Der Oberste Gerichtshof hat (...) den Beschluss gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss
des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S
18.997,49 (darin enthalten S 2.620,34 an deutscher Umsatzsteuer)
bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung und die mit S 22.803,50
(darin enthalten S 3.145,31 an deutscher Umsatzsteuer) bestimmten
Kosten des Revisionsrekurses binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die klagende Partei begehrte von den Beklagten für die Lieferungen
von Basismaterial zur Herstellung von Leiterplatten für elektronische
Schaltungen zuletzt (nach Klagsausdehnung) restliche Rechnungsbeträge
von insgesamt S 526.045,42 (sA). Die Lieferungen seien im Rahmen
einer seit Sommer 1998 bestehenden Geschäftsbeziehung mit der
Erstbeklagten erfolgt, deren persönlich haftender Gesellschafter
die zweitbeklagte Partei sei. Die Zuständigkeit des angerufenen
Landesgerichtes Innsbruck stütze sich auf Art 17 LGVÜ. Sie, die
Klägerin, habe laufend Lieferscheine und Rechnungen mit dem Vermerk
"zahlbar und klagbar in S." an die Erstbeklagte geschickt. Diese habe
die Rechnungen für eine Vielzahl von Lieferungen anstandslos bzw
widerspruchslos bezahlt und somit die einer zwischen den Streitteilen
entstandenen Gepflogenheit entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung
akzeptiert.
Die Beklagten erhoben die Einrede der örtlichen (bzw internationalen)
Unzuständigkeit. Sie wendeten – soweit noch wesentlich – ein,
eine Gerichtsstandsvereinbarung sei zwischen den Streitteilen nicht
zustande gekommen. Die Vermerke "zahlbar und klagbar in S." auf den
Rechnungen seien widersprüchlich, weil die Klägerin gleichzeitig um
ausschließliche Überweisung der Rechnungsbeträge auf ein Münchner
Bankkonto ersucht habe.
Das Erstgericht wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück. Es
stellte im Wesentlichen fest:
Die Geschäftsbeziehungen der Streitteile dauerten von Juli 1998 bis Mai
1999. In dieser Zeit haben die Beklagten zahlreiche Bestellungen bei
der Klägerin getätigt. Den an das Fertigungswerk der Beklagten in W.
ausgelieferten Leiterplatten war stets ein Lieferschein beigefügt, der den
Vermerk "zahlbar und klagbar in S." aufwies.
Die Lieferscheine wurden in der Folge an den Verwaltungssitz der
Beklagten in S. übermittelt, wo sie mit den entsprechenden Rechnungen,
die die Klägerin direkt dorthin übersandt hatte, verglichen wurden. Auch
sämtliche Rechnungen wiesen den Vermerk "zahlbar und klagbar in S."
auf. Laut einem weiteren Vermerk auf den Rechnungen wurde von der
klagenden Partei allerdings um die ausschließliche Überweisung des
Rechnungsbetrages auf ein DM-Konto bei der H. in München ersucht.
Die Geschäftsbeziehung der Streitteile war zunächst problemlos. Von
der klagenden Partei wurden die bestellten Waren geliefert und von den
Beklagten bezahlt. Ab August 1998 führte die klagende Partei bei den
Beklagten ein Konsignationslager, dem die Beklagten gegen Mitteilung
an die Klägerin, die das Lager jeweils wieder aufzufüllen verpflichtet war,
Waren entnehmen konnte. Auch die von der klagenden Partei sodann
erstellten Rechnungen wiesen den Vermerk "zahlbar und klagbar in
S." sowie das Ersuchen um ausschließliche Überweisung auf das DM-
Konto in München auf. Gespräche über eine Gerichtsstandsvereinbarung
wurden zwischen den Streitteilen nicht geführt. Eine (ausdrückliche)
Gerichtsstandsvereinbarung wurde nicht getroffen.
Im Geschäftsbereich der klagenden Partei ist es üblich, dass auf
Lieferscheinen Gerichtsstandsvereinbarungen enthalten sind. Nach
Lieferungen der Klägerin im August 1998 traten bei den von den
Beklagten durchgeführten Verarbeitungen im November 1998 Fehler auf.
Trotz dieser Mängel und Auffassungsunterschieden zwischen den
Streitteilen über deren Ursache bestellten die beklagten Parteien weiterhin
Leiterplatten von der klagenden Partei, behielten jedoch von den
Rechnungen Beträge in Höhe des ausgedehnten Klagsbetrages ein. Die
Geschäftsbeziehung der Streitteile endete im Mai 1999, als die Beklagten
die Restbestände der klagenden Partei kauften und neuerlich Abzüge vom
Rechnungsbetrag vornahmen.
Auf Grund dieses festgestellten Sachverhalts verneinte das Erstgericht
das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 17 LGVÜ.
Nach der Zielsetzung dieser Bestimmung sei Voraussetzung für eine
wirksame Zuständigkeitsabrede das Vorliegen einer Vereinbarung, zumal
vor allem gewährleistet werden solle, dass Zuständigkeitsvereinbarungen
nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages würden. Eine derartige
Zuständigkeitsvereinbarung begründende Gepflogenheit zwischen den
Parteien liege nicht vor, da die Geschäftsbeziehung vom 3. 7. 1998 bis Mai
1999 zu kurz gewesen sei, als dass eine längere Dauer der Übung habe
entstanden sein können.
Durch die räumliche Trennung zwischen dem Fertigungsbetrieb und
Verwaltungssitz der Beklagten könne auch keine Rede davon sein, dass
die Vermerke "zahlbar und klagbar in S." für die Beklagten in einem
Maß auffällig und damit auch beachtlich gewesen wären, dass durch
das Bezahlen der Rechnungen davon ausgegangen werden könnte, dass
die Beklagten den auf den Rechnungen angeführten Gerichtsstand als
vereinbart sehen hätten wollen.
Das Rekursgericht änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin
ab, dass es die Einrede der örtlichen Zuständigkeit verwarf, wobei
es aussprach, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Da
das Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ zwischen Österreich und
Deutschland am 1. 1. 1999 in Kraft getreten und die gegenständliche
Klage am 20. 1. 2000 gerichtsanhängig geworden sei, seien für die
Beurteilung der internationalen Zuständigkeit vorliegend allein die
Bestimmungen des EuGVÜ maßgebend. Eine Gerichtsstandsvereinbarung,
auf die sich die klagende Partei stütze, müsse gemäß Art 17 EuGVÜ
bestimmten Formerfordernissen genügen. Sie müsse entweder a)
schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, oder b) in
einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen
den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in
einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspricht,
den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien
von Verträgen dieser Art in dem entsprechenden Geschäftszweig
allgemein kennen und regelmäßig beachten. Durch die Aufnahme der
Gerichtsstandsklausel "zahlbar und klagbar in S." in die Lieferscheine
und Rechnungen habe die klagende Partei ausreichend deutlich zu
erkennen gegeben, dass sie Streitigkeiten aus der Geschäftsbeziehung
mit den Beklagten vor dem für S. sachlich zuständigen Gericht austragen
wolle und diese Klausel zu einer ihrer Geschäftsbedingungen erhebe.
Wenn auch im Allgemeinen eine auf einem Lieferschein oder einer
Rechnung enthaltene Gerichtsstandsklausel im Nachhinein nicht auf
einen bereits abgeschlossenen Vertrag zurückwirke und daher für
den einzelnen Vertrag keine Gerichtsstandsvereinbarung begründen
könne, müsse in dem wiederholten Übersenden von Lieferscheinen und
Rechnungen mit einer klar erkennbaren Gerichtsstandsklausel und in
den wiederholten weiteren Bestellvorgängen in Kenntnis dieser Klausel
eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 17 lit b) EuGVÜ
erblickt werden. Die klagende Partei habe im Rahmen der rund 11 Monate
dauernden Geschäftsbeziehung der Streitteile den Beklagten laufend
Lieferscheine und Rechnungen mit der Gerichtsstandsklausel "klagbar
in S." übersandt. Während die Lieferscheine über den Fertigungsbetrieb
an den Verwaltungssitz der Beklagten gelangt seien, seien die
Rechnungen unmittelbar an den Verwaltungssitz der Beklagten übersandt
worden, sodass sie den Beklagten auch als zugekommen angesehen
werden könnten. Dass die Geschäftsführer der Beklagten von der
Gerichtsstandsklausel persönlich Kenntnis erlangten, sei nicht erforderlich,
da es nach dem insofern anzuwendenden materiellen östereichischen
Recht (und zwar für die bis 30. 11. 1998 getätigten Bestellungen gemäß
§ 36 IPRG und für die ab 1. 12. 1998 getätigten Bestellungen gemäß
Art 4 Abs 2 EVÜ, da die charakteristische Leistung von der klagenden
Partei erbracht wurde) genüge, dass die Willenserklärung der Klägerin
in den Machtbereich bzw in die Sphäre der Beklagten gelangt sei. Die
Beklagten hätten in Kenntnis dieser Lieferscheine und Rechnungen mit
deutlich erkennbarer Gerichtsstandsklausel laufend weitere Bestellungen
bei der Klägerin getätigt, sodass darin eine konkludent geschlossene
Gerichtsstandsvereinbarung zu erblicken sei, die dem Formerfordernis des
Art 17 lit b) EuGVÜ entspreche.
Da zur Frage, inwieweit im Rahmen einer länger andauernden
Geschäftsbeziehung durch wiederholtes Versenden von Lieferscheinen und
Rechnungen, die eine Gerichtsstandsklausel aufwiesen, und wiederholten
Bestellungen in Kenntnis dieser Rechnungen und Lieferscheine eine
Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 17 Abs 1 lit b) EuGVÜ
begründet werden kann, keine oberstgerichtliche Judikatur vorliege, sei
der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist aus dem vom Rekursgericht
genannten Grund zulässig, und auch berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass – wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat
– das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen von
Brüssel (EuGVÜ) zwischen Österreich und Deutschland am 1. 1. 1999 in
Kraft getreten ist und daher entgegen der Meinung des Erstgerichtes hier
nicht das Lugano-Abkommen (LGVÜ), sondern das (allerdings hinsichtlich
der hier maßgeblichen Bestimmungen ohnehin gleichlautende) EuGVÜ zur
Anwendung zu kommen hat (auf die sich daraus ergebende Konsequenz
der Auslegungskompetenz des EuGH wird noch eingegangen werden). Der
Gerichtsstandsvereinbarungen betreffende Art 17 Abs 1 EuGVÜ lautet:
Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, vereinbart, dass ein Gericht
oder die Gerichte eines Vertragsstaates über eine bereits entstandene
Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten
Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen,
so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschließlich
zuständig. Eine solche Gerichtsvereinbarung muss geschlossen werden:
a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung,
b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen
den Parteien entstanden sind, oder
c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch
entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den
Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig
allgemein kennen und regelmäßig beachten.
(...)
Da im vorliegenden Fall beide Streitteile ihren Sitz in Vertragsstaaten
haben und von der Klägerin die Prorogation des Gerichts eines
Vertragsstaates (nämlich eines österreichischen Gerichts) behauptet
wird, ist die gegenständliche Gerichtsstandsvereinbarung nach Art
17 Abs 1 EuGVÜ unbedingt und abschließend (Czernich/Tiefenthaler,
Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Art 17 Rz 19 mwH) zu
beurteilen. Dabei sind, wie der EuGH wiederholt betont hat (EuGH 14.
12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa" Slg 1976, 1831 = NJW 1977, 494;
EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian" Slg 1976, 1851)
angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die
Stellung der Parteien im Prozess die in Artikel 17 EuGVÜ aufgestellten
Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng
auszulegen (vgl Czernich/Tiefenthaler aaO Art 17 Rz 30, vgl auch 1 Ob
358/99z ua).
Der vertragsautonom aufzufassende (EuGH 10. 3. 1992 Rs 214/89
"Duffryn/Petereit" Slg 1992, I-1745 = IPRax 1993, 32 = NJW
1992, 1671; Simotta in Fasching I2 § 104 JN Rz 219 mwN; Nagel/
Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht4 § 3 Rn 235 ua) Begriff
der Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet eine übereinstimmende
Willenserklärung der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung
(EuGH 19. 6. 1984 Rs 71/83 "Russ/Goeminne" Slg 1984, 2417
= IPRax 1985, 152; BGH NJW 1994, 2699; Geimer/Schütze,
EuZVR Art 17 EuGVÜ Rz 75; Schoibl in Bajons/Mayr/Zeiler, Die
Übereineinkommen von Brüssel und Lugano 87; ua). Art 17 EuGVÜ
enthält zur Bestimmung der Willenseinigung nur Formerfordernisse,
durch deren Einhaltung gewährleistet werden soll, dass die Einführung
der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien "tatsächlich
feststeht" (EuGH 14. 12. 1976, Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian";
EuGH 9. 11. 2000 Rs C 387/98 "Coreck Maritime/Handelsveen" Slg
2000 = ecolex 2001, 170; Schlosser, EuGVÜ Art 17 Rz 3; Geimer/
Schütze aaO; vgl RIS-Justiz RS0113571; ua). Nach der Zielsetzung
der Verfasser des EuGVÜ soll Art 17 vor allem gewährleisten, dass
Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages
werden (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 Art 17 Rz 23
unter Hinweis auf den Jenard Bericht zu Art 17). Daher hat das Gericht
zu prüfen, ob die Willenseinigung klar und deutlich zum Ausdruck
gekommen ist (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/Rüwa" Slg
1976, 1831 = NJW 1977, 494; Simotta aaO § 104 JN Rz 222 mwN;
1 Ob 149/00v); allerdings kann die Gerichtsstandsvereinbarung auch
stillschweigend zustande kommen (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/
Rüwa"; BGH NJW 1994, 2699; Kropholler aaO Art 17 Rz 23; Czernich/
Tiefenthaler, aaO Art 17 Rz 25; Simotta, aaO § 104 JN Rz 222 mwN).
Soweit aus den Formerfordernissen des Art 17 EuGVÜ materielle
Einigungskriterien gewonnen werden können, scheidet also ein Rückgriff
auf das innerstaatliche Recht aus (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 24);
lediglich für die Klärung der darüber hinausgehenden Voraussetzungen für
eine Willenseinigung ist das vom Internationalen Privatrecht des Forums
für anwendbar erklärte nationale Recht (lex causae) heranzuziehen
– etwa für die Fragen nach der Geschäftsfähigkeit, Willensmängeln
oder der wirksamen Stellvertretung (EuGH 11. 11. 1986 Rs 313/85
"Iveco/van Hool" Slg 1986, 3337 = IPRax 1989, 383 = NJW 1987,
2155; Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 24; Simotta aaO § 104 JN Rz 223,
jeweils mwN). Auch die Frage des Bestehens eines internationalen
Handelsbrauches für einen bestimmten Geschäftszweig ist, wie vom
EuGH erkannt wurde (EuGH 20. 2. 1997 Rs C-106/95 "MSG/Les Gravieres
Rhenanes" Slg 1997, I-911), nach dem nationalen Recht (dh der nach
dem IPR des Gerichtsstaats bestimmten lex causae) zu lösen. Hingegen
sind die in Art 17 Abs 1 Satz 2 EuGVÜ aufgestellten Formerfordernisse
vertragsautonom auszulegen (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/
Rüwa"; EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; Kropholler,
aaO Art 17 EuGVÜ Rz 29; Simotta, aaO § 104 JN Rz 241, mwN), wobei
die Beachtung der richtigen Form Wirksamkeitsvoraussetzung der
Gerichtsstandsvereinbarung ist (EuGH 14. 12. 1976 Rs 24/76 "Colzani/
Rüwa"; EuGH 14. 12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; Geimer/
Schütze aaO Art 17 EuGVÜ Rz 102; Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 29;
Schlosser aaO Art 17 Rz 15).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt nach dem vom
Erstgericht festgestellten Sachverhalt nur eine konkludente
Gerichtsstandsvereinbarung nach der Formalternative der lit b) des Abs 1
des Art 17 EuGVÜ in Betracht. Zwar findet sich im Schrifttum wiederholt
die Ansicht, dass ein Gerichtsstand nach Handelsbrauch (lit c) auch – wie
im vorliegenden Fall geschehen – durch Abdruck einer entsprechenden
Klausel auf einer Faktura (Warenrechnung) vereinbart werden kann, wenn
diese widerspruchslos entgegengenommen und honoriert wird (Nagel/
Gottwald, aaO § 3 Rz 242; vgl auch Simotta aaO § 104 JN Rz 278 und
Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen im Handelsbrauch, Art 17 EuGVÜ
und § 38 (d)ZPO [1993] 171 ff [180]).
Auch der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 20. 2. 1997 Rs C-106/95
"MSG/Les Gravieres Rhenanes" darauf hingewiesen, dass auch die
wiederholte widerspruchslose Bezahlung von eine Zuständigkeitsklausel
enthaltenden Rechnungen der anderen Partei als Zustimmung zur
Gerichtsstandsklausel gelten kann, sofern dieses Verhalten einem
Handelsbrauch in dem Bereich des internationalen Handelsverkehrs
entspricht, in dem die Parteien tätig sind, und sofern dieser Brauch ihnen
bekannt ist oder als ihnen bekannt angesehen werden muss.
Die klagende Partei hat nun aber das Vorliegen eines derartigen
Handelsbrauchs gar nicht behauptet und lässt sich ein solcher
Handelsbrauch (geschweige denn ein Kennen oder Kennenmüssen des
Handelsbrauchs durch die beklagte Partei) aus der erstgerichtlichen
Feststellung, im Geschäftsbereich der klagenden Partei sei es üblich,
dass auf Lieferscheinen Gerichtsstandsvereinbarungen enthalten
sind, keineswegs herleiten. Die Klägerin hat vielmehr behauptet,
die festgestellte Vorgangsweise, sämtliche Rechnungen und auch
Lieferscheine mit der Klausel "zahlbar und klagbar in S." zu versehen,
stelle im Zusammenhalt mit der widerspruchslosen Entgegennahme und
Begleichung der Rechnungen durch die Beklagten eine Gepflogenheit
nach Art 17 Abs 1 lit b) EuGVÜ dar. Mit dieser Bestimmung wollte
man der vom EuGH im (bereits mehrfach zitierten) Urteil "Segoura/
Bonakdarian" zugelassenen Alternative Rechnung tragen, wonach es
keiner gesonderten Feststellung der Vereinbarung bedarf, wenn sich
der mündlich geschlossene Vertrag in laufende Geschäftsbedingungen
einfügte, die insgesamt den AGB einer Partei samt Gerichtsstandsklausel
unterliegen (Leipold in FS Schwab, 55).
Gepflogenheiten im Sinne dieser Bestimmung (die jener des Art 9 I des
Wiener Kaufrechtsübereinkommens von 1980 nachgebildet ist – Schoibl
aaO 93; Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-
Übereinkommen, 176; Leipold aaO; vgl Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz
45 ua) sind Verhaltensweisen, die (eben) nicht allgemein, sondern nur
zwischen den Parteien regelmäßig beachtet werden (Kropholler aaO Art
17 EuGVÜ Rz 45; Simotta aaO § 104 JN Rz 268 ua).
Ob im konkreten Fall von einer solchen individuellen Übung gesprochen
werden kann, ist unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände
zu bestimmen (Killias, aaO, 178; vgl auch Generalanwalt Slynn in den
Schlussanträgen zu EuGH 19. 6. 1984, Rs 71/83 "Tilly Russ/Nova", Slg
1984, 2442). Voraussetzung ist eine länger dauernde Geschäftsbeziehung
von einiger Intensität (Killias, aaO, 178; Geimer/Schütze aaO Art 17
EuGVÜ Rz 117; Kropholler aaO Art 17 EuGVÜ Rz 45; Nagel/Gottwald aaO
§ 3 Rz 239; Simotta aaO § 104 JN Rz 268).
Die Gepflogenheit setzt somit eine gewisse Dauer der Übung voraus,
sodass eine Partei auf eine bestimmte Form als zwischen den Parteien
üblich vertrauen kann (Simotta aaO mwH).
Zutreffend wenden sich die Beklagten im Revisionsrekurs nun gegen die
Auffassung des Rekursgerichtes, dass im vorliegenden Fall eine auch
nach der Formalternative nach lit b) leg cit notwendige, (zumindest)
konkludente "tatsächliche" Willensübereinstimmung der Streitteile
betreffend eine von der Klägerin gewünschte Zuständigkeitsvereinbarung
anzunehmen sei. Richtig führen die Rechtsmittelwerberinnen aus, dass
es hier nämlich, etwa im Gegensatz zur Entscheidung des EuGH vom 14.
12. 1976 Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian", an einer entsprechenden
Rahmenvereinbarung fehlt. Dort hat der EuGH auch mündlich
geschlossene Verträge bei länger laufenden Geschäftsbeziehungen auf
der Basis von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Hinweis auf
Treu und Glauben einer entsprechenden Gerichtsstandsklausel in diesen
AGBs unterworfen. Im vorliegenden Fall kann hingegen gerade nicht
davon ausgegangen werden, dass die Parteien etwa die Geltung von
(eine Gerichtsstandsklausel beinhaltenden) Geschäftsbedingungen der
Klägerin konkludent vereinbart hätten, sondern die klagende Partei beruft
sich lediglich darauf, dass von ihr – jeweils nach Vertragsschluss (!) –
versendete Rechnungen und Lieferscheine mit einer Gerichtsstandsklausel
von den Beklagten in zahlreichen Geschäftsfällen elf Monate lang
unbeanstandet gelassen wurden.
Schlosser weist aaO Rz 23 zu Art 17 EuGVÜ darauf hin, dass anlässlich
der Ausarbeitung des LGVÜ (dessen Art 17 mit Art 17 EuGVÜ wortgleich
ist) und des dritten Beitrittsübereinkommens zum EuGVÜ (mit dem
die betreffende Bestimmung in das EuGVÜ aufgenommen wurde)
ausdrücklich festgehalten worden ist, man wolle vermeiden, dass der
Abdruck auf Rechnungen und kaufmännischen Bestätigungsschreiben
blindlings zu einer Gerichtsstandsvereinbarung führe (Jenard/Möller-
Bericht Rn 57 f; für den Bereich des EuGVÜ überommen durch den Cruz/
Real/Jenard Bericht Rn 26 f). Daher sei bei der Anwendung von Buchst. b)
besonders darauf zu achten, dass sich die Vorschrift nur auf die Form der
Abmachung beziehe. Das Zustandekommen der Willensübereinstimmung
sei daher gesondert festzustellen. "Es fehle daran, wenn sich nichts weiter
ergebe, als ein Abdruck auf ständig verschickten Rechnungen."
Diesen Ausführungen ist beizupflichten. Auch die im vorliegenden
Fall festgestellte Verhaltensweise erlaubt keine ausreichend sichere
Annahme, dass es zwischen den Streitteilen zu der vom EuGH geforderten
"tatsächlichen Willensübereinstimmung" hinsichtlich des behaupteten
Gerichtsstandes in Österreich gekommen wäre. Dies entspricht im
Übrigen auch der Rechtslage nach dem (nach Meinung einiger Autoren
– vgl zB Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen
Handelsverkehr Europas: Form- und Willenseinigung nach Art 17 EuGVÜ/
LUGÜ 57 f) hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer Gepflogenheit
anzuwendenden nationalen – hier österreichischen – Recht (vgl
SZ 52/120: dort wurde vom OGH ausgesprochen, dass eine nach
mündlichem Vertragsabschluss in der schriftlichen Auftragsbestätigung
enthaltene Abweichung von der Vereinbarung durch bloßes Stillschweigen
des Empfängers hiezu nicht wirksam werde).
Eine – von der klagenden Partei zu beweisende (vgl 1 Ob 140/00v; RIS-
Justiz RS0114192; Killias, aaO, 180; ua) – Willensübereinstimmung der
Streitteile ist im vorliegenden Fall umsoweniger anzunehmen, als – wie
die Revisionsrekurswerberinnen ebenfalls zutreffend bemerken – die
klagende Partei ungeachtet der Klausel "zahlbar und klagbar in S." die
Zahlung der Rechnungsbeträge auf ein Konto in München begehrt hat und
diesem Wunsche auch entsprochen wurde. Dies lässt durchaus an der
Ernsthaftigkeit eines Festhaltens der Klägerin an der betreffenden Klausel
bzw am Willen der Klägerin zweifeln, Geschäftsabschlüsse nur unter der
Bedingung einer entsprechenden Gerichtsstandsvereinbarung tätigen zu
wollen.
Der Mangel einer erforderlichen "klar und deutlich zum Ausdruck
kommenden Willenseinigung zwischen den Parteien" (EuGH 14. 12.
1976 "Segoura/Bonakdarian") liegt daher klar zutage. Deshalb sieht
sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst bzw verpflichtet, den
gemäß dem Auslegungsprotokoll vom 3. Juni 1971 (idF ABl 1997 Nr
C 15,1) zur Auslegung des EuGVÜ befugten EuGH im Wege eines
Vorabentscheidungsverfahrens zu befassen (zu den Voraussetzungen der
Vorlagepflicht vgl etwa Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller IZVR Rz 3.16
ff). Eine Gerichtsstandsvereinbarung der Streitteile liegt demnach nicht
vor. Nach der Grundregel des Art 2 EuGVÜ hat der Kläger den Beklagten
in dessen (Wohn-)Sitzstaat zu klagen. Vor anderen Gerichten als denen
des Wohnsitzstaates kann der Beklagte nur dann geklagt werden, wenn
eine besondere Zuständigkeit nach den Art 5 bis 18 EuGVÜ besteht (vgl 9
Ob 246/97k), was hier aber nicht der Fall ist.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der
Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichtes wieder herzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
Neben dem Nettohonorar (Verdienstsumme samt Zuschlägen) ihres
Anwalts steht den Beklagten allerdings nur der Ersatz von 15 %
Umsatzsteuer (statt wie verzeichnet 20 % Umsatzsteuer) zu. Die
Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen deutschen
Klienten, der – wie die beklagten Parteien – Unternehmer ist, unterliegen
nämlich als "Katalogleistungen" nach § 3a Abs 10 Z 3 des UStG 1994
nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Sie gelten als am Ort des
Empfängers erbracht (Empfängerlandprinzip) und unterliegen daher jener
Umsatzsteuer, die dort, wo der Empfänger sein Unternehmen betreibt, zu
entrichten ist (vgl jüngst 7 Ob 165/00s). Dabei unterliegen anwaltliche
Leistungen innerhalb der EU dem Normalsteuersatz (vgl Benn-Hibler, Zum
Umsatzsteuergesetz 1994, AnWBl 1995, 226), der in Deutschland seit 1.
4. 1998 16 % beträgt. Die Beklagten sind als Unternehmer berechtigt,
die ihnen (allenfalls netto) verrechnete Leistung des österreichischen
Rechtsanwalts um die deutsche Umsatzsteuer zu erhöhen, auch wenn
sie in der Folge insoweit vorsteuerabzugsberechtigt sein sollten.
Erst mit der Durchführung des Vorsteuerabzugs entsteht ein als
Bereicherungsanspruch sui generis zu verstehender Rückersatzanspruch
(Kodek, Prozesskostenersatz und Umsatzsteuer in RdW 1988, 56), dem
die Rechtskraft der Kostenentscheidung nicht entgegensteht.