Begründung:
Das vom Kläger wegen eines behaupteten Honoraranspruches angerufene
Bezirksgericht Innsbruck erließ wider die in Deutschland wohnhafte
Beklagte aufgrund der Mahnklage einen Zahlungsbefehl, gegen den
diese fristgerecht Einspruch erhob, darin den behaupteten Anspruch dem
Grunde und der Höhe nach bestritt und einwendete, dem Kläger nie einen
Auftrag erteilt zu haben.
In dem die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 6.2.1997
vorbereitenden Schriftsatz sowie in dieser wandte die Beklagte vorerst
die örtliche Unzuständigkeit des Bezirksgerichtes Innsbruck sowie die
fehlende inländische Gerichtsbarkeit ein und bestritt neuerlich das
Klagebegehren.
Das Erstgericht erklärte sich mit Beschluß vom 6.2.1997 für örtlich
unzuständig und wies die Klage mit der Begründung zurück, daß keiner
der vom Kläger geltend gemachten Gerichtsstände des Erfüllungsortes (§
88 JN) bzw der gelegenen Sache (§ 91 JN) noch der für Streitigkeiten um
unbewegliches Gut vorgesehene Gerichtsstand (§ 81 JN) vorliege.
Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht
die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten
Zurückweisungsgrund auf. Es sprach aus, daß der ordentliche
Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Rekurs des Klägers zwar
nichts Stichhältiges gegen die Entscheidung des Erstgerichtes
vorzubringen vermöge, die Sache aber in den Anwendungsbereich
des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(BGBl 1996/448 = "Lugano-Übereinkommen") falle. Die anwaltlich
vertretene Beklagte habe sich durch ihren fristgerechten und begründeten
Einspruch gegen den Zahlungsbefehl bereits in das Verfahren eingelassen,
ohne darin einen Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen. Das
angerufene Bezirksgericht Innsbruck sei daher gemäß Art 18 des
Übereinkommens jedenfalls zuständig geworden.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs
der beklagten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß
im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses
abzuändern.
Die klagende Partei beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist zulässig, weil zur Frage der Streiteinlassung im
Mahnverfahren im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH und Art 18
LGVÜ keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.
Der Rekurs ist auch berechtigt.
Gemäß Art 18 LGVÜ wird ein Gericht eines Vertragsstaates, das nach
den Vorschriften des Übereinkommens an sich unzuständig ist, dann
zuständig, wenn der Beklagte sich auf das Verfahren vor diesem Gericht
vorbehaltlos einläßt. Demnach wird das Gericht zuständig, wenn der
Beklagte "verhandelt", ohne den Mangel der internationalen Zuständigkeit
zu rügen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und
Brüssel, Rz 7 zu Art 18 LGVÜ; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5,
Rz 7 zu Art 18 EuGVÜ). Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der
Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit erheben kann, richtet sich
nach einhelliger Auffassung nach dem innerstaatlichen Verfahrensrecht
(Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 5 zu Art 18; Kropholler aaO Rz 6 zu Art 18;
Schlosser, EuGVÜ, Rz 2 zu Art 18; Gottwald in Münchener Kommentar zur
Zivilprozeßordnung III 1648).
Für das inländische Recht vertritt die herrschende Meinung aber die
Auffassung, daß im bezirksgerichtlichen Mahnverfahren der schriftliche
Einspruch des Beklagten gegen den Zahlungsbefehl, selbst wenn er
bereits - wie hier - ein Sachgegenvorbringen mit Beweisanboten enthält,
noch keine Streiteinlassung iS des § 104 Abs 3 JN darstellt. Dies wird
daraus abgeleitet, daß trotz eines solchen Einspruchs bei Versäumung der
anschließenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung durch den
Beklagten immer noch ein echtes Versäumungsurteil gemäß § 442 Abs
1 ZPO ergehen kann; eine Heilung der Unzuständigkeit tritt daher nach
dieser Auffassung in diesem Falle erst durch qualifizierte Sacheinlassung
des Beklagten bei der ersten mündlichen Streitverhandlung oder in einem
vorher aufgetragenen vorbereitenden Schriftsatz ein (JBl 1992, 331
= EvBl 1992/8; Mayr in Rechberger, ZPO Rz 15 zu § 104 JN; Fucik in
Rechberger, ZPO Rz 6 zu § 453 mwN).
Da nach der oben dargestellten Rechtslage für die Frage, bis zu welchem
Zeitpunkt die Einrede des Mangels der internationalen Zuständigkeit
erhoben werden kann, das inländische Recht maßgebend ist, stellt
daher der - wenn auch begründete - Einspruch der Beklagten gegen den
Zahlungsbefehl noch keine zuständigkeitsbegründende Einlassung iS Art
18 LGVÜ dar (der gegenteiligen, nicht näher begründeten Meinung von
Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 8 zu Art 18 ist nicht zu folgen).
Es bedarf daher der Prüfung, ob nach den insoweit maßgebenden
Bestimmungen des LGVÜ, das innerhalb seines Anwendungsbereiches
das innerstaatliche Recht ersetzt (Lechner/Mayr, Das Übereinkommen
von Lugano 35; Mayr in Rechberger, ZPO, Rz 12 zu § 28 JN), die
internationale Zuständigkeit zu bejahen ist.
Nach der Grundregel des Art 2 LGVÜ hat der Kläger den Beklagten in
dessen (Wohn )Sitzstaat zu klagen. Vor anderen Gerichten als denen des
Wohnsitzstaates kann der Beklagte nur dann geklagt werden, wenn eine
besondere Zuständigkeit nach den Art 5 bis 18 LGVÜ besteht (Art 3 Abs 1
LGVÜ; Mayr aaO Rz 12 zu § 28 JN).
Von den besonderen Zuständigkeiten des LGVÜ kommt im vorliegenden
Fall nur jene des Art 5 Z 1 (Gerichtsstand des Erfüllungsortes für
Vertragsstreitigkeiten) in Betracht, den der Kläger mit der Behauptung
der Vereinbarung des Erfüllungsortes in Österreich auch in Anspruch
genommen hat.
Der Gerichtsstand nach Art 5 Z 1 LGVÜ geht über den Anwendungsbereich
des vergleichbaren § 88 Abs 1 JN wesentlich hinaus; er stellt auf den Ort
ab, an dem der Vertrag nach der Parteienvereinbarung oder - mangels
einer solchen - nach dem Gesetz zu erfüllen ist. Dabei ist jener Ort
maßgebend, an dem die konkret eingeklagte Leistung zu erfüllen war
oder zu erfüllen gewesen wäre (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 12 zu Art
5; Mayr aaO Rz 16 zu § 88 JN; Kropholler aaO Rz 12 ff zu Art 5; Gottwald
aaO 1598; IPRax 1987, 366; 4 Ob 233/97m = ÖJZ-LSK 1998/23 f).
Haben die Parteien keinen Erfüllungsort vereinbart, bestimmt diejenige
Rechtsordnung den Erfüllungsort, die auf den zugrundeliegenden Vertrag
anwendbar ist (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 15 zu Art 5; Kropholler aaO
Rz 16 zu Art 5).
Eine Vereinbarung eines in Österreich gelegenen Erfüllungsortes hat der
Kläger - wie schon das Erstgericht ausgeführt hat - nicht nachgewiesen.
Im Gegensatz zu den dazu erstatteten Ausführungen im Rekurs gegen
die erstinstanzliche Entscheidung findet sich im von ihm (in Fotokopie)
vorgelegten Anbot keinerlei Hinweis auf eine solche Vereinbarung.
Außerdem könnte sich der Kläger auf eine (nach dem Rekursvorbringen
im Kaufanbot enthaltene) Vereinbarung zwischen den Parteien des
(beabsichtigten) Kaufvertrages nicht berufen.
Damit wäre iS der oben dargestellten Rechtslage die internationale
Zuständigkeit nur dann zu bejahen, wenn die eingeklagte Forderung
des Klägers nach dem infolge § 36 IPRG anwendbaren österreichischen
Recht am Sitz des Klägers - und damit in Österreich - zu erfüllen wäre.
Das ist aber nicht der Fall, weil Geldschulden gemäß § 905 Abs 1 ABGB
im Zweifel Schickschulden sind (Reischauer in Rummel ABGB**2 Rz
14 zu § 905 mwN), sodaß Erfüllungsort der Wohnsitz des Schuldners
ist (Reischauer aaO Rz 6 zu § 905). Da der Wohnsitz der Beklagten in
Deutschland liegt, kann daher aus Art 5 Z 1 LGVÜ die internationale
Zuständigkeit des Erstgerichtes nicht abgeleitet werden.