Gründe:
I. Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit der einstweiligen
Maßnahme eines spanischen Gerichts zum Aufenthaltsbestimmungsrecht
und zur Herausgabe des in Deutschland lebenden Kindes. Mitte 2005
zog die Antragsgegnerin zu dem Antragsteller nach Spanien, wo beide
dann in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebten. Am 31. Mai 2006
wurden die gemeinsamen Zwillingskinder der Parteien als Frühgeburten
geboren. Der Sohn M. konnte das Krankenhaus im September 2006
verlassen. Die Tochter S. konnte nach zwischenzeitlich eingetretenen
Komplikationen erst im März 2007 entlassen werden. Zuvor hatte sich
das Verhältnis der Parteien deutlich verschlechtert. Die Antragsgegnerin
wollte mit ihren Kindern nach Deutschland zurückkehren, während der
Antragsteller damit zunächst nicht einverstanden war. Am 30. Januar
2007 schlossen die Parteien eine notarielle Vereinbarung, wonach die
Antragsgegnerin mit den Kindern nach Deutschland zurückkehren durfte
und dem Antragsteller ein Umgangsrecht mit den Kindern zustehen sollte.
Die Antragsgegnerin beabsichtigte sodann, mit ihrem (aus einer früheren
Beziehung hervorgegangen) Sohn D. und den beiden gemeinsamen
Kindern nach Deutschland zurückzukehren. Als S. wegen eingetretener
Komplikationen und eines notwendigen chirurgischen Eingriffs nicht aus
dem Krankenhaus entlassen werden konnte, reiste die Antragsgegnerin
am 2 Februar 2007 mit M. nach Deutschland. Nach ihrem Vortrag sollte
S. nach der Entlassung aus dem Krankenhaus ebenfalls nach Deutschland
gebracht werden. Der Antragsteller, der sich nicht mehr an die notarielle
Vereinbarung gebunden fühlte, leitete im Juni 2007 in Spanien ein
einstweiliges Sorgerechtsverfahren ein. In diesem Verfahren erließ das
spanische Gericht erster Instanz am 8. November 2007 die hier relevante
einstweilige Maßnahme mit folgendem Inhalt:
“Als dringende und sofortige einstweilige Maßnahme wird (...) vorsorglich
beschlossen:
Die Übertragung des Sorgerechts für die beiden Kinder S. und M. (...) an
den Vater(...); die elterliche Gewalt verbleibt bei beiden Elternteilen.
Zur Ausführung dieser Verfügung muss die Mutter den minderjährigen
Sohn M. seinem in Spanien ansässigen Vater zurückgeben. (...)"
In den Gründen der Entscheidung stellte das spanische Gericht unter
anderem fest, dass sich der Antragsteller auf das Haager Übereinkommen
vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung (Art. 1 und 2), auf die Verordnung (EG) Nr. 220
1/2003 und auf Art. 8 des Deutsch-Spanischen Abkommens vom 14.
November 1983 über die Zuständigkeit der spanischen Gerichte berufe.
Weiter führte es aus, dass sich das spanische Gericht angesichts der
angeführten europäischen Gesetzgebung und der zwischen Spanien
und Deutschland geschlossenen Abkommen eindeutig als zuständig
erweise. Sodann begründete das spanische Gericht seine Zuständigkeit
insbesondere mit Art. 769.3 der spanischen Zivilprozessordnung und Art.
1 des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980. Im Einzelnen
verwies es insbesondere auf den letzten Wohnsitz der Familie, den
gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bis zur Ausreise nach Deutschland,
die Staatsangehörigkeit des Antragstellers, seinen ständigen Wohnsitz
in Spanien und den Umstand, dass das vorliegende ‚Verfahren das erste
in der Sache eingeleitete Verfahren sei. Außerdem erwähnte es die
Auffassung der spanischen Staatsanwaltschaft, die zusätzlich zu den
bereits genannten Gesichtspunkten berücksichtige, dass die notariell
beglaubigte Urkunde in Spanien ausgefertigt und das Kind Merlin in
Spanien geboren worden sei, und die außerdem bezweifle, dass die
Ausreise Merlins aus Spanien ordnungsgemäß erfolgt sei.
Der Antragsteller hat beantragt, die spanische Entscheidung für in der
Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar zu erklären. Entsprechend
hat das Amtsgericht beschlossen, dass die Entscheidung des spanischen
Gerichts mit der Vollstreckungsklausel zu versehen sei. Die dagegen
gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg. Mit
ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Antragsgegnerin nach wie vor
die Ablehnung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung. Der Senat hat
das Verfahren mit Beschluss vom 10. Juni 2009 ausgesetzt und dem
Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung
vorgelegt, ob die Vorschriften der Art. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr.
2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und im Verfahren
betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO EuEheVO) über
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen anderer
Mitgliedstaaten auch auf vollstreckbare einstweilige Maßnahmen
hinsichtlich des Sorgerechts im Sinne von Art. 20 Brüssel IIa-VO
anwendbar sind. Der Gerichtshof hat diese Frage mit Urteil vom 15. Juli
2010 (Rs. C-256109, FamRZ 2010, 1521) grundsätzlich verneint.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg und
führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und zur Ablehnung
des Antrags auf Vollstreckbarerklärung.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
ausgeführt, Gründe, die einer Vollstreckbarkeit der Entscheidung des
spanischen Gerichts entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Zwar handle
es sich um eine einstweilige Maßnahme. Die Brüssel IIa-VO unterscheide
im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
anderer Mitgliedstaaten aber nicht nach der Entscheidungsform, sondern
fordere lediglich eine “gerichtliche Entscheidung“.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vorn 15. Juli
2010 (Rs. C-256109, FamRZ 2010, 1521) die Vorlagefrage dahingehend
beantwortet, dass die Vorschriften der Art. 21 ff. Brüssel IIa-VQ nicht auf
einstweilige Maßnahmen hinsichtlich des Sorgerechts nach Art. 20 dieser
Verordnung anwendbar sind. An dieses Auslegungsergebnis sind die
nationalen Gerichte gebunden. Hieraus ergibt sich allerdings nicht, dass
von dem Gericht eines Mitgliedstaates erlassene einstweilige Maßnahmen
in einem anderen Mitgliedstaat generell nicht anerkannt und vollstreckt
werden können. Diese Schlussfolgerung ist bereits deshalb unzutreffend,
weil nicht jede von einem Mitgliedstaat erlassene einstweilige Maßnahme
auf Art. 20 Brüssel IIa-VO beruht. Vielmehr ist ein nach Art. 3 ff.
Brüssel IIa-VO zuständiges Gericht nicht nur für die Entscheidung in
der Hauptsache zuständig, sondern auch für den Erlass einstweiliger
Maßnahmen. Demgegenüber erfasst Art. 20 Brüssel IIa-VO nur
Maßnahmen von nach der Brüssel IIa-VO unzuständigen Gerichten (EuGH
FamRZ 2010, 1521 Rn. 62 ff. - im Vorlageverfahren; Schlussanträge der
Generalanwältin vom 20. Mai 2010 im Vorlageverfahren - juris Rn. 106,
132, 155; Helms FamRZ 2009, 1400, 1401 rnwN; AnwK-BGB/Gruber Art.
20 EheVO 2003 Rn. 6 f.). Die Frage nach der Anerkennungsfähigkeit und
Vollstreckbarkeit lässt sich daher nicht einheitlich beantworten. Vielmehr
ist - jedenfalls für den Bereich des Sorgerechts - folgende Differenzierung
angezeigt:
a) Erlässt ein nach Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO in der Hauptsache zuständiges
Gericht eine einstweilige Maßnahme, richtet sich die Anerkennung und
Vollstreckung dieser Maßnahme in anderen Mitgliedstaaten nach Art. 21 ff.
Brüssel IIa-VO (EuGH, Urteil vom 9. November 2010 - C-296/1 0 - NJW
2011, 363 Rn. 73; Schlussanträge der Generalanwältin vom 20. Mai 2010
im Vorlageverfahren -juris Rn. 132, 155).
b) Erlässt demgegenüber ein nach Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO unzuständiges
Gericht eine einstweilige Maßnahme, kann diese Maßnahme Art. 20
Brüssel IIa-VO zur Grundlage haben. Art. 20 Brüssel IIa-VO begründet
dabei allerdings keine Zuständigkeit im Sinne der Verordnung (EuGH
FamRZ 2010, 1521 Rn. 61, 87 - im Vorlageverfahren; Schlussanträge
der Generalanwältin vom 20. Mai 2010 im Vorlageverfahren -juris Rn.
106, 169; Rauscher/Rauscher EuZPR/EuIPR [2010] Art. 20 Brüssel IIa-
VO Rn. 17; AnwK-BGB/Gruber Art. 20 EheVO 2003 Rn. 10). Entsprechend
sind auf eine derartige Maßnahme - wie der Gerichtshof der europäischen
Union im Vorlageverfahren entschieden hat - die Art. 21ff. Brüssel IIa-VO
nicht anwendbar.
Dies steht indes der Anerkennung und Vollstreckung einer auf der
Grundlage des Art. 20 Brüssel IIa-VO ergangenen Maßnahme in
anderen Mitgliedstaaten nicht von vornherein entgegen. Vielmehr
handelt es sich bei Art. 20 Brüssel IIa-VO um eine Öffnungsklausel.
Während die Brüssel IIa-VO grundsätzlich unter den in Art. 59 bis
63 der Verordnung genannten Voraussetzungen Vorrang vor den
meisten einschlägigen internationalen Übereinkommen hat (EuCH
FamRZ 2010, 1521 ‚Rn. 69 - im Vorlageverfahren), lässt Art. 20 Brüssel
IIa-VO unter den dort genannten Voraussetzungen den Rückgriff
auch auf an sich nachrangige Übereinkommen und gegebenenfalls
auf das nationale Recht zu. Dies bedeutet nicht nur, dass sich die
Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen unter den Voraussetzungen
des Art. 20 Brüssel IIa-VO aus nachrangigen Übereinkommen und dem
nationalen Recht ergeben kann (Schlussanträge der Generalanwältin
vom 20. Mai 2010 im Vorlageverfahren -juris Rn. 177; AnwK-BGB/
Gruber Art. 20 EheVO 2003 Rn. 7, 10; Rauschen Rauscher aaO Art.
20 Brüssel Ila-VO Rn. 17), sondern auch, dass die Anerkennung und
Vollstreckung solcher Maßnahmen auf der Grundlage der dort enthaltenen
Rechtsinstrumente in Betracht kommt (EuGH FamRZ 2010, 1521 Rn. 92
- im Vorlageverfahren; Schlussanträge der Generalanwältin vom 20. Mai
2010 im Vorlageverfahren -juris Rn. 176 f.; Helms FamRZ 2009, 1400,
1401).
c) Sind schließlich auch die Voraussetzungen des Art. 20 Brüssel
IIa-VO nicht gegeben, kommt eine Anerkennung und Vollstreckung
der von einem nach der Brüssel IIa-VO unzuständigen Gericht
erlassenen einstweiligen Maßnahme grundsätzlich nicht in Betracht.
Art. 20 Brüssel IIa-VO erlaubt den Rückgriff auf die genannten
anderen Rechtsinstrumente nur, wenn die zu treffende Maßnahme
dringlich ist, einstweiligen Charakter hat und sich auf Personen oder
Vermögensgegenstände bezieht, die sich in dem Mitgliedstaat befinden,
in dem das mit der Sache befasste Gericht seinen Sitz hat (EuGH FamRZ
2010, 1521 Rn. 77 - im Vorlageverfahren; EuGH FamRZ 2010, 525
Rn. 39 f.; 2009, 843 Rn. 47). Ist dies nicht der Fall, bleibt es bei dem
abschließenden Charakter der Brüssel IIa-VO. Dabei ist das Gericht,
das über die Anerkennung und Vollstreckung einer von einem nach der
Brüssel IIa-VO unzuständigen Gericht erlassenen Maßnahme zu befinden
hat, nicht daran gehindert zu überprüfen, ob bei Erlass der Maßnahme die
Voraussetzungen des Art. 20 Brüssel IIa-VO gegeben waren (vgl. EuGH
FamRZ 2010, 1521 Rn. 78 - im Vorlageverfahren). Denn da die Art. 21
ff. Brüssel IIa-VO auf derartige Maßnahmen nicht anwendbar sind, greift
auch Art. 24 Brüssel IIa-VO nicht, der ansonsten eine Überprüfung der
Zuständigkeit verbieten würde (Schlussanträge der Generalanwältin vom
20. Mai 2010 im Vorlageverfahren - juris Rn. 179).
d) Aus den vorstehend erläuterten Grundsätzen folgt, dass für die
Anerkennung und Vollstreckung einer einstweiligen Maßnahme von
entscheidender Bedeutung ist, auf welcher Grundlage sie beruht.
aa) Maßgebend für die Abgrenzung kann insofern nicht sein, ob das die
einstweilige Maßnahme erlassende Gericht tatsächlich in der Hauptsache
zuständig war. Vielmehr ist der Anwendungsbereich der Art. 21 ff. Brüssel
IIa-VO danach abzugrenzen, ob das Ursprungsgericht seine Zuständigkeit
auf Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO gestützt hat. Denn Art. 24 Brüssel IIa-VO
untersagt es dem Vollstreckungsgericht, die Zuständigkeit des Gerichts
des Ursprungsmitgliedstaats zu überprüfen. Hat das Ursprungsgericht
seine Zuständigkeit nach Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO bejaht, ist das
Vollstreckungsgericht an diese Beurteilung der Zuständigkeit gebunden.
Dies ist Ausfluss des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens, auf
dem die vereinfachte Anerkennung und Vollstreckung gemäß Art. 21 ff.
Brüssel IIa-VO beruhen (21. Erwägungsgrund der Brüssel IIa-VO; EuGH
FamRZ 2010, 1521 Rn.71f., 74 -im Vorlageverfahren und FamRZ 2010,
525 Rn. 45; Schlussanträge der Generalanwältin vom 20. Mai 2010 im
Vorlageverfahren -juris Rn. 92, 112, 125).
bb) Indes kann zweifelhaft sein, worauf das Ursprungsgericht
seine Zuständigkeit gestützt hat. In derartigen Fällen verbietet es
Art. 24 Brüssel IIa-VO nicht, anhand der in der Entscheidung des
Ursprungsgerichts enthaltenen Ausführungen zu prüfen, ob dieses seine
Zuständigkeit auf eine Vorschrift der Brüssel IIa-VO stützen wollte. Denn
eine derartige Prüfung beinhaltet keine Nachprüfung der Zuständigkeit
des Ursprungsgerichts, sondern dient nur der Ermittlung der Grundlage,
auf der das Gericht seine Zuständigkeit bejaht hat (EuGH FamRZ 2010,
1521 Rn. 75 - im Vorlageverfahren; Schlussanträge der Generalanwältin
vom 20. Mai 2010 im Vorlageverfahren -juris Rn. 139).
cc) Ergibt diese Prüfung, dass die zu vollstreckende Entscheidung keine
eindeutige Begründung für die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts in
der Hauptsache unter Bezugnahme auf eine der in den Art. 8 bis 14
Brüssel IIa-VO genannten Zuständigkeiten enthält, und ergibt sich die
Hauptsachezuständigkeit auch nicht offensichtlich aus der erlassenen
Entscheidung, so ist davon auszugehen, dass die zu vollstreckende
Entscheidung nicht nach den Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel IIa-
VO ergangen ist. In diesem Fall ist anhand von Art. 20 der Verordnung zu
prüfen, ob die einstweilige Maßnahme unter diese Öffnungsklausel fällt
(EuGH FamRZ 2010, 1521 Rn. 76 - im Vorlageverfahren; vgl. außerdem
EuGH Slg. 1999, 1-2277 Rn. 50, 53 ff. zum Übereinkommen vom 27.
September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen).
(1) Nur eine derartige Sichtweise entspricht den Zielen der Brüssel IIa-
VO. Denn wäre in den vorgenannten Zweifelsfällen zu vermuten, dass
sich das Gericht des Ursprungsmitgliedstaates auf seine Zuständigkeit
in der Hauptsache gestützt hat, bestünde die Gefahr einer Umgehung
der Brüssel IIa-VO (vgl. EuGH Slg. 1999, 1-2277 Rn. 47, 55 zum
Übereinkommen vom 27. September 1968 aaO).
(2) Auch der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens erfordert
keine Vermutung zugunsten der Inanspruchnahme einer
Hauptsachezuständigkeit. Denn dieser Grundsatz ist mit der Erwartung
verknüpft, dass das Gericht, welches über die Anordnung einer
einstweiligen Maßnahme zu befinden hat, seine Zuständigkeit
anhand der Art. 8 bis 14 Brüssel IIa-VO überprüft und dass aus
der von ihm erlassenen Entscheidung klar hervorgeht, dass es sich
den in dieser Verordnung vorgesehenen unmittelbar anwendbaren
Zuständigkeitsvorschriften hat unterwerfen wollen oder nach diesen
entschieden hat (EuGH FamRZ 2010, 1521 Rn. 68, 73 mwN - im
Vorlageverfahren).
(3) Das Vollstreckungsgericht ist in Zweifelsfällen auch nicht verpflichtet,
sich zunächst bei dem Gericht des Ursprungsmitgliedstaates zu
erkundigen, auf welcher Grundlage dieses sich für zuständig erachtet
habe• (so aber die Schlussanträge der Generalanwältin vom 20.
Mai 2010 im Vorlageverfahren - juris Rn. 144 f., 155). Zwar hat der
EuGH in einem zwischen den Parteien dieses Verfahrens geführten
Parallelverfahren entschieden, dass das später angerufene Gericht zu
Erkundigungen beim Ursprungsgericht verpflichtet sein kann, wenn
es die Frage nach einer etwa entgegenstehenden Rechtshängigkeit
gemäß Art. 19 Abs. 2 Brüssel IIa-VO zu klären hat (EuGH Urteil vom
9. November 2010 - C-296110 - Purrucker - NJW 2011, 363 Rn. 81 f.).
Diese Entscheidung lässt sich indes nicht auf die hier zu entscheidende
Frage der Vollstreckbarkeit einer ausländischen Entscheidung übertragen.
Ob das später angerufene Gericht das Verfahren gemäß Art. 19 Abs. 2
Brüssel IIa-VO auszusetzen hat, hängt unter anderem davon ab, welches
der Gegenstand des vor dem zuerst angerufenen Gericht anhängigen
Verfahrens ist, also von Umständen, die außerhalb des Verfahrens
des später angerufenen Gerichts liegen. Insoweit liegt es nahe, in
Zweifelsfällen weitere Ermittlungen und gegebenenfalls Erkundigungen
zu fordern. Demgegenüber betrifft die Frage nach der Grundlage einer zu
vollstreckenden Entscheidung allein deren Auslegung, also eine ureigene
Aufgabe des Vollstreckungsgerichts. Eine Verpflichtung zur Rückfrage
wäre insoweit systemfremd und wurde dementsprechend vom Gerichtshof
der Europäischen Union im Vorlageverfahren auch nicht thematisiert.
3. Nach diesen Grundsätzen kann die einstweilige Anordnung
des spanischen Gerichts vom 8. November 2007 nicht für in der
Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar erklärt werden.
a) Eine Hauptsachezuständigkeit ergibt sich nicht offensichtlich aus der
Entscheidung des spanischen Gerichts.
aa) Die Voraussetzungen des Art. 10 Brüssel IIa-VO sind nicht
offensichtlich erfüllt. Vielmehr ist in Anbetracht der in der Entscheidung
vom 8. November 2007 mitgeteilten Umstände zweifelhaft, ob die
Antragsgegnerin das Kind M. widerrechtlich nach Deutschland verbracht
oder dort widerrechtlich zurückgehalten hat.
Erfolgt eine auf Dauer angelegte Ausreise eines Kindes mit Zustimmung
aller Sorgeberechtigter, ist das Verbringen des Kindes ebenso wenig
widerrechtlich wie dessen dauerhafter Aufenthalt im Zielstaat. Der
Aufenthalt wird auch nicht dadurch nachträglich widerrechtlich - mit der
Folge, dass nunmehr ein widerrechtliches Zurückbehalten zu bejahen
wäre -‚ dass ein Sorgeberechtigter nach der Ausreise nicht mehr mit dem
weiteren Aufenthalt des Kindes im Zielstaat einverstanden ist und dessen
Rückkehr fordert (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 239; Geimer/Schütze/
Dilger Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 10
Brüssel IIa-VO Rn. 11; Rauscher/Rauscher aaO Art. 2 Brüssel IIa-VO Rn.
26).
Wie sich aus der zu vollstreckenden Entscheidung vom 8. November
2007 ergibt, haben die Parteien am 30. Januar 2007 eine notarielle
Vereinbarung geschlossen, wonach die Antragsgegnerin mit den
Kindern nach Deutschland zurückkehren durfte. Mag diese Vereinbarung
mangels gerichtlicher Genehmigung auch nicht vollstreckbar sein
(vgl. Schlussanträge der Generalanwältin vom 20. Mai 2010 im
Vorlageverfahren -juris Rn. 51), so kommt in ihr doch zum Ausdruck,
dass der Antragsteller zunächst mit der auf Dauer angelegten Ausreise
der Kinder nach Deutschland einverstanden war. Weiter folgt aus der zu
vollstreckenden Entscheidung nicht ohne weiteres, dass der Antragsteller
bereits vor der Ausreise M. nicht mehr mit dieser einverstanden war. Zwar
wird einerseits in der Entscheidung mitgeteilt, dass der Antragsteller noch
vor der Ausreise die Polizei aufgesucht habe, weil er. eine Ausreise der
Antragsgegnerin mit beiden Kindern befürchtet habe, und dass er bei der
Gemeindeverwaltung um Auskunft und Hilfe gebeten habe. Andererseits
wird aber von erst nach der Ausreise eingetretenen Umständen berichtet,
die der Antragsteller zum Anlass genommen habe, sein vor dem Notar
erklärtes Einverständnis zurückzuziehen, was für einen erst nach der
Ausreise erfolgten Sinneswandel des Antragstellers sprechen könnte.
Weil somit nicht unzweifelhaft davon ausgegangen werden kann, dass die
auf Dauer angelegte Ausreise M. ohne Zustimmung des Antragstellers
erfolgte, ist ein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten nicht
offensichtlich zu bejahen. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass der Antragsteller ausweislich des zu vollstreckenden Beschlusses
angedeutet hat, die notarielle Vereinbarung könnte unter betrügerischem
Einfluss und unter Druck unterzeichnet worden sein. Dies gilt schon
deshalb, weil der Antragsteller solches nicht einmal konkret behauptet
hat.
bb) Ebenso wenig hatte M. im Zeitpunkt der Einleitung des Eilverfahrens
vor dem spanischen Gericht seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne
des Art. 8 Brüssel IIa-VO offensichtlich noch in Spanien. Zwar waren
bei Einleitung. des Eilverfahrens seit der Ausreise weniger als vier
Monate vergangen. Jedoch kommt der Erwerb eines gewöhnlichen
Aufenthalts im Zielstaat auch nach derart kurzer Zeit dann in Betracht,
wenn der Aufenthalt von vornherein auf Dauer angelegt ist und die auf
Dauer angelegte Ausreise rechtmäßig erfolgt ist (OLG Karlsruhe FamRZ
2009, 239 mwN; vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 163, 248, 257 =
FamRZ 2005, 1540, 1543) - was aus den vorstehenden Gründen nicht
ausgeschlossen werden kann. Die für die Frage nach dem gewöhnlichen
Aufenthalt maßgebenden Umstände des Einzelfalls begründen vor diesem
Hintergrund nicht offensichtlich einen fortbestehenden gewöhnlichen
Aufenthalt in Spanien.
cc) Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte mitgeteilt, die eine
Zuständigkeit nach Art. 9 oder Art. 12 ff. Brüssel IIa-VO rechtfertigen
könnten. Insbesondere fehlt es an einer Anerkennung der Zuständigkeit
der spanischen Gerichte durch die Antragsgegnerin im Sinne des Art. 12
Abs. 3 Brüssel IIa-VO. Sie hat der Zuständigkeit der spanischen Gerichte
vielmehr ausdrücklich widersprochen.
b) Weiter findet sich in der Entscheidung des spanischen Gerichts keine
eindeutige Begründung für dessen Hauptsachezuständigkeit unter
Bezugnahme auf eine der in den Art. 8 bis 14 Brüssel IIa-VO genannten
Zuständigkeiten.
Zwar mag die zu vollstreckende Entscheidung einige Anhaltspunkte
dafür aufweisen, dass sich das Gericht nach der Brüssel IIa-VO in der
Hauptsache für zuständig gehalten hat (vgl. im Einzelnen Schlussanträge
der Generalanwältin vom 20. Mai 2010 im Vorlageverfahren -juris Rn.
61, 104, 146). Unzweifelhaft ist dies indes nicht. Vielmehr entsprechen
mehrere Umstände, auf die sich das Gericht zur Begründung seiner
Zuständigkeit bezogen hat, nicht solchen Kriterien, die eine Zuständigkeit
der spanischen Gerichte nach der Brüssel IIa-VO begründen könnten.
Die Erwähnung dieser Umstände- etwa die Staatsangehörigkeit
des Antragstellers und die Ausfertigung der notariellen Urkunde in
Spanien - ergibt nur dann einen Sinn, wenn man unterstellt, dass das
spanische Gericht über die Öffnungsklausel des Art. 20 Brüssel IIa-VO
Zuständigkeiten in Anspruch genommen hat, die aus gegenüber der
Brüssel IIa-VO nachrangigen Übereinkommen bzw. aus nationalem Recht
folgen. Erst recht lassen die Ausführungen des spanischen Gerichts
nicht erkennen, nach welcher Vorschrift der Brüssel IIa-VO das Gericht
gegebenenfalls seine Zuständigkeit bejaht haben könnte (vgl. EuGH
FamRZ 2010, 1521 Rn. 65 f. - im Vorlageverfahren).
c) Ist somit davon auszugehen, dass die Entscheidung des spanischen
Gerichts nicht nach den Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel IIa-VO
ergangen ist, kommt eine Vollstreckbarerklärung der Entscheidung nicht
in Betracht. Denn auch die Voraussetzungen der Öffnungsklausel des
Art. 20 Brüssel IIa-VO, die eine Vollstreckbarerklärung in Anwendung
anderer internationaler oder nationa1er Rechtsvorschriften ermöglichen
könnte, sind nicht erfüllt. Es fehlt bereits am erforderlichen lnlandsbezug,
da sich M. im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Maßnahme nicht in
Spanien, sondern in Deutschland befunden hat.
III. Nach alledem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
Der Senat kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, da
weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind. Da eine
Vollstreckbarerklärung der Entscheidung des spanischen Gerichts nicht
in Betracht kommt, war der entsprechende Antrag des Antragstellers
abzulehnen.