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Gericht: OLG Düsseldorf 16. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 21.10.2016
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I-16 U 178/15, 16 U 178/15
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 30 Abs 1 S 3 GmbHG, § 31 Abs 1 GmbHG, § 39 Abs 1 Nr 5 InsO, § 135
Abs 1 Nr 2 InsO
Zitiervorschlag: OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2016 – I-16 U 178/15 –, juris
 
Insolvenz der GmbH: Erstattungsanspruch gegen einen Gesellschafter we-
gen verbotener Rückzahlungen durch Leistung an einen Dritten; Aufrechnung
des Gesellschafters wegen Zahlung an Gesellschaftsgläubiger in der Krise
Orientierungssatz
1. Der Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG  wegen den
Vorschriften des § 30 GmbHG  zuwider geleisteten Zahlungen kann auch bestehen, wenn die
Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten geleistet wurden. In einem sol-
chen Fall ist zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an
den Gesellschafter liegt. Das ist dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine Zu-
wendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestellung für ei-
ne Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlassung des Gesell-
schafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war. In diesen Fällen haftet, so-
fern das Stammkapital tangiert wird, der Gesellschafter nach § 31 Abs. 1 GmbHG .(Rn.50)
2. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG  ist nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG  im Wege der
Aufrechnung mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgeschlossen, wenn einer Aufrech-
nung die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO  entgegenstehen. (Rn.99)
3. Hatte der Gesellschafter Gelder im anfechtbaren Zeitraum zweckgebunden nachgeschos-
sen, um Ansprüche eines Gesellschaftsgläubigers zu befriedigen, ist er als Gläubiger eines
Gesellschafterdarlehens oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechts-
handlung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO  mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz
nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstel-
lung auf Insolvenzeröffnung sind gemäß § 135 InsO  anfechtbar. (Rn.102)
Fundstellen
ZInsO 2016, 2313-2318 (red. Leitsatz und Gründe)
GmbHR 2017, 239-244 (red. Leitsatz und Gründe)
IPRspr 2016, Nr 249, 590-593 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Wuppertal, 27. Juli 2015, 12 O 80/15
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
- Seite 2 von 21 -Michael Bormann, GmbHR 2017, 244-245 (Anmerkung)
Jana Julia Hübler, NZI 2017, 144-148 (Aufsatz)
 Kommentare
Scholz, GmbHG
● Verse, § 30 GmbHG Kapitalerhaltung; II. Auszahlungsverbot (§ 30 Ab…; 2. Auszahlungsempfänger
…; d) Leistung an Dritte als Auszahlung an den Gesellsch
● Verse, § 30 GmbHG Kapitalerhaltung; IV. Darlegungs- und Beweislast
● Verse, § 31 GmbHG Erstattung verbotener Rückzahlungen; II. Erstattungsanspruch gegen den Aus-
zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1) ; 3. Anspruchsberechtigter, Geltend
 
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.08.2015 verkündete Urteil der 2. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte
Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird
gestattet, eine Vollstreckung des Klägers  durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn der Kläger
nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
1 Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der
W… … GmbH mit Sitz in … (Insolvenzschuldnerin) von der Beklagten die Erstattung von
aus dem Gesellschaftsvermögen in den Jahren 2005 bis 2009 geleisteten Zahlungen in
Höhe 432.500,00 EUR. Die Beklagte war Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der
Insolvenzschuldnerin; sie ist zypriotische Staatsangehörige.
2 Die Insolvenzschuldnerin wurde Ende des Jahres 2004 von der Beklagten als alleinige
Gesellschafterin gegründet und am 17.03.2005 in das Handelsregister eingetragen. Ge-
genstand ihres Unternehmens war der Betrieb des Spaß- und Erlebnisbads "B…" in …,
das sie, vertreten durch die Beklagte, mit Unternehmenskaufvertrag vom 29.12.2004
erworben hatte. Die Beklagte bestellte sich zur Alleingeschäftsführerin, ohne einen Ge-
schäftsführeranstellungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin abzuschließen. Ein festes
Geschäftsführergehalt erhielt sie nicht.
3 Die Beklagte war auch Anteilseignerin und vertretungsberechtigtes Organ der S… Ma-
nagement Ltd. (S…), einer Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer zypriotischen Li-
mited mit Sitz in …, Z…. Im Zeitraum März 2005 bis einschließlich November 2009 leis-
tete die Insolvenzschuldnerin diverse Zahlungen auf ein Konto der S… in Höhe von ins-
gesamt mehr als 400.000,00 EUR. Zumindest einem Großteil dieser Zahlungen lagen
entsprechende Rechnungen der S… zugrunde, mit denen diese der Insolvenzschuldne-
rin jeweils eine Vielzahl an Leistungen berechnete, wobei zwischen den Parteien streitig
ist, inwieweit die Leistungen auch tatsächlich erbracht wurden. Wegen des Inhalts der
Rechnungen, insbesondere der Beschreibungen der jeweiligen Rechnungsgegenstände,
- Seite 3 von 21 -wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. Nachdem Ende November 2009 infolge aus-
stehender Rechnungsbeträge die Versorgung mit Strom, Wasser und Fernwärme einge-
stellt wurde, musste das Schwimmbad schließen. Auf den Insolvenzantrag der Insolvenz-
schuldnerin vom 23.12.2009 hin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom
01.02.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet.
4 Der Kläger hat behauptet, während der gesamten Zeit des Schwimmbadbetriebs durch
die Insolvenzschuldnerin sei diese buchmäßig überschuldet gewesen. Hierzu erklärt er,
ausweislich des Jahresabschlusses zum 31.12.2006 habe ein nicht durch Eigenkapital
gedeckter Fehlbetrag von rund 152.000 EUR bestanden, der nicht durch Eigenkapital
gedeckte Fehlbetrag des Vorjahres sei mit rund 73.000 EUR ausgewiesen. Der Fehlbe-
trag in der Bilanz zum 31.12.2007 habe bereits bei rund 320.000 EUR gelegen. In der
Bilanz zum 31.12. 2008 habe ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von
rund 507.000,00 EUR gestanden. Investitionen in unverzichtbare Erhaltungsmaßnah-
men der Schwimmbadanlagen seien unterblieben. Einige der streitgegenständlichen
Zahlungen seien erfolgt, ohne dass die S… der Insolvenzschuldnerin zuvor eine entspre-
chende Rechnung ausgestellt habe. Dies betreffe zum einen die beiden Zahlungen vom
08.02.2006 in Höhe von jeweils 12.500,00 €. Insbesondere bezögen sich diese nicht auf
die Rechnung der Zahlungsempfängerin vom 30.01.2006 über 25.000,00 €. Vielmehr sei
diese Rechnung durch eine gesonderte Zahlung vom 13.02.2006 beglichen worden. Zum
anderen sei die Zahlung von 15.000,00 € am 06.08.2009 ohne Bezug auf eine Rechnung
der S... erfolgt. Hinsichtlich der unstreitig in Rechnung gestellten Zahlungsbeträge sei
festzustellen, dass diesen keine adäquaten Gegenleistungen der Zahlungsempfängerin
zugrunde gelegen hätten. Auf diese Weise habe die Beklagte der Insolvenzschuldnerin in
Zusammenwirken mit dem Prokuristen systematisch Liquidität entzogen. Die angeblich
erbrachten Leistungen der S... , sofern sie denn überhaupt erfolgt seien, stünden in ih-
rer Werthaltigkeit jedenfalls in einem eklatanten Missverhältnis zu der Höhe der empfan-
genen Zahlungen. Darüber hinaus würden die für vergleichbare Leistungen in Rechnung
gestellten Beträge eklatante, nicht nachvollziehbare Schwankungen aufweisen.
5 Demgegenüber hat die Beklagte zunächst die internationale Zuständigkeit des Landge-
richts Wuppertal gerügt. Zu den geleisteten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin trägt
sie vor, über die in Zypern bestehende S… Management Ltd. sei ihre eigene Tätigkeit ab-
gerechnet worden, die dafür die im vorliegenden Verfahren von dem Kläger angegriffene
Rechnungen gestellt habe. S… Management Ltd. habe der Schuldnerin eine Geschäfts-
führerin gestellt. Auch in Deutschland sei es üblich, dass Geschäftsführungstätigkeiten
nicht im Rahmen von Anstellungsverhältnissen, sondern über sog. Managementgesell-
schaften abgerechnet würden. Die streitgegenständlichen Rechnungen reflektierten ihre
umfassende Tätigkeit für die Schuldnerin. So habe sie sämtliche Vertragsverhandlungen
mit Geschäftspartnern geführt, Marketingmaßnahmen initiiert und geleitet, Sponsoren-
gelder geworben und Prozesse geführt. Es seien ihre eigenen Tätigkeiten sowie die ih-
rer Architekten, Designer und Marketingfachleute abgerechnet worden. Der Gegenstand
der in Rechnung gestellten Leistungen ergebe sich im Einzelnen in hinreichend bestimm-
ter Form aus den mit der Anlage K3 vorgelegten Rechnungen. Ferner behauptet sie, die
Zahlung von 15.000 € am 06.08.2009 sei in Bezug auf eine Rechnung der S... Manage-
ment Ltd. vom 23.02.2009 erfolgt. Ein etwaiger Anspruch des Klägers sei jedenfalls ver-
jährt. Schließlich habe sie die Schuldnerin mit Darlehen unterstützt, per Dezember 2009
resultiere daraus ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 125.389,63 EUR.
- Seite 4 von 21 -6 Demgegenüber hat der Kläger aus rechtlichen Gründen eine Aufrechnungsmöglichkeit
und darüber hinaus bereits die Gewährung eines Darlehens verneint.
7 Die am 29.04.2013 anhängig gewordene Klage ist der Beklagten am 07.06.2013 zuge-
stellt worden.
8 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 114 - 117 GA) Bezug genom-
men
9 Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 407.500,00 EUR nebst Pro-
zesszinsen zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen.
10 Zur Begründung hat es ausgeführt, seine internationale Zuständigkeit sei gegeben. Es
handele sich um eine Zivil- und Handelssache im Sinne des Art. 1 EuGVVO. Die Beklag-
te habe ihren Wohnsitz im EU-Mitgliedstaat Zypern und könne nach Art. 3 Abs. 3 EuGV-
VO vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nach den dort aufgeführten Regelun-
gen verklagt werden. Hier folge die Zuständigkeit aus Art. 5 Nr.1 a) EuGVVO soweit der
Kläger die Klage auf eine Haftung der Beklagten aus § 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG  stüt-
ze. Danach könne, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand
des Verfahrens bildeten, eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Mit-
gliedsstaats habe, in einem anderen Mitgliedsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt
werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden sei oder zu erfüllen wäre. Die vorge-
nannten Ansprüche seien in weiterem Sinne solche aus "Vertrag" im Sinne des. Art. 5
Nr. 1 a) EuGVVO. Hierunter falle auch ein Anspruch aus §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG ,
der auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung abhebe und somit mittelbar aus dem Ge-
sellschaftsvertrag resultiere. Der internationalen Zuständigkeit stehe hier nicht entge-
gen, dass die EuGVVO nach Art. 1 Abs. 2 b) nicht auf Konkurse und ähnliche Verfahren
anzuwenden sei, wovon insbesondere insolvenzrechtliche Anspruchsgrundlagen erfasst
würden. Die vorgenannten Ansprüche stellten keine Konkurssache in diesem Sinne dar.
Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO der vorgenannten Ansprüche sei hier je-
weils Wuppertal als Sitz der Insolvenzschuldnerin.
11 Der Zahlungsanspruch folge aus § 31 Abs. 1 GmbHG . Dieser Anspruch richte sich im zu-
erkannten Umfang gegen die Beklagte. Dem stehe nicht entgegen, dass die Zahlungen
unmittelbar an die S... erfolgten. Zwar richte sich der Erstattungsanspruch nach § 31
Abs. 1 GmbHG  grundsätzlich nur gegen einen Gesellschafter, der zugleich Empfänger
einer Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG  sei, während das Auszahlungsver-
bot für Leistungen an Nichtgesellschafter nicht gelte. Der Empfang der Zahlungen durch
die S... müsse der Beklagten jedoch zugerechnet werden. Denn trotz Leistung an einen
Dritten greife der Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter, wenn dieser durch die
Leistung an den Dritten in gleicher Weise begünstigt werde wie durch eine unmittelbare
Zahlung an ihn selbst. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt, da die Beklagte Anteilseigne-
rin und leitendes Organ der Zahlungsempfängerin sei. Durch die Zahlung an diese sei sie
mittelbar genauso begünstigt worden, wie wenn sie selbst die unmittelbare Zahlungs-
empfängerin gewesen wäre. Dafür, dass ihr die Zahlungen gerade persönlich zukommen
sollten, spreche im Übrigen insbesondere auch ihr Vortrag, dass damit im Allgemeinen
eine Vergütung für ihre persönliche Geschäftsführertätigkeit bezweckt worden sei. Die
streitgegenständlichen Zahlungen in der zuerkannten Höhe hätten das zur Stammkapi-
talerhaltung erforderliche Gesellschaftsvermögen betroffen, denn das Gesellschaftsver-
- Seite 5 von 21 -mögen der Insolvenzschuldnerin habe während des Zeitraums der streitgegenständli-
chen Zahlungen an die S... durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals
gelegen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger zur satzungsmäßigen Höhe
des Stammkapitals nicht vorgetragen habe. Denn aufgrund des nicht hinreichend bestrit-
tenen Vortrags des Klägers sei die Insolvenzschuldnerin seit Beginn des Schwimmbad-
betriebs buchmäßig überschuldet gewesen. Dieser Umstand impliziere eine Unterschrei-
tung jedes Stammkapitalbetrags unabhängig von dessen Höhe.
12 Der Erstattungsanspruch sei wegen einer Leistung an den Gesellschafter auf Grund des
Gesellschaftsverhältnisses gegeben, denn den Zahlungen der Insolvenzschuldnerin hät-
ten keine adäquaten Gegenleistungen der Zahlungsempfängerin gegenüberstanden. Es
sei nicht anzunehmen, dass sich die Insolvenzschuldnerin auch gegenüber einem Drit-
ten zu Zahlungen verpflichtet hätte, ohne dafür gleichwertige Gegenleistungen zu erhal-
ten. Die Beklagte habe demgegenüber keine erheblichen Einwendungen vorgebracht. Ihr
Vortrag zu den behaupteten Gegenleistungensei unsubstantiiert. Nachdem der Kläger
die Gleichwertigkeit der Zahlungen mit den angeblichen Gegenleistungen der S... bestrit-
ten habe, hätte es der Beklagten oblegen, die Marktüblichkeit der für die berechneten
Leistungen geforderten Beträge darzulegen. Der Gegenstand der erbrachten Leistungen
sei nicht anhand der mit der Anlage K3 vorgelegten Rechnungen hinreichend bestimm-
bar.
13 Die Verbotswidrigkeit der Zahlungen sei nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG  ausge-
schlossen. Die Zahlungen seien nicht durch vollwertige Gegenleistungsansprüche ge-
deckt. Der Anspruch sei auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG  ausgeschlossen. Da-
nach gelte das Auszahlungsverbot nicht für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarle-
hens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschaf-
terdarlehen wirtschaftlich entsprächen. Zwar habe die Beklagte einen Darlehensrück-
gewähranspruch gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 125.389,63 EUR vorgetra-
gen. Dieser Vortrag sei jedoch unerheblich, weil sie den Rückgewähranspruch nicht un-
mittelbar mit den streitgegenständlichen Zahlungen in Beziehung gesetzt habe, noch ha-
be sie eine Aufrechnung mit diesem Anspruch erklärt. Hinsichtlich der von ihr vorgetra-
genen Zahlungen an die Insolvenzschuldnerin habe die Beklagte insgesamt nicht darge-
legt, dass diese tatsächlich Ersterer zu Gute gekommen seien und nicht nur an die Wup-
pertaler Stadtwerke zum Ausgleich dortiger Verbindlichkeiten durchgereicht worden sei-
en, wie der Kläger dies geltend mache.
14 Der Anspruch belaufe sich auf 407.500,00 €. Von der Klageforderung abzuziehen sei ein
Betrag von 25.000,00 EUR. Seinen bestrittenen Vortrag, die Insolvenzschuldnerin ha-
be am 13.02.2006 eine Zahlung in dieser Höhe auf die Rechnung vom 30.01.2006 getä-
tigt, habe der Kläger nicht unter Beweis gestellt.Der Anspruch sei nicht nach § 31 Abs. 2
GmbHG  zu beschränken. Die Beklagte sei im maßgeblichen Zeitpunkt des Leistungsemp-
fangs nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Zulässigkeit der Auszahlungen gewesen.
Denn als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin habe sie
jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der Umstände gehabt, aus denen sich
die Unzulässigkeit der Auszahlung nach § 30 GmbHG  ergebe. Im Übrigen sei eine unein-
geschränkte Erstattung selbst bei unterstellter Gutgläubigkeit gegeben, da dies ange-
sichts der nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im Sinne des § 31
Abs. 2 GmbHG  zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sei
- Seite 6 von 21 -15 Der Erstattungsanspruch sei nicht verjährt. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG  verjähre der An-
spruch in zehn Jahren beginnend mit Ablauf des Tages, an dem die angegriffene Zah-
lung geleistet wurde. Die zeitlich erste der hier streitgegenständlichen Zahlungen sei am
06.05.2005 erfolgt. Die Klage sei also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden.
16 Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des ange-
fochtenen Urteils Bezug genommen, GA 116-120.
17 Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt
und begründet.
18 Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht habe seine Zuständigkeit nicht zu-
treffend beurteilt. Die Beklagte sei gemäß Art. 2 Abs. 1, 60 EuGVVO a.F. (= Art. 4 Abs. 1,
63 EuGVVO n.F.) in Zypern zu verklagen, weil die EuGVVO keinen abweichenden Ge-
richtsstand für Ihren Fall vorsehe. Insbesondere komme Art. 5 Nr. 1 lit a EuGVVO a.F.
(= Art. 7 Nr. 1 lit a EuGVVO n.F.) nicht in Betracht. Es werde hier aus §§ 30 , 31 GmbHG
kein Anspruch aus Vertrag sondern ein gesetzesähnlicher Anspruch geltend gemacht.
Ein Vertrag setzte nach der Rechtsprechung des EuGH bei verordnungsautonomer Aus-
legung stets eine freiwillig eingegangene Verpflichtung voraus.Die Vorschrift sei als Aus-
nahmevorschrift restriktiv auszulegen. Eine vertragliche Sonderbeziehung sei hier nicht
zu bejahen, da die Zahlungen der Schuldnerin nicht an die Beklagte, sondern an eine
Dritte erfolgt seien. Es bestehe allenfalls eine mittelbare Verbindung über die S… Ma-
nagement Ltd. als Abrechnungsgesellschaft. Zudem dienten die §§ 30 , 31 GmbHG  dem
Schutz der Gesellschaftsgläubiger und nicht der Gesellschaftern. Auch folge die interna-
tionale Zuständigkeit nicht aus Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Da das Landgericht primär einen
Anspruch nach §§ 30 , 31 GmbHG  zuerkannt habe - sei ein Insolvenzanfechtungsanspruch
- so er überhaupt bestehe, was nicht der Fall sei – von demjenigen nach §§ 30 , 31 Gmb-
HG jedenfalls überlagert und die Zuständigkeit sei nach EuGVVO zu beurteilen. Ein Aus-
einanderfallen der Zuständigkeiten sei zu vermeiden.
19 Das Landgericht habe verkannt, dass die Voraussetzungen eines Anspruches nach §§ 30 ,
31 GmbHG  in zweifacher Hinsicht nicht vorgelegen hätten. Die Leistungen seien zum ei-
nen an einen Dritten und nicht an die Beklagte erbracht worden und zum anderen habe
sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die S... Management Ltd. Ih-
rerseits Leistungen an die Insolvenzschuldnerin erbracht habe.
20 Die streitgegenständlichen Leistungen seien nicht an einen Gesellschafter der Insolvenz-
schuldnerin erbracht worden, sondern an einen Dritten, die S... Management Ltd.. Aus-
nahmen lägen nicht vor. Die Leistungen der Insolvenzschuldnerin an die S... Manage-
ment Ltd. seien der Beklagten nicht zurechenbar, dies behaupte der Kläger selbst nicht.
Auch erfasse das Verbot von § 30 Abs. 1 GmbHG  nicht die S... Management Ltd. als Drit-
te. Es sei auch nicht dargelegt, dass die Beklagte durch die Leistung an die S... Manage-
ment Ltd. in gleicher Weise begünstigt werde wie durch unmittelbare Leistung an sich
selbst. Sie, die Beklagte, sei nicht Alleingesellschafterin der S... Management Ltd.. Eine
Beherrschung dieses Unternehmens durch sie sei nicht dargetan. Ebenso wenig sei vor-
getragen, dass sie in Kenntnis eines Verstoßes die Zahlungen veranlasst habe. Die dies-
bezüglichen Annahmen des Landgerichts in diesem Urteil beruhten auf nicht offengeleg-
ten Schlussfolgerungen ohne Anhaltspunkt im Vortrag der Parteien. Zwar sei dargelegt,
dass die S... Management Ltd. als Managementgesellschaft dazu gedient haben mag,
Aufwendungen für ihr Geschäftsführergehalt zu tragen, jedoch zeigten die Rechnungen,
- Seite 7 von 21 -dass dieser Teil nur einen ganz untergeordneten Anteil Geschäftsführerleistungen ent-
hielten, sondern überwiegend Marketingleistungen.
21 Selbst wenn die Annahme des Landgerichts zutreffend wäre, dass sie beherrschende
Gesellschafterin der S... Management Ltd. wäre, sei eine Haftung zu verneinen, da die
streitgegenständlichen Zahlungen dann an eine Schwestergesellschaft gegangen wä-
ren. Über eine Schwestergesellschaft könne ihre Haftung aber nicht hergeleitet werden.
Für eine Haftung wäre notwendig, dass sie durch die Zahlungen mittelbar begünstigt
worden wäre, die S... Management Ltd. die Zahlungen an sie weitergeleitet hätte. Es sei
auch nicht vorgetragen worden, dass sie die Zahlungen veranlasst habe. Vielmehr habe
der Kläger vorgetragen, dass der Prokurist G… für die Zahlungen verantwortlich sei, weil
er sie gegengezeichnet habe. Werde eine Leistung nicht an sie selbst, sondern an eine
Schwestergesellschaft erbracht, komme es darauf an, ob die Leistung auf die Veranlas-
sung des herrschenden Unternehmens zurückzuführen sei, sonst greife die Haftung nach
§ 31 GmbHG  nicht. Dies sei vom Landgericht nicht festgestellt worden.
22 Darüber hinaus sei die Annahme des Landgerichts, den streitgegenständlichen Zahlun-
gen hätten keine Leistungen zugrunde gelegen, unzutreffend. Dies verwische, dass sie
jahrelang als Geschäftsführerin mit einer Vielzahl von Leistungen und Tätigkeiten tätig
geworden sei. Den für die diversen Tätigkeiten angebotenen Beweisen sei das Landge-
richt nicht nachgegangen. Das Landgericht habe zunächst noch nicht einmal die fehlen-
de Leistungserbringung moniert, sondern auf eine fehlende Vergleichbarkeit mit Ver-
gleichswerten abgestellt. Erst später habe es widersprüchlich adäquate Gegenleistungen
auf die Rechnungszahlungen vermisst. Darüber hinaus seien alle in Rechnungen gestell-
ten Leistungen erbracht worden. Die Beklagte trägt im Folgenden unter Vorlage neuer
Anlagen zu den in Rechnung gestellten Leistungen vor. Hinsichtlich der Einzelheiten wird
auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 02.12.2015 Seiten 20 bis 15 so-
wie im Schriftsatz vom 19.09.2016 Seiten 3-6 Bezug genommen.
23 Die streitgegenständlichen Zahlungen seien nicht auf Grund eines Gesellschaftsverhält-
nisses sondern im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes erfolgt. Diese seien auch
im Falle einer Unterbilanz nicht untersagt. Sie seien im Interesse des Unternehmens ge-
wesen und zu Marktbedingungen.
24 Ferner sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie nicht mit ihrem Ge-
genanspruch aufgerechnet habe. Dies werde vorsorglich ausdrücklich noch einmal hilfs-
weise wiederholt.
25 Auch im Übrigen lägen keine Ansprüche vor.
26 Die Beklagte beantragt,
27 das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 27. August 2015 (Az. 12 O 80/15) ab-
zuändern und die Klage abzuweisen,
28 Der Kläger beantragt,
29 die Berufung zurückzuweisen.
30 Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft seinen erstinstanzlichen
Sachvortrag. Er tritt dem Sachvortrag der Beklagten entgegen. Der Kläger betont noch-
mals, dass § 30 GmbHG  ein allgemeines Auszahlungsverbot beinhalte, das letztlich pe-
- Seite 8 von 21 -nibel einzuhalten und gegen Umgehungen zu schützen sei. Es komme darauf an, ob die
zu beurteilenden Geschäfte einem üblichen "Drittvergleich" standhielten, d.h. ein jeweils
klassisches "Verkehrsgeschäft" wie mit einem neutralen Dritten repräsentierten, oder
ob doch die gesellschaftsrechtliche Nähebeziehung den eigentlichen Ausschlag gegeben
habe. Er trägt vor, die Beklagte habe nicht bestritten, dass die S... Management Ltd. nie-
mals eigene Geschäftsräume, Warenbestände oder sonst irgendeine operativ geeigne-
te Grundausstattung besessen habe, eine reine Domizilgesellschaft sei. Ferner seien kei-
nerlei andere Geschäftsbeziehungen kundgetan worden. Es fehle daher bereits an Plau-
sibilität, dass ernstliche reale Verkehrsgeschäfte in den Raum gestellt würden. Die Ge-
sellschaft sei unstreitig erst am 08.02.2005 gegründet worden. Die erste Rechnung in
Höhe von 50.000 EUR datiere bereits vom 18.02.2005. Eine solche Wertschöpfung sei
nicht erklärlich. Die nunmehr vorgelegten Fotografien seien von der Werbeagentur Sch…
gefertigt und von der Schuldnerin selbst bezahlt worden.
31 Die Beklagte sei auch als Zahlungsempfängerin anzusehen. Hierfür spräche, dass die Be-
klagte von Anbeginn "Director" der "S... " gewesen sei und die Emailanschrift des Unter-
nehmens ausweislich der Rechnungsbelege die Anschrift der Beklagten sei. Die jewei-
ligen Belege seien dem Lebensgefährten der Beklagten G… vertraulich zugeleitet wor-
den, mit dem sie zusammengelebt habe. Der Lebensgefährte habe die Rechnungsbelege
abgezeichnet und auf Anweisung der Beklagten die jeweilige Überweisung getätigt und
die Buchhaltungskräfte angewiesen, die Belege dort als "Betriebsausgabe" zu erfassen.
Der Zufluss sei an die Beklagte gewollt gewesen als Vergütung ihrer Geschäftsführertä-
tigkeit. Eigene Mitarbeiter habe die S... nicht beschäftigt. Auch in der Berufung habe die
Beklagte lediglich vorgetragen, was sie selbst an Leistungen, vermittelt durch die "S... ,
alle persönlich erbracht haben wolle. Aktivitäten neutraler Dritter würden nicht erwähnt.
Die S... sei eine reine Abrechnungs- und Zahlstelle. Hinsichtlich der im Einzelnen vorge-
tragenen Entgegnungen bezogen auf die einzelnen Abrechnungen wird auf die Ausfüh-
rungen in der Berufungserwiderung vom 25.02.2016 auf Seiten 7 – 13 verwiesen.
32 Eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus Gesellschafterdarlehen sei nicht möglich.
Es seien schon keine Gesellschafterdarlehen in Höhe von 125.389,63 EUR gewährt wor-
den. Jedenfalls habe es auch einen Rückfluss ich Höhe von 50.000 EUR gegeben auf den
gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO  ein zusätzlicher Anspruch bestanden hätte. Diesen als
Hilfsanspruch zur Auffüllung des ursprünglichen Klageantrages vorgetragene Anspruch
habe das Landgericht übersehen.
33 Die Aufrechnung mit weiteren Darlehensrückzahlungsansprüchen sei gemäß §§ 39 Abs. 1
Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 nicht möglich, da für bloße Nachrangforderungen bei gebundenen
Gesellschafterdarlehen eine Aufrechnungssperre gelte.
34 Im Übrigen leite der Kläger seinen Zahlungsanspruch aus allen erdenklichen Rechts-
grundlagen her.
35 Die Beklagte hat ihrem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom
20.01.2016 den Streit verkündet und aufgefordert, dem Rechtsstreit auf ihrer Seite bei-
zutreten.
B.
36 Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
- Seite 9 von 21 -37 Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des
§ 546 ZPO  noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO  zugrunde zu legenden Tatsachen ei-
ne abweichende Entscheidung, § 513 ZPO . Das Vorbringen der Beklagten zur Begrün-
dung ihrer Berufung führt zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtsla-
ge.
38 Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht gemäß §§ 30 , 31 GmbHG  verurteilt an den
Kläger einen Betrag von 407.500,00 EUR zu zahlen.
39 I. Zulässigkeit
40 Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass seine internationale Zu-
ständigkeit gegeben ist.
41 Der Kläger als Insolvenzverwalter der W… GmbH mit Sitz in … stützt seine Ansprüche
gegen die in Zypern ansässige Beklagte auf verschiedene Anspruchsgrundlagen. Da die
umfassende Prüfungs- und Entscheidungskompetenz des Gerichts des besonderen Ge-
richtsstands nicht für die internationale Zuständigkeit gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 10.
Dezember 2002 – X ARZ 208/02  – NJW 2003, 828, 830 ; BGH, Urteil vom 28. Februar 1996
– XII ZR 181/93  – NJW 1996, 1411, 1413  f.), ist die Zuständigkeit deutscher Gerichte für
jeden einzelnen der geltend gemachten Klagegründe gesondert zu prüfen. Entgegen der
Ansicht der Beklagten ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal
für alle vom Kläger vorgetragenen Ansprüche gegeben.
1.
42 Soweit der Kläger seine Ansprüche primär auf §§ 30, 31 GmbH stützt, ergibt sich die in-
ternationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 1 lit a der VO (EG) Nr. 44/2001  (a.F.) des Eu-
ropäischen Parlamentes und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO).
Die VO EG Nr. 1215/2012 in der Fassung vom 12.12.2013 (n.F.) ist gemäß ihrer Über-
gangsvorschrift in Art. 66 Abs. 1 nicht auf Verfahren anwendbar, die wie hier vor dem
10.01.2015 bereits am 07.06.2013 eingeleitet wurden. Ungeachtet dessen wäre auch bei
Geltung der neuen Fassung eine Zuständigkeit nach Art. 7 Nr.1 lit a EuGVVO (n.F.) anzu-
nehmen.
a)
43 Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Verordnung ist eröffnet. Die Be-
klagte hat ihren Wohnsitz im EU-Mitgliedsstaat Zypern. In sachlicher Hinsicht hat der
Rechtsstreit eine Zivil- und Handelssache im Sinne des Art. 1 EuGVVO zum Gegenstand.
Die Anwendung der EuGVVO ist auch nicht wegen Art. 1 Abs. 2 lit b EuGVVO ausge-
schlossen. Streitigkeiten, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, fallen nur dann
unter Art. 1 Abs. 2lit b EuGVVO, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen
und in engem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren zu sehen sind. Maßgeblich
ist dabei nicht, ob im konkreten Einzelfall die Geltendmachung eines Anspruchs in einem
zeitlichen, wirtschaftlichen oder persönlichen Zusammenhang mit einem Insolvenzver-
fahren erfolgt, sondern ob der geltend gemachte Anspruch nach seiner Rechtsnatur in
unmittelbarem Zusammenhang mit einem Konkurs, Vergleich oder ähnlichem Verfahren
steht. Dies ist hier nicht der Fall. Der Anspruch aus §§ 30 , 31 GmbHG  ist grundsätzlich
unabhängig von einem Insolvenzverfahren, er hätte schon vor Eröffnung bzw. vor Antrag
- Seite 10 von 21 -auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil
vom 09. Dezember 1991 – II ZR 43/91  –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2009 –
17 U 152/08 – juris; OLG München, Beschluss vom 06.06.2006 – 7 U 2287/06  – juris). Die
Klage gem. §§ 30 , 31 GmbHG  ist daher keine Insolvenzsache i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit b Eu-
GVVO, so dass die Regelungen des EuGVVO grundsätzlich anwendbar sind.
b)
44 Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die internationale Zuständigkeit deut-
scher Gerichte für die geltend gemachten Ansprüche ( §§ 30 , 31 GmbHG ) aus Art. 5 Nr. 1
lit a EuGVVO a.F., da es sich um vertragliche Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis
zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten handelt. Danach können Personen,
die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 3 EuGVVO a.F./
Art. 5 n.F.) in Abweichung von der allgemeinen Zuständigkeitsbestimmung des Art. 2
Abs. 1 EuGVVO in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht, an dem die Verpflich-
tung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (hier Wuppertal), verklagt werden, wenn ein
Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ob
vertragliche Ansprüche i.S.d. Art. 5 Nr. 1 lit a EuGVVO a.F. vorliegen ist autonom auszu-
legen und erfasst alle dem maßgebenden Rechtsverhältnis nach freiwillig eingegange-
nen Verpflichtungen. Freiwillig eingegangene Verpflichtungen umfassen nicht nur Ver-
träge, sondern auch einseitig begründete Verbindlichkeiten. Hierunter fallen auch Ge-
schäfte, die ein Vertreter abgeschlossen hat. Freiwillig eingegangene Verpflichtungen
sind auch solche, die sich aus dem Beitritt zu einer Gesellschaft oder einem Verein erge-
ben, gleichviel ob sie unmittelbar aus dem Beitritt resultieren oder sich erst aus der Be-
schlussfassung eines Organs ergeben. In Verbindung mit einer Bestellung stehende oder
sonst rechtlich verbindliche »Gewinnzusagen« stellen ebenfalls freiwillig eingegangene
Verpflichtungen dar, selbst wenn im letztgenannten Fall damit keine Bestellung verbun-
den ist. Dazu gehören sekundärvertragliche Ansprüche, ebenso wie solche aus einem
Vereinsbeitritt (vgl. Pfeiffer in  Prütting / Gehrlein: ZPO Kommentar, 8. Auflage 2016, Art
7 Brüssel Ia-VO Rn 2 mwN zur Rspr. des EuGH).
45 Der Annahme einer vertraglichen Anspruchsgrundlage steht nicht entgegen, dass zwi-
schen dem Kläger und der Beklagten keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Da
der Kläger als Insolvenzverwalter eine Forderung der Gemeinschuldnerin lediglich im
eigenen Namen kraft Amtes geltend macht, ist entscheidend, dass zwischen der Ge-
meinschuldnerin und der Beklagten vertragliche Beziehungen vorliegen. Ausgehend von
dieser Definition sind die geltend gemachten Zahlungsansprüche aus §§ 31 Abs. 1, 30
Abs. 1 GmbHG  als Ansprüche aus einem Vertrag zu verstehen. Die Beklagte hat freiwillig
den Gesellschaftsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin geschlossen. Die aus dem Gesell-
schaftsvertrag resultierenden gesetzlich vorgesehenen Pflichten sind mit diesem freiwilli-
gen Beitritt verbunden und deren Geltendmachung als vertragliche Ansprüche im Sinne
dieser Vorschrift zu qualifizieren (vgl. auch Geimer in Zöller, ZPO 30. Aufl., Art 5 EuGV-
VO, Rn 10 und 31. Aufl. Art. 7 EuGVVO Rn 31; OLG München, Beschluss vom 06.06.2006
– 7 U 2287 – juris; OLG Rostock, Urteil vom 04. Juni 2014 – 1 U 51/11  –, juris zu § 11
GmbHG) Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte direkt keine Zahlung von der Insolvenz-
schuldnerin erhalten hat, sondern eine dritte Person.Auch Umgehungsgeschäfte, die der
Beklagten zugerechnet werden, sind Gegenstand des geltend gemachten vertraglichen
Anspruchs und müssen bei demselben Gericht verhandelt werden.
2.
- Seite 11 von 21 -46 Soweit der Kläger insolvenzrechtliche Ansprüche aus §§ 133 , 134, 135 InsO  geltend
macht, folgt die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal aus § 19a ZPO
i.v.m. § 3 InsO , Art. 102 , § 1 EGInsO, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO (vgl. hierzu Vollkommer in
Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 19 a ZPO, Rn. 7 ).
47 II. Begründetheit
1.
48 Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstat-
tung von 407.500,00 EUR wegen Zahlungen zuerkannt, die den Vorschriften des § 30
GmbHG  zuwider geleistet wurden.
a)
49 Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Der Erstattungsanspruch
aus § 31 Abs. 1 GmbHG  steht der Gesellschaft zu. Diese wird bei der Geltendmachung
grundsätzlich durch ihre Geschäftsführer vertreten, in der Insolvenz macht nach §§ 80
Abs. 1, 148 Abs. 1 InsO  jedoch der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend (vgl. Ekken-
ga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 17; Scholz, GmbHG,
11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG Rn 7 wmN).
b)
50 Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als Gesellschafterin und mittelbare Emp-
fängerin der Zahlungen. Der Geltendmachung des Anspruchs steht nicht entgegen,
dass die Zahlungen hier an einen Dritten, die S... Management Ltd., geleistet wurden.
Erfolgt die Auszahlung, wie hier, aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten, ist
zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an den
Gesellschafter liegt. Das ist dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine
Zuwendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestel-
lung für eine Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlas-
sung des Gesellschafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war. In die-
sen Fällen haftet, sofern das Stammkapital tangiert wird, der Gesellschafter nach § 31
Abs. 1 GmbHG  (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG, Rn.
13 und § 30; Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn
28, § 30 Rn 170 ff.; so auch BGH, Urteil vom 10.05.1993 – II ZR 74/92  – und Urteil vom
21.09.1981 – II ZR 104/80  – juris).
51 Die zweite Fallgruppe betrifft Fälle, in denen die Leistung der Gesellschaft an den Dritten
auf Veranlassung des Gesellschafters bewirkt wird und diese Veranlassung nicht die För-
derung des Gesellschaftsinteresses bezweckt, sondern durch das außerbetriebliche Ei-
geninteresse des Gesellschafters motiviert ist. Anstelle der Veranlassung soll auch das
Einverständnis des Gesellschafters genügen, sofern nur die genannte Motivation gege-
ben ist (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG, Rn. 37; Hom-
melhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG
Rn 20; BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98  – juris;).
52 Die Auszahlung ist dem Gesellschafter auch zuzurechnen, wenn der Dritte für ihn in ver-
deckter Stellvertretung also in eigenem Namen handelt und den Auszahlungsgegen-
stand sodann vertragsgemäß ( §§ 675 Abs. 1, 667 BGB ) an den Gesellschafter weitergibt.
- Seite 12 von 21 -Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Gesellschafter den Dritten in Umgehungsab-
sicht eingeschaltet hat oder ob dieser eine wirtschaftlich begründete Interessenvertre-
tung ausübt (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn
28, § 30 Rn 152; Ensthaler/Füller/ Schmidt, GmbHG, § 31 Rn 7))
53 Darüber hinaus sind Auszahlungen an gleichgeordnete Beteiligungsgesellschaften die
an ihr weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt sind, dem Gesellschafter zuzurech-
nen, wenn ein GmbH-Gesellschafter zugleich an der Empfänger-Gesellschaft beteiligt ist,
wenn er sich also bei Letzterer um eine "Gesellschafter-Gesellschaft" handelt oder – kon-
zernrechtlich – um eine Schwestergesellschaft handelt. Erforderlich ist eine "maßgebli-
che" Beteiligung kraft derer der Gesellschafter auf die Empfänger-Gesellschaft einen be-
stimmenden Einfluss ausüben kann. Ist (auch) die Empfängergesellschaft eine GmbH, so
genügt es, wenn der Gesellschafter an dieser zu mehr als 50 % beteiligt ist, so dass er
deren Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 durch Mehrheitsbeschluss anweisen kann. "Maß-
geblich" ist auch eine geringere Beteiligung, wenn der Gesellschafter zugleich alleinver-
tretungsberechtigter Geschäftsführer der Empfänger GmbH ist und einen Anweisungs-
beschluss der übrigen Gesellschafter gegen sich nicht zu erwarten hat (Ekkenga in Mün-
chener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn182 mwN; BGH, Ur-
teil vom 13.11.1995 – II ZR 113/94  – NJW 1996, 589 ).
54 Ein solcher Fall der zweiten Fallgruppe ist hier in mehrfacher Weise zu bejahen. Die Aus-
zahlung erfolgte hier an die S... Management Ltd. im Interesse der Beklagten und zu de-
ren Gunsten.
55 Die Beklagte hat erstinstanzlich selbst mehrfach in ihren Schriftsätzen vorgetragen, dass
die streitgegenständlichen Rechnungen ihre persönlichen Tätigkeiten für die Insolvenz-
schuldnerin darstellten. Es sei in Zypern üblich, dass Geschäftsführungstätigkeiten nicht
im Rahmen von Angestelltenverhältnissen, sondern über sog. Managementgesellschaf-
ten bzw. Abrechnungsgesellschaftenabgerechnet werden (Klageerwiderungsschriftsatz
vom 02.08.201 S. 2, GA 21 und S. 6, GA 25). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass
ihre Tätigkeiten als auch die ihrer Architekten, Designer und Marketingfachleute über
die S... Management Ltd. abgerechnet hat. Die Beklagte hat in ihrer Streitverkündungs-
schrift vom 20.01.2016 ihren diesbezüglichen Vortrag nochmals bestätigt.
56 Die eigenen Angaben der Beklagten zugrunde gelegt, ist anzunehmen, dass ihr die Zah-
lungseingänge, die die S... Management Ltd. aufgrund ihrer Abrechnungen erhalten hat,
persönlich zugutekommen sollten. Die Beauftragung einer Abrechnungsgesellschaft mit
der Geltendmachung der Gehälter für die eigene Geschäftsführertätigkeit sowie die da-
bei verauslagten Zahlungen für weitere Mitarbeiter oder zuarbeitende Unternehmen wie
Architekten und dergleichen macht keinen Sinn, wenn die eingenommenen Gelder nicht
für den Auftraggeber bestimmt wären. Eine verdeckte Stellvertretung ist mithin anzu-
nehmen. Zumindest hatte die Beklagte einen Anspruch gegen die S... Management Ltd.
auf Auskehrung des ihr zustehenden Abrechnungsbetrages aus ihrer in Rechnung ge-
stellten Tätigkeit. Das hat auch das Landgericht so gesehen als es im letzten Satz des
2. Absatzes auf Seite 6 des Urteils auf den Vortrag der Beklagten hinweist, dass mit den
Zahlungen eine Vergütung für ihre persönliche Geschäftsführertätigkeit bezweckt wor-
den sei.
57 Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vorliegenden Indiztatsachen auch als maß-
geblich beteiligte Gesellschafterin des die Zahlungen empfangenden Unternehmens S...
- Seite 13 von 21 -Management Ltd. anzusehen ist, auch wenn nicht festgestellt werden kann, dass sie Al-
leingesellschafterin des Unternehmens ist.
58 So ist unstreitig, dass die Beklagte von Anbeginn der Existenz der S... Management Ltd.
an alleinige Direktorin gewesen ist und kein weiteres Personal beschäftigt wurde. Aus-
weislich der als Anlage K 22 vorgelegten Registerunterlage bestand noch nicht einmal
ein Sekretariat. Als Sekretariat wurde ein Drittunternehmen R… Services Ltd. genannt.
Hinzu kommt, dass die Emailanschrift des Unternehmens identisch ist mit der privaten
Emailanschrift der Beklagten. Unter diesen Umständen kann von einem beherrschenden
Einfluss der Beklagten ausgegangen werden, auch wenn sie nicht Alleingesellschafterin
des Unternehmens sein sollte. Fest steht zudem auch, dass die Abrechnungen in Ihrem
Interesse eingereicht wurden, da ihre Vergütung geltend gemacht wurde.
59 Aus den seitens des Klägers geschilderten Umständen kann davon ausgegangen wer-
den, dass die Auszahlung des Kapitals zumindest im Einverständnis der Beklagten er-
folgt ist. Da sie selbst ihre Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin über die von ihr als Di-
rektorin geführte S... Management Ltd. abgerechnet und der Insolvenzschuldnerin in
Rechnung gestellt hat, ist anzunehmen, dass sie mit der Bezahlung der Rechnungen
durch die Gemeinschuldnerin, deren Alleingesellschafterin sie war, einverstanden war.
Hinzu kommt, dass ihr Lebensgefährte, der Prokurist G…, die Zahlungen nicht gegen ih-
ren Willen geleistet hat.
c)
60 Zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen, hat das Landgericht erkannt, dass
die streitgegenständlichen Zahlungen das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Ge-
sellschaftsvermögen betrafen. Die Höhe des maßgeblichen Stammkapitals ergibt sich
aus der Satzung ( § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG ) und zwar auf der Grundlage der Eintragung
in das Handelsregister. Für die Frage, ob das Auszahlungsverbot betroffen ist, kommt es
nur darauf an, ob die Stammkapitalziffer nicht mehr gedeckt ist; das ist bereits dann der
Fall, wenn eine Unterbilanz vorliegt, das Gesellschaftsvermögen also zwischen "Null" und
dem in der Satzung festgelegten und im Handelsregister verlautbarten Nennwert des
Stammkapitals liegt. Erst recht greift das Auszahlungsverbot, wenn das Gesellschafts-
vermögen negativ ist, also eine Überschuldung eingetreten ist. Verboten ist eine Aus-
zahlung an den Gesellschafter dann, wenn durch sie eine Unterbilanz entsteht oder eine
schon vorhandene Unterbilanz vertieft wird. Unterbilanz bedeutet, dass die Stammkapi-
talziffer durch das vorhandene Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt ist, ohne dass be-
reits eine Überschuldung besteht. Das Gesellschaftsvermögen beziffert sich nach allge-
meinen Bilanzierungsgrundsätzen.Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Reinvermögen,
das sich aus den Aktiva ermittelt, vermindert um die Verbindlichkeiten ohne Rücklagen
und vergleichbare Eigenkapitalposten. Das Auszahlungsverbot gilt ebenso bei Überschul-
dung, wenn also die echten Passiva die Aktiva selbst bei Ansatz aller Verkehrs- bzw. Li-
quidationswerte übersteigen und das Eigenkapital insofern wirtschaftlich verbraucht ist
(vgl. Goette, Die GmbH. 2. Auflage, § 3 II Rn 11 ff.).
61 Diese Voraussetzungen lagen vor. Denn das Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuld-
nerin lag während des Zeitraums der streitgegenständlichen Zahlungen an die S... Ma-
nagement Ltd. durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals. Dem steht
auch nicht entgegen, dass der Kläger zur satzungsmäßigen Höhe des Stammkapitals
schriftsätzlich nicht selbst vorgetragen hat. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters
R… vom 12.04.2010 – die darin enthaltenen Zahlen sind unstreitig - lässt sich allerdings
- Seite 14 von 21 -ein Stammkapital von 25.000,00 EUR entnehmen. Aus den vorgelegten Jahresabschlüs-
sen zu den Jahren 2006 bis 2008 ist ersichtlich, dass die Gesellschaft durchweg ein-
schließlich des Jahres 2005 während der streitgegenständlichen Zahlungen eine Unter-
bilanz weit über die Höhe der streitgegenständlichen Zahlungen hinaus aufgewiesen
hat (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag im Jahre 2005: 73.000 EUR, im Jahre
2006 152.000 EUR, im Jahre 2007 rd. 320.000 EUR und im Jahre 2008: 507.000,00 EUR)
und im Jahre 2009 nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters zahlungsunfähig und
überschuldet gewesen ist.
d)
62 Die streitgegenständlichen Zahlungen sind allein aufgrund des Gesellschaftsverhältnis-
ses erfolgt.
63 Soweit der Leistung an den Gesellschafter ein gleichwertiger Gegenwert gegenüber-
steht, eine sog. "bilanzneutrale" Leistung, bestehen gegen die Weggabe von Gesell-
schaftsvermögen keine Bedenken, selbst wenn dadurch das gebundene Vermögen erst-
mals angegriffen wird oder eine bereits bestehende Unterbilanz oder Überschuldung ver-
tieft wird. Bilanzneutral in diesem Sinn kann auch die Vergütung für einen Gesellschaf-
ter-Geschäftsführer sein. Wenn einem Fremdgeschäftsführer ein entsprechendes Gehalt
gezahlt würde, stehen Leistung und Gegenleistung ausgeglichen gegenüber, die tatbe-
standlichen Voraussetzungen des § 30 GmbHG  sind dann nicht erfüllt. Führt der gebote-
ne Vergleich allerdings dazu, dass das Austauschverhältnis nicht als "neutrales Drittge-
schäft" eingestuft werden kann, gelten die Grundsätze der verbotenen Auszahlung. So
liegt beispielsweise eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG  und kein neu-
trales Geschäft vor, wenn die Gesellschaft für die Leistung des Gesellschafters zu viel
zahlt (Goette a.a.O. § 3 II Rn 30 ff.; Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2.
Aufl., § 30 GmbHG Rn 229 ff.; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kom-
mentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 25 ff.).
64 Die Zugrundelegung von Marktwerten ist die Methode der Wahl, wenn die Auszahlung
zur Vergütung eines Vermögensgegenstandes bestimmt ist, den der Gesellschafter
an die GmbH veräußert hat. Die Marktwerte dienen auch als Kriterium, um überhöh-
te Dienstleistungs-, Nutzungs- und Finanzierungsvergütungen zugunsten des Gesell-
schafters aufzudecken. Maßstab ist dabei, ob ein gewissenhafter nach kaufmännischen
Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen
zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob
die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt gewesen ist (Ekkenga in Mün-
chener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 233 ,234).
65 Ausgehend von diesen Grundätzen kann hier bereits nicht festgestellt werden, dass die
Beklagte überhaupt Leistungen erbracht hat, die ihr wie einem Dritten zu vergüten ge-
wesen wären.
66 Die Beklagte war Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und hatte für ihre Tä-
tigkeit als Geschäftsführerin keinen Anstellungsvertrag mit der Gemeinschuldnerin, so
dass sich die Vergütung ihrer Tätigkeit nach dem üblichen Gehalt eines Geschäftsfüh-
rers aber auch gemessen an den Tätigkeiten eines Gesellschafters zu bemessen ist, die
über den Rahmen dessen hinausgehen, die ein Gesellschafter seiner Stellung ohnehin
schuldet. Die seitens der S... Management Ltd. eingereichten Rechnungen sowie die An-
gaben der Beklagten zu ihren Tätigkeiten werden dem nicht gerecht. Für die Annahme
- Seite 15 von 21 -üblicher Geschäftsführervergütungen fehlt es bereits an gleichbleibenden und festste-
henden Abrechnungsmodalitäten. So wird empfohlen auf eine besonders sorgfältige Do-
kumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und
auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien zu achten, da sich an-
sonsten Indizien für eine verdeckte Gewinnausschüttung ergeben. Die Vergütungsregeln
sollten schriftlich vereinbart ("Klarheitsgebot") werden, und zwar im Vorhinein ("Rück-
wirkungsverbot" oder auch "Nachzahlungsverbot"). Die Vereinbarung sollte auch konse-
quent durchgeführt werden ("Durchführungsgebot"). Ein weiteres Indiz für eine regelwid-
rige Vergütungsabrede ist die mehrfache substantielle Erhöhung in kurzen Zeitabstän-
den (vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl.
2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG Rn 356 mit weiteren Nachweisen zur Rechtspre-
chung des Bundesfinanzgerichtshofes). Gleichbleibende Abrechnungsmodalitäten sind
hier nicht zu finden. Vielmehr enthalten die Abrechnungen, die nicht monatlich erfolgen,
unterschiedliche Beträge für Tätigkeiten, die nicht in den üblichen Rahmen einer Ge-
schäftsführertätigkeit fallen und einzelne Projekte zu betreffen scheinen wie z.B. die For-
mulierung einer Marketing & Werbestrategie (Rechnung vom 18.02.2005). Darüber hin-
aus handelt es sich stets um hohe Pauschalbeträge, die nicht im Einzelnen aufgeschlüs-
selt sind und die zugrunde liegenden Einzelleistungen nicht erkennen lassen. Anhand der
Rechnungen ist nicht erkennbar, dass es sich um Tätigkeiten handelt, die die Insolvenz-
schuldnerin der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zu vergüten
hätte.
67 Unabhängig davon ist auch nicht feststellbar, dass die abgerechneten Geschäfte dem
üblichen Marktwert entsprochen hätten, da mangels näherer Beschreibung der einzelnen
Rechnungspositionen nach Anzahl (Stunden/Stückzahl /Personenbeteiligung), Preisansät-
zen und dergleichen eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist.
68 Auch in der Berufungsinstanz hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Scholz,
GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG Rn 115, Ekkenga in Münchener
Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 291; BGH, Urteil vom 21.11.2003 – II
ZR 171/01 – NJW 2004, 1111 ) nicht darzulegen vermocht, dass die in Rechnung gestell-
ten Leistungen ein neutrales Drittgeschäft darstellen. Es ist nicht erkennbar, dass mit
den Rechnungspositionen die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten abgegolten werden
sollte, wie sie es erstinstanzlich vorgetragen hat.
69 Doch selbst wenn man ihren neuen Vortrag in der Berufungsinstanz unterstellt, dass
es sich bei den abgerechneten Leistungen der S... Management Ltd. um Leistungen für
die Insolvenzschuldnerin gehandelt haben soll, wären diese noch als verdeckte Leistun-
gen an die Beklagte anzusehen. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass die in Rechnung
gestellten angeblichen Leistungen der S... Management Ltd. zu einem angemessenen
Marktpreis außerhalb der Geschäftsführung abgerechnet wurden.
70 Im Einzelnen:
71 aa) Rechnung vom 18. Februar 2005
72 Die überreichten Anlagen (BB1) zum Beleg der Tätigkeit der Beklagten enthalten im We-
sentlichen Werbebroschüren , Logos, Flyer etc, die von Werbeagenturen stammen und
aus denen nicht hervorgeht, in welchem Ausmaß und welcher Art die Beklagte daran
mitgearbeitet haben will. Aus den überreichten Emails von S… von der Agentur … geht
beispielsweise hervor, dass die Agentur Logos für die Insolvenzschuldnerin entwickelt
- Seite 16 von 21 -hat. Ferner sind die Emails auch an Herrn G… gerichtet (vgl. Email vom 7.?.2005) und
nicht an die Beklagte, so dass davon auszugehen ist, dass auch Herr G… im Rahmen sei-
nes Aufgabenbereiches als Prokurist daran mitgearbeitet hat. Ein Bestreiten seiner Tä-
tigkeit reicht angesichts der an ihn gerichteten E-Mails nicht aus. Zwar hat die Beklag-
te hinsichtlich der Zusammenarbeit mit der … im Hinblick auf die von ihr überreichten
Anlagen im Schriftsatz vom 19.09.2016 behauptet, diese Zusammenarbeit habe es vor
der Übernahme des Managements durch sie gegeben. Sie sei aber nicht fortgesetzt wor-
den, da die Arbeiten nicht ordnungsgemäß erbracht worden seien. Dies belege auch die
Email, in der Arbeiten nicht In Rechnung gestellt werden sollten. In diesem Fall fehlen je-
doch weiterhin in Einzelheiten gehende Darlegungen und Belege über Marketing- und Ar-
chitektenleistungen der Beklagten persönlich oder der S... Management Ltd.
73 Hinzu kommt, dass der Kläger durch Kennzeichnung der Konten in der Bilanz 2005nach-
gewiesen hat, dass die Insolvenzschuldnerin Werbebroschüren und Agenturen selbst
entlohnt hat (125.805,23 EUR + 48690,38 EUR). Ein Bestreiten der Beklagten, dass diese
Zahlungen nur Druckereileistungen oder Ähnliches beinhalteten, aber keine Marketing-
leistungen reicht ohne nähere Darlegung und Belege nicht ansatzweise aus.
74 Schließlich finden sich in dem Anlagenkonvolut auch Emails aus einem Zeitraum, der
sehr viel später liegt als die Abrechnung, also nicht Gegenstand dieser Abrechnung sein
können, z.B. von einem Herrn B… von den Wuppertaler … vom 09.12.2005 und einem
Herrn S… von einer Brauerei aus September und November 2005.
75 bb) Rechnung vom 16.03.2005
76 Auch hier sind lediglich Werbebroschüren, die Korrespondenz mit Architekten, Handwer-
kern und eine Liste von Sponsorengeldern abgebildet. Abgesehen davon, dass die Ange-
bote zur Außenwerbung an Herrn Geier gerichtet waren und nicht an die Beklagte und
von diesem offensichtlichbearbeitet wurden, enthält das Anlagenkonvolut keine nähere
Gliederung dazu, welche Arbeiten und Aufgaben die Beklagte in diesem Bereich durch-
geführt hat und welcher Zeitaufwand auf sie entfallen ist. Hinzu kommt, dass die Wer-
bung von Sponsoren von einem Gesellschafter auch in gewissem Rahmen ohne Entgelt
erwartet werden kann, da es in seinem eigenen Interesse liegt.
77 Soweit die Beklagte behauptet, die in der Anlage BB 11 überreichten Unterlagen ent-
hielten CD-ROMs, die – wie der Aufdruck ausweise – nachweislich von dem zypriotischen
Unternehmen …, ansässig in … auf Zypern hergestellt worden seien, ist dieser Vortrag
nicht nachvollziehbar. Dem Gericht stehen keine CD-Roms zur Verfügung. Im Übrigen
würden derartige CD-ROMs nicht die in Rechnung gestellten Einzelpositionen belegen.
78 cc) Rechnung vom 10.08.2005
79 Die Beklagte versäumt es auch hier ihren eigenen Arbeitsanteil nach Stunden und Auf-
gabebereichen darzulegen. Vielmehr stammen die meisten in diesem Anlagenkonvo-
lut vorgelegten Schreiben vom Prokuristen G… und dem Betriebsleiter der Gastronomie
M….. Diese beiden Mitarbeiter werden von der Insolvenzschuldnerin für ihre Tätigkeit be-
zahlt. Eine Abrechnung der T-Shirts zu Werbezwecken durch die Beklage und die S... Ma-
nagement Ltd. ist ebenfalls nicht dargetan. Der Kläger hat vielmehr behauptet, diese sei-
en von der Insolvenzschuldnerin bezahlt worden. Ferner findet sich wieder Emailkorre-
spondenz mit einem Werbepartner, die von vor der Gründung der S... Management Ltd.
- Seite 17 von 21 -stammt und nicht in Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Rechnung gebracht
werden kann.
80 dd) Rechnung vom 20.10.2005
81 Auch hier wird nicht im Einzelnen dargestellt, welchen Arbeitsanteil die Beklagte an den
in Rechnung gestellten Leistungen hat, die einen Wert von 30.000 EUR haben sollen. Oh-
ne Aufgliederung seiner Bestandteile ist dieser nicht nachvollziehbar.
82 ee) Rechnung vom 30. Januar
83 Wiederum ist der einzelne Arbeitsaufwand der Beklagten nicht im Einzelnen dargestellt.
Zudem weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass andere Managementstrukturen übli-
cherweise von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Vorbereitungshand-
lungen hat die Beklagte nicht dargelegt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vorgeleg-
ten Statistiken und Balance Sheets von der S... Management Ltd. erstellt wurden. Viel-
mehr spricht die Email vom 16.01.2016 dafür, dass damit andere beauftragt waren und
der vormalige Prozessbevollmächtigte als Berater hinzugezogen wurde. Es ist nicht er-
sichtlich, dass diese Kosten von der Beklagten oder der S... Management Ltd. getragen
wurden. Darüber hinaus hat die Insolvenzschuldnerin sie nach Angaben des Klägers di-
rekt bezahlt. Gegenteiliges kann die Beklagte nicht belegen.
84 Hinzu kommt, dass der Prokurist, Herr G…, mit Buchhaltungsaufgaben und der Ge-
schäftsführung betraut war und dafür auch entlohnt wurde. Es ist aus dem Vortrag nicht
ersichtlich, inwieweit die Beklagte diese Aufgaben übernommen haben könnte.
85 ff) Rechnungen vom 28.02.2006, 28.04.2006 und 31.05.2006
86 Die Beklagte versäumt es auch hier ihre Arbeitsleistung im Einzelnen darzustellen. So-
weit die Anlagenkonvolute Werbematerialien, Flyer, Anzeigen und dergleichen mehr ent-
halten, ist nicht festzustehen, inwieweit die Beklagte oder die S... Management Ltd. da-
für in Vorlage getreten ist. Einzelpreise sind ohnehin nicht bekannt. Hinzu kommt, dass
der Kläger zu Recht darauf hinweist, dass die Schuldnerin in ihrer Bilanz für das Kalen-
derjahr 2006 zu den Buchhaltungskonten 6600/6601 alle Printmedien, die die Berufungs-
begründung benennt, (z.B. Broschüren, Gutscheine Flyer etc.) erfasst und die Schuldne-
rin für Werbematerial bereits 119.600,00 EUR aufgewandt hat. Es ist nicht ersichtlich,
dass noch mehr angeschafft wurde.
87 gg) Rechnung vom 31.08.2006
88 Die Arbeitsleistungen der Klägerin werden auch hier nicht im Einzelnen dargelegt. Es ist
nicht erkennbar, in welchem Umfang die Beklagte sich z.B. bei Planungen von Meetings
eingebracht hat und an Konferenzenteilgenommen hat. Das vorgelegte Memorandum ist
an sie als Eigentümerin gerichtet und betrifft insofern Angelegenheiten, die sie als Ge-
sellschafterin betreffen und mithin nicht von der Insolvenzschuldnerin bezahlt werden
können. Darüber hinaus ist nicht belegt, dass die angesprochenen Medien von der Bekla-
gen oder der S... Management Ltd. verauslagt wurden.
89 hh) Rechnungen vom 30.01.2007, 29.05.2007, 06.08.2007
90 Weder die Anlagen noch der Vortrag der Beklagten belegen in irgendeiner Weise, dass
und in welchem Umfang die Beklagte oder die S... Management Ltd. für die Insolvenz-
- Seite 18 von 21 -schuldnerin tätig geworden ist. Vielmehr zeigen die vorgelegten Angebote und Aufträge,
dass diese an die Insolvenzschuldnerin gegangen sind und von deren Mitarbeitern bear-
beitet wurden, dem Prokuristen G… und Frau K….
91 ii) Rechnung vom 27.08.2007
92 Auch hier sind die einzelnen Arbeiten der Beklagten und der S... Management Ltd. nicht
im Einzelnen dargestellt, so dass eine Bewertung ihrer Leistungen nicht stattfinden kann.
In Bezug auf die Handwerkerrechnungen betreffen den Umbau des Saunavorraums hat
die Beklagte nicht dargelegt, dass die Kosten von Ihr oder der S... Management Ltd. be-
glichen wurden. Vielmehr hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Bilanzen dargelegt,
dass die Rechnungen durch die Schuldnerin unmittelbar beglichen wurden und unter
"Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten" erfasst wurden. Sie beliefen sich im Kalen-
derjahr 2007 auf 126.744,30 EUR und im Folgejahr 2008 sogar auf 143.3989,80 EUR. In-
wieweit der Beklagten Kosten in Bezug auf Planung, Umsetzung und Überwachung des
Umbauvorgangs entstanden sind, erschließt sich aus den Unterlagen nicht.
93 Hinsichtlich der vorgelegten Kooperationsvereinbarungen ist zumindest hinsichtlich der
Vereinbarung mit der … der Prokurist G… als Vertreter der Schuldnerin vermerkt. Die
Anderen Vereinbarungen enthalten keine Vertreternamen. Inwieweit die Beklagte in die
Verhandlungeninvolviert war, kann daher nicht festgestellt werden.
94 jj) Rechnung vom 30.01.2008
95 Auch hier enthält der Vortrag keine nähere Darlegung der Tätigkeiten der Beklagten. Der
vorgelegte Veranstaltungskalender trägt die Unterschrift von Herrn G…. Ob die Gewinn-
und Verlustrechnung in englischer Sprache von der Beklagten erstellt oder von ihr veran-
lasst und bezahlt worden ist, lässt sich anhand der Unterlagen nicht ersehen.
96 kk) Rechnung vom 31.03.2008
97 Es ist nicht ersichtlich, dass die in der Rechnung abgerechneten Printmedien von der Be-
klagten oder der S... Management Ltd. in Auftrag gegeben und bezahlt wurden. Rech-
nungen liegen nicht vor.
98 Zusammenfassend ist zu bemerken, dass seitens der Beklagten nicht dargelegt und be-
legt wurde, dass die Abrechnungen Leistungen des laufenden Geschäftsbetriebs beinhal-
teten und so auch mit Dritten abgeschlossen worden wären. Vielmehr ergibt sich, dass
die Leistungen mittelbar an die Beklagte als Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin
fließen sollten.
e)
99 Der Anspruch ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG  im Wege der Aufrechnung
mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgeschlossen. Danach gilt das Auszah-
lungsverbot nicht für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf
Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich
entsprechen.
100 Es ist bereits nicht dargelegt, dass die Beklagte einen Darlehensrückzahlungsanspruch
in Höhe von 125.389,63 EUR hat. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 09.09.2013
bestritten, dass die Beklagte einen fälligen Anspruch in dieser Höhe hat. Die Verbuchung
- Seite 19 von 21 -von Beträgen "Verbindlichkeit gegen Gesellschaft Fr. M…" ist ohne zugrunde liegenden
Beleg nicht ausreichend für eine Darlehensvergabe.
101 Ein zwischenzeitlicher eingeräumter Rückfluss von 50.000 EUR an die Beklagte ist ge-
mäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO  anfechtbar und auch im Wege der Einrede geltend zu ma-
chen, was der Kläger getan hat, so dass dieser als weiterer Anspruch zur Auffüllung des
Klageanspruches herangezogen werden kann.
102 Einer Aufrechnung stehen hier auch die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1
Nr. 5 InsO  entgegen. Die Beklagte hatte Gelder im anfechtbaren Zeitraum zweckgebun-
den nachgeschossen, um Ansprüche der Stadtwerke zu befriedigen. Nach der heute zen-
tralen Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO  ist der Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens
oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung mit seinem
Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige
Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstellung auf Insolvenzeröffnung sind gemäß
§ 135 InsO  anfechtbar (Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 135
InsO Rdnr, 5). Dies bewirkt, weil es um bloße Nachrangforderungen geht, zugleich eine
Aufrechnungssperre. Dies deckt sich auch mit dem Rechtsgedanken des § 19 Abs. 2 S. 2
GmbHG  (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 31 GmbHG Rn
27 f.).
f)
103 Der Anspruch beläuft sich auf 407.500,00 €. Ob der Kläger einen weitergehenden An-
spruch hat, braucht nicht entschieden zu werden, da er keine Anschlussberufung einge-
legt hat.
104 Gegenstand des Erstattungsanspruchs ist, das Vermögen der Gesellschaft wieder auf
den der Stammkapitalziffer entsprechenden Stand zu bringen. Bei Unterbilanz ist der
Erstattungsanspruch nach oben durch die Stammkapitalziffer begrenzt, eine etwa über
diese Zahl hinausgehende Leistung der GmbH kann der Gesellschafter in diesem Fall
behalten, sobald die Unterbilanz ausgeglichen ist. Anders ist es bei der Überschuldung.
Hier umfasst der Erstattungsanspruch nicht nur den der Stammkapitalziffer entsprechen-
den, sondern darüber hinaus den zur Rückführung der Überschuldung erforderlichen Be-
trag. Da die Insolvenzschuldnerin nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters ein
ungedecktes Volumen von 2.812.479,96 EUR aufweist und überschuldet ist, ist der Er-
stattungsanspruch in voller Höhe gegeben. Ungeachtet dessen wäre der Erstattungsan-
spruch auch bei den hier gegebenen Unterbilanzen der einzelnen Jahre in voller Höhe zu-
zusprechen, da die Fehlbeträge so hoch waren, dass ein Ausgleich dafür durch die ent-
sprechenden Erstattungsansprüche nicht ausgereicht hätte.
g)
105 Der Anspruch ist nicht nach § 31 Abs. 2 GmbHG  zu beschränken. Sofern der Emp-fänger
im guten Glauben war, kann die Erstattung danach nur insoweit verlangt werden, als sie
zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Beklagte war im maß-
geblichen Zeitpunkt des Leistungsempfangs nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Zu-
lässigkeit der Auszahlungen. Denn als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der
Insolvenzschuldnerin hatte sie jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der
Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Auszahlung nach § 30 GmbHG  ergibt.
- Seite 20 von 21 -106 Im Übrigen ist eine uneingeschränkte Erstattung selbst bei unterstellter Gutgläubig-
keit gegeben, da diese angesichts der nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenz-
schuldnerin im Sinne des § 31 Abs. 2 GmbHG  zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubi-
ger erforderlich ist.
h)
107 Der Erstattungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG  verjährt der An-
spruch in zehn Jahren beginnend mit Ablauf des Tages, an dem die angegriffene Zahlung
geleistet wurde. Die zeitlich erste der hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgte am
06.05.2005. Die Klage ist also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden.
2.
108 Darüber hinaus ist auch ein Anspruch des Klägers aus §§ 134 Abs. 1, 143 InsO  hinsicht-
lich der auf die Rechnungen vom 28.02.2006, 28.04.2006, 31.05.2006, 31.08.2006,
30.01.2007, 29.05.2007, 06.08.2007, 27.08.2007, 30.01.2008, 21.02.2008, 31.03.2008
und August 2009 geleisteten Zahlungen in Höhe von 242.500,00 EUR gegeben.
a)
109 Bei den Überweisungen handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Insoweit kann auf
die zum Anspruch aus §§ 31 , 30 GmbHG  gemachten Ausführungen zur Frage der "bilanz-
neutralen" verwiesen werden. Eine Verfügung ist dann unentgeltlich, wenn ihr nach dem
Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also kei-
ne dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Leistung zufließen soll
(de Bra in Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. 2014, § 134 Rn 8). Da nicht festzustellen ist,
dass die S… Management Ltd. die in Rechnung gestellten Leistungen für die Schuldne-
rin tatsächlich erbracht hat, jedenfalls nicht zu diesem Umfang und Wert, die Schuldne-
rin die Leistungen aber bezahlt hat, handelt es sich um unentgeltliche Leistungen.
b)
110 Leistungsempfänger ist die Beklagte. Die Anfechtung gemäß § 134 InsO  richtet sich ge-
gen denjenigen, der die unentgeltliche Leistung erlangt hat. Dies ist nach objektiven
Maßstäben aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen; subjektive Fehlvor-
stellungen eines Beteiligten sind unerheblich (Kayser in Münchener Kommentar zu In-
sO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14). Sind an dem Zuwendungsvorgang mehrere Personen be-
teiligt, können durch eine einzige Leistung des Schuldners in einem Dreiecksverhältnis
vereinbarungsgemäß mehrere Rechtsbeziehungen betroffen werden. Hiervon ist jedoch
die Fallgruppe zu unterscheiden, in welcher der Schuldner an eine Zwischenperson leis-
tet und erst diese den Gegenstand der Leistungen – in gleicher oder veränderter Form
– an den an sich bedachten Empfänger weiterleitet. Für die Anwendung des § 134 In-
sO entscheidet aber nur, ob der Empfänger unentgeltlich erlangt oder eine ausgleichen-
de Gegenleistung erbracht hat. Die bloße Zwischenperson ist grundsätzlich keinem An-
fechtungsanspruch ausgesetzt (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013,
§ 134 Rn 14b).
111 Nach den eigenen Ausführungen der Beklagten war die S… Management Ltd. als Abrech-
nungsstelle für ihre eigenen Leistungen oder die von ihr in Auftrag gegeben Leistungen
für sie tätig. Damit ist aus der objektiven Sicht der Beklagten und der S… Management
- Seite 21 von 21 -Ltd., deren Direktor die Beklagte auch noch war, die Beklagte letztendlich die Leistungs-
empfängerin.
c)
112 Eine Gläubigerbenachteiligung ist hier ebenfalls nach dem oben Gesagten anzunehmen.
Die Benachteiligung folgt hier bereits aus der Unentgeltlichkeit.
d)
113 Der Anfechtungstatbestand erfasst jedoch nur unentgeltliche Leistungen, die nicht früher
als 4 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wur-
den. Wann eine Handlung als vorgenommen gilt, bestimmt sich nach § 140 InsO . Diese
liegt hier mit der Überweisung der in Rechnung gestellten Beträge. Gemäß § 139 InsO  ist
der Bezugspunkt für die Rückberechnung der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens, hier also der 23.12.2009. Damit fallen die Überweisungen für die Rechnungen aus
dem Jahre 2005 nicht mehr unter den Anfechtungstatbestand. Eine Erstattung der Rech-
nung vom 30.01.2006 hatte das Landgericht aberkannt.
3.
114 Die zuerkannten Zinsen ergeben sich aus §§ 291 , 288 Abs. 1 BGB .
4.
115 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO . Die Entscheidung zur vorläufi-
gen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO .
116 Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO  liegen nicht
vor.
117 Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 407.500,00 EUR.