Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt
von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz
in L., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit
Börsenoptionsgeschäften.
Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet
neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und
Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können
über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten
abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war W., D. (im Folgenden: W.), der bis
zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche
aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister
verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag
ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen vom
12. Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte,
ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede
erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben,
für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die
in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet,
größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden
zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten
einzuhalten. In einem Schreiben vom 12. Juli 2001 bestätigte die Beklagte
W., dass sie angeworbenen Kunden für jeden gehandelten Kontrakt eine
Roundturn-Provision von 120 US-Dollar berechne, von der sie 25 US-
Dollar und W. 95 US-Dollar erhalte.
Der Kläger schloss im August 2002 mit W. einen formularmäßigen
Vertrag über die Vermittlung von Börsengeschäften. Nach einer
Vergütungstabelle, die dem Vertrag beigefügt war, schuldete der Kläger
für jeden gehandelten Kontrakt W. eine Roundturn-Provision von 100 US-
Dollar und der Beklagten weitere 20 US-Dollar.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermittlungsvertrages erhielt
der Kläger von der Beklagten das Formular "Private Customer Dealing
Agreement/Handelsvereinbarung für Privatkunden" und das Merkblatt
"Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften".
W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto
für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten
Konto auf das ebenfalls in Deutschland geführte Konto der Beklagten in
der Zeit vom 27. August bis 18. Dezember 2002 insgesamt 218.000 €.
Die Beklagte führte die von W. vermittelten Optionsgeschäfte aus und
überwies dem Kläger in der Zeit vom 23. September 2002 bis 15. April
2003 insgesamt 30.591,92 € zurück. Den Differenzbetrag von 187.408,08
€ zuzüglich Zinsen vom Zeitpunkt der einzelnen Überweisungen an sowie
vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.622,68 € macht
dieser mit der Klage geltend.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 187.408,08 € nebst Zinsen
ab Rechtshängigkeit sowie weiterer 1.409,49 € stattgegeben. Das
Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers, mit der die Zinsforderung
in voller Höhe weiter verfolgt worden ist, zurück- und auf die Berufung
der Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein
Klagebegehren in Höhe von 187.408,08 € nebst Zinsen vom Zeitpunkt der
einzelnen Überweisungen an sowie in Höhe weiterer 1.409,49 € weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
Die ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche gestützte
Klage sei zulässig, aber unbegründet.
Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf ergebe sich
aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last
gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die
Anwerbung des Klägers durch W. in Deutschland zurechnen lassen. Nr. 30
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (gemeint: Private
Customer Dealing Agreement), der die ausschließliche Zuständigkeit
englischer Gerichte vorsehe, erfülle nicht die Voraussetzungen einer
wirksamen Prorogation gemäß Art. 23 EuGVVO.
Auf die geltend gemachten deliktischen Ansprüche sei gemäß Art.
40 f. EGBGB aF deutsches Recht anwendbar, da D. als maßgeblicher
Handlungsort anzusehen sei. Die Parteien hätten das deutsche
Deliktsrecht in Nr. 30 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beklagten (gemeint: Private Customer Dealing Agreement) nicht wirksam
abbedungen. Eine Rechtswahl vor Eintritt des schädigenden Ereignisses
sei gemäß Art. 42 EGBGB aF unwirksam.
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß §§ 826,
830 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung des W. durch unterlassene Risikoaufklärung. Der Kläger
habe bereits eine entsprechende Haupttat des W. gemäß § 826 BGB
nicht dargelegt. Allerdings habe W. den Kläger nicht in der erforderlichen
Weise aufgeklärt. Der Vermittlungsvertrag enthalte zwar Risikohinweise,
nicht aber den Hinweis auf die von Anfang an bestehende praktische
Chancenlosigkeit der Optionsgeschäfte aufgrund der dem Vermittler
und dem Broker zu zahlenden Prämienaufschläge. Dieser Hinweis
fehle auch in den "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei
Börsentermingeschäften". Die Aufklärungspflicht entfalle auch nicht
wegen angeblicher Marktüblichkeit der Aufschläge von 120 US-Dollar.
Dies könne allenfalls bei geringfügigen Aufschlägen in Betracht kommen.
Die von der Beklagten und W. erhobenen Aufschläge seien jedoch nicht
geringfügig gewesen, sondern hätten durchschnittlich 31% betragen.
Der Kläger sei jedoch nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Die hierfür
darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe vorgetragen und unter
Beweis gestellt, dass der Kläger bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung
zu W. bereits termingeschäftserfahren gewesen sei. Zu einer weiteren
Substantiierung sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil der
Kläger ihren Vortrag nicht bestritten habe. In erster Instanz sei er dem
Vortrag der Beklagten gar nicht entgegengetreten. In zweiter Instanz
habe er ihn zunächst in sich widersprüchlich und damit unwirksam
bestritten. Der nach einem gerichtlichen Hinweis erfolgte Vortrag des
Klägers, er habe keine Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften besessen,
sei mangels Zulassungsgrundes gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Klage sei auch nicht gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch churning begründet.
Die von W. und der Beklagten erzielten Provisionen hätten zwar einen
Umfang erreicht, der einem erfolgreichen churning entspreche. Gleichwohl
habe der Kläger den objektiven Tatbestand der Provisionsschinderei durch
W. nicht dargetan. In erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass der
Kläger alle Anlageentscheidungen selbst getroffen habe. Auch in zweiter
Instanz habe der Kläger nicht vorgetragen, dass W. durch Ausnutzen der
ihm erteilten Vollmacht oder durch Missbrauch seiner Vertrauensstellung
durch Rat oder Empfehlung Einfluss auf das Kapitalvermögen des Klägers
genommen habe.
Ein Anspruch gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB sei auch nicht wegen
einer sittenwidrigen kick-back-Vereinbarung begründet. Eine solche
Vereinbarung könne einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher
sittenwidriger Schädigung nur rechtfertigen, wenn sie dem Anleger
verheimlicht werde. W. habe dem Kläger aber bereits bei Abschluss des
Vermittlungsvertrages offen gelegt, dass er von den Provisionen, die die
Beklagte einbehalte, den größten Teil zurückerstattet bekomme.
Mangels Hauptforderung sei auch der Zinsanspruch des Klägers
unbegründet.
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem
wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zu Recht von
der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die – auch im
Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGH, Urteile
vom 28. November 2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom
9. Juli 2009 – Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9; Senatsurteil vom 9.
März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und BGH, Urteil vom
23. März 2010 – VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) –
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom
16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24.
November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen
Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende
Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung
oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer
Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat,
nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden
entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem
Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem
Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl.
EuGH, Slg. 1976, 1735 Rn. 24 f. – Mines de potasse d'Alsace; Slg. 1995,
I-415 Rn. 20 – Shevill; Slg. 1995, I-2719 Rn. 11 – Marinari; Slg. 2004,
I-6009 Rn. 16 – Kronhofer; RIW 2009, 719 Rn. 23 – Zuid-Chemie BV).
Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte
Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen
Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen
ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGH, Urteile vom
30. März 2006, BGHZ 167, 91 Rn. 21, vom 6. November 2007 – VI ZR
34/07, WM 2008, 479 Rn. 14 und vom 23. März 2010 – VI ZR 57/09, WM
2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN).
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung
umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht
wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig
gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH,
Slg. 2002, I-7357 Rn. 23 – Tacconi; Slg. 2005, I-481 Rn. 50 f. – Engler,
jeweils mwN).
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines
Vermögensschadens, den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein
chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher
Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9.
März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 19, 24 ff.). Damit knüpft
die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene
Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung
der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der
Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung
auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge
vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565 Rn. 30 – Kalfelis).
Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die
Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in
haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im
Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des
W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen
Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist
dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im
Folgenden: EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung
des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. II 1972, S. 773,
774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen
Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3
EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht,
die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten
Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl.
EuGH, Slg. 1976, 1735 Rn. 8 ff. – Mines de Potasse d'Alsace; Slg. 1990,
I-49 Rn. 17 – Dumez France und Tracoba; Slg. 1995, I-415 Rn. 19 –
Shevill; Slg. 1995, I-2719 Rn. 10 – Marinari; Slg. 2004, I-6009 Rn. 15
– Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO
maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, RIW 2009,
719 Rn. 18 f. – Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass
das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist,
insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren
Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit
zu entscheiden (vgl. EuGH, RIW 2009, 719 Rn. 24 – Zuid-Chemie BV).
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der
EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die
EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen
Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte
seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung
nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des
Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Slg. 1990, I-49 Rn.
16 – Dumez France und Tracoba; Slg. 1995, I-2719 Rn. 13 – Marinari).
Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher
eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der
Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Slg. 1988, 5565
Rn. 19 – Kalfelis; Slg. 1990, I-49 Rn. 19 – Dumez France und Tracoba;
Slg. 2004, I-6009 Rn. 14 – Kronhofer) und insbesondere nicht zur
Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie
rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls
würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der
Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet
der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die
ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte
am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von
ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl.
EuGH, Slg. 1995, I-2719 Rn. 13 – Marinari; Slg. 2004, I-6009 Rn. 14 ff.
– Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen
abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich
den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch
zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag,
welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen
Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann
(vgl. EuGH, Slg. 2004, I-6009 Rn. 20 – Kronhofer mwN).
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts
gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt
werden, bedarf keiner Entscheidung.
Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in
Deutschland, zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll,
der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige
Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile
vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 19, vom 6. Februar
1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 -
XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr.
3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer
an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an
dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige
Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend:
Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 221;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.
Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., EuGVVO Art. 5
Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 32. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20;
verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 – 10 O
422/07, juris Rn. 21 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO
Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,
Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald,
3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.;
zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage, die
der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 (XI ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn. 27 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Rn. 29) sowie vom
12. Oktober 2010 (XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 29) offen gelassen
hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr.
3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort
in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist
der Vermögensschaden, den er mit der Klage ersetzt verlangt, an
dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland
geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe
der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung
des W. das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem
Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat. Aus den "Vertraulichen
Kundeninformationen" und dem "Antrag zur Weiterleitung an den Broker",
die der Kläger in den Tatsacheninstanzen zu den Akten gereicht hat und
deren Inhalt zwischen den Parteien unstreitig ist, ergibt sich, dass der
Kläger seine Einlagen von seinem Girokonto bei der Stadtsparkasse M. auf
das Konto der Beklagten bei der Bank in F. überwiesen hat.
aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird
aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung
des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Slg. 1990, I-49 Rn. 17 –
Dumez France und Tracoba und Slg. 1995, I-2719 Rn. 21 – Marinari). Der
Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer
Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten
(EuGH, Slg. 2004, I-6009 Rn. 21 – Kronhofer) nicht bereits deshalb als
Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von
Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller
Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich
anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die
unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von
einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes
Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 – 4 Ob
40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des
EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort
durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn.
24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozess-recht, 2. Aufl., Brüssel I-
VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax
2009, 134, 136 f.).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das
Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem
in Deutschland geführten Girokonto auf ein Konto der Beklagten bei
einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen, so dass die durch die
unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für
die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der
Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt
vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W.
beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen
Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu
vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur
von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell,
das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leicht-gläubige
Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und
ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren
Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09,
BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 2. Februar 1999 – XI ZR 381/97, WM 1999,
540, 541 und vom 22. November 2005 – XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87),
und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt,
ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage
nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger
veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass
gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (Senatsurteile vom 13.
Juli 2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 30 und vom 13. Juli 2010 –
XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 32; vgl. auch Junker, ZZPInt 9 [2004],
200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art.
5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler,
ZPO, 8. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24). Diese Rechtsprechung des Senats
steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht im Widerspruch
zu der Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 6.
November 2007 (VI ZR 34/07, WM 2008, 479 ff.). Diese befasst sich
mit dem Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (der
Vorgängerregelung der EuGVVO) bei Ansprüchen gemäß § 823 Abs. 2
BGB, § 266 StGB und dem Begriff des Handlungsorts bei Ansprüchen
gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB. Darum geht es im vorliegenden
Fall nicht. Den hier relevanten Begriff des Erfolgsortes bei Ansprüchen
gemäß § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB behandelt die
Entscheidung des VI. Zivilsenats nicht.
Der von der Revisionserwiderung erhobene Einwand, der in der
Minderung des Kontoguthabens liegende Schaden werde dadurch
kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der einzelnen
Optionsgeschäfte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des
Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem für die Beurteilung
der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Sachvortrag des Klägers
in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger ein
solcher Anspruch zustand und werthaltig war, d.h. dass die Beklagte
insoweit zahlungswillig war.
bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem
Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art.
5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden
Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies
ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der
Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des
Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden
Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete
Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies
gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa
über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder
über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften
nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen
Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren
(vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226;
Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts
erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein
Brokerunternehmen, das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen
Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung
seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte
erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger
durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende
Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein,
IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I
Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330,
Rn. 10).
cc) Eine wirksame Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher
Gerichte gemäß Art. 23 EuGVVO hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
und von der Revisionserwiderung unangegriffen verneint.
dd) Die Beschlüsse des Landgerichts Düsseldorf vom 29. April 2011 –
15 O 601/09 – und des Landgerichts Mönchengladbach vom 11. Oktober
2011 – 10 O 120/09 –, durch die diese Gerichte dem EuGH Rechtsfragen
zur Auslegung des Art. 5 EuGVVO, insbesondere zu den Begriffen des
Handlungs- und des Erfolgsortes, zur Vorabentscheidung vorgelegt haben,
geben keine Veranlassung, im vorliegenden Verfahren ebenfalls eine
Vorabentscheidung des EuGH einzuholen oder das Verfahren auf den
Antrag der Revisionserwiderung vom 13. Mai 2011 entsprechend § 148
ZPO auszusetzen.
(1) Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht, wenn
eine gemeinschaftsrechtliche Frage nicht entscheidungserheblich ist oder
wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig
ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (BVerfG, ZIP
2010, 642 Rn. 18 und 20; EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 21; st. Rspr.). Der
Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 29. April 2011 – 15 O 601/09
– gibt demnach bereits deshalb keine Veranlassung zu einer Vorlage an
den EuGH, weil er allein den Begriff des Handlungsorts betrifft, der im
vorliegenden Fall, wie dargelegt, nicht entscheidungserheblich ist.
Der Beschluss des Landgerichts Mönchengladbach vom 11. Oktober
2011 – 10 O 120/09 – erfasst zwar auch die Begriffe der unerlaubten
Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO und des Erfolgsortes im Sinne
von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Die Auslegung dieser Begriffe ist aber, wie der
Senat bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 (XI ZR 28/09, WM
2010, 1590 Rn. 35), vom 13. Juli 2010 (XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004
Rn. 33) und vom 12. Oktober 2010 (XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn.
36) entschieden hat, derart offenkundig, dass für einen vernünftigen
Zweifel keinerlei Raum bleibt. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
hat sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Art. 5 Nr.
1 und 3 EuGVVO, die auch in der Literatur allgemeine Zustimmung
gefunden hat (Pfeiffer in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., EuGVVO Art.
5 Rn. 2; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl.,
EuGVVO Art. 5 Rn. 90; v. Hein, EuZW 2011, 369, 371; Ulmer, WuB IV
A. § 826 BGB 1.11; Engert/Groh, IPRax 2011, 458, 463 f.; Thole, ZBB
2011, 399, 402), angeschlossen (Beschluss vom 15. Februar 2011 – VI
ZR 189/10). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verneinung einer
Vorlagepflicht an den EuGH durch Beschluss vom 29. August 2011 – 1
BvR 3108/10 – bestätigt. Vor diesem Hintergrund gibt der Beschluss des
Landgerichts Mönchengladbach vom 11. Oktober 2011 – 10 O 120/09 –
keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung.
(2) Der Senat sieht auch davon ab, das Verfahren bis zur Entscheidung
des EuGH über das Vorlageersuchen des Landgerichts Mönchengladbach
in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO auszusetzen (vgl. zur
Zulässigkeit einer solchen Aussetzung: BGH, Beschluss vom 30. März
2005 – X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 378). Ausschlaggebend für diese
nach § 148 ZPO zu treffende Ermessensentscheidung ist, dass die richtige
Auslegung des entscheidungserheblichen Gemeinschaftsrechts, wie
dargelegt, derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall
maßgeblich von den von der Revisionserwiderung in der mündlichen
Verhandlung angeführten Entscheidungen anderer Gerichte (BVerwG,
NVwZ 2001, 319, 320; BAG, NJW 2011, 1836; BFH, BFH/NV 1999,
840; BPatG, GRUR 2002, 734, 735), die die Antwort auf die jeweils
entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage als nicht
offenkundig angesehen und das jeweilige Verfahren ausgesetzt haben.
Auch die Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen
den nationalen Gerichten und der EU-Kommission bzw. den
Gemeinschaftsgerichten rechtfertigt keine andere Entscheidung. Nach der
Rechtsprechung des EuGH (GRUR Int. 2001, 333 Rn. 55 f.) folgt in Fällen,
in denen die Entscheidung des bei einem nationalen Gericht anhängigen
Rechtsstreits von der Gültigkeit einer Entscheidung der Kommission
abhängt, aus der Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit, dass das
nationale Gericht, um nicht eine der Entscheidung der Kommission
zuwiderlaufende Entscheidung zu erlassen, das Verfahren aussetzen
sollte, bis die Gemeinschaftsgerichte eine endgültige Entscheidung
über eine Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung der Kommission
erlassen haben, es sei denn, es hält es unter den gegebenen Umständen
für gerechtfertigt, dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage
nach der Gültigkeit der Entscheidung der Kommission vorzulegen.
Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Fall ist entgegen der von
der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vertretenen
Auffassung mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In dem vom EuGH
entschiedenen Fall lag bereits eine Entscheidung eines maßgeblichen
Gemeinschaftsorgans, nämlich der Kommission, vor, zu der sich das
nationale Gericht mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch setzen
sollte. Im vorliegenden Fall, in dem es eine solche Entscheidung
der Kommission nicht gibt, steht auch die Verpflichtung zu loyaler
Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und den
Gemeinschaftsgerichten einer Auslegung des Gemeinschaftsrechts
durch den erkennenden Senat, die derart offenkundig ist, dass für einen
vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt, nicht entgegen.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das
Berufungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das
Berufungsgericht seiner Entscheidung deutsches Deliktsrecht zugrunde
gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ
184, 365 Rn. 29 ff., vom 13. Juli 2010 – XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn.
37 und vom 12. Oktober 2010 – XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38,
jeweils mwN).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht
eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beihilfe zu einer
vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch W. aufgrund unterlassener
Risikoaufklärung verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht
aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerhaft. Hierfür
reicht der bloße Vortrag der Beklagten, der Kläger sei bereits
termingeschäftserfahren gewesen, nicht aus. Nach der Rechtsprechung
des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung
der Aufklärungsbedürftigkeit dann in Betracht, wenn der Anleger die
negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers
auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 –
XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242 Rn. 23 ff.), er also weiß, dass er praktisch
chancenlos ist. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts
und der Sachvortrag der Parteien, namentlich der insoweit darlegungs-
und beweispflichtigen Beklagten, keinen Anhaltspunkt.
Unabhängig davon ist das Berufungsurteil auch deshalb rechtsfehlerhaft,
weil es auf eine unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend
ankommt. Denn neben der – hier nicht maßgeblichen – Haftung aus
Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler wegen
vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein
Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose
Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem
solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen,
indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger
aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein
Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab,
uninformierte, leicht-gläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung
ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu
gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern. Auf eine solche Haupttat
müssen sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer nach § 830
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung
beziehen (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteile vom 9. März 2010 – XI ZR
93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f. und vom 13. Juli 2010 – XI ZR 57/08,
ZIP 2010, 2004 Rn. 37 f., jeweils mwN).
c) Rechtsfehlerfrei ist hingegen die Begründung, mit der das
Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 826 BGB wegen churning
verneint hat. Churning bedeutet den durch das Interesse des Kunden
nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlegerkontos, durch
den der Broker oder der Vermittler oder beide sich - unter Ausnutzung
einer erteilten Vollmacht oder durch Empfehlung und Ratschläge - zu
Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen
(BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1769
mwN). Dass W. oder die Beklagte einen solchen Umschlag des Kontos
des Klägers veranlasst haben, indem sie aufgrund einer entsprechenden
Vollmacht entsprechende Geschäfte getätigt oder den Kläger durch
Empfehlungen und Ratschläge zu solchen Geschäften veranlasst
haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und der Kläger in
den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen. Der von der Revision in
Bezug genommene Vortrag des Klägers, er sei von W. betreut worden,
außerdem habe eine Bevollmächtigung W.'s vorgelegen, die einzelnen
Anlagegeschäfte für den Kläger tätigen und steuern zu können, reicht
hierfür nicht aus.
d) Einen Anspruch gemäß § 826 BGB wegen Verheimlichung einer kick-
back-Abrede (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88,
WM 1989, 1047, 1051; vgl. zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen
auch: Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170,
226 Rn. 22 f. und Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09,
WM 2010, 1694 Rn. 5, jeweils mwN) hat das Berufungsgericht ebenfalls
rechtsfehlerfrei verneint. Dem Kläger ist in der von ihm unterschriebenen
Vergütungstabelle, die dem Vermittlungsvertrag mit W. vom August
2002 beigefügt war, offen gelegt worden, dass W. für jeden gehandelten
Kontrakt eine Roundturn-Provision erhielt. Diese Provision ist in der
Vergütungstabelle mit 100 US-Dollar sogar um 5 US-Dollar höher als
zwischen W. und der Beklagten vereinbart beziffert worden. In dem
Vermittlungsvertrag wird außerdem darauf hingewiesen, dass die
Provisionen des W. und der Beklagten aus buchungstechnischen Gründen
zusammengefasst werden können und dass in diesem Fall der Anteil
W.'s an der Gesamtprovision den Angaben in der Vergütungstabelle
entspreche.
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, soweit es einen
Anspruch gemäß § 826 BGB wegen Beihilfe zur Vermittlung praktisch
chancenloser Geschäfte verneint hat, nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein etwaiger
Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorsätzlicher Teilnahme
der Beklagten an einem auf eine sittenwidrige Schädigung des Anlegers
ausgerichteten Geschäftsmodell des W. (§§ 826, 830 BGB) nicht verjährt.
Da ein etwaiger Anspruch erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist,
ist seine Verjährung nach den am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen §§
195, 199 BGB nF zu beurteilen.
Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung
im August 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der
Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB
nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend mit dem Schluss
des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller
Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie
der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober
Fahrlässigkeit nicht hat.
a) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem
Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur
in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht
risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle
Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung
haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der
Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu
können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht auf eine
zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November
2007 – V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008
– XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 – XI ZR
319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN).
Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis
fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich
grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht
angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten
müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 – II ZR 17/03, WM
2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 – XI ZR 253/07,
WM 2008, 2158 Rn. 34, jeweils mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar
2004 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am
sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf
grober Fahrlässigkeit.
Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines
Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen
Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen
Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die
Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch
begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der
das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers
ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt
oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteile vom 13.
Juli 2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 46 und vom 25. Januar 2011
– XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 59).
Beides war hier vor der im März 2007 erfolgten Mandatierung seiner
Prozessbevollmächtigten durch den Kläger nicht der Fall. Dem Kläger
waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass in den Jahren 2002 und
2003 Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die
auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen
oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat
Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf
den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine
Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende
in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des
Vermittlungsvertrages vom August 2002 war und gegenüber dem
Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven
Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn
dem Kläger zusätzlich zu der – hier nicht vorhandenen – Kenntnis
von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von
W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge
grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich
ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W.
praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die
maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte
sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß §
826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830
BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung
der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben
sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Juli 2001. Dass der
Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis erlangt oder infolge
grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem
Parteivortrag zu entnehmen.
2. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte
wegen vorsätzlicher Teilnahme am Geschäftsmodell des W. gemäß §§
826, 830 BGB ist auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und
Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der
Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl
er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf
das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und
eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde
(vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982 – IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280,
281 und vom 20. Oktober 1988 – VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298,
jeweils mwN).
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen,
ob der zwischen der letzten Rückzahlung und der Klageerhebung
liegende Zeitraum von etwa vier Jahren und vier Monaten als solcher
die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmoments
bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB
überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242
Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag
zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer
Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die
Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger
werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in
diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach
britischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der
Klageerhebung bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist
für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem
Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den
Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts voraussetzen.
IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der ständigen
Rechtsprechung des erkennenden Senats (siehe nur Urteile vom 9. März
2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 24 ff., bestätigt durch BVerfG,
WM 2011, 924, und vom 8. Februar 2011 – XI ZR 168/08, WM 2011,
650 Rn. 33 ff.) Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer
vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch W. gemäß §§
826, 830 BGB zu treffen haben.
a) Von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch
W. gemäß § 826 BGB ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des
Berufungsgerichts auszugehen. Danach war das Geschäftsmodell des
W., namentlich aufgrund der Gebührenstruktur, darauf angelegt, den
Anlegern chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil
zu vermitteln. In diesem Zusammenhang kommt dem Umstand, dass
der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sämtliche
Anlageentscheidungen selbst getroffen und W. nur auf seine Weisung
hin gehandelt hat, keine Bedeutung zu, weil der Kläger von W. nicht
in der erforderlichen Weise über die praktische Chancenlosigkeit der
Geschäfte aufgeklärt war und die Folgen seines Tuns deswegen nicht
richtig einschätzen konnte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und
der Sachvortrag der Parteien, namentlich der insoweit darlegungs- und
beweisbelasteten Beklagten, enthalten auch keinen Anhaltspunkt dafür,
dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war, weil er die negativen
Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des W. auf sein Verlustrisiko
positiv kannte.
b) Zu einer Teilnahme der Beklagten an der danach begebenen Haupttat
des W. sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich.
Dabei kommen als objektive Beihilfehandlungen der Beklagten die
Eröffnung des Transaktionskontos für den Kläger, die Ausführung der
erteilten Einzelaufträge und die Abführung von Provisionen und Gebühren
an W. in Betracht. Für die Beurteilung, ob die Beklagte mit Gehilfenvorsatz
handelte, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das
Geschäftsmodell des W., namentlich die Gebührenstruktur, gekannt hat.
Die Kenntnis der Gebührenstruktur, für die das Schreiben der Beklagten
vom 12. Juli 2001 an W. spricht, in der die Gebühren mitgeteilt werden,
reicht für die Bejahung des Gehilfenvorsatzes aus (st. Rspr., siehe nur
Senatsurteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53).
Aber auch das Fehlen dieser Kenntnis stünde einem bedingten Vorsatz
nicht entgegen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu erforderlich, ob
die Beklagte mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete,
weil sie Kenntnis vom maßgeblichen deutschen Recht, insbesondere von
der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, sowie von den
zahlreichen zurückliegenden Missbrauchsfällen hatte (vgl. Senatsurteil
vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42). Die W. erteilte
aufsichtsrechtliche Erlaubnis entlastet die Beklagte gegebenenfalls nicht
(vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn.
46).
Auch die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu
Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer
Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai
2001 – XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines
Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche
Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an
einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Optionsvermittlers und nicht
wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil
vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f.). Zudem
kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu
vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken
der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein
Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das
andere Unternehmen vertrauen.
2. Falls sich die Hauptforderung als begründet erweisen sollte, wäre auch
die mit der Berufung des Klägers verfolgte Zinsforderung vom Zeitpunkt
der Überweisung der einzelnen Anlagebeträge an gemäß § 849 BGB
begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06, WM
2008, 291).
as published in JURIS
cité d'après JURIS
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