Tenor
I. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil der Kammer
für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 7. November
2000 abgeändert:Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger
Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM,
ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
untersagt,im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel
a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im Wege
des Versandes in den Verkehr zu bringen,
b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten
Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Tatbestand
Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen
satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner
Mitglieder zu wahren, insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
Der Antragsgegner ist niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der
Internet-Domain "...M....com" und betreibt unter dieser Domain eine
Internet-Apotheke. Es handelt sich hierbei um eine Apotheke, die
einschließlich ihres Internet-Auftritts nach niederländischem Recht durch
ein von der niederländischen "Gesundheitsbehörde" gestellten Inspektor
abgenommen wurde. Neben dem Verkauf von Arzneimitteln in den
Betriebsräumen der Apotheke vertreibt der Antragsgegner auch über
das Internet verschiedene aufgelistete Arzneimittel. Die Kunden können
sich unter der Internetadresse über Arzneimittel informieren, Fragen an
Pharmazeuten stellen und sowohl verschreibungspflichtige, als auch frei
verkäufliche Arzneimittel bestellen. Die individuell bestellten Arzneimittel
werden - ggf. nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezeptes
- von den Niederlanden per Boten an den Besteller abgegeben. Dabei
wird darauf geachtet, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen
Mengen bezogen werden. Eine persönliche Beratung kann der Patient
per E-Mail oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allgemeiner
Fragen zur Gesundheit oder zu Arzneimitteln stehen drei approbierte
Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur
Verfügung. Das Internetangebot ist auch in deutscher Sprache abrufbar.
Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach niederländischem Recht.
Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird bei unterschiedlicher Regelung
in den Niederlanden und dem Empfangsstaat die jeweils strengere
Regelung zugrunde gelegt.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Internet-Aktivitäten des
Antragsgegners stellten einen Versandhandel von Arzneimitteln dar und
verstießen gegen § 43 Abs. 1 AMG. Ferner verstoße das Geschäftsgebaren
des Antragsgegners gegen das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG. Der
Verstoß gegen diese Vorschrift sei zugleich eine Verletzung von § 1 UWG.
Das Landgericht hat den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Dagegen
wendet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung des Antragstellers.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird entsprechend § 543
Abs. 1, 1. Alt. ZPO abgesehen.
Entscheidungsgründe
A. Die Berufung ist begründet.
I. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig.
1. Die nationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist trotz des
Auslandsbezuges gegeben.
a) Diese Zuständigkeit folgt zum einen aus § 5 Nr. 3 EuGVÜ. Danach
kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden,
wenn eine unerlaubte Handlung, oder eine Handlung, die einer
unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus
einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor
dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten
ist. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser
Vorschrift fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH,
NJW 1988, 1466; GRUR 1998, 419 - Gewinnspiel im Ausland; GRUR
1998, 945 - Co-Verlagsvereinbarung; Kropholler, EuZPR, 6. Aufl.,
Art. 5 Rdz. 57). Als Ort des schädigenden Ereignisses gelten bei den
hier gegebenen Distanzdelikten (Internet-Versandhandel) sowohl der
Handlungs- als auch der Erfolgsort (EuGH, Urteil vom 30. November
1976 - 21/76, Bier/Mienes de potasse d'Alsace; Kropholler, a.a.O.,
Rdz. 62). In Bezug auf den vorliegenden Fall, in dem der Antragsteller
Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb geltend macht, hatte dieser
mithin die Wahl, den Antragsgegner entweder in den Niederlanden
oder in Deutschland in Anspruch zu nehmen. Es ist deshalb für das
Internet-Angebot des Antragsgegners nicht nur der Standort des
Servers (Niederlande), sondern jeder Ort maßgeblich, an dem das
Medium Internet bestimmungsgemäß und nicht zufällig abrufbar ist.
Unstreitig richtet sich das Internetangebot des Antragsgegners auch an
Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland.
b) Darüber hinaus regelt Art. 24 EuGVÜ für den einstweiligen
Rechtsschutz, dass nationale Gerichte auch dann zuständig sind, wenn für
die Hauptsachenentscheidung das Gericht eines anderen Vertragsstaates
nach dem EuGVÜ zuständig wäre (vgl. Bernreuther, WRP 2001, 513, 515).
Vorliegend geht es um einen einstweiligen Rechtsschutz.
c) Das in Art. 3 der E-Commerce RL (Richtlinie 2000/31/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000) festgelegte
"Prinzip des Herkunftsortes" steht dem nicht entgegen.
Art. 1 Abs. 4, 2. Alt. E-Commerce RL enthält den ausdrücklichen Hinweis,
dass sich diese Richtlinie weder mit der Zuständigkeit der Gerichte befasst
noch zusätzliche Regeln im Bereich des internationalen Privatrechts
geschaffen werden sollen.
Wenn Art. 3 Abs. 1 E-Commerce RL den "Herkunftsstaaten" aufgibt,
für eine effektive Aufsicht über die Dienstleister zu sorgen und Art. 18
Abs. 1 E-Commerce RL hinreichende Klagemöglichkeiten verlangt, folgt
daraus keine Beschränkung der Rechtsdurchsetzung nur im Herkunftsland
(so aber Bernreuther, a.a.O., der insoweit allerdings auch einen Verstoß
gegen Art. 19 Abs. 4 GG bejaht, S. 518 ff.). Gerade im Hinblick auf Art.
1 Abs. 4, 2. Alt. E-Commerce RL sollen Aufsicht und Klagemöglichkeit
im Herkunftsland (hier die Niederlande) nur den dortigen Inländer
abschließend hinreichend schützen; einem EG-Ausländer am Erfolgsort
(hier die Bundesrepublik Deutschland) soll insoweit nur ein zusätzlicher
Schutz gewährt werden, und zwar neben einem solchen gerichtlichen
Schutz aus der Zuständigkeit der nationalen Gerichte des EG-Ausländers
am Erfolgsort.
2. Der Antragsteller ist klagebefugt im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
a) Der maßgebende räumliche Markt wird im Wesentlichen durch die
Reichweite der Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens bestimmt
(BGH, GRUR 1996, 804, 805). Hier erstreckt sich der räumliche Markt
- da der Antragsgegner im Internet wirbt - jedenfalls auch auf den
bundesweiten Bereich (vgl. KG, 25. ZS, Beschluss vom 12. Februar 2001,
MD. 2001, 407, 408 - Versandhandelswerbung für apothekenpflichtige
Arzneimittel).
b) In sachlicher Hinsicht wird der einschlägige Markt durch den Begriff
der Waren oder gewerblichen Leistungen gleicher oder verwandter Art
gekennzeichnet. Die Begriffe sind weit auszulegen (BGH, GRUR 1997,
479, 480 - Münzangebot).
aa) Die beiderseitigen Waren (Leistungen) müssen sich in ihrer Art
so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz der Ware des einen
Mitbewerbers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen
beeinträchtigt werden kann (BGH, WRP 1998, 42, 45 - unbestimmter
Unterlassungsantrag III; WRP 2000, 389, 391 - Gesetzeswiederholende
Unterlassungsanträge; Köhler in Köhler/Piper, UWG; 2. Aufl., § 13 Rdn.
13). Vorausgesetzt wird das Vorliegen eines mindestens abstrakten
Wettbewerbsverhältnisses. Das bedeutet, dass eine nicht gänzlich
unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen - sei
es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht kommt (BGH,
WRP 1996, 1102, 1103 - Großimporteur; Köhler, a.a.O., m. w. N.).
Die Beteiligten müssen nicht derselben Wirtschafts- oder Handelsstufe
angehören (BGH, GRUR 1996, 804, 805 - Preisrätselgewinnauslosung III;
a.a.O., Unbestimmter Unterlassungsantrag III; GRUR 1997, 541, 542 -
Produkt-Interview), insbesondere stehen sich Hersteller und Vertreiber
gleich (Köhler, a.a.O.). Es genügt, dass ein potentieller (bzw. künftiger)
Wettbewerb behindert wird. Ausreichend ist ferner, dass die Behinderung
sich aus der irrigen Annahme des Verkehrs von der Substituierbarkeit
der angebotenen Güter ergeben kann (BGH, GRUR 1981, 529, 530 -
Rechtsberatungsanschein). Ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis kann
auch zwischen dem Vertrieb von Waren (z. B. Arzneimitteln) und von
Dienstleistungen (z. B. Heilung in Sanatorien) bestehen (BGH, a.a.O.,
Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; WRP 1998, 312, 318 -
Lebertran I) "Verwandte" Waren sind in Bezug auf einzelne Arzneimittel
nicht nur die unmittelbar damit konkurrierenden, sondern (wegen der
Produktionsflexibilität der Hersteller) sämtliche Arzneimittel (BGH,
WRP 1998, 177, 179 - Fachliche Empfehlung III), darüber hinaus ggf.
auch Medizinprodukte (BGH, WRP 1998, 181, 183 - Warentest für
Arzneimittel; a.a.O., Lebertran I), Kosmetika (BGH GRUR 1997, 681,
682 - Produktwerbung) und Nahrungsergänzungsmittel. In Bezug auf
Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Vitaminpräparate, besteht ein
abstraktes Wettbewerbsverhältnis zu Lebensmitteln, Naturheilmitteln,
diätetischen Mitteln und Arzneimitteln (BGH, a.a.O., Produkt-Interview).
bb) Der Antragsgegner bietet ein "Startsortiment" von rd. 350
Medikamenten, darunter Arzneimittel für die Haus- oder Reiseapotheke
und Langzeitmedikation wie die Antibabypille an. Darunter befinden sich
rezeptpflichtige und auch nur apothekenpflichtige Arzneimittel.
cc) Dem Antragsteller gehören zwar nach seinem glaubhaft gemachten
Vortrag bloß zwei Apotheker an.
Da der Antragsgegner aber nur ein ausgewähltes Sortiment an
Arzneimitteln anbietet, somit nur deren Absatz fördert, stehen auch
die dem Antragsteller angehörenden 58 Hersteller und Vertreiber
pharmazeutischer Produkte in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis.
Angesichts der Breite des Arzneimittelangebots und einer fehlenden
abschließenden Festlegung des Sortiments des Antragsgegners ist ein
zumindest potentieller Wettbewerb ebenso zu dem einen Betreiber von
Krankenhäusern, den vier Betreibern von Kurkliniken und zehn Betreibern
von Kliniken gegeben, ebenso zu den 21 Anbietern von Medizinprodukten,
31 Anbietern und Herstellern von Naturheilmitteln, Naturkosmetik und
Öko-Produkten, zwei Sanitätshäusern, sieben Kosmetikherstellern und
zwei großen Lebensmittelfilialketten mit einem erheblichen Angebot von
Nahrungsergänzungsmitteln.
c) Unter diesen Umständen gehört dem Antragsteller eine erhebliche Zahl
zumindest potentiell betroffener Gewerbetreibender an (dahingehend
schon KG, 25. ZS, a.a.O., S. 408 - Versandhandelswerbung für
apothekenpflichtige Arzneimittel).
aa) Insoweit kommt es weder auf die Mitgliedschaft einer bestimmten
Mindestzahl, noch auf die Mehrheit der Mitbewerber an. Erforderlich
und ausreichend ist, dass Gewerbetreibende aus der einschlägigen
Branche im Verband nach Anzahl und/oder Gewicht und Marktbedeutung
oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so dass ein
mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen ist (BGH, WRP
1996, 1102, 1103 - Großimporteur; Köhler, a.a.O., § 13 Rdn. 21 m. w.
N.). Es ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung
der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt,
dass nicht lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektive
gemeinsame (kollektive) gewerbliche Interessen der Wettbewerber
wahrgenommen werden (BGH, a.a.O., S. 1037 - Großimporteur; KG,
25. Zivilsenat, a.a.O. - Versandhandelswerbung für apothekenpflichtige
Arzneimittel; Köhler, a.a.O., § 13 Rdn. 21).
bb) Angesichts der Vielzahl von Mitgliedern mit unterschiedlichen
Sortimentsbereichen, unterschiedlicher Stellung im Absatzweg und
stark differierender Marktbedeutung kann beim Antragsteller von einem
hinreichend repräsentativen Mitgliederbestand ausgegangen werden.
cc) Die Frage, ob auch der Hersteller allein durch die Art und Weise des
Vertriebs seiner Produkte durch den Einzelhandel (hier im Wege des
Versands) in eigenen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt (und
somit ebenfalls zu den "betroffenen" Mitgliedern des Verbandes zu zählen)
sein kann (offengelassen in KG, 25. ZS, a.a.O., Versandhandelswerbung
für apothekenpflichtige Arzneimittel), muss nach den vorstehenden
Ausführungen auch hier nicht entschieden werden.
3. Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO ist gegeben.
a) § 25 UWG begründet in dem hier gegebenen Anwendungsbereich für
Unterlassungsansprüche aus dem UWG eine widerlegbare tatsächliche
Vermutung der Dringlichkeit. Ist sie widerlegt, obliegt es dem
Antragsteller, die Dringlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen
(Köhler, a.a.O., § 25 Rdn. 13). Die Vermutung der Dringlichkeit ist
widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen
gibt, dass es ihm nicht so eilig ist (Köhler, a.a.O., Rdn. 15). Das ist der
Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er vom Wettbewerbsverstoß
und der Person des Störers Kenntnis hat (Köhler, a.a.O.). Die Dauer des
zulässigen Zuwartens ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles,
insbesondere von der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von
Ermittlungen und der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung (OLG
Köln, GRUR 1993, 567 und 685; OLG Brandenburg, WRP 1998, 97;
Köhler, a.a.O., § 25 Rdn. 15 m. w. N.). In der Regel sollte das Zuwarten
deutlich unter der 6-Monats-Grenze des § 21 UWG (Verjährung) liegen;
jedenfalls ein Zuwarten von ein (OLG Düsseldorf, NJWE-WettbR 1999,
15, 16) bis drei Monaten (OLG Stuttgart, WRP 1981, 668, 670) soll
unschädlich sein (weitergehend OLG Hamburg, WRP 1996, 774: Regelfrist
von sechs Monaten). Bei Verbänden ist nicht generell ein großzügigerer
Maßstab als bei Gewerbetreibenden anzulegen (OLG München, GRUR
1980, 329, 330; Köhler, a.a.O., § 25 Rdn. 17; a.A. OLG Frankfurt, GRUR
1988, 849; Pastor/Ahrens/Traub, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Kap.
49 Rdn. 23).
b) Vorliegend hatte der Antragsteller in dem vor dem Landgericht
Hamburg geführten Verfügungsverfahren gegen den Vorinhaber
der "Internet-Apotheke" aus der Widerspruchsschrift vom 11. Juli
2000 unter Beifügung des Kaufvertrages vom 1. Juli 2000 von der
Inhaberschaft des Antragsgegners erfahren und am 2. Oktober 2000
den vorliegenden Verfügungsantrag gestellt, mithin etwa zweieinhalb
Monate nach Kenntniserlangung. Allerdings hatte das Landgericht
Hamburg im dortigen Verfahren (406 O 156/00) erst am 29. September
2000 die bereits im Beschlusswege erlassene Verfügung wegen des
Inhaberwechsels aufgehoben. Der Antragsteller konnte deshalb bis zu
dieser Entscheidung an einem Inhaberwechsel zweifeln. Dies gilt um so
mehr, als die ihm übermittelte Kopie des Kaufvertrages wenig lesbar war.
Darüber hinaus stand der Wechsel vom 1. Juni 2000 in einem auffälligen
zeitlichen Zusammenhang zu der Beschlussverfügung des Landgerichts
Hamburg vom 29. Juni 2000. Die eidesstattliche Versicherung zur
Glaubhaftmachung des Inhaberwechsels ist erst im Termin vom 29.
September 2000 im Original vorgelegt worden. Noch gewichtiger ist
der Umstand, dass mit dem Inhaberwechsel von Hamburg nach den
Niederlanden die - für den innerdeutschen Arzneimittelversandhandel
eindeutige - Rechtslage durch den nunmehr gegebenen europäischen
Bezug ganz erheblich schwieriger einzuschätzen war. Unter diesen
Umständen kann ein Zeitraum von zweieinhalb Monaten bis zum.
Abschluss des Verfahrens in Hamburg und zur Prüfung der "europäischen"
Rechtslage vorliegend noch hingenommen werden.
B. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist begründet.
I. Der Verfügungsanspruch bezüglich des Unterlassungsantrages a) ("in
den Verkehr bringen") folgt aus § 1 UWG i. V. m. §§ 43 Abs. Satz 1, 73
Abs. 1 Ziff. 1 AMG.
1. Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel
- außer in den Fällen des § 47 AMG - berufs- oder gewerbsmäßig für den
Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in den
Verkehr gebracht werden.
a) Dieses gesetzliche Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln bezweckt - ebenso wie das Versandverbot der
Apothekenbetriebsordnung - die Arzneimittelsicherheit dadurch zu
verbessern, dass eine Beratung durch den Apotheker gewährleistet wird
(BGH, GRUR 2001, 178, 180 - Arzneimittelversand durch Apotheken m.
w. N.). Mit der durch das 8. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz
vom 7. September 1998 eingefügten Wendung "und nicht im Wege des
Versandes" hat der Gesetzgeber das Verbot des Arzneimittelversandes
bekräftigt und klargestellt, dass großflächige Ausnahmen wie im Falle
allgemeiner Zulassung des Arzneimittelversandes nicht seinem Willen
entsprechen (BGH, a.a.O., Arzneimittelversand durch Apotheken).
b) Das an Apotheker gerichtete Verbot des Versandhandels
mit Arzneimitteln verstößt nicht gegen das Grundrecht der
Berufsausübungsfreiheit nach dem nationalen Maßstab des Art. 12 Abs. 1
GG.
Das Versandverbot ist zur Erreichung des verfolgten Zweckes
geeignet, denn es stellt sicher, dass Arzneimittel grundsätzlich nur
in den Apothekenbetriebsräumen abgegeben werden und eröffnet
damit im Interesse der Arzneimittelsicherheit die Möglichkeit zur
Information und Beratung der Kunden (BGH, a.a.O., Arzneimittelversand
durch Apotheken). Dass eine Beratung und Information in den
Apothekenbetriebsräumen nicht in jedem Einzelfall erforderlich ist,
schadet nicht, da dem Gesetzgeber bei Regelungen der Berufsausübung
eine generalisierende Betrachtungsweise verfassungsrechtlich erlaubt ist
(BVerfG, NJW 2000, 1781 m. w. N.; BGH, a.a.O. - Arzneimittelversand
durch Apotheken). Auch eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere
des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe führt
zu dem Ergebnis, dass die Grenzen der Zumutbarkeit hier nicht
überschritten sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 17 ApoBetrO
und § 43 AMG nicht jeglichen Versand von Arzneimitteln verbieten,
sondern dass bei unabweisbarer Notwendigkeit im Patienteninteresse
verfassungskonforme Ausnahmen im Einzelfall möglich sind und auch
Botenzustellungen bei Sachbedürfnis im Patienteninteresse von Fall
zu Fall erfolgen können. Außerdem sind der Versandhandel mit nicht
apothekenpflichtigen Arzneimitteln und der Versand apothekenpflichtiger
Arzneimittel in den Fällen des § 47 AMG nach wie vor erlaubt (BGH,
a.a.O., Arzneimittelversand durch Apotheken). Die weitere Frage nach
dem Umfang des Grundrechtschutzes des Antragsgegners kann hier
insoweit dahingestellt bleiben.
c) Der Verordnungsgeber hat in § 17 Abs. 1 und 2 ApoBetrO - der durch §
43 Abs. 1 Satz 1 AMG n. F. eine authentische Interpretation erfahren hat
(BGH, a.a.O. - Arzneimittelversand durch Apotheken) - die Möglichkeit der
Versendung von Arzneimitteln eingeschränkt, weil dies aus Gründen der
Arzneimittelsicherheit geboten sei und bei der Abgabe der Arzneimittel die
Information und Beratung des Kunden grundsätzlich gewährleistet sein
müsse (BGH, a.a.O. - Arzneimittelversand durch Apotheken m. w. N.).
Dabei hat der BGH (a.a.O.) offen gelassen, ob das Versandverbot auch
dazu bestimmt und geeignet sei, im Interesse der Arzneimittelsicherheit
möglichen Transportgefahren zu begegnen. Die wachsende Zahl der
Arzneimittelspezialitäten verlange den wissenschaftlich gebildeten
Apotheker. Nur er sei in der Lage, den Überblick über die Arzneimittel
zu behalten; er könne sogar dem Arzt beratend zur Seite stehen (BGH,
a.a.O., unter Hinweis auf BVerfGE 17, 232, 239). Auch der Arzt könne
deshalb Arzneimittel grundsätzlich nicht im Wege des Versandhandels von
Apotheken beziehen (BGH, a.a.O.). Dies gelte ebenso für Arzneimittel,
bei denen eine Beratung und Information des Arztes nicht unbedingt
erforderlich wäre oder bei den möglicherweise eine schriftliche oder
telefonische Beratung und Information des Arztes ausreichen würde.
Dem Verordnungsgeber müsse es aus Gründen der Praktikabilität und
der Rechtssicherheit grundsätzlich gestattet sein, generalisierende
Regelungen zu treffen (BGH, a.a.O.).
d) Der Antragsgegner bringt apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege des
Versandes an den Endverbraucher in Deutschland in den Verkehr.
Das Angebot des Antragsgegners richtet sich auch an deutsche Kunden,
wie sich im Übrigen bereits aus der Gestaltung der Internet-Homepage
des Antragsgegners ergibt, die den deutschen Benutzern das Aufrufen
eines deutschsprachigen Bestellformulars ermöglicht. Nicht nur bei
dem Versand per Post, sondern auch bei der Zustellung per Boten
liegt ein Inverkehrbringen in den Geltungsbereich des AMG vor. Durch
die körperliche Übergabe der bestellten Medikamente an den Boten
in den Niederlanden wird dem deutschen Kunden nämlich noch keine
Verfügungsgewalt über die bestellten Präparate eingeräumt. Vielmehr
wird die Zustellung der Arzneimittel allein durch die Internet-Apotheke
organisiert. Der deutsche Kunde erhält erst dann die Verfügungsgewalt
über die Arzneimittel, wenn sie bei ihm in Deutschland eintreffen. Daher
sind sämtliche zuvor erfolgten Versandhandlungen dem Antragsgegner
und nicht den deutschen Kunden zuzurechnen. Sofern in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Antragsgegners insoweit etwas anderes
vereinbart sein sollte, vermag dies an den tatsächlichen Gegebenheiten
nichts zu ändern. Da der Antragsgegner die Arzneimittel versendet, ohne
dass diese zuvor in den Räumlichkeiten der Apotheke angeboten und
verkauft wurden, liegt ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke vor.
Schließlich bringt der Antragsgegner die Medikamente auch im Wege des
Versandes in Verkehr, denn die Arzneimittel werden nicht unmittelbar in
den Apothekenräumen an den Verbraucher ausgehändigt, sondern auf
Veranlassung des Verkäufers zunächst an einen anderen Ort als an den
Ort der Verkaufsniederlassung gebracht, von wo aus sie dann erst dem
Endverbraucher übergeben werden (Landgericht Frankfurt a. M., Urteil
vom 9. November 2000, Az 2-03 O 365/00).
Damit ist ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG gegeben.
2. Da der Antragsgegner unstreitig auch im Geltungsbereich des
AMG nicht zugelassene oder registrierte Arzneimittel an den privaten
Endverbraucher nach Deutschland verbringt, liegt ebenso ein Verstoß
gegen § 73 Abs. 1 Nr. 1 AMG vor. Dies hat der Antragsteller mit seiner
Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 9.
November 2000 (a.a.O.) auch geltend gemacht.
3. Die Anwendung der §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Nr. 1 AMG ist
hier nicht ausnahmsweise gemäß § 73 Abs. 2 Ziff. 6 a, Abs. 4 AMG
ausgeschlossen.
Nach § 73 Abs. 2 Ziff. 6 a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel
von Endverbrauchern in Deutschland aus anderen Mitgliedsstaaten der
EU bezogen werden, wenn die Arzneimittel im Herkunftsland in den
Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige
Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden
Menge von dem Endverbraucher bezogen werden.
a) Vorliegend sind die von dem Antragsgegner vertriebenen Arzneimittel
unstreitig in den Niederlanden zugelassen. Sie dürfen daher rechtmäßig
im Herkunftsland in den Verkehr gebracht werden.
b) Unstreitig ist ebenso, dass der Antragsgegner die Arzneimittel nur in
Mengen abgibt, die dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechen.
c) Es ist aber schon fraglich, ob vorliegend die Arzneimittel "ohne
gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung" bezogen werden.
aa) Allerdings legt der Wortlaut "Vermittlung" nahe, dass dabei eine
dritte Person in den Warenabsatz von der Apotheke zum Endverbraucher
zwischengeschaltet wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
bb) Wenn in der amtlichen Begründung (bei Kloesel/Cyran, AMG, §
73, vor Anm. 1) zu dem vorliegenden, mit dem 8. Änderungsgesetz
eingefügten Tatbestandsmerkmal ausgeführt wird, damit solle klargestellt
werden, dass die Möglichkeit des Bezugs durch Patienten und Verbraucher
nicht für gewerbsmäßige oder berufsmäßige Vermittler gilt, so geht
dies an sich an der Bedeutung des Wortes "Vermittler" vorbei. Denn
ein Vermittler bezieht nicht selbst die Waren, sondern er hilft nur, die
Beziehung zwischen Händler und Abnehmer herzustellen, also "zu
vermitteln".
cc) Es könnte eine den Wortlaut einschränkende Auslegung in Betracht
kommen dahin, dass die Bezugsquelle des Endverbrauchers (die EG-
ausländische Apotheke) und der "Vermittler" auch personenidentisch
sein können, diesen Apotheken also insgesamt eine "berufs- und
gewerbsmäßige Vermittlung" bei einem grenzüberschreitenden
Arzneimittelbezug untersagt sein soll.
Zwar handelt ein Apotheker bei der Abgabe von Arzneimitteln an
Endverbraucher an sich immer "berufsmäßig". Eine "berufsmäßige
Vermittlung" beinhaltet aber über das bloße "Sich-zur-Verfügung-
halten" eine zusätzliche, auf eine aktive Beeinflussung und Förderung
gerichtete Tätigkeit zur Vermehrung des Arzneimittelabsatzes im Wege
der Versendung. "Ohne berufsmäßige Vermittlung" bedeutet dann "ohne
berufsmäßigen Versandhandel" (Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.;
Rehmann, AMG § 73 Rdn. 10; Deutsch/Lippert/Ratzel, AMG, § 73 Rdn. 5).
(1) Für eine solche Auslegung spricht allerdings nicht notwendig der
Umstand, dass § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG als Ausnahmevorschrift eng
auszulegen ist. Damit kann nur einer über den Wortlaut hinausgehenden
Interpretation entgegengewirkt, nicht aber eine den Wortlaut
einschränkende Auslegung zwingend belegt werden.
Die Regelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG geht auf zwei Entscheidungen
des EuGH zurück (Slg 1989, 617 - Schumacher und Slg 1992, 2575 -
Kommission/Bundesrepublik Deutschland). In beiden Verfahren hatte sich
die Bundesrepublik Deutschland unter Hinweis auf das in Deutschland
geltende Apothekenmonopol eindringlich dagegen gewehrt, dass durch
Privatpersonen für den eigenen Bedarf in EG-ausländischen Apotheken
Arzneimittel gekauft werden können, die dann auf dem Versandwege
nach Deutschland eingeführt werden sollten. Beiden Entscheidungen des
EuGH lag ein bloßer singulärer Gelegenheitskauf zugrunde. Es spricht
alles dafür, dass der deutsche Gesetzgeber bei der "Umsetzung" der
beiden EuGH-Entscheidungen den damit gebotenen Ausnahmebereich
nicht weiter ziehen wollte, als dieser eben durch diese Entscheidungen
erzwungen worden war. Zum Ausdruck kommt dies insbesondere in § 8
Abs. 2, 2. Alt. HWG, in dem der Arzneimittelbezug gemäß § 73 Abs. 2 Nr.
6 a AMG als "Einzeleinfuhr" bezeichnet und mit einem Werbeverbot belegt
worden ist.
(2) Die vorstehende Auslegung ist aber nicht frei von Zweifeln. Denn in
den oben genannten EuGH-Entscheidungen ist der Gesichtspunkt eines
singulären Gelegenheitskaufes nicht tragend zum Ausdruck gekommen.
Auch hat der deutsche Gesetzgeber den Ausnahmecharakter des § 73
Abs. 2 Nr. 6 a AMG deshalb betont und insoweit ein Werbeverbot erlassen,
weil Einzeleinfuhren von Arzneimitteln durch werbliche Aktivitäten
letztlich einen solchen quantitativen Umfang erreichen könnten, dass
de facto die nationalen arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften
unterlaufen werden könnten (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 8 Rdn.
47 m. w. N.). Der EuGH (Slg 1994, 5243 - Ortscheid) hat bei dem
damaligen Stand der Harmonisierung der nationalen Zulassungsverfahren
das auf § 73 Abs. 3 AMG bezogene Werbeverbot des § 8 Abs. 2, 3.
Alt. HWG als gerechtfertigt angesehen. § 73 Abs. 3 AMG bezieht sich
aber nur auf die Einfuhr nicht im AMG-Bereich zugelassener (oder
registrierter oder freigestellter) Arzneimittel, während § 73 Abs. 2 Nr. 6
a AMG sowohl insoweit zugelassene als auch nicht zugelassene (usw.)
Arzneimittel erfasst. Hinsichtlich der Einzeleinfuhr von im AMG-Bereich
zugelassenen Arzneimitteln können Ausnahmecharakter und Werbeverbot
im Falle des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG gerade nicht auf die Gefahr einer
Umgehung nationaler (deutscher) Zulassungsregelungen gestützt werden.
Insoweit wäre auch ein grenzüberschreitendes Versandhandelsverbot mit
zugelassenen Arzneimitteln kaum mit dieser Begründung zu rechtfertigen.
d) Es fehlt aber bei dem vorliegenden Versandhandel an der
Voraussetzung eines Beziehens der Arzneimittel im Sinne des § 73 Abs.
2 Nr. 6 a AMG. Denn ein dahingehendes "Beziehen" erfordert einen Kauf
der Arzneimittel unter persönlicher Anwesenheit in der EG-ausländischen
Apotheke, auch wenn die Ware dann im Versandwege importiert wird.
aa) Allerdings umfasst der Wortlaut "Arzneimittelbezug" an sich sowohl
den Kauf unter persönlicher Anwesenheit als auch den Kauf durch
telefonische oder schriftliche Bestellung oder unter Nutzung des Internet.
bb) Insoweit ist aber eine einschränkende Auslegung gerechtfertigt und
geboten.
(1) Den beiden oben genannten EuGH-Entscheidungen (Schumacher und
Kommission), die Anlass der Regelung in § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG waren,
lag zugrunde, dass eine Privatperson in einer Apotheke in einem anderen
Mitgliedsstaat ein Arzneimittel zum persönlichen Gebrauch gekauft
hatte, um es im Wege des Versandes nach Deutschland einzuführen.
Dem Hinweis der Bundesrepublik Deutschland auf das in Deutschland
bestehende Apothekenmonopol begegnete der EuGH mit dem Argument,
dass der Kauf in einer Apotheke in einem anderen Mitgliedsstaat
(angesichts der weitgehenden Harmonisierung der Voraussetzungen für
den Zugang zum Beruf des Apothekers und der Bedingungen für die
Ausübung dieses Berufes) eine Garantie biete, die derjenigen gleichwertig
sei, die auf dem Verkauf des Arzneimittels durch eine Apotheke im
Einfuhrstaat beruhe (Rdn. 20 - Schumacher; Rdn. 17 - Kommission).
Bei den Garantien hat der EuGH die Information und Beratung sowie die
Gewährleistung der Qualität berücksichtigt (Rdn. 9 - Schumacher).
In der Tat ist bei dem Kauf der Arzneimittel in einer Apotheke (vgl.
EuGH, a.a.O., Rdn. 7, 19, 20, 22 - Schumacher; EuGH, a.a.O. Rdn.
1, 17, 27 - Kommission) an sich das persönliche Informations- und
Beratungsgespräch möglich. Etwaige sprachliche Probleme lässt der
EuGH - wenn er sie überhaupt erwähnt (Rdn. 20 - Kommission) -
nicht durchgreifen, ebensowenig Transportrisiken des Postweges
(Rd. 21 - Schumacher). Denn in § 73 Abs. 2 Nr. 6 und 7 AMG habe
die Bundesrepublik Deutschland das Einführen von Arzneimitteln im
Reiseverkehr zum privaten Verbrauch erlaubt und der Postweg biete keine
höheren Risiken.
Damit hat der EuGH das Apothekenmonopol in Deutschland aber auch
insoweit als sachlich gerechtfertigt hingenommen, als es eine persönliche
Informations- und Beratungsmöglichkeit gewährleisten soll. Seine
Entscheidungen zur Einfuhrerlaubnis setzten jeweils ausdrücklich voraus,
dass die jeweilige Privatperson die Arzneimittel "in einer Apotheke" im
EG-Ausland gekauft hat (Rdn. 22 - Schumacher; Rdn. 27 - Kommission).
(2) Angesichts des Widerstandes, den die Bundesrepublik Deutschland
in den Verfahren des EuGH gezeigt hat, erscheint es fernliegend,
dass sie bei der Umsetzung der EuGH-Entscheidungen die eröffneten
Einfuhrmöglichkeiten noch über das hinaus erweitern wollte, was der
EuGH der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Absatzweges
abgezwungen hatte. Der persönliche Einkauf in einer Apotheke mit
anschließender Zusendung der Arzneimittel entspricht bezüglich der
Informations- und Beratungsfunktion dem Gebot des Apothekenmonopols.
Er steht dem in Deutschland vorgeschriebenen Apothekenhandel
weiter näher als ein Versandhandel, der gerade auf den persönlichen
Kontakt in einem Geschäft verzichten will. All dies gilt angesichts der
(zeitlich nachfolgenden) Bekräftigung des Verbots des Versandhandels
mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG um
so mehr. Es wäre geradezu widersinnig, wenn der bundesdeutsche
Gesetzgeber einerseits verstärkte Anstrengungen gegen den
Versandhandel in Deutschland unternehmen wollte, er andererseits aber
den Versandhandel aus dem EG-Ausland über das EG-rechtlich Gebotene
hinaus eröffnen wollte.
(3) Auch das Gebot einer verfassungskonformen Auslegung spricht
hier für die vorgenommene einschränkende Auslegung des Merkmals
"beziehen".
Denn bei einer Erlaubnis des Versandhandels nur für das EG-Ausland
läge eine Benachteiligung der inländischen Apotheker vor. Zwar hat
der BGH eine Inländerbenachteiligung aus Art. 28 EG am Maßstab
des Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich als gerechtfertigt angesehen
und eine Grundrechtsverletzung verneint (BGH, GRUR 1985, 386 -
Cocktailgetränk; kritisch hierzu Graser, DÖV 1998, 1004; Seltenreich/
Heinz, ZLR 1998, 611; Heil/Dübbers, ZRP 2001, 207, 212 m. w. N.).
Die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen kann aber nur das
EG-rechtlich notwendig Gebotene, nicht aber eine Ausdehnung der
Ungleichbehandlung darüber hinaus.
(4) Mit einer Einschränkung des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG auf Fälle eines
persönlichen Einkaufs in einer Apotheke - bei apothekenpflichtigen
Arzneimitteln - wird der (reine) Versand wirksam ausgeschlossen, wie
es den oben genannten Intentionen des bundesdeutschen Gesetzgebers
entspricht. Der Bereich des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG bleibt sinnvoll auf
Einzelfälle des Reise- und grenznahen Verkehrs beschränkt.
(5) Auch die Einschränkung "ohne gewerbliche Vermittlung" wird
lebensnah erfasst. Der persönliche Kauf in der Apotheke muss auch
in Deutschland nicht notwendig durch den Patienten selbst erfolgen.
Dieser kann eine andere Person schicken (Deutsch/Lippert/Ratzel, AMG,
§ 73 Rdn. 7 m. w. N.). Das könnte aber hier wiederum gravierende
Umgehungsmöglichkeiten im Bereich des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG
eröffnen, nämlich durch den Einsatz professioneller Boten oder
Stellvertreter. Derartige berufs- oder gewerbsmäßige Vermittler sind
deshalb konsequent ausgeschlossen worden.
e) Die einschränkende Auslegung des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG
(persönlicher Kauf in einer Apotheke) ist mit den europa-rechtlichen
Regelungen vereinbar.
aa) Ein etwaiger Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehr
gemäß Art. 28 EGV (vgl. hierzu Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.,
S. 14 f.) wäre jedenfalls durch Art. 30 EGV gerechtfertigt. Denn die
Beschränkung auf den persönlichen Kauf der apothekenpflichtigen
Arzneimittel in einer Apotheke ist zum Schutz der Gesundheit und des
Lebens von Menschen notwendig.
(1) Art. 30 EGV ist vorliegend anwendbar, da es an einer vollständigen
Harmonisierung der nationalen Vorschriften auf dem Gebiet des
Inverkehrbringens von Arzneimittelspezialitäten noch fehlt.
(2) Die Gesundheit und das Leben von Menschen nehmen nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH (Slg 1994, 5243, 5264, Rdn. 16 - Ortscheid)
unter den in Art. 30 EGV geschützten Gütern und Interessen den ersten
Rang ein. Es ist Sache der Mitgliedsstaaten, in den durch den Vertrag
gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie deren Schutz
gewährleisten wollen. Jedoch ist eine nationale Regelung oder Praxis, die
eine die Einfuhren pharmazeutischer Erzeugnisse beschränkende Wirkung
hat oder haben kann, mit dem Vertrag nur vereinbar, soweit sie für
einen wirksamen Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen
notwendig ist. Eine nationale Regelung oder Praxis fällt daher nicht
unter die Ausnahmebestimmung des Art. 30 EGV, wenn die Gesundheit
oder das Leben von Menschen genauso wirksam durch Maßnahmen
geschützt werden kann, die den innergemeinschaftlichen Handel weniger
beschränken (EuGH, a.a.O., Rdn. 17 m. w. N.).
(3) Das Erfordernis eines persönlichen Kaufs in einer Apotheke soll
wie das Apothekenmonopol in erster Linie sicherstellen, dass dem
Endverbraucher beim Kauf eines Arzneimittels die Möglichkeit einer
persönlichen und qualifizierten Beratung durch den Apotheker bleibt.
Das oben genannten Erfordernis ist dafür geeignet und notwendig, denn
der persönliche Kontakt (auch Sichtkontakt) gewährleistet eine leichtere
und eingehende Beratung als ein schriftlicher oder telefonischer Kontakt
oder ein solcher per E-mail oder Internet. Informationen und Beratung
zur arzneilichen Fragen berühren nicht selten einen sehr vertraulichen
bis intimen Bereich, so dass ohne einen unmittelbaren persönlichen
Kontakt die Gefahr groß ist, dass dahingehende Fragen zurückgestellt
werden. Unabhängig vom jeweiligen Einzelfall ist im Hinblick auf das
hohe Schutzgut Leben und Gesundheit eine generalisierende Betrachtung
zulässig und geboten (vgl. BGH, a.a.O., Arzneimittelversand durch
Apotheken, S. 179 und 181 zum grundgesetzlichen Maßstab). Soweit es
auch in Deutschland hingenommen wird, dass Patienten andere Personen
zum Kauf der Arzneimittel in die Apotheke schicken können, bezieht sich
dies auf keine in irgendeiner Form institutionalisierte Praxis, sondern nur
auf Einzelfälle. In die Apotheke wird in aller Regel auch eine Person des
Vertrauens geschickt, die insoweit die Beratungsmöglichkeiten durch den
Apotheker wahrnehmen kann. Im Übrigen könnte durch den Apotheker
auch selten ohne größeren Aufwand geklärt werden, ob die jeweils vor
ihm stehende Person der Verbraucher des Arzneimittels ist.
(4) Darüber hinaus bietet - jedenfalls derzeit - nur der persönliche
Kauf in einer Apotheke eine hinreichende Gewähr für eine Qualität der
Arzneimittel.
Der Aufbau einer Apotheke benötigt einen erheblichen Kapitaleinsatz.
Der Kunde hat mit der Apotheke eine sichere Anschrift bei Reklamationen
und bei einem etwaigen Regress ein Zugriffsobjekt. Schon deshalb
wird der Apotheker um Qualität bemüht sein. Die Dauerhaftigkeit einer
herkömmlichen Apotheke ermöglicht ebenso eine effiziente - auch
präventive - Kontrolle durch Behörden und Wettbewerber.
Eine rein "virtuelle" Internet-Apotheke kann über eine Internet-Adresse
ohne größeren Kapitaleinsatz und -bindung eingerichtet werden, und zwar
von jedem. Die Aussagen über Qualifikationen stehen allenfalls "virtuell"
im Internet. Eine Überprüfung gerade im EG-Ausland ist schwierig, für
den Letztverbraucher oft unmöglich. Die Inhalte des Internets unterliegen
- jedenfalls zur Zeit - keiner hinreichenden Kontrolle. Der notwendige
Schutz von Leben und Gesundheit erfordert im Arzneimittelbereich zudem
eine präventive Kontrolle. Internet-Apotheken können aber ohne weiteres
mit erheblichen Gewinnchancen für kurze Zeit eingerichtet werden, um
dubiose Arzneimittel oder gar Fälschungen abzusetzen. Es besteht derzeit
kein hinreichendes Risiko für die Täter, ermittelt zu werden, bevor sie ihre
Spuren im Internet verwischen, um anderswo erneut aufzutreten (vgl.
Kloesel/Cyran, a.a.O., § 43 Anm. 12). Ein - auch grenzüberschreitendes -
Versandhandelsverbot schließt zwar die illegale Einrichtung von Internet-
Apotheken (oder das illegale Internet-Angebot nach Deutschland) nicht
von vornherein aus. Der Letztverbraucher kann aber davor generell
unter Hinweis auf das Versandhandelsverbot gewarnt werden und jeder
Internet-Auftritt nach Deutschland ist sofort verfolgbar durch Behörden
und Wettbewerber.
All dies ist unabhängig davon, dass im vorliegenden Fall von einer
seriösen Internet-Apotheke auszugehen ist. Denn insoweit muss
schon generell den Gefahren aus unseriösen Nachahmungen begegnet
werden, insbesondere durch generelle Warnungen des Verbrauchers vor
dem Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und einer
sofortigen Verfolgbarkeit eines derartigen Versandhandels durch Behörden
und Wettbewerber.
(5) Der Versandhandel mit Arzneimittel gefährdet darüber hinaus
den Bestand der Apotheken. Diese gewährleisten im Interesse der
Allgemeinheit eine auf die Gesundheit des einzelnen Menschen und die
Gesundheitsbelange der Allgemeinheit bedachte Arzneimittelversorgung
(BVerfGE 9, 73, 79; BGH St 11, 304, 313; BGH, GRUR 2000, 237, 238 -
Giftnotrufbox; Doepner, a.a.O., § 8 Rdn. 17).
Internet-Apotheken werden insbesondere durch einen massenhaften
Absatz von Langzeitmedikationen diese auf Dauer sehr viel preiswerter
anbieten können als die örtlich gebundene Apotheke. Dieser wichtige
Einkommensbereich droht diesen damit zu entfallen, und zwar ersatzlos.
Dies kann die Existenzgrundlage vielen Apotheken gefährden und damit
auch die - nur von diesen Apotheken gewährleistete - Akutversorgung mit
Arzneimitteln, die ihrerseits eher kostenaufwendig ist (vgl. BVerwG, Urteil
vom 19. Oktober 2000, Az BVerwG 3 C 32.99).
bb) Die E-Commerce RL steht schon deshalb nicht entgegen, weil
nach Art. 2 h, ii, - 2 und Erwägungsgrund Nr. 21 der Richtlinie die
Anforderungen bezüglich der Lieferung von Human-Arzneimitteln nicht in
den koordinierten Bereich fallen.
cc) Die - zwischenzeitlich in deutsches Recht umgesetzte -
Fernabsatzrichtlinie erlaubt in Art. 14 den Mitgliedsstaaten, für bestimmte
Waren, wie etwa Arzneimitteln, den Vertrieb im Fernabsatz im Rahmen
des EG-Rechts auszuschließen.
4. Soweit der Antragsgegner hinsichtlich des Verstoßes gegen
das Verbringungsverbot aus § 73 Abs. 1, Ziff. 1 AMG geltend
machen will, nach dem derzeitigen Stand der Harmonisierung der
Arzneimittelzulassungen sei es ein "reiner Formalakt", ein Arzneimittel,
das in einem EG-Land zugelassen ist, in einem anderen ebenfalls
genehmigt zu bekommen, ist dies nicht überzeugend. Mag der
Antragsteller jeweils vor der Einfuhr nach Deutschland den bloßen
"Formalakt" veranlassen. Im Sinne der Rechts- und Arzneimittelsicherheit
ist dies geboten. Denn weiterhin ist bei Arzneimitteln im Fall von
Unstimmigkeiten zwischen Mitgliedsstaaten ein Schiedsverfahren
vorgesehen. Bevor dieses Schiedsverfahren nicht aus- oder abgeschlossen
ist, fehlt es an einer hinreichenden Harmonisierung bezüglich des
jeweiligen Arzneimittels. Damit verbleibt es bei den Grundsätzen des
EuGH (a.a.O. - Ortscheid).
5. Die Verstöße gegen das Versandverbot und gegen § 73 Abs. 1, 1.
Alt. AMG sind wettbewerbswidrig gemäß § 1 UWG (vgl. BGH, a.a.O.,
Arzneimittelversand durch die Apotheken).
II. Der Verfügungsanspruch bezüglich des Unterlassungsantrages b)
(Werbung) folgt aus § 1 UWG i. V. m. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 a und 10
HWG.
1. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG ist eine Werbung für den Versandhandel
apothekenpflichtiger Arzneimittel unzulässig.
a) Der Internetauftritt des Antragsgegners stellt eine Werbung in diesem
Sinne dar.
Da das HWG auf den Vorgaben der Richtlinie 92/28/EWG über die
Werbung für Humanarzneimittel (ABl. 1992, Nr. L 113 vom 30. April
1992, s. 13-18) beruht, ist die in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie aufgeführt
Definition des Begriffes "Werbung" grundsätzlich auch für das HWG
maßgebend. Danach sind unter Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen
zur Information, Marktuntersuchung und Schaffung von Anreizen
zu verstehen, mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den
Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Soweit der
Antragsgegner auf seiner Homepage nicht nur allgemeine Image-
oder Unternehmenswerbung betreibt, die von den Vorschriften der
Richtlinie und des HWG nicht umfasst ist (vgl. BGH, WRP 1995, 310 ff.),
sondern auf dem Bestellformular seiner Internetseite Arzneimittel nach
Indikationsgruppen unterteilt mit Preisangabe und Produktbeschreibung
anbietet, liegt Werbung im Sinne der Richtlinie vor. Der Bezug der
Medikamente in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden
Menge wird dem Kunden in Form des Versandes per Boten von den
Niederlanden nach Deutschland angeboten, so dass ganz gezielt auch für
die Einfuhr nach § 73 Abs. 2 Ziff. 6 a AMG geworben wird (Landgericht
Frankfurt a. M., a.a.O.).
b) Das Werbeverbot ist mit dem EG-Recht vereinbar.
aa) Hinsichtlich Art. 28, 30 EGV kann auf die vorstehenden Ausführungen
zu B 1 verwiesen werden.
bb) Die E-Commerce RL steht auch hier nicht entgegen. Denn gemäß
§ 1 Abs. 3 der Richtlinie bleibt das Schutzniveau insbesondere für die
öffentliche Gesundheit und den Verbraucherschutz, wie es sich aus
Gemeinschaftsakten und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu deren
Umsetzung ergibt, unberührt. Gemäß Art. 14 Fernabsatzrichtlinie ist
aber den Mitgliedsstaaten ausdrücklich erlaubt, Versandhandel mit
Arzneimitteln zu untersagen. Dies muss dann notwendig auch für ein
entsprechendes Werbeverbot gelten. Darf durch nationale Vorschriften
die Durchführung des Versandhandels untersagt werden, muss ebenso
eine Werbung für die Durchführung des Versandhandels verboten
werden können, und sei es auch nur durch den gebotenen Hinweis auf
den Internetseiten des Antragsgegners, dass ein Versandhandel nach
Deutschland verboten ist, das Angebot des Antragsgegners sich also nicht
an Verbraucher in Deutschland richtet.
2. Da der Antragsgegner zudem auch für den Bezug von in
Deutschland nicht zugelassenen und ebenso für den Bezug von
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei Privatverbrauchern wirbt,
verstößt er zusätzlich gegen die Bestimmungen der §§ 3a und 10 HWG
(ebenso Landgericht Frankfurt a. M., a.a.O.).
3. Die vorstehende Verstöße sind wettbewerbswidrig nach § 1 UWG (vgl.
oben I 5).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Einfügung der Worte "in der Bundesrepublik Deutschland" in den
Unterlassungsantrag stellt eine bloße Konkretisierung dar, nicht aber
eine teilweise Antragsrücknahme. Denn der Antragsteller hat in der
Begründung seines Antrags hinreichend zum Ausdruck gebracht, nur ein
Inlandsverbot erstreiten zu wollen.
D. Eine Vorlage des Verfahrens an den EuGH ist nicht geboten.
Dem steht hier schon die Dringlichkeit einer Entscheidung im
Verfügungsverfahren durch den Senat entgegen. Die europa-rechtlichen
Vorgaben sind im Grundsatz hinreichend geklärt. Die erkennbaren
Gefahren für den Schutz der Gesundheit und des Lebens der Verbraucher
erfordern eine sofortige Entscheidung.
E. Unter diesen Umständen hat der Senat auch davon abgesehen, gemäß
§§ 936, 921 Abs. 2 ZPO eine Vollziehungssicherheit anzuordnen.
Grundsätzlich soll die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nicht
durch eine Sicherheitsleistung belastet werden. Zwar bietet hier die
Finanzkraft des Antragstellers keine vollständige Gewähr, einen etwaigen
Schadensersatzanspruch des Antragsgegners aus § 945 ZPO ohne
weiteres erfüllen zu können. Andererseits ist die vorliegende Entscheidung
nicht von Fragen der bloßen Glaubhaftmachung abhängig. Die Rechtslage
erscheint wenig zweifelhaft. Auch der dringliche Gesundheitsschutz des
Verbrauchers darf durch das Erfordernis einer Vollziehungssicherheit, die
möglicherweise nicht aufgebracht werden kann oder soll, nicht verzögert
werden.