Entscheidungsgründe:
Die in Italien wohnhafte Klägerin, die die italienische und die
österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, begehrt mit der am 18.
August 2008 zunächst beim Landesgericht Klagenfurt eingebrachten
und in der Folge über Antrag gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das Erstgericht
überwiesenen Klage vom Beklagten, einem italienischen Staatsbürger,
der sich zuletzt in Costa Rica aufhielt, aus einer nach Scheidung der Ehe
der Streitteile getroffenen Vereinbarung vom 2. März 1998 Zahlung von
insgesamt 43.229,86 EUR sA.
Der durch den am 12. Jänner 2009 bestellten Zustellkurator (§§ 116
ff ZPO) vertretene Beklagte wandte ausschließlich Verjährung ein:
Nach dem maßgeblichen italienischen Recht beginne die Verjährung
ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Gläubiger sein Recht fordern
könne. Das sei nach dem Inhalt der Vereinbarung bereits der Tag des
Abschlusses (2. März 1998), spätestens jedoch der 1. September
1998 gewesen. Die Verjährungsfrist betrage zehn Jahre. Da nach
italienischem Recht Unterbrechung der Verjährung erst durch Zustellung
des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten eintrete,
also mit Streitanhängigkeit, sei die Zustellung der Klage an den Kurator,
die erst 2009 erfolgt sei, außerhalb der Verjährungsfrist erfolgt.
Außergerichtliche Aufforderungsschreiben der Klägerin habe der Beklagte
nicht behoben. Den zunächst ebenfalls erhobenen Einwand der Verjährung
„nach österreichischem Recht" hielt der Beklagte nicht aufrecht.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf Feststellungen über
den - nicht strittigen - Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen
Vereinbarung vom 2. März 1998, aus dem sich die im Revisionsverfahren
ebenfalls nicht strittige Zahlungspflicht des Beklagten ergibt und erachtete
im Übrigen, nicht feststellen zu können, dass den Beklagten ab 2. März
1998 eine Zahlungsaufforderung oder ein anderes Schriftstück erreichte.
Das Erstgericht bejahte die Berechtigung des vom Beklagten erhobenen
Verjährungseinwands. Die Klage sei erst am 19. Jänner 2009 zugestellt
worden. Fälligkeit der Zahlungspflicht des Beklagten aus der Vereinbarung
vom 2. März 1998 sei sechs Monate nach dem Abschlusszeitpunkt
eingetreten. Die Forderung sei daher mit Ablauf des 3. September 2008
verjährt.
Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen
Berufung Folge und änderte das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen
Klagestattgebung ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig
sei.
Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass es keines Eingehens
darauf bedürfe, ob außergerichtliche Aufforderungsschreiben der Klägerin
an den Beklagten die Verjährung unterbrochen hätten. Verjährung sei
schon deshalb nicht eingetreten, weil nach Art 30 Abs 1 EuGVVO das
Gericht bereits dann als angerufen gelte, wenn die Klage bei Gericht
eingebracht werde. Die Zustellung der Klage an den Kurator sei demnach
für die Unterbrechung der Verjährung ohne Bedeutung. Die Klage selbst
sei vor Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht eingebracht worden.
Mit seiner Revision strebt der Beklagte eine Wiederherstellung des
Ersturteils an.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt. Auf die
vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, wann
„Rechtshängigkeit" im Sinne der EuGVVO vorliege, kommt es allerdings
nicht an:
1. Vorauszuschicken ist, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für
die Bestellung eines Kurators für den Beklagten gemäß § 116 ZPO nach
dem maßgeblichen Wissensstand der Klägerin und ihren aktenkundigen
Versuchen, den Aufenthaltsort des Beklagten zu ermitteln (vgl dazu RIS-
Justiz RS0036476) verwirklicht waren.
Ist aber die Kuratorbestellung zu Recht erfolgt, hat eine Enthebung des
Kurators erst zu erfolgen, wenn der Abwesende durch aktives Handeln
erkennen lässt, dass er sich am Verfahren künftig selbst beteiligen
wird (RIS-Justiz RS0036504; 8 Ob 33/05v mwN). Davon ist hier nicht
auszugehen.
2. Aus einer anlässlich der Auflösung der Ehe getroffenen Vereinbarung
abgeleitete Ansprüche stellen aus dem ehelichen Güterstand
entspringende Ansprüche dar, weshalb die Anwendbarkeit der EuGVVO
(und des EVÜ - vgl Art 1 Abs 2 lit b EVÜ) auf solche ausgeschlossen ist
(RIS-Justiz RS0112504; 2 Ob 288/99p; 7 Ob 267/03w). Unter Art 1 Abs 2
lit a EuGVVO („ehelichen Güterstände") fallen alle vermögensrechtlichen
Beziehungen zwischen den Ehegatten, die sich unmittelbar aus
der Ehe oder ihrer Auflösung ergeben (EuGH 27. März 1979, Rs
143/78, de Cavel, zum EuGVÜ). Mangels Anwendbarkeit des Art 3
Abs 1 EuGVVO begründet somit der von der Klägerin in Anspruch
genommene Vermögensgerichtsstand gemäß § 99 JN (der Beklagte ist
grundbücherlicher Eigentümer einer im Inland gelegenen Liegenschaft)
die internationale Zuständigkeit (Simotta in Fasching² § 99 JN Rz 95
mwN).
3. Zutreffend und von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht
bezweifelt sind die Vorinstanzen von der Anwendbarkeit italienischen
Sachrechts ausgegangen:
3.1 Die nacheheliche Vermögensaufteilung ist der Kollisionsnorm des § 20
IPRG zu unterstellen (RIS-Justiz RS0077270; RS0077179; 5 Ob 43/07w).
3.2 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist somit § 20 Abs 1 IPRG: Danach
sind die Voraussetzungen und die Wirkungen der Scheidung einer Ehe
nach dem für die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe maßgebenden
Recht im Zeitpunkt der Ehescheidung zu beurteilen.
3.3 Über ein gemeinsames Personalstatut (§ 18 Abs 1 Z 1 IPRG)
verfügten die Streitteile zum Zeitpunkt der Ehescheidung nicht, weil
gemäß § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG bei österreichischen Staatsbürgern,
die neben der österreichischen Staatsbürgerschaft über eine fremde
Staatsangehörigkeit verfügen, nur die österreichische Staatsbürgerschaft
maßgebend ist (Verschraegen in Rummel ABGB³ § 9 IPRG Rz 2 mwN; §
18 IPRG Rz 4; 10 Ob 2284/96x mwN). Ob nicht für eine Konstellation, wie
sie im Anlassfall gegeben ist (beide Parteien verfügen über die italienische
Staatsbürgerschaft, die Klägerin ist daneben auch Österreicherin), eine
teleologische Reduktion des § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG geboten wäre (vgl
die in der Lehre geübte Kritik an der Regelung des § 9 Abs 1 Satz 2
IPRG, Nachweise bei Verschraegen aaO) kann dahinstehen, weil sich
jedenfalls aus § 18 Abs 1 Z 2 IPRG die Anwendbarkeit italienischen Rechts
ergibt: Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Scheidung hatten die Parteien
aktenkundig ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Italien. Die Klägerin hat
den Aufenthaltsort in Italien beibehalten.
Dem entspricht auch das italienische Internationale Privatrecht, das als
gemeinsames Heimatrecht der Ehegatten für den hier zu beurteilenden
Fall ebenfalls italienisches Recht ansieht (Troiano in Grundmann/Zaccaria,
Einführung in das italienische Recht [2007] 121).
4. Die Verjährungsfrage hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig
gelöst:
4.1 Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, erlöschen gemäß
Art 2946 des Codice Civile Italiano (in der Folge: CC) Rechte durch
Verjährung nach dem Ablauf von zehn Jahren. Die Verjährung beginnt
gemäß Art 2935 CC mit dem Tag zu laufen, an dem das Recht geltend
gemacht werden kann.
Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass Fälligkeit der aus der
Vereinbarung geltend gemachten Ausgleichszahlung sechs Monate nach
dem Abschlusszeitpunkt (2. März 1998) eintrat.
4.2 Gemäß Art 2943 Abs 1 CC wird die Verjährung durch die Zustellung
des Schriftstücks unterbrochen, mit der ein gerichtliches Verfahren
eingeleitet wird, gleichgültig, ob es sich um ein Erkenntnis-, ein
Sicherungs- oder ein Vollstreckungsverfahren handelt.
4.3 Der italienische Gesetzgeber hat durch Art 2943 Abs 4 CC der
Unterbrechungswirkung durch Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstücks alle sonstigen Rechtshandlungen gleichgestellt, die geeignet
sind, den Schuldner in Verzug zu setzen.
Der Schuldner wird gemäß Art 1219 CC durch Aufforderung oder
durch schriftliche Mahnung in Verzug gesetzt (Eccer/Schurr/Christandl,
Handbuch Italienisches Zivilrecht [2009] Rz 2/348, Rz 3/89). Einer jener
in Art 1219 Abs 2 CC geregelten Fälle, in denen ein „automatischer"
Verzug eintritt, also eine schriftliche Mahnung iS von Art 2943 Abs 4 CC
nicht erforderlich ist (Eccer/Schurr/Christandl aaO Rz 3/88), liegt hier
nicht vor.
Die Klägerin hat sich in erster Instanz ausdrücklich darauf berufen,
dass sie den Beklagten mit Telegramm vom 17. Juli 2008 und mit zwei
Aufforderungsschreiben vom 5. Juni 2008 und vom 17. Juli 2008 zur
Zahlung aufgefordert habe.
Der Beklagte (S 5 in ON 17) brachte dazu unter Vorlage eines Schreibens
an die italienische Botschaft in Costa Rica und eines Antwortmails
des Leiters der Konsulatskanzlei vor, dass der Beklagte Einschreiben
nicht behebe, sodass ein Zugang der Schreiben aus dem Jahr 2008
auszuschließen sei. Das vom Beklagten vorgelegte Mail des Leiters
der Konsulatskanzlei enthält die Mitteilung, dass der Beklagte stets
an der selben Adresse (gemeint: der Zustelladresse in Costa Rica)
wohnhaft sei, dass dieser aber, was sich aus einer Nachschau in seinen
persönlichen Akten ergeben habe, nie die vom Konsulat an ihn gerichteten
eingeschriebenen Schreiben behoben habe, um den von italienischen
Gerichten vorbereiteten Zustellungen zu entsprechen. Der Beklagte selbst
hat somit einen Sachverhalt behauptet, aus dem abzuleiten ist, dass er
zwar an der Zustelladresse in Costa Rica wohnhaft war, Einschreibbriefe
aber nicht behob.
4.4 Das Beheben einer außergerichtlichen Zahlungsaufforderung ist aber
nach italienischem Recht für die Unterbrechung der Verjährung nicht
erforderlich: Gemäß § 1335 CC gelten der Antrag, die Annahme, deren
Widerruf und jede andere an eine bestimmte Person gerichtete Erklärung
als in dem Zeitpunkt bekannt geworden, in dem sie an die Adresse des
Erklärungsempfängers gelangen, außer dieser beweist, dass es ihm ohne
eigenes Verschulden unmöglich gewesen ist, davon Kenntnis zu erhalten.
Davon ausgehend ergibt sich aber nach dem eigenen Vorbringen des
Beklagten in erster Instanz, dass die Zustellung der außergerichtlichen
Aufforderungsschreiben der Klägerin an den Beklagten an jene Adresse
erfolgte, an der der Beklagte auch wohnte, dass er jedoch von diesen
Schreiben - mangels Behebung der Einschreibebriefe - keine Kenntnis
erhielt. Das aber schadet aus den dargelegten Gründen nicht, weil
der iS des Art 1335 CC behauptungs- und beweispflichtige Beklagte
in erster Instanz nicht vorgebracht hat, dass es ihm ohne Verschulden
nicht möglich gewesen wäre, vom Inhalt der Zahlungsaufforderungen
Kenntnis zu erlangen. Dieser Beurteilung steht auch die - von der
Klägerin als unvollständig gerügte - Feststellung des Erstgerichts nicht
entgegen, wonach nicht festgestellt werden kann, dass den Beklagten
eine Zahlungsaufforderung ab 2. März 1998 erreichte, weil das Erstgericht
selbst bei seiner Beweiswürdigung ebenfalls ausschließlich davon
ausgeht, dass der Beklagte die an ihn gerichteten Schreiben nicht
behob, nicht aber, dass ihm dies nicht möglich gewesen wäre, weil er
an der Zustelladresse tatsächlich nicht aufhältig war. Das erstmals in
der Berufungsbeantwortung erstattete Vorbringen, der Beklagte sei
an der Zustelladresse nicht wohnhaft gewesen, verstößt gegen das
Neuerungsverbot. Bereits aus diesem Grund ist das Berufungsgericht
im Ergebnis berechtigt davon ausgegangen, dass Verjährung nicht
eingetreten ist, sodass es keines Eingehens darauf bedarf, ob Art 30
EuGVVO - wobei die EuGVVO, wie dargelegt, hier nicht einmal anwendbar
ist - als verfahrensrechtliche Anordnung überhaupt auf die rein
materiellrechtlich zu beurteilenden italienischen Verjährungsvorschriften
(Eccer/Schurr/Christandl aaO Rz 2/332) von Einfluss sein könnte.