Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 12. Zivilsenat,
Urteil vom 6. Februar 1998,
Az: 12 U 16/96
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg
vom 6. Juni 1996 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für die Beklagte vorläufig
vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
600.000,00 DM abwenden, soweit nicht die Beklagte in gleicher Höhe vor
der Vollstreckung Sicherheit leistet.
Die Beschwer der Klägerin beträgt DM 66 Mio.
Tatbestand: Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der
Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die Klägerin, ein in Hamburg niedergelassenes Unternehmen, das zu 98,4
% der auf der Kanalinsel Jersey inkorporierten Gesellschaft Baltic Partners
Ltd., zu 1,5 % ihren Geschäftsführer T K und zu 0,1 % einem weiteren
Geschäftsführer gehört, wehrt sich gegen die Zwangsvollstreckung,
die die Beklagte, eine schwedische Bank mit Hauptsitz in Stockholm
aus der vollstreckbaren Urkunde betreibt, die der Hamburger Notar
Dr. B am 31. Juli 1990 (K 4) errichtet hat. In der Urkunde hatte die
Rechtsvorgängerin der Klägerin, aus der diese durch Umwandlung am 1.
April 1994 entstanden ist, der Beklagten eine drittrangige Grundschuld
an Grundstücken in Hamburg, dem sogenannten Sprinkenhof, in Höhe
von 110 Mio DM einschließlich 14 % Jahreszins bestellt und zugleich
die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages und der
Zinsen übernommen sowie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung
unterworfen. Diese Sicherheiten sollten einen entsprechenden Kredit
über 110 Mio DM zur Entwicklung des Sprinkenhofs und des Chilehauses
absichern, den die Beklagte der Klägerin als der Eigentümerin dieser
Grundstücks- und Gebäudekomplexe mit Schreiben vom 23. Mai 1990
(K 12) angeboten hatte. Nach § 18 der dem Angebot beigefügten AGB
sollte "dieser Vertrag ... in Form und Wirkung dem schwedischen Recht
unterliegen". Auf dem Schreiben vom 23. Mai 1990 ist für die Klägerin die
Annahme des Angebots erklärt. Als Laufzeit des Darlehens ist "1 Jahr mit
Verlängerung" vorgesehen.
Nach Errichtung der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1990 zahlte die
Beklagte der Klägerin in der Zeit vom August 1990 bis zum September
1991 in fünf Einzeltranchen, jede mit einer Laufzeit von 5 Jahren,
insgesamt 55 Mio CHF (= 63 Mio DM) aus. Am 16. Oktober 1990 gab die
Klägerin der Beklagten gegenüber eine Sicherungszweckerklärung (B 4
a) ab, nach der die bestellte Grundschuld sowie die Übernahme der
persönlichen Haftung der Sicherung aller bestehenden und künftigen
Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin dienen sollten.
Im Herbst 1991 und zuletzt im Januar 1992 übersandte die Beklagte
der Klägerin Entwürfe eines Rahmenvertrages über das Gesamtdarlehen
("Loan Facility Agreement", K 14) über 110 Mio DM mit der Bitte um
Unterzeichnung. In dem Loan Facility Agreement vom Januar 1992 waren
in Ziffer 12 als Sicherheiten für das Darlehen vorgesehen:
-- eine drittrangige Grundschuld über 110 Mio DM am Sprinkenhof,
-- eine Verpflichtungserklärung von T K für Kapitaldefizite der Klägerin
aufzukommen,
-- eine Garantie von T K über 5,0 Mio DM als Sicherheit für den Kredit
an die Klägerin sowie für einen Kredit der Beklagten über 24 Mio DM an
Baltic Partners Ltd.,
-- die Zusage, gegebenenfalls mit dem Kredit gemachte Investitionen
selbständig zu verpfänden.
Dagegen war die persönliche Haftung der Klägerin in dem Loan Facility
Agreement nicht mehr vorgesehen. Ob dem Entwurf vom Januar auch
Erklärungen über die Verpflichtungen von T K beilagen, die dieser erneut
unterzeichnen sollte, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig lag
der Beklagten aber eine bereits früher unterschriebene Verpflichtungs-
und Garantieerklärung K vor, als sie den Entwurf vom Januar 1992
übersandte, und unstreitig hat Herr K die im Loan Facility Agreement
genannten Erklärungen nicht nochmals unterzeichnet.
Für die Klägerin schickte die Chilehaus AB das Loan Facility Agreement
mit Schreiben vom 18. Mai 1992 (K 15) an die Beklagte zurück, stimmte
dem Agreement zu und bat die Beklagte ihrerseits eine unterschriebene
Ausfertigung zurückzusenden. Die Beklagte lehnte das wegen inzwischen
veränderter Umstände mit Schreiben vom 3. Juni 1992 (K 16) ab. Ob
eine Einigung über das Loan Facility Agreement stattgefunden hat, ist
zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat die Klägerin in der Folge
keine weiteren Auszahlungen von der Beklagten verlangt und erhalten.
Am 12. April 1995 wurde die Grundschuld über 110 Mio DM in Höhe von
37 Mio DM im Grundbuch gelöscht. Mit Schreiben vom 8. September
1995 verlangte die Beklagte von der Klägerin Rückzahlung sämtlicher
der Klägerin gewährter Kredite und Zinsen in Höhe von 57.630.076,20
CHF. Soweit die Rückzahlung noch nicht fällig war, stellte die Beklagte
sie unter Berufung auf § 8 ihrer AGB im gleichen Schreiben fällig. Da die
Klägerin nicht zahlte, versuchte die Beklagte die Vollstreckung aus der
notariellen Urkunde vom 31. Juli 1990 in das persönliche Vermögen der
Klägerin, blieb damit aber erfolglos, da bei der Klägerin kein pfändbares
Vermögen vorgefunden wurde. Die Klägerin hat behauptet, daß die
Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde unzulässig sei, da
die zugrundeliegende Darlehensforderung erloschen sei. Die Parteien
hätten sich wirksam auf das Loan Facility Agreement geeinigt, das eine
persönliche Haftung der Klägerin nicht vorsehe. Eine solche Einigung
sei zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, T K und Frau I der
zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten, erzielt worden.
Ferner sei die zu sichernde Forderung jedenfalls durch Aufrechnung
erloschen, die die Klägerin in einem Verfahren vor dem Amtsgericht
Göteborg erklärt habe, das sie dort am 22. Mai 1995 gegen die Beklagte
eingeleitet habe. Ihre Aufrechnungsforderungen leitet die Klägerin
daraus her, daß die Beklagte ihr durch die Verweigerung der weiteren
Darlehensauszahlung Schaden zugefügt habe. Ferner macht die Klägerin
die Beklagte dafür verantwortlich, daß die Firma G, die ihrerseits mit
22 % an der Baltic Partners Ltd. beteiligt ist, Finanzierungszusagen
nicht eingehalten habe, nachdem sie von einem Bankenkonsortium
unter Führung der Beklagten übernommen worden sei. Die Klägerin hat
beantragt,
1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des
Hamburgischen Notars Dr. B vom 31. Juli 1990 (Urkundenrolle Nr.
1980/1990) für unzulässig zu erklären,
2. die Entscheidung über den Rechtsstreit bis zur Erledigung des bei
dem Landgericht Göteborg/Schweden (Göteborg tingsrätt) unter
dem Geschäftszeichen T 1817-95 anhängigen Rechtsstreits zwischen
den Parteien gemäß Art. 22 Abs. 1 bzw. 21 Abs. 1 des Lugano-
Übereinkommens auszusetzen,
hilfsweise,
für den Fall, daß das Gericht der Auffassung sei, es liege ein Fall des
Art. 21 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen vor, diese Rechtsfrage dem
Europäischen Gerichtshof vorab zur Entscheidung vorzulegen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat sich darauf gestützt, daß die Vollstreckung aus der notariellen
Urkunde nach dem maßgebenden schwedischen Recht auch ohne
wirksame Sicherungsabrede zulässig sei; im übrigen habe eine wirksame
Sicherungsabrede bestanden. Diese sei weder durch eine Einigung
zwischen Herrn K und Frau I geändert worden noch sei sonst eine
Einigung über die Aufgabe der Sicherheit aus der notariellen Urkunde
zustandegekommen. Aufrechenbare Gegenansprüche der Klägerin
bestünden nicht und dürften mangels internationaler Zuständigkeit der
Hamburger Gerichte auch nicht beachtet werden.
Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 6. Juni 1996
(Az. 305 O 18/96) abgewiesen. Es hat eine nach deutschem Recht zu
beurteilende wirksame Sicherungsabrede angenommen. Die Parteien
hätten die Abrede auch nicht aufgehoben, da dafür nach den Ziffern 20
und 21 des Loan Facility Agreement Schriftform erforderlich gewesen
wäre, die hier gefehlt habe, da die Beklagte das Loan Facility Agreement
nicht unterschrieben habe. Auch die Aufrechnung hat das Landgericht
nicht durchgreifen lassen, da sie wegen des früher anhängigen
schwedischen Verfahrens nicht berücksichtigt werden könne. Die Klägerin
hat gegen das Urteil des Landgerichts, das ihr am 14. Juni 1996 zugestellt
wurde, mit Schriftsatz vom 12. Juli 1996, der am gleichen Tag bei Gericht
einging, Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist in der bis 10.
Januar 1997 verlängerten Frist bei Gericht eingegangen.
Die Klägerin trägt vor, daß die Vollstreckung aus der notariellen
Urkunde eine wirksame Sicherungsabrede voraussetze, an der es
jedoch fehle. Der Hinweis im Darlehensvertrag vom 23. Mai 1990 auf
die "Sicherheit: Pfandbrief des Grundstückes Sprinkenhof. DM 110
Mio/220 Mio" sei zu unbestimmt, um als Sicherungsabrede zu dienen.
Die Sicherungszweckvereinbarung vom 16. Oktober 1990 sei durch die
Einigung über das Loan Facility Agreement ersetzt worden, das eine
persönliche Haftung der Klägerin nicht mehr vorsehe. Diese Einigung
sei in Telefongesprächen zwischen Herrn K und Frau I bereits vor
dem 18. Mai 1992 erzielt worden. Zum Beweis dafür bezieht sich die
Klägerin auf den Zeugen N und die Parteivernehmung von Herrn K.
Die Berücksichtigung der in Schweden erklärten Aufrechnung hält die
Klägerin für zulässig. Einen Rechtssatz, daß das angerufene Gericht
eine Aufrechnungsforderung nur berücksichtigen dürfe, wenn es für
die Entscheidung über diese Forderung international zuständig sei,
gebe es nicht. Die Gefahr divergierender Entscheidungen -- hier des
schwedischen und des deutschen Gerichts -- sei nicht gegeben, da im
Vollstreckungsabwehrverfahren nicht materiell über die zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen entschieden, sondern nur die Durchsetzung
des Titels blockiert werde. Werde das ausländische Verfahren nicht
berücksichtigt, dann sei der Vollstreckungsschuldner trotz liquider
Einwendungen praktisch schutzlos gestellt. Mindestens sei die Aussetzung
des Verfahrens geboten, bis das schwedische Verfahren entschieden
sei und allermindestens müsse eine Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs darüber eingeholt werden, wie die hier einschlägigen
Artikel 21 und 22 Lugano-Übereinkommen auszulegen seien und ob
ihre Auslegung, wenn das Lugano-Übereinkommen zwischen zwei EU-
Staaten anzuwenden sei, dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt
werden könne. Hilfsweise verlangt die Klägerin eine Zurückverweisung
an das Landgericht nach § 539 ZPO, da das Landgericht zu Unrecht
angenommen habe, daß die Klägerin die Aufrechnung gegenüber den in
der notariellen Urkunde titulierten Forderungen erklärt habe, während sie
allein gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Darlehensrückzahlung
aufgerechnet habe. Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 5, Geschäfts-Nr. 305 O
18/96, abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren
Urkunde des Hamburgischen Notars Dr. J B vom 31. Juli 1990 (Urkunden-
Rolle Nr.: 1980/1990) für unzulässig zu erklären,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das
Landgericht Hamburg zurückzuverweisen,
ferner für den Fall, daß das Gericht den Rechtsstreit nicht nach § 539 ZPO
an das Landgericht Hamburg zurückverweist,
die Entscheidung über den Rechtsstreit bis zur Erledigung des bei
dem Landgericht Göteborg/Schweden (Göteborg tingsrätt) unter dem
Geschäftszeichen T 1817-95 anhängig gemachten Rechtsstreites zwischen
den Parteien nach § 148 ZPO auszusetzen,
hilfsweise,
die Entscheidung über den Rechtsstreit bis zur Erledigung des beim
Landgericht Göteborg/Schweden (Göteborg tingsrätt) unter dem
Geschäftszeichen T 1817-95 anhängig gemachten Rechtsstreites
zwischen den Parteien nach Art. 22 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens
auszusetzen,
weiter hilfsweise,
die Rechtsfragen zur Auslegung der mit den Vorschriften des EuGVÜ
inhaltlich identischen Vorschriften des Lugano-Abkommens, von denen
die Entscheidung dieses Rechtsstreites abhängt, zusammen mit der
Rechtsfrage, ob ein deutsches Gericht in einem Fall wie diesem berechtigt
ist, das Vorabentscheidungsverfahren nach dem Auslegungsprotokoll
zum EuGVÜ vom 3. Juni 1971 in Gang zu setzen, dem Europäischen
Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, daß die Vollstreckung aus der
notariellen Urkunde an sich keine Sicherungsabrede voraussetze. Doch
habe jedenfalls eine wirksame Abrede mit der Sicherungszweckerklärung
vom 16. Oktober 1990 vorgelegen. Sie sei auch nicht -- weder telefonisch
noch sonst wirksam -- aufgehoben worden.
Der Senat hat im Termin vom 21. November 1997 die Zeugen L N
und E I vernommen. Hinsichtlich der Zeugenvernehmung wird auf das
Sitzungsprotokoll, wegen des Parteivorbringens im einzelnen auf die
vorbereitenden Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen
Bezug genommen.
Nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung hat das Amtsgericht
Hamburg mit Beschluß vom 30. Dezember 1997 (Gz.: 65 bN 481/96) das
Konkursverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. 1) Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus
Art. 16 Ziff. 5 des EuGVÜ, das in Deutschland seit dem 1. Dezember 1994
in der Fassung des dritten Beitrittsübereinkommens vom 26. Mai 1989
(BGBl. 1994 II 3707) in Kraft ist. Art. 16 Ziff. 5 EuGVÜ begründet eine
ausschließliche Zuständigkeit deutscher Gerichte für Verfahren, die eine
in Deutschland durchgeführte oder durchzuführende Zwangsvollstreckung
zum Gegenstand haben. Nach ganz überwiegender und zutreffender
Auffassung setzt Art. 16 EuGVÜ keinen weiteren Bezug zu einem anderen
Vertragsstaat voraus (Kropholler, EuZPR, 5. Aufl. 1996, Art. 16 Rz 7;
Piltz NJW 1979, 1072; Zöller/Geimer, ZPO, 20. Aufl. 1997 Anhang I Art.
2 Rz 15; anderer Ansicht Bülow/Böckstiegel/Müller, der Internationale
Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 3. Aufl. 1985 ff., Art. 16
EuGVÜ Anm. II). Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck der
Vorschrift verlangen einen zusätzlichen Berührungspunkt zu einem
weiteren Vertragsstaat.
Das EuGVÜ wird hier auch nicht vom LugÜ verdrängt, das in Deutschland
ebenfalls -- seit 1. März 1995 (BGBl 1995 II 221) -- in Kraft ist. Denn
gemäß Art. 54 b Abs. 1 LugÜ läßt dieses Übereinkommen das EuGVÜ
unberührt, soweit dieses reicht.
Unter Art. 16 Ziff. 5 EuGVÜ fallen auch Vollstreckungsabwehrklagen, wie
vorliegend nach § 767 ZPO erhoben (EuGH 04.07.1985 -- AS-Autoteile
--, Sammlung 1985, 2267 = NJW 1985, 2893 (L); Kropholler Art. 16 Rz
59). Ebenso erfaßt die Vorschrift den Fall, daß Verfahrensgegenstand
die Vollstreckung aus einer Urkunde ist (vgl. den Bericht zum EuGVÜ v.
Jenard Art. 16 Nr. 5; Kropholler a.a.O.). 2) Da das Konkursverfahren über
das Vermögen der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung
eröffnet wurde, ist der Senat nicht an der aufgrund der Verhandlung zu
erlassenden Entscheidung gehindert (§§ 240, 249 Abs. 3 ZPO).
II.
Die Klage ist unbegründet. Das Landgericht hat die Vollstreckung aus
der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1990 zu Recht nicht für unzulässig
erklärt.
1) Ob die Beklagte aus der notariellen Urkunde auch ohne eine
Vereinbarung der Parteien über den Sicherungszweck der in der Urkunde
eingeräumten Rechte vorgehen könnte, bedarf keiner Entscheidung.
Denn mit der Sicherungszweckerklärung vom 16. Oktober 1990 liegt
eine solche Vereinbarung vor, deren Gültigkeit die Klägerin nicht mehr
substantiiert angegriffen hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin
ist diese Vereinbarung, die sich ausdrücklich auch auf die persönliche
Haftung der Klägerin bezieht, später weder wirksam aufgehoben noch
abgeändert worden.
a) Ob die Parteien die behauptete Abänderung der
Sicherungszweckabrede wirksam vereinbart haben, ist nach
schwedischem Recht zu beurteilen. Dabei kann dahinstehen, ob die
Sicherungszweckabrede selbst ebenfalls nach schwedischem Recht oder
aber nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Zwar folgt die Aufhebung
oder Änderung eines Vertrages in der Regel dem Statut des zu ändernden
Vertrages, soweit sie sich auf eine bloße Korrektur oder einen actus
contrarius beschränkt. Das kann aber weder gelten, wenn ein bisheriger
Vertrag durch ein neues Vertragswerk von eigenständigem Inhalt und
Gewicht ersetzt werden soll noch wenn die Parteien im neuen Vertrag
eine abweichende Rechtswahl treffen. Dann ist das Statut des neuen
Vertrages grundsätzlich selbständig zu bestimmen. Da die Parteien
hier mit dem Loan Facility Agreement ihre Kreditbeziehung und die
Sicherheitengestellung auf eine einheitliche Grundlage stellen und
umfassend regeln wollten und zudem eine Rechtswahl beabsichtigten
(Ziff. 18 des Loan Facility Agreement), ist das Statut, das für den
Abschluß dieses Vertrages gilt, ohne Rückgriff auf das Statut der
Sicherungszweckerklärung zu ermitteln.
Mangels vorgehender Übereinkommen entscheidet gemäß Art. 27 Abs.
4, 31 EGBGB damit über den wirksamen Abschluß des Loan Facility
Agreement sowie der mit ihm vorgesehenen Rechtswahl das schwedische
Recht, das die Parteien als maßgebliches Recht jedenfalls in Aussicht
genommen hatten.
b) Eine Einigung über den Abschluß des Loan Facility Agreement, die
auch nach schwedischem Vertragsrecht erforderlich ist, ist zwischen den
Parteien nicht zustandegekommen.
Es kann auf sich beruhen, ob die Übersendung des Loan Facility
Agreement im Januar 1992 als Angebot oder als bloße invitatio ad
offerendum zu betrachten ist, die auch das schwedische Vertragsrecht
voneinander unterscheidet (vgl. § 1 und § 9 des schwedischen
Avtalslagen v. 1915 (Vertragsgesetz)). Denn jedenfalls hat die Klägerin
ein Angebot der Beklagten nicht rechtzeitig angenommen, als sie das
Loan Facility Agreement mit Schreiben vom 18. Mai 1992 -- also mehr als
vier Monate später -- unterzeichnet zurückschickte. Eine Annahme muß
aber gemäß § 3 des schwedischen Vertragsgesetzes binnen angemessener
Frist erklärt werden. Dabei kommt es für die Angemessenheit auf die
Umstände des jeweiligen Falles an (vgl. Adlercreutz, Avtalsrätt I, 10.
Aufl., 1995, S 54 ff; ders., Sweden S. 44 ff, in: Herbots (Hrsg), Cintracts
Bd. IV, 1995 in: Blainpain (Hrsg) International Encyclopedia of Laws;
Hellner, Contracts and Sales in: Strömholm (Hrsg), An Introduction to
Swedish Law, 1988, S. 233 ff; Fischler/Vogel, Schwedisches Handels-
und Wirtschaftsrecht mit Verfahrensrecht, 3. Aufl. 1978, S. 86 f). Eine
Frist von vier Monaten ist im hier betroffenen Bankenbereich nicht mehr
angemessen, zumal die Parteien das Loan Facility Agreement im Januar
1992, wie unstreitig ist, bereits ganz weitgehend ausverhandelt hatten.
Die Zeugin I hat in ihrer Vernehmung eine Frist von 14 Tagen bis 1
Monat für angemessen gehalten. Der Senat folgt dem in der Beurteilung
darin, daß eine Frist von vier Monaten jedenfalls unter den gegebenen
Umständen nicht mehr angemessen war. Der Einholung des von der
Klägerin beantragten Sachverständigengutachtens zum schwedischen
Recht bedarf es hierfür nicht.
Es liegt hier aber auch nicht der Fall vor, daß eine verspätete Annahme als
neues Angebot von der Beklagten durch Schweigen angenommen worden
wäre. Grundsätzlich stellt eine verspätete Annahme nach schwedischem
Recht ein neues Angebot dar (§ 4 Abs. 1 schwedisches VertragsG).
Eine Ausnahme macht § 4 Abs. 2 schwedisches Vertragsgesetz, wenn
der Annehmende davon ausgehen durfte, daß die Annahmeerklärung
rechtzeitig eingegangen sei, und wenn der Anbietende diesen Umstand
erkennen mußte. Erforderlich ist dabei, daß diese subjektiven
Vorstellungen der Parteien bestanden (Adlercreutz, Hellner, jeweils
a.a.O.). Dann muß der Anbietende ohne unangemessene Verzögerung
("att uttan oskäligt uppehall") eine Ablehnung mitteilen. Anderenfalls
kommt der Vertrag gleichwohl zustande. Die Vorschrift entspricht damit
etwa § 149 BGB. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen jedoch nicht
vor. Zum einen konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, daß ihre
im Mai übersandte Erklärung noch rechtzeitig sei. Zum anderen hat
die Beklagte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, nach Erhalt des
unterschriebenen Loan Facility Agreement zunächst telefonisch und dann
mit Schreiben vom 3. Juni 1992 auch schriftlich den Abschluß des Loan
Facility Agreement abgelehnt. Eine wirksame Einigung über das Loan
Facility Agreement ist damit nicht zustandegekommen. Der Einholung
eines Sachverständigengutachtens zur weiteren Aufklärung bedarf es
auch hier nicht.
Schließlich steht zur Überzeugung des Senats fest, daß auch keine frühere
telefonische Einigung über das Loan Facility Agreement zwischen den
Parteien stattgefunden hat. Weder der Zeuge N noch die Zeugin I, auf
deren Zeugnis sich die Klägerin im Termin vom 21. November 1997
berufen hat, haben eine solche Einigung bestätigt. Der Zeuge N hat
über den Inhalt der Gespräche, die nach der Behauptung der Klägerin
ihr Geschäftsführer K mit der Zeugin I geführt hat, naturgemäß nicht
aus eigenem Mithören berichten können. In seiner Vernehmung hat er
aber jede Kenntnis über derartige Gespräche verneint. Da der Zeuge
nach seiner Aussage seinerzeit der administrative Chef der Klägerin und
mit dem fraglichen Loan Facility Agreement auch befaßt war und in der
fraglichen Zeit mehrfach mit der Zeugin I selbst telefoniert hat, geht
der Senat davon aus, daß der Zeuge bindende telefonische Absprachen
über das Loan Facility Agreement zwischen Herrn K und der Zeugin I
mit sehr großer Wahrscheinlichkeit erfahren hätte. Dagegen hat der
Zeuge N geschildert, daß die übersandten Entwürfe des Loan Facility
Agreement noch jeweils von Juristen für die Klägerin geprüft wurden
und daß aufgrund dieser Prüfung an einem früheren Entwurf eine dort
mitaufgeführte Sicherheit über 25 Mio DM beanstandet worden war.
Nach der Aussage des Zeugen sollte der Vertrag erst unterschrieben
werden, nachdem diese Sicherheit "herausgenommen" worden sei,
was dann in der Fassung des Loan Facility Agreement vom Januar 1992
der Fall gewesen sei. Das geschilderte Verfahren zeigt jedoch, daß die
Klägerin -- wie bei einem Geschäft dieser Größenordnung nur sinnvoll
-- ihre endgültige Zustimmung zum Loan Facility Agreement nicht ohne
genaue Prüfung des Vertragstextes geben wollte. Dafür spricht auch
das Telefonat zwischen den Zeugen N und I im Januar 1992, an das
sich der Zeuge in seiner Vernehmung erinnerte und aus dem er den
Satz der Zeugin I: "Jetzt müssen Sie den Vertrag unterschreiben und
bitte keine Änderungen mehr," zitieren konnte. Auch hierin kommt zum
Ausdruck, daß die Beklagte den Abschluß des Loan Facility Agreement
in der übersandten Form wünschte, aber gerade nicht von einer schon
unveränderlichen Bindung ausging.
Hierzu steht nicht im Widerspruch, daß der Zeuge von einer an sich
schon seit Mitte Mai 1990 bestehenden Vertragsbindung der Parteien
ausging, wie er in seiner Vernehmung bekundete. Vielmehr bestand die
Kreditbeziehung zwischen den Parteien bereits tatsächlich seit 1990 und
sollte durch das Loan Facility Agreement nach der Absicht beider Parteien
nur in Teilen verändert werden. Zusammengenommen ergibt die Aussage
des Zeugen N daß nichts für eine endgültige und beiderseits bindende
telefonische Einigung zwischen Herrn K und der Zeugin I schon vor dem
18. Mai 1992 spricht.
Die Aussage der Zeugin I führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie hat
bekundet, daß der Inhalt des Vertragsentwurfs vom Januar 1992 nicht
im einzelnen mit Herrn K abgesprochen worden sei. Sie hat ferner
bekundet, daß nach dem 18. Mai 1992 ein Treffen zwischen ihr und
den Herren K und N stattgefunden habe. Zwar sei das Loan Facility
Agreement bei diesem Treffen nicht angesprochen worden, doch sei
über Bereitstellungszinsen für den noch nicht in Anspruch genommenen
Darlehensteil verhandelt worden. Im Loan Facility Agreement seien
solche Bereitstellungszinsen nicht vorgesehen gewesen. Mittelbar folgt
aus dieser Aussage, daß bei Gültigkeit des Loan Facility Agreement über
diesen Punkt nicht zu verhandeln gewesen wäre. Auch das spricht deutlich
gegen eine frühere bindende Einigung der Parteien über das Loan Facility
Agreement. Hinzukommt, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Loan
Facility Agreement, die zu regelnden Kredit- und Sicherheitenvolumina
sowie die rechtliche Kompliziertheit eine endgültige verbindliche Einigung
am Telefon auch als sehr ungewöhnlich erscheinen lassen.
Nach allem ist der Senat davon überzeugt, daß sich die Parteien nicht
vor dem 18. Mai 1992 telefonisch über das Loan Facility Agreement
rechtlich bindend geeinigt haben. Für die von der Klägerin beantragte
Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin K nach § 448 ZPO
fehlen damit die Voraussetzungen. Entgegen der Auffassung der Klägerin
werden durch die Ablehnung der Parteivernehmung auch nicht ihre
prozessualen Grundrechte verletzt. Denn mit dem Zeugen N hat der Senat
den seinerzeitigen administrativen Chef der Klägerin vernommen, der
von einem derartig erheblichen Umstand wie einer telefonischen Einigung
über das Loan Facility Agreement hätte unterrichtet sein müssen. Zudem
stand es dem Geschäftsführer K frei, den Senatstermin wahrzunehmen. 2)
Die Aufrechnung, die die Klägerin im Verfahren vor dem Amtsgericht und
Landgericht Göteborg erklärt hat, hat das Landgericht Hamburg zu Recht
nicht berücksichtigt. Die Klägerin steht zwar auf dem Standpunkt, daß
sie nicht die Aufrechnung, sondern das Erlöschen der Darlehensforderung
der Beklagten geltend mache. Indessen ist im schwedischen Verfahren
das Erlöschen der Darlehensforderung bislang nicht festgestellt. Es geht
damit im vorliegenden Rechtsstreit um die Frage, welche Wirkung die in
Schweden erklärte Aufrechnung im deutschen Verfahren entfaltet.
Grundsätzlich kommt eine Aufrechnung gegenüber einer titulierten
Forderung als Einwendung im Sinne des § 767 ZPO in Betracht
(Zöller/Herget § 767 Rz 12). Jedoch kann im Rahmen einer
Vollstreckungsabwehrklage gegen den zu vollstreckenden Anspruch nicht
mit einer Forderung aufgerechnet werden, über die zu entscheiden die
Gerichte im Vollstreckungsstaat international nicht zuständig wären (EuGH
04.07.1985 -- AS-Autoteile Service/Malhe -- Sammlung 1985, 2267 =
NJW 1985, 2293 (L); Kropholler Art. 16 Rz 59).
Im vorliegenden Fall sind die deutschen Gerichte für die Entscheidung
über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen international nicht
(mehr) zuständig. Denn über diese Forderungen entscheidet bereits
das schwedische Gericht, bei dem die Klägerin das Verfahren im Jahre
1995 anhängig gemacht hat. Nach Art. 21 Abs. 2 LugÜ hat sich das
später angerufene Gericht dann für unzuständig zu erklären; seine sonst
gegebene internationale Zuständigkeit ist gesperrt. Art. 21 LugÜ ist im
vorliegenden Verfahren jedenfalls analog anzuwenden.
a) Für die Frage der Wirkung eines rechtshängigen ausländischen
Verfahrens ist hier das LugÜ maßgebend. Das EuGVÜ gilt im vorliegenden
Zusammenhang dagegen nicht. Die wortgleichen Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ
und Art. 21 Abs. 1 LugÜ setzen voraus, daß identische Klagen "in
verschiedenen Vertragsstaaten" anhängig gemacht werden. Da zwar
Deutschland, nicht jedoch Schweden Vertragsstaat des EuGVÜ ist,
scheidet die Anwendung des EuGVÜ aus. Daran ändert auch der Umstand
nichts, daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
aufgrund der Ausnahmevorschrift des Art. 16 Nr. 5 EuGVÜ i.V.m. Art.
54 b Abs. 1 LugÜ im vorliegenden Fall nach dem EuGVÜ bestimmt. Die
einzelnen Vorschriften des EuGVÜ -- neben Art. 16 insbesondere Art. 5
und Art. 17 -- sehen unterschiedliche räumliche Bezugspunkte vor, die für
die Anwendbarkeit der jeweiligen Vorschrift gegeben sein müssen. Art.
21 EuGVÜ fordert insoweit die Rechtshängigkeit in zwei Vertragsstaaten.
Diese Anwendungsvoraussetzung fehlt.
Sie liegt aber für das LugÜ vor. Dieses Übereinkommen gilt in Deutschland
seit dem 1. März 1995 und in Schweden seit dem 1. Januar 1993 (BGBl
1995 II 221). Es erfaßt die seither erhobenen Klagen (Art. 54 Abs. 1
LugÜ), so daß es sowohl für das am 22. Mai 1995 begonnene schwedische
wie das 1996 rechtshängig gewordene deutsche Verfahren gilt.
b) Art. 21 LugÜ setzt weiter voraus, daß Klagen wegen desselben
Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig sind. Nach der
Rechtsprechung des EuGH zum gleichlautenden Art. 21 EuGVÜ ist
nur erforderlich, daß es sich bei dem Rechtsstreit in beiden Ländern
im Kernpunkt um dieselbe Sache handelt (vgl. insbesondere EuGH
06.12.1994 -- Tatry/Maciej Ratay -- Sammlung 1994 I 5439 = NJW
1995, 1883 (LS); ebenso BGH NJW 1995, 1758; Kropholler Art. 21 Rz
7; Zöller/Geimer Art. 21 Rz 13; Isenburg-Epple. Die Berücksichtigung
ausländischer Rechtshängigkeit nach dem Europäischen Gerichtsstands-
und Vollstreckungsübereinkommen v. 27.09.1968 (1992) 140 ff.).
Vollständige Identität der Klagen wird nicht ausgesetzt (vgl. auch BGH
a.a.O.).
Im vorliegenden Zusammenhang geht es darum, daß im deutschen
Verfahren eine Forderung berücksichtigt werden soll, über deren Bestand
im schwedischen Verfahren gestritten wird. Nach Auffassung des Senats
ist Art. 21 LugÜ auch auf diesen Fall anzuwenden. Zwar macht die
Aufrechnung eine Forderung nach dem insoweit maßgebenden deutschen
Prozeßrecht (Kropholler Art. 21 Rz 12; Zöller/Geimer Art. 21 Rz 9) noch
nicht rechtshängig (BGHZ 57, 242). In dem in Deutschland geführten
Verfahren macht die Klägerin aber im Kern dasselbe Vorbringen geltend,
auf das sie sich im schwedischen Verfahren stützt. Würde die Klägerin
die in Schweden streitige Forderung nunmehr in Deutschland selbständig
einklagen oder ihren Bestand hier feststellen lassen wollen, so läge volle
Identität des Streitgegenstandes und der Parteien vor. Das deutsche
Gericht hätte sich gemäß Art. 21 Abs. 2 für unzuständig zu erklären.
Derselbe Gedanke muß gelten, wenn die Klägerin ihre behauptete
Gegenforderung im Wege der Aufrechnung oder mit dem Argument in
das vorliegende Verfahren einführen will, daß die Darlehensforderung
der Beklagten durch die in Schweden erklärte Aufrechnung erloschen sei.
Auch hier besteht die Gefahr divergierender Entscheidungen, wenn etwa
im schwedischen Verfahren die behauptete Forderung der Klägerin bejaht,
im vorliegenden Verfahren dagegen verneint würde und vice versa. Diese
Gefahr will Art. 21 LugÜ gerade vermeiden (vgl. Bericht zum EuGVÜ v.
Jenard zu Art. 22; Kropholler vor Art. 21 a Z 1; vgl. auch Art. 22 Abs. 3
LugÜ).
Für die analoge Anwendung des Art. 21 auf den vorliegenden Fall spricht
ferner die Überlegung, daß sich sonst ein Schuldner, der sich wegen
unstreitiger Forderung gegenüber einem ausländischen Gläubiger der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, der Vollstreckung
dadurch entziehen könnte, daß er im Land des Gläubigers eine -- sei es
auch grundlos behauptete -- Gegenforderung einklagt und sich dann im
Zwangsvollstreckungsverfahren auf das ausländische Verfahren beruft.
3) Eine Aussetzung des Verfahrens kommt nicht in Betracht. Die von der
Klägerin hilfsweise beantragte Aussetzung kann nach dem klaren Wortlaut
des Art. 22 Abs. 1 LugÜ in der zweiten Instanz nicht mehr ausgesprochen
werden (ebenso OLG Hamm IPrax 1986, 233 mit Aufsatz Geimer IPrax
1986, 216). Ob die sonstigen Voraussetzungen des Art. 22 LugÜ gegeben
sind, braucht deshalb nicht entschieden zu werden. Auf § 148 ZPO
kann neben Art. 22 LugÜ nicht zurückgegriffen werden. Entgegen der
Auffassung der Klägerin enthält das LugÜ eine abschließende Regelung
der Aussetzungsmöglichkeiten. Die detaillierte Regelung des Art. 22
LugÜ wäre überflüssig, wenn neben ihr ohne weiteres die nationalen
Aussetzungsregeln anwendbar blieben. Lediglich das Verfahren, nicht
jedoch die Voraussetzungen der Aussetzung richten sich nach dem
einzelstaatlichen Prozeßrecht (Kropholler Art. 22 Rz 7 und Art 21 Rz 22).
4) Auch die von der Klägerin beantragte Zurückverweisung scheidet
aus. Die Voraussetzungen des § 539 ZPO liegen nicht vor. Es stellt
keinen wesentlichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens dar, daß
das Landgericht das deutsche Verfahren nicht bis zur Entscheidung des
in Schweden geführten Rechtsstreits ausgesetzt hat. Eine Aussetzung
wäre hier nur unter den Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 1 LugÜ
in Betracht gekommen, die freilich auch in diesem Zusammenhang
nicht näher nachgeprüft werden müssen. Denn Art. 22 Abs. 1 LugÜ
räumt dem Gericht ein Ermessen ein ("kann S M aussetzen"). Das
Landgericht hat sein Ermessen jedoch ordnungsgemäß ausgeübt, indem
es die Aussetzung für unvereinbar mit dem schleunigen Charakter des
Zwangsvollstreckungsverfahrens angesehen hat (ganz ähnlich auch die
Erwägungen im Urteil des OLG München RIW 1997, 872 (873), auf das
sich die Klägerin bezogen hat).
5) Die Auslegung der Art. 21 und 22 LugÜ oder die Frage, ob die
Auslegung des LugÜ eine vorlagefähige Frage darstellt, dem Europäischen
Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, wie die Klägerin weiter
hilfsweise beantragt hat, scheidet aus. Die Auslegung des LugÜ untersteht
-- anders als jene des EuGVÜ -- nicht der Kompetenz des EuGH, wie das
Landgericht mit zutreffender Begründung näher ausgeführt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.