Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin macht (als Rechtsnachfolgerin der W. GmbH)
Werklohnansprüche im Gerichtsstand Karlsruhe gegenüber der Beklagten,
einer Schweizer Aktiengesellschaft, geltend.
Die Beklagte übermittelte der Klägerin aufgrund vorangegangener
Vertragsverhandlungen einen Vertragsentwurf über die Lieferung diverser
"Pumpen- Wärmeaustauscher-Skids", in welchem auf ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen Bezug genommen wurde. Diese sehen die Geltung
Schweizer Rechts unter Ausschluß des UN-Kaufrechts und Zürich als
Gerichtsstand vor.
Weiter nahm die Beklagte unter Bezug auf ihre Allgemeinen
Vertragsbedingungen Angebote der Klägerin zur Anfertigung und
Lieferung von 14 Sedimentbeckenmodulen sowie auf Lieferung von zwei
Lagerkonstruktionen an.
Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit
deutscher Gerichte abgewiesen. Das Berufungsgericht hat hingegen
die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht, das
erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das
Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen
Revision begehrt die Beklagte Wiederherstellung der erstinstanzlichen
Entscheidung, mithin Klageabweisung wegen internationaler
Unzuständigkeit deutscher Gerichte. Die Klägerin tritt der Revision
entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts bejaht. Es hat dazu ausgeführt:
Eine dem Schriftformerfordernis nach Art. 17 Abs. 1 des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988
(Lugano- Übereinkommen, LugÜ) genügende Vereinbarung zwischen
den Parteien liege nicht vor. Zwar genüge auch ein Briefwechsel oder
der Austausch von Fernschreiben. Wenn die Gerichtsstandsklausel
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sei, müsse in
beiden Willensäußerungen darauf Bezug genommen werden.
Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor, weil die Klägerin das
Vertragsangebot der Beklagten nicht schriftlich angenommen habe.
Die Parteien hätten lediglich mündlich über einzelne Vertragsklauseln
verhandelt und die dabei getroffene Vereinbarung schriftlich
bestätigt. Aus dem weiteren Schriftverkehr sei eine Vereinbarung der
Gerichtsstandsklausel nicht zu entnehmen. Auch eine stillschweigende
Einigung über die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
und der darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel genüge dem
Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs. 1 LugÜ nicht, weil es an einer
schriftlichen Bestätigung fehle.
Hinsichtlich der weiteren zwischen den Parteien geschlossenen Verträge
über die Anfertigung und Lieferung von 14 Sedimentbeckenmodulen bzw.
zwei Lagerkonstruktionen sei dem Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs.
1 LugÜ ebenfalls nicht genüge getan.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung ergebe sich auch nicht aus Art. 17
Abs. 1 Satz 2 Buchst. b LugÜ, weil hinsichtlich der dort vorausgesetzten
"Gepflogenheit" der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht derjenige
der Klageeinreichung maßgebend sei. Im übrigen fehle es bereits an
einer wirksam zustande gekommenen Vereinbarung, auf die sich eine
Gepflogenheit stützen könnte.
Da der Gerichtsstand des Art. 17 Abs. 1 LugÜ nicht wirksam sei, sei
Karlsruhe als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zuständig, weil die
Vereinbarung des Schweizer Rechts wirksam sei und nach diesem
Geldschulden an dem Ort zu zahlen seien, an dem der Gläubiger zur Zeit
der Erfüllung seinen Wohnsitz habe.
II. Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. Da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat, findet im Streitfall das
Lugano-Übereinkommen Anwendung (Art. 54 b Abs. 2 Buchst. a LugÜ).
Art. 17 Abs. 1 LugÜ stimmt mit Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ überein. Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
zu dieser Vorschrift sind die in Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ aufgestellten
Voraussetzungen eng auszulegen, weil die Bestimmung sowohl die
allgemeine Zuständigkeit nach dem Wohnsitz des Beklagten (Art. 2
EuGVÜ) als auch die besonderen Zuständigkeiten nach den Art. 5 und
6 EuGVÜ ausschließt (EuGH, C-24/76, Slg. 1976, 1831 = NJW 1977,
494 - Estasis Salotti; C-106/95, Slg. I 1997, 911 = NJW 1997, 1431
f. - MSG/Les Gravières Rhenanes). Die Formerfordernisse des Art. 17
EuGVÜ sollen gewährleisten, daß eine Einigung zwischen den Parteien
zweifelsfrei festgestellt werden kann. Von diesen Grundsätzen ist auch für
die inhaltsgleiche Regelung in Art. 17 LugÜ auszugehen.
Eine schriftliche Vereinbarung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Satz 2
Buchst. a 1. Alt. EuGVÜ/LugÜ liegt nur dann vor, wenn jede Partei ihre
Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann - abweichend
von § 126 Abs. 2 BGB - auch in getrennten Schriftstücken geschehen,
sofern aus ihnen die inhaltliche Übereinstimmung beider Erklärungen
hinreichend deutlich hervorgeht. Nach ganz überwiegender Auffassung
genügt die Übermittlung durch moderne Kommunikationsmittel, die keine
handschriftlichen Unterzeichnungen ermöglichen (BGH, Urt. v. 22.2.2001
- IX ZR 19/00, NJW 2001, 1731 = BGHR LugÜ Art. 17 Abs. 1 Satz 2 -
Gerichtsstandsvereinbarung 1 m.w.N.).
2. Eine diesem Formerfordernis genügende Erklärung hat die Klägerin
nicht abgegeben.
a) Wertet man die Übersendung der Vertragsentwürfe seitens der
Beklagten bereits als Angebot einer Gerichtsstandsvereinbarung (vgl.
BGHZ 116, 77, 81), ist die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a 1. Alt.
LugÜ geforderte Schriftform gleichwohl nicht gewahrt. Eine Erklärung
der Klägerin ist in der Urkunde nicht enthalten. Notwendig ist eine auf
den konkreten Vertrag bezogene schriftliche Willenskundgabe beider
Vertragspartner. Eine solche Erklärung geht aus den Vertragsunterlagen
nicht hervor; sie ist auch später nicht in der gebotenen Form erfolgt.
b) Das Schriftformerfordernis ist nicht schon dann erfüllt, wenn die
Partei, zu deren Lasten die vorgesehene Gerichtsstandsvereinbarung
geht, eine schriftliche Erklärung abgibt, nachdem sie vom Inhalt der
Klausel Kenntnis erhalten hat. Eine solche Betrachtungsweise wäre mit
dem Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses nicht zu vereinbaren.
Sie hätte zur Folge, daß eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung
in der Regel schon dann zu bejahen wäre, wenn ein entsprechender
Vertragstext dem anderen Teil ohne eigene Unterschrift übersandt worden
und von jenem unterzeichnet zurückgegeben worden ist. Das entspricht
nicht dem, was im Rechtsverkehr allgemein unter einer schriftlichen
Vereinbarung verstanden wird, und stände im Widerspruch zu der von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus Gründen der Rechtsklarheit
praktizierten engen Auslegung der inhaltsgleichen Regelung in Art. 17
Abs. 1 EuGVÜ. Die Wahrung der Schriftform hinge dann auch davon ab,
daß der Vertragstext an den Urheber zurückgesandt worden und bei
diesem eingegangen ist, einem Umstand, der aus dem Urkundentext
nicht erkennbar wird. Das wäre mit Sinn und Zweck der normierten
Formenstrenge nicht vereinbar (BGH, Urt. v. 22.2.2001 - IX ZR 19/00,
aaO).
c) Die Parteien haben nach den von der Revision nicht angegriffenen
tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine wirksame
Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht in der Weise geschlossen, daß
sie mit schriftlichem Vertragsschluß eine zuvor getroffene mündliche
Abrede bestätigt hätten (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a 2. Alt.
LugÜ; vgl. zum EuGVÜ BGHZ 116, 77, 80 ff.). Soweit die Revision
in der zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz eine
Bezugnahme auf die Gerichtsstandsklausel sehen und daraus eine
schriftliche Bestätigung dieser Klausel herleiten will, setzt sie sich in
Widerspruch zu der Auslegung dieser Korrespondenz und insbesondere
der Zahlungsaufforderung durch das Berufungsgericht, ohne einen
Rechtsfehler darzulegen.
3. Das Berufungsgericht geht weiter zutreffend davon aus, daß Art. 17
Abs. 1 Satz 2 Buchst. b LugÜ das Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs.
1 Satz 2 Buchst. a LugÜ nur dann zu ersetzen vermag, wenn zwischen
den Vertragsparteien bereits entsprechende Gepflogenheiten bestehen.
Gepflogenheiten setzen eine tatsächliche Übung voraus, die auf einer
Einigung der Vertragsparteien beruht; sie können die Form ersetzen, nicht
jedoch die Einigung. Ob diese Gepflogenheiten bereits bei Vertragsschluß
vorhanden sein müssen oder ob ihr Vorhandensein bei Klageerhebung
ausreichend ist, muß hier nicht entschieden werden. Voraussetzung ist
jeweils, daß derartige Gepflogenheiten überhaupt bestehen. Dies hat
das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint, indem es ausgeführt hat,
es fehle an einer wirksam zustande gekommenen Vereinbarung, auf die
sich eine Gepflogenheit stützen könnte, denn der laufende Abdruck einer
Gerichtsstandsklausel genüge hierfür nicht.
Auch das Bestehen eines Handelsbrauchs, aus dem sich nach Art. 17 Abs.
1 Satz 2 Buchst. c LugÜ ein Gerichtsstand ergeben könnte, ist weder
vorgetragen noch ersichtlich.
4. Ohne Erfolg rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft, das
Berufungsgericht habe bei der Aufhebung und Zurückverweisung des
Rechtsstreits an das Landgericht sein gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
i.V.m. § 540 ZPO a.F. bestehendes Ermessen verkannt, weil sich aus
der Formulierung des Berufungsurteils nicht herleiten lasse, daß sich
das Berufungsgericht des ihm zustehenden Ermessens bewußt gewesen
sei. Die Beklagte hat die Zurückverweisung selbst angeregt, womit die
Grundlage für eine Rüge entfallen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1983 - V ZR
287/81, NJW 1984, 126).
5. Ob auf den Rechtsstreit deutsches oder Schweizer Recht und ob
UNKaufrecht anzuwenden ist, kann offenbleiben. Nach Art. 74 Abs. 2
Satz 1 Schweizer Obligationenrecht handelt es sich, falls nicht etwas
anderes bestimmt ist, bei Geldschulden um Bringschulden, weshalb
sich als Erfüllungsort Karlsruhe ergäbe. Hierzu führte auch Art. 57 Abs.
1 des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen
Warenkauf (CISG), welcher gemäß Art. 3 CISG auch für Werkverträge
gilt. Sollte hingegen das Bürgerliche Gesetzbuch anwendbar sein,
wäre der Ort des Bauwerkes, für das die Werkleistung der Klägerin
vertragsgemäß bestimmt war, bzw. der Ort der Abnahme Erfüllungsort
der Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000
- VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936). Da diese Orte innerhalb der
Bundesrepublik Deutschland liegen, wäre das Landgericht Karlsruhe
international zuständig (Art. 5 LugÜ).