I.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin
vom
II.2. Juli 2008 – 86 Ca 13143/07 – teilweise geändert:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung
vom 29. August 2007 nicht aufgelöst worden ist.
2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Fahrer der
Botschaft in Berlin weiterzubeschäftigen.
3.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.459,56 EUR
brutto abzüglich 10.781,40 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto
abzüglich 770,10 EUR netto seit dem 1. Dezember 2007, 1. Januar 1.
Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September,
1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2008 sowie 1. Januar 2009 zu
zahlen.
III.Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
IV.Der Kläger hat 38 v.H. der Kosten des ersten Rechtszugs und 29 v.H.
der Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.
V.Die Beklagte hat 62 v.H. der Kosten des ersten Rechtszugs und 71 v. H.
der Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.
VI.Die Revision der Beklagten wird zugelassen. Die Revision des Klägers
wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung
des Arbeitsverhältnisses sowie über Vergütungsansprüche. Dabei
ist vor allem umstritten, ob die deutsche Gerichtsbarkeit sowie die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist und ob auf
das Arbeitsverhältnis deutsches oder algerisches Arbeitsrecht Anwendung
findet.
Der Kläger ist algerischer Herkunft. Er besitzt die algerische und die
deutsche Staatsangehörigkeit, beherrscht die arabische und französische
Sprache und wohnt in Berlin.
Die Beklagte beschäftigte den Kläger auf der Grundlage eines
in französischer Sprache verfassten Arbeitsvertrags („Contrat d
´Engagement) seit dem 1. September 2002 gegen eine monatliche
Bruttovergütung von zuletzt 1.818,54 EUR als Kraftfahrer in ihrer Berliner
Botschaft. Die Parteien vereinbarten unter II. § 5 des Vertrags, dass
der Kläger der deutschen Sozialversicherung unterliegen solle; sie
legten unter VI. des Vertrages fest, dass bei Meinungsverschiedenheiten
und Streitigkeiten, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben, allein die
algerischen Gerichte zuständig sein sollen. Wegen der Einzelheiten des
Arbeitsvertrags und einer von der Beklagten eingereichten Übersetzung in
die deutsche Sprache wird auf Bl. 182 ff. der Akten Bezug genommen.
Die Beklagte beschäftigt in ihrer Botschaft in Berlin regelmäßig mehr
als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung
Beschäftigten. Der Kläger war als einer von drei Fahrern der Botschaft
tätig; die Beklagte beschäftigte darüber hinaus einen Fahrer, der
ausschließlich den Botschafter zu befördern hatte. Dem Kläger oblag
es, Gäste und Mitarbeiter – vertretungsweise auch den Botschafter –
zu fahren. Er hatte ferner Post der Botschaft zu deutschen Stellen oder
zur Post zu befördern. Diplomatenpost wurde dabei von einem weiteren
Mitarbeiter der Botschaft entgegengenommen bzw. weitergeleitet, der
seinerseits u.a. vom Kläger gefahren wurde. Für seine Tätigkeit nutzte
der Kläger ein Dienstfahrzeug, das ihm ausschließlich für dienstliche
Zwecke überlassen worden war; er hatte die durchgeführten Fahrten in
ein Fahrtenbuch einzutragen.
Die Beklagte wies den Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2006 darauf
hin, dass er in diesem Jahr an 37 Tagen krankheitsbedingt gefehlt habe.
Sie erteilte dem Kläger unter dem 13. Juli 2006 wegen eines angeblich
respektlosen Verhaltens gegenüber dem Botschafter eine Abmahnung.
Der Kläger wurde zudem unter dem 30. März 2007 und 20. Juli 2007
wegen erneuter krankheitsbedingter Fehlzeiten und unter dem 31. Mai
2007 wegen des verspäteten Abholens eines Diplomaten abgemahnt.
Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer Vergütung
für angeblich in den Jahren 2005 bis 2007 geleistete Überstunden in
Anspruch genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis
mit Schreiben vom 29. August 2007 zum 30. September 2007. Der
Kläger hat daraufhin seine Klage mit einem am 6. September 2007 beim
Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz um eine Kündigungsschutzklage,
eine allgemeine Feststellungsklage und eine Klage auf vorläufige
Weiterbeschäftigung erweitert; der Schriftsatz wurde der Beklagten
über ihren Prozessbevollmächtigten am 8. Februar 2008 zugestellt.
Der Kläger hat ferner im Wege weiterer Klageerweiterungen eine
Annahmeverzugsvergütung für die Monate November 2007 bis Juni
2008 geltend gemacht. Er hat behauptet, die sich aus der Anlage K
2 zur Klageschrift ergebenden Überstunden geleistet zu haben; diese
müsse die Beklagte mit 11,87 EUR je Stunde vergüten. Die Kündigung sei
sozialwidrig; die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vor allem geltend
gemacht, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben, weil der
Kläger hoheitliche Aufgaben erfüllt hätte. Zudem seien ausschließlich
die algerischen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen; es
sei algerisches Recht anzuwenden. Die Beklagte hat ferner bestritten,
dass der Kläger die in Ansatz gebrachten Überstunden geleistet habe;
die Kündigung sei auf der Grundlage algerischer Rechtsvorschriften
gerechtfertigt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 2. Juli 2008 verkündetes
Urteil abgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil die deutsche
Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Tätigkeit des Klägers stehe in
einem funktionalen Zusammenhang mit den diplomatischen Tätigkeiten
der Botschaft der Beklagten in Berlin. Der Kläger werde in einer
"institutionellen Intim- und Vertrauenssphäre" der Botschaft tätig. Eine
Entscheidung über die Klage machte es erforderlich, die Tätigkeit der
Botschaft und der in ihr beschäftigten Mitarbeiter zu überprüfen; dies
stehe den deutschen Gerichten nicht zu. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
verwiesen.
Gegen dieses ihm am 1. August 2008 zugestellte Urteil richtet sich die
am 18. August 2008 eingelegte Berufung des Klägers, die er mit einem
am 19. September 2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet hat und mit der er mit Ausnahme der allgemeinen
Feststellungsklage und unter Erweiterung der Klage hinsichtlich der
Annahmeverzugsansprüche für die Monate Juli bis Dezember 2008 die
bisherigen Klageanträge weiter verfolgt.
Der Kläger hält die Klage weiterhin für zulässig und begründet. Die
deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht ausgeschlossen, weil er als Kraftfahrer
nicht hoheitlich tätig geworden sei. Auch die internationale Zuständigkeit
sei gegeben; dem stehe die arbeitsvertraglich vereinbarte Zuständigkeit
algerischer Gerichte nicht entgegen. Die Kündigung sei sozialwidrig, die
Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Vergütung verpflichtet. Er habe
die aufgeführten Überstunden geleistet. Da er den Dienstwagen nur zu
dienstlichen Zwecken habe nutzen dürfen, sei sein – im Fahrtenbuch
dokumentierter – Aufenthalt in dem Dienstfahrzeug als von der Beklagten
gebilligte Arbeitszeit anzusehen.
Der Kläger beantragt,
unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 2. Juli 2008
-86 Ca 13143/07 –
1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,53 EUR nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.237,49 EUR seit
dem 1. Januar 2006, aus 3.406,69 EUR seit dem 1. Januar 2007 und aus
3.559,35 EUR seit 8. Februar 2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen,
2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
durch die ordentliche Kündigung vom 29. August 2007 aufgelöst worden
ist,
3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu
verurteilen,
ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu
den bisherigen Bedingungen als Autofahrer der Berliner Botschaft weiter-
zu beschäftigen,
4.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2)
festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung
vom 29. August 2007 nicht zum 30. September 2007, sondern erst zum
31. Oktober 2007 geendet hat,
5.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.459,56 EUR brutto abzüglich
10.781,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz aus jeweils 1.818,54 EUR brutto abzüglich 770,10 EUR
netto seit dem 1. Dezember 2007, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April,
1.Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November,
1.Dezember 2008 sowie 1. Januar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Die deutsche
Gerichtsbarkeit sei ausgeschlossen, weil der Kläger für sie hoheitlich
tätig geworden sei. Der Kläger sei in einer Vertrauensstellung beschäftigt
worden. Er habe nicht nur vertrauliche Unterlagen befördert, sondern er
habe vor allem Kontakt zu den Gästen und Mitarbeitern der Botschaft
und damit Kenntnis von botschaftsinternen Vorgängen gehabt, die nicht
Gegenstand einer Verhandlung vor deutschen Gerichten sein könnten.
Die Parteien hätten zudem – so meint die Beklagte – in zulässiger
Weise die Zuständigkeit algerischer Gerichte und die Anwendbarkeit
algerischen Rechts vereinbart. Der Kläger habe in ihrem öffentlichen
Dienst gestanden und sei wegen seiner algerischen Staatsangehörigkeit
– mit einem Arbeitsvertrag in französischer Sprache – eingestellt worden,
weshalb seine Beziehungen zum deutschen Staat weniger eng als zu
ihr seien. Sie bestreite, dass der Kläger die behaupteten Überstunden
geleistet habe. Überstunden seien in das Fahrtenbuch einzutragen und
von einem Vorgesetzten gegenzuzeichnen. Auf dieser Grundlage werde
für Überstunden Freizeitausgleich oder auch eine Vergütung gewährt. Der
Kläger habe jedoch bis zu seiner Klage zu keiner Zeit geltend gemacht,
Überstunden geleistet zu haben.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der
Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zum Teil begründet.
Es war unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. August 2007
nicht aufgelöst worden ist; ferner war die Beklagte zur vorläufigen
Weiterbeschäftigung und zur Zahlung einer Annahmeverzugsvergütung zu
verurteilen.
Soweit das Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung einer
Überstundenvergütung abgewiesen hat, erweist sich die Berufung des
Klägers hingegen im Ergebnis als unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
1.Die Demokratische V. A. genießt in dem vorliegenden Rechtsstreit
entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Staatsimmunität,
sondern unterfällt insoweit der deutschen Gerichtsbarkeit.
a)Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich gemäß § 20 GVG nicht
auf Personen, die gemäß den allgemeinen Regeln des Völkerrechts,
auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger
Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Dabei entspricht es allgemeinem
Völkergewohnheitsrecht, dass Staaten hinsichtlich ihrer hoheitlichen
Tätigkeit nicht der Gerichtsbarkeit anderer Staaten unterworfen sind.
Ihre diplomatischen und konsularischen Beziehungen dürfen nicht
behindert werden. Dagegen untersagt keine Regel des Völkerrechts der
inländischen Gerichtsbarkeit, in Angelegenheiten zu entscheiden, die
die nichthoheitliche Tätigkeit des ausländischen Staates betreffen. Die
Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit
richtet sich nach der Natur der umstrittenen staatlichen Handlung oder
des streitigen Rechtsverhältnisses; welches Motiv oder welchen Zweck die
Staatstätigkeit hat, ist demgegenüber ohne Belang. Dabei ist es mangels
völkerrechtlicher Abgrenzungsmerkmale grundsätzlich nach dem Recht
des entscheidenden Gerichts zu beurteilen, ob eine hoheitliche oder
nichthoheitliche Staatstätigkeit in dem genannten Sinn vorliegt (BAG,
Urteil vom 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – AP Nr. 15 zu § 612a BGB
m.w.N.).
b)Die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung
vom 29. August 2007 aufgelöst worden ist und die Beklagte zur
vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie zur Zahlung einer Überstunden-
und Annahmeverzugsvergütung verpflichtet ist, betrifft nicht das
hoheitliche Handeln der Beklagten. Der Kläger wurde als Kraftfahrer
der Botschaft nicht hoheitlich tätig. Er hatte lediglich Personen und Post
zu befördern und war mit der eigentlichen diplomatischen Tätigkeit der
Botschaft nicht befasst. Dass der Kläger auch diplomatisches Personal
zu befördern hatte und die zugestellte bzw. abgeholte Post auch das
hoheitliche Handeln der Beklagten betraf, führt nicht dazu, die Tätigkeit
des Klägers selbst ebenfalls der hoheitlichen Staatstätigkeit der Beklagten
zuzuordnen. Es handelte sich vielmehr um – wenn auch unverzichtbare
– Hilfstätigkeiten nichthoheitlicher Natur, deren Beurteilung durch
die deutschen Gerichte die Staatenimmunität der Beklagten nicht
berührt. Soweit das Arbeitsgericht die deutsche Gerichtsbarkeit
ausgeschlossen hat, weil der Kläger in einer "institutionellen Intim-
und Vertrauenssphäre“ der Botschaft der Beklagten tätig gewesen sei,
folgt die Berufungskammer dieser Auffassung nicht. Es trifft zwar zu,
dass der Kläger eine Vertrauensstellung bekleidete. Der Kläger hatte
aufgrund seiner Tätigkeit Kenntnis von botschafts-internen Vorgängen.
Ihm war bekannt, wer die Botschaft besuchte und konnte aufgrund seiner
Sprachkenntnisse auch die in seinem Dienstfahrzeug geführten Gespräche
verfolgen. Die Beklagte musste sich daher darauf verlassen können,
dass der Kläger diese Kenntnisse nicht gegen sie verwenden, sondern
insoweit Stillschweigen bewahren würde. Dies bedeutet jedoch nicht,
dass die Tätigkeit des Klägers dem hoheitlichen Handeln der Beklagten
zuzurechnen ist. Ob der hoheitliche Bereich der Beklagten berührt
und damit die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen ist, bestimmt
sich – wie ausgeführt – nach der Natur der umstrittenen staatlichen
Handlung bzw. des streitigen Rechtsverhältnisses und nicht danach, ob
die Beklagte zu einem beschäftigten Mitarbeiter besonderes Vertrauen
in seine Zuverlässigkeit und Verschwiegenheit haben muss. Dass
eine Tätigkeit das genannte Vertrauen voraussetzt, führt mit anderen
Worten nicht zu einem hoheitlichen Handeln des ausländischen Staates.
Ansonsten müsste auch die Tätigkeit einer Reinigungskraft oder eines
Hausmeisters der Botschaft dem hoheitlichen Bereich zugeordnet werden;
denn auch diese Personen erhalten durch ihre Tätigkeit Kenntnisse von
botschaftsinternen Vorgängen, an deren Geheimhaltung der ausländische
Staat ein berechtigtes Interesse haben kann.
2.Die deutschen Gerichte für Arbeitssachen sind für den vorliegenden
Rechtsstreit international zuständig.
a)Nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.
Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(EuGVVO) kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaates hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats verklagt
werden, in dem er seinen Wohnsitz hat; für juristische Personen
kommt es gemäß Art. 60 EuGVVO auf den Ort des satzungsmäßigen
Sitzes, der Hauptverwaltung oder der Hauptniederlassung an. Hat
ein Arbeitgeber, der mit einem Arbeitnehmer einen individuellen
Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, in dem Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaates keinen Wohnsitz in dem genannten Sinne, unterhält
er jedoch in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur
oder sonstige Niederlassung, wird er gemäß Art. 18 Abs. 2 EuGVVO
für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt, als hätte er seinen
Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats.
Die Beklagte unterhält mit ihrer Botschaft in Berlin eine sonstige
Niederlassung i.S.d. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO; sie kann daher vor
den deutschen Gerichten für Arbeitssachen verklagt werden. Zwar
wird unter einer Niederlassung vor allem ein Ort der geschäftlichen
Tätigkeit verstanden, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses
hervortritt und über eine eigene Geschäftsführung verfügt, die auch im
Zusammenhang mit Verträgen selbst Ansprechpartner ist (BAG, Urteil
vom 13. November 2007 – 9 AZR 134/07 – AP Nr. 8 zu Art 27 EGBGB n.F.
unter A. II. 2. g) aa) der Entscheidungsgründe), während die Botschaft
der Beklagten in Berlin nicht einer geschäftlichen Tätigkeit, sondern
der diplomatischen Vertretung der Beklagten in der Bundesrepublik
Deutschland dient. Dies hindert es jedoch nicht, Art. 18 Abs. 2 EuGVVO
auf die Botschaft der Beklagten, die mit ihrem Botschafter eine eigene
Führung besitzt und eigenständig Verträge – wie z.B. mit dem Kläger –
abschließt, anzuwenden. Die Bestimmungen der EuGVVO sind gemäß
Art. 1 Abs. 1 in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, zu denen – wie
die Bestimmungen in Art. 18 ff. EuGVVO zeigen – auch Streitigkeiten
aus individuellen Arbeitsverträgen gehören. Sie enthalten keine
Regelungen darüber, dass diplomatische Vertretungen ausländischer
Staaten von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen sind. Für welche
Angelegenheiten die EuGVVO nicht gelten soll, wurde vielmehr in Art. 1
Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EuGVVO festgelegt. Danach kommt es darauf an, ob
die Angelegenheit eines der dort genannten Rechtsgebiete zuzuordnen ist
und nicht darauf, ob es sich bei einer der Parteien des Rechtsstreits um
einen ausländischen Staat handelt und welchen Zweck eine Einrichtung
dieses Staats in einem Mitgliedstaat hat. Für eine Anwendung des Art.
18 Abs. 2 EuGVVO genügt es daher, dass der Arbeitgeber, der in einem
Mitgliedstaat keinen Wohnsitz hat, dort eine Außenstelle mit einer
eigenen Führung betreibt und von dort aus am Rechtsverkehr in Zivil-
und Handelssachen teilnimmt. Diese Voraussetzungen sind im Falle der
Botschaft der Beklagten in Berlin gegeben.
b)Soweit die Parteien unter VI. ihres Arbeitsvertrags die Zuständigkeit
algerischer Gerichte vereinbart haben, steht dies der internationalen
Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen.
Nach Art. 21 EuGVVO kann von den Vorschriften der Art. 18 ff.
EuGVVO im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, wenn die
Gerichtsstandvereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen
wurde oder wenn sie dem Arbeitnehmer die – zusätzliche – Befugnis
einräumt, andere als die in Art. 18 ff. EuGVVO genannten Gerichte
anzurufen (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6.
Auflage 2008, § 1 Rdnr. 27). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden
Fall nicht gegeben. Die arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung
wurde vor Beginn der vorliegenden Streitigkeit getroffen. Sie verweist den
Kläger ausschließlich an die algerischen Gerichte und räumt ihm nicht eine
zusätzliche Klagemöglichkeit in Algerien ein.
II.
Die Klage ist teilweise begründet.
1.Die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis
bestimmen sich nach deutschem Arbeitsrecht.
a)Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den
Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein
oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des
Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Haben die
Parteien das anzuwendende Recht nicht ausdrücklich festgelegt, ist aus
Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen
auf ein Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien
gemeinsamen Erfüllungsorts, der Anwendbarkeit von Tarifverträgen und
sonstiger Regelungen am Sitz des Arbeitgebers zu schließen, ob und
ggf. welche konkludente Rechtswahl die Parteien getroffen haben (BAG,
a.a.O., unter A. II. 2. bb) (3) der Entscheidungsgründe).
Wurde eine Rechtswahl nicht getroffen, unterliegen Arbeitsverträge und
Arbeitsverhältnisse gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB dem Recht des
Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich
seine Arbeit verrichtet, es sei denn, aus der Gesamtheit der Umstände
ergibt sich, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere
Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das
Recht dieses anderen Staates anzuwenden.
b)Im vorliegenden Fall haben die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl
getroffen. Die Bestimmung in VI. des Arbeitsvertrags bezieht sich
ausschließlich auf die Zuständigkeit algerischer Gerichte; ihr kann nicht
entnommen werden, dass sich die arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen
der Parteien ausschließlich nach algerischem Recht richten sollten.
Die Bestimmungen des Vertrags und die Umstände des Falles
rechtfertigen auch nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die
Parteien die Anwendbarkeit des deutschen oder des algerischen
Arbeitsrechts vereinbart haben. Zwar sprechen die genannte
Gerichtsstandsvereinbarung, die gewählte Vertragssprache, die
algerische Herkunft des Klägers und seine Tätigkeit im öffentlichen
Dienst der Beklagten dafür, dass sich die Rechtsbeziehungen
nach algerischem Recht richten sollten. Demgegenüber waren die
beiderseitigen arbeitsvertraglichen Pflichten ausschließlich in Deutschland
zu erfüllen, wurde der Kläger in Euro bezahlt und dem deutschen
Sozialversicherungsrecht unterworfen sowie vorgesehen, dass der Kläger
seine Einkünfte in Deutschland zu versteuern habe; dies spricht für die
Anwendbarkeit deutschen Rechts. Die genannten Umstände rechtfertigen
nicht den Schluss auf eine konkludent getroffene Rechtswahl.
Der Arbeitsvertrag bzw. das Arbeitsverhältnis der Parteien weisen auch
keine engeren Verbindungen zu Algerien als zu der Bundesrepublik
Deutschland auf. Der Arbeitsvertrag wurde in Deutschland abgeschlossen,
der Kläger hatte hier bereits bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz. Ferner
hatte der Kläger seine Arbeitsleistung ausschließlich in Deutschland zu
verrichten; er wurde in hiesiger Währung vergütet und dem deutschen
Sozialversicherungsrecht unterstellt. Dass er in einer diplomatischen
Vertretung der Beklagten tätig war und die algerische Staatsangehörigkeit
besitzt, verstärkt zwar neben den sonstigen Anknüpfungspunkten des
Vertrags an den algerischen Rechtskreis die Verbindung zu der Beklagten;
sie wiegen jedoch insgesamt nicht schwerer als die Verbindungen des
Arbeitsvertrags bzw. des Arbeitsverhältnisses an die Bundesrepublik
Deutschland, zumal der Kläger lediglich einfachere Hilfstätigkeiten
zu verrichten hatte. Damit findet gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
deutsches Recht auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
2.Die gegen die Kündigung vom 29. August 2007 gerichtete Klage
ist begründet. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit
rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1, 2 KSchG.
a)Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt. Er hat die
Kündigungsschutzklage bereits am 6. September 2007 bei dem
Arbeitsgericht eingereicht. Dass die Klage der Beklagten über ihren
Prozessbevollmächtigten erst am 8. Februar 2008 zugestellt wurde,
hat der Kläger nicht zu vertreten und ist – eine formale Zustellung der
Klage in Algerien hätte eine Zeit von wenigstens einem Jahr in Anspruch
genommen – gemäß § 167 ZPO unschädlich.
b)Die streitbefangene Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht
durch Gründe, die in dem Verhalten oder der Person des Klägers liegen,
bedingt ist. Die Beklagte hat entgegen § 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG keine
Umstände vorgetragen, die die Kündigung sozial rechtfertigen könnten.
aa)Die Beklagte kann die Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, sie
habe kein Vertrauen mehr in den Kläger. Die bloße Behauptung eines
Vertrauensverlustes genügt für sich genommen nicht, die Kündigung eines
Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Es ist vielmehr erforderlich,
dass der Arbeitgeber die Tatsachen benennt und einer gerichtlichen
Überprüfung zuführt, die Grundlage für den Verlust des Vertrauens sind;
ein derartiger Vortrag der Beklagten ist nicht erfolgt.
bb)Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass dem
Kläger mehrere Abmahnungen erteilt worden sind. Soweit dem Kläger
vorgeworfen wurde, er sei zu häufig arbeitsunfähig krank, fehlt es
bereits an einem pflichtwidrigen Verhalten des Klägers. Die weiteren
Vorwürfe, der Kläger habe sich respektlos gegenüber dem Botschafter
verhalten und einen Diplomaten zu spät abgeholt, hat die Beklagte nicht
näher begründet. Vor allem aber hat die Beklagte nicht angegeben,
dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach den erteilten
Abmahnungen noch einmal verletzt hat. Es kann daher nicht festgestellt
werden, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial
gerechtfertigt ist.
cc)Die Kündigung erweist sich auch nicht im Hinblick auf die
krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers als sozial gerechtfertigt.
Zwar können häufige Fehlzeiten in der Vergangenheit Anlass für eine
ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein, wenn auch zukünftig
mit nicht unerheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist und dies zu erheblichen
Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, die dem Arbeitgeber
auch nach einer umfassenden Interessenabwägung nicht mehr zugemutet
werden können (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 8. November 2007
– 2 AZR 292/06 – AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte
Kündigung). Die Beklagte hat jedoch weder die Krankheitszeiten des
Klägers im Einzelnen angegeben noch mitgeteilt, welche konkreten
betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastungen bei weiteren Fehlzeiten
in dem bisherigen Umfang zu befürchten sind. Dies geht zu Lasten der
Beklagten, die die Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung zu
belegen hat.
3. Der Kläger kann nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG Großer Senat, Beschluss
vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB
Beschäftigungspflicht) von der Beklagten verlangen, bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen
Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden, nachdem die Unwirksamkeit
der Kündigung zweitinstanzlich festgestellt worden ist und besondere
Umstände, die gleichwohl gegen eine tatsächliche Beschäftigung des
Klägers sprechen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich sind.
4. Die Beklagte ist gemäß § 615 BGB verpflichtet, an den Kläger die
Vergütung für die Monate November 2007 bis Dezember 2008 in Höhe
von insgesamt 25.459,56 EUR zu zahlen, wobei sich der Kläger die von
der Bundesagentur für Arbeit für diesen Zeitraum erhaltenen Leistungen
in Höhe von insgesamt 10.781,40 EUR anrechnen lassen muss; wegen
weiterer 0,20 EUR, die sich der Kläger nicht anrechnen lassen wollte,
erweist sich die Klage hingegen als unbegründet. Die Beklagte befand
sich auch ohne ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitskraftangebot
gemäß § 296 in Annahmeverzug. Das Arbeitsverhältnis bestand über
den 30. September 2007 hinaus fort, weil die Kündigung vom 29.
August 2007 – wie ausgeführt – rechtsunwirksam ist. Die Beklagte
hat dem Kläger gleichwohl einen funktionsfähigen Arbeitsplatz nicht
zugewiesen und damit eine für die Arbeitsleistung des Klägers notwendige
Mitwirkungsleistung unterlassen. Bei dieser Sachlage war ein tatsächliches
oder wörtliches Arbeitskraftangebot des Klägers nicht erforderlich, um
einen Annahmeverzug der Beklagten zu begründen (vgl. hierzu nur BAG,
Urteil vom 19. April 1990 – 2 AZR 591/89 – AP Nr. 45 zu § 615 BGB).
Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus den §§ 286, 288 BGB.
5. Die Klage auf Zahlung einer Überstundenvergütung ist unbegründet.
Der Kläger hat seinen Anspruch nicht hinreichend begründet.
Verlangt ein Arbeitnehmer eine Vergütung für Überstunden, hat er im
Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten
er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Er muss zum
einen vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er
tatsächlich gearbeitet hat. Wurden die Arbeitsleistungen vom Arbeitgeber
bestritten, muss der Arbeitnehmer ferner die Art der Arbeitsleistung
darlegen. Schließlich setzt der Anspruch auf eine Überstundenvergütung
voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder
geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit
notwendig waren (BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 319/04 – AP Nr.
17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung).
Das Vorbringen des Klägers wird diesen Anforderungen nicht gerecht.
Er hat lediglich angegeben, an welchen Tagen welche Anzahl von
Überstunden angefallen sein sollen, ohne jedoch – was im Hinblick auf
das Bestreiten der Beklagten erforderlich gewesen wäre – mitzuteilen,
welche Arbeitsleistungen er jeweils konkret erbracht haben will. Der
Kläger hat auch nicht angegeben, aus welchen Umständen folgen
soll, dass Überstunden angeordnet, geduldet oder gebilligt wurden.
Dass er das Dienstfahrzeug lediglich für dienstliche Zwecken erhielt,
mag zutreffen, sagt aber nichts darüber aus, wann das Fahrzeug
tatsächlich genutzt wurde. Die Eintragungen in dem Fahrtenbuch
stammen vom Kläger und geben damit keinen objektiven Anhaltspunkt
dafür, dass tatsächlich Überstunden geleistet wurden. Auch hat die
Beklagte zu keiner Zeit Überstunden – z.B. durch ein Gegenzeichnen
der Eintragungen im Fahrtenbuch – anerkannt. Bei dieser Sachlage kann
nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zur Zahlung einer
Überstundenvergütung verpflichtet ist.