Die Klägerin liess den Beklagten für eine Forderung betreiben. Auf
Gesuch der Klägerin erklärte der Amtsgerichtspräsident die Urkunde
Nr. 1122, Buchgrundschuld, ausgestellt am 5. November 2001 durch
Notar X. in Frankfurt am Main, für vollstreckbar und erteilte für den
in Betreibung gesetzten Betrag die definitive Rechtsöffnung. Dagegen
erhob der Beklagte am 27. Juni 2005 Rekurs. Am 18. Juli 2005 reichte
der Beklagte einen Rechtsbehelf nach Art. 36 ff. des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988
(Lugano-Übereinkommen; LugÜ) ein und beantragte darin eventualiter, es
sei ihm eine Frist anzusetzen, um in Deutschland den Rechtsbehelf einer
Zwangsvollstreckungsgegenklage einzureichen. Das Rekursverfahren sei
- wie in Art. 38 LugÜ vorgesehen - bis zu einem Entscheid im deutschen
Verfahren zu sistieren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission
hat das Sistierungsgesuch gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
6. Beim Rechtsbehelf nach Art. 36 LugÜ handelt es sich nicht um einen
speziellen Rechtsbehelf in einem besonderen Verfahren, sondern um eine
staatsvertraglich eingeräumte Rekursmöglicheit im Vollstreckungsstaat
nach dessen Recht. Der Rechtsbehelf ist mithin in der Form des Rekurses
gemäss § 258 ff. ZPO (Botsch. LugÜ, in: AS 1990 II 328) einzureichen,
mit der prozessualen Differenzierung, dass das LugÜ eine einmonatige
Rekursfrist gewährt, welche der kürzeren kantonalrechtlichen Rekursfrist
vorgeht. Der Rechtsbehelf wird demnach als Bestandteil des Rekurses
vom 27. Juni 2005 entgegengenommen.
7.1. Die Klägerin verlangt definitive Rechtsöffnung für eine nach
deutschem Recht errichtete öffentliche Urkunde. Die Vollstreckbarkeit der
Urkunde beurteilt sich unstreitig nach dem LugÜ, das sowohl die Schweiz
wie auch Deutschland ratifiziert haben. Das LugÜ regelt die Vollstreckung
der in einem andern Vertragsstaat errichteten öffentlichen Urkunden in
Art. 50. Diese Bestimmung verweist auf das Antragsverfahren von Art.
31 ff. LugÜ. Der Verweis erfasst somit auch das Rechtsbehelfsverfahren
von Art. 36 ff. LugÜ, insbesondere auch Art. 38 LugÜ (Jan Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 1988, N 8 zu Art. 50 und N 19 Zu
Art. 36).
7.2. Nach Art. 50 LugÜ sind öffentliche Urkunden, die in einem
Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem
Vertragsstaat auf Antrag vollstreckbar, es sei denn, die Vollstreckung
würde der öffentlichen Ordnung (Ordre public) des Vollstreckungsstaates
zuwiderlaufen. Im Antragsverfahren nach Art. 31 LugÜ sind mithin keine
darüber hinausgehenden materiellrechtlichen Einwände, insbesondere
solche gegen den der Urkunde zugrunde liegenden Rechtsanspruch,
zugelassen. Die vorinstanzliche Überprüfungsbefugnis war mithin
beschränkt (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano
und Brüssel, N 9 zu Art. 50 LugÜ). Die Vorinstanz hat in diesem Sinne
die vorgelegte Urkunde als im Vertragsstaat aufgenommene öffentliche
Urkunde gemäss LugÜ und die Vereinbarkeit mit dem schweizerischen
Ordre public zu Recht als gegeben beurteilt. Im Rahmen der Prüfung des
Ordre public ist die Vorinstanz auch ausführlich auf das Zustandekommen
der Urkunde eingegangen. Die Vorinstanz ist somit den Anforderungen
des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nach Art. 31 LugÜ rechtsgenüglich
nachgekommen. Dagegen wird vom Beklagten in seinem Rekurs
denn auch nichts angeführt. Insbesondere im Rechtsbehelf wird nicht
gerügt, inwiefern die dort erhobenen materiellrechtlichen Einwände eine
Verletzung des schweizerischen Ordre public einschliessen sollen, welche
die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen.
7.3. Der Beklagte wendet sich dagegen vielmehr gegen die Art der
Rechtsöffnung und kritisiert in diesem Zusammenhang, dass die
Vorinstanz den Rechtsmittelweg hätte aufzeigen und festlegen sollen.
Im Rechtsbehelf bringt er zudem materiellrechtliche Einwände gegen
das Zustandekommen der Urkunde bzw. den der Urkunde zugrunde
liegenden materiell-rechtlichen Anspruch vor. Im Verfahren nach Art.
36 LugÜ sind diese Einwände infolge umfassender Prüfungsbefugnis
zulässig (Kropholler, a.a.O., N 12 zu Art. 50). Vor dem Hintergrund
dieser umfassenden Kognition kann die vom Beklagten ins Feld
geführte Problematik, ob provisorische oder definitive Rechtsöffnung zu
erteilen sei, jedoch vernachlässigt werden. Denn für die provisorische
Rechtsöffnung mit anschliessender Aberkennungsklagemöglichkeit
würde vor allem gerade die durch die Aberkennungsklage ermöglichte
umfassende materielle Prüfungs- und Einredemöglichkeit sprechen.
Durch die umfassende Kognition im Rechtsbehelfsverfahren nach
Art. 36 LugÜ ist diesem Bedürfnis jedoch bereits Rechnung getragen.
Ausserdem geht das LugÜ ausserhalb des Rechtsbehelfsverfahrens
nach Art. 36 LugÜ nicht von einer zusätzlichen materiellrechtlichen
Überprüfungsmöglichkeit im Vollstreckungsstaat (d.h. in der Schweiz:
Aberkennungsklage) aus, sondern setzt in Art. 38 LugÜ die Möglichkeit
einer Vollstreckungsgegenklage im Errichtungsstaat der Urkunde als
Abwehrmittel voraus. Der Beklagte selber beantragt denn zu Recht
auch nicht ausdrücklich (in der Rekursbegründung) die provisorische
Rechtsöffnung. Auch soweit der Beklagte nicht gegen die definitive
Rechtsöffnung - (…) - opponiert, verlangt er vor allem wiederum nur die
Möglichkeit der vollumfänglichen Überprüfung auch materiellrechtlicher
Einwände selbst für den Fall der definitiven Rechtsöffnung. Diesfalls möge
ihm Frist zur Erhebung der Vollstreckungsgegenklage in Deutschland
gesetzt werden.
Dieser Weg ist auch in Art. 38 LugÜ vorgesehen. Nach Abs. 1 dieser
Bestimmung kann das mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht auf Antrag
der Partei, die ihn eingelegt hat, das Verfahren aussetzen, wenn gegen
die Entscheidung (bzw. nach Art. 50 LugÜ: die öffentliche Urkunde)
ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt oder die Frist für einen solchen
noch nicht abgelaufen ist; in letzterem Fall kann das Gericht eine Frist
bestimmen, innerhalb derer der Rechtsbehelf einzulegen ist (vgl. dazu
auch: AS 1990 II 328). Im Falle einer öffentlichen Urkunde ergibt sich
aus der Natur des Rechtsinstituts, dass gar keine solche Frist läuft,
weshalb in Anwendung von Art. 50 LugÜ, der die analoge Anwendung von
Art. 38 LugÜ gebietet, auf das Fristerfordernis verzichtet werden kann.
Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien handelt es sich bei
diesem Rechtsbehelf, dessen Einreichung vom Beklagten auch ernsthaft
in Erwägung gezogen wird, um die Vollstreckungsabwehrklage nach §
767 D-ZPO. Dass diese Klage erst nach einem Jahr und erst im jetzigen
Verfahrensstadium eingelegt werden soll, ist entgegen der Auffassung der
Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich, sondern ergibt sich aus dem Ablauf
des Vollstreckungsverfahrens. Auch dem Anspruch auf ein mindestens
einmaliges kontradiktorisches, mit umfassender Kognition ausgestattetes,
gerichtliches Überprüfungsverfahren, wie es sich aus Art. 6 EMRK und
insofern auch als Teilgehalt des schweizerischen Ordre public ergeben
soll, ist mit der Möglichkeit der Vollstreckungsgegenklage in Deutschland,
wie sie durch Art. 38 LugÜ vorgesehen ist, hinlänglich Nachachtung
verschafft. Vor diesem Hintergrund kann auch die Frage der Gewährung
einer negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG vorerst offen
bleiben.
8. Das Obergericht setzt das Rekursverfahren aus den genannten
Gründen gemäss Art. 38 Abs. 1 LugÜ aus und setzt dem Beklagten
eine angesichts des fortgeschrittenen Vollstreckungsverfahrensstandes
als angemessen erachtete Frist von zwei Monaten zur Einreichung der
Vollstreckungsgegenklage gemäss Art. 38 Abs. 1 in Deutschland.