Tatbestand:
Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von
der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London,
Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin-
und Optionsgeschäften.
Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet
neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und
Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können
über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten
abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war W., D. (im Folgenden: W.), der bis
zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche
aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister
verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag
ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen vom
12. Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte,
ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede
erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben,
für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die
in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet,
größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden
zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten
einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang
A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission
in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem
Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle
Transaktionen gutschreiben, so-weit diese einen Betrag von 25 US-Dollar
überstiegen.
Der Kläger schloss am 27./28. Mai 2002 mit W. einen formularmäßigen
Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin-
und Optionsgeschäften. Nach einer Vergütungstabelle, die diesem Vertrag
beigefügt war, schuldete der Kläger für jeden gehandelten Kontrakt W.
eine Roundturn-Provision von 100 US-Dollar und der Beklagten weitere 20
US-Dollar.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages
erhielt der Kläger von der Beklagten das Formular "Private Customer
Dealing Agreement/Handelsvereinbarung für Privatkunden", das Merkblatt
"Wichtige Informationen über die Risiken bei Börsentermingeschäften",
jeweils in deutscher und englischer Sprache, und eine deutschsprachige
Broschüre über die Beklagte.
W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto
für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten
Konto auf das ebenfalls in Deutschland geführte Konto der Beklagten
insgesamt 33.120 €. Die Beklagte führte die von W. vermittelten
Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger insgesamt 1.957,95 €
zurück. Den Differenzbetrag von 31.162,05 € zuzüglich Zinsen macht
dieser mit der Klage geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr
bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben.
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die
Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung
begründet.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich, jedenfalls
soweit die Klage auf Ansprüche wegen unerlaubter Handlung gestützt
werde, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur
Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse
sich die Anwerbung des Klägers durch W. in Deutschland und die hier
unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen.
Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f.
EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß §§ 826, 830 BGB habe der Kläger
gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.
W. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm
pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt
hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner
Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig
einzuschätzen.
Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung
des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe
zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen
gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher
Grundlage dauerhaft mit W. zusammengearbeitet und ihm den Zugang
zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen
Erfolg des sittenwidrigen Handelns von W. partizipiert.
Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt.
Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden
Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von W.
vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die
Gefahr, dass der die Anlageentscheidungen des Klägers steuernde W.
seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger
Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil
sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen
Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe
auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr
bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger
W. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten,
seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte
eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des
W. überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen
Verfahren gegen W. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine
Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes
Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch
W. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten
desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer
unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen
habe.
Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert.
Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten
des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des
Schadensersatzanspruches.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung richte sich gemäß
Art. 229 § 6 Satz 1 EGBGB nach neuem Schuldrecht, da die Forderung
erst im Laufe des Jahres 2002 entstanden sei. Gemäß §§ 195, 199 Abs.
1 BGB beginne die dreijährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des
Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Kläger von den
anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners
Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen
müssen. Eine Kenntnis des Klägers von diesen Umständen bereits im
Jahr 2002, die für den Ablauf der Verjährungsfrist vor der im März 2003
(richtig: 2006) erfolgten Zustellung der Klage erforderlich gewe-sen wäre,
habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert
vorgetragen. Ihre Vermutungen über den nicht näher eingegrenzten
Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers bewegten sich im Bereich der
Spekulation.
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die
Revision zurückzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von
der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im
Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153,
82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; 184, 365, Tz. 17; BGH, Urteil vom 23.
März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) -
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom
16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24.
November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen
Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende
Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung
oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer
Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat,
nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden
entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem
Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem
Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl.
EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735,
Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93,
Slg. 1995, I-415, 21 - 8 - Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 -
Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004
- Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli
2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die
Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte
Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen
Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen
ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91,
Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008,
479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8,
jeweils mwN).
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung
umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht
wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig
gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH,
Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz.
23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481,
Tz. 50 f. - Engler, jeweils mwN).
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines
Vermögensschadens, den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein
chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher
Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. BGHZ 184, 365, Tz.
19, 24 ff.). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen
den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte
Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten,
die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden
Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon,
Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565,
5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung
der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten
Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat,
stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der
Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen
geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist
dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im
Folgenden: EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung
des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773,
774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen
Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3
EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders en-ge Beziehung besteht,
die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten
Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl.
EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz.
8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88,
Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995
- Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September
1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10.
Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser
Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl.
19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs.
C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme
zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis
eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und
der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist,
den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs.
C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der
EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die
EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen
Zustän-digkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte
seinen Wohn-sitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung
nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des
Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11.
Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France
und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995,
I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht
über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht
(EuGH, Ur-teile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988,
5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990,
I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs.
C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere
nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten
über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf.
Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine
Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen
Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im
Ergebnis 26 - 11 - über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus
die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die
Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen
ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September
1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10.
Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer).
Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer
Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit
einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz
der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass
ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er
anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist,
vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10.
Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer mwN).
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts
gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt
werden, bedarf keiner Entscheidung.
Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in
Deutschland, zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll,
der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige
Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. BGHZ 184,
365, Tz. 19; Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM
1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995,
100, 102) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr.
3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer
an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an
dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige
Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend:
Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 221;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.
Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20;
verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O
422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel
I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl.,
EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5
Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage, die der Senat
bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 27 und
vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 29 offen gelassen
hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr.
3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort
in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist
der Vermögensschaden, den er mit der Klage ersetzt verlangt, an
dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland
geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der
Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das
angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in
Deutschland überwiesen hat.
aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird
aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung
des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar
1990 31 - 13 - - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France
und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg.
1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein
Vermögensmittelpunkt kann nach einer Ent-scheidung des EuGH zu
Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004
- Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits
deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den
Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat
ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein
wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil
dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals
von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes
Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob
40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des
EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort
durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn.
24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO
Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009,
134, 136 f.).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das
Anlage-kapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem
in Deutschland geführten Girokonto auf ein Konto der Beklagten bei
einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen, so dass die durch die
unerlaubte Handlung verur-sachte Minderung des Kontoguthabens den
für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der
Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt
vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W.
beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen
Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu
vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur
von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell,
das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leicht-gläubige
Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und
ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren
Kosten zu bereichern (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26; Senatsurteile vom
2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 22.
November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87), und das auf Seiten des
Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig
denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte,
erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des
Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender
Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des
Kontoguthabens ist (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 30
und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 32; vgl. auch
Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/ Mankowski,
Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562;
Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO
Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
Der von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene
Einwand, der in der Minderung des Kontoguthabens liegende Schaden
werde dadurch kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der
einzelnen Optionsgeschäfte einen Anspruch gegen die Beklagte auf
Rückzahlung des Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem
für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen
Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu
entnehmen, dass dem Kläger ein solcher Anspruch zustand und werthaltig
war, d.h. dass die Beklagte insoweit zahlungswillig war. Gegen die
Realisierbarkeit eines solchen Anspruchs vor Durchführung der einzelnen
Optionsgeschäfte spricht, dass nach den rechtsfehlerfreien und von der
Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des
Klägers und damit die Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte von
W. gesteuert wurden.
bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem
Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art.
5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden
Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies
ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der
Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des
Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden
Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete
Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies
gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa
über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder
über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften
nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen
Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren
(vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226;
Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts
erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein
Brokerunternehmen, das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen
Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung
seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte
erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger
durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende
Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/ 35 - 16 - Mankowski, Brussels
I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330,
Rn. 10).
cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung
des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung
der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig,
dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153,
82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010,
647, Tz. 35, jeweils mwN). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste
eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen
von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der
Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar
2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht
die Klage im Wesentlichen als begründet angesehen hat.
a) In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht
seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (vgl. BGHZ
184, 365, Tz. 29 ff.; Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 35
und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 37).
b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, W.
habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen
Börsentermin- und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung
gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für
den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu
vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne
zu erzielen, in- dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den
Anleger aufgrund über-höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind.
Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab,
uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung
ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu
gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (BGHZ 184, 365, Tz. 26
f.).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von W. verlangten
Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis danach aus dem
Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit
zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die W. nach seinem Belieben
steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte
anknüpfende Roundturn-Provision von 100 US-Dollar sowie die weitere,
der Beklagten geschuldete Gebühr von 20 US-Dollar machten damit
selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für
die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst
unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten
Mittel so gut wie sicher erscheinen.
Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch.
Sie beschränken sich auf die schlichte Behauptung, die Annahme,
dass "sämtliche" Geschäfte des Klägers vorhersehbar nachteilig
sein würden, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht
ausgegangen. Vielmehr hat es festgestellt, dass jeder Aufschlag auf die
Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterte, weil
ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch
angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und
dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu
erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnahm. Dass diese
Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die
Revision 42 - 18 - nicht auf. Auf den Abschluss weiterer Geschäfte
hatte W. bestimmenden Einfluss, weil er nach den unangegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des
Klägers steuerte.
c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine
haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch W. begangenen
vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) bejaht hat,
halten rechtlicher Überprüfung stand.
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung
im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht
entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der
Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen
Willen der einzel-nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen
auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht
muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in
irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist.
Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden
können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut
unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf
die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89,
102 f.; 184, 365, Tz. 34; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03,
WM 2004, 1768, 1771).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine
ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger
Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur
Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die
gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise
auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer
Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich
ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen
Verhalten ergeben (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004
- VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das
Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht
hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
(1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement"
eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen
Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit W. begründet, W. den
Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers
geführt und Provisionen an W. überwiesen.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die
Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe
durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht
verkannt. Nach die-ser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als
Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf
die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende
Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom
Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass
sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln
regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es
sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von
ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung
die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ
(BGHSt 46, 107, 48 - 20 - 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September
1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5
StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass
auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können
und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein
Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., §
27 Rn. 18 mwN).
(2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den
Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind
rechts-fehlerfrei.
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als
Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie
kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend,
wider-spruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze
gewürdigt worden ist (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteile vom 13. Juli
2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771 und vom 26. Oktober 2004
- XI ZR 211/03, WM 2005, 27, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das
Berufungsurteil stand.
(a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten
Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker,
der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler
zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell,
das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er
die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die
die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen. Falls er
keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm
ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,
die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und 51
- 21 - die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit
weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein
großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden
des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines
bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das
praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt,
dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem
Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich
zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber
seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten
zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der
sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells
des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben
seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der
erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche
Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGHZ 184, 365, Tz.
42 f.; Senat, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz.
53).
Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind
erfüllt, weil die Beklagte nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien
in den Tatsacheninstanzen bereits vor dem ersten Geschäft, das sie
im Juni 2002 für den Kläger durchführte, positive Kenntnis von den
Gebühren hatte, die er an W. zu entrichten hatte. Dies ergibt sich, wie
der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung
zu Recht hervorgehoben hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom
28. Mai 2002 an den Kläger, in dem sie ihn über die "Commission R/
T" einschließlich ihrer "execution rate" in Höhe von insgesamt 120 US-
Dollar unterrichtete. Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2001 hatte die
Beklagte W. mitgeteilt, dass Kunden eine Provision von 120 US-Dollar,
von denen 95 US-Dollar dem Vermittler zustünden, zu zahlen hätten.
Diese Schreiben, die von der Beklagten nicht bestritten worden sind, sind
vom Kläger als Anlagen zur Klageschrift vom 8. Februar 2006 und zum
Schriftsatz vom 18. April 2008 vorgelegt und in den Urteilen des Land-
und des Berufungsgerichts, die zur positiven Kenntnis der Beklagten von
den erhobenen Gebühren keine gegenteiligen Feststellungen treffen, in
Bezug genommen worden. Aufgrund dieser Schreiben steht fest, dass
die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die der Kläger
an W. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Bro-kerunternehmen wusste
die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des
Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind
die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten
Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen,
unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive
Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können,
kommt es daher nicht mehr an.
(b) Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu
Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer
Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht, wie
das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Annahme eines
Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die Haftung
der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem
sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht
wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGHZ 184,
365, Tz. 26 f.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten
Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem
Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen,
ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers
durch das andere Unternehmen vertrauen.
(c) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei dem
unterstellten Umstand, dass gegen W. keine aufsichtsrechtlichen
Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten
entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister
eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird,
lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines
Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (BGHZ 184, 365, Tz. 46).
d) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht ein Mitverschulden
des Klägers verneint hat, begegnen ebenfalls keinen rechtlichen
Bedenken.
Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem
gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer
eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann
lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht
kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich
zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März
2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III
ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06,
NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die
Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten
zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls
fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB
haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.;
BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126,
127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris,
Tz. 3, jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt,
dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise,
etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine
Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6.
Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober
1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 -
VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils mwN). Ein leichtfertiges
Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei
mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen
Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe,
deren Risiken er nicht überblickt habe.
e) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht,
anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint. Da der Anspruch
des Klägers erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, ist seine
Verjährung nach den am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen §§ 195, 199
BGB nF zu beurteilen.
Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung
im März 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der
Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB
nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des
Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller
Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie
der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober
Fahrlässigkeit nicht hat.
aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem
Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur
in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht
risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle
Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung
haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der
Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu
können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht auf eine
zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November
2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008
- XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR
319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils mwN).
Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis
fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich
grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht
angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten
müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM
2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07,
WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar
2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am
sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf
grober Fahrlässigkeit.
Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines
Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen
Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen
Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die
Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch
begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der
das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers
ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt
oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 46).
Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren
mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2002 Verluste realisiert
wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit
des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren
Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die
Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf den Marktgegebenheiten
beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die
Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da
die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages
war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat,
konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht
vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die
Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände
bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären,
aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an
dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts
ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage,
ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W.
gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von
§ 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung
der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben
sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Juli 2001. Dass der
Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge
grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem
Parteivortrag zu entnehmen.