Begründung:
Der Kläger begehrt mit der seit 19. Jänner 2004 gerichtsanhängigen Klage
aus dem Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes 66.622,60
EUR. Die in M***** ansäßige Beklagte habe den zwischen den Parteien
am 22. November 2000 in Österreich abgeschlossenen Werkvertrag über
die Lieferung und Montage eines thermisch getrennten Wintergartens für
den Café-Restaurant-Betrieb des Klägers in G***** Anfang 2001 schlecht
erfüllt; der Wintergarten sei völlig unbrauchbar. Es werde Wandlung
erklärt und die Rückzahlung der Vorauszahlungen von 30.522,60
EUR begehrt. Darüber hinaus werde Schadenersatz von insgesamt
36.100 EUR begehrt. Dieser umfasse die Kosten für Demontage und
Entsorgung des Wintergartens, eine innenliegende Beschattung, Planung,
Statik, Ausschreibung und Bauaufsicht, für Elektroinstallationsarbeiten,
Wandsanierung und Malerarbeiten sowie für die Herstellung der Böden
und diverse weitere Arbeiten. Gemäß Art 4 EVÜ sei österreichisches Recht
anzuwenden, weil der Werkvertrag enge Verbindungen zu Österreich
aufweise. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Erstgerichts ergebe sich aus Art 5 EuGVVO, weil Erfüllungsort des
Werkvertrags Gerlos gewesen sei.
Die Klage wurde der Beklagten am 11. Juni 2004 in Italien zugestellt.
Übernommen wurde sie von einer Angestellten.
Bereits am 9. Oktober 2001 hatte die Beklagte beim Landesgericht Bozen/
Außenstelle Meran eine Klage auf Zahlung des restlichen Werklohns gegen
den Kläger eingebracht. Mit Beschluss vom 17. Mai 2003 bestätigte das
Landesgericht Bozen/Außenstelle Meran seine Zuständigkeit; für den 28.
Jänner 2005 wurde eine Verhandlung anberaumt.
Das Erstgericht erließ über Antrag des Klägers am 17. August 2004 ein
Versäumungsurteil.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung hinsichtlich eines
Teilklagebegehrens von 39.100 EUR sA, hob sie jedoch einschließlich des
vorangegangen Verfahrens hinsichtlich eines weiteren Teilklagebegehrens
von 30.522,60 EUR sA als nichtig auf und wies insoweit die Klage zurück.
Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Frage der
internationalen Zuständigkeit nach Art 27 EuGVVO Rechtsprechung
des Obersten Gerichtshofs fehle. Die Klage sei trotz Übernahme durch
eine nicht vertretungsbefugte Angestellte der Beklagten rechtswirksam
zugestellt worden. Bereits vor der ZVN 2004 hätten Lehre und
Rechtsprechung die Wirksamkeit einer Zustellung im Ausland für das
österreichische Verfahren bei Einhaltung der Vorschriften des Zustellstaats
als gegeben angesehen, § 106 Abs 2 ZPO idF der ZVN 2004 ordne dies
nunmehr sogar ausdrücklich an. Nach Art 137 ff Codice di procedura
civile, die im Hinblick auf Art 7 EuZVO maßgeblich seien, sei eine
besondere Form der Zustellung von Klagen (im Unterschied zu § 106
Abs 1 ZPO, § 21 ZustG) nicht vorgesehen. Nach Art 27 EuGVVO sei
zu berücksichtigen, dass vor dem Landesgericht Bozen/Außenstelle
Meran bereits seit 9. Oktober 2001 ein Verfahren zwischen den Parteien
anhängig sei. Hinsichtlich des Rückzahlungsbegehrens (30.522,60
EUR sA) des Klägers bestehe insofern Streitanhängigkeit, weil die
Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrags einerseits und die
Rückgewähr erbrachter Leistungen auf Grund dieses Vertrags andererseits
im Kern denselben Anspruch beträfen. Entscheidungswesentlich
sei in beiden Fällen die Wirksamkeit des Vertrags. Dies führe zur
(teilweisen) Aufhebung des Versäumungsurteils samt Nichtigerklärung
des vorangegangen Verfahrens und zur Zurückweisung der Klage. Soweit
der Kläger jedoch Schadenersatzansprüche geltend mache, berührten
die beiden Verfahren einander nicht zwangsläufig, sodass auch keine
Streitanhängigkeit vorliege. Hinsichtlich eines Teilklagebegehrens von
39.100 EUR sei das Versäumungsurteil daher zu bestätigen.
Der Rekurs des Klägers und die Revision der Beklagten sind zulässig; die
Revision ist außerdem berechtigt.
1. Beschlüsse des Berufungsgerichts, mit denen – erstmalig – die
Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils samt vorangegangenem Verfahren
ausgesprochen und die Klage zurückgewiesen wird, sind mit Rekurs an
den Obersten Gerichtshof (und nicht mit Revision) anfechtbar (Stohanzl,
JN/ZPO15 § 519 ZPO E 34, 35; jüngst 4 Ob 287/04s).
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 502 ZPO müssen dabei nicht
vorliegen (E. Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 3; jüngst 4 Ob
287/04s). Dies gilt auch für die Frage des Streitwerts (2 Ob 2260/96h; E.
Kodek aaO). Eines Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht
bedurfte es somit insoweit nicht, als ein Teilklagebegehren von 30.522,60
EUR zurückgewiesen wurde; die als Rekurs zu wertende Revision des
Klägers ist jedenfalls zulässig. Der Rekurs ist auch rechtzeitig, weil im
Hinblick auf § 521a Abs 1 Z 1 ZPO das Rekursverfahren zweiseitig ist und
die Rekursfrist somit vier Wochen betragen hat (4 Ob 287/04s; Fasching,
Zivilprozessrecht² Rz 1981; E. Kodek aaO).
Die Revision der Beklagten ist aus den vom Berufungsgericht angeführten
Gründen zulässig.
2. Nach Art 7 EuZVO, die am 31. Mai 2001 in Kraft getreten ist (Art 25),
wird die Zustellung eines Schriftstücks (in einem anderen Mitgliedstaat)
von der Empfangstelle bewirkt oder veranlasst, und zwar entweder
nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats oder in einer von der
Übermittlungsstelle gewünschten besonderen Form. Da im vorliegenden
Verfahren keine besondere Form verlangt worden ist, ist die Zustellung
der Klage nach italienischem Recht zu beurteilen. Sie ist insofern wirksam
erfolgt, was von den Parteien auch gar nicht in Zweifel gezogen wird.
Die Beklagte vertritt allerdings die Auffassung, es sei nach
österreichischem Recht zu beurteilen, ob der eingehaltene
Zustellvorgang auch geeignet ist, im vorliegenden Verfahren
Rechtswirkungen auszulösen. Dies sei zu verneinen, weil § 106 Abs 1 ZPO
Eigenhandzustellung von Klagen vorsehe; die Übernahme einer Klage
durch eine (nicht vertretungsbefugte) Angestellte der Beklagten reiche
nicht aus.
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs
(vor Inkrafttreten des § 106 Abs 2 ZPO idF der ZVN 2004) sind die
Voraussetzungen und Wirkungen einer im Ausland vorzunehmenden
Zustellung grundsätzlich nach dem im Zustellstaat geltenden
Verfahrensrecht zu beurteilen (3 Ob 316/97k; 4 Ob 276/01v; Gitschthaler
in Rechberger² § 87 ZPO [§ 11 ZustG] Rz 2; Stumvoll in Fasching² § 87
ZPO [§ 1 ZustG] Rz 7; so auch Hoyer, JBl 1989, 327 unter Hinweis auf
völkerrechtliche Grundsätze). Dies entspricht auch Art 7 EuZVO und –
hinsichtlich der Zustellung von Klagen – seit 1. Jänner 2005 § 106 Abs 2
ZPO.
Richtig ist – und darauf bezieht sich offensichtlich auch die Beklagte
in ihrer Revision -, dass der erkennende Senat (eher allgemein)
ausgesprochen hat, die Frage, ob der nach ausländischem Recht
vorgenommene Zustellvorgang auch geeignet sei, in einem in
Österreich anhängigen Verfahren Rechtswirkungen auszulösen, sei
eine dem Prozessrecht zugehörige Frage und richte sich demnach nach
österreichischem Recht (4 Ob 276/01v). Soweit es dabei konkret um
Fragen des – durch die Zustellung im Ausland ausgelösten – Beginns
eines Fristenlaufs (Gitschthaler aaO) oder der Heilung von Zustellmängeln
durch tatsächliches Zukommen des Schriftstücks im Sinne des § 7 ZustG
(RIS-Justiz RS0036434, RS0083735) geht, unterliegt die Beurteilung
dieser Fragen zweifellos österreichischem Prozess- bzw Zustellrecht.
Ob rechtswirksam zugestellt wurde, richtet sich jedoch jedenfalls seit
Inkrafttreten der EuZVO grundsätzlich nach dem Verfahrensrecht des
Zustellstaats, sofern von der Übermittlungsstelle keine besondere Form
gewünscht wurde. Es ist daher ohne Bedeutung, ob die Zustellung
eines Schriftstücks an einen Ersatzempfänger oder das Unterbleiben
eines zweiten Zustellversuchs vor Hinterlegung des Schriftstücks dem
österreichischen Zustellrecht entspricht (vgl auch Brenn, Europäische
Zustellungsverordnung [2002] 44; ebenso wohl Burgstaller in Burgstaller/
Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht [2001] 23 f).
Diese Auffassung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofs zu Zustellungen nach dem Haager Prozeßübereinkommen
1954, das ebenfalls die Möglichkeit für die ersuchende Behörde vorsieht,
den Wunsch nach Zustellung in einer besonderen Form zu äußern.
Wurde dieser Wunsch nicht (konkret) geäußert, entfaltet die nach
den Zustellvorschriften des Zustellstaats wirksame Zustellung auch
Rechtswirkungen für das österreichische Verfahren (8 Ob 287/98h
zur Zustellung einer Wechselmandatsklage in Deutschland ohne
vorherigen zweiten Zustellversuch vor ihrer Hinterlegung). Die von einem
strafrechtlichen Senat dazu vertretene Auffassung, es müsse um eine
besondere Form der Zustellung ersucht werden, wenn dies nach den im
Verhältnis zum Zustellstaat geltenden Vorschriften möglich sei (12 Os
93/90), scheint überholt, weil sich eine derartige Verpflichtung weder dem
österreichischen Zivilverfahrensrecht noch der EuZVO entnehmen lässt.
Die Anknüpfung an die Zustellvorschriften des Zustellstaats ist auch
sachlich gerechtfertigt, gibt es doch bei Aufenthalt des Empfängers im
Ausland kein schutzwürdiges Vertrauen auf die Einhaltung österreichischer
Zustellvorschriften. Der Empfänger ist durch die Einhaltung der
Vorschriften des Zustellstaats nicht beschwert, müsste er sie doch auch
für Zustellungen von Schriftstücken dieses Staates hinnehmen.
Schließlich ist auch der Auffassung des Berufungsgerichts beizupflichten,
dass der Gesetzgeber der ZVN 2004 eine – seiner Ansicht nach unklare
– Rechtslage im hier vertretenen Sinn klären und klarstellen wollte.
Diese gesetzgeberische Wertung kann daher durchaus auch auf "Altfälle"
angewendet werden.
Die Klage wurde der Beklagten daher wirksam zugestellt. Die behauptete
Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
3. Nach Art 27 EuGVO setzt das später angerufene Gericht das
Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst
angerufenen Gerichts feststeht, wenn bei Gerichten verschiedener
Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben
Parteien anhängig werden. Sobald die Zuständigkeit des zuerst
angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht
zugunsten dieses Gerichts für unzuständig. Da im vorliegenden Fall das
Landesgericht Bozen/Außenstelle Meran bereits mit Beschluss vom 17.
Mai 2003 seine Zuständigkeit bestätigt hat, muss das Klagebegehren
wegen mangelnder internationaler Zuständigkeit insoweit zurückgewiesen
werden, als in den beiden Verfahren derselbe Anspruch geltend gemacht
wird (Mayr in Fasching² [2004] § 233 ZPO Rz 46). In Anlehnung an die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art 21 EuGVÜ (vgl
144/86 [Gubisch/Palumbo] = EuGHE 1987, 4861; C-51/96 [Drouot
Assurances/CMI] = EuGHE 1998 I 3075; Mayr aaO Rz 44 mwN) ist
der Begriff "Rechtshängigkeit" nicht nach dem jeweiligen nationalen
Verfahrensrecht, sondern vertragsautonom auszulegen (6 Ob 295/00a
= JBl 2001, 796 mwN; 7 Ob 117/01h = SZ 74/110; OLG Hamm IHR
2003, 242; Burgstaller/Neumayr in Burgstaller/Neumayr [2002] Art 27
EuGVO Rz 7 mwN; Mayr aaO Rz 44). Unter Berücksichtigung lediglich
der Klagsansprüche des jeweiligen Klägers und nicht auch der vom
Beklagten erhobenen Einwendungen (EuGH C-111/01 [Gantner]; 6
Ob 130/03s) sowie unter Außerachtlassung des Umstands, dass sich
die Parteien in den Verfahren mit vertauschten Parteirollen gegenüber
stehen (Kropholler, Zivilprozessrecht7 [2002] Art 27 EuGVVO Rz 4
mwN; Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek, Gerichtsstands-
und Vollstreckungsrecht² Art 27 Rz 7; Mayr aaO 45), kommt es
nach der sogenannten "Kernpunkttheorie bzw -these" darauf an,
ob beide Rechtsstreite in ihrem Kernpunkt ident sind. Identität des
Klagsanspruchs ist dabei immer schon dann gegeben, wenn Gegenstand
und Grundlage der Klagen ident sind; es ist also von einem weiten
Streit-(Verfahrens-)gegenstandsbegriff auszugehen (4 Ob 58/03p =
RdW 2004/316; Mayr aaO Rz 44). Die Annahme einer Identität wird
nicht auf den Fall der formalen Identität zweier Klagen beschränkt; die
Urteilsanträge müssen nicht übereinstimmen (Burgstaller/Neumayr aaO
Rz 8).
Nach diesen Grundsätzen wurde Rechtshängigkeit zwischen einem
Verfahren, in dem die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung
eines Kaufvertrags von der einen Partei begehrt wird, und einem
Verfahren, in dem die andere Partei auf Erfüllung klagt, angenommen
(EuGH 144/86 [Gubisch/Palumbo] = EuGHE 1987, 4861), wenn also
Gegenstand beider Verfahren die Wirksamkeit oder Verletzung eines
bestimmten Vertrags ist, und zwar unabhängig davon, welches Prozessziel
genau mit jeder der Klagen angestrebt wird (Burgstaller/Neumayr aaO Rz
8). Gerade diese Konstellation ist aber auch im vorliegenden Verfahren
jedenfalls insoweit gegeben, als die Beklagte in Italien Zahlung des
restlichen Werklohns, der Kläger hingegen in Österreich Rückzahlung der
in Höhe von 30.522,60 EUR geleisteten Vorauszahlungen begehrt. Soweit
sich der Kläger in seinem Rekurs auf oberstgerichtliche Rechtsprechung
zur Frage der Streitanhängigkeit stützt, übersieht er, dass – wie schon
dargelegt – der Begriff "Rechtshängigkeit" nicht nach dem jeweiligen
nationalen Verfahrensrecht, sondern vertragsautonom auszulegen ist.
4. Der Kläger macht außerdem Schadenersatzansprüche geltend, die
er aus der Nicht- bzw Schlechterfüllung des Werkvertrags durch die
Beklagte ableitet. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass
erklärtes Ziel der Vertragsauslegung (Art 27 EuGVVO) des Europäischen
Gerichtshofs die Vermeidung miteinander unvereinbarer Urteile nach
dem Unvereinbarkeitsbegriff des Art 27 Z 3 EuGVÜ bzw nunmehr des
Art 34 Abs 3 EuGVVO ist. Dem hat sich auch der Oberste Gerichtshof
bereits angeschlossen (vgl 7 Ob 117/01h mwN; 4 Ob 58/03p). Unter
diesem Gesichtspunkt kann aber die vom Berufungsgericht vertretene
Auffassung, die in den beiden Verfahren geltend gemachten Ansprüche
"würden sich nicht zwangsläufig berühren", nicht geteilt werden.
Sämtliche aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachten
Ansprüche setzen denknotwendig die Aufhebung des Werkvertrags
(infolge Wandlung) voraus. Sollte daher das italienische Gericht der
Klage des Beklagten auf Zahlung des restlichen Werklohns Folge geben,
würde ein ebenfalls stattgebendes Urteil im vorliegenden Verfahren
dazu in einem unauflösbaren Widerspruch stehen. Die beiden Urteile
wären miteinander unvereinbar. Soweit das OLG Hamm (IHR 2003,
242) ausgesprochen hat, ein Urteil auf Zahlung des Kaufpreises und
eine Entscheidung auf Schadenersatz bzw Nachbesserung wegen
mangelhafter Lieferung stünden nicht zwangsläufig zueinander in
Widerspruch, weil ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises und ein
Anspruch auf Nachbesserung und Gewährleistung sich nicht gegenseitig
ausschlössen, mag dies zwar zutreffen. Es betrifft aber nicht den hier
gegebenen Fall, in dem der Kläger Aufhebung des Werkvertrags begehrt;
wird der Werkvertrag aufgehoben, so muss die Erfüllungsklage des
Beklagten scheitern. Insofern lag auch der vom Berufungsgericht zitierten
Entscheidung 6 Ob 130/03s ein anderer Sachverhalt zugrunde.
Damit ist aber – wie unter 3. dargelegt – auch jenes Teilklagebegehren
unter Nichtigerklärung des vorangegangen Verfahrens zurückzuweisen,
welches auf den Titel des Schadenersatzes gestützt ist. Die Revision der
Beklagten ist insoweit berechtigt.