Begründung:
Die Klägerin ist die Muttergesellschaft eines global bekannten
Markenartikelunternehmens, sie vertreibt ihre Produkte auf dem
österreichischen Markt über eine eigene Vertriebsgesellschaft. Die
Beklagte ist die österreichische Vertriebstochtergesellschaft eines
ebenfalls weltweit agierenden Konzerns, der ebenso wie die Klägerin unter
anderem Haushaltsartikel produziert. Zwischen den Streitteilen besteht
im Bereich des Verkaufs von Haushaltsprodukten auch in Österreich ein
Wettbewerbsverhältnis.
Die Klägerin ist Inhaberin des eingetragenen
Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr 0000 97969-0001 mit Priorität
der US-Anmeldung vom 5. Mai 2003, eingetragen am 3. November
2003 und bekannt gemacht am 24. Februar 2004 im Blatt für
Gemeinschaftsgeschmacksmuster 2004/013, welches folgenden
Zerstäuber (Spray-Container mit Sprühkopf) schützt:
Das Design des Zerstäubers, der unter Aufwendung hoher Entwicklungs-
und Werbekosten nun auch auf dem europäischen Markt eingeführt
wird, zeichnet sich durch folgende Merkmale aus, die dem Produkt im
Vergleich zu den bis dahin auf dem Markt befindlichen Spraydosen ein
gänzlich neues Erscheinungsbild verleihen: Der zylindrische Container
hat einen von gerundeten Formen dominierten Aufsatz, der Aufsatz
weist einen geschwungenen Abzugshebel unterhalb der Austrittsdüse
auf, der Sprühkopfaufsatz hat auf der Höhe des Abzugshebels eine
umlaufende Taillierung, wodurch eine ergonomische Griffmulde
geschaffen wird, der Sprühkopf ist schräg nach oben in Zielrichtung
des austretenden Sprays gerichtet und der Sprühkopfaufsatz überragt
schleppenartig auf der dem Abzugshebel abgewandten Seite den oberen
Rand des Containers länger als auf der Vorderseite. Der in diesem
Zerstäuber vertriebene Lufterfrischer der Marke “Febreze" wurde 2004
auf dem nordamerikanischen Markt eingeführt. In Europa begann
die Markteinführung im November 2005 in Frankreich, in Belgien und
in den Niederlanden im April 2006. Im Laufe des Jahres 2006 sollte
dieser Lufterfrischer unter der Marke “Febreze Frischehauch" auch in
Deutschland und in Österreich eingeführt werden. Davor war die Klägerin
im Produktsegment der Lufterfrischer nicht vertreten. Der unter dem
neuen Design gefertigte “Febreze"-Zerstäuber hat auf internationaler
Ebene mehrere Verpackungspreise gewonnen.
Die Beklagte vertreibt in Österreich seit dem späten Frühjahr 2006
einen Raumspray unter der Bezeichnung “Airwick Geruchs Stop" in zwei
verschiedenen Duftvarianten im Lebensmittel- und Drogeriehandel in den
in der Folge abgebildeten Zerstäubern (nur in der Originalentscheidung
ersichtlich).
Auch der Zerstäuber dieses Raumsprays der Beklagten besteht aus einem
zylindrischen Container mit einem gerundet geformten Sprühkopfaufsatz,
der einen eigenartig geschwungenen Abzugshebel unterhalb der
Austrittsdüse aufweist; der Sprühkopfaufsatz hat auf der Höhe des
Abzugshebels eine umlaufende Taillierung, wodurch eine ergonomische
Griffmulde geschaffen wird; der Sprühkopf ist schräg nach oben in
Zielrichtung des austretenden Sprays geneigt und der Sprühkopfaufsatz
überlappt auf der dem Abzugshebel abgewandten Seite den oberen Teil
des Containers etwas länger als auf der Vorderseite, wobei mit einer
diagonal geschwungenen Linie das Kopfteil durch eine Einkerbung in einen
vorderen “Brustbereich" und in die nach hinten überlappende “Schleppe"
unterteilt wird.
Schon vor dem Frühjahr 2006 hatte die Beklagte in Österreich unter
der Produktbezeichnung “Airwick Geruchs Stop" einen Raumspray
in einer herkömmlichen Sprühdose mit Plastikkappenaufsatz
und einem Betätigungshebel, der nach unten zu drücken war,
vertrieben. Die Klägerin begehrte zur Sicherung ihres inhaltsgleichen
Unterlassungsbegehrens, der Beklagten mittels einstweiliger Verfügung
zu verbieten, in Österreich Zerstäuber, insbesondere die Zerstäuber
für Lufterfrischer “Airwick Geruchs Stop", die gegenüber dem
Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin Nr 0000 97969-0001
keinen anderen Gesamteindruck hervorrufen, zu benutzen, insbesondere
anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, in den Verkehr
bringen zu lassen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. Sie
sei Inhaberin des Gemeinschaftsgeschmacksmusters für den Zerstäuber
“Febreze", dessen Gestaltung keineswegs technisch bedingt sei. Das
Design dieses Zerstäubers sei insbesondere im Bereich der Kopfpartie des
Behälters mit dem Zerstäuberaufsatz besonders innovativ im Vergleich
zu dem derzeit am Markt vorhandenen Formenschatz von Raumsprays.
Die Beklagte vertreibe jetzt Raumsprays unter der Bezeichnung
“Airwick" in einem Zerstäuber mit einem nahezu identen Design,
dessen prägende Merkmale vom “Febreze"-Zerstäuber übernommen
worden seien. Dadurch entstehe ein gleicher Gesamteindruck. Das
Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin sei neu und habe
Eigenart, die Beklagte habe die Neuheitsvermutung nicht widerlegt. Die
Beklagte verletze das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin.
Überdies verstoße sie auch gegen §§ 1, 2 und 9 Abs 3 UWG, weil sie das
verkehrsbekannte Design des klägerischen Produkts ohne Notwendigkeit
nahezu ident sittenwidrig nachahme. Damit liege eine sittenwidrige
Behinderung und Rufausbeutung vor, zu deren Bekämpfung die Klägerin
als Konzernmuttergesellschaft legitimiert sei.
Die Beklagte wendete ein, der von der Klägerin vertriebene Zerstäuber
sei weder neu noch eigenartig. Schon vor dem 3. November 2003 seien
eine Vielzahl von Gestaltungen bekannt gewesen, welche die wesentlichen
Merkmale des Zerstäubers aufgewiesen hätten. Die Gestaltung dieses
Zerstäubers sei naheliegend und banal sowie weitgehend auch technisch
bedingt. Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin sei daher
nichtig. Obendrein läge auch kein Eingriff vor, weil die Details deutlich
voneinander abwichen und ein unterschiedlicher Gesamteindruck
entstehe. Wegen des sehr dichten Formenschatzes reichten schon geringe
Abweichungen aus, um den Schutzbereich des Musters der Klägerin zu
verlassen. Ein Wettbewerbsverhältnis bestehe nicht, weil die Klägerin am
österreichischen Markt nicht aktiv sei und die Beklagte ihrerseits nicht
in den USA tätig werde. Ein sittenwidriges Handeln habe die Klägerin
nicht nachgewiesen. Wegen der unterschiedlichen Marken und der ganz
anderen Farbgestaltung bestehe auch keine Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Der
Zerstäuber der Klägerin sei neu und eigenartig. Bei flüchtiger Betrachtung
sei der Gesamteindruck des von der Beklagten vertriebenen Zerstäubers
verwechselbar ähnlich, was zwanglos darauf schließen lasse, dass die
Beklagte ohne nachvollziehbare Notwendigkeit die charakteristischen
Gestaltungselemente des klägerischen Zerstäubers wohl in der Absicht
übernommen habe, knapp vor der Markteinführung des Produkts der
Klägerin gezielt ein eigenes Produkt auf dem Markt einzuführen und damit
die Neuheit und Einzigartigkeit des klägerischen Designs zu zerstören.
Das Rekursgericht wies das Sicherungsbegehren ab. Es sprach aus,
dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000,-- EUR übersteige
und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine
Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, welcher Maßstab
bei der Prüfung nach Art 10 Abs 1 GGV zugrundezulegen sei. Das
Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin sei rechtsbeständig,
weil ein Vergleich des Gesamteindrucks des klägerischen Zerstäubers
mit den von der Beklagten vorgelegten Mustern (bisher auf dem
Markt befindlicher Zerstäuber) ergebe, dass sich zwar öfters einzelne
Merkmale ähnelten, jedoch immer ein anderer Gesamteindruck vorliege.
Tatsächlich lägen aber bei den Zerstäubern der Streitteile, wenngleich
bei beiden dieselben Merkmale vorkämen, wegen der andersartigen
Ausführung doch auch deutliche Unterschiede vor: Der klägerische
Zerstäuber sei kleiner, habe einen etwas größeren Durchmesser und
wirke daher kompakter. Der Kopf dieses Zerstäubers sei einerseits
niedriger, andererseits aber breiter als der von der Beklagten vertriebene
Zerstäuber, wodurch der klägerische Zerstäuber auch anders in der
Hand liege. Anders als beim Zerstäuber der Beklagten verjünge sich
schon die Metalldose des klägerischen Zerstäubers nach oben hin,
wodurch die Taillierung weiter unten angesetzt sei. Die “Schleppe" sei
beim klägerischen Zerstäuber viel weiter nach unten gezogen, wodurch
die untere Begrenzung des Plastikteils die Schräge des Kopfteils viel
deutlicher wiederhole als beim Zerstäuber der Beklagten. Auch die
Form des Kopfes sei anders, der klägerische Zerstäuber erinnere an
den Kopf einer Schlange, die Kopfform des Zerstäubers der Beklagten
ähnele dem einer Echse. Unter Berücksichtigung der für das hier zu
beurteilende Produkt (Dose mit aufgesetzten Sprühkopf oder aufgesetzter
Sprühdüse) doch eher eingeschränkten Gestaltungsmöglichkeit bestehe
kein gleicher Gesamteindruck beider Zerstäuber, sodass das Produkt
der Beklagten das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin nicht
iSd Art 10 GGV verletze. Die auf das UWG gestützten Ansprüche der
Klägerin scheiterten schon daran, dass wegen der Kennzeichnung der
beiden zu vergleichenden Produkte mit ganz unterschiedlichen Marken
oder Produktnamen gar keine Verwechslungsgefahr vorliege.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die Klägerin macht (primär) die Verletzung ihres
Gemeinschaftsgeschmacksmusters geltend.
1.1. Gegenstand dieses Schutzrechts ist nicht ein Erzeugnis, sondern
die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon,
die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen,
Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe
des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt (Art 3 lit a
der VO (EG) Nr 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das
Gemeinschaftsgeschmacksmuster [GGV]). Geschützt sind demnach
weder das Original noch die entsprechend hergestellten Erzeugnisse
an sich, sondern die sich am Erzeugnis zeigende Gestaltung. Das
Gemeinschaftsgeschmacksmuster verfolgt den vorwiegenden Zweck, zu
einer stetigen Entwicklungstätigkeit auf dem Gebiet des Designschaffens
anzuregen und hat - anders als die Kennzeichenrechte - nicht die
Aufgabe, die Allgemeinheit vor Produktverwechslungen zu bewahren.
Ein Geschmacksmuster wird durch ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster
geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat (Art 4 Abs 1 GGV). Ein
Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den
es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck
unterscheidet, den ein anderes, vorbekanntes Geschmacksmuster bei
diesem Benutzer hervorruft (Art 6 Abs 1 GGV).
1.2. Bei der Prüfung, ob ein Geschmacksmuster Eigenart besitzt,
kommt es nicht auf eine vollständige Übereinstimmung der
Merkmale zwischen dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und
vorbekannten Geschmacksmustern an. Nicht die Merkmale im
Einzelnen, sondern nur der jeweilige Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Geschmacksmuster sind auf Unterschiede
zu prüfen. Der Gesamteindruck kann durch prägende Merkmale
bestimmt sein. Zur Ermittlung des Gesamteindrucks sind daher
die einzelnen Merkmale des Geschmacksmusters nach ihrem
Beitrag zum Gesamteindruck zu bewerten und zu gewichten. Der
Gesamteindruck des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist mit dem
des vorbekannten Geschmacksmusters zu vergleichen. Die Eigenart
des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist jedenfalls dann zu bejahen,
wenn keines der vorbekannten Geschmacksmuster alle prägenden
Merkmale des Gemeinschaftsgeschmacksmusters aufweist oder wenn
ein vorbekanntes Geschmacksmuster prägende Merkmale umfasst,
die das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht besitzt. Tragen alle
Merkmale im gleichen Maß zum Gesamteindruck bei, ist die Eigenart
dann zu bejahen, wenn sich das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und
das vorbekannte Geschmacksmuster in mindestens einem Merkmal
voneinander unterscheiden (4 Ob 177/05s = RdW 2006/537 = ecolex
2006/443 [Tonninger] mwN).
Der Umfang des Schutzes aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster
erstreckt sich auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten
Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt (Art 10 Abs 1
GGV). Diese Definition folgt im Wortlaut spiegelbildlich der Definition
der Eigenart. Die Frage der Schutzfähigkeit und die Verletzungsfrage
sind somit nach denselben Prüfungskriterien zu beurteilen. Bei
Beurteilung der Frage, ob ein anderes Geschmacksmuster in den
Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fällt, ist der
jeweilige Gesamteindruck zu ermitteln und zu vergleichen. Es kommt
nicht auf einen mosaikartig aufgespaltenen Vergleich von Einzelheiten an.
Maßgeblich ist vielmehr die Würdigung des Gesamteindrucks unter dem
Blickwinkel, ob sich bei einer Gegenüberstellung zweier Formgebungen
insgesamt der Eindruck einer Übereinstimmung ergibt. Durch die
Verwendung der gleichen Terminologie für Schutzumfang und Eigenart
führt die GGV zu gleichen Beurteilungsmaßstäben: Ein hohes Maß an
Eigenart gibt Raum für einen großen Schutzumfang. Umgekehrt führt
geringe Eigenart auch nur zu einem kleinen Schutzumfang. Ist der
informierte Benutzer des geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmusters
bereit, trotz geringer Unterschiede zwischen Formenschatz und
Gemeinschaftsgeschmackmuster die Eigenart zu bejahen, muss er
gleichermaßen im Verletzungsstreit bei derartigen Unterschieden
zwischen dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und der angegriffenen
Ausführungsform die Verletzung verneinen (4 Ob 177/05s mwN; 4 Ob
246/06i).
1.3. Der “informierte Benutzer", aus dessen Sicht sowohl die Ermittlung
der Eigenart als auch die Festlegung des Schutzumfangs erfolgen soll,
wird in der GGV nicht näher definiert. Die Beurteilung soll primär aus der
Sicht der Zielgruppe erfolgen, der gegenüber das Design seine Wirkung
entfaltet (Kur, Die Auswirkungen des neuen Geschmacksmusterrechts auf
die Praxis, GRUR 2002, 661 [668]). Beim informierten Benutzer muss
es sich nicht notwendigerweise um den Endverbraucher handeln, zum
Kreis der informierten Benutzer gehören beispielsweise Hersteller und
Fachhändler des betreffenden Wirtschaftszweigs (Maier/Schlötelburg,
Leitfaden Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 14) oder die im Auftrag des
Endbenutzers Tätigen, etwa Handwerker (Eichmann, Das europäische
Geschmacksmusterrecht auf Abwegen? GRUR Int 1996, 859 [863]).
Jedenfalls unterscheidet sich der informierte Benutzer von einem bloßen
Endbenutzer durch gehobene Kenntnisse über Geschmacksmuster
auf seinem Gebiet (Maier/Schlötelburg aaO), es ist ihm ein gewisses
Maß an Kenntnissen oder Designbewusstsein zuzutrauen (als ein für
geschmackliche Fragen aufgeschlossener und mit ihnen einigermaßen
vertrauter Durchschnittsbetrachter, Bolling/Langöhrig/Hellwig,
Gemeinschaftsgeschmacksmuster Rz 76 mwN). Es kommt jedenfalls
nicht auf das Wissen und Können von Designern an, Prüfungsmaßstab
kann keinesfalls die Perspektive eines Fachmanns auf dem Gebiet des
Produktdesigns sein (Maier/Schlötelburg aaO; Schramm, Der europaweite
Schutz des Produktdesigns, 201 mwN). Der informierte Benutzer
unterscheidet sich daher durch ein gewisses Maß an Kenntnissen und
Aufgeschlossenheit für Designfragen vom “durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der
betreffenden Waren- oder Dienstleistungen, wenn auch nicht Wissen und
Fähigkeiten eines Fachmanns anzulegen sind.
1.4. Die Würdigung unter dem Blickwinkel, ob sich bei einer
Gegenüberstellung zweier Formgebungen insgesamt der Eindruck einer
Übereinstimmung ergibt, aus Sicht des oben näher beschriebenen
informierten Benutzers ergibt im vorliegenden Fall - ungeachtet der
Übereinstimmung mehrerer prägender Merkmale des geschützten
Geschmacksmusters mit dem behaupteten Eingriffsgegenstand - im
Sinne der Beurteilung des Rekursgerichts auf Grund mehrerer durchaus
ins Auge fallender wesentlicher Unterschiede einen unterschiedlichen
Gesamteindruck. Vor allem die Proportion der den Zerstäuber
umfassenden Abdeckung ist so deutlich unterschiedlich, dass ein
verschiedener Gesamteindruck entsteht. Ein weiterer wesentlicher den
unterschiedlichen Gesamteindruck hervorrufender Umstand ist, dass die
“Schleppe" beim klägerischen Geschmacksmuster auf der dem Abzug
gegenüberliegenden Seite weit hinuntergezogen ist (etwa im Ausmaß
des Abstands vom oberen Ende des Sprühkopfs bis zum Beginn des
hochgezogenen Ansatzes unter dem Sprühhebel), während die “Schleppe"
bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt nur ganz geringfügig
über den ansonsten fast waagrecht ausgestalteten unteren Rand des
Aufsatzes hinausreicht, dafür aber - im Gegensatz zum klägerischen
Muster - als körperlich voluminöser aufgesetzt erscheint. Die Unterschiede
der beiden zu vergleichenden Gegenstände sind so groß, dass sie
auch auffallen, wenn kein akribischer Vergleich beider nebeneinander
stehenden Muster erfolgt, sondern der informierte Benutzer auf sein
Erinnerungsbild zurückgreifen muss.
1.5. Der von der Klägerin ins Treffen geführte Grundsatz der
Einheitlichkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters - dieses hat in der
gesamten Gemeinschaft dieselbe Wirkung (Art 1 Abs 3 GGV) - vermag
nicht die von der Klägerin offenbar angestrebte Bindung des nach Art 82
Abs 1 GGV international zuständigen Gerichts eines Mitgliedstaats an die
Entscheidung anderer Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte dasselbe
Gemeinschaftsgeschmacksmuster betreffend zu bewirken, wenn - wie im
vorliegend zu beurteilenden Fall - die Parteien dieses Rechtsstreits nicht
mit jenen des parallel geführten Verfahrens ident sind. Gemäß Art 79
Abs 1 GGV ist auch auf Gemeinschaftsgeschmacksmusterstreitigkeiten
das Brüsseler Übereinkommen vom 27. 9. 1968 über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen anzuwenden, soweit die GGV keine besondere
Regelung vorsieht. An dessen Stelle trat im Verhältnis zwischen
Mitgliedstaaten - ausgenommen Dänemark - gemäß Art 68 Abs 2
EuGVVO diese Verordnung. Art 27 Abs 1 EuGVVO (entspricht Art 21 Abs 1
EuGVÜ) verlangt allerdings gleichfalls Parteiidentität zur Begründung der
Gerichtshängigkeit bzw von Aussetzungsfolgen. Vor diesem Hintergrund
bringt es der nationale Vollzug gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften
mit sich, dass die Beurteilung paralleler Sachverhalte in verschiedenen
Mitgliedstaaten unterschiedlich ausfallen kann.
2. Das von der Klägerin erhobene Unterlassungsbegehren erweist
sich aber auch unter dem von ihr hilfsweise geltend gemachten
Gesichtspunkt sittenwidriger Nachahmung bzw gezielter Behinderung und
Rufausbeutung als unberechtigt.
2.1. Das Nachahmen eines fremden Produkts - auch einer
Verpackung -, das keinen Sonderrechtsschutz genießt, ist an sich
nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist nur dann
anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus
denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (4 Ob 14/91 = ÖBl
1991, 209-7-Früchtemüsliriegel mwN). Entscheidend für die Frage,
ob die Nachahmung sittenwidrig ist, ist bewusste Nachahmung, die
dadurch herbeigeführte Gefahr von Verwechslungen und die Zumutbarkeit
einer andersartigen Gestaltung (stRsp, RIS-Justiz RS0078297). Gerade
eine solche vermeidbare Herkunftstäuschung ist im vorliegenden Fall
zu verneinen, scheidet die geforderte Gefahr von Verwechslungen
doch auf Grund der deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit den
unterschiedlichen Marken doch selbst dann aus, wenn man die überdies
nach ihrem Gesamteindruck durchaus unterschiedliche Gestaltung des
Sprühaufsatzes außer Betracht lässt. Die von der Klägerin behauptete
Gefahr der Zuordnungsverwirrung besteht daher nicht.
2.2. Der von der Beklagten bei der Gestaltung der Verpackung ihres
Lufterfrischers im Hinblick auf den unterschiedlichen Gesamteindruck
und die eindeutig unterschiedliche Kennzeichnung, welche
Verwechslungsgefahr ausschließt, als ausreichend zu beurteilende
eingehaltene Abstand einerseits und das der Annahme sittenwidriger
Behinderung entgegenstehende eigene wirtschaftliche Interesse (keine
bloße Markenanmeldung, sondern österreichweiter Vertrieb eines
eigenen Produkts, vgl 4 Ob 152/03m = ecolex 2004, 548 [Schumacher]
- Löwenzähne) andererseits steht dem von der Klägerin angestrebten
Sittenwidrigkeitsurteil entgegen. Auch eine unlautere Behinderung im
Sinn des Entzugs der Möglichkeit, in angemessener Zeit das eigene
Produkt (Original) zu vermarkten (vgl Köhler in Hefermehl/Köhler/
Bornkamm, Wettbewerbsrecht25, § 4 UWG Rn 9.64, 67, 69) liegt nicht
vor.