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Gericht: AG Hamm
Entscheidungsdatum: 28.03.2014
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 3 F 37/14
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 3 KiEntfÜbk Haag, Art 11 EGV 2201/2003
Zitiervorschlag: AG Hamm, Beschluss vom 28. März 2014 – 3 F 37/14 –, juris
 
Rückführungsverlangen nach internationaler Kindesentfüh-
rung: Gewöhnlicher Aufenthalt bei häufig wechselnden Auf-
enthaltsorten eines Kindes zwischen verschiedenen Ländern
Leitsatz
Kinder, die ihren Aufenthaltsort zwischen verschiedenen Ländern häufig gewechselt haben
und entwurzelt sind, haben keinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.d. Art. 3 HKÜ. (Rn.42) (Rn.47)
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die ge-
gen die Entscheidung eingelegte Beschwerde am 15. Mai 2014 zurückgenommen worden ist,
nachdem das OLG Hamm (II-11 UF 74/14) angegeben hatte: "Der Senat weist darauf hin, dass
er die für die Entscheidung des Verfahrens wesentliche Frage des gewöhnlichen Aufenthalts
der Kinder ebenso beurteile wie das Amtsgericht Hamm in seinem Beschluss vom 28. März
2014".
Fundstellen
IPRspr 2014, Nr 102, 234-236 (Leitsatz und Gründe)
Diese Entscheidung wird zitiert
 Kommentare
Staudinger, BGB
● Pirrung, C. Brüssel IIa-VO
 
Tenor
Haupt- und Hilfsantrag werden zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 4.000 EUR festgesetzt.
Gründe
- Seite 2 von 8 -I.
1 Die Kindeseltern, der Antragsteller und die Antragsgegnerin heirateten am 00.00..2008
in I, Ostfriesland. Der Antragsteller ist niederländischer, die Antragsgegner deutsche
Staatsangehörige.
2 Aus ihrer Ehe ist zunächst am 00.00.2008 N, geboren in F/ Deutschland hervorgegangen,
wo die Mutter zu diesem Zeitpunkt lebte. Ab dem 28.2.2009 lebte die Familie hauptsäch-
lich in T/Österreich in einem Haus in den Bergen. Mutter und Kind pendelten auch nach
N2/ Deutschland. Einzelheiten sind streitig.
3 Am 00.00.2010 wurde B in C/ Österreich geboren. Sie hat ebenso wie N die deutsche
Staatsangehörigkeit.
4 Im Rahmen einer Urlaubsreise nach Irland kam es im Oktober 2011 zum Streit der Ehe-
leute. Sie einigten sich darauf, dass die Mutter zusammen mit den Kindern eine Zeitlang
nach N2 gehen sollte. Die Mutter beantragte am 08.11.2011 beim Amtsgericht Marl das
Aufenthaltsbestimmungsrecht, Az. dann AG Hamm 3 F 49/12. Sie flog am 09.11.2011 mit
den Kindern zusammen von Irland nach Düsseldorf und begab sich nach N2.
5 Am 10.11.2011 informierte die Mutter den Vater über die Trennung. Der Vater forderte
die Rückkehr der Kinder, die Mutter beantragte beim AG Marl am 22.11.2011 (späteres
AZ. AG Hamm, 3 F 48/12) eine einstweilige Anordnung Aufenthaltsbestimmungsrecht.
6 In dem vom Vater im Dezember 2011 eingeleiteten Rückführungsverfahren AG Hamm,
Az. 3 F 329/11 einigten die Eltern sich am 23.01.2012, dass unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatten und der
Vater mit dem Auslandsumzug nicht einverstanden war, so dass die österreichischen Ge-
richte über den Lebensmittelpunkt der Kinder zu entscheiden hatten, darauf, dass die
Mutter bis zum 13.02.2012 mit den Kinder in die Umgebung von T eine Wohnung neh-
men sollte bis die Zukunftsperspektive durch Einigung oder Gerichtsentscheidung ge-
klärt war. N sollte den Kindergarten in T besuchen und im wöchentlichen Wechsel seinen
Lebensmittelpunkt bei Vater bzw. Mutter haben. B sollte ebenfalls wechseln, zunächst
wegen ihres jungen Alters von Samstag bis Montag bei dem Vater, sonst bei der Mut-
ter sein und später dann auch hälftig wechseln. Die in Deutschland anhängigen Sorge-
rechtsverfahren nahm die Mutter zurück.
7 Die Mutter erklärte nach Vergleichsabschluss, die in der Vereinbarung abgegebenen tat-
sächlichen Erklärungen zu Lebensmittelpunkt und Verwurzelungen erfolgten ohne Präju-
diz für spätere Verfahren.
8 Im Februar 2012 kamen Mutter und Kinder nach Österreich. Die Mutter mietete sich ei-
ne Ferienwohnung in der Nähe des Berghauses. Bis 12.02.2013 wechselten die Kinder
- Seite 3 von 8 -zwischen den Eltern, zumeist wöchentlich. N besuchte von März 2012 bis jedenfalls März
2013 den Kindergarten in Österreich.
9 Vom 13.02.2013 bis 04.03.2013 waren die Kinder mit der Mutter in N2/ Deutschland, so-
dann vom 04.03.2013 bis zur österreichischen Gerichtsverhandlung am 05.04.2013 ist
Österreich, in der Regel wöchentlich zwischen den Eltern wechselnd.
10 Am 05.04.2013 schlossen die Eltern vor dem Bezirksgericht Bruck an der Mur, Az. 3 Ps
79/12 d einen Vergleich, der lautet:
11 "Die Obsorge für den minderjährigen N, geboren am 00.00. 2008, sowie für die minder-
jährige B, geboren am 00.00. 2010, kommt in Hinkunft beiden Kindeseltern gemeinsam
zu.
12 Der hauptsächliche Aufenthalt der beiden Minderjährigen befindet sich beim Kindesva-
ter.
13 Der Kindesvater erklärt sich bereits jetzt damit einverstanden, dass die Kindesmutter am
01. Juni 2013 gemeinsam mit den Minderjährigen in ihre Wohnung in N2, H-gasse ##,
#### N2, zieht.
14 Der Kindesvater wird ehestmöglich Wohnsitz in I2 in den Niederlanden nehmen.
15 Einvernehmlich legen die Kindeseltern fest, dass der Kindesmutter ein Kontaktrecht zu
den beiden Minderjährigen, beginnend am Freitag jeder geraden Woche in der Dauer
von einer Woche bis Freitag jeder ungeraden Woche, eingeräumt wird, während dem
Kindesvater ein Kontaktrecht beginnend am Freitag jeder ungeraden Woche und endend
am Freitag jeder geraden Woche für eine Woche eingeräumt wird, so dass sich die Kon-
taktausübung der Eltern so darstellt, dass die Minderjährigen die Hälfte der Zeit bei der
Kindesmutter, die andere Hälfte der Zeit beim Kindesvater aufhältig sind.
16 Der Kindesvater verpflichtet sich, die Minderjährigen zu Beginn der Woche des Kontakt-
rechtes der Kindesmutter am Freitag um 13:00 Uhr zur Wohnung der Kindesmutter zu
bringen und am Ende des Kontaktrechtes der Kindesmutter am darauffolgenden Freitag
nach Kindergartenschluss beim evangelischen Kindergarten "L", M Weg ###, #####
N2, abzuholen.
17 Die Kindeseltern kommen überein, dass während der Wochen des Aufenthaltes der Min-
derjährigen beim Kindesvater diese nicht den Kindergarten in N2 besuchen müssen.
18 Die Kindeseltern kommen ferner darin überein, dass der Kindesvater bis zum Schulbe-
ginn des minderjährigen N, das wird im Herbst 2015 sein, einen Wohnsitz im Umkreis
von maximal 50 Kilometern von N2 nehmen."
- Seite 4 von 8 -19 Im Anschluss an den Vergleich wurde zunächst die bisherige Regelung weitergeführt,
wobei die Kinder ein Mal drei Wochen beim Vater waren. Die Eltern einigten sich, dass
die Mutter zu einem früheren Zeitpunkt als im Vergleich angegeben, mit den Kinder nach
N2 gehen konnte.
20 Am 25.05.2013 ging die Mutter mit den Kinder nach N2, ab 28.05.2013 besuchten die
Kinder dort den Kindergarten, wobei der Vater hiermit nicht einverstanden war. Der
in Österreich verglichene wöchentliche Wechsel zwischen den Eltern fand nicht statt.
Die Kinder waren vom 15.06.2013 bis 19.07.2013 beim Vater. Einen von der Mutter am
02.07.2013 beim Bezirksgericht Leoben/Österreich gestellten Rückführungsantrag wies
das Gericht mit Beschluss vom 16.07.2013 zurück mit der Begründung, der Vater habe
die Entscheidungsbefugnis den Aufenthalt der Kinder zu bestimmen.
21 Vom 19.07.2013 bis 23.08.2013 waren die Kinder in N2 bei der Mutter und besuchten
den dortigen Kindergarten, vom 24.08.2013 bis 30.08.2013 waren die Kinder beim Vater,
waren mit ihm in den Niederlanden.
22 Vom 31.08.2013 bis 13.09.2013 waren die Kinder bei der Mutter in N2, gingen in den
Kindergarten.
23 Vom 14.09.2013 bis 12.12.2013 waren die Kinder beim Vater, dabei ab 29.09.2013 mit
diesem in den Niederlanden. Mit Beschluss vom 23.10.2013 ersetzte das Bezirksgericht
Bruck an der Mur, Az. 3 PS 79/12 d-100 auf Antrag des Vaters die Zustimmung der Mut-
ter zur Beantragung von Reisepässen in den Niederlanden für die Kinder. Ab 01.10.2013
besuchte N die Schule in den Niederlanden und B den Kindergarten. Mit Beschluss vom
30.09.2013 heißt es in den Gründen einer Kostenentscheidung des Bezirksgerichts Bruck
an der Mur, Az. 3 PS 79/12 d-96, zukünftige Verfahren müssten aufgrund des gewöhnli-
chen Aufenthalts der Kinder in Deutschland dort geführt werden. Der Vater leitete in den
Niederlanden ein Umgangsverfahren ein, das noch nicht abgeschlossen ist.
24 Am 13.12.2013 wechselten die Kinder zur Mutter nach N2. Es war vereinbart, dass der
Vater sie am 05.01.2014 dort abholt.
25 Am 05.01.2014 verweigerte die Mutter die Herausgabe der Kinder. Seitdem besteht trotz
väterlicher Bemühungen kein Kontakt zwischen dem Vater und den Kindern. Dieser er-
stattete Strafanzeige gegen die Mutter.
26 Seit 23.01.2014 besuchen beide Kinder eine Tagesmutter.
27 Der Vater beantragte am 03.02.2014 Vollstreckbarerklärung des Vergleichs vom
18.06.2013, AG Hamm, Az. 3 F 25/14. Das Bezirksgericht Bruck an der Mur lehnte am
24.02.2014 eine Bescheinigung nach Art. 39 Brüssel IIa-VO betreffend den Satz "Der
hauptsächliche Aufenthalt der beiden minderjährigen Kinder befindet sich beim Vater."
ab.
- Seite 5 von 8 -28 Am 17.02.2014 leitete das AG Marl aufgrund Mitteilung des Jugendamts Marl nach § 8 a
SBG VIII ein Hauptsacheverfahren Sorge (jetzt AG Hamm, Az. 3 F 53/14) und ein einst-
weiliges Anordnungsverfahren elterliche Sorge (jetzt AG Hamm, Az. 3 F 52/14) ein. Am
19.02.2014 kam es zu einem Zusammentreffen zwischen Vater und Großvater mütterli-
cherseits, der zu einem Polizeieinsatz führte.
29 Am 25.02.2014 ging der Rückführungsantrag des Vaters bei Gericht ein. Mit Beschluss
vom 26.02.2014 bestellte das Gericht den Verfahrensbeistand. Die Sorgerechtsverfahren
vom AG Marl wurden übernommen und am 21.03.2014 ausgesetzt nach Art. 16 HKÜ.
30 Der Antragsteller behauptet, die Familie habe ab Februar 2009 zusammen in Österreich
gelebt. Die Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit Juni 2013 in den Niederlan-
den, wo sie sich rechtmäßig aufgrund väterlicher Entscheidung aufgehalten hätten oder
weiter hilfsweise in Österreich. In 2011 habe er nur für zwei Mal eine Woche und zur Mut-
ter-Kind-Kur einem Aufenthalt der Kinder in Deutschland zugestimmt. Vom 15.06.2013
bis 19.13.2013 sei er mit den Kindern in den Niederlanden gewesen, vom 14.09.2013 bis
28.09.2013 in Österreich, um die Passangelegenheit zu regeln.
31 Er ist der Rechtsauffassung, aufgrund des österreichischen Vergleiches das alleinige Auf-
enthaltsbestimmungsrecht zu haben. Die dort geeinigte Kontaktregelung sei auf Veran-
lassung beider nie praktiziert worden.
32 Er beantragt die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Kinder N und B an ihn zum Zwecke
der sofortigen Rückführung in die Niederlande, hilfsweise nach Österreich herauszuge-
ben.
33 Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
34 Sie behauptet, dass die Kinder immer zwischen Österreich und Deutschland gependelt
seien. 2012 hätten sie sich neben der Zeit der Mutter-Kind-Kur in Deutschland insgesamt
5 Wochen in N2 aufgehalten. Sie habe ab Mai 2005 den geeinigten wöchentlichen Wech-
sel durchführen wollen. Sie ist der Auffassung, dass die Kinder entsprechend dem öster-
reichischen Vergleich ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, wo sie in-
tegriert gewesen seien und - unstreitig - regelmäßig den Kindergarten besucht hätten,
während sie mit dem Vater zwischen Österreich und den Niederlanden gependelt seien.
35 Das Jugendamt Marl und der Verfahrensbeistand haben berichtet.
36 Das Gericht hat Eltern und Kinder sowie den Verfahrensbeistand und den Vertreter des
Jugendamts persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörungen wird auf das
Protokoll vom 26.03.2014 Bezug genommen.
II.
- Seite 6 von 8 -37 Der Rückführungsantrag ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Gericht örtlich
zuständig gemäß § 12 Abs. 1 des Gesetzes zum Internationalen Familienrecht (IntFam-
RVG) .
III.
38 Der Rückführungsantrag ist in Form des Haupt- und Hilfsantrags nicht begründet.
39 1. Die Voraussetzungen einer Rückführung nach dem Haager Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (im Folgen-
den "HKÜ" genannt) in Verbindung mit Artikel 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003
des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Ver-
antwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000  (im Folgenden "Brüs-
sel II a - VO" genannt) sind nicht gegeben.
40 2. Das Haager Übereinkommen gilt in den Niederlanden und (Hilfsantrag) in Österreich
in Bezug auf Deutschland seit dem 01.12.1990.
41 3. Das Übereinkommen findet Anwendung, da N und B das 16. Lebensjahr nicht voll-
endet haben.
42 4. Die Antragsgegnerin hat N und B am 05.01.2014 nicht widerrechtlich verbracht oder
zurückgehalten im Sinne des Artikel 3 HKÜ. Dies ist dann der Fall, wenn ein Kind unter
Verletzung des Sorgerechtes widerrechtlich aus einem Vertragsstaat, in dem es seinen
gewöhnlichen Aufenthaltsort hat, in einen anderen Vertragsstaat verbracht oder dort wi-
derrechtlich zurückgehalten wird. Dies ist hier nicht der Fall.
43 a) Bei N und B handelt es sich um Kinder, die am 05.01.2014, als die Mutter die Kinder
gemäß Einigung an den Vater herausgeben sollte, keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat-
ten.
44 Der gewöhnliche Aufenthalt kann, jedenfalls nicht primär durch Rückgriff auf nationale
Vorschriften definiert werden ( BGH FamRZ 2002,1182 ). Dieser ist durch autonome Aus-
legung des Übereinkommens zu ermitteln. Er ist durch eine gewisse Dauer und Regel-
mäßigkeit des Aufenthaltes und das Vorhandensein solcher Beziehungen zur Umwelt ge-
kennzeichnet, die die Annahme einer sozialen Integration der Person an ihrem Aufent-
haltsort rechtfertigen ( OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 938 ). Er kann auch schon bald nach
einem rechtmäßigen Umzug zu bejahen sein, wenn der Aufenthalt auf Dauer angelegt
war. Die Staatsangehörigkeit ist kein Kriterium. Der regelmäßig vorausgesetzte tatsäch-
liche, mindestens zeitweise physische Aufenthalt muss entweder zu durch eine gewisse
Mindestdauer bekräftigten Bindungen geführt haben, oder entsprechend dem objektiv
erkennbaren Willen des (allein) Sorgeberechtigten bzw. der gemeinsamen Sorgerechts-
- Seite 7 von 8 -inhaber auf eine solche Mindestdauer angelegt sein (Staudinger-Pirrung, BGB, Vorbem C-
H zu Art. 19 EGBGB, Vorbem zu Art. 19 EGBGB, D 35)..
45 Wenn dieser Daseinsmittelpunkt verändert wird, dann ist der zentrale Schutzzweck des
Übereinkommens, Kinder davor zu schützen, dass sie aus ihrem gewöhnlichen Lebens-
raum herausgerissen werden und Schäden durch eine rechtswidrige Entwurzelung erlei-
den, berührt. Denn einer der wesentlichen Ziele des HKÜ ist es, den status quo ante um-
gehend wiederherzustellen, damit eine Sorgerechtsentscheidung von den Gerichten des
Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes getroffen werden kann (OLG Frankfurt, a.a.O.).
46 Dies greift hier nicht ein.
47 Die Kinder hatten zunächst ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, erst mit den El-
tern zusammen, dann später zwischen Vater und Mutter in Berghaus und Ferienwohnung
wechselnd. Dieser gewöhnliche Aufenthalt wurde Ende Mai 2013 aufgrund insoweit be-
stehenden Einvernehmens der Eltern, wie auch im österreichischen Vergleich festgelegt,
aufgehoben. Ab Ende Mai 2013 wechselten die Kinder dann aber so häufig, dass bis zum
05.01.2014 kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt entstanden ist. Nach der zunächst im
Vergleich festgelegten elterlichen Intention sollten die Kinder wöchentlich zwischen den
Niederlanden und Deutschland wechseln. Tatsächlich wechselten sie auch zwischen den
zwei Ländern, allerdings in größeren Abständen, besuchten in beiden Ländern Kinder-
garten bzw. N in den Niederlanden die Schule. Die Rechtmäßigkeit des jeweiligen Auf-
enthalts ist fraglich, da schwer zu klären ist, wer das alleinige Recht der Entscheidung
über den Auslandsumzug hatte. Insoweit haben die gerichtlichen Recherchen mit Hil-
fe des Internationalen Haager Richternetzwerkes ergeben, dass die Frage, ob der Vater
hier durch die Regelung im Vergleich die alleinige Entscheidungsbefugnis nach öster-
reichischem Recht erlangt hat, über Auslandsumzüge zu entscheiden, schwierig zu ent-
scheiden ist. So ist bereits zweifelhaft, ob er alleinige Befugnis erlangt hat bzw. ob diese
durch die Folgeregelung im Vergleich wieder eingeschränkt worden ist und wenn ja, ob
ein Domizilbestimmungsrecht nach neuer österreichischer Rechtslage auch Auslandsum-
züge mit umfasst. Dies kann aber hier dahinstehen. Denn selbst wenn er diese Befugnis-
se haben sollte, kann die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts nicht fest-
gestellt werden.
48 Kinder können einen in zwei Staaten alternierenden, regelmäßig oder unregelmäßig
wechselnden gewöhnlichen Aufenthalt haben ( OLG Stuttgart, FamRZ 2003,959 ; proble-
matisch gesehen von Andrea, Internationales Familienrecht, 3. Auflage, § 6 Rnr. 41). Bei
ständigem Wechsel zwischen mehreren Staaten kann Nichtfeststellbarkeit gewöhnlichen
Aufenthalts in Betracht kommen (Staudinger-Pirrung, a.a.O. D 35, zustimmend Andrea,
a.a.O., § 6 Rnr. 42). Dies entspricht der internationalen Rechtsprechung, vgl. Datenbank
Incadat
(http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=142&lng=1&sl=1
Can a child be left without a habitual residence? Can a child have more than one habitu-
al residence?)
mit weiteren Fundstellen.
- Seite 8 von 8 -49 Zwar ist Vater und Verfahrensbeistand zuzustimmen, dass die Kinder sich im zweiten
Halbjahr 2013 noch rechnerisch am meisten in den Niederlanden aufgehalten haben,
wobei während des Aufenthalts dort von vergleichbarer Qualität wie bei den Aufenthal-
ten in N2 auszugehen ist: jedes Mal lebten sie mit einem Elternteil, besuchten jedes Mal
eine Einrichtung. Trotzdem fehlt in beiden Ländern die Qualität einer sozialen Integrati-
on. Die Aufenthalte wechselten ständig, waren nie von beiden Eltern zusammen getra-
gen (sollten sie darüber zusammen zu entschieden haben) bzw. vom Vater alleine (soll-
te Alleinentscheidungsbefugnis bestehen) als längerfristig angesehen. Nur die Mutter
wollte einen längerfristigen Aufenthalt, nämlich in N2. Sie hatte aber eindeutig nicht die
Rechtsbefugnis, insoweit alleine zu entschieden. So pendelten die Kinder, die im Jugend-
amtsbericht nachvollziehbar als Kinder beschrieben werden, die einen "weitgehend ent-
wurzelten Eindruck" machen. Der Vater wollte sie gerade nicht, sei es aufgrund alleini-
ger Entscheidungsbefugnis oder zusammen mit der Mutter ankommen lassen. Indem sie
zum Spielball der Eltern wurden sind sie heimatlos in dem Sinne geworden, dass sie kei-
nen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die jeweiligen Aufenthalte in den Niederlanden sind
vor dem Hintergrund der Situation zu sehen und haben insgesamt nicht einen Umfang
- der längste Aufenthalt dort war 2,5 Monate- als dass man von Integration ausgehen
kann. Zwar ergibt der Schulbericht eine positive Einschätzung. Es ist aber von ähnlicher
Einschätzung in N2 auszugehen. Bei Abwägung aller Umstände reicht dies nicht aus, um
gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen.
50 Damit gilt auch nicht automatisch wieder der österreichische gewöhnliche Aufenthalt,
wie hilfsweise geltend gemacht. Dieser ist eindeutig aufgehoben worden. Es ist in der
zweiten Jahreshälfte 2013 nur einmal mit den Kindern zurückgekehrt worden, um die
Passangelegenheit zu regeln.
51 Die Entscheidung wird erst mit Rechtskraft wirksam.
52 Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 2 IntFamRVG  in Verbindung mit §§ 81 , 92
Abs. 2 FamFG  entsprechend, Artikel 26 Abs. 4 HKÜ.