Begründung:
Die Streitteile schlossen am 19. 9. 2003 in San Diego/USA die Ehe,
welcher eine am 5. 4. 2004 geborene Tochter entstammt. Die Klägerin ist
Staatsangehörige der USA, der Beklagte ist mexikanischer Staatsbürger;
er hat das Aufenthaltsrecht in den USA (Greencard) erlangt. Die Streitteile
kamen gemeinsam am 14. 9. 2007 nach Wien, wo die Klägerin ein
Festengagement als Opernsängerin anstrebte. Sie bezogen aufgrund eines
bis Juni 2008 befristeten Untermietvertrags eine Wohnung in Wien, um
zu sehen, wie sich die Dinge weiterentwickeln würden. Der Beklagte hatte
für die Zeit von Mitte Juni bis Mitte Juli 2008 ein Engagement als Sänger
an einem Wiener Theater. Er strebte in Wien kein fixes Engagement an.
Er hielt sich vom 3. 11. bis 13. 12. 2007 aus beruflichen Gründen in den
USA auf; außerdem hatte sein Visum nur für 90 Tage bestanden. Nach
seiner Rückkehr sprach er mit der Klägerin auch über eine Rückkehr in
die USA, da er in Wien wegen der mangelnden Jobs als Opernsänger
und ihrer schlechten finanziellen Situation keine Zukunft sah. Im Februar
2008 trennten sich die Streitteile. Der Beklagte hielt sich ab 29. 2.
2008 - wegen eines Engagements in Virginia sowie der Einholung von
Informationen in San Diego betreffend Ehescheidung - durchgehend drei
Monate in den USA auf. Am 3. 6. 2008 kehrte er wieder nach Wien zurück
und übernachtete noch ein- oder zweimal in der Untermietwohnung.
Am 6. oder 7. 6. 2008 bekam er einen Mietvertrag für eine Wohnung
in Wien 9 und bezog diese. Die Klägerin lebt mit der gemeinsamen
Tochter in einer Wohnung in Wien 15. Der Mietvertrag des Beklagten
hat auch für das Jahr 2009 Gültigkeit. Er beabsichtigte, sich wegen
eines Engagements als Opernsänger von Jänner bis Anfang Mai 2009 in
Amsterdam aufzuhalten. Er hat erst vor kurzem aus Eigenem begonnen,
in Wien private Kontakte zu knüpfen, die er vorher lediglich über die
Klägerin hatte. Der Beklagte hat eine weitere Wohnmöglichkeit bei seinem
Vater in San Diego.
Die Klägerin berief sich für die internationale Zuständigkeit
österreichischer Gerichte auf die Bestimmung des Art 3 Abs 1 lit a der
2. Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000
(auch Brüssel IIa-VO bzw EuEheVO). Sie vertrat insbesondere die Ansicht,
die Streitteile hätten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt
in Wien gehabt, und auch zum Zeitpunkt der Klageerhebung wäre nicht
nur der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin, sondern auch jener des
Beklagten in Wien gewesen.
Der Beklagte bestritt die internationale Zuständigkeit Österreichs. Der
letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt sei in den USA gewesen,
wo sie bei den Eltern der Klägerin gewohnt hätten. Der nunmehrige
gewöhnliche Aufenthalt des Beklagten sei in San Diego, wo er die
überwiegenden privaten und beruflichen Kontakte habe. In Österreich
halte sich der Beklagte lediglich deshalb auf, um den Kontakt zu seiner
Tochter nicht gänzlich zu verlieren. Die Klägerin habe sich geweigert,
wieder mit ihm in die USA zurückzukehren, obwohl die Arbeitssuche in
Wien ergebnislos verlaufen sei.
Das Erstgericht wies die Klage mangels internationaler Zuständigkeit
zurück. Die internationale Zuständigkeit bestimme sich nach Art 2
(richtig Art 3) der EuEheVO. Die internationale Zuständigkeit „des
angerufenen Gerichts" sei gegeben, wenn eine der Voraussetzungen
des (richtig) Art 3 erfüllt sei. Nach dessen Abs 1 lit a sei zu klären, wie
es mit dem gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten zum Zeitpunkt der
Klagseinbringung aussehe. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH
zum Wohnsitzstaat, welche im Bericht zum EheGVÜ zitiert werde, sei
der gewöhnliche Aufenthalt jener Ort, den der Betroffene als ständigen
oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in der Absicht
gewählt habe, ihm Dauerhaftigkeit zu verleihen, wobei für die Feststellung
dieses Wohnsitzes alle hiefür wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte
zu berücksichtigen seien. Die Klägerin habe derzeit jedenfalls ihren
gewöhnlichen Aufenthalt in Wien und habe diesen wohl auch zum
Zeitpunkt der Klagseinbringung gehabt. Der Beklagte habe sich hingegen
in der Absicht aus den USA nach Wien begeben, um hier im beiderseitigen
Interesse der Parteien so lange zu sein, bis klar sei, ob in Wien für die
Ehegatten ein weiteres (berufliches) Leben möglich ist. Er habe sich
schließlich gegen einen weiteren Verbleib in Wien ausgesprochen. Seit
der Ankunft in Österreich habe er sich immer wieder mehrere Monate
(aus überwiegend beruflichen Gründen) im Ausland aufgehalten und
werde sich auch von Jänner bis Mai 2009 im Ausland aufhalten. Er habe
zwar nach wie vor eine Mietwohnung in Wien 9 und damit auch eine
Wohnmöglichkeit in Österreich; dennoch reiche dies nicht aus, um einen
gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Vielmehr scheine der Grund der
Aufrechterhaltung der Mietwohnung in Wien hauptsächlich jener zu sein,
dass die Tochter des Beklagten hier aufhältig ist. Der Beklagte habe in
Wien bisher keine Handlungen gesetzt, die eine Absicht verdeutlichten,
dem Wohnsitz in Wien Dauerhaftigkeit zu verleihen. Wien sei auch nicht
der Mittelpunkt seiner beruflichen Interessen. Damit ergebe sich nach
Art 3 Abs 1 lit a EuEheVO kein Anknüpfungspunkt für die internationale
Zuständigkeit „des angerufenen Gerichts".
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den
ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Als unmittelbar
anzuwendendes Gemeinschaftsrecht beanspruche die Verordnung (EG)
Nr 2201/2003 innerhalb ihres räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs
absoluten Vorrang vor dem die internationale Zuständigkeit regelnden
nationalen Recht und verdränge dieses insoweit. Der Anwendungsbereich
der Verordnung ergebe sich aus deren Art 6 und sei gegeben, sobald
ein Ehegatte entweder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem
Mitgliedstaat habe oder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats sei. Da
im vorliegenden Fall beide Streitteile Angehörige von Drittstaaten seien,
sei die internationale Zuständigkeit Österreichs nach der Brüssel IIa-
VO sohin nur dann gegeben, wenn der Beklagte seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in Österreich habe. Der Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts"
sei verordnungsautonom auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung
des EuGH sei der gewöhnliche Aufenthalt jener Ort, den der Betroffene
als ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen
in der Absicht gewählt hat, ihm Dauerhaftigkeit zu verleihen, wobei für
die Feststellung dieses Wohnsitzes alle hiefür wesentlichen tatsächlichen
Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien. Wenngleich damit das
Willenselement stärker als im österreichischen Recht betont werde,
führe dies im Ergebnis doch nur zu geringen Unterschieden, weil auch
beim gewöhnlichen Aufenthalt gemäß § 66 JN objektiv überprüfbare
Umstände darauf hindeuten müssten, dass sich die Person nicht bloß
vorübergehend, sondern für längere Zeit an diesem Ort aufhalten
werde. Der vorliegende Fall sei nun dadurch gekennzeichnet, dass der
Beklagte, der als Opernsänger ohne Fixengagement in der ganzen
Welt unterwegs sei, seit September 2007 „im Grunde genommen
offensichtlich" keinen festen Ort mehr habe, an den er - wenn auch
nur kurzfristig - in der Absicht immer wieder zurückkehrt, dort einen
Mittelpunkt seiner Lebensinteressen zu haben. Wenngleich auch die bloße
Wohnmöglichkeit bei seinem Vater kaum als gewöhnlicher Aufenthalt
gewertet werden könne, habe er nach den Feststellungen auch in
Wien für sich einen derartigen Aufenthalt lediglich unter gewissen
Bedingungen schaffen wollen, welche er jedoch bereits bei Ablauf seines
90-tägigen Touristenvisums als nicht gegeben erachtet habe, sodass
er die Klägerin bereits Mitte Dezember 2007 auf eine Rückkehr in die
USA angesprochen habe. Nach Meinung des Rekurssenats könne der
Aufenthalt des Beklagten unter diesen Umständen aber noch nicht als
gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne der Brüssel IIa-VO gewertet werden.
Der Beklagte habe sich nämlich stets nur kurzfristig in Wien aufgehalten,
und sei zu Beginn des Aufenthalts doch keineswegs sicher gewesen, dass
er hier einen gewöhnlichen Aufenthalt nehmen wolle. Er habe in der Folge
lediglich notgedrungen gewisse Voraussetzungen für seinen Aufenthalt
in Wien geschaffen, dabei jedoch immer deutlich zu erkennen gegeben,
dass er sich hier nicht längerfristig niederlassen wolle. Letztlich verneinte
das Rekursgericht auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 76 Abs 2
JN, der nach Art 7 Abs 1 EuEheVO subsidiär als zuständigkeitsbegründend
heranzuziehen wäre.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und
berechtigt.
Zutreffend weist die Revisionsrekurswerberin vor allem darauf hin, dass
Art 6 EuEheVO entgegen der Auffassung des Rekursgerichts nicht den
Anwendungsbereich der Verordnung regelt, sondern vielmehr den Zweck
verfolgt, für die Zuständigkeiten nach den Art 3 bis 5 EuEheVO unter
bestimmten Voraussetzungen den Anspruch auf „Ausschließlichkeit"
zu stellen; Art 6 EuEheVO erlangt vor allem dann Bedeutung, wenn
die internationale Zuständigkeit des Gerichts gemäß Art 7 EuEheVO
(Restzuständigkeit) nach dem nationalen Recht des Gerichtsstaats
bestimmt wird (vgl nur 7 Ob 155/08g). Ungeachtet dessen ist jedoch
die Frage eines gewöhnlichen Aufenthalts des Beklagten in Österreich zu
prüfen, zumal dieses Tatbestandsmerkmal für eine allfällige internationale
Zuständigkeit österreichischer Gerichte in den ersten drei Fällen des
Art 3 Abs 1 lit a EuEheVO enthalten ist. Angesichts des festgestellten
Sachverhalts liegt es nahe, zuerst zu prüfen, ob der Tatbestand des
zweiten Falls erfüllt ist, zumal unstrittig ist, dass die Klägerin ihren
gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung in Österreich
hatte. Weitere Voraussetzung für die österreichische internationale
Zuständigkeit ist nach der genannten Vorschrift, dass „die Ehegatten
zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt" im Hoheitsgebiet Österreichs
hatten. Sollte sich ergeben, dass die letzte Ehewohnung, die die Streitteile
vom 14. 9. 2007 bis zum Auszug des Beklagten im Februar 2008
bewohnten, als gewöhnlicher Aufenthalt (auch) des Beklagten anzusehen
war, wäre die internationale Zuständigkeit Österreichs gemäß Art 3 Abs 1
lit a zweiter Fall EuEheVO zu bejahen.
Wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, enthält die
anzuwendende Verordnung des Gemeinschaftsrechts keine nähere
Bestimmung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt". Die Materialien
(Borrás-Bericht; vgl etwa Burgstaller/Neumayr, Internationales
Zivilverfahrensrecht, Art 2 EheGVVO Rz 8) nehmen allerdings Bezug
auf die vom EuGH gegebene Definition des „ständigen Wohnsitzes",
die von den Vorinstanzen bereits wörtlich wiedergegeben wurde (vgl
dazu auch Rauscher in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht2, Art
3 Brüssel IIa-VO Rz 12). Inwieweit nicht nur bei der Definition des
„ständigen Wohnsitzes", sondern auch des „gewöhnlichen Aufenthalts"
dem Willenselement besondere Bedeutung zukommt, wird in der
einschlägigen Literatur mit unterschiedlichen Nuancierungen diskutiert.
Den unterschiedlichen Ansätzen kommt jedoch nach Auffassung des
erkennenden Senats im Regelfall keine weitreichende Bedeutung
zu, zumal unstrittig ist, dass es sich jeweils um einen Ort handelt,
der in gewisser Weise mit einer bestimmten Dauerhaftigkeit den
„Lebensmittelpunkt" der betreffenden Person bildet (s dazu auch die
Nachweise bei Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht, RZ
01.33 FN 80). Auch wenn man den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts
primär oder allein nach tatsächlichen Kriterien bestimmen wollte,
kann nicht übersehen werden, dass für die Ausfüllung des Kriteriums
„Lebensmittelpunkt" bei freien und erwachsenen Menschen der Wille
mittelbar ein erhebliches Gewicht hat (so etwa Rauscher aaO). Es ist
somit zu prüfen, ob die Ehewohnung in Wien (auch) für den Beklagten in
der Zeit vom 14. 9. 2007 bis zu seinem Auszug seinen Lebensmittelpunkt
dargestellt hat. Dass eine bestimmte Wohnung den Lebensmittelpunkt
eines Menschen bildet, wird umso eher zu bejahen sein, wenn dieser
keinen anderen Ort hat, der während der zu beurteilenden Zeitspanne für
sein Privat- und Berufsleben zumindest annähernd gleich hohe Bedeutung
hat.
Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Ehegatten ihre bisherige
gemeinsame Wohnung (bei den Eltern der Klägerin) in den USA verlassen
und sich in Wien niedergelassen haben, um zu sehen, „wie sich die
Dinge weiterentwickeln würden", insbesondere im Hinblick auf eine
dauerhafte Erwerbsmöglichkeit der Klägerin. Dass die Streitteile etwa
ein weiteres „Standbein" im Sinne einer gemeinsamen Wohnmöglichkeit
in den USA behalten hätten, behauptet auch der Beklagte nicht; dieser
hat lediglich (allein) weiterhin eine „Wohnmöglichkeit" bei seinem
Vater, die er im maßgeblichen Zeitraum aber offenbar nicht intensiv in
Anspruch genommen hat. Auch wenn sich der Beklagte in dieser Zeit etwa
eineinhalb Monate in den USA aufgehalten hat, beruhte dies doch nicht
darauf, dass er dort seinen Lebensmittelpunkt sah. Vielmehr war er aus
beruflichen Gründen in den USA, was auf seine berufliche Tätigkeit als
Opernsänger zurückzuführen war, die ihm immer wieder - für mehrere
Wochen oder Monate - Engagements in verschiedenen Ländern - etwa
auch in den Niederlanden oder in Panama - verschaffte. Berücksichtigt
man nun, dass sich der Beklagte vom 14. 9. 2007 bis 28. 2. 2008 mit
einer nur eineinhalbmonatigen berufsbedingten Unterbrechung bei
seiner Familie in Wien aufhielt, ist nicht zu erkennen, warum dort nicht
sein letzter gewöhnlicher Aufenthalt gelegen sein sollte. Dass er schon
im Dezember 2007 mit der Klägerin über eine Rückkehr in die USA
gesprochen hat, steht dem nicht entgegen, zumal er schließlich bis zur
Trennung der Streitteile und dem Antritt seines Engagements in Virginia
Ende Februar 2008 in der Ehewohnung geblieben ist. Letztlich spricht
auch das Verhalten des Beklagten nach seiner Rückkehr Anfang Juni
2008 für ein Begründen (und Beibehalten) seines Lebensmittelpunkts
in Wien, hat er doch dort für längere Zeit eine Wohnung gemietet, in
der er sich nicht nur zum Zeitpunkt der Klageerhebung (August 2008),
der Klagezustellung (Oktober 2008) sowie seiner Parteienvernehmung
(Dezember 2008) aufhielt, sondern in die er auch nach einem beruflichen
Engagement in Amsterdam von Jänner bis Anfang Mai 2009 zurückkehren
wollte.
Da somit der Zuständigkeitstatbestand des Art 3 Abs 1 lit a zweiter Fall
EuEheVO erfüllt ist, ist die österreichische internationale Zuständigkeit
zu bejahen, ohne dass auf die weiteren von der Klägerin angezogenen
Zuständigkeitsnormen eingegangen werden müsste. Der Beklagte, der
im Zwischenstreit über die internationale Zuständigkeit unterlegen ist,
hat der Klägerin gemäß den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen. Die für das Verfahren dritter Instanz
verzeichnete Pauschalgebühr ist allerdings nicht angefallen, da keiner der
in Anm 1 zu TP 3 GGG angeführten Fälle vorliegt (vgl Anm 6 Satz 2).