A. Die Kindeseltern (die Beteiligten zu 1 und 2) streiten um das alleinige
Sorgerecht für ihre am 12. Oktober 2002 geborene Tochter J.
Die Mutter besitzt die deutsche, der Vater die französische
Staatsangehörigkeit. Zur Zeit der Geburt J. lebten die nicht miteinander
verheirateten Eltern in Frankreich. Der Vater erkannte die Vaterschaft
an. Nach der Geburt trennten sich die Eltern, und die Mutter kehrte
mit J. nach Deutschland (P.) zurück. Zuvor hatten die mit der Sache
befassten französischen Gerichte einstweilen entschieden, dass die
Eltern gemeinsam sorgeberechtigt seien und der gewöhnliche Aufenthalt
des Kindes bei der Mutter liege; zudem hatten sie ein umfangreiches
Umgangsrecht zugunsten des Vaters beschlossen.
In einem Verfahren zur Anerkennung der umgangsrechtlichen Regelungen
trafen die Eltern am 6. Juni 2005 vor dem Beschwerdegericht eine
Vereinbarung, wonach es u.a. beim gemeinsamen Sorgerecht für
J. verbleiben sollte und ihr gewöhnlicher Aufenthalt bei der Mutter
sei. Zudem vereinbarten die Eltern, dass J., "wenn irgend möglich,
bereits im Kindergarten und/oder in der Schule zweisprachig, das heißt
deutsch/französisch erzogen werden soll". Im Weiteren enthält die
Vereinbarung eine umfangreiche Umgangsregelung, die im Wesentlichen
zum Gegenstand hat, dass J. ab Oktober 2005 bis zu ihrer Einschulung
monatlich zehn Tage beim Vater in Frankreich verbringt.
Da sich die Eltern nicht darüber einigen konnten, welche Schule J. in
Deutschland besuchen sollte - die Mutter bevorzugte eine Einschulung
an der vor Ort in M. befindlichen deutschen Grundschule, der Vater eine
Einschulung in der deutsch/französischen J. -Grundschule in B. - stritten
sie in einem Verfahren gemäß § 1628 BGB um die Übertragung der
entsprechenden Entscheidungsbefugnis. Nachdem das Amtsgericht dem
Antrag der Mutter im einstweiligen Anordnungsverfahren stattgegeben
hatte, übertrug das Beschwerdegericht die Befugnis einstweilen auf
den Vater. Dieser Beschluss wurde auf Verfassungsbeschwerde der
Mutter vom Verfassungsgericht des Landes B. aufgehoben, weil das
Beschwerdegericht dem Kind keinen Verfahrenspfleger bestellt hatte.
Anschließend übertrug auch das Amtsgericht dem Vater in der Hauptsache
die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Schulwahl. Über die hiergegen
von der Mutter eingelegte Beschwerde hat das Beschwerdegericht noch
nicht entschieden. J. wird seit April 2010 nunmehr in der J. -Grundschule
in B. beschult. Dies geht mit einer Fahrtzeit von insgesamt mindestens
zwei Stunden einher.
Daneben ist vor dem Beschwerdegericht noch ein
Umgangsrechtsverfahren anhängig.
Dem Rechtsbeschwerdeverfahren liegen gegenläufige Sorgerechtsanträge
der Eltern zugrunde. Das Amtsgericht hat nach persönlicher Anhörung
der Eltern, des Jugendamtes, der Verfahrenspflegerin und des Kindes
das Aufenthaltsbestimmungsrecht für J. auf die Mutter übertragen und
die weitergehenden Anträge beider Eltern zurückgewiesen, im Übrigen
also die gemeinsame elterliche Sorge aufrechterhalten. Dabei ist das
Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Eltern mit der Vereinbarung
vom 6. Juni 2005 eine Grundentscheidung für den Lebensmittelpunkt des
Kindes bei seiner Mutter getroffen hätten.
Auf die hiergegen vom Kindesvater eingelegte befristete Beschwerde hat
das Beschwerdegericht nach Austausch des Verfahrenspflegers und ohne
Anhörung des Kindes dem Vater das alleinige Sorgerecht mit Beschluss
vom 23. August 2010 übertragen und angeordnet, dass die Mutter das
Kind bis zum 29. August 2010 herauszugeben habe. Hiergegen wendet
sich die Mutter mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.
Der Senat hat mit Beschluss vom 26. August 2010 die vom
Beschwerdegericht angeordnete sofortige Vollziehung seiner Entscheidung
auf Antrag der Mutter einstweilen ausgesetzt.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an
einen anderen Senat des Oberlandesgerichts.
Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG ist das bis Ende August 2009 geltende
Verfahrensrecht weiterhin anwendbar, weil das Verfahren vor dem 1.
September 2009 eingeleitet worden ist (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272
= FamRZ 2010, 1060 Rn. 14 mwN).
I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
1. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1
der Verordnung Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000
(Brüssel IIa-VO = EuEheVO). Hinsichtlich der Zuständigkeit geht die
Brüssel IIa-VO nach ihrem Art. 61 dem Übereinkommen über die
Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung
und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und
Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (ABl. 2003
Nr. L 48 S. 3; BGBl. II 2009 S. 602, 603; 2010, 1527 - im Folgenden:
Kinderschutzübereinkommen/KSÜ) vor (vgl. Staudinger/Henrich BGB
(2008) Art. 21 EGBGB Rn. 82; Palandt/Thorn BGB 70. Aufl. Anhang zu
Art. 24 EGBGB Rn. 2).
Danach sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung
betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dem das Kind
zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat,
hier also Deutschland.
2. Die Rechtsbeschwerde ist im vollen Umfang statthaft. Die Zulassung
der Rechtsbeschwerde beruht auf § 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aF iVm
Art. 111 FGG-RG.
II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
1. Das Beschwerdegericht ist bei seiner Entscheidung davon
ausgegangen, dass der Beteiligte zu 2 auch nach deutschem Recht der
rechtliche Vater von J. sei. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts
bestehen auch keine Zweifel daran, dass das Sorgerecht nach wie vor
den Eltern gemeinsam zustehe. Das folge namentlich aus Ziffer 1 der
Elternvereinbarung vom 6. Juni 2006 (richtig 2005), dem ohne weiteres
eine gemeinsame Sorgeerklärung nach deutschem Recht im Sinne des §
1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu entnehmen sei.
Eine tragfähige soziale Beziehung auf der Elternebene, die Voraussetzung
für die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts sei, bestehe zwischen
den Eltern jedenfalls jetzt nicht mehr. Sie seien vielmehr offensichtlich
heillos zerstritten und misstrauten einander zutiefst. Da sich die Mutter
an die getroffene Elternvereinbarung nicht gebunden fühle und auch der
Vater sich jetzt nicht mehr an ihr festhalten lassen wolle, sei sie letztlich
"faktisch obsolet" geworden. Darauf, ob die Voraussetzungen des § 1696
Abs. 1 BGB für eine Abänderung vorlägen, komme es aus heutiger Sicht
schon deshalb nicht mehr entscheidend an.
Dem Kindeswohl entspreche es am besten, wenn dem Vater das alleinige
Sorgerecht übertragen werde. Dass sich J. trotz der Zerstrittenheit ihrer
Eltern bislang sehr erfreulich entwickelt habe, sei ein Verdienst beider
Eltern. Dabei habe der Vater im Rahmen des von ihm wahrgenommenen
Umgangsrechts eine beachtliche Integrationsleistung in Frankreich
erbracht. Zwar habe der Sachverständige festgestellt, dass der Vater
zu perseverierendem Verhalten neige, auf Positionen insistiere, in der
Interaktion wenig flexibel sei, zur "Verbissenheit" neige, die Mutter im
Elternkonflikt massiv abwerte und sie depotenziere; diese Feststellung
deckten sich mit dem Eindruck, den auch das Beschwerdegericht vom
Vater gewonnen habe. Es sei indes nicht erkennbar, dass sich diese
Defizite irgendwie nachteilig auf J. auswirkten.
Bei der Mutter habe der Sachverständige Hinweise auf ängstlich-
abhängige Züge in ihrer Persönlichkeit erfasst. Die Beziehung der
Mutter zum Kind habe er als "zu eng und ohne fehlende Distanz", um
nicht zu sagen "symbiotisch" bzw. "partnerschaftlich" bezeichnet. Das
Beschwerdegericht sehe kritische Züge einer "Parentifizierung" im
Sinne einer Instrumentalisierung des Kindes für eigene Bedürfnisse.
Dieser Gesichtspunkt lasse die Erziehungsfähigkeit der Mutter als
eingeschränkt erscheinen. Hinzu komme ihre deutlich gering ausgeprägte
Bindungstoleranz. Das Beschwerdegericht habe nicht verkannt, dass
der Sachverständige hier zu einer anderen Wertung neige, wonach die
Einschränkung beim Vater etwas größer sei. Kritisch sei aber bereits,
dass die Mutter nach der Trennung mit dem Kind nach Deutschland
zurückgekehrt sei und dadurch zwischen dem Wohnort des Vaters
und dem Aufenthaltsort des Kindes eine Distanz von rund 1.000 km
geschaffen habe. Kritisch sei ferner die Tatsache, dass die Mutter sich
bis zum heutigen Tage "kompromisslos" weigere, den Beteiligten zu 2 als
Vater des Kindes im Geburtenbuch eintragen zu lassen. Hinzu komme
die Tatsache, dass die Mutter offenkundig entschlossen sei, dem Kind
in Deutschland ihren Namen "S." zu geben, obwohl J. aufgrund einer
gemeinsamen Elternentscheidung in Frankreich bereits seit ihrer Geburt
rechtsverbindlich den Namen "C." trage. Unter dem Gesichtspunkt der
Bindungstoleranz sei schließlich auch die Tatsache kritisch, dass die
Mutter sich von sich aus kaum, jedenfalls nicht hinreichend bemühe, die
auch französische Identität des Kindes zu pflegen, obwohl die Eltern im
Jahre 2005 ausdrücklich anderes vereinbart hätten.
Ähnlich kritische Verhaltensweisen seien jedenfalls seit Abschluss der
Elternvereinbarung im Jahre 2005 auf Seiten des Vaters nicht mehr
festzustellen, so dass insgesamt seine Erziehungskompetenz als deutlich
besser angesehen werden müsse.
Schützenswerte Bindungen des Kindes bestünden nach allem, was der
Senat ermittelt habe, sowohl zu beiden Elternteilen als auch zu den
jeweiligen Herkunftsfamilien in Frankreich und in Deutschland.
Der gegenüber dem Verfahrenspfleger und auch dem Sachverständigen
geäußerte Kindeswille spreche zwar eher für eine Übertragung des
Sorgerechts auf die Mutter. J. habe sich in den letzten Monaten klar
dahin positioniert, bei der Mutter leben und den Vater "nur" besuchen zu
wollen, und Letzteres auch nicht mehr so oft wie in der Vergangenheit.
Jedoch stelle sich die Frage nach der Beachtlichkeit des Kindeswillens.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen neige J. dazu, ihre
Mutter zu schützen, wenn sie diese bedroht sehe. Darüber hinaus könne
sicher davon ausgegangen werden, dass sich das Kind bei der Mutter
und in M. wohl und geborgen fühle. Das erkläre ohne weiteres, dass
J. sich eine Veränderung der bestehenden Situation nicht wünsche,
sage aber nichts darüber aus, dass sie einen Umzug zum Vater nach
Frankreich letztlich nicht auch akzeptieren würde. Dies entspreche auch
der Einschätzung des Verfahrenspflegers, der sich zwar den geäußerten
Kindeswillen im Sinne einer Empfehlung an den Senat zu eigen gemacht
habe, zugleich aber keinen Zweifel daran gelassen habe, dass es unter
Kindeswohlgesichtspunkten weniger darauf ankomme, wie der Senat
im Elternstreit entscheide, als darauf, dass mit dieser Entscheidung der
Elternstreit beendet sei.
Auch der Gesichtspunkt der Kontinuität spreche für eine Übertragung des
Sorgerechts auf die Mutter; J. habe praktisch während ihres gesamten
bisherigen Lebens ihren Lebensmittelpunkt bei ihr in Deutschland
gehabt. Allerdings relativiere sich auch dieses Argument, wenn man
sich vergegenwärtige, dass sich das Kind seit seinem dritten Lebensjahr
regelmäßig ungefähr ein Drittel seiner Zeit auch in Frankreich aufgehalten
habe. J. habe sich deshalb auch in Frankreich gut integriert und werde
sich aller Voraussicht nach mühelos dort zurechtfinden.
Bei der Gesamtabwägung müsse deswegen auch der
Kontinuitätsgesichtspunkt hinter der besseren Erziehungseignung des
Vaters zurückstehen.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in
wesentlichen Teilen nicht stand.
a) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen
ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die
Kindeseltern die gemeinsame Sorge innehaben.
aa) Voraussetzung für die Ausübung der gemeinsamen Sorge ist die
rechtliche Elternschaft. Das heißt, dass der Vater auch rechtlicher Vater im
Sinne des § 1592 Nr. 2 und 3 BGB sein muss (vgl. Palandt/Diederichsen
BGB 70. Aufl. § 1626 a Rn. 5; NK-BGB/Rakete-Dombek 2. Aufl. § 1626 a
Rn. 7).
Dass das Beschwerdegericht von der rechtlichen Vaterschaft des
Beteiligten zu 2 ausgegangen ist, ist von der Rechtsbeschwerde nicht
angegriffen und auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Dem entspricht
im Ergebnis auch der Beschluss des Kammergerichts vom 23. September
2010 - 1 W 70/08, wonach im Geburtenbuch der Beteiligte zu 2 als Vater
zu vermerken sei.
bb) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht vom Bestehen des
gemeinsamen Sorgerechts ausgegangen.
Die Frage, welches Recht hier anzuwenden ist, richtet sich nach dem
Kinderschutzübereinkommen.
(1) Gemäß Art. 53 Abs. 1 KSÜ ist das Übereinkommen auf Maßnahmen
anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nachdem das
Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist. In der
Bundesrepublik Deutschland ist das Übereinkommen am 1. Januar 2011
in Kraft getreten (BGBl II 2010, 1527). Da es vorliegend nicht um die
Anerkennung oder Vollstreckung von Maßnahmen, sondern vielmehr
um die Frage des anwendbaren Rechts geht und das Revisionsgericht
das zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebliche Recht anzuwenden
hat, ist das Kinderschutzübereinkommen auf die vom Senat zu treffende
Entscheidung anzuwenden (zum vergleichbaren Fall des Inkrafttretens
des Haager Minderjährigenschutzabkommens BGH Beschluss vom 20.
Dezember 1972 - IV ZB 20/72 - NJW 1973, 417 f.).
(2) Nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ bestimmt sich die Zuweisung oder das
Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten
eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des
Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Damit ist das Statut
durch Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ex nunc wandelbar (Finger
FamRBint 2010, 95, 99; Schwarz NDV 2011, 39, 40).
Da das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist
somit deutsches Recht anwendbar. Dieses setzt für die Ausübung der
gemeinsamen elterlichen Sorge gemeinsame Sorgeerklärungen im Sinne
von §§ 1626 a ff. BGB voraus.
Ausdrückliche Sorgeerklärungen, deren Form in § 1626 d BGB
geregelt ist, liegen hier nicht vor. Indes ist die vom Beschwerdegericht
vorgenommene und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffene
Auslegung der Elternvereinbarung, wonach dieser entsprechende
Sorgeerklärungen zu entnehmen sind, rechtsbeschwerderechtlich nicht
zu beanstanden. In der am 6. Juni 2005 geschlossenen und gerichtlich
gebilligten Elternvereinbarung hatten die Eltern ihren Willen bekundet,
das Sorgerecht für J. gemeinsam auszuüben.
Zwar müssen gemäß § 1626 d BGB Sorgeerklärungen und Zustimmungen
öffentlich beurkundet werden. Urkundsperson ist entweder der Notar
(§ 20 Abs. 1 BNotO) oder die Urkundsperson beim Jugendamt. Die
Beurkundung kann allerdings auch durch einen gerichtlichen Vergleich
ersetzt werden, § 127 a BGB (Staudinger/Coester BGB (2007) § 1626 d
Rn. 6; DIJUF Rechtsgutachten JAmt 2004, 127, 128).
(3) Ob das Sorgerecht des Vaters daneben auch aus Art. 16 Abs. 3 KSÜ
folgt, kann dahinstehen.
Nach dieser Vorschrift besteht die elterliche Verantwortung, die sich aus
dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ergibt,
nach dem Umzug des Kindes in einen anderen Staat fort.
Zwar stand beiden Eltern nach der seit März 2002 in Frankreich
bestehenden Rechtslage die elterliche Sorge gemeinsam zu, weil das
Kindschaftsverhältnis ihnen gegenüber innerhalb eines Jahres nach
der Geburt durch Anerkenntnis etabliert wurde (vgl. Art. 372 Abs. 1
Cciv, NK-BGB/Junggeburth 2. Aufl. Länderbericht Frankreich Rn. 168).
Gemäß Art. 16 Abs. 3 KSÜ bleibt dem betroffenen Elternteil eine solche
Sorgerechtsstellung erhalten (vgl. Finger FamRBint 2010, 95, 99 f.).
Die Frage, ob hier etwas anderes gilt, weil sich der Erwerb der
Sorgerechtsstellung des Vaters zu einer Zeit vollzogen hat, als das
Kinderschutzübereinkommen in Deutschland noch nicht in Kraft getreten
war, kann hier nach dem oben zu (2) Gesagten allerdings unbeantwortet
bleiben.
b) Allerdings begegnet die Entscheidung des Beschwerdegerichts, dem
Vater das alleinige Sorgerecht zu übertragen, rechtlichen Bedenken; sie
kann daher im Ergebnis keinen Bestand haben.
aa) Nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils
auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles der elterlichen
Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der
gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl
des Kindes am besten entspricht.
Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der
Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in
wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine
tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (Senatsbeschluss
vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 158/05 - FamRZ 2008, 592 Rn. 11
mwN).
Maßstab für die Entscheidung ist nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB das
Kindeswohl. Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung
als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls die Bindungen des Kindes,
die Prinzipien der Förderung (Erziehungseignung) und der Kontinuität
sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt (Senatsbeschluss vom
6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392, 393 mwN). Die
einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale
kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder
weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes
am besten entspricht (Senatsbeschlüsse vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB
66/88 - FamRZ 1990, 392, 393 mwN und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010,
1060 Rn. 19).
bb) Die Beurteilung des Kindeswohls liegt in der Verantwortung der
Tatsachengerichte. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich
die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die
Tatsachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen
haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht
(vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 29 mwN).
In welchem Umfang vom Familiengericht zur Beurteilung des Kindeswohls
Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich aufgrund des hier noch
anwendbaren - bis Ende August 2009 geltenden - Verfahrensrechts
gemäß § 12 FGG (nunmehr § 26 FamFG). Das Gericht hat danach
von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen
Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu
erheben, was auch für Antragsverfahren gilt. Dabei wirken das Elternrecht
sowie das staatliche Wächteramt auch auf das Verfahrensrecht und
seine Handhabung im Sorgerechtsverfahren ein. Erforderlich ist eine
alle Umstände des Einzelfalls abwägende Entscheidung. Das Verfahren
muss geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am
Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (Senatsbeschluss BGHZ
185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 30 unter Hinweis auf BVerfG FamRZ
2009, 1897 Rn. 18). - 14 -
(1) Gemäß § 50 b Abs. 1 FGG hört das Gericht in einem Verfahren, das
die Personensorge betrifft, das Kind persönlich an, wenn die Neigung,
Bindung oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung
sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhalts angezeigt erscheint,
dass sich das Gericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck
verschafft (Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ
1985, 169). Dabei kommen dem Kindeswillen zweierlei Funktionen zu.
Zum einen kann ihm entnommen werden, zu welcher Person das Kind die
stärksten Bindungen hat. Zum anderen dient er der Selbstbestimmung
des Kindes. Je älter das Kind ist, desto mehr tritt die zweite Funktion in
den Vordergrund.
(2) Zur Berücksichtigung des Willens des Kindes und seiner Interessen
sieht das Gesetz die Bestellung eines Verfahrenspflegers vor, § 50 FGG
(nach neuem Recht gemäß § 158 FamFG: Verfahrensbeistand). Die
Einrichtung der Verfahrenspflegschaft ist Ausdruck der Subjektstellung
des Kindes in seiner Individualität als Grundrechtsträger. Sie soll in
Fällen eines Interessenkonflikts zwischen Kind und Eltern insbesondere
die einseitige Vertretung der Interessen des Kindes ermöglichen und
unterscheidet sich insofern von dem Aufgabenkreis des Familiengerichts
und der weiteren Beteiligten (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ
2010, 1060 Rn. 32 mwN).
Das Familiengericht hat dem Verfahrenspfleger durch die Gestaltung des
Verfahrens zu ermöglichen, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen und
zu den die Interessen und den Willen des Kindes betreffenden Tatsachen
und den diesbezüglichen Ermittlungen des Familiengerichts umfassend
Stellung zu nehmen (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010,
1060 Rn. 33).
cc) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung in
wesentlichen Punkten nicht gerecht. Sie beruht auf einer Verkennung
der Gewichtung der jeweiligen Sorgerechtskriterien und vor allem auf
unzureichenden Ermittlungen durch das Beschwerdegericht.
(1) Vor dem Hintergrund der erheblichen Auseinandersetzungen der
Eltern ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht
die Aufhebung der gemeinsamen Sorge für erforderlich erachtet hat (vgl.
Schilling NJW 2007, 3233, 3237 ff. mwN).
(2) Schon die vom Beschwerdegericht getroffenen - teilweise
auf unzureichenden Ermittlungen beruhenden (s. dazu unten) -
Feststellungen rechtfertigen aber die Übertragung des Sorgerechts auf
den Vater nicht.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung letztlich mit einer
besseren Erziehungseignung des Vaters begründet, ohne diese aber
nachvollziehbar darzustellen. Sein im Rahmen einer Gesamtabwägung
gezogener Schluss, der Vater sei besser geeignet, beruht jedenfalls
teilweise auf rechtlich nicht haltbaren Annahmen.
(a) Soweit das Beschwerdegericht festgestellt hat, der Vater neige
zu perseverierendem Verhalten, insistiere auf Positionen, sei in
der Interaktion wenig flexibel, neige zur "Verbissenheit", werte die
Mutter im Elternkonflikt massiv ab und depotenziere sie, hat es nicht
nachvollziehbar begründet, wieso diese Eigenschaften nicht zu einer
negativen Bewertung der Bindungstoleranz des Vaters führen. Soweit
das Beschwerdegericht ausführt, es sei nicht erkennbar, dass sich diese
Defizite irgendwie nachteilig auf J. auswirkten, hat sich das Gericht
nicht mit der naheliegenden Frage befasst, ob dies möglicherweise ein
Verdienst der Mutter ist. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf
hin, dass es aufgrund dieser Feststellungen zweifelhaft sei, ob der Vater
nach einem Aufenthaltswechsel des Kindes den Umgang mit der Mutter in
gleicher Weise unterstützen werde.
(b) Demgegenüber durfte das Beschwerdegericht unter dem
Gesichtspunkt der Bindungstoleranz der Mutter nicht vorwerfen, dass
diese nach der Trennung mit dem Kind nach Deutschland zurückgekehrt
ist, anstatt in Frankreich zu bleiben. Die Motive des Elternteils für seinen
Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur
Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat
zurückzukehren. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der
Elternteil triftige Gründe anführen kann. Dementsprechend stehen
dem Familiengericht keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine
Handlungsfreiheit des Elternteils einzuschränken, auch kann dem
Elternteil seine Ausreise nicht in zulässiger Weise untersagt werden.
Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck,
den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln,
steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine
Erziehungseignung in Frage (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ
2010, 1060 Rn. 23 f.).
Dass die Mutter mit der Ausreise nach Deutschland den Zweck verfolgt
hat, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil
zu vereiteln, hat das Beschwerdegericht nicht positiv festgestellt,
erscheint aber auch angesichts des tatsächlich praktizierten Umgangs
ausgeschlossen.
(c) Hinzu kommt, dass das Beschwerdegericht bei der Prüfung, wie die
Bindungstoleranz der Mutter zu bewerten ist, die tatsächliche Entwicklung
nicht hinreichend berücksichtigt hat.
Weist das Beschwerdegericht noch zutreffend darauf hin, dass es sich
bei der Bindungstoleranz um die Fähigkeit und Bereitschaft handelt,
die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu erhalten und zu
fördern, so sind seine hierzu getroffenen und von der Einschätzung
des Sachverständigen abweichenden Schlussfolgerungen nicht frei von
Widersprüchen. Denn einerseits geht das Beschwerdegericht bei der
Mutter von einer deutlich gering ausgeprägten Bindungstoleranz aus,
andererseits stellt es fest, dass sich J. seit ihrem dritten Lebensjahr
regelmäßig ungefähr ein Drittel der Zeit auch in Frankreich aufgehalten
habe und deshalb dort gut integriert sei und sich aller Voraussicht nach
mühelos zurechtfinden werde. Wenn das Beschwerdegericht in diesem
Kontext ausführt, dass dies nur dem Verhalten des Vaters geschuldet sei,
verkennt es, dass bei einer defizitären Bindungstoleranz regelmäßig der
Kontakt zwischen Kind und umgangsberechtigten Elternteil erst gar nicht
zugelassen wird mit der Folge, dass der umgangsberechtigte Elternteil
insoweit auch keinen (positiven) Einfluss auf das Kind nehmen kann.
(d) Der Senat verkennt nicht, dass das Beschwerdegericht auch
belastbare Feststellungen getroffen hat, die die Erziehungseignung
der Mutter in Frage stellen könnten. Zu nennen wäre namentlich der
Umstand, dass die Mutter weder den Vater noch den französischen
Geburtsnamen des Kindes angegeben hatte, als sie in Deutschland eine
Geburtsurkunde für das Kind beantragt hat. Daneben erscheint das
- vom Sachverständigen festgestellte - partnerschaftliche Verhältnis
zwischen Mutter und Kind problematisch, das seine Ursache nach
den Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer ängstlich-
abhängigen Persönlichkeit der Mutter hat. Ob diese - verbleibenden -
Einschränkungen im Vergleich mit den beim Vater festgestellten Defiziten
- die möglicherweise das ängstliche Verhalten der Mutter befördern -
genügen, die für einen Verbleib des Kindes bei der Mutter sprechenden
Umstände wie namentlich die Kontinuität und den Kindeswillen, zu
überwiegen, erscheint eher fernliegend.
(e) Außerdem fehlen Feststellungen dazu, wie sich die Lebenswirklichkeit
des Kindes bei einem dauernden Aufenthalt bei dem Vater gestalten
würde. Das Gericht hat sich vor allem nicht mit der Frage befasst,
ob er J. die Möglichkeit geben würde, auch ihre deutsche Herkunft in
ausreichendem Maße zu erfahren.
(3) Die Rechtsbeschwerde rügt zudem zu Recht, dass die angegriffene
Entscheidung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Zum einen
hätte das Beschwerdegericht das Kind persönlich anhören müssen. Zum
anderen hätte es die ursprünglich für das Kind tätige Verfahrenspflegerin
nicht entpflichten und damit ihre bereits getätigten Ermittlungen
unberücksichtigt lassen dürfen.
(a) Um sich ein sicheres Bild von dem Willen, den Neigungen und den
Bindungen des Kindes zu machen, hätte das Beschwerdegericht unter
Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Verfahrens das betroffene
Kind selbst persönlich anhören müssen, und zwar durch den gesamten
Senat.
Das Beschwerdegericht hat in der Begründung, warum es die
Rechtsbeschwerde zugelassen hat, auf den aktuellen, "gegebenenfalls
auch verfestigten" Kindeswillen Bezug genommen, ohne ihn jedoch durch
eigene Anschauung hinreichend ermittelt zu haben. Demgegenüber haben
das Amtsgericht, der Verfahrenspfleger und der Sachverständige mit J.
gesprochen; sie sind übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, dass
J. bei der Mutter bleiben sollte (Entsprechendes ergibt sich im Übrigen
aus den Stellungnahmen der früheren Verfahrenspflegerin). Gleichwohl
hat das Beschwerdegericht es nicht für erforderlich erachtet, das Kind
persönlich anzuhören. Der Hinweis darauf, dass das Beschwerdegericht J.
in dem Umgangs- sowie in dem Beschulungsverfahren "kennen gelernt"
und sich einen persönlichen Eindruck von seinem Entwicklungsstand und
auch von seinen Bindungen zu den Eltern wie auch zu Deutschland und
zu Frankreich verschafft habe, vermögen die unterbliebene Anhörung
nicht zu rechtfertigen. Während es im Beschulungsverfahren um die Frage
ging, welche Schule J. besuchen solle, und das Umgangsverfahren ihren
Umgang zum Vater zum Gegenstand hatte, geht es in dem vorliegenden
Sorgerechtsverfahren um die grundlegende Frage, wo das Kind, das seit
der Trennung der Eltern immer bei der Mutter in Deutschland gelebt
hat, künftig seinen Lebensmittelpunkt haben soll. In dieser besonderen
Situation hätte das Beschwerdegericht, bevor es von der Entscheidung
des Amtsgerichts bzw. der Empfehlung des Verfahrenspflegers abweicht,
das - fast achtjährige - Kind mit einem möglichen Umzug zum Vater
konfrontieren müssen.
Wie oben bereits dargelegt, lässt sich dem Willen des Kindes auch
entnehmen, zu welcher Person es die stärkeren Bindungen hat. Von daher
hätte das Gericht J. auch aus diesem Gesichtspunkt heraus anhören
müssen, anstatt sich mit der Begründung zu begnügen, schützenswerte
Bindungen des Kindes bestünden nach allem, "was der Senat ermittelt
hat", sowohl zu beiden Eltern als auch zu den jeweiligen Herkunftsfamilien
in Frankreich und in Deutschland.
Das Beschwerdegericht durfte sich auch nicht damit begnügen,
einen entgegenstehenden Willen des Kindes zu unterstellen. Denn es
gehört zu den Aufgaben des Familiengerichts, sich von dem Kind und
seinem geäußerten Willen in dem jeweiligen Verfahrenskontext einen
unmittelbaren Eindruck zu verschaffen.
Aus den vorgenannten Gründen hätte das Beschwerdegericht das
Kind auch durch den gesamten Senat anhören müssen. Denn es ist in
Sorgerechtsangelegenheiten in der vorliegenden Art angezeigt, dass sich
das erkennende Gericht als solches einen persönlichen Eindruck verschafft
(vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 40).
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht dem
Erfordernis der Kindesanhörung nicht der von den Beteiligten in dem
Beschulungsverfahren im Termin vom 20. Mai 2010 erklärte Verzicht auf
eine weitere Anhörung des Kindes entgegen. Abgesehen davon, dass
die dem Gericht obliegende Amtsermittlung nicht der Disposition der
Beteiligten unterliegt, bezog sich der im Termin erklärte "Verzicht" soweit
ersichtlich nur auf das Beschulungsverfahren.
Die angegriffene Entscheidung beruht auf der unterbliebenen Anhörung
durch das Beschwerdegericht. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass
das Beschwerdegericht, das sich die Entscheidung nach eigenen Worten
"nicht leicht gemacht" hat, bei einer Anhörung des Kindes, die einen
möglichen Aufenthaltswechsel zum Gegenstand gehabt hätte, zu einem
anderen Ergebnis gelangt wäre.
(b) Das Verfahren ist auch fehlerhaft, soweit es die Verfahrenspflegschaft
anbelangt.
Es ist nicht nachvollziehbar, wieso das Beschwerdegericht die ursprünglich
bestellte und seit über einem Jahr nicht nur in diesem, sondern auch
in dem Umgangsrechts- und in dem Beschulungsverfahren engagiert
tätige Verfahrenspflegerin kurz vor Abschluss des Verfahrens entpflichtet
hat, nur weil sie sich zu dem Termin am 19. August 2010 im Urlaub
befunden hat. Die hierzu vom Beschwerdegericht gegebene Begründung,
die allein auf die Terminslage abstellt, ist angesichts des Umstandes,
dass das Sorgerechtsverfahren bereits seit 2007 anhängig war, und der
Bedeutung der Verfahrenspflegschaft gerade auch in diesem Fall nicht
nachvollziehbar.
Demgegenüber musste der erst am 7. Juli 2010 bestellte neue
Verfahrenspfleger kurzfristig J. kennenlernen und sich in die
umfangreichen Verfahrensakten einarbeiten. Seinen Angaben zufolge hat
er mit J. lediglich etwa 30 Minuten gesprochen und die Akten teilweise
auch nur "selektiv" gelesen.
Mit dieser Verfahrensweise hat das Beschwerdegericht die
Verfahrenspflegschaft ineffektiv gemacht. Zwar hat sich auch der
Nachfolger für einen Verbleib J. bei ihrer Mutter ausgesprochen.
Gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass die angegriffene
Entscheidung auch auf diesem Verfahrensfehler beruht. Denn hätte
das Beschwerdegericht entweder die umfangreichen Erkenntnisse der
ursprünglichen Verfahrenspflegerin für sich fruchtbar gemacht oder
hätte der neue Verfahrenspfleger die Möglichkeit gehabt, sich intensiver
mit dem Kind als auch mit den Akten zu beschäftigen, erscheint es
durchaus denkbar, dass möglicherweise fundiertere Stellungnahmen
das Be-schwerdegericht dazu bewogen hätten, im Ergebnis doch anders
zu entscheiden. Vor dem Hintergrund, dass das Familiengericht dem
Verfahrenspfleger durch die Gestaltung des Verfahrens zu ermöglichen
hat, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen und zu den die Interessen und
den Willen des Kindes betreffenden Tatsachen und den diesbezüglichen
Ermittlungen des Familiengerichts umfassend Stellung zu nehmen
(Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 33), genügt
das vom Beschwerdegericht eingeschlagene Verfahren nicht ansatzweise,
dem Institut des Verfahrenspflegers gerecht zu werden.
c) Nach alledem konnte die angegriffene Entscheidung keinen Bestand
haben. Sie war deswegen aufzuheben. Angesichts der gravierenden
Verfahrensfehler war das Verfahren an einen anderen Senat des
Oberlandesgerichts zurückzuverweisen. Bei dieser Entscheidung hat
der Senat auch berücksichtigt, dass das Beschwerdegericht in seiner
Entscheidung vom 23. August 2010, die der Bevollmächtigten der
Kindesmutter am 26. August 2010 zugegangen ist, angeordnet hat, dass
die Mutter das Kind, das bis dahin immer bei ihr gelebt hat, bis zum 29.
August 2010 um 12.00 Uhr an den Vater herauszugeben hat. Eine solch
kurze Zeitspanne widerspricht dem Kindeswohl. Vor allem erlaubt sie
es der Mutter nicht, ihre Tochter kindgerecht auf einen Wechsel ihrer
Hauptbezugsperson und ihres Lebensmittelpunktes vorzubereiten.
Da das Beschwerdegericht den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt
hat, ist der Senat gehindert, in der Sache selbst abschließend zu
entscheiden.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat daraufhin, dass die
bestehende Regelung über den Aufenthalt des Kindes für die zu treffende
Entscheidung nicht ohne Belang ist.
a) Dies folgt indes nicht schon aus den Entscheidungen der französischen
Familiengerichte, die den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes bei
der Mutter festgesetzt haben. Zwar sind diese Entscheidungen von den
deutschen Gerichten anzuerkennen. Jedoch handelt es sich hierbei um
eine einstweilige Regelung, die nach dem hier anwendbaren deutschen
Verfahrensrecht durch die Entscheidung in der Hauptsache abgelöst wird
(vgl. § 621 g iVm § 620 f Abs. 1 ZPO aF - jetzt § 56 FamFG) und damit
keine bindende Anordnung im Sinne des § 1696 Abs. 1 BGB in der bis
zum 31. August 2009 geltenden Fassung (vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 2
FGG-RG) darstellt.
b) Allerdings haben sich die Eltern im Juni 2005 vor dem
Beschwerdegericht in Ziffer 2 ihrer Vereinbarung in Anlehnung an die
vorgenannte Entscheidung darüber verständigt, dass der gewöhnliche
Aufenthalt des Kindes bei der Mutter sei. Hierbei handelt es sich um eine
konkrete Ausgestaltung des gemeinsamen Sorgerechts, die über dessen
bloße Bestätigung hinausgeht.
Zwar fallen gerichtlich gebilligte Elternvereinbarungen zum Sorgerecht
- anders als solche zum Umgangsrecht - nicht unmittelbar unter § 1696
BGB, (so zu § 1696 BGB nF NK-BGB/Harms 2. Aufl. § 1696 Rn. 15;
vgl. auch MünchKommBGB/Finger 5. Aufl. § 1696 Rn. 7; aA Hammer
FamRZ 2005, 1209, 1214 [Fn. 59], 1215). Denn die Eltern können
weder über das Sorgerecht im Ganzen noch über Teilbereiche hieraus
wie das Aufenthaltsbestimmungs-recht disponieren. Insoweit gelten die
Vorschriften des materiellen Rechts (§§ 1671, 1672 und 1680 Abs. 2,
3 BGB), das die Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil
an eine gerichtliche Entscheidung und an bestimmte Voraussetzungen
knüpft (s. hierzu die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks.
16/6308, S. 414, mit der sie im Gesetzgebungsverfahren zum FamFG
den Wunsch des Bundesrates abgelehnt hat, die Figur des "gerichtlich
gebilligten Vergleichs" auf alle Kindschaftssachen des § 156 Abs. 1 Satz 1
FamFG zu erstrecken, BT-Drucks. 16/6308, S. 376).
Auch wenn der Maßstab des § 1696 BGB für die zu treffende Entscheidung
danach nicht maßgeblich ist, ändert das nichts an dem Umstand, dass
die Eltern sich über die Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
verständigt haben und dieser ursprüngliche Wille bei der nach §
1671 BGB zu treffenden Entscheidung zu beachten ist. Denn die im
elterlichen Konsens getroffene Entscheidung lässt vermuten, dass sie
dem Kindeswohl entspricht, weshalb sie eine gewisse Indizwirkung
entfaltet (vgl. Hammer FamRZ 2005, 1209, 1210, 1214; s. auch OLG
Brandenburg FamRZ 2009, 1683, 1684; OLGR 2008, 797, 798, das
den "Rechtsgedanken des § 1696" heranziehen bzw. die Norm analog
anwenden will; ihm folgend Palandt/Diederichsen BGB 70. Aufl. § 1696
Rn. 2).
Soweit das Beschwerdegericht meint, die Vereinbarung sei "obsolet", weil
sich beide Eltern von ihr gelöst hätten, verkennt es, dass die Mutter nach
wie vor den Aufenthalt des Kindes bei sich begehrt.