Tatbestand:
I. Die Beklagte ist die französische Tochtergesellschaft der deutschen
“S“ zwischen letzterer und der Klägerin bestehen seit Jahrzehnten
intensive Lieferbeziehungen. Auch die Beklagte steht mit der Klägerin
seit über 10 Jahren in laufenden, die Beschläge der Klägerin betreffenden
Geschäftsbeziehungen. Sie vertreibt von ihrem französischen Sitz in
Y ... aus diese Produkte weiter in Frankreich oder verarbeitet sie selbst
durch den Einbau in Türen, Fenster und Glastüren. Die von der Klägerin
bezogenen Beschläge, die Anlaß des vorliegenden zwischen den Parteien
laufenden Streitverfahrens sind, wurden in großdimensionierte Glashebe-
und Schiebetüren eingebaut. Sie waren mit Schreiben vom 27. und 28.
Januar 2005 durch die Beklagte bei der Klägerin bestellt worden. Die
Klägerin übergab die bestellte Ware, wie von der Beklagten vorgegeben,
der “Spedition K ... .“ / Firma “DHL Express“ an ihrem Sitz in D ...
zur Beförderung nach Frankreich bzw. Monaco. Die Ware wurde auch
ordnungsgemäß ausgeliefert. Beanstandungen gegen die Qualität der
gelieferten Beschläge brachte die Beklagte in der Folge nicht vor. Unter
Vorlage der darüber ausgestellten Rechnungen verlangte die Klägerin
von der Beklagten die Zahlung des zwischen den Parteien vereinbarten
Kaufpreises in Höhe von insgesamt 36.215,30 EUR. Der Betrag wurde in
der Folge von der Beklagten nicht bezahlt. Die Klägerin hat deshalb Klage
zum Landgericht Stuttgart erhoben; der Klagbetrag von EUR 35.985,74
errechnet sich aus der Forderung für die genannte Lieferung abzüglich
einer früheren Überzahlung der Beklagten an die Klägerin in Höhe von
EUR 229,56.
Erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen, zur Entscheidung
seien die deutschen Gerichte berufen. Dies folge einmal aus § 11
Ziffer 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf welche sie
in ihrer Auftragsbestätigung in französischer Sprache ausdrücklich
hingewiesen habe. Im übrigen ergebe sich dasselbe aus Artikel 5 Nr.
1 Buchst. b EuGVVO. Der nach dieser Bestimmung die Zuständigkeit
an Erfüllungsort begründende “Lieferort“ liege in Deutschland und im
Bereich des Landgerichts Stuttgart, wenn sie, die Klägerin, die aus
Frankreich bestellte Ware in D ... an die mit der Beförderung beauftragte
Unternehmung übergeben habe. Daß auf den Vertrag deutsches Recht
Anwendung finde, ergebe sich schon aus Artikel 28 Abs. 2 EGBGB.
Die Klägerin beantragte in erster Instanz, die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin 35.985,74 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 28.02.2005
aus 5.991,50 EUR und seit 03.03.2005 aus weiteren 30.223,80 EUR zu
zahlen.
Die Beklagte beantragte in erster Instanz, die Klage abzuweisen. Sie
hielt, wie auch heute noch, die Klage für unzulässig, da das Landgericht
Stuttgart weder international noch örtlich zuständig sei. Daran würden
auch die von der Klägerin vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nichts ändern. Denn diese seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen
worden; sie seien stets nur auf der Rückseite der Rechnungen
abgedruckt, ohne entsprechenden Hinweis auf der Vorderseite und zudem
nur in Deutsch, obwohl die Vertragssprache Französisch sei. Schließlich
sei insoweit auch den Erfordernissen von Art. 23 Abs. 1 EuGVVO nicht
genügt. Auch über Artikel 5 Nr. 1 EuGVVO lasse sich die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht begründen. Denn der danach
maßgebliche Erfüllungsort liege nicht in Deutschland, sondern dort,
wohin die Ware vereinbarungsgemäß geliefert worden sei, was bei
der zum Streit führenden Lieferung einen Erfüllungsort in Frankreich
oder im Fürstentum Monaco bedeute. Hilfsweise trug die Beklagte in
erster Instanz vor, die Klage sei auch unbegründet. Dazu behauptete
die Beklagte, ihr stehe gegen die Klägerin eine Gegenforderung auf
Zahlung von Schadensersatz im Gesamtbetrag von 58.202,63 EUR
zu. Der Schadensersatzanspruch resultiere daraus, daß andere, von
der Klägerin im Jahr 2003 gelieferte Schließmechanismen mangelhaft
gewesen seien, was den Austausch der mangelhaften Teile, die Einbau in
Fenstertüren in einer Wohnanlage in Monte Carlo gefunden hätten, durch
die streitgegenständlichen Beschläge notwendig gemacht habe. Dies habe
ein vom Tribunal de Grande Instance von Monaco in dem dort wegen des
genannten Schadens geführten Rechtsstreit bestellter Sachverständiger
in seinem Gutachten vom 27.09.2005 festgestellt. Die Fenstertüren
ließen sich nur mit großem Kraftaufwand öffnen, was auf die Beschläge
zurückzuführen sei.
Mit einem Teil dieser von der Klägerin, die in dem monegassischen
Verfahren als Streitverkündete dortigen Rechts beteiligt ist, bestrittenen
Gegenforderung erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die als
solche unstreitige Klageforderung, und zwar bis zu deren Höhe.
Die Klägerin erwiderte erstinstanzlich darauf, sie schulde der Beklagten
keinen Schadensersatz wegen angeblicher Mängel; sie bestritt hilfsweise
auch Höhe und Umfang des angeblichen Schadens.
Die 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart hat
der Klage der Klägerin mit Urteil vom 01.03.2007 – 36 O 62/06 KfH –
stattgegeben und die Beklagte zu Zahlung von 35.985,74 EUR nebst
Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz p.a. seit 28.02.2005 aus 5.991,50 EUR und seit 03.03.2005
aus weiteren 30.223,80 EUR verurteilt.
Das Landgericht hat die Klage für zulässig erachtet, es hat seine
internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht. Offengelassen hat das
Landgericht bei seiner Bejahung deutscher Zuständigkeit die zwischen
den Parteien erstinstanzlich strittig gebliebene Frage, ob es als Gericht
des Erfüllungsorts gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVO zuständig sei. Es hält die
Anwendbarkeit der Norm für nicht entscheidungserheblich, da sich seine,
des Landgerichts, Zuständigkeit schon aus einer zwischen den Parteien
bestehenden und gegenüber Art. 5 Nr. 1 EuGVO dann vorrangig zu
beachtenden Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. b)
oder c) EuGVO ergebe.
Eine solche folge hier aus § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin, wonach
im Geschäftsverkehr mit Unternehmen für Rechtsstreitigkeiten aus
dem Vertragsverhältnis, soweit sie in die sachliche Zuständigkeit
des Landgerichts fallen, das Landgericht Stuttgart als Gerichtsstand
vereinbart sei. Zwar hat es das Landgericht/Stuttgart als für eine
Willensübereinstimmung im Sinne der Gerichtsstandsvereinbarung nach
Artikel 23 Abs. 1 EuGVVO nicht ausreichend angesehen, daß solche
Gerichtsstandsklauseln erst auf den Rechnungen abgedruckt werden,
weil solche Rechnungen dem Vertragsschluß nachfolgen. Ebenso sei es
grundsätzlich nicht ausreichend, wenn solche Gerichtsstandsklauseln
auf Auftragsbestätigungen abgedruckt seien (BGH NJW-RR 2004, 1292,
1293). Ob dies auch gelte, wenn auf der Auftragsbestätigung, wie
hier geschehen, immerhin in französischer Sprache und in Fettdruck
auf die AGB der Klägerin verwiesen werde (“Conditions générales de
vente“), läßt das Landgericht offen. Es sieht eine seine Zuständigkeit
begründende Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 23 Abs. 1 Buchst.
b bzw. Buchst. c EuGVVO darin, daß die Klägerin im Rahmen der
zwischen den Parteien seit mehr als zehn Jahren bestehenden laufenden
Geschäftsbeziehung ständig auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen
hingewiesen habe. Berufe sich die Beklagte erst jetzt, aus Anlaß des
vorliegenden Rechtsstreits, darauf, die AGB der Klägerin seien nicht
wirksam vereinbart, handle sie insoweit rechtsmißbräuchlich (BGH NJW-
RR 2004, 1293).
Das Landgericht Stuttgart hat die Klage auch als begründet angesehen,
da der von der Beklagten gegen die als solche unstreitige Klagforderung
erhobene Aufrechnungseinwand nicht beachtlich sei. Das Landgericht
Stuttgart hält deutsches materielles Recht und zwar Recht des BGB
und HGB für anwendbar. Dies ergebe sich schon aus § 11 Nr. 3 der
wirksam in die Verträge mit der Beklagten einbezogenen AGB der
Klägerin, wonach deutsches Recht unter Anschluß des UN-Kaufrechts
– CISG zur Anwendung berufen werde. Das Ergebnis folge auch aus
Artikel 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB, da die Lieferleistung von Deutschland
aus erfolgt sei. Damit komme § 433 Abs. 2 BGB zur Anwendung, der
unstrittig erfüllt sei. Den Aufrechnungseinwand der Beklagten hält das
Landgericht, auch insoweit deutsches Recht anwendend, für unbegründet.
Es sieht genügend Vortrag für eine Mangelhaftigkeit der im Jahr 2003
von der Beklagten in Monte Carlo zum Einbau gebrachten Beschläge
nicht gegeben. Es seien aus dem Vortrag der Beklagten genügend
Anhaltspunkte für eine besondere Qualitätsvereinbarung hinsichtlich
jener Beschläge nicht ersichtlich; das in dem Verfahren vor dem des
Tribunal de Grande Instance von Monaco vorgelegte Gutachten vom
27.09.2005 besage insofern nichts, da es sich nur mit der Qualität des
dort im Streit befindlichen Endprodukts, d.h. der dortigen Fenstertüren
auseinandersetze. Es beantworte also nicht die Frage, ob die von der
Klägerin gelieferten Teile als solche im Sinne der Anforderungen des
hiesigen Verfahrens mangelhaft gewesen seien und erst recht nicht
die Frage nach etwaigen zwischen den hiesigen Parteien getroffenen
Vereinbarungen über die technischen Erfordernisse jener Beschläge.
Unabhängig davon habe die Beklagte eventuelle Gewährleistungsrechte
gemäß § 377 Abs. 1, Abs. 2 HGB verloren, weil sie gegenüber der
Klägerin die angeblichen Mängel der Beschläge erst im Dezember 2004
und damit verspätet gerügt habe.
Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten am 05.03.2007
zugestellte Urteil am 03.04.2007 Berufung eingelegt und diese innerhalb
der gewährten Frist begründet. Sie beantragt, das am 1.3.2007
verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart - 36 O 62706 KfH –
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für unrichtig. Sie bestreitet
nach wie vor inländische Zuständigkeit und hält die Klage auch
für unbegründet, da sie wirksam und erfolgreich habe aufrechnen
können. Nach wie vor sieht die Beklagte eine für die Zuständigkeit
des Landgerichts sprechende Gerichtsstandsvereinbarung nicht
rechtswirksam gegeben; den Erfüllungsort i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVO
sieht sie nach wie vor ebenso nicht in Deutschland und im Bezirk des
Landgerichts Stuttgart angesiedelt. Im einzelnen meint sie dazu, eine
Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 23 EuGVVO liege nicht vor, es
fehle an der nötigen Zustimmung zur Einbeziehung der AGB der Klägerin.
Hinzu komme, daß das Gericht sich nicht damit auseinandergesetzt
habe, daß sie, die Beklagte, sich während der gesamten Zeit der
Geschäftsbeziehungen der Parteien immer auf ihr eigenes “Pflichtenheft“
und damit ihre eigenen Einkaufbedingungen berufen habe, so daß diese
in Geltung seien. Gegen eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung
zugunsten der deutschen Gerichte sieht die Beklagte auch sprechen,
daß die AGB der Klägerin abweichend von der zwischen den Parteien
gebrauchten Vertragssprache Französisch lediglich auf Deutsch abgefasst
und damit nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen seien.
Ohne ihre wirksam zustande gekommene Vereinbarung führe die
Verwendung von AGB auch über einen gewissen Zeitraum hinaus nicht
zu deren Geltung. Die Beklagte bestreitet damit das Vorliegen einer nach
Artikel 23 EuGVVO wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung. Hinsichtlich
der vom Landgericht in seinem Urteil bejahten Begründetheit der Klage
rügt die Beklagte zunächst, das Gericht habe zu keinem Zeitpunkt darauf
hingewiesen, daß es seine Entscheidung ggf. auch auf § 377 HGB und
fehlende zeitgerechte Mängelrüge der Beklagten stützen werde. Es sei ihr
deshalb entsprechender Vortrag nicht möglich gewesen. Die Beklagte rügt
insofern außerdem fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Kammer. Die
Frage der Mangelhaftigkeit der im Jahr 2003 erfolgten Lieferung richte
sich nicht nach den Regelungen des BGB und HGB, sondern nach den
insofern vorrangig anzuwendenden und für jene Lieferbeziehung zwischen
den Parteien nicht ausgeschlossenen UN-Kaufrechts (CISG). Bei dessen
Geltung könne ihr, der Beklagten, die Verletzung einer Rügeobliegenheit
nicht vorgeworfen werden, es sei dann auch Vertragswidrigkeit der
damaligen Lieferung zu bejahen, was dazu führe, daß sie, die Beklagte,
Ansprüche gegen die Klägerin aus Art. 40 ff. CISG habe, mit denen sie
ohne weiteres erfolgreich aufrechnen könne.
Die Klägerin ist der Berufung der Beklagten nach Fristverlängerung am
24.08.2007 entgegengetreten. Sie hält die Berufung für unbegründet.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich,
wie vom Landgericht bejaht, aus wirksamer Gerichtsstandsvereinbarung
gem. Art. 23 EuGVVO. Die Klägerin trägt dazu im Grundsatz wie schon
erstinstanzlich vor, sie habe im Rahmen der Geschäftsbeziehung zur
Beklagten regelmäßig auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen
hingewiesen, diese seien der Beklagten auch bekannt. Sie bestreite,
daß den Bestellungen jemals ein Pflichtenheft der Beklagten beigelegt
gewesen sei, sie habe deshalb von den darin abgedruckten AGB der
Beklagten keine Kenntnis nehmen können, so daß diese nicht wirksam in
den Vertrag der Parteien einbezogen hätten werden können. Die Klägerin
sieht weiterhin keine Aufrechnungsmöglichkeit für die Beklagte, da
letzterer eine Gegenforderung nicht zustehe. Das Landgericht habe für
die Lieferungen aus dem Jahr 2003 zu Recht das Vorliegen eines Mangels
verneint, da die Beklagte mangelfreie Standardware entsprechend
ihrer Bestellung erhalten habe; sie, die Klägerin, könne deshalb keine
vertragsrechtliche Verantwortung für einen Einbau der gelieferten
Beschläge in Türen durch die Beklagte tragen, deren Dimensionierung ggf.
ihre mechanische Beweglichkeit erschwert hätten.
Während der Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens beim Senat hat
das Tribunal de Grande Instance von Monaco ein Urteil vom 14.6.2007
erlassen; in der Entscheidung, die noch nicht Schlußurteil sein dürfte, hat
das Gericht Ausführungen gemacht, die die Mangelhaftigkeit der in jenem
Verfahren streitgegenständlichen Fenster auf die Beschläge der hiesigen
Klägerin zurückführen (Blatt 003915, 003916 der zu den hiesigen Akten
gegebenen Kopie des Urteils).
Der Senat hat im Termin vom 10.09.2007 unter ausgiebiger Erörterung
der Sach- und Rechtslage ausführlich mündlich verhandelt. Dem
Vergleichsvorschlag des Senats ist die Beklagte mit ihren Schriftsätzen
vom 21.9.2007 und vom 24.10.2007 nicht mehr nähergetreten. Die
Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19.10.2007 ihre Rechtsauffassung
zur Frage des Bestehens einer wirksamen, für deutsche Zuständigkeit
sprechende Gerichtsstandsvereinbarung nochmals vorgetragen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift sowie die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten
gereichten Unterlagen verwiesen. Vergleichsvorschläge seitens des Senats
hatten keinen Erfolg. Für die Einzelheiten wird Bezug genommen auf das
Sitzungsprotokoll.
Entscheidungsgründe:
II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die
deutschen Gerichte sind für die Klage zuständig, der Klage ist vom
Landgericht zu Recht auch stattgegeben worden.
1. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts wie jetzt des
Senats folgt aus wirksam getroffener Gerichtsstandsvereinbarung der
Parteien, Art. 23 EuGVO, in zweiter Linie ergäbe sie sich auch aus Art. 5
Nr. 1 Buchst. b) EuGVO. Die insoweit gegen das landgerichtliche Urteil
erhobenen Einwände der Beklagten haben im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Der Senat sieht die Zuständigkeit der deutschen Gerichte hier aus
einer den Erfordernissen von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVO
entsprechenden wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien
folgen.
aa) Mit dem Landgericht sieht der Senat die für Art. 23 EuGVO
erforderliche Gerichtsstandvereinbarung aus § 11 Nr. 2 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin folgen, wonach für die Klägerin im
Geschäftsverkehr mit anderen Unternehmen, was Rechtsstreitigkeiten
aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis angeht, das Landgericht
Stuttgart vereinbart ist. Die Bestimmung des § 11 Nr. 2 entspricht
ohne weiteres den Mindestanforderungen des Art. 23 EuGVO an eine
Gerichtsstandsvereinbarung. § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin zielt auf
die Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ab, die mangels anderer
Regelung in den AGB auch als “international geltend“ verstanden
werden darf, und führt solche Zuständigkeit durch “Vereinbarung“
herbei, wofür Art. 23 Abs. 1 EuGVO wie seine Vorgängerregelung Art. 17
EuGVÜ die Einbeziehung durch ausdrückliche auf die AGB verweisende
Hinweisklausel im jeweiligen Vertragstext genügen läßt (zu diesen
Mindesterfordernissen schon für Art. 17 EuGVÜ EuGH 14.12.1976 – Rs
24/76 – Estasis Salotti -; zur “autonomen“ Maßgeblichkeit von Art. 23
EuGVO bzw. Art. 17 EuGVÜ insoweit EuGH 9.12.2003 – Rs 116/02 –
Gasser Rdnr. 51; EuGH 10.3.1992 Rs 214/89 – Powell Duffryn Rdnr. 14;
zum Genügen der Hinweisklausel EuGH 14.12.1976 – Rs 24/76 – Estasis
Salotti – und BGH NJW 1994, 2699; s. auch Bericht Jenard zu Art. 17
EuGVÜ vom 3.6.1971, Abl. EG 5.3.1979 Nr. C 59, 1-70 = BT-Drucks.
VI/1973 S. 82). Ob die zu den AGB führende Hinweisklausel im Vertrag
selbst oder in der zum Vertrag gehörenden Auftragsbestätigung steht,
macht, was das Vorliegen einer Vereinbarung in diesem Sinne anlangt,
keinen entscheidenden Unterschied.
bb) Eine Vereinbarung der deutschen Zuständigkeit kraft schriftlicher
Vereinbarung der Parteien (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 1. Alt.
EuGVO) sieht der Senat im vorliegenden Sachverhalt indes nicht
vorliegen. Schriftlichkeit in diesem Sinne setzt schriftliche Abgabe der zur
Vereinbarung führenden Willenserklärung jeder Partei voraus. Die dazu
und vor Inkrafttreten von Art. 23 EuGVO zu Art. 17 EuGVÜ ergangene
reichhaltige Rechtsprechung des EuGH, der deutschen Gerichte und
der Gerichte anderer Mitgliedstaaten der EG/EU hat – bei Zulassung
mancher dem Handelsverkehr förderlichen Erleichterung – für die in Satz
3 Buchst. a) 1. Alt. geregelte Schriftlichkeit (s. die Zusammenstellung
bei Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 7. Aufl. 2005 Art. 23
Rz. 33 – 38) stets das Vorliegen schriftlicher Zustimmung zu einer
Gerichtsstandsklausel auf beiden Seiten für erforderlich gehalten (s
BGH 9.3.1994, NJW 1994, 2699 = RIW 1994, 508 = IPRspr. 1994
Nr. 137 unter Bezugnahme auf EuGH 14.12.1976 – Estasis Salotti,
s. schon oben). Die Übersendung von Auftragsbestätigungen für
eingehende Bestellungen, wie dies von der Klägerin in Übereinstimmung
mit vorheriger Geschäftspraxis im Verkehr mit der Beklagten für
die Eingehung der die Klagforderung tragenden Vertragsbeziehung
vorgenommen worden ist (Auftragsbestätigungen der Klägerin vom
28.1.2005), genügt der in Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. a) 1. Alt. EuGVO
geregelten “Vollschriftlichkeit“ der Gerichtsstandsvereinbarung nicht;
dies auch dann nicht, wenn die Klägerin in diesen Auftragsbestätigungen
in der französischen Sprache der Beklagten den Bezug auf ihre eigenen
AGB vorgenommen hat (s. z.B. die letztgenannte Entscheidung des BGH
vom 9.3.1994). Trägt die Regelung von Art. 22 Abs. 1 S. 3 Buchst. a) 1.
Alt. EuGVO schon aus diesem Grund die zwischen den Parteien streitige
Gerichtsstandsvereinbarung nicht, bedarf es im jetzigen Zusammenhang
des Eingehens auf die Frage, ob der französischsprachige Verweis auf
den Auftragsbestätigungen auf etwa nur deutschsprachig beigefügte oder
sonst zugänglich gemachte AGB mit einer dort (in § 11 Nr. 2, d.h. in der
letzten Klausel einer eine ganze engzeilig bedruckte Seite umfassenden
AGB-Regelung der Klägerin) enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugunsten
des Landgerichts Stuttgart dem Formerfordernis des Art. 23 Abs. 1 Satz
3 EuGVO genügte, nicht mehr. Aus Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 1.
Alt. EuGVO läßt sich mangels Einhaltung der dafür erforderlichen Form
eine zwischen den Parteien für das vorliegende Verfahren wirksame
Gerichtsstandsvereinbarung nicht begründen.
cc) Zu wirksamer Prorogation zugunsten der deutschen Gerichte unter
Heranziehung von § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin läßt sich auch nicht
unter dem Gesichtspunkt der in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 2.
Alt. EuGVO geregelten “Halbschriftlichkeit“ gelangen. Diese zweite
Alternative innerhalb der Regelung des Buchst. a) setzt voraus, daß
die Parteien ihren Vertrag mündlich geschlossen und sich dabei in für
beide Parteien erkennbarer Weise wenigstens stillschweigend über die
Zuständigkeitsregelung geeinigt haben, mit nachfolgender schriftlicher
Bestätigung wenigstens von einer Vertragsseite (dazu etwa BGH NJW
1986, 2196; NJW 1994, 2699, jeweils zu Art. 17 EuGVÜ; s. noch
Kropholler, aaO Art. 5 Rz. 42-48 m.w.N.). Ihre Anwendung mit der
Wirkung der Geltung der Klausel des § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin
scheitert hier ersichtlich am Fehlen einer mündlichen oder telefonischen
Abrede zwischen den Parteien. Die Bestellungen der Bekl. erfolgten nach
dem Inhalt der beiden Auftragsbestätigungen der Klägerin am 27.1.2005
per Fax der Beklagten, die Auftragsbestätigungen (im französischen Text
der Bestätigungen: “Confirmation de commande“) bewirkte damit die
Annahme der Bestellungen und hatten nicht die Funktion der Bestätigung
vorheriger mündliche Abrede. Eine Begründung deutscher Zuständigkeit
läßt sich für den vorliegenden Fall also auch nicht auf diesem Wege
herleiten.
dd) Der Senat sieht aber, wie dies in der mündlichen Verhandlung
vom 10.9.2007 erörtert worden ist, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b
EuGVO als anwendbar und als Grundlage einer die Zuständigkeit der
deutschen Gerichte unter Heranziehung von § 11 Nr. 2 der AGB der
Klägerin begründenden, kraft der zwischen den Parteien in der Zeit
ihrer langjährigen Geschäftsbeziehung entstandenen Gepflogenheiten
wirksam gewordene Gerichtsstandsvereinbarung. Nach dieser
Bestimmung reicht für die in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVO enthaltene
Formregelung einer Gerichtsstandsvereinbarung jede (von Satz 3
Buchst. a) abweichende) Form aus, welche den zwischen den Parteien
entstandenen Gepflogenheiten entspricht. Satz 3 Buchst. b) der Norm
trägt in förmlicher Hinsicht die Existenz einer zwischen den Parteien
für die vorliegende Klage wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung.
Das Landgericht hat seine Entscheidung insoweit richtig angesetzt. Es
hat auf die langjährige Geschäftsbeziehung der Parteien abgehoben,
in deren Zeit die Lieferbeziehungen so gehandhabt wurden, wie dies
auch im jetzt streitigen Fall geschehen ist. Auf Bestellung per Fax
folgte die Auftragsbestätigung der Klägerin mit dem Hinweis auf
Geltung ihrer AGB; es folgte weiterhin Lieferung und Bezahlung. Eine
Vertragsbeziehung in dieser Form wiederholt zu schaffen und abzuwickeln,
stellt eine Gepflogenheit, d.h. ein zwischen den Parteien regelmäßig
und über einen durchaus längeren Zeitraum beobachtetes gegenseitiges
Verhalten dar und damit auch die von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst.
b) EuGVO für beachtlich erklärte Gepflogenheit in der Schaffung einer
Gerichtsstandsvereinbarung (s. OLG Düsseldorf OLGR 2004, 208;
Kropholler, aaO Art. 5 Rz. 50), die die Parteien in ihrem gegenseitigen
Verhältnis – zumindest für bereits zurückliegende Bestellvorgänge – im
Rahmen von Treu und Glauben gelten zu lassen haben (so richtig das
landgerichtliche Urteil unter Verweisung auf BGH NJW-RR 2004, 1292,
1293). Das Landgericht hat bei seiner Anwendung von Art. 23 Abs. 1
Satz 3 Buchst. b) EuGVO weiterhin richtig gesehen, daß die Regelung
des Buchst. b) im Grundsatz lediglich die zur Gültigkeit der Vereinbarung
führende Form regelt und eine zwischen den Parteien materiell wirksame
Vereinbarung des Gerichtsstandes, wie von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EuGVO
ganz grundsätzlich gefordert, nicht ersetzen kann. Im Ergebnis ist jedoch
– mit dem Landgericht – in der Sicht des Senats auf der Grundlage der
im Termin der mündlichen Verhandlung stattgefundenen Erörterung der
Sachlage eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien seit langem
und mit Wirkung auch für das hier streitgegenständliche Verhältnis
vorhanden. Das Landgericht hat insofern zutreffend zugrunde gelegt,
daß die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits seit über 10 Jahren in
geschäftlichen Beziehungen stehen und, was für das Vorliegen einer
“Vereinbarung“ i.S. von Art. 23 Abs.1 Satz 1 EuGVO entscheidend ist, die
Klägerin im Rahmen dieser ständigen und laufenden Geschäftsbeziehung
ständig auf ihre AGB verwiesen hat. Die zur Gepflogenheit erstarkende
stetige Übung hat damit eine vertragliche Einigung unter Einschluß
der AGB der Klägerin zur Grundlage. Sie genügt damit Art. 23 Abs.1
Satz 1 wie Satz 3 Buchst. b) EuGVO. Für die Einigung i.S. von Satz 1
bedarf es ausdrücklicher Abrede nicht, es genügt, daß aus dem Vertrag
und seiner Abwicklung hervorgeht, daß die AGB einer Seite durch
einen ausdrücklichen Hinweis im Vertragstext einbezogen worden sind
(EuGH 14.12.1976 – 24/76 – Estasis Salotti; BGH 9.3.1994 [s. oben
unter bb)]). Dies gilt im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung
dessen, daß hier die Hinweisklausel in französischer Sprache, die AGB der
Klägerin mit ihrer Gerichtsstandsklausel in § 11 Nr. 2 AGB in deutscher
Sprache gefaßt waren und sind. Die Beklagte kann nach einer 10jährigen
Geschäftsbeziehung sich nicht darauf berufen, daß die AGB der Klägerin,
auf die seit 10 Jahren konstant verwiesen worden ist, in deutscher
Sprache präsentiert sind. Damit muß die Beklagte rechnen; sie hätte sich
in der vorliegenden Geschäftsbeziehung ggf. dagegen verwehren können
und dann die AGB auf französisch erhalten, da die Klägerin dargelegt hat,
sie habe “im Internet“ ihre AGB auch in französischer Fassung präsent. Es
darf deshalb im vorliegenden Falle die konkludente Hinnahme der AGB der
Klägerin durch die Beklagte angenommen werden, wenn sie sich gegen
den regelmäßigen und stets und dann auch in den Auftragsbestätigungen
des 28.1.2005 erscheinenden Hinweis auf die AGB der Klägerin nicht
verwahrt hat.
Zum gegenteiligen Ergebnis führt auch nicht das Vorbringen der
Beklagten, sie habe ihrerseits ebenfalls mit gleicher Regelmäßigkeit in
ihren Bestellungen auf ihre eigenen Einkaufsbedingungen (“Conditions
d’achats“) verwiesen. Zuzugeben ist der Beklagten insoweit, daß
wechselseitige Einbringung von AGB beider Parteien die Einbeziehung
der AGB der Klägerin des vorliegenden Verfahrens und die daraus
folgende Vereinbarung inländischen Gerichtsstands nicht mehr zwingend
erscheinen läßt. Die Beklagte kann mit ihrem Vorbringen, sie habe
ihrerseits ihr “Pflichtenheft“ zum Inhalt der mit der Klägerin jeweils
geschlossenen Verträge gemacht, keinen Erfolg habe. Richtig ist
insoweit nur, daß die Beklagte Hinweise auf ihr “Pflichtenheft“ mit
seinen “Einkaufsbedingungen“ auf ihren Bestellungen mit abgedruckt
hat. Es fehlt im vorliegenden Verfahren indes, vom Zeitpunkt des
Endes der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aus betrachtet,
jeder Nachweis dafür, daß die Beklagte ihr “Pflichtenheft“ mit seinen
“Einkaufsbedingungen“ jemals hat in die Vertragsbeziehung einbeziehen
können. Die Klägerin bestreitet dies von Anfang an, die Beklagte
hat einen für ihren Vortrag streitenden Nachweis bis zuletzt nicht
unternommen, auch noch in ihrem letzten Schriftsatz vom 24.10.2007
nicht. Ein solcher Nachweis obliegt ihr indes hier; als geführt hätte
er überdies nur betrachtet werden können, wenn die Beklagte hätte
ersichtlich machen können, daß ihr Pflichtenheft, das insbesondere auch
die Beschreibung technischer Standards von auf ihre Bestellungen hin
zu liefernden Waren enthält, im Rahmen ihrer Einkaufsbedingungen
eine der Gerichtsstandsklausel des § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin
konträre Regelung der Gerichtszuständigkeit enthält und mit diesem
Inhalt Einbeziehung in die Vertragsabschlüsse gefunden hat. Es fehlt
insoweit aber an hinreichend substantiiertem Vertrag der Beklagten; die
Beklagte hat sich auch im Nachgang zur diesbezüglichen Erörterung der
Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
schriftsätzlich Erhebliches nicht mehr vorzutragen in der Lage gesehen.
Der am 25.10.2007 beim Senat eingegangene Schriftsatz führt insoweit
nicht über früheres Vorbringen hinaus. Es hat deshalb dabei zu bleiben,
daß § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin zwischen den Parteien Vereinbarung
gefunden hat. Das führt zur Zuständigkeit der deutschen Gerichte, wie
dies vom Landgericht zutreffend angenommen worden ist.
b) Bestünde zwischen den Parteien die unter a) bejahte
Gerichtsstandsvereinbarung nicht, wären die deutschen Gerichte
indes gleichwohl gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO für das hier
vorliegende Verfahren zuständig. Nach überwiegender Auffassung liegt
bei Versendungskäufen, wie sie der von der Klägerin geltend gemachten
Klagforderung zugrunde liegen, der Erfüllungsort i.S. der Norm an dem
Ort, an dem die Klägerin als Verkäuferin die Beschlägesendungen der mit
dem Transport zu der Beklagten beauftragten Speditionsunternehmen
übergeben hat (s. Münchener Kommentar/Martiny, BGB Bd. 10 (4. Aufl.
2006) Vor Art. 27 EGBGB Rdnr. 59; Bajons, in: Festschrift Geimer (2000)
64; s. auch Piltz, NJW 2002, 793; Junker, RIW 2002, 572; Kropholler aaO
Art. 5 Rdnr. 49). Die Entscheidungen des BGH vom 1.6.2005, RIW 2005,
776 und vom 2.3.2006, NJW 2006, 1806 stehen nicht entgegen.
Die von Hager/Bentele (IPRax 2004, 73 ff.) entwickelte differenzierende
Auffassung führt in einer Konstellation wie der hier vorliegenden nicht
notwendig zu einem anderen Ergebnis. Die beiden Autoren sehen in ihren
Ausführungen, zwischenzeitlich gefolgt durch OLG Hamm (6.12.2005 –
19 U 120/05, Nr. 43 = NJOZ 2006, 520), den Erfolgsort kaufvertraglicher
Verpflichtungen in der Konstellation des Versendungskaufs grundsätzlich
beim Empfänger der Lieferleistung, d.h. beim Käufer. Veranlaßt ist diese
Einschätzung insbesondere durch den Gesichtspunkt der “Sachnähe“
für die Bewertung der Mangelhaftigkeit der Lieferware. Richtig ist
insoweit zumindest, daß die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäß
Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO durch “autonome“ Auslegung der Norm
und grundsätzlich ohne Rückgriff auf die Lösung des in der Sache
maßgeblichen Rechts, d.h. die Lösung der lex causae zu gewinnen
ist. Eine unmittelbare europäische Regelung des Erfüllungsortes der
Verpflichtungen aus einem Versendungskauf kennt indes weder die
EuGVO noch sonstiges sekundäres oder gar primäres Gemeinschaftsrecht.
Der Ort der Bewirkung der Lieferung i.S. des Art. 5 Nr. 1 Buchst.
b) EuGVO ist deshalb nicht ohne weiteres und für alle Kauffälle aus
vorhandenem, bereits und an anderem Ort positiviertem EG-Recht zu
bestimmen. Auszugehen ist deshalb nach wie vor vom Wortlaut des
Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) EuGVO, der als Lieferort den Ort bestimmt,
an dem die Lieferung durch den Absender/Verkäufer zu bewirken
ist. Das ist nach herkömmlichem Verständnis der Ort, an dem der
Verkäufer die Sendung mit der Kaufware der von ihm unabhängigen
Transportperson übergibt. Eine Verlagerung an den Ort der Übergabe
durch die Transportperson an den Empfänger oder eine Geheißperson
ist untunlich. Beim Versendungskauf begibt sich der Verkäufer mit
Ablieferung an die Transportperson weiterer Einflußmöglichkeiten auf
die zum Empfänger gehende Ware, er hat damit seine ihm obliegenden
Verpflichtungen erfüllt. Die nationalen Rechtsordnungen innerhalb der
EU sehen dies vielfach so (vgl. § 447 BGB), bei Geltung “autonomer
Auslegung“ von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO kommt es auf diese
Regelung und Einschätzung der nationalen Rechte indes primär nicht
an. EG-Recht außerhalb der EuGVO verhält sich aber nicht anders.
Fernabsatzrichtlinie wie Verbrauchsgüterkaufrichtlinie als Bestandteile
des sekundären EG-Rechts lassen ihrerseits erkennen, daß die Übergabe
an eine Transportperson den Einfluß des Verkäufers zu beenden in der
Lage ist. Der Senat sieht deshalb keine Notwendigkeit, gerade bei einem
Versendungskauf, d.h. einem Liefervertrag, bei dem die Lieferung der
Kaufsache vom Verkäufer an den Käufer durch eine unabhängig agierende
Transportperson erfolgt, den Erfüllungsort, der nach dem Normtext der
Ort ist, “an dem“ die Lieferung zu bewirken ist, vom Ort der Übergabe
des Transportguts an die Lieferperson und weiter “nach hinten“, d.h.
zum Empfänger der Lieferung zu verschieben. Der Senat sieht deshalb
die bislang schon überwiegende Auffassung zu Art. 5 Nr. 1 Buchst. b)
EuGVO im Einklang mit den für die “autonome“ Bestimmung bedeutsamen
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Als Ergebnis folgt daraus im
vorliegenden Fall weiterhin, daß die Zuständigkeit der deutschen Gerichte
auch gegeben wäre, wäre eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 EuGVO hier nicht anzunehmen.
2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist unstreitig aus der
Lieferung zur Zahlung verpflichtet; der von ihr zur Aufrechnung gestellte
Gegenanspruch steht ihr für eine Aufrechnung und darüber hinaus nicht
zu Gebote. Das ergibt sich aus folgendem:
a) Der Senat kann davon ausgehen, daß die Klägerin den geltend
gemachten Kaufpreisanspruch hat. Er ist auch zwischen den Parteien
unstreitig, auch in der eingeklagten Höhe; er steht der Klägerin auch
in rechtlicher Hinsicht zu, gleichviel ob sein rechtlicher Rahmen das
nach Art. 27 Abs. 1 wie nach Art. 28 II EGBGB maßgebliche Recht des
deutschen BGB ist oder ob hierfür nach der Sicht der Beklagten das Recht
der CISG gilt. Nach beiden Rechten steht dem Verkäufer nach Lieferung
der vertraglich vereinbarten Sache der Kaufpreisanspruch zu.
b) Unabhängig von der Geltung der einen wie der anderen
Rechtsgrundlage gilt, daß das Landgericht § 139 ZPO hier nicht verletzt
hat. In der Sitzungsniederschrift des Landgerichts Stuttgart zur Sitzung
vom 04.12.2006 befindet sich der ausdrückliche Vermerk über den vom
Vorsitzenden Richter erteilten Hinweis auf § 377 HGB gegenüber der
Beklagten.
c) Die von der Beklagten unternommene Aufrechnung führt hier nicht
zum Ziel; das Landgericht hat dies im Ergebnis so richtig gesehen.
Aufrechnungsstatut ist hier deutsches Recht, die von der Beklagten
zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beruht, wenn sie existiert,
ebenfalls auf deutschem Recht. Kollisionsrechtlich ergibt sich das wie
folgt: Die Anwendbarkeit deutschen Rechts für die Gegenforderung
der Beklagten ergibt sich wiederum aus Art. 27 wie 28 EGBGB. Für
Maßgeblichkeit des Rechts der CISG ergibt sich insofern nichts, wenn die
Lieferungen der Klägerin an die Beklagte im Jahr 2003 nach Maßgabe von
§ 11 Nr. 3 der AGB der Klägerin erfolgt sind. Gilt danach deutsches Recht
des HGB und BGB, ist zu einer aufrechenbaren Schadensersatzforderung
gem. § 437 BGB nicht zu gelangen. Die Mangelhaftigkeit der bei der
Klägerin im Jahr 2003 bezogenen Teile beurteilt sich insoweit mangels
vereinbarter Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Entscheidend
ist somit, ob sich die gelieferten Beschläge für die nach dem Vertrag
vorausgesetzte Verwendung oder für die gewöhnliche Verwendung eignen
(§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB). Der Vortrag der Beklagten ist
zur Beurteilung dieser Frage allerdings zu unsubstantiiert. Vielmehr ist
davon auszugehen, daß die Beklagte ohne Hinweis darauf, für welches
Endprodukt die Beschläge vorgesehen sind, mithin also ohne vertraglich
definierte Vorgabe für die konkrete Verwendung, ein Standardprodukt
bei der Klägerin bestellt hat. Das Vorbringen der Beklagten, die von der
Klägerin gelieferten Schließmechanismen seien mangelhaft, weil sich die
Fenstertüren, in welche diese Schließmechanismen eingebaut worden
sind, nur mit erheblichem Druck öffnen ließen, läßt offen, welchen der
genannten Anforderungen gerade die Beschläge/Schließmechanismen
genügen sollten. Die von der Klägerin gelieferten Teile waren als
solche mangelfrei, lediglich im Zusammenhang mit dem konkreten
Endprodukt stellte sich heraus, daß ein erhöhter Kraftaufwand zur
Öffnung der Flügeltüren notwendig war. Die Klägerin wurde aber nicht
über die Voraussetzungen dieses Endprodukts in Kenntnis gesetzt.
Als Standardprodukt waren die gelieferten Teile für die gewöhnliche
Verwendung geeignet und wiesen eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen
der gleichen Art üblich sind und mit der die Beklagte rechnen mußte.
Durch die Beklagte wurde weder dargelegt, welche Vereinbarungen
bei Kauf der beanstandeten Beschläge getroffen wurden, noch ob
man einen bestimmten Verwendungszweck oder eine Geeignetheit zu
einem bestimmten Zweck vereinbart hatte. Es fehlen insoweit jegliche
Vertragsunterlagen. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß es sich
um eine Fehlkonstruktion handelt. Die Klägerin produziert die fraglichen
Beschläge seit etwa 15 Jahren in unveränderter Form und tut dies noch
heute. Auch die Beklagte bezieht diese Beschläge seit 10 bis 15 Jahren als
Katalogware. Normen über den maximal zulässigen Kraftaufwand für den
Beschlag sind nicht vorhanden, es ist grundsätzlich Sache des Abnehmers,
den jeweils geeigneten Beschlag für seine Produkte zu verwenden. Die
Beschläge werden zwar für Türen bis zu einem Gewicht von 150 kg
verkauft, damit wird jedoch nur die Tragkraft der Beschläge zum Ausdruck
gebracht. Die Beschläge sind ausweislich nur für Hebeschiebetüren
und nicht für normale Schiebetüren bestimmt. Nachdem es sich um ein
Standardprodukt handelt, kommt eine Ungeeignetheit für die fragliche
Verwendung nur in Betracht, wenn die Geeignetheit ausdrücklich
zugesichert worden ist. Eine solche Vereinbarung wurde zwischen den
Parteien nicht getroffen. Die Beschläge waren damit nicht mangelhaft.
An diesem Ergebnis ändern auch die Feststellungen des hier vorgelegten
Gutachtens aus dem Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance
von Monaco und des dort inzwischen ergangenen, den Senat nicht
bindenden Urteils nichts. Das Gutachten befaßt sich nur mit der Qualität
des Endprodukts. Es beantwortet also nicht die Frage, ob die von der
Klägerin gelieferten Teile mangelhaft waren und erst recht nicht die Frage
nach den vertraglichen Vorgaben an die Qualität der Beschläge. Zwar wird
in dem Gutachten festgestellt, daß ein erhöhter Druck für die Öffnung
der Flügeltüren notwendig ist. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsweise,
daß die von der Klägerin gelieferten Teile als Produkt an sich mangelhaft
waren, da sie in anderen Fenstern oder Türen durchaus funktionierten und
dem Stand der damaligen Technik entsprachen.
d) Zu demselben Ergebnis wäre auch unter Anwendung von Artikel 35
CISG zu gelangen, da sich die von der Klägerin gelieferten Teile, wie von
dieser Norm für vertragsgemäße Leistung gefordert, zum gewöhnlichen
Gebrauch eignen. Abzustellen ist insoweit auf die Verkehrsauffassung über
die üblicherweise zu erwartende Beschaffenheit (Münchner Kommentar/
Gruber BGB Bd. 3, 4. Auflage 2004, Art. 35 CISG Rn. 16). Hier mangelt es
bereits an einem gegenteiligen Vortrag der Beklagten, die nicht darlegt,
inwieweit die Beschläge nicht für den gewöhnlichen Vertragszweck -
nämlich den Einbau in Hebeschiebetüren - geeignet gewesen sein sollen.
e) Ob die Beklagte der kaufmännischen Untersuchungs- und Rügepflicht
gem. § 377 HGB bzw. Art. 38, 39 CISG genügt hat, kann bei dieser
Sachlage dahinstehen.