Begründung:
Der Verpflichtete, ein deutscher Staatsbürger, wurde mit dem laut
Bestätigung des Obergerichts O***** vom 14. Juli 2008 in Rechtskraft
erwachsenen Urteil des Kantonsgerichts O***** vom 28. April 2008,
Z 07/007/dz, als Vater der am 19. April 2006 geborenen C*****, der
nunmehr betreibenden Partei, festgestellt und dazu verpflichtet, dieser ab
19. April 2006 monatlich im Vorhinein (mit 5 % seit Verfall verzinsliche)
Unterhaltsbeiträge von 700 SFR zuzüglich allfälliger Kinder- und/oder
Ausbildungszulagen zu leisten.
Nach den Urteilsgründen wurde dem Verpflichteten der Eingang der
Klage vom 16. Mai 2007 durch Veröffentlichung im Amtsblatt O*****
vom 28. Juni 2007 mitgeteilt, nachdem ein Zustellersuchen an das
Bezirksgericht S***** vom 30. Mai 2007 mit dem Vermerk „unbekannt
verzogen“ unentsprochen retourniert worden war. Auch die Vorladung
zur Hauptverhandlung vom 28. April 2008 wurde am 10. April 2008 im
Amtsblatt veröffentlicht.
Am 23. März 2010 beantragte die betreibende Partei die
Vollstreckbarerklärung des Urteils vom 28. April 2008 in Bezug auf
den im Zeitraum von 19. April 2006 bis einschließlich 1. März 2010
aufgelaufenen Unterhaltsrückstand von 23.114,58 EUR sA (= 33.285 SFR
sA) und von 490,97 EUR sA monatlich an laufendem Unterhalt ab 1. April
2010, weiters die Bewilligung der Fahrnis- und Forderungsexekution zur
Hereinbringung der genannten Beträge (ON 25).
Das Erstgericht erklärte das Urteil des Kantonsgerichts O***** vom
28. April 2008 für Österreich für vollstreckbar (ON 26 mit Berichtigung
ON 30) und bewilligte der betreibenden Partei antragsgemäß die
Fahrnis- und Forderungsexekution gegen den Verpflichteten (ON 27).
Zur Vollstreckbarkeitsentscheidung führte das Erstgericht aus, dass bei
Säumnisentscheidungen gemäß Art 46 Nr 2 LGVÜ eine Urschrift oder
beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen sei, aus der sich ergebe,
dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges
Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden sei. Gemäß Art 48
LGVÜ könne sich das Gericht aber auch mit gleichwertigen Urkunden
begnügen. Im konkreten Fall sei die Zustellung an den Verpflichteten
angesichts des Umstands, dass er „unbekannt verzogen“ gewesen
sei, zulässigerweise durch öffentliche Bekanntmachung vorgenommen
worden.
Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses des Verpflichteten die
erstinstanzlichen Beschlüsse im antragsabweisenden Sinn ab. Ein
nach Ersatzzustellung der Ladung gefälltes Versäumungsurteil könne
nach Art 1 Abs 2 Z 4 Satz 1 des Vertrags zwischen der Republik
Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen,
BGBl 1962/125, nicht anerkannt und vollstreckt werden (3 Ob
118/00z). Als weitere Rechtsgrundlagen für eine Anerkennung und
Vollstreckung des Urteils vom 28. April 2008 kämen das Haager
Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen vom 15. April 1958 (HUVÜ
1958, BGBl 1961/294), und das Lugano Übereinkommen (LGVÜ,
BGBl 1996/448) in Betracht. Da Art 57 Abs 1 LGVÜ Spezialabkommen
unberührt lasse, besäßen Titelgläubiger die Möglichkeit, zur Anerkennung
und Vollstreckbarerklärung mehrere Abkommen in Anspruch zu nehmen.
Eine Vollstreckbarerklärung auf der Grundlage des HUVÜ 1958
scheitere daran, dass kein vom Titelgericht stammender urkundlicher
Nachweis beigebracht worden sei, aus dem sich die Art und der Umfang
der Nachforschungen ergebe, aufgrund derer die Zustellung der
verfahrenseinleitenden Ladung durch Edikt verfügt worden sei (vgl 3 Ob
118/00z).
Bei Beurteilung der Anerkennungsfähigkeit von Entscheidungen nach
fiktiven Zustellungen nach Art 27 Nr 2 LGVÜ sei zu prüfen, ob eine
ordnungsgemäße Zustellung wegen des Vorliegens außergewöhnlicher
Umstände dennoch nicht dafür genüge, den Zeitraum für eine
ausreichende Verteidigungsmöglichkeit beginnen zu lassen. Dabei
sei eine Abwägung zwischen den schützenswerten Interessen des
Gläubigers und des Schuldners zu treffen und auf Seiten des Schuldners
zu berücksichtigen, ob er die Ineffizienz der fiktiven Zustellung durch
ein ihm vorwerfbares Verhalten herbeigeführt habe. Von vergleichbaren
Grundsätzen gehe auch Art 2 Nr 2 HUVÜ 1958 aus, wonach die
Anerkennung einer Säumnisentscheidung insbesondere in solchen Fällen
in Betracht komme, in denen sich der Schuldner einer anderen Zustellung
mutwillig entzogen oder er auf andere Weise seine Unkenntnis vom
Verfahren verschuldet habe.
Im konkreten Fall sei aufgrund der gegebenen Umstände nicht davon
auszugehen, dass sich der Verpflichtete durch Abmeldung von seiner
früheren Adresse mutwillig einer Zustellung entzogen oder er die
„Ineffektivität der darauf folgenden fiktiven Zustellung durch ein ihm
vorzuwerfendes Verhalten herbeigeführt“ habe. Es sei auch nicht
hervorgekommen, dass der Verpflichtete vor oder nach Einbringung der
Klage (16. Mai 2007) auf andere Weise als durch die Zustellung vom
Verfahren Kenntnis erlangt hätte oder ihm die Verfahrenseinleitung bzw
bevorstehende Titelschaffung in irgendeiner Weise angekündigt worden
wäre (anders als in dem der Entscheidung 3 Ob 179/00w zugrunde
liegenden Fall). Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe einer Adressänderung
bei Entfernung vom letzten bekannten Aufenthalt könne im konkreten Fall
(uneheliches Kind mit fraglicher Vaterschaft) nicht angenommen werden.
Insgesamt fehle jeglicher Anhaltspunkt für eine schuldhaft herbeigeführte
Unkenntnis des Verpflichteten, der außerhalb der Schweiz wohnhaft und
berufstätig gewesen sei.
Da mangels eines vom Verpflichteten zu vertretenden Verhaltens die
Rechtzeitigkeit der Zustellung zu verneinen sei, komme es letztlich auch
nicht darauf an, dass die Nachforschungen, aufgrund deren Ergebnisse
die Zustellung der verfahrenseinleitenden Ladung durch Edikt verfügt
worden sei, bislang nicht nachgewiesen worden sei. Der Antrag auf
Vollstreckbarerklärung und der Exekutionsantrag seien abzuweisen.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Frage der Auslegung des Art
27 Nr 2 LGVÜ und des Art 2 Z 2 HUVÜ 1958 bei fiktiven Zustellungen
über den konkreten Einzelfall hinaus eine grundsätzliche Bedeutung
beizumessen sei.
Mit dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs strebt die betreibende
Partei eine Wiederherstellung der antragsstattgebenden Beschlüsse des
Erstgerichts an.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs im
Hinblick auf die vorliegende höchstgerichtliche Rechtsprechung, an die
sich das Rekursgericht gehalten hat, nicht zulässig.
1. Das Revisionsrekursvorbringen lässt sich dahin zusammenfassen,
dass die Zustellung der verfahrenseinleitenden Schriftstücke, der
Ladung sowie des Urteils vom 28. April 2008 selbst ordnungsgemäß
und gesetzeskonform erfolgt seien. Die Ordnungsmäßigkeit einer
Zustellung richte sich nach herrschender Auffassung nach dem Recht
des Urteilsstaats (einschließlich seiner internationalen Abkommen). Die
„schweizerische Zivilprozessordnung“ ermögliche bei unbekannter Adresse
des Empfängers eine Veröffentlichung in der Schweiz, ebenso wie § 25
des österreichischen Zustellgesetzes dies für Österreich vorsehe. Auf der
Grundlage der fiktiven Zustellung sei gesetzeskonform ein Säumnisurteil
im Sinne der „schweizerischen Zivilprozessordnung“ ergangen, dessen
Erlassung wiederum ordnungsgemäß im Amtsblatt publiziert worden sei.
Im Übrigen sei der Verpflichtete sehr wohl in Kenntnis seiner Vaterschaft
gewesen und habe sich seiner möglichen Inanspruchnahme bewusst
entzogen. Im Hinblick auf seine Meldepflicht wäre er gehalten gewesen,
sich nach einem Wohnsitzwechsel neu anzumelden, was eine Zustellung
der Schriftstücke unmittelbar an ihn ermöglicht hätte. Die Gründe, warum
es letztlich zu einer Zustellung mittels Veröffentlichung im Amtsblatt
gekommen sei, seien im Urteil vom 28. April 2008 ausführlich erörtert
worden. Falls diese Informationen nicht ausgereicht hätten, wäre ein
Verbesserungsauftrag zu erteilen gewesen.
2. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat am 31. März 2010
die Schweizerische Zivilprozessordnung mit 1. Jänner 2011 in Kraft
gesetzt hat; erst damit werden die 26 kantonalen Zivilprozessgesetze
ersetzt. Im vorliegenden Titelverfahren war noch die Verordnung
des Kantons O***** über den Zivilprozess vom 9. März 1973
(Zivilprozessordnung) anzuwenden.
Auch das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober
2007 (LGVÜ II, ABl EU 2009 L 147/5 ff) wird – laut Notifikation der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 27. Oktober 2010 – im
Verhältnis zur Schweiz mit 1. Jänner 2011 in Kraft treten. Es ist auf den
vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden, sondern noch das Lugano
Übereinkommen vom 16. September 1988 (LGVÜ, BGBl 1996/448).
3. Gegenstand des vorliegenden Falls ist allein die Vollstreckbarerklärung
eines Schweizer Unterhaltstitels für das Gebiet der Republik Österreich
und die Bewilligung der Exekution, nicht aber die Statusfrage.
Da sich der Antragsgegner nicht an dem Verfahren beteiligt hatte, das zur
Titelschaffung führte, ist der Exekutionstitel als Versäumnisentscheidung
zu behandeln (3 Ob 118/00z).
3.1. Familienrechtliche Unterhaltssachen sind als Zivilsachen im Sinn
von Art 1 Abs 1 LGVÜ zu qualifizieren und fallen – wie Art 5 Nr 2 LGVÜ
(Gerichtsstand für Unterhaltssachen) augenscheinlich zeigt – in den
sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens (anstatt vieler
Oberhammer in Dasser/Oberhammer, Art 5 LugÜ Rz 101).
3.2. Nach seinem Art 55 verdrängt das LGVÜ innerhalb seines
Anwendungsbereichs den österreichisch schweizerischen Vertrag vom 16.
Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen.
3.3. Allerdings lässt das LGVÜ Übereinkommen unberührt, denen die
Vertragsstaaten angehören und die für besondere Rechtsgebiete die
gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung oder die Vollstreckung von
Entscheidungen regeln (Art 57 Abs 1 LGVÜ). Ein solches Übereinkommen
ist das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber
Kindern vom 15. April 1958, BGBl 1961/294 (Burgstaller/Neumayr in
Burgstaller/Neumayr, IZVR [2. Lfg Oktober 2002] Art 71 EuGVO Rz
4), dem sowohl die Schweiz als auch Österreich als Vertragsstaaten
angehören (3 Ob 118/00z; Barth/Mosser in Burgstaller/Neumayr,
IZVR [6. Lfg April 2006] Unt Rz 111a). Nach dessen Art 11 ist der
Unterhaltsberechtigte nicht gehindert, sich auf sonstige innerstaatliche
oder staatsvertragliche Bestimmungen zu berufen, die auf die
Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen anzuwenden sind. Auf diese
Weise stehen dem Unterhaltsberechtigten sowohl das LGVÜ als auch das
HUVÜ 1958 als Grundlage für eine Vollstreckbarerklärung zur Verfügung
(vgl EuGH C 220/95, van den Boogaard/Laumen, Slg 1997, I-1147 =
IPRax 1999, 35 [Weller 14]).
4. Nach Art 2 Z 2 HUVÜ 1958 sind in einem Vertragsstaat ergangene
Unterhaltsentscheidungen in einem anderen Vertragsstaat anzuerkennen
und für vollstreckbar zu erklären, wenn die belangte Partei nach dem
Recht des Entscheidungsstaats ordnungsgemäß geladen oder vertreten
war. Dieser Grundsatz wird für Versäumnisentscheidungen im zweiten
Halbsatz der Z 2 dahin eingeschränkt, dass die Anerkennung und die
Vollstreckung versagt werden können (zu verstehen im Sinne von
„müssen“: 3 Ob 118/00z), wenn die Vollstreckungsbehörde „in Anbetracht
der Umstände des Falles der Ansicht ist, dass die säumige Partei ohne
ihr Verschulden von dem Verfahren keine Kenntnis hatte oder sich in ihm
nicht verteidigen konnte“.
4.1. Der Oberste Gerichtshof hat sich in der Entscheidung 3 Ob 118/00z
mit den von Art 2 Z 2 HUVÜ 1958 geforderten Voraussetzungen für den
Fall einer öffentlichen Zustellung einer Schweizer Versäumnisentscheidung
befasst. In dem dort gegebenen Fall war über die Vollstreckbarerklärung
eines Unterhaltstitels zugunsten eines ehelichen Kindes zu entscheiden.
Das Fehlen von Verschulden des Unterhaltsschuldners wurde prima facie
ausgeschlossen, weil davon auszugehen sei, dass dem Vater die Existenz
eines ehelichen Kindes bekannt sei und er mit der Geltendmachung
von Unterhaltsansprüchen rechnen müsse; aus diesem Grund sei die
Unterhaltsgläubigerin nicht gehalten, einen urkundlichen Nachweis für ein
Verschulden des Antragsgegner iSd Art 2 Z 2 HUVÜ 1958 vorzulegen.
4.2. Der vom Rekursgericht gezogene Schluss, bei einem unehelichen
Kind hätte nicht prima facie mit der Geltendmachung von
Unterhaltsansprüchen gerechnet werden müssen, weshalb es besonderer
Hinweise für ein Verschulden des Verpflichteten bedurft hätte, ist nicht
zu beanstanden und lässt sich mit der zitierten Entscheidung durchaus
in Einklang bringen. Eine Rechtsgrundlage für die offenbar von der
betreibenden Partei angenommene Verpflichtung, der Verpflichtete hätte
der Mutter der Antragstellerin jeden Wohnsitzwechsel samt neuer Adresse
bekanntzugeben gehabt, ist nicht erkennbar.
4.3. Soweit die betreibende Partei nunmehr Vorbringen zur fahrlässigen
Unkenntnis des Verpflichteten vom anhängigen Verfahren erstattet,
ist sie darauf zu verweisen, dass die Neuerungserlaubnis nicht für den
betreibenden Gläubiger (RIS-Justiz RS0116742 [T1]) und generell nicht
im Revisionsrekursverfahren gilt (RIS-Justiz RS0116742). Aus diesem
Grund kann auch kein Verbesserungsauftrag erteilt werden.
4.4. Zusammenfassend liegt die Beurteilung des Rekursgerichts, die
Vollstreckbarerklärung auf der Grundlage von Art 2 Z 2 HUVÜ 1958 sei
nicht möglich, weil davon auszugehen sei, dass der Verpflichtete ohne
sein Verschulden vom Titelverfahren keine Kenntnis gehabt habe und
sich daher nicht verteidigen konnte, im Rahmen der höchstgerichtlichen
Rechtsprechung.
5. Betreffend die Vollstreckbarerklärung auf der Grundlage des LGVÜ hat
das Rekursgericht aus der Entscheidung 3 Ob 179/00w (= SZ 73/146)
abgeleitet, dass fiktive Zustellungen ohne Hinzutreten weiterer Umstände
nicht rechtzeitig im Sinne des Art 27 Nr 2 LGVÜ sein können. Als solche
außergewöhnliche Tatsache, die auch eine fiktive Zustellung zu einer
„rechtzeitigen“ macht, kann nach der Rechtsprechung des EuGH etwa
berücksichtigt werden, dass es die beklagte Partei zu vertreten hat, dass
sie ein ordnungsgemäß zugestelltes Schriftstück nicht erreichte (EuGH Rs
49/84, Debaecker, Slg 1985, 1779).
Das Rekursgericht hat diesbezüglich ausführliche und nachvollziehbare
Erwägungen angestellt, warum ein solcher Ausnahmefall nach
den vorgelegten Urkunden nicht angenommen werden kann; auch
diesbezüglich ist seine Beurteilung nicht zu beanstanden.
6. Da zu den in der Begründung des Zulassungsausspruchs und im
Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfragen bereits höchstgerichtliche
Rechtsprechung vorliegt, an die sich das Rekursgericht auch gehalten
hat, ist der Revisionsrekurs der betreibenden Partei mangels erheblicher
Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen.