Begründung:
Der Kläger war bei der Beklagten ab 1. 12. 2003 als Verkaufsrepräsentant
im Außendienst mit Schwerpunkt Süddeutschland/Österreich beschäftigt.
Der am 14. 11. 2003 unterzeichnete Arbeitsvertrag enthält ua folgende
Bestimmungen:
„§ 2 Tätigkeit:
(1) Der Mitarbeiter wird angestellt als Verkaufsrepräsentant Außendienst
mit Schwerpunkt Süddeutschland Österreich, er ist weisungsgebunden
gegenüber der Geschäftsführung (Geschäftsführer). Er ist für die
Betreuung der bestehenden Kunden und die Akquise neuer Kunden
zuständig. Diese Betreuung findet in direkten regelmäßigen Besuchen der
Kunden vor Ort statt....
(3) Die Firma behält sich vor, dem Mitarbeiter eine andere zumutbare
Tätigkeit zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten
entspricht."
Der Kläger wurde zunächst „pro forma" in einer Wohnung in Berlin
angemeldet. In dieser Wohnung war der Kläger allerdings nie zugegen.
Die Arbeit gestaltete sich so, dass er von seinem im Sprengel des
Erstgerichts gelegenen Wohnsitz aus arbeitete. Er war im Außendienst in
Österreich und Süddeutschland tätig. In Berlin besteht ein Vertriebsbüro
der Beklagten. Der Kläger absolvierte hin und wieder Fahrten nach Berlin,
hatte dort aber kein eigenes Büro. Im Laufe des Dienstverhältnisses gab
es Schwierigkeiten, weil der Kläger österreichische Ärzte konsultierte,
die Sozialversicherung jedoch in Deutschland aufrecht war. Die Parteien
kamen daher überein, den Kläger mit Februar 2006 in Österreich
anzumelden. Der „pro forma"-Wohnsitz des Klägers in Berlin wurde
abgemeldet, der Kläger meldete seinen Wohnsitz an seinem Heimatort an.
Ebenso wurde die Sozialversicherung von der deutschen Versicherung auf
die österreichische Sozialversicherung umgemeldet. Der Kläger meldete
sich auch beim österreichischen Finanzamt an. Zu einer Abänderung des
Arbeitsvertrags kam es nicht.
Faktisch änderte sich am Aufenthalt des Klägers und der Form seiner
Arbeitstätigkeit nichts. Der Kläger hatte in seiner Wohnung zwei
Arbeitsplätze. Ihm waren von der Beklagten Laptops, ein Faxgerät und
Drucker zur Verfügung gestellt worden. Von Berlin erhielt er Firmenpapier
und Kuverts für sein Büro in seiner Wohnung. Von Jänner 2005 bis
Februar 2006 war die Lebensgefährtin des Klägers halbtags bei der
Beklagten im Innendienst beschäftigt. Auch sie übte diese Tätigkeit am
Wohnort des Klägers aus. Ab Februar 2006 übernahm der Kläger auch
den Innendienst, den bisher seine Lebensgefährtin ausgeübt hatte. Die
Kundenliste des Klägers wies 53 Kunden in Österreich und 115 Kunden in
Süddeutschland auf.
Der Kläger hatte keine Anweisungen durch die Beklagte, wann und wie
er die Kunden zu besuchen hatte. Er erstellte Wochenpläne, die er der
Beklagten im Vorhinein mailte. In diesen Wochenplänen war vorgesehen,
welche Kunden besucht werden. Der Kläger war in der Organisation
der Kundenbesuche weitgehend selbständig. Wenn sich Änderungen
bei den Kundenbesuchen ergaben, wurden diese nachträglich gemailt.
In Süddeutschland gibt es Ballungszentren, in denen mehrere Kunden
nahe beieinander angesiedelt sind. Kundenbesuche in Deutschland
konnten durch den Kläger leichter verbunden werden, da zahlreiche
Orte unmittelbar an der Autobahn lagen. Die Kundenbetreuung in
Österreich gestaltete sich insofern umfangreicher, als die Fahrten
nicht so gut abgestimmt werden konnten. Die Kundenstandorte lagen
verstreuter, zB in Innsbruck, Landeck, Bludenz und Salzburg. Auch sind
im österreichischen Raum keine Ballungszentren vorhanden. In Österreich
musste der Kundenmarkt erst aufgebaut werden.
Der Kläger absolvierte 2006 von der 5. Kalenderwoche bis zur 52.
Kalenderwoche 37 % seiner Arbeitstätigkeit im süddeutschen Raum und
63 % in Österreich. Darin sind 27,5 % Bürotage in seinem Heimatort
mitbeinhaltet.
Der Kläger war vom 4. 10. 2006 bis 23. 10. 2006, vom 7. 12. 2006 bis
zum 16. 2. 2007 und vom 19. 2. 2007 bis 24. 4. 2007 im Krankenstand.
Mit Schreiben vom 5. 2. 2007 informierte die Beklagte den Betriebsrat
nach § 99 des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes von der Absicht,
den Kläger innerbetrieblich in den Innendienst mit der Funktion als
Vertriebsmitarbeiter zu versetzen, da der Kläger mehrfach erkrankt sei
und nicht feststehe, wann er seine Tätigkeit wieder aufnehmen könne.
Der Betriebsrat nahm diese Mitteilung am 9. 2. 2007 zur Kenntnis.
Mit Schreiben vom 16. 2. 2007 teilte die Beklagte dem Kläger dies wie
folgt mit:
„Versetzung:
Hallo Roland W*****, mit Wirkung zum 19. Februar 2007 versetzen
wir Dich in den Vertriebsinnendienst Deutschland/Österreich zur ... in
Berlin. Auf § 2 Abs 3 Deines Arbeitsvertrages wird höflichst verwiesen.
Die Betriebsratsanhörung nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz hat
stattgefunden. Der Betriebsrat hat Deine Versetzung zur Kenntnis
genommen."
Der Kläger trat infolge seines Krankenstands diese Tätigkeit in Berlin
nicht an. Er unternahm auch keine Maßnahmen gegen die Versetzung.
Ihm war jedoch klar, dass es für ihn unmöglich sein würde, in Berlin zu
arbeiten. Er hatte den Eindruck, dass von der Beklagten die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt werden sollte. Der Kläger bemühte
sich daher um ein ärztliches Attest, das ihm am 17. 4. 2007 ausgestellt
wurde. Aufgrund dieses Attests erklärte er am 18. 4. 2007 schriftlich
eingeschrieben seinen Austritt.
Der Kläger begehrt mit seiner am 23. 4. 2007 beim Erstgericht
eingelangten und in der Folge eingeschränkten Klage zuletzt 8.412,99
EUR sA an näher aufgeschlüsselten Sonderzahlungen für 2006 sowie
Gehaltsdifferenzen und Spesen.
Die Zuständigkeit des Erstgerichts gründete der Kläger auf Art 19
EuGVVO, weil er seine dienstvertraglichen Tätigkeiten überwiegend in
Österreich, nämlich in Tirol, verrichtet habe.
Die Beklagte wendete die örtliche und sachliche Unzuständigkeit des
Erstgerichts ein. Der Kläger habe überwiegend Kunden in Süddeutschland
zu betreuen gehabt.
Das Erstgericht wies die Klage nach Einschränkung der Verhandlung auf
die erhobene Prozesseinrede zurück. Es erachtete rechtlich, dass der
gewöhnliche Arbeitsort des Klägers iSd Art 19 Nr 2 EuGVVO zunächst
in Österreich gelegen sei. Allerdings habe es durch die Versetzung des
Klägers in den Innendienst eine Änderung des gewöhnlichen Arbeitsorts
gegeben. Wäre der Kläger nicht im Krankenstand gewesen, hätte er
seinen Dienst in Berlin antreten müssen. Da somit der letzte gewöhnliche
Arbeitsort des Klägers in Deutschland gewesen sei, den er auch gegen
sich gelten lassen müsse, sei die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts
und die „inländische Gerichtsbarkeit" nicht gegeben. Das Rekursgericht
gab dem dagegen vom Kläger erhobenen Rekurs Folge und änderte
den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es die Einrede der
„mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit" sowie der örtlichen und
sachlichen Unzuständigkeit verwarf. Das Rekursgericht sprach aus, dass
der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob eine
faktisch nicht wirksam gewordene Versetzung an einen ausländischen
Arbeitsort zu einer Änderung der Zuständigkeit des inländischen Gerichts
gemäß Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO führe, höchstgerichtliche Rechtsprechung
fehle.
Das Rekursgericht übernahm die bekämpfte weitere Feststellung des
Erstgerichts, wonach die Parteien im Arbeitsvertrag die Anwendung
deutschen Rechts vereinbart hatten, mangels rechtlicher Relevanz nicht
und erachtete im Übrigen rechtlich, dass nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu Art 5 Nr 1 EuGVÜ, die auch auf
die Auslegung des Art 19 EuGVVO zu übertragen sei, maßgeblicher
Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit jener Ort sei, an dem der
Arbeitnehmer die vereinbarten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe.
Dieser faktische Ort der Arbeitserfüllung sei im Inland gelegen. Bei
Arbeitsverpflichtungen in mehreren Mitgliedstaaten sei jener Ort
zuständigkeitsbegründend, an welchem der Arbeitnehmer oder von
dem aus er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den
wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber
tatsächlich erfülle. Da die Kundenbetreuung in Österreich einen größeren
Zeit- und Arbeitsaufwand erfordert habe, wobei der Kläger überdies
ab Februar 2006 in seinem in seiner Wohnung eingerichteten Büro
auch Innendiensttätigkeiten verrichtet habe, führe die örtliche und
zeitliche Schwerpunktbildung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zur
internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte. Die Versetzung
des Klägers in den Vertriebsinnendienst am Sitz der Beklagten sei nicht
wirksam geworden, weil sich der Kläger im Krankenstand befunden
und noch vor Beendigung des Krankenstands den Austritt aus dem
Dienstverhältnis erklärt habe.
Dagegen wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag
auf Abänderung der Entscheidung des Rekursgerichts im Sinne einer
Wiederherstellung der erstgerichtlichen Klagezurückweisung. Der Kläger
beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund
zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass der Oberste Gerichtshof über das Rechtsmittel
nur in einem Dreiersenat gemäß § 11a Abs 3 ASGG iVm § 7 Abs 1 Z 9
OGHG zu entscheiden hatte.
1. Von mehreren Senaten des Obersten Gerichtshofs wurden in letzter
Zeit Bedenken gegen die analoge Anwendung des § 519 ZPO im
Rekursverfahren (siehe dazu RIS-Justiz RS0054895) geäußert (4 Ob
12/06b = EvBl 2006/127; 6 Ob 276/06s = EvBl 2007/62; 4 Ob 218/06x;
9 Ob 25/07b = Zak 2007/627, 359; 1 Ob 189/07m; 1 Ob 114/07g; 5
Ob 267/07m; RIS-Justiz RS0120715; RS0121604; s auch den bereits
in 8 Ob 48/02w enthaltenen Hinweis auf Judikaturdivergenzen zu dieser
Frage). In den Entscheidungen 6 Ob 276/06s = EvBl 2007/62, 9 Ob
25/07b, 1 Ob 189/07m und 5 Ob 267/07m wurde eine in Abänderung der
erstgerichtlichen Entscheidung erfolgte Verwerfung einer Prozesseinrede
durch das Rekursgericht ausdrücklich als nicht jedenfalls unbekämpfbar
behandelt.
In der gegenteiligen Entscheidung 7 Ob 281/06h vom 20. 12. 2006
konnte sich der 7. Senat noch nicht mit der erst knapp vorher ergangenen
Entscheidung 4 Ob 218/06x auseinandersetzen. Die Entscheidung 7 Ob
104/07f befasste sich zwar mit der zitierten jüngeren Rechtsprechung
mehrerer Senate des Obersten Gerichtshofs, hielt jedoch für den
dort zu beurteilenden Anlassfall (Beschluss des Rekursgerichts,
womit dem Erstgericht – in Abänderung der Zurückweisung einer
Wiederaufnahmsklage wegen Unzulässigkeit – die Entscheidung unter
Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen
wurde) eine abschließende Prüfung der auch in diesem Verfahren
relevanten Frage der analogen Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im
Rekursverfahren bei Verwerfung einer vom Erstgericht für berechtigt
erkannten Prozesseinrede durch das Rekursgericht für entbehrlich.
Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung der Senate 1, 4,
5, 6 und 9 an, welche auch in Übereinstimmung mit der herrschenden
Lehre (E. Kodek in Rechberger3 § 528 Rz 7; Nunner-Krautgasser,
Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses; keine analoge Anwendung
der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im
Rekursverfahren, Zak 2007/259, 147 [148 f]; aA Zechner in Fasching/
Konecny2 IV § 503 ZPO Rz 75) steht.
2. Unstrittig ist, dass zwischen dem in Österreich wohnenden Kläger und
der in Deutschland ansässigen beklagten Arbeitgeberin ein individueller
Arbeitsvertrag bestand und somit Abschnitt 5 der EuGVVO anzuwenden
ist.
2.1. Der Kläger hat in seiner Klage vorgebracht, die (internationale)
Zuständigkeit ergebe sich aus Art 19 EuGVVO. Die Beklagte wendete
ausdrücklich nur die „sachliche und örtliche Unzuständigkeit" des
Erstgerichts, nicht jedoch auch dessen internationale Unzuständigkeit ein.
Art 24 EuGVVO hat lediglich die Zuständigkeit bzw Unzuständigkeit eines
bestimmten Gerichts eines Mitgliedstaats im Auge und stellt nicht etwa
auf die Unzuständigkeit sämtlicher Gerichte dieses Mitgliedstaats ab.
Ein ausdrückliches Bestreiten der internationalen Zuständigkeit ist nicht
erforderlich, vielmehr reicht es aus, wenn sich aus dem Vorbringen des
Beklagten ergibt, dass er geltend machen will, das angerufene Gericht sei
aufgrund der internationalen Zuständigkeitsnormen nicht zuständig. Dies
hat die Beklagte hier ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht (RIS-
Justiz RS0120664; 4 Ob 174/06a).
2.2. Gemäß Art 19 Nr 1 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor den Gerichten des
Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Gemäß
Art 19 Nr 2 EuGVVO kann der Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat
verklagt werden vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer
gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat oder zuletzt gewöhnlich verrichtet
hat (lit a) oder, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in
ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht
des Ortes, an dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer
eingestellt hat (lit b). Neben der Klagemöglichkeit am allgemeinen
Gerichtsstand des Arbeitgebers (Art 19 Nr 1 EuGVVO) eröffnet Art 19 Nr
2 EuGVVO somit einen besonderen Vertragsgerichtsstand. Die besondere
Zuständigkeitsregel des Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO hat die Zielsetzung,
dem Arbeitnehmer als der sozial schwächeren Partei einen angemessenen
Schutz zu gewährleisten. Ein solcher Schutz ist besser gewährleistet,
wenn für Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Arbeitsvertrag
das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem der Arbeitnehmer seine
Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber erfüllt, da sich der
Arbeitnehmer an diesem Ort mit dem geringsten Kostenaufwand an
die Gerichte wenden oder sich als Beklagter zur Wehr setzen kann.
Im Übrigen ist das Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer die
vereinbarte Tätigkeit auszuüben hat, am besten zur Entscheidung eines
Rechtsstreits in der Lage, der sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben kann
(EuGH 27. 2. 2002, Rs C-37/00, Slg 2002 I-2013, Rz 39 f, Weber =
ZZPInt 2002, 220 [Junker]).
2.3. Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsortes" ist autonom auszulegen
(EuGH 13. 7. 1993, Rs C-125/92, Slg 1993 I-4075, Mulox IBC; EuGH
9. 1. 1997, Rs C-383/95, Slg 1997 I-57, Rutten; EuGH 27. 2. 2002, Rs
C-37/00, Slg 2002 I-2013, Weber = ZZPInt 2002, 220 [Junker]; EuGH
10. 4. 2003, Rs C-437/00, Slg 2003 I-3573, Pugliese = ZZPInt 2003,
486 [Junker]). Die im Revisionsrekurs erwähnte und im Übrigen bloß zur
Frage des anzuwendenden materiellen Rechts ergangene Entscheidung
14 Ob 81, 82/86 (SZ 59/91), die sich mit der Auslegung des Begriffs des
gewöhnlichen Aufenthalts des Arbeitgebers iSd § 44 Abs 2 IPRG befasste,
entfaltet daher für die hier zu beantwortende Rechtsfrage keine Relevanz.
2.4. Nach der zu 2.3. zitierten Rechtsprechung des EuGH, die zwar zu
Art 5 Nr 1 des EuGVÜ erging, aber wegen der Identität der verwendeten
Begriffe („an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet")
zwanglos auch zur Auslegung des Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO heranzuziehen
ist, ist darunter jener Ort zu verstehen, an dem der Arbeitnehmer die
mit seinem Arbeitgeber vereinbarten Tätigkeiten tatsächlich ausübt.
Das ist jener Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine
Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber hauptsächlich erfüllt.
Dabei ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der klägerische
Arbeitnehmer die ihm übertragene Aufgabe von einem Büro in einem
Vertragsstaat aus erfüllt hat, wo er seinen Wohnsitz begründet hatte, von
wo er seinen Tätigkeiten nachging und wohin er nach jeder Geschäftsreise
zurückkehrte. Erfüllt der Arbeitnehmer – wie im hier zu beurteilenden
Fall – die Verpflichtungen aus seinem Arbeitsvertrag in mehreren
Vertragsstaaten, ist als maßgeblicher Ort jener anzusehen, an dem oder
von dem aus er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den
wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber
tatsächlich erfüllt.
Grundsätzlich ist die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses für die
Bestimmung des Orts, an dem der Betroffene im Sinne der genannten
Vorschrift gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat, zu berücksichtigen.
Mangels anderer Kriterien ist das der Ort, an dem der Arbeitnehmer
den größten Teil seiner Arbeitszeit geleistet hat (EuGH 27. 2. 2002, Rs
C-37/00, Slg 2002 I-2013, Weber, Rz 58 = ZZPInt 2002, 220 [Junker];
vgl auch Mankowski, Europäisches Internationales Arbeitsprozessrecht –
Weiteres zum gewöhnlichen Arbeitsort, IPRrax 2003, 21 [23 f]).
2.5. Unter Anlegung dieser vom EuGH entwickelten Grundsätze besteht
für den Obersten Gerichtshof kein Zweifel daran, dass der „gewöhnliche
Arbeitsort" des Klägers im Inland lag: Er verfügte in seiner Wohnung über
ein „Büro", dessen Infrastruktur die Beklagte zur Verfügung gestellt hatte.
Die Kundenliste des Klägers wies zwar mehr Kunden in Süddeutschland
als in Österreich aus; nach den Feststellungen benötigte der Kläger
allerdings für die Kundenbesuche in Österreich wegen der ungünstigeren
Standorte mehr Zeit. Auch die daraus resultierende Feststellung, dass
der Kläger 37 % seiner Arbeitstätigkeit im süddeutschen Raum, hingegen
63 % in Österreich erbrachte, führt damit nach der maßgeblichen
gemeinschaftsrechtlich autonomen Auslegung zum Ergebnis, dass der
gewöhnliche Arbeitsort des Klägers in Österreich lag (s auch Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht8 [2005] Art 19 Rn 5; Mankowski in
Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht2 Band I [2006] Art 19 Brüssel I-
VO Rn 6; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht2
[2004] Art 19 EuGVVO Rn 5). Zwar stellte das Erstgericht konkret nur
für das Jahr 2006 fest, welche Arbeitsleistungen der Kläger an welchem
Ort erbrachte; es traf aber auch die Feststellung, dass die Verlegung
des „pro forma"-Wohnsitzes des Klägers keine Änderung seiner Tätigkeit
nach sich zog. Daraus ist – entgegenstehendes Parteivorbringen wurde
nicht erstattet – abzuleiten, dass die für 2006 festgestellte Tätigkeit des
Klägers mit Ausnahme des ab Februar 2006 noch zusätzlich verrichteten
Innendienstes im Wesentlichen der Tätigkeit in den Vorjahren entsprach.
2.6. Die von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Treffen geführte
Versetzung des Klägers ist hingegen für die Bestimmung des
gewöhnlichen Arbeitsorts des Klägers nicht maßgeblich: Diese Versetzung,
die zwei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen
wurde, entfaltete faktisch keine Wirksamkeit, weil sich der Kläger
im Krankenstand befand und daher eine Tätigkeit im Innendienst
nicht aufnahm. Nach der maßgeblichen Judikatur des EuGH ist,
wie dargelegt, die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses für die
Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts zu berücksichtigen. Auf den
letzten Beschäftigungsabschnitt wäre nur dann abzustellen, wenn der
Arbeitnehmer, nachdem er eine gewisse Zeit an einem bestimmten
Ort gearbeitet hat, anschließend dauerhaft an einem anderen Ort tätig
ist, sodass nach dem klaren Parteiwillen dieser Ort zu einem neuen
gewöhnlichen Arbeitsort werden soll (EuGH 27. 2. 2002, Rs C-37/00, Slg
2002 I-2013, Weber, Rz 58 = ZZPInt 2002, 220 [Junker]). Davon kann
hier keine Rede sein.
Die im Revisionsrekurs erwähnte Entscheidung 8 ObA 154/98z, die im
Übrigen in der Lehre auf Kritik gestoßen ist (SZ 71/207 = DRdA 1999/56
[krit Burgstaller]; s dazu auch Ganglberger, Gewöhnlicher Arbeitsort iSd
EVÜ trotz Nichtantritts der Arbeit? RdW 2000, 160 f) ist nicht einschlägig,
zumal es dort ausschließlich darum ging, ob Art 5 Nr 1 zweiter und
dritter Halbsatz LGVÜ auf einen Arbeitsvertrag anzuwenden ist, den der
Arbeitnehmer nie angetreten hat.
2.7. Die internationale Zuständigkeit gemäß Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO
ist daher in Übereinstimmung mit dem Rekursgericht zu bejahen. Die
im Revisionsrekurs erwähnte Regelung des (gegenüber der lit a nur
subsidiären: Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss, Kurzkommentar
Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht2 [2003], Art
19 EuGVVO Rz 6) Art 19 Nr 2 lit b EuGVVO ist nicht heranzuziehen,
weil deren Anwendung das Fehlen eines gewöhnlichen Arbeitsorts
voraussetzte. Dies wäre nur anzunehmen, wenn der Tätigkeitsort des
Arbeitnehmers öfter wechselt und ein eindeutiger Mittelpunkt seiner
Tätigkeit bis zuletzt nicht festzustellen ist (Kropholler, aaO Art 19 Rn
9; Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss, aaO). Im hier zur Beurteilung
anstehenden Fall steht jedoch – auf Tatsachenebene (Czernich/
Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss, aaO Rz 3) – fest, dass der Kläger 63 %
seiner gesamten Arbeitstätigkeit in Österreich verrichtete; dies entspricht
auch der in der Literatur hiezu genannten „Faustformel" von „mindestens
60 %" (Geimer, aaO Rn 5; Mankowski in Rauscher, aaO Rn 6; Winterling,
Die Entscheidungszuständigkeit in Arbeitssachen im europäischen
Zivilverfahrensrecht [2006], 67 f). Auf den zeitlich späteren Austritt (samt
Beendigung des Arbeitsverhältnisses) kommt es damit nicht entscheidend
an.
2.8. Schließlich ist aber auch die sich aus Art 19 Nr 2 lit a EuGVVO
ergebende örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts zu bejahen: Für die
gemeinschaftsrechtlich autonome Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit
ist zu ermitteln, an welchem Ort der Schwerpunkt der Tätigkeit des
Arbeitnehmers liegt (Kropholler aaO Art 19 Rn 10). Das ist hier deshalb
der Wohnsitz des Klägers, weil der Kläger von diesem Wohnsitz aus nicht
nur seine Dienstreisen absolvierte, sondern dort auch Bürotätigkeit (im
für 2006 festgestellten Ausmaß von 27,5 % seiner „Inlandsarbeitszeit")
verrichtete.
3. Dem Revisionsrekurs der Beklagten war demnach aus allen diesen
Erwägungen ein Erfolg zu versagen.