Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur
Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung
unter Aufhebung des Versäumnisurteils.
I. Das Berufungsgericht hat die vorgenommene Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils einschließlich des ihm zugrunde liegenden
Verfahrens und die Zurückverweisung in die erste Instanz damit
begründet, dass die Klageabweisung als unzulässig auf einem
Verfahrensfehler beruhe. Die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts
für die erhobene Klage sei zwar mit zutreffender Begründung verneint
worden. Denn die Klägerin könne sich nicht auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
berufen, weil ihre Klage noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erhoben
worden sei und ihre Bestimmungen deshalb nach Art. 66 Abs. 1 EuGV-
VO nicht anwendbar seien. Eine Zuständigkeit des Landgerichts ergebe
sich auch nicht aus den Vorschriften des EuGVÜ, wobei mit Recht von zwei
unterschiedlichen Erfüllungsorten für die wechselseitigen vertraglichen
Verpflichtungen der Parteien ausgegangen worden sei. Allerdings liege
eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung vor, weil das
erstinstanzliche Gericht noch mit Hinweisbeschluss vom 16. November
2005 ausdrücklich ausgeführt habe, es gehe von einem einheitlichen
Gerichtsstand für Klage und Widerklage aus, dann aber dennoch ohne
weiteren Hinweis ein Prozessurteil bezüglich der Klage erlassen habe.
Wäre der Klägerin die letztlich angenommene Unzulässigkeit deutlich
gemacht worden, hätte sie eine Zuständigkeit für die Klageforderung nach
Art. 6 Nr. 3 EuGVVO durch Erhebung einer Wider-Widerklage begründen
können und nach ihrem nicht zu widerlegenden Vortrag auch begründet.
Bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise hätte für sie die Möglichkeit
bestanden, ihre Klage zuvor zurücknehmen. Dabei könne nicht davon
ausgegangen werden, dass die Beklagte die erforderliche Einwilligung
dazu verweigert hätte. Dies vor allem dann nicht, wenn die Klägerin ihre
Absicht, eine Wider-Widerklage zu erheben, zunächst nicht offenbart
hätte. Der Verfahrensfehler führe zur Zurückverweisung unter Aufhebung
des zugrunde liegenden Verfahrens, der Klägerin sei Gelegenheit zu
geben, entsprechend zu verfahren. Doppelte Rechtshängigkeit stehe dem
nicht von vornherein entgegen. Durch die Verfahrensaufhebung werde der
Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in die Lage zurückversetzt, in der er
sich vor der ersten mündlichen Verhandlung in erster Instanz befunden
habe. Somit bestehe für die Klägerin die Möglichkeit, die Klage auch
ohne Einwilligung der Beklagten zurückzunehmen, um anschließend ihre
Klageforderung im Wege der Wider-Widerklage geltend zu machen. Da
auf die Verfahrenssituation im Zeitpunkt eines rechtzeitigen Hinweises
des Landgerichts abzustellen sei, stehe dem die bereits rechtskräftige
Entscheidung über die Widerklage nicht entgegen, weil nach dem nicht
widerlegbaren Vortrag der Klägerin dann über die Widerklage noch nicht
rechtskräftig entschieden wäre.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der nach
Zurückverweisung und Aufhebung auch des zugrunde liegenden
Verfahrens für die Klägerin noch bestehenden Möglichkeit der
Klagerücknahme und der Erhebung einer Wider-Widerklage, um damit die
Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO
zu begründen, halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dieser mit
der Erhebung einer Wider-Widerklage angestrebte Erfolg kann in dem
Verfahrensstadium, in dem sich der Rechtsstreit nach rechtskräftiger
Entscheidung über die Widerklage befindet, nicht mehr erreicht werden.
Einer reformierenden Entscheidung nach Erteilung eines Hinweises auf
die fehlende internationale Zuständigkeit und der dem Berufungsgericht
im Anschluss an die Zurückverweisung der Sache vorschwebenden
prozessualen Vorgehensweise ist bei dieser Sachlage der Boden entzogen.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der
Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ
153, 82, 84 ff; vgl. auch BGHZ 132, 105, 107; 134, 127, 129 f; 157,
224, 227; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 – XI ZR 366/03 – NJW-RR
2005, 581), verneint. Denn die Klägerin kann sich nicht auf Vorschriften
der EuGVVO berufen, weil diese nach Art. 66 Abs. 1 nur auf solche
Klagen Anwendung findet, die erst nach ihrem Inkrafttreten erhoben
worden sind. Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall, so dass noch
die Bestimmungen des zuvor geltenden EuGVÜ heranzuziehen sind.
Auch wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor
dem Landgericht die EuGV-VO bereits in Kraft getreten war, konnte
die fehlende internationale Zuständigkeit nicht rückwirkend dadurch
entstehen, dass diese nunmehr, hier nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO,
begründet wäre (vgl. BGHZ 132, aaO; BGH, Urteil vom 14. November
1991 – IX ZR 250/90 – NJW 1993, 1070, 1071; Hk-ZPO/Dörner, 2.
Aufl.2007, Art. 66 EuGVVO, Rn. 2 m.w.N.).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist vorliegend nicht
gegeben, weil im EuGVÜ für eine auf vertragliche Ansprüche gestützte
Klage, wie sie hier geltend gemacht wird, keine Ausnahmevorschrift im
Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ enthalten war, die es ermöglicht hätte,
die Beklagte, die ihren Geschäftssitz in Großbritannien hat, abweichend
von der Regelvorschrift des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ in einem anderen
Vertragsstaat zu verklagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004,
aaO). Eine solche Möglichkeit ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 5 Nr.
1 EuGVÜ. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, wegen vertraglicher Ansprüche
zwar auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die
Verpflichtung zu erfüllen wäre. Rechtsfehlerfrei haben beide Vorinstanzen
jedoch angenommen, dass der Erfüllungsort für die vertraglichen
Verpflichtungen der Beklagten im Sinne der genannten Vorschrift
nicht in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Der nach Art. 5 Nr. 1
EuGVÜ maßgebliche Erfüllungsort richtet sich nach dem internationalen
Privatrecht des Gerichtsstaates und dem danach berufenen Sachrecht,
nicht dagegen autonom nach der vertragscharakteristischen Leistung
(EuGH NJW 1977, 491 f m. Anm. Geimer; NJW 2000, 721, 722 f, Rn.
33; BGHZ 157, aaO, S. 231; BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 – VII
ZR 408/97 – NJW 1999, 2442 f, und vom 7. Dezember 2004, aaO,
S. 582 m.w.N.; vgl. auch Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Art. 5
EuGVVO, Rn. 1a f). Die nunmehr in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO enthaltene
Ausnahme für Dienstverträge (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 –
IX ZR 15/05 – NJW 2006, 1806, 1807) bestand seinerzeit noch nicht.
Danach gilt aber gemäß Art. 28 EGBGB für den zwischen den Parteien
geschlossenen Dienstvertrag deutsches Recht, weil die Klägerin, die als
Dienstverpflichtete die charakteristische Leistung zu erbringen hatte
(vgl. Senatsurteil BGHZ 128, 41, 48; Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Aufl.
2008, EGBGB Art. 28, Rn. 14), ihren Geschäftssitz in Deutschland hat.
Der Erfüllungsort für die hier eingeklagte Zahlungsverpflichtung bestimmt
sich daher nach den §§ 269, 270 BGB. Bei Dienstverträgen besteht
aber nach herrschender Auffassung grundsätzlich kein einheitlicher
Erfüllungsort etwa am Ort der charakteristischen Leistung, sondern
Zahlungsansprüche sind in der Regel am Wohn-(Geschäfts-)Sitz des
Zahlungspflichtigen zu erfüllen (so für Rechtsanwaltshonorare BGHZ 157,
20, 23 ff; BGH, Urteil vom 4. März 2004 – IX ZR 101/03 – NJW-RR 2004,
932; Palandt/Heinrichs, aaO, § 269, Rn. 13 f). Gesichtspunkte, die im
Streitfall eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten,
sind nicht ersichtlich; vor allem ist die internationale Zuständigkeit des
Landgerichts nicht durch rügelose Einlassung der Beklagten nach Art. 18
EuGVÜ (jetzt Art. 24 EuGVVO) begründet worden. Sie hat bereits mit ihrer
Klageerwiderung die Zuständigkeitsrüge erhoben und ist davon im Laufe
des weiteren Verfahrens nicht abgerückt. Dass sie sich hilfsweise (auch)
zur Sache eingelassen hat, ließ nicht ihre Befugnis entfallen, sich auf die
Unzuständigkeit zu berufen (vgl. EuGH, Slg. 1981, 1671, 1686, Rn. 17
= IPRax 1982, 234, 238; NJW 1984, 2760, 2761; BGH, Urteil vom 25.
Februar 1999, aaO; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht,
1997, Art. 18 EuGVÜ Rn. 46 f; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,
6. Aufl. 1998, Art. 18 EuGVÜ, Rn. 10 bis 12 sowie 8. Aufl. 2005, Rn. 10
f zu Art. 24 EuGVVO m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Klägerin
widerspricht ein derartiges Verhalten auch nicht dem Grundsatz von Treu
und Glauben, denn die Beklagte hat das Recht, sich unabhängig von der
Erhebung ihrer Widerklage mit allen prozessualen Möglichkeiten gegen die
Klage zu verteidigen.
2. Das Berufungsgericht geht zwar weiter mit Recht davon aus, dass
es sich bei dem erstinstanzlichen Urteil aus Sicht der Klägerin um eine
Überraschungsentscheidung gehandelt hat. Denn nach dem Hinweis-
und Beweisbeschluss vom 16. November 2005, wonach ein einheitlicher
Gerichtsstand für Klage und Widerklage angenommen wurde, hätte
die Klage nicht ohne einen weiteren Hinweis und Gelegenheit zur
Stellungnahme als unzulässig abgewiesen werden dürfen. Darin liegt
jedoch nicht zugleich auch eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG.
Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer prozessualen
Hinweispflicht gleichbedeutend ist mit einer Versagung rechtlichen Gehörs
(vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f; 67, 90, 95 f; BayVerfGH NJW 1992, 1094;
BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – I ZB 72/07 – juris, Rn. 12), kann
nicht davon ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung
auf einem Gehörsverstoß beruht. Ist eine Hinweispflicht unbeachtet
geblieben, hat die darauf gerichtete Rüge auszuführen, wie die Partei auf
einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere, was sie im
Einzelnen vorgetragen hätte und wie sie weiter vorgegangen wäre (vgl.
BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 – XI ZR 153/02 – NJW-RR 2003,
1003, 1004; Beschluss vom 24. April 2008 aaO; Musielak/Ball, ZPO, 6.
Aufl. 2008, § 543 Rn. 9 f).
Diesen Anforderungen ist die Klägerin jedoch nicht gerecht geworden.
Im Berufungsverfahren hat sie keinen prozessual zulässigen Weg
aufgezeigt, den sie bei Erteilung des erforderlichen Hinweises auf die
Unzulässigkeit ihrer Klage beschritten hätte. Die von ihr für diesen Fall
beabsichtigte Erhebung einer Eventual-Wider-Widerklage stellte kein
taugliches prozessuales Mittel dar, um die Zuständigkeit des angerufenen
Landgerichts zu begründen. Die Erhebung einer Wider-Widerklage
unter der vorgesehenen Bedingung, dass die (Haupt-)Klage mangels
internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte unzulässig sei, wäre
nicht möglich gewesen. Denn eine solche hilfsweise und (auflösend)
bedingt erhobene Wider-Widerklage hätte lediglich zur nochmaligen
Rechtshängigkeit desselben Streitgegenstandes geführt. Dem hätte
jedoch, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, das Verbot doppelter
Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegengestanden. Erhebt
eine Prozesspartei hilfsweise eine Wi-der-Widerklage für den Fall, dass
die von ihr erhobene Klage unzulässig ist, hat dies zur Folge, dass über
denselben Streitgegenstand einerseits die Klage, andererseits aber auch
die Wider-Widerklage anhängig ist. Die Bedingung der Unzulässigkeit
der Klage kann daran nichts ändern, weil diese Klage bis zu ihrer
rechtskräftigen Abweisung oder wirksamen Rücknahme rechtshängig
bleibt. In der Rechtsprechung wird deshalb nur eine solche hilfsweise
erhobene Wider-Widerklage als zulässig angesehen, die von einer mit
der Verteidigung gegen die Widerklage zusammenhängenden Bedingung
abhängig gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1959 – VIII ZR
44/58 – LM § 164 BGB Nr. 15; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 2003, §
33 Rn. 35, 37, 39; Tho-mas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 33, Rn. 14).
So liegt der Streitfall aber ersichtlich nicht. Die hier vom Berufungsgericht
zunächst als möglich angesehene Bedingung betraf nicht den möglichen
Erfolg der Widerklage, sondern die Abweisung ihrer eigenen Klage und
damit einen identischen Streitgegenstand, so dass es sich letztlich um
eine Eventualklage gehandelt hätte. Die Zulassung einer derartigen
Vorgehensweise widerspräche Sinn und Zweck einer Wider-Widerklage.
Eine Widerklage ist eine Reaktion auf die Klage (vgl. etwa BGHZ 43,
28, 30; 132, 390, 397 f), die Wider-Widerklage somit eine solche auf
eine Widerklage (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 1995 – XII
ARZ 14/95 – NJW-RR 1996, 65). Eine nur die eigene Klage betreffende
Bedingung ist danach nicht möglich, zumal damit darüber hinaus eine
unzulässige Umgehung der Regelung in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ einhergehen
würde.
Abgesehen davon lässt sich dieser Verfahrensfehler jedoch wegen der
weiteren Entwicklung des Rechtsstreits, nämlich dessen endgültiger
Beendigung bezüglich der Widerklage durch Eintritt der Rechtskraft
des Urteils des Landgerichts insoweit, ohnehin nicht mehr korrigieren;
insbesondere geht die Ansicht des Berufungsgerichts fehl, durch
eine Verfahrensweise nach § 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO könne die
Verfahrenssituation (wieder) hergestellt werden, die bestanden hat,
solange über die Widerklage noch nicht rechtskräftig entschieden worden
war.
3. Soweit das Berufungsgericht die Zurückverweisung in die erste Instanz
zum Zwecke der Rücknahme der Klage und Erhebung einer unbedingten
WiderWiderklage trotz rechtskräftiger Abweisung der Widerklage
gleichwohl als möglich ansieht, erweist sich dieser der Klägerin gewiesene
Weg ebenfalls als nicht gangbar. Die vorgenommene Zurückverweisung
mit der Aufhebung des Verfahrens geht vielmehr ersichtlich ins Leere.
a) Bereits der in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils
zunächst enthaltene Ansatz, wonach die Klägerin entsprechend ihrem
Vorbringen bei Erteilung des erforderlichen Hinweises ihre Klage
zurückgenommen und Wider-Widerklage erhoben hätte, wobei davon
auszugehen sei, dass die Beklagte die erforderliche Einwilligung hierzu
erteilt hätte, ist nicht tragfähig. Nichts spricht für eine derartige
Erwartung; eine solche Annahme ist lediglich spekulativ. Daran ändert
auch nichts die in diesem Zusammenhang weiter angestellte – für sich
genommen äußerst fragwürdige – Überlegung des Berufungsgerichts, die
erforderliche Einwilligung der Beklagten habe jedenfalls dadurch erlangt
werden können, dass die Klägerin ihre Absicht, nach Klagerücknahme eine
Wider-Widerklage zu erheben, zunächst geheim gehalten hätte.
b) Auch die Vorgabe des Berufungsgerichts, das Landgericht müsse
der Klägerin nach Zurückverweisung nun ermöglichen, die Klage
zurückzunehmen, wobei durch die mit der Aufhebung auch des Verfahrens
verbundene Zurückversetzung des Prozesses in die Lage noch vor der
ersten mündlichen Verhandlung eine Einwilligung der Beklagten hierzu
nicht erforderlich sei, stellt sich als rechtsfehlerhaft dar. Mit der Erklärung
der Klagerücknahme wäre bei der vorliegenden Sachlage der Prozess
vollständig abgeschlossen, für die Erhebung einer Wider-Widerklage
anstelle der Klage bestünde schon deshalb kein Raum mehr.
c) Die weitere Annahme, es könne nicht auf die bereits eingetretene
Rechtskraft bezüglich der Widerklage ankommen, weil nach dem
nicht zu widerlegenden Vortrag der Klägerin bei der beschriebenen
Vorgehensweise die Abweisung der Widerklage noch keine Rechtskraft
erlangt hätte, ist ebenso verfehlt. Die eingetretene Rechtskraft hinsichtlich
dieses Teils des Rechtsstreits kann für die Beurteilung etwaiger
noch bestehender prozessualer Möglichkeiten für die Klägerin nicht
hinweggedacht werden. Denn die Widerklage setzt nach allgemeiner
Meinung begrifflich und denknotwendig voraus, dass die Klage in der
Hauptsache im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch anhängig
ist (vgl. nur BGHZ 40, 185, 187; BGH, Urteile vom 8. März 1972 – VIII
ZR 34/71 – JR 1973, 18, und vom 18. April 2000 – VI ZR 359/98 – NJW-
RR 2001, 60; Stein/Jonas/Roth, aaO, § 33, Rn. 16 ff; Zöller/Vollkommer,
aaO, § 33, Rn. 17), die Wider-Widerklage erfordert somit zwingend eine
noch anhängige Widerklage. Durch die rechtskräftige Entscheidung über
der Widerklage ist deren Rechtshängigkeit aber unabänderlich beseitigt
worden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann sie
nicht wieder aufleben oder fiktiv als noch bestehend angesehen werden.
4. Danach konnten das Berufungsurteil und das zuvor ergangene
Versäumnisurteil keinen Bestand haben. Das Versäumnisurteil ist
dabei nicht in gesetzlicher Weise ergangen, denn die Rechtskraft der
Entscheidung über die Widerklage war bereits zum Zeitpunkt der
(Versäumnis-)Entscheidung des Berufungsgerichts am 15. Juni 2007
eingetreten, so dass diese auf den fristgerechten Einspruch der Beklagten
hin hätte aufgehoben und die Berufung hätte zurückgewiesen werden
müssen.
5. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat
gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst abschließend entscheiden.