Tatbestand:
Der in Deutschland wohnende Kläger verlangt von der Beklagten,
einer in Zürich residierenden Aktiengesellschaft, Schadensersatz im
Zusammenhang mit einer Vermögensverwaltung.
Ab Herbst 1997 wurde der Kläger, ein selbständiger Landschaftsgärtner,
mehrfach telefonisch auf die Dienste der Beklagten aufmerksam gemacht.
Am 17. März 1998 unterschrieb er in seiner Wohnung in L. (Deutschland)
einen „Vermögensverwaltungsauftrag“ sowie einen „Zeichnungsschein
mit Wiederanlageauftrag“ für ein „Schweizer Sicherheitspaket für den
Mittelstand“. Im Zeichnungsschein waren eine Zeichnungssumme von
72.000 SFr mit jährlichen Zahlungen, eine Laufzeit von 20 Jahren und
die Bareinzahlung der ersten Jahresrate in Zürich vorgesehen. Zudem
übergab er an den für die Beklagte tätigen Vertriebsbeauftragten 2000 DM
als – im Zeichnungsschein vereinbarte – Auslandsbearbeitungsgebühr. Die
Beklagte unterzeichnete den Vermögensverwaltungsauftrag – ausweislich
des Formulars – in Zürich und teilte dem Kläger mit Schreiben vom
26. März 1998 mit, sie habe eine Kontoreservierung bei der vertraglich
vorgesehenen Bank veranlasst und freue sich, für den Kläger als
Vermögensverwaltung tätig zu sein.
Am 15. Juni 1998 unterschrieb der Kläger in Zürich einen weiteren
„Zeichnungsschein mit Wiederanlageauftrag“ für einen „Schweizer
Vermögensaufbauplan“ über 300.000 SFr und eine Laufzeit von 10
Jahren. Der erste Zeichnungsschein wurde durchgestrichen. Zugleich
übergab der Kläger 25.000 DM zur Anlage durch die Beklagte. Im Jahr
2001 kam es anlässlich eines Wechsels des eingeschalteten Kreditinstituts
zu einem weiteren Vermögensverwaltungsauftrag. In diesem war ebenso
wie in dem früheren Vermögensverwaltungsauftrag Zürich als Gerichtsort
für den Kläger vorgesehen. Der Kläger leistete keine weiteren Zahlungen
und kündigte im Jahr 2006 das Vertragsverhältnis bei einem Kontostand
von 470,49 €.
Die Beklagte verfügte nicht über eine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1,
§ 64e Abs. 2 Satz 2 KWG. Mit der insbesondere auf § 823 Abs. 2 BGB iVm
§ 32 KWG gestützten Klage verlangt der Kläger den Differenzbetrag zur
aufgebrachten Summe von 27.000 DM ersetzt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der
Beklagten hat das Berufungsgericht sie als unzulässig abgewiesen. Mit
der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Stuttgart 2009, 717
veröffentlicht ist, meint, aus dem Luganer Übereinkommen vom 16.
September 1988 (BGBl. II 1994 S. 2658 ff., 3772; künftig: LugÜ) ergebe
sich keine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte.
Für die auf eine unerlaubte Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur
Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (Artikel 1 des Gesetzes
zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und
wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I
1997 S. 2518) und am Rande auf § 826 BGB wegen verschwiegener Kick-
back Zahlungen gestützte Klage sei keine Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3
LugÜ gegeben. Eine Genehmigungspflicht nach dem Kreditwesengesetz
unterstellt wäre zwar für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch
aus unerlaubter Handlung in Deutschland grundsätzlich eine Zuständigkeit
nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ begründet. Die Parteien hätten aber auch den
Gerichtsstand der unerlaubten Handlung durch eine von Amts wegen zu
berücksichtigende Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz
1 LugÜ wirksam abbedungen. Der gemäß Art. 15 LugÜ nicht wirksam
abbedungene Gerichtsstand für Verbraucherklagen nach Art. 13, 14 LugÜ
sei für deliktische Ansprüche nicht eröffnet.
II. Die zulässige Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der
Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2.
März 2010 – VI ZR 23/09, VersR 2010, 690 Rn. 7; vom 29. Juni 2010 – VI
ZR 122/09, ZIP 2010, 1752 Rn. 10; BGH, Urteile vom 28. November 2002
– III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.; vom 28. Juni 2007 – I ZR 49/04,
BGHZ 173, 57 Rn. 21; vom 20. November 2008 – I ZR 70/06, VersR
2009, 807 Rn. 17). Eine solche ergibt sich daraus, dass der internationale
Gerichtsstand für Verbrauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14
Abs. 1 2. Alt. LugÜ anzuwenden ist. Auf die Frage, ob im Streitfall auch
eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 18
LugÜ begründet worden ist, kommt es nicht an.
1. Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich im Streitfall nach dem
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in
Lugano am 16. September 1988. Dieses ist in Deutschland am 1. März
1995 und in der Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl. II
1995 S. 221) und findet gemäß Art. 54b Abs. 2 lit. a LugÜ mit Vorrang
vor dem nationalen Prozessrecht Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 21.
November 1996 – IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 133; Musielak/Weth,
ZPO, 7. Aufl., Vorb. EG-Verordnungen, Rn. 13).
Die Auslegung des Luganer Übereinkommens obliegt den nationalen
Gerichten (vgl. Senat, Urteil vom 27. Mai 2008 – VI ZR 69/07,
BGHZ 176, 342 Rn. 9). Für die Auslegung gelten im Wesentlichen
dieselben Auslegungsgrundsätze wie für die Auslegung des Brüsseler
Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 27. September 1968 (EuGVÜ), da sich die Unterzeichnerstaaten
zu einer möglichst einheitlichen Auslegung der Bestimmungen beider
Abkommen verpflichtet haben (vgl. BAG, Urteil vom 20. August 2003 – 5
AZR 45/03, NZA 2004, 58, 61).
2. Nach Art. 2 Abs. 1, Art. 53 LugÜ ist eine Gesellschaft oder juristische
Person, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat,
grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates – hier der
Schweiz – zu verklagen, sofern das Übereinkommen nicht im 2.
bis 6. Abschnitt Ausnahmen vorsieht (Art. 3 LugÜ). Entgegen der
Ansicht des Berufungsgerichts liegen im Streitfall für den geltend
gemachten Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 32
KWG, auf den das Klagevorbringen und die Revisionsbegründung
maßgeblich abstellen, die Voraussetzungen des im 4. Abschnitt des
Luganer Übereinkommens geregelten internationalen Gerichtsstands
für Verbrauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 2. Alt.
LugÜ vor. Dieser Gerichtsstand ist, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, nicht wirksam abbedungen, weil nach Art. 15 LugÜ
von der grundsätzlichen Zuständigkeitsregelung für Verbrauchersachen
im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden kann, wenn die
Vereinbarung – anders als hier – nach der Entstehung der Streitigkeit
getroffen wird. Der nur am Rande erhobene Vorwurf einer sittenwidrigen
Schädigung nach § 826 BGB durch verschwiegene Kick-back Zahlungen
beim Ab-schluss von Lebensversicherungen ist demgegenüber für die
Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht von Bedeutung, weil die
Beklagte nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, auf die
das Berufungsgericht verweist, keine Lebensversicherung für den Kläger
abgeschlossen hat.
a) Nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 LuGÜ darf ein Verbraucher eine
Klage aus einem Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung in
seinem Wohnsitzstaat erheben, sofern dem Vertragsabschluss in dem
Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot
oder eine Werbung vorausgegangen ist (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a)
und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages
erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
lit. b).
Bei der Auslegung dieser Vorschriften ist zu beachten, dass die im
Luganer Übereinkommen verwendeten Begriffe ebenso wie die im
Brüsseler Übereinkommen von 1968 (EuGVÜ) verwendeten grundsätzlich
autonom auszulegen sind, wobei in erster Linie die Systematik und
die Zielsetzung des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um
dessen volle Wirksamkeit zu sichern (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli
2002 – Rs. C-96/00 – Slg. 2002 S. I-6367, Gabriel, Rn. 37; vom 20.
Januar 2005 – Rs. C-27/02 – Slg. 2005 S. I-499, Engler, Rn. 33; vom
5. Februar 2004 – Rs. C-265/02 – Slg. 2004 S. I-1543, Frahuil, Rn.
22; Senat, Urteil vom 27. Mai 2008 – VI ZR 69/07, aaO, Rn. 11; BGH,
Urteil vom 22. April 2009 – VIII ZR 156/07, NJW 2009, 2606, Rn. 13).
Die besonderen Gerichtsstände, die – wie Art. 13 bis 15 LugÜ – eine
Klage an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des Beklagten erlauben,
müssen als Ausnahmevorschriften eine enge Auslegung erfahren, die
nicht über die vom Übereinkommen ausdrücklich in Betracht gezogenen
Fälle hinausgehen darf (vgl. EuGH, Urteile vom 20. Januar 2005, Engler,
Rn. 42 f.; vom 11. Oktober 2007 – Rs. C-98/06 – Slg. 2007 S. I-8319,
Freeport, Rn. 35, jeweils mwN). Es ist nicht erheblich, wie die auf
den Fall (lex causae) oder am Gerichtsort (lex fori) anzuwendenden
nationalen Rechtsordnungen das Rechtsverhältnis einordnen (vgl. EuGH,
Urteil vom 27. Oktober 1998 – Rs. C-51/97 – Slg. 1998 S. I-6534,
Réunion européenne, Rn. 15; Wiezcorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3.
Aufl., Art. 5 EuGVÜ Rn. 4). Dies hat zur Folge, dass dem Kläger unter
Umständen am Gerichtsstand des Vertrages ein nach nationalem Recht
deliktsrechtlicher Anspruch zugesprochen werden kann und umgekehrt
(vgl. Schlosser, Europäisches Zivilprozessrecht, 2004, Art. 5 EuGVVO
Rn. 3a; zur im Deliktsgerichtsstand einzuklagenden, nach französischem
Recht vertraglich ausgestalteten Produzentenhaftung: EuGH, Urteil vom
17. Juni 1992 – Rs. C-26/91 – Slg. 1992 S. I-3967, Handte; Schlosser,
aaO, Art. 5 EuGVVO Rn. 17).
b) Im Zusammenhang mit der Auslegung der dem Art. 13 Abs. 1 Nr.
3 LuGÜ inhaltsgleichen Vorschrift des Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ hat der
Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass sich der Begriff der
unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten
Handlung gleichgestellt ist, im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ nach
ständiger Rechtsprechung auf alle nicht an einen Vertrag im Sinne
von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfenden Klagen bezieht, mit denen eine
Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird (vgl. EuGH,
Urteile vom 27. Oktober 1998, Réunion européenne, Rn. 22; vom 11.
Juli 2002, Gabriel, Rn. 33; vom 20. Januar 2005, Engler, Rn. 29). Im
Hinblick darauf sei zunächst zu prüfen, ob eine Klage als Klage aus
einem Vertrag zu qualifizieren sei, wobei Art. 13 EuGVÜ als lex specialis
gegenüber Art. 5 Nr. 1 den Vorrang habe. Art. 13 Nr. 3 EuGVÜ sei nur
dann anzuwenden, wenn erstens der Kläger ein privater Endverbraucher
sei, zweitens die Klage an einen zwischen diesem Verbraucher und
einem gewerbsmäßigen Verkäufer geschlossenen Vertrag anknüpfe, der
u.a. die Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand habe und der
gegenseitige, voneinander abhängende Pflichten zwischen den beiden
Parteien des Vertrages habe entstehen lassen, und drittens die beiden
spezifischen Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben a und
b erfüllt seien (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002, Gabriel, Rn. 38
bis 40, 47 bis 51; vom 20. Januar 2005, Engler, Rn. 34). Die Begriffe
„Werbung“ und „ausdrückliches Angebot“ in der Formulierung der ersten
dieser Voraussetzungen umfassten alle Formen der Werbung in dem
Vertragsstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz habe, also auch
Angebote, die dem Verbraucher persönlich unterbreitet würden. Bei
der zweiten dieser Voraussetzungen beziehe sich der Ausdruck „zum
Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen“ auf jede
schriftliche Rechtshandlung und jeden anderen Schritt des Verbrauchers
in seinem Wohnsitzstaat, in denen sein Wille, der Aufforderung des
Gewerbetreibenden Folge zu leisten, zum Ausdruck komme (vgl. EuGH,
Urteil vom 11. Juli 2002, Gabriel, Rn. 44 f.). Für die Rechtshandlung
als solche genügt also die Abgabe jeder zum Vertragsschluss führenden
Erklärung des Verbrauchers (Kleinknecht, Die verbraucherschützenden
Gerichtsstände im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht, 2007,
S. 153 mwN). Erfolgt der Abschluss einer Anlage über einen inländischen
Vermittler, der die Vertragsabschlusserklärung des Anlegers weiterleitet,
werden demnach Anleger die zum Abschluss erforderliche Rechtshandlung
regelmäßig in ihrem Wohnsitzstaat vornehmen (Benicke, WM 1997, 951).
In der Rechtssache Gabriel hat der Europäische Gerichtshof nach diesen
Grundsätzen die Anwendung des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ bei einer
Klage bejaht, mit der ein Verbraucher aus § 5j des österreichischen
Konsumentenschutzgesetzes einen (gesetzlichen) Anspruch gegen einen
Unternehmer geltend machte, der eine Gewinnzusage gemacht hatte.
Maßgebend hierfür war, dass diese untrennbar mit einer Warenbestellung
und folglich mit dem Abschluss eines Vertrags verbunden war. Art.
13 Abs. 1 EuGVÜ könne nämlich nicht dahin ausgelegt werden, dass
nur bestimmte Ansprüche aus einem Verbrauchervertrag unter die
Zuständigkeitsvorschriften der Art. 13 bis 15 des Übereinkommens fielen,
während andere Klagen, die zu diesem Vertrag eine so enge Verbindung
aufwiesen, dass sie von ihm nicht getrennt werden könnten, nach anderen
Vorschriften zu beurteilen seien (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002,
Gabriel, Rn. 56; vom 14. Mai 2009 – Rs. C-180/06 – Slg. 2009 I-3961,
Ilsinger, Rn. 44). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der
EuGH dies in seinem Urteil vom 20. Januar 2005, Engler (Rn. 36 ff.),
nicht relativiert. In diesem ebenfalls österreichischen Fall war nämlich die
Gewinnzusage nicht mit einer Warenbestellung verbunden. Der für die
Anwendung des Art. 13 LugÜ erforderliche Verbrauchervertrag, dem das
Gewinnversprechen hätte zugeordnet werden können, fehlte demnach
(EuGH, Urteil vom 14. Mai 2009, Ilsinger, Rn. 43 ff.).
c) Nach diesen Grundsätzen sind im Streitfall alle Voraussetzungen für
eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 13
Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 LugÜ erfüllt.
aa) Zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde der nach Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 LugÜ erforderliche (Verbraucher-)Vertrag abgeschlossen.
Die Beklagte unterbreitete dem Kläger, der sein privates Vermögen
anlegen wollte, in seinem Wohnsitzstaat durch ihren Vertriebsbeauftragten
ein „Angebot“ für einen Vermögensverwaltungsvertrag, der den
Verwalter zur Verwaltung des Vermögens eines Kunden in dessen
Interesse verpflichtet und ein Dienstleis-tungsvertrag in Form eines
Geschäftsbesorgungsvertrages ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997
– XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 73). Für ein „Angebot“ im Sinne des
Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) LugÜ genügte dabei nach der gebotenen
autonomen Auslegung, dass der andere Vertragspartner den Kläger als
Verbraucher aufforderte, seinerseits ein Angebot abzugeben (vgl. auch
Kleinknecht, aaO, S. 153 mwN), was der Kläger durch Aushändigung der
unterschriebenen Vertragsunterlagen tat. Dieses Angebot hat die Beklagte
durch Gegenzeichnung angenommen.
bb) Nach den oben dargelegten Kriterien liegt auch die in Art. 13 Abs.
1 Nr. 3 lit. b LugÜ genannte Voraussetzung vor, dass der Verbraucher
in seinem Staat die „zum Abschluss des Vertrags erforderlichen
Rechtshandlungen“ vorgenommen hat. Das Berufungsgericht bezweifelt
dies zwar, weil insoweit nicht der Vermögensverwaltungsvertrag als
Rahmenvertrag maßgeblich sei, sondern der Zeichnungsschein als
Durchführungsvertrag. Der ursprüngliche „Zeichnungsschein mit
Wiederanlageauftrag“ sei jedoch durch den später in der Schweiz
geschlossenen ersetzt worden und erst dieser habe den eingeklagten
Schaden verursacht. Dies wird aber den hier gegebenen Umständen
nicht gerecht. Diese sind vielmehr dadurch geprägt, dass der Kläger
beim Besuch des Vertriebsbeauftragten der Beklagten am 17. März 1998
bereits alles getan hatte, was von seiner Seite her erforderlich war, um
eine auf vertraglicher Grundlage beruhende Vermögensverwaltung durch
die Beklagte, den danach erfolgten Vertragsschluss sowie die getätigte
Anlage herbeizuführen.
Es ist zwar möglich, dass Rahmenverträge – etwa reine
Vertriebsrahmenverträge ohne konkrete kaufvertragliche Verpflichtungen
– keine Art. 13 LugÜ unterfallenden Verpflichtungen begründen (vgl.
Musielak/Stadler, aaO, Art. 5 EuGVVO Rn. 9; Zöller/Geimer, ZPO,
28. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rn. 4c). Im Streitfall wurden aber bereits
am 17. März 1998 und mit der nachfolgenden Gegenzeichnung
des Verwaltungsauftrags durch die Beklagte gegenseitige
vertragliche Verpflichtungen begründet. Der streitgegenständliche
Vermögensverwaltungsauftrag legte die nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
LugÜ vorausgesetzten dienstvertraglichen Pflichten bereits fest,
wonach die Beklagte Geld des Klägers in dessen Interesse aufgrund
eigenverantwortlicher Anlageentscheidungen mit einer von der
Beklagten herzustellenden Geschäftsbeziehung zur Schweizerischen
Bankgesellschaft in Zürich gegen Vergütung verwalten sollte. Zudem
unterschrieb der Kläger am 17. März 1998 an seinem Wohnort
einen Zeichnungsschein mit einem Wiederanlageauftrag, mit dem
er seinerseits verbindliche Verpflichtungen gegenüber der Beklagten
eingegangen ist. Dass mit dem von der Beklagten gegengezeichneten
Vermögensverwaltungsauftrag und der Unterzeichnung des
Zeichnungsscheins bereits die für Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ erforderlichen
gegenseitigen Verpflichtungen begründet werden sollten, wird
auch daran deutlich, dass der Kläger am 17. März 1998 schon die
Auslandsbearbeitungsgebühr an den Vertriebsbeauftragten der Beklagten
übergeben hat, die ihre Grundlage in dem Zeichnungsschein findet.
cc) Soweit das Berufungsgericht Zweifel geäußert hat, ob der für den
konkreten Schaden ursächliche Anlagevertrag in Deutschland zustande
gekommen ist, weil der in Deutschland unterschriebene Zeichnungsschein
später in Zürich durch einen inhaltlich abweichenden Zeichnungsschein
ersetzt worden ist, steht dies den vorstehenden Ausführungen nicht
entgegen.
Dieser zweite Zeichnungsschein kam bereits seinem Wortlaut nach
„aufgrund des Vermögensverwaltungsauftrags“ zustande. Zudem ist
bei der Auslegung die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass
bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis
aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen,
große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise
ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen
unzweifelhaft zum Ausdruck bringen (vgl. BGH, Urteile vom 14. November
1985 – III ZR 80/84, NJW 1986, 1490; vom 1. Oktober 2002 – IX ZR
443/00, NJW 2003, 59; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I, 13.
Aufl., S. 87 f.; Staudinger/Löwisch, BGB (2005), § 311 Rn. 74). Die
bloße Streichung des ersten „Zeichnungsscheins“ belegt einen solchen
Willen nicht (vgl. RGZ 119, 21, 24). Dies war auch dann sinnvoll, wenn
der erste „Zeichnungsschein“ im zweiten aufgegangen sein soll, um
dem Missverständnis entgegenzuwirken, beide würden nebeneinander
gelten. Auch dass der Kläger nach Aussage seiner Ehefrau keine
jährlichen Zahlungen mehr vereinbaren wollte, ließ sich durch einen
Änderungsvertrag erreichen, bei dem alle wechselseitigen Verpflichtungen
weiterhin auf dem bereits im März 1998 zustande gekommenen
Schuldverhältnis gründeten. Diese Auslegung kann der Senat selbst
vornehmen, weil das Berufungsgericht dies offen gelassen hat und weitere
Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember
2008 – VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 14; MünchKommZPO/Wenzel,
3. Aufl., § 546 Rn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 546 Rn. 5). Für den im Jahr
2001 vereinbarten Austausch der depotführenden Bank erwägt auch
das Berufungsgericht zutreffend keine Novation. Selbst wenn man die
einzelnen Zeichnungsscheine anders beurteilen würde, käme es für die
Annahme einer internationalen Zu-ständigkeit der deutschen Gerichte
darauf nicht an. Diese knüpft nämlich daran an, dass der abgeschlossene
Verwaltungsvertrag Grundlage für alle nachfolgenden Handlungen des
Klägers war und für diesen Vertrag die Voraussetzungen des Art. 13 Abs.
1 Nr. 3 LugÜ erfüllt sind.
d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird im Streitfall
auch der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 32 Abs.
1 KWG „aus einem Vertrag“ im Sinne von Art. 13 Abs. 1 LugÜ geltend
gemacht. Er wird mithin von der internationalen Zuständigkeit nach Art.
13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 LugÜ erfasst. Die abweichende Auffassung des
Berufungsgerichts wird den im Wege der autonomen Auslegung vom
Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Auslegung der
dem Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ inhaltsgleichen Vorschrift des Art. 13 Nr. 3
EuGVÜ nicht gerecht.
aa) Für eine Anknüpfung an einen Vertrag und die Begründung der
Zu-ständigkeit für Verbrauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ
genügt, dass sich die Schadenshaftung allgemein auf einen Vertrag
bezieht und eine Klage, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruht,
eine so enge Verbindung zu dem Vertrag aufweist, dass sie von ihm
nicht getrennt werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002,
Gabriel, Rn. 38, 56; vom 14. Mai 2009, Ilsinger, Rn. 44). Dies entspricht
dem Zweck der Sonderregelung der Art. 13 ff. LuGÜ, wonach der
Verbraucher als der wirtschaftlich schwächere und rechtlich weniger
erfahrene Vertragspartner geschützt werden soll und ihm der Entschluss
zur gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte nicht dadurch erschwert
werden darf, dass er bei den Gerichten des Staates klagen muss, in
dessen Hoheitsgebiet sein Vertragspartner seine Niederlassung hat (vgl.
zum Brüsseler Abkommen EuGH, Urteil vom 19. Januar 1993 – Rs. 89/91
– Slg. 1993 S. 139, Shearson Lehmann Hutton, Rn. 18). Dagegen bezieht
sich Art. 5 Nr. 3 LügU nur auf alle nicht an einen Vertrag anknüpfenden
Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht
wird (vgl. EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1998, Réunion européenne,
Rn. 22; vom 11. Juli 2002, Gabriel, Rn. 33; vom 20. Januar 2005,
Engler, Rn. 29; Dasser/Oberhammer/Oberhammer, Kommentar zum
Lugano – Übereinkommen (LugÜ), 2008, Art. 5 Rn. 20; Rauscher/Leible,
Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 5 Brüssel I-VO, Rn. 78).
bb) Im Streitfall besteht für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §
32 KWG die für die Bejahung des Verbrauchergerichtsstands geforderte
enge Verbindung zu dem mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag. Der
Kläger verlangt nämlich als Verbraucher von seinem Vertragspartner den
diesem vereinbarungsgemäß zur Verwaltung überlassenen Geldbetrag
ersetzt, weil jener den Vertrag aufgrund eines gegen ihn gerichteten
gesetzlichen Verbots nicht habe abschließen dürfen.
Die Erlaubnispflicht des § 32 KWG bezweckt, dass nur Unternehmen
Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für
eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bieten. Das Erlaubnisverfahren
ermöglicht es, das Eindringen ungeeigneter Personen und unzulänglich
fundierter Unternehmen in das Kreditgewerbe zu verhindern (Boos/
Fischer/Schulte-Mattler/Fischer, KWG, 3. Aufl., § 32 Rn. 3). Es schützt
damit zum einen das Finanzsystem, zum anderen aber auch die Anleger
(vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 2006 – VI ZR 339/04, VersR 2006,
1374 Rn. 13 f.; BT-Drucks. 10/1441 S. 20). Bei der Erstreckung dieses
Erlaubnisvorbehalts auf Finanzdienstleistungen durch Art. 1 Nr. 47 lit.
a des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung
bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober
1997 (BGBl. I S. 2518) wurde eine Vorgabe in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen
(ABl. EG Nr. L 141 vom 11. Juni 1993 S. 27) umgesetzt (vgl. BT-Drucks.
13/7142 S. 89). Auch diese Richtlinie zielte außer auf die Stabilität des
Finanzsystems vor allem auf den Anlegerschutz ab (vgl. Abs. 2 der
Erwägungsgründe der Richtlinie 93/22/EWG, aaO, S. 27). Das Verbot
richtet sich demnach nicht allgemein gegen jedermann, sondern gegen
den Finanzdienstleister als Vertragsschließenden, dessen Anleger als
Partner eines solchen Vertrages gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 32 KWG
geschützt wird.
Der Rechtsstreit steht damit in so engem Zusammenhang mit dem
Vermögensverwaltungsvertrag, dass er von diesem nicht getrennt
werden kann, weil alle dem Abschluss dieses Vertrags folgenden Anlagen
bei der Beklagten ihre Grundlage in diesem Vertrag haben. Nur bei
Einbeziehung des nach deutschem Recht deliktischen Anspruchs in den
Anwendungsbereich des Art. 13 LugÜ wird unter diesen Umständen
dessen Normzweck angemessen Rechnung getragen, der an die
besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers anknüpft (vgl. EuGH,
Urteil vom 11. Juli 2002, Gabriel, Rn. 39; BGH, Urteil vom 22. April
2009 – VIII ZR 156/07, NJW 2009, 2606 Rn. 15). Diese besondere
Schutzbedürftigkeit findet ihren Niederschlag auch in den strengen
Voraussetzungen des Art. 15 LugÜ für eine Gerichtsstandsvereinbarung.
Würde man im Rahmen des Luganer Übereinkommens Ansprüche,
die eine so enge Verbindung mit dem Vertragsschluss haben, gemäß
der innerstaatlichen Rechtsordnung als deliktisch qualifizieren,
umginge dies den durch diese Strenge beabsichtigten Schutz des
Verbrauchers. Die Zurechnung zum Verbrauchergerichtsstand steht nicht
in Widerspruch zum Gebot der Vorhersehbarkeit der Gerichtsstände und
der Rechtssicherheit (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 1992, Handte, Rn.
12, 19; Dasser/Oberhammer/Domej, aaO, Präambel Protokoll Nr. 2 Rn.
32; Geimer/Schütze/Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl.,
Art. 5 EuGVVO Art. 5 Rn. 2 mwN), weil der verklagte Vermögensverwalter
voraussehen kann, dass er für solche Klagen seines Vertragspartners,
die einen engen Zusammenhang mit dem Verbrauchervertrag haben, im
Gerichtsstand nach Art. 13 LugÜ in Anspruch genommen werden kann.
Dem übereinkommensautonom gewonnenem Ergebnis steht mithin nicht
entgegen, dass es sich nach deutschem und damit nationalem Recht beim
Zahlungsverlangen in Höhe des verlorenen Geldes gemäß § 823 Abs.
2 BGB iVm § 32 KWG um einen deliktischen Schadensersatzanspruch
handelt (vgl. Senat, Urteile vom 11. Juni 2005 – VI ZR 339/04, aaO; – VI
ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1897; – VI ZR 341/04, juris).
III. Das Urteil ist nach allem aufzuheben und die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563
Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat bisher nur die für eine Prüfung
der internationalen Zuständigkeit erheblichen Tatsachen festgestellt
und im Übrigen auf die Feststellungen des Landgerichts verwiesen,
die den Sachverhalt nicht ausschöpfen. Es hat nunmehr Gelegenheit,
ausgehend von dem Geschehen im März 1998 unter Berücksichtigung der
zu diesem Zeitpunkt geltenden kollisionsrechtlichen Rechtslage zur Sache
zu entscheiden.