Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung
eines Kaufvertrages über 470 Paar Schuhe in Anspruch.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe am 24. April 1986 bei der
Beklagten, einer italienischen Schuhfabrik, Schuhe zu einem Gesamtpreis
von 21.018.800 Lire bestellt. Die Ware sollte von einer italienischen
Speditionsfirma im Auftrag der Klägerin nach Deutschland gebracht
werden. Mit Schreiben vom 5. Mai 1986 habe sie diesen Auftrag schriftlich
bestätigt; in dem Schreiben heißt es: „Die Auftragsbedingungen des
Auftragnehmers werden ausgeschlossen, Gerichtsstand und Erfüllungsort
ist Köln.“ Ohne dagegen zu protestieren, habe die Beklagte ihrerseits
mit Schreiben vom 22. Mai 1986 den Auftrag bestätigt und Lieferung für
den 15. September 1986 angekündigt. Da die Lieferung ausgeblieben
sei, habe sie, die Klägerin, der Beklagten am 16. Oktober 1986 eine
Nachfrist bis zum 26. Oktober 1986 gesetzt und, nach deren fruchtlosem
Verstreichen, mit Schreiben vom 3. November 1986 den Vertrag annulliert
und Schadensersatz gefordert. Durch die unterbliebene Lieferung sei
ihr ein Gewinn von 30.687,-- DM entgangen, von dem sie im Wege der
Teilklage 10.000,-- DM geltend macht.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.000,--
DM zuzüglich 8,5 % Zinsen seit dem 10. November 1986 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die deutschen Gerichte seien
zur Entscheidung über den Rechtsstreit international unzuständig, denn
es fehle an einer Gerichtsstandsvereinbarung. Das Schreiben der Klägerin
vorn 5. Mai 1986 sei ihr nicht zugegangen. Es sei auch gar nicht an sie,
sondern – dies ist unstreitig – an die Firma P. Shoes gerichtet; auch
dieser sei es nicht zugegangen. Hinzu komme, daß der Auftrag vorn 24.
April 1986 von der Firma A. Schuhe und nicht von der Klägerin erteilt
worden sei. Nur gegenüber dieser Firma habe sie, die Beklagte, den
ihr von der Agentur-Firma P. Shoes weitergereichten Auftrag bestätigt.
Vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien beständen daher nicht.
Unabhängig davon könne das Schreiben vom 5. Mai 1986 die ihm von der
Klägerin zugeschriebene Wirkung auch deshalb nicht haben, weil bei der
Erteilung des Auftrags am 24. April 1986 weder über Gerichtsstand noch
über Erfüllungsort gesprochen worden sei, das Schreiben also von der
Vereinbarung in einem wesentlichen Punkt abweiche. Zur Sache selbst hat
die Beklagte sich nur hilfsweise eingelassen.
Das Landgericht hat der Beklagten eine Klageerwiderungsfrist von drei
Wochen, beginnend mit der Klagezustellung am 18. Mai 1987, gesetzt.
Mit am 15. Juni 1987 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die
Beklagte um Verlängerung der Frist bis zum 22. Juni 1987 geboten, da
noch weitere Unterlagen eingeholt werden müßten. Die Klageerwiderung
ist am 26. Juni 1987 bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat darin
unter Hinweis auf verlängerte Postlaufzeiten um Entschuldigung der
Verzögerung gebeten.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
stattgegeben. Die Rüge der Unzuständigkeit hat es als verspätet
zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr
Vorbringen erster Instanz, und ist der Ansicht, daß das Landgericht ihren
Vortrag zur Zulässigkeit der Klage nicht als verspätet habe zurückweisen
dürfen, weil über die internationale Zuständigkeit von Amts wegen zu
befinden und die ihr gesetzte Klageerwiderungsfrist von lediglich drei
Wochen zu kurz bemessen gewesen sei.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die
Klage zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, den
Rechtsstreit an das zuständige Gericht für Handelssachen in Verona zu
verweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung,
daß sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
sowohl aus Art. 5 Nr. 1 als auch aus Art. 17 Abs. 1 des Europäischen
Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens ergebe. Ihr
Schreiben vom 5. Mai 1986 sei zwar an die Firma P. Shoes gerichtet
gewesen, diese sei aber als Vertreterin der Beklagten tätig geworden und
habe es an diese weitergegeben. Die Auftragsbestätigung der Beklagten
vom 22. Mai 1986 beziehe sich auf das Schreiben vom 5. Mai 1986, da
italienische Schuhfabriken Aufträge nicht von sich aus bestätigten und die
Bitte um eine Verlängerung der Lieferfrist nur vor dem Hintergrund dieses
Schreibens verständlich sei. Darüber hinaus sei der Beklagten aus dem
geschäftlichen Kontakt im Januar 1986 bekannt gewesen, daß die Klägerin
nur kaufen wollte, wenn Erfüllungsort und Gerichtsstand Köln ist. Da die
Beklagte dem nicht widersprochen habe, sei Köln Gerichtsstand.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden
Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf das
Auftragsformular vom 24. April, das Schreiben der Klägerin vorn 5. Mai
und das Schreiben der Beklagten vom 22. Mai 1986 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist
unzulässig, weil die deutschen Gerichte zur Entscheidung über den
Rechtsstreit international unzuständig sind. Die von der Klägerin
hilfsweise beantragte Verweisung an das zuständige Gericht für
Handelssachen in Verona ist nicht möglich.
1. a) Die Beklagte kann den Einwand der internationalen Unzuständigkeit
der deutschen Gerichte mit der Berufung geltend machen. Dem steht
§ 512 a ZPO nicht entgegen. Diese Vorschrift betrifft nur die örtliche
Zuständigkeit, nicht aber die davon begrifflich zu unterscheidende
internationale Zuständigkeit (vgl. BGH (Großer Senat) Z 44, 46).
b) Die Geltendmachung des Einwandes der internationalen
Unzuständigkeit wird auch nicht durch § 528 Abs. 3 ZPO. ausgeschlossen.
Zwar hat das Landgericht die Zuständigkeitsrüge der Beklagten als
verspätet zurückgewiesen. Dies ist jedoch zu Unrecht erfolgt, und
zwar selbst dann, wenn – wozu der Senat indessen nicht neigt –‚ das
Vorbringen der Beklagten tatsächlich verspätet und ihre Entschuldigung
nicht ausreichend gewesen sein sollte.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ergibt sich dieses
Ergebnis allerdings nicht schon daraus, daß die internationale
Zuständigkeit stets von Amts wegen zu prüfen, daß also diese
Zulässigkeitsrüge nicht verzichtbar im Sinne von § 296 Abs. 3 ZPO
sei. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Gemäß den Art. 19
und 20 des hier anzuwendenden Europäischen Gerichtsstands- und
Vollstreckungsübereinkommens (EuGVÜ) findet die Amtsprüfung statt,
wenn ein Fall des Art. 16 vorliegt oder wenn der Beklagte sich auf das
Verfahren nicht einläßt. Im Wege des Umkehrschlusses ist daraus zu
folgern, daß die internationale Zuständigkeit nur auf Rüge zu prüfen ist,
wenn der Beklagte sich auf das Verfahren einläßt; dafür spricht auch die
Regelung des Art. 18 Satz 1 und Satz 2, 1. Alternative EuGVÜ (ebenso
Geimer/ Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1, 1. Halbbd., 2.
Auflage 1983, 5. 961). Da die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf das
Verfahren eingelassen hat, findet eine Amtsprüfung nicht statt. § 296 Abs.
3 ZPO ist deshalb grundsätzlich anwendbar.
Die Zurückweisung der von der Beklagten ausdrücklich vorgetragenen
Zuständigkeitsrüge als verspätet ist jedoch aus einem anderen Grund
nicht zulässig.
Sie führt nämlich dazu, daß die deutschen Gerichte über einen
Rechtsstreit in der Sache entscheiden, obwohl nach dem EuGVÜ – wie
noch zu zeigen ist – ein Gerichtsstand in der Bundesrepublik Deutschland
nicht gegeben ist. Ein derartiges – von Leipold, auf den das Landgericht
seine gegenteilige Ansicht stützt, eingeräumtes (Leipold, Zuständigkeits-
vereinbarung und rügelose Einlassung nach dem Europäischen
Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, IPRax 2 (1982) ‚ S.
222 (224)) – Ergebnis steht im Widerspruch zum EuGVÜ, da nach dessen
Art. 3 Abs. 1 Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaates haben, vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats
nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnitts verklagt werden
können. Ein Gerichtsstand infolge verspäteter Zuständigkeitsrüge ist dort
nur für den Fall vorgesehen, daß der Beklagte zur Hauptsache verhandelt
und erst danach die Zuständigkeitsrüge erhebt (Art. 18). Es liegt deshalb
ein Konflikt zwischen den Gerichtsstandsbestimmungen des EuGVÜ
und den Verspätungsvorschriften der ZPO vor. Dieser ist infolge des
Vorrangs des EuGVÜ zu dessen Gunsten aufzulösen. Soweit – wie hier –
die Anwendung der §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 und 528 Abs. 3 ZPO
dazu führt, daß deutsche Gerichte über einen Rechts- streit entscheiden,
obwohl nach dem EuGVÜ kein deutscher Gerichtsstand gegeben ist,
werden diese Vorschriften verdrängt. Es kann dabei dahinstehen, ob
das Zurücktreten der Präklusionsvorschriften rechtsdogmatisch mit Hilfe
der Regeln über die Gesetzeskonkurrenz oder damit zu erklären ist, daß
wegen der Regelung des Art. 20 EuGVÜ eine Prozeßförderungspflicht
des ausländischen Beklagten nicht besteht, so daß der Tatbestand der
Verspätungsvorschriften nicht erfüllt sein kann. Eine Zurückweisung der
von dem Beklagten von Anfang an erhobenen Zuständigkeitsrüge als
verspätet kommt auf jeden Fall nicht in Betracht.
2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist weder nach
Art. 2 Abs. 1, noch nach Art. 5 Nr. 1, noch nach Art. 17 Abs. 1 Sätze 1
und 2, noch nach Art. 18 Satz 1 EuGVÜ gegeben.
a) Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ ist nicht einschlägig, weil die Beklagte ihren Sitz
nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in Italien hat.
b) Die Parteien haben die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte nicht wirksam vereinbart. Die Voraussetzungen der drei in Art.
17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ genannten Alternativen sind allesamt nicht
erfüllt. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Schreiben der Klägerin vom 5.
Mai 1986 der Beklagten oder der Firma P. Shoes zugegangen ist, ob diese
Firma für die Beklagte empfangsbevollmächtigt gewesen ist, ob es die
Klägerin gewesen ist, die unter der Bezeichnung A. Schuhe aufgetreten
ist, und ob sie unter dieser Bezeichnung Rechte und Pflichten für sich
begründen konnte. Selbst wenn man all dies zugunsten der Klägerin als
gegeben unterstellt, ist Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ nicht anwendbar:
aa) Den von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 5. Mai und
22. Mai 1986 läßt sich keine schriftliche Vereinbarung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 1. Alternative EuGVÜ entnehmen. Dazu ist
nämlich erforderlich, daß die Willensübereinstimmung hinsichtlich der
Gerichtsstandsvereinbarung aus den Schreiben selbst und nicht erst
aus den Umständen hervorgeht. Weil in dem Antwortschreiben auf die
Frage des Gerichtsstandes nicht eingegangen wird, ist das nur dann
der Fall, wenn dieses Schreiben ausweislich seines Textes auf das
die Gerichtsstandsregelung enthaltende Schreiben vom 5. Mai 1986
erkennbar Bezug nimmt. Dieses strenge Formerfordernis ergibt sich aus
dein Zweck des Art; 17 Abs. 1 Satz 2, 1. und 2. Alt. EuGVÜ zu verhindern,
daß durch die einseitige Nennung eines Gerichtsstandes, der die andere
Seite weder ausdrücklich zustimmt noch ausdrücklich widerspricht, ein
Gerichtsstand vereinbart werden kann (EuGH, Urteil vom 14. Dezember
1976, Rs 25/76). Die sonach erforderliche, aus den Schriftstücken selbst
erkennbare Willensübereinstimmung liegt hier nicht vor. Unter keinem
Gesichtspunkt läßt sich dem Wortlaut des Schreibens der Beklagten
vom 22. Mai 1986 entnehmen, daß es die Antwort auf das Schreiben
der Klägerin vom 5. Mai 198E darstellte. Eine Beziehung zwischen den
beiden Schreiben kann man allenfalls aufgrund der von der Klägerin
gegebenen Erläuterungen annehmen. Das reicht aber für eine schriftliche
Gerichtsstandsvereinbarung nicht aus.
bb) Das Schreiben vom 5. Mai 1986 genügt auch nicht den
Anforderungen, die gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. EuGVÜ die
schriftliche Bestätigung einer zuvor getroffenen mündlichen Vereinbarung
erfüllen muß. Die schriftliche Bestätigung muß nämlich vollinhaltlich
mit der vorher mündlich erzielten Einigung übereinstimmen (Kropholler,
Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Auflage 1987, Art. 17, Rnr. 34). Die
Beweislast trägt dabei nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der
sich auf die Gerichtsstandsvereinbarung beruft. Dem hat die Klägerin
mit ihrem Vortrag nicht Genüge getan. Zur Darlegung des Inhalts
der Vereinbarung vom 24. April 1986 hat sie nur ein ausgefülltes
Bestellformular vorgelegt, auf dem aber keine Gerichtsstandsvereinbarung
vermerkt ist. Daß eine solche am 24. April 1986 gleichwohl getroffen
worden ist, wird von ihr ohne Angabe weiterer Beweismittel nur
behauptet. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 2.
Alt. EuGVÜ ist sie somit beweisfällig geblieben.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, für die schriftliche Bestätigung
gälten die Grundsätze über das Schweigen auf kaufmännisches
Bestätigungsschreiben. Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. EuGVÜ setzt den
Nachweis einer ausdrücklichen Willenseinigung voraus; dieser ist bei
bloßem Schweigen auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht
erbracht (Kropholler, a.a.O., Art. 17, Rnr. 35; Zöller- Geimer, ZPO,
15. Auflage 1987, Art. 17, Rnr. 10). Eine Ausnahme hiervon ist nach
Sinn und Zweck der Bestimmung nur möglich, wenn die Parteien in
laufender Geschäftsbeziehung zueinander stehen und im Rahmen dieser
Geschäftsbeziehung Einvernehmen über den Gerichtsstand erzielt haben
(Kropholler, a.a.O., Art. 17, Rnr. 33; Zöller-Geimer, a.a.O., Art. 17, Rnr.
11). Das ist hier nicht der Fall. Dem Auftrag vom 24. April 1986 ist nur
eine Bestellung, nämlich am 14. Januar 1986, vorangegangen, so daß
bereits von einer laufenden Geschäftsbeziehung nicht die Rede sein kann.
Nach alledem ist ein Gerichtsstand nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt.
EuGVÜ nicht begründet.
cc) Auch die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. EuGVÜ, wonach
den im internationalen Handel geltenden Gebräuchen Rechnung zu
tragen ist, führt nicht zur internationalen Zuständigkeit der deutschen
Gerichte. Diese Tatbestandsalternative ist im Verhältnis zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und Italien seit dem 1. November 1986
in Kraft (vgl. Bekanntmachung vorn 14. November 1986, BGB1. 1986
II 5. l020). Sie ist gleichwohl schon auf den vorliegenden Rechtsstreit
anwendbar, da maßgeblicher Zeitpunkt bei einer Gerichtsstandsklausel
nicht der Zeitpunkt ihrer Vereinbarung, hier entweder der 24. April oder
der 5. Mai 1986, sondern der Zeitpunkt der Klageerhebung, hier der 30.
März 1987, ist (so auch OLG Koblenz RIW 1987, 144 (146)).
Die Regeln über das Schweigen auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben stellen zwar einen internationalen Handelsbrauch
dar, der in zahlreichen anderen Vertragsstaaten des EuGVÜ verbreitet
ist (Überblick bei Ebenroth, Kaufmännisches Bestätigungsschreiben
im internationalen Handelsverkehr, Zeitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft 77 (1978), 5. 161 ff.). Es kann gleichwohl
dahinstehen, ob die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer
Gerichtsstandsvereinbarung nach diesen Regeln vorliegen. Selbst
wenn dem so wäre, würde die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Satz
2, 3. Alt. EuGVÜ daran scheitern, daß dieser Handelsbrauch der
Beklagten nicht bekannt ist und nicht bekannt sein muß. Davon, daß
der Beklagten die Regeln über das Schweigen auf kaufmännisches
Bestätigungsschreiben nicht bekannt sind, ist auszugehen, da die Klägerin
nichts Gegenteiliges vorträgt, obwohl sie insoweit die Darlegungslast hat.
Hinsichtlich des Kennenmüssens kommt es darauf an, ob die Beklagte
nach ihrem Wohnsitzrecht damit rechnen mußte, daß ihr Schweigen
als Willenserklärung gewertet wird. Innerhalb des Tatbestandes
des Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. EuGVÜ findet in bezug auf diesen
Punkt eine Sonderanknüpfung an das Heimatrecht des Schweigenden
statt (Kropholler, a.a.O., Art. 17, Rnr. 42; ders. in: Handbuch des
Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. 1, 1982, S. 391 f.; Jung,
Vereinbarungen über die internationale Zuständigkeit, 1980, S. 172 f.;
unklar: Geimer/Schütze, a.a.O., S. 481). Zu keinem anderen Ergebnis
kommt man, wenn man die behauptete Gerichtsstandsvereinbarung
als Bestandteil des Kaufvertrags auffaßt und aus diesem Grund
auf die Regelungen des Einheitlichen Gesetzes über den Abschluß
von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (EAG)
zurückgreift. Insoweit gilt, daß Art. 2 Abs. 2 EAG es nicht ausschließt,
Schweigen als Willenserklärung zu werten, wenn dies den „Gebräuchen“
im Sinne des Art. 2 Abs. 1 EAG entspricht, daß aber hinsichtlich des
Vorhandenseins und der rechtlichen Bedeutung solcher Gebräuche auf
das Heimatrecht des Schweigenden abzustellen ist (OLG Köln RIW 1985,
S. 404 (405); LG Marburg in: Schlechtriem/Nagnus, Internationale
Rechtsprechung zu EKG und EAG, 1987, S. 49 f.; Schlechtriem in: Dölle
(Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, 1976, Art. 13 EAG, Rnr.
10; ferner BGHZ 57, 72 (77) zum autonomen deutschen Recht).
Nach dem aus den genannten Gründen maßgebenden italienischen
Heimatrecht der Beklagten kommt dem Schweigen im
Handelsverkehr, insbesondere dem Schweigen auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben, keine rechtliche Bedeutung zu (vgl. BGH NJW
1973, 2154; Sandrock/Jung/Sandrock, Handbuch der Internationalen
Vertragsgestaltung, Bd. 1, 1980, Rnr. B 108; Ebenroth, a.a.O., S. 171
f.). Dies gilt auch für Gerichtsstandsvereinbarungen, wie sinngemäß
der nicht abschließenden Aufzählung von ausdrücklicher Bestätigung
bedürftiger Klauseln in Art. 1341 Abs. 2 des italienischen Codice civile
entnommen werden kann. Eine Ausnahme hiervon kennt das italienische
Recht allenfalls bei laufenden Geschäftsbeziehungen. Eine solche liegt hier
aber - wie ausgeführt - nicht vor.
Sonach ist nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. EuGVÜ kein deutscher
Gerichtsstand vereinbart worden.
c) Auch die Voraussetzungen des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ liegen nicht vor, weil
Erfüllungsort für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch der Sitz
der Beklagten ist. Abzustellen ist dabei auf die Verpflichtung, die den
Gegenstand des Verfahrens bildet (EuGH NJW 1987, 1131) ‚ also hier auf
die Verpflichtung des Verkäufers zur Zahlung von Schadensersatz wegen
Nichterfüllung der Lieferpflicht. Die Frage, welcher Ort Erfüllungsort für
diese Verpflichtung ist, richtet sich nach den Normen des deutschen
Internationalen Privatrechts als lex fori. Dieses verweist auf das
Einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen
(EKG), da die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 nach dem Vortrag der
Klägerin vorliegen und die Parteien seine Geltung nicht gemäß Art. 3
abbedungen haben. Darauf, daß die Beklagte das Zustandekommen eines
Vertrages mit der Klägerin bestreitet, kommt es nicht an. Im Rahmen von
Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist allein der unstreitige Sachverhalt und der streitige
Klägervortrag von Belang (vgl. Kropholler, a.a.O., Art. 5, Rnr. 6). Zwar
könnte man auch nach dem Vortrag der Klägerin wegen deren Auftreten
unter der Firma … an dem Zustandekommen eines Kaufvertrages nach
den Regeln von EAG und EKG zweifeln, doch kann dies dahinstehen, da
unabhängig davon die Voraussetzungen des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nicht
vorliegen.
Nach dem EKG ist nämlich Erfüllungsort für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch der Sitz der Beklagten in Italien. Dies ergibt
sich nicht ausdrücklich aus den als Anspruchsgrundlagen für den
Schadensersatzanspruch einschlägigen Art. 24 Abs. 2, 27 Abs. 2, 84 Abs.
1 und 86 EKG, folgt aber aus den allgemeinen Grundsätzen, die dem
Gesetz zugrundeliegen (Art. 17). Danach ist davon auszugehen, daß
nach dem EKG Schadensersatz grundsätzlich dort zu leisten ist, wo die
in Anspruch genommene Partei ihre entsprechende Verpflichtung hätte
erfüllen müssen (BGHZ 78, 257 (260)). Dies läßt sich damit begründen,
daß nach dem EKG die Schadensersatzpflicht entweder neben oder an die
Stelle der Pflicht tritt, die verletzt ist. Erfüllungsort für die Lieferpflicht,
die verletzt worden ist, ist der Sitz der Beklagten. Dies ergibt sich aus
den vertraglichen Vereinbarungen, auf die Art. 23 Abs. 1 EKG verweist,
weil nach dem vorliegenden Kaufvertrag eine Beförderung der Sachen
erforderlich ist. Da die Parteien nach dem Klägervortrag vereinbart
haben, daß der Transport im Auftrag, auf Gefahr und auf Kosten der
Klägerin erfolgen und daß der Spediteur die Ware von der Beklagten
entgegennehmen sollte, wäre Lieferort die geschäftliche Niederlassung
der Beklagten gewesen; dort hätte sie abschließend tätig werden sollen.
Der Erfüllungsort für die Lieferpflicht ist auch nicht nachträglich
geändert worden. Insbesondere dem Schreiben vom 5. Mai 1986 kann
eine solche Wirkung nicht zukommen. Dies gilt selbst dann, wenn
man – entgegen den obigen Ausführungen – die Grundsätze über
kaufmännische Bestätigungsschreiben anwendet. Ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben entfaltet nämlich nur dann konstitutive Wirkung,
wenn der Absender glauben kann, daß das Schreiben die Vereinbarungen
korrekt wiedergibt. Das ist hier nicht der Fall, da nach dem eigenen
Vortrag der Klägerin am 24. April 1986 ein anderer Erfüllungsort als Köln
vereinbart worden ist. Es kann deshalb günstigstenfalls ein Angebot zur
Änderung des Vertrages vorliegen, das die Beklagte nicht angenommen
hat. Darüber hinaus müßten die Formvorschriften des Art. 17 Abs. 1
EuGVÜ analog angewandt werden, wenn man den Schreiben vom 5. Mai
und vom 22. Mai 1986 Vereinbarungen über den Erfüllungsort entnehmen
wollte. Dies ist erforderlich, um eine Umgehung der Formvorschriften für
Gerichtsstandsvereinbarungen zu unterbinden (dazu Kropholler, a.a.O.,
Art. 5, Rnr. 18). Eine Umgehung läge hier vor, da die Vereinbarung eines
Erfüllungsortes lediglich prozessual wirken soll und nicht ernsthaft auf die
materiellrechtliche Begründung eines tatsächlichen Leistungsortes abzielt;
daß die Schuhe im Auftrag der Klägerin von einem Spediteur von … nach
Köln gebracht werden sollten und daß insoweit auch keine nachträgliche
Änderung beabsichtigt war, geht aus dem Schreiben vom 5. Mai 1986 klar
hervor.
Erfüllungsort für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch ist
deshalb … in Italien. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nach Art. 5
Nr. 1 EuGVÜ nicht begründet.
d) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist schließlich
auch nicht gemäß Art. 18 EuGVO begründet worden. Die Beklagte hat sich
zwar auf das Verfahren eingelassen, sie hat aber in beiden Instanzen in
erster Linie die Rüge der internationalen Unzuständigkeit erhoben. Daß
sie sich daneben zur Sache geäußert hat, ist unschädlich (vgl. EuGH RIW
1981, 709).
3. Die von der Klägerin hilfsweise beantragte Verweisung an das
zuständige Gericht für Handelssachen in Verona ist nicht möglich. §
281 ZPO läßt nach seinem Wortlaut eine Verweisung nur bei sachlicher
oder örtlicher, nicht aber bei internationaler Unzuständigkeit zu.
Eine entsprechende Anwendung scheidet aus, da die Verweisung ein
Hoheitsakt ist, der als solcher nur im Inland, nicht aber gegenüber
einem an § 281 ZPO nicht gebundenen ausländischen Gericht Wirkungen
entfalten kann (vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO, 45. Auflage
1987, § 281, Rnr. 1) C; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 20. Auflage 1987, §
281, Rnr. 2; Wieczorek, ZPO, 2. Auflage 1976, § 276, Rnr. A II b 3; Zöller-
Stephan, a.a.O., § 281, Rnr. 4). Auch das EuGVO kennt keine Verweisung
ins Ausland. Vielmehr ist dort in den Art. 19 bis 22 nur die Möglichkeit
vorgesehen, die Klage als unzulässig zu verwerfen (Kropholler, a.a.O. Art.
19, Rnr. 2, Art. 21, Rnr. 4, Art. 22, Rnr. 7).