Gericht: BGH 4. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 24.02.2021
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: IV ZB 33/20
ECLI: ECLI:DE:BGH:2021:240221BIVZB33.20.0
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 3 Abs 1 Buchst b EUV 650/2012, Art 22 Abs 2 EUV 650/2012, Art 83
Abs 2 EUV 650/2012
Zitiervorschlag: BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – IV ZB 33/20 –, juris
Nachlasssache mit grenzüberschreitendem Bezug: Be-
urteilung einer konkludenten Rechtswahl des Erblas-
sers im Sinne der Europäischen Erbrechtsverordnung
Leitsatz
Die Frage, ob der Erblasser eine konkludente Rechtswahl im Sinne von Art. 22 Abs. 2 EuErb-
VO getroffen hat, ist unionsautonom und nicht unter Rückgriff auf das hypothetisch gewählte
Recht zu beurteilen (hier: Wahl des deutschen Rechts für die Bindungswirkung in einem zwi-
schen einer deutschen Erblasserin und ihrem österreichischen Ehemann geschlossenen Erb-
vertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b EuErbVO). (Rn.18)
Fundstellen
NSW EuErbVO Art. 22 (BGH-intern)
NSW EuErbVO Art. 83 (BGH-intern)
NJW 2021, 1159-1162 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2021, 494-495 (Leitsatz und Gründe)
FGPrax 2021, 81-84 (Leitsatz und Gründe)
ZEV 2021, 313-316 (Leitsatz und Gründe)
BWNotZ 2021, 121-125 (Leitsatz und Gründe)
ZErb 2021, 183-187 (Leitsatz und Gründe)
FamRZ 2021, 802-805 (Leitsatz und Gründe)
ErbR 2021, 516-520 (Leitsatz und Gründe)
ZNotP 2021, 277-281 (Leitsatz und Gründe)
Rpfleger 2021, 415-418 (Leitsatz und Gründe)
RNotZ 2021, 361-366 (Leitsatz und Gründe)
IPRax 2022, 182-185 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG München 31. Zivilsenat, 24. August 2020, 31 Wx 241/18, Beschluss
vorgehend AG Laufen, 19. April 2018, VI 655/17
Diese Entscheidung wird zitiert
Praxisreporte
Reinhold Thode, jurisPR-BGHZivilR 12/2021 Anm. 5 (Anmerkung)
Literaturnachweise
Reinhold Thode, jurisPR-BGHZivilR 12/2021 Anm. 5 (Anmerkung)
- Seite 1 von 10 -
Peter Mankowski, ErbR 2021, 520-522 (Anmerkung)
Ingo Ludwig, FamRB 2021, 198-200 (Anmerkung)
Matteo Fornasier, FamRZ 2021, 802-807 (Anmerkung)
Dirk Looschelders, IPRax 2022, 167-171 (Entscheidungsbesprechung)
... mehr
 
Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München - 31. Zivil-
senat - vom 24. August 2020 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 und 2 zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf bis 500.000,- € fest-
gesetzt.
Gründe
1 I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beteiligten zu 1 und 2 oder die Beteiligten zu 3
bis 6 Miterben der am 22. Mai 2017 verstorbenen deutschen Staatsangehörigen Dr. Han-
nelore B.     (im Folgenden: Erblasserin) geworden sind. Die Erblasserin sowie ihr am 19.
Juni 2003 vorverstorbener Ehemann, österreichischer Staatsangehöriger, hatten ihren
letzten gewöhnlichen Aufenthalt seit 1995 in Bad Reichenhall. Am 25. März 1996 errich-
teten sie in zwei getrennten, aber im Wesentlichen wortgleichen eigenhändig ge- und
unterschriebenen Urkunden zwei mit "Gemeinschaftliches Testament" überschriebene
Schriftstücke folgenden Wortlauts:
"Ich, Frau Dr. H.B. … bin deutsche Staatsangehörige und habe keine Kinder.
Ich, Herr Prof. E.G. … bin österreichischer Staatsangehöriger und habe als ein-
zigen Abkömmling meine am … geborene Tochter …, die ihrerseits verheiratet
und österreichische Staatsangehörige ist.
Wir sind miteinander seit 30.V.95 verheiratet …
…
I.
Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein.
II.
Nach dem Tod des Zweiten von uns sollen gemeinsame Schlusserben
a) Frau G.G. …
- Seite 2 von 10 -
b) Herr U.G. …
c) Frau B.G. …
d) Frau S.H. …
(Beteiligte zu 3 bis 6)
zu gleichen Teilen sein.
III.
Die hier getroffene Verfügung von Todes wegen (Erbeinsetzung, Schlusserben-
einsetzung u. Vermächtnisanordnung) sind wechselseitig verbindlich. Sie kön-
nen zu unserer beider Lebzeiten nur gemeinschaftlich aufgehoben werden. Nach
dem Tod eines von uns beiden ist der überlebende Ehegatte nicht mehr berech-
tigt, die Erbeinsetzungen und Vermächtnisanordnung abzuändern.
…"
2 Die am 10. Oktober 2017 nachverstorbene Beteiligte zu 4 ist die Schwester der Erblasse-
rin, die Beteiligten zu 3, 5 und 6 sind die Kinder der Beteiligten zu 4. Mit Testament vom
7. November 2013 verfügte die Erblasserin, dass sie ihr "Haus und Inventar" sowie ihr
"Barvermögen" den Beteiligten zu 1 und 2 vererbe. Bereits mit einem auf den 1. Novem-
ber 2011 datierten Testament hatte sie angeordnet, dass die Beteiligte zu 1 nach ihrem
Ableben 30.000 € und diverse Möbelstücke erhalten solle. In einem weiteren eigenhän-
dig ge- und unterschriebenen Schreiben der Erblasserin vom 4. Dezember 2013 heißt es
unter anderem:
"Sollte meine Schwester oder mein Neffe sowie Nichten von meinen Konten Geld
abgehoben haben, müssen sie diese an den Erben zurückbezahlt werden. Ich
hatte ihnen nie erlaubt Geld abzuheben.
Dieses Geld gehört zur Erbmasse…"
3 Die Beteiligten zu 1 und 2 haben nach dem Tod der Erblasserin die Erteilung eines Erb-
scheins des Inhalts beantragt, dass sie Erben zu je 1/2 geworden sind. Das Nachlassge-
richt hat diesen Antrag mit Beschluss vom 19. April 2018 zurückgewiesen, da sich die
Erbfolge nach dem am 25. März 1996 errichteten gemeinschaftlichen Testament richte.
Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die
vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2, mit
der sie ihren Erbscheinsantrag weiterverfolgen.
- Seite 3 von 10 -
4 II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache kei-
nen Erfolg.
5 1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZEV 2021, 28  (m.
Anm. von Bary a.a.O. 38) veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Erbfolge nach der Erb-
lasserin richte sich nach dem wirksamen gemeinschaftlichen Testament vom 25. März
1996, dessen Bindungswirkung den späteren Verfügungen der Erblasserin entgegenste-
he. Die Zulässigkeit des gemeinschaftlichen Testaments, das unionsrechtlich einen Erb-
vertrag darstelle, richte sich nach dem durch Art. 83 Abs. 3, 1. Alt. i.V.m. Art. 25 Abs. 2
der Verordnung (EU) Nr. 650/2012  des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.
Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Voll-
streckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkun-
den in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (im Fol-
genden: EuErbVO) berufenen deutschen Recht als Recht des Staates, in dem die Erb-
lasserin sowie ihr Ehemann ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätten. Das gemein-
schaftliche Testament sei ferner gemäß Art. 25 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 Eu-
ErbVO formell und materiell wirksam. Auch insoweit sei jeweils auf deutsches Recht
abzustellen. Schließlich entfalte das gemeinschaftliche Testament vom 25. März 1996
Bindungswirkung, die den späteren Verfügungen der Erblasserin entgegenstehe. Auf
die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments finde deutsches Recht An-
wendung. Dies ergebe sich aus einer entsprechenden konkludenten Rechtswahl. Nach
Art. 25 Abs. 3 EuErbVO könnten die Parteien eines Erbvertrages im unionsrechtlichen
Sinne auch für die Bindungswirkung ihres Erbvertrages einschließlich der Voraussetzun-
gen für seine Auflösung das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren
Nachlass betroffen sei, gemäß Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen
hätte wählen können. Das Testament enthalte zwar keine ausdrückliche Wahl deutschen
Rechts. Art. 83 Abs. 2 EuErbVO erfasse jedoch auch eine konkludente Wahl deutschen
Rechts. Das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl nach der EuErbVO sei unionsauto-
nom und nicht unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut zu entscheiden.
Auf dieser Grundlage hätten die Erblasserin und ihr verstorbener Ehemann für die Bin-
dungswirkung übereinstimmend konkludent deutsches Recht gewählt, was sich insbe-
sondere aus der verwendeten Terminologie sowie dem Zusammenspiel der Ziffern I bis
III des Testaments ergebe.
6 Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zur Klärung der Frage zugelassen, ob
das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl nach der EuErbVO unionsautonom oder
unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut zu entscheiden sei. Diese Frage
sei entscheidungserheblich, da nach deutschem Recht hier nicht von einer konkluden-
ten Wahl deutschen Rechts auszugehen sei. Es bestünden nicht genügend Anhaltspunk-
te, um bei den an dem gemeinschaftlichen Testament Beteiligten ein nach deutschem
Recht für eine konkludente Rechtswahl erforderliches Erklärungsbewusstsein annehmen
zu können.
7 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
8 Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass den Beteiligten zu 1 und 2 kein
Anspruch auf Erteilung eines Erbscheins zusteht, der ihre Erbfolge zu je 1/2 ausweist. Die
- Seite 4 von 10 -
Erbfolge der Erblasserin richtet sich vielmehr nach dem wirksamen gemeinschaftlichen
Testament vom 25. März 1996, dessen Bindungswirkung gemäß §§ 2270  Abs. 2, 2271
Abs. 2 BGB  den späteren Verfügungen der Erblasserin zugunsten der Beteiligten zu 1
und 2 entgegensteht.
9 a) Das Beschwerdegericht hat zunächst rechtsfehlerfrei entschieden, dass das zwischen
der Erblasserin und ihrem Ehemann am 25. März 1996 errichtete gemeinschaftliche Tes-
tament einen Erbvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 b) EuErbVO darstellt. Die EuErbVO
ist anwendbar, da es sich um einen Nachlass mit grenzüberschreitendem Bezug handelt,
der sich hier aus der österreichischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der deut-
schen Erblasserin ergibt (zum grenzüberschreitenden Bezug vgl. etwa EuGH, Urteil vom
16. Juli 2020, C-80/19 , EU:C:2020:569, ZEV 2020, 628  Rn. 42 -44, 39; MünchKomm-BGB/
Dutta, 8. Aufl. Art 1 EuErbVO Rn. 61).
10 Gemäß Art. 3 Abs. 1 b) EuErbVO ist ein Erbvertrag eine Vereinbarung, einschließlich ei-
ner Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung
Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser
Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht. Hierunter fällt auch
das gemeinschaftliche Testament nach deutschem Recht, das wechselbezügliche Verfü-
gungen im Sinne von § 2270 BGB  enthält (vgl. MünchKomm-BGB/Dutta, 8. Aufl. Art. 3 Eu-
ErbVO Rn. 11). Demgegenüber liegt hier kein gemeinschaftliches Testament nach Art. 3
Abs. 1 c) EuErbVO vor, da es an der nach dieser Regelung erforderlichen Errichtung der
letztwilligen Verfügung in einer einzigen Urkunde fehlt.
11 Da die Erblasserin am 22. Mai 2017 verstorben ist, findet gemäß Art. 83 Abs. 1 EuErb-
VO diese Verordnung auf ihre Rechtsnachfolge Anwendung. Die Übergangsvorschrift des
Art. 83 Abs. 3 EuErbVO bestimmt, dass eine - wie hier - vor dem 17. August 2015 errich-
tete Verfügung von Todes wegen zulässig sowie materiell und formell wirksam ist, wenn
sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt
der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in
dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem
Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, oder in dem Mitgliedstaat, dessen Behörde
mit der Erbsache befasst ist, zulässig sowie materiell und formell wirksam ist. Auf dieser
Grundlage hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei und von der Rechtsbeschwerde
zu Recht nicht angegriffen entschieden, dass das gemeinschaftliche Testament der Ehe-
leute vom 25. März 1996 zulässig (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Un-
terabs. 1 EuErbVO) sowie formell (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 i.V.m. Art. 27 EuErbVO) und mate-
riell wirksam ist (Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Unterabs. 2 EuErbVO).
12 b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht ferner
rechtsfehlerfrei entschieden, dass auf die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Tes-
taments vom 25. März 1996 deutsches Recht Anwendung findet. Zutreffend ist es zu-
nächst davon ausgegangen, dass die Frage, ob auf die Bindungswirkung deutsches oder
österreichisches Recht Anwendung findet, hier nicht offenbleiben kann, da bindende Ver-
fügungen von Todes wegen nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Fest-
stellungen des Beschwerdegerichts nach österreichischem Erbrecht allein in Erbverträ-
- Seite 5 von 10 -
gen möglich sind, die besonderer notarieller Form bedürfen, welche hier nicht gewahrt
ist.
13 Nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO können die Parteien für die Zulässigkeit, die materielle
Wirksamkeit und die Bindungswirkung ihres Erbvertrages einschließlich der Vorausset-
zungen für seine Auflösung das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen,
deren Nachlass betroffen ist, nach Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedin-
gungen hätte wählen können. Die Vorschrift des Art. 25 Abs. 3 EuErbVO findet hier über
Art. 83 Abs. 2 EuErbVO Anwendung. Hatte hiernach der Erblasser das auf seine Rechts-
nachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht vor dem 17. August 2015 gewählt, so
ist diese Rechtswahl wirksam, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder
wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltenden Vorschriften des Internatio-
nalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, wirksam ist. Die Über-
gangsvorschrift des Art. 83 Abs. 2 Alt. 1 EuErbVO erfasst nach der Rechtsprechung des
Senats auch Erbverträge und gestattet eine entsprechende Rechtswahl nach Art. 22 Eu-
ErbVO (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2019 - IV ZB 22/18 , BGHZ 222, 365  Rn. 12  f.).
14 aa) Gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO muss die Rechtswahl ausdrücklich in einer Erklärung
in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen ei-
ner solchen Verfügung ergeben. Eine ausdrückliche Rechtswahl haben die Erblasserin
und ihr Ehemann noch den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen
des Beschwerdegerichts in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25. März 1996 nicht
getroffen.
15 Das Beschwerdegericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Erblasserin und
ihr Ehemann konkludent deutsches Recht für die Frage der Bindungswirkung gewählt ha-
ben. Die Frage, ob das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl unionsautonom oder
unter Rückgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut - hier auf das deutsche Recht
- zu entscheiden ist, ist nach der Lösung des Beschwerdegerichts entscheidungserheb-
lich, da dieses angenommen hat, dass nach deutschem Recht von einer konkludenten
Wahl deutschen Rechts nicht auszugehen sei, weil nicht genügend Anhaltspunkte be-
stünden, um bei den an dem gemeinschaftlichen Testament Beteiligten ein nach deut-
schem Recht für eine konkludente Rechtswahl erforderliches Erklärungsbewusstsein an-
zunehmen (vgl. hierzu BeckOK-BGB/Lorenz, Art. 25 EGBGB Rn. 21 (Stand: 1. November
2020); Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, EuErbVO Art. 22 Rn. 6; jurisPK-BGB/Son-
nentag, 9. Aufl., Art. 22 EuErbVO Rn. 20  f.; Staudinger/Dörner, EGBGB (2007) Art. 25 Rn.
535). Demgegenüber ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, auf der Grundlage
einer unionsautonomen Auslegung des Begriffs der konkludenten Rechtswahl hätten die
Erblasserin und ihr verstorbener Ehemann hier im Testament vom 25. März 1996 für die
Bindungswirkung übereinstimmend deutsches Recht gewählt.
16 Die Frage, worauf bei der Rechtswahl für die Bindungswirkung abzustellen ist, ist strei-
tig. Teilweise wird vertreten, insoweit sei auf das hypothetisch gewählte Recht abzustel-
len (so etwa Köhler in Gierl/Köhler/Kroiß/Wilsch, Internationales Erbrecht 3. Aufl., Teil 1
EuErbVO § 4 Rn. 30; ders. in Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht 2. Aufl., Teil 3 Interna-
tionales Erbrecht EuErbVO Art. 22 Rn. 10; Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, Erbrecht
3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 6; jurisPK-BGB/Sonnentag, 9. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 20 ;
- Seite 6 von 10 -
Leitzen, ZEV 2013, 128, 129 ; Pfeiffer, IPrax 2016, 310, 313; wohl auch Dörner, ZEV 2012,
505, 511 ; Schaub, Die EU-Erbrechtsverordnung in Hereditare - Jahrbuch für Erbrecht und
Schenkungsrecht 2013, S. 91, 115).
17 Die überwiegende Auffassung nimmt demgegenüber - wie auch das Beschwerdege-
richt - an, dass die Frage, ob eine konkludente Rechtswahl vorliegt, unionsautonom zu
bestimmen ist (MünchKomm-BGB/Dutta, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 14; NK-BGB/Loo-
schelders, 3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 28; Erman/Stürner, BGB 16. Aufl. Art. 22 EuErb-
VO Rn. 12; Palandt/Thorn, BGB 80. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 6; BeckOGK/J. Schmidt, Eu-
ErbVO Art. 22 Rn. 21 (Stand: 1. November 2020); Zimmermann/Grau, Praxiskommen-
tar Erbrechtliche Nebengesetze EuErbVO Rn. 195; Schauer in Deixler-Hübner/Schauer,
Kommentar zur EU-Erbrechtsverordnung (EuErbVO) 2. Aufl. Art. 22 Rn. 14; Bauer in Dut-
ta/Weber, Internationales Erbrecht Art. 22 EuErbVO Rn. 19; Odersky in Hausmann/Oders-
ky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis 3. Aufl. § 15 Rn. 117;
von Bary, ZEV 2021, 38, 39 ; Cach/Weber, ZfRV 2013, 263, 265 ; Nordmeier, GPR 2013,
148, 151  f.; Fornasier, FamRZ 2020, 1956 f.; Emmerich, Probleme der Anknüpfung im
Rahmen der EuErbVO, S. 187 f.; D. Stamatiadis, in Pamboukis, EU Succession Regulation
No 650/2012 Art. 22 Rn. 56; in diese Richtung auch OLG Köln ZEV 2019, 633  Rn. 10 ).
18 bb) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Für eine unionsautonome Auslegung der kon-
kludenten Rechtswahl spricht schon der Wortlaut des Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO.
Hiernach muss sich die Rechtswahl aus den Bestimmungen einer Verfügung von To-
des wegen ergeben. Damit hat der Unionsgesetzgeber bereits selbst eine Bestimmung
des Begriffs der konkludenten Rechtswahl vorgegeben (NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl.
Art. 22 EuErbVO Rn. 28). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union folgt aus den Erfordernissen sowohl der einheitlichen Anwendung des Uni-
onsrechts als auch des Gleichheitssatzes, dass die Begriffe einer Vorschrift des Unions-
rechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung - wie hier - nicht aus-
drücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der Union eine au-
tonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen ( EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-
558/16 , EU:C:2018:138, ZEV 2018, 205  Rn. 32  zur Qualifikation des § 1371 BGB ).
19 Eine derartige Verweisung auf nationales Recht lässt sich auch der Entstehungsgeschich-
te nicht entnehmen. Der Kommissionsvorschlag von 2009 zu Art. 17 Abs. 2 EuErbVO
sah noch ausdrücklich vor, dass die Wahl des auf die Rechtsnachfolge von Todes we-
gen anwendbaren Rechts ausdrücklich erfolgen muss (vgl. NK-BGB/Looschelders aaO
Rn. 27; MünchKomm-BGB/Dutta, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 13; Zimmermann, Praxis-
kommentar Erbrechtliche Nebengesetze, 2. Aufl. EuErbVO Rn. 195). Demgegenüber hat
sich der Verordnungsgeber dann nach dem Vorbild von Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Ver-
ordnung entschlossen, auch eine konkludente Rechtswahl zuzulassen (vgl. BeckOGK/J.
Schmidt, EuErbVO Art. 22 Rn. 20 [Stand: 1. November 2020]; Emmerich, Probleme der
Anknüpfung im Rahmen der EuErbVO, S. 188; NK-BGB/Looschelders, 3. Aufl. Art. 22 Rn.
27; MünchKomm-BGB/Dutta, 8. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 13). Dabei werden - anders als
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung - an die konkludente Rechtswahl keine qualifizier-
ten Anforderungen gestellt. Während es gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung
erforderlich ist, dass sich die Rechtswahl eindeutig aus den Bestimmungen des Vertra-
ges oder aus den Umständen des Falles ergeben muss, genügt für Art. 22 Abs. 2 EuErb-
VO bereits eine Rechtswahl, die sich aus den Bestimmungen einer Verfügung von Todes
- Seite 7 von 10 -
wegen ergibt. Dieser Unterschied rechtfertigt sich daraus, dass es bei der EuErbVO nicht
um die konkludente Rechtswahl durch zwei Parteien eines Vertrages mit möglicherweise
widerstreitenden Interessen geht, sondern um eine einseitige konkludente Rechtswahl
durch den Erblasser. Da hier seinem Willen zur Geltung verholfen werden soll, erschien
es sachlich gerechtfertigt, für die konkludente Rechtswahl eine niedrigere Schwelle als in
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-Verordnung anzusetzen (BeckOKG/J. Schmidt, EuErbVO Art. 22
Rn. 20 [Stand: 1. November 2020]). Auch im Rahmen der Rom-I-Verordnung wurde be-
reits überwiegend vertreten, dass die Frage, ob das Verhalten der Parteien als konklu-
dente Rechtswahl anzusehen ist, unionsautonom auszulegen ist (BeckOGK/Wendland,
Rom I-VO Art. 3 Rn. 126 [Stand: 1. Februar 2020]; Emmerich, Probleme der Anknüpfung
im Rahmen der EuErbVO, S. 186, 188 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass der EU-Verord-
nungsgeber im Rahmen der EuErbVO eine andere Anknüpfung wählen wollte, sind nicht
ersichtlich.
20 Für eine unionsautonome Auslegung sprechen ferner in systematischer Hinsicht die Er-
wägungsgründe 39 und 40 der EuErbVO. Nach Erwägungsgrund 39 sollte eine Rechts-
wahl ausdrücklich in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den
Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Eine Rechtswahl könne als sich durch
eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z.B. der Erblas-
ser in seiner Verfügung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates,
dem er angehöre, genommen habe oder das Recht dieses Staates in anderer Weise er-
wähnt habe. Der EU-Verordnungsgeber hat damit selbst Kriterien für eine unionsautono-
me Rechtswahl aufgestellt. Diese wären überflüssig, wenn es für die Frage der konklu-
denten Rechtswahl nicht auf eine unionsautonome Auslegung, sondern auf eine solche
nach dem hypothetisch gewählten nationalen Recht ankäme (NK-BGB/Looschelders 3.
Aufl., Art. 22 EuErbVO Rn. 28; Odersky in Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht
in der Notar- und Gestaltungspraxis, 3. Aufl. § 15 Rn. 117). Hierfür spricht auch Satz 1
von Erwägungsgrund 40. Hiernach sollte eine Rechtswahl nach dieser Verordnung auch
dann wirksam sein, wenn das gewählte Recht keine Rechtswahl in Erbsachen vorsieht.
Käme es auf das hypothetisch gewählte materielle Recht an, so wären diese Erwägun-
gen überflüssig, wenn es in der gewählten Rechtsordnung keine - oder jedenfalls keine
konkludente - Rechtswahl gäbe (vgl. auch Nordmeier, GPR 2013, 148 , 152, 153).
21 Dem steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch Art. 22 Abs. 3 EuErb-
VO nicht entgegen. Hiernach unterliegt die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung,
durch die die Rechtswahl vorgenommen wird, dem gewählten Recht. Insoweit bestimmt
Satz 2 von Erwägungsgrund 40, die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, mit der
die Rechtswahl getroffen werde, solle sich nach dem gewählten Recht bestimmen, d.h.
ob davon auszugehen sei, dass die Person, die die Rechtswahl treffe, verstanden habe,
was dies bedeute, und dem zustimme. Mit der materiellen Wirksamkeit sind hier - ent-
sprechend der Regelung in Art. 26 Abs. 1 EuErbVO - etwa die Testierfähigkeit, Testier-
verbote, die Zulässigkeit der Stellvertretung, die Auslegung der Verfügung sowie Wil-
lensmängel gemeint. Hierauf kommt es indessen erst nach der Beantwortung der vor-
rangigen Frage an, ob der Erblasser - ausdrücklich oder konkludent - eine bestimmte
Rechtsordnung gewählt hat (vgl. Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, Kommentar zur EU-
Erbrechtsverordnung (EuErbVO) 2. Aufl. Art. 22 Rn. 16; Nordmeier, GPR 2013, 148, 153 ;
Erman/Stürner, BGB 16. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 12).
- Seite 8 von 10 -
22 Für eine unionsautonome Auslegung spricht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift fer-
ner die Anwendung einheitlicher Kriterien zur Bestimmung, ob im jeweils zu beurteilen-
den Fall die Voraussetzungen für eine konkludente Rechtswahl vorliegen oder nicht. Das
Abstellen auf das hypothetisch gewählte Recht hätte demgegenüber - worauf die Rechts-
beschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - zur Folge, dass in vergleichbaren Fallkonstel-
lationen gegebenenfalls unterschiedliche Anforderungen an eine konkludente Rechts-
wahl zu stellen wären mit der Folge einer uneinheitlichen Beurteilung, wann im Rahmen
von Art. 22 Abs. 2 EuErbVO eine konkludente Rechtswahl vorliegt.
23 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsbestimmungen des Art. 83 Eu-
ErbVO von dem Ziel geprägt sind die Wirksamkeit - früherer - Verfügungen von Todes
wegen soweit irgend möglich aufrechtzuerhalten, sie aber gegebenenfalls auch zu hei-
len (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2019 - IV ZB 22/18 , BGHZ 222, 365  Rn. 28 ; für die
Anwendung des Grundsatzes des favor testamentii auch BeckOGK/J. Schmidt, EuErb-
VO Art. 22 Rn. 26 [Stand: 1. November 2020]; Bauer in Dutta/Weber, Internationales
Erbrecht Art. 22 Rn. 20; a.A. Magnus, IPrax 2019, 8, 10; BeckOK BGB/Lorenz, Art. 25
EGBGB  a.F. Rn. 21 [Stand: 1. November 2020]).
24 cc) Ausgehend von einer unionsautonomen Auslegung der konkludenten Rechtswahl hat
das Beschwerdegericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass
die Erblasserin und ihr Ehemann in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25. März
1996 deutsches Recht gewählt haben. Für die konkludente Wahl einer bestimmten na-
tionalen Rechtsordnung kann es insbesondere sprechen, wenn der Erblasser Begriffe
oder Rechtsinstitute verwendet, die gerade in dieser Rechtsordnung spezifisch sind (vgl.
Satz 2 Erwägungsgrund 39 zur EuErbVO; ferner OLG Köln ZEV 2019, 633  Rn. 10 : Bezug-
nahme auf Vorschriften rumänischen Rechts in einem Testament; NK-BGB/Looschelders,
3. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 28; Palandt/Thorn, BGB 80. Aufl. Art. 22 EuErbVO Rn. 6; Bau-
er in Dutta/Weber, Internationales Erbrecht Art. 22 EuErbVO Rn. 20). Hier haben die Erb-
lasserin und ihr Ehemann unter anderem den Begriff der Schlusserben verwendet, der
im deutschen Recht anerkannt ist (vgl. etwa Senatsurteil vom 28. September 2016 - IV
ZR 513/15 , ZEV 2016, 641  Rn. 13 ), nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts im
österreichischen Recht hingegen keine Verwendung findet. Außerdem haben die Ehegat-
ten bestimmt, dass ihre Verfügung von Todes wegen wechselseitig verbindlich sein soll
und zu ihren Lebzeiten nur gemeinschaftlich aufgehoben werden kann, während nach
dem Tod eines Ehegatten der überlebende Ehegatte nicht mehr berechtigt ist, die Er-
beinsetzungen und Vermächtnisanordnungen abzuändern. Auch damit haben die Erblas-
serin und ihr Ehemann Bezug auf die Regelungen des deutschen Rechts in den §§ 2270
Abs. 1, 2271 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB  genommen, während im österreichischen Recht
nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts gerade keine Bindung des überleben-
den Ehegatten an ein gemeinschaftliches Testament besteht.
25 c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß
Art. 267 Abs. 3 AEUV ist im Streitfall nicht veranlasst, da die richtige Auslegung und An-
wendung der maßgeblichen Bestimmungen der Europäischen Erbrechtsverordnung nach
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik, Sinn und Zweck sowie unter Berücksichti-
gung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur autonomen Aus-
legung der Begriffe einer Vorschrift des Unionsrechts ( EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-
- Seite 9 von 10 -
558/16 , EU:C:2018:138, ZEV 2018, 205  Rn. 32 ) derart offenkundig sind, dass für einen
vernünftigen Zweifel keinerlei Raum verbleibt (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juli 2019 -
IV ZB 22/18 , BGHZ 222, 365  Rn. 32 ; EuGH, Urteile vom 28. Juli 2016, Association Fran-
ce Nature Environnement, C-379/15 , EU:C:2016:603, ABl. EU 2016 Nr. C 350 S. 11 [juris
Rn. 53]; vom 1. Oktober 2015, Doc Generici, C-452/14 , EU:C:2015:644, GRUR Int. 2015,
1152  Rn. 43 ; vom 6. Oktober 1982, CILFIT, C-283/81, EU:C:1982:335, Slg. 1982, 3415
Rn. 16, 21).
26 III. Die Entscheidung wegen der Kosten beruht auf § 84 FamFG , die Festsetzung des Ge-
genstandswerts auf § 61 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNot-
KG.
Mayen             Prof. Dr. Karczew-
ski            Dr. Brockmöller
       Dr. Bußmann             Dr. Götz            
 
- Seite 10 von 10 -