Begründung:
Die Kläger sind Rechtsanwälte in Salzburg. Sie betreiben eine Website
im Internet, auf der sie in deutscher Sprache über ihre Leistungen
und ihren Standort informieren. Die in Deutschland wohnhafte
Beklagte ist Eigentümerin eines Apartments in St. M***** (Land
Salzburg). Durch eine Bevollmächtigte beauftragte sie die Kläger, sie
im Zusammenhang mit einem dort aufgetretenen Wasserschaden zu
vertreten. Dadurch habe sie ua vom 31. Jänner bis 1. Mai 2004 einen
(näher aufgegliederten) “Mietausfall" von insgesamt 4.460 EUR erlitten.
Die den Klägern übermittelte Schadensliste wies für diesen Zeitraum
eine fast durchgehende Vermietung aus. In einem anderen Schreiben
der Klägerin und ihres Mannes an die Beklagten hieß es, bei rechtzeitiger
Schadensbeseitigung wäre ihnen “ein weiterer Mietausfall [..] erspart
geblieben."
Die Beklagte hatte die Absicht, das Apartment Verwandten und
Bekannten zu überlassen. Das “Nutzungsentgelt" sollte die
Kosten für die Anschaffung und die Nebenkosten abdecken. Eine
“Gewinnerzielungsabsicht" hatte die Beklagte nicht. Die Kläger begehren
ihr Honorar und berufen sich für die (internationale und örtliche)
Zuständigkeit des Erstgerichts (soweit noch relevant) auf Art 5 Nr 1
lit. b EuGVVO. Sie hätten ihre Dienstleistungen an ihrem Kanzleisitz
erbracht, der im Sprengel des Erstgerichts liege. Die Beklagte sei keine
Verbraucherin iSv Art 15 EuGVVO, da sie das Apartment regelmäßig
und fortlaufend gegen Entgelt an Dritte vermietet habe. Weiters sei der
Internetauftritt kein “Ausrichten" der Tätigkeit nach Deutschland.
Die Beklagte wendet ein, dass sie Verbraucherin iSv Art 15 Abs 1 EuGVVO
sei. Die (geplante) Überlassung des Apartments an Verwandte und
Bekannte sei ungeachtet des von diesen zu zahlenden “Nutzungsentgelts"
keine gewerbliche Tätigkeit. Da die Kläger mit ihrem Internetauftritt
eine geschäftliche Tätigkeit (auch) auf den Wohnsitzstaat der Beklagten
ausgerichtet hätten, sei nach Art 16 EuGVVO nur dieser Staat zuständig.
Das Erstgericht wies die Klage zurück. Eine gewerbliche Nutzung des
Appartements könne “erfahrungsgemäß" nur angenommen werden,
wenn der Gesamtpreis für das Apartment unabhängig von der Zahl
der Bewohner gleich bleibe. Da das hier nicht der Fall gewesen sei,
habe die Beklagte gegenüber den Klägern nicht den Eindruck eines
“eindeutigen Unternehmergeschäfts" erweckt. Zudem habe die Beklagte
im Apartment nur Verwandte und Bekannte wohnen lassen, was ebenfalls
gegen eine gewerbliche Nutzung spreche. Der Auftritt der Kläger im
Internet sei ein Ausrichten ihrer Tätigkeit (auch) nach Deutschland
gewesen. Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf, verwarf die
Unzuständigkeitseinrede, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des
Verfahrens auf und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Aus der
Rsp des EuGH zum insofern identischen Art 13 EuGVÜ ergebe sich,
dass schon dann keine Verbrauchersache vorliege, wenn der strittige
Vertrag in einem nicht ganz untergeordnetem Maß Bedürfnisse decke,
die der beruflich-gewerblichen Tätigkeit des Betroffenen zuzurechnen
seien. Bei der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft komme es primär
auf die objektiven Umstände an, nicht auf deren Erkennbarkeit für den
Vertragspartner. Anderes gelte aber dann, wenn sich eine Person so
verhalten habe, dass ihr Vertragspartner zu Recht den Eindruck gewinnen
konnte, sie handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken. Hier habe die
Klägerin eine regelmäßige Vermietung mit einem monatlichen Mietausfall
von nahezu 1500 EUR behauptet. Daraus sei für die Kläger zweifelsfrei
eine Gewinnerzielungsabsicht abzuleiten gewesen. Daran könne auch
die Preisgestaltung (40 EUR für eine Person, 20 EUR für jede weitere
Person) nichts ändern, zumal auch diese Variante in der Wirtschaft
anzutreffen sei. Da die Kläger ihre Leistungen an ihrem Kanzleisitz in der
Stadt Salzburg erbracht hätten, sei das Erstgericht nach Art 5 Nr 1 lit. b
EuGVVO zuständig. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil noch keine Rsp
zu Art 15 EuGVVO vorliege.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts, der
den Obersten Gerichtshof nicht bindet, unzulässig.
1. Nach der wohl herrschenden Rsp ist der Revisionsrekurs gegen die
Bejahung einer Prozessvoraussetzung durch das Rekursgericht absolut
unzulässig (RIS-Justiz RS0054895; zuletzt etwa 10 ObS 116/06s und
7 Ob 189/06d; Zechner in Fasching², § 503 ZPO Rz 75; E. Kodek in
Rechberger², § 528 ZPO Rz 1 [am Ende]). Begründet wird das mit
einer Analogie zu den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO:
Es wäre demnach ein untragbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar
die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung aufgrund ausdrücklicher
gesetzlicher Anordnung nicht angefochten werden könnte (RIS-
Justiz RS0043405), ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im
Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich
wäre.
Der Senat hat allerdings Zweifel an dieser Rechtsprechung geäußert
und eine Übernahme in das außerstreitige Verfahren abgelehnt (4 Ob
12/06b = EvBl 2006/127). Wird nämlich eine Nichtigkeitsberufung
verworfen, so stimmen Erst- und Berufungsgericht in der Beurteilung der
zugrunde liegenden Rechtsfrage überein. Das entspricht der Regelung
des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wonach die Bestätigung eines Beschlusses
idR zur Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses führt. Zugrunde
liegt in beiden Fällen die Wertung, dass die mit übereinstimmenden
Entscheidungen verbundene höhere Richtigkeitsgewähr einen Ausschluss
der weiteren Überprüfung rechtfertigt. Bei einer - wie hier - abändernden
Rekursentscheidung trifft diese Erwägung nicht zu. Damit fehlt die Basis
für den von der eingangs zitierten Rsp gezogenen Analogieschluss:
Bei der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung wird die Vorgangsweise
des Erstgerichts zumindest im Ergebnis gebilligt, während das bei der
Abänderung einer Klagszurückweisung nicht der Fall ist.
Wohl aus diesen Erwägungen hat auch ein anderer Senat des Obersten
Gerichtshofs in einem vergleichbaren Fall den Revisionsrekurs gegen
eine abändernde Rekursentscheidung für zulässig erachtet und die
Klagszurückweisung des Erstgerichts wiederhergestellt (1 Ob 73/06a =
EvBl 2006/137).
2. Die Frage der absoluten Unzulässigkeit bedarf hier aber keiner
endgültigen Klärung. Denn der Revisionsrekurs ist schon wegen des
Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSv § 528 Abs 1 ZPO unzulässig.
Das entspricht der Vorgangsweise in 2 Ob 106/04h (= EvBl 2006/106),
wo der Revisionsrekurs gegen die abändernde Entscheidung des
Rekursgerichts ebenfalls wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage
- und nicht wegen absoluter Unzulässigkeit - zurückgewiesen wurde.
Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrfach die Rechtsprechung
zum EuGVÜ auch für die Auslegung der von dort in die EuGVVO
übernommenen Bestimmungen herangezogen (RIS-Justiz RS0118737; vgl
zuletzt etwa 3 Ob 40/03h = RdW 2003, 509 [Verbrauchergeschäft]; 7 Ob
135/05m [Ort der Schadenszufügung]; 8 Ob 83/05x = RdW 2006, 157
[Gerichtsstandsvereinbarung]). Das Fehlen von Entscheidungen zu einer
Bestimmung der EuGVVO begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage
iSv § 528 Abs 1 ZPO, wenn es Rechtsprechung zu einer im relevanten
Punkt unverändert übernommenen Vorgängerbestimmung des EuGVÜ gibt
und das Rekursgericht davon nicht abgewichen ist. Das ist hier der Fall.
3. Das Rekursgericht hat zutreffend auf die Entscheidung des EuGH
in der RS Gruber verwiesen (Rs C-464/01 = wbl 2005, 119 = IPRax
2005, 537 [Mankowski 503]; vom Obersten Gerichtshof übernommen
in 6 Ob 19/05w). Danach kann sich eine Person, die einen Vertrag
abgeschlossen hat, der sich auf einen Gegenstand bezieht, der für
einen teils beruflich-gewerblichen, teils nicht ihrer beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit zuzurechnenden Zweck bestimmt ist, nur dann
auf die speziellen Zuständigkeitsvorschriften der Artikel 13 bis 15 EuGVÜ
berufen, wenn der beruflich-gewerbliche Zweck derart nebensächlich
ist, dass er im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur
eine ganz untergeordnete Rolle spielt. Das bloße Überwiegen des nicht
beruflich-gewerblichen Zwecks reicht daher für die Anwendung der
zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften nicht aus. Bei
der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ist grundsätzlich auf die
objektiven Umstände abzustellen, nicht auf deren Erkennbarkeit für
den Vertragspartner. Anderes gilt aber dann, wenn sich eine Person so
verhalten hat, dass ihr Vertragspartner zu Recht den Eindruck gewinnen
konnte, sie handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte gegenüber den Klägern einen
konkret berechneten Mietzinsausfall für drei Monate behauptet; der
strittige Vertrag zwischen den Streitteilen bezog sich (auch) auf die
Durchsetzung dieser entgangenen Miete. Zudem war auch von einem
„weiteren" Mietzinsausfall die Rede. Auf dieser Grundlage mussten die
Kläger annehmen, dass die Beklagte das Apartment regelmäßig vermiete.
Ob das auch tatsächlich so war, ist unter diesen Umständen unerheblich.
Damit bezieht sich aber auch der zwischen den Parteien geschlossene
Vertrag auf einen Gegenstand (Vermietung einer Wohnung), der nach
dem von der Beklagten geschaffenen äußeren Anschein nicht unter den
Schutzzweck des Art 15 EuGVVO fällt.
Art 15 EuGVVO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs eng auszulegen (vgl zuletzt EuGH C-464/01 - Gruber
mwN in Rz 32); insbesondere sind - anders als nach dem KSchG -
Vorbereitungsgeschäfte zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit nicht
geschützt (EuGH 3.7.1997, Rs C-269/95, Slg 1997 I 3767 - Benincasa).
Diese restriktive Tendenz schließt es aus, die Unternehmerdefinition des
§ 1 Abs 2 KSchG (“auf Dauer angelegte wirtschaftliche Organisation";
vgl zur Vermietung von Wohnungen RIS-Justiz RS0065317) zur
Auslegung von Art 15 EuGVVO heranzuziehen. Vielmehr genügt schon
das Erzielen von laufenden Einkünften aus einem Ferienapartment,
um den zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutz auszuschließen.
Denn bei regelmäßigen Einkünften aus der Vermietung einer Immobilie
(die die Kläger hier aufgrund des Verhaltens der Beklagten annehmen
mussten) liegt eine private Nutzung als “Endverbraucher" (vgl EuGH RS
EuGH C-464/01 - Gruber mwN in Rz 35) nicht mehr vor. Daran würde
sich nach der eingangs dargestellten Entscheidung des EuGH auch dann
nichts ändern, wenn die Beklagte das Apartment zeitweise auch selbst
bewohnte.
Soweit sich der Revisionsrekurs darauf stützt, dass die Beklagte mehrfach
auf die private Nutzung des Apartments hingewiesen habe, geht er nicht
vom festgestellten Sachverhalt aus. Zudem legt er nicht dar, worin die
private Nutzung bestanden haben soll, wenn das Apartment zu einem
zwar möglicherweise günstigen, aber doch offenkundig die Betriebskosten
übersteigenden Mietzins vermietet werden sollte. Sein Vorbringen kann
wohl nicht dahin gedeutet werden, dass die “Mietzinsliste" Teil eines
Betrugsversuchs war, in den die Kläger eingebunden werden sollten.
4. Aus diesem Gründen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.