Tatbestand
Die Klägerinnen nahmen als Arbeitsgemeinschaft den Stahlbau für
das Bauvorhaben X1 in Auftrag. Durch schriftlichen Vertrag vom
22.03.2001 übertrugen sie die Montagearbeiten der XXXX zum
”Gesamtpauschalfestpreis” von 2.172.991,00 €. Die Vertragsparteien
unterstellten den Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland,
vereinbarten die Geltung der Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (Teil B und C) und bestimmten Düren zum Gerichtsstand.
Auf Verlangen der XXXX hatte bereits am 15.01.2001 die Klägerin zu 1.
die in der Urteilsformel bezeichneten, unbefristeten selbstschuldnerischen
Bürgschaften ”für Vergütungsansprüche des Auftragnehmers... aus
dem... Vertrag und seinen Nachträgen” beigebracht. Als die Arbeiten
weit vorangeschritten, aber nicht vollendet und nicht abgenommen
waren, eröffnete das Handelsgericht in Tongeren/Belgien durch Beschluß
vom 13.12.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der XXXX
und bestellte die Beklagten zu Konkursverwaltern. Die Klägerinnen
meldeten eine Forderung auf Schadensersatz in Höhe von (vorläufig)
2.400.000,00 € zur Konkurstabelle an. Das Handelsgericht in Tongeren
erklärte durch Urteil vom 09.10.2003 die Forderung für ”zulässig”,
jedoch unter Vorbehalt der Rechte der XXXX und ordnete auf Antrag
der Konkursverwalter die Begutachtung der von der erbrachten
Auftragsleistungen durch einen Sachverständigen an. Er sollte sie
einschließlich etwa erbrachter Mehrarbeiten feststellen, auf Mängel
untersuchen, ihren Wert schätzen und – unter Berücksichtigung des
”eventuellen Schaden(s), den die Beklagte aus Anlaß des dazwischen
gekommenen Konkurses erlitten” habe -eine ”detaillierte Abrechnung
zwischen den Parteien erstellen. Das Berufungsgericht in Antwerpen hob
diese Entscheidung durch Urteil vom 04.11.2004 auf mit der Begründung,
auf Grund der Gerichtsstandsvereinbarung sei allein das deutsche Gericht
dafür zuständig, über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” zu
urteilen.
Die Klägerinnen behaupten, die XXXX habe mit Konkurseröffnung
im Dezember 2002 ihre Arbeiten auf der Baustelle eingestellt.
Die Beklagten hätten erklärt, die Auftragnehmerin werde keine
weiteren Leistungen erbringen. Bis dahin habe sie die übernommenen
Leistungen weder vollständig noch einwandfrei ausgeführt. Wegen
der bestehenden Mängel habe die Auftraggeberin der Klägerinnen
etwa 2.000.000,00 € einbehalten. In eigener Regie stelle sie – die
Klägerin – die Auftragsarbeiten fertig und beseitige die Mängel. Bei
Verhandlungen am 29.10.2002 hätten die Parteien Einvernehmen
darüber erzielt, daß der XXXX noch ein Betrag von 819.399,23 € zur
Abgeltung sämtlicher Mehrkosten beziehungsweise Nachtragsforderungen
zustehe. Nach dem Stand vom 01.07.2005 errechne sich, wenn
man von dem – bereits um die Bauumlage gekürzten – Auftragswert
von 3.927.827,00 € die geleisteten Zahlungen von 3.107.891,70 €
abziehe, der offene Zahlungsanspruch der XXXX mit 819.935,30 €. Die
Gegenforderungen der Klägerinnen insbesondere auf Erstattung der
Kosten für Schadensbeseitigungen und Ersatzvornahmen seien ohne
Berücksichtigung von Gemeinkostenzuschlägen um 2.880.649,69 € höher
und würden in näher bezeichneter Reihenfolge aufgerechnet.
Die Klägerinnen beantragen,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die
Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXX und Nr. XXXX der XXXX mit
Datum XXXX, an die Klägerin zu 1. herauszugeben,
hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
auf die Rechte aus den beiden vorstehend bezeichneten
Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXX und Nr. XXXXder XXXX zu
verzichten;
äußerst hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
auf die Rechte aus der Zahlungssicherungsbürgschaft Nr. XXXX der XXXX
im Betrage von 1.100.000,00 € in voller Höhe zu verzichten und auf
die Rechte aus der Bürgschaft N r.XXXX bis auf einen Teilbetrag von
819.399,23 € zu verzichten;
2. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
den Klägerinnen den Verzugsschaden aus der verspäteten Rückgabe bzw.
Freigabe, hilfsweise: der verspäteten Teilfreigabe, zu erstatten.
Die Beklagten rügen die internationale Unzuständigkeit des Landgerichts
Aachen. Hilfsweise beantragen sie, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten machen geltend, der Konkursmasse stehe ein Restwerklohn
von 2.255.454,04 € zu. Hilfsweise hätten sie diesen Anspruch in dem vor
dem Handelsgericht in Toneren anhängigen Verfahren gegen die seitens
der Klägerinnen angemeldeten Ansprüche aufgerechnet. Die tatsächlichen
Voraussetzungen für die Entstehung dieser Ansprüche bestreiten sie
ebenso wie die von den Klägerinnen behaupteten Zahlungen.
Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
sowie auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen. Die
Kammer hat das anzuwendende belgische Recht Beweis erhoben durch
Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Instituts für ausländisches
und internationales Privatrecht der Universität Köln vom 05.01.2005 und
eines Ergänzungsgutachtens vom 03.08.2005 (Bl. 185 ff., 233 ff. GA). Auf
den Inhalt der Gutachten wird verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig (unten zu I.). Sie ist auch begründet, und
zwar sowohl mit dem Herausgabeantrag (unten zu II.) als auch mit
Feststellungsantrag (unten zu III.)
I. Deutsche Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits
international zuständig (unten zu 1.). Die Befassung der belgischen
Gerichte mit demselben Sachverhalt steht der Entscheidung
nicht entgegen (unten zu 2.), ebensowenig das Verbot der
Einzelzwangsvollstreckung während des Insolvenzverfahrens (unten 3.)
oder fehlende Vollstreckbarkeit der hier zu treffenden Entscheidung im
Königreich Belgien (unten 4.). Auch der Feststellungsantrag ist zulässig
(unten 5.).
1. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt
aus Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Art. 66 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) in Verbindung mit der
Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 22.2 Abs. 2 des schriftlichen Vertrags
vom 22.03.2001. Allerdings sind nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO
Konkurse von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen;
für ihre Eröffnung und Abwicklung sind nach Maßgabe von Art. 1, Art.
3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des
Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) die Gerichte
desjenigen Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft zuständig,
in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen
Interessen hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(Slg. 1979, S. 733, 744 – Gourdain/Nadler) fallen unter Art. 1 Abs.
2 Buchstabe b) EuGVVO auch Einzelverfahren, wenn sie unmittelbar
aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des
Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halten (vgl. auch
Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Hingegen gelten die Vorschriften
der EuGVVO für solche Einzelverfahren, die mit dem gleichen Klageziel
auch ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen könnten und
die nicht unmittelbar seiner Verwirklichung dienen. Ihnen ist der hier zu
entscheidende Rechtsstreit zuzurechnen:
Die Klage hat ihren Ursprung nicht in der Insolvenz der XXXX sondern
in der schon vor Konkurseröffnung von den Parteien unterschiedlich
beantworteten Frage, ob die Restforderung der Beklagten durch
Aufrechnung erloschen und der Sicherungszweck der Bürgschaften
weggefallen ist, so daß aus der Sicherungsvereinbarung die Beklagten
zu ihrer Herausgabe verpflichtet sind. Diese Frage ist nicht im
Insolvenzverfahren zu klären, sondern im Wege der Klage, und zwar
mit bindender Wirkung auch für das Insolvenzverfahren. Richtet sich
demnach die internationale Zuständigkeit nach den Bestimmungen
der EuGVVO, so gilt nach deren Art. 23 Abs. 1 die im Vertrag vom
23.01.2001 wirksam getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, die auch für
die Insolvenzverwalter verbindlich ist. Sie hat, wie der Sachverständige
XXXX überzeugend ausgeführt hat, Vorrang vor einer etwaigen
Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 574 Abs. 2 der belgischen
Zivilprozeßordnung.
2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Vorbefassung
der belgischen Gerichte nicht in Frage gestellt: Das Berufungsgericht
in Antwerpen hat durch Urteil vom 04.11.2004 die Zuständigkeit der
belgischen Gerichte für eine Entscheidung über ”die Existenz und den
Umfang der Forderung” der Klägerinnen verneint. Damit scheidet auch
eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 27, Art. 28 EuGVVO aus.
Die Rechtskraft dieses Urteils ist für das vorliegende Verfahren schon
deshalb kein Prozeßhindernis, weil es keine Sachentscheidung trifft, diese
vielmehr den deutschen Gerichten vorbehält.
3. Das angerufene Gericht ist durch das in Belgien anhängige
Insolvenzverfahren nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Nach Art.
4 Abs. 1 EuInsVO richten sich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens
nach dem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dem das Verfahren
eröffnet wird. Art. 24 Loi sur les faillites vom 08.08.1997 verbietet
die Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nach
Verfahrenseröffnung. Nach belgischem Recht ist auch zu beurteilen,
ob die herausverlangten Bürgschaften zur Insolvenzmasse gehören
(vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe b) EuInsVO) und wie sich die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner
Gläubiger auswirkt (vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe f) EuInsVO). Das
belgische Insolvenzverfahren ergreift – von den in Art. 16 Loi sur les
faillites aufgezählten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen
– das gesamte Vermögen des Schuldners, also sämtliche Aktiva
und Passiva; dazu zählen auch die ihm erteilten Bürgschaften. Der
Gläubiger darf aber ein ihm zustehendes Aussonderungsrecht, wenn der
Insolvenzverwalter es bestreitet, außerhalb des Insolvenzverfahrens
gerichtlich durchsetzen. Ein Aussonderungsrecht besteht nicht nur
hinsichtlich der in Art. 101-104 Loi sur les faillites aufgezählten
Sachen und Rechte; auch ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch
kann zur Aussonderung berechtigen, sofern die Sache innerhalb des
Schuldnervermögens individualisierbar und bei wertender Betrachtung
ihm nicht zuzuordnen ist. Auch hierin folgt die Kammer dem eingehenden,
in jeder Hinsicht überzeugenden Gutachten des Sachverständigen XXXX
dessen Ausführungen sie sich im Ergebnis und in der Begründung auf
Grund eigener Urteilsbildung anschließt. Die Klägerinnnen haben die
Voraussetzungen einer Aussonderung nach belgischem Recht dargetan:
Ihrem Vorbringen zufolge steht ihnen, wie noch näher darzulegen sein
wird (unten zu II.), nach dem von den Parteien gewählten deutschen
(materiellen) Recht aus der Sicherungsabrede ein Anspruch auf
Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu. Sie gehören in einem solchen
Fall nicht mehr zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners; ein
schützenswertes Interesse des Verwalters, sie weiterhin bei der Masse zu
halten, ist nicht ersichtlich.
4. Ist das angerufene Gericht nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international
zuständig, sind – wie der Sachverständige XXXX bestätigt hat – die
rechtlichen Bedingungen dafür erfüllt, daß die Entscheidung des
deutschen Gerichts vom Insolvenzgericht, dem Handelsgericht in
Tongeren, im Insolvenzverfahren anerkannt wird (Art. 33 Abs. 1
EuGVVO).
5. Die Klägerinnen haben ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1
ZPO) an der mit dem Klageantrag zu 2. erstrebten Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie können zwar die bis zur letzten
mündlichen Verhandlung entstandenen Avalkosten beziffern, aber noch
nicht die künftigen. Für die Zulässigkeit der Feststellungsklage genügt es,
wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt sich noch fortentwickelt,
wie es hier hinsichtlich der Höhe des Verzugsschadens der Fall ist (vgl.
Zöller/Greger, 25. Aufl., § 256 Rn. 7a).
Nach dem Klägervortrag haben sich die Beklagten auf vorgerichtliche
Aufforderung hin geweigert, die Bürgschaften herauszugeben
oder teilweise freizugeben. Weil die Klägerinnen den Zeitpunkt der
Inverzugsetzung nicht mitgeteilt haben, ist der Feststellungsantrag
ergänzend dahin auszulegen, das er sich auf den nach Zustellung der
Klage (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) entstandenen und noch entstehenden
Verzugsschaden bezieht.
II. Die Beklagten sind verpflichtet, beide von der Klägerin zu 1.
geleisteten Bürgschaften freizugeben.
A) Der Herausgabeanspruch der Klägerinnen folgt, soweit ein
Restwerklohnanspruch nicht mehr besteht, weil die Auftragsleistungen
vergütet sind, zum einen aus der Sicherungsvereinbarung mit der
XXXX, die der Bürgschaftserteilung zugrundeliegt, zum anderen
aus der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 371 Satz 1
BGB. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis dem deutschen Recht
unterstellt (Ziffer 22.1 des Vertrags vom 23.03.2001). Danach hat
ein Schuldner, der eine Bürgschaft beigebracht hat, nach Wegfall des
Sicherungszwecks entweder auf Grund der ergänzend auszulegenden
Sicherungsabrede mit dem Gläubiger oder nach den Vorschriften über
die Erstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung Anspruch auf
Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (BGH in NJW 1989, S. 1482/1483).
Entfällt der Sicherungszweck, weil die Hauptschuld erfüllt wird, kann der
Schuldner auch in entsprechender Anwendung von § 371 Satz 1 BGB
die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen (Palandt/Heinrichs,
BGB, 64. Aufl., § 371 Rn. 1). Der Zweck von Bürgschaften zur Sicherung
der Werklohnforderung eines vorleistungspflichtigen Bauunternehmers
gemäß § 648a BGB, wie sie hier die Klägerin zu 1. schon vor Abschluß
des Vertrags vom 22.03.2001 beigebracht hat, ist erreicht, wenn die
Leistungen vollständig erbracht und bezahlt sind (vgl. BGH in NJW
2001, S. 822, 824; OLG Brandenburg in MDR 2004, S. 1411). Dies
darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, ist Sache des Bestellers.
Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung, die Leistungen prüfbar
abzurechnen (§ 14 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), nicht nach, so hat der Besteller
die geschuldete Vergütung selbst zu ermitteln (OLG Brandenburg,
a.a.O.). Unstreitig werden hier von der Insolvenzschuldnerin weitere
Auftragsleistungen nicht mehr erwartet und auch nicht angeboten.
Sie hat aber weder vorgerichtlich noch in diesem Rechtsstreit eine
prüfbare Abrechnung erteilt. Die Klägerinnen haben mit ihrer Aufstellung
(Anlage K 28) sowohl die Leistungen der Auftragnehmerin wie auch
die ihr geschuldeten Vergütungen nachvollziehbar und – ihrem
Vorbringen zufolge – vollständig erfaßt. In den Anlagen K 17 bis K 23
sind sowohl die Abzüge für die nicht ausgeführte Edelstahlverkleidung
der Aufzugtüren wie auch die Nachträge für Zusatzleistungen und
Beschleunigungsmaßnahmen (Pos. 6, 7 der Anlage K 28) im einzelnen
aufgeschlüsselt und bewertet. Der von den Klägerinnen errechnete
”offene Zahlungsanspruch” übersteigt, wenngleich nur geringfügig, den
Betrag von 819.399,23 €, den die Parteien – wie XXXX mit Schreiben vom
21.11.2002 (Anlage K 13) niedergelegt hat – am 29.10.2002 gemeinsam
als geschuldeten Restwerklohn errechnet haben. Die Beklagten haben die
Aufstellung der Klägerinnen in den nachfolgenden Positionen nicht mit
den gemäß § 138 Abs. 2 ZPO notwendigen Einzelheiten bestritten, obwohl
ihnen dies mithilfe der Unterlagen der XXXX möglich gewesen wäre.
Deshalb läßt sich die geschuldete Gesamtvergütung unter Verwendung
der Ordnungsziffern der von den Klägerinnen vorgelegten Aufstellung
(Anlage K 28) wie folgt ermitteln:
1. Hauptauftrag 2.172.991,00 €
2. Option 183.912,00 €
(6) Zusatzleistungen, Beschleunigungsmaßnahmen 1.195.042,44 €
(7) Weitere Zusatzleistungen 491.345,80 €
(8) Vergütung für weitere Regiearbeiten der XXXX u.a. (”Deckellösung”)
60.000,00 €
Gesamtvergütung 4.103.291,24 €
Weder das Auftreten von Mängeln noch deren Beseitigung auf
eigene Kosten berechtigen die Klägerinnen zu einem Abzug für
die von der Auftragnehmerin geschuldete ”Änderungsarbeiten/
Fehlerbeseitigung” (Pos. 5)
Von der Gesamtvergütung in Höhe von 4.103.291,24 € sind folgende
Positionen abzuziehen:
(11) 1,2 % Umlage für Baustrom und Wasser 49.239,49 €
Die Beklagten bestreiten den Abschluß einer Bauwesenversicherung,
deren Kosten deshalb nicht in Ansatz kommen.
(12) Zahlungen der Klägerin zu 1.
laut Anlage K 25: 1.446.307,81 € + 35.933,33 €
= 1.482.241,14 €
Belastungsanzeigen stehen einer Zahlung nicht gleich. Skontoabzug war
nicht vereinbart.
(12) Zahlungen der Klägerin zu 2. (vgl. Anlage K 26) 1.537.342,89 €
(22) Sicherheitseinbehalt 5 % von 4.103.291,24 € = 205.164,55 €
Saldo 829.303,17 €
Die von den Klägerinnen im einzelnen aufgelisteten Zahlungen (Anlagen
K 25, K 26) sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.
Soweit die Beklagten sich darauf beschränken, sie mit Nichtwissen zu
bestreiten, genügt ihre Verteidigung nicht den Anforderungen nach § 138
Abs. 2 ZPO. Überdies ist sie gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die
Beklagten über Unterlagen verfügen, aus denen sie sich über die seitens
der Klägerinnen geleisteten Zahlungen unterrichten können, um sodann
auf Grund eigener Wahrnehmung die Aufstellungen der Klägerinnen zu
bestätigen oder ihnen substantiiert zu widersprechen. Dessen bedarf es
um so mehr, als zwischen den Parteien unstreitig ist, daß die Klägerinnen
Zahlungen in bedeutender Höhe erbracht haben; demgemäß sprechen
die Beklagten – ebenso wie die Insolvenzschuldnerin in ihrem an die
Klägerinnen gerichteten Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) – von
einem ”Restwerklohnanspruch” der Klägerinnen (S. 3 des Schriftsatzes
vom 08.04.2004 – Bl. 73 GA). Durch Hinweis- und Beweisbeschluß
vom 17.06.2004 (zu V.1. [Bl. 115, 116 GA]) ist den Beklagten für den
Fall, daß sie die von den Klägerinnen behaupteten Zahlungen in Abrede
stellen, aufgegeben worden, eine vollständige Aufstellung (auch) der
empfangenen Zahlungen zu den Akten zu reichen. Dem sind die Beklagten
nicht nachgekommen.
Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen den Abzug des
Sicherheitseinbehalts (Ziffer 13 des Vertrags vom 22.03.2001). Nach
Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf das Schuldverhältnis der Parteien,
weil es vor dem 01.01.2002 entstanden ist, das AGB-Gesetz in der bis
zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Unwirksam ist nach
§ 9 AGB-Gesetz eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene
Regelung, wonach der Besteller fünf Prozent der Auftragssumme bis
zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und der Auftragnehmer
diesen Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen
darf (BGH in NJW 1997, S. 2598; NJW 2001, S. 1857; NJW 2002, S.
894 f.). Ob die von den Beklagten beanstandete Regelung ohne weiteres
als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerinnen bewertet werden
muß, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Erörterung. Im Falle ihrer
Unwirksamkeit ist der infolgedessen lückenhafte Vertrag ergänzend dahin
auszulegen, daß der Besteller die vereinbarte Sicherheit einbehalten
darf, es sei denn, der Auftragnehmer löst den Einbehalt durch eine
unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ab, die nicht auf erstes
Anfordern zu lauten braucht (vgl. BGH in NJW 2002, S. 3098). Auch eine
solche Bürgschaft hat hier die Insolvenzschuldnerin nicht beigebracht.
B) Die oben mit 829.303,17 € errechnete restliche Vergütungsforderung
der XXXX ist nur erloschen, wenn den Klägerinnen in dieser Höhe die
von ihnen zur Aufrechnung gestellten, von den Beklagten in Abrede
gestellten Gegenforderungen zustehen. Aber auch im entgegengesetzten
Fall müssen die Beklagten uneingeschränkt die Bürgschaften
freigeben. Dies ist das Ergebnis einer ergänzenden Auslegung der
Sicherungsvereinbarung, auf Grund deren die Klägerin zu 1. am
15.01.2001 die Bürgschaften der XXXX beigebracht hat. Ein Vertrag ist
nach § 157 BGB ergänzend auszulegen, wenn er eine Regelung nicht
enthält, die die Parteien nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte getroffen hätten, wenn sie schon bei Vertragsschluß
die später zutage getretene Lücke bedacht hätten. § 648a Abs. 3 Satz 1
BGB bestimmt, daß der Unternehmer dem Besteller die üblichen Kosten
der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu
erstatten hat; dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen
des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers
aufrechterhalten werden muß und die Einwendungen sich als unbegründet
erweisen (§ 648a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Klägerinnen haben in der
Zeit seit dem 01.01.2003, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
nachgewiesene Avalkosten von mehr als 65.000,00 € (vgl. Anlage K
31) aufwenden müssen. Die Beklagten sind entweder nicht willens oder
nicht in der Lage, diese und die künftig anfallenden Avalzinsen vorab
aus der Insolvenzmasse zu bezahlen; damit ist auch für die Zukunft
nicht zu rechnen. Freilich berühmen die Beklagten sich ihrerseits eines
Restwerklohnanspruchs gegen die Klägerinnen in Höhe von 2.255.454,04
€ und verweisen auf die in dem Verfahren vor dem Handelsgericht
Tongeren erklärte Hilfsaufrechnung gegen die Insolvenzforderungen
der Klägerinnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist aber nicht einmal
ansatzweise zu entnehmen, welche Leistungen sie über den oben
errechneten Restwerklohn hinaus vergütet verlangen, ob sie Gegenstand
des ursprünglichen Vertrags waren oder nachträglich ihr in Auftrag
gegeben worden sind und wie sich die von ihnen geforderte Vergütung
berechnet. Abgesehen von der fehlenden Substantiierung ist eine etwa
bestehende Restwerklohnforderung aber auch nicht fällig, weil die
Beklagte keine Schlußrechnung im Sinne von §16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/
B erteilt hat, wie sie auch im Falle der vorzeitigen Beendigung des
Pauschalvertrags erforderlich ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11.
Aufl., Rn. 1392). Damit fehlen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung
gegen den Anspruch der Klägerinnen auf Erstattung der Avalzinsen
nach deutschem Recht (§ 387 BGB) und nach belgischem Recht, weil
die Forderungen sich nicht aufrechenbar gegenüberstehen (Art. 1290
Code Civil; vcil. 5. 23 des Gutachtens des Sachverständigen XXXX vom
03.08.2005 – Bl. 255 GA).
Auch die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB greift
nicht zugunsten der Beklagten ein, weil sie ebenfalls an einen fälligen
Vergütungsanspruch des Unternehmers anknüpft. Das in dieser Situation
berechtigte Anliegen der Klägerinnen, dem weiteren Anwachsen der
Avalzinsen eine Grenze zu setzen, war Gegenstand der Erörterung in
der ersten mündlichen Verhandlung. Hinge der Herausgabeanspruch
der Klägerinnen in seiner Durchsetzung davon ab, daß sie in diesem
Rechtsstreit den von ihnen vorgetragenen Sachverhalt nachweisen,
wonach ihre Aufrechnung gegen die in Höhe von 829.303,17 € unstreitige
Restwerklohnforderung der Insolvenzschuldnerin durchgreift (vgl.
OLG Brandenburg, a.a.O.), so ließe sich kaum abschätzen, wann der
Rechtsstreit mit diesem Prozeßgegenstand zu einem rechtskräftigen
Abschluß gebracht werden kann. Die Klägerinnen haben ihrerseits keine
Sicherheiten, aus denen sie sich wegen ihrer Forderung auf Erstattung
der nach dem 01.07.2005 angefallenen und der künftigen Avalzinsen
befriedigen können. Nach ihrem Vorbringen übersteigen die ihnen gegen
die Beklagte zustehenden Forderungen auch ohne Berücksichtigung
der Avalkosten den Restwerklohnanspruch der XXXX bei weitem. Für
derartige Fälle, in denen dem Besteller durch die Sicherheitsleistung
laufende Kosten entstehen, die der Unternehmer unter Verletzung seiner
Verpflichtung aus § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erstatten kann oder
will, räumen redliche Vertragsparteien, die eine solche Entwicklung beim
Abschluß der Sicherungsvereinbarung bedenken, dem Besteller das Recht
ein, von der Sicherungsvereinbarung zurückzutreten und Herausgabe der
Bürgschaft zu verlangen. In diesem Sinne ist auch die von den Parteien
vor dem 15.01.2001 getroffene Sicherungsabrede ergänzend auszulegen.
III. Mit der Herausgabe der Bürgschaften sind die Beklagten spätestens
bei Klageerhebung am 13.11.2003 in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz
2 BGB). Nach § 280 Abs. 1 und 2 BGB sind sie zum Ersatz desjenigen
Schadens verpflichtet, der seither den Klägerinnen durch die Verzögerung
der Herausgabe entsteht. Tatbestand
Die Klägerinnen nahmen als Arbeitsgemeinschaft den Stahlbau für
das Bauvorhaben X1 in Auftrag. Durch schriftlichen Vertrag vom
22.03.2001 übertrugen sie die Montagearbeiten der XXXX zum
”Gesamtpauschalfestpreis” von 2.172.991,00 €. Die Vertragsparteien
unterstellten den Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland,
vereinbarten die Geltung der Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (Teil B und C) und bestimmten Düren zum Gerichtsstand.
Auf Verlangen der XXXX hatte bereits am 15.01.2001 die Klägerin zu 1.
die in der Urteilsformel bezeichneten, unbefristeten selbstschuldnerischen
Bürgschaften ”für Vergütungsansprüche des Auftragnehmers... aus
dem... Vertrag und seinen Nachträgen” beigebracht. Als die Arbeiten
weit vorangeschritten, aber nicht vollendet und nicht abgenommen
waren, eröffnete das Handelsgericht in Tongeren/Belgien durch Beschluß
vom 13.12.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der XXXX
und bestellte die Beklagten zu Konkursverwaltern. Die Klägerinnen
meldeten eine Forderung auf Schadensersatz in Höhe von (vorläufig)
2.400.000,00 € zur Konkurstabelle an. Das Handelsgericht in Tongeren
erklärte durch Urteil vom 09.10.2003 die Forderung für ”zulässig”,
jedoch unter Vorbehalt der Rechte der XXXX und ordnete auf Antrag
der Konkursverwalter die Begutachtung der von der erbrachten
Auftragsleistungen durch einen Sachverständigen an. Er sollte sie
einschließlich etwa erbrachter Mehrarbeiten feststellen, auf Mängel
untersuchen, ihren Wert schätzen und – unter Berücksichtigung des
”eventuellen Schaden(s), den die Beklagte aus Anlaß des dazwischen
gekommenen Konkurses erlitten” habe -eine ”detaillierte Abrechnung
zwischen den Parteien erstellen. Das Berufungsgericht in Antwerpen hob
diese Entscheidung durch Urteil vom 04.11.2004 auf mit der Begründung,
auf Grund der Gerichtsstandsvereinbarung sei allein das deutsche Gericht
dafür zuständig, über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” zu
urteilen.
Die Klägerinnen behaupten, die XXXX habe mit Konkurseröffnung
im Dezember 2002 ihre Arbeiten auf der Baustelle eingestellt.
Die Beklagten hätten erklärt, die Auftragnehmerin werde keine
weiteren Leistungen erbringen. Bis dahin habe sie die übernommenen
Leistungen weder vollständig noch einwandfrei ausgeführt. Wegen
der bestehenden Mängel habe die Auftraggeberin der Klägerinnen
etwa 2.000.000,00 € einbehalten. In eigener Regie stelle sie – die
Klägerin – die Auftragsarbeiten fertig und beseitige die Mängel. Bei
Verhandlungen am 29.10.2002 hätten die Parteien Einvernehmen
darüber erzielt, daß der XXXX noch ein Betrag von 819.399,23 € zur
Abgeltung sämtlicher Mehrkosten beziehungsweise Nachtragsforderungen
zustehe. Nach dem Stand vom 01.07.2005 errechne sich, wenn
man von dem – bereits um die Bauumlage gekürzten – Auftragswert
von 3.927.827,00 € die geleisteten Zahlungen von 3.107.891,70 €
abziehe, der offene Zahlungsanspruch der XXXX mit 819.935,30 €. Die
Gegenforderungen der Klägerinnen insbesondere auf Erstattung der
Kosten für Schadensbeseitigungen und Ersatzvornahmen seien ohne
Berücksichtigung von Gemeinkostenzuschlägen um 2.880.649,69 € höher
und würden in näher bezeichneter Reihenfolge aufgerechnet.
Die Klägerinnen beantragen,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die
Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXX und Nr. XXXX der XXXX mit
Datum XXXX, an die Klägerin zu 1. herauszugeben,
hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
auf die Rechte aus den beiden vorstehend bezeichneten
Zahlungssicherungsbürgschaften Nr. XXXX und Nr. XXXXder XXXX zu
verzichten;
äußerst hilfsweise: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
auf die Rechte aus der Zahlungssicherungsbürgschaft Nr. XXXX der XXXX
im Betrage von 1.100.000,00 € in voller Höhe zu verzichten und auf
die Rechte aus der Bürgschaft N r.XXXX bis auf einen Teilbetrag von
819.399,23 € zu verzichten;
2. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
den Klägerinnen den Verzugsschaden aus der verspäteten Rückgabe bzw.
Freigabe, hilfsweise: der verspäteten Teilfreigabe, zu erstatten.
Die Beklagten rügen die internationale Unzuständigkeit des Landgerichts
Aachen. Hilfsweise beantragen sie, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten machen geltend, der Konkursmasse stehe ein Restwerklohn
von 2.255.454,04 € zu. Hilfsweise hätten sie diesen Anspruch in dem vor
dem Handelsgericht in Toneren anhängigen Verfahren gegen die seitens
der Klägerinnen angemeldeten Ansprüche aufgerechnet. Die tatsächlichen
Voraussetzungen für die Entstehung dieser Ansprüche bestreiten sie
ebenso wie die von den Klägerinnen behaupteten Zahlungen.
Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
sowie auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen. Die
Kammer hat das anzuwendende belgische Recht Beweis erhoben durch
Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Instituts für ausländisches
und internationales Privatrecht der Universität Köln vom 05.01.2005 und
eines Ergänzungsgutachtens vom 03.08.2005 (Bl. 185 ff., 233 ff. GA). Auf
den Inhalt der Gutachten wird verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig (unten zu I.). Sie ist auch begründet, und
zwar sowohl mit dem Herausgabeantrag (unten zu II.) als auch mit
Feststellungsantrag (unten zu III.)
I. Deutsche Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits
international zuständig (unten zu 1.). Die Befassung der belgischen
Gerichte mit demselben Sachverhalt steht der Entscheidung
nicht entgegen (unten zu 2.), ebensowenig das Verbot der
Einzelzwangsvollstreckung während des Insolvenzverfahrens (unten 3.)
oder fehlende Vollstreckbarkeit der hier zu treffenden Entscheidung im
Königreich Belgien (unten 4.). Auch der Feststellungsantrag ist zulässig
(unten 5.).
1. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt
aus Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Art. 66 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) in Verbindung mit der
Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 22.2 Abs. 2 des schriftlichen Vertrags
vom 22.03.2001. Allerdings sind nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO
Konkurse von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen;
für ihre Eröffnung und Abwicklung sind nach Maßgabe von Art. 1, Art.
3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des
Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) die Gerichte
desjenigen Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft zuständig,
in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen
Interessen hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(Slg. 1979, S. 733, 744 – Gourdain/Nadler) fallen unter Art. 1 Abs.
2 Buchstabe b) EuGVVO auch Einzelverfahren, wenn sie unmittelbar
aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des
Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halten (vgl. auch
Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Hingegen gelten die Vorschriften
der EuGVVO für solche Einzelverfahren, die mit dem gleichen Klageziel
auch ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen könnten und
die nicht unmittelbar seiner Verwirklichung dienen. Ihnen ist der hier zu
entscheidende Rechtsstreit zuzurechnen:
Die Klage hat ihren Ursprung nicht in der Insolvenz der XXXX sondern
in der schon vor Konkurseröffnung von den Parteien unterschiedlich
beantworteten Frage, ob die Restforderung der Beklagten durch
Aufrechnung erloschen und der Sicherungszweck der Bürgschaften
weggefallen ist, so daß aus der Sicherungsvereinbarung die Beklagten
zu ihrer Herausgabe verpflichtet sind. Diese Frage ist nicht im
Insolvenzverfahren zu klären, sondern im Wege der Klage, und zwar
mit bindender Wirkung auch für das Insolvenzverfahren. Richtet sich
demnach die internationale Zuständigkeit nach den Bestimmungen
der EuGVVO, so gilt nach deren Art. 23 Abs. 1 die im Vertrag vom
23.01.2001 wirksam getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, die auch für
die Insolvenzverwalter verbindlich ist. Sie hat, wie der Sachverständige
XXXX überzeugend ausgeführt hat, Vorrang vor einer etwaigen
Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 574 Abs. 2 der belgischen
Zivilprozeßordnung.
2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Vorbefassung
der belgischen Gerichte nicht in Frage gestellt: Das Berufungsgericht
in Antwerpen hat durch Urteil vom 04.11.2004 die Zuständigkeit der
belgischen Gerichte für eine Entscheidung über ”die Existenz und den
Umfang der Forderung” der Klägerinnen verneint. Damit scheidet auch
eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 27, Art. 28 EuGVVO aus.
Die Rechtskraft dieses Urteils ist für das vorliegende Verfahren schon
deshalb kein Prozeßhindernis, weil es keine Sachentscheidung trifft, diese
vielmehr den deutschen Gerichten vorbehält.
3. Das angerufene Gericht ist durch das in Belgien anhängige
Insolvenzverfahren nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Nach Art.
4 Abs. 1 EuInsVO richten sich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens
nach dem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dem das Verfahren
eröffnet wird. Art. 24 Loi sur les faillites vom 08.08.1997 verbietet
die Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nach
Verfahrenseröffnung. Nach belgischem Recht ist auch zu beurteilen,
ob die herausverlangten Bürgschaften zur Insolvenzmasse gehören
(vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe b) EuInsVO) und wie sich die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner
Gläubiger auswirkt (vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe f) EuInsVO). Das
belgische Insolvenzverfahren ergreift – von den in Art. 16 Loi sur les
faillites aufgezählten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen
– das gesamte Vermögen des Schuldners, also sämtliche Aktiva
und Passiva; dazu zählen auch die ihm erteilten Bürgschaften. Der
Gläubiger darf aber ein ihm zustehendes Aussonderungsrecht, wenn der
Insolvenzverwalter es bestreitet, außerhalb des Insolvenzverfahrens
gerichtlich durchsetzen. Ein Aussonderungsrecht besteht nicht nur
hinsichtlich der in Art. 101-104 Loi sur les faillites aufgezählten
Sachen und Rechte; auch ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch
kann zur Aussonderung berechtigen, sofern die Sache innerhalb des
Schuldnervermögens individualisierbar und bei wertender Betrachtung
ihm nicht zuzuordnen ist. Auch hierin folgt die Kammer dem eingehenden,
in jeder Hinsicht überzeugenden Gutachten des Sachverständigen XXXX
dessen Ausführungen sie sich im Ergebnis und in der Begründung auf
Grund eigener Urteilsbildung anschließt. Die Klägerinnnen haben die
Voraussetzungen einer Aussonderung nach belgischem Recht dargetan:
Ihrem Vorbringen zufolge steht ihnen, wie noch näher darzulegen sein
wird (unten zu II.), nach dem von den Parteien gewählten deutschen
(materiellen) Recht aus der Sicherungsabrede ein Anspruch auf
Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu. Sie gehören in einem solchen
Fall nicht mehr zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners; ein
schützenswertes Interesse des Verwalters, sie weiterhin bei der Masse zu
halten, ist nicht ersichtlich.
4. Ist das angerufene Gericht nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international
zuständig, sind – wie der Sachverständige XXXX bestätigt hat – die
rechtlichen Bedingungen dafür erfüllt, daß die Entscheidung des
deutschen Gerichts vom Insolvenzgericht, dem Handelsgericht in
Tongeren, im Insolvenzverfahren anerkannt wird (Art. 33 Abs. 1
EuGVVO).
5. Die Klägerinnen haben ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1
ZPO) an der mit dem Klageantrag zu 2. erstrebten Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie können zwar die bis zur letzten
mündlichen Verhandlung entstandenen Avalkosten beziffern, aber noch
nicht die künftigen. Für die Zulässigkeit der Feststellungsklage genügt es,
wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt sich noch fortentwickelt,
wie es hier hinsichtlich der Höhe des Verzugsschadens der Fall ist (vgl.
Zöller/Greger, 25. Aufl., § 256 Rn. 7a).
Nach dem Klägervortrag haben sich die Beklagten auf vorgerichtliche
Aufforderung hin geweigert, die Bürgschaften herauszugeben
oder teilweise freizugeben. Weil die Klägerinnen den Zeitpunkt der
Inverzugsetzung nicht mitgeteilt haben, ist der Feststellungsantrag
ergänzend dahin auszulegen, das er sich auf den nach Zustellung der
Klage (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) entstandenen und noch entstehenden
Verzugsschaden bezieht.
II. Die Beklagten sind verpflichtet, beide von der Klägerin zu 1.
geleisteten Bürgschaften freizugeben.
A) Der Herausgabeanspruch der Klägerinnen folgt, soweit ein
Restwerklohnanspruch nicht mehr besteht, weil die Auftragsleistungen
vergütet sind, zum einen aus der Sicherungsvereinbarung mit der
XXXX, die der Bürgschaftserteilung zugrundeliegt, zum anderen
aus der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 371 Satz 1
BGB. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis dem deutschen Recht
unterstellt (Ziffer 22.1 des Vertrags vom 23.03.2001). Danach hat
ein Schuldner, der eine Bürgschaft beigebracht hat, nach Wegfall des
Sicherungszwecks entweder auf Grund der ergänzend auszulegenden
Sicherungsabrede mit dem Gläubiger oder nach den Vorschriften über
die Erstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung Anspruch auf
Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (BGH in NJW 1989, S. 1482/1483).
Entfällt der Sicherungszweck, weil die Hauptschuld erfüllt wird, kann der
Schuldner auch in entsprechender Anwendung von § 371 Satz 1 BGB
die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen (Palandt/Heinrichs,
BGB, 64. Aufl., § 371 Rn. 1). Der Zweck von Bürgschaften zur Sicherung
der Werklohnforderung eines vorleistungspflichtigen Bauunternehmers
gemäß § 648a BGB, wie sie hier die Klägerin zu 1. schon vor Abschluß
des Vertrags vom 22.03.2001 beigebracht hat, ist erreicht, wenn die
Leistungen vollständig erbracht und bezahlt sind (vgl. BGH in NJW
2001, S. 822, 824; OLG Brandenburg in MDR 2004, S. 1411). Dies
darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, ist Sache des Bestellers.
Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung, die Leistungen prüfbar
abzurechnen (§ 14 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), nicht nach, so hat der Besteller
die geschuldete Vergütung selbst zu ermitteln (OLG Brandenburg,
a.a.O.). Unstreitig werden hier von der Insolvenzschuldnerin weitere
Auftragsleistungen nicht mehr erwartet und auch nicht angeboten.
Sie hat aber weder vorgerichtlich noch in diesem Rechtsstreit eine
prüfbare Abrechnung erteilt. Die Klägerinnen haben mit ihrer Aufstellung
(Anlage K 28) sowohl die Leistungen der Auftragnehmerin wie auch
die ihr geschuldeten Vergütungen nachvollziehbar und – ihrem
Vorbringen zufolge – vollständig erfaßt. In den Anlagen K 17 bis K 23
sind sowohl die Abzüge für die nicht ausgeführte Edelstahlverkleidung
der Aufzugtüren wie auch die Nachträge für Zusatzleistungen und
Beschleunigungsmaßnahmen (Pos. 6, 7 der Anlage K 28) im einzelnen
aufgeschlüsselt und bewertet. Der von den Klägerinnen errechnete
”offene Zahlungsanspruch” übersteigt, wenngleich nur geringfügig, den
Betrag von 819.399,23 €, den die Parteien – wie XXXX mit Schreiben vom
21.11.2002 (Anlage K 13) niedergelegt hat – am 29.10.2002 gemeinsam
als geschuldeten Restwerklohn errechnet haben. Die Beklagten haben die
Aufstellung der Klägerinnen in den nachfolgenden Positionen nicht mit
den gemäß § 138 Abs. 2 ZPO notwendigen Einzelheiten bestritten, obwohl
ihnen dies mithilfe der Unterlagen der XXXX möglich gewesen wäre.
Deshalb läßt sich die geschuldete Gesamtvergütung unter Verwendung
der Ordnungsziffern der von den Klägerinnen vorgelegten Aufstellung
(Anlage K 28) wie folgt ermitteln:
1. Hauptauftrag 2.172.991,00 €
2. Option 183.912,00 €
(6) Zusatzleistungen,
Beschleunigungsmaßnahmen 1.195.042,44 €
(7) Weitere Zusatzleistungen 491.345,80 €
(8) Vergütung für weitere Regiearbeiten der XXXX u.a. (”Deckellösung”)
60.000,00 €
Gesamtvergütung 4.103.291,24 €
Weder das Auftreten von Mängeln noch deren Beseitigung auf
eigene Kosten berechtigen die Klägerinnen zu einem Abzug für
die von der Auftragnehmerin geschuldete ”Änderungsarbeiten/
Fehlerbeseitigung” (Pos. 5)
Von der Gesamtvergütung in Höhe von 4.103.291,24 € sind folgende
Positionen abzuziehen:
(11) 1,2 % Umlage für Baustrom und Wasser 49.239,49 €
Die Beklagten bestreiten den Abschluß einer Bauwesenversicherung,
deren Kosten deshalb nicht in Ansatz kommen.
(12) Zahlungen der Klägerin zu 1.
laut Anlage K 25: 1.446.307,81 € 35.933,33 €
1.482.241,14 €
Belastungsanzeigen stehen einer Zahlung nicht gleich. Skontoabzug war
nicht vereinbart.
(12) Zahlungen der Klägerin zu 2. (vgl. Anlage K 26) 1.537.342,89 €
(22) Sicherheitseinbehalt 5 % von 4.103.291,24 € = 205.164,55 €
Saldo 829.303,17 €
Die von den Klägerinnen im einzelnen aufgelisteten Zahlungen (Anlagen
K 25, K 26) sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.
Soweit die Beklagten sich darauf beschränken, sie mit Nichtwissen zu
bestreiten, genügt ihre Verteidigung nicht den Anforderungen nach § 138
Abs. 2 ZPO. Überdies ist sie gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die
Beklagten über Unterlagen verfügen, aus denen sie sich über die seitens
der Klägerinnen geleisteten Zahlungen unterrichten können, um sodann
auf Grund eigener Wahrnehmung die Aufstellungen der Klägerinnen zu
bestätigen oder ihnen substantiiert zu widersprechen. Dessen bedarf es
um so mehr, als zwischen den Parteien unstreitig ist, daß die Klägerinnen
Zahlungen in bedeutender Höhe erbracht haben; demgemäß sprechen
die Beklagten – ebenso wie die Insolvenzschuldnerin in ihrem an die
Klägerinnen gerichteten Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) – von
einem ”Restwerklohnanspruch” der Klägerinnen (S. 3 des Schriftsatzes
vom 08.04.2004 – Bl. 73 GA). Durch Hinweis- und Beweisbeschluß
vom 17.06.2004 (zu V.1. [Bl. 115, 116 GA]) ist den Beklagten für den
Fall, daß sie die von den Klägerinnen behaupteten Zahlungen in Abrede
stellen, aufgegeben worden, eine vollständige Aufstellung (auch) der
empfangenen Zahlungen zu den Akten zu reichen. Dem sind die Beklagten
nicht nachgekommen.
Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen den Abzug des
Sicherheitseinbehalts (Ziffer 13 des Vertrags vom 22.03.2001). Nach
Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf das Schuldverhältnis der Parteien,
weil es vor dem 01.01.2002 entstanden ist, das AGB-Gesetz in der bis
zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Unwirksam ist nach
§ 9 AGB-Gesetz eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene
Regelung, wonach der Besteller fünf Prozent der Auftragssumme bis
zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und der Auftragnehmer
diesen Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen
darf (BGH in NJW 1997, S. 2598; NJW 2001, S. 1857; NJW 2002, S. 894
f.). Ob die von den Beklagten beanstandete Regelung ohne weiteres
als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerinnen bewertet werden
muß, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Erörterung. Im Falle ihrer
Unwirksamkeit ist der infolgedessen lückenhafte Vertrag ergänzend dahin
auszulegen, daß der Besteller die vereinbarte Sicherheit einbehalten
darf, es sei denn, der Auftragnehmer löst den Einbehalt durch eine
unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ab, die nicht auf erstes
Anfordern zu lauten braucht (vgl. BGH in NJW 2002, S. 3098). Auch eine
solche Bürgschaft hat hier die Insolvenzschuldnerin nicht beigebracht. B)
Die oben mit 829.303,17 € errechnete restliche Vergütungsforderung
der XXXX ist nur erloschen, wenn den Klägerinnen in dieser Höhe die
von ihnen zur Aufrechnung gestellten, von den Beklagten in Abrede
gestellten Gegenforderungen zustehen. Aber auch im entgegengesetzten
Fall müssen die Beklagten uneingeschränkt die Bürgschaften
freigeben. Dies ist das Ergebnis einer ergänzenden Auslegung der
Sicherungsvereinbarung, auf Grund deren die Klägerin zu 1. am
15.01.2001 die Bürgschaften der XXXX beigebracht hat. Ein Vertrag ist
nach § 157 BGB ergänzend auszulegen, wenn er eine Regelung nicht
enthält, die die Parteien nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte getroffen hätten, wenn sie schon bei Vertragsschluß
die später zutage getretene Lücke bedacht hätten. § 648a Abs. 3 Satz 1
BGB bestimmt, daß der Unternehmer dem Besteller die üblichen Kosten
der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu
erstatten hat; dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen
des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers
aufrechterhalten werden muß und die Einwendungen sich als unbegründet
erweisen (§ 648a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Klägerinnen haben in der
Zeit seit dem 01.01.2003, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
nachgewiesene Avalkosten von mehr als 65.000,00 € (vgl. Anlage K
31) aufwenden müssen. Die Beklagten sind entweder nicht willens oder
nicht in der Lage, diese und die künftig anfallenden Avalzinsen vorab
aus der Insolvenzmasse zu bezahlen; damit ist auch für die Zukunft
nicht zu rechnen. Freilich berühmen die Beklagten sich ihrerseits eines
Restwerklohnanspruchs gegen die Klägerinnen in Höhe von 2.255.454,04
€ und verweisen auf die in dem Verfahren vor dem Handelsgericht
Tongeren erklärte Hilfsaufrechnung gegen die Insolvenzforderungen
der Klägerinnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist aber nicht einmal
ansatzweise zu entnehmen, welche Leistungen sie über den oben
errechneten Restwerklohn hinaus vergütet verlangen, ob sie Gegenstand
des ursprünglichen Vertrags waren oder nachträglich ihr in Auftrag
gegeben worden sind und wie sich die von ihnen geforderte Vergütung
berechnet. Abgesehen von der fehlenden Substantiierung ist eine etwa
bestehende Restwerklohnforderung aber auch nicht fällig, weil die
Beklagte keine Schlußrechnung im Sinne von §16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/
B erteilt hat, wie sie auch im Falle der vorzeitigen Beendigung des
Pauschalvertrags erforderlich ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11.
Aufl., Rn. 1392). Damit fehlen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung
gegen den Anspruch der Klägerinnen auf Erstattung der Avalzinsen
nach deutschem Recht (§ 387 BGB) und nach belgischem Recht, weil
die Forderungen sich nicht aufrechenbar gegenüberstehen (Art. 1290
Code Civil; vcil. 5. 23 des Gutachtens des Sachverständigen XXXX vom
03.08.2005 – Bl. 255 GA).
Auch die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB greift
nicht zugunsten der Beklagten ein, weil sie ebenfalls an einen fälligen
Vergütungsanspruch des Unternehmers anknüpft. Das in dieser Situation
berechtigte Anliegen der Klägerinnen, dem weiteren Anwachsen der
Avalzinsen eine Grenze zu setzen, war Gegenstand der Erörterung in
der ersten mündlichen Verhandlung. Hinge der Herausgabeanspruch
der Klägerinnen in seiner Durchsetzung davon ab, daß sie in diesem
Rechtsstreit den von ihnen vorgetragenen Sachverhalt nachweisen,
wonach ihre Aufrechnung gegen die in Höhe von 829.303,17 € unstreitige
Restwerklohnforderung der Insolvenzschuldnerin durchgreift (vgl.
OLG Brandenburg, a.a.O.), so ließe sich kaum abschätzen, wann der
Rechtsstreit mit diesem Prozeßgegenstand zu einem rechtskräftigen
Abschluß gebracht werden kann. Die Klägerinnen haben ihrerseits keine
Sicherheiten, aus denen sie sich wegen ihrer Forderung auf Erstattung
der nach dem 01.07.2005 angefallenen und der künftigen Avalzinsen
befriedigen können. Nach ihrem Vorbringen übersteigen die ihnen gegen
die Beklagte zustehenden Forderungen auch ohne Berücksichtigung
der Avalkosten den Restwerklohnanspruch der XXXX bei weitem. Für
derartige Fälle, in denen dem Besteller durch die Sicherheitsleistung
laufende Kosten entstehen, die der Unternehmer unter Verletzung seiner
Verpflichtung aus § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erstatten kann oder
will, räumen redliche Vertragsparteien, die eine solche Entwicklung beim
Abschluß der Sicherungsvereinbarung bedenken, dem Besteller das Recht
ein, von der Sicherungsvereinbarung zurückzutreten und Herausgabe der
Bürgschaft zu verlangen. In diesem Sinne ist auch die von den Parteien
vor dem 15.01.2001 getroffene Sicherungsabrede ergänzend auszulegen.
III. Mit der Herausgabe der Bürgschaften sind die Beklagten spätestens
bei Klageerhebung am 13.11.2003 in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz
2 BGB). Nach § 280 Abs. 1 und 2 BGB sind sie zum Ersatz desjenigen
Schadens verpflichtet, der seither den Klägerinnen durch die Verzögerung
der Herausgabe entsteht.