Tatbestand:
Die B. B. P. GmbH (im folgenden: BBP) war Alleingesellschafterin der
AE E. GmbH (im folgenden: AEE) mit Sitz in Österreich und selbst eine
90%ige Tochtergesellschaft der Konzernmutter B. B. AG (im folgenden:
BBX). Die BBX betrieb den konzernweiten Cash-Pool. Nach dem Cash-
Clearing-Vertrag hatte AEE alle liquiden Mittel an BBX abzuführen.
Am 31. Januar 2002 hatte die AEE auf dem Zentralkonto des Cash-Pools
ein Guthaben von 76.883.626,63 €. AEE, BBX und BBP vereinbarten
am 25./26. Februar 2002, dass AEE von dem Clearing-Saldo zwischen
BBX und BBP, der eine Verbindlichkeit der BBP gegenüber der BBX von
358.636.162,38 € auswies, 76.800.000 € übernahm. BBP anerkannte
gleichzeitig, diesen Betrag der AEE zu schulden. AEE erklärte - wie
vereinbart - die Aufrechnung ihrer Forderung aus dem Clearing-Saldo
(gegen BBX) gegen die Forderung der BBX aus der Schuldübernahme.
Die AEE hatte Forderungen gegen die niederländische NEM b.v. (NEM),
eine Tochtergesellschaft der BBP, in Höhe von 48.000.000 €. Die
Forderungen der AEE gegen die NEM wurden nach der Darstellung
des Klägers aufgrund einer Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002
durch Verrechnung mit gegen andere Konzerngesellschaften gerichteten
Forderungen der NEM teilweise ausgeglichen, im Gegenzug soll die AEE
eine Gutschrift auf dem mit der BBX geführten Verrechnungskonto in
Höhe von 25.052.565,93 € erhalten haben.
Am 1. September 2002 eröffnete das Amtsgericht Duisburg das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBX und BBP und bestellte
später den Beklagten jeweils zum Insolvenzverwalter. Der Kläger ist
Masseverwalter im österreichischen Konkursverfahren über das Vermögen
der AEE. Er meldete im Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBX
eine Forderung über 76.800.000 € nebst Zinsen sowie eine Forderung in
Höhe von 25.052.565,93 € an, die der Beklagte bestritt.
Der Kläger hat die Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 zwischen
AEE, BBX und BBP vor dem Landesgericht Graz/Österreich im Wege
der Konkursanfechtung mit dem Antrag angefochten, die Erklärungen
der AEE in der Vereinbarung, den Schuldbeitritt und die Aufrechnung,
für unwirksam, hilfsweise nach § 82 öGmbHG für nichtig erklären zu
lassen. Das Landesgericht wurde, nachdem es die Klage zunächst
abgewiesen hatte, vom Oberlandesgericht angewiesen, den Antrag
auf Unwirksamerklärung weiter zu verfolgen. Das Landesgericht Graz
beschloss daraufhin, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung
dieses Verfahrens zu unterbrechen.
Mit der in erster Linie auf einen Anspruch nach § 83 öGmbHG und
hilfsweise auf Konkursanfechtung gestützten Klage begehrt der Kläger
die Feststellung der im Insolvenzverfahren der BBX angemeldeten
Forderungen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Dagegen
richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Verlust des Guthabens
der AEE bei BBX sei keine verbotene Auszahlung nach § 82 öGmbHG.
Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die dafür erworbene Forderung
gegen BBP ganz oder teilweise uneinbringlich gewesen sei. Dass BBX
- und hieraus folgend BBP - im Februar 2002 bereits zahlungsunfähig
gewesen sei, sei nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. Es sei nicht
dargelegt, wieso die finanziellen Schwierigkeiten der BBX für das
Auszahlungsverbot nach § 82 öGmbHG von Bedeutung sein sollten.
Die übernommene Schuld der BBP sei auch nicht wertlos gewesen,
weil sie eigenkapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei. Ob ein
eigenkapitalersetzender Charakter der Forderung bei der Übernahme
erhalten geblieben sei, könne offen bleiben. Ausreichende Tatsachen
zur Begründung des eigenkapitalersetzenden Charakters der Forderung
seien auch in der Stellungnahme des Beklagten als Insolvenzverwalter
über das Vermögen der BBP nicht enthalten. Auf die Bewertung durch
den Beklagten als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren der
BBP, die erworbene Forderung gegen BBP sei eigenkapitalersetzend
gewesen, könne sich der Kläger nicht berufen, da der Beklagte als
Insolvenzverwalter der BBX in diesem Verfahren bestreite. Der Anspruch
sei auch nicht im Wege der Konkursanfechtung nach österreichischem
Recht begründet, da die Konkursanfechtung nach österreichischem Recht
im Wege der Gestaltung erfolge und daher derzeit kein Zahlungsanspruch
zur Tabelle angemeldet werden könne.
Hinsichtlich der Forderung in Höhe von 25.052.565,93 € sei die Buchung
in der Buchhaltung der BBX kein Anerkenntnis. Eine Saldenbestätigung
durch BBX sei nicht erteilt worden. Es fehle die im Formblatt für
Saldenbestätigungen der Clearing-Abstimmung vorgesehene Unterschrift.
Auch einen sonstigen Rechtsgrund habe der Kläger nicht dargelegt. Dem
Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, dass rechtsverbindliche
Vereinbarungen getroffen worden seien, die zu einer Forderung der AEE
gegenüber BBX in der genannten Höhe geführt hätten.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die
deutschen Gerichte für die geltend gemachten Insolvenzforderungen
international zuständig sind, soweit sie nicht auf Konkursanfechtung
gestützt sind. Dabei kann dahinstehen, ob die internationale Zuständigkeit
für Verfahren zur Prüfung der Anmeldung einer Insolvenzforderung und
ihrer Feststellung auf der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom
29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. EG 2000 Nr. L 160 S. 1)
(EuInsVO) oder der Verordnung (EG) 11 Nr. 44/2001 des Rates vom 22.
Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG
2001 Nr. L 12/01 S. 1) (EuGVVO) beruht.
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, wenn sich die
Zuständigkeit für Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung
gegen den Insolvenzverwalter nach der EuInsVO richtet. In Frage
kommen sowohl eine Annexzuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO,
weil die Vorschrift dahin auszulegen ist, dass er dem Mitgliedstaat, in
dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für Klagen,
die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und in engem
Zusammenhang damit stehen, auch eine internationale Zuständigkeit
zuweist (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - C-339/07, Slg. 2009,
I-00767 Rn. 21), als auch eine Verweisung in das nationale Insolvenzrecht
aus Art. 4 Abs. 1 und 2 Buchstabe h EuInsVO (Becker in Nerlich/
Römermann § 180 InsO Rn. 28 [Stand Mai 2007]), wonach das Recht
des Staates der Verfahrenseröffnung die Anmeldung, die Prüfung und die
Feststellung der Forderungen regelt. Bei einer Annexzuständigkeit nach
Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind die deutschen Gerichte zuständig, weil das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBX in Deutschland eröffnet
worden ist, bei einer Verweisung ins nationale Insolvenzrecht aus Art.
4 Abs. 2 Buchstabe h EuInsVO folgt die Zuständigkeit der deutschen
Gerichte daraus, dass das Verfahren in Deutschland eröffnet wurde und §
180 Abs. 1 InsO als insoweit anwendbares deutsches Recht die deutschen
Gerichte, bei denen das Insolvenzverfahren anhängig ist oder zu deren
Bezirk das Insolvenzgericht gehört, für ausschließlich zuständig erklärt.
Die deutschen Gerichte sind auch zuständig, wenn die internationale
Zuständigkeit für Klagen auf Feststellung einer Insolvenzforderung nach
der EuGVVO zu bestimmen ist (dafür etwa MünchKommInsO/Reinhart,
2. Aufl., Art. 3 EuInsVO Rn. 93 m.w.N.). Die internationale Zuständigkeit
folgt dann aus Art. 24 EuGVVO. Der Beklagte hat sich auf das Verfahren
ohne Rüge der Zuständigkeit eingelassen, und eine ausschließliche
Zuständigkeit nach Art. 22 EuGVVO besteht nicht. Die Klage betrifft weder
die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft noch
die Gültigkeit von Organbeschlüssen (Art. 22 Nr. 2 EuGVVO).
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers
auf Feststellung der Forderung über 76.800.000 € nebst Zinsen verneint.
a) Der Kläger hat gem. § 179 Abs. 1 InsO gegen den beklagten
Insolvenzverwalter die Feststellung der Insolvenzforderung zu betreiben,
nachdem dieser sie bestritten hat. Auf die Feststellung findet deutsches
Recht Anwendung, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
BBX in Deutschland eröffnet wurde (Art. 4 Abs. 2 Buchst. h EuInsVO).
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf
die geltend gemachte Forderung der AEE gegen BBX österreichisches
Recht anzuwenden ist. Der Kläger stützt die Klage in erster Line auf
die Ausschüttungssperre nach § 82 öGmbHG. Ausschüttungssperren
unterliegen dem Gesellschaftsstatut (BGH, Urteil vom 25. Juni
2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168). Das Personalstatut einer
Auslandsgesellschaft, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union
oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund eines Staatsvertrages
in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet
worden ist, bestimmt sich nach der sogenannten Gründungstheorie nach
dem Recht des Gründungsstaates (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008
- II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 19 - Trabrennbahn). Da die AEE in
Österreich gegründet wurde, wo sie auch ihren Verwaltungssitz hatte, ist
österreichisches Recht anzuwenden.
c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Auszahlung nach § 82
öGmbHG mit der Begründung verneint, der Kläger habe nicht dargelegt,
dass die Forderung der BBX gegen BBP, deren Schuld die AEE in Höhe von
76.800.000 € übernommen hat, ganz oder teilweise uneinbringlich oder
eigenkapitalersatzrechtlich gebunden gewesen sei.
aa) Revisionsrechtlich ist dabei zu unterstellen, dass eine verbotene
Auszahlung nach § 82 öGmbHG vorliegt, wenn der Verlust der
Forderung der AEE gegen die BBX aus dem Clearing-Saldo infolge der
Aufrechnung nicht dadurch ausgeglichen wird, dass die AEE infolge
des Anerkenntnisses der BBP eine gleichwertige Forderung erworben
hat, und dafür maßgebend ist, ob die BBP ein schlechterer Schuldner
als die BBX ist, weil die Forderung der BBX gegen die BBP ganz oder
teilweise uneinbringlich gewesen oder eigenkapitalersatzrechtlich
gebunden gewesen ist. Das Berufungsurteil, in dem keine näheren
Feststellungen zu den Voraussetzungen einer zulässigen Auszahlung
nach dem anwendbaren österreichischen Recht getroffen werden,
stellt auf den Ausgleich des Verlusts der Forderung der AEE gegen
BBX durch die Begründung einer Forderung der AEE gegen BBP infolge
der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 ab und geht davon aus,
dass dazu die Forderung der BBX gegen BBP, deren Schuld die AEE
übernommen hatte, nicht wertlos in dem Sinn sein darf, dass sie ganz
oder teilweise uneinbringlich oder eigenkapitalersatzrechtlich gebunden
war. Es unterstellt dabei auch, dass nach § 82 öGmbHG eine Leistung an
den Gesellschafter-Gesellschafter einer Leistung an den Gesellschafter
gleichsteht.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger
ausreichende Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Forderung der BBX
gegen BBP eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war.
Auf die Forderung der BBX gegen die BBP ist deutsches Gesellschaftsrecht
anzuwenden, da die BBP in Deutschland gegründet wurde und hier ihren
Sitz hatte. Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§
32a, 32b GmbHG aF) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG
aF analog) ist auf den vorliegenden "Altfall" noch anzuwenden, weil das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBP vor dem Inkrafttreten
des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026)
eröffnet worden ist (Art. 103d EGInsO, vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar
2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. - Gut Buschow). Danach
konnte ein Gesellschafter eine Forderung, die eine eigenkapitalersetzende
Gesellschafterhilfe war, während der Dauer der Krise gegen die GmbH
nicht durchsetzen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ
146, 264, 272) und wurde in der Insolvenz der Gesellschaft damit nur
nachrangig befriedigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF).
Eine Gesellschafterleistung wirkt eigenkapitalersetzend, wenn der
Gesellschafter eine außerhalb der Krise gewährte Leistung bei Eintritt
der Krise weder entzieht, obwohl dies möglich ist, noch die Gesellschaft
in die Liquidation führt. Eine Krise liegt vor, wenn die Gesellschaft
insolvenzreif oder kreditunwürdig ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 -
II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 und 24 - Gut Buschow; Urteil vom 3.
April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996 Rn. 7 m.w.N.). Kreditunwürdig
ist die Gesellschaft, wenn sie im Zeitpunkt der Leistung von dritter Seite
keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und
ohne die Leistung des Gesellschafters hätte liquidiert werden müssen
(BGH, Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 330).
Kreditunwürdigkeit liegt danach insbesondere vor, wenn die Gesellschaft
den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf
nicht aus eigener Kraft decken kann (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1996 -
II ZR 243/95, GmbHR 1997, 501, 503), während gegen Kreditunfähigkeit
spricht, wenn die Gesellschaft noch über Vermögensgegenstände
verfügt, die ein außenstehender Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren
würde (BGH, Beschluss vom 5. November 2007 - II ZR 298/06, ZIP
2008, 218 Rn. 2). Für die Beurteilung ihrer Kreditunwürdigkeit durch
einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber ist auch
eine bereits seit längerem bestehende, ansteigende rechnerische
Überschuldung einer GmbH von wesentlicher Bedeu-tung (BGH, Urteil
vom 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052).
Der Kläger hat vorgetragen, dass die BBP den zur Fortführung ihres
Geschäftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus eigener Kraft
decken konnte. Die BBP war nach dieser Darstellung rechnerisch
überschuldet. Durch den Wert der Beteiligungen der BBP seien die
Schulden bei BBX nicht gedeckt gewesen. Die BBP habe nicht über eigene
Kreditlinien und als Zwischenholding nicht über eigene Liquidität verfügt
und sei vollständig von der BBX abhängig gewesen. Da die Liquidität
der Enkeltöchter nur an die BBX geflossen sei, sei eine Besserung der
Situation nicht zu erwarten gewesen. Der Kläger hat sich zudem darauf
gestützt, dass auch die BBX bereits im Februar 2002 kreditunwürdig
gewesen sei. Er hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass
Kreditgespräche mit dem Bankenkonsortium im Juni 2002 ergebnislos
verlaufen seien und davon auszugehen sei, dass die Lage insoweit im
Februar 2002 nicht anders zu beurteilen gewesen sei. Wenn schon die
Konzernmutter nach dem Vorbringen des Klägers nicht mehr kreditwürdig
war, ist davon auszugehen, dass erst recht die vollständig abhängige
Tochter BBP ohne eigene Liquidität nicht mehr kreditwürdig war.
cc) Die Entscheidung des Berufungsurteils stellt sich nicht aus anderen
Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat
offen gelassen, ob dann, wenn die Forderung der BBX gegen BBP
eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war, auch die von der AEE als
Ausgleich für die übernommene Schuld erworbene Forderung gegen die
BBP eigenkapitalersatzrechtlich gebunden war, obwohl die AEE keine
Gesellschafterin der BBP war. Die gegen die BBP durch das Anerkenntnis
erworbene Forderung war eigenkapitalersatzrechtlich gebunden, wenn es
die Forderung der BBX gegen BBP war.
Wird eine Schuld der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter
übernommen, die eigenkapitalersatzrechtlich gebunden ist, ist
auch eine zum Ausgleich der Schuldübernahme durch Anerkenntnis
begründete Forderung des Schuldübernehmers gegen die Gesellschaft
eigenkapitalersatzrechtlich gebunden. Der eigenkapitalersetzende
Charakter eines Darlehens kann nach der Abtretung der
Rückzahlungsforderung von der Gesellschaft auch dem Zessionar
entgegen gehalten werden (BGH, Urteil vom 21. März 1988 - II ZR
238/87, BGHZ 104, 33, 43). Diese Folgen der Eigenkapitalersatzregeln
können nicht zu Lasten der Gesellschaft durch eine der Abtretung im
wirtschaftlichen Ergebnis gleich kommende, abweichende vertragliche
Gestaltung mittels Schuldübernahme und Begründung einer neuen
Forderung gegen die Gesellschaft umgangen werden (vgl. BGH, Urteil
vom 26. Juni 2006 - II ZR 133/05, ZIP 2006, 2272 Rn. 8 f.). Die AEE hat
mit der Vereinbarung vom 25./26. Februar 2002 eine Schuld der BBP
gegen ihre Gesellschafterin BBX übernommen und dafür eine Forderung
gegen die BBP erworben. Wirtschaftlich steht der Vorgang einer Abtretung
der Forderung der BBX gegen BBP an die AEE gegen Zahlung eines
Kaufpreises von AEE an die BBX gleich.
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Feststellung der
Forderung in Höhe von 25.052.565,93 € versagt, weil der Kläger
eine Vereinbarung, die eine solche Forderung begründet hätte,
nicht hinreichend konkret dargelegt habe. Eine Partei genügt ihrer
Darlegungslast bereits, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung
mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht
als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das
Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann
der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Der Tatrichter
muss vielmehr in die Beweisaufnahme eintreten und Zeugen oder
Sachverständige zu den ungeklärten Punkten befragen (BGH, Beschluss
vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, DStR 2008, 1793 Rn. 2; Beschluss vom.
21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; BGH, Urteil vom 25.
Juli 2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738).
Der Kläger hat Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der geltend
gemachte Anspruch ergibt. Er hat eine dreiseitige, jedenfalls zweiseitige
Vereinbarung der AEE jedenfalls mit BBX und einem teilweisen
Schuldbeitritt bzw. einer Schuldübernahme der BBX behauptet und
damit seiner Darlegungslast genügt. Er hat behauptet, die AEE habe
aus Auftragsübernahmen Ansprüche gegen NEM erworben, die mit
Rücksicht auf einen Minderheitsgesellschafter nicht am Konzernclearing
teilgenommen habe. Um einen Ausgleich zwischen den Forderungen
der AEE gegen NEM und den Forderungen der NEM gegen andere
Konzernunternehmen herzustellen, habe BBX eine Einzelfallvereinbarung
veranlasst, mit der die Forderungen der AEE durch Verrechnung mit
Forderungen der NEM gegen andere Konzernunternehmen teilweise
ausgeglichen worden seien und die AEE im Gegenzug eine Gutschrift
auf dem Clearingkonto bei BBX erhalten habe. Entsprechend dieser
Vereinbarung habe der Manager der Clearingstelle der BBX M. eine
Gutschrift auf dem Clearingkonto der BBX erteilt. Den Vorgang hat der
Kläger mit dem Zeugnis des ehemaligen Finanzvorstands unter Beweis
gestellt, den das Berufungsgericht nach weiteren Einzelheiten fragen
kann.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie
noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit
zu überprüfen, ob eine verbotene Auszahlung nach österreichischem
Recht - wovon es ausgegangen ist - erst vorliegt, wenn die Forderung der
AEE gegen die BBP nicht durchsetzbar, weil eigenkapitalersatzrechtlich
verstrickt, oder teilweise uneinbringlich ist, oder die Vereinbarung
vom 25./26. Februar 2002 schon aus anderen Gründen zu einer
verbotenen Auszahlung führt. Nach § 82 Abs. 1 öGmbHG haben die
Gesellschafter, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf
den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die
Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem
Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter
von der Verteilung ausgeschlossen ist. Der Kläger hat behauptet, dass
nach österreichischem Recht bei einem Rechtsgeschäft mit einem
Gesellschafter eine verbotene Auszahlung dann nicht vorliege, wenn das
Geschäft einem Drittvergleich standhält und es ein sorgfältig handelnder
Geschäftsführer unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen
auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte. Der Kläger
hat darauf hingewiesen, dass ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer
einen Schuldner, der eine Forderung gegen einen Dritten hat und dem
die Liquidität anderer Unternehmen zufließt, gegen diesen Dritten als
Schuldner nur ausnahmsweise eintauschen wird. Im wirtschaftlichen
Ergebnis hat die AEE eine Forderung gegen einen Schuldner (die BBX)
gegen eine Forderung gegen einen anderen Schuldner (BBP) getauscht.
Während der BBX als Konzernmutter, der auch der Cash-Pool zugeordnet
war, die Liquidität der Konzernunternehmen zufloss, war die BBP ohne
eigene Liquidität, von BBX abhängig und schuldete dieser erhebliche
Summen. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen
haben, dass eine Darlehensgewährung an einen Gesellschafter, wie
sie hier wirtschaftlich mit dem Anerkenntnis der Forderung der AEE
gegen die BBP als Ausgleich für die Übernahme der Schuld der BBP
vorliegt, nach dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten nach
österreichischem Recht grundsätzlich nur bei unbedenklicher Bonität
und angemessenen Kreditzinsen zulässig ist und existenzbedrohende
Risiken keinesfalls übernommen werden dürfen. Dass die AEE mit dem
Guthaben auf dem Cash-Clearing-Konto bei der BBX wirtschaftlich
ebenfalls einem mittelbaren Gesellschafter ein Darlehen gewährt hatte,
steht einer unterschiedlichen Bewertung der Forderungen schon deshalb
nicht entgegen, weil nach österreichischem Recht ein Rechtsgeschäft
mit dem Gesellschafter - ausweislich des vom Kläger vorgelegten
Rechtsgutachtens - betrieblich gerechtfertigt sein und aus diesem Grund
die Teilnahme an einem Cash-Pool unter dem Gesichtspunkt einer
verbotenen Auszahlung leichter möglich sein kann als ein sonstiges
Darlehen an einen Gesellschafter.
2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger
darzulegen und zu beweisen hat, dass ein Rechtsgeschäft mit einem
Gesellschafter einem Drittvergleich nicht standhält. Ob nach dem insoweit
maßgebenden österreichischen Recht die Beweislast bei der Gesellschaft
liegt, hat es aber nicht ermittelt.
3. Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Forderung der
AEE gegen die BBX aus dem Clearing-Vertrag in Höhe von 76.800.000
€ möglicherweise nicht erloschen ist, weil die Aufrechnungserklärung
durch die AEE ins Leere ging. Die Aufrechnungserklärung ging ins Leere,
wenn die AEE die Schuld der BBP gegenüber der BBX nicht wirksam
übernommen hat. Nach dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten
zum österreichischen Recht sind bei einem Verstoß gegen das Verbot nach
§ 82 öGmbHG das Verpflichtungsgeschäft und das Verfügungsgeschäft
nichtig. Das könnte dazu führen, dass die Schuldübernahme nichtig ist,
wenn sie durch die Forderung gegen die BBP nicht ausgeglichen wird. Da
mit diesem Geschäft die AEE wirtschaftlich der BBP als Gesellschafterin
ein Darlehen gewährt hat und nach dem vom Kläger vorgelegten
Rechtsgutachten nach österreichischem Recht eine Darlehensgewährung
an den Gesellschafter nur bei unbedenklicher Bonität und angemessener
Verzinsung keine Auszahlung ist, liegt ggf. allein in der mit der
Schuldübernahme verbundenen Darlehensgewährung eine verbotene
Auszahlung.
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht ferner Gelegenheit,
sich - sofern es darauf noch ankommt - mit dem Vortrag der Revision
zu befassen, dass die BBX und der gesamte Konzern bereits Ende 2001/
Anfang 2002 zahlungsunfähig, jedenfalls aber kreditunwürdig waren, weil
der Vorstand am 14. Januar 2002 selbst davon ausgegangen sei, dass
BBX von den Banken keine weiteren Kredite bekomme, die DZ Bank am
4. Februar 2002 um die Ablösung des Avalvolumens von 17,42 Mrd €
gebeten habe und die Banken am 11. Februar 2002 zur erforderlichen
Anhebung des Avalvolumens nicht bereit gewesen seien.