Erwägungen (En droit)
"(...)
II. 3. Die Schweiz ist Vertragsstaat des LugÜ, Belgien nicht. Es ist
demnach eine Gerichtsstandsklausel zu beurteilen, mit welcher eine in
einem Vertrags- und eine in einem Drittstaat ansässige Partei Gerichte im
Sitzstaat der ersteren für zuständig erklären.
4.1 In der Lehre wird heftigst darüber gestritten, ob in einem solchen
Falle Art. 17 Abs. 1 LugÜ anwendbar sei oder nicht (vgl. dazu z. B. J.
KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVÜ
und Lugano-Übereinkommen, 4. Aufl., Heidelberg 1993; L. KILLIAS, Die
Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano Übereinkommen, Zürich
1993; M. STAEHEL1N, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen
Handelsverkehr Europas: Form und Willenseinigung nach Art. 17 EuGVÜ/
LugÜ, Basel 1994; H. REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-
Ge- setz und Lugano-Übereinkommen, Zürich 1995; J. SAMTLEBEN,
Europäische Gerichtsstandsvereinbarungen und Drittstaaten – viel
Lärm um nichts?, in: RabelsZ 1995 S. 670 ff.). Der EuGH hat sich bis
jetzt noch nie mit dieser Frage befasst, und die nationalen Gerichte
sahen sich damit erst spärlich konfrontiert [vgl. aber, Waadtländer
Kantonsgericht, Urteil vom 20. Dezember 1995, vorne, S. 365 f., 367].
Soweit ersichtlich bestehen lediglich in Deutschland einige Entscheide.
Hier wurde allerdings das Übereinkommen offenbar zunächst nur
gelegentlich am Rande und ohne nähere Begründung als nicht einschlägig
oder nicht entscheiderheblich erwähnt. Erst das OLG München sah sich
in einem Entscheid vom 28. September 1989 veranlasst, die Problematik
ausführlicher zu erörtern: Es kam zum Schluss, dass bei einer Sachlage
wie der vorliegenden das EuGVÜ nicht zur Anwendung komme (Nachweise
bei J. SAMTLEBEN, a.a.O., S. 683/684 Fn. 58, 59 und 64 und S. 685 ff.).
Diese Ansicht wurde später vom Bundesgerichtshof bestätigt und kann
gemäss J. SAMTLEBEN (a.a.O., S. 684) als "gefestigte Rechtsprechung"
angesehen werden.
4.2 Begründet wird diese ablehnende Haltung damit, dass Art. 17 EuGVÜ
(der mit Art. 17 LugÜ übereinstimmt) über seinen Wortlaut hinaus nicht
nur einen Bezug zu einem, sondern einen Bezug zu zwei Vertragsstaaten
erfordere.
Dazu gibt es wiederum zwei Meinungen: Nach der einen ist die
Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 stets dann anzunehmen, wenn durch
eine Gerichtsstandvereinbarung die Zuständigkeit der Gerichte eines
Vertragsstaates begründet und gleichzeitig eine nach den sonstigen
Regeln des Übereinkommens in einem andern Vertragsstaat gegebene
Zuständigkeit ausgeschlossen wird, also forum prorogatum und forum
derogatum in verschiedenen Vertragsstaaten liegen. Nach der andern
Ansicht beschlägt das Übereinkommen auf der Basis der Grundregeln
der Konvention (Art. 2-4) das Auseinanderfallen von Wohnsitz- und
Gerichtsstaat innerhalb des von den Vertragsstaaten umfassten
Territoriums, weshalb Art. 17 Abs. 1 nur dann massgebend sei, wenn
der Wohnsitz mindestens einer Partei und das vereinbarte Forum in
verschiedenen Vertragsstaaten liegen (vgl. Zusammenstellungen und
Verweise bei J. KROPHOLLER, a.a.O., S. 186 und L. KILLIAS, a.a.O., S.
54/55).
Hauptansatzpunkt beider dieser Theorien ist, dass die Zielsetzung von
EuGVÜ und LugÜ lediglich darin bestehe, den Rechtsverkehr zwischen
den Vertragsstaaten zu regeln und Art. 17 Abs. 1 daher auch nur
dann angewandt werden dürfe, wenn Berührungspunkte zu mehreren
Vertragsstaaten bestünden (J. KROPHOLLER, a.a.O., S. 186 m. Hw.).
Insbesondere sei also das EuGVÜ und das LugÜ kein Einheitsrecht, das
bewusst über den Bereich der Vertragsstaaten hinausziele (J. SAMTLEBEN,
a.a.O., S. 696)
4.3 Gerade das ist aber umstritten: So plädieren etwa KROPHOLLER
(a.a.O., S. 185), KILLIAS (a.a.O., S. 59) und VOGEL (a.a.O., S. 102)
für eine grosszügigere Interpretation der Übereinkommen. Auch in der
deutschen Lehre gewinnt die "einheitsrechtliche" Sichtweise immer mehr
Anhänger (Nachweise bei J. SAMTLEBEN, a.a.O., S. 696; J. KROPHOLLER,
a.a.O., S. 185, spricht gar von der "wohl überwiegenden Meinung").
KILLIAS weist darauf hin, dass die Konzeption der Übereinkommen
als offene Konventionen auch Nicht-EU- oder -EFTA-Staaten den
Beitritt ermöglichen soll, und schliesst daher auf eine Auslegung,
die den Rechtsverkehr mit Angehörigen von Drittstaaten möglichst
erleichtert. KROPHOLLER zieht Parallelen zu anderweitigen Bemühungen,
Kollisionsnormen mit universellem Anwendungsbereich einzuführen (in
concreto Übereinkommen der EG vom 19. Juni 1980) und findet es daher
"keineswegs überzogen", Art. 17 Abs. 1 schon dann anzuwenden, wenn
nur der (eine) vom genannten Artikel vorgesehene Bezug zu einem
Vertragsstaat gegeben ist. VOGEL sieht es allgemeiner im Interesse
der Einheitlichkeit des Zuständigkeitsrechts geboten, das I,ugÜ weit
auszulegen (adde: C. BERNASCONI/A. GERBER, Der räumlich. persönliche
Anwendungsbereich des LugÜ, SZIER 1993, S. 39 ff.).
5.1 Dieser grosszügigeren Betrachtungsweise ist der Vorzug zu
geben: Es erscheint in Anbetracht der allgemeinen Tendenz zur
internationalen Rechtsvereinheitlichung ganz grundsätzlich wenig
zeit- und sachgerecht, einen weit formulierten Tatbestand in einer
offenen, auf eine grosse Mitgliedschaft ausgerichteten Konvention durch
zusätzliche ungeschriebene Voraussetzungen wieder einzuengen. Der
Hinweis auf Abs. 3 der Präambel zum EuGVÜ ("In dem Bestreben,
innerhalb der Gemeinschaft den Rechtsschutz der dort ansässigen
Personen zu verstärken,..."), mit dem die gegenteilige These unter
anderem gestützt wird (VOGEL., a.a.O., S. 102), erscheint dagegen
wenig durchschlagskräftig: Abgesehen davon, dass der genannte
Satz vom Wortlaut her an sich überhaupt nicht ausschliesst, dass das
Übereinkommen auch dann Anwendung finden kann, wenn nur ein
Vertragsstaat berührt ist, figuriert die erwähnte Floskel in der Präambel
zum LugÜ auch nur noch in abgeschwächter Form. Während das
EuGVÜ noch die Gemeinschaft hervorhebt (worunter sich ein lediglich
"untereinander" noch eher subsumieren lässt), lautet beim LugÜ die
entsprechende Wendung "... in ihren Hoheitsgebieten..." (Abs. 2 Präambel
zum LugÜ) und ist damit weniger "gemeinschaftsorientiert".
5.2 Dass Art. 17 EuGVÜ/LugÜ sein Ziel im Lichte des "einheitsrechtlichen"
Aspektes verfehlen soll (J. SAMTLEBEN, a.a.O., S. 701), ist nicht
ersichtlich. Wenn SAMTLEBEN ausführt, ein weites Verständnis des
genannten Artikels führe eben gerade nicht zu einer einheitlichen
Betrachtungsweise internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen mit
Parteien aus Drittstaaten, weil unterschiedliche Kriterien massgebend
seien, je nachdem, ob das vereinbarte Forum im Vertragsstaat oder im
Drittstaat liegt, so mag dies sein. Auch vorliegend wäre selbstverständlich
die Anwendbarkeit von Art. 17 LugÜ nicht einmal zu diskutieren, wenn
die Parteien ein Forum in Belgien vereinbart hätten. Wenn man aber
"Einheitsrecht" dahingehend versteht, [dass es] als das bezügliche
Recht eine möglichst breite Anwendung Finden und in dieser Weise zu
einer Vereinheitlichung beitragen soll, so ist eine weite Interpretation
der einzig richtige Weg dazu. Immerhin sei an dieser Stelle darauf
hingewiesen, dass es den Vertragsstaaten ja nicht möglich ist, direkt
die Zuständigkeit von Gerichten eines Nichtvertragsstaates festzulegen.
Die Ausdehnung von Art. 17 Abs. 1 LugÜ auch auf diejenigen Fälle,
in denen ein Forum in einem Drittstaat vereinbart wurde (... welches
dann ja ausschliesslich zuständig sein soll), war demnach schon von
vornherein nicht möglich. SAMTLEBENS Kritik stösst damit ins Leere;
die unterschiedliche Anknüpfung eines Sachverhaltes, je nachdem,
welchen Staates Gerichte die Parteien für zuständig erklärt haben, ist
vielmehr dem internationalen Zivilprozessrecht schlicht immanent.
Demgemäss ist gerade diese Inkongruenz auch mit den beiden "engen"
Auslegungstheorien verbunden: Ob für die Anwendbarkeit von Art. 17
I,ugÜ der Wohnsitz einer Partei und der vereinbarte Gerichtsstand oder
das forum prorogatum und das forum derogatum in verschiedenen
Vertragstaaten sein müssen – werden die Gerichte eines Drittstaates für
zuständig erklärt, so entfällt Art. 17 LugÜ jedenfalls und ist das nationale
Kollisionsrecht anzuwenden.
5.3 Wohl das gewichtigste Argument für eine weite Auslegung von Art. 17
Abs. 1 LugÜ ist aber dessen Wortlaut. Auch wenn durchaus einzugestehen
ist, dass er vielleicht nicht derart klar ist, wie es auf den ersten Blick
erscheint (siehe sogleich), so sprechen die Aspekte der Rechtssicherheit
und der Voraussehbarkeit der anzuwendenden Vorschriften eindeutig
gegen die Annahme eines ungeschriebenen, zusätzlichen Erfordernisses.
a) Von den Vertretern der "engen" Auslegungsvarianten wird vorgebracht,
dem reinen Wortlaut nach müsse Art. 17 Abs. I LugÜ eigentlich auch
auf rein innerstaatliche Fälle angewendet werden. Da dies aber von
niemandem vertreten werde, tauge eine Berufung auf den demnach
unklaren Wortlaut wenig (J. SAMTLEBEN, a.a.O., S. 700). Dem ist aber
entgegenzuhalten, dass gemäss Abs. 3 der Präambel zum I.ugÜ eindeutig
beabsichtigt wurde, die internationale Zuständigkeit zu regeln. Da
überdies inländische Parteien bei einem reinen Binnensachverhalt kaum
ernsthaft die Anwendung des LugÜ in Betracht ziehen dürften, ist es auch
unter dem Aspekt der Rechtssicherheit vertretbar, rein innerstaatliche
Sachverhalte ohne weiteres vom Anwendungsbereich von Art. 17 Abs.
1 LugÜ auszunehmen, ohne dass deshalb gerade der gesamte Wortlaut
angezweifelt werden müsste.
b) In bezug auf die vorliegend zur Diskussion stehende Konstellation
ist der Wortlaut nämlich klar. Nichts deutet darauf hin, dass zu dessen
Anwendung zwei Vertragsstaaten berührt sein müssten: Einerseits hat
mindestens eine Partei ihren Sitz in einem Vertragsstaat zu haben und
andererseits hat das vereinbarte Gericht in einem ebensolchen situiert
zu sein. Davon, dass dies nicht im gleichen Staate sein dürfte oder dass
wenigstens ein in einem andern Vertragsstaat liegendes ordentliches
Forum wegbedungen werden müsste, steht nichts.
Nun ist offensichtlich, dass jede von Doktrin und Rechtsprechung
vorgenommene Änderung des Geltungsbereiches einer bestimmten
Gesetzesvorschrift über deren Wortlaut hinaus grundsätzlich der
Rechtssicherheit abträglich ist. Daher sind solche Interpretationen
zurückhaltend vorzunehmen und nur dann angebracht, wenn die
Entwicklung der Rechtswirklichkeit dies dringend erheischt. Es ist
nicht erstrebenswert, dass der Rechtsuchende zuerst Lehre und Praxis
konsultieren muss, um zu verifizieren, ob er den an sich klaren Wortlaut
einer bestimmten Norm auch tatsächlich "glauben" kann.
c) Schliessen Parteien eine Gerichtsstandvereinbarung, so bezwecken
sie damit primär meistens die Schaffung von Voraussehbarkeit und
Rechtssicherheit. Ungeachtet der komplizierten und oftmals auch
konkurrierenden internationalen Zuständigkeiten sowie möglichen
Wohnsitzwechseln oder Rechtsnachfolgen wird ein Gericht zum
Entscheid allfälliger Streitigkeiten berufen, unabhängig davon, wer
sich in der Kläger- und wer in der Beklagtenrolle befindet. Der Wert
solcher Vereinbarungen würde aufgehoben, wenn die Gültigkeit einer
Gerichtswahl von ungewissen zukünftigen und ungeschriebenen
Voraussetzungen abhängen würde (L. KILLIAS, a.a.O., S. 61).
d) Gar noch mehr Zufälligkeiten wäre der Bestand von
Gerichtsstandsvereinbarungen ausgeliefert, wenn man der Ansicht folgen
würde, für die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 LugÜ hätten forum
prorogatum und forum derogaturn in verschiedenen Vertragsstaaten zu
liegen: Nach der Rechtsprechung des EuGH hätte nämlich der berufene
Richter zuerst nach der lex causae zu prüfen, ob in einem andern
Vertragsstaat ein abbedungener Gerichtsstand liegt – was insbesondere in
bezug auf den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ nicht immer
gerade einfach ist. Hinzu kommt, dass auf Grund der unterschiedlichen
Kollisionsnormen der Vertragsstaaten je nach angerufenem Gericht
verschiedene Sachrechte zur Anwendung kommen könnten, die wiederum
den in Frage stehenden Erfüllungsort in mehreren Staaten sehen könnten.
Spinnt man mit KILLIAS (a.a.O., S. 64) den Faden weiter, so könnte
sich schliesslich herausstellen, dass ein Erfüllungsort in einem andern
Vertragsstaat nicht gegeben ist, weshalb die Gerichtsstandvereinbarung
doch nicht nach LugÜ, sondern nach der lex fori des angerufenen Richters
zu beurteilen wäre...
e) Es ist unzumutbar, die Parteien einer Gerichtsstandvereinbarung
solchen Unsicherheiten und Zufälligkeiten auszusetzen. Abgesehen
davon wäre eine Verpflichtung der Gerichte, im vorgenannten Sinne zur
Beurteilung einer Prorogationsklausel zunächst weitläufige materielle
Abklärungen machen zu müssen, alles andere als praktikabel und in
hohem Masse prozessunökonomisch.
5.4 Zur Theorie, dass der Wohnsitz mindestens einer Partei in einem
andern Vertragsstaat als demjenigen des prorogierten Gerichts liegen
muss, ist schliesslich noch folgendes anzumerken: Diese Ansicht
gründet bekanntlich auf einem Rückgriff auf die in Art. 2-4 verankerten
allgemeinen Vorschriften des LugÜ (J. SAMTLEBEN, a.a.O., S. 692/693).
Nun lässt aber gerade Art. 2 Abs. 1 LugÜ mit dem Wohnsitz des
Beklagten als einzigem Kriterium auch nur einen einzigen Bezug zu
einem Vertragsstaat für die Anwendbarkeit des Übereinkommens
genügen. Der Hinweis, dass Art. 17 im Unterschied zu Art. 16 nicht
im Ausnahmekatalog des Art. 4 Abs. 1 LugÜ figuriert, nach welcher
Bestimmung umgekehrt immer das nationale Kollisionsrecht anzuwenden
ist, wenn der Beklagte in einem Nichtvertragsstaat domiziliert ist,
verfängt nicht, ist doch Art. 17 ausdrücklich von den Rollen der Parteien
im Prozess losgelöst konzipiert. Nach KILLIAS (a.a.O., S. 60 m. Hw.)
ist denn auch das Fehlen von Art. 17 in Art. 4 Abs. 1 LugÜ auf einen
Redaktionsfehler zurückzuführen (vgl. auch KROPHOLLER, S. 79 und
184). Dass die These des Erfordernisses von verschiedenem Wohnsitz-
und Prorogationsvertragsstaat kaum richtig sein kann, zeigt sich auch
an folgendem Beispiel (vgl. Ku.riAs, S. 65/66): Ein Kläger aus einem
Nichtvertragsstaat klagt einen in der Schweiz domizilierten Beklagten am
von dessen Wohnsitz verschiedenen, prorogierten schweizerischen Gericht
ein. Nach der genannten Theorie entfiele die Anwendbarkeit von Art. 17
Abs. 1 LugÜ, weil lediglich ein Bezug zu einem Vertragsstaat besteht,
und der Richter hätte die Gerichtsstandsklausel nach schweizerischem
Kollisionsrecht zu prüfen. Klagt der Kläger hingegen gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 LugÜ am Wohnort des Beklagten, so kommt das LugÜ
unbestrittenermassen zur Anwendung – obwohl natürlich noch immer
nur ein Vertragsstaat vom Verhältnis berührt ist. Mit KILLIAS (a.a.O.,
S. 65) ist nicht einzusehen, weshalb die Derogation einer vom LugÜ
vorgesehenen Zuständigkeit und die gleichzeitige Prorogation einer
anderen Zuständigkeit im gleichen Vertragsstaat nicht auch dem über-
einkommen unterfallen sollte.
6. Zusammengefasst ist demnach festzuhalten, dass für die
Massgeblichkeit von Art. 17 Abs. 1 LugÜ ein Bezug zu mehreren
Vertragsstaaten nicht erforderlich ist. Die vorliegend zur Diskussion
stehende Gerichtsstandsklausel ist deshalb vor dem Hintergrund von Art.
17 LugÜ zu beurteilen.
111.1. In seinem Anwendungsbereich entscheidet Art. 17 LugÜ
ausschliesslich über Zulässigkeit, Form und Wirkungen einer
Gerichtsstandvereinbarung. Eine solche muss, um Wirksamkeit zu
erlangen, geschlossen werden (Art. 17 Abs. 1 LugÜ) a) schriftlich oder
mündlich mit schriftlicher Bestätigung, b) in einer Form, welche den
Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind,
oder c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch
entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den
Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig
allgemein kennen und regelmässig beachten.
Ob dagegen – materiell – auch tatsächlich eine Willenseinigung zustande
gekommen ist, bestimmt sich grundsätzlich nach dem vom IPR des
Forums berufenen nationalen Recht. Dieses ist somit etwa massgeblich
in bezug auf die Fragen, ob die Parteien überhaupt geschäftsfähig waren,
die Vereinbarung mängelfrei zustande kam oder eine rechtsgültige
Stellvertretung vorlag (J. KROPHOLLER, a.a.O., S. 191, 194; L. KILLIAS.
a.a.O.. S. 199; M. STAEHELIN, a.a.O., S. 137). Längst nicht jedes
in diesem Zusammenhang auftauchende Problem lässt sich jedoch
so einfach unter einen der beiden Begriffe "Formerfordernis" oder
"Willenseinigung" subsumieren. Im Gegenteil bestehen diesbezüglich
zwangsläufig gewisse unlösbare Zusammenhänge. Dies zeigt sich nur
schon daran. dass Art. 17 LugÜ das Vorliegen einer "Vereinbarung".
verlange worunter der EuGH eine "tatsächliche Willenseinigung" versteht
(Verweise bei L. KILLIAS, a.a.O., S. 146). Besonders ausgeprägt erscheint
diese Verflechtung in lit. c von Art 17. Abs. 1 LugÜ, wo auf internationale
Handelsbräuche verwiesen wird: Dieser Begriff muss sinnvollerweise als
auch die materielle Willenseinigung umfassend betrachtet werden (J.
KROPHOLLER, a.a.O., S. 194).
Daraus ergibt sich. dass Are 17 Abs. 1 LugÜ nicht nur bezüglich reiner
Formfragen massgeblich ist, sondern das vom IPR berufene nationale
Recht auch dort verdrängt, wo aufgrund der einheitlichen Sachregelung
des Übereinkommens Formerfordernisse und Einigungsvoraussetzungen
als unlösbare Einheit erscheinen (J. KROPHOLLER. a.a.O., S. 194; L
KILLIAS, a.a.O., S. 202; je mit vielen Hinweisen auf diese herrschende
Meinung.) Damit einher geht, dass die Gerichtsstandsklausel – und mithin
die Frage deren Zustandekommens – vom Hauptvertrag unabhängig,
autonom beurteilt wer- den muss (M. STAEHELIN, a.a.O., S. 128 ff., 132;
L. KILLIAS, a.a.O., S. 150/151).
Art. 17 Abs. 1 LugÜ sind gewisse Mindestanforderungen an
die vertragliche Vereinbarung zu entnehmen. So muss die
Gerichtsstandsklausel klar und deutlich aus dem Vertrag hervorgehen;
es reicht aber aus, wenn sich die Parteien stillschweigend einigen (J.
KROPHOLLER. a.a.O., S. 193). Immerhin sind aber nach der ständigen
Rechtsprechung des EuGH die von Art. 17 aufgestellten Voraussetzungen
mit Rücksicht auf die für die Parteien mit Gerichtsstandsvereinbarungen
verbundenen Folgen eng auszulegen (L KILLIAS, a.a.O., S. 146, Fn. 5).
2.1 Primär behauptet die Klägerin, sie habe am 1. September 1994
mit der Beklagten einen mündlichen Kaufvertrag geschlossen. Dieser
habe den in der noch gleichentags versandten Einkaufsbestätigung
aufgeführten Inhalt und umfasse insbesondere auch die klägerischen
"General Conditions of Purchase". Dementsprechend ist die Klägerin der
Ansicht, die Parteien hätten in der Form der sog. halben "Schriftlichkeit" –
mündlich mit schriftlicher Bestätigung – die Gerichte des Kantons Zürich
im Sinne von Art 17 Abs. 1 LIT a LugÜ rechtsgültig für zuständig erklärt.
Die Beklagte bestreitet dies.
Entsprechend den oben (Ziff. III.1 a. E.) kurz angetönten Grundsätzen
setzt die der schriftlichen Bestätigung vorausgehende mündliche
Vereinbarung gemäss Rechtsprechung des EuGH nicht voraus, dass
sich die Parteien ausdrücklich auf einen Gerichtsstand geeinigt haben.
Vielmehr genügt es, dass die Willensübereinstimmung stillschweigend
zum Ausdruck gekommen ist. Dieses Erfordernis ist etwa dann
erfüllt, wenn sich die Parteien mündlich über die Anwendung der
eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB eines Vertragspartners
geeinigt haben und diese der andern Seite beim Vertragsabschluss
vorlagen. so dass sie bei normaler Sorgfalt davon Kenntnis nehmen
komme. In gleicher Weise kommt eine Gerichtsstandsvereinbarung
zustande, wenn durch laufende Geschäftsbeziehungen zwischen den
Parteien feststeht dass ein neuer, mündlich geschlossener Vertrag
bestimmten AGB mit darin enthaltener prorogatio fori unterstehen
soll. Als nicht ausreichend erachtet der EuGH hingegen, wenn eine
Partei während den Vertragsverhandlungen zwar darauf hinweist zu
ihren AGB abschliessen zu wollen, diese aber mit der darin enthaltenen
Gerichtsstandsklausel erst zusammen mit der schriftlichen Bestätigung
der Gegenpartei zukommen lässt. Dies wird vom EuGH damit begründet,
dass eine Gerichtsstandsklausel nicht unbemerkt in ein Vertragsverhältnis
eingeführt werden können und deshalb derjenigen Partei, die sich
mündlich bereit erklärt, zu den AGB der Gegenpartei abzuschliessen,
nicht unterstellt werden darf, damit auch einer möglicherweise in den
besagten AGB enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt zu haben (J.
KROPHOLLER, a.a.O., S. 200; L. KILIAS, S. 166/167; EuGH 14. Dezember
1976, Rs. 25/76, Sig. 1976, 1861 [Segoura/Bonakdarian]),
2.2 Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen fällt auf, dass die Klägerin
nirgends behauptet, man habe sich am 1. September 1994 mündlich über
die Gerichtsstandsklausel geeinigt oder – wenigstens – unterhalten. In
der Klageschrift wird diesbezüglich lediglich sehr allgemein ausgeführt,
die Parteien hätten "in Ziff. 13 der der Beklagten am 1. September
1994 zugesandten "General conditions of Purchase" der Klägerin das
Recht eingeräumt, Streitigkeiten aus dem Vertrag vor den Gerichten des
Kantons Zürich [...] anhängig zu machen". Im Rahmen des materiellen
Teils der Klagebegründung legt die Klägerin auch nur dar, man habe "den
Kaufvertrag mündlich" abgeschlossen und erwähnt ihre "Allgemeinen
Einkaufsbedingungen" erst im Zusammenhang mit der schriftlichen
Bestätigung, welcher diese beigelegen haben. In ihrer Stellungnahme
zur Unzuständigkeitseinrede präzisiert die Klägerin sodann, dass die
Parteien "am 1. September 1994 einen Kaufvertrag im Sinne der
Einkaufsbestätigung inklusive Allgemeine Einkaufsbedingungen gemäss
Klagebeilage 3 ab- schlossen", und führt aus, die Parteien hätten bereits
anlässlich des Telefongespräches vereinbart, dass die "Allgemeinen
Einkaufsbedingungen" der Klägerin zur Anwendung kämen. Lediglich
diesen Umstand – und nicht mehr – bestätigt auch die Erklärung von X.
vom 1. Dezember 1995 (Wortlaut siehe unter Ziff. 1.3. vorstehend).
2.3 Allein – dies genügt im Lichte der vorstehend dargestellten Praxis des
EuGH nicht: Die Klägerin behauptet mit keinem Wort, dass die Parteien
telefonisch den Inhalt der "Allgemeinen Einkaufsbedingungen" – und
damit insbesondere auch die Gerichtsstandsklausel – diskutiert hätten
oder dass dieser der Beklagten mündlich auch nur bekanntgegeben
worden wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Ziff. 13 der
klägerischen "General Conditions of Purchase" der Beklagten erst durch
die mit der schriftlichen Einkaufsbestätigung verbundene Telefax-
Übermittlung zur Kenntnis kam,
2.4 Es steht demnach fest, dass die Parteien die von Art. 17 Abs. 1 LIT a
LugÜ zur Verfügung gestellte Form einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht
gewahrt haben.
3.1 Die Klägerin beruft sich eventualiter auf Art. 17 Abs. 1 LIT c LugÜ:
Ihr Vorgehen habe den Usanzen und Gebräuchen im internationalen
Handel entsprochen, und dies sei der Beklagten bekannt gewesen bzw.
habe ihr bekannt sein müssen. Mit andern Worten macht die Klägerin
geltend. die Gerichtsstandsvereinbarung dadurch zustande gekommen,
dass die Beklagte auf die "Einkaufsbestätigung" vom 1. September 1994
geschwiegen habe.
Die Beklagte bestreitet, dass ein solcher Handelsbrauch bestehe;
jedenfalls sei ihr kein solcher bekannt. Im übrigen scheitere
die entsprechende These der Klägerin schon an ihrem eigenen
Bestätigungsschreiben, werde doch darin ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die Beklagte eine Kopie davon zum Einverständnis
gegenzuzeichnen und zurückzusenden habe. In dieser Weise manifestiere
die Klägerin gleich selbst, auch ihrerseits davon auszugehen, dass einem
allfälligen blossen Schweigen der Beklagten keine rechtserzeugende Kraft
zukomme.
3.2 Gerade die restriktive Praxis des EuGH zur sog. "halben
Schriftlichkeit", die ihren Niederschlag unter anderem in der
vorstehend unter Ziff. III.2.1 zitierten Entscheidung gefunden hat
und auch vorliegend dazu führt, dass das Zustandekommen einer
Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art 17 LIT a LugÜ zu verneinen ist,
hat zur Aufnahme der Bestimmung ins EuGVÜ und LugÜ geführt, wonach
eine gültige Gerichtsstandsklausel auch in einer von einem Handelsbrauch
anerkannten Form statuiert werden kann. Nicht zuletzt im Auge hatten die
Verfasser in diesem Zusammenhang das weit verbreitete kaufmännische
Bestätigungsschreiben, dem auf diesem Wege bei Schweigen der
Gegenpartei unter Umständen rechtserzeugende Kraft zugebilligt werden
sollte (J. KROPHOLLER, a.a.O., S. 204/205). Es wurde argumentiert,
den Bedürfnissen des internationalen Handelsverkehrs werde zuwenig
Rechnung getragen, wenn man strikt daran festhalte, dass bei einer
fehlenden mündlichen Einigung der Vertragspartner des Verwenders von
AGB deren Einbeziehung schriftlich bestätigen müsse, damit eine im
Bedingungswerk enthaltene Gerichtsstandsklausel überhaupt wirksam sei
(L. KILLIAS, a.a.O., S.181, m. Hw. auf Bericht SCHLOSSER [Bericht zum
Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ vom 9. Oktober 1978]).
3.3 Die "Einkaufsbestätigung" der Klägerin vom 1. September 1994 ist
ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben: Im Anschluss an telefonische
Verhandlungen, die sich unbestrittenermassen um eine Lieferung "LDPE"
drehten, welche die Beklagte in Weissrussland erhältlich machen könne,
und nachdem diese der Klägerin per Fax die Spezifikation der zur
Diskussion stehenden Ware übermittelt hatte, bestätigte die Klägerin den
ihrer Meinung nach geschlossenen Kaufvertrag noch gleichentags.
Dass damit eindeutig eine Bestätigung von bereits Geschehenem
bezweckt wurde und nicht etwa die Absicht bestand, der Beklagten
eine Offerte zu machen, ergibt sich deutlich aus dem gewählten
Wortlaut und musste daher auch der Beklagten klar sein (die folgenden
Hervorhebungen wurden durch das Gericht angebracht): Unter
dem Titel Einkaufsbestätigung/Purchase Confirmation beginnt das
Schreiben mit "wir bestätigen hiermit, gemäss umseitigen Allgemeinen
Einkaufsbedingungen von Ihnen gekauft zu haben" bzw. "we hereby
confirm having purchased from you as per General Purchase Conditions
stated overleaf". Es folgen detaillierte Angaben zum Kaufgegenstand
und unter anderem ein Verweis auf das von der Beklagten gelieferte
Spezifikationsblatt. Angesichts dieser Umstände erscheint die am
Fusse des Papiers aufgedruckte Bemerkung "Bestätigung: Wir bitten
um Gegenzeichnung und Rücksendung der anliegenden Kopie"
bzw. "Confirmation: Please return the adjoined copy duly signed"
nicht als ein für das Zustandekommen des Vertrags unabdingbares
Gültigkeitserfordernis, sondern als eine lediglich Beweisfunktion
erfüllende Empfangsbestätigung. Dies macht absolut Sinn, kann doch
ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben selbstverständlich nur
dann Wirkungen entfalten, wenn es der Gegenpartei auch tatsächlich
zugegangen ist, und ist für diesen Umstand der Absender beweispflichtig.
Dass ein solcher Beweis am einfachsten durch Vorlage einer den
Empfang bescheinigenden Unterschrift erbracht werden kann, bedarf
wohl keinerlei weiterer Ausführungen. Da vorliegend indessen die
Beklagte den Erhalt der klägerischen Bestätigung anerkennt, hat deren
Nichtunterzeichnung und -rücksendung keine Bedeutung. Die – im
übrigen reichlich interpretative – Ansicht der Beklagten, die Klägerin habe
durch den zur Diskussion stehenden Hinweis ausdrücklich kundgetan,
"dass die Beklagte ihr Einverständnis [Hervorhebung durch das Gericht]
durch schriftliche Bestätigung und Rücksendung bekunden müsse", findet
im Wortlaut keine Stütze und erscheint nicht zuletzt auch rein begrifflich
wenig überzeugend: Sogar jedem Laien ist – auch wenn vielleicht nicht
mit den entsprechenden juristischen Fachbegriffen – klar, dass ein Vertrag
durch eine Kombination von Offerte einerseits und Akzept andererseits
zustandekommt. Damit geht einher, dass unter "Bestätigung" entweder
die Annahme eines Angebotes oder aber die Bekräftigung einer bereits
geschlossenen Vereinbarung verstanden wird – niemals aber wird davon
ausgegangen werden, der Vertragspartner wolle einem durch eine
"Bestätigung" ein Angebot unterbreiten. Daraus folgt, dass die Beklagte
vorliegend die von ihr verlangte "Bestätigung einer Bestätigung" nicht
dahingehend verstehen durfte, als von ihr eine (konstitutiv wirkende)
Akzepterklärung verlangt werde. Mit anderen Worten musste die Beklagte
annehmen, die Klägerin sei der Ansicht, einen Vertrag mit dem in der
"Einkaufsbestätigung" wiedergegebenen Inhalt bereits geschlossen zu
haben.
3.4 Art. 17 Abs. 1 LIT c LugÜ enthält drei Tatbestandsmerkmale, die
kumulativ für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung
gegeben sein müssen:
-Es muss ein internationaler Handelsbrauch vorliegen.
-Die Parteien haben denselbigen zu kennen bzw. müssten ihn wenigstens
kennen.
-Parteien von Verträgen gleicher Art in dem betreffenden Geschäftszweig
müssen diesen Handelsbrauch allgemein kennen und regelmässig
beachten.
3.5 a) Der Begriff des Handelsbrauches ist ebenfalls autonom auszulegen.
Natio-nale Rechte sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sich aus
ihrer Gesamtheit allgemeine Rechtsgrundsätze ergeben. Massgebende
Auslegungshilfen können auch internationale Übereinkommen sein; in
diesem Zusammenhang steht insbesondere das Wiener UN-Kaufrecht
(WKR) zur Diskussion, dessen Art. 9 Abs. 2 als Vorlage für Art. 17 Abs.
1 LIT c LugÜ gedient hat (M. STAEHELIN, a.a.O., S. 60/61; L. KILLIAS,
a.a.O., S. 187).
b) Der EuGH hat sich zum Thema "Handelsbrauch" noch nie geäussert.
In der Lehre werden aber im Grunde genommen recht einheitliche
Definitionen verwendet: Unter einem Handelsbrauch versteht man im
wesentlichen gleichartige Verhaltensweisen, die von den beteiligten
Verkehrskreisen bei einer überwiegenden Anzahl vergleichbarer Geschäfte
tatsächlich befolgt und akzeptiert werden (M. STAEHELIN, a.a.O., S. 66;
L. KILLIAS, a.a.O., S. 187; je mit vielen HW.).
c) Die heutigen, modernen Kommunikationsmittel ermöglichen es den
Beteiligten, ihre Geschäfte ungeachtet der dabei zu überwindenden
Distanzen innert immer kürzerer Zeit abzuschliessen, und haben so zu
einer allgemeinen Kadenzerhöhung im internationalen Handelsverkehr
geführt. Diese Tatsache ist schon ganz grundsätzlich dem Entstehen
von – insbesondere auch ungeschriebenen – Regeln und Gebräuchen
förderlich. Die Marktteilnehmer müssen sich darauf verlassen können,
dass Verhaltensweisen, die sich im Verlaufe der Zeit mit Rücksicht auf
die tatsächlichen Gegebenheiten eingebürgert haben, auch tatsächlich
den "Spielregeln" entsprechend sanktioniert werden. Hierzu darf ohne
weitere Abklärungen füglich davon ausgegangen werden, dass die
Versendung von kaufmännischen Bestätigungsschreiben gerade im
internationalen Handel Westeuropas eine solche weit verbreitete und
anerkannte Verkehrsübung darstellt (so auch L. KILLIAS, a.a.O., S. 189,
m. w. H.; M. J. SCHMIDT, Recht der internationalen Wirtschaft 1992,
S. 173 ff., 177, mit Verweis auf Urteil des LG Essen vom 12. Dezember
1990; C. T. EBENROTH, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft
Bd. 77, 1978, S. 161 ff.; M. ESSER, Zeitschrift für Rechtsvergleichung
29. Jg., 1988, S. 167 ff.; für die Schweiz B. SCHMIDLIN, BE-K zu Art.
1-18 OR, N 90 zu Art. 6). Dementsprechend muss sich der Empfänger
eines Bestätigungsschreibens bewusst sein, dass sein Schweigen unter
Umständen rechtserzeugende Wirkung hat, indem der Vertrag als so
abgeschlossen gilt, wie ihn die Gegenpartei bestätigt hat. Nicht zuletzt im
Hinblick auf diese faktischen Gegebenheiten wurde ja auch lit. c von Art.
17 Abs. 1 LugÜ in den Gesetzestext aufgenommen bzw. Art. 17 EuGVÜ
um den entsprechenden Wortlaut ergänzt (vgl. oben Ziff. III.3.2).
d) Ob der internationale Handelsbrauch allerdings soweit geht, einem
unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben auch dann
rechtserzeugende Kraft zuzubilligen, wenn etwas "bestätigt" wird, über
das man nicht einmal gesprochen hat, ist sehr fraglich. In bezug auf die
vorliegend zur Diskussion stehende Gerichtsstandsklausel ist nicht zu
verkennen, dass damit die schweigende Partei riskieren würde, sich unter
Umständen recht überraschend vor den Gerichten eines fremden Landes
wiederzufinden.
e) In Anbetracht der fehlenden Rechtsprechung des EuGH zu diesem
Thema drängt sich an dieser Stelle ein Rekurs auf die nationalen Rechte
auf. Dabei fällt auf, dass alle Rechtsordnungen die Frage der konstitutiven
Wirkung von kaufmännischen Bestätigungsschreiben im Zusammenhang
mit Vertrauens-, Vernunfts- und Voraussehbarkeitsüberlegungen
sehen (M. STAEHEL1N, a.a.O., S. 96-106; C. T. EBENROTH, a.a.O.,
S. 164-180; M. ESSER, a.a.O., S. 168-180). Der Absender eines
Bestätigungsschreibens soll dessen Inhalt dem schweigenden Empfänger
so lange entgegenhalten können, als vernünftigerweise noch mit seinem
mutmasslichen Einverständnis gerechnet werden darf. Im Hinblick auf
den vorliegenden Fall stellt sich demnach die Frage, ob die Klägerin davon
ausgehen durfte, die Beklagte billige durch ihr Schweigen die ihr im
Zusammenhang mit der "Einkaufsbestätigung" erstmals zur Kenntnis
gekommene Gerichtsstandsklausel.
f) Diese Frage muss verneint werden. Dabei hat man sich vorab
in Erinnerung zu rufen, dass – wie bereits kurz angetönt – die
Gerichtsstandsklausel unabhängig vom Zustandekommen des
Hauptvertrages zu beurteilen ist. Nur so ist der Empfänger der
"Bestätigung" genügend vor unangenehmen Überraschungen geschützt,
und nur so kann auch eine effiziente, rasche Abklärung der Zuständigkeit
vorgenommen werden. Insbesondere das wäre nicht gewährleistet,
wenn – wie vorliegend – bei einer entsprechenden Bestreitung der
Gegenpartei zuerst auch noch geprüft wer- den müsste, wie es
um den Bestand des (behaupteten) Hauptvertrages steht. Diese
Aufspaltung in einen prozessualen und einen materiellen Teil ist auch
dahingehend sachgerecht, als – ebenfalls wie vorliegend – regelmässig
von verschiedenen Voraussetzungen ausgegangen werden muss:
Während in bezug auf den materiellen Teil im Normalfall feststeht, dass
sich die Parteien mündlich wenn auch nicht geeinigt, so wenigstens über
den ungefähren (möglichen) Vertragsinhalt unterhalten haben, so wird
es in formeller Hinsicht nicht selten so sein, dass über eine allfällige
Gerichtsstandsvereinbarung nicht einmal diskutiert worden ist. Im ersten
Bereich – wenn es also etwa um genaue technische Spezifikationen der
Ware, Erfüllungsmodalitäten oder ähnliches geht – wird den Empfänger
eines Bestätigungsschreibens regelmässig eine Widerspruchsverpflichtung
treffen, wenn er nicht einverstanden ist. Ein solcher Handelsbrauch
dürfte – freilich nicht abschliessend beurteilt – wohl bestehen. Der zweite
Bereich hingegen betrifft eine grundsätzlich eigenständige prozessuale
Vereinbarung, die gerade darüber Klarheit schaffen soll, wo und von
wem der materielle Anspruch beurteilt werden soll. Hat man darüber
nicht gesprochen, so muss der entsprechende prozessuale Vertrag, soll
er doch noch zustande kommen, in herkömmlicher Weise durch (neue)
Offerte und Annahme geschlossen werden. Nicht genügt diesbezüglich
jedenfalls, dass die eine Partei einfach einseitig eine Gerichtsstandsklausel
"bestätigt" und die andere Partei hierauf schweigt. Hier trifft den
"Bestätigungs"empfänger grundsätzlich keine Widerspruchspflicht.
Allein die Tatsache, dass die Parteien einen (materiellen Haupt-)Vertrag
abgeschlossen haben, erlaubt es der bestätigenden Partei noch nicht
davon auszugehen, die andere werde mit einer diese benachteiligenden
Gerichtsstandsklausel einverstanden sein. Nicht zuletzt ist ja eine
solche objektiv gesehen gar nicht "nötig"; auch ohne sind ordentliche
Gerichtsstände gegeben, an welchen die vertraglichen Ansprüche durch-
gesetzt werden können. Im Gegensatz etwa zu für den Vollzug des
Hauptvertrages oftmals unumgänglichen Präzisierungen und Ergänzungen
ist eine Gerichtsstandsvereinbarung keineswegs notwendigerweise mit
dem Abschluss eines internationalen Kaufvertrages verbunden.
Auch wenn in einzelnen Ländern das Zustandekommen von
Gerichtsstandsvereinbarungen in der hier abgelehnten Weise unter
bestimmten Voraussetzungen für möglich erachtet wird (z. B. Dänemark,
Deutschland, Niederlande; vgl. dazu M. STAEHELIN, a.a.O., S. 96-106;
C. T. EBENROTH, a.a.O., S. 164-180; M. J. SCHMIDT a.a.O., S. 177 f.),
kann nicht von einem internationalen Handelsbrauch im Sinne von Art.
17 Abs. 1 Lit. c LugÜ gesprochen werden. Gemäss den Erhebungen von
M. STAEHELIN (a.a.O., S. 110) hat sich diese Ansicht denn auch auf
internationaler Ebene durchgesetzt; die gegenteilige Rechtslage herrsche
nur in Deutschland.
g) Im internationalen Verhältnis ist demnach davon auszugehen, dass
für die Entstehung einer Bindungswirkung eines kaufmännischen
Bestätigungsschreibens neben dem Schweigen der Gegenpartei noch
weitere Umstände vorliegen müssen. Es hat insbesondere sichergestellt
zu sein, dass der Empfänger einer eine Gerichtsstandsklausel
enthaltenenden Bestätigung vorgängig die Möglichkeit gehabt haben
muss, sich irgendwie Kenntnis über die Klausel zu beschaffen. Dem
wäre beispielsweise so, wenn die Parteien bereits im Rahmen der
Vertragsverhandlungen darüber gesprochen oder allenfalls schon seit
längerem in Geschäftsbeziehungen gestanden und dabei auch schon
Verträge mit der fraglichen Klausel abgeschlossen hätten (vgl. dazu etwa
die Rechtslage in der Schweiz [B. SCHMIDLIN, a.a.O., N 110 zu Art. 6
OR; BGE 114 II 250 mit Anmerkungen von P. GAUCH, SZW 4/91, S.
177 ff. und E. KRAMER, recht 1990 Heft 3, S. 99 ff.]; in Frankreich [M.
STAEHELIN, a.a.O., S. 103/104; C. T. EBENROTH, a.a.O., S. 175; M.
ESSER, a.a.O., S. 180] und wohl auch in Belgien [C. T. EBENROTH, a.a.O.,
S. 176]. Nicht fehlen soll an dieser Stelle auch der Hinweis darauf, dass
es bedeutende Länder gibt, in deren Rechtslandschaft das Institut des
konstitutiven kaufmännischen Bestätigungsschreibens noch gar nicht
existiert oder zumindest nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen
zugelassen wird (z. B. England, Irland, USA, Italien [M. STAEHELIN,
a.a.O., S. 101/102, 104/105; C. T. EBENROTH, a. a. 0., S. 164-172; M. J.
SCHMIDT, a.a.O., S. 177]).
h) Endlich entspricht auch das WKR diesen Gegebenheiten: Zunächst
hält es bei den Vorschriften über den Abschluss eines Vertrages in Art.
19 Abs. 2 fest, dass eine Annahme, die in nicht wesentlicher Art und
Weise vom Angebot abweicht, verpflichtende Wirkungen zeitigt, wenn
der Anbietende nicht unverzüglich widerspricht. Sodann bezeichnet
es in Abs. 3 derselben Bestimmung unter anderem Ergänzungen und
Abweichungen, die sich auf die Beilegung von Streitigkeiten beziehen,
explizit als wesentliche Änderung. Es steht ausser Diskussion, dass
das nachträgliche "Hinzufügen" einer Gerichtsstandsklausel eine solche
wesentliche Ergänzung des mündlich Vereinbarten oder wenigstens
Besprochenen darstellt.
i) Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass kein dahingehender
internationaler Handelsbrauch besteht, als das Schweigen auf ein
Bestätigungsschreiben, in dessen Rahmen einem durch Verweis auf
beigelegte AGB erstmals eine Gerichtsstandsklausel unterbreitet wird,
bezüglich letzterer konstitutive Wirkung zeitigen würde.
3.6 In Anbetracht dieses Resultates braucht nicht abgeklärt zu werden, ob
die von der Klägerin behauptete Usanz der Beklagten bekannt war oder
hätte bekannt sein müssen. Nur am Rande sei erwähnt, dass man zur
Beantwortung dieser Frage auf das belgische Recht zu greifen hätte: Ob
einem nämlich unter dem Titel "Handelsbrauch" ein bestimmtes Verhalten
subjektiv entgegengehalten werden kann, wird von Lehre und Praxis unter
Zuhilfenahme des Wohnsitzrechts der betroffenen Partei beurteilt. Auf
diese Weise wird der sicherste Schutz vor unbilligen Bindungen erzielt (J.
KROPHOLLER, a.a.O., S. 205; M. STAEHELIN, a.a.O., S. 80; L. KILLIAS,
a.a.O., S. 191).
3.7 Abschliessend sei noch darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht
einmal behauptet, der von ihr ins Feld geführte angebliche Handelsbrauch
sei Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig
allgemein bekannt und werde regelmässig beachtet. Gemäss Art. 17
Abs. 1 LIT c LugÜ ist dies aber eine (kumulative) Voraussetzung für die
allfällige Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung. Streng genommen
könnte der klägerische Standpunkt daher schon aus diesem Grund
mangels Behauptung der relevanten tatsächlichen Grundlagen verworfen
werden.
4. Zwischen den Parteien ist demnach keine rechtsgültige
Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen."