Begründung:
Verwiesen wird auf die Vorentscheidung des erkennenden Senats vom
30. Mai 2006, AZ 3 Ob 275/05w (ON 43). Nach der Bestellung einer
Sachwalterin für die Betroffene wurde das gemäß § 6a ZPO unterbrochene
Verfahren fortgesetzt (ON 45).
Die am 19. September 1993 geborene Antragstellerin und Betreibende
(im Folgenden nur Antragstellerin) belangte die Antragsgegnerin und
Verpflichtete (im Folgenden nur Antragsgegnerin), ihre Mutter, vor
dem polnischen Sad Rejonowy (Amtsgericht, auch Rayonsgericht) in
Grodzisk Mazowiecki (im Folgenden nur Titelgericht) wegen Zahlung
von Unterhalt. Die Antragsgegnerin erhielt für den Verhandlungstermin
1. Dezember 2002 keine Ladung zugestellt; weder an der Adresse in
Wien *****, wo die Antragsgegnerin ab 11. Jänner 2001 wohnte, noch
in Margarethen am Moos war eine Zustellung möglich, weil zwar der
Vorname der Antragsgegnerin richtig, ihr Familienname aber unrichtig
mit K***** bezeichnet wurde; der Familiennname K***** stammte nach
dem Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrem Protokollarrekurs ON 4 von
ihrem Untervermieter Hans K*****; nach dem folgenden Akteninhalt
(Psychiatrisch-Neurologisches Gutachten ON 41) war dieser ihr damaliger,
nun bereits verstorbener Lebensgefährte. Im Vollstreckbarkeits- und
Exekutionsantrag wurde die Antragsgegnerin als Astrid O*****-K*****,
nach der Erstattung ihres Prokollarrekurses ON 4 überwiegend mit ihrem
richtigen Namen Astrid O***** bezeichnet. Die Antragsgegnerin brachte
in ihrer Rekursbeantwortung von 19. April 2005 ON 23 erstmals vor, sie
habe im Oktober 2003 (erkennbar gemeint 2002) die Annahme eines
Schriftstückes eines polnischen Gerichts verweigert, weil der Name Astrid
K***** (gemeint: als Empfängerin) genannt gewesen sei.
Das polnische Titelgericht bestellte für die Antragsgegnerin eine
Prozesshelferin (Kuratorin), der sowohl die Klage als auch das nach der
Verhandlung vom 18. April 2003 ergangene klagestattgebende Urteil vom
18. April 2003, Zl. III RC 257/02 (im Folgenden nur Titelurteil), zugestellt
wurde.
Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang den Antrag der
Antragstellerin auf Vollstreckbarerklärung des Titelurteils, versehen mit
einer Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 15. Februar 2005, für Österreich
sowie auf Bewilligung der Fahrnis- und Forderungsexekution nach § 294a
EO zur Hereinbringung eines näher genannten Unterhaltsrückstands sowie
eines laufenden Unterhaltsbetrags ab 1. Juli 2004 ab. Die Zustellung des
Antrags der Antragstellerin samt Ladung der Antragsgegnerin für den 11.
Dezember 2002 vor dem Titelgericht, somit des verfahrenseinleitenden
Schriftstückes sei nicht ordnungsgemäß, die Kuratorbestellung in Polen
aufgrund unzureichender Nachforschungen zu Unrecht erfolgt und damit
seien die Verteidigungsrechte der Antragsgegnerin nicht ausreichend
gewahrt worden.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Das Verfahren über die
Vollstreckbarerklärung richte sich nach dem LGVÜ. Der Antragsgegnerin
sei es nicht möglich gewesen, sich am Verfahren vor dem Titelgericht zu
beteiligen. Sie habe keine Möglichkeit gehabt, ihre Verteidigungsrechte
zu wahren. Zustellversuche des verfahrenseinleitenden Schriftstücks
seien unter einem anderen Namen erfolgt. Darüber hinaus seien die
Zustellversuche nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin
in ihrem Antrag ON 1 erfolglos gewesen. So sei das Zustellersuchen
vom Bezirksgericht Favoriten an das Bezirksgericht Bruck an der
Leitha weitergeleitet worden. Im Bericht an das BMJ habe letzteres
Bezirksgericht ausgeführt, die Antragsgegnerin sei “in 1100 ebenfalls
verzogen gewesen" (AS 5). Somit sei nach dem Vorbringen der
Antragstellerin eine Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks
an die Antragsgegnerin gar nicht erfolgt, ein positiver Zustellbericht
betreffend das verfahrenseinleitende Schriftstück liege nicht vor.
Es handle sich hier nicht um eine Zustellung an eine Person unter
ihrem früheren Namen, sondern um einen Zustellversuch an eine
Person mit einem anderen Familiennamen. Auch die Zustellung eines
Anwaltsschreibens an die Antragsgegnerin, das von ihr zugestanden
worden sei, sei bedeutungslos, enthalte es doch, soweit aus der Aktenlage
ersichtlich, nicht das Datum der Verhandlung (vor dem Titelgericht) 11.
Dezember 2002.
Für die Antragsgegnerin sei im Titelverfahren ein von ihr nicht
beauftragter Abwesenheitskurator eingeschritten. Ein Beklagter, dem
das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß und
nicht rechtzeitig zugestellt worden sei und für den vor dem Gericht
des Urteilsstaates ein Rechtsanwalt erscheine, den er nicht beauftragt
habe, sei nach der Rsp des EuGH wegen Unkenntnis des Verfahrens
außer Stande, sich zu verteidigen und habe sich nicht auf das Verfahren
eingelassen, selbst wenn das Verfahren streitigen Charakter angenommen
habe. Eine Zustellung an einen Abwesenheitskurator möge zwar eine
ordnungsgemäße sein, dennoch sei es für die Antragsgegnerin nicht
möglich gewesen, sich rechtzeitig zu verteidigen; die Antragsgegnerin
müsse sich die Zustellung an einen “Zwangsvertreter" nicht zurechnen
lassen. Es widerspreche jeder Wahrung des rechtlichen Gehörs, wenn,
aus welchem irrtümlich angenommenen Grund auch immer, nach zwei
erfolglosen Zustellversuchen an den Gegner unter geändertem Namen
die Zustellung an einen sodann bestellten Kurator im Urteilsstaat vom
Antragsgegner im Vollstreckbarerklärungsverfahren hingenommen werden
müsse. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso nicht bereits anlässlich der
Zustellversuche in Ansehung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks eine
Meldeanfrage betreffend die Antragsgegnerin durchgeführt und versucht
worden sei, erfolgreiche Zustellungen zu erreichen. Es sei anzunehmen,
wäre dies zu einem solchen Zeitpunkt vorgenommen worden, dass die
Richtigstellung des Namens der Antragsgegnerin gewährleistet worden
wäre. Die Antragsgegnerin habe daher jedenfalls einen Versagungsgrund
erfolgreich geltend gemacht.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig wegen fehlender Rsp des
Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen
für die Bestellung eines Abwesenheitskurators im Titelverfahren des
Erststaates, etwa weil alle zumutbaren Nachforschungen ergebnislos
geblieben seien, der Versagungsgrund des Art 27 Nr 2 LGVÜ im
Vollstreckungsstaat erfolgreich geltend gemacht werden könne. Der
Revisionsrekurs der Antragstellerin ist entgegen dem den Obersten
Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der zweiten Instanz nicht zulässig.
a) Aus dem Akt ergibt sich, dass die Antragsgegnerin nicht mehr in der
Wohnung ihres verstorbenen Lebensgefährten in Wien 10, R*****gasse
wohnt.
b) Das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung des polnischen Titelurteils
vom 18. April 2003 richtet sich, wie schon die Vorinstanzen zutreffend
erkannten und auch im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt wird, nach
dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen,
geschlossen in Lugano am 16. September 1988, BGBl 1996/448 (LGVÜ).
Die Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) ist hier
noch nicht anwendbar. Die Übergangsbestimmung des Art 66 Abs 2 lit
a EuGVVO kommt nicht zur Anwendung, weil sowohl der Zeitpunkt der
Klageerhebung als auch der Entscheidung des polnischen Titelgerichts vor
dem Inkrafttreten der EuGVVO in Polen liegen (1. Mai 2004). Gemäß Art
27 LGVÜ werden Entscheidungen dann nicht anerkannt, wenn (Nr 2) dem
Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses
Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück
nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass
er sich verteidigen konnte.
c) Der Oberste Gerichtshof nahm bereits in seiner E 3 Ob 179/00w (= SZ
73/146 = RdW 2001, 154 = ZfRV 2001, 114 = RZ 2001, 204) zur
Auslegung des Art 27 Nr 2 LGVÜ Stellung. Maßgebend für die von Amts
wegen vorzunehmende Prüfung, ob eine ordnungsgemäße Zustellung
vorliegt, ist danach das Recht des Ursprungsstaates = Titelstaates, in
dem die Entscheidung ergangen ist, deren Vollstreckbarerklärung begehrt
wird (3 Ob 179/00w; 3 Ob 106/01m = ZfRV 2002, 71 = ecolex 2002,
423 u.a.; vgl. Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller, IZVR Rz 2.231 mwN;
Rauscher/Mankovski, EuZPR2 Art 34 EuGVVO Rn 29). Im vorliegenden
Fall ist daher die Rechtmäßigkeit der Klage- und Urteilszustellung nach
polnischem Recht zu beurteilen. Dass eine nach dem Recht des Titelstaats
ordnungsgemäße Bestellung eines Zustellungskurators auch eine
wirksame Zustellung iSd Art 27 Nr 2 LGVÜ begründet und nicht eo ipso
zum Vorliegen des Versagungsgrunds führt, hat der erkennende Senat
in seiner E 3 Ob 64/05s bereits dargelegt (vgl. dazu auch Burgstaller/
Ritzberger aaO Rz 2.225 mwN). Grundlage für die Kuratorbestellung nach
polnischem Recht ist Art 144 des Kodeks Postepowania Cywilnego (KPC =
polnisches Zivilverfahrensgesetzbuch), wonach das Gericht einen Kurator
bestellt, wenn der Prozessgegner beweist, dass der Aufenthaltsort der
gegnerischen Partei unbekannt ist (3 Ob 64/05s mwN). Wenn eine Klage
oder eine andere Schrift einer Partei mit unbekanntem Wohnsitz zugestellt
werden muss, erfordert die Notwendigkeit der Verteidigung ihrer Rechte,
dass die Zustellung nur an einen Kurator bewirkt werden kann, der auf
Antrag des Prozessgegners durch das Gericht, das in der Sache tätig
ist, bestellt wird. Wenn der Prozess nur Unterhaltsforderungen umfasst
oder der Kläger die Feststellung der Vaterschaft verlangt, führt der
Vorsitzende des Gerichts die Aufenthalts- oder Wohnortermittlung durch.
Der Vorsitzende veröffentlicht die Nachricht über die Einsetzung des
Kurators und ordnet den Aushang der Information im Gerichtsgebäude
und im Raum des Gemeindeorgans sowie ggf. in der Presse an. Die
Zustellung ist in dem Moment durchgeführt, in dem der Kurator die
Schrift bekommt. Das Gericht kann diese Wirkung von dem Ablauf
einer Frist abhängig machen (3 Ob 64/05s mwN). Voraussetzung für
eine derartige Kuratorbestellung ist aber eine bekannte Partei mit ihrer
richtigen zur Individualisierung ausreichenden Bezeichnung einerseits
und deren unbekannter Aufenthalt andererseits. Nach den getroffenen
Feststellungen und dem gesamten Akteninhalt war im vorliegenden Fall
aber der Aufenthalt der von der Betreibenden gemeinten gegnerischen
Partei ohnehin bekannt, die Antragstellerin nannte nur einen unrichtigen
Familiennamen der Antragsgegnerin, unter dem eine wirksame Zustellung
nicht erfolgen konnte (vgl. RIS-Justiz RS0106442). Die Voraussetzungen
für eine Kuratorbestellung lagen demnach nicht vor. Bei dieser Sachlage
liegt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung des
Vorliegens von Versagungsgründen nach Art 27 Nr 2 LGVÜ vor, weil eine
Entscheidung weder anerkannt noch vollstreckt werden darf, wenn es dem
Beklagten nicht möglich war, sich vor dem Gericht des Urteilsstaates zu
verteidigen (3 Ob 179/00w sowie die gleichlautende Rsp des EuGH zu
Parallelbestimmung des Art 27 Nr 2 EuGVÜ).
d) Verfahrenseinleitende oder gleichwertige Schriftstücke sind solche,
durch deren ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung die beklagte
Partei in die Lage versetzt wird, ihre Rechte vor Erlassung einer
vollstreckbaren Entscheidung im Entscheidungsstaat wahrzunehmen (3
Ob 179/00w mwN). Ein bloßes Anwaltschreiben, das vor der versuchten
Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks und somit vor
Verfahrensbeginn der Antragsgegnerin zugegangen ist, vermag die
Zustellung des verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen
Schriftstücks nicht zu substituieren. Das hier von der Antragstellerin
herangezogene vorprozessuale Schreiben einer polnischen Anwaltskanzlei
setzte das gerichtliche Verfahren gerade noch nicht in Gang, sondern
diente höchstens der Prozessvorbereitung oder -vermeidung. Es
bestand somit für die Antragsgegnerin nach Erhalt des Anwaltschreibens
noch keine Möglichkeit, ihre Rechte in einem späteren gerichtlichen
Verfahren, von dessen Einleitung sie nicht wirksam verständigt wurde,
wahrzunehmen.
Die Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung und demgemäß
auf Bewilligung der Exekution bildet daher keine vom Obersten
Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen in der
Frage des Vorliegens des Versagungsgrunds nach Art 27 Nr 2 LGVÜ.
Der zugelassene Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfragen
zurückzuweisen.