Die B. Gerüstbau (im folgenden: Verkäuferin) verkaufte der Beklagten,
die ihren Sitz in der Gemeinde K. in Österreich hat, gebrauchtes
Gerüstbaumaterial zum Preis von 220.000 DM. Die Beklagte holte
einen Teil der Ware in der Niederlassung der Verkäuferin in M. ab und
zahlte 120.000 DM. Über den Restbetrag von 100.000 DM stellte sie an
ihrem Geschäftssitz am 18. September 2001 auf Bitte der Verkäuferin
einen auf die Bank ... in G. /Österreich gezogenen Scheck für die
Klägerin als Zahlungsempfängerin aus. Die Verkäuferin hatte dieser den
Restkaufpreisanspruch abgetreten. Der Scheck wurde von der bezogenen
Bank bei Vorlage nicht eingelöst.
Die Klägerin hat die Beklagte im Scheckprozeß auf Zahlung von
100.208,24 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat
gerügt, daß das angerufene Landgericht Duisburg international nicht
zuständig sei. Zur Zahlung der Schecksumme sei sie nicht verpflichtet, da
das verkaufte Gerüstbaumaterial Mängel aufweise.
Das Landgericht hat der Klage durch Scheckvorbehaltsurteil stattgegeben.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nach einem gerichtlichen Hinweis
auf die Unzuständigkeit der deutschen Gerichte für die Scheckklage
die Abstandnahme vom Urkundenprozeß erklärt, ihre Klage auf den
Anspruch aus dem Kaufvertrag gestützt und die Scheckklage nur für den
Fall weiterverfolgt, daß das Berufungsgericht die Abstandnahme nicht
zulasse. Die Beklagte hat dem widersprochen. Das Oberlandesgericht hat
den Übergang in das ordentliche Verfahren sowie die Klageänderung nicht
zugelassen und die Scheckklage als unzulässig abgewiesen.
Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerin die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in IHR 2003, 81 ff. veröffentlicht
ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die im Scheckprozeß erhobene Klage sei unzulässig, da den deutschen
Gerichten die internationale Zuständigkeit fehle. Die Neufassung des
§ 513 Abs. 2 ZPO durch die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene
ZPO-Reform stehe einer Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts
nicht entgegen. Zwar könne die Berufung danach nicht darauf gestützt
werden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu
Unrecht angenommen habe. Dies umfasse dem Wortlaut nach auch die
Rüge der internationalen Zuständigkeit. Aus den Gesetzesmaterialien
ergebe sich indes nicht, daß der Gesetzgeber die Frage der Kontrolle
der internationalen Zuständigkeit im zweiten Rechtszug geprüft und
entschieden habe.
Nach Art. 2 EuGVÜ sei die Beklagte grundsätzlich an ihrem Sitz in
Österreich zu verklagen. Die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte ergebe sich nicht aus der allein in Betracht kommenden
Ausnahmeregelung des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Danach könne eine Person,
wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des
Verfahrens bildeten, vor dem Gericht des Erfüllungsortes verklagt werden.
Streitgegenstand sei ein Anspruch aus einem Scheckbegebungsvertrag,
der in Österreich zu erfüllen sei. Der Erfüllungsort bestimme sich nach
dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit der Sache befaßten
Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich sei.
Art. 63 ScheckG unterstelle die Wirkungen der Scheckerklärungen dem
Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärungen unterschrieben
worden seien, d.h. hier Österreich. Nach Art. 2 Abs. 2 des
österreichischen Scheckgesetzes gelte mangels besonderer Angabe
der bei dem Namen des Bezogenen angegebene Ort G. /Österreich als
Zahlungsort.
Die Klägerin könne ihren Klageantrag im Berufungsverfahren nicht durch
Übergang in das ordentliche Verfahren und Klageänderung auf Ansprüche
aus dem Kaufvertrag stützen. Die Regelung des § 596 ZPO, die ein
Abstehen von dem Urkundenprozeß bis zum Schluß der mündlichen
Verhandlung erlaube, betreffe nach Inkrafttreten der ZPO-Reform
jedenfalls nicht mehr das Verfahren im Scheckprozeß in zweiter Instanz.
Das Berufungsverfahren wiederhole nicht die Tatsacheninstanz, sondern
diene der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Wechsele der Kläger die
Prozeßart und stütze er sich auf Ansprüche aus dem Grundgeschäft,
so verändere er den Streitgegenstand. Bei Zulassung einer solchen
Abstandnahme müsse das Berufungsgericht sich mit Anspruchsgründen
und Einwendungen sowie Einreden befassen, die gegenüber dem
zuoder aberkannten Scheckanspruch des erstinstanzlichen Urteils
einen völlig neuen Streitstoff einführten, für den das Ergebnis der
bisherigen Prozeßführung nicht verwertet werden könne. Sinn und
Zweck der Beschränkung des Tatsachenstoffs (§ 529 ZPO) und der
Novenbeschränkung nach § 531 Abs. 2 ZPO ließen dies nicht zu.
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im
Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß
die von der Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage unzulässig ist.
Obwohl das Landgericht seine Zuständigkeit angenommen hatte, war
das Berufungsgericht zur Prüfung der internationalen Zuständigkeit der
deutschen Gerichte befugt. Diese ist nicht gegeben.
a) Da die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht nach dem 1.
Januar 2002 geschlossen wurde, gelten sowohl für die Berufung als auch
für die Revision die Regelungen der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1.
Januar 2002 gültigen Fassung (vgl. § 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).
Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist das
Revisionsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform
des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) befugt, die
internationale Zuständigkeit zu prüfen (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil
vom 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542, 1543).
b) Dies gilt auch für das Berufungsgericht. Die Vorschrift des § 513
Abs. 2 ZPO, nach der die Berufung nicht darauf gestützt werden
kann, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu
Unrecht angenommen hat, bezieht sich - wie § 545 Abs. 2 ZPO im
Revisionsverfahren - nicht auf die internationale Zuständigkeit (OLG Celle
ZIP 2002, 2168, 2170; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl.
Rdn. 1009 und 1855; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 513 Rdn. 8;
Albers, in:
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 513 Rdn.
5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 513 Rdn. 3; a.A. OLG
Stuttgart MDR 2003, 350 f.; MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO 2.
Aufl. Aktualisierungsbd. § 513 Rdn. 16; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl.
§ 513 Rdn. 7). Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des
Zivilprozesses war anerkannt, daß die internationale Zuständigkeit in
jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfen war (BGHZ 44, 46
ff.; 115, 90, 91; 134, 127, 129 f.; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998
- IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 227). Weder dem Wortlaut des § 513
Abs. 2 ZPO noch der Gesetzesbegründung ist in hinreichender Weise zu
entnehmen, daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte.
Das Gesetz stellt darauf ab, daß das Gericht des ersten Rechtszugs
"seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dieser Wortlaut
läßt sich auch dahin verstehen, daß unter diesen Voraussetzungen nur
die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten, nicht aber
diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten einer
Nachprüfung durch das Berufungsgericht entzogen ist (vgl. BGHZ 153, 82,
85 zu § 545 Abs. 2 ZPO).
Nach der Gesetzesbegründung sollen durch § 513 Abs. 2 ZPO im
Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der
Berufungsgerichte Rechtsmittelstreitigkeiten vermieden werden, die allein
auf die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt
werden.
Die von diesem geleistete Sacharbeit solle nicht wegen fehlender
Zuständigkeit hinfällig werden (BT-Drucks. 14/4722, S. 94). Diese
Hinweise sind zu allgemein, als daß angenommen werden könnte,
der Gesetzgeber habe die internationale Zuständigkeit ebenso wie die
Zuständigkeitsverteilung unter den - unterstelltermaßen gleichwertigen
(BGHZ 44, 46, 49) - innerstaatlichen Gerichten teilweise der Nachprüfung
im Berufungsverfahren entziehen wollen (vgl. BGHZ 153, 82, 86).
Die internationale Zuständigkeit hat ein ungleich höheres Gewicht als
die örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit. Sie betrifft die
Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten und sie
entscheidet über das internationale Privatrecht - und damit nicht selten
mittelbar über das materielle Recht - sowie das Verfahrensrecht, das
Anwendung findet. Die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit
kann demgemäß im Gegensatz zu der Zuständigkeitsabgrenzung unter
den deutschen Gerichten die sachliche Entscheidung des Prozesses
vorwegnehmen (BGHZ 44, 46, 50; 153, 82, 86).
c) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die von
der Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage nicht gegeben.
aa) Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte mit Recht nach dem Brüsseler Übereinkommen
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) beurteilt, das im
Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Österreich
anwendbar ist. Die Vorschriften der Verordnung 44/2001 vom 22.
Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen (EuGVVO) sind nur auf solche Klagen anwendbar, die nach
deren Inkrafttreten am 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs.
1, Art. 76 Abs. 1 EuGVVO). Die Klage im Scheckprozeß ist der Beklagten
jedoch bereits im November 2001 zugestellt worden.
bb) Nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können Personen, die ihren Wohnsitz in
dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, grundsätzlich nur vor den
Gerichten dieses Staats verklagt werden. Der Sitz von Gesellschaften
und juristischen Personen steht dabei dem Wohnsitz gleich (Art. 53
Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in dem Vertragsstaat
Österreich. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaats sind gemäß
Art. 3 EuGVÜ international nur zuständig, soweit das Übereinkommen
Ausnahmen regelt. Aus den Zuständigkeitsbestimmungen der
Zivilprozeßordnung, insbesondere aus § 23 ZPO, dessen Anwendung
in Art. 3 Abs. 2 EuGVÜ ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann die
Zulässigkeit der Klage daher entgegen der von der Klägerin zunächst
vertretenen Ansicht nicht hergeleitet werden.
cc) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht
durch rügelose Einlassung der Beklagten gemäß Art. 18 EuGVÜ begründet
worden. Die Begründung der internationalen Zuständigkeit wird
verhindert, wenn der Beklagte die internationale Zuständigkeit rügt und
sich gleichzeitig hilfsweise zur Hauptsache einläßt (vgl. EuGH, Urteil vom
24. Juni 1981 - Rs 150/80, Slg. 1981, 1671, 1685, Rz. 12 ff. - Elefanten
Schuh). So liegt es hier.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, daß sich
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht aus Art. 5
Nr. 1 EuGVÜ ergibt. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat
verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den
Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes,
an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.
In diesem Zusammenhang braucht die umstrittene Frage, ob der
Rückgriffsanspruch des Schecknehmers gegen den Aussteller als
vertraglicher Anspruch (so Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. Einl. WG Rdn.
28 und Einl. ScheckG Rdn. 16; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 62 Rdn. 23; MünchKomm/Häuser, HGB
Bd. V ZahlungsV Rdn. D 203) oder als gesetzlicher Anspruch (so LG
Göttingen RIW 1977, 235; LG Bayreuth IPRax 1989, 230 f.; LG Frankfurt
a.M. IPRax 1997, 258 f.; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12. Aufl.
§ 3 I 2 b) anzusehen ist, nicht entschieden zu werden. Auch wenn man
den von der Klägerin geltend gemachten Rückgriffsanspruch als Anspruch
aus einem Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ansieht, folgt aus
dieser Bestimmung keine internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts liegt in diesem Fall nicht
in der Bundesrepublik Deutschland. Die maßgebliche scheckrechtliche
Verpflichtung der Beklagten ist vielmehr in Österreich zu erfüllen.
(1) Der Ort, an dem die Kaufpreisschuld von der Beklagten zu erfüllen ist,
ist für die internationale Zuständigkeit des Gerichts, das über die von der
Klägerin im Scheckprozeß erhobene Klage zu entscheiden hat, entgegen
der Auffassung der Revision unerheblich.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften ist für die Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne von
Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen
Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt (EuGH, Urteile
vom 6. Oktober 1976 - Rs 14/76, Slg. 1976, 1497, 1508, Rz. 13/14 -
de Bloos, vom 15. Januar 1987 - Rs 266/85, Slg. 1987, 239, 254, Rz.
9 - Shenavai und vom 5. Oktober 1999 - Rs C-420/97, Slg. I 1999,
6747, 6790, Rz. 31 - Leathertex). Etwas anderes gilt dann, wenn der
Kläger seine Klage in einem Rechtsstreit auf mehrere Verpflichtungen
stützt, die sich aus einem einzigen Vertrag ergeben. In diesem Fall folgt
Nebensächliches der Hauptsache. Bei mehreren streitigen Verpflichtungen
entscheidet die Hauptpflicht über die Zuständigkeit des Gerichts (EuGH,
Urteile vom 15. Januar 1987 aaO S. 256 Rz. 19 und vom 5. Oktober
1999 aaO S. 6792 Rz. 39). Wird die Erfüllung mehrerer gleichrangiger
Pflichten aus einem Vertragsverhältnis eingeklagt, so ist für jede von
ihnen gesondert zu prüfen, ob der Erfüllungsort im Gerichtsstaat liegt
(EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 aaO Rz. 40 f.).
Nach diesen Grundsätzen scheidet der Erfüllungsort der Kaufpreisschuld
als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit des
Gerichts, das über den Rückgriffsanspruch des Schecknehmers
gegen den Aussteller zu entscheiden hat, aus. Auch wenn der Scheck
erfüllungshalber hingegeben wird und damit letztlich dem Ausgleich der
Kaufpreisforderung dient, so ergibt sich die Verpflichtung des Ausstellers
keinesfalls - schon gar nicht als Nebenpflicht - aus dem Kaufvertrag.
Sieht man die Verpflichtung als vertragliche an, so beruht sie auf dem
schuldrechtlichen Teil des gesondert abgeschlossenen Begebungsvertrags.
(2) Die scheckrechtliche Verpflichtung der Beklagten ist, wie das
Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise
angenommen hat, in dem Ort G. in Österreich zu erfüllen.
Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist nach dem Recht
zu ermitteln, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit
befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH,
Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76, Slg. 1976, 1473, 1486, Rz. 15
- Tessili; vom 5. Oktober 1999 aaO S. 6791 Rz. 33 und vom 19. Februar
2002 - Rs C-256/00, Slg. I 2002, 1699, 1728 Rz. 33 - Besix).
Gemäß Art. 63 ScheckG bestimmen die Wirkungen der Scheckerklärungen
sich nach dem Recht des Landes, in dessen Gebiet die Erklärungen
unterschrieben worden sind. Zu den Wirkungen einer Scheckerklärung
gehört alles, was die Haftung des Scheckschuldners betrifft (vgl.
Baumbach/ Hefermehl, 22. Aufl. Art. 63 SchG Rdn. 1 und Art. 93 WG Rdn.
1; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl.
§ 62 Rdn. 20). Dazu gehört auch der Erfüllungsort. Da die Beklagte den
Scheck in K. /Österreich unterschrieben hat, ist das österreichische Recht,
das keine Rückverweisung auf das deutsche Recht enthält (vgl. Art. 63
des österreichischen Scheckgesetzes), maßgeblich.
Das Berufungsgericht ist unter Anwendung des Art. 2 Abs. 2 des
österreichischen Scheckgesetzes zu dem Ergebnis gelangt, daß die
Verpflichtung der Beklagten aus dem Scheck in G. /Österreich zu erfüllen
ist. Insoweit ist die angefochtene Entscheidung für das Revisionsgericht
bindend, weil sie auf der Anwendung ausländischen Rechts beruht
(§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Diese Bindung besteht auch, soweit von
der Anwendung ausländischen Rechts die Entscheidung über eine
von Amts wegen zu prüfende Prozeßvoraussetzung, insbesondere die
internationale Zuständigkeit, abhängt (BGHZ 89, 325, 331; BGH, Urteil
vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90, NJW 1992, 438, 439; a.A.
Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4. Aufl. Rdn. 2606). Ihr steht
nicht entgegen, daß die vom Berufungsgericht herangezogene Vorschrift
des ausländischen Rechts - wie hier - den gleichen oder einen ähnlichen
Wortlaut wie die entsprechende Vorschrift des deutschen Rechts hat
(BGH, Urteile vom 29. September 1977 - II ZR 204/75, WM 1977, 1322
und vom 23. Januar 1996 - VI ZR 291/94, NJW-RR 1996, 732).
2. Soweit das Berufungsgericht die vom Kläger in zweiter Instanz
vorgenommene Umstellung der Klage auf Ansprüche aus dem Kaufvertrag
als unzulässig angesehen hat, hält dies jedenfalls im Ergebnis rechtlicher
Überprüfung stand.
Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht insoweit zu
folgen ist, als es für den Scheckprozeß davon ausgeht, daß die vom
Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bejahte grundsätzliche
Anwendbarkeit des § 596 ZPO auch im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ
29, 337, 339 f.; 69, 66, 69; Senatsurteile vom 1. Februar 1994 - XI
ZR 105/93, WM 1994, 455, 456 und vom 19. Oktober 1999 - XI ZR
308/98, WM 1999, 2324, 2326) seit dem Inkrafttreten der ZPO-Reform
am 1. Januar 2002 keine Geltung mehr beanspruchen könne (so auch
Zöller/ Greger, ZPO 24. Aufl. § 596 Rdn. 4; a.M. dagegen Schellhammer,
Zivilprozeß 10. Aufl. Rdn. 1841; Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. § 596 Rdn.
7).
Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, in der Berufungsinstanz
vom Urkundenprozeß (Scheckprozeß) abzustehen und in das ordentliche
Verfahren überzugehen. Sie hat darüber hinaus den Klageanspruch
ausgewechselt, indem sie ihre Klage nicht mehr auf Forderungen aus
dem Scheck, sondern auf solche aus dem Kaufvertrag gestützt hat. Die
Zulässigkeit der darin liegenden Klageänderung muß - unabhängig von
der Frage der Zulässigkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozeß
- am Maßstab des § 533 ZPO geprüft werden. Die Zulässigkeit dieser
Klageänderung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint.
Nach § 533 Nr. 2 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn
die geänderte Klage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das
Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung
ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran fehlt es hier.
Das Landgericht hat zur Berechtigung der Kaufpreisforderung keine
Feststellungen getroffen. Ohne die Klageänderung kommt es auf solche
Feststellungen auch nicht an, da die Scheckklage - wie dargelegt -
unzulässig ist.
III. Die Revision der Klägerin war daher als unbegründet zurückzuweisen.