Von Rechts wegen Tatbestand:
Zwischen der Klägerin, die ihren Sitz in D. hat, und der in Belgien
ansässigen Beklagten bestehen langjährige Geschäftsbeziehungen. In
deren Rahmen verkaufte die Klägerin der Beklagten Garne. Den einzelnen
Verträgen lagen jeweils die allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin
(Bl. 86 GA) zugrunde, in denen bestimmt ist, daß deutsches Recht
anzuwenden und D. Gerichtsstand sei.
Die Parteien streiten darum, ob es im Januar 1988 zu einem weiteren
Vertragsschluß gekommen ist. Am 25. Januar 1988 fragte ein Herr K.
aus G., der nach dem Vortrag der Klägerin Handelsmakler und nach dem
Vortrag der Beklagten Generalbevollmächtigter der Klägerin in Belgien
gewesen sein soll, bei der Klägerin fernschriftlich an, ob es möglich sei,
an die Beklagte 70 Tonnen Frame- Garn für 186 Belgische Francs pro
Kilogramm zu liefern. Die Klägerin antwortete ihm mit Fernschreiben vom
selben Tag, daß Frame wahrscheinlich nicht, wohl aber Wellington-Garn
verfügbar sei. K. gab dieses Schreiben an einen
(Unter-)Makler (Firma T. D.) aus T. weiter, der am 26. Januar 1988 den
damaligen Präsidenten der Beklagten aufsuchte und danach am selben
Tag ein Fernschreiben an K. sandte. Unter Übernahme des wesentlichen
Inhalts dieses Fernschreibens schickte K. gleichfalls noch am 26. Januar
1988 ein Fernschreiben an die Klägerin. Darin heißt es, daß unter
Bezugnahme auf das Fernschreiben der Klägerin vom 25. Januar 1988 wie
folgt bestätigt werde:
"ca. 70.000 kg ... wahlweise zu liefern in den Qualitäten Wellington - bef/
kg 186 und Frame - bef/kg 187 - frei verzollt Wechsel 60 Tage.
Nettogarngewicht ohne Feuchte- Aufschlag gem. Packliste (bitte so an U.
(= Beklagte) zu bestätigen).
Lieferung: ca. 15 to Anfang April, ca. 30 to Anfang Mai, ca. 30 to Anfang
Juni 88 - jeweils Anlieferung bei U ....
Erbitten Rückbestätigung".
Die Klägerin bestätigte der Beklagten gegenüber den Auftrag
mit Schreiben vom 27. Januar 1988, auf dessen Rückseite die
Lieferbedingungen der Klägerin abgedruckt sind. In dem Schreiben
ist entgegen dem Wunsch der Beklagten nicht bestätigt, daß das
Nettogarngewicht ohne Feuchtigkeitsaufschlag maßgebend sein
sollte. Weiter heißt es darin zum Lieferzeitpunkt: "Ab Anfang April bis
Ende Juni 1988" und im Anschluß an die Zahlungsweise (60-Tage-
Wechsel): "Kreditierung erfolgt nur vorbehaltlich Kreditversicherung zum
Lieferzeitpunkt".
Die Beklagte nahm die Ware in der Folgezeit nicht ab. Sie stellte sich
auf den Standpunkt, daß zwischen den Parteien kein Vertrag zustande
gekommen sei.
Die Klägerin hat sie daraufhin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung
in Höhe von 102.414 DM nebst Zinsen vor dem Landgericht D. in
Anspruch genommen. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale
Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend gemacht.
Das Landgericht hat die abgesonderte Verhandlung über seine
internationale Zuständigkeit angeordnet und diese durch Zwischenurteil
festgestellt. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht
zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei
ein Vertrag über die Lieferung von 70.000 kg Garn zustande gekommen.
Das auf den Vertragsschluß gerichtete Angebot der Beklagten sei
in dem Fernschreiben vom 26. Januar 1988 zu erblicken, das K. an
die Klägerin gesandt habe. Die Annahme dieses Angebots habe die
Klägerin mit ihrer Auftragsbestätigung vom 27. Januar 1988 erklärt.
Daß darin der Vermerk "ohne Feuchte-Aufschlag" fehle, sei unerheblich;
denn aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehungen der Parteien habe
sich diese Berechnungsweise von selbst verstanden. Gegenstand der
Willenseinigung seien auch die Lieferbedingungen der Klägerin mit der
darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel gewesen. Auch sei insoweit
dem Schriftformerfordernis des Art. 17 EuGVÜ genügt worden. Die
Lieferbedingungen der Klägerin seien in der Vergangenheit stets in die
zwischen den Parteien geschlossenen Verträge einbezogen worden.
Angesichts dessen verstoße die Beklagte gegen Treu und Glauben, wenn
sie das Bestehen einer Gerichtsstandsvereinbarung deswegen leugne,
weil im konkreten Fall die Lieferbedingungen der Klägerin lediglich auf der
Rückseite der schriftlichen Auftragsbestätigung aufgedruckt und erst mit
einem "Bestätigungsschreiben" eingeführt worden seien.
2. Mit dieser Begründung läßt sich das angefochtene Urteil nicht halten.
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung allerdings zutreffend das
Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) vom 27. September 1968 in der
Fassung vom 9. Oktober 1978 zugrundegelegt. Nach dessen Art.
2, 53 sind natürliche und juristische Personen sowie Gesellschaften
des Handelsrechts, die ihren Wohnsitz oder - wie hier die in Belgien
ansässige Beklagte - ihren Niederlassungsort in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaates haben, indessen grundsätzlich vor den Gerichten dieses
Staates zu verklagen. Gerichte eines anderen Vertragsstaates können nur
angerufen werden, wenn einer der - dies zulassenden - Ausnahmefälle
vorliegt, die in dem Übereinkommen besonders geregelt sind.
Ungeachtet der Frage, ob der streitige Kaufvertrag tatsächlich zwischen
den Parteien zustande gekommen ist, haben die Vorinstanzen hier zu
Unrecht einen solchen Sonderfall, der die internationale Zuständigkeit
des angerufenen Landgerichts D. zu begründen vermöchte, in einer
Zuständigkeitsvereinbarung gemäß Art. 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EuGVÜ
erblickt.
1. Diese Vorschrift eröffnet den Parteien zwar die Möglichkeit, einen
von der allgemeinen Zuständigkeitsregelung des Art. 2 EuGVÜ oder
den in Art. 5 und 6 EuGVÜ vorgesehenen besonderen Zuständigkeiten
abweichenden Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat zu
bestimmen. Die Wirksamkeit einer solchen Gerichtsstandsregelung bzw.
ihre formwirksame Einbeziehung in den Vertrag erfordert aber eine auf
sie bezogene Vereinbarung und die Einhaltung der in Art. 17 Abs. 1
EuGVÜ vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Diese Voraussetzungen sind
nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes eng
auszulegen (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1976 - Rs 24/76 =
NJW 1977, 494 und 19. Juni 1984 - Rs 71/83 = IPrax 1985, 152, 143
unter 14).
Die in Art. 17 EuGVÜ geforderte Einigung ist erzielt, wenn die Regelung,
welche die besondere gerichtliche Zuständigkeit begründen soll,
Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war und dies
klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Formerfordernisse,
die Art. 17 Abs. 1 Satz 2 insoweit aufstellt, sollen gewährleisten, daß
die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (EuGH, Urteil
vom 14. Dezember 1976 - Rs 24/76 aaO). Sie sind nur erfüllt, wenn die
Vereinbarung entweder schriftlich oder mündlich mit einer nachfolgenden
schriftlichen Bestätigung einer Seite (= "halbe" Schriftlichkeit) oder - seit
der Novelle von 1978 - im internationalen Handelsverkehr in einer Form
geschlossen wird, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht, die
den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden
müssen. Die Vereinbarung muß dabei nicht ausdrücklich getroffen sein.
Es reicht daher auch aus, wenn in den Formen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ
auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, die ihrerseits eine
Gerichtsstandsklausel enthalten (EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1976 -
Rs 24/76 aaO und Rs 25/76 = NJW 1977, 495).
2. Die Gerichtsstandsvereinbarung, auf die sich die Klägerin hier beruft
und von deren Eingreifen die Vorinstanzen ausgegangen sind, genügt den
dargestellten Erfordernissen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ nicht. Sie ist somit
unwirksam.
a) Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn jede Partei ihre
Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann in einer von beiden
Teilen unterzeichneten Vertragsurkunde, aber auch - abweichend von §
126 Abs. 2 BGB - in getrennten Schriftstücken geschehen, sofern aus
ihnen die Übereinstimmung hinsichtlich des gewählten Gerichtsstandes
ausreichend deutlich hervorgeht. Es genügt daher auch - was hier allein in
Betracht kommt - ein Briefwechsel oder der Austausch von Fernschreiben
(vgl. Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht,
4. Aufl., Rdnr. 1191 m.w.Nachw.). In diesem Fall muß aber, wenn die
Gerichtsstandsklausel - wie hier - in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthalten ist, entweder in beiden Willensäußerungen oder wenigstens
in dem - dann angenommenen - Angebot ausdrücklich auf die die
Gerichtsstandsklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Bezug genommen werden (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht,
2. Aufl., Art. 17 EuGVÜ Rdnr. 29; Hausmann aaO Rdnr. 1192). Das
Angebot der Beklagten vom 26. Januar 1988 enthält indessen keinerlei
Hinweis auf irgendwelche Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ein
solcher findet sich lediglich in der Annahmeerklärung, nämlich der
Auftragsbestätigung der Klägerin vom 27. Januar 1988. Um dem
Erfordernis der vollen (beiderseitigen) Schriftlichkeit zu genügen,
hätte es in diesem Falle der schriftlichen Zustimmung der Beklagten
zu der in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen
Gerichtsstandsregelung bedurft. Daran fehlt es.
b) Auch der "halben" Schriftlichkeit ist nicht genügt. Deren Einhaltung
setzt voraus, daß die Parteien mündlich einen Vertrag geschlossen haben,
sich dabei für beide Seiten erkennbar wenigstens stillschweigend über die
Zuständigkeitsregelung geeinigt haben und dies von einer Seite schriftlich
bestätigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - I ZR 55/82
= NJW 1986, 2196). Für diese Einigung reicht es aus, wenn sich die
Parteien mündlich über die Anwendung der eine Gerichtsstandsklausel
enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragspartners
verständigt haben und diese der anderen Seite beim Vertragsschluß
vorlagen (Kropholler aaO Rdnr. 32; Hausmann aaO Rdnr. 1196). Die
Einigung gilt darüber hinaus auch dann als erzielt, wenn ein Vertrag
im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien
mündlich geschlossen wurde und feststeht, daß diese Beziehungen
in ihrer Gesamtheit bestimmten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unterliegen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (EuGH, Urteil vom
14. Dezember 1976 - Rs 25/76 = NJW 1977, 495).
In jedem Fall ist indessen Voraussetzung der "halben" Schriftlichkeit,
die durch die Bestätigung einer Seite eingehalten werden soll, daß
der Bestätigung ein mündlicher Vertragsschluß vorausgegangen ist,
durch den auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit ihrer
Zuständigkeitsregelung in die Willenseinigung der Parteien wenigstens
konkludent einbezogen wurden. Das verkennt das Berufungsgericht,
wenn es unter Heranziehung der zwischen den Parteien gepflogenen
laufenden Geschäftsbeziehungen und unter Berufung auf die vorzitierte
EuGH-Entscheidung (NJW 1977, 495) die "halbe" Schriftlichkeit als durch
die "Auftragsbestätigung" der Klägerin gewahrt ansieht. Durch diese
sollte der Vertrag erst (schriftlich) zustande gebracht werden. Mangels
vorausgegangener mündlicher Einigung gab es nichts, was im Sinne des
Art. 17 EuGVÜ hätte bestätigt werden können (vgl. dazu auch Schlosser,
RIW/AWD 1984, 911, 912 in einer Anmerkung zu dem EuGH-Urteil vom
19. Juni 1984 - Rs 71/83 aaO).
c) Auch die dritte Alternative des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ ist nicht erfüllt.
Ein internationaler Handelsbrauch, der hier eine Rolle spielen könnte,
ist nicht ersichtlich. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das in
Belgien auch hinsichtlich des Schweigens des Vertragspartners die gleiche
Bedeutung hat wie in Deutschland und daher geeignet gewesen wäre,
im Nachhinein eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung zwischen dem
deutschen und dem belgischen Vertragspartner zustande kommen zu
lassen, stellt die "Auftragsbestätigung" der Klägerin nicht dar, so daß
auch die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen kann, ob die
Beklagte tatsächlich auf die Auftragsbestätigung hin geschwiegen hat.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Schweigen
auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht der Fall
gleichzubehandeln, daß laufenden Geschäftsbeziehungen jeweils
die Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei zugrunde gelegen
haben, ohne daß dem widersprochen wurde. Zu Unrecht beruft sich
die Revisionserwiderung insoweit auf H. Schmidt in Ulmer/Brandner/
Hensen, AGB-Gesetz (7. Aufl., Anh. § 2 Rdnr. 33). Dort wird die - hier
nicht gegebene - Fallgestaltung behandelt, daß der Vertragspartner des
AGB-Verwenders nach Übersendung der Geschäftsbedingungen durch die
Auftragsbestätigung die Vertragsleistung widerspruchslos entgegennimmt
(vgl. dazu auch Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl.,
Anh. § 2 Rdnr. 91). Soweit die Revisionserwiderung zur Stützung ihrer
Ansicht ferner auf Rosenberg/Schwab/Gottwald (Zivilprozeßrecht, 15.
Aufl., § 20 VI 4 e, S. 101) verweist, verkennt sie, daß auch nach deren
Auffassung eine Gerichtsstandsvereinbarung mittels Schweigens auf
einseitig verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen nur bei Bestehen
eines entsprechenden Handelsbrauches getroffen werden kann, ein
solcher von der Klägerin aber nicht einmal behauptet worden ist.
II. 1. Das angefochtene Urteil läßt sich auch nicht mit anderer
Begründung aufrechterhalten.
In Betracht kommt allerdings die internationale Zuständigkeit des
angerufenen Landgerichts D. nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ.
a) Danach kann eine Person, die - wie hier die Beklagte - ihren Sitz in
dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus
einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem
Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu
erfüllen wäre.
Dieser Gerichtsstand steht einer Partei auch dann zur Verfügung, wenn
das Zustandekommen des Vertrages, aus dem der Klageanspruch
hergeleitet wird, zwischen den Prozeßparteien - wie hier - streitig ist
(EuGH, Urteil vom 4. März 1982 - Rs 38/81 = IPrax 1983, 31).
Maßgebend für die Bestimmung des internationalen Gerichtsstandes des
Erfüllungsortes ist dabei diejenige Verpflichtung, die den Gegenstand
der Klage bildet. Beansprucht der Kläger - wie hier - Schadensersatz
aus Verschulden des Gegners, so ist insoweit diejenige Verpflichtung
heranzuziehen, mit deren Nichterfüllung der Schadensersatzanspruch
begründet wird. Das ist vorliegend die Kaufpreisforderung aus dem
behaupteten Kaufvertrag (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 - Rs
14/76 = NJW 1977, 490, 491).
b) Wo diese zu erfüllen gewesen wäre, richtet sich nach dem materiellen
Recht, das nach der Kollisionsnorm des mit dem Rechtsstreit befaßten
Gerichts maßgebend ist (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 - Rs 12/76
= NJW 1977, 491). Das ist hier das deutsche Recht (Art. 27 Abs. 4
EGBGB in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 EGBGB und der unter XIII
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen
Rechtswahlklausel).
c) Dazu gehörten zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der
Vertragserklärungen auch die Vorschriften des Einheitlichen Gesetzes
über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (Einheitliches
Kaufgesetz - EKG) vom 17. Juli 1973, in dessen Anwendungsbereich
der geltend gemachte Anspruch fällt, da Deutschland und Belgien
damals Vertragsstaaten waren und der in Rede stehende Vertrag die
Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a EKG erfüllt.
Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ergibt sich -
vorbehaltlich der noch ausstehenden Entscheidung des Gerichtshofes
der Europäischen Gemeinschaften über die ihm mit Beschluß des
Bundesgerichtshofs vom 26. März 1992 (VII ZR 258/91 = WM 1992,
1715) vorgelegten Fragen - aus Art. 59 Abs. 1 Halbs. 1 EKG, daß der
Kaufpreisanspruch aus dem streitgegenständlichen Vertrag am Sitz der
Klägerin als Verkäuferin, also in D. zu erfüllen gewesen wäre; anders
als nach der im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelung (vgl. §
270 Abs. 4 BGB) ist nach Art. 59 Abs. 1 EKG der Zahlungsort zugleich
Erfüllungsort (BGHZ 74, 136, 141; Senatsurteil vom 13. Mai 1992 - VIII
ZR 154/91 = NJW 1992, 2428). Gleiches hätte für den Anspruch auf
Schadensersatz zu gelten, den die Klägerin wegen Nichterfüllung der
Kaufpreiszahlungspflicht der Beklagten mit der Klage geltend macht (vgl.
Dölle/Weitnauer, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, vor Art. 82 - 89
Rdnr. 78).
2. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist nicht möglich,
weil die Parteien bisher zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ und dem insoweit
entscheidenden Art. 59 EKG, insbesondere auch nichts dazu vorgetragen
haben, ob sie - was auch stillschweigend möglich gewesen wäre (Art. 3
Satz 2 EKG) - die Anwendung des Einheitlichen Kaufgesetzes abbedungen
haben.
III. Sollte das Berufungsgericht nach Klärung der für die Anwendung
des Einheitlichen Kaufgesetzes und das Verständnis des Art. 59 Abs.
1 EKG erheblichen Fragen wiederum zur Bejahung der internationalen
Zuständigkeit des Landgerichts D. gelangen, wird bei der sodann
erforderlichen Sachentscheidung unter Berücksichtigung des Vorbringens
der Klägerin in der Revisionsbegründungsschrift erneut zu prüfen sein, ob
der streitige Kaufvertrag tatsächlich zustande gekommen ist.