Oberlandesgericht Düsseldorf
Im Namen des Volkes
Urteil
5 U 128/98
7 O 33/98
LG Kleve
Verkündet am 28. Januar 1999
S..., Justizangestellte
als Urkundsbeamter der
Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
…
gegen
…
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche
Verhandlung vom 17. Dezember 1998 durch den Vorsitzenden Richter
am Oberlandesgericht S…‚ den Richter am Oberlandesgericht D… und den
Richter am Landgericht G…
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 15. Juni 1998
verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kleve abgeändert.
Der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 23. März
1998 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.
Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist Eigentümerin zweier Bungalowanlagen
auf G… C… . Mit der Verfügungsklägerin verhandelte sie 1994 wegen
des Abschlusses eines Hotel-Rahmenvertrages. Der Vertragsentwurf,
der die Verfügungsbeklagte zu 1) als Vertragspartner bezeichnet, wurde
von der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht unterzeichnet. Vielmehr wurde
am 02.09.1994 ein Pachtvertrag zwischen der Verfügunsklägerin und
der „P… H…‚ Geschäftsführer S… S…, Generalbevollmächtigte M… S…
‚ B… 8, B… N…“ über die beiden Bungalowanlagen geschlossen. Der
auf eine Laufzeit von fünf Jähren bis zum 31.10.1999 geschlossene
Vertrag sieht vor, dass die Verfügungsklägerin eine jährlich zu
erneuernde Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern unter
Ausschluss der Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit
über 2,5 Mio. DM stellen sollte. ‚Nach § 13 des Vertrages kann die
Verfügungsbeklagte zu 1) für den Fall schuldhafter Pflichtverletzung
des Vertrages durch die Verfügungsklägerin eine Vertragsstrafe in Höhe
des Jahrespachtzinses, der mit 2.5Mio. DM vereinbart war, verlangen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den schriftlichen Pachtvertrag (GA 10
ff) Bezug genommen. Unter dem 09.09.1994 erklärte die D… B… AG,
Filiale K…, in einer an „H… P…- Geschäftsführung S… S… B…. 86… B… N…“
adressierten Bürgschaftsurkunde zu dem Pachtvertrag die Übernahme
einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft bis zu 2.5 Mio
DM. Die Verfügungsklägerin 1ieß in der Folgezeit die Pachtanlagen
durch die A… S.L. betreiben. Hierüber kam es zur Korrespondenz
mit der Verfügungsbeklagten zu l). Unter dem 08.08.1995 erklärte
die Verfügungsklägerin, dass der einzig maßgebliche Pachtvertrag
derjenige mit der P… H… S.A. sei und bestätigte am 30.11.1995, dass
ihr Betreibervertrag mit der A… S.L. die gleiche Laufzeit habe wie
der Vertrag mit P… H… S.A. Mit Schreiben vom 29.10.1997 teilte die
Verfügungsklägerin mit, dass sie sich entschlossen habe, die Anlage ab
der Wintersaison 1997/98 von einer A… T… S.L. betreiben zu lassen. Die
Verfügungsbeklagte zu 1) widersprach dem und rügte mit Schreiben
vom 20.11.1997 weiter, dass die Verfügungsklägerin sich zu Unrecht
in dem Reisekatalog als Eigentümerin der Anlage ausgegeben hatte,
dass die Instandhaltungsrücklage nicht gezahlt, die Pachterhöhungen
gemäß dem gestiegenen Lebenshaltungsindex nicht geleistet und von der
Verfügungsklägerin zu tragende Steuern nicht gezahlt waren. Schließlich
erklärte die Verfügungsbeklagte zu 1) mit Schreiben vom 22. Januar 1998
die Kündigung des Vertrages. Mit Vertrag vom 01.04.1998 schloss die
Verfügungsbeklagte zu 1) mit der T… GmbH einen „Hotelvertrag“ über die
Nutzung der Bungalowanlagen.
Die Verfügungsbeklagte zu 1), vertreten durch den Verfügungsbeklagten
zu 2), nahm die D… B… mit Schreibe vom 11.03.1998 aus der Bürgschaft
in Anspruch. Die Bank zahlte im Hinblick auf eine fehlende Vollmacht
nicht aus. Die Verfügungsklägerin erwirkte bei dem Landgericht Kleve am
23.03.1998 eine einstweilige Verfügung gegen die D… B…, in der dieser
die Auszah1ung des Bürgschaftsbetrages untersagt wurde, und gegen die
Verfügungsbeklagten, eine einstweilige Verfügung, in denen diesen unter
Anordnung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM untersagt wurde,
die D… B… aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen.
Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen:
Die Verfügungsbeklagte zu 1) sei nicht aus der Bürgschaft begünstigt.
Verpächter und Begünstigter aus der Bürgschaft sei vielmehr Herr S…
persönlich. Das Vorgehen der Verfügungsbeklagten zu 1) stelle einen
offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar, da sie, ohne Begünstigte zu sein,
aus der Bürgschaft Rechte beanspruche, und zudem der Pachtvertrag
nur gekündigt worden sei, um die Anlage günstiger anderweitig zu
verpachten.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
den Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom
23.03.1998 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagten haben beantragt,
unter Aufhebung der Beschlussverfügung der Kammer vom 23. März 1998
das Verfügungsgesuch zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagen haben die internation1e Zuständigkeit deutscher
Gerichte und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kleve gerügt und
dargelegt:
Verpächterin und aus der Bürgschaft Begünstigte sei nach dem
Willen aller Beteiligten immer die Verfugungsbeklagte zu 1) gewesen.
Wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Verfügungsklägerin
sei ihre Kündigung berechtigt gewesen Es fehle nicht nur ein
Verfügungsanspruch,. sondern auch ein Grund für die einstweilige
Verfügung, da Vermögensbeeinträchtigungen oder unberechtigte
Rechtsnachteile durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht zu
befürchten seien.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 15.06.1998 die einstweilige
Verfugung mit der Maßgabe bestätigt, dass der Verfügungsbeklagten
zu 1) untersagt wird, die D… B… aus der Bürgschaft in Anspruch zu
nehmen, und dem Verfügungsbeklagten zu 2) untersagt wird, die Bank als
Vertreter der Verfügungsbeklagten zu 1) aus der Bürgschaft in Anspruch
zunehmen. Das Gericht sieht seine Zuständigkeit aus § 23 ZPO als
gegeben an und begründet seine Entscheidung damit, dass sich aus
der Bürgschaftsurkunde nicht zweifelsfrei ergebe, wer Begünstigter sei,
und diese Unsicherheit gehe bei einer Bürgschaft aufs erste Anfordern
zu Lasten der Verfügungsbeklagten zu 1) mit der Konsequenz, dass ein
Vorgehen aus der Bürgschaft zu untersagen sei.
Die Verfügungsbeklagten greifen diese Entscheidung mit ihrer Berufung
an. Sie nehmen Bezug auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz, den sie
vertiefen, und tragen vor:
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte sei nicht gegeben,
zuständig seien die spanischen Gerichte, die der Verfügungsklägerin auch
ausreichenden Rechtsschutz böten. Es fehle ein Verfügungsanspruch.
Bei einer Bürgschaft aufs erste Anfordern sei die Gläubigerstellung
nicht im Rahmen eines einstweiligen Verfahrens zu prüfen. Im
übrigen sei die Verfügungsbeklagte zu 1) Begünstigte aus de
Bürgschaft und zur Geltendmachung der Rechte befugt. Es liege
auch kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vor, da sie zu Recht den
Pachtvertrag gekündigt habe und ihr umfangreiche Erfüllungs- und
Schadensersatzansprüche gegen die Verfügungsklägerin zuständen.
Angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Vertragsparteien fehle es
auch an einem Verfügungsgrund. Ein Anspruch gegen den als Vertreter
der Verfügungsbeklagten zu 1) handelnden Verfügungsbeklagten zu 2) sei
nicht ersichtlich.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 15.06.1998 den
Beschluss des Landgerichts Kleve 7 O 33/98 vom 23.03.1998 aufzuheben
und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin nimmt zur Verteidigung der angefochtenen
Entscheidung Bezug auf ihr erstinstanzliche Vorbringen. Sie
legt vertiefend dar, dass nach der Bürgschaftsurkunde nicht die
Verfügungsbeklagte zu 1) Gläubigerin der Bürgschaftsforderung sei.
Die Bürgschaftserklärung habe wegen Dissens keinen Bestand. Das
Vorgehen aus der Bürgschaft sei zudem rechtsmissbräuchlich, da die
Verfügungsbeklagte zu 1) durch die Verpachtung an ein Drittunternehmen
im Jahre 1998 zusätzliche Einnahmen neben der von ihr im voraus
geleisteten Pacht habe.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht
ein Verfügungsanspruch nicht zu. Daher ist das die einstweilige Verfügung
bestätigende Urteil des Landgerichts Kleve abzuändern, der Beschluss
über die einstweilige Verfügung vom 23. März 1998 aufzuheben und der
auf ihren Erlass gerichtete Antrag abzuweisen.
1) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der
Berufungsinstanz zu prüfen ist (vgl. BGHZ 44, 46, 52; BGHZ 69, 44;
BGHZ 98, 263, 270) ist für das Eilverfahren gemäß Art. 24 EuGVÜ i.V.m. §
23 ZPO gegeben.
Im Verhältnis zwischen Spanien und Deutschland richtet sich die
internationale Zuständigkeit nach den Bestimmungen des Europäischen
Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ). Diese
Regelungen gelten in der Fassung des Übereinkommens vom 26. Mai
1989 über den Beitritt Spaniens und Portugals zum EuGVÜ, das im
Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland zum 01.12.1994 in Kraft
getreten ist (BGBl. II 3707). Nach Art. 29 Abs. 1 des Übereinkommens
ist das EuGVÜ auf Klagen anzuwenden, die nach Inkrafttreten des
Übereinkommens erhoben werden. Dies trifft hier zu, da der Antrag
auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Jahre 1998 rechtshängig
wurde. Unerheblich ist demgegenüber, dass der Bürgschaftsvertrag, aus
dem die Ansprüche hergeleitet werden, bereits vor Inkrafttreten des
Übereinkommens geschlossen wurde, denn im Hinblick auf den zeitlichen
Geltungsbereich ist allein auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abgestellt.
Nach Art. 24 EuGVÜ können im Recht eines Vertragsstaates vorgesehene
einstweiligen Maßnahmen bei einem Gericht dieses Staates auch dann
beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das
Gericht eines anderen Vertragsstaates aufgrund des Übereinkommnes
zuständig ist. Für das einstweilige Verfügungsverfahren ergibt sich die
Zuständigkeit des Landgerichts Kleve jedenfalls aus § 937 i.V.m. § 23
Satz 2 ZPO, da sich der Anspruch darauf richtet, eine von der D… B…,
Filiale K…, erklärte Bürgschaft nicht in Anspruch nehmen. Der für die
Anwendung des § 23 ZPO erforderliche Inlandbezug (vgl. BGH in NJW
1991, 3092) ist damit gegeben.
Die Anwendung des § 23 ZPO ist für das Eilverfahren nicht durch
das EuGVÜ ausgeschlossen, wobei dahin stehen kann, ob sich für die
Hauptsache eine aussschließliche Zuständigkeit nach Art. 16 a EuGVÜ
ergibt. Für das Hauptverfahren bestimmt allerdings Art. 3 Abs. 2 EuGVÜ,
dass § 23 ZPO insoweit keine Anwendung findet. Die Bestimmung des
Art. 24 EuGVÜ enthält eine derartige Einschränkung für das einstweilige
Verfügungsverfahren aber gerade nicht. Das Übereinkommen verweist für
Eilverfahren ohne Einschränkungen in vollem Umfang auf die nationalen
Zuständigkeitsregelungen und damit auch auf den nach deutschem Recht
anwendbaren § 23 ZPO (so auch OLG Köln in NJW-RR 1997, 59, 60;
OLG Düsseldorf in NJW 1977, 2034; Schütze, Deutsches Internationales
Zivilprozessrecht, 1985, Seite 183, 184; Nagel/Gottwald, Internationales
Zivilprozessrecht, 4. Auflage 1997, § 15 Rdn. 6; Schack, Internationales
Zivilverfahrensrecht, 1991, Rdn. 424; Geimer/Schütze, Internationale
Urteilsanerkennung, 1983, § 41; Gottwald in Münchner Kommentar zur
ZPO, Art. 24 EuGVÜ Rdn. 5; vgl. dazu auch Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht, 6. Auflage 1998, Art. 24 Rdn. 8). Hierdurch entsteht
allerdings die Möglichkeit, dass im Eilverfahren ein nationales Gericht zu
entscheiden hat, dessen Zuständigkeit sich für ein Hauptverfahren nicht
ergeben kann. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass über § 937, 23
ZPO nicht ein Gericht als das Gericht der Hauptsache angesehen werden
könne, dass sich im Hauptsacheverfahren wegen der Bestimmungen des
EuGVÜ für international unzuständig erklären müsste (OLG Koblenz in
RIW 1990, 317, 318; Schlosser, EuGVÜ, 1996, Art. 24 Rdn. 2) . Diese
Ansicht findet in Art. 24 EuGVÜ aber keine Stütze. Die Regelung soll
gewährleisten, dass das nationale Zuständigkeitsecht auf dem Gebiet
des einstweiligen Rechtsschutzes nicht beschnitten wird. Die jeweiligen
nationalen Bestimmungen für Eilverfahren sollen deshalb gerade
uneingeschränkt gelten. Wenn der Schuldner im Ausland wohnt und
kein anderer Gerichtsstand zur Verfügung steht, wären die Rechte des
Gläubigers im Eilverfahren aber beschnitten, wenn er sich nicht auf § 23
ZPO stützen kann. Es ist im Hinblick auf die Gewährung des einstweiligen
Rechtsschutzes nach den jeweiligen nationalen Zuständigkeitsregelungen
hinzunehmen, dass im Einzelfall eine Gericht nur für das Eilverfahren,
nicht aber für das Hauptverfahren zuständig sein kann.
2) Darauf, dass das Landgericht Kleve seine örtliche Zuständig
zu Unrecht bejaht habe, können die Verfügungsbeklagten ihre
Berufung nicht stützen, § 512 a ZPO. Auf die Entscheidung des
Bundesgerichtshofes vom 04.02.1986 (NJW 1986, 2436, 2437) können
sich die Verfügungsbeklagten nicht mit Erfolg berufen, denn der Sonderfall
einer „über-schießenden“ Sachentscheidung des Erstgerichts, das nur
für einen bestimmten Anspruchsbereich zuständig ist, aber auch über
sonstige Ansprüche, für die eine Zuständigkeit nicht gegeben war,
entscheidet, liegt hier nicht vor.
3) Der Verfügungsklägerin steht ein Anspruch darauf, der
Verfügungsbeklagten zu 1) zu untersagen, die D… B… aus der Bürgschaft
in Anspruch zu nehmen, nicht zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder
aus der Verletzung einer Nebenpflicht zu dem Pachtvertrag (positive
Vertragsverletzung) noch aus § 1004 BGB oder aus unerlaubter Handlung,
§ 823 Abs. 1 BGB.
Bei dem Bürgschaftsversprechen der D… B... handelt es sich um eine
Bürgschaft aufs erstes Anfordern. In der Bürgschaftserklärung vom
09.09.1994 hat die D… … erklärt, dass sie sich zur Zahlung des
Bürgschaftsvertrages bis zum Höchstbetrag von 2.5 Mio. DM unter
Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der
Vorausklage auf erstes Anfordern verpflichtet. Bei einer derartigen
Bürgschaft auf erstes Anfordern braucht der Gläubiger nicht im einzelnen
vorzutragen, dass die gesicherte Hauptforderung besteht (BGH in
NJW 1997, 255). Es reicht vielmehr aus, wenn er das erklärt, was als
Voraussetzung in der Bürgschaft niedergelegt ist (BGH in NJW 1994,
380, 381; in NJW 1996, 193, 194; in NJW 1997, 255; OLG Köln in WM
1998, 1443; OLG Düsseldorf in ZIP 1994, 203, 203). Die Bürgschaft auf
erstes Anfordern soll dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen
Bardepots dem Gläubiger sofort liquide Mittel zu verschaffen. Dieser
Zweck kann nur erreicht werden, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und
rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptforderung betreffen,
in den Rückforderungsprozess verwiesen werden. Etwas anderes gilt
ausnahmsweise nur insoweit, als klar auf der Hand liegt, dass der
Gläubiger formal nicht berechtigt ist (BGH in NJW 1997, 255).
a) Unter Berücksichtigung dieser Intention der Bürgschaft auf erstes
Anfordern kann die Verfügungsklägerin ihren Untersagungsanspruch nicht
darauf stützen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) nicht Gläubigerin des
Bürgschaftsanspruches sei. Denn das Fehlen dieser Rechtsstellung liegt
nicht klar auf der Hand. Es ergibt sich vielmehr im Gegenteil, dass die
Verfügungsklägerin Gläubigerin des Ansprüche ist.
aa) Auch wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) in dem Text der
Bürgschaftserklärung nicht eindeutig als Gesellschaft bezeichnet ist,
so rechtfertigt dies keinen klar auf der Hand liegenden Zweifel an ihrer
Gläubigerstellung. Die Auslegung der Bürgschaftserklärung ergibt, dass
diese zugunsten der Verfügungsbeklagten zu 1) als Verpächterin der
Bungalowanlagen erklärt wurde. Ein Dissens liegt nicht vor.
Der Bürge muss seine Erklärung so gegen sich geltend lassen, wie sie
aus der Sicht des Gläubigers mit Rücksicht auf die ihm erkennbaren
Umstände aufzufassen ist (BGH in ZIP 1998, 106, 107). Maßgeblich ist
in erster Linie der Wortlaut der Bürgschaftserklärung. Begleitumstände
können in die Auslegung miteinbezogen werden, soweit sie für den
Gläubiger einen Schluss auf den Sinngehalt der Bürgschaftserklärung
zulassen (BGH in ZIP 1998, 106, 107). In der Bürgschaftsurkunde
heißt es einleitend, dass die Bürgschaft zu dem Pachtvertrag über die
beiden Bungalowanlagen zugunsten des Verpächters  übernommen wird.
Adressiert ist die Bürgschaftserklärung an „H… P… -Geschäftsführung – S…
S… B… 8, 6… B… N…“. Aus der Sicht des Erklärungsempfängers ergibt sich
aus dem Wortlaut und dem Sinn der Erklärung, dass die Bürgschaft nicht
zu gunsten irgendeiner juristischen oder natürlichen Person abgegeben
werden sollte, sofern diese nicht Verpächter ist, sondern allein gegenüber
dem tatsächlichen Verpächter, dessen Pachtforderungen gesichert werden
sollten. So hat die D… B… in dem einstweiligen Verfügungsverfahren
der Verfügungsklägerin gegen sie in der Berufungsinstanz ausdrücklich
vorgetragen: „Sie (die D… B… hatte den Willen, dem Verpächter, wer
es auch immer gewesen sein mag, eine entsprechende Sicherheit
auszustellen“ (Seite 18 der Berufungsbegründung OLG Düsseldorf
15 U 176/98). Empfänger der Bürgschaftserklärung war Herr S… als
„Geschäftsführung H… P…“. Für ihn ergab sich, wie dargelegt, dass die
Bürgschaft nur zugunsten des Verpächters ausgestellt war. Verpächter
wiederum war aus seiner zutreffenden Sicht die P… H… S.A., das heißt
eine Gesellschaft nicht er als Privatperson. Denn die Auslegung des
Pachtvertrages ergibt, dass dieser zwischen der Verfügungsklägerin
und der Verfügungsbeklagten zu 1) zustande gekommen war. Der
Vertrag weist als Verpächter die P… H…‚ Geschäftsführung S… S… aus.
Dies ist nach dem Wortlaut eine nicht eindeutige Erklärung, weil sie
sich durch die Bezeichnung Geschäftsführung auf eine Gesellschaft als
Verpächter beziehen kann als auch auf Herrn S… persönlich, der unter
einer Geschäftsbezeichnung handelt. Auch nachträgliches Verhalten der
Vertragsparteien ist angesichts bestehender Unklarheiten des Wortlautes
beider Auslegung von Verträgen zu berücksichtigen. Das nachträgliche
Verhalten kann zwar den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten
objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr
beeinflussen (BGH in NJW 1988, 2878, 2879) Für die Auslegung hat es
aber Bedeutung, weil sich daraus Anhaltspunkte für den tatsächlichen
Willen der Vertragsparteien ergeben können (BGH in WM 1998, 106, 107;
in WM 1994, 267, 268). Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss
belegt, dass die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte
zu 1) übereinstimmend bei Vertragsschluss davon ausgegangen
waren, dass die Verfügungsbeklagt zu 1) Verpächter war. Denn die
Pachtzahlungen erfolgten auf ein Konto der Verfügungsbeklagten zu 1).
Die Verfügungsklägerin korrespondierte mit der Verfügungsbeklagten
zu 1) wegen Streitfragen zu dem Pachtvertrag, ohne jeglichen Hinweis
darauf, dass diese aus dem Vertrag gar nicht berechtig sei. Da sich
bei zutreffender Wertung dieser Umstände ergab, dass die P… H… S.A.
Verpächter war, dann konnte und musste die Bürgschaftserklärung auch
in dem Sinne verstanden werden, dass daraus diese Gesellschaft als
Verpächter begünstigt werden sollte. Danach liegt kein Dissens vor,
sondern es bestehen übereinstimmende Willensärk1äungen, das die
Verfügungsbeklagte zu 1) als Verpächterin aus der Bürgschaft begünstigt
werden sollte.
bb) Sogar dann, wenn man davon ausginge, Herr S… persönlich,
nicht die Verfügungsbeklagte zu 1) sei ursprünglich Gläubiger des
Bürgschaftsanspruches geworden, ist die Gläubigerstellung der
Verfügungsbeklagten zu 1) im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der
Bürgschaft ausreichend belegt. Denn die Verfügungsklägerin hat selbst
unter den 08.08.1995 erklärt, dass die P… H… S.A. Verpächterin ist.
Bei einem Wechsel des Verpächters, der angesichts dieser Erklärung
anzunehmen wäre, wenn zunächst Herr S… Verpächter war, ist aber die
Gläubigerposition aus der Bürgschaft auf die Verfügungsbeklagte zu 1)
übergegangen, § 401 BGB. Bei einer Bürgschaft aufs erste Anfordern
geht mit der Abtretung der Hauptforderung auch das Recht die zur
Fälligstellung der Bürgschaft erforderlichen Erklärungen abgeben zu
können auf den neuen Gläubiger über (BGH in NJW 1987, 2075). Ein
Streit über die materielle Berechtigung des neuen Gläubigers wird auf
diese Weise wiederum in einen möglichen späteren Rückgriffsprozess
verlagert (BGH in NJW 1987, 2075). Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch
der Verfügungsbeklagten zu 1), der eine Untersagungsverfügung
rechtfertigen könnte, ergibt sich angesichts diese gesetzlichen Regelungen
gerade nicht.
b) Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch der Verfügungsbeklagte
zu 1) aus anderen Gesichtspunkten hat die Verfügungsklägerin
nicht dargelegt. Es ist nicht offensichtlich, dass die Kündigung nur
vorgeschoben ist um im Wege des Vertragsbruches höhere Einnahmen
zu erzielen, noch ist offensichtlich dass keine gesicherten Ansprüche der
Verfügungsbeklagten zu 1) bestehen können. Die Verfügungsbeklagte
hat Zahlungsansprüche gegen die Verfügungsklägerin wegen
behaupteter Vertragsverletzungen dargelegt. Der streitige Vortrag
der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte zu 1) sei anderweitig
gesichert und hab angesichts der Pachtzahlung im voraus allenfalls
geringe Ansprüche, mag in einem eventuellen Rückforderungsprozess zu
klären sein. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch, eine klar erkennbare
missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition, der eine
Unterlassungsverfügung rechtfertigen könnte, ist nicht vorgetragen und
nicht mittels liquider Beweismittel belegt.
4) Ein Verfügungsanspruch gegen den Verfügungsbeklagten zu 2)
ist nicht gegeben. Der Verfügungsbeklagte zu 2) hat als Vertreter
der Verfügungsbeklagten zu 1) die Rechte der Gläubigerin aus der
Bürgschaft geltend gemacht. Insoweit scheiden eigene Ansprüche gegen
ihn aus positiver Vertragsverletzung oder § 1004 BGB aus. Für den
Tatbestand einer unerlaubten Handlung des Verfügungsbeklagten zu
2) ist nichts ersichtlich. Ein rechtswidriger Eingriff in den ausgeübten
Gewerbebetrieb der Verfügungsklägerin liegt, nicht vor. Es ergibt sich
zudem überhaupt kein Anhalt, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) im
Falle der Untersagungsverfügung gegen die Verfügungsbeklagte zu
1) selbständig weiterhin Rechte aus der Bürgschaftsurkunde geltend
gemacht hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Das Urteil ist rechtskräftig,
da eine Revision nicht statthaft ist, § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Streitwert: 2.500.000,00 DM