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Gericht: OLG Köln 24. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 05.09.2019
Aktenzeichen: 24 U 34/19
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2019:0905.24U34.19.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 1 Abs 2 Buchst a VollstrZustÜbk, Art 15 Abs 1 VollstrZustÜbk
Zitiervorschlag: OLG Köln, Urteil vom 05. September 2019 – 24 U 34/19 –, juris
 
Internationale Zuständigkeit des Gerichts am Verbrau-
chergerichtsstand: Klage eines Testamentsvollstreckers
auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung
Orientierungssatz
1. Macht der Kläger, wenn auch in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, einen An-
spruch auf Schadensersatz wegen der Vermittlung von Anlageprodukten bzw. deliktische An-
sprüche geltend, handelt es sich nicht um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des Erbrechts i.S.d.
Art. 1 Abs. 2 lit .a) LugÜ. (Rn.19)
2. Ein Testamentsvollstrecker, dem das Amt in Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätig-
keit als Rechtsanwalt übertragen worden ist, ist kein Verbraucher. (Rn.24)
3. Der Verbraucher ist nur geschützt, soweit er persönlich Kläger oder Beklagter in einem Ver-
fahren ist. Daher kann der Verbrauchergerichtsstand einem Kläger, der selbst nicht an dem
betreffenden Verbrauchervertrag beteiligt ist, nicht zugutekommen (vgl. EuGH, 19. Januar
1993, C-89/91 ). Auch ein Testamentsvollstrecker, der kein Verbraucher ist, bedarf des Schut-
zes des Verbrauchergerichtsstandes nicht. (Rn.25)
Verfahrensgang
vorgehend LG Köln, 17. November 2019, 22 O 104/18, Urteil
nachgehend BGH 11. Zivilsenat, 7. Juli 2020, XI ZR 465/19, Beschluss
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Vergleiche EuGH, 19. Januar 1993, C-89/91
 
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 17. Januar 2019 verkündete Urteil der 22. Zivil-
kammer des Landgerichts Köln - 22 O 104/18 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf
die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
- Seite 2 von 13 -aus dem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden  Betrages
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1 Der Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 4. April 2015 verstor-
benen Herrn Prof. Dr. A nimmt die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Anlagebera-
tung auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz
wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO  auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochte-
nen Urteils Bezug genommen.
2 Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt: Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestehe
nicht. Eine solche ergebe sich nicht aus Art. 15 Abs. 1 lit. c), Art. 16 Abs. 1 Var. 2 LugÜ.
Zwar sei der Erblasser Verbraucher gewesen, es sei jedoch nicht auf diesen, sondern auf
den Kläger abzustellen. Bei dem klagenden Testamentsvollstrecker handele es sich nicht
um einen Verbraucher. Die Geltendmachung der Ansprüche stehe im Zusammenhang
mit der beruflichen Tätigkeit des Klägers, da der Kläger die Forderung auf der Grundla-
ge seines Verwaltungsrechts als Testamentsvollstrecker gemäß § 2205 BGB  verfolge.
Der Verbrauchergerichtsstand könne einem Kläger, der selbst nicht an dem betreffen-
den Verbrauchervertrag beteiligt sei, nicht zugutekommen. Die internationale Zustän-
digkeit deutscher Gerichte ergebe sich auch nicht aus dem Erfüllungsort gemäß Art. 5
Nr. 1 LugÜ. Für die Erbringung von Dienstleistungen sei gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. c) LugÜ
als Erfüllungsort der Ort in einem Mitgliedstaat definiert, an dem die Dienstleistung nach
dem Vertrag erbracht worden sei oder hätte erbracht werden müssen. Bei einem Kapi-
talanlageberatungsvertrag handele es sich um einen Dienstvertrag gemäß Art. 5 Nr. 1
LugÜ. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung des Erfüllungsortes sei nicht
maßgeblich. Die in den vorgelegten Unterlagen über die Führung von Konten und De-
pots enthaltene Erfüllungsortvereinbarung erstrecke sich bereits inhaltlich nicht auf Ver-
pflichtungen aus einem - später (möglicherweise) konkludent abgeschlossenen - Anlage-
beratungsvertrag. Zudem hätte sie - als nur prozessual gedachte Erfüllungsortvereinba-
rung ohne tatsächlichen Bezug zur Vertragswirklichkeit (sämtlicher Anlageberatungsver-
träge) - nur unter den Voraussetzungen Wirksamkeit, die nach Art. 23 LugÜ auch für die
Gerichtsstandvereinbarung gelten würden. Nach Art. 23 Abs. 5 i.V.m Art. 17 LugÜ sei die
Klausel unwirksam, da der Erblasser Verbraucher gewesen sei. Der Kläger habe jedoch
den Abschluss eines Anlageberatungsvertrags nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn
aber ein Vertragsverhältnis schlüssig dargelegt worden wäre, ergäbe sich daraus keine
Zuständigkeit des Erfüllungsortes in Deutschland. Auf den Anlageberatungsvertrag sei
deutsches Recht anwendbar. Für vertragliche Schadensersatzansprüche mit Auslandsbe-
zug, mithin auch für den geltend gemachten Anspruch aus Kapitalanlageberatungsver-
trag, gelte die Verordnung (EG) Nr. 593/2008  des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
(Rom I VO). Nach Art. 6 Rom I VO finde deutsches Recht auf den Verbrauchervertrag An-
wendung. Eine nach Art. 6 Abs.2 S.1 Rom I VO wirksame Rechtswahl hätten die Partei-
en nicht getroffen. Die Rechtswahlklausel sei unwirksam. Erfüllungsort nach deutschen
Recht sei gemäß § 269  Abs.1, 2 BGB  grundsätzlich der Sitz der Beklagten in B. Auch aus
- Seite 3 von 13 -den sonstigen Umständen ergebe sich kein Erfüllungsort in Deutschland. Der Kläger be-
haupte zwar, es seien Beratungen in C erbracht worden. Er habe jedoch nicht bestritten,
dass ein Gespräch über die M Irland Fonds auch am 28.10.2010 in B stattgefunden ha-
be. Sei die Dienstleistung - wie hier - somit (zumindest nach dem Vortrag des Klägers) in
verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht worden, sei maßgebend, wo der nach wirtschaft-
lichen Kriterien zu ermittelnde örtliche Schwerpunkt der Dienstleistung liege. Dies sei
hier B. Zum Zeitpunkt des behaupteten Abschlusses des Kapitalanlagevertrags habe be-
reits eine andauernde langjährige Geschäftsbeziehung zu der Beklagten in der Schweiz
bestanden. In  Ziffer 18 der zwischen den Parteien vereinbarten AGB werde zudem auch
als Erfüllungsort B genannt. Ferner sei zu berücksichtigen, dass auch das Depot, in dem
sich die streitgegenständlichen Beteiligungen befänden, bei der Niederlassung der Be-
klagten in B geführt würden. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte aufgrund eines de-
liktischen Gerichtsstands gemäß Art. 5 Nr. 3 LugÜ bestehe ebenfalls nicht. Denn Art. 5
Nr. 1 LugÜ begründe einen vertraglichen Gerichtsstand am Erfüllungsort und schließe
zugleich einen deliktischen Gerichtsstand am Ort des schädigenden Ereignisses gem.
Art. 5 Nr. 3 LugÜ aus. Im Übrigen bestünde aber auch kein deliktischer Gerichtsstand in
Deutschland, da sich dort weder Handlungs- noch Erfüllungsort befänden.
3 Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte sei auch nicht gegeben, soweit der Kläger An-
sprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zwischen der Beklag-
ten und der D S.A herleite. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sei im Sinne
des LugÜ als deliktische Anspruchsgrundlage zu qualifizieren, da eine "freiwillig einge-
gangene Verpflichtung" gemäß Art. 5 LugÜ nicht vorliege. Ein deliktischer Gerichtsstand
gemäß Art. 5 Nr. 3 LugÜ sei jedoch in Deutschland nicht begründet. Sowohl Erfolgs- als
auch Handlungsort lägen in der Schweiz.
4 Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der geltend gemacht wird:
5 Das Landgericht habe seine Zuständigkeit nach Art. 15 Abs. 1 c), Art. 16 Abs. 1 Var. 2
LugÜ zu Unrecht verneint. Es habe, indem es seine - des Klägers - Verbrauchereigen-
schaft verneint habe, die vom EuGH in den Urteilen vom 06.12.2007 - C-401/06  - und
vom 17.09.2009 - C-347/08  -  formulierten Rechtsgrundsätze übergangen. Ferner habe
es in unzutreffender Weise einen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung in der Bun-
desrepublik Deutschland verneint. Die Annahme des Landgerichts, ein deliktischer Ge-
richtsstand scheide aus, weil der Anspruch an einen Vertrag anknüpfe, beruhe auf ei-
nem Denkfehler. Denn das Landgericht habe einen Vertrag zwischen dem Erblasser be-
ziehungsweise seiner Mutter und der Beklagten verneint, sodass ein solcher nicht An-
knüpfungspunkt eines Schadensersatzanspruchs sein könne. Er, der Kläger, habe schlüs-
sig vorgetragen, dass C Handlungsort einer der Beklagten zuzurechnenden unerlaubten
Handlung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 LugÜ gewesen sei.
6 Der Kläger beantragt,
7 1.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Testamentsvollstrecker 429.842,68 Euro nebst
Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
dem 22.12.2010 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von 51,904 Anteilen an dem
Wertpapier Q Fund -Capitalisation - in Liquidation -, ISIN E;
8 2.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Testamentsvollstrecker 210.112,04 EUR nebst
Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
- Seite 4 von 13 -dem 28.08.2012 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe von 4.053,834 Anteilen an
dem Wertpapier Q Fund -Capitalisation - in Liquidation -, ISIN F;
9 3.  festzustellen, dass die Beklagte mit der Rücknahme der Wertpapiere
10 -  51,904 Anteilen Q Fund -Capitalisation - in Liquidation -, ISIN E;
11 -  4.053,834 Anteilen Q Fund -Capitalisation - in Liquidation -, ISIN F;
12 in Annahmeverzug ist.
13 Die Beklagte beantragt,
14 die Berufung zurückzuweisen.
15 Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstin-
stanzlichen Vorbringens
16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
17 Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als
unzulässig abgewiesen.
1.
18 Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das LugÜ anwendbar ist.
19 Es ist nach Art. 1 Abs. 1 S. 1 LugÜ in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass
es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Zwar wird seine Anwendbarkeit in Art. 1
Abs. 2 lit .a) auf dem Gebiet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts ausge-
schlossen. Unter diesen Ausnahmetatbestand fallen alle Ansprüche des Erben auf und
an den Nachlass ( OLG München ZEV 2012, 215 ; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilver-
fahrensrecht, 3. Aufl., Art. 1 EuGVVO Rn. 116). Die in Art. 1 LugÜ genannten, ausdrück-
lich ausgeschlossenen Rechtsgebiete sind grundsätzlich autonom zu bestimmen. Dabei
ist bei der Ermittlung der gerichtlichen Zuständigkeit auf den tragenden Anspruch abzu-
stellen ( OLG München, ZEV 2012, 215 , 216). Erfasst sind alle auf das Erbrecht gestützten
Ansprüche; nicht erfasst sind Streitigkeiten, die auf nicht erbrechtlich bedingten Ansprü-
chen gegen den Erblasser beruhen oder ihm zustanden und lediglich nach seinem Tod
gegen oder von den Erben geltend gemacht werden (Stadler in: Musielak/Voit, ZPO, 16.
Aufl., Art. 1 EuGVVO Rn. 13). Bei Zugrundelegung dessen handelt es sich nicht um eine
erbrechtliche Streitigkeit, denn der Kläger macht - wenn auch in seiner Eigenschaft als
Testamentsvollstrecker - einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Vermittlung von
Anlageprodukten (GA 9) bzw. deliktische Ansprüche (GA 15) gegen die Beklagte geltend.
2.
20 Das Landgericht hat den Erblasser weiter zu Recht als Verbraucher i.S.v. Art. 15 LugÜ
qualifiziert.
21 Nach Art. 15 Abs. 1 LugÜ sind Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten
Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
- Seite 5 von 13 -zugerechnet werden kann. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach
der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen
Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestim-
men, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbrau-
cher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Es fallen nur
Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruf-
lichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen
schließt. Die Beweislast für die Verbrauchereigenschaft trägt derjenige, der sich darauf
beruft (BGH NJOZ 2017, 1335, 1336 Rn. 15).
22 Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser - bzw. seine Mutter - die - angeblichen - Kapi-
talanlageberatungsverträge zu einem anderen Zweck als dem der Anlage ihres priva-
ten Vermögens geschlossen haben könnten, sind, wie bereits das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat, nicht ersichtlich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf
die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
3.
23 Ebenfalls mit Recht hat das Landgericht aber auch die Verbrauchereigenschaft des Klä-
gers verneint.
a.
24 Der klagende Testamentsvollstrecker ist vorliegend kein Verbraucher ist. Zwar kann es
sich auch bei einem Testamentsvollstrecker um einen Verbraucher handeln (vgl. etwa
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2010, I-24 U 72/09 , juris, für einen selbst der Er-
bengemeinschaft angehörenden Testamentsvollstrecker). So liegt es hier aber gerade
nicht. Das Landgericht hat seinen Feststellungen zugrunde gelegt, dass dem Kläger das
Amt in Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt übertragen
worden ist (UA 10). Dem tritt der Kläger nicht entgegen, er macht insbesondere nicht
geltend, dass ihm das Amt als Privatmann, etwa als Freund des Erblassers, übertragen
worden sei. Der - in der Sache zutreffende - Einwand des Klägers, dass ein Testaments-
vollstrecker keine Anwaltsleistungen erbringt, ist in diesem Zusammenhang unbehel-
flich, weshalb auch das Urteil des EuGH vom 06.12.2007, C-401/06 , IStR 2008, 27  ff., für
den Streitfall keine Relevanz hat.
b.
25 Auch der weitere Einwand des Klägers, der Testamentsvollstrecker sei der verlängerte
Arm des Erblassers, der selbst nicht mehr handeln könne, vermag der Berufung nicht
zum Erfolg zu verhelfen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist der Verbrau-
cher, da die (dem LugÜ entsprechende) Sonderregelung in den Art. 15&#8201;ff. der VO
Nr. 44/2001  von dem Bestreben getragen ist, ihn als den wirtschaftlich schwächeren und
rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner zu schützen, nur geschützt, soweit er per-
sönlich Kläger, oder Beklagter in einem Verfahren ist. Daher kann der Verbraucherge-
richtsstand einem Kläger der selbst nicht an dem betreffenden Verbrauchervertrag be-
teiligt ist, nicht zugutekommen (vgl. i.&#8201;d.&#8201;S. EuGH, ECLI:EU:C:1993:15
= NJW 1993, 1251  Rn. 18 , 23&#8201;f. - Shearson Lehman Hutton [Rs. C-89/91]). Die-
se Erwägungen müssen auch für einen Verbraucher gelten, dem Ansprüche anderer Ver-
braucher abgetreten wurden. Die in Art. 16 I der VO Nr. 44/2001  aufgestellten Regeln
für die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen gelten nämlich gemäß dem Wortlaut dieser
- Seite 6 von 13 -Bestimmung nur für die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner,
was zwangsläufig den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Verbraucher und dem be-
ruflich oder gewerblich tätigen Bekl. impliziert" ( EuGH EuZW 2018, 197 , 199 Rn. 44 ff.).
Dies ist auf den hier gegebenen Fall der Testamentsvollstreckung ohne weiteres über-
tragbar. Denn auch ein Testamentsvollstrecker, der kein Verbraucher ist, bedarf des
Schutzes des Verbrauchergerichtsstandes nicht. Darauf, dass der Testamentsvollstrecker
kein Zessionar, sondern Partei kraft Amtes ist, kommt es nicht entscheidend an. Vor die-
sem Hintergrund ist es ferner unerheblich, dass der EuGH in der Sache "Vorarlberger Ge-
bietskrankenkasse" angedeutet hatte, dass eine (Legal-)Zession an eine selbst "schwä-
chere" Partei anders zu beurteilen sein dürfte a ls eine solche an einen Sozialversiche-
rungsträger (EuGH BeckRS 2009, 71019 Rn. 44), worauf sich der Kläger beruft (GA 353).
Selbst wenn man den Fall der Legalzession anders behandeln wollte als den der rechts-
geschäftlichen Abtretung, liegt dem Tätigwerden des Klägers weder eine Legalzession
zugrunde - vielmehr wird das Amt des Testamentsvollstreckers privatautonom begrün-
det -, noch handelt es sich bei ihm um eine "schwächere" Partei.
26 Eine andere Beurteilung wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn man vorliegend auf
die Person des Erben abstellen wollte. Denn bei der Erbin, der G-Stiftung für empirische
Forschung, handelt es sich um eine Stiftung, die als juristische Person kein Verbraucher
im Sinne von § 15 Abs. 1 LugÜ ist. Darauf, dass sie nicht gewerblich oder beruflich tätig
ist, kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht an.
4.
27 Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht weiter angenommen, dass sich eine internatio-
nale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht aus Art. 5 Nr. 1 LugÜ ergibt.
a.
28 Zwar haben die Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten keine wirksame (ab-
weichende) Gerichtsstandvereinbarung getroffen. Allerdings ist in Ziffer 16 der AGB der
Beklagten (Anlage B 5) bestimmt, Erfüllungsort, Betreibungsort für Kunden mit auslän-
dischem Wohnsitz und Gerichtsstand für alle Verfahren sei B oder der Ort jener Zweig-
niederlassung der Bank, mit welchem die Geschäftsbeziehung geführt wird. Entspre-
chende Regelungen finden sich in Ziff. 18 der AGB 2005 (Anlage B 6) und in Ziff. 26 der
AGB 2011. Diese Gerichtsstandvereinbarung entspricht aber schon formell nicht den An-
forderungen von Art. 23 LugÜ. Nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 LugÜ muss eine Gerichts-
standvereinbarung schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung geschlossen
werden. Dies erfordert, dass beide Vertragserklärungen schriftlich abgegeben werden
(OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14 , juris Rn. 115 ). Der Erblasser hat zwar
in dem Eröffnungsantrag für Konti und Depots vom 30.07.2002 (Anlage B 5) durch sei-
ne Unterschrift "die umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank H AG als
in allen Teilen verbindlich" anerkannt und den darin vereinbarten Gerichtsstand bestä-
tigt. Es fehlt jedoch an einer formgemäßen Vertragserklärung der Beklagten. Die auf der
Rückseite der Anlage B 5 in dem abgesetzten Feld rechts unten angebrachte Unterschrift
oder Paraphe (die den Unterschreibenden zudem nicht erkennen lässt) kann nicht zwei-
felsfrei als Vertragserklärung der Beklagten angesehen werden. Es handelt sich um ei-
nen - im Geschäftsbetrieb der Banken üblichen - Eingangs-, bzw. Sichtvermerk, dem kei-
ne nach außen gerichtete Erklärungsbedeutung beigemessen werden kann (so auch OLG
Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14 , juris Rn. 122 ).
- Seite 7 von 13 -29 Im Übrigen steht der Wirksamkeit der Gerichtsstandvereinbarung aber auch - wie be-
reits das Landgericht ausgeführt hat - Art. 23 Abs. 5 i.V.m. Art. 17 LugÜ entgegen. Nach
Art. 23 Abs. 5 LugÜ haben Gerichtsstandvereinbarungen keine Wirksamkeit, wenn sie
den Vorschriften der Artikel 13, 17 und 21 zuwiderlaufen. Nach Art. 17 LugÜ kann von
den Vorschriften dieses Abschnitts im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden,
wenn die Vereinbarung zwischen einem Verbraucher und seinem Vertragspartner, die
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt
in demselben durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat haben, getroffen worden
ist und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates begründet, es sei denn, dass eine
solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Staates nicht zulässig ist. Diese Vorausset-
zungen liegen nicht vor, da der Erblasser und die Beklagte ihren Wohnsitz oder gewöhn-
lichen Aufenthalt nicht in demselben Staat hatten.
b.
30 Der Erfüllungsort gemäß Art. 5 Nr. 1 LugÜ - die Vorschrift entspricht Art. 7 Nr. 1 EuGV-
VO n.F. - ist autonom zu bestimmen ( EuGH, NJW 2010, 1059 , 1061, "Car Trimm") und gilt
grundsätzlich für alle Ansprüche aus dem betreffenden Vertrag. Umfasst werden sämtli-
che Ansprüche, die auf einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung gegenüber einer an-
deren Person beruhen ( EuGH, NJW-RR 2004, 1291 , 1292), mithin - wovon auch das Land-
gericht zutreffend ausgegangen ist - nicht nur Primäransprüche auf Vertragserfüllung,
sondern auch Schadensersatzansprüche wegen der Nichteinhaltung von Vertragspflich-
ten (BGH NJW 2016, 409 ; Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl., Art. 7 EuGVVO Rn. 7). Der Ge-
richtsstand des Erfüllungsortes ist auch dann eröffnet, wenn zwischen den Parteien strei-
tig ist, ob ein wirksamer Vertrag geschlossen wurde (EuGH, BeckRS 2004, 71041).
31 Der Gerichtsstand von Sekundäransprüchen bestimmt sich vor diesem Hintergrund nicht
danach, wo diese selbst zu erfüllen wären, sondern danach, wo der Primäranspruch, an
den sie anknüpfen, zu erfüllen war oder erfüllt wurde ( BGH NJW 2016, 409 ). Haben die
Parteien keine Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen, liegt dieser bei der Erbrin-
gung von Dienstleistungen (Art. 5 Nr. lit b 2. Spiegelstrich LugÜ) an dem Ort, wo sie nach
dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Der autonom
zu bestimmende Begriff der Dienstleistungen ist weiter als der entsprechende Begriff
des deutschen Rechts. Seine Interpretation orientiert sich an Art. 57 Abs. 1 AEUV und
Art. 4 Nr.&#8201;1 der Dienstleistungsrichtlinie ( 2006/123/EG  v 12.12.06, ABl L 376 S
36) und erfasst sämtliche tätigkeitsbezogenen entgeltlichen Leistungen wie insbesonde-
re solche gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art ( BGH,
NJW 2012, 1817  f.; Dörner, EG-Anerkennungs-/Vollstreckungs-ZustVO, Art. 7 EuGVVO Rn.
20). In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen auch Kreditverträge und Verträge
über andere Finanzdienstleistungen (Dörner, a.a.O.), dazu gehören auch Vermittlertä-
tigkeiten für Kapitalanlagen (MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2017, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn.
27). Eine entgeltliche Tätigkeit ist nicht im engen Sinn als Zahlung eines Geldbetrages
zu verstehen (Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 7 EuGVVO Rn. 22b). Deshalb kann auch eine im
Rahmen der Beklagten bereits übertragenen, entgeltlichen Vermögensverwaltung über-
nommene Anlageberatung als entgeltlich zu qualifizieren sein (anders allerdings OLG
Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14  Rn. 94 ; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 7 EuGV-
VO Rn. 51).
c.
- Seite 8 von 13 -32 Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass keine wirksame Vereinbarung über den
Erfüllungsort getroffen wurde. Die in dem Eröffnungsantrag für Konti und Depots vom
30.07.2002 (Anlage B 5) enthaltene Abrede erstreckt sich nicht auf Verpflichtungen aus
einem - möglicherweise - später im Jahr 2010 abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag
(vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14 , juris Rn. 98 ).
d.
33 Der Senat teilt ferner die Auffassung des Landgerichts, dass der Kläger einen Anlagebe-
ratungsvertrag nicht schlüssig dargetan hat.
aa.
34 In Bezug auf den Erwerb der Anteile an dem M Irland hat der Kläger vorgetragen, der
Anteilskauf sei auf Empfehlung des Kundenberaters I erfolgt. Dem Erwerb, den der Erb-
lasser sowohl im eigenen Namen wie auch im Namen seiner Mutter getätigt habe, sei-
en persönliche Besprechungen in C - im Dezember 2010 - vorausgegangen. Versprochen
worden sei bei dem Erwerb der Fondsanteile 2010 eine sichere Anlage mit einer Rendi-
te von etwa 10 % p.a.. Dies allein genügt für einen schlüssigen Vortrag einer Anlagebe-
ratung im Streitfall nicht. Zwar hat der Kläger damit zum Ausdruck gebracht, Herr I habe
den M Irland als sichere und renditeträchtige Anlagemöglichkeit vorgestellt; dass er dem
Erblasser - und dessen Mutter - damit zugleich den Erwerb von Anteilen an diesem Fonds
angeraten hat mit dem Ziel, dass der Erblasser das vorgestellte Geschäft abschließt, er-
gibt sich daraus jedoch nicht. Denn es muss vorliegend weiter berücksichtigt werden,
dass der Erblasser und seine Mutter, J, im November 2007 mit der D S.A. fondsgebunde-
ne Lebensversicherungsverträge abgeschlossen hatten, demgemäß sie nach den tatbe-
standlichen Feststellungen des Landgerichts Beitragszahlungen von 1 Million (Erblasser)
bzw. 2 Millionen (Mutter) EUR zu leisten hatten. Die Versicherungsbeiträge wurden als
Investmentvermögen in einem individuellen Versicherungsfonds angelegt, der von der
Beklagten gemäß den Verwaltungsaufträgen zwischen dieser und der D K S.A. verwal-
tet wurde (Verwaltungsaufträge B 20 und B 21). Danach sollte die Beklagte die Verwal-
tung der anvertrauten Werte ohne vorhergehendes Einholen besonderer Anweisungen
nach freiem Ermessen in Bezug auf Anlageobjekt und Anlagezeitpunkt ausüben. Soweit
es im Investmentauftrag weiter heißt, die Bank handele im Rahmen der Ergänzungsver-
einbarung und unter Berücksichtigung von allfälligen speziellen Weisungen des Auftrag-
gebers, ist zu beachten, dass Auftraggeber die D K S.A. - nicht aber der Erblasser oder
seine Mutter - war. Die D K S.A. erteilte dem Erblasser und seiner Mutter Informations-
vollmachten (Anlagen B 24 und B 26), welche den Bevollmächtigten ausschließlich dazu
ermächtigten, von der Beklagten Informationen zu der Vermögensverwaltung einzuho-
len, nicht hingegen, der Bank Instruktionen betreffend die Vermögensverwaltung zu er-
teilen.
35 Angesichts dessen hätte es näherer Darlegungen dazu bedurft, warum die vom Kläger
in Bezug genommenen - angeblichen - Gespräche in C als Anlageberatung, das heißt als
Abgabe von persönlichen Empfehlungen an den Kunden oder dessen Vertreter, die sich
auf Geschäfte in bestimmten Finanzinstrumenten beziehen (Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 111 Rn. 1), zu verstehen sind und nicht lediglich eine
Information im Rahmen der urkundlich belegten Vermögensverwaltung im Auftrag der D
K S.A. darstellten. Der Kläger hat zwar schriftsätzlich ausgeführt, der Erblasser habe auf
Initiative des für die Beklagte handelnden Herrn I im Dezember 2010 für sich selbst so-
- Seite 9 von 13 -wie für seine Mutter Anteile an dem L ISIN E erworben (Klageschrift S. 3, GA 11) bzw. der
Erblasser habe nach erfolgter Beratung Kaufaufträge für sich und seine Mutter an die Be-
klagte erteilt (Schriftsatz vom 18.06.2019 S. 1, GA  395). Nach den - mit der Urkundslage
in Einklang stehenden - tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts erwarb jedoch
die Beklagte für die D S.A. insgesamt 100 Anteile am M Irland (UA 4). An diese Feststel-
lungen ist der Senat gemäß § 314 ZPO  gebunden. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag
hat der Kläger nicht gestellt. Allein aus der unstreitigen Tatsache, dass Anteile am M Ir-
land - und später am M Malta - namens der D S.A. erworben wurden, folgt danach nicht,
dass dies auf einer Anlageentscheidung des Erblassers beruhte. Die weitere Behauptung
des Klägers, das in den Versicherungsmänteln gebuchte Vermögen sei allein auf Wei-
sung des Erblassers angelegt worden (GA 130) bzw. es sei der Erblasser und nicht die
Beklagte oder die D-Versicherung gewesen, der über die Anlagen der D-Versicherungs-
mäntel verfügt habe (GA 395), steht in Widerspruch zu den von dem Kläger selbst vor-
gelegten Urkunden. So ergibt sich aus der von dem Kläger in diesem Zusammenhang
vorgelegten Anlage K 5, an deren Ende es heißt: "Mit diesen Aussagen wird der Investiti-
on in diesen Fond zugestimmt. C den 10.1.2011 A",  dass die "Zustimmung" des Erblas-
sers erst nach der streitgegenständlichen Investition in den M Irland erteilt worden ist.
Denn die Anteile am M Irland wurden ausweislich der Anlagen B 34 und B 35 bereits am
22.12.2010 gekauft. Soweit der Kläger im Rahmen der Replik (GA 125) weiter ausgeführt
hat, zwischen dem Erblasser und seiner Mutter einerseits sowie der Beklagten anderer-
seits hätten konkludent geschlossene Anlageberatungsverträge bestanden, handelt es
sich dabei um eine rechtliche Wertung, die durch Tatsachen nicht untermauert wird.
36 Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe nicht behauptet, dass sie ohne Zustimmung
der Begünstigten und nur auf Grundlage von Vermögensverwaltungsverträgen M Akti-
en für die Depots ihrer Vermögensverwaltungskunden erworben habe, rechtfertigt keine
andere Beurteilung. Derartigen Vortrag musste die Beklagte nicht halten. Denn die Ver-
mögensverwaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass sie im Interesse des Vermögens-
inhabers aufgrund selbständiger Anlageentscheidungen durch den Vermögensverwalter
erfolgt, der im Einzelfall keine Weisungen des Kunden einholen muss (Schimansky/Bun-
te/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Rn. 1). Entsprechende Regelungen finden sich auch
in den Verwaltungsverträgen zwischen der Beklagten und der D K S.A., ausweislich de-
rer die Beklagte die Verwaltung der anvertrauten Werte ohne vorhergehendes Einholen
besonderer Anweisungen nach freiem Ermessen in Bezug auf Anlageobjekt und Anlage-
zeitpunkt ausüben sollte. Hierauf hat die Beklagte sich zudem bereits erstinstanzlich in
der Klageerwiderung (dort S 14, GA 54) ausdrücklich berufen. Angesichts dessen bedurf-
te es auch keines Vortrags der Beklagten dazu, dass sie einen Ansprechpartner bei der D
K S.A. über den beabsichtigten Erwerb der Beteiligung an dem M Irland beraten habe.
37 Soweit der Kläger sich im (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 31.07.2019 auf einen
Schriftwechsel zwischen den Herren N und O von der Beklagten aus dem Jahr 2011 be-
zieht, wonach P Produkte nur den R Kunden, nicht aber Kunden mit Vermögensverwal-
tungsvertrag angeboten werden sollten, erlaubt auch dieser Schriftverkehr - seine Rich-
tigkeit unterstellt - nicht die Annahme, mit dem Erblasser - und seiner Mutter - sei in Be-
zug auf den Erwerb der Anteile an dem M Irland ein Anlageberatungsvertrag geschlos-
sen worden. Vielmehr ist er für den Erwerb der Anteile an dem M Irland ohne Relevanz.
Wie sich aus der vom Kläger wiedergegebenen E-Mail des Herrn O vom 29.03.2011 er-
gibt, hat die Bank "gestern den Entscheid getroffen, das P Produkt nicht in unseren Man-
daten einzusetzen." Zum Zeitpunkt dieses Entscheids gehörten die Anteile an dem M Ir-
- Seite 10 von 13 -land, die am 22.12.2010 gekauft  worden waren, bereits  zum  Versicherungsfonds des
Erblassers und seiner Mutter bei der D K S.A.
bb.
38 In Bezug auf den Erwerb von Anteilen an dem M Malta erschöpft sich der Vortrag des
Klägers in der Ausführung, ein weiterer Erwerb von Fondsanteilen habe im Jahr 2012
stattgefunden. Eine wie auch immer geartete Empfehlung, wie sie eine Anlageberatung
voraussetzen würde, wird damit nicht dargetan. Nur zur Klarstellung weist der Senat
deshalb darauf hin, dass sich auch insoweit aus dem vorstehend erwähnten Schriftwech-
sel zwischen den Herren N und O von der Beklagten aus dem Jahr 2011 nicht ableiten
lässt, dem Erwerb der Anteile habe ein Anlageberatungsvertrag zugrunde gelegen. Denn
unstreitig erfolgte der Anteilserwerb im Rahmen des zwischen der Beklagten und der D
K S.A. abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrages. Angesichts dessen lässt sich
nicht ausschließen, dass das Produkt weisungswidrig für den Versicherungsfonds bei der
D K S.A. angeschafft worden ist.
5.
39 Auch ein deliktischer Gerichtsstand in C gemäß Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist nicht begründet.
40 Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht
des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine
unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubte Handlung gleichgestellt
ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens
bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Be-
tracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch
dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers so-
wohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort
des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden ( BGH BKR 2012, 78 , 79).
Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung be-
gangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Klä-
ger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage er-
forderlich ( BGH BKR 2012, 78 , 79).
a.
41 Handlungsort ist nicht C. Zugunsten des Klägers ist zwar im Rahmen der Zulässigkeit da-
von auszugehen, dass Gespräche mit dem Mitarbeiter I der Beklagten in C im Dezember
2010 stattgefunden haben, in deren Rahmen die Anlage als sicher bezeichnet worden
ist.
aa.
42 Auch bei Zugrundelegung dessen sind aber die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kapi-
talanlagebetrugs i.S.v. § 264a StGB  nicht schlüssig vorgetragen.
43 Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wert-
papieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines
Unternehmens gewähren sollen, oder dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu er-
höhen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand
- Seite 11 von 13 -hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen
Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Anga-
ben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt.
44 Bezugsobjekt der Tat können zwar auch Anteile an geschlossenen Fonds sein (Mü-
KoStGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, § 264a Rn. 29). Aber bereits zum Adressatenkreis hat
der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Denn der Täter muss mit seinem Verhalten
darauf abzielen, auf einen größeren Kreis von Personen einzuwirken (MüKoStGB/Ceffina-
to, 3. Aufl. 2019, § 264a Rn. 69), was vorliegend nicht ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass
die unrichtige vorteilhafte Angabe und auch die verschwiegene nachteilige Tatsache
sich auf Umstände beziehen müssen, die für die Anlageentscheidung erheblich sind (Mü-
KoStGB/Ceffinato, 3. Aufl. 2019, § 264a Rn. 51). Ist aber nach  Vorstehendem eine An-
lageberatung und damit zugleich eine eigene Anlageentscheidung des Erblassers nicht
schlüssig dargetan, so können etwaig unrichtige oder verschwiegene Angaben hierfür
auch nicht erheblich geworden sein.
bb.
45 Ferner ist die Begehung eines Betruges nach § 263 StGB  in C zu Lasten des Erblassers
und seiner Mutter nicht schlüssig dargetan. Der Betrugstatbestand setzt eine Täuschung
voraus, die einen Irrtum hervorrufen und den Irrenden veranlassen muss, eine Vermö-
gensverfügung vorzunehmen (MüKoStGB/Hefendehl, 3. Aufl. 2019, StGB § 263 Rn. 9).
Der Erblasser mag sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers über die Serio-
sität des Geschäfts und das diesem innewohnende Risiko geirrt haben, er hat nach Vor-
stehendem aufgrund dessen aber keine Vermögensverfügung getroffen. Der Irrende ver-
fügt, wenn er sich eines Teils seines Vermögens begibt, er also auf dieses im Anschluss
faktisch oder rechtlich verschlechterte Zugriffsmöglichkeiten hat (MüKoStGB/Hefendehl,
3. Aufl. 2019, § 263 Rn. 301). Der Erblasser und seine Mutter hatten aber  bereits vor
den streitgegenständlichen Geschäften Beitragszahlungen an die D K S.A.  geleistet, die
als Investmentvermögen in einem individuellen Versicherungsfonds verwaltet wurden.
Da eine Anlageberatung - wie vorstehend ausgeführt - nicht schlüssig dargetan ist, hat
der Kläger ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen, dass der Erblasser im Zuge der angeb-
lichen Gespräche in C Gelder zur Investition in den M Irland "freigegeben" und in diesem
Sinne hierüber verfügt hat.
46 Geschädigter des - angeblichen - Cum-Ex-Geschäfts sollte deshalb - jedenfalls nach der
Sachdarstellung des Klägers - das Finanzamt sein, das doppelt Kapitalertragssteuer er-
statten sollte. Ersatzberechtigt nach § 823 Abs. 2 BGB  ist aber nur der unmittelbar Ge-
schädigte, der durch die schädigende Handlung in eigenen Rechten oder Rechtsgütern
verletzt worden ist (BeckOK BGB/Förster, 50. Ed. 1.5.2019, § 823 Rn. 4).
cc.
47 Auch der Handlungsort einer Untreue befände sich nicht in C. Bei treuwidriger Verwen-
dung von Geldbeträgen ist Deliktsort in dem Staat, in dem das Anlagekonto geführt wird
(vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 7 EuGVVO Rn. 70), also in der Schweiz.
dd.
48 Auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags ergibt sich schließlich nicht, dass in
Bezug auf einen Anspruch aus § 826 BGB  C der Ort des ursächlichen Geschehens war.
- Seite 12 von 13 -49 Der Tatbestand des § 826 BGB  setzt voraus, dass ein sittenwidriges Verhalten des Tä-
ters zum Eintritt eines Schadens führt und der Schädiger mit Vorsatz handelte (Mü-
KoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 8). Anknüpfungspunkt hierfür kann nur die In-
vestition in die M sein. Unabhängig davon, ob diese Investition sittenwidrig war, hat in C
nach Vorstehendem allenfalls eine Information über die beabsichtigte Vermögensverwal-
tung stattgefunden. Der Ankauf der Anteile ist in der Schweiz veranlasst worden, weil die
Beklagte als depotführende Bank dort ihren Geschäftssitz hat.
b.
50 Der Erfolgsort liegt ebenfalls in der Schweiz. Der Schaden besteht in der Verminderung
des Investmentvermögens infolge der Anlage in die beiden M. Der Versicherungsbeitrag
ist aber vereinbarungsgemäß auf das Konto bei der Beklagten in B eingezahlt worden
(Anlagen B 9 und B 11). Der Wohnsitz des Erblassers bzw. seiner Mutter in C ist als "Ort
des Mittelpunkts des Vermögens" nicht relevant, wenn - wie auch vorliegend - das be-
troffene Vermögen in einem anderen Staat belegen ist und dort infolge der unerlaubten
Handlung verloren geht (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 7 EuGVVO Rn. 80).
6.
51 Das Landgericht hat schließlich zu Recht angenommen, dass auch für etwaige Ansprü-
che aus einem möglichen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kein Gerichts-
stand im Inland begründet wäre. Deliktische Ansprüche sind solche, "mit denen eine
Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag
i. S. v. Art. 5 Nr. 1 anknüpfen", wobei die "Anknüpfung" voraussetzt, dass der Geschädig-
te Vertragspartner ist (Schlosser/Hess/Schlosser, 4. Aufl. 2015, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn.
13). In diesem Sinne sind Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten
Dritter deliktisch zu qualifizieren (MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2017, Brüssel Ia-VO Art. 25
Rn. 55).
7.
52 Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 31.07.2019 und 07.08.2019 ge-
ben nach Vorstehendem keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhand-
lung.
8.
53 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO . Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708  Nr. 10, 711 ZPO .
9.
54 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO  liegen
nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des
Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Recht-
sprechung erforderlich.
55 Streitwert für das Berufungsverfahren: 639.954,72 EUR
 
 
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