Begründung:
Die Klägerin ist eine 100%ige Tochter der S***** Gesellschaft m.b.H.
Sie hat ihren Jahresabschluss zuletzt am 30. 1. 2009 beim Firmenbuch
eingereicht, ihre Muttergesellschaft reichte den Jahresabschluss am 11. 2.
2009, ihren Konzernabschluss am 30. 1. 2009 zum Firmenbuch ein. Die
relevanten Daten der Klägerin zum 31. 12. 2007 lauten: Bilanzsumme:
52.277.176,63 EUR, Umsatzerlöse: 137.742.052,44 EUR, Beschäftigte:
90.
Diese Werte haben sich bis jetzt nicht entscheidend verändert.
Über Vermittlung der G***** GmbH mit Sitz in W***** schloss
die Klägerin am 21. 2. 2008 mit der Beklagten eine „Truck and
Trailer“ Versicherung ab. Die Parteien vereinbarten schriftlich
den Sitz des Versicherers als Gerichtsstand. Versichert wurden
fahrbare oder transportable Baugeräte oder sonstige Sachen gegen
unvorhergesehene Schäden, Diebstahl, Einbruch oder Raub sowie
gegen das Risiko der Unterschlagung gemäß den zu Grunde liegenden
Bedingungen. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten sollten sich nach
den gesetzlichen Bestimmungen Deutschlands, insbesondere dem
Versicherungsvertragsgesetz (VVG) richten. Mitversichertes Unternehmen
war eine Tochtergesellschaft der Klägerin mit dem Sitz in den N*****.
Die Klägerin begehrte Versicherungsdeckung für mehrere von Dritten
veruntreute Fahrzeuge. Sie stützte sich zur Begründung der Zuständigkeit
des Erstgerichts auf Art 9 EuGVVO, hilfsweise darauf, dass die inländische
Gerichtsbarkeit deshalb gegeben sei, weil die Versicherungsverträge über
die G***** GmbH in I***** geschlossen worden seien. Die getroffene
Gerichtsstandsvereinbarung sei unwirksam. Die von der Beklagten
genannten Kriterien zur Beurteilung eines Großrisikos nach Art 14 Nr. 5
EuGVVO seien nach den einzelnen mitversicherten Unternehmen getrennt
zu beurteilen. Die 100%ige Tochter der Klägerin mit dem Sitz in den
N***** erreiche diese Kriterien nicht.
Die Beklagte erhob in der Klagebeantwortung eingangs die Einrede
der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit. Die Parteien hätten eine
wirksame Gerichtsstandsvereinbarung am Sitz der Beklagten für die
Landfahrzeug Kasko gemäß Art 23 Abs 5 iVm Art 13 Nr. 5 iVm Art 14 Nr. 5
EuGVVO sowie iVm der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch
die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/618/EWG, getroffen.
Die Beklagte überschreite zwei der relevanten Großrisiko Kriterien. Im
Übrigen sei auf den Versicherungsvertrag das deutsche VVG anzuwenden.
Das I***** Unternehmen sei Makler und nicht Agent gewesen. Art
14 Nr. 5 EuGVVO stelle auf den Versicherungsnehmer ab. Wenn vom
Versicherungsabschluss eine Unternehmensgruppe erfasst sei, habe bei
der Prüfung der Voraussetzungen die gesamte Unternehmensgruppe
Bedeutung. Weiters bestritt sie das Klagebegehren auch materiell.
Das Erstgericht schränkte mit Beschluss vom 16. 7. 2009 das Verfahren
auf die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ein und lud
die Parteienvertreter zur vorbereitenden Tagsatzung zur mündlichen
Streitverhandlung zur Klärung der Zuständigkeitsfrage. Nach dem
Protokoll dieser Tagsatzung trug zunächst der Klagevertreter die Klage
und den vorbereitenden Schriftsatz vor. Der Beklagtenvertreter bestritt,
wendete die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ein
und trug die Klagebeantwortung und einen Schriftsatz vor.
Das Erstgericht erklärte sich mit dem angefochtenen Beschluss für
unzuständig, wies den Antrag, das Verfahren an das Landesgericht
Innsbruck zu überweisen, ab und wies die Klage zurück. Von den
allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen des Art 9 EuGVVO sei eine
Abweichung nur zulässig, wenn dies einen Versicherungsvertrag betreffe,
der eines oder mehrere der in Art 14 aufgeführten Risiken betreffe.
Die Klage betreffe ein Großrisiko im Sinne der Begriffsbestimmung in
der Richtlinie 73/239/EWG, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG
und die Richtlinie 90/618/EWG. Punkt 9 des Anhangs A der Richtlinie
73/239/EWG führe als Großrisiko insbesondere die Versicherung sonstiger
Sachschäden an, die durch Hagel oder Frost sowie durch Ursachen aller
Art (wie beispielsweise Diebstahl) hervorgerufen worden seien, sofern
diese Sachschäden nicht schon durch die Zweige 3 bis 8 erfasst seien.
Die Klägerin überschreite die maßgeblichen Kriterien in Ansehung der
Bilanzsumme und des Nettoumsatzes. Da es sich daher um ein Großrisiko
im Sinne der Richtlinie handle, sei eine Gerichtsstandsvereinbarung
ausnahmsweise zulässig. Schon deshalb sei die Zuständigkeit nach § 48
VersVG nicht gegeben.
Das Rekursgericht bestätigte den angefochtenen Beschluss. Die Beklagte
habe sich nicht nach Art 24 EuGVVO rügelos in den Rechtsstreit
eingelassen, sie habe sogleich die Einrede der Unzuständigkeit erhoben
und die Klagszurückweisung beantragt, nur hilfsweise habe sie die
Klagsabweisung begehrt. Art 5 der Richtlinie 73/239/EWG habe
ursprünglich keine Definition der Großrisiken enthalten. Diese sei durch
die Richtlinie 88/357/EWG mit lit. d dieser Bestimmung ergänzt worden.
Durch die Richtlinie 90/618/EWG sei ein Teil des Art 5 Buchstabe d der
Richtlinie 73/239/EWG geändert worden. Nach den Erwägungsgründen
der Richtlinie vom 8. 11. 1990 habe die Großrisiken Behandlung
auch für Versicherungen gegen Beschädigung oder Verlust von Land
Kraftfahrzeugen und von Landfahrzeugen ohne eigenen Antrieb gelten
sollen. Die Richtlinie 2009/138/EG habe die Richtlinie 73/239/EWG
und die folgenden Richtlinien neu gefasst. Art 13 enthalte in Z 27 die
Umschreibung des Begriffs „Großrisiken“, wobei die Zweige 3 und
9 von Anhang I Teil A gleichbehandelt würden. Z 3 beziehe sich auf
Landfahrzeug Kasko und Z 9 auf sonstige Sachschäden, soweit sie nicht
unter die Zweige 3 bis 7 fielen, also beispielsweise durch Diebstahl
hervorgerufen würden. Art 14 Z 5 EuGVVO enthalte eine dynamische
Verweisung, weshalb sich jede Änderung der Richtlinie auch auf den
in Art 14 Z 5 EuGVVO verwendeten Begriff des Großrisikos auswirke.
Einer Umsetzung der Richtlinie habe es daher nicht bedurft. Soweit
vorübergehend die maßgeblichen Wertbeträge in ECU ausgedrückt worden
seien, sei dies einerseits durch die Schaffung der Währungsunion und
andererseits durch die nachfolgenden Änderungen der das Großrisiko
definierenden Richtlinien überholt. Die aktuelle Fassung des Art 5 lit.
d der Ersten RL Schaden stelle bei der Definition des Großrisikos auf
den Versicherungsnehmer ab und füge noch hinzu, dass dann, wenn
der Versicherungsnehmer zu einer Unternehmensgruppe gehöre, für
die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe der Richtlinie 83/349/
EWG erstellt werde, die genannten Kriterien auf den konsolidierten
Abschluss angewendet würden. Die Maßgeblichkeit der Zahlen des
Konzernabschlusses ergebe sich in Österreich auch aus der Anlage B des
Bundesgesetzes über Internationales Versicherungsvertragsrecht für den
Europäischen Wirtschaftsraum und in Deutschland aus § 210 VVG. Dass
das Erstgericht in Bezug auf die mitversicherten Geschädigten daher
keine Kennzahlen festgestellt habe, begründe keinen Feststellungsmangel.
Selbst wenn ungeachtet der Gerichtsstandsvereinbarung § 48 VersVG
anwendbar sein sollte, sei zu beachten, dass angesichts des § 27a Abs
2 JN und der Art 8 ff EuGVVO die internationale Zuständigkeit nicht aus
einer die örtliche Zuständigkeit regelnden Bestimmung abgeleitet werden
könne.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs
zulässig sei, weil zu Art 13 Z 5, Art 14 Z 5 EuGVVO noch keine
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs existiere.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit einem
Abänderungsantrag, hilfsweise werde der Antrag gestellt, das Verfahren
an das Landesgericht Innsbruck zu überweisen, hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Der von der Klägerin aufrecht erhaltene Einwand, die Beklagte habe sich
rügelos in den Rechtsstreit in der Hauptsache eingelassen, ist verfehlt:
Die Beklagte erhob in der Klagebeantwortung bereits zu Beginn die
Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit und das Erstgericht
schränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit ein. Damit war
Verfahrensgegenstand der nachfolgenden Tagsatzung ausschließlich die
Zuständigkeitsfrage. Die Beklagte hat sich zu keiner Zeit rügelos in die
Verhandlung in der Hauptsache eingelassen.
Die Klägerin erkennt selbst, dass sie sich auf den Klägergerichtsstand
nach Art 9 Abs 1 lit. b EuGVVO nur dann berufen kann, wenn eine
Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 13 Z 5 EuGVVO nicht zulässig wäre.
Die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich nach der
Rechtsprechung des EuGH nach dem Zeitpunkt der Klagseinbringung
(Simotta in Fasching/Konecny², Art 23 EuGVVO Rz. 51; Tiefenthaler
in Cerny/Tiefenthaler/G. Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht³, Art 23 Rz. 18; Mankowski in Rauscher, Europäisches
Zivilprozess und Kollisionsrecht [2011], Art 14 Brüssel I VO Rn 6, je
mwN).
Eine Gerichtsstandsvereinbarung in Rechtsstreitigkeiten gegen den
Versicherer ist dann zulässig, wenn eines oder mehrere der in Art 14
aufgeführten Risiken gedeckt sind. Dazu gehören nach Art 14 Z 5
EuGVVO alle „Großrisiken“ entsprechend der Begriffsbestimmung in
der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie
88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG, in der jeweils geltenden
Fassung. Die Grundlage der Ausnahme von Art 9 EuGVVO liegt darin,
dass bei Versicherungen von Großrisiken kein Schutzbedürfnis für den
Versicherungsnehmer besteht (Simotta in Fasching/Konecny², Art 14
EuGVVO Rz. 24; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8, Art 14 Rn
15). Das Berufungsgericht hat bereits ausführlich zu diesen Richtlinien
Stellung genommen.
Art 14 Z 5 EuGVVO enthält mit der Wendung „in der jeweils geltenden
Fassung“ eine dynamische „Verweisung“ (Simotta in Fasching/
Konecny², Art 14 EuGVVO Rz. 26; Heiss in Cerny/Tiefenthaler/G.
Kodek, Europäisches Gerichtsstands und Vollstreckungsrecht³, Art
14 Rz. 6; Staudinger in Rauscher, Europäisches Zivilprozess und
Kollisionsrecht [2011], Art 14 Brüssel I VO Rn 6; Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht8, Art 14 EuGVVO Rn 17). Aufgrund dieser dynamischen
Verweisung soll sich jede spätere Änderung der Richtlinie 73/239/EWG
auf den Bereich der von Art 14 Nr. 5 EuGVVO erfassten Großrisiken
auswirken (Kropholler aaO Fußnote 16; Simotta in Fasching/Konecny²,
Art 14 EuGVVO Rz. 26, je unter Hinweis auf den Kommissionsentwurf).
Der Einwand der Klägerin, es hätte einer gesonderten Umsetzung der
Richtlinien 88/357/EWG und 90/918/EWG bedurft, um sie anwenden zu
können, geht daher ins Leere.
Demnach wird der Begriff „Großrisiko“ in Art 5 lit. d der Richtlinie 73/239/
EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die
Richtlinie 90/918/EWG, geregelt (iii) als die unter den Zweigen 3, 8, 9,
10, 13 und 16 von Buchstabe A des Anhangs eingestuften Risiken, sofern
der Versicherungsnehmer mindestens zwei der angeführten Kriterien,
darunter eine Bilanzsumme: 6,2 Mio. EUR und ein Nettoumsatz: 12,8 Mio.
EUR, überschreitet.
Buchstabe A des Anhangs zur Richtlinie 73/239/EWG des Rates,
geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/
EWG (abgedruckt in Heiss aaO, Art 14 Rz. 7) bezieht sich in Zweig 3
auf Landfahrzeug Kasko (ohne Schienenfahrzeuge), nämlich sämtliche
Schäden - an Landkraftfahrzeugen - Landfahrzeugen ohne eigenen
Antrieb und in Zweig 9 auf sonstige Sachschäden, nämlich sämtliche
Sachschäden (soweit sie nicht unter die Zweige 3, 4, 5, 6 und 7
fallen), die durch Hagel oder Frost sowie durch Ursachen aller Art (wie
beispielsweise Diebstahl) hervorgerufen werden, soweit diese Ursachen
nicht unter Zweig 8 erfasst sind. Das bedeutet, weil Ausnahmen nicht
vorliegen, dass die vorliegende Truck and Trailer Versicherung insgesamt
unter die Zweige 3 und 9 zu subsumieren ist. Damit liegt ein Großrisiko
vor.
Die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 25. 11. 2009 fasst nach ihrer Erwägung (1) die Richtlinie 73/239/
EWG aus Gründen der Klarheit neu. In Art 13 Z 27 lit. c der Richtlinie
2009/138/EG ist das Großrisiko geregelt. Nach deren Art 311 tritt sie am
zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft. Abgesehen davon,
dass die Richtlinie zum Zeitpunkt der Klagseinbringung noch nicht in Kraft
war, sind die maßgeblichen Bestimmungen ohnehin wortgleich mit den
hier anzuwendenden.
In Art 5 lit. d der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die
Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG (ebenso wie in Art
13 Z 27 der noch nicht in Geltung stehenden Richtlinie 2009/138/EG)
ist noch Folgendes geregelt: „Gehört der Versicherungsnehmer zu einer
Unternehmensgruppe, für die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe
der Richtlinie 83/348/EWG erstellt wird, so werden die genannten
Kriterien auf den konsolidierten Abschluss angewandt.“
Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist bei der
Beurteilung, ob die in der Richtlinie genannten Obergrenzen überschritten
wurden, auf den Abschluss der Unternehmensgruppe, zu der der
Versicherungsnehmer gehört, abzustellen. Da bereits die Klägerin und
Versicherungsnehmerin zwei der relevanten Kriterien des Art 5 lit. d der
Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/
EWG und die Richtlinie 90/918/EWG, überschreitet, kommt es auf die
Daten der mitversicherten Gesellschaft nicht an.
Gegenstand des Versicherungsvertrags ist damit ein Großrisiko, eine
Gerichtsstandsvereinbarung ist daher zulässig. Das Gericht am Sitz der
Beklagten ist nach Art 23 Abs 1 EuGVVO ausschließlich zuständig, sodass
§ 48 VersVG hier schon deshalb nicht gilt. Abgesehen davon kann der
Wahlgerichtsstand ohnedies nicht durch einen Versicherungsmakler (wie
hier) begründet werden (7 Ob 58/09v).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die
Umsatzsteuer ist nicht zuzuerkennen, weil Leistungen österreichischer
Rechtsanwälte für ausländische Unternehmer der österreichischen
Umsatzsteuer nicht unterliegen. Verzeichnet der österreichische Anwalt
im Prozess kommentarlos 20 % USt., so wird im Zweifel nur die
österreichische Umsatzsteuer angesprochen (stRsp; 6 Ob 163/06y mwN;
RIS-Justiz RS0114955).