Tatbestand:
Die in Kanada ansässige Klägerin ist eingetragene Inhaberin des unter
anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und Italien
erteilten europäischen Patents 0 322 115 (vgl. Anlage W 1; nachfolgend:
Klagepatent), das die Bezeichnung “Genetic detoxification of pertussis
toxin“ trägt und auf einer unter Inanspruchnahme einer britischen
Priorität vom 24. November 1987 getätigten Anmeldung vom 24.
November 1988 beruht, die am 28. Juni 1989 veröffentlicht wurde. Die
Bekanntmachung der Patenterteilung erfolgte am 6. März 1996. Der
deutsche Anteil des Klagepatents wird beim Deutschen Patentamt unter
der Nummer 38 55 072 geführt (vgl. Anlage W 1a).
Das Klagepatent, das sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch
in Italien in Kraft steht, betrifft eine gentechnische Detoxifikation des
Pertussistoxins. Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung
des deutschen Teils und die Beklagte zu 3. ferner wegen Verletzung des
italienischen Teils des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung,
Auskunftserteilung, Leistung einer angemessenen Entschädigung und
Schadensersatz in Anspruch. Die erteilten Patentansprüche 1, 6, 25 und
29 des in englischer Verfahrenssprache abgefaßten Klagepatents haben
folgenden Wortlaut:
1. A mutant pertussis holotoxin obtained by expression of a tox
operon encoding he holotoxin which has been mutated by site-directed
mutagensis of at least one codon encoding at least on functional amino
acid within native pertussis holotoxin including at least one of (S1)
ARG9 and GLU129, to effect removal or replacement of said at least
on functional amino acid and to genetically detoxify said holotoxin
to a residual toxicity of 1% or less while retaining immunoprotective
properties.
6. A vaccine against whooping cough, characterised by containing a
mutant holotoxin as claimed in any one of Claims 1 to 5.
25. A mutant pertussis holotoxin encoded by a tox operon which has
been mutated by site directed mutagenesis of at least two codons each
encoding a functional amino acid within native pertussis holotoxin to
effect removal or replacement of at least two said functional amino acids
to genetically detoxify said holotoxin to a residual toxicity of 1% or less,
whilst retaining immunoprotective properties.
29. A vaccine against whooping cough, characterised by a mutant
holotoxin as claimed in any one of Claims 25 to 28, or a toxoid thereof,
and a physiologically acceptable carrier therefor.
Diese Patentansprüche lassen sich wie folgt in die deutsche Sprache
übersetzen (vgl. Bl. 10 bis 19 sowie Bl. 125 und 128/129 d. A.):
1. Mutantenpertussisholotoxin, erhalten durch die Expression eines für
das Holotoxin codierten TOX-Operons, welches durch die ortsspezifische
(site-directed) Mutagenese wenigstens eines Codons mutiert wurde,
das für mindestens eine funktionelle Aminosäure innerhalb des nativen
Pertussisholotoxins einschließlich mindestens einer aus (S1) ARG9
ARG13 und GLU129 codiert, um das Entfernen oder den Austausch dieser
mindestens einen funktionellen Aminosäure und die genetische Entgiftung
des Holotoxins bis auf eine Resttoxizität von 1% oder weniger unter
Beibehaltung der immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken.
6. Impfstoff gegen Keuchhusten, dadurch gekennzeichnet, daß er ein
Mutantenholotoxin nach einem der Ansprüche 1 bis 5 enthält.
25. Mutantenpertussisholotoxin, das durch ein TOX-Operon codiert
ist, das durch eine ortsspezifische Mutagenese von mindestens zwei
Codons mutiert wurde, wobei jedes dieser Codons für eine funktionelle
Aminosäure innerhalb des nativen Pertussisholotoxins codiert, um
das Entfernen oder den Austausch von mindestens zwei dieser
funktionellen Aminosäuren zur genetischen Entgiftung des Holotoxins
auf eine Resttoxizität von 1% oder weniger unter Beibehaltung der
immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken.
29. Impfstoff gegen Keuchhusten, gekennzeichnet durch ein
Mutantenholotoxin nach einem der Ansprüche 25 bis 28 oder ein Toxoid
davon sowie einen physiologisch akzeptablen Träger hierfür.
Die vorstehend wiedergegebene deutsche Übersetzung der erteilten
- englischen - Patentansprüche 1 und 29 ist gegenüber der in der
Klagepatentschrift (Anlage W 1) mitgeteilten deutschen Übersetzung
dieser Patentansprüche, auf die Bezug genommen wird, sprachlich
korrekter und wird auch von den Parteien zugrundegelegt.
Gegen die Erteilung des Klagepatents ist von der US-amerikanischen
… mit Eingabe vom 6. Dezember 1996 (vgl. Anlage B 5/B 7)
sowie von einem weiteren Unternehmen (vgl. Anlage B 6/B
8) Einspruch beim Europäischen Patentamt eingelegt worden.
Durch Zwischenentscheidung vom 18. November 1998 hat die
Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes festgestellt, daß das
Klagepatent, angesichts von Änderungen, denen die Klägerin während
des Einspruchsverfahrens zugestimmt hat, den Anforderungen des
Europäischen Patentübereinkommens genügt. Die hier interessierenden
Patentansprüche 1, 6, 19 (vormals: Patentanspruch 25) und 22 (vormals:
Patentanspruch 29) in der Fassung des Einspruchsverfahrens lassen
sich gemäß der von der Klägerin überreichten Anlage W 17 wie folgt
übersetzen:
1. Mutantenpertussisholotoxin, erhalten durch die Expression eines
für das Holotoxin kodierenden TOX-Operons, welches durch eine
ortsspezifische (site-directed) Mutagenese wenigstens eines Codons
mutiert wurde, das für mindestens eine funktionelle Aminosäure innerhalb
des nativen Pertussisholotoxins einschließlich (S1) GLU129 ersetzt
durch GLY129 codiert, um den Austausch dieser mindestens einen
funktionellen Aminosäure und die genetische Entgiftung des Holotoxins
bis auf eine Resttoxizität von 1% oder weniger unter Beibehaltung der
immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken.
6. Impfstoff gegen Keuchhusten, dadurch gekennzeichnet, daß er ein
Mutantenholotoxin nach einem der Ansprüche 1 bis 5 enthält.
19. Mutantenpertussisholotoxin nach Anspruch 1, das durch ein TOX-
Operon codiert ist, das durch eine ortsspezifische Mutagenese von
mindestens zwei Codons mutiert wurde, wobei jedes dieser Codons für
eine funktionelle Aminosäure innerhalb des nativen Pertussisholotoxins
codiert, um den Austausch von mindestens zwei dieser funktionellen
Aminosäuren zu bewirken.
22. Impfstoff gegen Keuchhusten, gekennzeichnet durch ein
Mutantenholotoxin nach einem der Ansprüche 19 bis 21, oder ein Toxoid
davon, sowie einen physiologisch akzeptablen Träger hierfür.
Gegen den italienischen Teil des Klagepatents ist am 25. Februar 1998
beim Tribunale di Milano eine Nichtigkeitsklage (Az.: 3158/98) von der
Beklagten zu 3. erhoben worden (vgl. Anlagen B 26a und B 26b).
Die Beklagte zu 1. war die Muttergesellschaft der später mit ihr
verschmolzenen …, ein pharmazeutisches Unternehmen, das sich
mit der Erforschung, Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von
Arzneimitteln und anderen pharmazeutischen Produkten, insbesondere
von Impfstoffen zur Anwendung am Menschen beschäftigte. Die … schloß
im Jahre 1996 mit der …, USA, ein Joint-Venture-Abkommen ab, dessen
Gegenstand die Forschung, Entwicklung und Produktion von Impfstoffen
zur Anwendung am Menschen war. Ziel der Zusammenarbeit war es unter
anderem, neben anderen Erzeugnissen einen genetisch hergestellten
Pertussisimpfstoff auf den Markt zu bringen. Über dieses Joint-Venture-
Abkommen verhält sich eine von der Klägerin als Anlage W 8 überreichte
Presseinformation der Behringwerke AG vom 20. Februar 1996, in der es
auszugsweise heißt:
“... vaccine business is profitable, with 1995 vaccine revenues of DM 241
million. Chiron will report its share of this joint venture’s results as equity
in earnings of unconsolidated joint business. After the completion of the
transaction which will require regulatory reviews, the joint venture will
become a distributor in Germany also for vaccines from...,... business
unit.
“Acquisition of an interest in the... vaccine business is a unique
opportunity with immediate as well as long-term financial, and strategic
benefits for...,“ said W.J.R., Ph.D., chairman of.... “The... name is well-
established in the German market as a leading company in quality
healthcare products,... now has a significant presence in each of two
large European vaccine markets, Germany and Italy. This will allow
us to launch more successfully a series of novel products, including a
genetically engineered pertussis vaccine and a more potent flu vaccine,
and candidate novel vaccines for genital herpes and cytomegalovirus.
Our interest in...’s vaccine business broadens... position in the German
healthcare market beyond our existing therapeutics diagnostics and
ophthalmics presences. In addition, we look forward to our partnership
with... and..., one of the world’s leading healthcare providers.”
Ferner heißt es diesbezüglich in einer von der Klägerin als Anlage W 9
überreichten Veröffentlichung in der Zeitschrift “Health-News-Daily“ vom
21. Februar 1996 auszugsweise:
“.../... Collaboration’s Initial Focus is pertussis vaccine launch in Germany,
Europe’s largest vaccine market. Under the joint venture agreement
announced Feb. 20,... will purchase 49% of...AG’s... human vaccine
business for about $ 118 mil.... expects to launch its Acelluvax genetically
engineered acellular pertussis vaccine in the German market in late 1996
or early 1997. Regulatory approval of the signed agreement is expected
in the third or fourth quarter,... said. With Acelluvax already available in
Italy through the... vaccine business unit’s Siena manufacturing facility,...
will submit a pan-European NDA for Acelluvax based on Phase III trials
published in 1995”.
Auf der Grundlage des Joint-Venture-Abkommens zwischen der … und
der …‚ wurde die Beklagte zu 2. gegründet, die am 4. Dezember 1996
im Handelsregister eingetragen wurde. Die … brachte ihren gesamten
Humanimpfstoff-Geschäftszweig einschließlich Personal, Anlagen,
Know-how und dergleichen in die Beklagte zu 2. ein. Nachdem auch
weitere, hier nicht näher interessierende Geschäftszweige der … durch
Einbringung in Drittunternehmen ausgegliedert waren, wurde die … durch
Verschmelzungsvertrag vom 22. November 1996 mit der Beklagten zu 1.
verschmolzen. Die Eintragung im Register betreffend der übernehmenden
Beklagten zu 1. wurde am 31. Juli 1997 vorgenommen.
Am 3. Dezember 1996 schloß die Beklagte zu 2. mit der US-
amerikanischen Gesellschaft…(nachfolgend auch: …) einen Liefer- und
Vertriebsvertrag (“supply and distribution agreement“) betreffend einen
DTP- (Diphtherie, Tetanus, Pertussis) und DTP-IPV Impfstoff von … ab.
Wegen des Inhalts dieses Vertrages wird auf die von der Beklagten zu 2.
und zu 3. überreichten Anlagen B 2 und B 3 verwiesen. Den Abschluß des
Vertrages verbreitete die Beklagte zu 2. über das Internet (vgl. Anlage B
1).
In einer über Internet verbreiteten Mitteilung der Nachrichtenagentur
bzw. Telekommunikationsgesellschaft “...“ vom 11. Dezember 1996, die
die Klägerin als Anlage W 10 vorgelegt hat, heißt es zu diesem Vertrag
auszugsweise:
“Emeryville, Calif.-- (...) -- Dec. 10, 1996-... Vaccines, a business unit
of... Corporation (NASDAQ: ...), announced today an agreement under
which... GmbH & Co. will market... (AMEX: ...) diphtheria, tetanus
and whooping cough vaccine (DTaP): ... also will market... Vaccine’s
combination DTaP-Polio vaccine, which combines the DTaP with an
inactivates polio vaccine.
Under terms of the agreement,... will market the products in Germany
and Austria following appropriate regulatory approvals, for a period of
four years. Financial terms of the agreement were not disclosed.
“This agreement will fill a short-term strategic need that we have in
Germany,“ said... M.D., president of... Vaccines. “We are pursuing
licensure of Pertugen TM, the diphtheria, tetanus and genetically
engineered acellular pertussis vaccine (DTaP), in all European countries
very aggressively and expect to be on the market within the next two
years.”
... Vaccines, has applied for marketing approval of Pertugen in the U.S.,
and is currently preparing its European filling. ... S.p.A., a subsidiary
of ... Vaccines, currently markets a DTaP vaccine under the tradename
Acelluvax DTP TM in Italy.... is a joint venture between... AG and...
Corporation engaged in research, development and production of human
vaccines.“
Die in Italien ansässige Beklagte zu 3. ist eine Tochtergesellschaft der
… Auch sie beschäftigt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von
Humanimpfstoffen. Bis zum 8. November 1996 firmierte sie unter der
Bezeichnung …; seit dem genannten Zeitpunkt firmiert sie - wie aus
dem Passivrubrum ersichtlich als... Sie stellt her und vertreibt in Italien
gentechnisch hergestellte Impfschutzmittel gegen Keuchhusten unter den
Bezeichnungen “Acelluvax“ und “Acelluvax DTP“, von denen die Klägerin
als Anlagen W 3a und W 3b Muster vorgelegt hat. Bei “Acelluvax“ (Anlage
W 3a) handelt es sich um einen Einkomponenten-Keuchhusten-Impfstoff.
“Acelluvax DTP“ (Anlage W 3b) ist ein Komponenten-Impfschutzmittel
gegen Diphtherie, Tetanus und Keuchhusten.
Mitte 1997 beantragte die Beklagte zu 3. bei der europäischen
Genehmigungsbehörde … die europaweite arzneimittelrechtliche
Zulassung für den Keuchhusten-Impfstoff “TriAcelluvax“, dessen US-
amerikanische Handelsbezeichnung “Pertugen“ lautet. Bei diesem
Präparat handelt es sich um den kombinierten Keuchhusten-, Diphtherie-
und Tetanus-Impfstoff (“DTaP-Impfstoff“).
Die Klägerin behauptet, die Beklagten beabsichtigten, den von der
Beklagten zu 3. gentechnisch hergestellten Pertussisimpfstoff, der
als Wirkstoffkomponente Mutantenpertussisholotoxin nach Maßgabe
des Klagepatents enthalte, sei es allein oder als Cocktail unter der
Bezeichnung “Acelluvax“ (ggf. mit den weiteren Zusätzen “Pa“,
“DTP“, “DTPa“, “DTPaHIB“) oder “TriAcelluvax“ in Deutschland auf
den Markt zu bringen. Sie macht geltend, daß der angegriffene
Keuchhustenimpfstoff sowohl als Monokomponentenimpfstoff mit
der Marktbezeichnung “Acelluvax“ als auch in seiner Kombination
mit Diphtherie- und Tetanusimpfstoff mit der Marktbezeichnung
“TriAcelluvax“ unter das Klagepatent falle. Er verwirkliche sämtliche
Merkmale der Patentansprüche 1, 6, 19 und 22 in der Fassung des
Einspruchsverfahrens.
Die Besorgnis bevorstehender Verletzungshandlungen durch die
Beklagten auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ergebe sich
aus den von ihr als Anlagen W 8, W 9, W 10, W 11, W 15 und W 16
vorgelegten Unterlagen, auf die Bezug genommen wird. Aus diesen
gehe hervor, daß die … und die …, das Joint-Venture-Abkommen mit
dem Ziel geschlossen hätten, genetisch entgiftetes Pertussisholotoxin
im Sinne des Klagepatents in Deutschland auf den Markt zu bringen.
Ausweislich der als Anlage W 9 überreichten Presseverlautbarung
sei die Einführung von “Acelluvax“ in den deutschen Markt für 1996
oder Anfang 1997 angekündigt gewesen. Aus der als Anlage W 10
vorgelegten Veröffentlichung sei darüber hinaus zu entnehmen, daß
auch der trivalente Impfstoff “TriAcelluvax“ in das Vertriebssystem
einbezogen werden solle. Entsprechend der Ankündigung in der
Veröffentlichung nach Anlage W 8 sei die Beklagte zu 2. als deutsche
Vertriebsgesellschaft für den Impfstoff gegründet worden. Die sich
hieraus ergebende Erstbegehungsgefahr sei durch den Abschluß des
Lizenzvertrages zwischen der Beklagten zu 1. und der … nicht beseitigt
worden, weil es sich hierbei ausweislich der von ihr als Anlage 10
überreichten Verlautbarung nur um eine Übergangsstrategie für die
Bundesrepublik Deutschland handele. Einen weiteren Nachweis der
tatsächlich bestehenden Absichten der Beklagten liefere der von ihr als
Anlage W 11 vorgelegte Bericht von “...& Company“ über ein am 29.
April 1997 geführtes Interview mit dem “Director of Regulatory Affairs“
des europäischen Hauptquartiers der … in … Der Bericht belege, daß die
Vermarktung von “TriAcelluvax“ in Deutschland beabsichtigt sei, sobald
die gesamteuropäische arzneimittelrechtliche Zulassung für das Präparat
vorliege.
Die Gefahr künftiger Rechtsbeeinträchtigungen ergebe sich zudem
daraus, daß das beanstandete Medikament “Acelluvax“ nach Vorlage
eines Medikaments in jeder deutschen Apotheke erhältlich sei. So sei
auf Vorlage eines entsprechenden Rezepts (vgl. Anlage W 12) bei einer
Apotheke in Mülheim das von ihr als Anlage W 13 vorgelegte Präparat
von dieser Apotheke bei der Beklagten zu 3. bestellt und sodann dem
Patienten ausgehändigt worden. Aufgrund der tatsächlich erfolgten
Einfuhr von “Acelluvax“ aus Italien nach Deutschland bestehe sogar eine
Wiederholungsgefahr.
Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sei
hinsichtlich der gegen die in Italien ansässige Beklagte zu 3. geltend
gemachten, auf die Verletzung des deutschen Anteils des Klagepatents
gestützten Klageansprüche gegeben. Sie ergebe sich aus Art. 5 Nr.
3 des Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die
gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), der auch auf vorbeugende
Unterlassungsklagen Anwendung finde, insbesondere, wenn - wie
hier - eine Wiederholungsgefahr aufgrund bereits begangener
Verletzungshandlungen bestehe. Ferner lasse sich die internationale
Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf auch auf Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ
stützen. Die hiernach erforderliche Konnexität der Klagen sei gegeben,
weil ein sachlicher Zusammenhang aufgrund des gegen alle Beklagten
gerichteten Klagevorwurfs der gemeinschaftlichen Patentverletzung
bestehe. Aus dem Klagepatent würden Ansprüche wegen stufenmäßig
aufeinanderfolgender Benutzungshandlungen an ein- und derselben Sache
geltend gemacht. Der von der Beklagten zu 3. in Italien hergestellte
Keuchhustenimpfstoff sei in das Vertriebssystem der Beklagten zu 1.
und zu 2. einbezogen. Die Beklagte zu 3. sei auch als Produzent für
den deutschen Markt vorgesehen. Das Zusammenwirken der Beklagten
stelle demnach einen zusammenhängenden, einheitlichen Sachverhalt
dar, auf dessen Grundlage ein einheitlicher Klageanspruch wegen
gemeinschaftlicher Patentverletzung auf dem Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland geltend gemacht werde.
Aus diesem Grunde sei das angerufene Gericht auch nach Art. 6 Nr. 1
EuGVÜ für die Entscheidung über die gegen die Beklagte zu 3. wegen
der von dieser in Italien begangenen Handlungen geltend gemachten
Klageansprüche international zuständig. Insoweit spielten auch
Gesichtspunkte der Prozeßökonomie sowie des effektiven Rechtsschutzes
eine Rolle. Im Rahmen des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ komme es im übrigen
nur darauf an, daß die Beklagten zu 1. und zu 2. ihren Sitz in der
Bundesrepublik Deutschland hätten; die Frage der örtlichen Zuständigkeit
sei unabhängig von den Regelungen des EuGVÜ nach nationalem Recht zu
beantworten.
Ihre am 10. Juni 1997 bei Gericht eingereichte Klage hat die Klägerin
zunächst auf die erteilten Patentansprüche 1, 6, 25 und 29 des
Klagepatents gestützt (vgl. Bl. 2 bis 6 d. A.). Im Hinblick auf die im
Einspruchsverfahren vorgenommenen Änderungen der Patentansprüche
macht sie nunmehr mit ihrem Klageantrag zu 1. 1. und den hierauf
rückbezogenen Klageanträgen die Patentansprüche 1, 6, 19 (vormals:
Patentanspruch 25) und 22 (vormals: Patentanspruch 29) in der Fassung
des Einspruchsverfahrens geltend (vgl. 285 bis 286 und Bl. 307 d. A.).
Die Klägerin beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
1.1 Mutantenpertussisholotoxin, erhalten durch die Expression eines
für das Holotoxin codierenden TOX-Operons, welches durch eine
ortsspezifische (site-directed) Mutagenese wenigstens eines Codons
mutiert wurde, das für mindestens eine funktionelle Aminosäure innerhalb
des nativen Pertussisholotoxins einschließlich (Sl) GLU129 ersetzt
durch GLY129 codiert, um den Austausch dieser mindestens einen
funktionellen Aminosäure und die genetische Entgiftung des Holotoxins
bis auf eine Resttoxizität von 1% oder weniger unter Beibehaltung der
immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken (BP 0 322 115 - Anspruch
1),
1.2 Mutantenpertussisholotoxin nach Anspruch 1, das durch ein TOX-
Operon codiert ist, das durch eine ortsspezifische Mutagenese von
mindestens zwei Codons mutiert wurde, wobei jedes dieser Kodons für
eine funktionelle Aminosäure innerhalb des nativen Pertussisholotoxins
codiert, um den Austausch von mindestens zwei dieser funktionellen
Aminosäuren zu bewirken (EP 0 322 115 - Anspruch 19),
1.3 Impfstoff gegen Keuchhusten, dadurch gekennzeichnet, daß er ein
Mutantenholotoxin nach Ziff. I. 1.1.1 oder ein Mutantenholotoxin oder ein
Toxoid davon nach Ziff. I. 1.1.2 sowie einen physiologisch akzeptablen
Träger hierfür enthält, (EP 0 322 115 - Ansprüche 6 und 29),
auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr
zu bringen, oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken
einzuführen oder zu besitzen,
2. ihr, der Klägerin, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie,
die Beklagten, die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. Juli
1989 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie
die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer
Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten
und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und
Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -
zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und
Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren
Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten
Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
- sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die vor dem 1. Mai
1992 begangenen Handlungen auf Handlungen in dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden
Grenzen beschränkt;
- von den Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 6. April
1996 zu machen sind;
- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht
gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt ihr, der Klägerin,
einem von ihr zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit
verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die
Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten,
ihr - der Klägerin - auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter
Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
II. die Beklagte zu 3. ferner zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
1.1 Mutantenpertussisholotoxin, erhalten durch die Expression eines
für das Holotoxin codierenden TOX-Operons, welches durch die
ortsspezifische (site-directed) Mutagenese wenigstens eines Codons
mutiert wurde, das für mindestens eine funktionelle Aminosäure innerhalb
des nativen Pertussisholotoxins einschließlich mindestens einer aus (S1)
ARG9, ARG13 und GLU codiert, um das Entfernen oder den Austausch
dieser mindestens einen funktionellen Aminosäure und die genetische
Entgiftung des Holotoxins bis auf eine Resttoxizität von 1 % oder weniger
unter Beibehaltung der immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken,
(EP 0 322 115 - Anspruch 1)
1.2 Mutantenpertussisholotoxin, das durch ein TOX-Operon codiert
ist, das durch eine ortsspezifische Mutagenese von mindestens zwei
Codons mutiert wurde, wobei jedes dieser Codons für eine funktionelle
Aminosäure innerhalb des nativen Pertussisholotoxins codiert, um
das Entfernen oder den Austausch von mindestens zwei dieser
funktionellen Aminosäuren zur genetischen Entgiftung des Holotoxins
auf eine Resttoxizität von 1 % oder weniger unter Beibehaltung der
immunoprotektiven Eigenschaften zu bewirken, (EP 0 322 115 - Anspruch
25)
1.3 Impfstoff gegen Keuchhusten, dadurch gekennzeichnet, daß er ein
Mutantenholotoxin nach Ziff. I. 1.1.1 oder ein Mutantenholotoxin oder ein
Toxoid davon nach Ziff. I. 1.1.2 sowie einen physiologisch akzeptablen
Träger hierfür enthält, (BP 0 322 115 - Ansprüche 6 und 29)
in Italien herzustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen;
2. ihr, der Klägerin, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie,
die Beklagte zu 3., die zu II. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. Juli
1989 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten
und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und
Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -
zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und
Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren
Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten
Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
III. festzustellen,
1. daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der
Klägerin, für die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 28. Juli 1989
bis zum 5. April 1996 begangenen Handlungen eine angemessene
Entschädigung zu zahlen;
2. daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 6.
April 1996 entstanden ist und noch entstehen wird;
3. daß die Beklagte zu 3. verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, für die zu
II. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 28. Juli 1989 bis zum 5. April 1996
begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
4. daß die Beklagte zu 3. verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden
zu ersetzen, der ihr durch die zu II. 1. bezeichneten, seit dem 6. April
1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
die Beklagten zu 2. und 3. ferner hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur
Entscheidung über den gegen das Klagepatent anhängigen Einspruch
auszusetzen,
die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3., letztere wegen der in Italien
begangenen Handlungen, außerdem hilfsweise, ihnen im Falle ihrer
Verurteilung zur Rechnungslegung einen Wirtschaftsprüfervorbehalt
hinsichtlich ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger einzuräumen.
Die Beklagte zu 1. trägt vor, daß sie bereits zum Zeitpunkt der
Einreichung der Klage aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen
generell nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich mit der Herstellung
und dem Vertrieb von Humanimpfstoffen zu befassen. Denn die mit
ihr verschmolzene... habe nicht nur ihren gesamten Humanimpfstoff-
Geschäftszweig in die Beklagte zu 2. eingebracht, und zwar bereits
zum 1. Juli 1996, sondern bereits zuvor mit der Erwerberin des Anteils
an der Beklagten zu 2. eine Vereinbarung getroffen, in der sich die...
verpflichtet gehabt habe, zukünftig auf dem Gebiet der Humanimpfstoffe
nicht mehr tätig zu werden. Sie selbst habe sich in der Vergangenheit
zu keinem Zeitpunkt mit der Entwicklung und der Herstellung von
Impfstoffen befaßt. Außerdem habe sie sich gegenüber der... Corporation
verpflichtet, keine Impfstoffe zur Prophylaxe gegen Infektionskrankheiten
des Menschen zu entwickeln, herzustellen und zu vertreiben. Ungeachtet
dessen sei sie aber auch zu keinem anderen Zeitpunkt passivlegitimiert
gewesen.
Die Beklagte zu 2. bestreitet mit Nichtwissen, daß das Erzeugnis
“TriAcelluvax“ von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Ferner
stellen sie und die Beklagte zu 3. in Abrede, daß sich eine Verletzung
des deutschen Teils des Klagepatents durch sie auf dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland greifbar abzeichne. Diesbezüglich machen
die Beklagten zu 2. und zu 3. geltend, daß die Klägerin keine einzige
Presseverlautbarung der Beklagten zu 2. oder der Beklagten zu 3. über
eine etwaige Vermarktung von “TriAcelluvax“ in der Bundesrepublik
Deutschland vorgelegt habe, die von einem Mitglied der Geschäftsleitung
der Beklagten zu 2. oder der Beklagten zu 3. stamme. Entgegen der in
der Presseverlautbarung gemäß Anlage W 9 wiedergegebenen Erwartung
der …, USA, sei es weder Ende 1996 noch Anfang 1997 zu einer
Markteinführung des Erzeugnisses “TriAcelluvax“ in der Bundesrepublik
Deutschland gekommen. Eine solche habe es auch bis heute nicht
gegeben, und werde es auch in absehbarer Zukunft nicht geben. Es sei
nämlich die Entscheidung getroffen worden, das Produkt “TriAcelluvax“
der Beklagten zu 3. nicht in Deutschland auf den Markt zu bringen,
sondern statt dessen das von der American Vaccine Inc. mit dem im
Dezember 1996 geschlossenen Lizenzvertrag (Anlagen B 2 und B 3)
lizenzierte Produkt. Mit diesem Lizenzvertrag sei die Beklagte zu 2.
eine Exklusivbindung eingegangen. Der Beklagten zu 2. sei es danach
ausdrücklich untersagt, Erzeugnisse, die in Konkurrenz zum lizenzierten
Produkt stünden, im Vertragsgebiet, zu dem auch die Bundesrepublik
Deutschland zähle, anzubieten und zu vertreiben. Für den Fall des
Verstoßes gegen dieses Konkurrenzverbot sei … die Kündigung aus
wichtigem Grund vorbehalten. Abgesehen von dem Recht zur sofortigen
Kündigung des Vertrages sei … auch berechtigt, Ansprüche wegen
Vertragsbruch zu erheben, und zwar namentlich auf Schadensersatz.
Nach dem Recht des Staates New York, dessen Anwendbarkeit vereinbart
worden sei, kämen Schadensersatzansprüche in einer Höhe von mehreren
Millionen US-Dollar in Betracht. Angesichts dieser für den Fall eines
Vertragsbruchs drohenden, schwerwiegenden Folgen für die Beklagte
zu 2. sei es offensichtlich, daß eine Verletzung des Klagepatents‚ durch
diese in der Bundesrepublik Deutschland in absehbarer Zeit nicht
drohe, geschweige denn, daß sich patentverletzende Handlungen in
tatsächlicher Hinsicht greifbar abzeichneten. Wenn daher jemals zum
Zeitpunkt der Gründung der Beklagten zu 2. von der … geplant gewesen
sei, den Impfstoff “TriAcelluvax“ der Beklagten zu 3. von der Beklagten
zu 2. in der Bundesrepublik Deutschland vermarkten zu lassen, so sei
dieses Vorhaben spätestens aufgegeben worden, als der Exklusivvertrag
zwischen der Beklagten zu 2. und … unterzeichnet worden sei.
Die als Anlagen W 8 und W 9 vorgelegten Presseverlautbarungen
beschäftigten sich im übrigen allein mit dem Erzeugnis “Acelluvax“
und nicht mit dem Erzeugnis “TriAcelluvax“. Was jenes Erzeugnis
anbelange, sei gleichgültig, ob jemals tatsächlich geplant gewesen sei,
dieses durch die Beklagte zu 2. in Deutschland vermarkten zu lassen;
jedenfalls schon zum Zeitpunkt der Gründung der Beklagten zu 2. und
der Aufnahme ihrer geschäftlichen Tätigkeiten sei das Thema “Acelluvax“
für Deutschland vom Tisch gewesen. Wie aus der von der Klägerin
selbst vorgelegten Anlage W 11 (“Wiedergabe angeblicher Interviews
mit Mitarbeitern der Beklagten zu 3.“) hervorgehe, solle “Acelluvax“
gerade nicht außerhalb Italiens angeboten und vertrieben werden.
Sofern in der Anlage W 10, die kein geeignetes Beweismittel darstelle,
der kombinierte Impfstoff “TriAcelluvax“ angesprochen und auf dessen
arzneimittelrechtliche, europaweite Anmeldung hingewiesen werde,
könne daraus keine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Beklagten zu
2. hergeleitet werden, weil in dieser mit keinem Wort ausgeführt sei, daß
ein möglicherweise aufgrund der europaweiten Anmeldung dann auch in
Deutschland zugelassenes Arzneimittel “TriAcelluvax“ von der Beklagten
zu 2. angeboten und vertrieben werde. Vielmehr folge aus der Anlage
genau das Gegenteil. Die darin wiedergegebenen Aussagen seien so zu
verstehen, daß man zwar die Zulassung für “Pertugen“ (“TriAcelluvax“)
für die europäischen Länder betreibe, daß man für Deutschland und
Österreich jedoch die geschäftliche Entscheidung getroffen habe, daß dort
der Kombinationsimpfstoff von... vermarktet werde. Was den als Anlage
W 11 überreichten Bericht anbelange, scheine es sich um eine Unterlage
zu handeln, die zu Prozeßzwecken für die Klägerin angefertigt worden sei.
Gleichgültig aber, ob der Inhalt dieser Anlage zutreffe oder nicht, sei darin
jedenfalls mit keinem einzigen Wort erwähnt, daß “TriAcelluvax“) von der
Beklagten zu 2. in Deutschland vertrieben werden solle.
Aus den genannten Gründen bestehe auch im Hinblick auf die Beklagte
zu 3 keine Erstbegehungsgefahr in der Bundesrepublik Deutschland.
Dies gelte zunächst für den Monokomponenten-Impfstoff “Acelluvax“.
Denn die Klägerin trage mit der Anlage W 11 selbst vor, daß ein
Vertrieb von “Acelluvax“ in der Bundesrepublik Deutschland nicht
beabsichtigt sei. Zudem besitze die Beklagte zu 3. nicht einmal eine
arzneimittelrechtliche Zulassung für dieses Erzeugnis außerhalb von
Italien. Es treffe nicht zu, daß das von der Klägerin als Anlage W
13 überreichte Präparat von der Beklagten zu 3. nach Deutschland
geliefert worden sei. Eine Begehungsgefahr bestehe auch nicht im
Hinblick auf den Impfstoff “TriAcelluvax“, dessen Einführung in der
Bundesrepublik Deutschland nicht in Betracht komme. Die Beklagte zu
3. sei eine rein italienische Gesellschaft mit ausschließlichen Aktivitäten
in Italien, die über keine eigenen Verkäufer oder Distributeure in
Deutschland verfüge. Die Beklagte bedürfe daher eines inländischen
Vertriebspartners. Insoweit komme allein die Beklagte zu 2. in Betracht,
die sich jedoch dazu entschieden und verpflichtet habe, einen anderen
Keuchhustenimpfstoff, nämlich den von... in der Bundesrepublik
Deutschland zu vertreiben. Aufgrund dessen werde es in den nächsten
Jahren nicht zur Markteinführung von “TriAcelluvax“ in der Bundesrepublik
Deutschland kommen.
Die gegen die Beklagte zu 3. gerichtete Klage sei zudem schon deshalb
abzuweisen, weil es für eine vorbeugende Unterlassungsklage an der
internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts fehle. Art. 5 Nr. 3
EUGVÜ sei auf vorbeugende Unterlassungsklagen nicht anwendbar, weil
die genannte Vorschrift restriktiv auszulegen sei und nicht über ihren
Wortlaut ausgedehnt werden dürfe. Auch lasse sich die internationale
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die angeblich
durch die Beklagte zu 3. drohenden Verletzungshandlungen in der
Bundesrepublik Deutschland nicht aus Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ herleiten. Denn
auch diese Bestimmung sei auf vorbeugende Unterlassungsklage nicht
anwendbar. Jedenfalls könne sie aber dann keine Anwendung finden,
wenn - wie im vorliegenden Fall nach dem Vortrag der Klägerin - im
Ausland (hier Italien) bereits Verletzungshandlungen stattfänden.
Schließlich fehle es auch an der internationalen Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts für die angeblich von der Beklagten zu 3. in
Italien begangenen Verletzungen betreffend den italienischen Teil des
Klagepatents. Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ sei insoweit nicht einschlägig, weil es
am erforderlichen Sachzusammenhang der Klagen fehle. Für dessen
Bejahung reiche es nicht aus, daß die Klagen auf verschiedene nationale
Teile eines europäischen Patents gestützt würden.
Vorsorglich berufe sich die Beklagte zu 3. im übrigen ausdrücklich auf die
Nichtigkeit des italienischen Teils des Klagepatents. Dieser Einwand sei
nach italienischem Patentrecht gegen den Verletzungsvorwurf zulässig
und führe endgültig zur fehlenden Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts. Mindestens müsse der Rechtsstreit, soweit er den italienischen
Teil des Klagepatents betreffe, aber ausgesetzt werden.
Ihren Aussetzungsantrag begründen die Beklagten zu 2. und zu 3.
damit, daß sich das Klagepatent im Einspruchsverfahren zumindest
im Umfang der von der Klägerin hier geltend gemachten Ansprüche
als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Diesbezüglich verweisen sie
auf das Vorbringen der Einsprechenden im Einspruchsverfahren und
machen geltend, daß die von der Einspruchsabteilung des Europäischen
Patentamtes in der mündlichen Verhandlung vom 18. November 1998
vertretene Auffassung nicht überzeuge, weswegen die Einsprechende
Beschwerde gegen die Zwischenentscheidung einlegen werde.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien
und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit Ausnahme der gegenüber der Beklagten zu 3.
erhobenen, auf den italienischen Teil des Klagepatents gestützten
Klageansprüche zulässig und hat im zuerkannten Umfang Erfolg. Im
übrigen ist sie unbegründet.
A. Soweit die Klägerin die Beklagte zu 3. wegen Verletzung des
italienischen Teil des Klagepatents auf Unterlassung, Rechnungslegung,
Auskunftserteilung, Leistung einer angemessenen Entschädigung und
Schadensersatz in Anspruch nimmt, ist die Klage unzulässig. Ansonsten
ist sie aber zulässig.
I. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf zur
Entscheidung über die gegen die Beklagte zu 3. erhobenen, auf den
italienischen Teil des Klagepatents gestützten Klageansprüche ist
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht begründet.
1. Im Streitfall richtet sich die internationale Zuständigkeit - da das
Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ) keine
Regelung der internationalen Zuständigkeit für Patentverletzungsklagen
enthält - nach den Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung in Zivil- und
Handelssachen (EuGVÜ), das seit dem 1. Februar 1973 im Verhältnis zu
Italien in Kraft ist (vgl. Zöller/ Geimer, Zivilprozeßordnung, 20. Auflage,
Anh. I, Art. 1 EuGVÜ Rdnr. 1). Für die Anwendbarkeit des EuGVÜ ist allein
maßgebend, daß die Beklagte zu 3. ihren Sitz in einem Vertragsstaat
des EuGVÜ hat; auf den Sitz der Klägerin kommt es nicht an (vgl.
Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, vor Art. 2 Rdnr.
9). Im EuGVÜ ist die internationale Zuständigkeit der Gerichte nach
folgendem Grundprinzip geregelt: Gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ sind
Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates
haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich vor den
Gerichten dieses sog. Wohnsitzstaates zu verklagen. Nach Art. 3 Abs.
1 EuGVÜ kann derjenige, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaates hat, vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates
nur verklagt werden, wenn ein im EuGVÜ festgelegter Gerichtsstand in
diesem Staat gegeben ist. Von den im EuGVÜ ausdrücklich genannten
Ausnahmen abgesehen, soll hiernach ein Kläger jeden Beklagten, der in
einem der Vertragsstaaten wohnt, im Staat seines Wohnsitzes, verklagen
dürfen. Außerdem soll jeder Beklagte, der seinen Wohnsitz in einem
Vertragsstaat hat, nur ausnahmsweise aufgrund einer besonderen
Zuständigkeitsvorschrift des EuGVÜ in einem anderen Vertragsstaat
verklagt werden dürfen.
Im Streitfall liegt der allgemeine Gerichtsstand des Sitzes - der dem
Wohnsitz natürlicher Personen gemäß Art. 53 EuGVÜ gleichsteht - der
Beklagten zu 3. in Italien und nicht in der Bundesrepublik Deutschland,
weshalb eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 2 EuGVÜ
nicht begründet ist und von der Klägerin zu Recht auch nicht geltend
gemacht wird.
2. Die besondere Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten
Handlung aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist ebenfalls nicht
gegeben. Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz
in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine
Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn
Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens
bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende
Ereignis eingetreten ist. Dieser besondere Gerichtsstand der unerlaubten
Handlung, der nach Wahl des Klägers zur Anwendung kommt, verdankt
seine Existenz dem Umstand, daß zwischen der Streitigkeit und anderen
Gerichten als denen des Staates, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz
hat, eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer
geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des
Prozesses eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (st. Rspr. des
EuGH, vgl. NJW 1977, 493 -Mines de Potasse; NJW 1991, 631, 632 -
Dumez France/Hess. Landesbank; JZ 1995, 1107 - Marinari/Lloyd’s Bank;
NJW 1995, 1881, 1882 - Fiona Shevill/Presse Alliance SA; vgl. auch
Kropholler, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 63).
Der Begriff “unerlaubte Handlung“ ist nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vertragsautonom zu verstehen und
nicht etwa als eine bloße Verweisung auf das jeweilige innerstaatliche
Recht eines der beteiligten Vertragsstaaten. Er bezieht sich auf alle
Klagen, mit denen eine Schadensersatzhaftung des Beklagten geltend
gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5
Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (vgl. EuGH, NJW 1988, 3088, 3089 -
Kalfelis/Schröder; Schlosser, EuGVÜ, 1996, Art. 5 EuGVÜ Rdnr. 16).
Anerkanntermaßen handelt es sich auch bei Patentverletzungen um
unerlaubte Handlungen in diesem Sinne (vgl. EuGH, IPRax 1985, 92,
94 -Duijnstee/Goderbauer; Kammer, Entscheidungen 1998, 92, 96 -
Schußfadengreifer; Neuhaus, Mitt. 1996, 257, 262; Brinkhof, GRUR Int.
489, 490; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, Art.
16 Rdnr. 226. u. 228; Kropholler, a.a.0., Art. 5 EuGVÜ Rdnr. 57 Fn. 122).
Aus dem Umstand daß eine Patentverletzung eine unerlaubte Handlung
im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ darstellt, folgt indes noch nicht, daß das
angerufene Landgericht Düsseldorf auch für die Entscheidung über die
auf eine Verletzung des italienischen Teils des europäischen Klagepatents
gestützten Klageansprüche zuständig ist. Denn Voraussetzung für den
Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ist, daß “das schädigende
Ereignis“ im Inland eingetreten ist. An dieser zuständigkeitsbegründenden
Voraussetzung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fehlt es hier.
Der Begriff “Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“
ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes so zu
verstehen, daß er sowohl den Ort, an dem der Schaden eingetreten
ist (Erfolgsort), als auch den Ort des ursächlichen Geschehens
(Handlungsort) meint (vgl. NJW 1977, 493 - Bier/Mines de Potasse; NJW
1991, 631, 632 - Dumez France/Hess. Landesbank; JZ 1995, 1107 –
Marinari/Lloyd’s Bank; NJW 1995, 1881 - Fiona Shevill/Presse Alliance SA;
vgl. auch Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 5 EuGVÜ Rdnr. 179; Kropholler,
a.a.O., Art. 5 Rdnr. 62). Im Streitfall liegt, was die geltend gemachte
Verletzung des italienischen Teils des Klagepatents durch die Beklagte
zu 3. anbelangt, indes weder der Erfolgsort noch der Handlungsort in
der Bundesrepublik Deutschland. Denn die von der Klägerin geltend
gemachte Verletzung des italienischen Teils des Klagepatents erfolgt
allein durch die von der Beklagten zu 3. in Italien vorgenommenen
Handlungen, wobei mit der Vollendung des Erzeugnisses und dessen
anschließenden Vertrieb in Italien zugleich auch der Erfolg in Form der
Rechtsgutsverletzung betreffend das italienische Patentrecht eintritt.
Ferner ist dieser Teil des Streitverhältnisses allein nach italienischem
Recht zu beurteilen, weshalb es auch an einer Beziehung zu dem
angerufenen deutschen Gericht, sowohl was die Herstellung und den
Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Italien als auch was die
Beurteilung nach italienischem Recht anbelangt, fehlt (vgl. hierzu auch
Neuhaus, Mitt. 1996, 257, 264).
Auch spricht in derartigen Fällen gegen die Annahme des Gerichtsstandes
der unerlaubten Handlung, daß nach dem Protokoll über die Regelung
von Streitigkeiten über die Verletzung und Rechtsgültigkeit von
Gemeinschaftspatenten (vgl. Art. 13 Abs. 2, 14 Abs. 5 und 17
Abs. 2) das Gericht der unerlaubten Handlung - selbst - bei einem
Gemeinschaftspatent nur für die in seinem Staat begangenen
Patentverletzungen zuständig ist. Wenn dies aber schon bei der
Verletzung eines Gemeinschaftspatents gilt, trifft dies um so mehr
auf parallele Patente aus einem - in nationale Patente zerfallenden -
europäischen Bündelpatent zu (Kammer, Entscheidungen 1998, 92, 96 -
Schußfadengreifer; vgl. auch Brinkhof, GRUR Int. 1997, 489, 491; ferner
Neuhaus, Mitt. 1996, 257, 264 und Bertrams, GRUR Int. 1995, 193, 197).
Dementsprechend hat die Kammer auch bereits in ihrer von der Klägerin
als Anlage B 28 überreichten Entscheidung “Schußfadengreifer“ vom 25.
August 1998 - 4 0 165/97 - (Entscheidungen 1998, 92) festgestellt, daß
selbst der Umstand, daß ein von dem Beklagten im Vertragsstaat A des
EuGVÜ hergestelltes, als patentverletzend beanstandetes Erzeugnis in den
Vertragsstaat B geliefert und dort auf den Markt gebracht wird, nicht den
Gerichtsstand der unerlaubten Handlung im Vertragsstaat B für Ansprüche
gegen den im Vertragsstaat A ansässigen Beklagten begründet, die auf
eine Verletzung des für den Vertragsstaat A erteilten Patents gestützt
werden. Dies gilt erst recht und um so mehr, wenn - wie im Streitfall,
was noch dargelegt wird - das als patentverletzend beanstandete, im
Vertragsstaat A (hier: Italien) hergestellte Erzeugnis, noch gar nicht in
den Vertragsstaat B (hier: Deutschland) geliefert und dort auf den Markt
gebracht worden ist, sondern nur die Gefahr von Lieferungen in diesen
Vertragsstaat (hier: Deutschland) besteht.
3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich die internationale
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die gegen die italienische
Beklagte zu 3. erhobenen, auf den italienischen Teil des Klagepatents
gestützten Klageansprüche auch nicht aus Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ,
wonach eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaates hat, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden,
auch vor dem Gericht verklagt werden kann, in dessen Bezirk einer der
Beklagten seinen Wohnsitz hat.
Dieser Gerichtsstand der Streitgenossenschaft ist - worauf die Kammer
bereits mit Beschluß vom 27. August 1998 (Bl. 248 bis 249 d. A.)
hingewiesen hat - im Streitfall schon deshalb nicht begründet, weil das
Landgericht Düsseldorf weder für die Beklagte zu 1. noch für die Beklagte
zu 2. das zuständige “Wohnsitzgericht“ im Sinne des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ
ist.
Zuständiges Gericht ist nach Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ das Gericht, “in dessen
Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat“. Der Gerichtsstand
der Streitgenossenschaft besteht hiernach am Wohnsitz bzw. - dem
diesem gleichgestellten (Art. 53 EuGVÜ) - Sitz eines Beklagten in
einem Vertragsstaat (vgl. Gottwald in: Münchener Kommentar zur
Zivilprozeßordnung, 1992, Art. 6 IZPR Rdnr. 2). Dies hat zur Folge, daß
der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ
für einen von mehreren Beklagten vor dem Gericht eines Vertragsstaates
nicht schon dadurch begründet wird, daß einer der anderen Beklagten
irgendwo in diesem Vertragsstaat seinen Wohnsitz bzw. Sitz hat. Vielmehr
setzt Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ voraus, daß einer der Beklagten auch im Bezirk
des angerufenen Gerichts wohnt bzw. dort seinen Sitz hat (vgl. Geimer/
Schütze, a.a.O., Art. 6 Rdnr. 26). Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ gehört damit zu
den Normen des EuGVÜ, die die internationale und gleichzeitig auch die
örtliche Zuständigkeit regeln (vgl. Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 6 Rdnr.
13, Art. 2 Rdnr. 113; Kropholler, a.a.O., vor Art. 5 Rdnr. 4, Art. 6 Nr. 5,
vor Art. 2 Rdnr. 3, Gottwald in: Münchener Kommentar, a.a.O., Art. 6
IZPR Rdnr. 2; Schlosser, a.a.O., Art. 6 Rdnr. 2, Art. 2 Rdnr. 14; vgl. hierzu
ferner Zöller/Geimer, a.a.O., Anh. 1 Art. 2 GVU Rdnr. 23; Behr, GRUR Int.
1992, 604)
Im Streitfall ist weder die Beklagte zu 1. noch die Beklagte zu 2. in
Nordrhein-Westfalen ansässig, weshalb das angerufene Gericht für
beide Beklagten nicht das zuständige “Wohnsitzgericht“ im Sinne
des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ ist. Dies hat zur Folge, daß Gerichtsstand der
Streitgenossenschaft gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ für die Beklagte zu 3.
beim angerufenen Gericht schon aus diesem Grunde nicht begründet ist.
Die gegen die Beklagte zu 3. gerichtete Klage ist damit hinsichtlich der
auf eine Verletzung des italienischen Teils des Klagepatents gestützten
Klageansprüche mangels internationaler Zuständigkeit des Landgerichts
Düsseldorf als unzulässig abzuweisen.
II. Die internationale Zuständigkeit des Landgericht Düsseldorf ist
hingegen nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gegeben, soweit die Klägerin die
Beklagte zu 3. auch wegen (drohender) Verletzung des deutschen Teils
des Klagepatents in Anspruch nimmt, obgleich, da die Klägerin - wie
noch ausgeführt wird - nicht schlüssig dargetan hat, daß die Beklagte zu
3. bereits einen Verstoß gegen § 9 Nr. 1 Patentgesetz (PatG) begangen
hat, insoweit nur ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender
Unterlassungsanspruch in Betracht kommt.
Ob Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - wie § 32 ZPO (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer,
a.a.O., § 32 Rdnr. 14) - auch den vorbeugenden Unterlassungsanspruch
erfaßt und die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Landes
eröffnet, in welchem eine unerlaubte (hier: patentverletzende)
Handlung vorgenommen zu werden droht, ist allerdings umstritten. Der
Europäische Gerichtshof hat zu dieser Frage bisher noch nicht Stellung
genommen. In Deutschland ist vom Oberlandesgericht Bremen (RIW
1992, 231) im Anschluß an das Landgericht Bremen (RIW 1991, 416)
die Auffassung vertreten worden, daß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ jedenfalls
nicht auf vorbeugende Unterlassungsklagen anwendbar ist, die auf
Erstbegehungsgefahr gestützt werden (auf die gegen die Entscheidung
des OLG Bremen eingelegte Revision hat der BGH mit Beschluß vom
17.3.1994, GRUR 1994, 530 - Beta, dem EuGH die Frage, ob Art.
5 Nr. 3 EuGVÜ auch für vorbeugende Unterlassungsklagen gilt, zur
Vorabentscheidung vorgelegt; zur Vorabentscheidung ist es infolge
Klagerücknahme aber nicht mehr gekommen). Wie Mankowski in
EWS 1994, 305/306, ausführt, haben ferner die italienische Corte
di Cassazione (Riv. dir. int. priv. proc 1990, 685, 693 no. 4) und die
niederländische Rechtbank Middelburg (Nederlandse Jurisprudentie
1989 Nr. 744, S. 2891 nr. 4.49) die Anwendbarkeit des Art. 5 Nr.
3 EuGVÜ auf vorbeugenden Unterlassungsklagen verneint (vgl. in
diesem Zusammenhang auch die als Anlage 17a/17b überreichte
Entscheidung des Gerechtshofs Den Haag vom 22.1.1998 - 97/749 -
‚ in der die Zuständigkeit niederländischer Gerichte für eine negative
Feststellungsklage bei noch nicht begangenen Benutzungshandlungen
verneint worden ist). Im deutschen Schrifttum herrscht hingegen
die Ansicht vor, daß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ eine Zuständigkeit auch für
vorbeugende Unterlassungsklagen begründet (vgl. Behr, GRUR Int.
1992, 604, 607; Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 169; Geimer,
Internationales Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Seite 401 Rdnr. 1522;
Zöller/Geimer, a.a.O., Anh. 1 Art. 5 GVÜ Rdnr. 14a; Gottwald in:
Münchener Kommentar, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 31; Schack, Internationales
Zivilverfahrensrecht, Seite 111 Rdnr. 292; tendenziell auch Kropholler,
a.a.O., Art. 5 Rdnr. 59; Remien, WRP 1994, 25; vgl. auch Mankowski,
EWS 1994, 305, 307; vgl. ferner den Schlosser-Bericht zum EuGVÜ
1987, ABl. EG 1979 C 59/71, 11 Nr. 134). Dem schließt sich die Kammer,
nachdem sie die Frage, ob Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch für vorbeugende
Unterlassungsklagen gilt, in ihrer von der Beklagten zu 3. zitierten
Entscheidung “Temperiermaschinen“ (vom 16.1.1997, 4 0 36/96,
Entscheidungen 1997, 11) noch offengelassen hat, an.
Zwar scheint sich die gegenteilige Auffassung auf den ersten Blick auf
den Wortlaut des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ stützen zu können, weil es dort heißt
“Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“
und die Verwendung des Perfekts auf eine bereits begangene unerlaubte
Handlung hindeutet. Dieses Wortlautargument vermag jedoch nicht zu
überzeugen. Denn mit der Wahl des Wortlauts des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ war,
wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, ein gezielter Ausschluß
von vorbeugenden Unterlassungsklagen nicht beabsichtigt (vgl. Behr,
GRUR Int. 1992, 604, 605, 607; Mankowski, EWS 1994, 305, 306).
So lag es angesichts der nationalen Modellregelungen, denen bis zu
einem gewissen Grade Rechnung getragen werden sollte, mehr als fern,
formulierungsmäßig auf etwas anderes als die begangene unerlaubte
Handlung abzustellen. Sowohl § 32 ZPO als auch der alte Art. 59 Abs.
12 des französischen code de procédure civile, Art. 41, 52 Nr. 3 des
belgischen Prozeßrechts von 1876 und Art. 20 des italienischen codice di
procedura civile zeichneten eine entsprechende Formulierung vor (Behr,
GRUR Int. 1992, 604, 607). Regelungsgegenstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
war die Schaffung eines besonderen Gerichtsstandes für außervertragliche
Schädigungen. Für diese Regelungsmaterie sollte der sachgerechte
Anknüpfungspunkt als Antwort auf sich unterscheidende nationale
Konzepte bezüglich des Handlungs- und/oder Erfolgsortes gefunden
werden. Die Ausgrenzung einer vorbeugenden Unterlassungsklage
Stand wurde dabei nicht diskutiert. Über sie konnte und sollte mit
einer Formulierung, die sich an nationale Konzepte, die jedenfalls
teilweise die vorbeugende Unterlassungsklage kannten, nicht negativ
und ausgrenzend entschieden werden. Das sprachliche Abstellen auf die
geschehene Tat in Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ war damit eine historisch durch
die nationalen Modellregelungen bedingte Momentaufnahme (Behr,
GRUR Int. 1992v 604, 607). Mit der Regelung sollte eine tatortbezogene
besondere Deliktszuständigkeit für jede Art außervertraglicher Schädigung
geschaffen werden, nicht aber zuständigkeitsrechtlich innerhalb des
Sanktionssystems unterschieden werden (Behr, GRUR Int. 1992, 604,
607).
Wie der Bundesgerichtshof in seinem - später zurückgezogenen -
Vorlagebeschluß an den Europäischen Gerichtshof vom 17. März 1994
(GRUR 1994, 530, 532 - Beta) mit Recht ausgeführt hat, läßt sich gegen
eine Anwendbarkeit des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch nicht einwenden, daß
sich, weil eine rechtsverletzende Handlung im Inland noch nicht begangen
ist, das zuständige Gericht nicht nach dem Ort der Verletzungshandlung
(Begehungsort) oder des Schadenseintritts (Erfolgsort) bestimmen
lasse. Denn anstelle dieser Kriterien kann bei der vorbeugenden
Unterlassungsklage in Anlehnung an das nationale Verständnis die
Feststellung treten, an welchem Ort die unerlaubte Handlung begangen
zu werden droht, worunter sowohl der Gerichtsstand des Ortes fällt, an
welchem die Verletzungshandlung zu gegenwärtigen ist, als auch der
Gerichtsstand des Ortes, an welchem das geschützte Rechtsgut belegen
ist. Eine solche Anlehnung an nationale Konzepte, verstanden als autonom
- rechtsvergleichende Ausfüllung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, liegt nahe.
Schließlich ist die doppelte Zuständigkeitsanknüpfung an Handlungs-
und Erfolgsort ebenfalls in Anlehnung an nationale Konzepte entwickelt
worden (vgl. Mankowski, EWS 1994, 305, 306).
Die hier vertretene Auslegung steht auch im Einklang mit dem Sinn und
Zweck der durch Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründeten Deliktszuständigkeit.
Wie bereits ausgeführt, beruht der besondere Gerichtsstand der
unerlaubten Handlung darauf, daß zwischen der Streitigkeit und anderen
Gerichten als denen des Staates, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz
hat, eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer
geordneten Rechtspflege und, einer sachgerechten Gestaltung des
Prozesses eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt. Eine solche
Beziehung besteht nicht nur bei begangenen Delikten. Sie kann durchaus
auch in Fällen der vorbeugenden Unterlassungsklage gegeben sein, wie
gerade der Streitfall verdeutlicht. Denn es geht hier um die drohende
Verletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents durch in der
Bundesrepublik Deutschland zu erwartende Handlungen, wobei sich
die Frage der Patentverletzung ausschließlich nach deutschem Recht
beurteilt. Insoweit besteht unzweifelhaft eine besondere Beziehung zu den
deutschen Gerichten.
Zwischen den Fällen der begangenen und jenen der drohenden
unerlaubten Handlung besteht ferner auch eine wertungsmäßige
Übereinstimmung insoweit, als es zum einen dem potentiell Geschädigten
ebensowenig zuzumuten ist, gegen den potentiellen Täter nur an dessen
möglicherweise entferntem allgemeinen Gerichtsstand vorgehen zu
können, wie es dem bereits Geschädigten billigerweise nicht zuzumuten
ist, dort seine Ansprüche gegen den Schädiger zu verfolgen. Zum anderen
muß der potentielle Schädiger ebenso in Kauf nehmen, am Ort der
drohenden Schädigung verklagt zu werden, wie dies der Schädiger bei
einer bereits begangenen unerlaubten Handlung tun muß (vgl. Behr,
GRUR Int. 1992, 604, 607; Mankowski, EMS 1994, 305, 307).
Für die Anwendbarkeit des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ spricht weiterhin, daß auch
nach anderen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen (vgl. Art. 14 Abs. 5,
Art. 17 Abs. 2 des Protokolls über die Regelung von Streitigkeiten über
die Verletzung und die Rechtsgültigkeit von Gemeinschaftspatenten sowie
Art. 93 Abs. 5, Art. 94 Abs. 2 der Gemeinschaftsmarkenverordnung)
Gerichte der unerlaubten Handlungen auch gegen erst drohende
Verletzungshandlungen angerufen werden können (BGH, GRUR 1994,
530, 532 - Beta; Pieper, GRUR 1996, 147, 149).
Schließlich wird durch das hier vertretene Verständnis des Art. 5
Nr. 3 EuGVÜ die Zuständigkeit für präventiven Rechtsschutz und
Schadensersatzbegehren harmonisiert (vgl. Mankowski, EWS 1994, 305,
307).
Ist Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ hiernach auch auf vorbeugende
Unterlassungsklagen anwendbar, so ist im Streitfall die internationale
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hinsichtlich des gegen die
Beklagte zu 3. erhobenen, auf eine drohende Verletzung des deutschen
Teils des Klagepatents gestützten Unterlassungsanspruches begründet.
Denn nach dem Vortrag der Klägerin ist, wie noch dargelegt wird,
ernstlich und greifbar zu besorgen, daß die Beklagte zu 3. den deutschen
Teil des Klagepatents künftig dadurch verletzt, daß sie den angegriffenen,
von ihr hergestellten DTaP-Impfstoff an die in Deutschland ansässige
Beklagte zu 2. zum Zwecke des Weitervertriebs in ganz Deutschland, also
auch in Nordrhein-Westfalen, liefert.
B. Die im vorstehenden Umfang zulässige Klage ist im zuerkannten
Umfang begründet.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist gegenüber den Beklagten
zu 2. und zu 3. aus §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 1 Patentgesetz (PatG)
gerechtfertigt, weil eine Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents
durch die Beklagten zu 2. und zu 3. ernsthaft und greifbar zu besorgen
ist. Eine gesonderte Zuerkennung des Patentanspruches 19 ist
entbehrlich, weil es sich bei diesem nur um einen Unteranspruch des
Patentanspruchs 1 des Klagepatents handelt. Die weitergehende Klage
hat hingegen keinen Erfolg. Die gegen die Beklagten zu 2. und zu
3. außerdem geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung,
Auskunftserteilung, Leistung einer angemessenen Entschädigung und
Schadensersatz gemäß §§ 9, 139 Abs. 2, l40b Abs. 1 und Abs. 2 PatG,
Art. II § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Internationale Patentübereinkommen
(IntPatÜG) und §§ 242, 259 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) stehen der
Klägerin nicht zu, weil die Beklagten zu 2. und zu 3. den deutschen Teil
des Klagepatents mit dem angegriffenen Erzeugnis bisher nicht verletzt
haben. Nicht gerechtfertigt sind ferner sämtliche gegen die Beklagte zu
1. erhobenen Klageansprüche, weil die Beklagte zu 1. das Klagepatent
bisher ebenfalls nicht benutzt hat und hinsichtlich der Beklagten zu 1. -
anders als bei den Beklagten zu 2. und zu 3. - auch keine konkrete Gefahr
einer Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents besteht. (...)