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Gericht: OLG Düsseldorf 2. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 04.03.2014
Aktenzeichen: I-2 W 6/13, 2 W 6/13
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 27 EUV 1215/2012, Art 28 Abs 1 EUV 1215/2012, Art 28 Abs 3 EUV
1215/2012, Art 64 Abs 3 EuPatÜbk
Zitiervorschlag: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04. März 2014 – I-2 W 6/13 –, juris
 
Patentverletzungsverfahren: Aussetzung des Verfah-
rens wegen eines in England geführten Verfahrens
Orientierungssatz
1. Allein maßgeblich für die Anwendung des Art. 27 EuGVVO ist, dass in zwei Mitgliedsstaa-
ten der Verordnung - vorliegend England und Deutschland - parallele Rechtsstreitigkeiten ge-
führt werden. Dabei setzt Art. 27 EuGVVO voraus, dass die Klagen im Erst- und Zweitprozess
zwischen "denselben Parteien" anhängig sind, wobei der Begriff der Parteiidentität autonom
zu interpretieren ist (vergleiche EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994, C-406/92 , EuZW 1995,
309).(Rn.4)
2. Das englische Zivilverfahrensrecht kennt keine Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwi-
schen einer klagenden Muttergesellschaft und ihren nicht am Verfahren beteiligten Tochter-
gesellschaften. Daraus folgt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers  die eine (Tochtergesell-
schaft) völlig unabhängig davon in Anspruch genommen werden können soll, ob bereits An-
sprüche gegen die andere (Muttergesellschaft) gerichtlich verfolgt werden und wie ein Rechts-
streit gegen sie ausgegangen ist. (Rn.12)
3. Stehen die in England erhobene Feststellungsklage und die in Deutschland erhobene Un-
terlassungsklage  zwar "im Zusammenhang" i.S.d. Art. 28 Abs. 1 und 3 EuGVVO, weil es in
beiden Verfahren um eine Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents durch
den Vertrieb ein- und derselben angegriffenen Ausführungsform in Deutschland geht, kann
das Gericht eine Aussetzung der Verhandlung gleichwohl ablehnen, da die Entscheidung
über die Aussetzung gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO in das Ermessen des Gerichts gestellt ist
(vergleiche u.a. LG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2009, 4b O 218/08 , GRUR-RR 2009,
402).(Rn.23)
4. Bei Vertretbarkeit der Aussetzungsentscheidung ist es dem Beschwerdegericht verwehrt,
seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen des Ausgangsgerichts zu setzen
(vergleiche u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Januar 2013, I-2 W 1/13). (Rn.24)
5. Da jede Klage wegen Verletzung eines europäischen Patents anhand des einschlägigen na-
tionalen Rechts zu prüfen ist, ist es zweckmäßig und sachgerecht, dass das mit diesem Recht
und der einschlägigen nationalen Rechtsprechung vertraute und daher sachnähere deutsche
- Seite 2 von 11 -Gericht über eine Verletzung bzw. Nichtverletzung des deutschen Teils des europäischen Pa-
tents entscheidet. (Rn.27)
Fundstellen
IPRspr 2014, Nr 233, 588-595 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Düsseldorf 4b. Zivilkammer, 3. Dezember 2012, 4b O 114/12, Beschluss
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Vergleiche OLG Düsseldorf 2. Zivilsenat, 31. Januar 2013, I-2 W 1/13, ...
Vergleiche LG Düsseldorf 4b. Zivilkammer, 17. März 2009, 4b O 218/08
Vergleiche EuGH, 6. Dezember 1994, C-406/92
 
Tenor
I. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 4a. Zivilkammer
vom 3. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000.000,00 EUR festge-
setzt
Gründe
I.
1 Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den ihren Antrag auf Aussetzung der
mündlichen Verhandlung zurückweisenden Beschluss des Landgerichts vom 3. Dezem-
ber 2012 ist gemäß §§ 252 , 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO  statthaft (vgl. Geimer/Schütze, EuZVR,
3. Aufl., A 1 Art. 27 EuGVVO Rdnr. 55) und auch im übrigen zulässig, insbesondere form-
und fristgerecht eingelegt. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Eine Aussetzung
der Verhandlung im Hinblick auf das von der A. G. h. gegen die Klägerin vor dem engli-
schen Gericht geführten Verfahren, gerichtet u.a. auf Feststellung der Nichtverletzung
des deutschen Teils des europäischen Patents (Klagepatent) durch die angegriffene Aus-
führungsform, ist weder nach Art. 27 noch nach Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001
des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-
nung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L
12 S. 1 - EuGVVO) veranlasst.
2 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der vorliegende Patentverletzungsrechts-
streit nicht nach Art. 27 EuGVVO auszusetzen.
3 a) Im Verhältnis zwischen Deutschland und England als Mitgliedstaaten der Europäi-
schen Union gelten die Bestimmungen der am 1. März 2002 in Kraft getretenen EuGVVO.
Einschlägig ist damit auch Art. 27 EuGVVO. Die Bestimmung sieht, um Doppelprozesse
- Seite 3 von 11 -und einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, für den Fall, dass bei Ge-
richten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen den-
selben Parteien anhängig gemacht werden, vor, dass das später angerufene Gericht sein
Verfahren von Amts wegen auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufe-
nen Gerichts feststeht (Art. 27 Abs. 1 EuGVVO). Sobald dies geschehen ist, d.h. das zeit-
lich früher angerufene Gericht seine Zuständigkeit rechtskräftig bejaht hat, erklärt sich
das später angerufene Gericht für unzuständig (Art. 27 Abs. 2 EuGVVO).
4 Auf die Nationalität der streitenden Parteien kommt es für Art. 27 EuGVVO ebenso we-
nig an wie auf ihren Sitz und die Frage, ob sich die Zuständigkeit jeweils nach der EuGV-
VO (oder nach anderem, z.B. nationalem) Recht ergibt ( LG Düsseldorf, InstGE 9, 246  =
GRUR Int. 2008, 756  - Vorlaminiertes mehrschichtiges Band; Kühnen, Handbuch der Pa-
tentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 1353; Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 27 Rdnr. 14); maßgeb-
lich für die Anwendung des Art. 27 EuGVVO ist allein, dass in zwei Mitgliedstaaten der
Verordnung parallele Rechtsstreitigkeiten geführt werden (vgl. EuGH, EuZW 1992, 734  =
NJW 1992, 3221  - O. U. Insurance u.a.; EuZW 2004, 188  - Erich Gasser GmbH/MISAT Srl).
Das ist hier im Hinblick auf das vor dem englischen High Court of Justice anhängige Ver-
fahren der Fall.
5 b) Die Voraussetzungen des im Streitfall damit anzuwendenden Art. 27 Abs. 1 EuGVVO
liegen jedoch nicht vor.
6 aa) Dahinstehen kann, ob das Landgericht nach Art. 30 Nr. 1 EuGVVO nicht als das spä-
ter angerufene Gericht anzusehen ist, weil es - wovon das Landgericht ausgegangen
ist - die A. G. H. in dem englischen Verfahren nach Einreichung der "Claim Form" nebst
der "Particulars of Claims" beim High Court of Justice am 27. Juli 2012 versäumt hat, die
ihr obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstücks an die hiesige, in den USA geschäftsansässige Klägerin und dortige Beklag-
te zu bewirken. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die von der A. G. H. beim
englischen High Court of Justice eingereichte, u.a. auf Feststellung der Nichtverletzung
des deutschen Teils des europäischen Patents gerichtete Klageschrift der hiesigen Kläge-
rin in England wirksam zugestellt wurde, insbesondere ob die englischen Rechtsanwälte
der Klägerin aufgrund ihres Schreibens vom 31. Juli 2012 (Anlage B 6/6a), mit welchem
sie auf das von den englischen Rechtsanwälten der Sozietät B. & B. als Vertreter der "A.
G. P. e. und ihrer entsprechenden Tochtergesellschaften" verfasste Schreiben vom 26.
Juli 2012 (Anlage HL 6a/6b) geantwortet hatten, für die Zustellung dieser Klage bevoll-
mächtigt waren. Eines Eingehens auf das - nicht rechtskräftige - Urteil des High Court of
Justice vom 27. November 2012 (Anlage 8/8a), mit welchem sich das Landgericht nicht
näher auseinandergesetzt hat, bedarf es daher nicht. Offen bleiben kann auch, ob es im
Rahmen des Art. 30 EuGVVO überhaupt darauf ankommt, ob die Zustellung nach dem
maßgeblichen Recht des jeweiligen Gerichtsstaats ordnungsgemäß durchgeführt worden
ist, ob also etwaige Zustellungsfehler irrelevant sind (so Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 30
EuGVVO Rdnr. 17; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., Art. 30 EuGVVO Rdnr. 4), und, wenn ja,
ob dies für sämtliche Zustellungsmängel gilt. Auf alles dies kommt es im Entscheidungs-
fall letztlich nicht an.
7 bb) Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, dass der englische High Court grund-
sätzlich als das zuerst angerufene Gericht im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO anzuse-
- Seite 4 von 11 -hen ist, fehlt es an der notwendigen Parteiidentität. Diese könnte allenfalls nachträglich
durch die von der im englischen Verfahren klagenden A. G. h. auch für ihre Tochterge-
sellschaften abgegebenen Verpflichtungserklärung eingetreten sein. Sofern die bis dahin
fehlende Parteiidentität durch diese Erklärung nachträglich beseitigt worden sein sollte,
kann dem englischen Verfahren im Rahmen des Art. 27 EuGVVO aber nur dieser (späte-
re) Zeitrang beigemessen werden. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:
8 (1) Art. 27 EuGVVO setzt voraus, dass die Klagen im Erst- und Zweitprozess zwischen
"denselben Parteien" anhängig sind. Der Begriff der Parteiidentität ist - ebenso wie der
Begriff "derselbe Anspruch" - autonom zu interpretieren (vgl. EuGH, EuZW 1995, 309
= NJW 1995, 1883  - Tatry/Maciej Rataj; Slg. 1998 I-3075 - Drouot assurances SA/Con-
solidated metallurgical industries; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht,
9. Aufl., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rdnr. 158).
Auf die Parteirolle, also die Position als Kläger oder Beklagter des Verfahrens, kommt es
nach allgemeiner Meinung nicht an (EuGH, NJW 1995, 1983 - Tatry/Maciej Rataj; Krophol-
ler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4).
9 (2) Im Entscheidungsfall ist die Klägerin zwar auch beklagte Partei im englischen Fest-
stellungsverfahren. Die Klägerin des englischen Verfahrens ist aber nicht Partei des vor-
liegenden Patentverletzungsrechtsstreits. Feststellungsklägerin in dem englischen Ver-
fahren ist die A. G.
10 Diese ist nicht an dem vorliegenden Rechtsstreit beteiligt. Denn Beklagte sind hier die A.
G. P. e. und die A,. D. G. & C.. K. Dass es sich bei der in England klagenden A. G. h. um
die Konzernmutter der in Deutschland verklagten Gesellschaften handelt, ändert nichts
daran, dass die Klägerin des englischen Verfahrens formal nicht Partei des vorliegenden
Prozesses ist. Parteien dieses Rechtsstreits sind allein ihre beiden rechtlich selbständi-
gen Tochtergesellschaften, bei denen es sich im Verhältnis zur Klägerin des englischen
Verfahrens um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt.
11 (3) Nach der Rechtsprechung des EuGH ( EuZW 1998, 443  - Drouot/CMI) reicht für eine
Parteiidentität im Sinne von Art. 27 EuGVVO - wenn formal unterschiedliche Beteilig-
te vorhanden sind - zwar aus, dass ihre Interessen identisch und voneinander untrenn-
bar sind, was wiederum angenommen werden kann, wenn eine Entscheidung gegen ei-
ne Person im Wege der Rechtskrafterstreckung auch für eine andere Person Geltung er-
hält (vgl. a. OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 12712; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402  =
InstGE 11, 99  - Italienischer Torpedo; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1354; Chakraborty in Haedi-
cke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 11 Rdnr. 859; Kropholler/von Hein, a.a.O.,
Art. 27 EuGVO Rdnr. 4; Hess, a.a.O., § 6 Rdnr. 158). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich
hierbei nach dem nationalen Recht desjenigen Staates, dessen Gerichte zuerst ange-
rufen wurden und dem deshalb der Vorrang bei der Sachentscheidung zukommt (Se-
nat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 - Wundverband; OLG Karlsruhe, BeckRS 2008,
12712; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1355; a.A.: LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402 , 404 - Ita-
lienischer Torpedo). Dass die Rechtslage im Urteilsstaat maßgeblich ist, folgt bereits aus
der Tatsache, dass nach Art. 33 Abs. 1 EuGVVO Entscheidungen der Gerichte eines Mit-
gliedstaates automatisch in jedem anderen Mitgliedstaat anerkannt werden, was nach
dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wir-
kungen des erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im
- Seite 5 von 11 -Zweitstaat einstellen (EuGH, NJW 1989, 663, 664 - Hoffmann). Zu den erstreckten Ur-
teilswirkungen gehört vor allem die materielle Rechtskraft, deren objektive und subjekti-
ve Grenzen folglich dem Prozessrecht des Urteilsstaates folgen ( BGH, FamRZ 2008, 400 ;
Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1355 ).
12 Im Entscheidungsfall richtet sich die Frage einer Rechtskrafterstreckung von der am Lon-
doner Verfahren beteiligten Klägerin auf die dort nicht involvierten Beklagten demgemäß
nach englischem Zivilverfahrensrecht. Dass dieses eine Rechtskrafterstreckung im Ver-
hältnis zwischen einer klagenden Muttergesellschaft und ihren nicht am Verfahren be-
teiligten Tochtergesellschaften kennt, ist weder von den Parteien vorgetragen worden
noch ersichtlich. Dagegen spricht auch, dass die A. G. h. im Verlaufe des englischen Ver-
fahrens die aus der "Order" des englischen Gerichts vom 27. November 2012 (Anlage
B9/9a) hervorgehende Verpflichtungserklärung (dazu sogleich) abgegeben hat. Einer sol-
chen Erklärung hätte es nicht bedurft, wenn das englische Zivilverfahrensrecht eine au-
tomatische Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwischen Muttergesellschaft und Toch-
tergesellschaften kennen würde.
13 Ob trotz formaler Verschiedenheit von "derselben Partei" nur dann auszugehen ist, wenn
die Beteiligten durch ein zur Rechtskrafterstreckung führendes Verhältnis miteinander
verbunden sind (so OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 12712; Hess, a.a.O., § 6 Rdnr. 158; vgl.
a. OLG München, InstGE 2, 78 ), ist vom EuGH noch nicht entschieden worden und be-
darf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn die Rechtkrafterstre-
ckung lediglich als eine Möglichkeit des Bestehens "untrennbarer Interessen" verstan-
den wird und deshalb jenseits einer Rechtskrafterstreckung prinzipiell auch andere Kon-
stellationen infrage kommen könnten, bei denen eine Parteiidentität zu bejahen ist, wäre
für sie jedenfalls eine der Rechtskrafterstreckung vergleichbare besondere Verknüpfung
der Interessen zu fordern (Senat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 - Wundverband, ju-
ris; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1360). Andernfalls würde das Erfordernis der Parteiidentität,
an dem grundsätzlich festzuhalten ist (Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr.
4), jede Kontur verlieren. Allein aus dem Umstand, dass es sich bei der Klägerin im eng-
lischen Verfahren um die Konzernmutter der Beklagten dieses Verfahrens handelt, lässt
sich angesichts der juristischen Selbständigkeit der in Rede stehenden Unternehmen ei-
ne solche besondere, der Rechtskrafterstreckung vergleichbare Verknüpfung nicht her-
leiten. Die Konzernverbundenheit sowie die prinzipielle Einflussmöglichkeit der Mutterge-
sellschaft auf ihre Tochtergesellschaften mögen zu einer Gleichheit der Interessen füh-
ren, begründen als solches aber noch nicht ihre Untrennbarkeit. Wenn das maßgebli-
che Prozessrecht eine automatische Rechtskrafterstreckung zwischen einer Konzernmut-
ter und ihrer Tochtergesellschaft nicht vorsieht, so folgt daraus, dass nach dem Willen
des Gesetzgebers die eine (Tochtergesellschaft) völlig unabhängig davon in Anspruch
genommen werden können soll, ob bereits Ansprüche gegen die andere (Muttergesell-
schaft) gerichtlich verfolgt werden und wie ein Rechtsstreit gegen sie (ggf. rechtskräftig)
ausgegangen ist (so bereits Senat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 - Wundverband -
zum Verhältnis von Gesellschaft und Geschäftsführer).
14 (4) Eine andere Beurteilung könnte sich hier allenfalls aufgrund der von der Actavis
Group hf im englischen Verfahren abgegebenen Erklärung ergeben, mit welcher sich die-
se "in ihrem eigenen Namen und im Namen aller ihrer Tochtergesellschaften" verpflich-
tet hat, "zuzustimmen, dass sie und alle ihre Tochtergesellschaften, dass diese an jeg-
- Seite 6 von 11 -liche abschließende und unanfechtbare Entscheidung gebunden sind, welche die engli-
schen Gerichte hinsichtlich der Ansprüche der Klägerinnen (sic: die Klägerinnen im eng-
lischen Verfahren) in diesen Verfahren erlassen" (vgl. Anlage B 9/9a). Durch diese Er-
klärung können sich die hiesigen Beklagten aber einen zeitlichen Vorsprung der von der
A. G. h. in England erhobenen negativen Feststellungklage nicht sichern. Denn diese
Erklärung ist unstreitig erst am 12. November 2012 (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom
16.01.2013, Seite 6 [Bl. 151 GA]) im englischen Verfahren und damit erst nach Einrei-
chung und Zustellung der vorliegenden Patentverletzungsklage abgegeben worden.
15 Wie der Senat bereits entschieden hat, kann sich der spätere Verletzungsbeklagte ei-
nen zeitlichen Vorsprung nicht dadurch sichern, dass er seinen Antrag auf Feststellung
der Nichtverletzung hinsichtlich des Schutzrechts und/oder des Anspruchstellers und/
oder der angegriffenen Ausführungsform von vornherein pauschal auf z. B. alle aus ei-
nem bestimmten Patent in Zukunft noch resultierende Teilanmeldungen, auf alle künf-
tig etwa noch auf den Markt kommende Ausführungsformen und/oder auf etwaige künf-
tige Lizenznehmer des Patentinhabers oder sonstige Berechtigte ausdehnt. In der Er-
wähnung künftiger weiterer Patente etc. liegt bei sinngemäßem Verständnis bloß die An-
kündigung, die Klage ggf. später erweitern zu wollen. Dies ist schon deshalb zwingend,
weil im Parteiprozess eine gerichtliche Sachprüfung erst dann stattfinden kann, wenn
das fragliche Schutzrecht, die als dessen (Nicht-)Verletzung in Rede stehende Ausfüh-
rungsform und die gegnerische Partei so konkret bezeichnet und in das Verfahren einge-
führt sind, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Begehrens beurteilt wer-
den können. Unter den gegebenen Umständen wird das weitere Schutzrecht, die weite-
re Ausführungsform und/oder der weitere Berechtigte erst in dem Moment Gegenstand
der negativen Feststellungsklage, in dem das Schutzrecht, die Ausführungsform oder
der Anspruchsberechtigte konkret bezeichnet und in das Verfahren eingeführt werden.
Für den Zeitrang des weiteren Patents etc. ist dementsprechend der Tag maßgeblich, an
dem die Feststellungsklage tatsächlich auf das zusätzliche Patent, die neue Ausführungs-
form oder den Lizenznehmer erweitert wird (vgl. LG Düsseldorf, LG Düsseldorf, GRUR-RR
2009, 402  - Italienischer Torpedo = InstGE 11, 99  - Computernetzwerk, bestätigt durch
Senat, Beschluss vom 20.07.2009 - I-2 W 35/09, GRUR-RR 2009, 401  - Torpedo; Kühnen,
a.a.O., Rdnr. 1362).
16 Der zeitliche Vorsprung der ausländischen Feststellungsklage lässt sich aus den gleichen
Erwägungen heraus bei fehlender Parteiidentität auch nicht dadurch sichern, dass die
Beklagten des inländischen Verletzungsprozesses nachträglich im ausländischen Rechts-
streit eine Erklärung abgeben, derzufolge sie mit einer Rechtskrafterstreckung der für
oder gegen den dort klagenden Dritten ergehenden Gerichtsentscheidung auf sich ein-
verstanden sind. Die mangelnde Parteiidentität mag damit zwar beseitigt werden, aller-
dings erst im Zeitpunkt des wirksamen Zustandekommens der Erstreckungsvereinba-
rung, weswegen dem ausländischen Prozess im Rahmen des Art 27 EuGVVO eben nur
dieser Zeitrang (und kein früherer) beigemessen werden kann.
17 Das gilt zur Vermeidung von Manipulationen selbst dann, wenn die Parteien ihrer Rechts-
krafterstreckungsabsprache Rückwirkung beilegen. Dass dem so sein muss, ergibt sich
nicht zuletzt daraus, dass der Beklagte des inländischen Verletzungsprozesses zur Her-
stellung der Parteiidentität auch die Möglichkeit gehabt hätte, dem dritten Kläger des
ausländischen Feststellungsprozesses im Wege der subjektiven Parteierweiterung beizu-
- Seite 7 von 11 -treten. Wäre dies geschehen, könnte der durch die Verletzungsbeklagten geführten Fest-
stellungsklage offensichtlich nur der Zeitrang ihres späten Klagebeitritts zuerkannt wer-
den. So ist im Falle der Streitverkündung durch die Beklagte zur Beantwortung der Fra-
ge, wann die "Klage" zwischen der Beklagten und dem Streitverkündeten anhängig ge-
macht wurde, nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung des "Hauptsacheverfahrens", son-
dern auf den Zeitpunkt der Streitverkündung abzustellen (Kropholler/von Hein, a.a.O.,
Art. 27 EuGVO Rdnr. 17). Entsprechendes gilt im Falle der freiwilligen Intervention eines
Dritten, wenn entscheidend ist, wann der Rechtsstreit zwischen ihm und einer der Par-
teien des Hauptsacheverfahrens anhängig gemacht wurde (Kropholler/von Hein, a.a.O.,
Art. 27 EuGVO Rdnr. 17). Tritt der Beklagte des inländischen Verletzungsprozess dem
mit ihm nicht identischen Kläger des ausländischen Feststellungsprozesses im Wege der
subjektiven Parteierweiterung bei, kann der durch die Verletzungsbeklagten geführten
Feststellungsklage demgemäß nur der Zeitrang ihres späten Klagebeitritts zuerkannt
werden. An diesem Ergebnis kann sich nicht dadurch etwas ändern, dass statt einer Kla-
geerweiterung ein formell anderer Weg der Prozessbeteiligung (nämlich der der verein-
barten Rechtskrafterstreckung) gewählt wird.
18 Selbst wenn daher durch die von der Klägerin des englischen Feststellungsverfahrens
dort auch für ihre Tochterunternehmen abgegebene Verpflichtungserklärung die man-
gelnde Parteiidentität beseitigt worden sein sollte, wäre dies erst im Zeitpunkt der wirk-
samen Abgabe dieser Erklärung geschehen, weswegen insoweit dem englischen Verfah-
ren entgegen der Auffassung der Beklagten im Rahmen des Art 27 EuGVVO eben nur
dieser (spätere) Zeitrang beigemessen werden kann.
19 Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die
in Rede stehende Erklärung inhaltlich lediglich auf eine Verpflichtung zur "Zustimmung"
gerichtet ist. Die A. G. h. hat sich ausweislich der Anlage B 9/9a nicht dazu verpflichtet,
dass sie selbst und ihre Tochtergesellschaften eine rechtskräftige Entscheidung der eng-
lischen Gerichte über die von ihr erhobene negative Feststellungsklage als bindend aner-
kennen, sondern nur dazu, "zuzustimmen", dass sie selbst und ihre Tochtergesellschaf-
ten an eine solche Entscheidung gebunden sind. Eine Rechtskrafterstreckung kann da-
nach streng genommen erst bei Erteilung dieser Zustimmung eintreten. Hinzu kommt,
dass die in Rede stehende Verpflichtungserklärung nicht von den Beklagten des vorlie-
genden Patentverletzungsrechtsstreits abgegeben worden ist. Dass die A. G. h. diese
rechtswirksam vertreten konnte, ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Die deut-
sche Beklagte zu 2. wird durch ihre Komplementär-GmbH vertreten, welche wiederum
durch ihre Geschäftsführer vertreten wird. Die in Island ansässige Beklagte zu 1. wird
durch ihren Vorstand vertreten. Dass nach isländischem Recht eine Konzernmutter auch
ihre in- und ausländischen Tochterunternehmen vertreten kann, ist von den Beklagten
weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Allenfalls ist daran zu denken, dass die von
der A. G. h. auch im Namen ihrer Tochtergesellschaften vor dem englischen Gerät abge-
gebene Verpflichtungserklärung durch das Prozessverhalten der Beklagten im vorliegen-
den Verfahren genehmigt worden ist. Darauf, ob dem so ist und ob eine solche Genehmi-
gung vor dem englischen Gericht hätte erklärt werden müssen, kommt es hier letztlich
allerdings nicht entscheidend an.
- Seite 8 von 11 -20 2. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht von einer Aussetzung nach Art. 28 EuGVVO abge-
sehen.
21 a) Nach dieser ebenfalls autonom auszulegenden Bestimmung kann, wenn bei Gerichten
verschiedener Mitgliedstaaten Klagen, die im Zusammenhang stehen, erhoben werden,
das später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. Einzige Tatbestandsvorausset-
zung für diese Ermessensentscheidung ist das Vorliegen eines "Zusammenhangs'', wel-
cher gemäß Art. 28 Abs. 3 EuGVVO anzunehmen ist, wenn zwischen den anhängigen Kla-
gen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Ent-
scheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren wider-
sprechende Entscheidungen ergehen könnten. Diese Begriffsbestimmung trägt dem Um-
stand Rechnung, dass der Ausdruck "Zusammenhang&#8221; nicht in allen Vertrags-
staaten die gleiche Bedeutung hat. Ausgehend vom Zweck des Art. 28 EuGVÜ, gegen-
sätzliche Entscheidungen zu vermeiden und somit eine geordnete Rechtspflege zu si-
chern, wird diese Bestimmung weit ausgelegt und erfasst alle Fälle, in denen die Gefahr
einander widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen
getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig aus-
schließen. Der Begriff des Zusammenhangs ist deshalb weiter zu verstehen als in Art. 34
Nr. 2 EuGVVO und erfordert eine geringere Intensität der Übereinstimmung der Ansprü-
che als Art. 27 EuGVVO. Auch eine - kumulative - Parteiidentität ist nicht erforderlich
(vgl. EuGH, EuZW 1995, 309  - Tatry/Maciej Rataj; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402 ,
405 f. - Italienischer Torpedo, m.w.N.; GRUR Int 1998, 803  - Kondensatorspeicherzellen;
Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 28 EuGVO Rdnr. 3 ff.).
22 b) Hiervon ausgehend stehen die in England von der A. G. h. gegen die hiesige Klägerin
erhobene negative Feststellungsklage und die von der Klägerin in Deutschland gegen
die Beklagten erhobene Unterlassungsklage zwar "im Zusammenhang", weil es in beiden
Verfahren um eine Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents durch den
Vertrieb ein- und derselben angegriffenen Ausführungsform in Deutschland geht. Auch
mag das Landgericht, wenn man allein auf die von der A. G. h. beim englischen High
Court eingereichte Klage abstellt, das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 28
Abs. 1, 30 Nr. 1 EuGVVO sein. Wenn das Landgericht eine Aussetzung der Verhandlung
gleichwohl abgelehnt hat, ist hiergegen von Rechts wegen jedoch nichts zu erinnern.
23 (1) Die Entscheidung über die Aussetzung gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO ist im Gegen-
satz zu derjenigen nach Art. 27 Abs. 1 EuGVVO in das Ermessen des Gerichts gestellt
(vgl. OLG München, InstGE 2, 78 ; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402  - Italienischer Tor-
pedo; GRUR Int 1998, 803  - Kondensatorspeicherzellen; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1373;
Grabinski, GRUR Int 2001, 199, 212 ; Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., Art. 28 EuGVVO Rd-
nr. 3; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art 28 EuGVO Rdnr 10). Ein deutsches Gericht wird
sich dabei im Wesentlichen an die auch im Rahmen von § 148 ZPO  angewandten Grund-
sätze halten und die Interessen der betroffenen Parteien gegeneinander abwägen (Küh-
nen, a.a.O., Rdnr. 1373; Grabinski, GRUR Int 2001, 199, 212 ). Das hat das Landgericht
hier getan.
24 (2) Weil die Anordnung einer Aussetzung nach Art. 28 EuGVVO bei Vorliegen eines "Zu-
sammenhangs" im Ermessen des später angerufenen Gerichts steht, darf der Senat im
- Seite 9 von 11 -vorliegenden Beschwerdeverfahren nur überprüfen, ob das Landgericht sein Ermessen
fehlerfrei ausgeübt hat (vgl. zu § 148 ZPO: BGH, NJW-RR 2006, 1289 ; Senat, Beschluss
vom 31.01.29013 - I-2 W 1/13; KG, NJOZ 2006, 4217; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1625; Zöl-
ler/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3; Musielak/Stadler, a.a.O., § 252 Rdnr. 4). Solches kann
beispielsweise zu verneinen sein, wenn im Rahmen der Aussetzungsentscheidung we-
sentliche Gesichtspunkte überhaupt nicht oder erkennbar falsch gewürdigt worden sind.
Erweist sich die Aussetzungsentscheidung jedoch als vertretbar, ist es dem Beschwer-
degericht verwehrt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen des
Ausgangsgerichts zu setzen (Senat, Beschluss vom 31.01.29013 - I-2 W 1/13; KG, NJOZ
2006, 4217; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1625; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3).
25 (3) So liegen die Dinge hier. Die Erwägungen, die das Landgericht in Ausübung des ihm
insoweit zustehenden Ermessens angestellt hat, sind nicht zu beanstanden.
26 Im Streitfall geht es um eine (drohende) Verletzung des deutschen Teils des europäi-
schen Patents durch den mit Schreiben vom 12. Juli 2012 (Anlage HL 6a76b) angekün-
digten Vertrieb des in dem vorbezeichneten Schreiben beschriebenen Pemetrexed-Pro-
dukts in der Bundesrepublik Deutschland. Zur Entscheidung dieses Streits berufen ist in
erster Linie das von der Klägerin angerufene deutsche Gericht, dessen internationale Zu-
ständigkeit sowohl hinsichtlich der in Deutschland geschäftsansässigen Beklagten zu 2.
(Art. 2 Abs. 1 EuGVVO) als auch hinsichtlich der in Island geschäftsansässigen Beklagten
zu 1. (Art. 5 Nr. 3 LugÜ) unzweifelhaft gegeben ist.
27 Die Klägerin hat sowohl ein berechtigtes Interesse an einer schnellen und effektiven Ent-
scheidung durch das zuständige deutsche Verletzungsgericht als auch daran, dass ihre
Zuständigkeitswahl nicht durch Art. 28 Abs. 1 EuGVVO konterkariert wird. Dieses Inter-
esse ist im Rahmen der nach Art. 28 Abs. 1 EuGVVO zu treffenden Ermessensentschei-
dung nicht zu vernachlässigen. Wie das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss
vom 28. Januar 2013 zutreffend ausgeführt hat, sind im Rahmen der Ermessensentschei-
dung nämlich auch die Sach- und Beweisnähe sowie die Prozessökonomie zu berücksich-
tigen (vgl. Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 28 EuGVVO Rdnr. 3; Rauscher/Leible, EuZPR, 2.
Aufl., Art. 28 Brüssel I-VO Rdnr. 7). Ein europäisches Patent unterliegt, wie sich aus Art. 2
Abs. 2 und Art. 64 Abs. 1 EPÜ eindeutig ergibt, weiterhin dem nationalen Recht jedes der
Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist. Infolgedessen ist jede Klage wegen Verlet-
zung eines europäischen Patents, wie Art. 64 Abs. 3 EPÜ zu entnehmen ist, anhand des
einschlägigen nationalen Rechts zu prüfen, das in jedem der Staaten, für die das Patent
erteilt worden ist, gilt ( EuGH, GRUR 2007, 47  - Roche Nederland u. a./Primus und Golden-
berg; GRUR 2012, 1169  - Solvay). Es ist vor diesem Hintergrund auch nach Auffassung
des Senats zweckmäßig und sachgerecht, dass das mit diesem Recht und der einschlägi-
gen nationalen Rechtsprechung vertraute und daher sachnähere deutsche Gericht über
eine Verletzung bzw. Nichtverletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents
entscheidet. Das gilt insbesondere, wenn es - wie im Streitfall - darum geht, ob die ange-
griffene Ausführungsform unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz in den Schutzbereich
des deutschen Teil eines europäischen Patents einzubeziehen ist. Diese Frage kann näm-
lich nicht ohne genaue Kenntnis der deutschen Rechtsprechungslage zu den Vorausset-
zungen patentrechtlicher Äquivalenz und deren Handhabung entschieden werden. Ein
ausländisches Gericht, das über die äquivalente Verletzung des deutschen Teils eines
europäischen Patents entscheiden soll, muss sich diese Kenntnis erst verschaffen, was
- Seite 10 von 11 -es ggf. erforderlich macht, hierzu ein Sachverständigengutachten (Rechtsgutachten) ein-
zuholen. Durch die bloße Anhörung oder Vernehmung von Rechtsanwälten lässt sich die
notwendige Kenntnis aus diesseitiger Sicht kaum verschaffen. Selbst wenn man davon
ausgeht, dass aus Sicht des englischen Gerichts die Rechtsprechungslage für Deutsch-
land hinreichend in Fachzeitschriften etc. dokumentiert ist und daher die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zum maßgeblichen deutschen Recht nicht erforderlich sein
wird, gilt es im Streitfall zu beachten, dass Gegenstand der in England erhobenen nega-
tiven Feststellungsklage nicht nur der britische und der deutsche Teil, sondern daneben
auch der französische, der italienische und der spanische Teil des europäischen Patents
sind. Ob die Rechtsprechungslage auch für diese Vertragsstaaten, insbesondere für Itali-
en und Spanien, hinreichend dokumentiert ist, erscheint fraglich, so dass jedenfalls inso-
weit die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit der Folge einer entsprechen-
den Verfahrensverlängerung nicht unwahrscheinlich erscheint.
28 Zwar beabsichtigt die Beklagte zu 1. ausweislich ihres Schreibens vom 12. Juli 2012 (An-
lage HL 6a/6b), die angegriffene Ausführungsform erst nach Ablauf des ergänzenden
Schutzzertifikates der Klägerin für "Pemetrexed und pharmazeutisch verträgliche Salze
davon", welches noch eine Laufzeit bis zum 15. Dezember 2015 hat, in Deutschland auf
den Markt zu bringen. Ob das Feststellungsverfahren in England bis dahin rechtskräftig
entschieden ist, ist jedoch ungewiss. Das erstinstanzliche Hauptsacheverfahren vor dem
High Court ist dort derzeit ausgesetzt, weil die Klägerin gegen das Urteil des High Court
vom 27. November 2012 (Anlage B 8/8a) Berufung eingelegt hat. Der Fortgang dieses
Verfahrens hängt davon ab, wann abschließend über die von der Klägerin gegen das Ur-
teil vom 27. November 2012 eingelegte Berufung entschieden wird. Hinsichtlich des Ter-
mins zur mündlichen Verhandlung in dem betreffenden Berufungsverfahren ist bislang
nur bestimmt, dass dieser zwischen Mai und Oktober 2013 liegen wird. Selbst wenn die
Berufungsentscheidung zeitlich so ergeht, dass der für den 22. oder 23. April 2014 ge-
plante Termin zur mündlichen Verhandlung in dem Hauptsacheverfahren vor dem High
Court stattfinden kann, ist aufgrund des oben Gesagten eher unwahrscheinlich, dass
hiernach sogleich eine abschließende Sachentscheidung über die von der A. G. h. erho-
bene, fünf nationale Teile eines europäischen Patents betreffende Feststellungsklage er-
gehen wird. Es ist vielmehr mit einem eher längeren Verfahren zu rechnen, an das sich
vermutlich ein Rechtsmittelverfahren anschließen wird. Ob bis zum Ablauf des Schutz-
zertifikats in England tatsächlich eine rechtskräftige Entscheidung vorliegen wird, ist vor
diesem Hintergrund keinesfalls gewiss.
29 Zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist auch, dass der Patentinhaberin mit einer
in England abgewiesenen Feststellungsklage nicht geholfen wäre, weil sie in jedem Fall
einen Unterlassungstitel benötigt. Einen solchen müsste sie erst noch erwirken. Die von
der A. G. h im englischen Verfahren abgegebene Verpflichtungserklärung bietet, was das
Landgericht bei seiner Ermessensentscheidung zu Recht berücksichtigt hat, der Klägerin
gegenüber den Beklagten keinen einem vollstreckbaren Unterlassungstitel eines deut-
schen Gerichts vergleichbaren Rechtsschutz. Abgesehen davon, dass bereits unklar ist,
ob die an der Abgabe dieser Erklärung nicht beteiligten Beklagten durch diese Erklärung
selbst unmittelbar gebunden werden, sowie der Tatsache, dass diese Erklärung inhaltlich
lediglich auf eine Verpflichtung zur "Zustimmung" gerichtet ist, kann die Klägerin jeden-
falls einen ihr ggf. gegen die Beklagten zustehenden Unterlassungsanspruch in Deutsch-
- Seite 11 von 11 -land nicht aufgrund dieser Verpflichtungserklärung im Wege der Zwangsvollstreckung
gegen die Beklagten durchsetzen.
II.
30 Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens bilden
einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, die unabhängig vom Ausgang des Beschwer-
deverfahrens die nach §§ 91 ff. ZPO  in der Sache unterliegende Partei zu tragen hat
(BGH, NJW-RR 2006, 1289 ; NJW 2009, 2539 ; ZIP 2011, 493 ; NJW-RR 2011, 327 ; Senat,
Beschluss vom 31.01.2013 - I-2 W 1/13; OLG Köln, OLGR 1998, 89; KG, KGR 2008, 354;
InstGE 11, 192; OLG Jena, GRUR-RR 2012, 89 ; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3).
31 Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in
§ 574 Abs. 2 ZPO  aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Zu einer Vorlage an
den EuGH besteht ebenfalls kein Anlass.
32 Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß § 3 ZPO  mit 1/5 des von der Klägerin ange-
gebenen Hauptsachestreitwerts bemessen; damit wird der Gegenstandswert der Be-
schwerde ausreichend bemessen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rdnr. 16 "Aussetzungs-
beschluss").