Begründung:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des am 31. 5.
1992 geborenen Christian, des am 2. 8. 1996 geborenen Christopher,
des am 10. 3. 1999 geborenen Pascal und der am 7. 4. 2001 geborenen
Marie V*****. Die Eltern sind deutsche Staatsangehörige und wohnten
zuletzt gemeinsam mit den Kindern in ***** Deutschland. Antragsteller
und Antragsgegnerin sind in aufrechter Ehe verheiratet. Beim Amtsgericht
Tettnang in Deutschland wird zu 2 F 445/07 ein Verfahren wegen
Trennungsunterhalt geführt.
Am 19. 5. 2007 verließ die Antragsgegnerin die Ehewohnung in
Deutschland und zog mit den vier Kindern nach F*****/Kärnten. Mit
Schreiben vom 25. 5. 2007 teilte ihr Rechtsvertreter dem Vater der Kinder
und nunmehrigen Antragsteller mit, dass sie sich dazu entschlossen
habe, sich von ihm zu trennen und vorläufig mit den Kindern bei ihrer
Tante in F***** wohnen werde. Sollte der Kindesvater Einwände gegen
den Aufenthalt der Kinder bei ihr haben, möge er dies mitteilen. Mit
Schreiben vom 15. 6. 2007 antwortete der Rechtsvertreter des Vaters,
dass derzeit der Aufenthalt der Kinder in Österreich akzeptiert werde, um
die Angelegenheit nicht weiter zur Eskalation zu bringen.
Anlässlich einer Sitzung des Amtsgerichts Tettnang vom 5. 9. 2007, in
der es um vorläufigen Unterhalt der Kinder ging, gestand der Vater über
Frage des Gerichts zu, sich vorübergehend damit einverstanden erklärt zu
haben, dass die Kinder in Österreich blieben. Ausdrücklich behielt er sich
jedoch die Stellung eines Rückführungsantrags vor.
Bereits am 17. 8. 2007 hatte der Vater beim Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof den Antrag auf Rückführung seiner Kinder nach Art 8
des Haager Übereinkommens vom 25. 10. 1980 über die zivilrechtlichen
Aspekte internationaler Kindesentführung gestellt, der am 14. 9. 2007
dem Erstgericht übermittelt wurde.
Der Vater brachte darin vor, dass ein gemeinsames Sorgerecht hinsichtlich
der Kinder bestehe, die Kinder ohne seine Zustimmung nach Österreich
entführt worden seien und er stets nur einem vorläufigen Aufenthalt
der Kinder in Österreich zugestimmt habe. Die Antragsgegnerin hielt
dem Rückführungsantrag des Vaters entgegen, dass er die Zustimmung
erteilt habe, dass die Kinder bei ihr in Österreich blieben. Im weiteren
hielt sie dem Antrag entgegen, dass die Kinder nicht zum Vater zurück
wollten, weil er sie misshandelt habe. Eine Rückführung der Kinder nach
Deutschland sei mit einer erheblichen Beeinträchtigung des Wohls der
Kinder verbunden. Das Erstgericht wies – ausgehend von den oben
wiedergegebenen Feststellungen – den Rückführungsantrag ab. Gemäß
Art 13 des HKÜ sei das Gericht des ersuchten Staats nicht verpflichtet,
die Rückgabe eines Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der
Rückgabe des Kindes widersetze, nachweise, dass jene Person, der
die Sorge für die Person des Kindes zustehe, dem Verbringen oder
Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt habe.
Der Vater der Kinder habe mehrfach – wenn auch nur vorübergehend –
dem Aufenthalt der Kinder in Österreich zugestimmt. Deshalb sei sein
Rückführungsantrag abzuweisen.
Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht
Folge.
Der Argumentation des Rekurswerbers, die Zustimmung im Sinn des
Art 13 Abs 1 lit a HKÜ müsse eine vorbehaltlose sein, könne schon
deshalb nicht beigetreten werden, weil genau zu dem Zeitpunkt, als die
Mutter mit den vier Kindern die Ehewohnung verlassen und in F*****
Wohnsitz genommen habe, der Vater seine vorläufige Zustimmung
dazu erklärt habe. Somit sei kein widerrechtliches Verbringen der
Kinder gegen den Willen des obsorgeberechtigten Vaters vorgelegen.
Darüber hinaus liege ab diesem Zeitpunkt (19. 5. 2007) der gewöhnliche
Aufenthalt der Kinder in Österreich, nämlich in F*****, weil angesichts
der hier gegebenen konkreten Umstände (Lebensmittelpunkt der Kinder
in F*****, Schulbesuche in K***** bzw F*****) kein Zweifel am
tatsächlichen Daseinsmittelpunkt der Kinder bestehe. Dieser begründe
den gewöhnlichen Aufenthalt. Wenn aber ein solcher gewöhnlicher
Aufenthalt mit der vorläufigen Zustimmung des Vaters begründet wurde,
liege auch nach einem späteren Wegfall der väterlichen Zustimmung
keine Veranlassung vor, die Kinder von ihrem zulässiger Weise gewählten
gewöhnlichen Aufenthalt zu entfernen (2 Ob 80/03h ua). Deshalb sei
dem Rekurs des Vaters der Erfolg zu versagen. Das Rekursgericht sprach
aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht
zulässig sei. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des §
62 Abs 1 AußStrG lägen nicht vor. Gegen diesen Beschluss richtet sich
der rechtzeitig erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters
mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im
Sinn einer Stattgebung seines Rückführungsantrags. Hilfsweise wird
ein Aufhebungsantrag gestellt und beantragt, dem Rekursgericht eine
neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Die Antragsgegnerin hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit Gebrauch
gemacht, eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet und darin
beantragt, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen, in
eventu ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs des Antragstellers erweist sich als zulässig, weil zur
Frage, von welcher Qualität eine Zustimmung im Sinn des Art 13 Abs 1 lit
a HKÜ sein müsse, um die Rückführung entführter Kinder zu verweigern,
bisher keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.
Der Revisionsrekurs erweist sich im Sinn des in ihm gestellten
Aufhebungsantrags auch als berechtigt.
Zutreffend macht der Revisionsrekurswerber geltend, dass entgegen
der Ansicht des Rekursgerichts nur eine vorbehaltlose Zustimmung zum
Aufenthalt der Kinder in Österreich die Qualität einer Zustimmung im Sinn
des Art 13 Abs 1 lit a HKÜ aufweise. Jede andere Auffassung hätte die
untragbare Konsequenz, dass jener Elternteil, der sich bloß mit einem
vorübergehenden Aufenthalt seiner Kinder im Ausland einverstanden
erklärt, die Rückführung auch dann nicht mehr begehren könnte, wenn
daraus gegen seinen Willen ein dauerhafter Aufenthalt resultiere. Eine
solche Auffassung widerspreche dem Ziel des Art 1 HKÜ.
Das Rekursgericht habe den maßgeblichen Sachverhalt unrichtig
wiedergegeben, wenn es davon ausgegangen sei, der Vater habe sich
mehrfach, zuletzt am 5. 9. 2007, damit einverstanden erklärt, dass die
Kinder vorläufig in Österreich blieben. Ebenso unrichtig sei, dass der
Aufenthalt der Kinder seinerzeit mit einer vorläufigen Zustimmung des
Vaters begründet worden sei.
Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Tatsächlich liegt die vom Revisionsrekurswerber aufgezeigte Rechtsfrage
von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG vor.
Soweit überblickbar besteht zu der hier aufgeworfenen Frage nur
zweitinstanzliche Rechtsprechung (LGZ Wien EFSlg 111.677), wonach
gefordert wird, dass eine Einwilligung im Sinn des § 13 Abs 1 lit a
HKÜ eindeutig und zwingend sein müsse. Das wurde allerdings für
den Fall einer stillschweigenden Willenserklärung ausgesprochen.
Höchstgerichtliche Rechtsprechung liegt nur dazu vor, dass eine
Zustimmung auch stillschweigend erfolgen kann (vgl 3 Ob 210/05m),
nicht aber zur Qualitätsanforderung an eine ausdrückliche Zustimmung
(vgl Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht RZ 0909).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, dass die Gründe, um die
Rückgabe eines entführten Kindes ablehnen zu können (Art 13 und
20 des Übereinkommens), äußerst restriktiv anzuwenden sind (vgl
Schütz, Zwischenstaatliche Vereinbarungen, die für Familienrichter
bedeutsam sein könnten, Rz 2001, 54 f). Auch wird gefordert, dass eine
Zustimmungserklärung im Sinn des Art 13 jedenfalls klar und eindeutig
sein müsse (Nademleinsky/Neumayr aaO).
In der deutschen Literatur und der dort wiedergegebenen Rechtsprechung
(vgl vor allem: Pirrung in Staudinger Komm zum BGB und Nebengesetzen
Rz 680 f; diesen Autor zitierend Vomberg/Nehls Rechtsfragen
internationaler Kindesentführung 57 f; auch Bach/Gildenast Internationale
Kindesentführung Rz 118) wird die Ansicht vertreten, die Anforderungen
an eine nachträgliche Genehmigung seien besonders streng zu prüfen.
Zur Beseitigung der Widerrechtlichkeit reiche es nicht aus, wenn die
Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen nur in Aussicht gestellt
werde, wenn nur eine Zustimmung zum vorläufigen Verbleib beim
Entführer während des Versuchs, die Angelegenheit einvernehmlich zu
regeln, erteilt wurde. Auch reiche eine bloß zeitweilige Hinnahme des
Aufenthalts beim Verbringer nicht aus, wenn sich ergebe, dass dies in
Unkenntnis der Möglichkeiten des HKÜ geschehen sei.
Die Rechtslage ist daher dahin zusammenzufassen, dass es zur
Beseitigung der Widerrechtlichkeit der Entführung eines Kindes nicht
ausreicht, wenn eine Zustimmung nur zum vorläufigen Verbleib beim
Entführer erwiesen ist, weil nur eine Zustimmung zu einer dauerhaften
Aufenthaltsänderung durch den (Mit )Sorgeberechtigten, die sich aus
einer Erklärung oder auch aus den Umständen ergeben kann, die
Zustimmungsvoraussetzung des Art 13 Abs 1 lit a HKÜ erfüllt. Die
Beweislast dafür trägt der Antragsgegner (vgl zu allem Pirrung in
Staudinger aaO Rz 682 mwN).
Der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 2 Ob 80/03h (EvBl
2003/143) lag ein gänzlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde.
Dort war nach einem einvernehmlichen, gemeinsamen Wohnsitzwechsel
die Widerrechtlichkeit des Verbringens oder Zurückhaltens von Kindern
verneint worden, weil der Vater den gemeinsamen Haushalt verlassen
hatte.
Die in der Revisionsrekursbeantwortung zitierte Entscheidung 3 Ob 89/05t
traf zur Frage der Qualität einer Zustimmungserklärung im Sinn des § 13
Abs 1 lit a HKÜ keine Aussage und ist somit nicht einschlägig.
In der Entscheidung 3 Ob 210/05m wird ebenfalls nicht auf die Frage
der Eindeutigkeit einer solchen Zustimmung eingegangen. Auch diese
Entscheidung ist insofern nicht einschlägig.
Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass auch eine vorläufige
Zustimmung bzw eine Zustimmung zu einem vorübergehenden Aufenthalt
ausreiche, die Rechtswidrigkeit der Entführung zu beseitigen, wird daher
vom erkennenden Senat abgelehnt.
Soweit das Rekursgericht unterstellte, diese Zustimmungserklärung
sei im Zeitpunkt der Verbringung der Kinder erteilt worden, weist
der Revisionsrekurswerber mit Recht daraufhin, dass dies nach den
maßgeblichen Feststellungen nicht der Fall war. Erst nachdem die
Mutter mit den Kindern den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt
(vgl dazu 3 Ob 89/05t) verlassen hatte und nach Österreich übersiedelt
war, teilte ihr Rechtsvertreter diesen Umstand dem Vater mit. Seine
schriftlich dazu abgegebene Erklärung lässt am Inhalt und Umfang
seiner Willenserklärung keine Zweifel aufkommen. Im weiteren hat das
Rekursgericht den Sachverhalt auch insofern nicht richtig wiedergegeben,
als es von „mehrmaligen Zustimmungen" des Vaters ausging. Der Vater
hat vor dem Amtsgericht Tettnang am 5. 9. 2007 über Befragen des
Richters durch seinen Rechtsvertreter nur bestätigen lassen, dass er
(seinerzeit) eine vorläufige Zustimmung erteilt hatte. Außerdem behielt er
sich dabei ausdrücklich die Stellung eines Rückforderungsantrags vor.
Somit ist abschließend geklärt, dass das von den Vorinstanzen zugrunde
gelegte Rückführungshindernis des Art 13 Abs 1 lit a HKÜ nicht vorliegt.
Die Sache ist jedoch – unbeschadet der gesetzlich angeordneten
besonderen Dringlichkeit (§ 5 Abs 3 DGHKÜ idF Außerstreit-BegleitG
und Art 11 Abs 3 EuEheVO) – noch nicht entscheidungsreif. Die
Antragsgegnerin hat sich nämlich auch auf das Rückführungshindernis
des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ berufen, indem sie geltend machte, dass eine
Rückführung der Kinder eine Gefahr für deren Wohl darstelle und dass
sich die Kinder der Rückgabe widersetzten.
Zum Widerspruch der Minderjährigen ordnet Art 13 HKÜ an, dass das
Gericht es ablehnen kann, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn
festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es
ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht
erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Dazu ergänzend bestimmt
Art 11 EuEheVO in Abs 2, dass sicherzustellen ist, dass das Kind die
Möglichkeit hat, während des Verfahrens gehört zu werden, sofern
dies nicht aufgrund seines Alters oder seines Reifegrads unangebracht
erscheint (im österreichischen Obsorgeverfahren: § 104 AußStrG und §
105 AußStrG).
Was die Gefährdung des Kindeswohls als Rückführungshindernis des Art
13 Abs 1 lit b HKÜ betrifft, ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem
Übereinkommen an sich der Gedanke zugrundeliegt, dass die Rückführung
eines Kindes grundsätzlich seinem eigenen Wohl dient, weil es das
wirkliche Opfer der Entführung ist und Kindesentführungen durch dieses
Übereinkommen eben verhindert werden sollen (RIS-Justiz RS0106455
[T5]). Dennoch kann das konkrete Kindeswohl einer Rückgabe sehr wohl
entgegenstehen, wenn eine schwerwiegende psychische Gefährdung
von Minderjährigen, sei es auch erst durch einen längeren Aufenthalt
im Verbringungsland bedingt, mit sich bringen würde (RIS-Justiz
RS0074565). Ob das Kindeswohl einer Rückgabe entgegensteht, ist
im jeweiligen Einzelfall nach den von der Rechtsprechung entwickelten
Kriterien zu entscheiden (vgl RIS-Justiz RS0112662).
Über diese Umstände haben die Vorinstanzen – ausgehend von ihrer
Rechtsansicht – keine Feststellungen getroffen. Das wird im fortgesetzten
Verfahren nachzuholen sein.
Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass der Mj Christian am 31.
5. 2008 das 16. Lebensjahr vollenden wird, was nach Art 4 HKÜ zur
entsprechenden Einstellung des Verfahrens bezüglich dieses Kindes zu
führen haben wird.
Der Vollständigkeit halber sei noch klargestellt, das auf den
gegenständlichen Entführungsfall die VO EG Nr 2201/2003 des Rates
vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und im Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung (EuEheVO) grundsätzlich nicht
anzuwenden ist. Deren Art 60 lit e normiert zwar das HKÜ als nachrangig,
doch gilt dies nur für Angelegenheiten, die in der EuEheVO geregelt
sind. Während Art 1 EuEheVO das Verfahren über die Rückführung
eines Kindes nach dem HKÜ nicht als in den Anwendungsbereich der
EuEheVO fallend bezeichnet, enthält allerdings Art 11 dieser Verordnung
konkrete Bestimmungen für dieses Verfahren und Bestimmungen über
Anhörungsrechte (vgl Anmerkung 6 zu Art 11 EuEheVO in Klauser/Kodek
JN-ZPO16). Diese Bestimmungen werden im fortgesetzten Verfahren zu
beachten sein.
Aus den dargestellten Gründen war eine Aufhebung unumgänglich. Es war
daher spruchgemäß zu entscheiden.