Urteil
Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit
Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen
Patents 0 181 150 (nachfolgend: Verfügungspatent), das die Bezeichnung
„Recombinant proteins of viruses associated with lymphadenopathy
ayndrome and/or acquired immune deficiency syndrome“ (Rekombinante
Virusproteine begleitet von lymphadenopathischem Syndrom und/
oder Acquired immune deficiency syndrome [Aids])“ trägt. Das
Verfügungspatent wurde vom 30. 10. 1985 unter Inanspruchnahme
von drei US-Prioritäten vom 31. 10. 1984, 30. 1. 1985 und 6. 9. 1985
angemeldet. Die Anmeldung wurde am 14. 5. 1986 veröffentlicht. Die
Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 9.
6. 1993. Der deutsche Teil des Verfügungspatents wird beim Deutschen
Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen 35 87394 geführt.
Die Antragstellerin verwertet das Verfügungspatent zumindest durch
Lizenzvergabe.
Das Verfügungspatent, das in Kraft steht, betrifft die Identifizierung,
Isolierung und Aufklärung eines der Erreger der humanen
Immunschwäche-Erkrankung vom Typus HIV-I. Mit ihrem am 10. 5.
2001 bei Gericht eingereichtem Antrag nimmt die Antragstellerin die
Antraggegnerin wegen Verletzung des Verfügungspatents im Wege der
einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Der im vorliegenden Verfahren interessierende Patentanspruch 18 des in
englischer Verfahrenssprache abgefassten Verfügungspatents hat in der
erteilten Fassung folgenden Wortlaut:
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample
suspected of containing the antibodies, characterised in that at least
one recombinant polypeptide is used to bind the antibodies and the
recombinant polypeptide comprises antigenic env, gag or Pol H1V-I
amino acid sequence contained in the sequence shown in Figure 2, which
polypeptide is immunologically non-cross-reactive with HTLV-I and HTLV-
II.
In der Verfügungspatentschrift lautet die deutsche Übersetzung dieses
Patentanspruchs wie folgt:
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe,
von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch
gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur
Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid
eine antigene env-, gag- oder pol-HIV-I Aminosäuresequenz umfasst, die
in der in Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid
mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Gegen die Erteilung des Verfügungspatents ist von neun Parteien,
darunter die Rechtsvorgängerin der Antraggegnerin, die B. AG, Einspruch
eingelegt worden. Im Einspruchsverfahren hat die Antragstellerin die
Patentansprüche mehrfach umformuliert. Die Einspruchsabteilung des
EPA hat am 5. 2. 1997 nach mehrtägiger mündlicher Verhandlung
entschieden, dass das Verfügungspatent unter Berücksichtigung
von Änderungen, mit denen die Antragstellerin das Patent im
Einspruchsverfahren verteidigt hat, den Erfordernissen des Europäischen
Patentübereinkommens genügt und daher in geänderter Fassung
aufrechterhalten wird. Hinsichtlich des Patentanspruchs 18 hat die
Einspruchsabteilung den auf Aufrechterhaltung dieses Anspruchs
gerichteten Hauptantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und
entsprechend einem von der Antragstellerin im Einspruchsverfahren
gestellten 3. Hilfsantrag einen geänderten Anspruch für gewährbar
erachtet. Dieser für gewährbar erachtete Anspruch 16 unterscheidet sich
von dem erteilten Anspruch 18 dadurch, dass es nach den Worten, „and
the recombinant polypeptide comprises“ anstatt „an antigenic env, gag or
Pol HIV-I amino acid sequence ...“ „a complete env or gag HIV-I amino
acid sequence ...“ heißt.
Der im Einspruchsverfahren aufrechterhaltene Patentanspruch 16 hat
somit folgenden Wortlaut:
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample suspected
of containing the antibodies, characterised in that a least one recombinant
polypetide is used to bind the antibodies and die recombinant polypeptide
comprises a complete env or gag HIV-I protein amino acid sequence
contained in the sequence shown in Figure 2, which polypeptide is
immunologically non-cross-reactive with HTLV-I and HTLV-II.
In seiner deutschen Übersetzung lautet dieser Anspruch wie folgt:
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe,
von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch
gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur
Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid
eine vollständige env- oder gag-HIV-l Proteinaminosäuresequenz umfasst,
die in der Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid
mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung ist von mehreren
Einsprechenden sowie von der Antragstellerin Beschwerde eingelegt
worden. Von der Rechtsvorgängerin der Antraggegnerin ist keine
Beschwerde eingelegt worden; an dem Beschwerdeverfahren ist diese
bzw. nunmehr die Antraggegnerin als deren Rechtsnachfolgerin jedoch als
Beschwerdegegnerin der Antragstellerin beteiligt.
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom
30. 7. 1999 zunächst einen neuen Hauptantrag und drei Hilfsanträge
eingereicht. Mit Schriftsatz vom 28. 10. 1999 hat sie erneut geänderte
Anspruchssätze, nämlich einen neuen Hauptantrag und vier Hilfsanträge
vorgelegt. Im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, die vom 2. bis
4. 11. 1999 vor der Beschwerdekammer des EPA stattgefunden und zu
keiner abschließenden Entscheidung geführt hat, hat die Antragstellerin
nochmals geänderte Ansprüche vorgelegt. Vom 24. bis zum 26. 1. 2001
hat eine weitere mündliche Verhandlung stattgefunden. Eine Entscheidung
der Technischen Beschwerdekammer des EPA liegt noch nicht vor.
Die Technische Beschwerdekammer hat jedoch die Diskussion über
die Ansprüche des Verfügungspatents auf die mündliche Verhandlung
vom 24. bis zum 26. 1. 2001 für beendet erklärt; die Anpassung der
Beschreibung steht noch aus. Gemäß der Erklärung der Technischen
Beschwerdekammer über die endgültige Fassung der Patentansprüche des
Verfügungspatents soll der hier interessierende Anspruch 16 gemäß dem
Hauptantrag der Antragstellerin vom 26. 1. 2001 in folgender Fassung
aufrechterhalten werden:
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample
suspected of containing the antibodies, characterised in that at least
one recombinant polypeptide is used to bind die antibodies and die
recombinant polypeptide comprises an antigenic env or gag HIV-I amino
acid sequence contained in die sequence shown in Figure 2, which
polypeptide is immunologically non-cross-reactive with HTLV-1 and HTLV-
II.
Die deutschen Übersetzung dieses Anspruchs lautet wie folgt:
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe,
von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch
gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur
Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid
eine antigene env- oder gag-HIV-I Aminosäuresequenz umfasst, die in
der in Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid mit
HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Der von der Beschwerdekammer für gewährbar erachtete Anspruch
16 entspricht damit dem erteilten Anspruch 18 des Verfügungspatents
mit der Einschränkung, dass nur Polypeptide aus der env- oder gag-
Region (nicht hingegen solche aus der pol-Region) erfasst sind. Die im
Einspruchsverfahren in den Anspruch aufgenommene Beschränkung, dass
es sich um eine „vollständige“ env- oder gag-HIV-I Aminosäuresequenz
handeln muss, ist entfallen.
Die Antraggegnerin stellt in Deutschland einen Enzymimmunoassay
zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I, HIV-II und HIV-I
(Subtyp 0) her, der u. a. in und von Deutschland aus vertrieben wird.
Auf dem deutschen Markt ist dieser Test seit November 1994. Die
Antragstellerin hat als Anlage Ast 9 die Titelseite und eine weitere Seite
der Produktbeschreibung der Packungsbeilage dieses Erzeugnisses
sowie als Anlage Ast 10 eine englischsprachige Kurzanleitung des Tests
überreicht. Ausweislich der Produktbeschreibung gemäß Anlage Ast
9 besteht der Immunoassay im Wesentlichen aus einer „AntiHIV 1/2
Testplatte“, nämlich einer Mikrotitationsplatte, die mit einem Gemisch
von rekombinanten HIV(env)-Protejnen (E.Coli) beschichtet ist, sowie aus
einem „HIV-Ag/POD Konjugat“, bestehend aus rekombinanten HIV-Protein
und synthetischen HIV-Peptiden.
Die Antraggegnerin hat in Italien beim Tribunale di Milano eine negative
Feststellungsklage gegenüber der Antragstellerin erhoben, mir welcher
sie die Feststellung begehrt, dass ihr Immunoassay das europäische
Patent 181 150 der Antragstellerin nicht verletzt, und zwar weder dessen
italienischen Teil noch dessen andere nationale Teile. Diese negative
Feststellungsklage ist den italienischen Patentanwälten der Antragstellerin
am 31. 1.2001 zugestellt worden.
Die Antragstellerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb des
Immunoassays eine Verletzung des Verfügungspatents. Sie macht
geltend, dass der angegriffene Immunoassay sämtliche Merkmale des
Patentanspruchs 16 in der von der Technischen Beschwerdekammer
„aufrechterhaltenen“ Fassung erfülle.
Der erforderliche Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass es ihr
unzumutbar sei, ihren Unterlassungsanspruch im Hauptsacheverfahren
durchzusetzen. Denn die Antraggegnerin habe es ihr durch die
unmittelbar nach der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer
des EPA in Italien eingereichte negative Feststellungsklage, durch
welche eine neue Situation eingetreten sei, unmöglich gemacht,
in absehbarer Zeit ein Hauptsacheurteil zu erstreiten. Die das
Verfügungspatent betreffende negative Feststellungsklage, für die das
italienische Gericht ersichtlich nicht zuständig sei, blockiere auf Jahre
hinaus eine eigene Hauptsacheklage in Deutschland. Die negative
Feststellungsklage sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich eingereicht
worden; es sei kein Grund erkennbar, warum eine deutsche Gesellschaft
ein US-amerikanisches Unternehmen wegen Nichtverletzung des
deutschen Teils eines europäischen Patents in Italien verklage. Die
Antraggegnerin habe aufgeschreckt durch die „Entscheidung“ der
Technischen Beschwerdekammer die Klage in Italien nur erhoben, um
die Restlaufzeit des Verfügungspatents von vier Jahren zu überbrücken.
Ihre Lizenznehmer würden durch den Wettbewerb der Antraggegnerin in
ihrem Absatz von HIV I Immunoassays erheblich behindert, weil diese
ohne die entsprechenden Lizenzzahlungen konkurriere und somit billiger
anbieten könne. Außerdem verwette sie das Verfügungspatent nicht nur
durch Lizenzvergabe; sie sei vielmehr auch durch einen „Vertrag zur
gemeinsamen Herstellung“ an einem Test-System der 0. GmbH beteiligt.
Die Antraggegnerin habe in dem langwierigen Einspruchs-
Beschwerdeverfahren hinreichend Gelegenheit gehabt, Einwände gegen
die Schutzfähigkeit des Verfügungspatents vorzubringen. Nachdem
dieses in dem umfangreichen Verfahren bestätigt worden sei, könne der
Rechtsbestand des Verfügungspatents als „über alle Zweifel erhaben“
angesehen werden.
Sie, die Antragstellerin, habe schließlich auch nicht durch langes Zuwarten
auf die Dringlichkeit verzichtet. Die Reichweite des Verfügungspatents
habe sie erst nach Abschluss des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens
definitiv einschätzen können. Der Anspruch 16 in der Fassung der
Einspruchsentscheidung habe im Gegensatz zur jetzt geltend gemachten
Fassung nur Immunoassays erfasst, die eine vollständige env- oder gag
HIV-I-Sequenz beinhalte. Es habe für sie keine Möglichkeit bestanden, die
Verletzung des Anspruchs in dieser Fassung mit der für ein gerichtliches
Verfahren erforderlichen Sicherheit nachzuweisen. Ihr seien auch heute
noch nicht die genauen Aminosäurefolgen der in der angegriffenen
Ausführungsform enthaltenen vollständigen Aminosäurensequenzen
bekannt. Wegen der geringen Menge und Verschiedenartigkeit der in den
angegriffenen Kits enthaltenen Proteinfragmente sei es technisch auch
nicht machbar, deren vollständige Aminosäurensequenzen mit der für
ein gerichtliches Verfahren erforderlichen Zuverlässigkeit aufzuklären.
Erst nach der im Beschwerdeverfahren erfolgten Aufhebung der im
Einspruchsverfahren vorgenommenen Beschränkung sei sie in der
Lage gewesen, die Patentbenutzung festzustellen. Im Anschluss an die
„Beschwerdeentscheidung“ habe sie die erforderlichen Schritte eingeleitet,
um zu überprüfen, ob das angegriffene Produkt von der geschützten
Lehre Gebrauch mache. Hierzu habe sie am 4. 3. 2001 einen bestimmten
Antikörper angefordert und diesen am 15. 3. 2001 erhalten und zur
Untersuchung weitergeleitet. Das Testverfahren mit dem angegriffenen
Immunoassay habe erst am 19. 4. 2001 durchgeführt werden können,
weil die Lieferung erforderlicher Reagenzien durch die Antraggegnerin
einige Zeit in Anspruch genommen habe. Vor dem Test habe sie keine
hinreichend gesicherte Kenntnis von dem verwendeten Polypeptid gehabt.
Die Antragstellerin beantragt Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen
die Antraggegnerin.
Die Antraggegnerin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen. Sie stellt eine Patentverletzung in
Abrede. Sie macht diesbezüglich geltend, dass sie von der Lehre des
Verfügungspatents keinen Gebrauch mache, und beruft sich auf ein
positives Benutzungsrecht. Ferner ist sie der Auffassung, dass es an
einem Verfügungsgrund fehle.
Gründe
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der
Sache keinen Erfolg.
Das Begehren der Antragstellerin ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil
es an einem Verfügungsgrund fehlt.
1. Die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Erfindung liegt
auf dem Fachgebiet der Gentechnik. Sie betrifft die Isolierung, die
Identifikation und die genetische Aufklärung eines der Erreger der
humanen Immunschwäche-Erkrankung (AIDS), nämlich des Retrovirus
ARV-2.
Wie die Verfügungspatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, war
es zum Zeitpunkt der Erfindung bereits bekannt, dass Retroviren
Menschen infizieren und Krankheiten verursachen können. Es sind
seitdem weitere Retroviren isoliert worden, welche im Zusammenhang
mit dem menschlichen Immunschwäche-Syndrom stehen. Zum
Einreichungszeitpunkt, der dem Verfügungspatent zugrundeliegenden
Anmeldung wurden die bekannten Viren (HTLV-II, LAV und ARV) im
Allgemeinen als menschliche T-Zelllymphotrope Retroviren (HTLR)
bezeichnet. Seit etwa 1986 wurde jedoch der gleichbedeutende
allgemeine Begriff „human immune deficiency virus“ (HIV) eingeführt.
Später erfolgte eine Unterteilung in die allgemeinen Gruppen HIV-I und
HIV-II. Da die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Anmeldung
ARV2-Isolate betrifft, die gemäß den Angaben der Patentschrift HIV-I-
Isolate sind, wurde der Begriff „HTLR“ (HIV) in der Anmeldung durch
HIV-I ersetzt, so dass die Ansprüche des Verfügungspatents auf HIV-I
beschränkt sind.
Die in der Figur 2 der Verfügungspatentschrift wiedergegebene, als ARV-2
bezeichnete DNA-Sequenz ist somit nach neuerer Nomenklatur eine HIV-
I-Sequenz. In dieser Figur sind jeweils in der unteren Zeile die Nukleotide
A für Adenin, T für Thyinin, G für Guanin und C für Cytosin angegeben.
Darüber sind die Aminosäuren, für die jeweils drei Nukleotide codieren, im
sog. drei-Buchstaben-Code angegeben. Im vorliegenden Zusammenhang
interessiert vor allem der in Figur 2-2 mit „env“ gekennzeichnete
Sequenzbereich, der für eine antigene Aminosäuresequenz codiert.
Retroviren besitzen die Eigenschaft, sich über DNA-Zwischenstufen zu
vermehren. Die einsträngige RNA des Virus dient in der Wirtszelle als
Matrize für die Synthese einer doppelsträngigen DNA, welche aus dem
Aminosäuren kodierenden Strang und dem zu diesem komplementären
Strang besteht. Dieses DNA-Äquivalent des Virusgenoms wird als
Provirus in das Chromosom der Wirtszelle eingebaut. Zu einem späteren
Zeitpunkt kann dann die Expression des viralen Genoms unter Bildung
von viraler RNA und von Virusproteinen erfolgen, aus denen neue
Viruspartikel entstehen, die dann die Wirtszelle verlassen. Die Figur 2 der
Verfügungspatentschrift gibt den Aminosäuren codierenden Strang der
proviralen DNA von ARV-2 (HIV-I) wieder. Die DNA-Sequenz untergliedert
sich u. a. in den env-, den gag- und den pol-Bereich.
Die Isolierung und Aufklärung der proviralen DNA-Sequenz von ARV-2
ist in den Beispielen 1 bis 7 auf den Seiten 12 bis 17 der deutschen
Übersetzung der Verfügungspatentschrift im Einzelnen erläutert. In der
Beschreibung des Verfügungspatents ist ferner erläutert, auf welche Weise
die patentgemäß zur Verfügung gestellte Sequenz-Information genutzt
werden kann. Im vorliegenden Zusammenhang ist folgende Anwendung
von Bedeutung: Die offenbarten HIV-I-DNA-Sequenzen können mittels
rekombinanter Technologien vermehrt und zur Herstellung (Expression)
von Polypeptiden verwendet werden, die ein Vorläuferprotein oder ein
komplettes Protein oder ein Fragment davon darstellen können. Die
Expressionsprodukte der env-, gag- und pol- Gene sowie immunogene
Fragmente davon, die immunogene Stellen aufweisen, können in sog.
Immunoassay-Tests zum Absuchen von Antiseren aus Patientenblut
eingesetzt werden, um festzustellen, ob Antikörper vorliegen, die an
HIV-I-Antigene binden. Auf diese Weise kann festgestellt werden, ob der
Patient mit den Viren in Kontakt war bzw. diese in sich trägt.
Der hier interessierende Patentanspruch 16, wie er gemäß der von der
Technischen Beschwerdekammer im Einspruchsbeschwerdeverfahren
abgegebenen Erklärung über die endgültige Fassung der Patentansprüche
des Verfügungspatents aufrechterhalten werden soll, betrifft einen solchen
Test, der folgende Merkmale aufweist:
1. Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern von HIV-I in einer Probe,
von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält.
2. Das Immunoassay umfasst ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung
der Antikörper.
3. Das rekombinante Polypeptid umfasst eine antigene env- oder gag-
HIV-I-Aminosäuresequenz, die in der in Figur 2 gezeigten Sequenz
enthalten ist. 4. Das Polypeptid ist mit- HTLV-I und HTLV-II immunoligisch
nicht kreuzreaktiv.
II. Es kann dahinstehen, ob der Antragstellerin der wegen der Herstellung
und des Vertriebs des angegriffenen Immunoassays gegen die
Antraggegnerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 9 Nr. 1,
139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 64 EPU zusteht. Hierauf kommt
es letztlich nicht an. Denn das Verfügungsbegehren der Antragstellerin ist
jedenfalls deshalb nicht begründet, weil die Antragstellerin das Bestehen
eines Verfügungsgrundes nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat.
1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt neben der
Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs gemäß § 940,
936, 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung des Bestehens eines
Verfügungsgrundes voraus. Dies gilt auch für Patentsachen, auf die
die Sondervorschrift des § 25 UWG keine Anwendung findet (vgl. OLG
Düsseldorf, Mitt. 1980, 117; GRUR 1983, 79, 80 –AHF-Konzentrat; LG
Düsseldorf,. GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel; Benkard/
Rogge, a. a. 0., § 139 PatG Rdnr. 153). Es gibt andererseits keinen
Grundsatz, wonach eine einstweilige Verfügung in Patentsachen
generell nicht oder nur in ganz seltenen Ausnahmefällen in Betracht
kommt. Es kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich
in Patentsachen typischerweise besondere Schwierigkeiten daraus
ergeben, den Schutzumfang, die Schutzfähigkeit und auch die Benutzung
des Patents innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der
Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung zu beurteilen.
Dies gilt insbesondere und gerade in Streitfällen auf dem Gebiet der
Biotechnologie, die sich auf Grund ihrer Komplexität und Schwierigkeit
im Allgemeinen für ein Verfügungsverfahren nicht eignen. Dies
ist zu beachten, weil eine Unterlassungsverfügung meist in sehr
einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antraggegnerin
eingreift und für die Bestandsdauer der Verfügung zu einer Erfüllung des
geltend gemachten Anspruchs führt (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79,
80 – AHF-Konzentrat; LG Düsseldorf, Mitt. 1988, 14, 15 – Polohemd GRUR
2000, 692, 695 – NMR-Kontrastrastmittel). Das gilt vor allem dann, wenn
es sich – wie hier bei der Antraggegnerin – um ein Herstellerunternehmen
handelt.
Auf Grund dessen ist der Verfügungsgrund in Patentsachen besonders
sorgfältig zu prüfen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-
Konzentrat, LG Düsseldorf, GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel;
Benkard/Rogge, a. a. 0., § 139 PatG Rdnr. 153 a). Der Erlass einer
einstweiligen Verfügung kommt hier gemäß § 940 ZPO nur dann in
Betracht, wenn die konkret begehrte Maßnahme zur Abwendung
„wesentlicher Nachteile“, die dem Rechtsinhaber durch Verletzungen des
Verfügungspatentes entstehen können, wirklich „notwendig“ erscheint.
Dafür ist nicht nur „Dringlichkeit“ (Eilbedürfrigkeit) in einem rein zeitlichen
Sinne erforderlich, sondern es bedarf einer materiellen Rechtfertigung
des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Rechtsinhaber ohne
das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen (vgl. OLG Düsseldorf,
GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mirt. 1996, 87, 88 – Captopril; LG
Düsseldorf, Mitt. 1988, 14, 15 – Polohemd; LG Düsseldorf, GRUR 2000,
692, 695 – NMR-Kontrastrastmittel; Entscheidung vom 1. 10. 1998, 4 0
296/98, Entscheidungen 1998, 101, 103 – WC-Körbchen; Entscheidungen
1999, 36, 38 – Slee-P; Entscheidungen 2000, 1, 2 – Phytase-Präparat).
Die Prüfung dieser Nachteile erfordert – wovon die Kammer in ständiger
Rechtsprechung ausgeht – auch eine Berücksichtigung der Interessen des
Antraggegnerin, die gegen die Interessen des Antragstellerin abgewogen
werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80– AHF-
Konzentrat; LG Düsseldorf, GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel;
Benkard/Rogge, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 153 am. w. N.).
2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem
Ergebnis, dass ein Verfügungsgrund nicht besteht.
a) Lässt man zunächst einmal den von der Ast angeführten Gesichtspunkt
der Erhebung der negativen Feststellungsklage durch die Antraggegnerin
in Italien außer Acht; so kann kein Zweifel daran bestehen, dass
es nach herkömmlichen Grundsätzen bereits an der für den Erlass
einer einstweiligen Verfügung erforderlichen „Eilbedürftigkeit“ fehlt.
Wenn der Ast, zum Ausdruck bringt, dass ihm selbst die Sache nicht
so eilig ist, ist nämlich anerkanntermaßen anzunehmen, dass er
eines umgehenden Verbotes tatsächlich nicht bedarf. Als nicht eilig
kennzeichnen kann der Antragstellerin die Sache vor allem durch ein
Zögern bei der Verfolgung seines Unterlassungsanspruchs, wenn er
nämlich in Kenntnis der rechtsverletzenden Handlungen und der ihm
noch drohenden Nachteile gegen die Verletzung nicht vorgeht (vgl. nur
Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdnr. 67).
Hat der Antragstellerin, der wegen Patentverletzung den Erlass einer
einstweiligen Verfügung beantragt, durch sein Verhalten im Vorfeld
der Antragstellung, insbesondere durch ein zu langes Hinauszögern
der Antragstellung, zu erkennen gegeben, dass er auf eine vorläufige
Regelung des Streitfalles nicht dringend angewiesen ist, muss er sich
deshalb auf das Klageverfahren verweisen lassen. So liegen die Dinge
auch hier.
Im Entscheidungsfall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der
nunmehr von der Antragstellerin angegriffene Test der Antraggegnerin
bereits seit November 1994 auf dem deutschen Markt ist. Unstreitig
ist auch, dass die Antragstellerin seit dieser Zeit Kenntnis von
dessen Vertrieb hat. Bereits bei Markteinführung der angegriffenen
Ausführungsform ist die Antragstellerin ferner Inhaberin eines
erteilten Patentes in Gestalt des Verfügungspatents gewesen, aus
dem sie die Antraggegnerin bzw. deren Rechtsnachfolgerin hätte in
Anspruch nehmen können. Denn der Hinweis auf die Erteilung des
Verfügungspatents ist am 9. 6. 1993 bekanntgemacht worden. Der
Patentanspruch 18 des Verfügungspatents in seiner erteilten Fassung
und der von der Antragstellerin hier geltend gemachte Patentanspruch
16 des Verfügungspatents in der Fassung, wie er von der Technischen
Beschwerdekammer des EPA aufrechterhalten werden wird, stimmen in
den – im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform – relevanten
Merkmalen überein. Der einzige Unterschied zwischen beiden Ansprüchen
besteht darin,, dass das rekombinante Polypeptid nach Anspruch
18 in der ursprünglich erteilten Fassung neben einer antigenen env-
oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz auch eine antigene pol-HIV-I-
Aminosäuresequenz umfassen konnte. Der Wegfall dieser Alternative
ist aber im Hinblick auf den von der Antragstellerin erhobenen
Verletzungsvorwurf ohne Belang, weil die Antragstellerin zu dessen
Begründung vorträgt, dass das rekombinante Polypeptid des von der
Antraggegnerin vertriebenen Immunoassays die aus der env-Region
stammende Aminosäuresequenz „Gln Leu Leu Gly Ile Trp Gly“ (GLLGITG)
aufweise. Unter Zugrundelegung ihres Vortrages und ihrer Auffassung
hat die angegriffenen Ausführungsform also bereits sämtliche Merkmale
des erteilten Patentanspruchs 16 verwirklicht. Gleichwohl hat die
Antragstellerin den angegriffenen Immunoassay weder nach seiner
Markteinführung im Jahre 1994 noch in der Folgezeit angegriffen, was sie
sich nunmehr entgegenhalten lassen muss.
Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass bereits am 11. 6.
1993, also drei Tage nach der Bekanntmachung des Hinweises auf die
Patenterteilung, von einem anderen Wettbewerber Einspruch gegen
die Erteilung des Verfügungspatents eingereicht und mit diesem unter
anderem vorgebracht worden sei, dass der ereilte Patentanspruch 18
nicht hinreichend offenbart und neuheitsschädlich vorweggenommen
worden sei, und sodann acht weitere Einsprüche von Wettbewerbern
eingelegt worden seien, vermag sie dies nicht zu entlasten. Denn
erfahrungsgemäß verteidigt sich der wegen Patentverrletzung
inanspruchgenommene Bekl. in der Mehrzahl der Verletzungsstreitigkeiten
damit, dass er seinerseits – sofern dies noch möglich ist – Einspruch
gegen das Klagepatent einlegt oder aber Nichtigkeitsklage gegen das
Klagepatent erhebt. Wer eine Patentverletzungsklage erhebt, muss also
grundsätzlich damit rechnen, dass der Verletzungsbekl. den Bestand
des Klagepatents angreift, indem er seinerseits Einspruch einlegt oder
Nichtigkeitsklage erhebt, weil er sich mit der fehlenden Schutzfähigkeit
im Patentverletzungsprozess selbst nicht verteidigen kann. Entsprechend
kann die Antragstellerin ihr Untätigbleiben in der Zeit nach der Erteilung
des Verfügungspatents und dem Inverkehrbringen des beanstandeten
Immunoassays der Antraggegnerin bzw ihrer Rechtsvorgängerin nicht
damit rechtfertigen, dass gegen die Erteilung des Verfügungspatents
mehrere Einsprüche von Wettbewerbern eingelegt worden sind.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch der Vortrag der
Antragstellerin, wonach seinerzeit die Funktionalität und der Markterfolg
des neuen Tests der Antraggegnerin ungewiss gewesen sein soll, weil
zuvor die Zulassung für ein (nicht weiter spezifiziertes) „Vorläuferprodukt“
wegen Lieferung falscher Ergebnisse entzogen worden sei. Denn die
Möglichkeit, eine Patentverletzungsklage zu erheben und/oder einen
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung
zu stellen, hängt nicht davon ab, wie erfolgreich das als Patentverletzung
beanstandete Produkt ist. Zudem erklärt diese Argumentation auch die
mehrjährige Untätigkeit der Antragstellerin nicht.
Es vermag die Antragstellerin auch nicht zu entlasten, dass
das Verfügungspatent durch die Zwischenentscheidung der
Einspruchsabteilung des EPA vom 5. 2. 1997 nur in geändertem
Umfang aufrechterhalten worden ist, wobei der ursprünglich erteilte
Patentanspruch 16 dahingehend abgeändert (eingeschränkt) worden ist,
dass das rekombinante Polypeptid eine „vollständige“ env- oder gag-
HIV-I-Aminosäuresequenz umfassen soll. Zwar macht die Antragstellerin
nicht geltend, dass das rekombinante Polypeptid des beanstandeten
Immunoassays der Antraggegnerin die „vollständige“ env-HIV-I-
Aminosäuresequenz umfasst. Gleichwohl ist sie aber auch nach der
Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 5. 2. 1997 nicht daran
gehindert gewesen, noch eine auf den erteilten Anspruch 18 gestützte
Patentverletzungsklage gegenüber der Antraggegnerin zu erheben.
Das Verfügungspatent hat nämlich auch nach der Entscheidung
der Einspruchsabteilung unverändert seine volle Wirkung in der
erteilten Fassung behalten, weil es sich bei dieser nur um eine
Zwischenentscheidung gehandelt hat, mit der in üblicher Weise allein
festgestellt worden ist, dass das Klagepatent der Berücksichtigung
der während des Einspruchsverfahrens vorgenommenen Änderungen
den Erfordernissen des Europäischen Patentübereinkommens genügt,
und diese Entscheidung wegen der von der Antragstellerin fristgerecht
eingelegten Beschwerde nicht rechtskräftig geworden ist. Damit hat das
Verfügungspatent auch nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung
nach wie vor mit seinen eingetragenen Patentansprüchen Bestand gehabt,
wobei es im Übrigen – da noch keine abschließende Entscheidung der
Beschwerdekammer vorliegt – auch jetzt noch so besteht. Allerdings
musste die Antragstellerin nach der Zwischenentscheidung der
Einspruchsabteilung damit rechnen, dass das Verletzungsgericht
den Patentverletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die Entscheidung
der Einspruchsabteilung bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Einspruchs-Beschwerdeverfahrens gemäß § 148 ZPO aussetzt. Eine
Patentverletzungsklage hätte sie aber gleichwohl erheben und damit einer
möglichen negativen Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat
des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(EuGVÜ), mit welcher gerade in Gentechnik-Sachen immer gerechnet
werden muss, „zuvorkommen“ können. Selbst wenn man annimmt, dass
es der Antragstellerin nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung
insbesondere angesichts des hiermit verbundenen Kostenrisikos nicht
mehr zumutbar gewesen ist, eine auf den erteilten Patentanspruch
18 gestützte Patentverletzungsklage zu erheben, was hier letztlich
keiner abschließenden Entscheidung bedarf, entlastet sie dies jedenfalls
nicht im Hinblick auf ihr Verhalten bis zu der Zwischenentscheidung.
In der Zeit von der Veröffentlichung der Patenterteilung und der
Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform bis zur Entscheidung
der Einspruchsabteilung harte sie immerhin etwa drei Jahre Zeit, eine
Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin zu erheben. Dies hat sie
jedoch nicht getan. Vielmehr ist sie in dem gesamten Zeitraum im- tätig
geblieben, was nun zu ihren Lasten geht.
Dahinstehen kann im Übrigen auch, ob sich die Antragstellerin des
Weiteren entgegenhalten lassen muss, dass sie auch nach der Erklärung
der Technischen Beschwerdekammer des EPA am Ende der mündlichen
Verhandlung vom 24. bis 26. 1. 2001, dass die Verhandlung über die
Ansprüche beendet sei, womit festgestanden hat, dass der verteidigte
Patentanspruch 16 in der hier geltend gemachten Fassung unter
Fortlassung des von der Einspruchsabteilung in diesen Anspruch
aufgenommenen, auf die env- oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz
bezogenen Teilmerkmals „vollständige“ aufrechterhalten wird, nicht
sofort Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin erhoben hat, sondern
weitere .3hz Monate hat verstreichen lassen. Die Antragstellerin
rechtfertigt dies damit, dass sie diese Zeit zur Überprüfung des
angegriffenen Produkts benötigt habe. Insoweit ist ihr zuzugeben,
dass dieser Zeitraum zur Vorbereitung eines Antrages auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung in einer (nicht einfach gelagerten) Patentsache
sicherlich nicht zu beanstanden ist. Im Streitfall stellt sich aber die Frage,
ob es hier von der Antragstellerin nicht zu erwarten gewesen ist, dass sie
sich bereits im Verlaufe des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens Gewissheit
darüber verschafft, ob die Antraggegnerin mit ihrem seit 1994 auf dem
Markt befindlichen Immunoassay nicht Gebrauch von der Lehre des von
ihr im Einspruchs-Beschwerdeverfahren verteidigten Anspruchs 16 macht.
Auch dies bedarf indes letztlich keiner abschließenden Beurteilung, weil
auch insoweit nicht in Frage gestellt wird, dass sie seit Markteinführung
der angegriffenen Ausführungsform etwa drei Jahre Zeit gehabt hätte,
eine Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin zu erheben.
b) Dass im Streitfall, wenn die Antraggegnerin keine negative
Feststellungsklage in Italien erhoben hätte, der Erlass einer einstweiligen
Verfügung von vornherein nicht in Betracht käme, scheint im Übrigen
auch die Antragstellerin so zu sehen. Denn ihr Hauptargument ist, dass
es ihr die Antraggegnerin durch die unmittelbar nach der Erklärung der
Technischen Beschwerdekammer des EPA über die endgültige Fassung
der Patentansprüche von der Antraggegnerin vor dem Tribunale di
Milano erhobene negative Feststellungsklage im Hinblick auf Art. 21
EuGVÜ unmöglich gemacht habe, in absehbarer Zeit bzw. vor Ablauf der
Schutzdauer des Verfügungspatents ein Hauptsacheurteil zu erstreiten.
Mit der Erhebung der negativen Feststellungsklage, so die Antragstellerin,
sei eine neue Situation eingetreten, auf Grund derer die Dringlichkeit neu
zu beurteilen sei. Dieser Auffassung vermag die Kammer jedoch so nicht
zu folgen.
Mit der Bedeutung der Erhebung einer negativen Feststellungsklage in
einem anderen Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens für einen
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung
hat sich das angerufene Gericht bereits in seinem Urteil „NMR-
Kontrastmittel“ vom 8. 7. 1999 (GRUR 2000, 692) befasst. Es hat in
dieser Entscheidung, die auch von den Parteien diskutiert worden ist,
ausgeführt, dass die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in
einem Vertragsstaat des EuGVÜ wegen der Nicht-Verletzung des in
einem anderen Vertragsstaat geltenden Teils eines europäischen Patents
mit der Folge der Aussetzung des vor dem später angerufenen Gericht
anhängigen Patentverletzungsrechtsstreit für sich allein den für den
Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund
grundsätzlich nicht zu begründen vermAntraggegnerin Hieran hält die
Kammer fest. Das EuGVÜ geht nicht nur von der Gleichwertigkeit der
in den Vertragsstaaten bestehenden Gerichte, sondern auch von der
Gleichrangigkeit von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage
aus. Es ordnet in Art. 21 EuGVÜ an, dass dann, wenn bei Gerichten
verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs
zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später
angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen auszusetzen hat,
bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Dies
gilt auch im Verhältnis zwischen negativer Feststellungsklage und
Leistungsklage; die Leistungsklage genießt – anders als nach deutschem
Prozessrecht – keinen Vorrang (vgl. hierzu: EuGH, NJW 1989, 665
– Gubisch/Palumbo; JZ 1996, 616 – Tatry/Maciej Rataj, BGH, NJW
1995, 1758; NJW 1997, 870; vgl. ferner: OLG Düsseldorf, GRUR
Int. 2000, 776 – Impfstoff III; Neuhaus, Mitt. 1996, 257, 26 1/262;
Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 21 Rdnr. 31
f.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Art 21 Rdnr.
7f.). Dabei ist von dem später angerufenen Gericht nicht zu prüfen,
ob das zuerst angerufene Gericht für die Entscheidung zuständig ist.
Diese Entscheidung hat vielmehr allein das zuerst angerufene Gericht
zu treffen (LG Düsseldorf, GRUR Int. 1998, 804; vgl. auch Kropholler,
a.a. 0., Art. 21 Rdnr. 16). Der vermeintliche Patentverletzer kann damit
nach europäischem Zivilprozessrecht durch Erhebung einer negativen
Feststellungsklage in einem Vertragsstaat betreffend die Nicht-Verletzung
des in einem anderen Vertragsstaat geltenden Teils eines europäischen
Patents eine Patentverletzungsklage des Patentinhabers in dem anderen
Vertragsstaat unter den Voraussetzungen des Art. 21 EuGVÜ blockieren.
Das EuGVÜ nimmt dies in Kauf. Zwar sieht Art. 24 EuGVÜ vor, dass
die in dem Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen
Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind,
bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden können,
wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen
Vertragsstaates auf Grund des Übereinkommens zuständig ist. Daraus
folgt indes nur, dass ein deutschen Gericht eine einstweilige Verfügung
wegen Verletzung eines deutschen Patents bzw. des deutschen Teils
eines europäischen Patents auch dann erlassen kann, wenn es in der
Hauptsache – insbesondere wegen der früher begründeten Zuständigkeit
eines Gerichts eines anderen Vertragsstaates nach Art. 21 EuGVÜ
– unzuständig wäre. Art. 24 EuGVÜ ersetzt jedoch nicht den nach
deutschem Zivilprozessrecht für den Erlass einer einstweiligen Verfügung
zwingend erforderlichen Verfügungsgrund und er ändert auch nicht die an
dessen Vorliegen zu stellenden Anforderungen in irgendeiner Weise ab.
In der Entscheidung „NMR-Kontrastmittel“ hat das angerufene
Gericht zwar auch angedeutet, dass die Erhebung einer negativen
Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat nicht von
vornherein für die im Rahmen der Interessenabwägung anzustellende
Interessenabwägung ohne Bedeutung ist. Es hat hierzu ausgeführt,
dass im Zusammenhang mit der vorzunehmenden Interessenabwägung
durchaus auch der Gesichtspunkt eine Rolle spielen könne, dass
der Antragstellerin aus bestimmten Gründen im Klageverfahren
voraussichtlich nicht in angemessener Zeit Rechtsschutz erhalten kann. Es
erscheine deshalb denkbar, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung
z. B. in einem Fall, in dem die „Dringlichkeit“ (der Verfügungsgrund)
nach herkömmlichen Maßstäben an sich zu verneinen wäre, anders
zu beurteilen sei, wenn der Antragstellerin, der zunächst keinen
vorläufigen Rechtsschutz beantragt hatte, in der Erwartung, sein Recht
in angemessener Zeit im Klageverfahren durchsetzen zu können, durch
die Erhebung einer negativen Feststellungsklage mit unabsehbarer
Prozessdauer, so z. B. wegen mehrerer verschiedener Patente und
zahlreicher Ausführungsformen, enttäuscht worden sei. Ein derartiger
Fall, bei dem es sich allerdings, da das Brüsseler Übereinkommen jeden
Gerichtsstand innerhalb der Vertragsstaaten als grundsätzlich gleichwertig
mit jedem anderen betrachtet, nur um einen Ausnahmefall handeln kann,
liegt hier jedoch nicht vor.
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin
– anders als die Antragstellerin in dem vorerwähnten „NMR-
Kontrastmnittel“-Fall hier noch gar keine Hauptsacheklage erhoben hat
und demgemäß auch noch keine Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens
gemäß Am 21 EuGVÜ erfolgt ist. Zwar mögen die letztgenannten
Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Antragstellerin
von der Erhebung einer Hauptsacheklage im Hinblick darauf abgesehen
hat, dass zuvor bereits eine negative Feststellungsklage in einem
anderen Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens mit unabsehbarer
Prozessdauer erhoben worden ist. Im Streitfall verbietet sich die
Annahme eines derartigen Ausnahmefalles jedoch schon deshalb, weil
die Antragstellerin bereits seit 1994 und damit lange vor der Erhebung
der negativen Feststellungsklage der Antraggegnerin in Italien eine
Verletzungsklage vor der Kammer oder einer anderen deutschen
Patentstreitkammer hätte erheben können. Jedenfalls in der Zeit von
1994 bis zur Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des EPA
vom 5. 2. 1997 war ihr dies auch ohne Weiteres zuzumuten. Hätte sie
dies getan, stünde sie, selbst wenn das Hauptsacheverfahren seinerzeit
im Hinblick auf das anhängige Einspruchsverfahren nach § 148 ZPO
ausgesetzt worden wäre, nicht vor der heutigen Situation.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat,
dass das von der Antraggegnerin angerufene Tribunale di Milano erst zu
einem unabsehbaren Zeitpunkt über seine Zuständigkeit entscheiden
wird. Allein der Umstand, dass die negative Feststellungsklage in Italien
erhoben worden ist, rechtfertigt eine solche Annahme nicht. Statistisches
Material zur Länge italienischer Patentverletzungsverfahren hat die
Antragstellerin nicht vorgelegt. Sie hat sich im Verhandlungstermin
lediglich auf ein konkretes Verfahren (den „NMR-Kontrastmittel“-Fall)
bezogen und hierzu behauptet, dass in diesem Verfahren seit 1997 keine
Entscheidung getroffen worden sei. Unterlagen hierzu, insbesondere
solche, aus denen hervorgeht, dass die dortige Bekl. sich vergeblich
um einen Verfahrensfortgang bemüht hat, hat sie aber nicht vorgelegt.
Die Kammer übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. NJW 2000, 934)
in mehreren Urteilen gegen Italien eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1
EMRK wegen überlanger Dauer von Gerichtsverfahren festgestellt hat.
Die Kammer vermag jedoch nicht festzustellen, dass dies so auch für
das von der Antraggegnerin angerufene Tribunale di Milano gilt. Die
Antraggegnerin hat im Verhandlungstermin nämlich behauptet, dass die
Praxis der italienischen Gerichte insoweit uneinheitlich sei. Selbst wenn
Patentverletzungsverfahren in der Vergangenheit vor dem Tribunale di
Milano nicht in angemessener Zeit entschieden worden sein sollten –
was die Kammer, wie bereits ausgeführt, nicht festzustellen vermag –
‚ kann hieraus im Übrigen auch nicht gefolgert werden, dass dies heute
noch so ist und auch hinsichtlich der in Rede stehenden negativen
Feststellungsklage der Antraggegnerin so sein muss. Denn eine solche
Praxis kann sich nicht ohne Weiteres ändern. Dass mir einer Entscheidung
des zuerst angerufenen Gerichts des anderen Vertragsstaates über seine
Zuständigkeit in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, wird man insoweit
daher in aller Regel nur dann feststellen können, wenn das Verfahren
bei dem erstangerufenen Gericht bereits einige Zeit anhängig ist und
dieses Gericht bisher noch nicht über seine Zuständigkeit entschieden
hat und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es eine solche
Entscheidung demnächst treffen wird. Ein solcher Fall ist hier aber
nicht gegeben, weil seit der Erhebung der negativen Feststellungsklage
in Italien erst sieben Monate vergangen sind. Von einer überlangen
Verfahrensdauer des italienischen Klageverfahrens kann deshalb –
jedenfalls zur Zeit – keine Rede sein.
Ein Verfügungsgrund lässt sich schließlich auch nicht mit den von der
Antragstellerin angestellten Missbrauchserwägungen begründen. Zwar ist
der Antragstellerin zuzugeben, dass die Ausführungen der Antraggegnerin
in dem Verfahren in Italien, mit denen sie die internationale Zuständigkeit
des italienischen Gerichts auch für Handlungen in anderen im
europäischen Verfügungspatent benannten Vertragsstaaten zu begründen
versucht, wenig überzeugend sind. Dieser Aspekt ist jedoch grundsätzlich
unbeachtlich, weil nach der Bestimmung des Art 21 EuGVÜ - wie bereits
erwähnt - allein das erstangerufene Gericht zur Zuständigkeitsprüfung
aufgerufen ist, während das zweitangerufene Gericht zu einer Prüfung
der Zuständigkeit des zuerst angerufen Gerichts nicht berufen ist und
den Rechtsstreit von Amts wegen auszusetzen hat. Diese Regelung darf
nicht durch den vorschnellen Erlass einstweiliger Verfügungen umgangen
bzw. ausgehebelt werden. Ein Verfügungsgrund liegt infolgedessen nicht
vor, weshalb der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen ist.