Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts
Karlsruhe vom 5. Februar 1976 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin 2 000 DM nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar
1974 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Klägerin trägt 1/3, die Beklagte 2/3 der Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Beschwer der Klägerin beträgt 1 119,25 DM, die der Beklagten 2
000 DM.
Tatbestand:
Die Klägerin importiert Schuh- und Lederwaren. Zu Beginn des Jahres
1973 besuchte der Inhaber der Klägerin eine Agentur der Beklagten in
Italien, besah die Kollektion der Beklagten, einer Schuhfabrikantin mit
Sitz in Italien, und bestellte eine Mustersendung, welche die Klägerin auch
erhielt.
Aufgrund dieser Mustersendung und der dieser beigefügten Rechnung,
aus welcher sich die Preise und Liefermöglichkeiten der Beklagten
ergaben, bestellte die Klägerin bei der Beklagten mit Aufträgen Nr.2750
vom 17.4.1973, Nr.2808 vom 11.5.1973 und Nr.2876 vom 25.5.1973
(I 9-13) 720 Paar Schuhe zum Gesamtkaufpreis von 2 520 000,-
italienischen Lire. Die Auftragsformulare der Klägerin bestehen aus einem
Durchschreibesatz mit insgesamt drei Blatt. Das erste Blatt (Farbe weiß)
ist für den Auftragnehmer bestimmt und wird diesem zusammen mit
dem als Auftragsbestätigung bezeichneten zweiten Blatt (Farbe gelb)
übersandt. Das dritte Blatt (Farbe rosa) verbleibt bei den Unterlagen
der Klägerin. Die Beklagte hat bezüglich aller drei Aufträge das zweite
gelbe Blatt (Auftragsbestätigung), auf dessen Rückseite die allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin in deutscher und italienischer Sprache
abgedruckt sind, unterschrieben an die Klägerin zurückgesandt.
Nachdem die Lieferungen nicht – wie vereinbart – in der “II. Dekade
Juli 73“ (Bestellung vom 17.4.1973) bzw. in der “II Dekade August
73“ (Bestellungen vom 11. und 25.5.1973) bei der Klägerin eingingen,
setzte diese der Beklagten mit Schreiben vom 8.10. 1973 (I 7) – dessen
Erhalt die Beklagte bestreitet – eine Nachfrist zur Lieferung der Schuhe
und drohte an, daß sie im Falle der Nichtlieferung Schadensersatz
verlangen werde. Sodann teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben
vom 6.11.1973 (1 153) mit, daß sie die Aufträge stornieren müsse und 30
% der Auftragssumme als Schadensersatz verlange, da die Beklagte bis
dahin nicht geliefert habe.
Diesen beiden Schreiben der Klägerin lagen Kopien der Aufträge der
Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin bei. Die
Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 13.11.19 (I 165/167, II
59) und vom 3.1.1974 (I 139/141). In dem zuletzt genannten Schreiben
teilte sie der Klägerin mit, daß ihr die Lieferung der Schuhe infolge
“höherer Gewalt, Streiks, fehlender Lieferungen ihrer Lieferanten etc.“
nicht möglich gewesen sei, und wies nochmals darauf hin, daß sie das
Schreiben der Klägerin vom 8.10.1973 nicht erhalten habe.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen
Nichtlieferung der bestellten Schuhe. Sie beziffert den ihr entgangenen
Gewinn auf DM 3 119,25, das sind 30 % der Auftragssumme unter
Zugrundelegung eines Kurses von 4,126 für 1 000,- ital. Lire.
Die Klägerin hat vorgetragen, das Landgericht Karlsruhe sei für die
Entscheidung des Rechtsstreits zuständig. Dies ergebe sich aus Artikel
17 des Europäischen Übereinkommens vom 27.9.1968 in Verbindung mit
Nrn. 10-12 ihrer Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen, die
wie folgt lauten:
“10.
Auf die gesamten Geschäftsbeziehungen der Vertragsparteien, und
insbesondere auf alle Kaufverträge findet ausschließlich deutsches Recht
Anwendung.
11.
Für alle Rechtsstreitigkeiten ist unabhängig von der Höhe des Streitwertes
ausschließlich das Amtsge-richt am Sitz des Käufers zuständig, auch wenn
der strittige Kaufvertrag am Sitz des Verkäufers zustandegekommen und
unterzeichnet ist.
12.
Erfüllungsort für beide Teile ist der Sitz des Käufers.“
Da die Beklagte auch jeweils den von der Klägerin unterzeichneten
Auftrag, welcher sich mit dem Text der Auftragsbestätigung deckt,
erhalten habe, seien beide Parteien im Besitze einer von der Gegenseite
unterzeichneten, gleichlautenden Urkunde. Damit sei der in Artikel 17 des
Europäischen Übereinkommens vom 27.9.1968 geforderten Schriftform
Genüge getan.
Im übrigen sei das Erfordernis der Schriftform nach Artikel 17 des
Europäischen Übereinkommens vom 27.9.1968 auch dadurch gewahrt,
daß der Beklagten mit Schreiben vom 8.10.1973 – nachdem der Klägerin
die von der Beklagten gegengezeichneten Auftragsbestätigungen
bereits vorgelegen hätten – nochmals Fotokopien der Aufträge und der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin übersandt worden
seien. Darüber hinaus sei gemäß Nr. 12 der Allgemeinen Einkaufs- und
Zahlungsbedingungen der Klägerin als Erfüllungsort der Sitz der Klägerin
vereinbart worden, so daß sich die Zuständigkeit des Landgerichts
Karlsruhe auch aus Artikel 5 des Europäischen Übereinkommens vom
27.9.1968 ergebe.
Zur Schadenshöhe hat sie behauptet, sie kalkuliere ihre Verkaufspreise
hinsichtlich modischer italienischer Schuhe der hier streitbefangenen Art
mit 45-50 % Aufschlag auf den Einkaufspreis Durch die Nichtlieferung der
Beklagten habe sie keine wesentlichen Kosten erspart.
Die Klägerin hat ferner darauf hingewiesen, daß sie – wie die Beklagte
nicht bestritten hat – mit Bankkredit arbeite, für den sie mindestens 12 %
Zins zahlen müsse.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 3 119,25 nebst 12 %
Zinsen hieraus seit dem 1.1.1974 zu zahlen.
Die Beklagte hat
Klagabweisung beantragt.
Sie hat vorab die Zuständigkeit des Landgerichts Karlsruhe gerügt. Eine
den Voraussetzungen des Artikels 17 des Europäischen Übereinkommens
vom 27.9.1968 entsprechende Vereinbarung des Gerichtsstandes
Karlsruhe sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Hierzu
behauptet die Beklagte, die ihr übersandten Bestellungen seien von der
Klägerin nicht unterzeichnet gewesen und davor seien keine mündlichen
Vereinbarungen getroffen worden. Daraus folge, daß in der Rücksendung
der von der Beklagten unterzeichneten Auftragsdoppel eine Bestätigung
mündlicher Vereinbarungen nicht gesehen werden könne. Soweit die
Klägerin mit ihren späteren Schreiben nochmals Kopien der von der
Beklagten unterzeichneten Auftragsdoppel übersandt habe, ändere dies
nichts daran, daß die Beklagte nicht im Besitze einer von der Klägerin
unterzeichneten gleichlautenden Urkunde sei.
Die Beklagte hat ferner die Meinung vertreten, sie habe ihre
Verpflichtungen an ihrem Sitz zu erfüllen gehabt, so daß sich die
Zuständigkeit des Landgerichts Karlsruhe auch nicht aus Artikel 5 des
Europäischen Übereinkommens vom 27.9.1968 ergebe.
Weiter hat sie behauptet, sie sei lediglich eine kleine Schuhfabrik und
unterhalte kein großes Lederlager. Kurze Zeit nach den Bestellungen
der Klägerin seien ihre maßgeblichen Lederlieferanten bestreikt worden
und hätten erklärt, daß sie die Beklagte nicht mehr beliefern könnten.
Deshalb habe sie nahezu alle Aufträge ihrer Kunden, auch die der
Klägerin stornieren müssen. Sie habe sonach unverschuldet nicht liefern
können, und der Klägerin stehe daher ein Schadensersatzanspruch
nicht zu. Außerdem habe die Klägerin ihr keine Nachfrist gesetzt, was
Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß §
326 BGB sei; das Schreiben der Klägerin vom 8.10.1973 habe sie nicht
erhalten.
Schließlich könne die Klägerin entsprechend Nr. 6 ihrer Allgemeinen
Einkaufs- und Zahlungsbedingungen auch keinen Schadensersatz
verlangen, sondern allenfalls von den Verträgen zurücktreten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin ….
Der gerichtlichen Auflage, bis spätestens 20.9.1975 die Originale der
Auftragsbestätigungen Nr. 2750, Nr. 2808 und Nr. 2876 vorzulegen (I
156), ist die Beklagte nicht nachgekommen (I 169). Durch Urteil vom
5.2.1976, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Im wesentlichen hat es ausgeführt, die internationale
Zuständigkeit des Landgerichts Karlsruhe ergebe sich aus Artikel 5 Nr. 1
des Europäischen Übereinkommens vom 27.9.1968 in Verbindung mit Nr.
12 der Allgemeinen Ein-kaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin.
Die Klage sei jedoch unbegründet, da nicht erwiesen sei, daß die Klägerin
der Beklagten gemäß § 326 BGB eine Nachfrist gesetzt habe, und der
Nr. 6 der Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin
nicht eindeutig entnommen werden könne, daß auf eine Nachfristsetzung
verzichtet wird.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Sie wiederholt
im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Meinung,
eine Nachfristsetzung sei hier nicht nur deshalb entbehrlich gewesen,
weil die Parteien gemäß Nr. 6 Abs. 2 der Allgemeinen Einkaufs- und
Zahlungsbedingungen der Klägerin auf eine solche Fristsetzung verzichtet
hätten, sondern auch deshalb, weil die Beklagte in ihrem Schreiben vom
13.11.1973 mitgeteilt habe, sie habe “seinerzeit schon geschrieben, daß
es nicht möglich sei, den Auftrag auszuliefern aufgrund höherer Gewalt,
d.h. aufgrund fehlender Rohmateriallieferungen“.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung von DM
3 119,25 nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1.1.1974 zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Fürsorglich beantragt sie,
ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung –
auch Bankbürgschaft – abzuwenden.
Sie wiederholt im wesentlichen unter Bezugnahme auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ihr Vorbringen erster
Instanz. Ferner ist sie der Meinung, daß das Landgericht zu Unrecht seine
Zuständigkeit auf Artikel 5 des Übereinkommens vom 27.9.1968 stütze.
Sie, die Beklagte, sei kein Kaufmann, sondern einfacher Schuhhandwerker
und habe deshalb auch nicht gemäß § 29 Abs. 2 ZPO einen Erfüllungsort
mit der Folge vereinbaren können, daß in Karlsruhe ein Gerichtsstand
begründet werde. Es treffe im übrigen nicht zu, daß die Beklagte die
Lieferung abgelehnt habe. Sie, die Beklagte, habe der Klägerin in ihrem
Schreiben vom 13.11.1973 lediglich mitgeteilt, daß und warum sie nicht
liefern könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Das Oberlandesgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des
Zeugen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Niederschrift vom 4.11.1976 (II 63 ff) verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Die Klage ist zulässig. Die internationale erstinstanzliche Zuständigkeit
der deutschen Gerichte und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts
Karlsruhe ist gegeben.
Die Klägerin ist eine deutsche Firma mit Sitz in … die Beklagte eine
italienische Firma mit Sitz in … Italien. Die Parteien haben damit ihren
Sitz in Vertragsstaaten des EWG-Übereinkommens vom 27.9.1968
über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Bundesgesetzblatt 1972 II,
773 – im folgenden EWG-Übereinkommen-), das seit 1.2.1973 in Kraft
ist. Gemäß Artikel 54 EWG-Übereinkommen sind dessen Vorschriften
auch auf die vorliegende, nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens
erhobene Klage anzuwenden. Nach Artikel 2 Abs. 1 und Artikel 3 Abs.
1 EWG-Übereinkommen richtet sich die internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte für Rechtsstreitigkeiten eines Deutschen gegen
Personen, die in dem Vertragsstaat Italien ihren Wohnsitz haben,
ausschließlich nach den Zuständigkeitsvorschriften des 2. bis 6. Abschnitts
des EWG-Übereinkommens. Sonach ist ein deutsches Gericht für
den vorliegenden Fall international nur dann zuständig, wenn ein
Zuständigkeitsanknüpfungspunkt nach dem 2. bis 6. Abschnitt (Artikel 5
ff) des EWG-Übereinkommens gegeben ist (vgl. Geimer NJW 1976, 441,
442; Samtleben NJW 1974, 1590 ff).
Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist hier nach
Artikel 17 EWG-Übereinkommen gegeben. Nach Artikel 17 Abs. 1 des
EWG-Übereinkommens kann eine Vereinbarung über die gerichtliche
Zuständigkeit getroffen werden. Eine solche Vereinbarung ist jedoch nach
dieser Bestimmung nur dann wirksam, wenn sie schriftlich erfolgt oder
aber auf einer Absprache, die schriftlich bestätigt wurde, beruht.
Im vorliegenden Falle hat die Klägerin nicht dargetan, daß die
Parteien mündlich den Gerichtsstand Karlsruhe vereinbart haben.
Die Zurücksendungen der mit ihrer Unterschrift versehenen
Auftragsbestätigung an die Klägerin durch die Beklagte, womit sie
die Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen, welche die
Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, anerkannt hat, führt sonach
in Ermangelung einer mündlichen Gerichtsstandsabrede nicht zur
internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Artikel 17 Abs. 1
EWG-Übereinkommen. Indessen ist die nach dieser Vorschrift alternativ
erforderliche Schriftform im vorliegenden Falle gegeben. Zur Wahrung
der Schriftform genügt ein Schriftwechsel zwischen den Parteien (vgl.
Samtleben aaO S.1592 - Fußnote 33 - mit weiteren Nachweisen).
Im vorliegenden Falle übersandte die Klägerin die für die Beklagte
bestimmten Antragsformulare ihres Auftragsdurchschreibsatzes
(Auftragsbestätigung - weißes Blatt-) zusammen mit den
Auftragsbestätigungen (gelbes Blatt des Auftragsdurchschreibesatzes)
an die Beklagte. Daß die Beklagte diese Formulare auch erhalten hat,
folgt schon allein daraus, daß sie die Auftragsbestätigungen (gelbes
Blatt des Auftragsdurchschreibesatzes) unterschrieben an die Klägerin
zurückgesandt hat (II 9-13). Der Senat ist auch davon überzeugt, daß
die der Beklagten übersandten Auftragsformulare (weißes Blatt des
Auftragsdurchschreibesatzes) die Unterschrift der Klägerin trugen.
Zwar konnte die Zeugin nicht mit Sicherheit sagen, ob sie oder der
Inhaber der Klägerin oder dessen “rechte Hand“, der Zeuge …, die für
die Beklagte bestimmten Auftragsformulare unterschrieben haben. Sie
hat aber auch ausgesagt, daß das “weiße Blatt eines Auftrags in aller
Regel von uns unterschrieben hinausgeht“. Diese Aussage in Verbindung
damit, daß die Beklagte der gerichtlichen Auflage (I 156), die Originale
der für die Beklagte bestimmten Auftragsformulare vorzulegen, mit
der fadenscheinigen Begründung nicht nachgekommen ist, sie habe
diese Formulare nicht gefunden, genügt dem Senat, um es als erwiesen
anzusehen, daß die für die Beklagte bestimmten Auftragsformulare
(weißes Blatt des Auftragsdurchschreibesatzes) von der Klägerin
unterschrieben worden waren.
Diese Auftragsformulare (Auftragsbestätigungen) enthalten auf der
Rückseite die Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen Klägerin
in deutscher und italienischer Sprache. Auf der Vorderseite dieser
Auftragsformulare (Auftragsbestätigungen) wird deutlich sichtbar auf
die “umstehenden Bedingungen“ verwiesen, und die Beklagte hat ihre
Unterschrift unter die Auftragsbestätigungen (gelbes Blatt) neben dem
Passus: “Wir bestätigen obigen Auftrag zu den vereinbarten Bedingungen“
gesetzt. Es unterliegt sonach keinem Zweifel, daß die Allgemeinen
Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin und damit auch die
Gerichtsstandsvereinbarung von dem durch die Beklagte erklärten
Vertragswillen umfaßt wurden.
Diese Auftragsbestätigungen hat die Beklagte auch an die Klägerin
unterschrieben zurückgesandt. Somit ist davon auszugehen, daß sich
jede der Parteien im Besitze einer gleichlautenden, von der Gegenseite
unterzeichneten Vertragsurkunde befindet (§§ 126,127 BGB). Damit
ist auch dem Erfordernis der Schriftlichkeit nach Art. l7 Abs. 1 EWG-
Übereinkommen genügt, denn die Parteien haben gleichlautende
Vertragstexte unterzeichnet und jeweils dem Gegner übersandt, in
welchen auf die Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der
Klägerin ausdrücklich Bezug genommen wird (vgl. Urteil des Europ.
Gerichtshofs vom 14.12.1976 in der Rechtssache 24/76).
Die Klage ist auch teilweise begründet.
Es wurde schon in erster Instanz von den Parteien nicht in Zweifel
gezogen, daß auf ihre Rechtsbeziehungen zueinander im vorliegenden
Falle deutsches Recht anzuwenden ist. Im übrigen folgt dies auch aus Nr.
10 der Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin, die
wirksam vereinbart sind, nachdem die Beklagte die Auftragsbestätigungen
an die Klägerin unterschrieben zurückgesandt hat. Der Klägerin steht
ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 326 BGB
gegen die Beklagte zu. Die Beklagte befand sich seit Ende Juli bzw.
seit Ende August 1973 in Leistungsverzug. Zwar war die Leistung nicht
auf einen bestimmten Kalendertag vereinbart, wohl aber haben die
Parteien ausweislich der Auftragsbestätigungen (I 9-13) die Regelung
getroffen ,daß das Gekaufte innerhalb der II. Dekade Juli 1973 bzw. II
Dekade August 1973 zu liefern ist. Insofern liegt eine kalendermäßige
Bestimmung der Leistungszeit vor (vgl. RGZ 106,89; Palandt, 35.Aufl.,
Anm. 4 zu § 284 BGB), durch deren unstreitige Nichteinhaltung die
Beklagte objektiv in Verzug geraten ist (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diesen
Verzug hat die Beklagte auch zu vertreten. Nach § 285 BGB kommt
der Schuldner dann nicht in Verzug, wenn die Leistung infolge eines
Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Das Gesetz sieht
das Vertretenmüssen nicht als Verzugsvoraussetzung, sondern das Nicht-
Vertretenmüssen als Befreiungsgrund an. Die Beweislast für das Nicht
Vertretenmüssen trifft damit die Beklagte (vgl. Palandt, 35. Aufl., Anm.
1 zu § 285 BGB). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, daß kurze Zeit
nach dem Zustandekommen der Lieferverträge ihre Lederlieferanten
zufolge wilder Streiks sie nicht mehr beliefern konnten; deshalb habe
sie die Aufträge der Klägerin stornieren müssen (I 147). Die Klägerin
hat dieses Vorbringen bestritten (I 159). Gleichwohl bedurfte es einer
Vernehmung des hierzu von der Beklagten benannten Zeugen … nicht.
Denn das Vorbringen der Beklagten ist nicht ausreichend substantiiert, um
ihr Nichtvertretenmüssen im Sinne von § 285 BGB zu rechtfertigen.
Ein Streik bei den maßgebenden Lederlieferanten der Beklagten könnte
allenfalls dann ein Nicht-Vertretenmüssen im Sinne von § 285 BGB
rechtfertigen, wenn er die gesamte Zeitspanne von der Auftragserteilung
bis zu der vereinbarten Lieferzeit angedauert hätte. Daß das der Fall
gewesen sei, was im übrigen wenig wahrscheinlich ist, hat die Beklagte
nicht dargetan. Selbst wenn die “maßgebenden Lieferanten“ der
Beklagten über diesen gesamten Zeitraum hinweg bestreikt worden sein
sollten, könnte sich die Beklagte allenfalls dann darauf berufen, wenn
ihr eine anderweitige Beschaffung des für die Bestellung der Klägerin
benötigten Leders nicht möglich gewesen wäre. Die Beklagte hat indessen
nicht einmal behauptet, daß sie sich um eine solche anderweitige
Beschaffung des Leders etwa im Ausland oder bei nicht bestreikten
italienischen Lederlieferanten bemüht habe.
Einer Nachfristsetzurig im Sinne von § 326 BGB bedurfte es nicht.
Die Parteien haben gemäß Nr. 6 der Allgemeinen Ein-kaufs- und
Zahlungsbedingungen der Klägerin auf die Fristsetzung ausdrücklich
verzichtet. Nr. 6 der Allgemeinen Ein-kaufs- und Zahlungsbedingungen
der Klägerin hat folgenden deutschen Wortlaut:
(1) "Nur höhere Gewalt oder behördliche Maßnahmen berechtigen sowohl
den Verkäufer wie den Käufer, die Lieferungs- und Annahmefristen um
die Dauer der Behinderung, höchstens jedoch bis zu einer Dauer von zwei
Wochen unter Ausschluß von Schadensersatzansprüchen zu verlängern.
Nach Ablauf dieser Frist ist sowohl der Käufer als auch der Verkäufer
berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten."
(2) "In allen anderen Fällen des Verzugs gilt die gesetzliche Regelung
(vgl. insbesondere § 326 BGB).Eine Zeit von 12 Werktagen gilt
als angemessene Nachlieferfrist. Der Käufer kann nach Ablauf der
Nachlieferfrist, auf welche nicht nochmals hingewiesen zu werden braucht,
auf Kosten des Verkäufers vom Vertrage zurücktreten. Bei verspäteter
Lieferung gilt eine zusätzliche Valutierung der Rechnung nach Dauer der
Verspätung als vereinbart.“
Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, daß diese Bestimmung
mehrdeutig sei. In Nr. 6 Abs. 2 wird nicht nur die Dauer der
“Nachlieferfrist“ festgelegt. Die Formulierung: “Der Käufer kann nach
Ablauf der Nachlieferfrist, auf welche nicht nochmals hingewiesen zu
werden braucht, auf Kosten des Verkäufers vom Vertrag zurücktreten“
beinhaltet eindeutig auch einen Verzicht auf die Nachfristsetzung.
Soweit die Beklagte demgegenüber meint, Nr. 6 Abs. 2 Satz 3 der
Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin sei
dahin auszulegen, daß der Käufer, wenn er nicht auf die Nachlieferfrist
von 12 Werktagen hinweist, nur zurücktreten oder weiterhin Erfüllung
verlangen könne, und Schadensersatzansprüche ausgeschlossen
seien, vermag ihr der Senat nicht zu folgen. Daß die Parteien die
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Falle des Verzugs
nicht ausgeschlossen haben, folgt schon daraus, daß sie ausdrücklich
die Geltung der gesetzlichen Regelung für den Verzugsfall – höhere
Gewalt ausgenommen – vereinbart haben (vgl. Nr. 6 Abs. 2 Satz 1
der Allgemeinen Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin).
Im übrigen enthält Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 den Passus: “… auf Kosten des
Verkäufers vom Vertrag zurücktreten“. Auch daraus ist ersichtlich, daß ein
Verzicht auf Schadensersatzansprüche nicht gewollt war, sondern vielmehr
ein Schadensersatzrecht auch für den Fall des Rücktritts Vereinbart
wurde, was zulässig ist (vgl. RG 126,69).
Da die Beklagte die Schuhe unstreitig auch nicht innerhalb der
Nachfrist Von 12 Werktagen geliefert hat, kann die Klägerin gemäß
§ 326 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Diesem
Schadensersatzanspruch steht auch Nr. 6 Abs. 1 der Allgemeinen
Einkaufs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin nicht entgegen. Es
mag dahinstehen, ob Nr. 6 Abs. 1 dieser Geschäftsbedingungen - wie
die Beklagte meint - dahin auszulegen ist, daß im Falle von höherer
Gewalt die Klägerin lediglich zum Rücktritt berechtigt sei. Selbst wenn
dies zuträfe, kann sich die Beklagte im vorliegenden Falle auf höhere
Gewalt nicht berufen. Höhere Gewalt ist eine besondere Art des Zufalls,
d.h. eines Ereignisses das vom Vertragspartner nicht verschuldet ist
und von ihm auch nicht bei Anwendung der allgemein erforderlichen
Sorgfalt vorausgesehen und verhindert werden konnte (vgl. RGR-
Komm., 12. Aufl. Rdn. 3 zu § 203 BGB mit weiteren Nachweisen).
Die Beklagte hat nicht ausreichend substantiiert dargetan, daß sie
an der rechtzeitigen Lieferung aufgrund von Umständen gehindert
war, die sie nicht zu vertreten hat. Insoweit wird zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zum Vorbringen
der Beklagten verwiesen, sie sei durch Streiks bei ihren Lieferanten
außerstand gesetzt worden, ihrer Lieferverpflichtung nachzukommen. Den
der Klägerin entstandenen Schaden schätzt der Senat unter Auswertung
der glaubhaften Bekundungen des Zeugen … gemäß § 287 ZPO auf 2 000
DM.
Der Zeuge … hat ausgesagt, die Klägerin mache für Importe aus Italien
grundsätzlich einen Verkaufsaufschlag von 45 % des Einkaufspreises.
Darin seien 6-9 % - in Ausnahmefällen gelegentlich auch 12-15
% - Verkaufsspesen sowie Provisionen enthalten. Zwar sind der
Klägerin im vorliegenden Falle keine Verkaufsspesen und auch keine
umsatzabhängigen Verkaufsprovisionen angefallen. Das monatliche
Fixum für ihre fest angestellten Verkaufsvertreter mußte die Klägerin
indessen ungeachtet der Nichtlieferung der Beklagten aufbringen, so daß
in Anbetracht dessen etwa 2-3 % des Einkaufspreises als Schaden der
Klägerin berücksichtigungsfähig erscheinen.
Nach den Bekundungen des Zeugen … sind in den 45 %
Verkaufsaufschlag ferner etwa 5 % Kosten für die Erstellung der
Kollektionen, für Ausmusterung und Reisen aus Anlaß der Besichtigung
von Musterkollektionen der Lieferanten enthalten. Diese Kosten sind
der Klägerin auch im vorliegenden Falle erwachsen und daher voll zu
berücksichtigen.
Soweit der Zeuge … ausgesagt hat, Porto- und Versandkosten beim Ein-
und Verkauf in Höhe von 10-12 % - mitunter 12-17 % -seien in den 45
% Verkaufsaufschlag mit einkalkuliert, mußten diese Kosten hier außer
Betracht bleiben, da sie im vorliegenden Falle nicht angefallen sind.
Ferner steht aufgrund der Bekundungen des Zeugen … zur Überzeugung
des Senats fest, daß die Klägerin in die Verkaufspreise einen Gewinn von
3 % des Einkaufspreises einkalkuliert. Diese 3 % hat die Beklagte der
Klägerin als entgangenen Gewinn zu ersetzen.
Schließlich kalkuliert die Klägerin - wie der Zeuge bekundet hat -
etwa 13 % des Einkaufspreises für Betriebsrisiken (z.B. Mahnungen,
Telefonauslagen, Gewährleistungsansprüche der Kunden) in den
Verkaufspreis ein, wobei etwa 3 % für den Schaden in Ansatz gebracht
werden, der der Klägerin durch den Verlust von Kunden entsteht. Daß die
Klägerin zufolge der Nichtlieferung der Beklagten Kunden verloren habe,
ist nicht dargetan Der Senat erachtet rund 10 % des Einkaufspreises für
Betriebsrisiken bei seiner Schadensschätzung für berücksichtigungsfähig.
Mithin kommen annähernd 20 % des Einkaufspreises als Schaden
in Betracht. Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten sowie
der Auftragssumme von 2 520 000 ital. Lire schätzt der Senat
unter Zugrundelegung des unstreitigen, für den Schadenszeitpunkt
maßgeblichen Umrechnungskurses von 4,126 DM für 1 000 ital. Lire den
von der Beklagten zu ersetzenden Schaden auf 2 000 DM.
Die Zuerkennung der Zinsen beruht auf §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288
Abs. 2 BGB. Die Klägerin arbeitet unstreitig mit Bankkredit, für den sie 12
% Zinsen zahlen muß.
Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus §§ 92, 97, 708 Nr. 7 ZPO. Der Vollstreckungsschutzantrag der
Beklagten scheitert an § 713 a ZPO.