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vereinbart worden wäre.  
Auch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ (Gerichtsstand am Erfül lungsort) 
lasse sich die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht abstützen. So -
mit sei die allgemeine Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ mass -
geblich, also der Sitz der Beklagten in Deutschland. 
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundes ge-
richt, dieser Beschluss sei aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede  
sei abzuweisen und die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan -
tons Zürich sei zu bejahen. Die Sache sei zwecks Eintretens auf die  
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Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen, und diese sei anzuweisen,  
über die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu  
befinden. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Be -
schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, während die Vor -
instanz auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat  
unaufgefordert eine Replik eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hat  
die Ausführungen in der Replik pauschal bestritten und auf Gegen be-
merkungen verzichtet. 
Erwägungen:
1.
1.1Beim angefochten Entscheid handelt es sich um einen End ent-
scheid im Sinn von Art. 90 BGG. Für Beschwerden gegen Urteile  
kantonaler Handelsgerichte besteht kein Streitwerterfordernis (Art. 74  
Abs. 2 lit. b BGG; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69). 
1.2Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach  
Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu  
begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Be schwer-
deschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefoch te-
ne Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von  
Grundrechten und von kantonalem Recht kann das Bundesgericht nur  
insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise  
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136  
I 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweis). 
1.3Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,  
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die  
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder er gän-
zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechts verlet-
zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Of fen-
sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249  
E. 1.2.2 S. 252). Überdies muss die Behebung des Mangels für den  
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). 
1.4Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht  
schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint  
oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen  
Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich un-
haltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,  
eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass ver letzt 
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oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zu widerläuft. 
Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des an gefoch-
tenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt  
sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis ver fassungs-
widrig ist (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit  
Hinweisen). 
1.5Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhalts feststel-
lungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert auf -
zeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung  
von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechts -
verletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249  
E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit die be -
schwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zu -
dem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechts -
relevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vor -
instanzen prozess konform eingebracht hat  (Urteile des Bundesge -
richts 4A_275/2011 vom 20. Okto ber 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE  
137 III 539; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE  
134 III 570). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vor -
gebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass  
gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129 mit Hinwei -
sen), was in der Be schwerde ebenfalls näher darzulegen ist (BGE 133  
III 393 E. 3 S. 395).
1.6Die Beschwerdeführerin reichte ein neues Aktenstück ein (E-Mail  
der Beschwerdegegnerin vom 28. Dezember 2010). Es ist nicht er -
sichtlich, dass erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben  
hat (Art. 99 Abs. 1 BGG), denn die Entstehung der strittigen Zu -
ständigkeitsklauseln und damit auch die Korrespondenz zwischen den  
Parteien war bereits vorinstanzlich thematisiert worden. 
2.
Zwischen den Parteien ist die Zuständigkeit des Handelsgerichts des  
Kantons Zürich umstritten. Der Sitz der Klägerin ist in der Schweiz, je -
ner der Beklagten in Deutschland. Es besteht somit ein internationaler  
Sachverhalt. Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der  
schweizerischen Gerichte durch das IPRG (SR 291) geregelt, wobei  
völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und  
Abs. 2 IPRG). Zu diesen Verträgen gehört das Lugano-Übereinkom -
men vom 30. Okto ber 2007 (LugÜ), das in der Schweiz am 1. Januar  
2011 und in der Europäischen Union am 1. Januar 2010 in Kraft trat.  
Massgeblich für die zeitliche Anwendbarkeit ist die Klageanhebung  
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(Art. 63 LugÜ), die vorliegend nach dem 1. Januar 2011 erfolgte. Dass  
die Gerichtsstandsvereinbarung, auf die sich die Klägerin beruft, vom  
31. Dezember 2010 datiert, ist demgegenüber nicht entscheidend  
(BGE 124 III 436 E. 4 S. 441 ff.; BERNHARD BERGER, in: Basler Kommen -
tar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 19 zu Art. 23 LugÜ). 
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 23 Abs. 1 LugÜ. 
3.1Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im  
Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staa -
tes haben, vorbehältlich anderer Vorschriften ohne Rücksicht auf ihre  
Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen.  
Haben die Parteien aber vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte  
eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine  
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künf tige aus ei-
nem bestimmen Rechtsverhältnis entspringende Rechts streitigkeit ent-
scheiden sollen, so sind nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ dieses Gericht oder  
die Gerichte dieses Staates zuständig. Eine Gerichts standsvereinba-
rung muss nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ schriftlich oder münd lich mit 
schriftlicher Bestätigung geschlossen werden oder den Ge pflogenhei-
ten der Parteien oder einschlägigen Handelsbräuchen ent sprechen 
(lit. b und c).
3.2Die Vorinstanz erkannte, zwischen den Dokumenten, auf die sich  
die Parteien beriefen, bestünde ein Widerspruch. So beziehe sich die  
Klägerin auf Ziff. 25 des Supplement to EULA und Ziff. 17.9 des MSA.  
Demgegenüber verweise die Beklagte auf Ziff. 15 f des EULA. Die  
entsprechenden Klauseln lauten:
Ziff. 15 f EULA: "This Agreement shall be governed and construed in accor -
dance with the laws of Germany, exclusive of its conflicts of law provisions  
and the Parties hereby submit to exclusive jurisdiction of the German courts.  
The Parties hereto expressly waive the application of the United Nations  
Convention on Contracts for the International Sale of Goods to the terms of  
this Agreement." 
Ziff. 15 h EULA: "Venue for this Agreement wil be Frankfurt am Main. "
Ziff. 23 Abs. 1 Supplement to EULA: " Clause 15 (f) – this clause shall be  
renumbered as clause 15 (g), and the following shall be inserted as a new  
clause 15 (f):
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(f) On Y.________ written request, ... "
Ziff. 25 Supplement to EULA: " Clause 15 (h) – the existing clause shall be  
renumbered as clause 15 (i).
In addition the first sentence of this clause shall be replaced by 
« Venue for this Agreement will be the Canton of Zurich, Switzerland »".
Ziff. 17.9 MSA: "This Agreement, and each Statement of Work entered into  
in connection herewith, shall be governed by, and construed in accordance  
with, the laws of Germany, exclusive of its conflict of laws provisions, and the  
Parties hereby submit to the exclusive jurisdiction of the ordinary courts of the  
Canton of Zurich, Switzerland, in relation to any disputes and claims arising  
out of or related to this Agreement. The Parties hereto expressly waive the  
application of the United Nations Convention on Contracts for the Inter na-
tional Sale of Goods to the terms of this Agreement " 
Die Vorinstanz würdigte die von der Klägerin eingereichte Korrespon -
denz zur Vertrags ausarbeitung,  namentlich die E-Mail des klägeri -
schen Rechtsvertreters vom 27. Dezember 2010. Mit dieser stellte die  
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den abgeän derten Ent-
wurf des Supplement to EULA ("amended draft of the supplement to  
EULA") zu. Dieser Entwurf enthielt die Klauseln, wie sie schliesslich im  
endgültigen Supplement to EULA vom 31. Dezember 2010 unter den  
Ziffern 23 Abs. 1 und 25 unterzeichnet wurden. In der E-Mail hielt der  
klägerische Rechtsvertreter fest: 
"X.________ has also let me know that it would prefer the venue / jurisdiction  
to be the Canton of Zurich, Switzerland. This will also have to be amended in  
the Master Services Agreement." 
Dazu stellte das Handelsgericht fest, zwar la sse sich der Korrespon -
denz entnehmen, dass das Thema des Gerichtsstandes Zürich an ge-
sprochen worden sei. Die Korrespondenz sei aber insofern nicht  
lückenlos, als sich daraus die gegnerischen Antworten nicht ent neh-
men liessen. Es gehe daher aus der Korrespondenz nicht hervor, ob  
die von der Klägerin vorgeschlagenen Änderungen auch von der Ge -
genpartei "angenommen" und damit akzeptiert worden seien. Zwar sei  
die Klausel in der darauffolgenden Version nicht mehr im Be arbei-
tungsmodus enthalten und damit definitiv angenommen, jedoch gehe  
aus den Akten nicht zweifellos hervor, ob diese Mutation tatsächlich  
durch die Beklagte vorgenommen worden sei. Auch die Delta-Version  
gebe darüber keinen Aufschluss, denn gemäss dieser Version sei die  
fragliche Klausel noch nicht einmal Gegenstand von etwaigen Ände -
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rungen/Anpassungen oder Verhandlungen gewesen. In einem spä te-
ren Brief vom April 2012 im Vorfeld der gerichtlichen Aus einander-
setzung habe die Klägerin zwar das Aus einanderfallen zwischen an -
wendbarem Recht (Deutsches Recht) und Gerichtsstand (Schweiz)  
thematisiert und die Beklagte habe in ihrem Schrei ben vom 1. Mai 
2012 am Gerichtsstand Zürich/Schweiz fest halten wollen. Es sei daher  
zwar nachvollziehbar, dass die Klägerin der Beklagten nun ein wider -
sprüchliches oder trölerisches Verhalten vorwerfe, doch gehe aus die -
sem Schreiben der Beklagten nicht hervor, dass sich die Parteien bei  
den Vertragsverhandlungen oder später betreffend Zuständigkeit ge ei-
nigt hätten. Im Übrigen wäre auch die von Art. 23 Ziff. 1 lit. a LugÜ  
verlangte Form nicht eingehalten. 
3.3Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz Willkür in der Beweis -
würdigung vor (Art. 9 BV). Sie macht geltend, die Nichtanpassung von  
Ziff. 15 lit. g EULA (ursprünglich lit. f) auf den Gerichtsstand Zürich sei  
ein redaktionelles Versehen gewesen. Diese von den Parteien nicht  
nachgeführte Bestimmung drücke nicht das von den Parteien Gewollte  
aus. Das belege die E-Mail vom 27. Dezember 2010 des damaligen  
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin. Es kom me entgegen der  
Vorinstanz nicht darauf an, dass die Be schwerdegegnerin die in der  
vorvertraglichen Korrespondenz gemachten Än derungsvorschläge im  
Einzelnen "angenommen" habe, da sie ja die schliesslich geänderten  
Verträge unterschrieben habe. Indem das Han delsgericht eine "de fini-
tive Annahme" von markierten Ände rungsvorschlägen verlange, stelle  
es ein zusätzliches Formerfordernis auf, was nach Art. 23 LugÜ un zu-
lässig sei. Die Vorinstanz habe sodann auch übersehen, dass parallel  
zur Verhandlung betreffend Änderung des EULA auch der Gerichts -
stand im MSA auf Zürich abgeändert wor den sei. Dies sei auch von  
der Beschwerdegegnerin nie bestritten wor den. Klar aktenwidrig sei  
auch die Würdigung der Delta-Version durch die Vorinstanz. Die Be -
schwerdeführerin habe vorgetragen, dass auch die Beschwerde gegne-
rin in diesem Dokument ihre Anmer kungen/Änderungen vermerkt ha -
be. Die auf Zürich geänderte Gerichts standsklausel habe der Ver treter 
der Beschwerdegegnerin unverän dert belassen. Die Auslegung eines  
Vertrages erfolge nach dem Ver tragsstatut und nicht kon ventionsauto-
nom. Nach dem anwendbaren deutschen Recht komme es auf eine  
falsche Bezeichnung nicht an, sondern auf das wirklich Ge wollte. Die 
Vorinstanz habe sich mit der von der Be schwerdeführerin an gerufenen 
Regel "falsa demonstratio non nocet" nicht aus einandergesetzt und 
damit Art. 29 Abs. 2 BV ver letzt. Diese Bestimmung habe sie zudem  
verletzt, indem sie die zum Ver tragsinhalt beantragten Zeugen nicht 
einvernommen und dies mit kei nem Wort begründet habe. Schliesslich  
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verstosse auch die Würdigung des Briefwechsels vom 19. April  
2012/1. Mai 2012 gegen Art. 9 BV. Durch diesen sei nicht nur der  
zuvor vereinbarte Gerichtsstand Zürich bestätigt worden. Vielmehr  
stelle der Briefwechsel selber eine gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ form -
gültige Prorogation dar. Zudem schliesse die Vorinstanz bei der Wür -
digung des Briefwechsels vom 19. April und 1. Mai 2012 zu Un recht 
einen Rechtsmissbrauch der Beschwerde gegnerin aus.
4.
Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu -
stande gekommen ist, ist in autonomer Auslegung des Abkommens zu  
ermitteln  (zur  Publikation  bestimmtes  Urteil  des  Bundesgerichts  
4A_86/2013 vom 1. Juli 2013 E. 4 mit Hinweisen; BGE 131 III 398 E. 5  
S. 400). Die vertragsautonome Auslegung des Begriffs "Vereinbarung"  
bedeutet freilich nicht, dass sämtliche Voraussetzungen für das wirk -
same Zustandekommen der Einigung Art. 23 Ziff. 1 LugÜ zu ent neh-
men sind. Soweit diese Bestimmung eine Frage nicht regelt, gilt das  
nach dem IPRG des Forums für anwendbar erklärte nationale Recht  
bzw. das nach dem Hauptvertrag anwendbare Recht. Dies gilt auch für  
Fragen der Auslegung, wobei jedoch schärfere oder mildere Anforde -
rungen des nationalen Rechts an den Begriff der "Vereinbarung" nicht  
zulässig sind (Urteile des Bundesgerichts 4A_177/2012 vom 17. Juli  
2012 E. 3.4; 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b; PASCAL GROLIMUND, 
in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum inter nationalen Zivilverfah-
rensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 23 LugÜ;  
HAUSMANN, in: Internationales Vertragsrecht, Christoph Reith mann/Die-
ter Martiny [Hrsg.], 7. Aufl., Köln 2010, S. 1966 ff. Rz. 6413 f.; PETER 
SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 43a zu  
Art. 23 EuGVO und bei Fn. 2 [explizit bezogen auf das zit. Urteil  
4C.163/2001];  PETER GOTTWALD, in: Münchener Kommentar Zivilpro -
zessordnung, 3. Aufl., München 2008, N. 15 zu Art. 23 EuGVO mit  
Hinweis auf gegenteilige deutsche Lehre; vgl. auch JAN KROPHOLLER/JAN 
VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main  
2011, N. 28 zu Art. 23 EuGVO).
4.1Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vor -
instanz nicht als zusätzliches Formerfordernis eine "definitive An nah-
me" von markierten Ände rungsvorschlägen verlangt. Ihr ist auch nicht  
entgangen, dass die eingereichte Korrespondenz für die Darstellung  
der Beschwerdeführerin spricht. Da die Reaktion der Be schwerdegeg-
nerin nicht hinreichend dokumentiert war, erachtete die Vorinstanz al -
lerdings den Beweis für einen übereinstimmenden Parteiwillen nicht  
für erbracht. Dass die Beschwerdegegnerin die geänderten Verträge  
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unterzeichnet hat, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter, da in der  
unterzeichneten Version des EULA die aus schliessliche Gerichtsbar-
keit der deutschen Gerichte belassen wurde. Dass dieser Widerspruch  
übersehen wurde, liegt nahe. Ent scheidend ist aber, ob nach dem  
wirklichen Willen beider Par teien versehentlich die ausschliessliche  
Zuständigkeit der Deut schen Gerichte belassen wurde, oder ob die  
Abänderung auf Zürich ein gefügt wurde, obwohl die Be schwerdegeg-
nerin für das EULA an der aus schliesslichen Zuständigkeit der Deut -
schen Gerichte, wie sie im unterzeich neten Text vorgesehen ist, fest -
halten wollte. Die Ge richtsstandsbestimmungen des EULA und des  
MSA müssen nicht zwingend parallel geregelt werden. Wenn die Vor -
instanz allein die Vertrags unterzeichnung und die Begleitschreiben der  
Beschwerdeführerin nicht zum Be weis genügen lässt, ist dies nicht  
offensichtlich unhaltbar. 
4.2Daran vermag auch die Delta-Version der Vereinbarung nichts zu  
ändern, deren Würdigung durch die Vorinstanz die Beschwerde führe-
rin als willkürlich rügt. Zwar wird die vorgeschlagene Abänderung in  
dieser Version vom Vertreter der Beschwerdegegnerin nicht bean stan-
det, während er zu andern Punkten Bemerkungen anbringt. Der Vor -
instanz ging es aber um die Frage, wer die von der Beschwer deführe-
rin vorgeschlagene Abänderung vom "Ab änderungsmodus" zum defini-
tiven Text erhoben hatte. Da dies bereits in der am 27. De zember 
2010 um 22.05 Uhr versendeten Form der Fall war, kann aus der  
"Delta-Version", die Bemerkungen des Vertreters der Beschwerde geg-
nerin vom 29. Dezember 2012 enthält, nichts abgeleitet werden.
4.3Soweit sich die Beschwerdeführerin zum Nachweis des tat säch-
lichen Konsenses auf die vorprozessuale Kor respondenz zwischen  
den Parteien beruft (19. April 2012/1. Mai 2012), ist zu beachten, dass  
der tatsächliche Konsens zur Erfüllung der Formerfordernisse des  
LugÜ bereits im Moment der schriftlichen Fixierung oder davor be stan-
den haben muss. In der Kor respondenz wird im We sentlichen die Hö-
he der Prozesskosten thematisiert, wenn vor einem Schwei zer Gericht 
Deutsches Recht zur Anwendung kommt, und vor geschlagen, die Zu-
ständigkeit der Deut schen Gerichte zu vereinbaren. Wenn die Vor in-
stanz aus der Ablehnung dieses Vorschlags nicht auf eine tat sächliche 
Einigung bei Ver tragsschluss schliesst, verfällt sie nicht in Will kür. 
Auch die Rüge des rechts missbräuchlichen Ver haltens geht ins Leere,  
da die Beschwerdeführerin ohnehin vor den Zürcher Gerichten zu kla -
gen gedachte, soweit die Beschwerde gegnerin nicht zu einer Anpas -
sung der Gerichtsstandsvereinbarung bereit war.
Seite 9
4.4Zum Vorwurf, die Vorinstanz habe ohne Be gründung zum Inhalt 
der geschlossenen Vereinbarung beantragte Zeugen nicht ab genom-
men, verweist die Be schwerdeführerin auf eine Aktenstelle, an der sie  
ihren externen juristischen Berater und ihren ehemaligen Chief Finan -
cial Officer als Zeugen anbot. Der Vorinstanz ging es aber um die Re -
aktion der Beschwerde gegnerin. Dass sie diesbezüglich Aussagen von  
Personen, die an den Verhand lungen auf Seiten der Beschwerde füh-
rerin beteiligt waren, nicht zum Beweis genügen lässt, ist ohne Wei te-
res nachvollziehbar.
4.5Damit gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur "falsa  
demonstratio" an der Sache vorbei, denn aus dieser Regel kann sie  
erst etwas zu ihren Gunsten ableiten, wenn der Nachweis des wirklich  
Gewollten erbracht ist. 
4.6Soweit die Beschwerdeführerin aus der vorprozessualen Korres -
pondenz der Parteien selbst eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung  
nach Art. 23 LugÜ ableiten will, übersieht sie, dass dessen Form erfor-
dernisse insbesondere sicherstellen sollen, dass Zuständigkeitsverein-
barungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages wer den (BGE 131 
III 398 E. 6 S. 400 mit Hinweisen; JAN KROPHOLLER/JAN VON HEIN, a.a.O., 
N. 25 zu Art. 23 EuGVO). Genau diese Gefahr würde aber be stehen, 
wenn in einem Schreiben, in dem die Beschwerde gegnerin die von der 
Beschwerdeführerin vorgeschlagene Anpassung der be stehenden Ge-
richtsstandsvereinbarung ablehnt, der Abschluss einer Gerichts stands-
vereinbarung gesehen würde. 
5.
Die Vorinstanz prüfte, ob in Zürich ein Gerichtsstand am Erfüllungsort  
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a LugÜ gegeben sei. Der Erfüllungsort  
bestimme sich aufgrund der sowohl im EULA als auch im MSA ge -
troffenen Rechtswahl nach deutschem Recht (§ 269 BGB). Während  
das Statement of Work bestimme, dass die Implemen tierung in Zürich 
und Dubai erfolgen solle, seien den Verträgen im Zu sammenhang mit 
der Lizenzerteilung auch mit Blick auf die Natur des Schuld verhältnis-
ses keinerlei Anhaltspunkte hin sichtlich eines Erfüllungsortes zu ent-
nehmen. Somit sei auf die gesetzlichen Bestim mungen zurückzugrei-
fen, wonach sich der Erfüllungsort am Sitz des Schuldners befinde.  
Schuldner der streitgegenständlichen Leistung sei die Beklagte, die  
Sitz in Frankfurt am Main habe. Die beiden gleichrangigen Haupt -
pflichten, auf welche die Klägerin ihre Ansprüche stütze, führten zu  
verschiedenen Erfüllungsorten, so dass aus Art. 5 Abs. 1 LugÜ keine  
einheitliche Zuständigkeit am Erfüllungsort begrün det werden könne. 
Seite 10
5.1Die Beschwerdeführerin macht einerseits geltend, bei Fehlen ei -
nes parteiautonom festgelegten Erfüllungsortes wäre dieser für den  
Verkauf beweglicher Sachen oder für die Erbringung von Dienst leis-
tungen (je nach dem, wie man die Einräumung einer Lizenz an einer in  
die IT-Umgebung des Bestellers einzupassenden Software qua lifizie-
re) übereinkommensautonom gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ zu be -
stimmen gewesen. Die lizenzierte Software sei zur Nutzung auf dem  
Server der Beschwerdeführerin in Zürich vorgesehen gewesen und  
daher gemäss MSA dort zu installieren. Die Vorinstanz habe in akten -
widriger Weise übersehen, dass ausschliesslicher Erfüllungsort Zürich  
gewesen sei, weil gemäss den Verträgen die Software lediglich in  
Zürich habe installiert werden müssen. Von anderen Standorten wie  
Dubai hätte auf die Software in Zürich zugegriffen werden sollen.  
Daher sei an diesem Ort der konventionsautonome Gerichtsstand von  
Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ gegeben. 
5.2Sollte sich der Erfüllungsgerichtsstand nach Art. 5 Abs. 1 lit. a  
LugÜ bestimmen, rügt die Beschwerdeführerin andererseits die will -
kürliche Anwendung deutschen Rechts. Die Vorinstanz habe von sich  
aus geprüft, ob in Zürich ein Gerichtsstand am Erfüllungsort be stehe. 
Damit gebe der angefochtene Entscheid Anlass, die dies bezüglichen 
Erwägungen der Vorinstanz zu rügen (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Vor -
instanz habe verkannt, dass bei der Rückabwicklung von (Soft wa-
re-)Kaufverträgen nach feststehender deutscher Praxis als Erfül lungs-
ort der Ort angenommen werde, wo die Software im Zug der Rück -
abwicklung zu desinstallieren sei. Diese Zuständigkeit gelte auch für  
die Klage des Softwareerwerbers auf Rückgabe der Geldleistung.
5.3Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen  
nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Es kann namentlich geltend  
gemacht werden, ausländisches Recht sei nicht an gewendet worden,  
wie  es  das  schweizerische  internationale  Privatrecht  vorschreibt  
(Art. 96 lit. a BGG). Ob das nach dem schwei zerischen internationalen  
Privatrecht massgebende ausländische Recht richtig angewendet wur -
de, kann das Bundesgericht nur prüfen, so fern der Entscheid keine  
vermögensrechtliche Sache betrifft (Art. 96 lit. b BGG). In vermö gens-
rechtlichen Streitigkeiten wie der hier zu be urteilenden kann aus -
schliesslich gerügt werden, die Anwendung des ausländischen Rechts  
sei willkürlich und verstosse gegen Art. 9 BV (BGE 133 III 446 E. 3.1  
S. 447 f.).
5.4Nach Art. 99 Abs. 1 BGG ist vor Bundesgericht das Vorbringen  
neuer Tatsachen und Beweismittel so weit zulässig, als erst der Ent -
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scheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Die Beschwerdeführerin ver -
kennt, dass bereits das Bestreiten der Zu ständigkeit durch die Be -
schwerdegegnerin Anlass gegeben hätte, sich für den Fall, dass die  
Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sein sollte, auf den Er füllungsge-
richtsstand in Zürich zu berufen. Die tatsächlichen Grund lagen für die-
sen Gerichtsstand hätte die Be schwerdeführerin daher jedenfalls be -
reits vor der Vorinstanz be haupten müssen.
5.4.1Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ regelt den Gerichtsstand nur für den  
Verkauf beweglicher Sachen und für die Erbringung von Dienst leistun-
gen. Damit ist zu prüfen, inwieweit Software von diesen Bestim -
mungen erfasst wird. Nach der Lehre werden als Sachen in der Regel  
nur körperliche Gegen stände angesehen, so dass Computersoftware  
nur erfasst wird, wenn sie in materialisierter Form übertragen wird  
DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum inter natio-
nalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 95 zu  
Art. 5 LugÜ; DIETER A. HOFMANN/OLIVIER M. KUNZ, in: Basler Kommentar,  
a.a.O., N. 194 zu Art. 5 LugÜ; RODRIGO RODRIGUEZ, Beklagtenwohnsitz  
und Erfüllungsort im europäischen IZPR, 2005, S. 217 N. 666; vgl.  
auch KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 41 zu Art. 5 EuGVO). Die Be -
klagte hätte im kantonalen Verfahren die tatsächlichen Behauptungen  
aufstellen müssen, aus denen hervorgeht, dass gemäss EULA, Soft -
ware in einer Art übertragen wird, die eine Behandlung als Warenkauf  
rechtfertigt, oder dass auch mit dem EULA eine Dienstleistung im Sin -
ne von Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ erbracht wurde.  
5.4.2Die Beschwerdeführerin behauptet sodann zwar, gemäss den  
Verträgen habe die Software lediglich in Zürich installiert werden müs -
sen, und sie rügt eine Aktenwidrigkeit. Sie verweist dazu aber einfach  
auf drei Aktenstücke. Inwiefern sich aus diesen die Aktenwidrigkeit  
ergeben sollte, legt sie aber nicht dar und genügt bereits insoweit den  
strengen Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl.  
E. 1.5 hiervor). An der an gegebenen Stelle ihrer Klageschrift (act. 1  
Rz. 102) finden sich Aus führungen zu den zusätzlichen Soft- und  
Hardware Komponenten, welche die Beschwerdeführerin anschaffen  
musste. Im Statement of Work (act. 3/9) Ziff. 1.3.1 wird zwar fest gehal-
ten, dass sämtliche Server als On-Site bei der Beklagten in Zürich  
angesehen werden. Es wird aber auch festgehalten, dass der Preis für  
eine zweite Installation in Dubai oder jedem anderen Ort, an dem die  
Beschwerdeführerin dies verlange, zusätzlich geschuldet ist und zwi -
schen den Parteien vereinbart wird, wobei die im Dokument an gege-
benen Preisgrundlagen nicht über schritten werden dürfen. Die Mög -
lichkeit einer Zweitinstallation ausserhalb von Zürich ist demnach aus -
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drücklich vorgesehen. Bei "act. 3/6 S.1" handelt es sich um die erste  
Seite einer "Order Form / for Phase I" mit den Angaben zum Li -
zenznehmer (der Beschwerdeführerin), zum Accountmanager der Be -
schwerdegegnerin, zum Systemingenieur und zu den Server-Typen,  
der "Database" und der Software. Die Rubrik "Site" wurde, soweit er -
sichtlich, nicht ausgefüllt. Sodann enthält das Do kument eine Preiszu-
sammenfassung (Price Summary) und Zahlungs termine (Payment  
Schedules) sowie weitere Erklärungen zum Dokument. Was die Be -
schwerdeführerin daraus ableiten will, bleibt unklar. Eine Aktenwidrig -
keitsrüge lässt sich so nicht begründen.
5.5Was die Anwendung Deutschen Rechts betrifft, beruft sich die  
Beschwerdeführerin auf ein Urteil des OLG Bamberg, aus dem hervor -
geht, dass nach der in der Recht sprechung und in der Literatur herr -
schenden Meinung einheitlicher Erfül lungsort für die bei einem Rück -
tritt (früher bei einer Wandelung) be stehenden wechselseitigen Pflich-
ten der Ort sei, an dem sich die zu rückzugewährende Sache zur Zeit  
des Rücktritts vertragsgemäß be findet (sog. Austauschort; vgl. Urteil 
des OLG Bamberg, 8 U 51/10, vom 18. August 2010, Rz. 39, publ. auf  
www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?
doc.id=KORE223172010&st=ent&showdoccase=1&paramfromHL=tru   , 
zuletzt besucht am 31. Juli 2013, mit Hinweisen). Dies ergibt sich auch  
aus weiteren von der Beschwerde führerin angeführten Literaturstellen  
und Gerichtsentscheiden. Das OLG Bamberg wendet diese Recht -
sprechung zwar auch auf Software-Daten an, es beruft sich in diesem  
Punkt aber nicht auf eine entsprechende Lehre und Rechtsprechung.  
Die Beschwerdeführerin verweist zwar auf eine Literaturstelle, in der  
die Auffassung vertreten wird, die Software sei in aller Regel dort ab -
zuholen, wo sie der Kunde benutzt bzw. benutzen will. Der besondere  
Gerichtsstand der Erfüllung greife also auch in diesen Rücktrittsfällen  
ein. Dies gelte ganz besonders dann, wenn Zug-um-Zug Löschung der  
Software auf der Anlage des Kunden verlangt werde. An derselben  
Stelle wird aber eingeräumt, dass bei reinen Softwareverträgen die  
Übertragung der Rechtsprechung nicht ganz offenkundig sei, weil die  
Software nach der vom Autor vertretenen Ansicht keine Sache ist  
(REDEKER, IT-Recht, 5. Auflage, München 2012). Ist die Übertragung  
der Rechtsprechung aber nicht offenkundig, erweist sich der Willkür -
vorwurf als unbegründet.
6.
Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten  
ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwer de-
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führerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und  
Art. 68 Abs. 2 BGG). 
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin  
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundes -
gerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons  
Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts 
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak
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