VERSÄUMNISURTEIL
Für die Eigenschaft als Mitbewerber kommt es allein auf das tatsächliche
Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an. Es ist dafür unerheblich, ob
die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis
begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist. Ein Mitbewerber, der
sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den
Schutz gegen unlauteren Wettbewerb.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz
wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung sind nicht
schon dann ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten
Produkts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst
wettbewerbswidrig ist.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Celle vom 22. März 2002 aufgehoben. Die Sache
wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt ein Präparat, das sie nach ihrem Geschäftsführer
als "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" bezeichnet. Das Präparat wird in
Kunststoffbehältnissen mit jeweils 90 Tabletten vertrieben. Nach den
Etikettangaben ist der "Vitamin-Zell-Komplex" "ein auf wissenschaftlicher
Grundlage entwickeltes Programm aus Vitaminen und anderen
Nahrungsergänzungsstoffen, die zur optimalen Funktion von Millionen
Zellen des Herz-Kreislaufsystems und des Körpers beitragen".
Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1, die wie die Klägerin ihren Sitz in
den Niederlanden hat, und dem Beklagten zu 2, der dort seinen Wohnsitz
hat, vor, im Inland wettbewerbswidrig eine Nachahmung ihres Präparats
unter der Bezeichnung "T. -Vitamine-Programm" vertrieben zu haben.
Die Klägerin hat (nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage) beantragt,
den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken im Inland Vitamin-Produkte unter der im Antrag
wiedergegebenen Kennzeichnung zu vertreiben oder sonstwie in
Verkehr zu bringen oder zu bewerben, und ihnen zu untersagen, zu
Wettbewerbszwecken ein Vitamin- bzw. Nahrungsergänzungsprodukt mit
der im Antrag näher beschriebenen Zusammensetzung herzustellen, zu
bewerben, in den Verkehr zu bringen, sonstwie zu vertreiben oder solche
Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen. Weiter hat die Klägerin
beantragt, die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre
Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin könne für ihr Präparat
schon deshalb keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Nachahmung
in Anspruch nehmen, weil dieses mangels einer Zulassung als Arzneimittel
im Inland nicht vertrieben werden dürfe. Sie haben zudem den Vorwurf
wettbewerbswidrigen Handelns zurückgewiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des
Landgerichts abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit
ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klägerin
die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Über den Revisionsantrag ist, da die Revisionsbeklagten trotz
ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht
vertreten waren, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil
zu entscheiden.
II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die deutschen Gerichte
zuständig sind, den Rechtsstreit der in den Niederlanden ansässigen
Parteien zu entscheiden. Die Klage sei schon deshalb unzulässig, weil der
Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage fehle. Niemand dürfe
Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen oder
ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und
insoweit nicht schutzwürdiger Ziele ausnutzen. Dies gelte auch für das
vorliegende Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb.
Die Klägerin handele bei dem Vertrieb ihres Präparats selbst
wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.), da dieses nicht wie
erforderlich als Arzneimittel zugelassen sei. Das Präparat "Dr. R. Vitamin-
Zell-Komplex" sei nach seiner Erscheinungsform kein Nahrungsmittel
oder Nahrungsergänzungsmittel, sondern ein Arzneimittel. Für diese
Qualifizierung komme es nicht darauf an, ob das Mittel pharmakologische
Wirkungen habe.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit der Klage
verneint.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch
unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts
wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 13.10.2004
- I ZR 163/02, Umdruck S. 5 - HOTEL MARITIME), folgt aus Art. 3
Abs 1 i.V. mit Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im
folgenden: EuGVÜ). Das EuGVÜ ist im Streitfall anwendbar, weil die Klage
am 25. Januar 1999 eingereicht worden ist.
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in
dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen
Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das
schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung
oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder
wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden. Dazu gehören auch Klagen aufgrund unerlaubter
Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02,
Umdruck S. 6 - HOTEL MARITIME, m.w.N.).
Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ
liegt im vorliegenden Fall in Deutschland, weil nach der Behauptung der
Klägerin hier die Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist.
Darauf, ob die Beklagten tatsächlich wettbewerbswidrig gehandelt haben,
kommt es für die Zuständigkeit nicht an. Es genügt, daß dies behauptet
wird und nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH,
Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 7 - HOTEL MARITIME,
m.w.N.).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin für ihre
Klage ein Rechtsschutzbedürfnis.
a) Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, daß
Klagebegehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die
ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen.
Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch
regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen
Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner
gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1987
- I ZR 44/85, GRUR 1987, 568, 569 = WRP 1987, 627 - Gegenangriff;
Urt. v. 4.3.1993 - I ZR 65/91, GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Nur
ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des Klägers,
in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht
schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - IX ZR
77/95, NJW 1996, 2035, 2037; BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel).
Solche Umstände sind hier jedoch nicht gegeben.
b) Das Berufungsgericht hat erst nach näherer Prüfung der
materiellrechtlichen Frage, ob die Klägerin bei dem Vertrieb des
Erzeugnisses "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" selbst wettbewerbswidrig
handelt, das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage verneint. Kommt
es aber auf die richtige Beantwortung solcher materiell-rechtlicher
Vorfragen entscheidend an, muß schon deshalb ein Interesse an ihrer
ordnungsgemäßen Prüfung und Klärung in einem Klageverfahren als
gegeben angesehen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 1993, 576, 577
- Datatel). Der Klage kann auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis
abgesprochen werden, weil die Klägerin Ansprüche aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der
Herkunftstäuschung und unlauteren Rufausbeutung für ein Erzeugnis
geltend macht, dessen Vertrieb wegen fehlender Zulassung als
Arzneimittel (§ 21 AMG) möglicherweise selbst wettbewerbswidrig ist (s.
auch nachstehend unter IV. 2.).
IV. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für das
erneute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin,
die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, bestehen nur, wenn das
beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner
Begehung die Unterlassungsansprüche begründet hat und diese
Ansprüche auch auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten
des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004
(BGBl. I S. 1414 ff.) noch gegeben sind. Die Frage, ob der Klägerin
Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich
jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht
(vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 =
WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen).
2. Der Klägerin können die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen
Ansprüche auch dann zustehen, wenn der Vertrieb ihres eigenen
Präparats "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" mangels einer Zulassung als
Arzneimittel verboten ist.
a) Für die Eigenschaft als Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) kommt
es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses
an (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 95/75, GRUR 1976, 370, 371 =
WRP 1976, 235 - Lohnsteuerhilfevereine I; Baumbach/Hefermehl/Köhler,
Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 Rdn. 3.27). Es ist dafür unerheblich, ob
die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis
begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist (vgl. RGZ 117, 318,
321 - Kruschensalz; OLG Hamburg WRP 1957, 80; Melullis, Handbuch
des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 364; Ahrens/Jestaedt, Der
Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl., Kap. 18 Rdn. 16).
b) Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert
grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Das Recht
des unlauteren Wettbewerbs dient auch dem Schutz von Interessen
der Allgemeinheit (§ 1 UWG). Es wäre schon deshalb zweckwidrig,
Verfahren über Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen
mit der Prüfung zu belasten, ob der Kläger bei seiner eigenen
Wettbewerbstätigkeit gesetzwidrig oder wettbewerbsrechtlich unlauter
handelt. Anderes gilt allerdings, wenn aus der Art des Gesetzesverstoßes
oder der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit folgt, daß auch die
Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten
Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmißbräuchlich ist (vgl. Melullis aaO
Rdn. 364). Das kann in einem Fall der vorliegenden Art jedoch nicht
angenommen werden. Auch dann, wenn der Vertrieb eines Präparats
mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland verboten sein sollte,
kann dessen Hersteller ein schutzwürdiges Interesse daran haben, gegen
unlautere Wettbewerbshandlungen beim Vertrieb von Nachahmungen
mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen zu können. Dies gilt
schon deshalb, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann,
daß das Präparat des Anspruchstellers als Arzneimittel zugelassen oder so
verändert wird, daß der Vertrieb auch ohne die Zulassung als Arzneimittel
rechtmäßig ist.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz
wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung, wie sie
in einem Fall dieser Art in Betracht kommen, sind nicht schon dann
ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen
ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß derartige Ansprüche
vorrangig dem Schutz individueller Lei- stungen dienen sollen und
dementsprechend grundsätzlich nur von denjenigen geltend gemacht
werden können, die diese Leistungen erbracht haben, d.h. dem Hersteller
eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses und ausnahmsweise
auch einem Händler (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH, Urt.
v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519
- Cartier- Armreif, m.w.N, insoweit nicht in BGHZ 125, 322; Urt. v.
15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498
- Metallbett; vgl. weiter - zum UWG n.F. - Fezer/Büscher, UWG, §
8 Rdn. 190; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 200 ff.;
a.A. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3.
Aufl., § 43 Rdn. 173 f.). Nach § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG ist es
unlauter, Waren anzubieten, die eine Nachahmung der Waren eines
Mitbewerbers sind, wenn dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare
Herkunftstäuschung der Abnehmer oder eine unangemessene Ausnutzung
oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware
herbeizuführen. In einem solchen Verhalten liegt nicht nur eine
Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses mit wettbewerblicher
Eigenart auf dem Markt, sondern zugleich eine unlautere Einwirkung auf
die angesprochenen Verkehrskreise. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens
ist unabhängig davon, ob der Vertrieb des nachgeahmten Erzeugnisses
durch den betroffenen Mitbewerber unter bestimmten Umständen gegen
gesetzliche Bestimmungen verstößt. Der Mitbewerber muß deshalb ein
solches Verhalten auch im Interesse der mitbetroffenen Allgemeinheit an
einem unverfälschten Wettbewerb nicht hinnehmen (§ 1 UWG; vgl. dazu
auch RG GRUR 1944, 88 f. - Gelonida; Harte/Henning/Bergmann aaO § 8
Rdn. 260; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 Rdn. 9.85 f. m.w.N.).
3. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf
Schadensersatz zusteht (§ 1 UWG a.F.), wird gegebenenfalls zu
berücksichtigen sein, daß ein tatsächlich zu erwartender Gewinn dann
nicht ersatzfähig ist, wenn er nur durch Verletzung eines gesetzlichen
Verbots oder mit rechtswidrigen Mitteln hätte erzielt werden können (vgl.
BGH, Urt. v. 21.2.1964 - Ib ZR 108/62, NJW 1964, 1181, 1183; Urt. v.
28.1.1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; Urt. v. 20.12.1990 -
III ZR 150/89, BGHR BGB § 252 Satz 2 - Verdienstentgang 1).
V. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil
aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.