Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird gemäß Artikeln
1, 2 Nr. 1, Artikel 3 Abs. 1 des Protokolls vom 3. Juni 1971 betreffend die
Auslegung des EuGVÜ folgende Frage zur Auslegung von Artikel 5 Nr. 3
vorgelegt:
Kann gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ eine Person, die ihren Sitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat (hier: Italien) in einem anderen
Vertragsstaat (hier: Bundesrepublik Deutschland) gemäß Art. 5 Nr. 3
EuGVÜ auch dann verklagt werden, wenn sie eine unerlaubte Handlung
in dem anderen Vertragsstaat nicht begangen hat, ihr Verhalten aber die
ernstliche Befürchtung begründet, sie werde eine solche begehen, und
das nationale Recht des anderen Vertragsstaates für einen solchen Fall der
Erstbegehungsgefahr einen am Gerichtsstand der drohenden unerlaubten
Handlung zu erhebenden vorbeugenden Unterlassungsanspruch gewährt?
Gründe:
I. Die seit Anfang 1960 im Handelsregister des Amtsgerichts M.
eingetragene Klägerin betreibt den Handel mit Filmen und Film- und
Fernsehrechten sowie die mit deren Auswertung zusammenhängenden
Geschäfte. Sie ist Inhaberin der für die Vergabe und Vermittlung von
Lizenzen an Filmen und Fernsehproduktionen eingetragenen Wortzeichen
Nr. 1 091 161 “Beta“ und Nr. 1 091 162 “Beta-Film“, beide mit Priorität
vom 15. April 1985. Die Bezeichnung “Beta-Film“ ist zudem Bestandteil
der Firmenbezeichnung der Klägerin.
Die Beklagte wurde Ende Januar 1984 mit ihrer Firmenbezeichnung
“Beta-Television S.P.A.“ in das Handelsregister in L./Italien eingetragen.
Sie befaßt sich gleichfalls mit dem An- und Verkauf von Filmen und
Filmrechten, außerdem mit der Herstellung und Ausstrahlung von
Fernsehprogrammen. Sie gehört zur sog. M.-Gruppe, die 55 % der Anteile
an dem europaweit tätigen britischen Kabelfernsehsender Super Channel
erworben hat. Im März 1987 beantragte die Beklagte unter ihrer Firma die
Registrierung einer IR-Marke (Nr. 513 280 “Videomusic“) und benannte
dabei auch die Bundesrepublik Deutschland. In den Jahren 1988 und 1989
ließ die Beklagte zwölf weitere IR-Marken registrieren, für deren Schutz
sie ebenfalls die Bundesrepublik Deutschland als pays intéressé benannte.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei im Inland
unter ihrer Firma geschäftlich tätig geworden. Dies ergebe sich aus
den Anträgen auf Schutz der IR-Marken auch für die Bundesrepublik
Deutschland, aus etlichen Presseberichten über die Beklagte sowie
deren Beteiligung am Fernsehsender Super Channel. Außerdem sei in
Presseberichten über den Sender Super Channel ein spezielles Band-
Format unter der Bezeichnung “Beta S.P.A.“ vorgestellt worden. Mit diesen
geschäftlichen Aktivitäten verletze die Beklagte in der Bundesrepublik
Deutschland die Kennzeichnungsrechte der Klägerin an “Beta“ und “Beta-
Film“ und sei deshalb verpflichtet, die Verwendung der Bezeichnungen
“Beta“ und “Beta-Television“ in der Bundesrepublik Deutschland zu
unterlassen. Ihr Unterlassungsbegehren sei jedenfalls unter dem
Gesichtspunkt des vorbeugenden Rechtsschutzes begründet, da die
Beklagte ernstlich beabsichtige, auch im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland unter ihrer Firmenbezeichnung “Beta- Television“ tätig zu
sein. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen inländischen
Gerichts gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ setze nicht voraus, daß eine
unerlaubte Handlung, zu welcher die kennzeichnungsrechtswidrige
Verwendung verwechslungsfähiger Bezeichnungen gehöre, bereits
begangen sei. Zur Begründung der internationalen Zuständigkeit genüge
es, daß eine unerlaubte Handlung drohend bevorstehe.
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung
“Beta“ oder “Beta-Television“ zur Kennzeichnung ihres Unternehmens
und/oder ihrer Dienstleistungen und Produkte in der Bundesrepublik
Deutschland zu verwenden.
Das Landgericht, welches gegen die Beklagte zunächst ein
Versäumnisurteil erlassen hatte, hat dieses aufgehoben und die
Klage wegen Fehlens der internationalen Zuständigkeit als unzulässig
abgewiesen (LG Bremen RIW 1991, 416). Die Berufung der Klägerin
ist erfolglos geblieben (OLG Bremen RIW 1992, 231). Mit der Revision
verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die
Revision zurückzuweisen.
II. Das Berufungsgericht hat die Auffassung des Landgerichts bestätigt,
das seine internationale Zuständigkeit nicht für gegeben erachtet hat. Es
hat ausgeführt, die Beklagte habe mit der unter ihrer Firmenbezeichnung
getätigten Anmeldung ihrer italienischen Ursprungsmarken als IR-Marken
beim Internationalen Büro in Genf keine inländische wettbewerbsrechtlich
oder kennzeichnungsrechtlich relevante Handlung begangen. Auch
stelle die Veröffentlichung der Internationalen Registrierung in dem von
der Beklagten für ihr Warenzeichen beanspruchten Geltungsbereich
Bundesrepublik Deutschland keine zeichenmäßige Benutzung des nur
in ihrer Firma enthaltenen Begriffs “BETA“ dar. Ebensowenig habe die
Beklagte das Firmenrecht der Klägerin verletzt. Die Veröffentlichung
der IR-Marken, welche die Beklagte als Anmelderin mit ihrer Firma
auswiesen, sei eine Maßnahme der an der Internationalen Registrierung
der Marken beteiligten Behörden, nicht aber ein Handeln der Beklagten im
inländischen Geschäftsverkehr.
Da die notwendige Beteiligung der Beklagten unter ihrem italienischen
Handelsnamen am Verfahren für die Internationale Registrierung ihrer
italienischen Marken keine geschäftliche Betätigung im Inland darstelle,
komme es auch nicht darauf an, ob sie aus Anlaß von Widersprüchen
gegen ihre Anträge bereits einen Inlandsvertreter gemäß § 35 WZG
bestellt habe.
Der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ erfasse nicht die vorbeugende
Unterlassungsklage zur Abwehr einer unerlaubten Handlung.
Selbst wenn man aber Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch den internationalen
Gerichtsstand für vorbeugende Unterlassungsklagen entnehmen wollte,
liege es fern anzunehmen, daß die Beklagte ihre geschäftliche Tätigkeit
zuerst im Bezirk des angerufenen Landgerichts Bremen aufnehmen
werde.
Im übrigen, so führt das Berufungsgericht aus, sei nicht einmal eine
Erstbegehungsgefahr festzustellen. Es sei nämlich bislang völlig offen,
ob die Beklagte mögliche geschäftliche Aktivitäten in der Bundesrepublik
Deutschland unter ihrer gegenwärtigen Firmenbezeichnung aufnehme
oder sich einer anderen Geschäftsbezeichnung bediene oder eine
Tochtergesellschaft einsetze. Der Standpunkt der Beklagten, daß die
Klägerin ohnehin nicht berechtigt sei, die Benutzung ihrer jetzigen
Firmenbezeichnung zu verbieten, sei kein ausreichendes Indiz dafür, daß
die Beklagte unter ihrer derzeitigen Firma im Inland auftreten werde.
III. Den Ausführungen des Berufungsgerichts kann nicht in allen Punkten
beigetreten werden.
1. Die Revision veranlaßt den Senat gemäß Art. 1, 2 Nr. 1, Art. 3
Abs. 1 des Protokolls vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des
Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen – EuGVÜ (BGBl. 1972 II 846, abgedr. bei
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 52. Aufl.,
S. 243 ff.) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die aus
dem Tenor ersichtliche Frage zur Auslegung von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ zur
Vorabentscheidung vorzulegen.
2. Die Entscheidung der vorgelegten Frage ist für den Erlaß des
revisionsgerichtlichen Urteils im Streitfall erforderlich (Art. 3 Abs. 1 des
Protokolls).
Die Frage der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
unterliegt der revisionsgerichtlichen Überprüfung (BGHZ 44, 46, 51;
BGH, Urt. v. 23.10.1979 – KZR 21/78, GRUR 1980, 130, 131 – Kfz-
Händler; Urt. v. 11.2.1988 – I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 484 –
AGIAV). Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, daß das Verhalten der Beklagten nicht als eine
im Inland (bereits) begangene unerlaubte Handlung im Sinne des Art.
5 Nr. 3 EuGVÜ anzusehen ist. Erfolgreich ist indessen die Rüge der
Revision, mit welcher sie sich gegen die Verneinung eines vorbeugenden
Unterlassungsanspruchs der Klägerin wendet. Zugleich zeigt die Revision
zutreffend auf, daß die Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auf die Fälle
vorbeugender Unterlassungsklagen wie im Streitfall nicht zweifelsfrei
ausgeschlossen ist, weshalb die abschließende Entscheidung der Frage zur
internationalen Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ dem Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften vorzubehalten ist.
IV. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die
kennzeichnungsrechtswidrige Benutzung einer Bezeichnung dem Begriff
der unerlaubten Handlung unterfällt und an dem für diese geltenden
Gerichtsstand, auch soweit es sich um den internationalen Gerichtsstand
gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ handelt, verfolgt werden kann (vgl. BGH, Urt.
v. 11.2.1988 – I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 – AGIAV; Baumbach/
Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 24 UWG Rn. 6).
2. Der internationale Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kann somit
für den Streitfall begründet sein, wenn aus dem Klagevortrag auf eine
im Inland relevante rechtswidrige Handlung der Beklagten geschlossen
werden kann. Der von der Klägerin beanspruchte materielle Schutz
aus § 16 Abs. 1 UWG, §§ 15, 24 WZG setzt voraus, daß die Beklagte
im Inland unter ihrer mit der Firma und der Dienstleistungsmarke der
Klägerin verwechslungsfähigen Firma “Beta-Television S.P.A.“ geschäftlich
tätig geworden ist oder ein Verhalten gezeigt hat, aus welchem ernstlich
geschlossen werden muß, daß sie eine geschäftliche Tätigkeit unter dieser
Firma im Inland beabsichtige.
Nur für den ersten Fall ist die Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ außer
Streit. Die Revision sieht diesen Fall – entgegen der Beurteilung durch das
Berufungsgericht – als gegeben an. Ihr kann insoweit nicht beigetreten
werden.
3. Die Feststellung einer bereits begangenen rechtlich relevanten
Benutzung einer ausländischen Firma im Inland setzt voraus, daß die
ausländische Firma im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen
worden ist, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen
Betätigung im Inland schließen läßt (BGH, Urt. v. 21.11.1969 – I ZR
135/67, GRUR 1970, 315, 316 – Napoléon III; Urt. v. 17.9.1969 – I ZR
131/67, GRUR 1970, 528, 530 – Migrol; Urt. v. 2.4.1971 – I ZR 41/70,
GRUR 1971, 517, 519 = WRP 1971, 323 – SWOPS; BGHZ 75, 172, 176 –
Concordia). Dieser Feststellung bedarf es zur Beurteilung der inländischen
Priorität einer ausländischen Firma ebenso wie für die Beurteilung, ob
eine Benutzungshandlung einer ausländischen Firma im Inland (mangels
Priorität) gegen inländische Kennzeichnungsrechte verstößt. Für den
kennzeichnungsrechtlichen Schutz gegenüber einem ausländischen
Unternehmen gelten dieselben Grundsätze wie beim Rechtsschutz
gegenüber einem inländischen konkurrierenden Unternehmen. Ein (nicht
nur vorbeugender) Unterlassungsanspruch ist danach schlüssig nur
begründet, wenn sich aus dem Klagevortrag ergibt, daß die beanstandete
Kennzeichnung im Inland in rechtsrelevanter Weise in Gebrauch
genommen worden ist. Der bloße Gebrauch der Firma im Ausland erweist
sich folglich als eine im Inland nicht relevante Benutzungshandlung.
a) Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Internationale
Registrierung einer Marke gemäß Art. 3 MMA nicht die Feststellung zuläßt,
daß der Inhaber der Ursprungsmarke in dem beteiligten Vertragsland,
für welches gemäß Art. 4 MMA markenrechtlicher Schutz gewährt wird,
geschäftlich tätig geworden ist. Die Registrierung einer internationalen
Marke unter der Firma des Antragstellers aus einem Verbandsstaat
bringt für sich noch nicht nach außen den Beginn einer wirtschaftlichen
Betätigung der ausländischen Firma im Inland zum Ausdruck. Entgegen
der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß
es nach der Rechtsprechung des Senats für die Beurteilung einer im
Inland rechtlich relevanten Handlung nicht erforderlich ist, daß das
Unternehmen bereits gegenüber seinem künftigen Kundenkreis in
Erscheinung getreten sein muß. In gleicher Weise wie für das inländische
Unternehmen das Firmenrecht selbst dann mit der Aufnahme und
Benutzung der Firmenbezeichnung entsteht, wenn die Betriebseröffnung
erst zeitlich nachfolgt und daher die Benutzungshandlungen in einem
geschäftlichen Vorbereitungsstadium und noch nicht gegenüber den
künftigen Geschäftskunden erfolgt sind (vgl. BGHZ 120, 103, 108 –
Columbus), genügt für die inländische Ingebrauchnahme der Firma eines
bereits bestehenden Auslandsunternehmens jede Benutzungsform, die
den nahe bevorstehenden Beginn einer Ausdehnung der im Ausland
bereits bestehenden wirtschaftlichen Tätigkeit auf das Inland zum
Ausdruck bringt (BGH – SWOPS aaO S. 519). Solche Handlungen hat
der Senat in der angezogenen Entscheidung darin gesehen, daß das
ausländische Unternehmen im Inland durch Gerätelieferungen und in
ihrer einschlägigen Geschäftskorrespondenz ständig unter ihrer vollen
Firmenbezeichnung aufgetreten ist. Das von der Klägerin beanstandete
Verhalten der Beklagten erfüllt die Voraussetzungen einer inländischen
Benutzungshandlung indessen nicht.
Das Gesuch um internationale Registrierung unter der Firma der
Anmelderin ist nicht als eine solche, einer inländischen Benutzung der
ausländischen Firma gleichzustellende Vorbereitungshandlung anzusehen.
Die internationale Registrierung der Marke gemäß dem Madrider
Markenabkommen führt dazu, daß nach vollzogener Registrierung die
Marke in jedem der beteiligten Verbandsländer ebenso geschützt ist,
wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt wäre, Art. 4 MMA. Der von der
Beklagten für verschiedene Ursprungsmarken begehrte internationale
Markenschutz gewährt ihr eine rechtliche Position zur Verwertung
ihrer Markenrechte im Inland, schließt aber nicht notwendig die
Feststellung ein, daß sie zu diesem Zweck mit ihrer Firma im Inland
bereits geschäftlich tätig geworden ist. Der begehrte markenrechtliche
Schutz als solcher dient nicht der Verwirklichung der Firmenrechte der
Antragstellerin im Inland und kann deshalb auch nicht als eine inländische
Benutzungshandlung der ausländischen Firma angesehen werden.
Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus der Entscheidung des Senats
“Kodak“ (Urt. v. 18.12.1959 – I ZR 62/58, GRUR 1960, 372, 376) keine
anderweite Beurteilung des Streitfalls. Der Senat hat darin den geltend
gemachten kennzeichnungsrechtlichen Unterlassungsanspruch (auch) für
begründet erachtet, soweit er den firmenmäßigen Gebrauch des Wortes
“Kodak“ bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte beim Deutschen
Patentamt betraf. Der Senat hat dabei ausgeführt, daß die Anmeldung
von gewerblichen Schutzrechten die geschäftlichen Zwecke des Betriebs
fördere, indem die Schutzrechte verwertet werden sollten, und nicht – wie
von der dortigen Beklagten geltend gemacht – eine bloße Maßnahme der
Vermögensverwaltung ohne Außenwirkung sei. Dieser Entscheidung lag
die Feststellung zugrunde, daß die Beklagte bereits im Geltungsbereich
des Gesetzes die beanstandete Bezeichnung sowohl in ihrer Firma
als auch zur Kennzeichnung der Erzeugnisse ihres Unternehmens
verwendet hatte, weshalb nur zur Entscheidung stand – und verneint
wurde -, ob die Führung der Firma bei der Zeichenanmeldung von
dem kennzeichnungsrechtlichen Verbotsausspruch auszunehmen sei.
Die hier maßgebliche Frage, ob allein die notwendige Verwendung
des Firmennamens bei der Zeichenanmeldung oder internationalen
Registrierung eine Verwendung dieses Namens im geschäftlichen Verkehr
des beanspruchten Schutzlandes darstellt, hat in der angezogenen
Entscheidung keine Beantwortung gefunden. Die Revision vermag sich
deshalb nicht zu ihren Gunsten mit Erfolg auf diese Entscheidung zu
berufen.
Darüber hinaus vermag – aus den gleichen Gründen – der von der
Revision geltend gemachte Umstand, daß die Beklagte zur Verteidigung
ihrer IR-Marken im Inland einen gemäß § 35 Abs. 2 WZG gebotenen
Inlandsvertreter bestellt hat, die Schlüssigkeit einer begangenen
Verwendung der Benutzung der Firma der Beklagten im Inland nicht zu
belegen.
b) Die weiteren von der Revision erhobenen Rügen aus § 286 ZPO im
Zusammenhang mit der Benutzung der Firma der Beklagten im Inland hat
der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
4. Erfolgreich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen eines vorbeugenden
Unterlassungsanspruchs, für den es genügt, daß eine Rechtsverletzung
ernstlich und unmittelbar zu besorgen ist, seien nicht schlüssig dargetan.
Die Anmeldung der IR-Marken zur internationalen Registrierung
auch für die Bundesrepublik Deutschland ist ein Anhalt dafür, daß
die Gefahr gegeben ist, die Beklagte werde unter ihrer Firma bei der
geplanten Verwertung in der Bundesrepublik Deutschland auftreten.
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend gesehen, daß die Beklagte
ihre Rechte aus der IR-Marke für die Bundesrepublik Deutschland
auch verwerten kann, ohne unter ihrer Firma im Inland auftreten zu
müssen. Insbesondere nach Wegfall der Bindung der Marke an den
Geschäftsbetrieb des Markeninhabers gemäß § 47 Nr. 3 ErstrG ist die
Verkehrsfähigkeit der Marke erleichtert und von der Person des Anmelders
gelöst worden. Der Streitfall bietet indes weitere vom Berufungsgericht
festgestellte Besonderheiten. Die Beklagte hat nämlich nicht nur im
Rahmen von Rechtsausführungen, sondern zur Behauptung eigener
Rechte den Standpunkt vertreten, daß die Klägerin ohnehin nicht
berechtigt sei, ihr die Benutzung ihrer jetzigen Firmenbezeichnung zu
verbieten. Sie hat in diesem Zusammenhang gegen die Klägerin in Italien
eine Klage mit dem Antrag erhoben, die Warenzeichen der Klägerin
für unzulässig zu erklären und festzustellen, daß sie, die Beklagte,
uneingeschränkt berechtigt sei, ihren derzeitigen Firmennamen zu
verwenden, und daß die Forderungen der Klägerin bezüglich einer
Änderung oder Einschränkung der Firmenbezeichnung der Beklagten
weltweit, hilfsweise weltweit mit Ausnahme der Bundesrepublik
Deutschland, unbegründet seien. Die Beklagte hat sich dabei nicht auf
bloße Rechtsausführungen zur mangelnden Verwechslungsfähigkeit
gegenüberstehender Bezeichnungen berufen, sondern den Standpunkt
vertreten, daß sie gegenüber den Zeichen der Klägerin besser berechtigt
sei. Aus diesem Verhalten ist die ernstliche Befürchtung abzuleiten, die
Beklagte wolle unter ihrer beanstandeten Firmenbezeichnung auf dem
inländischen Markt geschäftlich tätig werden.
5. Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts ist die Möglichkeit in
Betracht zu ziehen, daß die internationale Zuständigkeit des Art. 5 Nr. 3
EuGVÜ den Fall einer vorbeugenden Unterlassungsklage erfaßt.
a) Der Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auf vorbeugende
Unterlassungsklagen steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
nicht von vornherein entgegen, daß, weil eine verletzende Handlung
im Inland noch nicht begangen ist, das zuständige Gericht sich nach
dem Ort der Verletzungshandlung oder des Schadenseintritts (vgl.
insoweit zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ EuGH, Urt. v. 30.11.1976 – Rs 21/76,
NJW 1977, 493) nicht bestimmen ließe. An die Stelle dieser Kriterien tritt
bei der vorbeugenden Unterlassungsklage jedenfalls nach nationalem
Verständnis die Feststellung, an welchem Ort die unerlaubte Handlung
begangen zu werden droht, worunter sowohl der Gerichtsstand des Ortes
fällt, an welchem die Verletzungshandlung zu gewärtigen ist, als auch
der Gerichtsstand des Ortes, an welchem das geschützte Rechtsgut
belegen ist – Gerichtsstand des Verletzungserfolges – (vgl. Baumbach/
Hefermehl aaO, § 24 UWG Rn. 6; GroßkommUWG/Erdmann, § 24 Rn.
28; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 45 Rn.
13). Insofern besteht hinsichtlich der Bestimmung des inländischen
Gerichtsstandes keine Differenzierung danach, ob eine unerlaubte
Handlung bereits begangen ist oder erst droht. Es sind deshalb entgegen
der Beurteilung des Berufungsgerichts keine Bedenken anzumelden, auch
für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit auf die aufgezeigten
Grundsätze zurückzugreifen (OLG Hamburg GRUR 1987, 403; Baumbach/
Hefermehl aaO).
Da zu gewärtigen ist, daß die Beklagte ihre wirtschaftliche Betätigung
vornehmlich bei der Ausstrahlung von Fernsehprogrammen nicht regional
beschränken, sondern bundesweit vornehmen wird, ist das angerufene
Landgericht Bremen nicht aus dem Kreis der inländischen Gerichte
ausgeschlossen, die nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bei einem entsprechenden
Verständnis seitens des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
zur vorgelegten Frage international zuständig sein können. Bei einer
Verbreitung der beanstandeten kennzeichnungswidrigen Handlung
der Beklagten in Fernsehsendungen steht der Klägerin jedes Gericht
des Verbreitungsgebiets zur Verfügung, in dessen Bezirk die Sendung
ausgestrahlt wird (OLG München OLGZ 1987, 217; Baumbach/Hefermehl
aaO; Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 32 Rn. 17 – sog. fliegender Gerichtsstand).
b) Ob nun auch Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ den vorbeugenden
Unterlassungsanspruch erfaßt und die internationale Zuständigkeit
der Gerichte des Landes eröffnet, in welchem eine unerlaubte
(kennzeichnungsrechtswidrige) Handlung vorgenommen zu werden droht,
ist umstritten.
Der Senat kann nicht feststellen, daß der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften zu dieser Frage schon eindeutig Stellung genommen
hat. Geimer weist in seiner Anmerkung (NJW 1988, 3088, 3089 f.) zum
Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27. September 1988 – Rs
189/87 (NJW 1988, 3088) darauf hin, daß die Definition des Begriffs
der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ durch den
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften keine Klärung der Frage
gebracht habe, ob auch vorbeugende Unterlassungsklagen hierunter
fielen.
Das Verständnis von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist im inländischen Schrifttum
umstritten (wie das Berufungsgericht: Linke in Bülow/Böckstiegel, Der
Internationale Rechtsverkehr, Bd. I, 606, S. 68; die gegenteilige Ansicht,
die vorbeugende Unterlassungsklage falle unter Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, wird
vertreten von Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, S. 111, Rn.
292, Fn. 1; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Art. 5
Rn. 37; Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1, 1.
Halbbd., S. 621 f.; Behr, GRUR Int. 1992, 604, 607; vgl. auch Bericht
Schlosser, ABl. 1979 Nr. C 59, 71, 111 Nr. 134).
Der Senat entnimmt der Regelung der Art. 14 Abs. 5, Art. 17 Abs. 2 des
Protokolls über die Regelung von Streitigkeiten über die Verletzung und
die Rechtsgültigkeit von Gemeinschaftspatenten (Streitregelungsprotokoll)
– BGBl. 1991 II 1378, noch nicht in Kraft – sowie den Art. 93 Abs. 5,
Art. 94 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.12.1993 über die
Gemeinschaftsmarke – ABl. EG Nr. L 11, 1, wonach die Gemeinschafts(-
Patent und -Marken)gerichte als Gerichte der unerlaubten Handlung auch
für drohende Verletzungshandlungen angerufen werden können, daß
eine Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ im Sinne der Vorlagefrage dem
Gemeinschaftsrecht nicht fremd ist.