Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat bis auf vorstehend erkannte
Änderung bei dem Verzugsschaden und dem Zinssatz keinen Erfolg. Denn
sie hat durch ihre ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung den
mit der Klägerin unter dem 3.11.1995 geschlossenen Kontrakt über die
Lieferung von Hirschfleisch in wesentlicher Hinsicht verletzt. Die Klägerin
kann deshalb den ihr vom Landgericht zugebilligten Schadensersatz
verlangen, gleich ob man den Vertrag nach UN-Kaufrecht (CISG) oder
nach internen deutschen Kaufrecht beurteilt. Im einzelnen:
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte beurteilt sich
nach Art. 17 EuGVÜ. Die Parteien haben ihren Kontrakt ausdrücklich
auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
abgeschlossen, die in § 11 als Gerichtsstand Goslar bestimmen.
Angesichts der Kaufmannseigenschaft der Parteien ist gegen die
Wirksamkeit einer Einbeziehung dieser Geschäftsbedingungen weder
nach internen deutschen Recht (Art. 27 Abs. 3, 31 Abs. 1 EGBGB,
§ 24 Satz I Nr. 1 AGBG; dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., §
2 AGBG Rz. 23) noch nach dem alternativ in Betracht kommenden
Einheitskaufrecht (Art. 14, 18, 24 CISG; dazu Ensthaler/Achilles, GK-HGB,
6. Aufl., nach § 328 Art. 24 Rz. 7) etwas zu erinnern. Denn nach dem
unbestrittenen Vorbringen der Klägerin sind die in Bezug genommenen
Geschäftsbedingungen schon bei einer Reihe früherer Lieferbeziehungen
zwischen den Parteien verwendet und der Beklagten zugänglich gemacht
worden. Bei Anwendung des einheitlichen UN-Kaufrechts ergibt sich die
deutsche internationale Zuständigkeit darüber hinaus aus Art. 5 Nr. 1
EuGVÜ, weil es sich bei der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung
nach Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG grundsätzlich um eine am Ort der
Niederlassung des Verkäufers zu erfüllende Bringschuld handelt und
für die in Art. 61 CISG geregelten Sekundäransprüche, zu denen der
vorliegend geltend gemachte Schadensersatz gehört, ebenfalls an dem
in Art. 57 CISG jeweils vorgesehenen Erfüllungsort anzuknüpfen ist
(Ensthaler/Achilles, nach § 382 Art. 31 Rz. 15, Art. 57 Rz. 1).
2. Der erkannte Schadensersatz steht der Klägerin bei Anwendung des
einheitlichen UN-Kaufrechts aus Art. 61 Abs. 1 lit. b CISG bzw. wenn
man den einbezogenen Geschäftsbedingungen eine konkludente Wahl
internen deutschen Rechts entnehmen will, in gleicher Weise aus § 326
BGB zu. Eine Verjährung dieser Ansprüche ist entgegen der Auffassung
der Beklagten bislang nicht eingetreten, da die hierauf anwendbare, nach
internen deutschen Recht zu beurteilende Verjährungsfrist von 4 Jahren
bislang nicht abgelaufen ist (Art. 31 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB, § 196 Abs. 1 Nr.
Abs. 2 BGB; dazu Palandt/Heinrichts, § 195 Rz. 8) Im übrigen gilt:
a) Bei Anwendbarkeit des einheitlichen UN-Kaufrechts kann die Klägerin
den begehrten Schadensersatz nach Art. 61 Abs. 1 lit. b CISG verlangen,
weil die Beklagte ihre Vertragspflichten in wesentlicher Hinsicht verletzt
hat. Entgegen der vereinbarten Vorleistungspflicht hat sie den sofort
nach Rechnungsstellung fälligen Kaufpreis nicht geleistet und sich mit
Schreiben vom 11.12.1995 endgültig vom Vertrag losgesagt. Ihre
Auffassung, sie sei mangels ordnungsgemäßer Rechnungsstellung
noch nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen, kann ebenso wenig
gefolgt werden wie dem von ihr erhobenen Vorwurf, die Klägerin
sei ihrerseits den bestehenden Leistungspflichten nicht hinreichend
nachgekommen. Gegen die Rechnung vom 5.12.1995 über den größten
Teil der Liefermenge ist nichts zu erinnern, da sie die vereinbarten
Erfüllungsmodalitäten zutreffend wiedergibt. Spätestens mit Fax vom
7.12.1995 hatte die Klägerin zudem hinreichend klargestellt, daß die Ware
am vereinbarten Erfüllungsort … zur Verfügung gestellt würde. Gleiches
gilt für die Rechnung vom 7.12.1995, für die im genannten Fax ebenfalls
eine buchstabengetreue Vertragserfüllung zugesagt war, so daß die
Beklagte nunmehr sofort hätte zahlen müssen. Durch das Fax der Klägerin
vom 8.12.1995 konnte sie sich hieran nicht als gehindert ansehen.
Denn dieses Schreiben enthielt keine definitive Ablehnungsandrohung,
sondern lediglich die Ankündigung von Schadensersatzansprüchen wegen
Nichterfüllung und den zutreffenden Hinweis auf die Vertragslage, daß
nämlich die Beklagte, die nach ihrem Verhalten bereits einigen Anlaß zu
Zweifeln an ihrer Erfüllungsbereitschaft gegeben hatte, zur Zahlung bei
Rechnungserhalt und danach zur Übernahme nach Ankunft der Ware in …
verpflichtet sei.
Schließlich wirft die Beklagte der Klägerin ohne Erfolg vor, daß sie selbst
nicht hinreichend lieferbereit gewesen sei. Ungeachtet der Frage, ob ihr
nicht angesichts der deutlich erkennbar werdenden Erfüllungsunwilligkeit
der Beklagten auch ein Recht auf Erfüllungsaussetzung gem. Art. 71
Abs. 1 lit. b CISG zugestanden hätte, brauchte sie gegenüber der mit
der Kaufpreiszahlung säumigen Beklagten nicht ihrerseits in Vorleistung
zu treten. Insbesondere brauchte sie der Beklagten die Ware vor
Kaufpreiseingang nicht zur Übernahme anzubieten, wozu es entgegen
der Auffassung der Beklagten im übrigen auch augereicht hätte, die in …
zur Übernahme bereitgestellte Ware unter Benennung des Übergabeortes
freizugeben (vgl. Ensthaler/Achilles nach § 382 Art. 31 Rz. 10 f., Art.
33 Rz. 4). Daß die Klägerin hierzu selbst im Falle einer Rückkehr der
Beklagten zur Vertragstreue nicht mehr bereit oder in der Lage gewesen
ist, hat die Beklagte nicht aufzeigen vermocht.
Durch ihr Schreiben vom 11.12.1995 hat sich die Beklagte endgültig
und ernsthaft vom geschlossenen Vertrag losgesagt. Sie zieht
diesen Aussagegehalt nunmehr zwar in Zweifel. Selbst in der
Berufungsbegründung hatte sie dagegen noch angenommen, daß sie
mit diesen Schreiben die Vertragserfüllung abgelehnt hatte. Allein diese
Auffassung wird der Auslegung besagten Schreibens aus der Sicht der
Klägerin gerecht, die angesichts der immer deutlicher hervortretenden
Erfüllungsunwilligkeit der Beklagten nach ihrem Empfängerhorizont davon
ausgehen mußte, daß die Beklagte sie nunmehr endgültig auf ihrer Ware
sitzen lassen wollte. Diese Verhaltensweise hat schließlich zur Folge
gehabt, daß die Klägerin sich gem. Art. 64 Abs. 1 Nr. 1 lit. a CISG vom
geschlossenen Kontrakt lossagen durfte und sich dementsprechend selbst
nicht mehr erfüllungsbereit zu halten brauchte.
b) Bei Anwendbarkeit des internen deutschen Rechts folgt der
Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB. Insbesondere hat im Fax
der Klägerin vom 8.12.1995 – wie vorstehend ausgeführt – noch
keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gelegen, die aufgrund
Vorzeitigkeit dann unter Umständen selbst vertragsverletzend hätte sein
können. Noch in der Berufungsbegründung hatte die Beklagte im übrigen
ausgeführt, daß auch sie dem Schreiben nach ihrem Empfängerhorizont
keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, sondern die Mitteilung
entnommen hatte, an dem ursprünglich geschlossenen Vertrag festhalten
zu wollen.
Ohne daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung anschließend
noch erforderlich war, konnte die Klägerin sich allerdings aufgrund
der mit Schreiben der Beklagten vom 11.12.1995 ausgesprochenen
Erfüllungsverweigerung ihrerseits von einer weiteren Vertragserfüllung
lossagen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Dies ist mit
Schreiben vom 26.2.1996 geschehen, zumal die Beklagte zuvor niemals
signalisiert hatte, zu einem vertragstreuen Verhalten zurückkehren zu
wollen.
3. Der zum Ersatz gestellte Schaden beurteilt sich wie folgt:
a) Bei Anwendung des einheitlichen UN-Kaufrechts ergibt sich eine
Ersatzpflicht für die zum Schadensausgleich gestellten Positionen
aus Art. 74 ff CISG, hinsichtlich eines Teils der Positionen zusätzlich
auch aus Art. 85 CISG. Soweit die Beklagte dem von vornherein
entgegenzuhalten versucht, daß die Klägerin nahe liegende
Schadensminderungsmöglichkeiten außer acht gelassen habe und
deshalb gem. Art. 77 CISG mit einem Ersatz ausgeschlossen sei, kann
ihr nicht gefolgt werden. Denn zu den Deckungsgeschäften, deren
Nichtvornahme die Beklagte als Obliegenheitsverletzung wertet, war
die Klägerin nicht verpflichtet. Abgesehen davon, daß sie sich nicht
ohne weiteres auf Teilverkäufe hätte einlassen müssen, die ihr dann
möglicherweise gefehlt hätten, wenn die Beklagte wider Erwarten doch
noch Erfüllungsbereitschaft gezeigt hätte, löst Art. 77 CISG grundsätzlich
nicht die Obliegenheit aus, ein Deckungsgeschäft vorzunehmen. Denn
ein Gläubiger kann allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen
gezwungen sein, seine primären Erfüllungsansprüche zugunsten
Sekundärer aufzugeben (Ensthaler/Achilles, nach § 382 Art. 77 Rz. 4)
Deshalb wird für den Fall der Erfüllungsverweigerung des Käufers mit
Recht angenommen, daß der Verkäufer selbst bei einem drohenden
Preisverfall nicht ohne weiteres verpflichtet ist, einen Deckungsverkauf
vorzunehmen und sich damit zwangsläufig selbst zur Vertragserfüllung
außerstande zu setzen, es sei denn, der Schwebezustand zwischen den
Parteien hat so lange gedauert, daß vom Verkäufer billigerweise längst
eine abschließende Entscheidung darüber zu erwarten war, ob er seine
Erfüllungsansprüche durchsetzen oder zu Sekundäransprüchen übergehen
will (v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll, Kommentar zum einheitlichen UN-
Kaufrechts, 2. Aufl., Art. 77 Rz. 10).
Eine solche Ausnahme ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere
war der Klägerin nicht zuzumuten, sich bereits innerhalb der noch
wenigen verbleibenden Tage des Jahres 1995 zu entscheiden, ob sie
ihre primären Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte auf Bezahlung
und Abnahme durchsetzen will oder ob sie den Vertrag aufgibt und sich
auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen beschränkt. Solange
diese Entscheidung nicht getroffen war und auch noch nicht getroffen
zu werden brauchte, war die Klägerin nicht gehalten, die mittlerweile
eingetroffene Ware in Teilen an die behaupteten Drittnachfrager zu
verkaufen. Ebenso wenig hat auch eine Pflicht zum Selbsthilfeverkauf
nach Art. 88 Abs. 2 CISG bestanden, weil das eingetroffenen Fleisch
wegen der Möglichkeit einer Haltbarmachung durch Einfrieren keinen
raschen Verderb ausgesetzt war, die von der Klägerin angesetzten Kosten
einer solchen Haltbarmachung noch nicht einmal 10 % des Warenwertes
erreicht haben und im übrigen auch ein nach den Weihnachtsfeiertagen zu
erwartender Preisrückgag bei Wildfleisch keine Verschlechterung im Sinne
der genannten Bestimmung war (vgl. Ensthaler/Achilles nach § 382 Art.
88 Rz. 6).
Die zuerkannte Schadens- und Aufwandsposten beurteilen sich im
einzelnen wie folgt:
aa) Den nach Art. 74 CISG zu ersetzenden Gewinnentgang hat das
Landgericht zutreffend auf DM 20.148,99 bemessen. Es hat dabei in
Übereinstimmung mit der unangegriffenen Darstellung des Gutachters …
zu den anzutreffenden Marktverhältnissen festgestellt, daß für gefrorenes
Hirschfleisch auf dem Markt deutliche Preisabschläge hinzunehmen sind
und die von der Klägerin angesetzten 10 % generell an der untersten
Grenze liegen. Einen nach Art. 76 CISG zu berechnenden Gewinnentgang
konnte das Landgericht deshalb ohne Rechtsfehler in der geschehenden
Weise auf 10 % des mit der Beklagten vereinbarten Kaufpreises schätzen
(§ 287 ZPO).
bb) Für die 1.365 kg Hirschfleisch, welche die Klägerin vor
Haltbarmachung noch an einen Dritten zu dem mit der Beklagten
vereinbarten Preis hat veräußern können, kann sie die von ihr gezahlte
Verkaufsprovision von DM 500,-- ersetzt verlangen. Denn hierbei handelt
es sich um nahe liegende nichterfüllungsbedingte Mehrkosten, die bei
ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung nicht angefallen wären (Art. 74
CISG).
cc) Die mit DM 527,90 angesetzten Kosten fallen gleichfalls unter
den nach Art. 74 CISG zu ersetzenden Schaden. Denn auch bei ihnen
handelt es sich um nichterfüllungsbedingte Mehrkosten, die allein darauf
zurückzuführen sind, daß die Beklagte das für sie bereitstehende Fleisch
pflichtwidrig nicht abgenommen hat.
dd) Für die vom Landgericht auf DM 12.936,24 erkannten Kosten
für die Verarbeitung der Ware zwecks Einlagerung ins Kühlhaus gilt
dasselbe. Diese Kosten, die sich auf DM 1,15 je kg belaufen, sind nach
den unangegriffenen Erläuterungen des Sachverständigen … gegenüber
dem Branchendurchschnitt außerordentlich niedrig zu bemessen, so daß
das Landgericht diesen Wert bei der gem. § 287 ZPO vorzunehmenden
Schätzung ohne weiteres hat aufgreifen dürfen.
ee) Zusätzlich zu dem nach lit. aa durch die Fleischbeschaffenheit
verursachten Gewinnentgang kann die Klägerin gem. Art. 74 CISG die
unstreitigen Mehrkosten des Transports via Belgien ersetzt verlangen.
Denn diese Mehrkosten führen, wie die Beklagte nicht in Abrede
genommen hat, zu einer zusätzlichen Erlösminderung bei einem
Abverkauf des Fleisches im eingelagerten Zustand und sind deshalb gem.
Art. 74 CISG zu ersetzen.
ff) Die mit DM 50,-- angesetzten Telefonkosten hat das Landgericht
wegen der erforderlichen Anstrengung der Klägerin für einen
anderweitigen Abverkauf als nachvollziehbar angesehen. Die dahingehend
vorgenommene Schadensschätzung ist in der Berufung nicht angegriffen
worden. Der Senat tritt ihr bei.
gg) Die zusätzlich zu den Kosten einer Haltbarmachung gem. lit. dd
mit DM 405,90 angesetzten Kosten für die laufende Tiefkühllagerung in
Goslar hat der Sachverständige … unangegriffen als außergewöhnlich
niedrig bezeichnet. Das Landgericht hat diesen verletzungsbedingten
Kostenwert deshalb zutreffend in die Berechnung des nach Art. 74 CISG
zu bemessenden Schadens eingestellt.
hh) Abzuändern ist die angefochtene Entscheidung nur hinsichtlich
des erkannten Verzugsschadens. Bei diesem kann sich die Klägerin
nicht auf die in § 7 Nr. 3 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltenen
Zinsklausel stützen. Denn in dieser Klausel werden angefallene
Verzugsschäden abstrakt pauschalisiert, ohne daß der Gegenseite
Möglichkeit offengelassen wird, einen geringeren Schaden nachzuweisen
(vgl. § 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Das Verbot, einen abweichenden
Schadensnachweis zuzulassen, gilt über § 9, 24 Satz 2 AGBG auch im
kaufmännischen Verkehr (Palandt/Heinrichs, § 11 a GBG Rz. 27). Das
einheitliche Kaufrecht enthält insoweit keine abweichenden Vorgaben.
Die vom internen deutschen Recht getroffenen Wertung, derartige
Klauseln als unwirksam zu behandeln, kommt vorliegend deshalb gem.
Art. 4 Satz 2 lit. a CISG, 31 Abs. 1 EGBGB zum Tragen. Da zu einer
konkreten Schadensbemessung nichts vorgetragen ist, beurteilen sich
die Verzinsungspflichten der Beklagten nach Art. 78 CISG, während die
Zinshöhe den nach dem deutschen Vertragsstatut anzuwendenden §
352 HB zu entnehmen ist (vgl. Ensthaler/Achilles, nach § 382 Art. 78
Rz. 5). Statt des vom Landgericht erkannten Verzugsschadensbetrages
von DM 3.887,40 stehen der Klägerin danach nur DM 2.556,10 zu (DM
219.523,68 x 5 % x 85 Zinstage: 365 Tage).
Die auf die Klageforderung erkannten Zinsen ergeben sich dem Grunde
nach aus Art. 78 CISG und der Höhe nach aus § 352 HGB. Nach
vorstehenden Erwägungen ist deshalb auch die Zinsentscheidung dahin
abzuändern, daß sich ein der Klägerin zuzubilligender Zinssatz auf
höchstens 5 % p.a. beläuft.
b) An vorstehender Beurteilung ändert sich nichts, wenn an Stelle des
einheitlichen UN-Kaufrechts das interne deutsche Recht mit §§ 326,
249 ff. BGB zur Anwendung gebracht wird. Die vorstehend erörterte
Frage einer Obliegenheitsverletzung beantwortet sich nach § 254 BGB
nicht anders. Ebenso sind die Maßstäbe, nach denen sich die einzelnen
Schadensposten beurteilen, bei Anwendung der §§ 249, 252 BGB im
wesentlichen gleich.