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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht 7. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 24.10.2018
Aktenzeichen: 7 U 172/16
ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2018:1024.7U172.16.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Norm: Art 299 § 1 HGB POL
Zitiervorschlag: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Oktober 2018 – 7 U
172/16 –, juris
  
 
Verfahrensgang
vorgehend LG Cottbus 4. Zivilkammer, 9. November 2016, 4 O 128/13
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 9. November 2016 verkündete Urteil des Ein-
zelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.
Die Drittwiderklage des Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.
Der Beklagte und Drittwiderkläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig voll-
streckbar.
Der Streitwert im Berufungsverfahren wird auf bis zu 6.000,00 € festgesetzt.
Gründe
1 Die zulässige Berufung des Beklagten und Drittwiderklägers hat in der Sache keinen Er-
folg. Sie ist unbegründet, denn die gegen ihn gerichtete Klage ist begründet.
2 Demgegenüber ist seine erstmals in der Berufungsinstanz am Tage vor der mündlichen
Verhandlung vorab bei Gericht eingegangene Drittwiderklage unzulässig.
1.
3 Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zu Recht der Klage stattgegeben, weil
der Klägerin gegen den Beklagten ein Schadenersatzanspruch über die Durchgriffshaf-
tung als Vorstandsmitglied nach Art. 299 § 1 pol. HGB zustehe und er einen Entlastungs-
beweis nach § 2 dieser Vorschrift nicht geführt habe. Der Senat folgt den zutreffenden
- Seite 2 von 4 -Gründen der angefochtenen Entscheidung und den Ausführungen im Rechtsgutachten
von Prof. Dr. E... und Mag. jur. K..., ...-Institut für ausländisches und internationales Pri-
vatrecht ..., vom 16.10.2014 (Bl. 155 ff.), auf die zur Begründung Bezug genommen wird
und die auch durch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht erschüt-
tert worden sind. Vielmehr hat das Landgericht den Sachverhalt sowohl in tatsächlicher
Hinsicht zutreffend festgestellt, als auch in rechtlicher Hinsicht fehlerfrei gewürdigt. Die
hiergegen gerichteten Berufungsangriffe vermögen nicht zu überzeugen und rechtferti-
gen keine anderweitige Entscheidung.
4 Die B... sp. z. o. o. ist mit Mahnbescheid des Amtsgerichts Wroclaw vom 15. März 2011
zur Zahlung von 20.375,55 PLN nebst Zinsen und Kosten an die Klägerin verurteilt wor-
den (Anlage K 10, Bl. 521). Für den polnischen Mahnbescheid gilt nach Art. 66 Abs. 2 der
VO/EU Nr. 1215/2012 (Brüssel I a-VO) weiterhin die VO/ EG Nr. 44/2001  (Brüssel I-VO).
Die Voraussetzungen einer inzidenten Anerkennung nach Art. 33 Abs. 3 Brüssel I-VO lie-
gen vor. Auch eine Bescheinigung nach Art. 54 hat die Klägerin vorgelegt, sodass eine
Rüge nach Art. 34 Nr. 2 keinen Erfolg hat (vgl. Anlagen K 10, Bl. 521 ff., K 12, Bl. 549 ff.).
5 Nachdem sich die Zwangsvollstreckung gegen diese Gesellschaft als erfolglos erwiesen
hat, haftet der Beklagte als ihr Vorstand entsprechend dem nach dem Gründungsstatut
der Gesellschaft geltenden Art. 299 § 1 des pol. HGB für die Verbindlichkeiten der Gesell-
schaft als Gesamtschuldner gegenüber der Klägerin. Auch der Beklagte selbst stellt in
der Berufungsinstanz eine Haftung nach dieser Vorschrift nicht mehr konkret in Abrede.
Wie das Landgericht weiter zu Recht festgestellt hat, liegen Ausschlussgründe für seine
Haftung nach § 2 des Art. 299 pol. HGB auch nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann sich
das Vorstandsmitglied von der in § 1 genannten Haftung nur befreien, wenn es nach-
weist, dass der Antrag auf Eröffnung der Insolvenz oder eines Verfahrens zur Abwendung
der Insolvenz (Vergleichsverfahren) fristgemäß gestellt wurde oder dass die Unterlas-
sung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder des Vergleichsverfahrens
nicht aus seiner Schuld erfolgte oder dass der Gläubiger trotz Unterlassung des Antrags
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Nichteinleitung des Vergleichsverfahrens
keinen Schaden erlitten hat. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall.
6 In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte auch nicht mit einem vermeintlichen
Schadensersatzanspruch der B... sp. z. o. o. gegen die Klägerin verteidigen und zwar
schon wegen der rechtskräftigen polnischen Entscheidung vom 15. März 2011 und weil
ein solcher Anspruch allenfalls der Gesellschaft als Auftraggeberin gegenüber der Kläge-
rin als Auftragnehmerin zugestanden hätte, nicht jedoch dem Beklagten persönlich als
Vorstand der Gesellschaft, und von der Gesellschaft in dem polnischen Verfahren hät-
te geltend gemacht werden müssen. Im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden Vor-
trag des Beklagten zu einer vermeintlichen Pflichtverletzung der Klägerin. Diese ist zwar
als Steuerkanzlei mit der Buchführung und Vorbereitung der jährlichen Bilanz der Ge-
sellschaft beauftragt gewesen. Zum Vertragsinhalt und Leistungsumfange gehörte aber
dabei nicht ohne weiteres eine Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft. Dies ist viel-
mehr originäre Aufgabe des Beklagten als alleiniger Vorstand gewesen. In diesem Zu-
sammenhang hat der Beklagte nicht konkret dargetan, wann er oder eine andere vertre-
tungsberechtigte Person der Gesellschaft die Klägerin auch mit der Prüfung einer Insol-
venzreife beauftragt hat und diese einen solchen Auftrag auch angenommen hat. Soweit
er behauptet, nicht wirklich für die Entscheidungen im kaufmännisch buchhalterischen
- Seite 3 von 4 -sowie physikalischen Bereich der Gesellschaft zuständig gewesen zu sein, sondern die
Klägerin, entlastet ihn dies nicht, denn es bleibt seine Aufgabe als Vorstand, eine Insol-
venzreife der Gesellschaft selbst zu überprüfen. Soweit der Beklagte die Geschäftsführe-
rin der Klägerin, die jetzige Drittwiderbeklagte zu 1. als Zeugin für die Richtigkeit seiner
Behauptung angeboten hat, wäre sie aber nicht als Zeugin, sondern allenfalls als Partei
zu vernehmen, dem die Klägerin aber widersprochen hat (§ 445 f ZPO), ohne dass dies
vorliegend einen Rückschluss auf die Richtigkeit seiner diesbezüglichen Behauptungen
zuließe. Auch die Richtigkeit seiner Behauptungen als wahr unterstellt, wäre der Beklag-
te als Vorstand aber zumindest auch für die Prüfung der Insolvenzreife zuständig geblie-
ben. Ein gegebenenfalls arbeitsteiliges Vorgehen steht seiner Haftung als Vorstand nicht
entgegen.
2.
7 Mit seinem Schriftsatz vom 29.05.2018 hat der Beklagte die Steuerberaterin M... M... und
seinen früheren Prozessbevollmächtigen, Rechtsanwalt B... S..., auf Freistellung von der
Inanspruchnahme durch die Klägerin wegen eines Betrages von 23.227,96 PLN nebst
Zinsen, weiteren 646,00 € nebst Zinsen sowie der Kosten des Verfahrens als Gesamt-
schuldner unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Anspruch genommen. Zur
Begründung hat er ausgeführt, der beurkundende Notar habe die Drittwiderbeklagte zu
1. bei der Gründung der Gesellschaft über die Haftung des Vorstandes im Falle der Zah-
lungsunfähigkeit belehrt. Diese notarielle Belehrung habe sie dem Beklagten nicht erläu-
tert und nicht an ihn weitergegeben, sodass dieser keine Kenntnis von der Haftung er-
langt habe. Hätte sie ihm dies mitgeteilt, hätte er rechtzeitig vor Eintritt des Vermögens-
verfalls der Gesellschaft Insolvenzantrag nach polnischem Recht gestellt und wäre von
der persönlichen Haftung befreit gewesen. Dem Drittwiderbeklagten zu 2. sei aus dem
Prozessvortrag der Klägerin bekannt gewesen, dass nach polnischem Recht Haftungsrisi-
ken für den Beklagten bestünden. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass der Beklagte bei
Gründung der Gesellschaft von der Drittwiderbeklagten zu 1. vertreten worden sei und
diese den Beklagten nicht über die vorgenannten Risiken aufgeklärt hätte. Diesen Sach-
verhalt hätte der Drittwiderbeklagte zu 2. in erster Instanz vortragen müssen, um einer-
seits sich gegen den Klageanspruch zu wehren und andererseits eine Präklusion auszu-
schließen.
8 Die Drittwiderklage ist unzulässig. Gemäß § 533 ZPO  ist eine erstmals in der Berufungs-
instanz erhobene Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht
dies für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Beru-
fungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach
§ 529 ZPO  zugrunde zu legen hat. Erfasst von dieser Regelung ist eine Widerklage des
Beklagten. Sie gilt auch für die Widerklage gegen einen Dritten – wie hier gegen die bei-
den Drittwiderbeklagten -, die allerdings immer der Zustimmung des Dritten bedarf und
die sonstigen Voraussetzungen des § 529 ZPO  erfüllen muss. Die Widerklage gegen ei-
nen am Prozess bisher nicht beteiligten Dritten ist deshalb nur ausnahmsweise bei Zu-
stimmung oder rechtsmissbräuchliche Verweigerung möglich. Beides ist vorliegend indes
nicht der Fall.
9 Der Drittwiderbeklagte zu 2. hat nach der am 21.06.2018 an ihn erfolgten Zustellung der
Drittwiderklage (Bl. 587) weder seine Zustimmung erteilt noch bestehen Anhaltspunkte,
- Seite 4 von 4 -dass eine Verweigerung rechtsmissbräuchlich wäre. Gleiches gilt in Bezug auf die Dritt-
widerbeklagte zu 1.. Ihre Zustimmung liegt ebenfalls nicht vor und die Verweigerung
wäre nicht rechtsmissbräuchlich. Allerdings konnte ihr schon mangels Einzahlung eines
Auslagenvorschusses durch den Beklagten für die erforderliche Übersetzung in die polni-
sche Sprache in Höhe von 300,00 € gemäß Ziffer 2 der Verfügung vom 15.06.2018 und
einer erfolglosen Nachfristsetzung bis zum 31.08.2018 mit Beschluss vom 15.08.2018
die Drittwiderklage nicht zugestellt werden.
10 Auch eine Sachdienlichkeit ist nicht gegeben, weil die Drittwiderklage nicht geeignet ist,
den Streit zwischen den bisherigen Prozessparteien - hier der Klägerin und dem Beklag-
ten - endgültig und alsbald auszuräumen. Vielmehr sind durch die Drittwiderklage zwei
am Prozess bisher nicht beteiligte Dritte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes
in Anspruch genommen worden, sodass das Berufungsgericht bei ihrer Zulassung der
über einen völlig neuen Streitstoff entscheiden müsste und den beiden Drittwiderbeklag-
ten eine Instanz verloren ginge. Die Zurückweisung einer nicht zugelassenen Widerklage
geschieht vorliegend durch Prozessurteil (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl. § 533 Rn. 8  ff
m.w.N.).
3.
11 Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen darauf hingewiesen, dass
und weshalb die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, Bedenken gegen die Zulässig-
keit der Drittwiderklage bestehen und den Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stel-
lungnahme eingeräumt.
12 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO .
13 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO .
14 Es bestand keine Veranlassung die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2
ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.