Urteil
Sachverhalt
Der Beklagte, ein in der Schweiz wohnhafter schweizerischer
Staatsangehöriger verbürgte sich am 26. Oktober 1990 gegenüber
der Klägerin, einem in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen
Kreditinstitut formularvertraglich als Selbstschuldner bis zum Betrage
von 100000 DM zuzüglich Nebenleistungen für die Verbindlichkeiten
einer deutschen GmbH. Zum Gerichtsstand ist unter Nr.9 des
Bürgschaftsvertrages folgendes bestimmt:
„Soweit sich die Zuständigkeit des allgemeinen Gerichtsstandes der
Sparkasse nicht bereits aus § 29 ZPO ergibt, kann die Sparkasse ihre
Ansprüche im Klageweg an ihrem allgemeinen Gerichtsstand verfolgen,
wenn der im Klageweg in Anspruch zu nehmende Bürge Kaufmann oder
eine juristische Person im Sinne der Nr.27 AGB ist oder nach Übernahme
der Bürgschaft seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort
aus der Bundesrepublik Deutschland oder dem Land Berlin verlegt
oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort im Zeitpunkt der
Klageerhebung nicht bekannt ist.“
Gemäß Nr. 11 sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
Bestandteil des Bürgschaftsvertrages.
Nachdem die Hauptschuldnerin bei Fälligkeit nicht zahlte, nahm
die Klägerin den Beklagten als Bürgen in Anspruch. Sie erwirkte in
der Schweiz einen Zahlungsbefeh1. Dagegen erhob der Beklagte
„Rechtsvorschlag“. Die Klägerin beantragte daraufhin die „provisorische
Rechtsöffnung“. Dieses Begehren wurde durch Urteil abgelehnt. Die
dagegen zulässige “Appellation“ wurde nicht durchgeführt. Stattdessen
hat die Klägerin vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen Klage auf
Zahlung erhoben. In dem gemäß § 276 ZPO angeordneten schriftlichen
Vorverfahren hat sich der Beklagte damit verteidigt, der Klage stehe die
Rechtskraft des schweizerischen Urteils entgegen; davon abgesehen sei
die Klage auch unbegründet. In der mündlichen Verhandlung am 19. April
1994 hat er geltend gemacht, er sei „kein Vollkaufmann“ und die fehlende
Zuständigkeit des Landgerichts gerügt. Dieses hat die Zuständigkeitsrüge
als verspätet zurückgewiesen (§ 296 Abs. 3 i.V.m. § 282 Abs. 3 ZPO) und
der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Zurückweisung der
Rüge für verfehlt erachtet und die Klage als unzulässig abgewiesen. Die
Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Gründe
I.
An einer Überprüfung ist der Senat weder durch die Vorschrift des §
549 Abs. 2 ZPO noch im Hinblick darauf gehindert, dass ich Streit ist,
ob das Berufungsgericht ein im ersten Rechtszug zurückgewiesenes
Verteidigungsmittel unter Verstoß gegen § 528 Abs.3 ZPO zugelassen hat.
Nach § 549 Abs. 2 ZPO prüft das Revisionsgericht nicht, ob das Gericht
des ersten Rechtszuges örtlich zuständig war. Hätte das Berufungsgericht
allein die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts verneint, wäre dies also
hinzunehmen. Indessen hat das Berufungsgericht – jedenfalls auch – die
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht für gegeben
erachtet. Dies ergibt sich aus seinen – zutreffenden – Ausführungen
dazu, daß § 512 a ZPO seiner Entscheidung nicht entgegenstehe.
Hat das Oberlandesgericht der Berufung unter dem Gesichtspunkt
stattgegeben, daß das Landgericht zu Unrecht seine internationale
Zuständigkeit angenommen habe, schließt § 549 Abs. 2 ZPO eine Prüfung
der internationalen Zuständigkeit ebensowenig aus wie § 512 a ZPO
(BGHZ 44,46ff., seither ständige Rechtsprechung).
Der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte weiter
nachzugehen, wäre freilich sinnlos, falls das Berufungsgericht die örtliche
Zuständigkeit des Landgerichts Waldshut-Tiengen zutreffend verneint
hätte und auch kein anderes deutsches Gericht örtlich zuständig wäre.
Dann wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
nämlich inhaltsleer. Der Klägerin würde eine Gerichtsbarkeit ohne
Gerichte zur Verfügung gestellt. Indessen muß § 549 Abs. 2 ZPO
einschränkend ausgelegt werden. Diese Vorschrift schließt im Interesse
der Prozeßökonomie und -beschleunigung die Prüfung der örtlichen (und
sachlichen) Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges aus. Hat
das Gericht mit denselben Erwägungen zugleich über die örtliche und die
internationale Zuständigkeit entschieden, ist dieser Beschleunigungseffekt
in bezug auf die örtliche Zuständigkeit nicht erreichbar. Im Rahmen
einer Überprüfung der internationalen Zuständigkeit muß sich das
Revisionsgericht ohnehin mit den Erwägungen der Vorinstanz befassen.
Deshalb gilt § 549 Abs. 2 ZPO auch in bezug auf die örtliche Zuständigkeit
nicht. soweit daneben die internationale Zuständigkeit im Streit ist und
beide Zuständigkeiten von denselben Voraussetzungen abhängen.
Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht die örtliche Zuständigkeit
mit derselben Begründung abgelehnt wie die internationale. Sind die
deutschen Gerichte international zuständig, dann ist das Landgericht
Waldshut-Tiengen örtlich zuständig. Denn die erste Alternative der
Gerichtsstandsvereinbarung begründet – falls sie eingreift – die
Zuständigkeit in beiderlei Hinsicht.
2. Mit der Revision kann auch geltend gemacht werden, das
Berufungsgericht habe die in erster Instanz zurückgewiesene Rüge.
deutsche Gerichte seien international nicht zuständig. zu Unrecht
zugelassen.
Falls die Rüge der internationalen Unzuständigkeit unter § 529 Abs. 1
ZPO fallen sollte, ist die unter Verstoß gegen diese Vorschrift erfolgte
Zulassung der Rüge revisibel (BGH. Urt. v. 29. März 1984–1 ZR 230/81,
NJW 1985, 743 f.).
Gehört die Rüge zu den Verteidigungsmitteln im Sinne von § 528 Abs. 1
ZPO. bleibt sie, wenn sie im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen
worden ist, gemäß § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Ob eine hiergegen
verstoßende Zulassung mit der Revision angefochten werden kann,
ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Der 1. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat die Frage beiläufig bejaht (Urt. 29. März 1984–
1ZR230181,NJw 1985. 743. 744; ebenso Zöller/ Gummer, ZPO 19. Aufl.
§ 528 Rdnr. 47; Deubner NJW 1981, 929, 930; E. Schneider MDR 1985,
287, 289). Der XI. Zivilsenat hat sie verneint (Beschl. 26. Februar 1991
– XI ZR 163/ 90, NJW 1991, 1896, 1897: ebenso Stein/Jonas/Grunsky
ZPO 20. Aufl. § 528 Rdnr. 16; Wieczorek/Rössler, ZPO 2. Aufl. § 528 Anm.
E. Baumbach/Lauterbach/Aibers, ZPO 54. Aufl. § 528 Rdnr. 32; Thomas/
Putzo, ZPO 19. Aufl. § 528 Rdnr. 26: Schmidt-Kessel LM ZPO § 277 Nr. 1).
Es spricht viel dafür, daß die - erstmalige - Zulassung eines
Verteidigungsmittels durch das Berufungsgericht jedenfalls dann revisibel
ist, wenn es sich um die Rüge der internationalen Unzuständigkeit
handelt. Können – wie der Große Senat für Zivilsachen (BGHZ 44, 46ff.)
zu § 512 a, 549 Abs. 2 ZPO unter Hinweis auf die erhebliche Bedeutung
der Entscheidung über die internationale Zuständigkeit ausgeführt hat
– in Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche Berufung
und Revision auch darauf gestützt werden, daß das Gericht mit Unrecht
seine internationale Zuständigkeit bejaht hat, dann dürfte für den Fall,
daß diese entweder von beiden Vorinstanzen oder jedenfalls der zweiten
verneint wurde, nichts anderes gelten. Denn ein deutscher Kläger hat –
spiegelbildlich betrachtet – das gleiche Interesse wie ein ausländischer
Beklagter, sein Recht nicht vor dem Gericht eines fremden Staates
suchen zu müssen. In beiden Fällen überwiegt das Interesse der jeweils
betroffenen Partei das allgemeine Interesse (vgl. BGH a. a. 0. S. 48), die
oberen Instanzen von Zuständigkeitsstreitigkeiten zu entlasten und das
Verfahren zu beschleunigen.
Letztlich wird diese Frage hier nicht entscheidungserheblich. Die Revision
hat so oder so keinen Erfolg. Denn der gerügte Verstoß gegen § 528 Abs.
3 ZPO liegt nicht vor.
II.
Der Beklagte war mit der in zweiter Instanz ausdrücklich erhobenen Rüge
der internationalen Unzuständigkeit nicht ausgeschlossen. Zwar war diese
Rüge in erster Instanz zurückgewiesen worden: dies war aber zu Unrecht
geschehen.
1. Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens durch das Landgericht
bezog sich auch auf die Rüge der internationalen Unzuständigkeit.
Davon ist das Berufungsgericht selbst ausgegangen. Zwar ist im
Tatbestand des Berufungsurteils nur davon die Rede, daß der Beklagte
die örtliche Unzuständigkeit gerügt habe. Jedoch ergibt sich aus den
Entscheidungsgründen, daß ebenfalls ‚Streit darüber‘ bestanden habe,
ob die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben sei.
Allein aus diesem Grunde hielt sich das Berufungsgericht für befugt, die
Vorschrift des § 512 a ZPO nicht anwenden zu müssen. War aber mit der
örtlichen zugleich die internationale Unzuständigkeit gerügt, bezog sich
die Zurückweisung durch das Landgericht auch darauf.
2. Die Rüge der internationalen Unzuständigkeit der deutschen Gerichte
ist vom Landgericht zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden. Der
Beklagte durfte mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, er
sei ‚kein Vollkaufmann‘ und die Gerichtsstandsvereinbarung in Nr. 9 des
Bürgschaftsvertrages sei deshalb nicht auf ihn anwendbar, nicht deswegen
ausgeschlossen werden, weil ihm zuvor eine Frist zur Klageerwiderung
gesetzt worden war. Daß der Beklagte diese Frist hat verstreichen lassen,
ohne die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend
zu machen, bedeutete keine rügelose Einlassung.
a) Das Berufungsgericht hat das Problem der Zuständigkeit infolge
rügeloser Einlassung nach § 39 ZPO beurteilt. Das ist im Ergebnis
zutreffend.
Allerdings hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, daß
der vorliegende Fall eine Auslandsberührung aufweist. Der Beklagte hat
seinen allgemeinen Gerichtsstand in der Schweiz. Dort befindet sich –
unbeschadet der Nr. 27 Abs. 1 Satz 1 AGB-Sparkassen – im allgemeinen
auch der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 Abs. 1
ZPO). Denn die Zahlungspflicht eines Bürgen, der sich – wie hier –
als Privatmann, nicht im Rahmen eines geschäftlichen Unternehmens,
verbürgt hat, ist am Wohnsitz des Bürgen zu erfüllen (BGH, Urt. v. 9.
März 1995 - ZR 134/94, NJW 1995, 1546, 1547). Bei Zivilprozessen
mit Auslandsbezug ist die internationale Entscheidungszuständigkeit
vorrangig aus den einschlägigen internationalen Abkommen –
insbesondere dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und
Handeissachen (EuGVÜ) vom 27. September 1968 und dem Lugano-
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ) vom
16. September1988- und den bilateralen Verträgen zu entnehmen.
Das autonome deutsche Recht, insbesondere die Zivilprozeßordnung,
ist nur subsidiär anwendbar. Die in erster Linie zu berücksichtigenden
Rechtsquellen hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Dies war
nachzuholen. Im Ergebnis bestätigt diese Prüfung aber die Anwendbarkeit
des § 39 ZPO.
Im EuGVÜ befaßt sich Art. 18 mit der internationalen Zuständigkeit kraft
rügeloser Einlassung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist diese Bestimmung dann nicht anwendbar, wenn – wie hier – allein
der Kläger in einem Vertragsstaat wohnt und ein Auslandsbezug nur
zu Nichtvertragsstaaten besteht (vgl. BGH. Urt. v. 20. Januar 1986–
II ZR 56/85, NJW 1986, 1438, 1439; v. 24. November 1988 – III ZR
150/84, WM 1989, 355, 358; v. 14. November 1991 – IX ZR 250/90,
WM 1992, 87, 88. insofern in BGHZ 116, 77ff. nicht abgedruckt).
Das Lugano-Übereinkommen, das eine mit Art. 19 EuGVÜ wörtlich
übereinstimmende Vorschrift enthält, trifft auf den vorliegenden Fall nicht
zu, weil die Bundesrepublik Deutschland ihm erst am 30. September 1994
beigetreten ist (vgl. BGBl 1994 II S. 2658 f.). Zu diesem Zeitpunkt hatte
die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht schon stattgefunden
und die Einlassung des Beklagten ihre prozessualen Wirkungen bereits
entfaltet.
Das am 2. November 1929 in Bern unterzeichnete deutsch-
schweizerische Abkommen über die gegenseitige Anerkennung
und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und
Schiedssprüchen (RGBl. 1930 II S. 1065) regelt nur die internationale
Anerkennungszuständigkeit (MünchKomm ZPO/Gottwald. IZPR B 5 i Art. 2
Rdnr. 1).
b) Des weiteren ist es im Ergebnis zutreffend, daß das
Berufungsgericht der Bestimmung des § 39 ZPO den Vorrang vor den
Präklusionsvorschriften der § 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 ZPO eingeräumt hat.
as) In Inlandsfällen - in denen es nur um die Begründung der örtlichen
Zuständigkeit durch rügelose Einlassung gehen kann - ist umstritten, ob
die Zuständigkeitsrüge vor der mündlichen Verhandlung innerhalb einer
gesetzten Klageerwiderungsfrist geltend gemacht werden muß, wenn
der Beklagte nicht gemäß § 296 Abs. 3 i.V.m. § 282 Abs. 3 ZPO damit
ausgeschlossen werden will, oder ob er bis zur mündlichen Verhandlung
mit der Geltendmachng der Unzuständigkeit warten darf, wie es §
39 ZPO nahelegt. Das Berufungsgericht hat sich der zweiten Ansicht
angeschlossen (ebenso OLG Frankfurt OLGZ 1983, 99, 101ff.; Zöller/
Vollkommer § 296 Rdnr. 8a; Thomas/Putzo, § 296 Rdnr. 41; Kallweit, Die
Prozeßförderungspflicht der Parteien Diss. Marburg 1983 S. 143). Diese
Meinung verweist darauf, der Fall, daß vor der mündlichen Verhandlung
eine Klageerwiderungsfrist gesetzt worden sei, werde von § 39 ZPO nicht
behandelt: dieser Vorschrift sei nicht zu entnehmen, daß der Beklagte
die Klageerwiderungsfrist mißachten und bis zur mündlichen Verhandlung
mit der Geltendmachung der Unzuständigkeit warten dürfe (Stein/Jonas/
Leipold 20. Aufl. § 296 Rdnr. 117; Stein/Jonas/Bork, 21. Aufl. § 39 Rdnz.
14; § 296 Rdnr, 152 f., Baumbach/ L.auterbach/Hartmann § 39 Rdnr.
1; Rosenberg/Schwab/Gottwald. Zivilprozeßrecht 15. Aufl. § 37 II 2 (S.
186); Weth, Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß
1988 S. 112–115; Grunsky JZ 1977, 2051.; Bischof NJW 1977, 1989,
1900).
bb) Welcher der genannten Ansichten für Inlandsfälle zu folgen ist,
braucht der Senat nicht zu entscheiden. Für die Bestimmung der
internationalen Zuständigkeit ist die Meinung vorzuziehen, daß das Fehlen
der internationalen Zuständigkeit noch in der mündlichen Verhandlung
gerügt werden kann.
Auch wenn sich die Voraussetzungen und die Folgen der rügelosen
Einlassung nach § 39 ZPO richten, darf nicht aus dem Blick verloren
werden, daß diese Bestimmung die Funktion einer Kollisionsnorm erfüllt,
wenn sie einen Sachverhalt mit Auslandsbeziehungen regelt. Vor diesem
Hintergrund stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des § 39 ZPO
zu den § 282 Abs. 3. 296 Abs. 3 ZPO neu. Manche meinen allerdings,
sie sei nicht anders zu beantworten als in reinen Inlandsfällen (so z.B.
MünchKomm-ZPO/ Prütting, § 296 Rdnr. 153; Schack, Internationales
Zivilverfahrensrecht 1991 Rdnr. 488, Leipold IPRax 1982, 222, 224).
Selbst unter der Geltung des Art. 18 EuGVÜ (und für Art. 18 LugÜ
gelte dann Entsprechendes) lasse sich wegen dessen lückenhafter
Regelung ein Zurückgreifen auf die jeweiligen Prozeßordnungen der
Vertragsstaaten nicht vermeiden (vgl. EuGH. Urt. vom 24. Juni 1981,
EuGHI 1981, 1671, 1686). Richte sich die Frage, bis zu welchem
Zeitpunkt die Zuständigkeitsrüge zulässig ist, sogar für EuGVÜ-Fälle nach
dem innerstaatlichen Recht (so außer Prütting. a. a. 0. auch MünchKomm-
BGB/Gottwald, IZPR B 1 a Art. 18 EuGVÜ Rdnr. 5). müsse dies für
solche Fälle mit Auslandsbeziehungen, die der lex fori unterstünden,
erst recht gelten. Deshalb hätten in jedem Falle die § 282 Abs. 3,
296 Abs. 3 ZPO den Vorrang (für den Anwendungsbereich des EuGVÜ
anderer Ansicht - der Beklagte dürfe bis zur mündlichen Verhandlung
zur Hauptsache mit der Zuständigkeitsrüge warten-: OLG Köln NJW
1988, 2182; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 2. Aufl. Rdnr. 1417;
Kropholler. Europäisches Zivilprozeßrecht, 5. Aufl. Art. 18 EuGVÜ Rdnr.
16). Aus der Verweisung auf das nationale Recht des Gerichtstaates
kamt nicht geschlossen werden, daß Kollisionsfälle - innerhalb wie
außerhalb des Anwendungsbereichs der internationalen Abkommen
- wie reine Inlandsfälle zu behandeln sind. Zwar gibt letztlich immer
das nationale Recht Auskunft darüber, wann eine rügelose Entlassung
vorliegt. Das nationale Recht behandelt jedoch, was die Zurückweisung
von Rügen angeht, Inlandsfälle und Fälle mit Auslandsberührung
nicht gleich. Der deutsche Zivilprozeß wird von dem Grundsatz der
Mündlichkeit beherrscht. Falls nicht ausnahmsweise das schriftliche
Vorverfahren angeordnet ist (§ 128 Abs. 2 und 3 ZPO), wird der Inhalt
vorbereitender Schriftsätze erst dann Prozeßstoff, wenn er in der
mündlichen Verhandlung - zumindest im Wege der Bezugnahme ( 137
Abs. 3 ZPO) - vorgetragen wird (BGH, Urt. v. 4. April 1990 – VIII ZR
125/89, NJW-RR 1990, 1150, 1151; MünchKomm-ZPO/Prütting, § 288
Rdnr. 25). Das gilt auch für Erklärungen im schriftlichen Vorverfahren
(Stein/Jonas/Bork, § 39 Rdnr. 4: Zöller/Greger, § 276 Rdnr. 16; Thomas/
Putzo. § 288 Rdnr. 4). Rügt der Beklagte bei seiner Einlassung in der
mündlichen Verhandlung - zumindest gleichzeitig mit der Bezugnahme
auf die vorbereitenden Schriftsätze - die internationale Unzuständigkeit
des Gerichts, liegt eine rügelose Einlassung nicht vor. Die Fristsetzung zur
Klageerwiderung nach § 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist für
einen vor einem international unzuständigen Gericht verklagten Ausländer
unverbindlich. Denn er braucht sich vor diesem Gericht überhaupt nicht
zur Sache einzulassen. Die Klageerwiderungsfrist kann für ihn erst dann
bedeutsam werden, wenn er bei dem vom Kläger angerufenen Gericht
durch rügelose Einlassung einen Gerichtsstand begründet. Dazu kommt
es aber nicht, wenn der Beklagte mit der ersten Handlung, die zur
Begründung des Gerichtsstands geeignet ist, zugleich die internationale
Unzuständigkeit rügt. Wer diese Rüge als verspätet zurückweist, weil sie
nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist erfolgt ist, muß die internationale
Zuständigkeit, die zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorliegen kann, als
bereits gegeben voraussetzen. Er bedient sich also eines Zirkelschlusses.
III.
Da eine rügelose Einlassung – die ggf. selbst dann
Zuständigkeitsbegründend gewirkt hätte, wenn eine abweichende
Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden wäre (BGHZ
120, 334, 337 f.) – nicht vorliegt, kommt es darauf an, ob die
Gerichtsstandsvereinbarung in Nr. 9 des Bürgschaftsvertrages oder Nr.27
Abs. 1 Satz 1 AGB- Sparkassen i. V m. § 29 Abs. 2 ZPO die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründen. Dies ist nicht der Fall.
1. Die Gerichtsstandsvereinbarung regelt den vorliegenden Sachverhalt
nicht.
a) Der Revision kann nicht darin gefolgt werden, daß die
Gerichtsstandsvereinbarung ‚erst recht‘ dann gelten müsse, wenn der
Bürge seinen Wohnsitz von vornherein außerhalb der Bundesrepublik
Deutschland gehabt habe. Dies ist der zweiten Alternative der
Gerichtsstandsvereinbarung, daß der Bürge seinen Wohnsitz nachträglich
ins Ausland verlegt, weder gleichzuachten, noch besteht Anlaß, mit
einem ‚Erstrecht-Schluß‘ zu arbeiten. Verlegt der Bürge seinen Wohnsitz
nachträglich ins Ausland, wird damit eine Situation geschaffen, die von
derjenigen bei Vertragsschluß abweicht. Damals konnte der Gläubiger
damit rechnen, den Bürgen erforderlichenfalls vor einem deutschen
Gericht verklagen zu können. Diese Position soll dem Gläubiger mit
der Gerichtsstandsvereinbarung erhalten werden. Damit ist es nicht zu
vergleichen, wenn der Bürge von Anfang an im Ausland wohnt. Hier
hatte der Gläubiger ohne Zuständigkeitsvereinbarung nie die Möglichkeit,
vor einem deutschen Gericht zu klagen. Auf diesen Nachteil konnte und
mußte er sich einrichten. Wollte er den ausländischen Bürgen am Inland
verklagen können, mußte er sich dieses Recht ausbedingen. Dies hat die
Klägerin nicht getan.
b) Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin recht zu geben, daß
der Beklagte kein ‚Kaufmann‘ im Sinne der ersten Alternative der
Gerichtsstandsvereinbarung ist.
aa) Das Gegenteil ist nicht zugestanden. Zwar hat die Klägerin in der
Klageschrift ausgeführt, der Beklagte sei ‚unstreitig Vollkaufmann‘, und
der Beklagte hat sich selbst in der Klageerwiderung als ‚Kaufmann‘
bezeichnet. Ob der Rechtsbegriff des ‚Kaufmanns‘ eine geständnisfähige
Tatsache zum Inhalt hat, ist zu bezweifeln (vgl. Stein/Jonas/Leipold, 20.
Aufl. § 284 Rdnr. 13f.; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, Einführung
§ 284 Rdnr. 21; Henke ZZP 81 (1968). 196, 219). bedarf aber hier
keiner Vertiefung. Selbst wenn man die Kaufmannseigenschaft im Sinne
von § 288 Abs. 1 ZPO zugestehen kann, muß das in der mündlichen
Verhandlung geschehen. Daran fehlt es hier. Der Beklagte hat insoweit
nicht auf sein schriftsätzliches Vorbringen Bezug genommen, sondern ist
davon abgerückt, indem er nunmehr behauptete, nicht Kaufmann zu sein.
bb) Die Auslegung einer Vereinbarung über die internationale
Zuständigkeit richtet sich, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – Teil einer
umfassenderen Vereinbarung (des Bürgschaftsvertrages) ist, regelmäßig
nach dem für diesen Vertrag geltenden Recht (BGH, Urt. v. 16. Juni 1969
- VII ZR 119/67, WM 1969, 1140 f.; v. 23. Oktober 1980 – III ZR 62/79,
RIW/AWD 1981, 194, 195; v. 24. November 1988 – III ZR 150/ 87, NJW
1989, 1431, 1432; Walter, Internationales Zivilprozeßrecht der Schweiz
1995 § 4 V 1 b aa (S. 105); MünchKomm BGB/Spellenberg. 2. Aufl. vor §
11 EGBGB Rdnr. 121 f.; BGB-RGRK/Wenglet 12. Aufl. IPR S. 587; Schack,
a. a. 0. Rdnr. 456; Hoffmann AWD 1970, 247, 248).
Ob für Gerichtsstandsvereinbarungen ein eigenes Prorogationsstatut
anerkannt werden kann (vgl. Staudinger/Firsching. BGB 12. Aufl vor Art.
27-37 EGEGB n.F. Rdnr 10; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht Rdnr.
1677; Reithzmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht 4.
Aufl. Rdnr. 1229; Roth ZZP 93 (1980), 156, 165), ist im vorliegenden
Fall nicht zu entscheiden, weil für eine gesonderte, vom Statut des
Hauptvertrages abweichende Rechtswahl nichts ersichtlich ist.
Das Vertragsstatut wird gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB ermittelt. Danach
unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Das ist hier
das deutsche Recht. Aus Nr. 27 Abs. 1 Satz 2 AGB-Sparkassen - gegen
deren wirksame Einbeziehung keine Bedenken bestehen – ergibt sich,
daß für alle Rechtsbeziehungen der Sparkasse zu ihren Kunden das am
Erfüllungsort geltende Recht maßgeblich ist. Erfüllungsort ist gemäß dem
Satz 1 dieser Vorschrift der Sitz der Sparkasse. Im übrigen haben sich
die Parteien zum Abschluß des Bürgschaftsvertrages eines in Deutschland
gebräuchlichen Formulars bedient, in dem vielfach auf die Vorschriften
der § 765ff. BGB verwiesen ist. Dies läßt ebenfalls auf die Wahl deutschen
Rechts schließen (vgl. BGH. Urt. v. 29. November 1961 – V ZR 146/60, JZ
1963, 167; v. 8. Oktober 1991– XI ZR 64/90, JZ 1992, 579, 581 m. Anm.
v. von Bar: Kegel. IPR, S. 487).
cc) Ob sich auch die Auslegung des in der Vereinbarung enthaltenen
Begriffs ‚Kaufmann’ stets nach dem Vertragsstatut richtet, braucht
der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls im vorliegenden Fall haben
die Parteien vereinbart, daß der Kaufmannsbegriff des deutschen
Handelsgesetzbuches maßgeblich sein soll. Dies folgt aus Nr. 27 Abs.
2 AGB- Sparkassen. Dort ist bestimmt, daß die Sparkasse an ihrem
allgemeinen Gerichtsstand klagen kann, wenn der ‚Kunde ein Kaufmann
(ist), er nicht zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden gehört‘.
dd) Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat. ist der Beklagte
kein Kaufmann im Sinne der § 1 ff HGB. Er war an zahlreichen
Unternehmen, die Verlagsgeschäfte betrieben, beteiligt. Dabei
handelte es sich aber um juristische Personen, Gesellschafter oder
Organmitglieder von juristischen Personen sind grundsätzlich keine
Kaufleute (BGHZ 5, 133, 134; 104, 95, 982 BGH. Urt.v. 12. Mai 1986
– II ZR 225/85. WM 1986, 939; Brüggemann, in: Großkomm zum
HGB 3. Aufl. § 1 Rdnr 18: Schlegelberger/Hildebrandt, HGB 5. Aufl. §
1 Rdnr. 22; Baumbach/Duden/Hopt HGB 29. Aufl. § 1 Rdnr. 12). Aus
der von der Revision herangezogenen Entscheidung BGHZ 95, 330 ff.
ergibt sich nichts anderes. Dort ging es allein um die Frage, ob und
inwieweit eine persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters für
Gesellschaftsverbindlichkeiten aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten
herzuleiten ist, ob die vom Kaufmannsbegriff ausgehende gesetzliche
Regelung in Richtung auf den Unternehmensträger zu korrigieren ist (so
Karsten Schmidt, Handelsrecht 3. Aufl. § 31 (S. 44ff.)), bedarf hier keiner
Vertiefung, weil es den Parteien freigestanden hätte, daran anzuknüpfen.
Statt dessen haben sie aber auf die § 1 ff. HGB verwiesen.
c) Der Beklagte muß sich im Rahmen der Anwendung der
Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht so behandeln lassen, als sei er
Kaufmann. Es ist sehr umstritten, ob Kaufmann im Sinne des § 38 Abs.
1 ZPO nur ist, wer tatsächlich Kaufmann ist, oder auch, wer sich nur als
Kaufmann geriert, ohne es zu sein (die Eigenschaft als Scheinkaufmann
lassen nicht genügen Vollkommer Rpfl. 1975, 33, 34; Zöller Vollkommer,
§ 38 Rdnr. 18; Stein/Jonas/Bork, § 38 Rdnr 4 a. E.; Canaris, Handelsrecht
22. Aufl. § 6 II 5 b (S. 78 f.); wohl auch MünchKomm-ZPO Patzina, §
38 Rdnr 16, 18; anderer Ansicht OLG Frankfurt BB 1974, 1366, 1367;
K. Schmidt, Handelsrecht 4. Aufl. § 19 VIII 4 a (S. 337ff.); Lindacher
ZZP 96 (1983), 486, 502ff.). Welcher Auffassung zu folgen ist, kann
offenbleiben. Denn die Klägerin hat nur vorgetragen, der Beklagte
habe sich ihr gegenüber als Verleger in Basel ausgewiesen, der an der
Ausweitung seiner umfangreichen selbständigen Geschäftstätigkeit in
der Bundesrepublik Deutschland interessiert sei. Das läßt nicht den
Schluß darauf zu, der Beklagte habe sich einer Geschäftstätigkeit als
Einzelkaufmann berühmt (zu diesem Erfordernis vgl. Schlegelberger/
Hildebrandt, § 5 Rdnr. 12; Heymann/Emmerich. HGB § 5 Rdnr. 15).
2. Ebensowenig wird die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte durch Nr.27 Abs. 1 Satz 1 AGB-Sparkassen in Verbindung mit
§ 29 Abs. 2 ZPO begründet. Auch hierfür wird die - nicht vorhandene -
Kaufmannseigenschaft nach deutschem Recht vorausgesetzt.