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Gericht: BGH 12. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 19.03.2014
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: XII ZB 511/13
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: § 580 Nr 8 ZPO vom 22.12.2006, § 35 ZPOEG, § 48 Abs 2 FamFG, § 1685
Abs 2 BGB, Art 8 MRK  ... mehr
Zitiervorschlag: BGH, Beschluss vom 19. März 2014 – XII ZB 511/13 –, juris
 
Umgangsrecht des biologischen Vaters: Wiederaufnahme  vor
dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossener Umgangs-
rechtsverfahren bei später ergangener Entscheidung des EGMR
Leitsatz
Auf ein Umgangsrechtsverfahren, das vor dem 31. Dezember 2006 formell rechtskräftig abge-
schlossen worden ist, ist § 580 Nr. 8 ZPO  in Verbindung mit § 48 Abs. 2 FamFG  nicht anzuwen-
den ( § 35 EGZPO ), so dass eine später ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte die Wiederaufnahme eines solchen Verfahrens nicht zu begründen
vermag (im Anschluss an BAG, 22. November 2012, 2 AZR 570/11 , MDR 2013, 726 ).(Rn.12)
Fundstellen
NSW ZPO § 580 (BGH-intern)
NSW EGZPO § 35 (BGH-intern)
NSW FamFG § 48 (BGH-intern)
NSW BGB § 1685 (BGH-intern)
NSW EMRK Art. 46 (BGH-intern)
NJW-RR 2014, 577-640 (Leitsatz und Gründe)
FamRZ 2014, 927-929 (Leitsatz und Gründe)
MDR 2014, 675-677 (Leitsatz und Gründe)
IPRspr 2014, Nr 94, 216-218 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Frankfurt 2. Senat für Familiensachen, 22. August 2013, 2 UF 23/12, Beschluss
vorgehend Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 5. Sektion, 15. September 2011, 17080/07,
Urteil
vorgehend BVerfG 1. Senat 1. Kammer, 20. September 2006, 1 BvR 1337/06, Nichtannahmebe-
schluss
vorgehend OLG Frankfurt, 18. April 2006, 2 UF 386/05
vorgehend OLG Frankfurt 2. Senat für Familiensachen, 9. Februar 2006, 2 UF 386/05
vorgehend AG Fulda, 20. Oktober 2005, 42 F 141/04 UG
nachgehend BVerfG 2. Senat 1. Kammer, 26. Juni 2014, 2 BvR 1170/14, Ablehnung einstweilige An-
ordnung
nachgehend BVerfG 2. Senat 3. Kammer, 19. Mai 2015, 2 BvR 1170/14, Nichtannahmebeschluss
- Seite 2 von 8 -Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Isabell Götz, FamRZ 2014, 926 (Anmerkung)
Rainer Hüßtege, FamRZ 2014, 929-930 (Anmerkung)
Katharina Hilbig-Lugani, LMK 2014, 359727 (Anmerkung)
 Kommentare
Bahrenfuss, FamFG
● Christine von Milczewski, § 99 Kindschaftssachen; II. Internationale Zuständigkeit für Kindschafts-
sachen nach der EuEheVO
● Stefanie Rüntz, § 48 Abänderung und Wiederaufnahme; III. Absatz 2: Wiederaufnahme
Erman, BGB
● Döll, § 1686a BGB Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● Thormeyer, 9. Auflage 2020, § 1696 BGB
Staudinger, BGB
● Dürbeck, § 1684 Umgang des Kindes mit den Eltern; II. Rechtsnatur des Umgangsrechts; 1. Völker-
vertragliche Grundlagen zum materiellen Recht
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 Sonstiges
Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess
● Ahrens, Kapitel 10: Beweislast II: Einzelthemen; § 39 Beweislastverteilung in ausgewählten Rechts-
gebieten ; VI. Insolvenzrecht
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Anschluss BAG 2. Senat, 22. November 2012, 2 AZR 570/11
 
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegner wird der Beschluss des 2. Familiensenats
in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. August 2013 aufgehoben.
Der Antrag auf Wiederaufnahme des Umgangsrechtsverfahrens wird auf Kosten des An-
tragstellers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Beschwerdewert: 3.000 €
Gründe
I.
1 Der Antragsteller begehrt Umgang mit dem im Jahr 2004 geborenen Sohn der Antrags-
gegner.
- Seite 3 von 8 -2 Der Antragsteller und die verheiratete Antragsgegnerin unterhielten von Mai 2002 bis
Oktober 2003 eine außereheliche Beziehung. Im Juni 2003 wurde die Antragsgegnerin
schwanger; im Dezember 2003 zog sie nach England zu ihrem Ehemann (im Folgenden:
Beteiligter zu 3). Im März 2004 wurde ihr Sohn Francis in England geboren.
3 Der Antragsteller hat mit der Behauptung, er sei der biologische Vater des Kindes, im
August 2004 in Deutschland ein Umgangsrechtsverfahren anhängig gemacht. Nachdem
die Beteiligten keine Einwände gegen die internationale Zuständigkeit der deutschen Ge-
richte erhoben hatten, hat das Amtsgericht u.a. den Antrag auf Regelung des Umgangs
mit dem - die deutsche Staatsangehörigkeit innehabenden - Kind zurückgewiesen. Die
Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 9. Febru-
ar 2006 zurückgewiesen und auf die damalige Gesetzeslage ( § 1685 Abs. 2 BGB ) verwie-
sen. Das Bundesverfassungsgericht hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwer-
de mit Beschluss vom 20. September 2006 nicht zur Entscheidung angenommen ( BVerfG
FamRZ 2006, 1661 ). Auf die Individualbeschwerde des Antragstellers hat der Europäi-
sche Gerichtshof für Menschenrechte mit Urteil vom 15. September 2011 festgestellt,
dass Art. 8 EMRK verletzt sei. Er hat Deutschland zur Zahlung von 5.000 € für immate-
riellen Schaden zuzüglich 10.000 € für Kosten und Auslagen an den Antragsteller verur-
teilt (EGMR FamRZ 2011, 1715). Das Beschwerdegericht hat dem hierauf vom Antrag-
steller gestellten Restitutionsantrag mit einem Zwischenbeschluss stattgegeben, seinen
Beschluss vom 9. Februar 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen.
Hiergegen wenden sich die Antragsgegner mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
4 Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-
dung und zur Zurückweisung des Restitutionsantrags des Antragstellers.
5 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, die in juris veröffentlicht ist, wie folgt
begründet:
6 Der zulässige Restitutionsantrag sei statthaft, weil der Antragsteller das Vorliegen ei-
nes Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 8 ZPO  schlüssig behauptet habe. Zwar sei diese
Norm gemäß § 35 EGZPO  auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig
abgeschlossen worden seien, seinem Wortlaut nach nicht anzuwenden. Das Gesetz stelle
insoweit - jedenfalls im unmittelbaren Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung - auf
den Zeitpunkt ab, zu dem die Entscheidung im Ausgangsverfahren formelle Rechtskraft
erlangt habe. Dies gelte jedoch nicht für Kindschaftssachen, wenn und soweit Deutsch-
land ansonsten seiner völkerrechtlichen Verpflichtung, die Konventionsbestimmungen in
der Auslegung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Kenntnis zu neh-
men und auf den Fall anzuwenden, nicht nachkommen könne. So liege der Fall hier, wes-
halb der Anwendungsbereich des § 35 EGZPO  im Rahmen der Gesetzesauslegung nach
Sinn und Zweck der Vorschrift im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken
sei.
- Seite 4 von 8 -7 Allerdings führe die Wortlautauslegung zu der Annahme, dass der genannte Stichtag
(31. Dezember 2006) auf das inländische Ausgangsverfahren zu beziehen sei und nicht
auf das sich gemäß Art. 35 Abs. 1 EMRK erst nach Eintritt der Rechtskraft anschließen-
de Verfahren der Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschen-
rechte. Auch eine systematische Auslegung des § 35 EGZPO  spreche dafür, hinsichtlich
des Stichtags auf das wiederaufzunehmende Ausgangsverfahren abzustellen. Entspre-
chendes gelte für den Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien sei klar,
dass der Gesetzgeber mit dem "Verfahren" im Sinne des § 35 EGZPO  das Ausgangsver-
fahren gemeint habe. Ein anderes Auslegungsergebnis lasse sich auch nicht daraus her-
leiten, dass § 580 Nr. 8 ZPO  vorliegend nicht unmittelbar gelte, sondern nur über die
Verweisung in § 48 Abs. 2 FamFG  zur Anwendung gelange.
8 Diese Auslegung entspreche jedoch in Kindschaftssachen nicht Sinn und Zweck des Ge-
setzes, die darin bestünden, einerseits mit der Ergänzung des § 580 ZPO  im Interes-
se derjenigen Parteien, deren Rechte aus der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ver-
letzt worden seien, einen spezifischen Wiederaufnahmegrund vorzusehen, andererseits
aber auch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse derjenigen Partei im Auge zu be-
halten, die als Gegner im Ausgangsverfahren in die Rechtskraft der nationalen Entschei-
dung vertraue. Denn Beschlüsse in Kindschaftssachen mit Dauerwirkung erwüchsen
nicht in materielle Rechtskraft, sondern seien unter den Voraussetzungen der §§ 166
Abs. 1 FamFG , 1696 BGB  abänderbar. Daher sei in Kindschaftssachen für den Einwand
der Rechtskraft grundsätzlich kein Raum. Vielmehr habe die Fürsorge gegenüber den
Minderjährigen stets Vorrang vor der Endgültigkeit einer einmal getroffenen Entschei-
dung. Aus diesem Grund erscheine im vorliegenden Fall lediglich der durch die Entschei-
dung vom 9. Februar 2006 in seinen Rechten verletzte Antragsteller schutzbedürftig, der
allerdings ohne Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens mangels internationaler Zu-
ständigkeit der deutschen Gerichte im Inland kein neues erstinstanzliches Abänderungs-
verfahren anstrengen könne, während die Antragsgegner durch die genannte Entschei-
dung nach dem System des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohnehin keine schutzwürdige Rechts-
position erlangt hätten, zumal Änderungen der Rechtsprechung und der Gesetzeslage
Abänderungsgründe im Sinne des § 1696 BGB  seien. Für diese Sachlage liege demnach,
ausgehend von der in der Gesetzesbegründung niedergelegten gesetzgeberischen Ab-
sicht, eine planwidrige Regelungslücke vor, die eine teleologische Reduktion des § 35
EGZPO  rechtfertige.
9 Diese sei erforderlich, weil Deutschland völkerrechtlich gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK ver-
pflichtet sei, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen. Die Bindungswirkung ei-
ner Entscheidung des Gerichtshofs erstrecke sich auf alle staatlichen Organe und ver-
pflichte diese grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ohne Verstoß gegen die
Bindung an Gesetz und Recht einen fortdauernden Konventionsverstoß zu beenden und
einen konventionsgemäßen Zustand herzustellen. Innerhalb der deutschen Rechtsord-
nung stünden die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle im
Rang eines Bundesgesetzes, was dazu führe, dass deutsche Gerichte die Konvention wie
anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung des
nationalen Rechts zu beachten und anzuwenden hätten.
- Seite 5 von 8 -10 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
11 a) Im Ansatz zutreffend hat das Beschwerdegericht darauf abgestellt, dass § 35 EGZPO
nach seiner auf den Wortlaut, die systematische Stellung und den Willen des Gesetz-
gebers bezogenen Auslegung die Wiederaufnahme eines bereits vor Ablauf des Jahres
2006 formell rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens ausschließt (im Ergebnis eben-
so BAG MDR 2013, 726 ; BVerwG NVwZ 2010, 652  Rn. 17 ; Thomas/Putzo/Reichold ZPO
34. Aufl. § 580 Rn. 23 und Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 35 EGZPO Rn. 1; Zöl-
ler/Heßler ZPO 30. Aufl. § 35  EGZPO Rn. 2).
12 aa) Gemäß § 580 Nr. 8 ZPO  in der seit dem 31. Dezember 2006 geltenden Fassung (vom
22. Dezember 2006, BGBl. I S. 3416) findet die Restitutionsklage statt, wenn der Euro-
päische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention
zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt
hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Nach § 35 EGZPO  ist § 580 Nr. 8 ZPO  auf
Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind,
nicht anzuwenden. Gemäß § 48 Abs. 2 FamFG  gilt § 580 Nr. 8 ZPO  in Verbindung mit § 35
EGZPO  ebenso für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, mithin auch für Umgangs-
rechtsverfahren (s. auch BT-Drucks. 16/3038  S. 39). Auch wenn Umgangsrechtsentschei-
dungen wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwach-
sen (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11  - FamRZ 2012, 533  Rn.
22), sind sie gleichwohl der formellen Rechtskraft fähig.
13 bb) Die in § 35 EGZPO  enthaltene Stichtagsregelung stellt nach ihrem Wortlaut auf den
Zeitpunkt ab, zu dem das Verfahren "rechtskräftig" abgeschlossen ist. Mangels entge-
genstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der Begriff der "Rechtskraft" im Ein-
führungsgesetz zur Zivilprozessordnung einheitlich gebraucht wird, weshalb § 19 EGZ-
PO gilt. "Ordentliche Rechtsmittel" im Sinne dieser Norm stellen weder die Verfassungs-
beschwerde noch die Individualbeschwerde im Sinne des Art. 34 EMRK dar. Durch die-
se besonderen Rechtsbehelfe zum Schutz der Grundrechte und individueller Menschen-
rechte wird die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung nicht gehemmt, der rechts-
kräftige Abschluss des Verfahrens also nicht verzögert. Die Rechtskraft der angefoch-
tenen Entscheidung ist vielmehr grundsätzlich Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfas-
sungsbeschwerde und der Individualbeschwerde beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte ( BAG MDR 2013, 726  Rn. 22  mwN). Das Verfahren vor dem Gerichtshof
stellt sich zudem nicht als Fortsetzung des innerstaatlichen Verfahrens dar; die Individu-
albeschwerde richtet sich nicht gegen die im Zivilprozess obsiegende Partei, sondern ge-
gen die Bundesrepublik Deutschland. Schließlich verwendet die Europäische Menschen-
rechtskonvention nicht den Begriff der "Rechtskraft", sondern spricht von der "endgülti-
gen" Entscheidung, wenn es um den Abschluss des Verfahrens vor dem Gerichtshof geht
(BAG MDR 2013, 726  Rn. 22  mwN).
14 cc) Für die Anknüpfung an die formelle Rechtskraft des Ausgangsrechtsstreits sprechen
überdies systematische Erwägungen. Der Begriff "Verfahren" wird sowohl in der Über-
schrift des 4. Buchs der Zivilprozessordnung als auch in der Grundnorm des § 578 Abs. 1
ZPO verwandt, nach der die Wiederaufnahme eines durch "rechtskräftiges Endurteil ge-
- Seite 6 von 8 -schlossenen Verfahrens" durch Nichtigkeitsklage oder durch Restitutionsklage erfolgen
kann. Beide Klagen sind auf die Überwindung der Rechtskraft des Ausgangsverfahrens
gerichtet ( BAG MDR 2013, 726  Rn. 23 ).
15 dd) Zu Recht hat das Beschwerdegericht insoweit auch auf den Willen des Gesetzgebers
verwiesen. In der Gesetzesbegründung zu § 35 EGZPO heißt es unter Hinweis auf § 578
Abs. 1 ZPO  ausdrücklich, die Übergangsregelung stelle sicher, dass eine Anwendung des
neuen Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 8 ZPO  erst für diejenigen Entscheidungen in
Betracht komme, die nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung rechtskräftig abge-
schlossen würden. Ohne diese Regelung bestünde die Gefahr einer unzulässigen rück-
wirkenden Anwendung der Neuregelung. Ein Gesetz, das rückwirkend einen neuen Re-
stitutionsgrund normiere, greife in einen abgeschlossenen Sachverhalt ein. Eine solche
echte Rückwirkung sei aber grundsätzlich unzulässig ( BT-Drucks. 16/3038  S. 36). Mit
dem Verweis auf § 578 ZPO  in der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber mithin er-
kennbar den Willen zum Ausdruck gebracht, mit der Stichtagsregelung an die Rechts-
kraft des Ausgangsrechtsstreits und nicht an die Beendigung des Beschwerdeverfahrens
vor dem Gerichtshof anzuknüpfen ( BAG MDR 2013, 726  Rn. 23 ).
16 b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht dem vorstehend gefundenen
Auslegungsergebnis für Kindschaftssachen Sinn und Zweck der Norm nicht entgegen; ei-
ner teleologischen Reduktion des § 35 EGZPO  bedarf es daher nicht.
17 Weder die Europäische Menschenrechtskonvention und die hierzu ergangene Recht-
sprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte noch die Besonderheiten
des vorliegenden Umgangsrechtsverfahrens als ein "Kindschaftsverfahren mit Dauerwir-
kung" gebieten es, den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO  auch auf Verfahren anzu-
wenden, die im Zeitpunkt seiner Einführung bereits formell rechtskräftig abgeschlossen
waren.
18 aa) Der Gesetzgeber war schon im Ausgangspunkt weder durch die Vorgaben der Euro-
päischen Konvention für Menschenrechte noch durch die hierzu ergangene Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Einführung des Restituti-
onsgrundes des § 580 Nr. 8 ZPO  verpflichtet ( BVerfG NJW 2013, 3714 , 3715; BT-Drucks.
16/3038  S. 39). Ist die Möglichkeit zur Restitution aber nicht zwingend, ist es dem deut-
schen Gesetzgeber nicht verwehrt, den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ZPO  nur für
solche Verfahren zu eröffnen, die nach Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung, also
nach dem 31. Dezember 2006, rechtskräftig abgeschlossen werden.
19 Auch wenn sich die Vertragsparteien der Europäischen Menschenrechtskonvention nach
Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichten, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das
endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu befolgen, ändert
dies nichts daran, dass die Beseitigung einer Konventionsverletzung grundsätzlich den
Vertragsparteien überlassen bleibt, die dieser Pflicht im Rahmen des nach der inner-
staatlichen Rechtsordnung Möglichen nachzukommen haben.
20 Demgemäß haben die Gerichte ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte, das einen von ihnen bereits entschiedenen Fall betrifft, nur insoweit zu berück-
- Seite 7 von 8 -sichtigen, als sie in verfahrensrechtlich zulässiger Weise erneut über den Gegenstand
entscheiden und dem Urteil ohne Gesetzesverstoß Rechnung tragen können ( BVerfG
FamRZ 2004, 1857 , 1858 f.; vgl. auch OLG Bremen OLGR 2006, 464, 465). Folgerichtig
hat die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung eingewandt, dass das
geltende Verfahrensrecht, hier der § 35 EGZPO , der vom Antragsteller begehrten Restitu-
tion entgegenstehe.
21 bb) Zu Recht wendet die Rechtsbeschwerde zudem ein, dass auch die Besonderheiten
des hier gegenständlichen Umgangsrechtsverfahrens als Kindschaftssache mit Dauerwir-
kung keine von den vorstehenden Grundsätzen abweichende Beurteilung erfordert.
22 In Umgangsrechts- ebenso wie in Sorgerechtsverfahren ist für den Einwand der rechts-
kräftig entschiedenen Sache kein Raum. § 1696 Abs. 1 BGB  enthält eine materiell-recht-
liche Änderungsbefugnis, die nicht nur der Anpassung der getroffenen Regelung an eine
Änderung der für die Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse dient, son-
dern auch eine Berücksichtigung solcher Tatsachen erlaubt, die bei der Entscheidungs-
findung zwar schon vorlagen, dem Gericht aber nicht bekannt waren ( BVerfG FamRZ
2005, 783 , 784 f.; siehe auch OLG Bremen OLGR 2006, 464, 466).
23 Der hieraus vom Beschwerdegericht gezogene Schluss, wonach der in einer Kindschafts-
sache obsiegende Beteiligte wegen der möglichen Abänderbarkeit der Entscheidung
mangels eines entsprechenden Vertrauens in die materielle Rechtskraft nicht schutz-
bedürftig sei, wohingegen der Antragsteller wegen des mittlerweile eingetretenen Ver-
lustes der internationalen Zuständigkeit besonders schutzbedürftig sei, geht fehl. Die-
ses Argument zeigt vielmehr, dass in solchen Fällen der vor dem Europäischen Gerichts-
hof für Menschenrechte obsiegende Beteiligte an sich einer Wiederaufnahme des Ver-
fahrens im Sinne des § 580 ZPO  iVm § 48 Abs. 2 FamFG  gar nicht bedarf, um eine men-
schenrechtskonforme Entscheidung für die Zukunft zu erreichen.
24 (1) Zwar vermag der Antragsteller vor den deutschen Gerichten auf Grund der besonde-
ren Umstände des vorliegenden Einzelfalls keine Änderung der Ausgangsentscheidung
zu erlangen. Der Grund hierfür liegt indes nicht im materiellen Recht, sondern allein im
Verfahrensrecht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003  des Rates vom 27.
November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und
zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000  (Brüssel II a-VO = EuEheVO) sind für
Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, wozu gemäß Art. 2 Nr. 7
Brüssel II a-VO auch das Umgangsrecht gehört, die Gerichte des Mitgliedstaates zustän-
dig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat, hier also die Gerichte Großbritanniens. Hinsichtlich der Zuständigkeit geht die Brüs-
sel II a-VO nach ihrem Art. 61 dem Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzu-
wendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet
der elterlichen Verantwortung und Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Okto-
ber 1996 (ABl. 2003 Nr. L 48 S. 3; BGBl. II 2009 S. 602, 603; 2010, 1527 - Kinderschutz-
übereinkommen/KSÜ) vor (Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 407/10  - FamRZ
2011, 796  Rn. 12 ). Dass die deutschen Gerichte demgegenüber in dem rechtskräftig ab-
geschlossenen Umgangsrechtsverfahren zuständig waren, obgleich das Kind seinen ge-
wöhnlichen Aufenthalt von Anfang an in England hatte, liegt an einer entsprechenden
- Seite 8 von 8 -Vereinbarung der Beteiligten i.S.v. Art. 12 Abs. 3 Brüssel II a-VO (vgl. dazu OLG Düssel-
dorf FamRZ 2010, 915 ). Diese Zuständigkeitsvereinbarung beschränkt sich indes auf das
rechtskräftig abgeschlossene Verfahren (vgl. Art. 12 Abs. 2 Buchst. b Brüssel II a-VO),
gilt also nicht auch für ein sich anschließendes Abänderungsverfahren.
25 (2) Die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte macht den Antragsteller entgegen der
Auffassung des Beschwerdegerichts jedoch nicht besonders schutzwürdig, zumindest
nicht in einem Maße, das eine Auslegung des § 35 EGZPO  entgegen dem klaren Wort-
laut, seiner systematischen Stellung und dem Willen des Gesetzgebers rechtfertigen
könnte. Die Zuständigkeitsvorschriften der Brüssel II a-VO, wonach für die Zuständigkeit
der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes maßgeblich ist, dienen vor allem der Wahrung
des Kindeswohls. Dem Kind soll nicht zugemutet werden, in ein anderes Land zu reisen,
um an einer - regelmäßig erforderlichen - gerichtlichen Anhörung teilzunehmen. Auch im
Übrigen erscheint es sachgerecht, alle weiteren Ermittlungen - wie etwa die Einholung
eines Sachverständigengutachtens - am Aufenthaltsort des Kindes durchzuführen.
26 cc) Schließlich wird der Antragsteller durch die Verweisung auf die nunmehr zustän-
digen Gerichte des Vereinigten Königreichs auch nicht rechtlos gestellt. Es bleibt ihm
unbenommen, in England einen Umgangsrechtsantrag zu stellen. Zwar unterliegt das
nach Art. 15 Abs. 1 iVm Art. 5 Abs. 1 KSÜ anzuwendende englische Recht hinsichtlich
des Umgangsrechts des biologischen Vaters ähnlichen Beschränkungen wie das deut-
sche (vgl. dazu das Gutachten des deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familien-
recht vom 11. März 2010 S. 63 f. - http://www.dijuf.de/tl§files/downloads/2011/DIJuF-
Gutachten§Rechtsvergleich§Umgang§biologischer§Vater§03§2010.pdf - Stand 12. März
2014). Da aber auch das Vereinigte Königreich Vertragsstaat der Europäischen Men-
schenrechtskonvention ist, wird das angerufene Gericht bei seiner Entscheidung Art. 8
EMRK in der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gefundenen Auslegung
gemäß Art. 46 EMRK ebenso zu berücksichtigen haben wie ein deutsches Gericht.
27 3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG  ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Da die Sache
zur Endentscheidung reif ist, konnte der Senat selbst abschließend entscheiden, § 74
Abs. 6 Satz 1 FamFG .
Dose                            Weber-Monecke                            Schilling
           Nedden-Boeger                                   Guhling