Begründung:
Die Streitteile, die miteinander verheiratet waren, sind deutsche
Staatsbürger. Der in Deutschland lebende Kläger wurde mit Urteil des
Oberlandesgerichts Hamm vom 30. 9. 1993 verpflichtet, der nunmehr
bei Villach wohnenden Beklagten ab 1. 1. 1993 einen monatlichen
nachehelichen Unterhalt von 1.740 DM zu zahlen.
Mit der am 26. 3. 2001 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, das
Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. 9. 1993 dahin abzuändern,
dass der Kläger ab Jänner 2001 keinen Unterhalt mehr an die Beklagte
zu zahlen habe. Die Beklagte lebe seit über drei Jahren in einer
Lebensgemeinschaft. Zwischen ihr und ihrem neuen Partner herrsche eine
ehegleiche ökonomische Solidarität, in der die Beklagte ihr Auskommen
finde, sodass sie nicht mehr bedürftig sei. Ein weiterer Unterhaltsanspruch
sei der Beklagten daher gemäß § 1579 Nr 7 dBGB zu versagen.
Am 30. 3. 2001 stellte der Kläger an das Erstgericht den Antrag,
sämtliche zur Durchsetzung des durch das Urteil des Oberlandesgerichts
Hamm vom 20. 12. 1993 (Anm des Senats: das ist der Tag der
Ausfertigung des am 30. 9. 1993 verkündeten Urteils) begründeten
Unterhaltsanspruchs der Beklagten anhängige Exekutionsverfahren,
insbesondere das Exekutionsverfahren 31 M 261/01 des Amtsgerichts
Essen bis zur rechtskräftigen Erledigung der auf Abänderung des
Unterhaltsanspruchs gerichteten Klage vom 26. 3. 2001 gemäß § 769
dZPO einzustellen. Die Beklagte führe gegen den Kläger auf Grund
des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts
Essen vom 12. 3. 2001 Exekution. Von seinem Guthaben bei der
Sparkasse Dortmund würden für Unterhaltsforderungen 5.526,98 DM
mit Wirkung vom 2. 4. 2001 abgezogen, obwohl die Beklagte keinen
Unterhaltsanspruch mehr habe. Es sei zu erwarten, dass die Beklagte
die gemäß dem Urteil weiter fällig werdenden Unterhaltsbeträge "zur
Überweisung" bringen werde.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren wegen Unzuständigkeit
zurückzuweisen, hilfsweise es als unbegründet abzuweisen. Da der Kläger
seiner Zahlungsverpflichtung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts
Hamm nicht nachkomme, habe die Beklagte Exekution geführt. Die
vorliegende Klage sei eine Oppositionsklage, die gemäß Art 16 EuGVÜ
ausschließlich bei jenem Gericht einzubringen sei, das die Exekution
bewilligt habe. Dieses sei nicht das Erstgericht. In der Sache bestreitet
die Beklagte, weil die vom Kläger behauptete Lebensgemeinschaft nicht
bestehe.
In der Verhandlungstagsatzung vom 31. 5. 2001 brachte der Kläger vor,
die Klage sei eine Feststellungsklage und keine Oppositionsklage. Für die
Klage auf Abänderung eines Unterhaltstitels gegen einen in Österreich
lebenden Unterhaltsberechtigten sei gemäß Art 5 Z 2 EuGVÜ nur das
österreichische Gericht zuständig. Die Beklagte erwiderte, deutsches
Verfahrensrecht sei nicht anzuwenden. Vor einer Feststellungsklage
sei die Oppositionsklage einzubringen. Das Erstgericht wies mit
Beschluss das Klagebegehren und den Einstellungsantrag zurück. Da
die unterhaltsberechtigte Beklagte ihren Wohnsitz im Sprengel des
Erstgerichts habe, sei dieses gemäß Art 5 Z 2 EuGVÜ "grundsätzlich"
zuständig. Nach österreichischem Verfahrensrecht sei aber eine
negative Feststellungsklage nur zulässig, wenn zur Hereinbringung des
bekämpften Anspruchs keine Exekution anhängig sei. Nach § 767 dZPO
seien Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch
selbst betreffen, mit Vollstreckungsabwehrklage beim Prozessgericht
des ersten Rechtszugs geltend zu machen. Dies gelte etwa bei einem
eheähnlichen Verhältnis. Da während eines Exekutionsverfahrens nur
eine Oppositionsklage zulässig, eine solche Klagemöglichkeit aber nach
der deutschen ZPO vorgesehen und der Einstellungsantrag von keinem
der Fälle des § 39 EO umfasst sei, hätten die Klage und der Antrag
zurückgewiesen werden müssen.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus,
dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Gemäß Art 16 Z
5 EuGVÜ seien für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus
Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats
ausschließlich zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden solle oder durchgeführt worden sei. Diese
Zuständigkeit verdränge die Zuständigkeiten nach Art 2 und Art 5 ff
EuGVÜ. Die vorliegende Klage strebe die Beseitigung der Grundlagen
des Exekutionstitels an, aus dem in Deutschland bereits Exekution
geführt werde. Sei ein Exekutionsverfahren schon anhängig, so seien
nach der österreichischen Rechtsprechung Einwendungen gegen den
betriebenen Anspruch mit Oppositionsklage nach § 35 EO geltend zu
machen. Eine Feststellungsklage sei unzulässig. Diese Rechtsprechung
betreffe Inlandssachverhalte. Auf Grund der Geltung des EuGVÜ seien
auch die Vertragsstaaten in die Beurteilung miteinzubeziehen, sodass die
Einbringung einer Feststellungsklage in Österreich auch dann unzulässig
sei, wenn in einem Vertragsstaat eine Exekution anhängig sei. Deshalb sei
das nach deutschen Vorschriften sachlich und örtlich zuständige Gericht
zur Entscheidung ausschließlich zuständig (Vollstreckungsabwehrklage
nach § 767 dZPO). Der Antrag auf Einstellung des in Deutschland
anhängigen Vollstreckungsverfahrens betreffe nur dieses Verfahren,
in das ein österreichisches Gericht nicht eingreifen dürfe. Es sei nicht
behauptet worden, dass in Österreich eine Exekution zur Durchsetzung
des Unterhaltsanspruchs anhängig sei, sodass auch der weitergehende
Antrag zurückzuweisen gewesen sei. Den ordentlichen Revisionsrekurs
ließ das Gericht zweiter Instanz zu, weil Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofes zur Frage fehle, ob eine Feststellungsklage in Österreich
auch dann unzulässig sei, wenn das Exekutionsverfahren, dessen Titel
durch die Feststellungsklage bekämpft werde, in einem Vertragsstaat des
EuGVÜ anhängig sei.
Der Revisionsrekurs des Klägers ist, soweit er die Bestätigung der
Zurückweisung des Einstellungsantrags bekämpft, jedenfalls unzulässig,
im Übrigen aber mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur
hier zu entscheidenden Zuständigkeitsfrage zulässig und auch berechtigt.
1. Hat das Rekursgericht den angefochtenen erstrichterlichen Beschluss
zur Gänze bestätigt, ist der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO
jedenfalls unzulässig, wenn der Ausnahmefall dieser Gesetzesstelle,
nämlich Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen
Gründen, nicht vorliegt. Entschied das Rekursgericht über mehrere
Gegenstände oder Ansprüche, die nicht in einem derart engen, unlösbaren
Zusammenhang stehen, dass sie voneinander nicht gesondert werden
können, sondern jeweils für sich ein eigenes rechtliches Schicksal haben,
sind sie, soweit es um ihre Anfechtbarkeit geht, gesondert zu beurteilen
(JBl 1993, 459; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 528 Rz 4 mwN). Im hier
vorliegenden Fall strebt der Kläger mit dem Antrag, sämtliche anhängige
Exekutionsverfahren einzustellen, bis über die Klage rechtskräftig
entschieden wird, eine Verfügung an, die vom rechtlichen Schicksal der
Klage nicht abhängt. In der Frage der Rechtsmittelzulässigkeit ist daher
die Bestätigung der Zurückweisung der Klage und der Zurückweisung des
Einstellungsantrags so zu behandeln, als wenn sie gesondert ergangen
wären (Kodek aaO mwN). Wohl bezeichnet der Justizauschussbericht
(991 BlgNR 17.GP zu § 528 ZPO) die im § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in der
Fassung der WGN 1989 von der Unanfechtbarkeit ausgenommenen
Beschlüsse als jene, "durch die der Rechtsschutzanspruch überhaupt
verneint wird"; er meint damit aber, wie die folgenden Ausführungen
unmissverständlich erkennen lassen, nur formal-rechtlich begründete
Klagezurückweisungen. Der Oberste Gerichtshof sprach zu 3 Ob 109/99x
aus, dass der Gesetzgeber die Zurückweisung von Exekutionsanträgen
bewusst dem Ausnahmetatbestand nicht unterstellt hat, sodass eine
analoge Anwendung nicht in Frage kommt. Umsoweniger ist der
Beschluss, der einen die vorläufige Einstellung von Exekutionsverfahren
anstrebenden Antrag zurückweist, einer Klagezurückweisung gleich zu
halten.
Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung
des Einstellungsantrags richtet, war er daher zurückzuweisen.
2. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, mit der vorliegenden
Feststellungsklage mehr als mit einer Oppositionsklage in jenem Staat,
in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werde, erreichen zu
können. Sei die Klage nämlich erfolgreich, könne er allen potentiellen
Exekutionsschritten in allen Vertragsstaaten des EuGVÜ entgegentreten.
Die Feststellungsklage sei auch keine Klage iSd Art 16 Nr 5 EuGVÜ.
Hiezu war zu erwägen:
Zutreffend gingen die Vorinstanzen davon aus, dass hier die allein zur
Entscheidung anstehende Frage der internationalen Zuständigkeit nach
den Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) zu beantworten ist. Mit der
Zuständigkeitsfrage hat - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - die
Frage der Zulässigkeit der Klage allerdings nichts zu tun.
Der Rechtsstreit hat Auslandsberührung, weil der Kläger in der
Bundesrepublik Deutschland wohnt und die Abänderung des ihn zur
Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte verpflichtenden
Urteils eines deutschen Gerichtes begehrt, aus dem die Beklagte schon
vor Klageeinbringung die Zwangsvollstreckung in der Bundesrepublik
Deutschland eingeleitet hatte. Die Beklagte hat ihren Wohnsitz in
Österreich.
Die Bundesrepublik Deutschland und Österreich sind Vertragsstaaten
des EuGVÜ, das - in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens
über den Beitritt Österreichs, Schwedens und Finnlands (BGBl III
1998/167) - für Österreich am 1. 12. 1998 und für die Bundesrepublik
Deutschland am 1. 1. 1999 (BGBl III 1998/207) in Kraft trat. Die
Rechtssache ist eine Zivilsache im Sinn des Art 1 Abs 1 EuGVÜ, die
nicht unter die in Art 1 Abs 2 EuGVÜ genannten Ausnahmen vom
sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt. Die Frage
der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte ist daher
nach dem EuGVÜ, dessen Bestimmungen zwingend sind und in ihrem
Anwendungsbereich innerstaatlichen Regelungen vorgehen (ZfRV
2000/66 mwN), zu beurteilen. Die am 1. 3. 2002 in Kraft getretene
Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), ABl L 2001/12,
1, die im Verhältnis zwischen den Mitgliedsstaaten mit Ausnahme von
Dänemark an die Stelle des EuGVÜ tritt (Art 68 Abs 1 EuGVVO), ist
im gegenwärtigen Fall nicht anzuwenden, weil das Verfahren vor dem
Inkrafttreten der EuGVVO eingeleitet wurde (Art 42 Abs 1 EuGVVO).
Der Urteilsantrag, den der Kläger auf nach § 1579 Nr 7 dBGB zu
berücksichtigende Umstände stützt, hat offenbar die Abänderungsklage
nach § 323 dZPO zum Vorbild (vgl BGH NJW 1997, 1851). Diese Norm
eröffnet die Möglichkeit der Abänderung von Urteilen auf wiederkehrende
Leistungen, vor allem von Unterhaltsurteilen, wenn eine wesentliche
Änderung derjenigen Verhältnisse eingetreten ist, die für die Verurteilung
zur Entrichtung maßgebend waren. Die Wirkung des Abänderungsurteils
ergreift sowohl die Vollstreckbarkeit als auch die materielle Rechtskraft
des Ersturteils (Schack, IZVR2 Rz 1001; Leipold in FS Nagel 205).
Das österreichische Recht kennt eine Abänderungsklage im Sinn des
§ 323 dZPO gegen Unterhaltsentscheidungen nicht (vgl Fasching LB2
Rz 1532; Simotta in Fasching2 I § 76a JN Rz 39; Böhm in FS Fasching
107 [127]). Die Frage, ob eine bestimmte Rechtsschutzform zulässig
ist, ist nach österreichischem Recht dem Verfahrensrecht zuzuordnen,
auch wenn materiellrechtlich ausländisches Recht anzuwenden ist (für
die Feststellungsklage: ZfRV 2000, 147; ZfRV 1993, 124; SZ 20/128
ua; Fasching LB2 Rz 2400; für die Oppositionsklage gegen einen
ausländischen Exekutionstitel: IPRE 2/141; Matscher in Fasching2 I vor
Art IX EGJN Rz 95 mwN). Nach dem Grundsatz der lex fori kommt daher
für die Zulässigkeit der Klageform allein österreichisches Verfahrensrecht
zur Anwendung.
Nach österreichischer Rechtsprechung und Lehre bezieht sich
die materielle Rechtskraft auch einer Verurteilung zu künftigen
Unterhaltsleistungen (§ 406 Satz 2 ZPO) nur auf jene Sachlage,
die im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung
vorlag, sodass nachträgliche Änderungen des rechtserzeugenden
Sachverhalts von der Rechtskraft nicht erfasst werden (SZ 58/26
mwN; Fasching LB2 Rz 1531 f). Ändern sich bei einer Verurteilung
zu künftigen Unterhaltsleistungen nach Schluss der Verhandlung die
anspruchsbegründenden oder die für die Anspruchshöhe maßgebenden
Tatsachen, so steht dem Unterhaltsgläubiger, der eine Erhöhung der
Unterhaltsleistung will, eine neue Leistungsklage offen, und umgekehrt
dem Unterhaltsschuldner, der die Herabsetzung - allenfalls "auf Null"
anstrebt - die negative Feststellungsklage bzw die Oppositionsklage
nach § 35 EO zu (SZ 19/316, SZ 58/26; SZ 24/75; RZ 1977/18 ua;
Fasching LB2 1532; Matscher, JBl 1960, 265 [270 FN 34]; Böhm in FS
Fasching 107 [127 mwN]; Jakusch in Angst, EO § 35 Rz 15 ff). Nach
der Rechtsprechung kommt das neue Urteil, das die zugesprochene
Urteilsleistung aberkennt oder mindert, einer gänzlichen oder teilweisen
Aufhebung des Ersturteils im Sinn des § 39 Abs 1 Z 1 EO gleich, sodass
es einen Grund zur Einstellung oder Einschränkung der Exekution analog
zu § 39 Abs 1 Z 1, § 41 Abs 1 EO bildet (SZ 58/26; vgl auch SZ 53/30;
EvBl 1975/124; ebenso Fasching LB2 1532; aA Jakusch aaO § 35 Rz 11
und 21, der für den Fall eines erfolgreichen negativen Feststellungsurteils
eine analoge Anwendung des § 35 Abs 4 EO erwägt. In SZ 58/26
sprach der Oberste Gerichtshof darüber hinaus aus, dass eine Klage
auf Feststellung des Erlöschens einer titulierten Unterhaltsverpflichtung
wegen geänderter Verhältnisse auf Aufhebung des Exekutionstitels
gerichtet, deshalb keine "gewöhnliche" Feststellungsklage, sondern in
Bezug auf die Sonderregelung des § 406 Satz 2 ZPO ein besonderer
Rechtsbehelf ist. Der Kläger will der Beklagten ab Jänner 2001 keinen
Unterhalt mehr zahlen, weil die Beklagte nach der urteilsmäßigen
Bestimmung ihres Unterhaltsanspruchs eine Lebensgemeinschaft mit
einem anderen Mann eingegangen sei und deshalb gemäß § 1579 Nr 7
dBGB ihren Unterhaltsanspruch verloren habe. Da die Beklagte aus dem
deutschen Unterhaltsurteil in Österreich nicht Exekution führt, kommt
eine Umdeutung der Klage in eine Oppositionsklage nach § 35 EO nicht
in Betracht. Sie ist vielmehr nach dem Inhalt der Klageerzählung und
des Klagebegehrens auf Grund des anzuwendenden österreichischen
Verfahrensrechts in eine negative Feststellungsklage in der in SZ 58/26
bezeichneten Ausprägung umzudeuten, die einen der Abänderungsklage
nach § 323 dZPO gleichwertigen Rechtsschutzeffekt bietet (vgl Böhm in
FS Fasching 107 [126 f]).
Das EuGVÜ begründet keine internationale Zuständigkeit des Staates,
dessen Gericht die abzuändernde Unterhaltsentscheidung gefällt hat
(Jenard-Bericht [ABl 1979 Nr C 59, 1 ff = 34 BlgNR 20.GP 51 ff] zu Art 5
Z 2 EuGVÜ; Schlosser-Bericht [ABl 1979 Nr C 59, 71 ff = 34 BlgNR 20.GP
131 ff] Rz 107; Simotta in Fasching2 I § 76a JN Rz 39 mwN). Für Klagen
auf Abänderung einer Unterhaltsentscheidung ist im Anwendungsbereich
des EuGVÜ die internationale Zuständigkeit nach Art 2 oder Art 5 Z 2
EuGVÜ neu zu bestimmen (Schlosser-Bericht Rz 100; Simotta aaO).
Dies gilt selbst dann, wenn das autonome Recht des Gerichtsstaats
das Abänderungsverfahren als Rechtsbehelfsverfahren gegen die
abzuändernde Entscheidung auffasst (Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht Art 5 EuGVÜ Rz 138; Schlosser-Bericht Rz 106;
Simotta aaO mwN). Zur strittigen Frage, ob dem Unterhaltsschuldner,
der wegen geänderter Verhältnisse eine Änderung des Unterhaltstitels
anstrebt, nur die internationale Zuständigkeit nach Art 2 EuGVÜ - am
Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten - (ErläutRV zum LGVÜ 34 BlgNR
20.GP 31; Simotta aaO mwN) oder auch jene nach Art 5 Z 2 EuGVÜ am
Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Unterhaltsberechtigten (Geimer/
Schütze aaO Art 5 EuGVÜ Rz 136 mwN) offen steht, muss hier nicht
Stellung genommen werden, weil die Beklagte ihren Wohnsitz ohnehin in
Österreich hat.
Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats
haben, können nach Art 3 Abs 1 EuGVÜ vor den Gerichten eines anderen
Vertragsstaats nur gemäß den Art 5 bis 18 EuGVÜ geklagt werden. Zu
prüfen bleibt im Hinblick auf das von der Beklagten gegen den Kläger
in der Bundesrepublik Deutschland aus dem Unterhaltstitel eingeleitete
Zwangsvollstreckungsverfahren, ob die vorliegende Klage unter die
ausschließliche Zuständigkeit nach Art 16 Nr 5 EuGVÜ fällt, die den
allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten - Art 2 EuGVÜ - in Österreich
verdrängen würde (EuGH 26.3.1992 Rs C-261/90 "Reichert/Dresdner
Bank II" Slg 1992, I-2149 Rn 10 und 24; EuGH 4.7.1985 Rs 220/84
"AS-Autoteile/Malhe" Slg 1985, 2267 Rn 16; Simotta aaO § 81 JN Rz 22
mwN).
Nach Art 16 Nr 5 EuGVÜ sind für Verfahren, welche die
Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben,
ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Beklagten ausschließlich die
Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die
Zwangsvollstreckung geführt werden soll oder durchgeführt worden
ist. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) sprach
schon aus, dass Art 16 EuGVÜ nicht weiter ausgelegt werden darf, als
sein Zweck es erfordert, bewirkt er doch, dass den Parteien die ihnen
sonst gegebene Möglichkeit der Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen
genommen wird und dass sie in bestimmten Fällen vor einem Gericht
zu verklagen sind, das für keine von ihnen das Gericht des Wohnsitzes
ist (EuGH IPRAX 1993, 18 - "Reichert/Dresdner Bank II" Rn 25 mwN).
Hiebei ist zu berücksichtigen, dass der Hauptgrund für die ausschließliche
Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Vollstreckung der Entscheidung
darin besteht, dass es nur Sache der Gerichte des Vertragsstaats ist,
in dessen Hoheitsgebiet die Vollstreckung durchgeführt werden soll
oder wird, in diesem Gebiet die Vorschriften über die Tätigkeit der
Vollstreckungsbehörden anzuwenden (EuGH aaO). Der Begriff "Verfahren,
welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand
haben" ist vertragsautonom auszulegen (vgl EuGH aaO Rn 27; Geimer/
Schütze aaO Art 16 EuGVÜ Rz 269; Simotta aaO vor §§ 83a und 83b JN
Rn 164; aA Schlosser, EuGVÜ Art 16 Rz 24). Darunter sind Verfahren
zu verstehen, die sich aus der "Inanspruchnahme von Zwangsmitteln,
insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen
oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von
Entscheidungen oder Urkunden" ergeben; danach fallen "Streitigkeiten,
die sich bei diesen Verfahren ergeben, ... unter die ausschließliche
Zuständigkeit des Gerichts des Vollstreckungsortes" (Jenard-Bericht
zu Art 16 Nr 5 EuGVÜ; EuGH aaO Rn 27). Es muss sich daher immer
um Verfahren handeln, die die Zwangsvollstreckung unmittelbar zum
Gegenstand haben. Klagen, die nur mittelbar damit zu tun haben,
fallen nicht darunter (Geimer/Schütze aaO Art 16 EuGVÜ Rz 272;
Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 Art 16 EuGVÜ Rz 59; Simotta
aaO vor §§ 83a und 83b JN Rz 164 mwN). Die vorliegende negative
Feststellungsklage hat nicht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung
aus dem Titel zum Gegenstand. Ihr Gegenstand ist vielmehr der
Fortbestand des materiellrechtlichen vollstreckbaren Anspruchs;
darüber spricht das anstehende Urteil ab (s OGH JBl 1998, 381 = IPRAX
1999, 47 [krit H.Roth, IPRAX 1999, 51 ff]). Die Klage fällt daher unter
Bedachtnahme auf die dargelegten Auslegungsgrundsätze nicht unter
Art 16 Nr 5 EuGVÜ (auch die Abänderungsklage nach § 323 dZPO ist
nicht unter Art 16 Nr 5 EuGVÜ einzuordnen: Kropholler aaO Art 16
EuGVÜ Rz 25; Gottwald in MünchKomm ZPO III Art 16 EuGVÜ Rz 28
mN; Schack, IZVR2 Rz 992). Die Richtigkeit dieser Auffassung lässt
sich auch aus dem Urteil des EuGH "AS-Autoteile/Malhe" (IPRAX 1986,
232) ableiten. In diesem entschied der Gerichtshof, dass ein Verfahren
der Art, wie es in § 767 dZPO vorgesehen ist, wegen seines engen
Zusammenhangs mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren unter die
Zuständigkeitsregel des Art 16 Nr 5 EuGVÜ fällt. Grund hiefür ist, dass
das anstehende Sachurteil über diese Klage, mit der Einwendungen, die
den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, geltend
zu machen sind, keine rechtskräftigen Aussagen zum Fortbestand des
vollstreckbaren Anspruchs macht (Schlosser, EuGVÜ Art 16 Rz 25 unter
Bezug auf BGH NJW RR 1990, 49). Das Sachurteil spricht die gänzliche
oder teilweise Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem genau zu
bezeichnenden Titel aus (Salzmann in Wieczorek/Schütze, ZPO3 § 767
Rz 8 f). Es beseitigt nicht den Vollstreckungstitel, sondern nur dessen
Vollstreckbarkeit (BGHZ 118, 229 mwN; Thomas/Putzo, ZPO22 § 767 Rz
1). Daraus folgt auch, dass hier dem Kläger das Feststellungsinteresse
nicht deshalb abgesprochen werden kann, weil er die Einwendungen, die
er in der Klage erhebt, mit Klage nach § 767 dZPO vor einem deutschen
Gericht zur Abwehr der in der Bundesrepublik Deutschland auf Grund des
Unterhaltsurteils eingeleiteten Zwangsvollstreckungsverfahrens geltend
machen könnte. In Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen war
daher die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzuweisen.