Begründung:
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage von der Beklagten die Bezahlung
von 161.338,10 EUR sA. Die Beklagte habe die Klägerin im April
2005 mit der Durchführung von Isolierarbeiten der Gewerke Heizung/
Sanitär/Kälte/Lüftung und Brandschutz beim Bauvorhaben C*****
Klagenfurt beauftragt. Die Klägerin habe mit Auftragsbestätigung
vom 19. 5. 2005 diesen Auftrag angenommen und in der Folge
ordnungsgemäß durchgeführt. Der Klagsbetrag sei der restlich
aushaftende Werklohn. Das angerufene Erstgericht sei gemäß
Art 5 Z 1 EuGVVO zuständig, Erfüllungsort für die Werkleistung
sei Klagenfurt. Eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art 23
EuGVVO schlösse zwar die Anwendung des Erfüllungsgerichtsstands
gemäß Art 5 EuGVVO aus, sei jedoch nicht getroffen worden. Im
“Verhandlungsprotokoll" vom 6. 4. 2005 sei die Geltung der VOB/B
(deutsche Verdingungsordnung für Bauleistungen) enthalten. Der Vertrag
sei jedoch erst mit der Retournierung dieses Protokolls als Beilage der
Auftragsbestätigung der Klägerin vom 19. 5. 2005 zustandegekommen.
In der Auftragsbestätigung verweise die Klägerin auf die Geltung ihrer
beigelegten Verkaufsbedingungen, sodass dadurch der Geltung der VOB/
B widersprochen worden sei. In den Verkaufsbedingungen der Klägerin
sei eine Vereinbarung der Anwendung österreichischen Rechts sowie des
Gerichtsstands Wien oder jedes anderen gesetzlichen Gerichtsstands
enthalten. Selbst wenn die VOB/B vereinbart worden wären, wäre damit
keine gültige Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 23 EuGVVO
getroffen worden. Die Frage der Gerichtsstandsvereinbarung sei weder
zwischen den Vertragsparteien erörtert noch seien der Klägerin vor
Vertragsabschluss die VOB/B übergeben worden, sie seien ihr auch nicht
vorgelegen. Der Klägerin sei nicht bewusst gewesen, dass in den VOB/
B eine Gerichtsstandsvereinbarung oder die Wahl materiellen Rechts
enthalten sei.
Die Beklagte erhob die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen
Gerichts sowie der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und
beantragte, die Klage mangels Zuständigkeit zurückzuweisen, hilfsweise,
das Klagebegehren abzuweisen. Grundlage des zwischen den Parteien
abgeschlossenen Werkvertrags bilde das beiderseitig unterfertigte
Verhandlungsprotokoll vom 6. 4. 2005. Danach sei die Geltung der
VOB/B vereinbart worden. Gemäß § 18 Nr 1 der VOB/B hätten die
Parteien ausdrücklich einen Gerichtsstand vereinbart, nämlich die örtliche
Zuständigkeit nach dem Gerichtsstand des Auftraggebers, hier der
Beklagten. Zuständig sei daher das für B***** in Deutschland örtlich
zuständige Gericht. Diese Gerichtsstandsvereinbarung schließe die
Anwendbarkeit des Gerichtsstands des Erfüllungsorts gemäß Art 5 Nr 1
EuGVVO aus.
Das Erstgericht wies die Klage mangels örtlicher und internationaler
Zuständigkeit bzw mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurück. Es traf
folgende entscheidungswesentlichen Feststellungen:
Die Parteien sind Unternehmer. Der Geschäftsführer der Beklagten,
Burkhard T*****, stellte das von ihm am 6. 4. 2005 entworfene
Verhandlungsprotokoll anlässlich der Besprechung am 28. 4. 2005 fertig.
Burkhard T*****, Christian B***** (ein Angestellter der Klägerin)
und DI Helmut P***** für die Klägerin besprachen die einzelnen
Punkte des Verhandlungsprotokolls. Christian B***** und DI Helmut
P***** akzeptierten bei der Besprechung, dass deutsches Recht für
den Vertrag zur Anwendung komme. Nach Einigung, dass die Beklagte
der Klägerin den Auftrag erteile, unterfertigte Christian B***** das
Verhandlungsprotokoll für die Klägerin.
Im Verhandlungsprotokoll vom 6. bzw 28. 4. 2005 führte der
Geschäftsführer der Beklagten ua an:
“...
Es wird die Geltung der VOB/B vereinbart.
...
Der Auftrag wurde bereits am 28. 4. 2005 mündlich erteilt."
Der Geschäftsführer der Beklagten hat die VOB den Vertretern
der Klägerin nicht ausgehändigt. Über Zuständigkeiten bzw
Gerichtsstandsvereinbarungen wurde konkret nie gesprochen. Die VOB ist
die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, ein vorformuliertes
Regelwerk, das Regelungen für Vergabe- und Vertragsrecht für
Bauleistungen enthält. Die VOB sind über das Internet jederzeit leicht
beschaffbar.
Teil B der VOB lautet “Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung
von Bauleistungen".
§ 18 der VOB/B lautet:
“1. Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach
§ 38 ZPO vor, richtet sich der Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem
Vertrag nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggebers
zuständigen Stelle, wenn nichts Anderes vereinbart ist. Sie ist dem
Auftragnehmer auf Verlangen mitzuteilen...."
Die Vertreter der Klägerin wussten, dass die VOB für Deutschland ein
Regelwerk vergleichbar mit den Ö-Normen in Österreich darstellt.
Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, der Vertrag zwischen
den Streitteilen sei anlässlich der Unterfertigung des Protokolls am
28. 4. 2005 zustandegekommen. Den Formerfordernissen einer
Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art 23 Abs 1 lit. a bis c EuGVVO sei
entsprochen worden. Die Vereinbarung der VOB/B, die mit Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vergleichbar sei, sei nicht an versteckter Stelle
erfolgt. Durch die Unterfertigung des Protokolls habe die Klägerin die
Gerichtsstandsvereinbarung pauschal angenommen, da die Vereinbarung
der VOB/B unmissverständlich enthalten gewesen sei. Wenngleich hier die
VOB/B der Klägerin nicht ausgehändigt worden seien, hätte die Klägerin
dem Hinweis bei Anwendung normaler Sorgfalt leicht nachgehen und
die VOB/B auch ohne Ausfolgung durch die Beklagte mühelos erlangen
können. Im Unterschied zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines
Vertragspartners seien die VOB allgemein zugängliche Regelwerke, die
nach dem Stand der Technik Kaufleute im Baugewerbe allgemein bekannt
seien. Die Gerichtsstandsvereinbarung der örtlichen Zuständigkeit des
Gerichts des Auftraggebers stelle einen Verzicht auf eine Prozessführung
am Sitz des Auftragnehmers dar.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin in der Hauptsache nicht
Folge. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts sei im Wesentlichen
zutreffend. Dem Schriftformerfordernis gemäß Art 23 Abs 1 lit. a EuGVVO
könne auch durch eine Bezugnahme auf AGB entsprochen werden,
wenn der Vertragstext auf diese Bezug nehme. Es genüge auch ein
entsprechender Hinweis in getrennten Schriftstücken, wenn die andere
Partei diesen unter Anwendung normaler Sorgfalt nachgehen könne und
die genannten AGB dieser Partei tatsächlich zugegangen seien. Diese
Grundsätze stünden mit der Entscheidung des Erstgerichts im Einklang:
Es sei keineswegs notwendig, dass sich die andere Partei (Klägerin)
tatsächlich Kenntnis von den AGB verschafft habe, es genüge vielmehr,
wenn ihr dies ohne besondere Probleme möglich gewesen sei, sonst
würde es schon genügen, sie einfach zu ignorieren oder zu beseitigen.
Wesentlich sei also die Möglichkeit der rechtzeitigen Kenntnisnahme.
AGB seien vom Verwender für eine Vielzahl von Geschäften vorgesehene
vorformulierte Vertragsbedingungen. Bei diesen sei naturgemäß in
der Regel der tatsächliche Zugang zur Kenntnisnahme erforderlich.
Anderes gelte für ein vorformuliertes Regelwerk wie hier die VOB, die
jederzeit insbesondere über das Internet leicht beschaffbar sei. Hier
wäre es ein überspitzter Formalismus, die Übergabe der VOB von der
Beklagten an die Klägerin zu verlangen. Denn die Beklagte habe unter
den festgestellten Umständen objektiv gerechtfertigt davon ausgehen
können, dass die Klägerin (als in der Baubranche tätige Unternehmerin,
die mit deutschen Vertragspartnern zu kontrahieren bereit sei und die
VOB ohne weiteres Nachfragen akzeptiere) dieses Regelwerk entweder
ohnehin kenne oder es sich jederzeit problemlos verschaffen könne. Dazu
komme, dass die Vertreter der Klägerin ohnehin gewusst hätten, dass
die VOB für Deutschland ein Regelwerk sei, das mit den Ö-Normen in
Österreich vergleichbar sei. Dagegen richtet sich der außerordentliche
Revisionsrekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit
dem Antrag, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zu verwerfen und
dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen. Hilfsweise
wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem
Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von der
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Der
Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin führt zusammengefasst aus, nach
den strengen Kriterien des EuGH und des Obersten Gerichtshofs
sei im vorliegenden Fall die von der Beklagten behauptete
Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art 23 EuGVVO nicht
zustandegekommen, sodass das Erstgericht aufgrund des Erfüllungsorts
Klagenfurt gemäß Art 5 EuGVVO zuständig sei.
Diese Ausführungen sind berechtigt:
Die VOB/B (Verdingungsordnung für Bauleistungen) sind ein Typenvertrag
oder Allgemeine Geschäftsbedingungen (Sprau in Palandt67, Einf v § 631
Rz 5; vgl zu Ö-Normen 6 Ob 98/00f; RIS-Justiz RS0038622).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des
Obersten Gerichtshofs kann die Wahl des in einer Gerichtsstandsklausel
vereinbarten Gerichts nur anhand von Erwägungen geprüft werden,
die im Zusammenhang mit den Erfordernissen des Art 23 EuGVVO
stehen. Erwägungen zu den Bezügen zwischen dem vereinbarten
Gericht und dem streitigen Rechtsverhältnis zur Angemessenheit der
Klausel und zu dem am gewählten Gerichtsstand geltenden materiellen
Haftungsrecht stehen nicht im Zusammenhang mit diesen Erfordernissen.
Gerichtsstandsvereinbarungen gemäß Art 23 EuGVVO sind daher autonom
auszulegen (EuGH 16. 3. 1999, Rs C-159/97, Trasporti Castelletti/Hugo
Trumpy, Slg 1999, I-1597; RIS-Justiz RS0114193).
Die im Art 23 EuGVVO (Art 17 LGVÜ) aufgestellten Voraussetzungen
für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln sind eng auszulegen
(EuGH 14. 12. 1976, Rs 24/76, Estasis Salotti/Rüwa, Slg 1976, 1831;
14. 12. 1976, Rs 25/76, Galeries Segoura SPRL/Rahim Bonakdarian,
Slg 1976, 1851 ua; RIS-Justiz RS0114604). Weiters vertreten der EuGH
(Estasis Salotti/Rüwa; Galeries Segoura SPRL/Rahim Bonakdarian)
und - dem EuGH folgend - auch der Oberste Gerichtshof (RIS-Justiz
RS0111716, RS0115079 [T2], RS0109865 [T4, T5]) in ständiger
Rechtsprechung die Auffassung, dass zum Zustandekommen einer
Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art 23 EuGVVO (Art 17 LGVÜ) die eine
Gerichtsstandsklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(hier: VOB/B) spätestens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den
Vertragspartnern vorliegen müssen.
Da es an dieser Voraussetzung im vorliegenden Fall mangelt,
ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 23 EuGVVO nicht
zustandegekommen. Der Verweis des Rekursgerichts auf die leichte
Abfragbarkeit der VOB/B im Internet kann an dieser Beurteilung
nichts ändern. Denn nach dem hier vorliegenden Sachverhalt
musste dem Geschäftsführer der Beklagten bei Unterfertigung des
Verhandlungsprotokolls durch den Vertreter der Klägerin bei der
Besprechung am 28. 4. 2005 (womit der Vertrag zustandekam) klar
sein, dass eine Interneteinsicht (vor Unterfertigung und somit vor
Zustandekommen des Vertrags) nicht erfolgt war. Die Beklagte konnte
daher keinesfalls von einer tatsächlichen Zustimmung zur aus dem Text
des Verhandlungsprotokolls nicht ersichtlichen Gerichtsstandsklausel
ausgehen (vgl Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches
Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht2, Art 23 Rz 22, 29 aE; Mayr in
Rechberger3 § 104 JN Rz 23 S 378).
Die Klägerin hat sich für die Zuständigkeit des Erstgerichts auf den
Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach Art 5 EuGVVO berufen. Nach Art
5 Z 1 lit. a EuGVVO kann eine Person verklagt werden, wenn ein Vertrag
oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens
bilden, vor dem Gericht des Orts, an dem die Verpflichtung erfüllt
worden ist oder zu erfüllen wäre. Alle Arten von Werkverträgen zählen
zu den Dienstleistungsverträgen iSd Art 5 Z 1 lit. b zweiter Fall EuGVVO
(Czernich in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands-
und Vollstreckungsrecht2, Art 5 Rz 40; Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht8, Art 5 Rz 44). Gemäß dieser Bestimmung ist (sofern
- wie hier - nichts Anderes vereinbart worden ist) der Erfüllungsort
der Verpflichtung im Sinne dieser Vorschrift für die Erbringung von
Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem
Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen.
Der Erfüllungsort für Kauf- und Dienstleistungsverträge gemäß Art 5 Z
1 lit. b EuGVVO ist autonom zu bestimmen (Kropholler, aaO Art 5 Rz
27; Klauser/Kodek, ZPO16 Art 5 EuGVVO Anm 1; EuGH 3. 5. 2007,
Rs C-386/05, Color Drack/Lexx International, Rz 26 für Kaufverträge;
RIS-Justiz RS0119733, vgl RS0118507). Für Verträge, die wie der hier
vorliegende Werkvertrag unter Art 5 Z 1 lit. b EuGVVO fallen, ist der
Erfüllungsort der charakteristischen Leistung für alle Klagen aus dem
Vertrag, auch für Klagen auf Zahlung des Werklohns wie im vorliegenden
Fall, das maßgebliche Anknüpfungskriterium (Kropholler, aaO Art 5 Rz
27, 45; Klauser/Kodek, aaO; Czernich, aaO Art 5 Rz 26, 41; vgl EuGH
Color Drack/Lexx International; RIS-Justiz RS0118507, RS0118364,
RS0119434 [T8]). Da hier die Klägerin die charakteristische Leistung
(Bauarbeiten) an einem in Klagenfurt gelegenen Bauobjekt erbracht hat
oder erbringen hätte müssen, ist daher für alle Klagen aus dem Vertrag
Klagenfurt der maßgebliche Erfüllungsort.
Somit ist sowohl die inländische Gerichtsbarkeit als auch die (örtliche
und sachliche) Zuständigkeit des Erstgerichts gegeben. Die Beschlüsse
der Vorinstanzen waren daher spruchgemäß abzuändern und die
Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zu verwerfen.