I. Die Klägerin ist eine Spediteurin. Die Beklagte führt Natursteinarbeiten
aus. Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich von der Beklagten die
Zahlung von Frachtkosten verlangt. Über die Klageforderung haben
sich die Parteien vergleichsweise geeinigt (Bl. 655) und vereinbart,
dass darüber hinaus keine wechselseitigen Forderungen aus Klage
und Widerklage mehr bestehen. Gegenstand des Rechtsstreits ist nur
noch die Widerklage, mit der die Beklagte gegen die Drittwiderbeklagte
Schadensersatzansprüche wegen eines Transportschadens geltend macht.
Bei einem Transport von ca. 300 qm Marmornatursteinplatten, den die
Klägerin am 24.2.1999 für die Beklagte durchführte, kam es zu einem
Unfall. Als Frachtführerin war von der Klägerin die Streithelferin eingesetzt
worden. Die Platten hatte die Beklagte von der Drittwiderbeklagten
aufgrund eines Werklieferungsvertrages erworben. Besondere
Vereinbarungen über die Verpackung waren nicht getroffen worden.
Mit Schreiben vom 26.2.1999 forderte die Beklagte die Klägerin
zur Schadensfeststellung auf. Die Transportversicherung der
Streitverkündeten beauftragte den Sachverständigen G. von der Firma
C. G. GmbH mit der Erstellung eines Gutachtens über die Höhe des
Transportschadens. Am 2.3.1999 fand eine Besichtigung der beschädigten
Ware statt, mit Schreiben vom 10.3.1999 wurden Regressansprüche
gegenüber der Klägerin geltend gemacht, die mit Schreiben vom
24.3.1999 im Einzelnen beziffert wurden. Die Transportversicherung der
Streithelferin lehnte die Schadensersatzansprüche mit Schreiben vom
3.5.1999 ab. Gleiches tat die Klägerin.
Mit Schreiben vom 8.5.1999 nahm die Beklagte die Drittwiderbeklagte
wegen des Schadens in Anspruch und setzte sie von dem Gutachten und
seinem Ergebnis in Kenntnis.
Die Beklagte hält das Landgericht Saarbrücken nach Art. 6 Nr. 1, Nr. 3
EuGVÜ und Art. 17 Nr. 1 EuGVÜ für zuständig. Durch die Notbremsung
des LKW sei an der für sie bestimmten Ware ein Schaden entstanden.
Die Art der Verladung und die konkrete Art der Verpackung der Ladung
seien nicht angemessen, die Ware daher im Sinne von Art. 35 CISG
vertragswidrig gewesen. Die Drittwiderbeklagte hafte nach Art. 45, 74
CISG. Ihren Schaden bezifferte die Beklagte auf 47.876,10 EUR. Die
Drittwiderbeklagte hafte neben der Klägerin als Absenderin, da sie den
Schaden mitverursacht habe. Die Rügefrist sei eingehalten.
Die Beklagte hat beantragt,
1. die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und
Widerklägerin 15.520,07 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 24.3.1999 zu
zahlen;
2. die Drittwiderbeklagte weiter zu verurteilen, an die Beklagte 32.356,03
EUR nebst 5% Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Mit Urteil vom 16.6.2006 hat das Landgericht die Drittwiderbeklagte zur
Zahlung von 23.606,80 EUR verurteilt und die Widerklage im Übrigen
abgewiesen. Es hat seine Zuständigkeit auch für die Widerklage bejaht
und einen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Verpackung
der Marmorplatten nach Art. 35 CISG zugesprochen. Abzüge hat das
Landgericht hinsichtlich der Schadenshöhe gemacht.
Gegen dieses der Drittwiderbeklagten am 22.6.2006 zugestellte Urteil
hat sie mit am 21.7.2006 per Fax beim Saarländischen Oberlandesgericht
eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung rügt die
Zuständigkeit des Landgerichts. Das Landgericht habe fehlerhaft eine
Entschuldigung für die verspätete Rüge bejaht. Die Widerbeklagte sei
nicht für die Ladungssicherung verantwortlich gewesen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
II. Die zulässige Berufung der Drittwiderbeklagten hat in der Sache
keinen Erfolg. Das Landgericht hat seine Zuständigkeit und einen
Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte zu
Recht bejaht.
1. Das Landgericht Saarbrücken war für die Widerklage örtlich zuständig.
a) Auf die Verletzung internationaler Zuständigkeit kann nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW 2004 1456)
die Berufung gestützt werden. Danach ist das Berufungsgericht - wie
das Revisionsgericht - auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887)
befugt, die internationale Zuständigkeit zu prüfen. Die Vorschrift des §
513 Abs. 2 ZPO , nach der die Berufung nicht darauf gestützt werden
kann, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu
Unrecht angenommen hat, bezieht sich - wie § 545 Abs. 2 ZPO im
Revisionsverfahren - nicht auf die internationale Zuständigkeit (Zöller/
Gummer/Heßler, ZPO 25. Aufl. § 513 Rdn. 8; Albers, in: Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 63. Aufl. § 513 Rdn. 5).Begründet wird
das damit, dass die internationale Zuständigkeit ein ungleich höheres
Gewicht als die örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit hat. Sie
betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten und
sie entscheidet über das anzuwendende internationale Privatrecht - und
damit nicht selten mittelbar über das anzuwendende materielle Recht -
sowie das Verfahrensrecht, das Anwendung findet. Die Entscheidung über
die internationale Zuständigkeit kann demgemäß im Gegensatz zu der
Zuständigkeitsabgrenzung unter den deutschen Gerichten die sachliche
Entscheidung des Prozesses vorwegnehmen ( BGH a.a.O. m.w.N.).
b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, hier
des Landgerichts Saarbrücken, ergibt sich aus Art. 17 EuGVÜ des
Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(EuGVÜ).
Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich im vorliegenden
Rechtsstreit einer deutschen Käuferin gegen eine italienische Verkäuferin
nach den Bestimmungen des Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) vom 27.9.1968 (BGBl. 1972 II, 773;
1973 II 60), welches nach Ratifizierung durch die Unterzeichnerstaaten,
darunter die Bundesrepublik Deutschland und Italien am 1.2.1973 in Kraft
getreten ist (Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 5. Aufl. 1996,
Einl. Rdnr. 1 und 5). Liegt, wie hier, der Wohnsitz des Beklagten in einem
anderen Staat als dem Gerichtsstaat, ist die internationale Zuständigkeit
des Gerichtsstaats nach Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ nur dann begründet, wenn
sich dies aus den besonderen Zuständigkeitsbestimmungen des 2. bis
6. Abschnitts des Abkommens ergibt. Liegen die Voraussetzungen einer
derartigen Sonderzuständigkeit nicht vor, so bleibt es bei der Grundregel
des Art. 2 EuGVÜ, wonach jede Partei nur vor den Gerichten des Staates
verklagt werden darf, in dem sie ihren Wohnsitz hat.
aa) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht von einer
Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien nach Art. 17 EuGVÜ
ausgegangen.
(1.) Das Landgericht hat offen gelassen, auf welchen Auftrag es abstellt
und allgemein von „Vertrag“ gesprochen. Die Drittwiderbeklagte selbst
hat mit Schriftsatz vom 29.1.2001 den Liefervertrag vom 16.7.1998
(Bl. 173) in dem der Gerichtsstand Saarbrücken aufgeführt ist, als
maßgeblichen Vertrag vorgelegt. Legt man diesen Auftrag zugrunde, der
von beiden Seiten unterschrieben ist und eine ausdrückliche Bestimmung
des Gerichtsstandes Saarbrücken beinhaltet, ist von einer entsprechenden
Gerichtstandsvereinbarung auszugehen. Die Drittwiderbeklagte hat daher
nachzuweisen, dass eine solche Vereinbarung trotz ihrer Aufnahme in
die Auftragsurkunde nicht getroffen wurde, wozu sie weder hinreichend
substantiiert vorgetragen noch ein Beweisangebot gemacht hat (Bl.
722). Die von der Drittwiderbeklagten lediglich vorgebrachten formellen
Bedenken stehen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nicht
entgegen. Soweit es um die formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen
einer Gerichtsstandsvereinbarung geht (Schriftlichkeit der Vereinbarung),
enthält Art. 17 EuGVÜ eine abschließende Regelung, die den Rückgriff auf
die nationalen Rechtsordnungen verbietet und aus sich heraus einheitlich
auszulegen ist. Damit verbietet es sich, der hier in Rede stehenden
Vereinbarung schon deshalb die Wirksamkeit zu versagen, weil die
Beklagte die Gerichtsstandsklausel als sogenannte gefährliche Klausel
(clausole onerose o vessatorie) nicht ausdrücklich und durch gesonderte
Unterschrift bestätigt hat, was nach Art. 1341 Abs. 2 CC erforderlich
gewesen wäre. Auch ist Art. 2 der italienischen Zivilprozeßordnung
(Codice di Procedura Civile), der den Ausschluss der italienischen
Gerichtsbarkeit durch Vereinbarung mit Ausländern generell verbietet,
durch die nach seiner Ratifizierung auch für Italien völkerrechtlich
verbindliche Regelung in Art. 17 EuGVÜ in dessen Anwendungsbereich
überholt und daher verdrängt worden (vgl. dazu OLG Düsseldorf Urteil
vom 6.1.1989, 16 U 77/88, NJW-RR 1989, 1330 ff m.w.N.; zum Vorrang
des Übereinkommens vor dem nationalen Recht vgl. Kropholler a.a.O.,
Einl. Rdnr. 13, Art. 2 Rdnr. 15 und Art. 17 Rdnr. 18 und 19; Geimer/
Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art. 17, Rz. 71,
72). Die Rügen der Drittwiderbeklagten im Hinblick auf die fehlende
Schriftform greifen mithin nicht.
(2.) Aber auch dann, wenn man den Auftrag vom 16.7.1998 nicht
zugrunde legt, weil er nicht die streitgegenständliche Lieferung für den
Flughafen Frankfurt am Main sondern die Lieferung von Material für ein
Bauvorhaben in München, L. Straße betrifft, ist von einer wirksamen
Gerichtsstandsvereinbarung auszugehen.
bb) Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2 a EuGVÜ genügt im Interesse
der Erleichterung des internationalen Handelsverkehrs eine
Zuständigkeitsvereinbarung, die in schriftlicher Form nur von Seiten
einer der Vertragsparteien vorliegt. Diese sog. „halbe Schriftlichkeit“
setzt voraus, dass sich die Parteien erkennbar gerade auch über
die Zuständigkeitsregelung geeinigt haben. Dabei bedarf es keiner
ausdrücklichen Vereinbarung, sie kann auch stillschweigend erfolgen.
Sie muss allerdings klar und deutlich zum Ausdruck gekommen sein
(Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, a.a.O. Art. 17 Rz. 23 und 8.
Auflage, 2005, Art. 23, Rz. 33), damit eine Zuständigkeitsvereinbarung,
die weitreichende Folgen haben kann, nicht unbemerkt Inhalt des
Vertrages wird.
Aus den Vertragsunterlagen sowie den Umständen des Vertragsschlusses
ergibt sich für den Senat mit der erforderlichen Sicherheit, dass die
Parteien den Gerichtsstand Saarbrücken für den Vertrag über die
Materiallieferung für das Bauvorhaben auf dem Frankfurter Flughafen
vereinbart haben. Diesem Vertrag ging die Anfrage der Beklagten vom
20.4.1998 voraus (Bl. 482 d. A.). Darin wurde die Drittwiderbeklagte um
Abgabe eines verbindlichen Angebotes für konkrete Natursteinarbeiten
gebeten. Grundlage für einen Vertragsabschluss sollte unter anderem
gemäß Ziffer 8 der Anfrage der „Gerichtstand Saarbrücken“ sein. Dem
Anschreiben der Beklagten war deutlich zu entnehmen, dass sie zu einem
Vertragsschluss nur unter Anerkennung der von ihr formulierten und
den konkret beschriebenen Leistungen vorangestellten „Grundlagen“
bereit war. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese konkrete Anfrage
gab die Drittwiderbeklagte ihr Angebot vom 24.4.1998 ab ohne auf
die in der Anfrage aufgeführten „Grundlagen“ einzugehen. Nach einer
mündlichen Vertragsverhandlung der Parteien am 13.10.1998, deren
Inhalt sich allerdings lediglich hinsichtlich der zu liefernden Ware und
der Zahlungsmodalitäten aus einem von beiden Parteien unterzeichneten
Vermerk ergibt (Bl. 487), erteilte die Beklagte der Drittwiderbeklagten
unter dem 14.10.1998 den Auftrag über die Lieferung unter Wiederholung
der Bestimmung des Gerichtsstandes Saarbrücken.
Die Gerichtsstandsbestimmung war damit für die Drittwiderbeklagte
deutlich erkennbar. Sie hat ihr nicht widersprochen. Dies allein reicht
zwar nicht zum Nachweis, dass die Parteien sich darüber ebenso geeinigt
haben wie über die anderen in dem Auftrag aufgeführten Einzelheiten
der von den Parteien zu erbringenden Leistungen. Im Zusammenhang
mit den weiteren im zeitlichen Zusammenhang zwischen den Parteien
geschlossenen Verträgen über Warenlieferungen lässt der fehlende
Widerspruch jedoch nur den Schluss darauf zu, dass die Parteien auch
für den streitgegenständlichen Vertrag den Gerichtsstand Saarbrücken
vereinbart haben.
So kann bei der Prüfung, ob sich die Parteien konkludent über den
Gerichtsstand Saarbrücken geeinigt haben, nicht unberücksichtigt bleiben,
dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits einen weiteren Vertrag über die
Lieferung von Natursteinmaterial für ein Bauvorhaben in München
unter dem 16.7.1998, also vor dem streitgegenständlichen Vertrag,
geschlossen hatten (den die Drittwiderbeklagte ursprünglich selbst als
den maßgeblichen Vertrag vorgelegt hat s.o.), der als Gerichtsstand
Saarbrücken vorsieht und von beiden Seiten unterzeichnet ist. Der nach
Schluss der mündlichen Verhandlung mit nachgelassenem Schriftsatz
der Beklagten vom 20.12.2000 vorgelegte Schriftverkehr bis zur
Auftragserteilung am 16.7.1998 belegt, dass die Drittwiderbeklagte
den Gerichtsstand Saarbrücken für Verträge mit der Beklagten generell
akzeptiert hat. In der Preisanfrage der Beklagten vom 2.6.1998 wird
ausdrücklich der Gerichtsstand Saarbrücken genannt. Das darauf erfolgte
Angebot der Drittwiderbeklagten vom 10.6.1998 nimmt auf die Anfrage
Bezug und enthält im Übrigen nur Preisangaben. Unter dem 16.6.1998
übermittelte die Beklagte der Drittwiderbeklagten ein geändertes
Angebot in dem wiederum ausdrücklich als Gerichtsstand Saarbrücken
genannt ist. Dieses Angebot wird von der Drittwiderbeklagten lediglich
hinsichtlich der eingesetzten Preise und Zahlungsmodalitäten abgeändert,
der Gerichtsstand Saarbrücken wird in keinen der Schreiben von ihr
gestrichen. Der Auftrag vom 16.7.1998, der wie alle anderen Aufträge den
Gerichtsstand Saarbrücken nennt, wird von beiden Seiten unterzeichnet.
Das sich aus dem Schriftwechsel zwischen den Parteien ergebende
Verhalten der Drittwiderbeklagten bringt daher deutlich zum Ausdruck,
dass sie den Gerichtsstand Saarbrücken für die Lieferbeziehungen
der Parteien allgemein akzeptiert hat und sich daher nach Treu
und Glauben daran festhalten lassen muss. Damit in Einklang
steht, dass die Drittwiderbeklagte nur die formelle Wirksamkeit der
Gerichtsstandsvereinbarung gerügt hat.
2. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch gegen die
Drittwiderbeklagte nach Art. 35 CISG bejaht. Die Angriffe der Berufung,
das Landgericht habe den Haftungsausschluss nach Art. 35 Abs. 3 CISG
und die Entschuldigungsvoraussetzungen für die nicht fristgemäße Rüge
gemäß Art 44 CISG fehlerhaft beurteilt, greifen nicht.
Nach Art. 35 Abs 1 CISG hat der Verkäufer Sachen der vertraglich
vereinbarten Quantität, Qualität und Art in der vertraglich vereinbarten
Verpackung oder in dem vertraglich vereinbarten Behältnis zu liefern.
Wenn aber die Parteien eines internationalen Werklieferungsvertrages,
auf den Kaufrecht Anwendung findet, es verabsäumt haben, die
Anforderungen an die Beschaffenheit der Verpackung wie hier vertraglich
festzulegen, erlangt der in Art. 35 Abs. 2 vorgegebene objektive
Mindeststandard Relevanz: Ob eine Verletzung der Lieferpflicht vorliegt,
bemisst sich dann danach, ob die kaufgegenständliche Ware in üblicher
und angemessener Weise verpackt ist. Über die Eignung für gewöhnliche
Zwecke bestimmen grundsätzlich die Standards im Lande des Verkäufers
(Oberster Gerichtshof Wien, Entscheidung vom 13.4.2000, 2 Ob 100/00w,
IPrax 2001, 149-152).
Eine Vereinbarung über die Art der Verpackung ist zwischen den Parteien
nicht getroffen worden. Allein der – unterstellte- Umstand, dass die
vorangegangenen Lieferungen der Drittwiderbeklagten in gleicher Art
und Weise verpackt gewesen sind, stellt keine konkludente Vereinbarung
einer derartigen – beförderungsunsicheren – Verpackung dar. Da diese
Lieferungen unbeschadet die Klägerin erreicht hatten, hatte sie keinen
Grund sich damit auseinanderzusetzen. Es handelte sich auch nicht
in allen Fällen um Marmorplatten sondern um andere Platten und
Unmaßtafeln wie sich den von der Drittwiderbeklagten vorgelegten
Unterlagen entnehmen lässt (Bl. 173 f).
Die Verpackung der Drittwiderbeklagten stellte keine angemessene
Verpackung für Marmorplatten der vorliegenden Art dar. Angemessen ist
eine Verpackung, wenn sie ausreicht, die Ware auf dem voraussehbaren
Weg bis zu ihrem Verwendungsort vor Schäden zu bewahren (Staudinger,
Art. 35 CISG, Rz. 42). Die übliche und angemessene Verpackung von
Marmorplatten ist die Lagerung und Befestigung auf Paletten. Sie hat so
zu erfolgen, dass sie auf dem Transport vor Beschädigungen hinreichend
schützt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen E. war die von
der Drittwiderbeklagten vorgenommene Palettenverpackung nicht
angemessen, jedenfalls hätte sie eine zusätzliche Ladungssicherung durch
Abstützhölzer erforderlich gemacht.
In seinem schriftlichen Gutachten führt der Sachverständigen E. (Bl. 431)
aus, dass die Beschädigung der Platten auf die nicht ordnungsgemäße
Verpackung und die fehlende Ladungssicherung zurückgehe. Hinsichtlich
der Ladungssicherung fehle es nach den der Begutachtung zugrunde
gelegten Fotos an einer Verzurrung der einzelnen Paletten sowie einer
Fixierung in Längsrichtung durch Festlegehölzer, die der Sachverständige
für die Ladungssicherung als erforderlich ansieht (Bl. 430). Weiter stellt
der Sachverständige fest, dass eine sachgerechte Verpackung- andere
Gestaltung der Paletten, Querhölzer unter den Paletten, Ummantelung
mit 2 Stahlbändern, Kantenschutz aus Plastik- die Auslösung des Schaden
nicht verhindert hätte, da dann wohl nur eine andere Art der Verzurrung
hätte erfolgen müssen (Bl. 431). In der mündlichen Erläuterung seines
Gutachtens (Bl. 489) beschreibt der Sachverständige noch einmal die
auf die Konstruktion der Paletten zurückgehende große Kippgefahr und
die Überstände der auf ihnen gelagerten Platten und erklärt, auch wenn
sie ordnungsgemäß verzurrt worden wären, hätte sich die Verzurrung
gelöst, wenn sich die Paletten mit den Platten in Bewegung setzen.
Die besondere Konstruktion der Paletten hätte eine besondere Art der
Ladungssicherung erfordert, nämlich eine Abstützung durch Querhölzer,
die ein Verschieben der Paletten verhindert hätte; durch eine Verzurrung
allein wäre dies nicht zu erreichen gewesen. Die andere Alternative wäre
die Verwendung größerer Paletten gewesen, bei denen es nicht zu einem
Überstehen der Platten gekommen wäre. Nach diesen Feststellungen
des Sachverständigen steht für den Senat fest, dass die Konstruktion
der Paletten und damit die Verpackung eine wesentliche Ursache für den
Schaden gewesen.
Die Verpackung liegt im Verantwortungsbereich der Drittwiderbeklagten
und obliegt nicht dem Frachtführer, wie die Drittwiderbeklagte meint.
Von dem Frachtführer ist die Verpackung nach Art. 8 CMR nur auf ihren
äußeren Zustand zu überprüfen. Er hat keine Untersuchungspflicht
auf die „Beförderungstauglichkeit“ hin sondern hat nur zu prüfen, ob
der Istzustand vom Normalzustand der konkreten Verpackungsart
abweicht (z.B. Löcher, Beulen, Risse). Grundsätzlich kann man von dem
Frachtführer keine speziellen Warenkenntnisse oder Prüfungsinstrumente
erwarten, wohl aber Grundkenntnisse der Verpackungstechnik und
der Waren die er üblicherweise transportiert (Koller, Transportrecht,
5. Auflage, CMR Art. 8 Rz. 3). Die äußerste Sorgfalt i.S.d. Art 17
Abs. 2 CMR erfordert allerdings vom Frachtführer auch, dass er die
Verpackung äußerlich auf ihre Beförderungstauglichkeit überprüft. Diese
Kontrolle braucht natürlich im Hinblick auf die Transportsicherheit nur
mit den Fähigkeiten eines Laien zu erfolgen, so dass dem Frachtführer
grundsätzlich mangelnde Kontrolle nur vorgeworfen werden kann, wenn
der Verpackungsmangel auf der Hand liegt (Koller a.a.O.Art. 17 Rz. 37).
Dass der Frachtführer hier die unsachgemäße Verpackung erkannt hat,
steht nicht fest.
Soweit der Sachverständige meint, es sei offensichtlich klar gewesen,
dass die Paletten nicht ordnungsgemäß gewesen seien, kann dies aber
ohnehin dahinstehen. Denn es würde lediglich zu einer Mithaftung
des Frachtführers führen, schlösse die Verantwortlichkeit der
Drittwiderbeklagten nicht aus und stünde daher ihrer Haftung hier nicht
entgegen.
Gleiches gilt für die Ladungssicherung. Die Ordnungsgemäßheit der
Verladung braucht der Frachtführer über die Betriebssicherheit hinaus
nicht zu prüfen (BGH Urt. V. 24.9.1987, I ZR 197/85, VersR 1988, 244
ff; Koller a.a.O.). Ihn trifft lediglich die allgemeine Rechtspflicht, auf
eine ordnungsgemäße, das Gut vor Schaden bewahrende Verladung
hinzuwirken, wenn er erkennt, dass das Gut nicht beförderungssicher
verpackt ist, oder wenn die Gefahr eines Schadenseintritts nach den
Umständen für ihn ohne weiteres ersichtlich ist, wovon hier nicht
ausgegangen werden kann.
3. Die Haftung der Drittwiderbeklagten ist nicht nach Art. 35 Abs.3 CISG
ausgeschlossen. Die Voraussetzungen für den Haftungsausschluss hat
die Drittwiderbeklagte als Verkäuferin dazulegen und zu beweisen, wenn
sie sich auf diese Ausnahmevorschrift beruft (Soergel, 13. Auflage, Art
35 CISG, Rz. 24). Die Drittwiderbeklagte hat dies nicht getan. Allein der
pauschale Vortrag, es sei immer so verpackt worden, was der Klägerin
bekannt gewesen sei reicht nicht. Die Drittwiderbeklagte hätte die
konkreten gleichermaßen verpackten und insoweit unbeanstandeten
Lieferungen darlegen müssen, zumal sich aus den vorgelegten Unterlagen
nicht ergibt, dass es sich bei den vorangegangenen Lieferungen um
identisches Material gehandelt hat.
4. Die Drittwiderbeklagte hat zwar nicht gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG
innerhalb einer angemessenen Frist die Vertragswidrigkeit gegenüber
der Klägerin angezeigt und genau bezeichnet. Die Unterlassung der
rechtzeitigen Rüge ist hier aber entschuldigt (Art. 44 CISG).
a) Die Mängelanzeige muss einen Beanstandungswillen erkennen lassen
und die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnen, um den Verkäufer
über die vom Käufer geltend gemachte Vertragswidrigkeit ins Bild zu
setzen (vgl. Münchener Kommentar/Gruber, BGB, 4. Aufl., Art. 39
CISG Rn. 7) Diese Voraussetzungen sind hier mit dem Telefonat vom
25.2.1999, in dem die Klägerin lediglich neue Ware bestellt hat, nicht
erfüllt, selbst wenn der Grund dafür mitgeteilt worden ist. Darin lag keine
konkrete Mängelrüge, die Drittwiderbeklagte konnte diesen Anruf mit dem
ihr lediglich der Schadensvorfall im Zusammenhang mit einer dadurch
bedingten Neubestellung zur Kenntnis gebracht wurde, nicht als eine
Mangelrüge verstehen.
Die Rüge mit Schreiben vom 8.5.1999 war nicht mehr rechtzeitig. Bei der
Anwendung der Vorschrift des Art. 39 CISG ist zum einen dem Interesse
des Verkäufers Rechnung zu tragen, nicht längere Zeit nach der Lieferung
mit Mängelansprüchen überzogen zu werden, andererseits sollen
berechtigte Ansprüche des Käufers nicht an übertriebenen Förmlichkeiten
der Mängelrüge scheitern. Die Konkretisierung des unbestimmten Begriffs
„angemessen“ hat diesen Interessen Rechnung zu tragen.
Der Unfall ereignete sich am 24.2.1999. Die Schadensmeldung an die
Klägerin (Spedition) erfolgte bereits am 26.2.1999. Die Beschädigung
teilte die Widerklägerin der Drittwiderbeklagten am 25.2.1999 mit, als
sie neue Marmorplatten bestellte, was jedoch, wie dargelegt, keine
Mängelrüge darstellt. Eine Inanspruchnahme der Drittwiderbeklagten
erfolgte erst am 8.5.1999 nachdem die Versicherung der Frachtführerin
am 3.5.1999 die Haftung abgelehnt und der Widerklägerin das Gutachten
G. übermittelt hatte (Bl. 180), also über 2 Monate später, was auch
bei großzügiger Auslegung der Frist verspätet ist, insbesondere wenn
am 25.2.1999 der Vertreter der Beklagten, der Zeuge Moser, der vor
Ort war (Bl. 656), hätte erkennen können, dass die Ware auf nicht
ordnungsgemäßen Paletten geliefert worden ist.
b) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler eine Entschuldigung der
Verletzung der Rügepflicht nach Art. 44 CISG bejaht.
Nach Art. 44 CISG kann der Käufer ungeachtet der Nichteinhaltung
der Rügefrist Schadensersatz verlangen, wenn er eine vernünftige
Entschuldigung dafür hat, dass er die erforderliche Anzeige eines Sach-
oder Rechtsmangels unterlassen hat. Entschuldigt in diesem Sinne ist
ein Verhalten des Käufers, das nach den Umständen des Einzelfalls
billigerweise ein gewisses Verständnis und eine gewisse Nachsicht
verdient. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Verstoß gegen die
Rügepflicht - insbesondere auch im Hinblick auf persönliche Umstände
des Käufers - im Ergebnis so leicht wiegt, dass er einem Käufer im
redlichen Geschäftsverkehr üblicherweise nachgesehen wird und
deshalb billigerweise nicht die schwerwiegende Folge eines vollständigen
Gewährleistungsausschlusses rechtfertigt (Staudinger/Magnus, Art. 44
CISG Rdnr. 10). Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten; eine weite
Auslegung des Art. 44 CISG verbietet sich schon im Hinblick auf seinen
Charakter als Ausnahmevorschrift (BGH Urt. V. 11.1.2006, VIII ZR
268/04, VersR 2006, 1554 ff).
Die Drittwiderbeklagte verkennt mit ihrer Berufungsbegründung,
dass es für das Merkmal „vernünftige Entschuldigung“ nicht auf ein
Verschulden im technischen Sinne ankommt. Im Rahmen dieser Vorschrift
ist danach eine allgemeine Abwägung nach Billigkeitsgesichtspunkten
vorzunehmen. In dieser Abwägung zu berücksichtigende Gesichtspunkte
sind insbesondere der Schweregrad des Pflichtverstoßes, die Folgen
eines kompletten Gewährleistungsausschlusses, die durch das Fehlen der
Anzeige eingetretenen Nachteil für den Verkäufer sowie die Bemühungen
des Käufers um ein Erreichen der Rügeanforderungen (Münchener
Kommentar/ Gruber, 4. Auflage, Art. 44 CISG Rz. 5; Huber / Schwenzer
in Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum einheitlichen UN Kaufrecht –
CISG- 4. Auflage, Art. 44 Rz. 4, 5 ).
Die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift hat das Landgericht
zutreffend bejaht. Die Mitverursachung der Drittwiderbeklagten an der
Entstehung des Schadens durch die mangelhafte Verpackung wurde
erst durch das Gutachten des Sachverständigenbüro G. festgestellt.
Dieses wurde der Beklagten erst mit Schreiben der Versicherung des
Transportunternehmens vom 3.5.1999 übermittelt. Am 8.5.1999 hat die
Beklagte unter Übersendung dieses Gutachtens Ansprüche gegenüber der
Drittwiderbeklagten geltend gemacht und damit unverzüglich nachdem
sie Kenntnis davon hatte der Drittwiderbeklagten den Verpackungsmangel
angezeigt. Eine frühere Inanspruchnahme der Drittwiderbeklagten „ins
Blaue hinein“ mit dem Risiko, einem Rechtsstreit ausgesetzt zu werden,
war der Beklagten nicht zumutbar. Dass es bei dem Transport zu einer
umfangreichen Beschädigung der von ihr versandten Ware gekommen
war, war der Drittwiderklagten aufgrund der unverzüglich bei ihr erfolgten
Bestellung von Ersatzmaterial im Februar 1999 bekannt, auch wenn sie
dafür zu diesem Zeitpunkt noch nicht verantwortlich gemacht worden
war. Durch die erst über zwei Monate später erfolgte Inanspruchnahme
sind der Drittwiderbeklagten keine unzumutbaren Nachteile entstanden,
denn der Schaden wurde unmittelbar nach dem Unfall ordnungsgemäß
dokumentiert und begutachtet. Es entspricht damit der Billigkeit hier von
einer hinreichenden Entschuldigung der verspäteten Inanspruchnahme
auszugehen.
5. Soweit die Berufung die vom Landgericht festgestellte Schadenshöhe
angreift, fehlt es schon an einer zureichenden Berufungsbegründung.
Die Drittwiderklage setzt sich mit den Argumenten des Urteils, die
keinen Rechtsfehler erkennen lassen und auf die Bezug genommen wird,
überhaupt nicht auseinander.