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Gericht: Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat
Entscheidungsname: Gesäßtaschen von Jeanshosen, Arcuate
Entscheidungsdatum: 18.09.2014
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 3 U 96/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2014:0918.3U96.12.0A
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 27 Abs 1 EGV 44/2001, Art 9 Abs 1 S 2 Buchst b EGV 207/2009, § 14
Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG
Zitiervorschlag: Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 18. September
2014 – 3 U 96/12 –, juris
 
Markenrechtsschutz: Entgegenstehende Rechtshängigkeit durch par-
allele Rechtsverfolgung in einem anderen Mitgliedstaat; Kennzeich-
nungkraft der Nahtgestaltung auf Gesäßtaschen von Jeanshosen
Leitsatz
1. Bei der parallelen Verfolgung eines Anspruchs auf Vertragsstrafenzahlung wegen Versto-
ßes gegen eine markenrechtliche Unterlassungsverpflichtungserklärung und eines marken-
rechtlichen Schadensersatzanspruchs, deren tatsächliche Grundlage jeweils der Vertrieb iden-
tischer Jeansmodelle ist, handelt es sich nicht um "dieselben Ansprüche" im Sinne des Art. 27
EuGVVO. (Rn.61)
2. Im Marktsegment der Bekleidung ist dem angesprochenen Verkehr - hier: den gewerblichen
Abnehmern wie auch den Endverbrauchern - bekannt, dass Unternehmen ihre Jeanshosen auf
den Gesäßtaschen herkunftshinweisend mit genähten Zeichen versehen. Die Nutzung solcher
Zeichen kann daher bei der Prüfung der markenrechtlichen Verletzungstatbestände als "mar-
kenmäßig" zu beurteilen sein. (Rn.72)
3. Verwendet ein Unternehmen auf Jeanshosen neben einer auf den Gesäßtaschen befind-
lichen Nahtgestaltung weitere Zeichen - etwa ein an der rechten Gesäßtasche befindliches
Stofffähnchen - so steht diese Zeichenverwendung der Annahme, die Nahtgestaltung werde
isoliert als herkunftshinweisend angesehen, nicht entgegen, wenn ihr eine eigenständige, von
den anderen Zeichen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt. (Rn.76)
Fundstellen
WRP 2015, 87-94 (Leitsatz und Gründe)
MarkenR 2014, 521-529 (Leitsatz und Gründe)
GRUR 2015, 272-278 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 21. Dezember 2012, 3 U 96/12,
Beschluss
vorgehend LG Hamburg 27. Zivilkammer, 10. Mai 2012, 327 O 606/10
- Seite 2 von 22 -nachgehend BGH 1. Zivilsenat, 28. Januar 2016, I ZR 236/14, Beschluss
nachgehend BGH, 2. März 2016, I ZR 236/14, Revision als unbegründet zurückgewiesen
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Mark Lerech, GRURPrax 2015, 10 (Anmerkung)
Ilja Czernik, IPRB 2015, 141-145 (Aufsatz)
OLG Reporte
 OLG Report Nord 47/2014 Anm. 5 (Anmerkung)
 Kommentare
Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht
● Stefan Leible, Artikel 29 Bruessel-Ia-VO; III. Klagen wegen desselben Anspruchs
 
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer
27, Geschäfts-Nr. 327 O 606/10, vom 10.5.2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicher-
heitsleistung oder Hinterlegung abwenden, und zwar bezüglich des landgerichtlichen Ur-
teilsausspruchs zu 1. in Höhe von € 900.000,--, bezüglich des landgerichtlichen Urteils-
ausspruchs zu 7. in Höhe von € 600.000, bezüglich der landgerichtlichen Urteilsaussprü-
che zu 3, 4, 9 und 10 in Höhe von jeweils € 5.000,--, bezüglich des landgerichtlichen Ur-
teilsausspruchs zu 5. in Höhe von € 150.000,--, bezüglich des landgerichtlichen Urteils-
ausspruchs zu 11. in Höhe von € 100.000,-- sowie bezüglich der landgerichtlichen Ur-
teilsaussprüche zu 6. und 12. sowie der Kosten des Rechtsstreits jeweils gegen Sicher-
heitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages; dies allerdings nur, wenn nicht
die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, und zwar bezüglich der landgericht-
lichen Urteilsaussprüche zu 1., 3., 4., 5., 7., 9. 10. und 11. in gleicher Höhe sowie bezüg-
lich der landgerichtlichen Urteilsaussprüche zu 6. und 12. und bezüglich der Kosten des
Rechtstreits in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
1 Die Klägerin, die Jeans herstellt und vertreibt, verfolgt gegenüber der Beklagten, die
ebenfalls Bekleidungsstücke herstellt und vertreibt, markenrechtliche Unterlassungs-
und Folgeansprüche.
2 Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Bildmarke Nr. 909 346 (Klagemarke zu 1.) mit
folgender Gestaltung:
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3 Für die Klägerin sind ferner die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 65 342 (Klagemarke zu 2.),
die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 2 285 443 (Klagemarke zu 3.) sowie die Gemeinschafts-
bildmarke Nr. 2 298 933 (Klagemarke zu 4.) eingetragen (Anlagenkonvolute K 14, K
126).
4 Die Klägerin hat in Hamburger Ladengeschäften der Beklagten verschiedene Jeansmo-
delle erwerben lassen: am 2.11.2009 ein Modell der Marke „AMISU“ (Anlage TW 51; von
der Klägerin als „AMISU 0“ bezeichnet), am 27.5.2010 ein weiteres Modell der Marke
„AMISU“ (Anlage K 153; von der Klägerin als „AMISU I“ bezeichnet), am 31.5.2010 ein
weiteres Modell der Marke „AMISU“ (Anlage K 154; von der Klägerin als „AMISU II“ be-
zeichnet), am 20.7.2010 ein Modell „ANN CHRISTINE“ (Anlage K 82) und am 2.8.2010 ein
Modell „FISHBONE“ (Anlage K 83). Jeweils im Anschluss an die Einzelkäufe hat die Kläge-
rin die Beklagte anwaltlich abmahnen lassen (Anlagen K 16, K 19, K 22, K 28, K 30). Die
Beklagte ließ die Abmahnungen jeweils zurückweisen (Anlagen K 17, K 20, K 23, K 29, K
31).
5 Die Klägerin hat geltend gemacht: Sie mache die Klagemarken in der Reihenfolge gel-
tend, wie sie in der Klageschrift auftauchten; höchst hilfsweise werde die Klage auf § 5
Abs. 2 UWG  gestützt. Das „Arcuate“ genannte Zeichen der Doppelschwinge auf der Ge-
säßtasche genieße unabhängig von den Markeneintragungen markenrechtlichen Schutz
als Benutzungsmarke gem. § 4 Nr. 2 MarkenG . Denn aufgrund der langjährigen inten-
siven Benutzung und der erheblichen Werbeaufwendungen verstünden die beteiligten
Verkehrskreise dieses Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Jeans. In Um-
fragen ergebe sich dies für mehr als 35% der Gesamtbevölkerung sowie sogar 46,6%
derjenigen Personen, die selbst häufig oder gelegentlich Jeans trügen (Anlage K 9). In
den Jahren 2000 bis 2010 seien in Deutschland über 31.000.000 L.®-Jeans mit dem „Ar-
cuate“ verkauft worden, in den Jahren 2007 bis 2010 habe der jährliche Absatz jeweils
etwa 2.000.000 Stück betragen. Die Klägerin habe ihre Jeans im Jahr 2001 mit einem
Budget von mehr als € 18 Mio. beworben (Anlage K 4); in den Jahren 2004 bis 2008 ha-
be die Klägerin stets eine Top-Position in der Textilbranche hinsichtlich des Werbebud-
gets eingenommen (Anlage K 5). Auch in den Jahren 2006 bis 2009 habe die Klägerin ih-
re Jeans umfangreich beworben (Anlagen K 6, K 7). Das herkunftshinweisende Verkehrs-
verständnis ergebe sich auch aus zahlreichen Veröffentlichungen (Anlagen K 10, K 11).
6 Es bestehe Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG  bzw Art. 9 Abs. 1
S. 2 lit. b) GMV. Die Marken der Klägerin seien von Hause aus durchschnittlich kenn-
zeichnungskräftig; ihre Kennzeichnungskraft sei durch umfangreiche Benutzung gestei-
gert. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarken sei sogar bis zur Bekanntheit i.S.d. § 14
- Seite 4 von 22 -Abs. 2 Nr. 3 MarkenG  bzw. Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV gesteigert. Es liege Warenidentität
vor. Auch Zeichenähnlichkeit liege vor, denn die angegriffenen Zeichen hielten den auf-
grund der Warenidentität und der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarken erfor-
derlichen Abstand nicht ein. Die angegriffenen Zeichen erinnerten sämtlich an die aus-
gebreiteten Schwingen eines Adlers. Im maßgeblichen Erinnerungseindruck träten die
Unterschiede der Zeichen zurück; dies gelte aber auch bei direkter Gegenüberstellung.
In diesem Zusammenhang seien die Erkenntnisse der Wahrnehmungspsychologie zu be-
rücksichtigen. Wie das „Arcuate“ seien die Zeichen „AMISU 0 bis II“ sowie „ANN CHRISTI-
NE“ und „FISHBONE“ gekennzeichnet durch eine doppelte Schwingenform, die in der
Mitte einer fünfeckigen Tasche angebracht sei und deren zwei Linien zur Mitte hin par-
allel und spitz nach unten zuliefen. Eine asymmetrische Anordnung („AMISU 0 und I)
ändere nichts an der Zeichenähnlichkeit. Auch das „Arcuate“ unterliege in der Tragesi-
tuation aufgrund Faltenbildung einem Verzerrungseffekt, so dass die Unterschiede zwi-
schen symmetrisch und asymmetrisch verschwömmen. Die Beklagte lege eine Abbil-
dung von „AMISU 0“ vor, bei der die Nieten durch Aufklappen des normalerweise her-
untergeklappten Randes absichtlich freigelegt worden seien; dies entspreche nicht der
normalen Wahrnehmungssituation. Die Klägerin wehre sich vehement gegen unzulässi-
ge Annäherungen durch Wettbewerber (Anlage K 51). Eine relevante Schwächung durch
Drittzeichen liege nicht vor. Wenn die Beklagte die Kennzeichnungskraft der Klagemar-
ken in Abrede stelle, so setze sie sich treuwidrig in Widerspruch zu dem zwischen den
Parteien geschlossenen „Settlement Agreement“ vom 21.7.2006 (Anlage K 27). Denn
darin heiße es bezogen auf die Klagemarken: „New Yorker acknowledges their validity
and their fame“. Die Beklagte müsse die Klägerin auch aus Geschäftsführung ohne Auf-
trag i.V.m. § 257 BGB  von bisher nicht beglichenen Honorarforderungen der mit den Ab-
mahnungen beauftragten Rechtsanwaltskanzlei freihalten. Die Klage sei entgegen der
Auffassung der Beklagten auch im Hinblick auf das Verfahren vor dem Handelsgericht
Brüssel zulässig, weil dort und im vorliegenden Verfahren unterschiedliche Streitgegen-
stände anhängig gemacht worden seien.
7 Die Klägerin hat beantragt,
8 1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ord-
nungsmittel zu unterlassen,
9 Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, die
gemäß der folgenden Abbildungen auf den Gesäßtaschen mit einer nach unten spitz
zulaufenden Doppelschwinge versehen sind:
10 a) („AMISU 0“)
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11 („AMISU 0“ - linke Gesäßtasche)
12 („AMISU 0“ - rechte Gesäßtasche)
13 b) („AMISU I“)
14 („AMISU I“ - linke Gesäßtasche)
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15 („AMISU I“ - rechte Gesäßtasche)
16 c) („AMISU II“)
17 („AMISU II“ - rechte Gesäßtasche)

- Seite 7 von 22 -18 („AMISU II“ - linke Gesäßtasche)
19 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er-
statten, der ihr aus den im Antrag zu 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist
und künftig noch entstehen wird;
20 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen,
die mit den gemäß Antrag zu 1. gekennzeichneten Hosen erzielt wurden, ihren Ge-
winn pro Hose ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang
und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren
und Bundesländern;
21 4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin - unter Vorlage der Kopien der Rechnun-
gen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie sowie unter Vorlage von
Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an ihre gewerblichen Ab-
nehmer - Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Antrag zu 1.
gekennzeichneten Hosen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und
Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen
Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie unter Angabe der
Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Hosen, dem Zeitpunkt des Er-
werbs bzw. Verkaufs, sowie über die Preise, die für die betreffenden Hosen bezahlt
wurden;
22 5. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz befindlichen gemäß Antrag zu 1.
gekennzeichneten Hosen zu vernichten;
23 6. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von einer Gebührenverbindlichkeit ge-
genüber der Kanzlei H., in Höhe von EUR (…) frei zu stellen;
24 sowie - Klageerweiterung im Schriftsatz vom 9.2.2011 -
25 7. die Beklagte zu verurteilen,
26 es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
27 Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, die
gemäß der folgenden Abbildungen auf den Gesäßtaschen mit einer nach unten spitz
zulaufenden Doppelschwinge versehen sind:
28 („ANN CHRISTINE“)
29 a) Bild links
- Seite 8 von 22 -
30 b) Bild rechts
31 („FISHBONE“)
32 c) Bild links

- Seite 9 von 22 -33 d) Bild rechts
34 8. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er-
statten, der ihr aus den im Antrag zu 7. bezeichneten Handlungen entstanden ist
und künftig noch entstehen wird;
35 9. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen,
die mit den gemäß Antrag zu 7. gekennzeichneten Hosen erzielt wurden, ihren Ge-
winn pro Hose ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang
und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren
und Bundesländern;
36 10. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin - unter Vorlage der Kopien der Rechnun-
gen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie sowie unter Vorlage von
Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an ihre gewerblichen Ab-
nehmer - Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Antrag zu 7.
[die auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 9.2.2011 genannte Zahl „1“ ist ein offensicht-
licher Schreibfehler] gekennzeichneten Hosen zu erteilen, insbesondere unter Anga-
be der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer,
der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie
unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Hosen, dem
Zeitpunkt des Erwerbs bzw. Verkaufs, sowie über die Preise, die für die betreffenden
Hosen bezahlt wurden;
37 11. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz befindlichen gemäß Antrag zu 7.
gekennzeichneten Hosen zu vernichten;
38 12. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von einer weiteren Gebührenverbind-
lichkeit gegenüber der Kanzlei H. in Höhe von EUR (…) frei zu stellen.
- Seite 10 von 22 -39 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
40 Die Beklagte hat vorgetragen: Die Klage sei in weiten Teilen unzulässig, da die Kläge-
rin wegen des Vertriebs der streitgegenständlichen Hosen „AMISU 0 und I“, „FISHBONE“
und „ANN CHRISTINE“ vor dem Handelsgericht Brüssel parallel eine weitere auf Unterlas-
sung, Auskunft und Schadensersatzzahlung gerichtete Klage anhängig gemacht habe.
Vorliegend fehle deshalb den Anträgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht (An-
träge zu 3., 4., 9. und 10) das Feststellungsinteresse. Die Klägerin wolle eine unzulässige
Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz erreichen.
41 Die Beklagte stelle nicht in Abrede, dass die Unternehmensbezeichnung der Klägerin und
deren Markennamen „L.“ bei den angesprochenen Verbrauchern bekannt seien. Dies ha-
be aber für das sog. „Arcuate“ noch nie gegolten und gelte angesichts einer geschwun-
denen Marktstellung der Klägerin sowie der Benutzung zahlreicher Drittzeichen im engen
Ähnlichkeitsbereich heute nicht mehr. Das „Arcuate“ sei ein rein dekoratives Element
neben den herkunftshinweisenden Zeichen „L.“ und dem „red tab“ an den Gesäßtaschen
der Hosen der Klägerin. Ein mehr als zehn Jahre altes Verkehrsgutachten lasse keinen
Rückschluss mehr auf die heutige Lage zu. Zudem sei darin suggestiv gefragt worden.
Die von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichungen seien gleichfalls nicht mehr aktuell.
Die Marktsituation in der Jeansbranche habe sich in den vergangenen 15 Jahren erheb-
lich gewandelt. Bis Mitte der 90er Jahre habe sich der Jeansmarkt fest im Griff traditionel-
ler Hersteller befunden. Die Klägerin habe seither deutlich an Attraktivität und Umsatz
verloren.
42 Gestaltungen auf Gesäßtaschen seien nicht herkunftshinweisend. Die von anderen Her-
stellern angemeldeten Marken würden tatsächlich stark variierend benutzt, so dass kei-
ne konstante herkunftshinweisende Wahrnehmung gegeben sei. Für die Annahme ei-
ner Schwächung durch Drittzeichen reiche es aus, dass diese tatsächlich benutzt würden
und dass sie geeignet seien, eine Gewöhnung des Verkehrs an das Nebeneinander meh-
rerer ähnlicher Zeichen zu bewirken. Auch die konkrete Vertriebssituation der „AMISU“-
Jeans spreche gegen einen markenmäßigen Gebrauch, denn sie würden ausschließlich
in „New Yorker“-Filialen vertrieben. Die Klagemarken seien nicht oder nur gering kenn-
zeichnungskräftig. Sie stellten einfache, symmetrische Gestaltungen dar, denen von
Haus aus die Eignung zum Herkunftshinweis fehle. Es fehle an der Zeichenähnlichkeit.
Eine Ähnlichkeit bestehe nicht im Sinngehalt: Die von der Klägerin vorgenommene phan-
tasievolle Einordnung der angegriffenen Zeichen als „Vogelschwingen“ entspreche nicht
der Verkehrswahrnehmung. Die optische Gestaltung sei ebenfalls deutlich unterschied-
lich: „AMISU 0“ verwende die Applikation einer Taschenklappe mit hinzugefügten Metall-
nieten, wobei die Taschenklappenoptik durch eine Funktionsnaht erzeugt werde, welche
zur Befestigung des doppelten Stoffes an der Tasche diene; die Taschenklappe sei im
oberen Drittel der Tasche angeordnet, sie verlaufe asymmetrisch und korrespondiere mit
der ebenfalls asymmetrischen fünfeckigen Gesamtform der Gesäßtasche. „AMISU I“ wei-
se nicht - wie die Klagemarken - zwei identische Nähte oder Linien, sondern eine funk-
tionale Einzelnaht auf, durch welche erkennbar die beiden die Gesäßtaschen bildenden
Stoffteile vernäht seien. Naht und Stoffkante verliefen nicht parallel und seien zudem
seitlich deutlich versetzt (asymmetrisch). „AMISU II“ verzichte auf jegliche Ziernähte;
das Muster sei gebildet durch vier Reihen aus Punkten unterschiedlicher Anzahl und Grö-
- Seite 11 von 22 -ße, die auch noch unterschiedlich lang seien; es ergebe sich eine asymmetrische Gestal-
tung. Die einzelnen Reihen seien nicht - wie die Klagemarken - spitz in einem Punkt zu-
laufend, sondern die längste Reihe laufe noch über den Auftrittspunkt der beiden gegen-
überliegenden Reihen hinaus, wohingegen die kürzeste Reihe mit keiner der übrigen Rei-
hen einen Berührungspunkt aufweise. Zusätzliches Element seien zwei Strasssteine. Die
vorstehend genannten Unterschiede riefen einen deutlich anderen Gesamteindruck her-
vor als die Klagemarken, der unter Berücksichtigung der allenfalls schwachen Kennzeich-
nungskraft der Klagemarken die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht rechtferti-
ge. Bei „ANN CHRISTINE“ handele es sich um ein Patchwork mit vier einzelnen Stofftei-
len, welche miteinander vernäht seien; es ergebe sich als Blickfang die Form einer nach
unten weisenden Pfeilspitze. Die Nähte seien in unterschiedlichen Farben gehalten; der
Ausgangspunkt der über die Gesäßtasche verlaufenden Nähte sei im oberen Drittel der
Tasche und nicht - wie bei den Klagemarken - auf mittiger Höhe. Auch „ANN CHRISTINE“
sei durch Asymmetrie geprägt. „FISHBONE“ sei eine Kombination von drei Elementen,
nämlich einer durch Noppen gebildeten Reihe, die von außen nach innen führe und dort
zusammenlaufe, sowie einer vierfachen Ziernaht, die unterhalb der Noppenreihe von
rechts nach unten bis zur linken unteren Kante der Gesäßtasche verlaufe, sowie einer
weiteren einfachen Ziernaht, die von der gegenüberliegenden Seite unterhalb der Nop-
penreihe durchgehend bis zur rechten unteren Kante verlaufe. Das „Settlement Agree-
ment“ aus dem Jahr 2006 hindere die Beklagte nicht daran, die Kennzeichnungskraft der
Klagemarken zu bestreiten. Der Regelungsbereich des Vertrags beziehe sich ausschließ-
lich auf den damaligen Streit.
43 Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 10.5.2012 der Klage vollen Umfangs statt-
gegeben. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen ver-
wiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.
44 Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie
noch vor: Die Klage sei in den Anträgen 2, 3, 4, 8, 9 und 10 unzulässig. Zu Unrecht ha-
be das Landgericht die entgegenstehende Rechtskraft verneint. Die vorliegenden Klage-
marken seien ausdrücklich Bestandteil der Vereinbarung aus dem Jahr 2006. Somit stel-
le sich im Brüsseler Verfahren ebenso wie im vorliegenden die Frage, ob es sich um mit
den Klagemarken identische oder ähnliche Zeichen handele. Es bestehe auch die Gefahr
unvereinbarer Entscheidungen gem. Art. 34 Nr. 3 EuGVVO. Zu Unrecht habe das Landge-
richt auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Schadensersatz- und Auskunftsklage aner-
kannt. Die Klägerin habe mittlerweile auch wegen des Jeansmodells „AMISU II“ Klage auf
Unterlassung, Auskunft und Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 50 je Hose vor
dem Brüsseler Handelsgericht erhoben. Damit seien sämtliche Jeansmodelle Gegenstand
der parallelen Verfahren.
45 Es liege keine markenmäßige Benutzung vor. Stelle man auf das Verständnis des unbe-
fangenen Durchschnittsverbrauchers ohne Vorkenntnisse im Markenrecht ab, so schei-
de die Annahme einer markenmäßigen Benutzung aus, denn danach handele es sich um
eine bloße Verzierung. Dass Hersteller für bestimmte Gestaltungen Markeneintragun-
gen erreicht hätten, sei hier irrelevant, weil nicht die Registerlage, sondern allein der tat-
sächliche Marktauftritt das Verkehrsverständnis forme.
- Seite 12 von 22 -46 Das „Arcuate“ sei nicht gesteigert kennzeichnungskräftig. Zu Unrecht habe das Landge-
richt in diesem Zusammenhang nicht die geschwächte Marktposition der Klägerin in die
Betrachtung mit einbezogen. Durch das „Settlement Agreement“ sei der Beklagten das
Bestreiten der Kennzeichnungskraft nicht verwehrt. Der von der Beklagten gehaltene
Vortrag zur schwächenden Wirkung von Drittzeichen sei ausreichend; darüber hinausge-
hender Vortrag etwa zu den Umsatzzahlen sei der Beklagten nicht zugänglich und daher
nicht möglich. Die gegenüberzustellenden Zeichen seien nicht ähnlich. Sie unterschieden
sich gerade in den prägenden Merkmalen. Die Klagemarken seien einfache Zeichen, ge-
prägt durch die Verwendung eines einzelnen Gestaltungselements, nämlich der streng
symmetrischen, nach unten spitz zulaufenden Doppelbögen, dargestellt durch zwei iden-
tische Doppelnähte, die parallel verliefen und in einem Punkt zusammenträfen. Die an-
gegriffenen Zeichen seien komplexe Gestaltungen, die verschieden Elemente und Me-
thoden zu einer Gesamtgestaltung kombinierten (Punkte, Nähte, Farbvariationen, Asym-
metrie, einfache und vierfache Linien, Überkreuzungen, Patchwork). Eine allenfalls asso-
ziative Verbindung zu den Klagemarken sei markenrechtlich irrelevant. Landgericht und
Klägerin wendeten in unzulässiger Weise eine analytisch-zergliedernde Betrachtungs-
weise an, indem relevante Gestaltungselemente der angegriffenen Zeichen ausgeblen-
det würden. „AMISU 0“ zeige keine symmetrische Schwingenform, sondern eine seitlich
versetzte geschlossene Taschenklappe; sie enthalte auch keine Doppelnaht, sondern ei-
ne Einzelnaht. Erst bei näherer Untersuchung erkenne der Verkehr, dass diese zwar die
Optik, nicht aber die Funktion einer Taschenklappe aufweise. Das Landgericht habe die-
se Unterschiede ignoriert. „AMISU I“ weise die Kombination einer asymmetrischen Stoff-
kante und einer Einzelnaht auf. Das Charakteristikum der Klagemarken, zwei identische
Linien, die symmetrisch und parallel verliefen, sei nicht gegeben. Das Modell „AMISU II“
verfüge weder über eine Doppelnaht noch über eine doppelte Linie, sondern ihr Muster
werde gebildet durch vier aus Punkten gebildete Reihen, die unterschiedlich lang sei-
en. Die einzelnen Reihen liefen auch nicht - wie die Klagemarken - spitz zu. Zudem sei-
en zwei Strasssteine vorhanden. „ANN CHRISTINE“ weise die größten Unterschiede zu
den Klagemarken auf und rufe aufgrund des Patchwork-Designs einen vollständig ande-
ren Gesamteindruck hervor als die Klagemarken; Blickfang sei die Form einer nach un-
ten weisenden Pfeilspitze; die Nähte seien in zwei unterschiedlichen Farben gehalten.
Die anderweitige Beurteilung durch das Landgericht stelle auf eine markenrechtlich un-
zulässige isolierte Betrachtung einzelner Gestaltungsmerkmale ab. Es könne keineswegs
von einer vorrangigen Wahrnehmung der hellen Nähte ausgegangen werden; gleicher-
maßen würden die ebenfalls hellen Nähte an den Unterkanten und einer Seite wahrge-
nommen, so dass diese den Gesamteindruck mitbestimmten. Auch bei der Beurteilung
des Modells „FISHBONE“ habe das Landgericht zu Unrecht auf ein maßgebliches Gestal-
tungsmerkmal abgestellt und dabei ausgeblendet, dass es sich um eine Kombination der
durch Noppen gebildeten Reihe mit einer vierfachen und einer einfachen Ziernaht han-
dele, die sich überkreuzten. Es dürfe nicht ein einzelner Bestandteil dieser Gesamtge-
staltung den Klagemarken gegenübergestellt werden.
47 Das Landgericht habe zudem den erstinstanzlich erhobenen, keinesfalls verspäteten
oder anderweitig präkludierten Nichtbenutzungseinwand übergangen.
48 Die Abmahnkostenforderung sei überhöht. Die Klägerin habe in rechtsmissbräuchlicher
Weise fünf getrennte Abmahnvorgänge wegen jedes Hosenmodells in Gang gesetzt.
- Seite 13 von 22 -49 Die Beklagte beantragt,
50 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.5.2012, Az. 327 O 606/10, abzuändern
und die Klage abzuweisen.
51 Die Klägerin beantragt,
52 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
53 und schließt sich hilfsweise für den Fall, dass die Berufung ganz oder teilweise Er-
folg haben sollte, der Berufung der Beklagten an und beantragt auf der Grundlage
einer Verletzung der Klagemarken 2, 3 und 4 bzw. der Benutzungsmarke (in dieser
Reihenfolge wiederum hilfsweise gestaffelt), höchst hilfsweise auf der Grundlage des
§ 5 Abs. 2 UWG , unter Aufrechterhaltung des Tenors des landgerichtlichen Urteils die
Berufung der Beklagten zurückzuweisen und ihr die Kosten des Berufungsverfahrens
aufzuerlegen.
54 Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie gel-
tend: Zu Recht habe das Landgericht eine entgegenstehende Rechtshängigkeit gem.
Art. 27 EuGVVO verneint. Das Landgericht habe zu Recht eine Verwechslungsgefahr an-
genommen. Im Rahmen der Zeichenähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass im undeut-
lichen Erinnerungseindruck eine komplexe neue Form unwillkürlich auf eine altbekann-
te und vertraute einfache Form zurückgeführt werde. Diese prägnante Gesamtform sei
hier die nach unten spitz zulaufende Doppelschwinge. Die Verwendung einer Mehrfach-
kennzeichnung und die von der Beklagten beschriebenen Vertriebswege wirkten einer
Verwechslungsgefahr nicht hinreichend entgegen.
55 Mit der Erhebung des Nichtbenutzungseinwands sei die Beklagte wegen Verspätung
präkludiert, im Übrigen stehe dem Einwand § 242 BGB  entgegen, weil sie auf eine frühe-
re Abmahnung zugesagt habe, die Klagemarken zu respektieren. Jedenfalls habe die Klä-
gerin die Klagemarken ständig benutzt.
56 Zur Eventual-Anschlussberufung sehe sich die Klägerin für den Fall gezwungen, dass der
Senat die geltend gemachten Ansprüche nicht aufgrund der Klagemarke 1 zuspreche,
denn dann drohe der Klägerin der Verlust der erstinstanzlich nur hilfsweise geltend ge-
machten Ansprüche.
57 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten An-
lagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat
gemäß Beweisbeschluss vom 3.7.2014, auf den verwiesen wird, Beweis erhoben über
die Behauptungen des Klägers zu den Absatzzahlen von mit dem „Arcuate“ versehe-
nen Jeanshosen in Deutschland durch Vernehmung des Zeugen Herrn K.. Wegen des
- Seite 14 von 22 -Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom
31.7.2014 verwiesen.
B.
58 Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die geltend
gemachten Ansprüche zu Recht zuerkannt.
59 I. Die Klage ist hinsichtlich sämtlicher beanstandeten Verletzungsformen und auch hin-
sichtlich sämtlicher Anträge zulässig. Das zwischen den Parteien geführte Verfahren vor
dem Brüsseler Handelsgericht, in welchem die hiesige Klägerin u.a. Unterlassung und
Schadensersatz wegen Vertriebs der auch vorliegend streitgegenständlichen Modelle
„Amisu 0“, „Amisu I“, „Fishbone“ und „Ann Christine“ verlangt, begründet keine entge-
genstehende Rechtshängigkeit im Sinne des Art. 27 EuGVVO, wie das Landgericht mit
überzeugender Begründung, der der Senat beitritt, ausgeführt hat.
60 Der Streitgegenstandsbegriff des Art. 27 EuGVVO ist konventionsautonom auszulegen,
wobei der EuGH einen weiten Streitgegenstandsbegriff vertritt: „dieselben Ansprüche“
im Sinne des Art. 27 EuGVVO sind betroffen, wenn die Klagen auf derselben Grundlage -
gemeint: Sachverhalt und herangezogene Rechtsvorschrift - beruhen und denselben Ge-
genstand - gemeint: Zweck der Klage - haben ( EuGH NJW 1989, 665  Rn. 14 ff. - Gubisch
Maschinenfabrik; EuGH NJW 1995, 1883  Rn. 38 ff. - Tatry; Kropholler/von Hein, Europäi-
sches Zivilprozessrecht, Art. 27 EuGVO Rn. 6; Leible, in: Rauscher (hrsg.), Europäisches
Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, Art. 27 Brüssel I-VO Rn. 8). Art. 27 EuGVVO soll wider-
sprechende Entscheidungen über denselben „Kernpunkt“ der Streitigkeiten verhindern
(EuGH NJW 1989, 665  Rn. 16 f. - Gubisch Maschinenfabrik; BGH NJW 1995, 1758 ).
61 Auch wenn der Sachverhalt der beiden Verfahren jedenfalls teilidentisch ist, weil tatsäch-
liche Grundlage der Vertrieb identischer Jeansmodelle (auch) in Deutschland ist, unter-
scheiden sich jedoch die herangezogenen Rechtsvorschriften. Im vorliegenden Fall geht
die Klägerin wegen Verletzung von Markenrechten - also auf auf deliktischer Grundlage
- gegen die Beklagte vor; im Brüsseler Verfahren macht sie hingegen die Rechtsfolgen
der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags geltend. Diese Qua-
lifizierung entspricht der europäischen Sichtweise. Die Unterscheidung zwischen vertrag-
lichen und deliktischen Anspruchsgrundlagen ist im europäischen Zivilprozessrecht an-
erkannt, wie schon aus der Vorschrift des Art. 5 Nrn. 1, 3 EuGVVO folgt. Nach dem eu-
ropäisch-autonomen Verständnis liegt eine vertragliche Streitigkeit vor, wenn zwischen
den Parteien eine freiwillig eingegangene rechtliche Sonderbeziehung besteht, die über
die allgemeinen Verhaltensgebote des Deliktsrechts hinausgeht (vgl. EuGH, Slg. 1992,
I-3967 Rn. 15 - Handte; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl. 2012, Art. 5 EuGVVO Rn. 11). Hin-
gegen sind deliktisch alle nicht an einen Vertrag anknüpfenden Klagen, mit denen eine
Schadenshaftung geltend gemacht wird ( EuGH NJW 2002, 3617  Rn. 36 - Verein für Kon-
sumenteninformation/Karl Heinz Henkel), wozu auch Unterlassungsklagen zählen (Zöl-
ler/Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 23).
62 Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht vorliegend nicht, denn die Inan-
spruchnahme auf vertraglicher bzw. deliktischer Grundlage präjudiziert sich wechselsei-
- Seite 15 von 22 -tig nicht. So kann der vertragliche Anspruch aus Gründen des Vertragsrechts einem an-
deren Schicksal unterliegen als ein gesetzlicher Anspruch; je nach Vertragsinhalt kann
auch der Anspruchsgrund unterschiedlich ausgebildet sein, z.B. können hinsichtlich der
Vertragsklage spezifische, auf vertraglicher Grundlage beruhende Anforderungen an den
Maßstab der Verwechslungsgefahr anzulegen sein. Soweit die Klägerin in vorliegendem
Verfahren Feststellung der deliktischen Schadensersatzpflicht dem Grunde nach ver-
langt, droht auch deshalb kein dem Brüsseler Verfahren widersprechendes Ergebnis, weil
eine dort etwaige auf vertraglicher Grundlage rechtskräftig zugesprochene Schadenser-
satzsumme ggf. im hiesigen Betragsverfahren mindernd berücksichtigt werden könnte.
63 II. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als begründet angesehen.
64 1. Die mit den Anträgen zu 1. und 7. geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung
des Vertriebs von Jeanshosen der Modelle „AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU II“, „ANN
CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ sind auf der Basis der als erstrangiger Klagegrund einge-
führten deutschen Bildmarke Nr. 909 346 gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG  be-
gründet.
65 a) Die deutsche Bildmarke Nr. 909 346 Marke steht in Kraft. Diese Marke ist am
31.8.1973 in das Markenregister eingetragen und ihre Schutzdauer bis zum 31.7.2020
verlängert worden (Anlage K 126). Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsin-
stanz erhobene Nichtbenutzungseinrede bleibt unberücksichtigt ([aa]); jedenfalls liegt ei-
ne rechtserhaltende Benutzung vor ([bb]).
66 aa) Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Einrede der
Nichtbenutzung ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO  präkludiert, denn die Beklagte hat nicht
glaubhaft gemacht, dass das erstinstanzliche Unterbleiben dieser Einrede nicht nachläs-
sig war. Die Beklagte hat - entgegen ihrer Darlegung in der Berufungsbegründung - den
Nichtbenutzungseinwand erstinstanzlich nicht erhoben. Sie stützt sich in der Berufung
darauf, dass sie erstinstanzlich (nämlich auf S. 21 f. des Schriftsatzes der Beklagtenver-
treter vom 23.1.2012) geltend gemacht habe, auf der Grundlage des - ihrer Ansicht nach
- unstreitigen Begriffs der „Ziernaht“ ergebe sich schon nach dem Klägervortrag, dass
eine rechtserhaltende Nutzung nicht vorliege. Dies ist ein argumentativer Kunstgriff der
Beklagten, der eine wirksame Erhebung der Nichtbenutzungseinrede nicht enthält. Denn
sie hat erstinstanzlich auf dem Boden einer von ihr vorgenommenen Interpretation des
Klägervortrags lediglich die Feststellung getroffen, lege man den Klägervortrag zugrun-
de, so fehle es an der rechtserhaltenden Benutzung. Darin liegt zum einen schon nicht
die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede, sondern nur der Hinweis auf die (hypotheti-
sche) Annahme der Nichtbenutzung unter bestimmten, von der Klägerin nach Deutung
der Beklagten vorgetragenen Bedingungen. Zum anderen aber ist der Begriff der „Zier-
naht“ von der Klägerin keineswegs in der Weise verwandt worden, dass hiermit die Dar-
legung der Klägerin hätte entkräftet werden sollen, dass in der Verwendung der Gestal-
tungsform eine markenmäßige Benutzung liege. Die Schlussfolgerung der Beklagten ist
also auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend.
67 bb) Jedenfalls aber hat die Klägerin die Marke Nr. 909 346 rechtserhaltend benutzt.
- Seite 16 von 22 -68 Nach § 25 Abs. 2 MarkenG  hat der Kläger, der im Wege der Verletzungsklage vorgeht,
auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jah-
re vor Klageerhebung für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gemäß § 26 Mar-
kenG  benutzt worden ist. Nach § 26 Abs. 1 MarkenG  muss die Marke von ihrem Inhaber
für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, im Inland ernst-
haft benutzt worden sein. Rechtserhaltend im Sinne des § 26 MarkenG  ist eine solche Be-
nutzung, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, im Verkehr die Ursprungsidenti-
tät der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, also diese von Waren oder Dienstleis-
tungen anderer Hersteller zu unterscheiden ( EuGH GRUR 2003, 425 , Tz. 36 - Ansul; BGH
GRUR 2009, 60 , Tz. 22  - LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 26 Rz.
25f.). Insoweit besteht - auch wenn der Benutzungsbegriff im Rahmen der Verletzungs-
tatbestände mit dem vorliegend im Rahmen des Benutzungszwangs maßgeblichen nicht
identisch ist (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn. 29 ff. zu § 26 MarkenG) - eine be-
griffliche Parallelität in der Weise, dass sowohl die rechtserhaltende Benutzung als auch
der Verletzungstatsbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG  eine Benutzung für Waren
oder Dienstleistungen mit herkunftshinweisendem Charakter erfordern, so dass die für
den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG  entwickelten Grundsätze für die Feststel-
lung einer markenmäßigen Benutzung im Rahmen des § 26 MarkenG  gleichermaßen an-
wendbar sind (vgl. Ingerl/Rohnke § 26 Rn. 34).
69 Die Klägerin hat die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung im relevanten Zeit-
raum von fünf Jahren vor Klageerhebung - Zustellung der Klage erfolgte vorliegend am
30.9.2010 - markenmäßig ernsthaft benutzt, wie aufgrund der durchgeführten Beweis-
aufnahme festgestellt werden kann.
70 (1) Die Benutzungshandlungen der Klägerin sind in Form des Verkaufs von mit der Klage-
marke gekennzeichneten Hosen erfolgt. Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweis-
aufnahme in den Jahren 2007 bis 2010 in Deutschland jährlich zwischen 1,9 Mio. und 2,0
Mio. Hosen verkauft, deren allergrößter Teil sog. „Five-Pocket-Jeans“ waren, die die mar-
kenrechtlich geschützte Nahtgestaltung auf beiden Gesäßtaschen sowie überwiegend
ein rotes Stofffähnchen an der linken Seite der rechten Gesäßtasche aufgewiesen haben.
Im Jahr 2007 belief sich der Verkauf auf 1.924.127 Hosen, im Jahr 2008 auf 2.036.615
Hosen, im Jahr 2009 auf 1.966.308 Hosen sowie im Jahr 2010 auf 1.950.000 Hosen, wo-
bei die vorstehend beschriebene Hosenart jeweils den weitaus größten Teil ausmachten.
Die Verkäufe der Klägerin entfielen auf Wiederverkäufer sowie Endverbraucher. Diese
Feststellungen beruhen auf den Angaben des im Rahmen der Beweisaufnahme angehör-
ten Zeugen Herrn K., die der Senat als verlässlich erachtet. Herr K. hat im erkennbaren
Bemühen um eine richtige Aussage und ohne Beschönigungstendenzen auf der Grund-
lage von ihm eingesehener Geschäftsunterlagen vorstehende Verkaufszahlen bekundet
und sie im genannten Sinne inhaltlich eingeordnet. Der Senat hat an der Glaubwürdig-
keit des Zeugen keine Zweifel, auch nicht im Hinblick darauf, dass er lange Zeit im Un-
ternehmen der Klägerin tätig war.
71 (2) Die vorstehenden Benutzungshandlungen erfolgten auch markenmäßig. Ein marken-
mäßiger Gebrauch liegt vor, wenn ein Zeichen von einem Dritten für seine Waren oder
Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskenn-
zeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffasst ( EuGH GRUR 2007, 971 , Rn 27
- Seite 17 von 22 -- Céline), der Verkehr also annimmt, dass das Zeichen dazu dient, die Produkte eines
Unternehmers von Waren anderer Unternehmer zu unterscheiden ( EuGH, Urteil vom
12.11.2002 - Rs. C-206/01 , GRUR 2003, 55 , Rn. 51 ff. - Arsenal Football Club). Das Ver-
ständnis der markenmäßigen Benutzung ist nach neuerer Auffassung tatbestandsbezo-
gen zu bestimmen: Soweit der Verwechslungsschutz betroffen ist ( § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar-
kenG , Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV), ist eine Verwendung zu fordern, die in die Hauptfunkti-
on der Marke - die Herkunftshinweisfunktion - eingreift ( EuGH, Urteil vom 18.06.2009 -
C-487/07 , GRUR 2009, 756 , Rn. 59  - L'Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 04.02.2010 - I ZR
51/08 , GRUR 2010, 835 , Rn. 23  - POWER BALL; Ströbele/Hacker, 10. Auflage, 2012, § 14
Rn. 93; Ingerl/Rohnke, 3. Auflage, § 14 Rn. 103). Ein markenmäßiger Gebrauch ist allein
dann zu verneinen, wenn der Verwender das Zeichen lediglich zur Kennzeichnung der
besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware auf eine Weise benutzt, die
ausschließt, dass der Verkehr das Zeichen als betriebliches Herkunftszeichen auffasst
(EuGH, Urteil vom 14.05.2002 - Rs. C-2/00 , GRUR Int. 2002, 841 , Rn. 17  - Hölterhoff/Frei-
esleben). Maßgebend ist dafür die Auffassung eines verständigen Durchschnittsverbrau-
chers derjenigen Verkehrskreise, die von den vertriebenen Waren angesprochen werden.
Ausreichend ist es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betroffenen Verkehrskreises der
Verwendung des Zeichens eine markenmäßige Bedeutung beimisst (EuGH, Urteil vom
12.11.2002, a.a.O. - Arsenal Football Club; EuGH, Urteil vom 14.05.2002, a.a.O. - Hölter-
hoff/Freiesleben).
72 (a) Im vorliegend betroffenen Marktsegment der Bekleidung ist - dies vermögen die Mit-
glieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festzustellen - dem an-
gesprochenen Verkehr - also den gewerblichen Abnehmern wie auch den Endverbrau-
chern - bekannt, dass Unternehmen ihre Jeanshosen auf den Gesäßtaschen herkunftshin-
weisend mit genähten Zeichen versehen (vgl. auch BGH GRUR 2001, 734  Rn. 15  - Jeans-
hosentasche). Dies gilt auch für die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung. Im Sin-
ne des vorgenannten Maßstabs vermag der Senat daher festzustellen, dass mindestens
Teile des angesprochenen Verkehrs in der markenrechtlich geschützten Nahtgestaltung
von Jeanshosen einen Herkunftshinweis erblicken.
73 (b) Zugunsten der herkunftshinweisenden Wahrnehmung der erfolgten Benutzung wirkt
zudem, dass die Marke der Klägerin über eine durch intensive Benutzung gesteiger-
te Kennzeichnungskraft verfügt. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begünstigt die
Wahrnehmung einer Zeichenverwendung als herkunftshinweisend ( BGH GRUR 2008,
793 Rn. 18  - Rillenkoffer [zur dreidimensionalen Marke]; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 114 Rn.
151).
74 (aa) Von Hause aus ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke durchschnittlich, sie
ist aber durch langjährige Benutzung gesteigert worden. Denn die markenrechtlich ge-
schützte Nahtgestaltung für Hosen ist - wie der Senat schon als offenkundig im Sinne
des § 291 ZPO  zugrunde legt - seit mehreren Jahrzehnten auf dem Bekleidungsmarkt
stark vertreten. Es kommt hinzu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von ei-
ner erheblichen Marktpräsenz der entsprechend gestalteten Jeanshosen auszugehen ist.
Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Jahren 2000 bis 2010
in Deutschland insgesamt ca. 31.000.000 Hosen verkauft, deren allergrößter Teil sog.
„Five-Pocket-Jeans“ waren, die die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung auf bei-
den Gesäßtaschen sowie überwiegend ein rotes Stofffähnchen an der linken Seite der
- Seite 18 von 22 -rechten Gesäßtasche aufgewiesen haben. Diese Feststellungen vermag der Senat auf
der Grundlage der Bekundungen des im Rahmen der Beweisaufnahme gehörten Zeu-
gen Herrn K. zu treffen; auf die Ausführungen zur Beweiswürdigung (vorstehend [1]), die
entsprechend gelten, wird verwiesen. Diese erheblichen Verkaufszahlen wirken sich zur
Überzeugung des Senats auch heute noch in einer gesteigerten Kennzeichnungskraft
der Klagemarke aus. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke wird bestätigt
durch ihre vielfältige Abbildung bzw. Erwähnung in Veröffentlichungen zum Thema Mode
und Design, die die Klägerin dokumentiert hat (Anlagen K 2, K 10, K 11, K 40, K 85, K 91,
K 136).
75 (bb) Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittzeichen kann auf der Grund-
lage des Vortrags der Beklagten nicht festgestellt werden. An den Einwand der Schwä-
chung durch die Benutzung von Drittzeichen sind hohe Anforderungen zu stellen; es han-
delt sich um einen Ausnahmetatbestand, der voraussetzt, dass die Drittkennzeichen im
Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in
einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderli-
che Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich
zu bewirken ( BGH GRUR 2009, 766  Rn. 32  - Stofffähnchen I; GRUR 2002, 626, 628  - IMS;
Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 652, 657). Bei Anlegung dieses stren-
gen Maßstabs kann aus den von der Beklagten vorgetragenen Markeneintragungen und
Benutzungshandlungen auf eine hinreichende Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz
von Zeichen im Ähnlichkeitsbereich nicht geschlossen werden. Die Beklagte hat zur kon-
kreten Marktbedeutung der von ihr als schwächend gewerteten Zeichen nur unzurei-
chend vorgetragen; es fehlt an Angaben zu Zeitpunkt, Dauer und Umfang des jeweiligen
Marktauftritts. Zudem ist die Klägerin einer Mehrzahl der von der Beklagten ins Feld ge-
führten Zeichenverwendungen entgegengetreten.
76 (c) Im Falle der Hosen der Klägerin führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - die ge-
meinsame Verwendung der markenrechtlich geschützten Nahtgestaltung und des an der
rechten Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchens sowie weiterer Zeichen auf Etiket-
ten oder Aufnähern - etwa des „leather patch“ mit der Aufschrift „L.“ - nicht dazu, dass
die Nahtgestaltung isoliert nicht herkunftshinweisend aufgefasst wird. Von der isolierten
markenmäßigen Verwendung eines Gestaltungsmittels (etwa einem Stofffähnchen), das
zusammen mit einem anderen Zeichen (etwa einem Wortzeichen) verwendet wird, kann
zwar nur dann ausgegangen werden, wenn dem Gestaltungsmittel eine eigenständige,
von den anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt
(BGH GRUR 2009, 766  Rn. 47  - Stofffähnchen I). Diese Voraussetzung ist allerdings vor-
liegend gegeben. Denn die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung wird nicht aus-
schließlich mit dem anderen Gestaltungsmittel des Stofffähnchens verwendet; vielmehr
erscheinen diese Gestaltungsmittel gemeinsam nur auf der rechten Gesäßtasche der
Jeans der Klägerin und weist die linke Gesäßtasche allein die Nahtgestaltung auf. Im Üb-
rigen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass Hersteller ihre Waren auf mehrfache Weise
unter Verwendung verschiedener Kennzeichen markieren, und ist daher geneigt, auch
im Falle der Mehrfachkennzeichnung die einzelnen Zeichen isoliert als herkunftshinwei-
send anzusehen. Dieses gilt entsprechend für die Wahrnehmung im Hinblick auf weite-
re Zeichen, die etwa auf an der Jeans befestigten Etiketten oder Aufnähern angebracht
sind. Auch in Anbetracht der gemeinsamen Verwendung mit weiteren Gestaltungsmit-
- Seite 19 von 22 -teln kommt der Nahtgestaltung daher eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zu, so
dass es bei der Feststellung gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke verbleibt.
77 b) Die Beklagte hat die angegriffenen Jeansgestaltungen „AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU
II“, „ANN CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ markenmäßig benutzt. Der vorstehend unter a)
bb) (2) dargestellte rechtliche Maßstab der markenmäßigen Benutzung wird in Bezug ge-
nommen. Die bereits getroffene Feststellung, dass im vorliegend betroffenen Marktseg-
ment der Bekleidung dem angesprochenen Verkehr bekannt ist, dass Unternehmen ih-
re Jeanshosen auf den Gesäßtaschen herkunftshinweisend mit genähten Zeichen verse-
hen, gilt auch für die angegriffenen Nahtgestaltungen der Beklagten. Im Sinne des vor-
genannten Maßstabs vermag der Senat daher festzustellen, dass mindestens Teile des
angesprochenen Verkehrs in den angegriffenen Nahtgestaltungen von Jeanshosen einen
Herkunftshinweis erblicken. Die herkunftshinweisende Wahrnehmung einer ähnlichen
Zeichenform wird verstärkt, wenn die Klagemarke gesteigert kennzeichnungskräftig ist
(BGH GRUR 2008, 793  Rn. 18  - Rillenkoffer [zur dreidimensionalen Marke]; Ingerl/Rohn-
ke, a.a.O., § 114 Rn. 151). Auch hinsichtlich der angegriffenen Nahtgestaltungen kommt
also bei der Feststellung der markenmäßigen Verwendung zum Tragen, dass die Marke
der Klägerin über eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft ver-
fügt. Die vorstehenden Ausführungen zur gesteigerten Kennzeichnungskraft, zur Abwe-
senheit einer Schwächung durch Drittzeichen und zur eigenständigen kennzeichnenden
Wirkung der Klagemarke auch in Ansehung einer Mehrfachkennzeichnung (a] bb] [2] [b])
gelten hier entsprechend. Der Umstand, dass die angegriffenen Jeansmodelle „AMISU“
in den „New Yorker“-Läden der Beklagten verkauft worden sind, steht der Annahme des
markenmäßigen Gebrauchs der Zeichen durch die Beklagte nicht entgegen. Denn zum
einen legt die Vermarktung in Läden eines bestimmten Namens aus Sicht des Verbrau-
chers nicht den Verzicht auf eine branchentypische Kennzeichnung der dort verkauften
Kleidungsstücke nahe. Zum anderen ist es keineswegs ausgeschlossen, dass der Ver-
braucher in solchen Läden, mögen sie auch ein Eigenmarkensortiment aufweisen, auch
mit dem Verkauf von Fremdmarken rechnet.
78 c) Es besteht Verwechslungsgefahr i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG . Die Verwechslungs-
gefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei ei-
ne Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbeson-
dere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass
ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höhe-
ren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älte-
ren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ( EuGH GRUR 1998, 387 , 389f., Tz.
22 f. - Sabél/Puma; GRUR 1998, 922 , 923, Tz. 16  f. - Canon; BGH GRUR 2009, 766 , Tz. 26
- Stofffähnchen; GRUR 2008, 258  Tz. 20  - INTERCONNECT/T-InterConnect).
79 aa) Wie bereits ausgeführt, kommt der von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungs-
kräftigen Klagemarke aufgrund langjähriger intensiver Benutzung gesteigerte Kennzeich-
nungskraft zu (s.o. a] bb] [2] [b])). Die hier betroffenen Waren sind identisch.
80 bb) Die hier gegenüberzustellenden Zeichen sind sich mittelgradig ähnlich. Die kennzei-
chenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegen-
überstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt zu ermitteln, wo-
- Seite 20 von 22 -bei für die Annahme der Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Über-
einstimmung in einer Hinsicht ausreicht ( BGH GRUR 2008, 803  Rn. 21  - Heitech). Dabei
ist der Erfahrungssatz zugrunde zu legen, dass der Verkehr ein Kennzeichen in seiner
Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung
entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterzie-
hen ( BGH, Urteil v. 15.2.2001, Az. I ZR 232/98 , juris- Rz. 36  - CompuNet/ComNet). Maß-
geblich ist also der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ( BGH GRUR
2002, 1067 , 1069 - DKV/OKV). Es ist ferner davon auszugehen, dass der Verkehr die in
Rede stehenden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander ver-
gleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt; in die-
sem Eindruck treten aber regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als
die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als vielmehr
auf die Übereinstimmung der Zeichen ankommt ( BGH, Urteil v. 5.3.1998, Az. I ZR 13/96 ,
unter B.II.1.[2]cc] - Les Paul Gitarren; GRUR 1994, 844, 845  - Rotes Kreuz).
81 (1) Die Klagemarke 1 und das an der Jeans „AMISU 0“ angebrachte Zeichen sind sich un-
ter dem Aspekt des Erscheinungsbildes mittelgradig ähnlich. Die Klagemarke 1 stellt ei-
ne doppelte symmetrische Schwingenform dar, die sich in der Mitte einer fünfeckigen
Form befindet, wobei die beiden Schwingen zur Mitte hin spitz zulaufen. Hiervon unter-
scheidet sich „AMISU 0“ nur durch die asymmetrische Anordnung sowie den Umstand,
dass unter dem Stoff eine Reihe von Nieten angebracht sind. Die - auch bei der Klage-
marke vorhandene - Doppelung der beidseitigen Schwingenformen mittels zweier Lini-
en wird nach dem Gesamteindruck durch die als untere Kante der „Taschenklappe“ aus-
gebildete Linienführung und die dazu parallel verlaufende vorgelagerte Naht erzielt. Der
Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass die mit der Nietenreihe verbundene
Anmutung einer Taschenklappe eine maßgebliche Abweichung zur Klagemarke darstellt.
Der von der Beklagten mit Blick auf die Asymmetrie des Modells „AMISU 0“ angeführte
Umstand, es gebe keine unterschiedlich langen Vogelschwingen, steht der Annahme der
Ähnlichkeit nicht entgegen, weil hierfür die - immer noch deutlich gegebene - Erkennbar-
keit des Schwingencharakters ausreichend ist. Insgesamt tangieren die gegebenen Ab-
weichungen bei Zugrundlegung des maßgeblichen Erinnerungseindrucks, der die Über-
einstimmungen von Zeichen stärker betont als ihre Unterschiede, die Wahrnehmung als
Doppelschwinge ähnlich der Klagemarke nicht.
82 (2) Die Klagemarke und die in der Jeans „AMISU I“ verwendete Zeichengestaltung sind
ebenfalls mittelgradig ähnlich. Die angegriffene Gestaltung unterscheidet sich von der
Klagemarke allein durch die asymmetrische Gestaltung der Schwinge; hierbei handelt es
sich um einen Umstand, der - ähnlich wie im Falle der Jeans „AMISU 0“ - den ähnlichen
Erinnerungseindruck nicht tangiert, und zwar auch nicht wegen der nicht gänzlich paral-
lel verlaufenden Linienführung von farbiger Naht und der weiteren durch das Vernähen
von Stoffteilen erzielten Schwingenform.
83 (3) Das Modell „AMISU II“ zeigt ebenfalls eine spitz nach unten zulaufende, von zwei ge-
punkteten Linien gebildete Schwingenform, wobei - betrachtet man die rechte Gesäßta-
sche - die von rechts kommende obere Linie über den Scheitelpunkt hinaus drei Punk-
te aufweist (auf der linken Gesäßtasche gilt entsprechendes für die von links kommen-
de obere Linie). Dieser Umstand lässt allerdings den Erinnerungseindruck einer Schwin-
- Seite 21 von 22 -genform unberührt. Gleiches gilt für die in den oberen beiden Ecken jeweils angebrach-
ten Nieten. Klagemarke und „AMISU II“ sind sich daher ebenfalls mittelgradig ähnlich.
84 (4) Eine mittelgradige Ähnlichkeit ist auch zwischen der Klagemarke und dem Modell
„ANN CHRISTINE“ festzustellen. Zwar ist die bei letzterer von farbigen Doppelnähten ge-
bildete Schwinge flacher gehalten als bei der Klagemarke, die Schwingenform ist aber
noch immer deutlich erkennbar. Weder die gegebene Asymmetrie noch der Umstand,
dass die Schwinge auf der Tasche weiter oben angebracht ist als im Falle der Klagemar-
ke, stellen im Erinnerungseindruck relevante Unterschiede zur Klagemarke dar. Gleiches
gilt für die aus Stoffteilen unterhalb des Scheitelpunkts gebildete Pfeilform, die gegen-
über den farbigen Nähten sehr im Hintergrund bleibt und den Gesamteindruck des Zei-
chens nicht maßgeblich bestimmt.
85 (5) Auch das Modell „FISHBONE“ ist der Klagemarke mittelgradig ähnlich. Die von der er-
habenen gepunkteten Linie gebildete, leicht asymmetrische Schwingenform tritt deut-
lich hervor, die darunter mit der gepunkteten Linie bis zu deren Zusammentreffen paral-
lel verlaufenden Nähte, die - teils mehrreihig - über den Scheitelpunkt hinaus verlaufen,
sind optisch von untergeordneter Bedeutung, unterstreichen aber die Schwingenform. Es
ergibt sich auch hier eine maßgebliche Ähnlichkeit im Erinnerungseindruck, der auch die
Verwendung einer einzelnen Niete in der oberen rechten bzw. linken Ecke nicht entge-
gensteht.
86 cc) In der Gesamtbetrachtung besteht hinsichtlich sämtlicher angegriffener Modelle Ver-
wechslungsgefahr, und zwar jedenfalls in der Form der Verwechslungsgefahr im weite-
ren Sinne. Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr ver-
standen, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (BGH, GRUR 2008, 485,
Tz. 30 - METROBUS; Urteil v. 22.11.2001, Az. I ZR 111/99 , juris- Rz. 32  - BIG). Reichen die
Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame
Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen
zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Be-
griffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ (bzw. des zwischenzeitlich verwandten Be-
griffs der „unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne“, vgl. Ingerl/Rohnke
§ 14 Rz. 252) nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“
als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie
s. Inger/Rohnke, 3. Aufl. 2010, § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne
schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen
zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder
organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht ( BGH
GRUR 2009, 772  Rn. 69  - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008, 905 , Tz. 37  - Pantohexal;
Urteil v. 22.7.2004, Az. I ZR 204/01 , juris- Rz. 45  - Mustang; Urteil v. 5.10.2000, Az. I ZR
166/98 , juris- Rz. 25 f. - DB-Immobilienfonds; Ingerl/Rohnke, § 14 Rz. 391).
87 Aufgrund der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Warenidentität und
der mittelgradigen Ähnlichkeit besteht vorliegend schon die Gefahr, dass die angegrif-
fenen Zeichen „AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU II“, „ANN CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ für
die Klagemarke gehalten werden. Selbst wenn aber der Verkehr aufgrund der gegebe-
nen Abweichungen erkennt, dass es sich nicht um die Klagemarke handelt, wird er an-
gesichts der Ähnlichkeit der Zeichen - insbesondere der jeweils zu erkennenden Schwin-
- Seite 22 von 22 -genform - jedenfalls von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zur
Markeninhaberin ausgehen.
88 2. Die mit den Anträgen 2., 3., 4., 5., 8., 9. 10. und 11. verfolgten Annexanträge, gerich-
tet auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Vernichtung mar-
kenverletzender Ware sind gem. §§ 14 Abs. 6, 18, 19 MarkenG , §§ 242 , 259 BGB  begrün-
det. Die Ausführungen zu 1. gelten hier entsprechend. Hinsichtlich der Feststellungsan-
träge ist ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO  gegeben, weil auch in Ansehung des
Brüsseler Verfahrens eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt
besteht, denn so lange die dortige Entscheidung nicht rechtskräftig und zudem die Aus-
kunft nicht erteilt ist, kann ein Schadensersatz dem Grunde nach nicht versagt werden.
Hinsichtlich der Auskunft kann auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht fest-
gestellt werden, dass diese die geschuldete Auskunft bereits erteilt hätte.
89 3. Die Beklagte schuldet auch - wie mit den Anträgen zu 6. und 12. beantragt - Freistel-
lung von außergerichtlichen Abmahnkosten gem. §§ 683 , 670, 257 BGB . Soweit sich die
Beklagte in der Berufungsinstanz darauf beruft, die Klägerin habe gleichgelagerte An-
gelegenheiten in rechtsmissbräuchlicher Weise in separate Vorgänge zum Zwecke der
Gebührenerzielung aufgespalten, so ist dieses tatsächliche Vorbringen zur bloßen Ge-
bührenerzielungsabsicht der Klägerin gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO  präkludiert, denn die
Beklagte hat die Berechtigung der Abmahnkosten lediglich mit Blick auf das Fehlen ei-
ner Verletzungshandlung, nicht aber unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs erstin-
stanzlich angegriffen. Im Übrigen sind hinreichende Anhaltspunkte, die die Annahme des
Rechtsmissbrauchs rechtfertigten, nicht ersichtlich. Der Höhe nach sind die geltend ge-
machten Freihaltungsansprüche nicht zu beanstanden.
90 4. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11 , 711 ZPO . Die Revi-
sion ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO  nicht vorliegen.