Der Oberste Gerichtshof hat (...) folgenden Beschluss gefasst:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EUGH) werden folgende Fragen
zur Vorabentscheidung vorgelegt:
“Ist der in § 5j des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes
(KSchG), BGBl 1979/140, in der Fassung des Art 1 Z2 des
österreichischen Fernabsatz-Gesetzes, BGBl I 1999/185, den
Verbrauchern eingeräumte Anspruch von Unternehmen den scheinbar
gewonnenen Preis gerichtlich einfordern zu können, wenn letztere
Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte
Verbraucher senden (gesendet haben) und durch die Gestaltung
dieser Zusendungen den Eindruck erwecken (erweckt haben), dass
der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, im Sinn des
Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handeissachen
vom 27. 9. 1968 (EuGVÜ)
1.) ein vertraglicher Anspruch nach Art 13 Nummer 3, oder
2.) ein vertraglicher Anspruch nach Art 5 Nummer 1, oder
3.) ein Anspruch aus unerlaubter Handlung nach Art 5 Nummer 3?“
Für den Fall der Bejahung der Frage 1 erübrigt sich die Beantwortung der
beiden anderen Fragen.
Das Verfahren über den Antrag auf Bestimmung eines örtlich zuständigen
Gerichtes für die eingangs angeführte Rechtssache wird bis zum Einlangen
der Vorabentscheidung des EuGH ausgesetzt.
Begründung:
Der Antragsteller – im Folgenden als Kläger bezeichnet – behauptet,
von der Beklagten am 11. 10. 1999 eine an ihn persönlich adressierte
Zuschrift erhalten zu haben, die den Eindruck erweckt, für ihn stehe
auf Grund eines Gewinnspiels ein Bargeldguthaben von ATS 49.700,--
bereit, das er nur noch anzufordern brauche. Bedingung dafür sei
eine Mindestbestellung von Waren. Nur in den relativ klein gedruckten
“Regeln“ auf der Rückseite der “Registrierten Urkunde über die garantierte
Auszahlung des Gewinnes“ finde sich ein Hinweis auf die Unverbindlichkeit
der Gewinnzusage. Dort heiße es nämlich, dass die “Höhe des zu
vergebenden Preises unter Ausschluss des Rechtsweges im Ermessen der
werbenden Firma liege“. An der Irreführungseignung dieser Gewinnzusage
könne kein Zweifel bestehen. Ein “verständiger Verbraucher“ gehe davon
aus, den Geldpreis bereits gewonnen zu haben.
Der Kläger beabsichtigt, den Geldpreis von der Beklagten gerichtlich
zu fordern. Er hat bereits eine Klage vorbereitet, die darauf abzielt, die
Beklagte – gestützt auf § 5j KSchG – zur Zahlung von ATS 49.700,-- samt
Anhang (Zinsen und Kosten) zu verurteilen.
Der Kläger meint, dieser Anspruch resultiere aus einem
Verbrauchervertrag im Sinn des Art 13 EuGVÜ, sodass die Klage
gemäß Art 14 EuGVÜ bei einem Gericht in Österreich – wo er seinen
Wohnsitz hat – erhoben werden könne. Da die österreichischen
Zuständigkeitsvorschriften für eine solche Klage keine örtliche
Zuständigkeit vorsähen, hat er beantragt, ein örtlich zuständiges Gericht
zu bestimmen. Davon könne abgesehen werden, falls der einzuklagende
Anspruch als Vertragsanspruch im Sinn des Art 5 Nummer 1 EuGVÜ
oder als Schadenersatzanspruch im Sinn des Art 5 Nummer 3 EuGVÜ
qualifiziert werde, weil dann (nach einer allenfalls noch vom EuGH zu
bestätigenden Auslegung der genannten Zuständigkeitsnormen) ohnehin
ein gesetzlich vorherbestimmtes österreichisches Gericht angerufen
werden könne, nämlich das Gericht des Erfüllungsortes beziehungsweise
das Gericht, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist.
Dieser Ordinationsantrag (Antrag auf Bestimmung der örtlichen
Zuständigkeit) bietet dem Obersten Gerichtshof (OGH) aus folgenden
Erwägungen Anlass und Verpflichtung, dem Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften die eingangs gestellten Fragen zur Entscheidung
vorzulegen:
I.
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 des Gesetzes vom 1. 8. 1895, RGBl 111, über
die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen
Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (Jurisdiktionsnorm – im Folgenden
mit “JN“ abgekürzt) hat der OGH für eine bürgerliche Rechtssache ein
örtlich zuständiges Gericht zu bestimmen, wenn die Voraussetzungen für
die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichts weder nach der JN
noch nach anderen Rechtsvorschriften gegeben sind, Österreich aber auf
Grund eines völkerrechtlichen Vertrages zur Ausübung der Gerichtsbarkeit
verpflichtet ist.
Ein solcher Vertrag ist das EuGVÜ, zu dem sowohl Österreich als auch
Deutschland das Brüsseler Beitrittsübereinkommen vom 29. 11. 1996
bereits ratifiziert haben (BGBl III 1998/167 und 1998/207).
Das EuGVÜ verdrängt beziehungsweise ergänzt die österreichische
Zuständigkeitsordnung für die Ausübung der ordentlichen Gerichtsbarkeit
in bürgerlichen Rechtssachen (vgl Czernich/Tiefenthaler, Die
Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 31 ff vor Art 1).
Für den Anspruch, den der in Österreich wohnhafte Kläger gegen die
in Deutschland ansässige Beklagte gerichtlich geltend machen möchte,
wäre in Österreich nur dann ein örtlicher Gerichtsstand vorgesehen, wenn
man ihn als vertraglichen Anspruch im Sinn des Art 5 Nummer 1 EuGVÜ
oder als Anspruch aus unerlaubter Handlung im Sinn des Art 5 Nummer 3
EuGVÜ qualifiziert; geklagt werden könnte dann beim Gericht des Ortes,
an dem die vertragliche Verpflichtung zu erfüllen wäre oder an dem das
schädigende Ereignis eingetreten ist.
Eine solche Qualifikation hätte die Abweisung des Ordinationsantrags des
Klägers zur Folge, womit sie sich dem OGH als Vorfrage der zu treffenden
Entscheidung stellt.
Bei Verneinung dieser Auslegungsfragen (2 und 3) käme die vom Kläger
beantragte Ordination in Betracht, wenn sein Anspruch dem Art 13
Nummer 3 EuGVÜ unterstellt werden kann (für ein auch nur angebahntes
Teilzahlungsgeschäft im Sinn des Art 13 Nummer 1 und Nummer 2 EuGVÜ
fehlt im Vorbringen des Klägers jeglicher Anhaltspunkt).
Bei Bejahung der Frage 1 wäre demnach ein örtlich zuständiges
Gericht in Österreich zu bestimmen, weil Art 14 EuGVÜ dem Kläger die
Anrufung eines inländischen Gerichtes ermöglicht ohne dieses örtlich zu
benennen (die Vorreihung dieser Frage hängt damit zusammen, dass
die Bestimmungen der Art 13 ff EuGVÜ, obwohl erst die Verneinung der
Vorfragen zur Ordinationsbefugnis des OGH führt, als leges speciales den
Zuständigkeitsvorschriften des Art 5 EuGVÜ vorgehen).
Die Ordination ist Voraussetzung der vom Kläger angestrebten
gerichtlichen Rechtsdurchsetzung und daher das zum Urteil führende
Verfahren als Ganzes bis zur Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in
Schwebe.
Ob dem Ordinationsantrag des Klägers Folge zu geben ist oder nicht,
hängt – auch wenn die Entscheidung letztlich in Form eines Beschlusses
ergehen wird – vom Urteil ab, ob der eingeklagte Anspruch aus einem
Verbrauchervertrag im Sinn des Art 13 Nummer 3 EuGVÜ resultiert.
Dazu bedarf es, wie erwähnt, auch der Beantwortung der Vorfragen,
ob sich nicht aus Art 5 Nummer 1 oder aus Art 5 Nummer 3 EuGVÜ die
örtliche Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts für den vom Kläger
verfolgten Anspruch ergibt, weil nur beim Fehlen dieser Gerichtsstände
die Voraussetzungen einer Ordination nach § 28 Abs 1 JN erfüllt sind.
Die Auslegung aller dieser Bestimmungen ist vertragsautonom
vorzunehmen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und
Brüssel, Rz 5 und 45 zu Art 5 sowie Rz 11 zu Art 13) und in Zweifelsfällen
dem EuGH zu überlassen.
Der OGH sieht sich daher gemäß Art 3 Abs 1 des Luxemburger
Auslegungsprotokolls vom 3. 6. 1971 verpflichtet, den EuGH mit den
eingangs gestellten Auslegungsfragen zu befassen.
II.
§ 5j KSchG lautet:
“Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen
an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser
Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen
bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem Verbraucher diesen Preis
zu leisten; er kann auch gerichtlich gefordert werden.“
Die Bestimmung wurde anlässlich der Umsetzung der Fernabsatz-
Richtlinie (Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen
im Fernabsatz, ABl Nr L 144 vom 4. 6. 1997, 19) durch das Fernabsatz-
Gesetz in das KSchG eingefügt (Art IV Fernabsatz-Gesetz).
Sie ist am 1. 10. 1999 in Kraft getreten ( § 41a Abs 6 KSchG idF des Art 1
Z 8 Fernabsatz-Gesetz).
In der Regierungsvorlage zum Fernabsatz-Gesetz (1998 der
Bei1agen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats XX.
Gesetzgebungsperiode, 30f) wurde die Neuregelung wie folgt erläutert
(auf die Wiedergabe der damit im Wesentlichen übereinstimmenden
Vorbemerkungen auf Seite 8 der Beilage kann verzichtet werden):
“Seit einiger Zeit häufen sich Beschwerden von Verbrauchern, die
in persönlich an sie adressierten Zusendungen von angeblichen
“Gewinnen“ verschiedenster Art verständigt werden. Erst später
stellt sich dann heraus, dass entweder lediglich eine Teilnahme an
einem Gewinnspiel ermöglicht oder ein geringwertiger bzw sogar
völlig wertloser “Gewinn“ tatsächlich geleistet wird. Diese Formen
des Wettbewerbs mittels “Gewinnspielen“ können eine unsachliche
Beeinflussung des Kaufverhaltens beim Verbraucher bewirken. Sie werden
von den Verbrauchern zumeist als lästig und ungehörig empfunden,
und sie lösen oft unberechtigte Erwartungen und Hoffnungen aus,
auf die die Konsumenten zu Unrecht bauen. In den meisten Fällen
verstoßen die betreffenden Unternehmer mit ihren – unterschiedlich
geschickt gestalteten – Sendungen gegen Bestimmungen des UWG
1984. Dennoch ist der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte
als Verbandsklageberechtigter bislang nicht gelungen, solche
Praktiken abzustellen. In einigen Fällen haben Verbraucher (bzw
Verbraucherschutzverbände) versucht, den versprochenen Gewinn
gerichtlich einzufordern; die Gerichte haben diese Klagen freilich unter
Hinweis auf die Bestimmungen der § 1271 ff ABGB abgewiesen. Der
Oberste Gerichtshof hat allerdings bereits in einer Entscheidung den
Ersatz des Vertrauensschadens, den ein Verbraucher durch derartige
unlautere Wettbewerbsmethoden (als “Opfer unlauteren Wettbewerbs“)
erlitten hat, zugesprochen (OGH 24. 2. 1998 MR 1998, 77 = RdW 1998,
399 = EvBl 1998/124 = ÖBI 1998, 193 = WB1 1998/176 = ecolex 1998,
497)
Der Begutachtungsentwurf hat vorgeschlagen, diese Zusendungen
und die häufigsten Formen von unlauteren Gewinnspielen
verwaltungsstrafrechtlich (im Rahmen eines § 28a UWG 1984) zu
ahnden. Die im Begutachtungsverfahren eingelangten Stellungnahmen
haben aber gezeigt, dass diesen Missbräuchen mit den Mitteln des
Verwaltungsstrafrechts nicht effektiv begegnet werden kann. Einerseits
steht zu befürchten, dass die betreffenden Unternehmer die über
sie verhängten Verwaltungsstrafen ohne größere wirtschaftliche
Einbußen zahlen können, zumal sie solche “Kosten“ schon in ihre
Preisgestaltung einbeziehen und letztlich wieder auf die Verbraucher
abwälzen. Andererseits eröffnet die aus verfassungsrechtlichen Gründen
erforderliche Abgrenzung der Verwaltungsstraftatbestände die Möglichkeit,
das gesetzliche Verbot durch eine entsprechende Gestaltung der
Zusendung zu umgehen. Letztlich wäre also mit einer solchen Lösung
nicht viel gewonnen.
Statt dessen empfiehlt es sich, die zivilrechtlichen Schranken der
Einklagung solcher Zusagen zu beseitigen. Die Gründe, die den
Gesetzgeber bewogen haben, bestimmten Forderungen die Klagbarkeit zu
verweigern, sollen nicht dazu missbraucht werden, sich im geschäftlichen
Verkehr gegenüber Verbrauchern sittenwidrig zu verhalten und gegebene
Zusagen nicht einzuhalten. Vor allem kommt der Gedanke, dass
Wett- und Spielschulden grundsätzlich unklagbar sein sollen, weil die
Rechtsordnung kein Interesse daran hat, Verträge, bei denen “oft
Leichtsinn und Unbesonnenheit am Werke sind, unter den gleichen
rechtlichen Schutz zu stellen wie andere Verträge“ (vgl Krejci in Rummel,
ABGB Rz 69 zu § 1267 bis 1274), in den hier maßgeblichen Fällen von
“Gewinnzusagen“ von Unternehmern gegenüber persönlich adressierten
Verbrauchern nicht zum Tragen.
§ 5j KSchG umfasst Gewinnzusagen oder andere vergleichbare
Mitteilungen eines Unternehmers an einen bestimmten Verbraucher
(der in aller Regel “persönlich“ angesprochen wird). Die Zusendung
muss durch ihre Gestaltung weiters den Eindruck erwecken, dass
der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe. Das kann
nun beispielsweise in der Form erfolgen, dass dem Verbraucher ein
bestimmter Bargeldpreis in Aussicht gestellt wird; aber auch die
Ankündigung eines “Hauptpreises“ (der freilich – wie sich erst in der
Folge zeigt – später ausgespielt werden soll oder unter Umständen
überhaupt nicht geleistet wird) wird darunter fallen (siehe die in § 28a
UWG 1984 des Begutachtungsentwurfs vorgesehenen Fälle). Wesentlich
ist immer, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des
Gewinns hervorruft. Dabei wird ein objektiver Maßstab anzulegen sein.
Maßfigur ist auch hier der verständige Verbraucher. Zusendungen, die
schon von vornherein keine Zweifel offen lassen, dass der Gewinner
eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise
ermittelt werden muss, fallen nicht unter die Regelung. Zusendungen,
bei denen dagegen erst im “Kleingedruckten“, an unauffälliger Stelle
oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt werden und bei denen
selbst Fachleute in die Irre geführt werden, sollen dagegen klagbar sein.
Dabei kommt es nicht darauf an, dass der bedungene Preis “wirklich
entrichtet oder hinterlegt worden ist“ (§ 1271 ABGB). Die im Allgemeinen
für die Wette oder ein Spiel geltenden Regelungen sollen – wie erwähnt
– dort nicht gelten, wo ein Unternehmer auf unzulässige Weise und zum
Nachteil der Konkurrenten und der Verbraucher diese Regelungen für sich
ausnützen will.“
Der Justizausschuss des Nationalrates fügte dem in seinem Bericht (2026
der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats XX.
Gesetzgebungsperiode) hinzu, dass die Regelung des § 5j KSchG “in
Hinkunft ‚Gewinnzusagen‘ von Unternehmern, die in der Folge nicht
eingehalten werden, klagbar macht“.
Im gegenständlichen Fall geht es nicht um einen gültig versprochenen
Preis, dem lediglich die gerichtliche Einforderbarkeit fehlt, sondern um
die Haftung des Unternehmers (der Beklagten) für die vom Gesetzgeber
missbilligte Erzeugung eines bestimmten Rechtsscheins.
Da dem OGH im Ordinationsverfahren eine materielle Beurteilung
des eingeklagten Anspruchs nicht zusteht, ist zu unterstellen, dass
die Beklagte für den Rechtsschein, beim Kläger den Eindruck erweckt
zu haben, er erhalte ATS 49.700,--, wenn er in einem bestimmten
Mindestumfang Waren bestellt, in der Weise haftet, dass sie dem Kläger
den bloß scheinbar versprochenen Preis leisten muss.
Formell ist dieser Anspruch in § 5j KSchG, der eine irreführende
“Mitteilung“ des Unternehmers genügen lässt (also keine
rechtsgeschäftliche Willenserklärung fordert), um dem Verbraucher einen
gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Leistung des Preises zu verschaffen,
gedeckt.
Zur rechtsdogmatischen Einordnung dieses Anspruchs ist den
Gesetzesmaterialien nur so viel zu entnehmen, dass im Interesse des
Verbraucherschutzes ein bestimmtes Verhalten von Unternehmern
unterbunden werden soll, indem Zuwiderhandlungen zivilrechtlich
sanktioniert werden.
Dem Verbraucher wird ein Erfüllungsanspruch gewährt, als hätte ihm
der Unternehmer den in Aussicht gestellten Preis in rechtsgeschäftlich
verbindlicher Weise zugesagt; für die Einräumung eines gesetzlichen
Anspruchs wird eine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen Unternehmer
und Verbraucher fingiert.
Damit stellt sich zunächst die Frage, ob § 5j KSchG einen vertraglichen
Anspruch normiert (wofür ein einseitiges Rechtsgeschäft mit
verpflichtender Kraft genügen würde: Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht, Rz 38 zu Art 5 EuGVÜ).
Im österreichischen Recht ließe sich allenfalls eine Parallele zur
gesetzlichen Garantiehaftung des falsus procurator nach Art 8 Nr 11 der
4. Einführungsverordnung zum HGB ziehen (vgl Schuhmacher in Straube,
Rz 13 zu Art 8 Nr 11 EVHGB), doch ist eine Antwort auf die Frage – wie
erwähnt – allein aus der Auslegung des EuGVÜ zu gewinnen.
Der Kläger meint, der Anspruch hänge mit der Verletzung vorvertraglicher
Pflichten bei der Anbahnung eines Fernabsatz-Geschäftes durch den
Unternehmer zusammen und sei demnach im Sinn der europäischen
Zivilrechtslehre vertraglicher Natur (vgl Czernich/ Tiefenthaler, Die
Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 5 zu Art 5), obwohl §
5j KSchG das Tatbestandserfordernis der Vertragsanbahnung nicht
ausdrücklich anführt.
Ein vertraglicher Anspruch wäre noch daraufhin zu prüfen, ob ein Fall
des Art 5 Nummer 1 EuGVÜ oder eine Verbrauchersache im Sinn des Art
13 Nummer 3 EuGVÜ vorliegt, wobei Letzteres nicht gänzlich von der
Hand zu weisen ist, weil der Gesetzgeber des § 5j KSchG – auch wenn
er diesen Zusammenhang im Gesetzestext nicht eindeutig zum Ausdruck
brachte – offenbar die Werbung mit Gewinnzusagen im Versandhandel vor
Augen hatte, die den angeschriebenen Verbraucher zum Abschluss eines
Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen motivieren soll.
Letztlich wäre denkbar, den in § 5j KSchG normierten Anspruch des
Verbrauchers auf Leistung des bloß scheinbar versprochenen Preises als
Schadenersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung im Sinn des Art
5 Nummer 3 EuGVÜ zu qualifizieren, der unabhängig vom Eintritt eines
Schadens mit dem Erfüllungsinteresse pauschaliert ist.
Die Zweifel, ob sich ein solches Verständnis mit dem in Art 5 Nummer
3 EuGVÜ verwendeten Begriff des “schädigenden Ereignisses“
vereinbaren lässt, kann wegen der ihm ausschließlich zugeordneten
Auslegungskompetenz nur der EuGH ausräumen.
III.
Die Aussetzung des Ordinationsverfahrens bis zum Einlangen der
Entscheidung des EuGH stützt sich auf § 90a Abs 1 GOG.