O***** B***** W*****, geboren am 27.12.2006, ist österreichischer
und dänischer Staatsangehöriger und das uneheliche Kind des dänischen
Antragstellers und der österreichischen Antragsgegnerin. Am 17.07.2010
verzog er mit der Antragsgegnerin nach Österreich, wo er nach den
Feststellungen der Vorinstanzen den Kindergarten besucht, Freunde
gefunden hat und integriert ist; er beherrscht die deutsche Sprache
perfekt. Zum Zeitpunkt seiner Übersiedlung nach Österreich stand
die Obsorge für das Kind nach Auffassung der Vorinstanzen der
Antragsgegnerin zu; zwischenzeitig wurde allerdings in Dänemark dem
Antragsteller zunächst vorläufig (24.08.2010) und später endgültig
(22.12.2010) die Obsorge übertragen. Dieses Obsorgeverfahren hatte der
Antragsteller bereits am 02.07.2010 eingeleitet. Die Obsorgeübertragung
in Dänemark ist zwischenzeitig rechtskräftig geworden (siehe ON 92, 93).
Der Antragsteller strebt die „Rückführung“ des Kindes im Sinn seines
„Antrag[s] auf Rückgabe“ nach dem Europäischen Übereinkommen
über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das
Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses
vom 20.05.1980 (ESÜ; BGBl 1985/321) an. In diesem Antrag vom
27.08.2010 begehrt er die Übergabe des Kindes an ihn in Österreich unter
Hilfestellung der österreichischen Behörden. Er beruft sich auf die beiden
dänischen Sorgerechtsentscheidungen.
Die Antragsgegnerin wendete demgegenüber ein, sie habe keine
Sorgerechtsentscheidung verletzt, sei sie doch als Mutter des unehelich
geborenen Kindes allein obsorgeberechtigt gewesen; sie und das Kind
hätten nunmehr in Österreich ihren gewöhnlichen Aufenthalt.
Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab, das Rekursgericht ließ den
ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. In der Sache selbst vertrat das
Rekursgericht unter Hinweis auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ESÜ die Auffassung,
eine überwiegende Betreuung des Kindes durch den Antragsteller in den
letzten Jahren vor dessen endgültigem Umzug nach Österreich sei nicht
hervorgekommen, das Kind halte sich nunmehr seit rund 9 Monaten
in Österreich auf, besuche den Kindergarten, habe Freunde gefunden
und sei integriert. Damit sei gegenüber den Entscheidungsgrundlagen
der dänischen Sorgerechtsentscheidungen eine wesentliche Änderung
eingetreten; eine Rückführung des Kindes widerspräche dessen Wohl.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung
des Obersten Gerichtshofs zu den Bestimmungen des ESÜ nahezu nicht
vorhanden ist, insbesondere nicht zur Frage des Verhältnisses der Art.
8, 9 und 12 einerseits und des Art. 7 andererseits; er ist jedoch nicht
berechtigt.
1. Auf den vorliegenden Sachverhalt sind die Bestimmungen des ESÜ
anzuwenden, dem sowohl Österreich (BGBl 1990/407) als auch Dänemark
(BGBl 1991/270) beigetreten sind (vgl auch Schütz in Burgstaller/
Neumayr, IZVR [2006] ESÜ Rn. 3; Fucik, Kindesentführungsfälle, EF-Z
2011/287 FN 5). Der Antragsteller hat sich auch ausdrücklich auf dieses
Übereinkommen gestützt.
2.1. Das ESÜ regelt einerseits die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und andererseits die
Wiederherstellung des Sorgerechts. Letzteres entspricht der Rückgabe
eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes nach
den Bestimmungen des Übereinkommens vom 25.10.1980 über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ; BGBl
512/1988), spricht das ESÜ insofern doch vom unzulässigen Verbringen
eines Kindes über eine internationale Grenze (etwa Art. 1 lit. d).
Dänemark gehört – ebenso wie Österreich – auch dem HKÜ an (BGBl
303/1991, 611/1991).
2.2. Diese Übereinkommen stehen zwar in Konkurrenz zueinander (Fucik
aaO FN 4), wobei sie nach Art. 34 Satz 2 HKÜ einerseits und Art. 19 ESÜ
andererseits weder die Anwendung anderer internationaler Übereinkünfte,
die zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat in Kraft
sind, noch die Anwendung des nichtvertraglichen Rechts des ersuchten
Staats beschränken, wenn dadurch die Rückgabe eines widerrechtlich
verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes erwirkt oder die Durchführung
des Rechts auf persönlichen Verkehr bezweckt werden soll. Allerdings ist
im vorliegenden Verfahren auf das HKÜ nicht näher einzugehen, hat der
Antragsteller doch einen Antrag nach diesem Übereinkommen gar nicht
gestellt.
2.3. Am 01.04.2011 – somit nach der am 16.03.2011 ergangenen
Entscheidung des Rekursgerichts – ist das Übereinkommen vom
19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die
Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der
elterlichen Verantwortung der Maßnahmen zum Schutz von Kindern
(KSÜ) auch in Österreich in Kraft getreten. In diesem wird künftig der
Regelungsbereich des ESÜ aufgehen; das KSÜ wird das ESÜ ersetzen
(Nademleinsky/Neumayr, IFR [2007] Rn. 08.24). Auf die Anerkennung
und Vollstreckung von Maßnahmen ist das KSÜ jedoch erst anzuwenden,
wenn die Maßnahme getroffen wurde, nachdem das KSÜ bereits für
beide beteiligten Staaten in Kraft getreten ist; außerdem ist das KSÜ
nicht auf bereits vor seinem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte
anzuwenden (Nademleinsky, Haager Kinderschutzübereinkommen in
Kraft, EF-Z 2011/56). All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall
noch nicht gegeben, wurde doch einerseits das Kind vor dem 01.04.2011
nach Österreich gebracht und datieren andererseits die maßgeblichen
dänischen Entscheidungen, auf die sich der Antragsteller ausschließlich
stützt, vor diesem Zeitpunkt. Das KSÜ kommt somit hier (noch) nicht zur
Anwendung.
3.1. Nach Art. 8, 9 ESÜ haben die Behörden des ersuchten Staats
unter bestimmten Umständen umgehend die Wiederherstellung
des Sorgeverhältnisses, also die Rückführung des Kindes zum
Sorgeberechtigten (Schütz in Burgstaller/Neumayr, IZVR [2006] ESÜ
Rn. 13), zu veranlassen; Voraussetzung ist dafür ein „unzulässiges
Verbringen“ des Kindes. Ein solches ist nach Art. 1 lit. d ESÜ das
Verbringen des Kindes über eine internationale Grenze, wenn dadurch
eine Sorgerechtsentscheidung verletzt wird, die in einem Vertragsstaat
ergangen ist, oder wenn das Verbringen nachträglich nach Art. 12 ESÜ
für widerrechtlich erklärt wird; letzteres käme etwa dann in Betracht,
wenn das Kind unter Verletzung eines gesetzlichen Sorgerechts oder
eines tatsächlichen Sorgeverhältnisses verbracht wurde (Schütz aaO Rn.
9). Diese Fragen sind von den Behörden des ersuchten Staats autonom,
jedoch nach der Rechtsordnung des Ursprungsstaats, also jenes Staats, in
dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hatte, zu beurteilen (vgl die stRsp zum HKÜ
einerseits zur Frage, wem das Sorgerecht zukommt [etwa 1 Ob 176/09b],
andererseits zur Frage, ob die Verbringung widerrechtlich erfolgte [etwa 1
Ob 614/90 JBl 1991, 389; 1 Ob 167/08b]).
3.2. Die Antragsgegnerin war am 17.07.2010 als außereheliche Mutter
im Hinblick auf § 5 des (zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes geltenden)
dänischen Gesetzes über elterliche Sorge und Umgang für das Kind allein
obsorgeberechtigt. Die Vereinbarung einer an sich möglich gewesenen,
von § 5 leg cit abweichenden Obsorgevereinbarung seiner Eltern oder
eine Entscheidung eines dänischen Gerichts vor dem 17.07.2010 sind
weder dem Akteninhalt entnehmbar, noch wird derartiges behauptet; von
einer ursprünglichen Alleinobsorge der Antragsgegnerin gehen vielmehr
auch die dänische (vorläufige) Obsorgeentscheidung vom 24.08.2010,
der Beschluss des Bezirksgerichts Helsingör vom 07.09.2010 (AS 111 in
Band I) und das dänische Justizministerium in seiner Stellungnahme vom
19.10.2010 aus (AS 233 in Band I).
Nach § 7 des am 01.10.2007 in Kraft getretenen (vgl dessen § 47
Abs. 1) dänischen Gesetzes über elterliche Verantwortung haben zwar
unter bestimmten Voraussetzungen auch die Eltern eines Kindes, die
nicht miteinander verheiratet sind, die Personensorge gemeinsam (und
auch über den Zeitpunkt ihrer Trennung hinaus [§ 8 leg cit]) inne;
ob diese Regelung im Hinblick auf § 47 Abs. 2 leg cit auf bereits vor
dem 01.10.2007 geborene Kinder anzuwenden ist, braucht allerdings
hier nicht weiter geprüft zu werden, hat sich der Antragsteller doch
auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht berufen. Damit wäre
aber am 17.07.2010 selbst bei Anwendung der Bestimmungen des
dänischen Gesetzes über elterliche Verantwortung der Antragsgegnerin
die Alleinobsorge für das Kind zugekommen (§ 7 Abs. 4 leg cit).
3.3.1. Eine Verletzung einer Sorgerechtsentscheidung im Sinn des Art. 1
lit. d ESÜ (konkret zugunsten [auch] des Antragstellers) fand somit durch
den Umzug der Antragsgegnerin mit dem Kind nach Österreich nicht
statt. Eine Entscheidung im Sinn des Art. 12 ESÜ wiederum, mit der das
Verbringen auf Antrag des Antragstellers für widerrechtlich erklärt worden
wäre, ist im vorliegenden Verfahren nicht hervorgekommen; eine solche
wird auch im Revisionsrekursverfahren nicht behauptet.
3.3.2. Nach § 3 Abs. 2 des dänischen Gesetzes über elterliche
Verantwortung bedarf es der Zustimmung beider Eltern, sollte das Kind
das Land verlassen. Diese Regelung wäre zwar aufgrund fehlender
Übergangsbestimmungen in § 47 leg cit auch auf vor dem 01.10.2007
geborene Kinder anzuwenden. Den Eltern stand am 17.07.2010 jedoch
nicht die gemeinsame Personensorge zu, sodass § 3 Abs. 2 leg cit nicht
anzuwenden ist.
3.3.3. Kapitel 3 des Gesetzes über elterliche Verantwortung regelt
„Wohnsitz des Kindes und Ankündigung eines Umzugs“. Nach § 17 Abs.
1 1. Halbsatz regeln die Eltern, die die Personensorge gemeinsam haben,
einvernehmlich, bei wem von ihnen das Kind wohnen soll; ansonsten hat
das Gericht eine Entscheidung darüber zu treffen (2. Halbsatz). Nach
Satz 2 kann das Gericht eine Entscheidung darüber treffen, dass das
Kind bei einem Elternteil wohnen kann, welcher im Ausland Wohnsitz hat
oder einen solchen zu begründen wünscht. Nach § 18 hat der Elternteil,
welcher seinen oder den Wohnsitz des Kindes im Inland oder ins Ausland
ändern will, den anderen Elternteil hierüber spätestens sechs Wochen vor
dem Umzug hievon in Kenntnis zu setzen.
Ihrer Verpflichtung nach § 18 leg cit ist die Antragsgegnerin nach der
Aktenlage zwar nicht nachgekommen. Allerdings geht der Oberste
Gerichtshof sowohl aufgrund einer grammatikalischen als auch aufgrund
einer teleologischen Interpretation davon aus, dass diese Verpflichtung
– auch wenn § 18 nicht ausdrücklich von den Fällen gemeinsamer
Personensorge spricht – nur gemeinsam sorgeberechtigte Eltern trifft.
Die Verständigung soll ja eine Antragstellung (des anderen Elternteils)
nach § 17 Abs. 1 Satz 2 leg cit ermöglichen; im Übrigen gehören §§ 17
und 18 zum Kapitel 3, welches mit der Wortfolge „haben die Eltern die
Personensorge gemeinsam inne“ beginnt.
3.4. Da somit eine Wiederherstellung des Sorgerechts nach Art. 8, 9
ESÜ mangels einer internationalen Kindesentführung nicht in Betracht
kommt (dies würde im Übrigen auch gelten, hätte der Antragsteller
einen Antrag nach dem HKÜ gestellt), haben die Vorinstanzen insoweit
eine Rückführung des Kindes zu Recht abgelehnt. Auf die weitwendigen
Ausführungen des Antragstellers in seinem außerordentlichen
Revisionsrekurs zu den Voraussetzungen und Modalitäten einer solchen
Rückführung braucht daher nicht näher eingegangen zu werden. Da
Dänemark außerdem nicht Mitgliedstaat im Sinn der Brüssel IIa-VO ist
(Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR [2010] Einl Brüssel IIa-VO Rn. 26),
wäre dessen Art. 11 – selbst bei einer Antragstellung nach dem HKÜ
– hier nicht anzuwenden; undertakings und safe harbour orders nach
Art. 11 Brüssel IIa-VO, auf die im außerordentlichen Revisionsrekurs
mehrfach Bezug genommen wird, sieht das ESÜ hingegen nicht vor (zur
Rechtslage nach dem HKÜ vgl allerdings Holzmann, Brüssel IIa-VO:
Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentführungen [2008]
198 ff).
3.5. Der Antragsteller verweist in seinem außerordentlichen
Revisionsrekurs immer wieder auf die beiden dänischen
Sorgerechtsentscheidungen, insbesondere auf jene vom 22.12.2010,
mit der ihm das Sorgerecht endgültig zuerkannt wurde. Da Dänemark
jedoch kein Mitgliedstaat der Brüssel IIa-VO ist, binden diese dänischen
Entscheidungen die österreichischen Behörden nicht (anders im Verhältnis
zu Mitgliedstaaten der EU etwa EuGH C-211/10 [Povse/Alpago] EF-Z
2010/165; vgl auch 4 Ob 58/10y EF-Z 2010/166; 7 Ob 24/10w).
3.6. Damit war aber dem auf Rückführung des Kindes gerichteten
außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers der Erfolg zu
versagen.
Sein Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ersatz der
Kosten des gesamten Verfahrens sowie der Reisekosten war in analoger
Anwendung des § 111a in Verbindung mit § 107 Abs. 3 AußStrG
zurückzuweisen.
4.1. Nach Art. 7 ESÜ werden Sorgerechtsentscheidungen, die in einem
Vertragsstaat ergangen sind, in jedem anderen Vertragsstaat anerkannt
und, wenn sie im Ursprungsstaat vollstreckbar sind, für vollstreckbar
erklärt. Art. 10 ESÜ wiederum sieht „in anderen als den in den Art. 8
und 9 [ESÜ] genannten Fällen“ verschiedene Versagungsgründe für eine
solche Anerkennung und Vollstreckung vor. Diese Bestimmungen kommen
zur Anwendung, wenn eine Kindesentführung nicht vorliegt (Schütz in
Burgstaller/Neumayr, IZVR [2006] ESÜ Rn. 21), das heißt, das ESÜ ist
nicht nur auf Fälle eines unzulässigen Verbringens anzuwenden, sondern
auch auf andere Sorgerechtsentscheidungen (7 Ob 2331/96m SZ 70/26;
Mansel, Neues internationales Sorgerecht, NJW 1990, 2177; Hüßtege,
Kindesentführungen ohne Ende? IPRax 1992, 372; Schütz aaO Rn. 6).
Entgegen dem Wortlaut des Art. 7 ESÜ gelten Sorgerechtsentscheidungen
eines anderen Vertragsstaats des ESÜ jedoch nicht automatisch
als anerkannt, sondern sind – bei Fehlen der Versagungsgründe –
anzuerkennen.
4.2. § 5 Abs. 3 DG-ESÜ (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen-
Durchführungsgesetz; BGBl 1985/322) verweist Anträge nach dem
ESÜ in das Verfahren außer Streitsachen. §§ 115 und 114 AußStrG
regeln die Verfahren der Anerkennung und der Vollstreckbarerklärung
ausländischer Entscheidungen über die Regelung der Obsorge; diese
Verfahrensbestimmungen sind somit auch auf Anerkennungs- und
Vollstreckbarerklärungsanträge nach dem ESÜ anzuwenden.
4.3. Gründe für eine Versagung einer Anerkennung beziehungsweise
Vollstreckbarerklärung sind sowohl die in Art. 10 als auch die in Art. 9
ESÜ genannten (Schütz in Burgstaller/Neumayr, IZVR [2006] ESÜ 21); zu
prüfen ist aber weiters, ob die Verweigerungsgründe des § 113 AußStrG
vorliegen, soweit diese über Art. 9, 10 ESÜ hinausgehen (vgl etwa § 113
Abs. 1 Z 4 AußStrG).
4.4. Wird die Sorgerechtsentscheidung eines Vertragsstaats des ESÜ
– mangels Versagungs- und Verweigerungsgründen – in Österreich
anerkannt und für vollstreckbar erklärt, kann der daraus Berechtigte
in Österreich nach § 110 AußStrG Exekution führen (vgl § 111a
AußStrG), sofern sich das Kind in Österreich aufhält. Ziel dieses
Exekutionsverfahrens ist aber nicht die Rückführung des Kindes in
den Vertragsstaat, sondern seine Übergabe an den betreibenden
Obsorgeberechtigten in Österreich.
4.5. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ESÜ können Anerkennung und Vollstreckung
versagt werden, wenn aufgrund einer Änderung der Verhältnisse
die Wirkungen der ursprünglichen Entscheidung offensichtlich nicht
mehr dem Kindeswohl entsprechen. Die erforderliche Änderung der
Verhältnisse kann auf das Entstehen neuer Tatsachen oder auf schlichten
Zeitablauf – wodurch möglicherweise eine Integration des Kindes in
sein neues soziales Umfeld eingetreten ist –, nicht aber auf den bloßen
Aufenthaltswechsel des Kindes infolge der Entführung zurückzuführen
sein (Schütz in Burgstaller/Neumayr, IZVR [2006] ESÜ Rn. 23). Mit der
Verwendung des Ausdrucks „offensichtlich“ wird deutlich gemacht, dass
die Heranziehung dieses Versagungsgrundes auf wirklich eindeutige Fälle
beschränkt bleiben soll (Schütz aaO Rn. 24).
4.6. Dass eine Entscheidung über einen Antrag nach dem ESÜ
tatsächlich nur aufgrund einer mündlichen Verhandlung vorgenommen
werden dürfte (wie der Antragsteller meint), lässt sich weder dem
Europäischen Sorgerechtsübereinkommen-Durchführungsgesetz noch
den anzuwendenden (vgl § 5 Abs. 3 DG-ESÜ) Bestimmungen des
Außerstreitgesetzes entnehmen (vgl § 107 Abs. 1, § 114 AußStrG).
Außerdem sieht Art. 15 Abs. 1 lit. b ESÜ „geeignete Ermittlungen“ bloß als
fakultativ vor.
4.7. Nach Art. 15 Abs. 1 lit. a ESÜ ist zwar die Meinung des Kindes
festzustellen, bevor die Behörde des ersuchten Staats eine Entscheidung
nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ESÜ trifft. Dies hat jedoch zu unterbleiben, wenn
es insbesondere wegen des Alters und des Auffassungsvermögens des
Kindes undurchführbar ist. Dabei hat der erkennende Senat erst jüngst (6
Ob 2/11d) im Zusammenhang mit einem Rückführungsantrag nach dem
HKÜ und unter Berücksichtigung der §§ 111a, 105 Abs. 2 Fall 2 AußStrG
ausgeführt, die Auffassung, dass diese (negative) Voraussetzung bei
einem erst vierjährigen Kind gegeben ist, bedürfe keiner Korrektur; im
vorliegenden Fall ist das Kind etwa 4 Jahre und 5 Monate alt.
4.8. Dem Obersten Gerichtshof ist es derzeit verwehrt, auf die soeben
aufgezeigten Umstände näher einzugehen und über die Anerkennung und
Vollstreckbarerklärung der dänischen Entscheidungen zu entscheiden.
Der Antragsteller hat nämlich mit Schriftsatz vom 10.02.2011
(ON 62) unter anderem und unter Bezugnahme auf die dänische
Obsorgeentscheidung vom 22.12.2010 den Antrag gestellt, „sollte
wider Erwarten ein Exequaturverfahren erforderlich sein, möge die
erforderliche Amtsbestätigung ausgestellt werden, dass [der Antragsteller
für O***** B*****] alleine obsorgeberechtigt ist“; diesen Antrag hat er
mit Schriftsatz vom 23.03.2011 (ON 68) wiederholt.