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Gericht: OLG München 29. Zivilsenat
Entscheidungsname: EU-Klausel, EU-Klausel
Entscheidungsdatum: 19.07.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 29 U 3493/17
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 9 Abs 1 S 2a EGV 207/2009, Art 9 Abs 1 S 2b EGV 207/2009, Art 13
Abs 1 EGV 207/2009, Art 9 Abs 2a EUV 2017/1001, Art 9 Abs 3b EUV
2017/1001  ... mehr
Zitiervorschlag: OLG München, Urteil vom 19. Juli 2018 – 29 U 3493/17 –, juris
  
Markenverletzung: Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich
der Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung
Leitsatz
Wird ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union praktiziert, so findet eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches
Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in
den anderen Mitgliedstaaten untersagt ist; denn dann werden auch innerhalb des Vertriebs-
systems nationale Schranken errichtet.
Orientierungssatz
1. Nach den allgemeinen Regeln sind die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöp-
fung sowohl nach der zum Zeitpunkt eines Testkaufs  geltenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 1
GMV als auch nach Art. 15 Abs. 1 UMV-2017 von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der
wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. (Rn.53)
2. Nur einen nationalen Markt betreffende Vertriebsbeschränkungen erlauben keine Schluss-
folgerungen für die Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten (vgl. BGH, Be-
schluss vom 7. August 2012, I ZR 99/11 ).(Rn.57)
3. Für die Darlegung der Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV ist die Offenbarung der Be-
zugsquelle in der Europäischen Union erforderlich (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003,
I ZR 193/97 , GRUR 2004, 156 ).(Rn.70)
Fundstellen
WRP 2018, 1386-1389 (red. Leitsatz und Gründe)
GRUR-RR 2019, 104-107 (Leitsatz und Gründe)
ZVertriebsR 2019, 125-129 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG München I 33. Zivilkammer, 26. September 2017, 33 O 691/16, Urteil
Diese Entscheidung zitiert
- Seite 2 von 12 - Rechtsprechung
Vergleiche BGH 1. Zivilsenat, 7. August 2012, I ZR 99/11
Vergleiche BGH 1. Zivilsenat, 23. Oktober 2003, I ZR 193/97
 
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Landgerichts München I vom
26. September 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Betragsangabe in
Ziffer I. 4. des Urteils des Landgerichts "986,95 €" statt "996,95 €" lautet.
II. Die Beklagte zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es mit der Berufung angegriffen
worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung aus
Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- €
und die Vollstreckung aus den Ziffern I. 2. und 3. des Urteils des Landgerichts durch Si-
cherheitsleistung in Höhe von jeweils 7.500,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor
der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklag-
te zu 2. die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckba-
ren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
A.
1 Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C. Group, die Duftwässer herstellt und ver-
treibt. Die ebenfalls zu diesem Konzern gehörende C. B.V. ist Inhaberin der 2003 einge-
tragenen Unionsmarke Nr. ... J., die Schutz unter anderem für Parfümerien beansprucht
(vgl. Anl. K 1; im Folgenden: Klagemarke).
2 Die C. Group bedient sich für den Vertrieb ihrer Waren eines selektiven Systems. Der von
der Klägerin verwendete Muster-Depotvertrag (vgl. Anl. B 8) mit ihren Händlern, im Ver-
trag "Depositär" genannt, enthält unter anderem folgende Regelungen:
3 Art. 2 Selektionskriterien
4 [...]
5 2.6 Mindesteinkäufe
6 2.6.1 [Die Klägerin] investiert ständig in Forschung und Entwicklung, platziert Pro-
duktneuheilen und investiert in Verkaufsunterstützung und Werbung. Als Nutznießer
dieser Aktivitäten wird vom Depositär ein Nachweis eigener Verkaufsanstrengungen
durch Erreichung eines jährlichen Mindestumsatzes erwartet. Die Standardunter-
- Seite 3 von 12 -grenze dieses Mindesteinkaufs beträgt 40 % der durchschnittlichen Einkäufe sämtli-
cher Depositäre im gleichen Absatzmarkt.  [...]
7 2.6.2 Für die Berechnung des Mindesteinkaufs zählen nur solche Einkäufe des Depo-
sitärs, die dieser direkt bei [der Klägerin]  für sich selbst getätigt hat. Ebenfalls für die
Mindesteinkäufe nicht berücksichtigungsfähig sind solche Einkäufe, die später an an-
dere Depositäre weiterveräußert worden sind.
8 [...]
9 Art. 5 Verkaufsbeschränkungen und Verkaufskontrolle
10 [...]
11 5.2 Verkaufsbeschränkung auf den Endverbraucher
12 Der Depositär ist nur dazu berechtigt, die Produkte an Endverbraucher und zu kei-
nem anderen Zweck als für den Privat gebrauch (einschließlich Geschenke) abzu-
geben. [...] Der Depositär darf deshalb die Produkte nicht in größeren Mengen als
Haushaltsmengen (drei gleiche Produkte pro Verkauf) abgeben. Der Depositär ist fer-
ner nicht dazu berechtigt, die Produkte an Adressen außerhalb des geografischen
Raums des Europäischen Wirtschaftsraums [...] zu veräußern. Einem Weiterverkauf
oder einem Inverkehrbringen der Vertragsprodukte, die nicht den vorstehenden Be-
dingungen entsprechen, stimmt [die Klägerin]  ausdrücklich nicht zu.
13 5.3 EU-Klausel
14 Als Ausnahme der Beschränkungen unter vorstehender Ziffer 5.2 ist der Depositär
dazu berechtigt, die Produkte auch an andere Depositäre in irgendeinem Mitglied-
staat des EWR abzugeben. Des weiteren ist der Depositär dazu berechtigt, die Pro-
dukte auch von anderen Depositären innerhalb des EWR für sich selbst einzukaufen.
Jeglicher Einkauf und jeglicher Verkauf der Produkte, die diesen Vorgaben nicht ent-
sprechen, ist verboten, Insbesondere ist das Angebot und der Weiterverkauf von Pro-
dukten, die erstmals nicht innerhalb des EWR auf den Markt gebracht worden sind,
sowohl als Vertragsverletzung als auch als Markenverletzung verboten.
15 5.4 Sorgfaltspflichten
16 Der Depositär verpflichtet sich, mit anderen Depositären nur unter den nachfolgen-
den Bedingungen Geschäfte abzuschließen:
17 5.4.1 Vor jeglichem Einkauf oder Weiterverkauf der Produkte von oder an einen an-
deren Depositär hat sich der Depositär zu vergewissern, dass die Produkte nicht das
selektive Vertriebsnetz [der Klägerin]  innerhalb des EWR verlassen. Insbesondere
- Seite 4 von 12 -wird der Depositär (1) sich darüber versichern, ob es sich bei dem Einkäufer oder
Lieferanten tatsächlich um einen autorisierten Absatzmittler [der Klägerin]  handelt,
(2) unverzüglich Kontakt mit [der Klägerin]  aufnehmen, wenn in dieser Beziehung ir-
gendwelche Zweifel verbleiben und (3) von jeglicher Auslieferung und jeglichen Ein-
kauf absehen, solange darüber keine positive Klarheit geschaffen ist;
18 5.4.2 der Depositär wird die Rechnungen und Lieferpapiere bezüglich eigener Ein-
käufe oder Weiterverkäufe für die Dauer eines Jahres zur Verfügung [der Klägerin]
aufbewahren. [Die Klägerin]  oder ein von [der Klägerin] Beauftragter sind dazu be-
rechtigt, diese Unterlagen einzusehen, wenn [die Klägerin]  Anlass zu der Vermutung
hat, dass der Depositär entweder Einkäufe von oder Verkäufe an nicht-autorisierte
Lieferanten/Abnehmer getätigt hat. Das gleiche gilt für den Einkauf von Lieferanten
oder den Weiterverkauf an Abnehmer mit Geschäftssitz außerhalb des EWR.
19 5.5 Großhandelsschranke
20 Der Depositär wird als Einzelhändler autorisiert Und wird dieses Geschäftsmodell
während der Dauer des Depotvertrages umsetzen. Entsprechend ist er nicht dazu
berechtigt, von den ihm unter Ziffer 5.3 dieses Depotvertrages eingeräumten Rech-
ten in einem Umfang Gebrauch zu machen, die nach ihrem Umfang als Großhandels-
geschäft anzusehen sind. Ausgenommen sind isolierte Einzelgeschäfte außerhalb
des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Depositärs.
21 5.6 Jährliche Verkaufsziele und Bonusleistungen
22 Die Parteien dieses Vertrages können jährliche Verkaufsziele, Verkaufsförderungs-
maßnahmen, Einkaufsbedingungen, Gratifikationen, Bonuszahlungen sowie speziel-
le Verkaufsunterstützungsleistungen sowie andere Absprachen in einer Jahresverein-
barung festhalten. In einem solchen Fall bildet die schriftliche Jahresvereinbarung ei-
nen integralen Bestandteil dieses Depotvertrages. Die Auszahlung von Bonusleistun-
gen, Rabatten und anderer Finanzunterstützung ist jedoch davon abhängig, dass der
Depositär jederzeit und vollständig die Bedingungen dieses Depotvertrages erfüllt.
Im Falle eines Vertragsbruches ist [die Klägerin] dazu berechtigt, zugesagte Bonus-
leistungen oder andere Unterstützungen nicht zu erbringen und/oder vom Depositär
zurückzufordern.
23 Die Beklagten gehören zum A.-Konzern.
24 Der Testkäufer der Klägerin S. C. bestellte am 23. November 2015 über den von der Be-
klagten zu 1. technisch betriebenen Internetauftritt unter a. de bei der in Luxemburg an-
sässigen Beklagten zu 2. zwei Exemplare  J. Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml,  die in
der Folge unter der Rechnungsnummer ... an diesen geliefert wurden.
- Seite 5 von 12 -25 Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen der ihrer Auffassung nach in dem Testkauf lie-
genden Verletzung der Klagemarke ab. Die Beklagten wiesen die Abmahnung mit Tele-
fax-Schreiben vom 23. Dezember 2015 zurück.
26 Die Klägerin trägt vor, von der Inhaberin der Klagemarke ermächtigt worden zu sein, die
Rechte aus der Klagemarke im eigenen Namen wahrzunehmen und zu verteidigen.
27 Sie hat mit ihrer Klage, der die Beklagten entgegengetreten sind, Ansprüche auf Unter-
lassung, Auskunft und Ersatz von Abmahnkosten geltend gemacht.
28 Mit Urteil vom 26. September 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend
Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen
29 die Beklagte zu 2. verurteilt,
30 1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
in der Europäischen Union Duftwässer der Marke J. anzubieten, zu verkaufen, in den
Verkehr zu bringen und zum Zwecke des Inverkehrbringens besitzen zu lassen, wenn
die Duftwässer nicht vom Markeninhaber oder einem Dritten mit Zustimmung des
Markeninhabers im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;
31 2. der Klägerin unter Vorlage der Lieferscheine und Rechnungen Auskunft zu ertei-
len über Name und Anschrift des Vorlieferanten der unter der Rechnungsnummer ...
am 23. November 2015 an Herrn S. C. verkauften und versandten zwei Stück J. Hom-
me/Man EdT, Vaporisateur 75 ml;
32 3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Menge der vom Vorlieferanten der in
Ziffer 2. bezeichneten Produkte bestellten, erhaltenen und in der Bundesrepublik
Deutschland ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 2. sowie über die Preise, die dafür
bezahlt wurden;
33 4. an die Klägerin 996,95 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunk-
ten über dem Basiszinssatz seit 24. Dezember 2015 zu zahlen.
34 Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 2. mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft
ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,
35 das landgerichtliche Urteil aufzuheben, soweit es ihre Verurteilung betrifft, und die
Klage auch insoweit abzuweisen.
36 Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
- Seite 6 von 12 -37 die Berufung zurückzuweisen.
38 Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2018 Bezug genommen.
B.
39 Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. (im Folgenden: die Beklagte) gegen ihre Ver-
urteilung ist unbegründet.
40 I. Die Klage ist in dem Umfang zulässig, in dem sie in das Berufungsverfahren gelangt
ist. Insbesondere sind die deutschen Gerichte ungeachtet anderer zuständigkeitsbegrün-
dender Umstände jedenfalls deshalb gemäß Alt. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO interna-
tional zuständig, weil sich die Beklagte rügelos auf das Verfahren eingelassen hat.
41 II. Der Klägerin kann die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche geltend machen.
42 1. Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a), Abs. 2 lit. b) VO (EG)
207/2009  in der bis zum 22. März 2016 geltenden Fassung (im Folgenden: GMV), Art. 9
Abs. 2 lit. a), Abs. 3 lit. b) VO (EU) 2017/1001  (im Folgenden: UMV-2017).
43 a) Für den von der Klägerin auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch
muss die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeit-
punkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2018,
622 - Verkürzter Versorgungsweg II  Tz. 11 m.w.N.). Nach der von der Klägerin als Mar-
ken Verletzung beanstandeten Handlung im November 2015 wurde die GMV zunächst
geändert und sodann durch die UMV-2017 ersetzt. Eine für die Beurteilung des Streitfalls
maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Nach Alt 9 Abs. 2 lit. a)
UMV-2017 hat der Inhaber einer Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne sei-
ne Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen
zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Marke identisch ist und für Waren oder Dienst-
leistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen
ist; gemäß Art. 9 Abs. 3 lit. b) UMV-2017 kann in diesem Fall insbesondere verboten wer-
den, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genann-
ten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu
erbringen. Nichts anderes galt gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) Abs. 2 lit. b) GMV.
44 b) Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
45 Das Landgericht ist auf der Grundlage des als Anlage K 14 in Kopie vorgelegten Handels-
registerauszugs der niederländischen Handelskammer davon ausgegangen, dass die
Unterzeichnerin der als Anlage K2 vorgelegten Confirmation  K. im Zeitpunkt der Unter-
zeichnung einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der Markeninhaberin war.
Diese Feststellung hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO  seiner Entscheidung zu-
- Seite 7 von 12 -grunde zu legen, weil die Beklagte im Berufungsverfahren keine Anhaltspunkte aufzeigt,
die Zweifel an deren Richtigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie-
ten könnten.
46 Sowohl in der Confirmation  vom 21. Oktober 2015 (vgl. Anl. K 2) als auch in der Confir-
mation  vom 8. September 2016 (vgl. Anl. K 23), ebenfalls von dem auch zu diesem Zeit-
punkt einzelvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied K. (vgl. Anl. K 27 und K 28) un-
terzeichnet, hat die Markeninhaberin die Klägerin nach ausdrücklicher Nennung der Kla-
gemarke ermächtigt, im eigenen Namen unter anderem vor den deutschen Zivilgerich-
ten in allen Angelegenheiten mit Bezug zu Markenverletzungen zu handeln. Dem ist un-
zweifelhaft zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigt sein soll, Unterlassungsansprü-
che wegen einer Verletzung der Klagemarke geltend zu machen.
47 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Wirksamkeit dieser Willenserklärun-
gen ohne Belang, ob die jeweils in denselben Schriftstücken erklärte Tatsachenbehaup-
tung, die Klägerin sei autorisierte Herstellerin und weltweite Vertreiberin von J.-Produk-
ten, mit dem Sach- und Streitstand im vorliegenden Prozess in Einklang steht.
48 Das Landgericht ist auch zu Recht von der Fortdauer dieser Ermächtigung ausgegangen,
weil die Beklagte keinen konkreten Anhaltspunkt für deren Wegfall vorgetragen hat. Oh-
ne einen solchen besteht keine Veranlassung, von der Klägerin einen konkret auf den
Tag der letzten mündlichen Verhandlung bezogenen Nachweis der Ermächtigung zu ver-
langen. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung CONVERSE II  (GRUR 2012,
630) eine am 18. November 2009 erklärte Ermächtigung als Nachweis für die Zeit bis
zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ausreichen lassen, obwohl
die Verhandlung vor dem Berufungsgericht erst am 23. Juni 2010 geschlossen worden
war (vgl. OLG Hamburg BeckRS 2012, 00540).
49 c) Die Beklagte hat durch den Verkauf zweier Exemplare J. Homme/Man EdT, Vaporisa-
teur 75 ml  an den Testkäufer die Klagemarke verletzt.
50 aa) Unstreitig hat die Beklagte an den Testkäufer zwei Exemplare J. Homme/Man EdT,
Vaporisateur 75 ml  geliefert. Streitig ist lediglich das - nicht entscheidungserhebliche -
Vorbringen der Klägerin, es habe sich dabei um die von der Klägerin als Anlagen K 9a
und K 9b vorgelegten Exemplare gehandelt.
51 bb) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass hinsichtlich der von ihr verkauften
Ware gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV Erschöpfung eingetreten sei.
52 (1) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöp-
fung trifft die Beklagte.
53 aaa) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung sowohl nach der zum
Zeitpunkt des Testkaufs im November 2015 geltenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 1 GMV
als auch nach Art. 15 Abs. 1 UMV-2017 sind nach den allgemeinen Regeln von demje-
nigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch ge-
- Seite 8 von 12 -nommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34
und Art. 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel,
wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschot-
ten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu
begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Wa-
ren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Ver-
kehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner
Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden
sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte
nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte
besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Danach genügt für eine
Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die
Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die
tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch ge-
nommene Dritte den Nachweis fuhren muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung
vorliegen (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II  Tz. 29 m. w. N.).
54 Die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn
der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließli-
ches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der
Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern
kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrie-
ben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen (vgl. GRUR 2012,
626 - CONVERSE II  Tz. 31 m. w. N.).
55 bbb) Danach liegen im Streitfall die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr nicht
vor. Die Klägerin betreibt zwar ein selektives Vertriebssystem; eine tatsächliche Gefahr
einer Abschottung der nationalen Märkte ist damit aber nicht verbunden.
56 a-1) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgeführt, die tatsächliche Gefahr ei-
ner Abschottung der nationalen Märkte liege vor, wenn der als Verletzer in Anspruch Ge-
nommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in
Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertrags-
händler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf
an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist (vgl. BGH GRUR 2015,
1248  - Tonerkartuschen  Tz. 27 a. E.; a. a. O. - CONVERSE I  Tz. 31; a. a. O. - CONVERSE II
Tz. 30). Der Streitfall erfordert indes eine Präzisierung dieser Formel.
57 Denn selektive Vertriebssysteme sind dadurch charakterisiert, dass sich der Anbieter
verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur
an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und
sich diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an
Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems
festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. e] VO [EU]
330/2010 ). Damit ist kennzeichnend für den selektiven Vertrieb, dass Händler außerhalb
des Vertriebsnetzes die Vertrags waren grundsätzlich nicht beziehen können (vgl. Kirch-
hoff in: Wiedemann , Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016, § 11 Rz. 56). Das Ver-
bot des Weiterverkaufs an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems schottet für
- Seite 9 von 12 -sich genommen lediglich das Vertriebssystem gegen Außenseiter ab. Wird ein selektives
Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten praktiziert, so findet eine Abschot-
tung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertrags-
händlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in den anderen Mitgliedstaaten un-
tersagt ist; denn dann werden auch innerhalb des Vertriebssystems nationale Schranken
errichtet. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass Vertriebsbeschrän-
kungen, die nur einen nationalen Markt betreffen, keine Schlussfolgerungen für die Ge-
fahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten erlauben (vgl. BGH, Beschl. v. 7.
August 2012 - I ZR 99/11 , juris, Tz. 10 ).
58 a-2) Das Parteivorbringen im Streitfall erlaubt nicht die Annahme der tatsächlichen Ge-
fahr einer Abschottung der nationalen Märkte.
59 α) Das Vertriebssystem der C. Group, wie es durch der. als Anlage B 8 vorgelegten Mus-
ter-Depotvertrag gestaltet ist, kennt zwar ein Verbot des Verkaufs an Außenseiter. Denn
in Ziffer 5.2 des von der Klägerin verwendeten Depotvertrags verpflichtet sich der De-
positär, nur an Endverbraucher zu verkaufen; damit ist ihm grundsätzlich der Verkauf
an Zwischenhändler, insbesondere solche außerhalb des Vertriebssystems, verboten.
Dieses Verbot erfährt indes durch die "EU-Klausel" in Ziffer 5.3 eine entscheidende Ein-
schränkung: Depositäre in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum dürfen unter den in den Ziffern 5.4 und 5.5 aufgestellten Bedingungen
beliefert werden, so dass insoweit eine Abschottung der nationalen Märkte durch Verhin-
derung des grenzüberschreitende Vertriebs der Waren im Binnenmarkt nicht vorliegt. Es
kann auch nicht angenommen werden, dass die Anforderungen in den Ziffern 5.4 und
5.5 des Depotvertrags zu einer derartigen Abschottung führen.
60 Ziffer 5.4.1 betrifft lediglich die Verhinderung des Exports von Vertragsprodukten in
Staaten, die nicht dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören und hat für den Waren-
verkehr innerhalb dessen keine Bedeutung.
61 Ziffer 5.5 verwehrt dem Depositär zwar grundsätzlich, andere Depositäre, insbesondere
in anderen Mitgliedstaaten, wie ein Großhändler zu beliefern. Da jedoch großhandelsarti-
ge Belieferungen zulässig sind, solange sie nicht einen regelmäßigen Bestandteil des Ge-
schäftsbetriebs des Depositärs darstellen, unterbindet die Klausel den grenzüberschrei-
tenden Warenverkehr im Binnenmarkt nicht, so dass ihr eine tatsächliche Gefahr für ei-
ne Abschottung nicht entnommen werden kann. Dass der bei der Klägerin als Leiter der
Abteilung Global Brand Protection tätige Zeuge B. bei seiner Vernehmung vor dem Ober-
landesgericht Frankfurt am Main in dem dortigen Rechtsstreit 11 U 96/14 (Kart)  am 23.
Februar 2016 (vgl. Anl. B 4) Maßnahmen dargestellt hat, mit denen die Klägerin auf Ver-
letzungen vertraglicher Bestimmungen reagiert, gebietet keine andere Beurteilung.
62 Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche Weise die Regelungen zu Verkaufszielen und Bo-
nusleistungen in Ziffer 5.6 darauf angelegt sein könnten, eine Lieferung an Außenseiter
zu verhindern, wie die Beklagte ohne nähere Darlegung vertritt.
- Seite 10 von 12 -63 Die Klausel Ziffer 5.4.2 schließlich begründet keine eigenständige Geschäftsbeschrän-
kung, sondern betrifft lediglich Dokumentationspflichten zur Sicherung der Einhaltung
der ansonsten aufgestellten Beschränkungen.
64 ß) Auch die Mindesteinkaufsregelungen in Ziffer 2.6 des Depotvertrags führen nicht zu
einer Abschottung der nationalen Märkte. Selbst wenn durch die Festlegung einer Min-
desteinkaufverpflichtung in Höhe von 40 % der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher
Depositäre im. gleichen Absatzmarkt (so Ziffer 2.6.1) und Ausschluss der Umsätze durch
Weiterverkäufe an andere Depositäre bei der Berechnung des Mindesteinkaufs (so Ziffer
2.6.2) umsatzschwächeren Depositären ein Anreiz genommen werden mag, auch an De-
positäre in anderen Mitgliedstaaten zu liefern oder bei solchen einzukaufen, so ist doch
nicht zu erkennen, dass dadurch auch umsatzstärkere Depositäre von entsprechenden
Geschäften abgehalten werden könnten, so dass von einer Abschottungswirkung nicht
ausgegangen werden kann.
65 γ) Schließlich erlauben auch die von der Beklagten dargestellten Unterschiede der Preise
für klägerische Produkte in verschiedenen Mitgliedstaaten keinen hinreichenden Rück-
schluss auf das Vorliegen von Abschottungsmaßnahmen der Klägerin, weil sie auch auf
anderen Ursachen, etwa unterschiedlicher Wertschätzung der Produkte und damit unter-
schiedlichem Nachfrageverhalten, unterschiedlicher Kaufkraft oder unterschiedlicher Be-
steuerung, beruhen können.
66 (2) Die Beklagte ist der damit sie treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen.
67 aaa) Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten, die von dieser an den Testkäufer gelie-
ferten Parfums seien in einem Mitgliedstaat erstmals in den Verkehr gebracht worden,
hinreichend bestritten.
68 Die Klägerin trifft insoweit keine sekundäre Darlegungslast. Zwar können sich auch für
eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten ergeben, wenn der darlegungs-
und beweisbelasteten Partei die für einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kennt-
nisse fehlen, während dem Prozessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung
ohne Weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2018 - I ZR 150/15 , juris, Tz. 30
m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagte die
genaue Herkunft der von ihr verkauften Waren kennt und hierzu im Einzelnen vortragen
könnte (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II  Tz. 38).
69 Im Übrigen erfüllte das Vorbringen der Klägerin, sie erkenne aufgrund der Herstellungs-
nummern, die auf den vom Testkäufer bei der Beklagten gekauften Waren aufgebracht
seien, dass diese nach D. geliefert worden seien, jedenfalls die entsprechenden Anforde-
rungen. Einzelheiten zur Vergabe der Herstellungsnummern braucht die Klägerin nicht
offenzulegen, weil es sich dabei um ein Betriebsgeheimnis handelt (vgl. BGH, a. a. O.,
- CONVERSE I  Tz. 28). Dass die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin bestreitet, ist
unbehelflich. Die sekundäre Darlegungslast führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast
(vgl. BGH GRUR 2018, 178  - Vorschaubilder III Tz. 49 m. w. N.) und bürdet dem durch sie
- Seite 11 von 12 -Belasteten auch nicht die Beweislast für den Vortrag auf, mit dem er das Vorbringen des
primär Darlegungs- und Beweisbelasteten substantiiert bestreitet.
70 bbb) Für die der Beklagten obliegende Darlegung der Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1
GMV ist es erforderlich, die Bezugsquelle in der Europäischen Union zu offenbaren (vgl.
BGH, a. a. O., - Converse II Tz. 30; GRUR 2004, 156 [158]  - stüssy II ; GRUR 2000, 299
[302]  - Karate ).
71 Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass im Streitfall nicht davon ausgegan-
gen werden kann, dass Erschöpfung vorliege.
72 d) Dem sich aus der Markenverletzung ergebenden Unterlassungsanspruch steht entge-
gen der Auffassung der Beklagten nicht dessen Unverhältnismäßigkeit entgegen.
73 Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die von der C.
Group vertriebenen Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in einer Weise
gekennzeichnet sind, der auch Dritte entnehmen könnten, ob sie für den Binnenmarkt
oder für außerhalb gelegene Märkte bestimmt sind. Wenn die Beklagte Waren vertreibt,
über deren Herkunft sie nicht durch ihre Lieferanten hinreichend zuverlässig informiert
wurde, geht sie zur Gewinnerzielung ein Risiko ein, das sie nicht unter Berufung auf Ver-
hältnismäßigkeitsgesichtspunkte auf diejenigen abwälzen kann, deren Rechte sie da-
durch verletzt.
74 e) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss auch nicht die "Zustimmungslage”
hinsichtlich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen. Steht - wie
hier - die Zeichenbenutzung wegen des Verkaufs der mit der Klagemarke gekennzeich-
neten Ware durch die Beklagte außer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die
Voraussetzungen der Erschöpfung nachweisen (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II Tz. 39).
Dafür reicht das Vorbringen der Beklagten nicht aus.
75 Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt der Umstand, dass die von der Kläge-
rin vorgelegten Waren mit der Marke des Grünen Punkts und einem Tiegelsymbol für
das Haltbarkeitsdatum nach Öffnung versehen sind, schon deshalb nicht für die Annah-
me, die Markeninhaberin habe dem Inverkehrbringen dieser Ware im Binnenmarkt zuge-
stimmt, weil nicht ersichtlich ist, dass Waren für andere Märkte nicht in gleicher Weise
beschriftet sind. Die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat hier-
zu lediglich das klägerische Vorbringen bestritten, ohne für ihre darin liegende Behaup-
tung des Gegenteils Beweis anzubieten. Zudem trägt sie selbst in anderem Zusammen-
hang vor, die Waren der Klägerin seien nicht in einer Weise gekennzeichnet, der ent-
nommen werden könne, ob sie für den Binnenmarkt oder für außerhalb gelegene Märkte
bestimmt sind (s. o. d]).
76 Es kann auch dahin stehen, unter welchen konkreten Umständen die Testkaufwaren
nach dem Vorbringen der Klägerin nach D. geliefert wurden, denn jedenfalls kann diesen
- Seite 12 von 12 -Umständen keine konkludente Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Vertrieb die-
ser Waren im Binnenmarkt entnommen werden.
77 f) Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht deshalb zu weit, weil es
sich auf alle uni J. gekennzeichneten Duftwässer bezieht. Ob solchermaßen gekennzeich-
nete und deshalb in den Schutzbereich der Klagemarke fallende Duftwässer auch in den
Schutzbereich anderer Marken fallen, hinsichtlich derer die Klägerin nicht aktivlegitimiert
sein mag, ist für den Rechtsstreit ohne Belang.
78 2. Die Verurteilungen zur Auskunft gemäß den Ziffern I. 2. und 3. des landgerichtlichen
Urteils sind ebenfalls zu Recht erfolgt. Da die Beklagte sich insoweit im Berufungsverfah-
ren nur darauf beruft, dass es an einem entsprechenden Unterlassungsanspruch fehle,
und diese Auffassung nicht zutrifft, bedarf es dazu keiner weiteren Erörterungen.
79 3. Da die gegen beide Beklagten ausgesprochene Abmahnung hinsichtlich der Beklagten
zu 2. berechtigt war, kann die Klägerin den darauf entfallenden Teil der sich unstreitig
auf 1.973,90 € belaufenden Abmahnkosten verlangen.
80 Dem Landgericht ist allerdings bei der Bezifferung ein offensichtlicher Rechenfehler un-
terlaufen. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich lediglich auf 986,95 €, nicht auf 996,95
€. Der Senat kann die erforderliche Berichtigung als Berufungsgericht selbst vornehmen
(vgl. BGH, Urt. v. 21. Juli 2017 - V ZR 72/16 , juris, Tz. 17  m. w. N.).
81 Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB .
C.
82 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO .
83 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711
ZPO.
84 Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 ZPO  liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zei-
gen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.