Begründung:
Der Vater gab am 9. 12. 2008 beim Erstgericht den Antrag zu
Protokoll, ihm die Obsorge für den Minderjährigen, der österreichischer
Staatsbürger sei, allein zu übertragen. Die Mutter habe ihn und das Kind
im Mai 2008 verlassen und sei nach Ungarn zurückgekehrt. Sie habe in
Ungarn bereits ein Scheidungsverfahren eingeleitet.
Die Mutter sprach sich am 16. 12. 2008 gegen diesen Antrag aus und
gab den Antrag zu Protokoll, ihr die alleinige Obsorge zu übertragen. Bis
zum Vorliegen einer rechtskräftigen Obsorgeentscheidung wolle sie den
Minderjährigen nicht mit nach Ungarn nehmen; sie stelle den Antrag, ihr
bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Obsorgeverfahren ein vorläufiges
Besuchsrecht in Wien einzuräumen. Die Mutter erklärte weiters, es
sei richtig, dass das Kind in Wien geboren und bis auf einen Monat
immer hier gewohnt habe. Das Kind sei sowohl österreichischer als auch
ungarischer Staatsangehöriger. Sie habe in Ungarn eine Scheidungsklage
eingebracht und in dieser auch eine „Sofortmaßnahme" in Form einer
vorläufigen Obsorge für das Kind beantragt.
Die Mutter erklärte dann mit dem am 28. 1. 2009 beim Erstgericht
eingelangten Schriftsatz, sie bestreite die Zuständigkeit der
österreichischen Gerichte in der Pflegschaftssache. Das Kind habe
seinen Aufenthalt überwiegend in Ungarn. Dort sei ein Prozess in der
Pflegschaftssache schon seit Juni 2008 im Gange.
Sie legte die Kopie des Beschlusses des Gerichts der Bezirke IV und
XV von Budapest, 5.P.IV.22.473/2008/14-II, vom 16. 1. 2009 und den
Beschluss desselben Gerichts 5.P.IV.22.473/2008/14, ebenfalls vom 16.
1. 2009, und deren beglaubigte Übersetzung vor. Mit ersterem Beschluss
wurde „in Sachen" der Mutter gegen den Vater „wegen Übertragung
des elterlichen Sorgerechts, Feststellung des Kindesunterhalts und
Regelung des Rechts des persönlichen Umgangs mit dem Kind" das
elterliche Sorgerecht hinsichtlich des Minderjährigen auf die Klägerin
übertragen, der Vater verpflichtet, das Kind innerhalb von acht Tagen
zusammen mit seinen persönlichen beweglichen Sachen an die Mutter
zu übergeben und dem Kind einen Unterhalt von monatlich 200 EUR zu
bezahlen. Begründet wurde dieser Beschluss auszugsweise wie folgt:
Obwohl der beklagte Vater in einer Eingabe trotz Aufforderung durch
das Gericht keine bestimmte Bemerkung zum Klagsantrag gemacht
habe, habe das Gericht den Inhalt der Eingabe so interpretiert, dass der
beklagte Vater den Antrag der klagenden Mutter bestreite. Das Gericht
habe - wenn im Interesse der Übertragung des elterlichen Sorgerechts
für das Kind sofortige Maßnahmen erforderlich seien - außertourlich im
Wege einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Aufgrund der bisher
vorliegenden Beweismittel stehe im Sinn des Vorbringens der Mutter fest,
dass das Kind am 1. 5. 2008 mit Zurücksiedlungsabsicht nach Ungarn
zurückgebracht worden sei, die Parteien bereits die Übertragung der
elterlichen Sorgerechte für das Kind auf die Mutter vereinbart hätten
und der Vater das Kind willkürlich nach Wien mitgenommen habe.
Es sei Tatsache, dass in einem Prozess noch eine weitere weitläufige
Beweisführung erforderlich sein werde, um entscheiden zu können,
welcher Elternteil für die Erziehung des Kindes geeigneter sei.
Mit dem zweiten, in derselben Rechtssache ergangenen Beschluss
wurde der Antrag des beklagten Vaters auf Einstellung des Prozesses
aufgrund der Einrede der internationalen Unzuständigkeit bezüglich
der Übertragung des elterlichen Sorgerechts, Feststellung des
Kindesunterhalts und Regelung des Rechts des persönlichen Umgangs mit
dem Kind (ohne Begründung) abgewiesen. In dem Beschluss ist vermerkt,
dass gegen ihn keine Berufung zulässig sei.
Letztlich beantragte die Mutter (dies ist nicht Gegenstand des
Revisionsrekursverfahrens), den ersten genannten Beschluss des Gerichts
der Bezirke IV und XV von Budapest vom 16. 1. 2009 für vollstreckbar zu
erklären, worüber (infolge unbekämpfter Aufhebung des stattgebenden
Beschlusses des Erstgerichts durch das Rekursgericht) noch nicht
entschieden ist.
Das Erstgericht erklärte sich zur Entscheidung über die Anträge der
Eltern unzuständig, das vorangegangene Verfahren darüber für nichtig
und wies die Anträge zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, dass sich
gemäß Art 17 der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27.
November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (in der Folge: Brüssel IIa-VO) das Gericht
eines Mitgliedstaats, das in einer Sache angerufen werde, für die es
nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit habe und für die das Gericht
eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig
sei, von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe. Das Fehlen der
inländischen Gerichtsbarkeit sei gemäß § 42 Abs 1 JN in jeder Lage des
Verfahrens wahrzunehmen. Das Erstgericht sei, da die Mutter bereits
im Juni 2008 das Gericht in Budapest angerufen habe und dieses sich
für international zuständig erklärt habe, nach Art 19 Brüssel IIa-VO
unzuständig, weshalb die Anträge mangels internationaler Zuständigkeit
zurückzuweisen seien. Das Rekursgericht bestätigte die angefochtene
Entscheidung. Die Zuständigkeitsentscheidung des ungarischen Gerichts
dürfe vom österreichischen Gericht gemäß Art 24 Brüssel IIa-VO nicht
überprüft werden. Dem Erstgericht sei daher die Prüfung, ob das
Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Mutter in Budapest
einen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn gehabt habe, verwehrt. Eine
Aussetzung des Verfahrens komme nicht mehr in Betracht, weil das
Budapester Gericht seine Zuständigkeit bereits bejaht habe. Selbst wenn
die Einwendungen des Vaters zuträfen, dass die Angaben der Mutter
über den Aufenthalt des Kindes vor dem Budapester Gericht unrichtig
gewesen seien, könne dies nicht mehr von einem österreichischen Gericht
aufgegriffen werden.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs
zulässig sei, weil sich das Verhältnis der Art 19, 24 und 26 Brüssel IIa-VO
zueinander aus deren Wortlaut nicht mit ausreichender Sicherheit klären
lasse und dazu oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die
Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos zu beheben und dem Erstgericht
die Durchführung des Verfahrens aufzutragen, hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Die Mutter beteiligt sich am Revisionsrekursverfahren nicht.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch im Sinn des
Aufhebungsantrags berechtigt.
Für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung nach Art 2 Z 7
Brüssel IIa-VO betreffen, sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig,
in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat (Art 8 Brüssel IIa-VO). Das Gericht eines Mitgliedstaats hat
sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es in einer Sache
angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit
hat und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser
Verordnung zuständig ist (Art 17 Brüssel IIa-VO).
Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren
bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind wegen desselben
Anspruchs anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht
das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst
angerufenen Gerichts geklärt ist (Art 19 Abs 2 Brüssel IIa-VO). Sobald
die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt
sich das später angerufene Gericht zu Gunsten dieses Gerichts für
unzuständig. In diesem Fall kann der Antragsteller, der den Antrag bei
dem später angerufenen Gericht gestellt hat, diesen Antrag dem zuerst
angerufenen Gericht vorlegen (Art 19 Abs 3 Brüssel IIa-VO). Für die
Entscheidung dafür, welches Gericht „zuerst" angerufen wurde, ist auf Art
16 Brüssel IIa-VO zurückzugreifen. Nach dessen hier anzuwendendem
Absatz 1 lit a gilt ein Gericht als zu dem Zeitpunkt angerufen, in dem das
verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei
Gericht eingereicht wurde, vorausgesetzt, dass der Antragsteller es in der
Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um
die Zustellung des Schriftstücks an den Antragsgegner zu bewirken.
Das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit ist nach Art 17 Brüssel
IIa-VO und § 42 Abs 1 JN von Amts wegen zu prüfen. Ist bereits eine
Entscheidung in einem Mitgliedstaat ergangen, wird sie in einem anderen
Mitgliedstaat anerkannt, ohne dass es hiefür eines besonderen Verfahrens
bedarf (Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO). Jede Partei, die ein Interesse
daran hat, kann gemäß den Verfahren nach Abschnitt 2 Brüssel IIa-
VO eine Entscheidung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung
beantragen (Art 21 Abs 3 Brüssel IIa-VO). In Art 23 Brüssel IIa-VO
sind die Gründe für die Nichtanerkennung einer Entscheidung über die
elterliche Verantwortung genannt. Die Zuständigkeit des Gerichts des
Ursprungsmitgliedstaats darf nicht überprüft werden. Die Überprüfung
der Vereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung gemäß Art 23 lit a Brüssel
IIa-VO darf sich nicht auf die Zuständigkeitsvorschriften der Art 3 bis 14
Brüssel IIa-VO erstrecken (Art 24 Brüssel IIa-VO). Die Entscheidung darf
keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art 26 Brüssel IIa-
VO).
Der Sachverhalt steht für eine abschließende Beurteilung der Frage der
internationalen Zuständigkeit noch nicht ausreichend fest. Wesentliche
Voraussetzung hiefür sind Feststellungen dazu wann welche Personen bei
welchen Gerichten welche verfahrenseinleitenden Anträge mit welchem
Rechtsschutzbegehren gestellt haben und welche Entscheidungen schon
getroffen wurden und ob und welches Verfahren noch anhängig ist. Es
ist bislang unklar, aufgrund welchen Antrags das in Ungarn geführte
Verfahren eingeleitet wurde und ob es (mit welchem Rechtsschutzantrag)
noch anhängig ist. Eindeutig geht aus den vorgelegten Urkunden bisher
nur hervor, dass das ungarische Gericht eine Sofortmaßnahme hinsichtlich
des elterlichen Sorgerechts veranlasst hat. Aus dem Vorbringen der
Mutter ergibt sich, dass sie diese Sofortmaßnahme im Rahmen des
Ehescheidungsverfahrens beantragt hat. Nach dem Vorbringen des
Vaters habe sich das ungarische Gericht für die Entscheidung über die
Ehescheidungsklage aber für unzuständig erklärt.
Nach Art 19 Abs 2 Brüssel IIa-VO kommt es entscheidend darauf an,
ob zwei Verfahren wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht
wurden. Zu klären ist, ob das ungarische Gericht etwa nur nach Art 20
Brüssel IIa-VO eingeschritten ist und nur eine einstweilige Maßnahme
vorweg angeordnet hat, und zwar unabhängig davon, ob in der Sache
ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig wäre. In diesem
Sinn könnte sich die vorgelegte Entscheidung des ungarischen Gerichts
über die Abweisung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit,
die nicht begründet wurde und gegen die kein Rechtsmittel zulässig
sei, nur auf ein solches Provisorialverfahren beziehen. Sollte nur
eine einstweilige Maßnahme Gegenstand des ungarischen Verfahrens
gewesen sein, so wäre diese mit einem Verfahren in der Hauptsache
(endgültige Obsorgeentscheidung) nicht von vornherein anspruchsident
(Rauscher in Europäisches Zivilprozessrecht², Art 19 Brüssel IIa-VO
Rn 26; vgl auch Holzmann, Brüssel IIa-VO: Elterliche Verantwortung
und internationale Kindesentführungen, 228). Andererseits wird in
dem Beschluss von einem „Prozess" gesprochen, was auf ein vom
Scheidungsverfahren gesondertes, ebenfalls anhängiges Hauptverfahren
hinweisen könnte. Es wäre dann aber nicht klar, ob sich der Beschluss,
mit dem die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, auch auf
das Hauptverfahren bezieht oder nur auf das Provisorialverfahren.
Wenn feststehen sollte, dass in Ungarn wegen desselben Anspruchs ein
Hauptverfahren anhängig ist, das aufgrund eines Schriftsatzes eingeleitet
wurde, der vor dem 9. 12. 2008 beim ungarischen Gericht eingelangt ist,
wäre nach Art 19 Abs 2 und 3 Brüssel IIa-VO vorzugehen: Es bedürfte
einer Feststellung, dass sich das zuerst angerufene ungarische Gericht
rechtskräftig für die Entscheidung in der Hauptsache für zuständig
erklärt hat (Rauscher aaO Rn 29). In diesem Fall hätte sich dann
das zweitangerufene österreichische Gericht zu Gunsten des zuerst
angerufenen für unzuständig zu erklären. Die Prüfung der Zuständigkeit
obliegt allein dem erstangerufenen Gericht; ob es seine Zuständigkeit
nach der Brüssel IIa-VO oder (zutreffend oder nicht) lege fori bejaht,
ist aus Sicht des zweitangerufenen Gerichts ohne Bedeutung und kann
von dort aus nicht korrigiert werden (Rauscher aaO Rn 29 mwN). Das
zweitangerufene Gericht hat grundsätzlich kein Ermessen (Rauscher
aaO Rn 31). Hätte sich das Gericht in Budapest für dasselbe Verfahren
für zuständig erklärt, könnte - nach dem diesbezüglich unzweifelhaften
Text der Brüssel IIa-VO - auf die Einwendungen des Vaters gegen die
Zuständigkeit des ungarischen Gerichts nicht eingegangen werden. Die
Anträge müssten zurückgewiesen werden.
Erst nach Ergänzung des Sachverhalts im oben dargelegten Sinn wird
über die Zuständigkeitsfrage entschieden werden können.