Begründung:
In ihrer Klage, die auf Rückzahlung von an die Beklagte "doppelt
überwiesene" Frachtkosten gerichtet ist, brachte die Klägerin vor, sie habe
die Beklagte mit dem Transport von vier LKW-Ladungen von Berlin nach
Taschkent beauftragt. Zwischen den Streitteilen sei die Zuständigkeit
des angerufenen Gerichtes vereinbart worden, darüberhinaus sei der
gegenständliche Vertrag von der Beklagten vereinbarungsgemäß am
Sitz desselben zu erfüllen, sodaß die Voraussetzungen der §§ 88,104
JN vorlägen. Nachdem der Klägerin die Klage u.a. zur Vorlage der
Gerichtsstandsvereinbarung zurückgestellt worden war, legte sie diese
mit einem Schriftsatz und zwei Urkunden wieder vor. Dazu führte sie
aus, daß aus dem (nur von ihr unterfertigten) Transportauftrag vom
26.11.1996 ersichtlich sei, daß als Gerichtsstandort Wien vereinbart
worden sei. Mit dem Telefax vom 28.11.1997 habe die Beklagte
zum Zeichen ihres Einverständnisses mit dem Transportauftrag ihre
Versicherungsbestätigung, aus der sich ergibt, daß die beklagte Partei
bei der Firma "L***** GmbH" eine Versicherung abgeschlossen hat,
übermittelt. Diese Bestätigung ist in türkischer Sprache auf einem
Geschäftspapier der Firma L***** GmbH; die Urkunde selbst ist nicht
unterfertigt; links oben befindet sich der handschriftliche Vermerk "Atila
bey'n dikkatterine. Berlin-Taskent 28/29-11-1996 1) 34 ALD 49 – 34 WZR
81 34 ALD 50 – 34 ALD 51". Unterfertigt ist dieser Vermerk mit einem
Namenszug, der mit dem Namen des Beklagten ersichtlich nicht ident
ist. Es sei somit jedenfalls eine Gerichtsstandvereinbarung abgeschlossen
worden.
Das Erstgericht wies die Klage a limine mangels inländischer
Gerichtsbarkeit zurück.
Dem dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin gab das Rekursgericht mit
dem angefochtenen Beschluß nicht Folge. Soweit für die Entscheidung
dritter Instanz noch von Belang führte das Rekursgericht aus, daß für
die vorliegende Klage weder eine positiv-gesetzliche Anordnung noch
eine völkerrechtliche Regelung die inländische Gerichtsbarkeit begründe.
In diesem Fall liege letztere nur vor, wenn ein durch die österreichische
Verfahrensordnung anerkannter Anknüpfungspunkt an das Inland sowie
eine ausreichende Nahebeziehung vorlägen. Diese Nahebeziehung sei
zwar durch den Sitz der Klägerin in Österreich gegeben, käme aber erst
bei Vorliegen eines inländischen Gerichtsstandes zum Tragen. An einem
solchen fehle es aber.
Die Klägerin halte ihr Vorbringen zu § 88 JN in ihrer Verbesserung
nicht aufrecht. Die behauptete Zuständigkeitsvereinbarung sei
nach österreichischem Recht zu beurteilen. Soweit sich die Klägerin
erstmals im Rekurs auf eine ausdrückliche Annahme ihres Auftrages
durch die Beklagte mittels Telefax berufe, verstoße sie gegen das
Neuerungsverbot; in erster Instanz habe sie nur vorgebracht, daß die
Beklagte damit eine Versicherungsbestätigung angeschlossen habe.
Gerichtsstandsvereinbarungen müßten aber ausdrücklich geschlossen
werden, schlüssige Handlungen reichten nicht aus (EvBl 1963/488;
EvBl 1967/242). Das Telefax der Beklagten stelle nicht einmal eine
Erklärung derselben dar, sodaß von einem urkundlichen Nachweis einer
ausdrücklichen Erklärung der Beklagten nicht gesprochen werden könne.
mangels eines inländischen Gerichtsstandes sei daher die inländische
Gerichtsbarkeit nicht gegeben.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs unzulässig sei
und begründete diese damit, daß es von der zitierten oberstgerichtlichen
Rechtsprechung nicht abgewichen sei.
Diese Entscheidung bekämpft die Klägerin mit außerordentlichem
Revisionsrekurs, mit welchem sie begehrt, diese dahin abzuändern, daß
der Beschluß des Erstgerichtes aufgehoben und ihm die Durchführung des
Verfahrens aufgetragen werde.
Zur Zulässigkeit führt sie aus, daß das Rekursgericht die einschlägige
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, insbesondere die
Entscheidung EvBl 1951/204 [welche aber in Wahrheit, wie die Klägerin
in der Folge selbst erkennt, eine solche des Rekursgerichtes ist]
ignoriert habe. Nach dieser sei der Tatbestand des § 104 Abs 1 JN
auch dann erfüllt, wenn ein sich durch Versprechen verpflichtender Teil
die Unterwerfung unter ein Gericht schriftlich von sich gibt und sein
Partner diese Schrift entgegennimmt, um aus ihr Rechte abzuleiten;
in Fällen dieser Art unterwerfe sich der Gläubiger durch Annahme des
Papiers – also durch ausdrückliches und reales Handeln – dem im Papier
vorgeschriebenen oder vorgedruckten Klageort.
Weiters wendet sie sich gegen die Annahme eines Verstoßes gegen das
Neuerungsverbot durch das Rekursgericht. Schließlich sehe auch Art
17 Abs 1 LGVÜ die Möglichkeit von Vereinbarungen sowohl über die
örtliche Zuständigkeit eines Gerichts als auch über die internationale
Zuständigkeit eines Vertragsstaates vor.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofes zu dem in ihm ausdrücklich angesprochenen Art 17 (und
auch zu Art 18) LGVÜ (welches für Österreich am 1.9.1996 in Kraft
getreten ist, also vor der behaupteten Gerichtsstandsvereinbarung) nicht
vorliegt. Das Revisionsrekursverfahren ist im vorliegenden Fall einer
Klagszurückweisung a limine jedenfalls einseitig, weil eben kein Fall des
§ 521 a Abs 1 Z 3 ZPO vorliegt (5 Ob 67/94 = MietSlg 46.690, insoweit
nicht veröffentlicht in SZ 67/156 = JBl 1995,331; 6 Ob 613/95). Daher
kann auch die sinngemäße Anwendung des § 505 Abs 3 ZPO (§ 528 Abs 3
ZPO) nicht zur Freistellung einer Revisionsrekursbeantwortung durch die
bisher am Verfahren nicht beteiligte beklagte Partei führen.
Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Die Bestimmungen des EuGVÜ und des in Österreich geltenden
Parallelabkommens LGVÜ sind zwingend und gehen den innerstaatlichen
Regelungen vor (SZ 69/227; Jenard-Bericht ABl 1979 C 59 8 f,
abgedruckt u.a. in Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano 202;
Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, vor
Art 1 Rz 31; Schlosser-Bericht ABl 1979 C 59 RN 22, aaO 300 f; EuGH
15.11.1983 Rs 288/82 Duijnstee/Goderbauer Slg 1983,3663). Sie sind
von Amts wegen zu beachten (Jenard aaO; Schlosser aaO). Soweit die
Zuständigkeitsvorschrift des Art 17 LGVÜ reicht, schließt sie nationales
Jurisdiktionsrecht, somit in Österreich die Anwendung von § 104 JN in
vollem Umfang aus (Schoibl in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereinkommen
von Brüssel und Lugano 100 mwN in FN 172).
Auszugehen ist mangels anderer Anhaltspunkte davon, daß es sich
bei der klagenden Gesellschaft um eine juristische Person mit Sitz in
Österreich handelt, der gemäß Art 53 Abs 1 LGVÜ dem Wohnsitz einer
natürlichen gleichzuhalten ist. Für die beklagte Partei hat die Klägerin
eine türkische Adresse angegeben, es handelt sich bei ihr offenbar um ein
Transportunternehmen mit bisher nicht klargestellter Rechtsform.
Betrachtete man nun lediglich die Art 2-4 LGVÜ dann käme man
zwanglos zur Auffassung, diese Übereinkommen sei schon deshalb
nicht anwendbar, weil anscheinend die beklagte Partei keinen Wohnsitz
nach dem Abkommen in einem Vertragsstaat (die Türkei ist keiner) hat
(so anscheinend Lechner/Mayr aaO 38, die in diesem Zusammenhang
lediglich auf die ausschließlichen Gerichtsstände nach Art 16 LGVÜ
verweisen).
Art 17 leg cit regelt dagegen die Vereinbarung der ausschließlichen
Zuständigkeit eines Gerichtes oder der Gerichte eines Vertragsstaates
u. a. über eine künftig aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeit. Anders als in den Art 2-4 ist hier aber
nicht mehr davon die Rede, daß der Beklagte seinen (Wohn)Sitz in einem
Vertragsstaat haben muß, vielmehr muß dies nur bei mindestens einer
Partei der Fall sein. Jedenfalls nach dem Wortlaut des Übereinkommens
wäre daher eine behauptete Gerichtsstandsvereinbarung zwischen einer
Parteien mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat und einer mit Wohnsitz
außerhalb des Vertragsgebietes nach Art 17 LGVÜ zu beurteilen (ebenso
der Jenard – Bericht zum EuGVÜ, ABl 1979 C 59,38, abgedruckt auch bei
Lechner/Mayr aaO 201 ff [251]).
Diese Frage ist allerdings – der EuGH hat sich dazu, soweit erkennbar,
noch nicht geäußert – in der Lehre äußerst umstritten.
Nach einer weit verbreiteten Meinung soll sich der Anwendungsbereich
des EuGVÜ auf jene Fälle beschränken, in denen (neben dem Wohnsitz
einer Partei in einem Vertragsstaat) noch ein Bezug zu mindestens einem
weiteren Vertragsstaat besteht, an den im einzelnen unterschiedliche
Anforderungen gestellt werden (Nachweise bei Kropholler, Europäisches
ZPR5 FN 10 zu Art 17 EuGVÜ; Geimer/Schütze EuZVR Rz 29 zu
Art 17 sowie Kim, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen
153 FN 210). Diese "Reduktionstheorie" wurde 1992 von Heß
(Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen EuGVÜ und [d]ZPO, IPrax 1992,
358 f) als in der Judikatur überwiegend angesehen. Auch die deutsche
Rechtsprechung wendet sie zumeist an (Nachweise bei Kropholler
aaO). In letzter Zeit wird aber verstärkt jene Meinung (so schon Kim
aaO 153; Kropholler EuZPR5 Rz 4; zuletzt Saenger, Internationale
Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ in ZZP 1997, 477
ff [481]) vertreten, die auf einen Bezug zu mehr als einem Vertragsstaat
verzichtet (so zB Kropholler aaO mit zahlreichen Nachweisen auch
nichtdeutscher Lehrmeinungen in FN 7; Geimer/Schütze EuZVR Rz 29 zu
Art 17; Nagel/Gottwald IZPR4 Rz 231).
In Österreich lassen Czernich/Tiefenthaler (Die Übereinkommen von
Brüssel und Lugano, Rz 12 ff zu Art 17) die Frage offen. Auch Bajons
(Die neue europäische Zuständigkeitsordnung 29 ff [45] in Bajons/Mayr/
Zeiler, Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano) nimmt – in ihren
Ausführungen zu Art 18 – nicht eindeutig Stellung. Schoibl (Ausgewählte
Zuständigkeitstatbestände in der Rechtsprechung des EuGH 61 ff [96]
aaO) spricht sich dagegen unter Hinweis auf Samtleben in RabelsZ 1995,
670ff insbes 684, 685 und Gottwald in MünchKomm ZPO Rz 1ff zu Art
17 im Anh. IZPR klar gegen eine Anwendung der Übereinkommen bei
Auslandsbezug nur zu einem Nichtvertragsstaat aus. Eine Schoibl aaO
entgegengesetzte Meinung vertritt Musger (Das Übereinkommen von
Lugano, RZ 1993, 198 und FN 82) während Fucik (Die Zuständigkeit
nach dem LGVÜ, RZ 1996, 241 f), ausführt, das Fehlen des Wohnsitzes/
Sitzes des Beklagten in einem (anderen) Vertragsstaat führe zur
Anwendung der Jurisdiktionsnorm. Zuletzt hat sich wiederum Samtleben
(unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung) dazu
bekannt, daß Art 17 EuGVÜ/LGVÜ dann anzuwenden sei, wenn eine der
Anwendungsvoraussetzungen – Wohnsitz einer Partei und vereinbartes
Forum in den Vertragsstaaten – aus der Sicht des inländischen Richters
in einem anderen Vertragsstaat liegt, sodaß seine Anwendung dann
ausgeschlossen ist, wenn das vereinbarte Forum im Inland liegt und keine
der Parteien in einem anderen Vertragsstaat wohnhaft ist (Europäische
Gerichtsstandsvereinbarungen und Drittstaaten – Viel Lärm um nichts?
RabelsZ 1995, 670 ff [693]).
Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bei der Auslegung, ob Art 17 LGVÜ
auch anzuwenden sei, wenn der Beklagte außerhalb eines Vertragsstaates
wohne (bzw ein weiterer Vertragsstaat – etwa durch Ausschaltung eines
dort gegebenen Gerichtsstandes – nicht berührt wird), auch andere
Auslegungskriterien als die wissenschaftliche Lehre heranzuziehen.
Multinationale Verträge stehen unter dem Aspekt des internationalen
Rechtsanwendungseinklanges. Jedes multinationale Übereinkommen
verliert an Sinn und Wirksamkeit, würden seine Vorschriften ausschließlich
national interpretiert (JBl 1998, 184; Hofmann in Bajons/Mayr/Zeiler
aaO 272). Aus diesem Grunde enthält insbesondere das Protokoll Nr 2
zum LGVÜ über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (BGBl
1996/448) Vorschriften zur Sicherstellung der Entscheidungsharmonie
der Mitgliedstaaten (Bajons in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 31 FN 6;
Hackspiel in Bajons/Mayr/Zeiler 213). Weiters sind zwei Erklärungen
zu berücksichtigen, eine wurde von den Vertretern der Regierungen
abgegeben, die Mitgliedstaaten der EG sind, die andere von den
Vertretern der Regierungen, die Mitgliedstaaten der EFTA sind. Wesentlich
erscheint die Präambel zum Protokoll Nr 2, daß die Vertragsparteien in
voller Kenntnis der bis zur Unterzeichnung des Luganer Übereinkommens
ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes über
die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens sind. Das bedeutet
nach allgemeiner Ansicht, daß alle Entscheidungen des Europäischen
Gerichtshofes, die bis zum 16.9.1988 ergangen sind, kraft Vereinbarung
eine authentische Interpretation der, das wird zu ergänzen sein, mit dem
Brüsseler Übereinkommen gleichlautenden Bestimmungen des Luganer
Übereinkommens sind (JBl 1998, 184; Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 21
vor Art 1). Bindende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zur
Anwendung des Art 17 EuGVÜ, wenn Drittstaaten nicht involviert sind,
sind vor dem 16.9.1988 nicht ergangen.
Nach dem Protokoll Nr 2 soll die einheitliche Auslegung des
Übereinkommens und die Parallelauslegung zum Brüsseler
Übereinkommen durch folgende Mechanismen sichergestellt werden:
Entscheidungen zum Luganer Übereinkommen der Gerichte der
Vertragsstaaten sind zwar nicht im Sinn einer authentischen
Interpretation des Übereinkommens bindend, es besteht aber eine
Rechtspflicht der Gerichte der Vertragsstaaten, die maßgebliche
Rechtsprechung sowohl der Gerichte aus den Staaten der EG als auch aus
denen der EFTA gebührend zu berücksichtigen (Art 1 des Protokolls Nr
2). Die Gerichte sind zur amtswegigen Ermittlung solcher Entscheidungen
und zur sachlichen Auseinandersetzung mit ihnen, sollte von den
tragenden Argumenten (nur diese und nicht etwa obiter dicta sind wohl
als maßgeblich anzusehen) abgegangen werden, verpflichtet.
Entscheidungen von Vertragsstaaten entfalten damit zwar keine
Bindungswirkung, doch sollte eine Gericht nur bei Vorliegen
überzeugender Gründe abweichen (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 23 vor
Art 1).
Zu der hier zu entscheidenden Rechtsfrage hat bereits das OLG
München (EuZW 1991,59 = IPRsp 1989/194) ausgesprochen, daß eine
Gerichtsstandsabrede i.S. von Art 17 EuGVÜ nur dann anzunehmen
sei, wenn eine Partei ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat,
die Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaates vereinbart
wird und ein Bezug zumindest zu einem weiteren Vertragsstaat
besteht (z.B.: Vereinbarung zwischen Vertragsstaat und Drittstaat
[gemeint offenbar: Personen mit Wohnsitz in diesen Staaten] über
den Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat). Dementsprechend
verneinte es die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf die Klage
einer (offenbar in Deutschland ansässigen) Verkäuferin gegen eine
in Kanada ansässige Käuferin auf Kaufpreiszahlung (gelangte aber
nach deutschem innerstaatlichen Prozeßrecht zur Wirksamkeit der
Gerichtsstandsvereinbarung). Mit Urteil vom 14.11.1991 (NJW
1993,1070 = IPrax 1992,377 mit krit Anm von Heß aaO 358 ff, der
insbesondere das Fehlen einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit
der Gegenmeinung bemängelt und darauf hinweist, daß die vom BGH
zitierten Vorentscheidungen ohne weiteres innerstaatliches Recht
angewendet hat) verneinte der BGH im Fall einer von einer in Deutschland
ansässigen Bank vor Inkrafttreten des EuGVÜ für Griechenland gegen
einen Generaldirektor einer AG mit Sitz in diesem Land aufgrund einer
Bürgschaft für einen dieser AG gewährten Kredit die Anwendbarkeit
von Art 17 EuGVÜ mit der Begründung, daß eine Berührung zu einem
weiteren Vertragsstaat nicht bestehe. Welcher Art eine solche Berührung
sein müßte, wird nicht gesagt. In einem obiter dictum (so zutreffend
Samtleben RabelsZ 1995,687, weil die Gerichtsstandsvereinbarung auf
die Gerichte in Kalifornien lautete, Art 17 EuGVÜ aber nur solche auf
Gerichte eines Vertragsstaates betrifft; ebenso bereits JBl 1996,795
Matscher) sprach auch die Corte di Cassazione in einer Entscheidung
vom 28.10.1993 (Foro italiano 1994 I 2158 mit Anm von Pagni) aus,
daß das Übereinkommen, was offensichtlich sei, nur die Bürger der
Vertragsstaaten betreffe (im betreffenden Fall also nicht den Fall der
Kaufpreisklage einer in den USA domizilierten Klägerin gegen eine
Beklagte mit Sitz in Italien). Mag nun auch in beiden Entscheidungen
eine nähere Auseinandersetzung mit den in der Literatur geäußerten
Argumenten unterblieben sein, so ist dennoch zur Vermeidung einer
Rechtsprechungsdivergenz in den verschiedenen Vertragsstaaten des
LGVÜ und im Hinblick auf die uneinheitliche Lehre in Österreich und
der Bundesrepublik Deutschland auch vom OGH der deutschen und
italienischen Judikatur dahin zu folgen, daß es für die Anwendbarkeit von
Art 17 LGVÜ nicht ausreicht, wenn wie im vorliegenden Fall eine Partei
mit (Wohn)Sitz in einem Vertragsstaat mit einer solchen, die ihren Sitz
außerhalb des Vertragsgebietes hat, die Zuständigkeit der Gerichte des
ersteren vereinbaren. Was die zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen
angeht pflichtet der erkennende Senat der Auffassung von Samtleben aaO
693 bei, daß Art 17 LGVÜ nur dann anzuwenden ist, wenn aus Sicht des
österreichischen Richters entweder der (Wohn)Sitz einer Partei oder der
vereinbarte Gerichtsstand nicht in Österreich liegt. Demnach ist es auch
ohne Bedeutung, daß im vorliegenden Fall der Ladeort in Deutschland,
also einem anderen Vertragsstaat des LGVÜ, lag und somit dort ein
Gerichtsstand nach Art 31 Z 1 b CMR bestünde.
Dieses Ergebnis ist auch für die Anwendbarkeit von Art 18 LGVÜ
entscheidend. Nach diesem wird nämlich das angerufene Gericht eines
Vertragsstaates auch zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf
das Verfahren einläßt. (Zur Frage, unter welchen Umständen eine
solche rügelose Einlassung vorliegt, siehe die bei Lechner/Mayr aaO
102 und Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 7-10 zu Art mit Hinweisen auf
EuGH-Entscheidungen.) Da im vorliegenden Fall kein Gericht eines
anderen Vertragsstaates gemäß Art 16 LGVÜ ausschließlich zuständig
wäre, käme eine sofortige Klagszurückweisung (nach Art 19) selbst
dann nicht in Frage, wenn das wirksame Zustandekommen einer
Gerichtsstandsvereinbarung zu verneinen wäre. Vielmehr wäre die Klage
zuzustellen, um der beklagten Partei Gelegenheit zur Streiteinlassung
zu geben (Geimer/Schütze aaO Rz 63 zu Art 18; Czernich/Tiefenthaler
aaO Rz 2 zu Art 18 und Rz 5 zu Art 20; Schulte-Beckhausen aaO 219 ff
[231]). Nur wenn eine solche nicht erfolgte, käme es zur amtswegigen
Prüfung (zunächst) der inländischen Gerichtsbarkeit, dies allerdings
nach österreichischem Prozeßrecht und nicht nach Art 20 LGVÜ, dessen
Anwendung voraussetzen würde, daß der Beklagte seinen Sitz in einem
Vertragsstaat hat (Kropholler EuZPR5 Rz 1 zu Art 20; Geimer/Schütze
EuZVR Rz 6 zu Art 20). Was die Form der Gerichtsstandsvereinbarung
angeht, wäre aber, wie schon dargelegt, Art 17 LGVÜ maßgeblich.
Auch was die Anwendungsvoraussetzungen des Art 18 beider
Übereinkommen angeht, steht eine endgültige Klärung noch aus. Schon
wegen des systematischen Zusammenhangs mit Art 17 scheint es
gerechtfertigt, dessen Voraussetzungen in Art 18 "hineinzulesen" und
diesen nicht in allen internationalen Fällen anzuwenden, sodaß der
Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat erforderlich ist, wobei
aber umstritten ist, ob das auch ausreicht (so Kropholler aaO Rz 3
zu Art 18 mN; offenbar dazu neigend Geimer/Schütze aaO Rz 22 ff;
anscheinend auch Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 6 zu Art 18). Nach
Bajons (aaO 46 f) hingegen soll Art 18 auch dann anwendbar sein,
wenn zumindest der Kläger seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat
hat und eine Zuständigkeitsvereinbarung auf die Gerichte eines
Vertragsstaates getroffen wurde, der Kläger aber die Gerichte eines
anderen Vertragsstaates anruft. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Die
zu Art 17 angestellten Erwägungen sind dann auch auf den (laut Jenard-
Bericht 38) die stillschweigende Zuständigkeitsvereinbarung regelnden
Art 18 anzuwenden. Da ersterer aber nicht anwendbar ist, haben die
Vorinstanzen zu Recht nicht die Zustellung der Klage angeordnet.
Demnach ist das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit von ihnen zu
Recht nach der Jurisdiktionsnorm geprüft und verneint worden.
Zu Unrecht erblickt die klagende Partei darin ein Abweichen von
der Entscheidung EvBl 1951/204, welche, wie an anderer Stelle des
Revisionsrekurses ohnehin eingeräumt wird, nicht vom Obersten
Gerichtshof, sondern vom Rekursgericht stammt.
§ 104 Abs 1 JN verlangt, daß eine Gerichtsstandsvereinbarung
ausdrücklich erfolgt. Eine schlüssige Handlung reicht somit nicht aus
(einh Rsp RIS-Justiz RS0014127; weitere N bei Mayr in Rechberger
Rz 5 zu § 104 JN; ebenso Fasching LB2 Rz 196). Die Möglichkeit, die
Urkunde erst im Betreibungsfall vorzulegen, nützt der klagenden Partei
dann nicht, wenn sich schon aus ihrem Vorbringen ergibt, daß diese
Urkunde die inländische Gerichtsbarkeit nicht begründen könnte. Im
vorliegenden Fall kommt es vor allem auf das Vorliegen der inländischen
Gerichtsbarkeit an, deren Mangel in jeder Lage des Verfahrens von Amts
wegen wahrzunehmen ist (SZ 60/277 = JBl 1989, 48; 3 Ob 514/94 =
ZfRV 1996, 159 = IPRax 1998, 111 Mankowski; zuletzt ZfRV 1996, 195
und ZfRV 1996, 198 = RdW 1997, 75 und ZfRV 1997, 156; Mayr aaO Rz 1
zu § 42 JN; Fasching aaO Rz 79). Diese Prozeßvoraussetzung ist aufgrund
der vorgelegten Urkunden zu prüfen (vgl dazu auch ZfRV 1994, 166 und
SZ 60/277).
Da nach § 104 JN nicht ein schriftliches Übereinkommen, sondern eine
ausdrückliche Vereinbarung, die urkundlich nachgewiesen werden muß,
erforderlich ist, würde selbst eine bloß vom Beklagten unterschriebene
Urkunde im Zusammenhang mit der erhobenen Klage ausreichen.
So wurde nicht nur Brief und Gegenbrief, sondern auch die nur vom
Beklagten unterfertigte Urkunde für genügend erachtet, wenn diese vom
Kläger stammte (RZ 1989/100; SZ 53/4; Spruch 230; Fasching ZPR**2
Rz 196; Schoibl in Beitr ZPR IV 176f mwN in FN 235, 236, 246). Der bloß
von der klagenden Partei unterfertigte Transportauftrag allein stellt den
erforderlichen Urkundenbeweis nicht her. Die von der klagenden Partei
vorgelegte Telekopie der Versicherungsbestätigung der Firma L*****
GmbH erfüllt die Voraussetzung für den urkundlichen Nachweis aus zwei
Gründen nicht:
Die Unterfertigung des handschriftlichen Zusatzes im linken oberen Teil
deckt nicht den Inhalt der in türkischer Sprache abgefaßten Urkunde
(RdW 1990, 408; Mayr in Rechberger ZPO Rz 6 zu § 104 JN; Schoibl
aaO 177); von wem die Unterschrift stammt, ist ungeklärt, sie stimmt
jedenfalls nicht mit dem Namen des Beklagten überein; eine mit den
Mitteln der Urkundenauslegung nicht behebbare Unklarheit geht aber zu
Lasten der klagenden Partei (WBl 1987, 17 ua, zuletzt 4 Ob 512/94). Die
Vorinstanzen haben zutreffend die inländische Gerichtsbarkeit verneint.