Tatbestand:
Der klagende Dachverband der Verbraucherzentralen in den
Bundesländern begehrt von der Beklagten die Unterlassung der
Verwendung von zwei Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in Irland. Sie bietet
auf ihrer Internetseite www.ryanair.com, die auch in deutscher Sprache
aufgerufen werden kann, die Möglichkeit, Flüge online zu buchen. Art.
17 der hierbei verwendeten "Allgemeinen Beförderungsbedingungen für
Fluggäste und Gepäck" enthält unter anderem folgende Regelung:
"Wegen der erhöhten Sicherheits- und Verwaltungskosten wird von
Ryanair kein Bargeld für die Bezahlung von Flugscheinen, die Entrichtung
von Gebühren und Kosten für die Beförderung von Übergepäck und
Sportausrüstung akzeptiert. Einige Flughäfen haben gegebenenfalls
Sonderregelungen für die Zahlung mit Bargeld und akzeptieren vielfach
gängige Zahlungskarten, die in dem jeweiligen Land ausgestellt sind.
Fluggäste, die Flugscheine, Gebühren oder Kosten am Flughafen
bezahlen möchten, sollten den Flughafen im Voraus kontaktieren, um
Informationen darüber einzuholen, ob die Zahlung mit Bargeld möglich ist
und/oder welche Zahlungskarten akzeptiert werden. Flugtickets können
mit einer Kreditkarte bezahlt werden. …"
Ferner hat die Beklagte auf ihrer Internetseite eine auch in deutscher
Sprache aufrufbare Gebührentabelle ("Table of Fees") eingestellt. Darin
sind unter anderem folgende Gebühren vorgesehen:
"Kreditkartengebühr: Pro Fluggast und einfachen Flug: 4,00 €
Zahlungskartengebühr: Pro Fluggast und einfachen Flug: 1,50 €"
Ausgenommen hiervor ist lediglich die Zahlung mit Visa Electron-Karte.
Der Kläger sieht in Art. 17 Satz 1 der Beförderungsbedingungen und
der Gebührenregelung für die Zahlung mit Kredit- oder Zahlungskarte
eine unangemessene Benachteiligung der Fluggäste. Er hat beantragt,
der Beklagten zu untersagen, diese oder mit diesen inhaltsgleiche
Bestimmungen in Luftbeförderungsverträge mit Verbrauchern
einzubeziehen und sich bei der Abwicklung von nach dem 1. April 1977
geschlossenen Verträgen auf diese Klauseln zu berufen. Ferner begehrt er
pauschalen Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 200,00 €.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich Art. 17 Satz 1 der
Beförderungsbedingungen sowie hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz
der Abmahnkosten stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf
die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten
hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich Art. 17 Satz 1 der
Beförderungsbedingungen abgewiesen und der Beklagten stattdessen
die Verwendung der Gebührenregelung untersagt. Mit ihren vom
Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihr
jeweiliges Begehren weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten die Klage beschränkt
auf Ansprüche wegen solcher Luftbeförderungsverträge, die nach dem 17.
Dezember 2009 mit Verbrauchern geschlossen werden oder worden sind,
die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, und nach denen
der Abflug- oder Ankunftsort in Deutschland liegt.
Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Revisionen beider Parteien sind nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in RRa
2009, 190 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie
folgt begründet:
Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3
EuGVVO.
In der Sache sei Art. 17 Satz 1 der Beförderungsbedingungen, wonach
Barzahlungen ausgeschlossen sind, nicht zu beanstanden. Die Beklagte
erbringe ihre Leistungen überwiegend im Fernabsatz und habe dargelegt,
dass es sich hierbei um Massengeschäfte handle, bei denen in der
Vertragsanbahnungsphase in der Regel kein direkter Kontakt zwischen
der Beklagten und ihren Fluggästen zustande komme. Es sei daher davon
auszugehen, dass die von der Beklagten verwendete Klausel geeignet sei,
einen erheblichen und wirtschaftlich sinnvollen Rationalisierungserfolg zu
erzielen, was bei der Gestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Berücksichtigung finden könne. Diesen Vorteilen auf Seiten der Beklagten
stünden auf Seiten ihrer Kunden keine Nachteile gegenüber, die als
unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB zu bewerten seien.
Die beanstandete Gebührenregelung sei dagegen nicht wirksam. Sie
sei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterworfen. Es handle sich
hierbei weder um eine der Inhaltskontrolle entzogene Preishauptabrede
noch um eine nicht kontrollfähige (Preis-)Nebenabrede. Der Gebühr
für die Kartenzahlung stehe auf Seiten der Beklagten keine echte
(Gegen-)Leistung gegenüber. Die Regelung halte der Inhaltskontrolle
nicht stand, da sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht
vereinbar sei und die Vertragspartner der Beklagten in unangemessener
Weise benachteilige. Die Beklagte wälze die Kosten ihrer eigenen
gesetzlichen Verpflichtung zur Annahme der Gegenleistung einseitig
auf ihre Kunden ab. Die Kunden müssten für jegliche Zahlungsart
eine zusätzliche Gebühr entrichten bzw. für den Erwerb einer ohne
zusätzlichen Gebührenanfall einsetzbaren Visa Electron-Karte sonstige
Verpflichtungen eingehen und hätten keine Möglichkeit, ihrer vertraglichen
Verpflichtung zur Zahlung des Flugpreises gebührenfrei nachzukommen.
Dabei liege der bargeldlose Zahlungsverkehr umso mehr im Interesse
der Beklagten, als sie Barzahlungen aus Rationalisierungsgründen nicht
akzeptiere.
Schließlich sei die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der
Kostenpauschale in Höhe von 200,00 € nebst Zinsen zu Recht erfolgt.
II. Dies hält in dem nach der teilweisen Rücknahme der Klage noch zu
beurteilenden Umfang der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Zuständigkeit der deutschen
Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bejaht. Zu den unerlaubten und
den diesen gleichgestellten Handlungen im Sinne dieser Vorschrift
gehören auch Angriffe auf die Rechtsordnung durch die Verwendung
missbräuchlicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Insoweit kommt es nicht darauf an, nach welcher Rechtsordnung die
angegriffene Handlung materiellrechtlich zu beurteilen ist. Es ist auch
nicht erforderlich, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich eingetreten ist.
Die Zuständigkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger behauptet,
die Beklagte verwende im Inland eine von der Rechtsordnung missbilligte
Allgemeine Geschäftsbedingung (vgl. BGHZ 182, 24 Tz. 10-14 m.w.N.).
2. Das Bestehen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs richtet
sich nach deutschem Sachrecht, mithin nach § 1 und § 4a UKlaG.
Dies ergibt sich für Verträge, die nach dem 11. Januar 2009 geschlossen
worden sind oder werden, aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG)
Nr. 864/2007 vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO). Der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch bezieht sich auf eine unerlaubte
Handlung im Sinne dieser Verordnung (vgl. BGHZ 182, 24 Tz.
17-21). Gemäß Art. 31, 32 Rom-II-VO ist die Verordnung auf
schadensbegründende Ereignisse anzuwenden, die nach dem 11. Januar
2009 eintreten oder eingetreten sind.
Anzuwenden ist danach das Recht des Staats, in dem der Schaden
eintritt (Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO) oder wahrscheinlich eintritt (Art.
2 Abs. 3 Buchst. b Rom-II-VO). Dies ist der Ort, an dem die von
der Rechtsordnung missbilligten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
wahrscheinlich verwendet werden, an dem also die von der
Rechtsordnung geschützten kollektiven Interessen der Verbraucher
beeinträchtigt werden sollen (BGHZ 182, 24 Tz. 17-19). Die Klage richtet
sich gegen die Verwendung der beanstandeten Klauseln gegenüber
Verbrauchern in Deutschland. Damit ist auf den Unterlassungsanspruch
deutsches Sachrecht anwendbar.
3. Für die inhaltliche Prüfung der beanstandeten Klauseln ist ebenfalls
deutsches Sachrecht heranzuziehen.
a) Daraus, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch deutschem
Sachrecht unterliegt, ergibt sich nicht zwangsläufig, dass auch die
Wirksamkeit der angegriffenen Klauseln nach deutschem Recht zu
beurteilen ist. Nach der Gesamtschau von § 1 und § 4a UKlaG ist vielmehr
eine gesonderte Anknüpfung vorzunehmen. Für die Beurteilung der
Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist das jeweilige
Vertragsstatut maßgeblich (BGHZ 182, 24 Tz. 25-29).
b) Soweit es wie hier um die Verwendung der Klausel in Verträgen
geht, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen worden sind oder
werden, ist das maßgebliche Sachrecht nach der Verordnung (EG) Nr.
593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht (Rom-I-VO) zu bestimmen. Dies ist hier das
deutsche Recht.
(1) Maßstab für die Überprüfung eines Berufungsurteils ist die Rechtslage
im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung. Zu berücksichtigen ist
daher auch ein nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretenes
Gesetz, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das streitige
Rechtsverhältnis erfasst (BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - IX ZB 134/04,
NJW 2005, 1508, 1509; BGHZ 141, 329, 336). Zu den danach zu
berücksichtigenden Vorschriften gehört die Rom-I-Verordnung, die gemäß
ihrem Art. 29 am 17. Dezember 2009 in Kraft getreten und gemäß Art. 28
auf Verträge anzuwenden ist, die nach diesem Datum geschlossen worden
sind.
(2) Gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Rom-I-VO ist für
Personenbeförderungsverträge, wenn die Parteien wie im vorliegenden
Fall keine Rechtswahl getroffen haben, das Recht des Staates maßgeblich,
in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt
hat, sofern sich in diesem Staat auch der Abgangsort oder der
Bestimmungsort befindet. Deutsches Recht findet danach Anwendung,
soweit es um die Verwendung der beanstandeten Klauseln in Verträgen
geht, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in Deutschland haben, und nach denen der vereinbarte Abflug-
oder Ankunftsort in Deutschland liegt. Letzteres ist nach der teilweisen
Rücknahme der Klage ausschließlicher Gegenstand des Rechtsstreits.
4. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der angegriffenen Klauseln
zutreffend beurteilt.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die
Klausel über den Ausschluss der Barzahlung in Art. 17 Satz 1 der
Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB unwirksam ist.
(1) Die Klausel unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der
Inhaltskontrolle.
Nach der genannten Vorschrift unterliegen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nur solche Bestimmungen der Inhaltskontrolle,
die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Von der
Inhaltskontrolle ausgenommen sind damit Bestimmungen über den
unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen einschließlich von
Vereinbarungen über das zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie
dessen Höhe betreffen (vgl. BGHZ 146, 331, 338). Nicht kontrollfähige
Leistungsbeschreibungen in diesem Sinne sind allerdings nur solche
Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung
festlegen. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken,
ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren
(BGHZ 148, 74, 78 m.w.N). Zu den kontrollfähigen Regelungen zählen
insbesondere Klauseln, die Zahlungsmodalitäten festlegen (BGH, Urt. v.
10.1.1996 - XII ZR 271/94, NJW 1996, 988; Urt. v. 23.1.2003 - III ZR
54/02, NJW 2003, 1237, 1238).
(2) Der Ausschluss der Barzahlungsmöglichkeit benachteiligt den Kunden
nicht unangemessen, wenn es wie hier um Luftbeförderungsverträge
geht, bei denen die Buchung über das Internet die gängigste Form des
Vertragsschlusses darstellt.
(a) Die Klausel führt im Vergleich zur gesetzlichen Regelung allerdings zu
einer Benachteiligung des Kunden.
Geldschulden sind nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich durch
Barzahlung zu erfüllen. Die in der Praxis in vielen Bereichen verbreitete
Tilgung durch Banküberweisung ist zulässig, wenn die Parteien dies
vereinbart haben. Das stillschweigend erklärte Einverständnis des
Gläubigers liegt in der Regel in der Bekanntgabe des Girokontos auf
Briefen, Rechnungen und dergleichen an den Schuldner (BGH, Urt. v.
17.3.2004 - VIII ZR 161/03, NJW-RR 2004, 1281 m.w.N.). In Art. 17
der Beförderungsbedingungen ist demgegenüber weder eine Barzahlung
noch eine Zahlung durch Banküberweisung vorgesehen. Damit werden die
Möglichkeiten des Kunden, seine vertragliche Zahlungspflicht zu erfüllen,
in erheblichem Umfang eingeschränkt.
Dass die Beklagte nach ihrem bestrittenen Vortrag auf deutschen
Flughäfen Barzahlung tatsächlich zulässt, hat außer Betracht zu bleiben.
Gegenstand der Inhaltskontrolle ist die Klausel mit ihrem durch Auslegung
zu ermittelnden Inhalt, nicht eine hiervon abweichende Praxis des
Verwenders.
(b) Die Benachteiligung ist angesichts des anerkennenswerten Interesses
der Beklagten an möglichst rationellen Betriebsabläufen nicht als
unangemessen anzusehen.
Bei der Gestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen darf ein
Interesse des Verwenders an Rationalisierung und Vereinfachung der
Vertragsabwicklung berücksichtigt werden. Allerdings darf der Verwender
sein Rationalisierungsinteresse nicht einseitig und ohne Rücksicht
auf die Belange seines Vertragspartners durchsetzen. Bringt eine in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Rationalisierungsregelung
für den Vertragspartner Nachteile mit sich, so ist im Rahmen der
Inhaltskontrolle abzuwägen, ob dem Vertragspartner angesichts der
Rationalisierungsvorteile diese Nachteile zugemutet werden können (BGH,
Urt. v. 10.1.1996 - XII ZR 271/94, NJW 1996, 988, 989; Urt. v. 23.1.2003
- III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, 1239; Urt. v. 29.5.2008 - III ZR 330/07,
NJW 2008, 2495 Tz. 15).
Im vorliegenden Zusammenhang ist ausschlaggebend, dass die Beklagte
nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts
ihre Leistungen nahezu ausschließlich im Fernabsatz anbietet. Eine
Barzahlung wäre in diesem Rahmen für beide Vertragsparteien mit
einem kaum zu rechtfertigenden Aufwand verbunden. Die Zahlung
durch Banküberweisung stünde zwar als Alternative zur Verfügung,
führt aber zur Verzögerungen bei der Abwicklung und zusätzlichem
Überprüfungsaufwand auf Seiten der Beklagten. Angesichts dessen
erscheint es für Kunden, die den Vertragsschluss auf diesem Wege
vornehmen, zumutbar, die Zahlung auf elektronischem Weg mittels der
Daten einer Kredit- oder Zahlungskarte, zum Beispiel im elektronischen
Lastschriftverfahren zu erbringen.
Der Umstand, dass bestimmte Gebühren, beispielsweise für Übergepäck,
erst am Flughafen anfallen und nach der Gebührentabelle der
Beklagten nicht im Voraus bezahlt werden können, führt zu keiner
anderen Beurteilung. Zwar wäre die Abwicklung einer Barzahlung in
diesen Konstellationen für beide Seiten leichter möglich als im Falle
einer Buchung im Wege des Fernabsatzes. Für die Beklagte fiele
jedoch zumindest ein Teil der Rationalisierungsvorteile, die mit der
Beschränkung auf elektronische Zahlungswege sowie Kredit- und
Zahlungskarten ermöglicht werden, wieder weg, wenn sie für diesen
Bereich ihrer Geschäftstätigkeit Barzahlung zulassen müsste. Für
den Kunden, der bereits das Beförderungsentgelt auf elektronischem
Weg unter Verwendung der Daten einer Kredit- oder Zahlungskarte
entrichtet hat, stellt die Verpflichtung, eine solche Karte auch für
die Zahlung von zusätzlich am Flughafen anfallenden Gebühren zu
benutzen, demgegenüber keinen allzu großen Nachteil dar. Dass bei
einer Kartenzahlung vor Ort anders als bei einer Online-Bestellung
nicht ohne weiteres die Kredit- oder Zahlungskarte eines (mit der
Verwendung einverstandenen) Dritten eingesetzt werden kann, führt
zu keiner anderen Beurteilung. Kreditkarten und Zahlungskarten,
mit denen unter Verwendung einer Geheimnummer oder durch
schriftliche Einzugsermächtigung bargeldlose Zahlungen erbracht werden
können, sind mittlerweile ein weit verbreitetes und gerade auf Reisen
gebräuchliches Zahlungsmittel. Angesichts dessen erscheint es zumutbar,
wenn die Beklagte ihren Kunden auferlegt, eine solche Karte auch bei
Zahlungen am Flughafen einzusetzen. Die vom Kläger aufgezeigte
Möglichkeit, dass die Karte beispielsweise bei der Rückreise wegen
Überschreitung des Tageslimits nicht mehr eingesetzt werden kann, weil
am gleichen Tag schon die Hotelrechnung beglichen worden ist, kann in
vergleichbarer Weise auch dann eintreten, wenn Barzahlung zulässig ist,
der Kunde auf der Rückreise aber nicht mehr über ausreichend Bargeld
verfügt.
Für Fluggäste, die den Flug nicht online gebucht haben, sondern die
Buchung an einem Flughafenschalter der Beklagten vornehmen, gilt im
Ergebnis nichts anderes. Dieser Buchungsart kommt im Vergleich zum
gesamten Geschäftsbetrieb der Beklagten eher untergeordnete Bedeutung
zu. Wenn die Beklagte diese Möglichkeit nur für den Fall der Zahlung mit
Kredit- oder Zahlungskarte anbietet, führt dies aus den oben genannten
Gründen nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung ihrer Kunden.
(3) Der Umstand, dass die Zahlung mit Kredit- oder Zahlungskarte
nach der anderen angegriffenen Klausel in vielen Fällen zu zusätzlichen
Gebühren führt, hat bei der Prüfung außer Betracht zu bleiben.
Zwar können einzelne Bestimmungen, die formal auf mehrere Klauseln
verteilt sind, inhaltlich so eng miteinander verknüpft sein, dass sie
als einheitliche, nicht aufteilbare Klausel anzusehen sind, so dass
die Unangemessenheit eines Teils der Klausel zur Unwirksamkeit der
Bestimmung insgesamt führen muss (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2004
- VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, 3776). Dies gilt aber nicht für
Bestimmungen, die sprachlich und inhaltlich teilbar sind. In diesem Fall
sind Bestandteile, deren Inhalt einzeln zulässig ist, aufrechtzuerhalten,
wenn andere Bestandteile unzulässig sind (BGH, Urt. v. 25.6.2003 - VIII
ZR 344/02, NJW 2003, 2899 f.). Im vorliegenden Fall ist der Ausschluss
der Barzahlung in Art. 17 Satz 1 der Beförderungsbedingungen für sich
gesehen zulässig. Die Klausel hat deshalb auch dann Bestand, wenn die
Gebührenregelung für die Kartenzahlung unwirksam ist.
b) Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass
die angegriffene Gebührenregelung für die Zahlung mit Kredit- oder
Zahlungskarte mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist und die betroffenen
Kunden in unangemessener Weise benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1
BGB).
(1) Die angegriffene Gebührenregelung unterliegt der Inhaltskontrolle
nach § 307 BGB.
Auch diese Regelung enthält keine der Inhaltskontrolle entzogenen
Bestimmungen über den Preis einer vertraglichen Leistung. Zwar
ist die Inhaltskontrolle auch bei Klauseln ausgeschlossen, in denen
das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene
Sonderleistung geregelt wird. Entgeltregelungen, die Aufwendungen für
die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten oder für Zwecke
des Verwenders auf den Kunden abwälzen, sind aber kontrollfähig
(Sen.Urt. v. 17.9.2009 - Xa ZR 40/08, NJW 2009, 3570 Tz. 15; BGHZ
161, 189, 190 f.). Um eine solche Abrede handelt es sich bei der
streitigen Gebührenregelung. Die Entgegennahme einer Zahlung, die
mittels Kredit- oder Zahlungskarte erfolgt ist, stellt keine Sonderleistung
der Beklagten dar. Die Beklagte, die mit ihren Kunden bestimmte
Vergütungen vereinbart und hierfür bestimmte Zahlungsmodalitäten
bereitstellt, ist schon im eigenen Interesse gehalten, Zahlungen, die
entsprechend diesen Vereinbarungen erfolgen, entgegenzunehmen
und zu verbuchen. Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen dabei
entstehende Aufwendungen auf den Kunden abgewälzt werden,
unterliegen mithin der Inhaltskontrolle.
(2) Die Gebührenregelung weicht von wesentlichen Grundgedanken
der gesetzlichen Regelung ab und benachteiligt die betroffenen Kunden
deshalb in unangemessener Weise.
(a) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört,
dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu
erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein
Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur, wenn dies im Gesetz
vorgesehen ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die
auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht
werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die
sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die
Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders auf dessen Kunden
abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung dar und ist gemäß § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam (BGHZ 161, 189, 193 m.w.N.). Dasselbe gilt für Klauseln,
die eine Entgeltpflicht nicht an die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht,
sondern an die Entgegennahme einer vom Vertragspartner geschuldeten
Leistung knüpfen.
Wie bereits dargelegt kommt die Beklagte bei der Entgegennahme einer
Kartenzahlung ihrer Obliegenheit nach, eine vertragsgemäße Leistung
ihres Kunden anzunehmen. Eine Sonderleistung könnte darin allenfalls
dann gesehen werden, wenn eine Zahlung auf diesem Weg nach dem
Vertrag nur auf besonderen Wunsch des Kunden möglich ist und dem
Kunden andere gängige und zumutbare Wege zur Verfügung stehen, auf
denen er seine Zahlungspflichten erfüllen kann, ohne dass zusätzliche an
die Beklagte zu zahlende Gebühren dafür anfallen. Ein solcher Weg ist in
der angegriffenen Gebührenregelung nicht vorgesehen.
In diesem Zusammenhang würde es nicht ausreichen, wenn dem
Kunden abweichend von der Bestimmung in Art. 17 Satz 1 der
Beförderungsbedingungen vertraglich die Möglichkeit zur Barzahlung
eröffnet wäre. Wie bereits oben ausgeführt, ist eine Barzahlung bei
Fernabsatzgeschäften nicht nur für den Unternehmer, sondern auch für
den Kunden mit erheblichen Nachteilen verbunden. Der Unternehmer ist
deshalb gehalten, auch eine gängige bargeldlose Zahlungsmöglichkeit
vorzusehen, die dem Kunden mit zumutbarem Aufwand zugänglich ist,
ohne dass hierfür an den Zahlungsempfänger eine zusätzliche Gebühr zu
entrichten ist.
Die angegriffene Gebührenregelung eröffnet als einzigen gebührenfreien
Weg die Zahlung mittels Visa Electron-Karte. Damit bleibt ein
nicht unerheblicher Anteil der Kunden von einer gebührenfreien
Zahlungsmöglichkeit ausgeschlossen. Nach dem in der Revisionsinstanz
als zutreffend zu unterstellenden Vortrag der Beklagten sind in
der Zeit von April bis September 2008 zwischen 10 und 14% der
Buchungen mit der Visa Electron-Karte bezahlt worden. Selbst wenn
zugunsten der Beklagten zusätzlich unterstellt wird, dass weitere
Kunden, die mit anderen Karten bezahlt haben, ebenfalls über eine Visa
Electron-Karte verfügen, bleibt ein großer Teil der Kunden von dieser
Zahlungsmöglichkeit ausgeschlossen, weil diese Kunden nur Karten
eines anderen Anbieters oder nur eine Visa-Kreditkarte zur Verfügung
haben. Solche Kunden müssten zusätzlichen Aufwand in Kauf nehmen,
wenn sie zusätzlich zu ihrer vorhandenen Kredit- oder Zahlungskarte
eigens für Zahlungen an die Beklagte noch eine Visa Electron-Karte
beschaffen müssten. Eine derart weitgehende Benachteiligung erscheint
auch unter Berücksichtigung der berechtigten Rationalisierungsinteressen
der Beklagten nicht angemessen. Dies gilt unabhängig davon, welche
einmaligen oder laufenden Gebühren für die Anschaffung einer Visa
Electron-Karte anfallen. Die Beklagte ist gehalten, auf die Belange
ihrer Kunden zumindest insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie ihnen
die Auswahl unter mehreren am Markt verbreiteten Kredit- und
Zahlungskarten belässt und sie nicht auf einzelne Anbieter oder Produkte
festlegt.
(b) Besondere Umstände, die die Erhebung einer Gebühr für die Zahlung
mit Kredit- oder Zahlungskarte dennoch als gerechtfertigt erscheinen
lassen könnten, liegen nicht vor.
(i) In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob die Erhebung einer
solchen Gebühr, wie die Beklagte geltend macht, "marktüblich" ist.
Selbst wenn dies der Fall wäre, hielte eine solche Regelung aus den
oben genannten Gründen jedenfalls dann der Inhaltskontrolle nicht
stand, wenn sie für den Kunden keine gängige und zumutbare andere
Zahlungsmöglichkeit vorsieht. Angesichts dessen kann auch offen
bleiben, ob eine Vereinbarung zwischen Kreditkarten-unternehmen und
Vertragsunternehmen, die das Vertragsunternehmen dazu verpflichtet,
den Karteninhabern ihre Waren und Dienstleistungen zu denselben
Preisen und Bedingungen wie bar zahlenden Kunden anzubieten (vgl.
dazu Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 675f Rdn. 20; Staudinger/Martinek,
BGB, Bearb. 2006, § 676h Rdn. 69; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer,
AGB-Recht, 5. Aufl., Kreditkartenvertrag Rdn. 112; Casper/Pfeifle,
WM 2009, 2343, 2345), unmittelbare Rechtswirkungen zugunsten der
Karteninhaber entfaltet.
(ii) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten lässt sich aus §
675f Abs. 5 BGB oder der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nicht
ableiten, dass das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber stets ein
Entgelt für eine Kartenzahlung in Rechnung stellen darf.
Nach der genannten Bestimmung darf in einem
Zahlungsdiensterahmenvertrag zwischen dem Zahlungsempfänger
und dem Zahlungsdienstleister das Recht des Zahlungsempfängers,
dem Zahler für die Nutzung eines bestimmten
Zahlungsauthentifizierungsinstruments eine Ermäßigung anzubieten, nicht
ausgeschlossen werden. Um eine solche Ermäßigung geht es in der hier
angegriffenen Klausel nicht.
Der Entwurf der Vorschrift sah vor, dass auch das Recht des
Zahlungsempfängers, mit dem Zahler für die Nutzung eines bestimmten
Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Entgelt zu vereinbaren,
nicht ausgeschlossen werden darf (BT-Drucks. 16/11543 S. 17).
Diese Regelung hat nicht in das Gesetz Eingang gefunden (vgl. BT-
Drucks.16/13669 S. 26 f.). Insoweit verbleibt es bei der Vertragsfreiheit
(BT-Drucks.16/13669 S. 124). Hieraus ergibt sich jedoch nicht,
dass die Vereinbarung eines entsprechenden Entgelts in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertrages zwischen einem
Zahlungsempfänger und einem Karteninhaber stets der Inhaltskontrolle
standhält.
(iii) Entsprechendes gilt für die Regelung in § 675f Abs. 4 Satz
1 BGB, wonach der Zahlungsdienstnutzer verpflichtet ist, dem
Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes
vereinbarte Entgelt zu entrichten. Diese Vorschrift betrifft lediglich
das Verhältnis zwischen dem Kartenunternehmen und dessen
Vertragspartnern. Sie besagt nichts darüber, ob und unter
welchen Voraussetzungen das Vertragsunternehmen berechtigt
ist, in den gegenüber seinen Kunden verwendeten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen eine zusätzliche Gebühr für eine Kartenzahlung
vorzusehen.
(iv) Ein abweichendes Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der
Beklagten auch nicht aus § 270 BGB herleiten, wonach der Schuldner
dem Gläubiger Geld im Zweifel auf seine Kosten zu übermitteln hat. Die in
der angegriffenen Klausel vorgesehene Gebühr deckt nicht den Aufwand
für die Übermittlung von Zahlungsmitteln an die Beklagte ab, sondern
den Aufwand für die Entgegennahme der Zahlung. Dieser ist auch nach
§ 270 BGB vom Gläubiger zu tragen. Deshalb kann offen bleiben, ob bei
Zahlungen mit Kredit- oder Zahlungskarte im Zweifel ohnehin von der
Vereinbarung einer Holschuld auszugehen ist (so MünchKommBGB/Krüger
5. Aufl., § 270 Rdn. 11; Staudinger/Bittner, Bearb. 2009, § 270 Rdn. 17).
(c) Im Streitfall braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte in
ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen mehreren verbreiteten
bargeldlosen Zahlungsarten differenzieren, also beispielsweise Zahlungen
mit Zahlungskarte oder Einzugsermächtigung als gebührenfrei, Zahlungen
mit Kreditkarte hingegen als gebührenpflichtig ausgestalten dürfte. Die
angegriffene Klausel führt schon deshalb zu einer unangemessenen
Benachteiligung der Kunden, weil sie keinen gängigen und zumutbaren
Zahlungsweg eröffnet, bei dessen Nutzung keine Gebühren anfallen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es in dieser Hinsicht
keiner ausdrücklichen Einschränkung der Urteilsformel. Die angegriffene
Klausel enthält eine in sich geschlossene Regelung, die für jede darin
vorgesehene Form der bargeldlosen Zahlung eine Gebühr vorsieht. Mit
diesem Inhalt ist sie in jedem Fall unwirksam. Klauseln, die für einzelne
gängige Zahlungsarten - die nicht auf einzelne Hersteller oder Produkte
beschränkt sind - eine gebührenfreie Zahlung ermöglichen, sind von dem
ausgesprochenen Verbot hingegen nicht betroffen. Die Frage, ob und mit
welchem Inhalt solche Klauseln zulässig wären, ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreits.
5. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht dem Kläger einen
Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in pauschalierter Höhe
von 200,00 Euro gemäß § 5 UKlaG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
zugesprochen. Die Abmahnung war berechtigt, weil der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch teilweise begründet ist. Dass das Berufungsgericht
davon abgesehen hat, den geltend gemachten Betrag im Hinblick auf die
teilweise Unbegründetheit zu kürzen, ist angesichts der ohnehin erfolgten
Pauschalierung nicht zu beanstanden und wird auch von der Beklagten
nicht mit der Revision angegriffen.
III. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist die vom
Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung gemäß § 269 Abs. 3 Satz
1 ZPO wirkungslos geworden. Der Senat hat den Tenor insoweit zum
Zwecke der Klarstellung neu gefasst.