Begründung:
Die Antragsteller, eine amerikanische Gesellschaft und eine deutsche
GmbH, erwirkten als Kläger beim Handelsgericht Wien am 13. November
2008 ein rechtskräftiges Versäumungsurteil, wonach die beklagten
Parteien und nunmehrigen Antragsgegner, eine niederländische
Gesellschaft und eine in den Niederlanden wohnhafte natürliche Person,
zu einer näher bezeichneten Unterlassung sowie dazu verpflichtet
wurden, den Klägern die zur Feststellung der Identität des Betreibers
einer näher bezeichneten Website bzw eines näher bezeichneten Servers
erforderlichen Auskünfte zu erteilen, insbesondere Namen und Anschrift
des Kunden, der im Mai 2008 den Server von den beklagten Parteien
gemietet (Serverhosting) oder in einem der Rechenzentren der beklagten
Parteien eingestellt hat (Serverhousing).
Die Antragsteller begehren die Bestimmung eines Exekutionsgerichts
im Wege der Ordination. Sie bringen vor, die Titelschuldner wären
ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Es müsse daher Exekution
zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung geführt werden. Die
Zuständigkeit eines inländischen Gerichts sei nicht gegeben, weil die
Titelschuldner keinen Sitz (Wohnsitz) im Inland hätten. Die Durchsetzung
des Titels in den Niederlanden sei unzumutbar: Der österreichische
Auskunftstitel lege weder dem Grunde noch der Höhe nach ein
Zwangsgeld fest. Nach niederländischem Recht bedürfe es für den Fall
der Nichterfüllung des Anspruchs zumindest der bloßen Androhung
einer Zwangsstrafe bereits im Titel. Da eine solche Androhung im
Versäumungsurteil des Handelsgerichts Wien vom 13. November 2008
nicht enthalten sei, scheitere eine Vollstreckung des Auskunftsanspruchs
der betreibenden Parteien in den Niederlanden. Niederländische
erstinstanzliche Gerichte würden den Exekutionsantrag abweisen.
Für die Ordination reiche ein besonderes Naheverhältnis eines Bürgers
eines Mitgliedstaats zum Inland. Die in § 28 Abs. 1 Z 2 JN normierte
Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft verstoße
gegen das Diskriminierungsverbot. Zumindest in Ansehung der in
Deutschland ansässigen Zweitantragstellerin sei daher ein zuständiges
Exekutionsgericht zu bestimmen.
Die Voraussetzungen für eine Ordination nach § 28 JN liegen indessen
nicht vor:
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine
Ordination auch in Exekutionssachen möglich, wenn bei einer Exekution
die inländische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, es aber einem örtlich
zuständigen Gericht mangelt (RIS Justiz RS0053178).
Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist bei der Exekution gemäß
§ 354 EO § 18 Z 4 zweiter Fall EO, wonach als Exekutionsgericht
das Bezirksgericht einzuschreiten hat, in dessen Sprengel die erste
Exekutionshandlung tatsächlich vorzunehmen ist. Diese die Zuständigkeit
begründende erste Exekutionshandlung ist bei Exekutionen zur Erwirkung
unvertretbarer Handlungen ebenso wie bei der Exekution zur Erwirkung
vertretbarer Handlungen die Zustellung der Exekutionsbewilligung (RIS
Justiz RS0121995; Jakusch in Angst EO2 § 18 Rn. 12), sodass es bei
einem Verpflichteten mit (Wohn )Sitz im Ausland (hier: Niederlande) an
einem zuständigen Exekutionsgericht im Inland fehlt (3 Nc 66/08y mwN).
Als Rechtsgrundlage für die Bestimmung eines zuständigen Gerichts
kommt im vorliegenden Fall nur § 28 Abs. 1 Z 2 JN in Betracht. Dieser Fall
der Ordination besteht nur zu Gunsten eines Klägers mit österreichischer
Staatsbürgerschaft oder mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder
Sitz in Österreich. Die Antragsteller gestehen selbst zu, dass es an
dieser Voraussetzung mangelt. Ob § 28 Abs. 1 Z 2 JN in Ansehung der
Zweitantragstellerin gegen das Diskriminierungsverbot verstößt (bejahend
Simotta, Die Neuregelung der internationalen Zuständigkeit durch die
Wertgrenzen Novelle 1997, FS Schütze [1999] 848; zweifelnd Matscher,
Die Neuregelung der inländischen Gerichtsbarkeit durch die WGN 1997,
JBl 1998, 488; offenlassend Mayr in Rechberger³ § 28 JN Rn. 4) bedarf
hier allerdings keiner Prüfung:
Nach § 28 Abs. 4 zweiter Satz JN hat der Kläger in streitigen bürgerlichen
Rechtssachen das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 28 Abs.
1 Z 2 JN zu behaupten und zu bescheinigen. Auch in den anderen
zivilgerichtlichen Verfahren hat die eine Ordination anregende Person
das Bestehen der Voraussetzungen einer Ordination zu behaupten. Das
gilt auch in Exekutionssachen (RIS Justiz RS0124087; 3 Nc 66/08y).
Die Antragsteller haben lediglich vorgebracht, die Exekutionsführung in
den Niederlanden sei unzumutbar, weil niederländische erstinstanzliche
Gerichte einen entsprechenden Exekutionsantrag abweisen würden.
Diese Behauptung steht im Widerspruch zu der in der Lehre vertretenen
Auffassung, wonach der Exekutionsrichter jener Staaten, die bereits
im Urteil die Zahlung eines Zwangsgeldes an den Kläger für den Fall
vorsehen, dass die Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird
(„astreinte“) oder in denen im Urteil ein Zwangsgeld angedroht wird
(„dwangsom“), gefordert ist, im Wege der Angleichung den Titel zu
ergänzen, um der in der EuGVVO enthaltenen Anerkennungsverpflichtung
nachzukommen (Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht4 Rn. 977
mwN) und wurde auch nicht – etwa durch Vorlage eines entsprechenden
abweisenden erstinstanzlichen Beschlusses des zuständigen holländischen
Exekutionsgerichts – bescheinigt.
Schon mangels entsprechender Bescheinigung der Unmöglichkeit der
Exekutionsführung in den Niederlanden ist dem Antrag daher nicht
stattzugeben. Zur Erstantragstellerin ist noch auszuführen, dass diese
sich nicht auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art.
12 EG, nunmehr Art. 18 des (Nachfolge )Vertrags über die Arbeitsweise
der Europäischen Union (AEUV Lissabon) berufen kann, weil dieses für
Angehörige von Nicht EU Staaten grundsätzlich nicht gilt (Holoubek in
Schwarze, EU Kommentar2, Art. 12 EGV, Rn. 27; 17 Ob 31/09x). Bei ihr
liegen demnach – unabhängig von der Frage der Unzumutbarkeit der
Rechtsverfolgung im Ausland – die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Z 2
JN (österreichische Staatsangehörigkeit; Sitz in Österreich) nicht vor.