Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke (richtig)
“PERSONAL SHOP" für die Klassen 35 (Dateienverwaltung mittels
Computer; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten
in Computerdatenbanken; Versandwerbung) und 39 (Zustellung
[Auslieferung] von Versandhandelsware). Bei der Anmeldung am 2. April
2002 nahm sie die Priorität ihrer entsprechenden österreichischen Marke
vom 24. Oktober 2001 in Anspruch.
Die Rechte zur Verwertung und Verwendung der Marke übertrug
die Klägerin zwei Gesellschaften, von denen eine für den deutschen
und die andere für den österreichischen Markt zuständig ist. Diese
Gesellschaften haben ein gemeinsames Vertriebssystem, das von
Innsbruck aus geleitet wird. Im Internet treten sie gemeinsam unter
“www.personalshop.net" auf, wobei von der Homepage Links zu den
“Online-Shops" für Deutschland und Österreich führen. Dort werden ua
Kleider und Haushaltswaren vertrieben.
Die in Deutschland ansässige Beklagte verfügt seit dem 11. November
2000 über die Domain “personalshop.de". Die darunter betriebene
Website enthielt Links zu verschiedenen Anbietern, unter anderem von
Wachsjacken.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt
die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,
“den Namen 'personalshop', sei es auch nur als Teil einer Internetadresse
zur Förderung des Absatzes von Waren aller Art, insbesondere aber
von Haushaltsartikeln, Bekleidungsartikeln, technischen Geräten und
Sportartikeln, zu verwenden, insbesondere dadurch, dass sie auf
einer von ihr betriebenen Homepage Links auf Internetshops von
Konkurrenzanbietern betreibt". Die Verwendung der Domain verletze
die Gemeinschaftsmarke, da die darunter betriebene Website Links
zu Anbietern enthalte, die ähnliche Waren wie die Klägerin führten.
Weiters habe die Beklagte schon bei der Registrierung der Domain in
Behinderungsabsicht gehandelt (Domain Grabbing); sie verstoße auch
gegen “§ 9 UWG". Die Zuständigkeit des Erstgerichts ergebe sich aus
Art 5 Nr 3 EuGVVO; die Website der Beklagten richte sich (auch) auf
den österreichischen Markt. Die Beklagte bestritt die internationale und
örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts. Die bloße Abrufbarkeit einer
Website sei noch keine inländische Verletzungshandlung. Vielmehr sei
sie durch das verwendete Medium zwingend technisch bedingt. Der
Rechteinhaber könne den Verletzer daher nach Art 5 Nr 3 EuGVVO nur
an jenen Orten in Anspruch nehmen, an denen sich die Website mit dem
rechtsverletzenden Inhalt bestimmungsgemäß auswirken solle. Eine
Website mit der Top-Level-Domain “.de" sei nicht für den österreichischen
Markt bestimmt.
Der Unterlassungsanspruch sei auch in der Sache unbegründet. Die
Beklagte habe bei der Registrierung der Domain schon deswegen nicht
in Behinderungsabsicht handeln können, weil die klägerische Marke zu
diesem Zeitpunkt noch nicht einmal angemeldet gewesen sei. Wegen
der durch die Domain-Registrierung begründeten Priorität verletze
sie auch nicht die Markenrechte der Klägerin. Zudem bestehe keine
Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Website der
Beklagten sei schon wegen der fehlenden Sprachbarriere auch auf den
österreichischen Markt ausgerichtet, was den Gerichtsstand nach Art
5 Nr 3 EuGVVO begründe. Sittenwidrige Behinderung durch Domain
Grabbing liege aufgrund der zeitlichen Abfolge von Domain- und
Markenregistrierung nicht vor. Die Beklagte habe auch nicht gegen
kennzeichenrechtliche Vorschriften verstoßen. Zwar sei ihre Domain
personalshop.de grundsätzlich geeignet, Verwechslungen mit “der
besonderen Bezeichnung" des Versandhandels “Personal-Shop" (sic!)
hervorzurufen. Die Beklagte habe ihre Domain allerdings schon vor der
Registrierung der Klagsmarke “verwendet".
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den
Entscheidungsgegenstand mit über 20.000 EUR und sprach aus, dass der
ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Das Erstgericht habe die Einrede der internationalen und örtlichen
Unzuständigkeit implizit dadurch erledigt, dass es die Gründe für
seine Zuständigkeit dargelegt und über den Sicherungsantrag
inhaltlich entschieden habe. Diese Entscheidung sei unbekämpft
geblieben und außerdem richtig. Unter Art 5 Nr 3 EuGVVO fielen
auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb und aus der Verletzung
von Immaterialgüterrechten. Örtlich zuständig sei auch das Gericht
am Ort des Schadenseintritts. Das gelte auch dann, wenn eine
Domain im Ausland registriert sei. Der Inlandsbezug liege darin, dass
Interessenten die Website von einem Internetzugang in Österreich aus
anwählen könnten. In der Sache habe die Beklagte weder behauptet
noch bescheinigt, dass sie den “Namensbestandteil" bereits vor der
Registrierung der Klagsmarke genutzt habe. Die bloße Registrierung einer
Domain sei noch keine kennzeichenrechtliche Benützung. Noch weniger
habe die Beklagte bescheinigt, dass sie für ihr Zeichen noch vor der
Eintragung der Klagsmarke Verkehrsgeltung erlangt habe. Die Klägerin
verfüge somit über die älteren Rechte. Der Unterlassungsanspruch
sei aber dennoch nicht begründet. Denn die Domain der Beklagten
“www.personalshop.de" unterscheide sich von der zugunsten der Klägerin
registrierten Gemeinschaftsmarke “Personal-Shop" (sic!) einerseits “durch
das Fehlen des Bindestrichs" und andererseits durch die Beifügung der
Top-Level-Domain “.de". Da die Klagsmarke ein schwaches Zeichen sei,
reiche schon dieser geringe Zeichenabstand, um Verwechslungsgefahr
auszuschließen. Der Revisionsrekurs sei nicht zuzulassen, da es zur
Frage der Verwechslungsgefahr bei schwachen Zeichen eine einheitliche
höchstgerichtliche Rechtsprechung gebe, an der sich das Rekursgericht
orientiert habe.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist ungeachtet dieses Ausspruchs schon
deswegen zulässig, weil das Rekursgericht die Verwechslungsgefahr auf
aktenwidriger Grundlage und zudem auffallend unrichtig beurteilt hat. Er
ist auch teilweise berechtigt.
A. Zur Zuständigkeit
1. Die Klägerin stützt sich im Revisionsrekurs ausschließlich auf die
Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke. Die Parteien und die Vorinstanzen
haben übersehen, dass dafür eine besondere Zuständigkeitsordnung nach
den Art 91 ff GMV und § 69d MSchG besteht.
Diese Zuständigkeitsordnung hat zwei Ebenen: einerseits wird
die internationale Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten
und die Reichweite ihrer Entscheidungsbefugnis geregelt (Art
93 f GMV), andererseits die individuelle Zuständigkeit der
Gemeinschaftsmarkengerichte (Art 91 f GMV, § 69d Abs 1 Satz 1 MSchG).
Sonderregelungen gibt es für Sicherungsmaßnahmen (Art 99 GMV, § 69d
Abs 1 Satz 2 MSchG).
2. Wenngleich der Senat derzeit nur über den Sicherungsantrag zu
entscheiden hat, ist es aus systematischen Gründen angebracht, zunächst
die Zuständigkeit für das Hauptverfahren zu erörtern.
2.1. Im vorliegenden Fall könnte sich eine Hauptsachezuständigkeit nur
aus Art 93 Abs 5 GMV ergeben. Danach können Klagen wegen Verletzung
einer Gemeinschaftsmarke auch bei den Gerichten des Mitgliedstaats
anhängig gemacht werden, “in dem eine Verletzungshandlung
begangen worden ist oder droht" (“in which the act of infringement
has been committed or threatened" bzw “sur le territoire duquel le
fait de contrefaçon a été commis ou menace d' être commis"). Damit
unterscheidet sich diese Bestimmung im Wortlaut von Art 5 Nr 3 EuGVVO.
Denn dort ist nicht von der “Verletzungshandlung", sondern - zumindest
in einigen Sprachfassungen - vom “schädigenden Ereignis" die Rede
(“harmful event"; im Französischen allerdings “fait dommageable").
Damit stellt sich die Frage, ob die von den Vorinstanzen an sich richtig
dargestellte Rechtsprechung des EuGH zu Art 5 Nr 3 EuGVÜ (EuGVVO),
wonach bei Distanzdelikten auch das Gericht am Erfolgsort zuständig
ist (grundlegend Rs 21/76 - Mines de Potasse; vgl im Einzelnen Leible
in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht2 [2006] Art 56 Brüssel I-
VO Rz 85 ff; RIS-Justiz RS0115357), auf Art 93 Abs 5 GMV übertragen
werden kann (so mit ausführlicher Begründung Schaper, Durchsetzung
der Gemeinschaftsmarke [2006] 86 ff mwN). Nach dem Wortlaut und
wohl auch dem Zweck der Bestimmung (Zuständigkeitskonzentration)
könnte eine Beschränkung auf den Handlungsort erwogen werden
(vgl Kohler, Kollisionsrechtliche Anmerkungen zur Verordnung über
die Gemeinschaftsmarke, in FS Everling [1995] 651, 659 ff; weitere
Nachweise für diese Auffassung bei Schaper aaO 85 FN 422). Dieser
Handlungsort läge hier wohl am Sitz des beklagten Unternehmens in
Deutschland und hätte daher keine eigenständige zuständigkeitsrechtliche
Bedeutung. Im Sicherungsverfahren ist diese Frage, die letztlich wohl vom
EuGH zu klären sein wird, aber unerheblich (unten A.3).
2.2. Nach Art 92 lit a GMV sind für Verletzungsklagen die
Gemeinschaftsmarkengerichte ausschließlich zuständig. Das ist in
Österreich nach § 69d Abs 1 MSchG in erster Instanz allein das
Handelsgericht Wien. Es handelt sich dabei um eine “namentliche"
oder “individuelle", dh im Gesetz ausdrücklich angeordnete
Sonderzuständigkeit (zu den Begriffen Simotta in Fasching2 I § 104 JN
151 und Pochmarski in Kucsko, marken.schutz [2006] 956 mwN). Die
Parteien können die Zuständigkeit der Gemeinschaftsmarkengerichte nicht
durch Vereinbarung abbedingen; auch die Heilung einer aus diesem Grund
bestehenden Unzuständigkeit ist nicht möglich. Das ergibt sich zum einen
aus einem Gegenschluss zu Art 93 Abs 4 GMV. Danach sind die Art 17
und 18 EuGVÜ bei der Wahl eines anderen Gemeinschaftsmarkengerichts
oder bei der rügelosen Einlassung vor einem solchen Gericht anzuwenden.
Nunmehr bezieht sich dieser Verweis aufgrund von Art 68 Abs 2 EuGVVO
auf deren Art 23 und 24 (4 Ob 43/07p = ÖBl 2007, 282 [Gamerith] -
Febreze). Die Zuständigkeit eines Nicht-Gemeinschaftsmarkengerichts
können die Parteien daher nicht auf diese Weise begründen (Eisenführ in
Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung2 [2007] Art 93 Rz
9). Zum anderen folgt der zwingende Charakter von Art 92 GMV schon
aus dem dort verwendeten Begriff der “ausschließlichen" Zuständigkeit.
Denn darunter wird im europäischen Zivilprozessrecht, das insofern
der bundesdeutschen Terminologie folgt, eine auch die Prorogation
ausschließende Zwangszuständigkeit verstanden (vgl Art 22 iVm Art 23
Abs 5 und Art 24 EuGVVO, dazu etwa Leible aaO Art 22 Brüssel I-VO Rz 1
und Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 [2005] Art 22 EuGVVO Rz
3). Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass der Begriff in der GMV eine andere
Bedeutung haben sollte.
3. Getrennt von der Zuständigkeit in der Hauptsache ist jene für das
Sicherungsverfahren zu beurteilen.
3.1. Zur Erlassung von einstweiligen Maßnahmen sind nach Art 99 Abs
2 GMV zum einen die in der Hauptsache nach Art 93 Abs 1, 2, 3 oder 4
GMV - nicht also nach Art 93 Abs 5 GMV - zuständigen Gerichte befugt (4
Ob 118/06s = EvBl 2007/26 - Red Bull). Darauf könnte die Zuständigkeit
der österreichischen Gerichte hier nicht gestützt werden, da die Beklagte
in Deutschland ansässig ist und keine Gerichtsstandsvereinbarung
oder rügelose Einlassung vorliegt. Zum anderen können nach Art 99
Abs 1 GMV “bei den Gerichten eines Mitgliedstaats einschließlich der
Gemeinschaftsmarkengerichte [..] in Bezug auf eine Gemeinschaftsmarke
oder die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke alle einstweiligen
Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen beantragt werden,
die in dem Recht dieses Staates für eine nationale Marke vorgesehen
sind, auch wenn für die Entscheidung in der Hauptsache aufgrund dieser
Verordnung ein Gemeinschaftsmarkengericht eines anderen Mitgliedstaats
zuständig ist".
3.2. Die letztgenannte Bestimmung überlässt - wie Art 31 EuGVVO
(EuGH RS C-391/95 - van Uden, RdNr 20) - die Festlegung der
internationalen Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen den
Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (Knaak, Die Durchsetzung
der Rechte aus der Gemeinschaftsmarke, GRUR 2001, 21, 29).
Eine österreichische einstweilige Verfügung ist daher aus Sicht des
Gemeinschaftsrechts unabhängig von der Hauptsachezuständigkeit
möglich. Nach österreichischem Recht begründet grundsätzlich schon die
Anhängigkeit des Hauptverfahrens nach § 387 Abs 1 EO die internationale
Zuständigkeit für das Sicherungsverfahren (RIS-Justiz RS0102649).
Diese Frage ist hier aber schon deswegen nicht weiter zu prüfen, weil die
Vorinstanzen die internationale Zuständigkeit für das Sicherungsverfahren
- wenngleich mit unzutreffender Begründung - übereinstimmend
bejaht haben. Darin liegt für das Sicherungsverfahren (nicht für das
Hauptverfahren) eine bindende Entscheidung über die internationale
Zuständigkeit (4 Ob 118/06s - Red Bull mwN; RIS-Justiz RS0114196,
RS0039774).
Ein in der Hauptsache nicht oder nur nach Art 93 Abs 5 GMV international
zuständiges Gericht darf einstweilige Maßnahmen allerdings nur mit
Wirkung für den Gerichtsstaat erlassen (Mühlendahl/Ohlgart/Bomhard,
Die Gemeinschaftsmarke [1998] § 28 Rz 2; Knaak, GRUR 2001, 29;
Schaper aaO 281 f; 4 Ob 118/06s - Red Bull). Diese Beschränkung
ergibt sich aus dem Wortlaut von Art 99 Abs 2 GMV. Danach kann “ein
Gemeinschaftsmarkengericht, dessen Zuständigkeit auf
Artikel 93 Absätze 1, 2, 3 oder 4 beruht, [..] einstweilige Maßnahmen
einschließlich Sicherungsmaßnahmen anordnen, die vorbehaltlich
des gegebenenfalls gemäß Titel III des Gerichtsstands- und
Vollstreckungsübereinkommens erforderlichen Anerkennungs- und
Vollstreckungsverfahrens in einem jeden Mitgliedstaat anwendbar sind.
Hierfür ist kein anderes Gericht zuständig."
Die Anordnung von Maßnahmen mit extraterritorialem Wirkungsanspruch
ist daher Gemeinschaftsmarkengerichten vorbehalten, wobei nicht einmal
das Gemeinschaftsmarkengericht am Begehungsort (Art 93 Abs 5 GMV;
hier möglicherweise das Handelsgericht Wien) nach Art 94 Abs 2 GMV
zum Erlass einer extraterritorial wirkenden Maßnahme befugt wäre.
Auf diese Beschränkung der Kognitionsbefugnis wird bei der sachlichen
Prüfung des Sicherungsanspruchs zurückzukommen sein.
3.3. Nach Art 99 Abs 1 GMV können einstweilige Verfügungen auch von
Gerichten erlassen werden, die keine Gemeinschaftsmarkengerichte
iSv Art 92 GMV sind. Damit wäre die Zuständigkeit der Vorinstanzen
im vorliegenden Fall aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht
ausgeschlossen. Allerdings ordnet § 69d Abs 1 Satz 2 MSchG
für Rechtssachen, in denen das Gemeinschaftsmarkengericht für
Klagen zuständig ist, dessen ausschließliche Zuständigkeit auch für
Sicherungsverfahren an. Auch solche Verfahren sollen nach den EB zur RV
(1643 BlgNR 20. GP) bei einem Gericht geführt werden, “das auf diesem
komplexen Gebiet über eine besondere Sachkenntnis verfügt."
Fraglich ist, wie sich diese Regelung zur allgemeinen Bestimmung des §
387 Abs 1 EO verhält, wonach das Gericht, bei dem ein Verfahren in der
Hauptsache anhängig ist, auch für die Bewilligung und den Vollzug einer
einstweiligen Verfügung zuständig ist. Im Allgemeinen wird es insofern
zwar keine Probleme geben, da auch ein Hauptsacheverfahren nur beim
Handelsgericht Wien anhängig sein dürfte. Wenn jedoch - wie hier - die
Klage beim falschen Gericht eingebracht wird, führen die Bestimmungen
zu unterschiedlichen Ergebnissen. Wäre das Erstgericht unzuständig,
müsste der Oberste Gerichtshof zwar das Rechtsmittel in der Sache
erledigen, das Sicherungsverfahren dann aber an das Handelsgericht Wien
überweisen (RIS-Justiz RS0001900 T1). Eine den Obersten Gerichtshof
bindende Entscheidung über die sachliche (individuelle) Zuständigkeit des
Erstgerichts liegt nicht vor, da diese Frage bisher nicht erörtert wurde. Ein
diesbezüglicher Entscheidungswille der Vorinstanzen ist daher nicht zu
erkennen (vgl 1 Ob 2123/96d = SZ 70/60; RIS-Justiz RS0107339).
Nach Auffassung des Senats zieht aber § 387 Abs 1 EO vor: Sein
Zweck ist nicht nur die einheitliche Beurteilung von Haupt- und
Sicherungsverfahren, sondern auch die rasche und nicht von
Zuständigkeitsstreitigkeiten in der Hauptsache belastete Erledigung
des Sicherungsantrags (1 Ob 159/02t = EvBl 2002/225 mwN). Die
danach begründete Zuständigkeit wird daher weder durch eine in
der Hauptsache erhobene Unzuständigkeitseinrede noch durch eine
spätere Klagszurückweisung beseitigt (RIS-Justiz RS0005045, vgl auch
RS0005066). Gegenüber dieser Erwägung hat das Interesse an der
Entscheidung des nach der Wertung des § 69d Abs 1 MSchG “besseren"
Gerichts zurückzutreten. Da das Erstgericht die Klage nicht a limine
zurückwies, hatte es daher über den Sicherungsantrag zu entscheiden.
4. Aufgrund dieser Erwägungen ist die angefochtene Entscheidung in
der Sache zu beurteilen, ohne dass das weitere Sicherungsverfahren an
das Handelsgericht Wien zu überweisen wäre. Im Hauptsacheverfahren
wird das Erstgericht allerdings zu berücksichtigen haben, dass es für
Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke nach Art 92 GMV iVm § 69d Abs
1 MSchG unprorogabel unzuständig ist. Auf die Frage der internationalen
Zuständigkeit kommt es unter diesen Umständen beim Landesgericht
Innsbruck nicht an.
B. Zur Sache
1. Die Wortmarke der Klägerin lautet nach der von ihr vorgelegten
Ablichtung der Eintragungsurkunde, auf die sich die Vorinstanzen bezogen
haben und deren Übereinstimmung mit dem Original nicht strittig ist,
“PERSONAL SHOP". Das Rekursgericht legt seiner rechtlichen Beurteilung
demgegenüber den Wortlaut “Personal-Shop" zugrunde. Diese unrichtige
Wiedergabe der Urkunde durch das Rekursgericht begründet, worauf die
Klägerin in der Sache zutreffend hinweist, eine Aktenwidrigkeit (RIS-Justiz
RS0043347, RS0007258). Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ist
daher der richtige Wortlaut der Klagsmarke zugrunde zu legen.
2. Im Kennzeichenstreit stehen einander die Gemeinschaftsmarke der
Klägerin und die Domain der Beklagten gegenüber. Die Vorinstanzen
haben zutreffend geprüft, ob Verwechslungsgefahr iSv Art 9 Abs 1 lit b
GMV vorliegt.
2.1. Die dafür maßgebenden Grundsätze hat der Senat zuletzt unter
anderem in den Entscheidungen 4 Ob 154/06k (= ÖBl 2007/30
[Gamerith] - Amadeo by living dimension) und 17 Ob 16/07p
zusammengefasst. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft
der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden
Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren
oder Dienstleistungen. Bei vollständiger Übernahme eines schwachen
Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene
innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle
spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck
des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund
tritt (RIS-Justiz RS0079033 T20; OPM PBl 2002, 135 - Jack & Jones;
zuletzt etwa 4 Ob 154/06k - Amadeo by living dimension und 17 Ob
16/07p - KitKat). Zeichenidentität ist schon dann anzunehmen, wenn die
Unterschiede bei einer Gesamtbetrachtung so geringfügig sind, dass sie
einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (EuGH C-291/00 = ÖBl
2003, 295 [Gamerith] - LTJ/Sadas; 17 Ob 16/07p - KitKat). Die Top Level
Domain hat bei der Beurteilung regelmäßig außer Betracht zu bleiben
(4 Ob 73/01s = MR 2001, 258 - pro-solution.at; 4 Ob 226/04w = ÖBl
2005/40 - omega.at; 17 Ob 3/07a = MR 2007, 98 - immoeast).
Auf dieser Grundlage ist im vorliegenden Fall Verwechslungsgefahr
anzunehmen. Die Sub Level Domain der Beklagen ist - von der fehlenden
Leerstelle zwischen PERSONAL und SHOP abgesehen - mit der Wortmarke
der Klägerin ident; die Top Level Domain “.de" kann angesichts der
Identität der bezeichneten Dienstleistungen (Versandwerbung, Zustellung
[Auslieferung] von Versandhandelsware) die Verwechslungsgefahr nicht
beseitigen.
2.2. Die Beklagte beruft sich auf die Priorität ihrer Domain. Sie erhebt
damit in der Sache den Einwand, dass die Gemeinschaftsmarke wegen
eines älteren Rechts der Beklagten für nichtig erklärt werden könnte
(Art 95 Abs 3 GMV). Dieser Einwand ist auch im Sicherungsverfahren
zulässig (4 Ob 239/04g = SZ 2004/173 - Goldhase). (a) Ob ein älteres
Recht vorliegt, ist nach Art 8 GMV zu beurteilen. Da die Beklagte über
keine (ältere) eingetragene Marke verfügt, könnte sich ein besseres Recht
nur aus Art 8 Abs 4 GMV ergeben. Das Recht müsste daher nach dem
darauf anwendbaren Recht vor dem Tag der für die Gemeinschaftsmarke
in Anspruch genommenen Priorität erworben worden sein, und das
Kennzeichen müsste seinem Inhaber nach dem darauf anwendbaren
Recht die Befugnis verleihen, die Benutzung einer jüngeren Marke zu
untersagen (Eisenführ aaO Art 8 Rz 10 mwN). (b) Die Beklagte hat
dazu in erster Instanz nur vorgebracht, sie habe ihre Domain vor dem
Prioritätszeitpunkt der Klagsmarke registriert; nur diesen Umstand haben
die Vorinstanzen auch als bescheinigt angenommen. Die Behauptung
des Revisionsrekurses, die Domain werde seit der Registrierung im
geschäftlichen Verkehr verwendet, ist daher eine unbeachtliche Neuerung.
Damit stellt sich die Frage, ob allein die Registrierung einer Domain ein
Kennzeichenrecht entstehen lässt. Diese Registrierung ist im vorliegenden
Fall in Deutschland erfolgt. Ihre Wirkungen sind daher aufgrund des in Art
8 Abs 4 GMV enthaltenen Verweises nach deutschem Recht zu beurteilen.
(c) Nach der Rechtsprechung des BGH kann durch die Benutzung
eines Domainnamens ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen
entstehen, wenn durch die Art der Benutzung deutlich wird, dass der
Domainname nicht lediglich als Adressbezeichnung verwendet wird, und
der Verkehr daher in der als Domainname gewählten Bezeichnung einen
Herkunftshinweis erkennt (I ZR 135/01 = GRUR 2005, 262 - soco.de).
Nutzt der Inhaber die Domain nur als Bestandteil der E-Mail-Adresse von
Unternehmensmitarbeitern oder verweist er in der darunter betriebenen
Homepage nur auf andere Webseiten, so verwendet er die Domain nur
als Adressbezeichnung; ein Kennzeichenrecht nach § 5 Abs 2 dMarkenG
begründet er damit nicht (I ZR 161/02 = GRUR 2005, 871 - seicom;
anders zur Nutzung als E-Mail-Adresse für einen Mail-Dienst 4 Ob 101/02k
= ÖBl 2003, 180 - inet.at). Um so weniger kann die bloße Registrierung
der Domain ein Kennzeichenrecht begründen (so auch 4 Ob 101/02k -
inet.at).
Der Einwand des besseren Rechts muss auf dieser Grundlage scheitern.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht daher dem Grunde nach
zu Recht.
2.3. Die Klägerin beantragt ganz allgemein, der Beklagten die Nutzung
der Bezeichnung “personalshop" zu untersagen. Alle anderen Bestandteile
des Sicherungsantrags sind mit den Formulierungen “sei es" oder
“insbesondere" eingeleitet und schränken das begehrte Verbot
daher nicht ein (4 Ob 131/98p = MR 1998, 293 [Korn] - statistische
Schwankungsbreite; RIS-Justiz RS0037461 T1). Dieser Antrag geht
sachlich und räumlich zu weit.
(a) Die Beklagte kann nicht zu einer Unterlassung verhalten werden,
zu der sie nach materiellem Recht gar nicht verpflichtet ist (RIS-
Justiz RS0037461; zuletzt etwa 4 Ob 29/07d = wbl 2007, 399 -
Gebrauchsanleitung und 17 Ob 13/07x - amade.at III). Eine nur für
bestimmte Waren und Dienstleistungen eingetragene Marke gewährt
im Regelfall keinen umfassenden Schutz gegen jegliche Nutzung (17
Ob 13/07x - amade.at III). Im konkreten Fall greift daher nur die
Verwendung der Marke für die Versandwerbung und die Zustellung
[Auslieferung] von Versandhandelsware in die Rechte der Klägerin ein.
Weiters hat sich das Unterlassungsgebot in seinem Umfang am konkreten
Verstoß zu orientieren (RIS-Justiz RS0037645). Eine etwas allgemeinere
Fassung ist zwar zulässig und erforderlich, um Umgehungen zu verhindern
(RIS-Justiz RS0037733, RS0037607). Der Beklagten kann aber nicht ganz
generell aufgetragen werden, sich rechtmäßig zu verhalten (4 Ob 29/07d
- Gebrauchsanleitung). Das Verbot ist daher - ausgehend vom konkreten
Verstoß - auf die Nutzung der Bezeichnung “personalshop" als Sub Level
Domain einer Internetadresse zur Förderung des Absatzes von Waren aller
Art zu beschränken; die Verlinkung zu anderen Anbietern ist als Beispiel
anzuführen.
(b) Weiters darf die einstweilige Verfügung wegen der nur nach Art 99
Abs 1 GMV begründeten internationalen Zuständigkeit ausschließlich
mit Wirkung für das Gebiet der Republik Österreich erlassen werden
(oben A.3.2). Die österreichischen Gerichte sind daher nicht befugt, der
Beklagten ein Verhalten zu untersagen, dass in anderen Mitgliedstaaten
der Europäischen Gemeinschaft in die Klagsmarke eingreift. Das Verbot
ist daher auf die Förderung des Absatzes von Waren in Österreich zu
beschränken.
C. Ergebnis
1. Aufgrund dieser Erwägungen ist der Beklagten bis zur rechtskräftigen
Beendigung des Rechtsstreits zu untersagen, die Bezeichnung
“personalshop" als Sub Level Domain einer Internetadresse zur Förderung
des Absatzes von Waren aller Art in Österreich zu verwenden; dies
insbesondere dadurch, dass sie auf der darunter betriebenen Website
Links zu Internetauftritten anderer Anbieter setzt, soweit sich ihre Website
oder die über die Links erreichbaren Inhalte anderer Internetauftritte an
Kunden in Österreich richten. Das Mehrbegehren ist abzuweisen.