A. Der seit Jahren in Italien wohnhafte Schuldner ist Eigentümer mehrerer
Grundstücke in C, in die das Land NRW als erstrangige Gläubigerin wegen
einer Forderung von 20.000 EUR die Zwangsversteigerung betreibt.
Der Verfügungskläger ist der Beschlagnahme beigetreten. Dem liegen
zwei Titel über 1,1 Mio. DM und 1 Mio. DM zugrunde. Hierbei handelt
es sich um notarielle Schuldanerkenntnisse mit Unterwerfung unter die
sofortige Zwangsvollstreckung aus den Jahren 1981 und 1982, die der
Verfügungskläger im Wege der Abtretung erwarb.
Am 5.10.2004 erkannte der Schuldner in notarieller Urkunde eine
Forderung der Verfügungsbeklagten aus dem Jahre 1993 in Höhe
von 1.652.409 DM an und unterwarf sich unter Berücksichtigung
aufgelaufener Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in Höhe eines
Betrags von 2.083.537,09 EUR. Aufgrund dieses Titels wurden auf
Antrag der Verfügungsbeklagten zu ihren Gunsten Zwangshypotheken
in Höhe des vorgenannten Betrags in das Grundbuch eingetragen, die
den zugunsten des Klägers eingetragenen Zwangshypotheken im Range
vorgehen.
Der Schuldner hält Anteile an insgesamt mindestens 19 Gesellschaften.
Gewinnanteile des Schuldners an diesen Gesellschaften ließ der
Verfügungskläger bereits im Oktober 2004 in Höhe von 500.000 EUR
pfänden. Der Schuldner wiederum ist dazu übergegangen, die Firmensitze
der Gesellschaften nach Italien zu verlegen.
Der Verfügungskläger ist der Ansicht, die Verfügungsbeklagte habe ihre
Zwangshypotheken in anfechtbarer Weise erlangt, da der Schuldner ihr
grundlos und mit Benachteiligungsvorsatz den zugrunde liegenden Titel
verschafft habe, was dieser bekannt gewesen sei. Die Vollstreckung aus
den zu seinen Gunsten bestehenden vollstreckbaren Urkunden gegen den
Schuldner sei voraussehbar fruchtlos. Vermögenswerte im Inland, in die
er vollstrecken könne, seien ihm nicht bekannt.
Auf seinen entsprechenden Antrag hat das Landgericht am 10.10.2007
im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, nach der eine
Vormerkung zur Sicherung seines vermeintlichen Anspruchs, den zu
seinen Gunsten eingetragenen Sicherungshypotheken den Vorrang
vor denjenigen zugunsten der Verfügungsbeklagten einzuräumen, ins
Grundbuch einzutragen sei.
Die Verfügungsbeklagte hat Widerspruch gegen die erlassene
einstweilige Verfügung eingelegt. Sie hat gemeint, es mangele
sowohl am Anfechtungstatbestand des § 3 AnfG wie auch an den
Voraussetzungen des § 2 AnfG. Die Behauptung der Unzulänglichkeit
des Schuldnervermögens habe der Verfügungskläger wider besseres
Wissen aufgestellt. Der Schuldner sei Gesellschafter verschiedener
Grundbesitzgesellschaften, die Immobilien in Deutschland besäßen.
Den Wert dieser Gesellschaften habe der Verfügungskläger selbst mit
12 Mio. EUR angegeben.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung aufrechterhalten.
Es bestehe im Hinblick auf die zugunsten der Verfügungsbeklagten
erfolgte Verschaffung eines Vollstreckungstitels durch den Schuldner ein
Anfechtungsanspruch des Verfügungsklägers gemäß § 11 iVm §§ 1, 2, 3
AnfG.
Dabei sei im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
von einer Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens auszugehen.
Der Verfügungskläger habe glaubhaft gemacht, dass der Schuldner
über kein weiteres Vermögen im Inland verfüge, auf das er zugreifen
könne, und es sei zweifelhaft, ob der Verfügungskläger in die
Gewinn- und in die Gesellschaftsbeteiligungen des Schuldners
unproblematisch und mit Erfolg vollstrecken könne. Die zu erwartenden
Behinderungen und Verzögerungen seien jedenfalls in einem einstweiligen
Verfügungsverfahren nicht hinzunehmen; es sei dem Verfügungskläger
nicht zumutbar, zunächst auf ein langwieriges Vollstreckungsverfahren
im Ausland verwiesen zu werden, jedenfalls dann nicht, wenn – wie
hier – noch anderweitiges Vermögen in Deutschland vorhanden sei.
Abweichend vom Grundsatz, dass der Gläubiger die Unzulänglichkeit
des Schuldnervermögens darzulegen und zu beweisen habe, habe hier
ausnahmsweise die Verfügungsbeklagte darzulegen und zu beweisen,
dass noch ausreichendes „beschlagsfähiges“ Vermögen des Schuldners
vorhanden sei. Dafür reiche ihre diesbezügliche pauschale Behauptung
nicht aus.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen weiterer Einzelheiten seiner
Begründung und des Vorbringens der Parteien in erster Instanz Bezug
genommen wird, richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten.
B. Die zulässige Berufung ist begründet.
Es fehlt an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs, weil schon
die vom Gläubiger darzulegende und zu beweisende Unzulänglichkeit des
Schuldnervermögens iSv § 2 AnfG nicht glaubhaft gemacht ist, so dass es
eines Eingehens auf die weiteren Streitpunkte zwischen den Parteien nicht
bedarf.
Von einer Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens kann deshalb
nicht ausgegangen werden, weil der Verfügungskläger lediglich
dargelegt hat, dass eine weitere Vollstreckung gegen den Schuldner in
Deutschland aussichtslos erscheine, jedoch nicht ersichtlich ist, dass eine
Vollstreckung in Italien nicht zum Erfolge führen könnte, zumal in die
Gesellschaftsanteile selbst noch gar nicht vollstreckt worden ist und diese
nach nicht widerlegter Darstellung der Beklagten einen ausreichenden
Wert verkörpern, um die titulierte Forderung befriedigen zu können. Der
Verfügungskläger hat hierzu in zweiter Instanz lediglich ausgeführt, es sei
„völlig unklar“, in welchem Umfang diese Gesellschaften noch existierten
und der Schuldner an ihnen beteiligt sei. Er bestreite mit Nichtwissen,
dass der Schuldner noch über Vermögen in Italien verfüge, auf das er
zugreifen könne.
Damit hat der Schuldner der ihn treffenden Darlegungslast für eine
voraussichtliche Fruchtlosigkeit der Vollstreckung nicht genügt. Insoweit
spielt es keine Rolle, dass etwaige weitere Vollstreckungsmöglichkeiten in
Italien zu realisieren wären:
Die Möglichkeit, auch aus den notariellen Urkunden die Vollstreckung
in Italien betreiben zu können, folgt aus Art. 50 Abs. 1 EuGVÜ; die
neuere Vorschrift des Art. 57 Abs. 1 EG-VO Nr. 44 (2001) ist wegen
Art. 66 Abs. 1 der VO nicht anwendbar, weil diese erst am 1.3.2002
in Kraft getreten ist und die Titel des Klägers aus den Jahren 1981
und 1982 stammen. Auslandsvermögen des Schuldners ist aber nur
dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Schuldtitel des Gläubigers
im Ausland nicht anerkannt wird. Deshalb darf der allgemeine
Grundsatz, dass etwaige Schwierigkeiten einer Vollstreckung im
Ausland die Aussichtslosigkeit der Vollstreckung begründen können,
auf Vollstreckungsmaßnahmen in Vertragsstaaten des EUGVÜ nicht
angewendet werden. Die Vertragsstaaten dürfen in diesem Sinne nicht als
Ausland betrachtet werden. Dieses Ergebnis zu § 2 AnfG folgt zusätzlich
aus § 917 Abs. 2 S. 2 ZPO, weil anderenfalls ein Wertungswiderspruch
einträte, der mit dem Europäischen Recht unvereinbar wäre, nachdem
der EuGH (NJW 1994, 1271) in der früheren Fassung von § 917 Abs. 2
ZPO (damals nur S. 1 der heutigen Regelung) einen Verstoß gegen das
gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gesehen hat (vgl. Huber,
AnfG, 10. Aufl., § 2 Rn. 29; Senat, Urt. v. 12.08.2003 – 27 U 119/01 –
veröff. in Juris).
Das Fehlen der Voraussetzungen des § 2 AnfG bewirkt, dass in
der Hauptsache ein Anfechtungsanspruch nicht klagbar ist, eine
entsprechende Klage vielmehr als unzulässig abgewiesen werden müsste
(vgl. BGH NJW 2000, 2022, 2023; Huber, aaO, § 2 Rn. 5).
Daraus ergibt sich unmittelbar, dass der Anspruch auch nicht durch
einstweilige Verfügung gesichert werden kann. Hierfür kann es dahin
stehen, ob der etwaige Anfechtungsanspruch nach Eintreten der
Voraussetzungen des § 2 AnfG (hier ggf. nach fruchtloser Vollstreckung)
als künftiger Anspruch (so Senat, NZI 2002, 575, 576) oder als bedingter
Anspruch (so Huber, aaO, § 2 Rn. 40) anzusehen ist. Denn auch ein
bedingter Anspruch ist nur dann gemäß §§ 916 Abs. 2, 936 ZPO
sicherbar, wenn er jedenfalls klagbar ist (vgl. Thomas-Putzo, § ZPO,
28. Aufl., § 916 Rn. 6). Aus dem Umstand, dass eine einstweilige
Verfügung auf Antrag des Gegners zwingend aufzuheben ist, wenn der
Gläubiger nicht binnen zu bestimmender Frist Klage zur Hauptsache
erhebt (§ 926 Abs. 2 ZPO), folgt zugleich, dass eine einstweilige
Verfügung gar nicht erst ergehen darf, wenn die Klage (noch) nicht
zulässig wirksam erhoben werden kann.