Tatbestand:
Der Verfügungskläger, im Folgenden Kläger genannt, ist der
D. Apothekerverband e. V. Die Mitglieder des Klägers sind die
Apothekenverbände und -vereine in den deutschen Bundesländern.
Mitglieder der Landesapothekerverbände und -Vereine sind wiederum die
Leiter öffentlicher Apotheken in Deutschland.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) – nachfolgend als Beklagte zu 1) bezeichnet
– ist eine in der Rechtsform einer GmbH handelnde niederländische
Apotheke. Der Verfügungsbeklagte zu 2) – im Folgenden als Beklagtet zu
2) bezeichnet – ist Apotheker. Ausweislich von Pressemeldungen ist er
einer von mehreren Gründungsgesellschafter der Verfügungsbeklagten
zu 3), m Folgenden Beklagte zu 3) genannt. Die Beklagte zu 3) ist
Inhaberin der Internetadresse, unter der die Beklagten seit dem 8.6.2000
einen Internetdienst betreiben. Dort werden unter der Domain „http:
\\www.0800Doc(…).com“ mehrere hundert, in der Bundesrepublik
Deutschland im Wesentlichen apotheken- und verschreibungspflichtige
Arzneimittel, zum Kauf über das Internet angeboten.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung, den
Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel via Internet in
der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu vertreiben.
Am 8. Juni 2000 wurde durch die Beklagten in dem niederländischen
Grenzort K. die erste Online-Apotheke eröffnet, die sich mit ihrem
Angebot ausdrücklich auch an deutsche Kunden richtet. Es handelt
sich bei der Beklagten zu 1) um eine in den Niederlanden registrierte
Apotheke, die neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die
Theke nun auch über das Internet agiert. Unter der Domain „http:
\\www.0800Doc(…).com“ können Kunden sich über Arzneimittel,
informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und verschreibungspflichtige
sowie frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. In dem Internet-Angebot
der Beklagten heißt es unter anderem:
„Das europäische Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern
- trotz des Verbots im eigenen Land - die Möglichkeit, über die
Nachbarländer günstigere Medikamente zu beziehen.“
Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen §
1 UWG, § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 73 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG)
und § 3a, § 8, 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Er ist der Meinung, die
vorgenannten deutschen Normen stünden in Übereinstimmung mit dem
europäischen Recht. Dies ergebe sich insbesondere aus verschiedenen
europäischen Richtlinien.
Der Kläger beantragt, den Beklagten, und zwar jedem für sich, unter
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das Internet mittels eines auf
Grund deutscher Sprache, einer deutschen Servicenummner und/ oder
auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte
auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots in der
Bundesrepublik Deutschland feilzubieten;
b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland
im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen, insbesondere
im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik
Deutschland abzugeben. Den zunächst geltend gemachten weiteren
Antrag, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel in
der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr
zu bringen, insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in
der Bundesrepublik Deutschland abzugeben, hat der Kläger im Termin zur
mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Die Beklagten beantragen, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen. Sie rügen vorab die internationale und die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
Sie beantragen hilfsweise, dem Europäischen Gerichtshof näher
formulierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Beklagten beantragen weiter, ihnen Vollstreckungsschutz zu
gewähren.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht, zuständig für das sie
betreffende Verfahren seien die Gerichte in den Niederlanden. Die
Beklagte zu 3) meint, das LG Frankfurt/M. sei örtlich nicht zuständig.
Die Beklagten sind darüber hinaus der Meinung, es fehle an der für den
Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Bereits
seit Ende Mai 2000 besitze der Kläger Kenntnis von dem bevorstehenden
Internetauftritt der Beklagten. Indem der Kläger erst am 24. 7.2000 den
Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung eingereicht habe, sei die
Eilbedürftigkeit widerlegt.
Die Anträge des Klägers seien auch zu unbestimmt.
Hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehle es an der passiven Parteifähigkeit.
In der Sache selbst sind die Beklagten der Ansicht, ihr Verhalten sei
erlaubt.
Nach niederländischem Recht sei die Internetapotheke wie jede
andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden durch einen von
der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor abgenommen. Sowohl
für die Niederlande als auch die Bundesrepublik Deutschland gelte
das höherrangige Recht der Europäischen Union. Selbst wenn das
vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten gegen deutsches
nationales Recht verstoßen würde, so müssten die deutschen Vorschriften
gemeinschaftskonform ausgelegt werden. Eine Untersagungsverfügung
würde den Beklagten die Möglichkeit nehmen, deutschsprachige Kunden
im eigenen Land und in anderen EU-Ländern in der geschehenen Weise
anzusprechen, und zwar auch dort, wo es nach nationalem Recht nicht
verboten ist. Dies würde gegen Art. 28 EGV verstoßen.
Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
Was den Antrag gegen die Beklagten zu 1) und 2) angeht, so ist die
internationale deutsche Zuständigkeit gegeben (Art 5 Nr.3 EuGVÜ).
Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vor dem Gericht des Ortes,
an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine
Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn
Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens
bilden. So liegt der Fall hier. Sowohl die Niederlande – der Geschäfts-
bzw. Wohnsitz der Beklagten zu 1) und 2) – als auch die Bundesrepublik
Deutschland – der Sitz des Klägers – sind Vertragsstaaten des EuGVÜ.
Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift
fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW 1988,
1466; OLG München NJW-RR 1994, 190; Kropholler, Europäisches
Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Art. 5 EuG Rz. 57).
Als Ort des Eintritts des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier
gegebenen so genannten Distanzdelikten sowohl der Handlungs- als
auch der Erfolgsort (EuGH, Urt. v. 30.11. 1976 – Rs 21/76 – Bier/Mines
de Potasse d‘Alsace; Kropholler, aaO, Art. 5 EuGVÜ Rz. 62). Der Kläger
hat deshalb die Wahl, die Beklagten entweder in den Niederlanden
oder in der Bundesrepublik Deutschland – und zwar auch in Frankfurt/
M. - in Anspruch zu nehmen. Für das Internet-Angebot der Beklagten
ist demgemäß nicht nur der Standort des Servers – der sich in den
Niederlanden befindet – maßgeblich, sondern jeder Ort, an dem das
Medium Internet bestimmungsgemäß abrufbar ist. Unstreitig richtet sich
das Internet-Angebot der Beklagten auch und vor allem an Interessenten
in der Bundesrepublik Deutschland und damit auch an solche, die in
Frankfurt/M. wohnen.
Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von ihr vorgenommene Auslegung
der Vorschrift des Art. 5 Nr.3 EuGVÜ dahin gehend, dass die Gerichte in
den Niederlanden zuständig sind, nach Ansicht der Kammer auch nicht
mit Erfolg auf das in Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 8.Juni 2000 über bestimmte rechtliche
Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E-Commerce-RL)
festgeschriebene „Prinzip des Herkunftsortes“ berufen. Unabhängig von
der Frage, ob die ECommerce-RL schon vor Ablauf der Frist zu ihrer
Umsetzung in innerstaatliches Recht angewandt werden kann, enthält die
Richtlinie in Art 1 Nr.4 den ausdrücklichen Hinweis, dass diese Richtlinie
weder zusätzliche Regeln im Bereich des Internationalen Privatrechts
schafft noch sich mit der Zuständigkeit der Gerichte befasst. Aus diesem
Grunde können nicht aus anderen Bestimmungen der E-Commerce-RL
nunmehr Rückschlüsse in Bezug auf eine ganz bestimmte Auslegung der
Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr.3 EuGVÜ gezogen werden, die sich
von der bislang geltenden Auslegung dieser Bestimmung unterscheidet.
Aus oben dargestellten Erwägungen heraus ist auch für den gegen die
Beklagte zu 3) gerichteten Antrag das LG Frankfurt/ M. örtlich zuständig
(§ 32 ZPO). Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß der
Beklagten zu 3) ist eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 32 ZPO.
Erfolgsort gemäß dieser Vorschrift ist auch Frankfurt/M., da das Internet-
Angebot der Beklagten bestimmungsgemäß hier abrufbar ist (vgl. LG
Düsseldorf NJW-RR 1998, 979). Auf die Frage, ob bereits Arzneimittel
in den hiesigen Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es danach
nicht an, denn es besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr, dass
Medikamente auch in den hiesigen Gerichtsbezirk versandt werden.
Es bestand kein Anlass, entsprechend dem Antrag der Beklagten
das einstweilige Verfügungsverfahren auszusetzen und die Sache
dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung der gestellten
Fragen vorzulegen. Zwar kann grundsätzlich auch im einstweiligen
Verfügungsverfahren eine solche Vorlage gemäß Art 234 EG erfolgen
(EuGH, Urt. v. 24.5.1977 – Rs. 107/76, Sig. 1977, 957 Tz. 4 - Hoffmann-
La Roche AG; Wegener, in: Calliess/Ruffert, EuV/EGV, Art. 234 Rz. 15).
Indessen verbietet sich wegen der Dringlichkeit der Entscheidung im
vorliegenden Verfahren eine Vorlage (vgl. OLG Frankfurt/M. WRP 1985,
566; OLG Frankfurt/M. GRUR Int. 1990, 147; OLG Frankfurt/M. GRUR
Int. 1993, 702). Die Beklagten haben die Möglichkeit, die Streitsache
im Hauptverfahren weiter zu betreiben, sei es, indem sie Antrag auf
Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellen, sei es, indem sie ihrerseits
eine Klage erheben. In jenen Verfahren mag eine Vorlage an den EuGH
in Betracht kommen. Das vorliegende Verfahren erfordert indessen eine
rasche, wenn auch nur vorläufige Entscheidung. Eine Pflicht zur Vorlage
besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht (EuGH, Urt.
v. 27. 10. 1982 – verb. Rs. 35–36/82, Sig. 1982, 3732 Tz. 8ff. – Morson).
Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 3) ihre angeblich fehlende
passive Parteifähigkeit. Diese ist entsprechend § 50 Abs. 2 ZPO gegeben.
Nach dieser Vorschrift kann ein Verein, der nicht rechtsfähig ist,
verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines
rechtsfähigen Vereins. Für Gründergesellschaften wird § 50 Abs. 2 ZPO zu
Recht analog angewandt. Diese sind dann passiv parteifähig, wenn sie im
Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person auftreten (BGHZ 79, 239,
241; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 50 Rz. 39). Dies gilt auch für
ausländische Handelsgesellschaften, wenn sie in Deutschland Geschäfte
tätigen (BGHZ 97, 269, 271 = ZIP 1986, 643, 644, dazu EWiR 1986, 627
(Großfeld); Zöller/Vollkommer, aaO, § 50 Rz. 1 a).
Die Beklagte zu 3) ist eine solche Gründergesellschaft, die als Inhaberin
der Internetadresse „http:\\www.0800Doc(…).de“ den vom Kläger
beanstandeten Internetdienst betreibt.
Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der
Verfügungsanträge. Diese sind ausreichend bestimmt im Sinne von § 253
Abs. 2 Nr.2 ZPO; diese an sich für die Klage geltende Vorschrift findet auf
den Verfügungsantrag entsprechende Anwendung.
Dies gilt zum einen, soweit die Beklagten hinsichtlich des
Verfügungsantrags zu lit. a) geltend machen, es sei unklar, was der Kläger
mit einer »deutschen Servicenummer“ meine. Der Kläger verweist in der
Antragsbegründung auf die von den Beklagten ins Internet gestellte, als
„infoline“ bezeichnete Vanity Nummer 0800-DOC (…). Diese entspreche
der deutschen Telefonnummer 0800–362 (…), die sinnvoll nur von Kunden
in der Bundesrepublik Deutschland genutzt werden könne.
Zum anderen ist vom Kläger auch ausreichend klargestellt, was
unter der im Antrag zu lit. a) gemachten Aussage „auf deutsche
Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche
Endverbraucher ausgerichteten Internetangebote in der Bundesrepublik
Deutschland feilzubieten“ zu verstehen ist. Unstreitig ist das Internet-
Angebot der Beklagten einerseits auch und vor allem auf deutsche
Kunden in der Bundesrepublik Deutschland zugeschnitten. Da das Internet
andererseits weltweit abrufbar ist, können auch Dritte außerhalb der
Bundesrepublik Deutschland dieses Angebot empfangen. Der Kläger
beschränkt sich mit seinem Antrag in zulässiger Weise auf das Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland, da die Entscheidung des erkennenden
Gerichts Wirkung nur innerhalb des deutschen Staatsgebiets entfaltet.
Letztlich ist auch die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung
erforderliche Dringlichkeit gegeben. Eine solche wird gemäß § 25 UWG
vermutet. Diese Vermutung ist nicht dadurch widerlegt, dass sich der
Kläger mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu lange
Zeit gelassen hat. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon
ausgeht, dass der Kläger bereits seit Ende Mai 2000 von dem dann
am 8.6.2000 tatsächlich erfolgten Internet-Angebot der Beklagten
Kenntnis hatte, so ließ er sich nicht zu lange Zeit, als er am 24.7.2000
den Verfügungsantrag bei Gericht einreichte.
Es gibt keine feste zeitliche Grenze, von der ab in jedem Fall die
Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist. Vielmehr kommt es immer auf
die Umstände des Einzelfalles, insbesondere den Grund des Zuwartens, an
(OLG Frankfurt/M. GRUR 1979, 325). Eine Untätigkeit von sechs Monaten
widerlegt allerdings grundsätzlich die Vermutung der Dringlichkeit wegen
der gemäß § 21 UWG drohenden Verjährung.
Die angemessene Zeitspanne ist im vorliegenden Fall noch nicht
abgelaufen. Die hier verflossene Zeit von knapp zwei Monaten erscheint
als noch nicht zu lange. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Falle
insbesondere, dass schwierige Rechtsfragen, insbesondere solche des
europäischen Rechts, zu entscheiden sind. Aus dem Vorbringen der
Parteien lässt sich entnehmen, dass der Kläger ein Rechtsgutachten des
Prof. Dr. Hilko J. Meyer zum Thema „E-Commerce mit Arzneimitteln“
einholte. Dies kostete Zeit.
Überdies ist der Kläger ein Spitzenverband des Apothekerwesens. Als
solcher bedurfte die Frage, wer Kläger des Verfahrens sein soll, einer
zeitaufwendigeren Abstimmung innerhalb des Verbandes, als wenn ein
einzelner Apotheker den Verfügungsantrag gestellt hätte. Deshalb ist
in einem solchen Falle ein längeres Zuwarten vertretbar; als wenn ein
unmittelbarer Konkurrent des Verletzen den Antrag stellt (OLG Frankfurt/
M. GRUR 1979, 325).
Des Weiteren musste der Kläger anwaltlichen Rat einholen, ferner
Auskünfte über die zum Teil ausländischen Beklagten hinsichtlich deren
Rechtsform und Vertretung. Dadurch verstrich weitere Zeit, ohne dass
der Kläger inzwischen untätig geblieben war und deshalb durch eigenes
Verhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt hat.
Auch in der Sache selbst ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung begründet.
Der Kläger besitzt gegen die Beklagten einen Verfügungsanspruch
gemäß1, 13 UWG.
Der Kläger ist aktivlegitimiert, um den Unterlassungsanspruch aus § 1
UWG geltend zu machen (§ 13 Abs. 2 Nr.2 UWG).
Das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine
Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dar, die
im Sinne von § 1 UWG gegen die guten Sitten verstößt.
Sittenwidrig gemäß § 1 UWG sind auch Wettbewerbshandlungen,
die Verstöße gegen eine Vorschrift beinhalten, die Ausdruck einer
sittlichen Anschauung ist. Der Schutz der Volksgesundheit entspricht
einer Grundforderung unserer Kultur und damit der sittlichen Ordnung.
Ihm liegt die Wertvorstellung zugrunde, dass die Verletzung oder
Gefährdung der menschlichen Gesundheit sittlich-sozial zu missbilligen
ist. Vorschriften, die dem Schutz der Volksgesundheit dienen, können
daher als sittlich-rechtlich fundiert anzusehen sein (Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 2 L Aufl., § 1 UWG Rz. 615). Demgemäß ist in
Rechtsprechung und Literatur zu Recht anerkannt, dass Verstöße gegen
das Arzneimittelgesetz (AMG) und gegen das Heilmittelwerbegesetz
(HWG) auch Verstöße gegen § 1 UWG darstellen können (Nachweise bei
Baumbach/Hefermehl aaO, § 1 UWG Rz. 616 und 618). So liegt der Fall
hier.
Die Beklagten verstoßen mit ihrem Verhalten gegen § 43 Abs. 1 AMG.
Nach dieser Vorschrift dürfen Arzneimittel grundsätzlich beruf- oder
gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht
im Wege des Versandhandels in den Verkehr gebracht werden. Die
Beklagten liefern mit ihrer Internet-Apotheke Arzneien – entgegen
dem deutschen Recht – im Wege des Versandhandels gewerbsmäßig
an Endverbraucher und bringen sie damit in den Verkehr. Nach § 43
Abs. 1 Satz 2 AMG darf das Handeltreiben nicht außerhalb der Apotheke
stattfinden. Demgemäß darf der Handel mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln nur in den Räumlichkeiten der Apotheke erfolgen und nicht
im Wege des Fernabsatzes im Sinne von § 1 Abs. 1 Fernabsatzgesetz.
Bei einer Internet-Apotheke wird aber das Geschäft unabhängig von
der persönlichen Anwesenheit des Kunden in den Betriebsräumen
der Apotheke vorgenommen. Es liegt damit ein Handel außerhalb der
Apotheke vor.
Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, sie betrieben keinen Versand
von Arzneimitteln. Ihre Argumentation, der Kunde hole sich die Ware
in den Niederlanden ab, vermittelt durch einen Boten – der Kunde sei
also der „Täter“ –‚ überzeugt nicht. Die Beklagten nämlich versenden
die Arzneimittel nach Deutschland. Sie entscheiden darüber, ob und was
versandt wird. Mit den Kosten des Versands wird der Kunde belastet. Dass
sich die Beklagten durchaus der Tatsache bewusst sind, dass ihr Vorgehen
gegen deutsches Recht verstößt, ergibt sich aus ihrer eigenen Internet-
Werbung. Dort heißt nämlich: „Das europäische Zusammenwachsen
gibt den deutschen Verbrauchern – trotz des Verbots im eigenen Land
– die Möglichkeit, über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu
beziehen“. Das gesamte Angebot der Beklagten ist darauf ausgerichtet,
deutsche Endverbraucher von den Niederlanden aus zu beliefern.
Hierzu ist es systembedingt erforderlich, dass der Anbieter den Versand
der Arzneimittel aus der niederländischen Apotheke zum deutschen
Verbraucher organisiert und sicherstellt, wie dies die Beklagten denn auch
tatsächlich tun.
Auf die Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG können sich die
Beklagten nicht berufen.
Danach dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen
Endverbrauchern aus anderen Mitgliedstaaten der EU bezogen werden,
wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden
dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer
dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge an den
Verbraucher abgegeben werden. Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu,
dass die von den Beklagten vertriebenen Arzneimittel sämtlich in den
Niederlanden zugelassen sind und damit unstreitig im Herkunftsland
rechtmäßigerweise in Verkehr gebracht werden dürfen. Darüber hinaus
werden die Arzneimittel nach Angaben der Beklagten jeweils nur in einer
dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge abgegeben.
Auch wird man unter den Begriff des Bezuges eines Arzneimittels
auch den Erhalt eines Medikamentes fassen können, das zuvor nicht
persönlich in einer ausländischen Apotheke gekauft, sondern dort
telefonisch, schriftlich, per E-mail oder eben via Internet bestellt
wurde und anschließend per Post oder per Bote an den deutschen
Endverbraucher versandt wird. Eine Einschränkung dahin gehend, dass
das Arzneimittel nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise bezogen
werden darf, enthält die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nicht.
Hingegen fehlt es an dem Tatbestandsmerkmal „ohne berufs- oder
gewerbsmäßige Vermittlung“. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen,
dass der von der Internetapotheke der Beklagten zu 1) betriebene
Versandhandel mit Arzneimitteln berufs- oder gewerbsmäßig erfolgt, was
beispielsweise bei dem gelegentlichen Versand eines Medikamentes auf
Grund einer Einzelbestellung eines ausländischen Privatkunden eines
Mitgliedstaates der EU (vgl. EuGH NJW 1989, 2185 – Schumacher)
nicht der Fall ist. In dem Fall Schumacher hat die französische Apotheke
zwar ihr Apothekenladengeschäft gewerbsmäßig betrieben, trotz des
gelegentlichen Versandes von Medikamenten aber keinen gewerblichen
Versandhandel unterhalten. Der gesamte Internetauftritt der Beklagten
hingegen ist darauf ausgerichtet, gerade durch den Versand von
besonders günstig angebotenen Arzneimitteln nach ganz Europa
Gewinne zu erzielen. Über ihre Homepage im Internet, die sich gerade
auch an deutsche Kunden richtet, bringen die Beklagten den Nutzern
und potenziellen Kunden ihr gesamtes Sortiment an Arzneimitteln
nebst Preisinformationen zur Kenntnis, um diese dazu zu bewegen,
bei ihr in den Niederlanden Medikamente zu bestellen. Hierin ist eine
Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu sehen, so dass die Apotheke,
die die Arzneimittel abgibt, und der gewerbsmäßige Vermittler, der den
Kontakt zum Kunden herstellt, ein und dieselbe Stelle ist.
Ebenfalls vom Wortlaut des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG umfasst ist aber
auch die von der Beklagtenseite vorgenommene Auslegung, wonach
für eine „berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung“ erforderlich ist,
dass zwischen die die Arzneimittel abgebende Apotheke, dem Lieferant,
und dem Endverbraucher eine dritte Stelle geschaltet ist, die zwischen
der Apotheke und den Abnehmern der Medikamente vermittelt. Bei
der zunächst vorgenommenen Auslegung (Apotheke gleich Vermittler)
wäre von der Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG der Betrieb
eines gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln ausgenommen
und damit unzulässig (vgl. Rehmann, AMG, § 73 Kz. 10). Nach der von
der Beklagtenseite vorgenommenen Auslegung wäre das Betreiben
eines gewerblichen Versandhandels von der Vorschrift des § 73 Abs. 2
Nr. 6a AMG umfasst und lediglich dann nicht mehr erlaubt, wenn der
Versandhandel von einer dritten Vermittlungsstelle als Nichtapotheke
organisiert und durchgeführt würde. Damit könnte zumindest das
Entstehen so genannter „Rezeptsammelstellen“ verhindert werden, und
es bliebe gewährleistet, dass die Arzneimittel von Personen vertrieben
werden, die die nötige Sachkunde beim Umgang mit Medikamenten
besitzen.
Nach der Überzeugung der Kammer verdient die Auslegung den Vorzug,
den gewerblichen Versandhandel von der Vorschrift des § 73 Abs. 2
Nr. 6a AMG auszunehmen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die
Vorschrift ausdrücklich als Ausnahmevorschrift konzipiert und daher eng
auszulegen ist. Würde man den gewerblichen Versandhandel als von §
73 Abs. 2 Nr. 6a AMG gedeckt ansehen, wäre kein Ausnahmetatbestand
mehr gegeben, sondern der Versandhandel mit Arzneimitteln aus
Apotheken im europäischen Ausland nach Deutschland wäre grundsätzlich
erlaubt, während lediglich den deutschen Apotheken der Versand von
Arzneimitteln verboten bliebe (vgl. § 43 AMG). Dies würde zu der nicht
akzeptablen Konsequenz der Inländerdiskriminierung führen. Darüber
hinaus erfolgte die Kodifikation des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG in Umsetzung
der vom EuGH in seinen Entscheidungen vom 7. 3. 1989 (NJW 1989,
2185 – Schumacher) sowie vom 8.4. 1992 (EuGH Pharma Recht 1992, 29
– Kommission/Bundesrepublik Deutschland) aufgestellten Grundsätze. Es
ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, über die in
den vorgenannten Urteilen entschiedenen Fallgestaltungen hinaus einen
gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu erlauben. Schließlich
zeigt auch die Regelung des § 8 Abs. 2 HWG, wonach für die Einzeleinfuhr
von Medikamenten nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nicht geworben werden
darf, dass die Einfuhr von Arzneimitteln aus Apotheken im europäischen
Ausland die Ausnahme bleiben soll, unter anderem um eine Umgehung
des nationalen Zulassungssystems für Arzneimittel zu verhindern.
Die von der Kammer vertretene Auslegung der Passage »ohne berufs-
oder gewerbsmäßige Vermittlung“ in § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG dahin
gehend, dass ein gewerblicher Versandhandel, wie ihn die Beklagtenseite
betreibt, nicht von dieser Vorschrift erfasst wird, ist auch mit den
einschlägigen europarechtlichen Regelungen vereinbar.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß
Art. 28 EG kann in dem Verbot des gewerblichen Versandhandels
mit Arzneimitteln nicht gesehen werden. Zunächst ist schon fraglich,
ob das Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln
überhaupt eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige
Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EG darstellt. Nach
ständiger Rechtsprechung des EuGH sind alle den Handel betreffenden
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die geeignet sind, den
innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich
oder potenziell zu behindern, als Maßnahmen mit gleicher Wirkung
wie mengenmäßige Beschränkungen nach Art. 28 EG anzusehen (vgl.
erstmals EuGH Slg. 1974, 837 Tz. 5 – Dassonville). Bei alleiniger
Anwendung der vorgenannten „Dassonville-Formel“ des EuGH läge
hier eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EG vor,
denn das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln führt dazu,
dass der Handel mit Arzneimitteln für ausländische mitgliedstaatliche
Apotheken über die Grenze nach Deutschland erheblich behindert bzw.
unmöglich gemacht wird. Allerdings hat der EuGH in seinem Urteil
Keck und Mithouard (EuGH Slg. 1993, 1-6097, 6131 =ZZP 1993, 1813,
1814Tz. 16 – Keck und Mithouard) den Anwendungsbereich des Art.
28 EG dahin gehend eingeschränkt, dass nationale Vorschriften, die
bestimmte Verkaufsmodalitäten in dem betroffenen Mitgliedstaat regeln,
nicht als Maßnahme gleicher Wirkung einzuordnen sind, wenn sie für
alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im
Ausland ausüben, und sofern der Absatz der inländischen Erzeugnisse
und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie
tatsächlich in gleicher Weise berührt werden. Bei einer vordergründigen
Betrachtung könnte man danach vorliegend annehmen, die grundsätzliche
Unzulässigkeit der Einfuhr von Medikamenten auf dem Versandwege stelle
eine nicht produktbezogene und nicht diskriminierende Verkaufmodalität
dar und unterfalle daher nicht dem Art. 28 EG; denn auch deutsche
Apotheken dürfen ihre Medikamente nicht im Wege des Versandes
an die Endverbraucher abgeben (§ 43 AMG). Auf der anderen Seite
erfordert die Tatsache, dass diese Verkaufs- bzw. Vertriebsmodalität
(kein Versandhandel) dazu führt, dass den ausländischen Apotheken
der Zugang zum deutschen Markt mit Arzneimitteln nahezu unmöglich
gemacht oder zumindest erheblich erschwert würde, möglicherweise
eine differenziertere Betrachtungsweise. Die Beklagten müssten, um auf
dem deutschen Markt mit Arzneimitteln handeln zu können, eine eigene
Apotheke in Deutschland eröffnen, was angesichts der hierfür geltenden
Voraussetzungen faktisch sehr schwer werden dürfte.
Ob man daher die vorgenannte „Keck-Formel“ des EuGH nur unter der
Voraussetzung anwenden kann, dass der von der Verkaufsmodalität
betroffene ausländische Marktteilnehmer bereits Zugang zu dem
betroffenen inländischen Markt hatte, wie dies die Beklagten aus
verschiedenen Urteilen des EuGH herleiten wollen und wofür einiges
sprechen dürfte, kann vorliegend dahinstehen, weil ein möglicher Verstoß
der Beklagten gegen Art. 28 EG jedenfalls durch Art. 30 EG gerechtfertigt
wäre.
Nach dieser Bestimmung steht Art. 28 EG Einfuhr-, Ausfuhr- und
Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die unter
anderem auch zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen
gerechtfertigt sind. Allerdings kann sich ein Mitgliedstaat auf nationale
Schutzregelungen nach Art. 30 EG nur in solchen Regelungsbereichen
berufen, in denen noch keine vollständige Harmonisierung der nationalen
Vorschriften stattgefunden hat. Auf dem hier interessierenden Gebiet
der Herstellung und des Inverkehrbringens von Arzneimittelspezialitäten
ist Art. 30 EG noch anwendbar, da eine Harmonisierung der nationalen
Regelungen in diesem Bereich unstreitig noch nicht vollständig erreicht
ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nehmen die Gesundheit
und das Leben von Menschen unter den in Art. 30 EG geschützten Gütern
und Interessen den ersten Rang ein, und es ist Sache der Mitgliedstaaten,
in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem
Umfang sie deren Schutz gewährleisten wollen (vgl. u. a. EuGH Pharma
Recht 1995, 103). Jedoch ist eine nationale Regelung oder Praxis, die
eine die Einfuhr pharmazeutischer Erzeugnisse beschränkende Wirkung
hat oder haben kann, mit dem Vertrag nur vereinbar, soweit sie für
einen wirksamen Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen
notwendig ist (vgl. u. a. EuGH, Urt. v. 8.4. 1992, Slg. 1992, 1-2605 –
Kommission/Deutschland).
Durch das deutsche Versandhandelsverbot für Arzneimittel soll in erster
Linie sichergestellt werden, dass dem Endverbraucher beim Kauf eines
Arzneimittels die Möglichkeit einer persönlichen und qualifizierten
Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung steht. Hierfür stellt das
Versandhandelsverbot eine geeignete Maßnahme dar. Beim Versand
von Arzneimitteln aus Apotheken kann der Schutz der menschlichen
Gesundheit nicht ebenso gut gewährleistet werden wie bei der Übergabe
des Arzneimittels in den Apothekenbetriebsräumen. So ist zunächst
die persönliche Beratung, die ein Patient in der Apotheke vor Ort
regelmäßig erfährt, von anderer Qualität als die Beratung, die die
Beklagten im Rahmen ihres Internethandels anbieten. Zum einen kann
ein Apotheker allein schon aus dem Alter, der Körperstatur und sonstiger
äußerer Merkmale des vor ihm stehenden Kunden Rückschlüsse auf die
Geeignetheit und Verträglichkeit bestimmter Medikamente gerade für
diesen Kunden ziehen, was bei einer telefonischen oder schriftlichen
Beratung naturgemäß nicht der Fall ist. Auch ist es im Rahmen der
persönlichen Beratung für den Kunden möglich, sofort Rückfragen zu
stellen, während ein Kunde der Internetapotheke dazu nach Erhalt des
Medikamentes erst unter der angegebenen Telefonnummer bei der
Beklagten zu 1) anrufen bzw. eine E-mail schicken muss. Dabei gerät
er leicht in Versuchung, etwaige Fragen auf sich beruhen zu lassen
und das Medikament einzunehmen, ohne mögliche Bedenken vorher
abgeklärt zu haben. Auch ist ein Medikamentenmissbrauch bei der
Bestellung von Arzneimitteln via Internet leichter möglich als beim Kauf
des Medikamentes in den Apothekenbetriebsräumen. Zwar gibt die
Beklagte zu 1) nach ihren eigenen Angaben die Medikamente nur in
solchen Mengen ab, die dem üblichen persönlichen Bedarf eines Patienten
entsprechen. Jedoch kann dies einen Patienten nicht daran hindern,
das Medikament in zahlreichen kleinen Einzelportionen zu beziehen, um
dann insgesamt eine erhebliche Menge anzusammeln. Dies ist zwar in
eingeschränktem Maß auch beim persönlichen Kauf in einer Apotheke
möglich, gleichwohl dürfte die Hemmschwelle hier noch größer sein als bei
der Bestellung via Versandhandel. Hinzu kommt, dass bei dem Versand
von Arzneimitteln, die die Internetapotheke aus Kostengründen häufig
aus dem Ausland bezieht, nicht gewährleistet ist, dass der deutsche
Kunde zu dem von ihm bestellten Medikament einen Beipackzettel erhält,
der in deutscher Sprache die notwendigen Informationen im Hinblick
auf Dosierung, Wirkungsweise und Nebenwirkungen des Medikamentes
enthält. Dies wiederum erhöht die Gefahr des Arzneimittelfehlgebrauches
jedenfalls dann, wenn der Patient nicht von sich aus über die von den
Beklagten angebotene Service-Nummer die notwendigen Informationen
nachsucht. Auch im Hinblick auf die Durchführung der notwendigen
Kontrollen betreffend die Haltbarkeit, Lagerungsfähigkeit und sonstige
Qualitätsmerkmale der Arzneimittel birgt der Versandhandel Risiken
in sich, die beim Verkauf in den Apothekenräumen nicht auftreten.
Schließlich steht einem wirksamen Gesundheitsschutz auch die Tatsache
entgegen, dass beim Versand von Medikamenten aus dem EU-Ausland
teilweise in Deutschland nicht zugelassene Medikamente eingeführt
werden. Nicht umsonst erlaubt § 73 Abs. 3 AMG nur ganz ausnahmsweise
die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Medikamenten durch
Apotheken, sofern sie auf Einzelbestellung von Patienten oder Ärzten
beruhen.
Bei der vorstehend geschilderten Sachlage ist füz die Kammer nicht
ersichtlich, wie unter den derzeit gegebenen rechtlichen Voraussetzungen
der Schutz der öffentlichen Gesundheit auf weniger einschneidende
Weise als durch das Verbot eines gewerblichen Versandhandels erreicht
werden kann. Zwar ist der Kammer bewusst, dass das deutsche Verbot
des Versandhandels mit Arzneimitteln via Internet möglicherweise
nicht für alle Zukunft aufrechterhalten werden kann. Denkbar wäre
es, den Versandhandel mit Medikamenten in eingeschränktem Umfang
zuzulassen und durch Rechtsvorschriften genaue Vorgaben für
derartige Versandhandelstatbestände zu machen, die auch strenge
Qualitätskontrollen beinhalten müssten. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt
ist das gewerbliche Versandhandelsverbot noch erforderlich. Ein Verstoß
gegen Art. 28 EG liegt damit nicht vor.
Die im Hinblick auf § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG vorgenommene Auslegung
dahin gehend, dass diese Vorschrift den gewerblichen Versandhandel
ausschließt, verletzt auch nicht die Vorschriften der Richtlinie 2000/31/EG
über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-RL), die in ihrem
Art. 3 das so genannte Herkunftslandprinzip statuiert. Ein Verstoß gegen
Art. 3 dieser Richtlinie kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht,
weil das Verbot des grenzüberschreitenden gewerblichen Versandhandels
mit Medikamenten nicht in den koordinierten Bereich, wie er in Ast
2 der Richtlinie im Einzelnen definiert ist, fallt. Nach Art. 2 lit. h Nr. ii
Spiegelstrich 2 der Richtlinie fallen nationale Anforderungen betreffend die
Lieferung von Waren nicht in den von der Richtlinie koordinierten Bereich.
Hiermit wird klargestellt, dass die Richtlinie nur solche Tätigkeiten betrifft,
die tatsächlich elektronisch ausgeübt werden. Dies trifft vorliegend auf
den Abschluss des Kaufvertrages über die Arzneimittel via Internet zu,
nicht aber auf die Lieferung der Präparate im Wege des Versandes. Dies
ergibt sich eindeutig auch aus dem Erwägungsgrund Nr.21 zur Richtlinie.
Dort ist ausdrücklich erwähnt, dass die Anforderungen bezüglich der
Lieferung von Humanarzneimitteln nicht in den koordinierten Bereich
fallen sollen.
Da mithin die von der Kammer befürwortete Auslegung des § 73 Abs.
2 Nr. 6a AMG dahin gehend, dass der Betrieb der Internetapotheke
der Beklagten von dieser Vorschrift nicht gedeckt ist, auch mit den
einschlägigen europarechtlichen Regelungen in Einklang steht, bleibt es
bei dem festgestellten Verstoß der Beklagten gegen § 43 Abs. 1 AMG.
Die von den Beklagten betriebene Internet-Werbung stellt einen Verstoß
gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2, § 3a und § 10 HWG dar.
Der Geltungsbereich des HWG ist die Bundesrepublik Deutschland, wobei
es entscheidend auf die Zielrichtung der Werbung ankommt. Immer dann,
wenn die ausländischen Werbeträger auch in Deutschland erhältlich sind
und die beanstandete Werbung auch auf den deutschen Markt abzielt,
greifen die Regelungen des HWG ein (vgl. hierzu Kleist/Hess/ Hoffmann,
HWG, § 13 Anm. 3). Dass die Internetapotheke der Beklagten auf ihren
deutschsprachigen Internetseiten gezielt den deutschen Endverbraucher
anspricht und diesen zum Bezug ihrer Medikamente bewegen will, wurde
zuvor bereits ausgeführt.
Nach § 8 Abs. 2 Alt. 2 HWG ist es unzulässig, für den Bezug von
zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr im Sinne
des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG zu werben. Da das HWG auf den Vorgaben
der Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel
(ABIEG 1992 Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13 – 18) beruht, ist die in Art.
1 Abs. 3 der Richtlinie aufgeführte Definition des Begriffes „Werbung“
grundsätzlich auch für das HWG maßgebend. Danach sind unter Werbung
für Arzneimittel alle Maßnahmen zur Information, Marktuntersuchung und
Schaffung von Anreizen zu verstehen mit dem Ziel, die Verschreibung,
die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu 5rdem.
Soweit die Beklagtenseite auf ihrer Homepage nicht nur allgemein Image-
oder Unternehmenswerbung betreibt, die von den Vorschriften der
Richtlinie und des HWG nicht umfasst ist (vgl. BGH WRP 1995, 310),
sondern auf dem Bestellformular ihrer Internetseiten Arzneimittel nach
Indikationsgruppen unterteilt, mit Preisangabe und Produktbeschreibung
anbietet, liegt Werbung im Sinn der Richtlinie vor. Der Bezug der
Medikamente in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden
Menge wird dem Kunden in Form des Versandes per Post oder Boten von
den Niederlanden nach Deutschland angeboten, so dass ganz gezielt auch
für die Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG geworben wird.
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die digitale Präsentationsform
des Angebots der Beklagtenseite in Form einer Bestellung mit der
Bezeichnung, dem Preis und einer kurzen Produktinformation über die
Arzneimittel für den Internet-Arzneimittelhandel unverzichtbar ist, denn
ohne die Abbildung von Online-Bestellformularen könnte ein solcher
faktisch nicht durchgeführt werden. Von Beklagtenseite wird daher eine
einschränkende Auslegung des Werbebegriffes dahin gehend verlangt,
dass die für den Geschäftsabschluss notwendigen Präsentationsformen,
die conditio sine qua non für die Transaktion Internet-Handel sind, vom
Werbebegriff auszunehmen sind. Andernfalls seien die Vorschriften nicht
mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar.
Nach Ansicht der Kammer besteht indes keine Notwendigkeit für eine
derart einschränkende Auslegung des Werbebegriffs. Vielmehr ist das
Werbeverbot des § 8 HWG, das auch die Internetbestellformulare der
Beklagten erfasst und deren Internethandel (soweit die deutschen
Abnehmer betroffen sind) damit unmöglich macht, mit dem Europarecht
vereinbar.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28
EGV kann hierin nicht gesehen werden.
Selbst wenn man das Werbeverbot entgegen der „Keck-Formel“ des
EuGH (vgl. ZIP 1993, 1813) als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine
mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EG ansehen
würde, etwa weil diese Verkaufsmodalität für die Beklagten vorliegend
schon den Zugang zum Endkundenmarkt verhindert, wäre eine etwaige
Behinderung des freien Warenverkehrs durch Art. 30 EG zum Schutz der
Gesundheit von Menschen gerechtfertigt.
Sinn des Werbeverbotes nach § 8 Abs. 2 HWG ist es, den
Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nicht zugelassener Arzneimittel
zu wahren, um zu verhindern, dass das grundsätzliche Erfordernis
einer nationalen Zulassung nach den deutschen Rechtsvorschriften
systematisch umgangen wird (vgl. auch EuGH Slg. 1994, 1-5243 Tz. 19 –
Ortscheit/Eurim Pharm). Wenn in Deutschland für dort nicht zugelassene
Arzneimittel geworben werden dürfte, bestünde die Gefahr, dass die
Hersteller die Zulassung der Arzneimittel in einem Mitgliedstaat, der
geringere Anforderungen stellt, beantragen und sie dann auf Grund
von Einzelbestellungen, die sie durch Werbeaktionen ausgelöst haben,
nach Deutschland einführen. Dementsprechend hat der EuGH in der
vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass die Mitgliedstaaten in
Ermangelung eines Verfahrens der Gemeinschaftszulassung oder der
gesetzlichen Anerkennung der nationalen Zulassungen berechtigt sind,
das Inverkehrbringen von Arzneimitteln, die nicht von der zuständigen
nationalen Behörde zugelassen sind, in ihrem Gebiet ohne weiteres
zu verbieten. Da das Werbeverbot für die Wirksamkeit der nationalen
Zulassungsregelung erforderlich ist, ist es von Art, 30 EG gerechtfertigt.
Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall, denn die
Internetpräsentation der von den Beklagten vertriebenen Arzneimittel
umfasst auch die in Deutschland nicht zugelassenen Medikamente und
soll eine Vielzahl von Kunden gerade auch zum Kauf dieser Präparate
anlocken. Damit wäre der Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nach §
73 Abs. 2 Nr. 6a AMG nicht mehr gewährleistet. Soweit den Beklagten
durch das Werbeverbot der Internetversandhandel faktisch unmöglich
gemacht wird, wurde bereits zuvor ausgeführt, warum sogar ein Verbot
des gewerblichen Versandhandels mit Art. 28 EG vereinbar ist.
Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs des § 8 Abs. 2 HWG
gebieten auch nicht die Regelungen der E-Commerce-Richtlinie.
Zunächst ist davon auszugehen, dass diese Richtlinie, obwohl sie zum
Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch nicht in nationales Recht
umgesetzt und die Frist zur Umsetzung noch nicht abgelaufen war,
bereits jetzt im Rahmen der Auslegung des Werbebegriffs des § 8
HWG zu berücksichtigen ist. Adressat der Umsetzungsverpflichtung
sind nämlich nicht allein die gesetzgebenden Körperschaften. Auch die
Gerichte müssen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die zur Erfüllung der
Umsetzungsverpflichtung erforderlichen Maßnahmen treffen und das
nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie
auslegen (vgl. BGH ZIP 1998, 1084 = NJW 1998,2208, dazu EWiR 1998,
713 (M. Koch)).
In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie wird das so genannte Herkunftslandprinzip
statuiert und in Art. 3 Abs. 2 ist vorgeschrieben, dass die Mitgliedstaaten
den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem
anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen, die in
den koordinierten Bereich der Richtlinie fallen. Die Anwendung dieses
Prinzips auf das Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG würde bedeuten,
dass das Werbeverbot dem Internetangebot der Beklagten nicht
entgegengehalten werden könnte, obwohl sich die Werbung gezielt an
deutsche Verbraucher richtet. § 8 HWG fällt zunächst in den koordinierten
Bereich der Richtlinie nach Art. 2 lit. h, der unter anderem die vom
Dienstanbieter zu erfüllenden Anforderungen in Bezug auf Qualität oder
Inhalt eines Dienstes der Informationsgesellschaft einschließlich der auf
Werbung anwendbaren Anforderungen betrifft.
Das Werbeverbot ist jedoch durch die Vorschrift des Art. 1 Abs. 3 der
Richtlinie gerechtfertigt. Danach ergänzt die Richtlinie das auf die Dienste
der Informationsgesellschaft anwendbare Gemeinschaftsrecht und lässt
dabei das Schutzniveau insbesondere für die öffentliche Gesundheit
und den Verbraucherschutz, wie es sich aus Gemeinschaftsrechtsakten
und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu deren Umsetzung ergibt,
unberührt, soweit die Freiheit, Dienste der Informationsgesellschaft
anzubieten, dadurch nicht eingeschränkt wird. In diesem Zusammenhang
ist nunmehr die zuvor erwähnte Richtlinie über die Werbung von
Humanarzneimitteln (RL 92/28/ EWG) von Bedeutung. Gemäß Art. 2
Abs. 1 der Richtlinie untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für
ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach
den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Da auch
heute noch ein großer Teil der Zulassungen von Arzneimitteln über
innerstaatliche Vorschriften erfolgt und zudem die Kriterien über die
nationale Zulassungserteilung noch nicht vollständig harmonisiert worden
sind, ist § 8 Abs. 2 HWG als Rechtsstand der Europäischen Gemeinschaft
i. S. d. Art. 1 Abs. 3 E-Commerce-RL anzuerkennen. Da die Beklagten
argumentieren, die Anwendung des § 8 Abs. 2 HWG führe dazu, dass
ihr der Versandhandel mit Arzneimitteln via Internet unmöglich gemacht
wird, ist auch die bereits in deutsches Recht umgesetzte so genannte
Fernabsatzrichtlinie 96/ 7/EG zu beachten, die in ihrem Art. 14 den
Mitgliedstaaten ausdrücklich erlaubt, im Interesse der Allgemeinheit
den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen,
insbesondere Arzneimittel in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des
EG-Vertrages zu verbieten. Durch die ausdrückliche Benennung der
Arzneimittel in dieser Regelung hat der europäische Gesetzgeber die
vorhandenen nationalen Verbote des Versandhandels mit Arzneimitteln
als Teil des gemeinschaftsrechtlichen Schutzniveaus anerkannt. Zwar
verbietet § 8 Abs. 2 HWG nicht den Versandhandel für Arzneimittel;
durch das Verbot der Werbung für den grenzüberschreitenden
Versand von Arzneimitteln soll jedoch diese Art der Bezugsform von
Arzneimitteln als Ausnahmetatbestand beibehalten werden. Wenn Art.
14 der Fernabsatzrichtlinie es den Mitgliedstaaten schon erlaubt, den
gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu verbieten, so erlaubt es
die Vorschrift erst Recht, die Werbung für einen derartigen Versandhandel
zu verbieten. Zudem wenden sich die Beklagten ja gerade dagegen, dass
durch das Werbeverbot, soweit man den Werbebegriff nicht einschränkend
auslegt, ihre Versandhandelstätigkeit via Internet faktisch unmöglich
gemacht würde. Da Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie aber sogar ein Verbot
des Versandhandels mit Arzneimitteln unter Beachtung des EG- Vertrages
für zulässig erachtet, besteht keine Notwendigkeit, den Werbebegriff im
Sinne der Beklagten einschränkend auszulegen. Dass selbst das Verbot
des gewerblichen Versandhandels und auch das Werbeverbot nach § 8
Abs. 2 I-IWG mit dem EG-Vertrag, insbesondere Art. 28 EG vereinbar
sind, wurde bereits zuvor begründet.
Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs im Sinne der Beklagten
ist daher aus Gründen der Europarechtskonformität nicht erforderlich.
Neben dem Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2 HWG verletzen die Beklagten
durch ihre Versandhandelstätigkeit auch die Regelung des § 8 Abs. 1
HWG, weil sie im Internet für den Versand von apothekenpflichtigen
Arzneimitteln wirbt.
Da die Beklagten zudem auch für den Bezug von in Deutschland nicht
zugelassenen und auch für den Bezug von verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln bei Privatverbrauchern werben, verstoßen sie mit dem
Betrieb ihrer Internetapotheke zusätzlich gegen die Bestimmungen der §
3a und § 10 HWG. Bei der Frage der Vereinbarkeit dieser Bestimmungen
bei der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des Begriffs „Werbung“
mit dem Europarecht kann auf die Ausführungen zu § 8 Abs. 2 HWG
verwiesen werden.
Die vorgenannten Bestimmungen der § 43 Abs. 1 AMG und § 8 Abs.
1 HMG stellen wertbezogene Vorschriften im Sinne von § 1 UWG dar.
Nach der gesetzlichen Intention sollen die Arzneimittel grundsätzlich
in der Apotheke abgegeben werden. Diese Maßnahme dient den
Zwecken des Gesundheitsschutzes. Damit lassen sich verschiedene
Ziele, wie die Beratung der Käufer bei der Abgabe von Arzneimitteln,
die ordnungsgemäße Kennzeichnung des Erzeugnisses und eine
ausreichende Verbraucherinformation, die Gewährleistung der Qualität
von Arzneimitteln und die Einhaltung der Vorschriften über die Abgabe
von Arzneimitteln und insbesondere des Erfordernisses einer ärztlichen
Verschreibung in bestimmten Fällen erreichen. Das Apothekenmonopol
dient somit schützenswerten Interessen des Gemeinwohls (BVerfG NJW
1958, 1035; BVerfG NJW 1959, 667).
Sämtliche Beklagte sind für die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche passivlegitimiert. Denn sie sind Störer. Als
wettbewerblicher Störer haftet jeder in entsprechender Anwendung
des § 1004 BGB auf Unterlassung, der in irgendeiner Weise willentlich
und adäquat kausal an der Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen
Beeinträchtigung mitwirkt (Kotthoff in: HK-WettbR, E 4 Rz. 51). Im
vorliegenden Falle liegt ein abgestimmtes Verhalten der Beklagten im
Hinblick auf das zu unterlassende Inverkehrbringen von Arzneimitteln im
Wege des gewerbsmäßigen Versandes und die Werbung hierfür vor.
Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) folgt insbesondere aus einer
entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 2 HGB.
Danach kann ein Kaufmann unter seiner Firma verklagt werden. Unter
der Firma „Apotheek van W. B.V.“ wird in K. ( in den Niederlanden)
die Apotheke betrieben, wie sich aus der vom Kläger überreichten C.-
Auskunft vom 24.7. 2000 ergibt.
§ 17 HGB gilt auch für ausländische Firmen (OLG Hamburg OLGE 3,274;
Hopt, HGB, 30. Aufl § 17 Rz. 43). Ein Apotheker ist ein Kaufmann im
Sinne von § 1 HGB (BGH NJW 1983, 2086).
Neben der Beklagten zu 1) schuldet auch der Beklagte zu 2) die geltend
gemachte Unterlassung. Denn der Kläger hat die Wahl, ob er den
Kaufmann in den dessen Geschäfte betreffenden Angelegenheiten nur
unter dessen Firma verklagt oder auch den Inhaber oder beide zugleich
(Hopt, aaO, § 17 Rz. 45). Selbst wenn der Beklagte zu 2) – entgegen
der vorgenannten Auskunft der Firma C. – nicht Geschäftsführer der
Beklagten zu 1) sein sollte, so haftet er gleichwohl als Störer. Denn
er beteiligt sich wissentlich und willentlich an dem wettbewerblich
unzulässigen Betrieb der Internet-Apotheke.
Die Beklagte zu 3) beteiligt sich ebenfalls an dem Wettbewerbsverstoß.
Denn sie ist die Inhaberin der Internet-Adresse, unter der der vom Kläger
beanstandete Internetdienst betrieben wird.