Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_446/2018, 4A_448/2018
Urteil vom 21.  Mai 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Gross.
4A_446/2018
D.________ Limited, 
vertreten durch Rechtsanwälte Dr.  Simon Holzer und 
Renato Bucher,
Beschwerdeführerin, Beklagte,
gegen
A.________ AG, 
vertreten durch Rechtsanwälte Dr.  Franz Hoffet und 
Prof. Dr. Felix Dasser, 
Beschwerdegegnerin, Klägerin 1
und
4A_448/2018
1. B.________ SA,
2. C.________ Limited,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Franz Hoffet und Prof. Dr. Felix Dasser, 
Beschwerdeführerinnen, Klägerinnen 2 und 3,
gegen
D.________ Limited, 
vertreten durch Rechtsanwälte Dr.  Simon Holzer und 
Renato Bucher,
Beschwerdegegnerin Beklagte.Besetzung
Verfahrensbeteiligte

Kartellrecht; internationale Zuständigkeit,
Beschwerden gegen den Entscheid des Handelsgerichts 
des Kantons Bern vom 25.  Juni 2018 (HG 18 30).
Seite 2Gegenstand
Sachverhalt:
A.
A.aDie A.________ AG mit Sitz in Neuenburg und Verwaltungssitz
(Headquarter) in Biel (Klägerin 1, Beschwerde gegnerin im Verfahren
4A_446/2018) ist die Dach holding des Konzerns X.________ und bil -
det zusammen mit den von ihr kontrollierten Toch tergesellschaften die
X.________ Gruppe. 
Die B.________ SA mit Sitz in Grenchen (Klä gerin 2, Beschwerdefüh-
rerin 1 im Verfahren 4A_448/2018) ist eine hundertprozentige Tochter
der Klägerin 1. Sie stellt Uhrwerke in der Schweiz her (ins besondere
einen Grossteil der Uhrwerke für die Schweizer X.________ Gruppe-
Marken), alle Uhren der Marken "Y.________" und "Z.________"
sowie Ersatzteile für Uhren und Uhrwerke. Die Er satzteile vertreibt sie
sowohl an interne Kunden als auch an Drittkunden.
Die C.________ Limited mit Sitz in London, Grossbritan nien (Kläge-
rin 3, Beschwerdeführerin 2 im Verfahren 4A_448/2018) ist eine hun -
dertprozentige englische Tochtergesellschaft der Klägerin  1. Sie ist im
Vereinigten König reich und in Irland ausschliesslich für den Vertrieb
der Produkte der Gruppe X.________ zuständig und verkauft die se an
autorisierte Händler und Serviceanbieter sowie in ihren eigenen Ver -
kaufsstellen. 
Die D.________ Limited mit Sitz in W.________, Gross britannien (Be-
klagte, Beschwerdeführerin im Verfahren 4A_446/2018, Beschwerde -
gegnerin im Verfahren 4A_448/2018) bietet als Gross händlerin Uhren-
ersatzteile an. Bis am 31.  Dezember 2015 vertrieb sie auch Ersatzteile
für Uhren der Gruppe X.________.
A.bIm Zuge der stufenweisen Einführung eines selektiven Vertriebs -
systems für Ersatzteile beschloss die Gruppe X.________, zur lücken -
losen Implementierung des Systems die Zusammenarbeit mit Gross -
händlern zu beenden. Den Grosshändlern wurde (mit einem Vorlauf
von über einem Jahr) bis zur Beendigung der Belieferung mit Ersatz -
teilen eine Übergangsfrist bis am 31.  Dezember 2015 gewährt.
A.cMit Schreiben vom 16.  März 2016 ("Notice of Termination of Whole -
sale Supplies – Letter Before Action ") forderte die Beklagte die Kläge -
rinnen auf, bis am 6.  April 2016 die Wiederaufnahme der Be lieferung
zu bestätigen, ansonsten ohne weitere Ankündigung Klage eingereicht
würde. Dem Schreiben legte sie eine Eingabe " (Draft) Order" an den
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High Court of Justice in London bei. Auf Ersuchen der Klägerin  3 er-
streckte die Beklagte mit Schreiben vom 11.  April 2016 die von ihr an -
gesetzte Frist bis am 20.  April 2016.
A.dAm 19. April 2016 reichten die Klägerinnen die vorliegende nega -
tive Feststellungsklage beim Handelsgericht des Kantons Bern ein.
A.eMit Eingabe vom 29.  April 2016 reichte die Beklagte ihrerseits
beim High Court of Justice in London gegen die Klägerinnen Klage ein
wegen Verletzung europäischen Kartellrechts.
B.
B.aMit Klage vom 19.  April 2016 beim Handelsgericht des Kantons
Bern beantragten die Klägerinnen: 
"1. Es sei festzustellen, dass die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine
Pflicht zur Belieferung mit Ersatzteilen für Produkte der Klägerinnen oder von
mit diesen verbundenen Gesellschaften trifft.
2. Es  sei festzustellen, dass die Klägerinnen wegen Beendigung der
Belieferung der Beklagten mit Ersatzteilen für Produkte der Klägerinnen oder
von mit diesen verbundenen Gesellschaften per 31.  Dezember 2015 der
Beklagten nichts schulden, insbesondere keinen Schadenersatz.
3. (...)"
Das Handelsgericht beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom
12. Dezember 2016 auf die Fragen der Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts und des Feststellungsinteresses. Es verneinte ein genü gen-
des Feststellungsinteresse und trat deshalb mit Urteil vom 26.  Juni
2017 auf die Klage nicht ein. Die Frage der inter nationalen und ört li-
chen Zuständigkeit liess es offen. 
Mit Urteil vom 14.  März 2018 (BGE 144 III 175) schützte das Bundes -
gericht die von den Klägerinnen gegen das Urteil des Handelsgerichts
erhobene Beschwerde und wies die Sache zu neuer Beurteilung an
das Handelsgericht zurück. Es stellte fest, dass im internationalen Ver-
hältnis (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) das Interesse des
Feststellungsklägers, bei bevorstehendem Gerichtsverfahren einen
ihm genehmen Gerichtsstand zu sichern, als genügendes Rechts -
schutzinteresse zu qualifizieren ist (E. 5.2-5.4).
B.bMit Urteil vom 25.  Juni 2018 trat das Handelsgericht Bern auf die
Klage in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 nicht ein (Disp.-Ziff. 1),
auferlegte die diesbezüglichen Gerichtskosten von Fr.  8'000.-- den
Klägerinnen 2  und  3  (Disp.-Ziff.  2)  und  verpflichtete  diese,  der
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Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung
von Fr. 31'170.10 (keine MWSt) zu bezahlen (Disp.-Ziff.  3). In Bezug
auf die Klägerin 1 bejahte es seine internationale und örtliche Zu stän-
digkeit (Disp.-Ziff.  4) und schlug die diesbezüglichen Gerichts- und
Parteikosten zur Hauptsache (Disp.-Ziff.  5). 
Das Handelsgericht verneinte ein missbräuchliches Verhalten der Klä -
gerinnen hinsichtlich der von ihnen beantragten Fristerstreckung zur
Beantwortung des Schreibens der Beklagten vom 16.  März 2016 und
der anschliessenden Klageeinreichung in Bern . Die internationale und
die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit würden sich nach Art.  5
Ziff. 3  Lugano-Übereinkommens  (LugÜ,  SR  0.275.12)  bestimmen.
Handlungsort im Sinn von Art.  5 Ziff. 3 LugÜ sei der Gründungsort des
Kartells; vorliegend Biel, wo am 26.  November 2013 die Einführung
des selektiven Vertriebssystems beschlossen worden sei. Die Klä ge-
rinnen 2 und 3 seien jedoch an dieser Beschlussfassung nicht un mit-
telbar beteiligt gewesen, weshalb es für die Klägerin  2 an der örtlichen
Zuständigkeit und für die Klägerin  3 an der internationalen Zustän dig-
keit fehle. Die örtliche und internationale Zuständigkeit des Handels ge-
richts Bern für die Klage der Klägerin  1 entfalle auch nicht wegen der
fehlenden besonderen Sach- und Beweisnähe, da dieses Kriterium
nicht massgeblich sei. Entgegen der Beklagten stehe der Gerichts -
stand am Handlungs- und am Erfolgsort auch offen, unabhängig da -
von, ob eine spiegelbildliche Leistungsklage nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ
am angerufenen Gericht ebenfalls möglich wäre (sog. Spiegel bild-
prinzip).
C.
Sowohl die Beklagte wie die Klägerinnen  2 und 3 haben gegen diesen
Entscheid beim Bundesgericht Be schwerde in Zivilsachen erhoben.
C.aDie Beklagte beantragt im Verfahren 4A_446/2018  , die Dispositiv-
Ziffern 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts seien kostenfällig auf -
zuheben und auf die Klage der Klägerin  1 sei nicht einzutreten. Die
Klägerin 1 sei zu verpflichten, ihr für das kantonale Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr.  40'254.05 zu bezahlen; eventualiter sei
die Sache zur Neuverlegung der Parteientschädigung für das kanto na-
le Verfahren an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerin 1 schliesst auf kostenfällige Abweisung der Be schwerde.
Das Handelsgericht hat auf Ver nehmlassung verzichtet. Die Parteien
haben unaufgefordert repli ziert und dupliziert. 
Seite 5
C.bDie Klägerinnen 2 und 3 beantragen dem Bundesgericht im Ve r-
fahren 4A_448/2018,   die Dispositiv-Ziffern  1 bis 3 des Urteils des Han -
delsgericht seien kostenfällig aufzuheben, die Zuständigkeit des Han -
delsgerichts für ihre Klagen sei festzustellen und die Sache sei zum
Entscheid in der Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Even -
tualiter seien die Dispositiv-Ziffern  1 bis 3 aufzuheben und die Sache
zu neuem Entscheid und Bejahung der Zuständigkeit für ihre Klagen
an das Handelsgericht zurückzuweisen. 
Die Beklagte beantragt kostenfällige Abweisung, soweit auf die Be -
schwerde einzutreten ist. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung
verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert.
D.
Am 21. Mai 2019 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteils be-
ratung durch.
Erwägungen:
1.
Wenn an den Verfahren dieselben Parteien beteiligt sind und den Be -
schwerden der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, behan delt das Bun-
desgericht diese in der Regel in einem einzigen Urteil. Die Be schwer-
deverfahren 4A_446/2018 und 4A_448/2018 werden daher vereinigt.
2.
Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des Lugano-Überein kom-
mens nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des
EuGH zum Europäischen Übereinkommen über die gerichtliche Zu -
ständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 27.  September 1968 (EuGVÜ) sowie zur Ver -
ordnung (EG) Nr.  44/2001 des Rates vom 22.  Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die An erkennung und Voll streckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), die das
EuGVÜ für die Vertragsstaaten der Europäischen Union er setzt hat
und ihrerseits ab dem 10.  Januar 2015 durch die Verordnung (EU)
Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die An er-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handels -
sachen ersetzt worden ist. Soweit ein Entscheid des EuGH sich in -
dessen massgeblich auf gemein schaftsrechtliche Grundsätze stützt,
die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten
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entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu
tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Aus le-
gungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ
zu übertragen sind (BGE  140 III 320 E. 6.1 S.  322 mit Hinweisen; sie -
he Art. 1 zu Protokoll Nr. 2 LugÜ).
Verfahren 4A_446/2018
3.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beklagte im kan -
tonalen Verfahren vorgebracht, die Klägerinnen hätten von ihren Wahl -
möglichkeiten nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ in missbräuchlicher Weise Ge -
brauch gemacht. Sie hätten keine überzeugenden Gründe genannt,
weshalb sie versucht hätten, der Beklagten schnell zuvorzukommen
und in der Schweiz eine negative Feststellungsklage einzureichen. Die
Klägerin 3 habe die Beklagte gar um eine Erstreckung der Frist zur
Beantwortung des Schreibens vom 16.  März 2016 (vgl. Sachverhalt
A.c) ersucht und einen Tag vor Ablauf der erstreckten Frist in treu wid-
riger Weise die negative Feststellungsklage bei der Vorinstanz ein ge-
reicht. Es sei offensichtlich, dass es den Klägerinnen einzig darum ge -
gangen sei, der Beklagten mit der Klage zuvorzukommen und einen
Gerichtsstand in der Schweiz zu sichern, was kein hinreichendes Fest -
stellungsinteresse begründe. 
3.1Die Vorinstanz stellte fest, es sei unbestritten geblieben, dass ein
"Letter Before Action", wie er mit dem Schreiben der Beklagten vom
16. März 2016 den Klägerinnen zugestellt worden sei, nach engli -
schem Recht erforderlich sei, andernfalls der klagenden Partei Kos -
tenfolgen drohen würden. Zur Begründung der verlangten Frister stre-
ckung zur Beantwortung des Schreibens vom 16.  März 2016 hätten
die Klägerinnen angegeben, sie bräuchten eine Verlängerung um zwei
Wochen, um eine Antwort geben zu können. 
Sie erwog sodann, es sei nicht erst ellt, dass die Klägerinnen einzig
und allein deshalb eine Fristerstreckung verlangt hätten, um ihre ne ga-
tive Feststellungsklage auszuarbeiten. Die Klägerinnen brächten vor,
das Schreiben vom 16.  März 2016 habe sie unerwartet getroffen, näm -
lich mehrere Monate nach der tatsächlichen Einstellung der Belie -
ferung und der Entscheid über das weitere Vorgehen habe eine um -
fassende rechtliche Abklärung erfordert. Was die Beklagte dagegen
vorbringe, überzeuge nicht. Aus dem Umstand, dass die Klägerinnen
in ihren Rechtsschriften den Standpunkt vertreten hätten, die Rechts -
lage sei aufgrund des Entscheids des Gerichts der Europäischen
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Union (EuG) xxx klar, lasse sich nicht ableiten, die Klägerinnen hätten
nach Eingang des Schreibens vom 16.  März 2016 keine um fassenden
rechtlichen Abklärungen vorgenommen. Ebenso sei die Be hauptung
der Klägerinnen, das Schreiben der Beklagten vom 16.  März 2016 ha-
be sie unerwartet getroffen, nicht darum unglaubwürdig, weil in der
Klage behauptet worden sei, die Beklagte habe sich schon frü her über
die Beendigung der Lieferung beklagt; die entsprechenden Aus führun-
gen in der Klage hätten sich auf den Zeitraum April bis August  2014
bezogen und lägen damit schon länger zurück. Weiter sei zwar in der
Tat davon auszugehen, den Klägerinnen sei bekannt ge wesen, dass
die Beklagte im März 2015 dem xxx-Verfahren als In tervenientin habe
beitreten wollen; allerdings lasse sich daraus nicht schliessen, die Klä -
gerinnen hätten mit zivilrechtlichen Forderungen der Beklagten im
März 2016 rechnen müssen.
3.2Entgegen der Klägerin 1 hat das Bundesgericht in BGE  144 III 175
die behauptete Missbräuchlichkeit des konkreten Verhaltens nicht be -
urteilt. In diesem Entscheid wurde einzig festgestellt, dass im inter na-
tionalen Verhältnis das Interesse des Feststellungsklägers, bei bevor -
stehendem Gerichtsverfahren einen ihm genehmen Gerichtsstand zu
sichern, als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren ist
(E. 5.2 – 5.4), dass also dieses Interesse bzw. dessen Verfolgung als
solches nicht rechtsmissbräuchlich ist. Auch wenn der Fest stellungs-
kläger sich somit durch Klageerhebung vor der Gegenseite einen ihm
genehmen  Gerichtsstand  sichern  darf  (vereinfachend  als  forum
running bezeichnet), kann das Vorgehen eines Klägers zur Sicherung
eines solchen Gerichtsstands aufgrund der konkreten Umständen des
Einzelfalls dennoch rechtsmissbräuchlich sein. Vorliegend geht der
Vorwurf der Beklagten dahin, dass sich die Klägerin 1 und ihre Toch -
tergesellschaften mit dem Fristerstreckungsgesuch rechts missbräuch-
lich eine bessere Ausgangsposition verschafft haben. Zu prüfen ist
somit, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein miss -
bräuchliches Verhalten zu bejahen ist. Verspätet wären demgegen -
über Einwände, welche sich gegen das forum running als solches rich -
ten, solche Einwände macht die Beklagte aber ohnehin nicht mehr
geltend.
3.3Das Rechtsmissbrauchsverbot (Art.  2 Abs. 2 ZGB) ist eine un mit-
telbar anwendbare Norm des schweizerischen Zivilrechts. Die Vor aus-
setzungen des Rechtsmissbrauchsverbots richten sich daher in j edem
Fall nach schweizerischem Recht, unabhängig davon, welches Recht
in der Sache anwendbar ist (BGE 128 III 201 E.  1c S. 206; vgl. auch
BGE 136 III 23 E. 6.6.1 S. 35).
Seite 8
Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Wi -
derspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte
berechtigte Erwartun gen enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2 S. 673;
140 III 481 E. 2.3.2 S.  483; 138 III 401 E.  2.2 S. 403; 130 III 113 E. 4.2
S. 123; 129 III 493 E.  5.1 S. 497; 125 III 257 E.  2a S. 259; vgl. auch
BGE 137 III 208 E. 2.5 S. 211; 135 III 162 E.  3.3.1 S. 169; 133 I 149
E. 3.3 S. 154; je mit Hinweisen). Widersprüchliches Verhalten kann
ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen auch in einer gegenwär -
tigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchli chen Ver-
haltensweise gesehen werden (BGE 138 III 401 E.  2.2 S. 403 und
E. 2.4 S. 405). Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (BGE  143
III 666 E. 4.2 S. 673, 279 E. 3.1 S. 281; 139 III 24 E.  3.3 S. 27; 135
III 162 E. 3.3.1 S. 169).
3.3.1Die Vorinstanz verneinte – wie erwähnt –, dass es den Klägerin -
nen mit der verlangten Fristerstreckung "einzig und allein" darum ge-
gangen  sei,  ihre  negative  Feststellungsklage  auszuarbeiten.  Die
Beklagte rügt, damit habe die Vorinstanz zur Beurteilung der Miss -
bräuchlichkeit einen Massstab angewendet, der Art.  2 Abs. 2 ZGB und
Art. 52 ZPO verletze. Sie selbst scheint davon auszugehen, ein miss -
bräuchliches Verhalten liege bereits darin begründet, dass die Klä -
gerin 1 "insbesondere auch" während der erstreckten Frist an der ne -
gativen  Feststellungsklage  gearbeitet  habe. Sie begründet  nicht,
jedenfalls nicht substanziiert, woraus sie dieses Verständnis ableitet.
Der allgemeine Hinweis auf den mit Art.  2 ZGB statuierten Fair nessge-
danken genügt dafür jedenfalls nicht. Vorliegend kann es vielmehr nur
darum gehen, ob der Klägerin  1 (bzw. den Klägerinnen) Rechts miss-
brauch im Sinn eines widersprüchlichen Verhaltens, das dazu geeig -
net war, bei der Beklagten schutzwürdiges Vertrauen zu erwecken,
vorgeworfen werden kann. An anderer Stelle in ihrer Beschwerde be -
ruft sich die Beklagte denn auch explizit auf  widersprüchliches Ver hal-
ten der Klägerin 1 . 
Zu prüfen ist somit als Erstes, ob die spätere Klageeinreichung un -
vereinbar und darum widersprüchli ch zum früheren Ersuchen um Ge -
währung einer Fristerstreckung von 14  Tagen im Sinn der ausge führ-
ten Rechtsprechung (vgl. hiervor E.  3.3) ist. Das setzt voraus, dass
der Zweck, die notwendige Zeit für die Klageausarbeitung zu ge win-
nen, zumindest eine wesentliche Motivation für das Gesuch um Frist -
erstreckung war. 
Seite 9
3.3.2Die vorinstanzliche Beurteilung der Motive der Klägerin 1 und ih -
rer Tochtergesellschaften anlässlich des gestellten Fristerstreckungs -
gesuchs beruht auf Beweiswürdigung. 
3.3.2.1Wenn die Beklagte diese Beweiswürdigung anfechten möchte,
ist eine entsprechende Willkürrüge erforderlich. Greift doch das Bun -
desgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur ein, wenn
diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine an -
dere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vor zuziehen wä-
re, sondern nur, wenn der ange fochtene Entscheid offensichtlich un -
haltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Wi derspruch steht,
eine Norm oder einen unum strittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt
oder in stossender Weise dem Gerechtigkeits gedanken zuwiderläuft;
dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung,
sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE  140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.,
167 E. 2.1 S. 168; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen).
3.3.2.2Die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, dass die Beweis würdi-
gung der Vorinstanz willkürlich im Sinn der Rechtsprechung (vgl. hier -
vor E. 3.3.2.1) ist. 
Sie rügt, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen,
der "Letter Before Action " vom 16. März 2016 habe die Klägerin  1 uner-
wartet erreicht und seine Beantwortung habe umfassende rechtliche
Abklärungen erfordert. Die Vorinstanz habe dabei offensichtlich über -
sehen, dass die Entscheidung, mit welcher der EuGH ihr den Beitritt
zum xxx-Verfahren rechtskräftig verweigert habe, am 1.  März 2016 er-
gangen sei. Von dieser Entscheidung habe die Klägerin  1 als Interve-
nientin im Streitbeitrittsverfahren Kenntnis gehabt. Nachdem sie dem
xxx-Verfahren nicht habe beitreten können, sei sie auf den – vor die -
sem Zeitpunkt aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (Urteil des
EuGH  vom 14. Dezember  2000  C-344/98  Masterfoods  und  HB ,
Slg. 2000 I-11369) de facto versperrten – zivilrechtlichen Weg ange -
wiesen gewesen, um ihre Ansprüche geltend zu machen. Es sei daher
entgegen der offensichtlich unzutreffenden Feststellung der Vorinstanz
durchaus zu erwarten gewesen, dass sie nach rechtskräftiger Abwei -
sung ihres Interventionsgesuchs auf dem Weg des Zivilkartellrechts
gegen die Klägerin 1 vorgehen werde.
Selbst wenn dies zu erwarten gewesen wäre, folgt daraus nicht zwin -
gend, dass die Klägerin 1 unmittelbar nach dem 1.  März 2016 und
dem Erhalt des Abmahnschreibens vom 16.  März 2016 bereits recht -
liche und geschäftsmässige Abklärungen vorgenommen hätte für den
Seite 10
Fall, dass sich die Beklagte bei ihr meldet. Willkürlich im Ergebnis
wäre die Beweiswürdigung der Vorinstanz aber nur, wenn aus ge-
schlossen werden könnte, dass die Klägerin 1 und ihre Tochterge -
sellschaften die rechtliche Beurteilung der Situation und auch die ge -
schäftsmässige Beurteilung des sinnvollen Vorgehens im Zeitpunkt
des Fristerstreckungsgesuchs bereits abgeschlossen hätten. Im Üb -
rigen wendet die Klägerin 1 zutreffend ein, üblicherweise würden
angeblich Geschädigte die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens ab -
warten, um bei Feststellung der wettbewerbsrechtlichen Unzuläs sig-
keit eines Verhaltens in der Folge Zivilklage einzureichen. Im vor lie-
genden Fall sei die Europäische Kommission bereits am 29.  Juli 2014
zum Schluss gekommen, der Vorwurf des Missbrauchs einer markt -
beherrschenden Stellung in Form einer Lieferverweigerung der Klä -
gerin 1 gegenüber unabhängigen Serviceanbietern sei unbegründet.
Zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 16.  März 2016 seien also
mehr als eineinhalb Jahre seit der materiellen Beurteilung durch die
Europäische Kommission vergangen. Eine Beschwerde der xxx gegen
diesen Entscheid sei damals rechtshängig gewesen, aber noch nicht
entschieden worden. Sie habe deshalb in diesem Zeitpunkt nicht mit
einer Zivilklage rechnen müssen.
3.3.3Der Beklagten gelingt somit der Nachweis nicht, dass das Ver -
halten der Klägerin 1 und ihrer Tochterfirmen widersprüchlich im Sinn
des Rechtsmissbrauchs war. Letztlich könnte diese Frage aber auch
offengelassen werden. Es kann nicht gesagt werden, das Frist erstre-
ckungsgesuch habe bei der Beklagten schutzwürdige und später ent -
täuschte Erwartungen begründen können (vgl. hiervor E.  3.3). Bei al-
len Beteiligten handelt es sich um geschäftserfahrene Parteien. Auch
die Beklagte war bereits anwaltlich beraten; entsprechend stammte
das Abmahnungsschreiben vom 16.  März 2016 von ihren englischen
Anwälten. In der Lehre wird darauf hingewiesen, das forum shopping
gehöre zur Checkliste eines international tätigen Anwalts bei der
Prozessvorbereitung ( CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Internationales forum
running aus Schweizer Sicht, Zeitschrift für internationales Wirt -
schaftsrecht [IWRZ] 5/2018 S.  199 ff., 199 f.). Die Möglichkeit bzw.
Gefahr des forum running war daher zweifellos auch der Beklagten be -
wusst. Es wäre ihr denn auch freigestanden, zum Beispiel die gewähr -
te Fristerstreckung an Bedingungen zu knüpfen. Im Übrigen bestand
die Gefahr des forum runnings nicht erst mit der gewährten Frister -
streckung für die Beantwortung des " Letters Before Action ", sondern die
Beklagte konnte grundsätzlich auch bereits während der ursprünglich
gewährten Frist nicht ausschliessen, dass die Klägerinnen während
dieser Frist eine negative Feststellungsklage einleiten. 
Seite 11
3.4Damit ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Vorgehen der Klä -
gerin 1 "per se" als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren wäre, weil die
Gewährung  einer Fristerstreckung  zur Abklärung  der Rechtslage
einem  gegenseitigen  vorläufig  befristeten  "Waffenstillstand"  bzw.
"Nichtangriffspakt" gleichkomme, wie die Beklagte in ihrer Beschwerde
ausführt. Im Übrigen macht die Beklagte in ihrer Beschwerde ohnehin
nicht geltend und es ist aus dem angefochtenen Entscheid auch nicht
ersichtlich, dass sie diese Auffassung betreffend "Nichtangriffspakt"
schon im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hätte, sodass es bereits
an  der  Ausschöpfung  des  materiellen  Instanzenzugs  fehlt  (vgl.
BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293; 134 III 524 E.  1.3 S. 527; je mit Hin-
weisen).
Die Vorinstanz hat somit ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechts -
fehlerfrei verneint. 
Entsprechend hat im Übrigen auch der EuGH im Urteil vom 21.  Mai
2015 C-352/13 CDC Hydrogen Peroxide  festgestellt, die Berufung auf
die geltende Zuständigkeitsnorm (i.c. Art.  6 Nr. 1 EuGVVO) werde
nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien vor Erhebung der
Klage einen Vergleich geschlossen hätten und die Beklagten dessen
förmlichen Abschluss bewusst bis nach der Erhebung der Klage hin -
auszögert hätten. Das blosse Führen von Verhandlungen zum Zwecke
eines etwaigen Vergleichs könne nicht als Nachweis für ein kollusives
Zusammenwirken angesehen werden (Urteil CDC Hydrogen Peroxide ,
Randnrn. 30-32). Damit hat der Gerichtshof auch ein rechts miss-
bräuchliches Vorgehen verneint (i.d.S. auch  HARMS/SANNER/SCHMIDT,
EuGVVO: Gerichtsstand bei Kartellschadensersatzklagen, Europä -
ische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 15/2015 S.  584 ff., 587).
Obschon sich die Frage des Rechtsmissbrauchs nach schwei zeri-
schem materiellen Recht beurteilt (vgl. hiervor E.  3.3), ist der Ent-
scheid dennoch illustrativ. Er zeigt auf, dass auch nach Auffassung
des EuGH die Schwelle, um gestützt auf Rechtsmissbrauch eine be -
stehende Zuständigkeit aus den Angeln zu heben, grundsätzlich hoch
anzusetzen ist.
4.
Es ist unbestritten, dass sich die Frage der internationalen Zuständig -
keit nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens beurteilt.
Unbestritten ist auch, dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung
im Sinn von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch Ansprüche fallen, welche auf Wi -
derhandlungen gegen das Kartellrecht basieren. Es kann auf die all ge-
meinen Ausführungen der Vorinstanz (Rz.  35 bis 40.4) verwiesen
Seite 12
werden. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eröffnet dem Kläger bei Distanzdelikten die
Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (BGE 133 III  282
E. 4.1 S. 289 f.; 132 III 778 E. 3 S.  783 f.; je mit weiteren Hinweisen;
HOFMANN/KUNZ,  in:  Basler  Kommentar,  Lugano-Übereinkommen,
2. Aufl. 2016, N. 553 zu Art. 5 LugÜ, mit umfassenden Hinweisen). Die
Klägerin 1 berief sich auf Biel als Handlungsort, da an ihrem Hauptsitz
die entsprechenden Beschlüsse gefasst worden seien.
4.1Der Deliktsgerichtsstand nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ steht grund sätz-
lich auch dem angeblichen Schädiger für eine negative Fest stellungs-
klage zur Verfügung (BGE 133 III 282 E.  4.1 S. 290; Urteil des EuGH
vom 25. Oktober 2012 C-133/11 Folien Fischer und Fofitec , Rand-
nr. 54). Die Beklagte macht aber geltend, in BGE  133 III 282 sei als
zusätzliches Erfordernis eine Sach- und Beweisnähe des angerufenen
Gerichts im konkreten Fall verlangt worden. Daran fehle es hier. 
4.1.1Die Vorinstanz erwog, angesichts der Kritik in der Lehre zu die -
sem zusätzlichen Erfordernis und des seither ergangenen Urteils
Folien Fischer und Fofitec  könne die Zuständigkeit nicht vom Kriterium
der Sach- und Beweisnähe abhängen. 
4.1.2Das Bundesgericht gewährte dem potentiellen Schädiger in
BGE 133 III 282 das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort
nur, sofern er es nicht zweckwidrig ausübe, um die Zuständigkeit
eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und Sach -
nähe abgehe (BGE 133 III 282 E.  4.5 S. 291 f.). Es hielt fest, die Wahl -
gerichtsstände nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ stünden aus Zweckmässig -
keitsüberlegungen zur Verfügung (BGE 133 III 282 E.  4.3 S. 291).
Hinzu komme, dass der potentielle Schädiger, der bei der negativen
Feststellungsklage das Wahlrecht ausübe, durch geschickte Planung
der Tat und damit des Handlu ngsorts für die nachfolgende negative
Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst  ungünstigen
Gerichtsstand sichern könne (BGE 133 III 282 E.  4.5 S. 291 f.). Es er-
wog, namentlich unter Hinweis auf einen früheren Entscheid (BGE  125
III 346 E. 4b S. 349 mit Hinweis) und eine Lehrmeinung ( GION JEGHER,
Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen
Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S.  68), das Erfordernis der
Beweis- und Sachnähe beinhalte auch nicht eine verdeckte Einführung
des "forum non conveniens"-Tests, der für die Zuständigkeitsordnung
des Lugano-Übereinkommens verworfen worden sei, sondern ga -
rantiere lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen zweckwidrigen Gebrauch mache, um dem
Seite 13
Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren (BGE  133 III 282
E. 4.6 S. 292 mit Hinweisen).
In der Lehre wird BGE 133 III 282 überwiegend kritisch beurteilt ( TANJA
DOMEJ, Negative Feststellungsklagen im Deliktsgerichtsstand, Praxis
des  Internationalen  Privat-  und  Verfahrensrechts  [IPRax]  2008
S. 550 ff.;  TARKAN GÖKSU, Negative Feststellungsklage: ausgewählte
Aspekte und neuere Entwicklung, ZZZ 2008/09 S.  175 ff., 182 f.;
FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivil -
prozessrecht im Jahre 2007, 2.  Teil: Internationales Zivilprozessrecht,
ZBJV 145/2009 S.  357 ff., 360;  BENDICHT LÜTHI, System der inter -
nationalen Zuständigkeit im Immaterialgüterrecht, 2011, S.  130 ff.;
PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer
[Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 102 zu Art. 5 LugÜ und bei Fn.  261; HOFMANN/
KUNZ, a.a.O., N. 15 und 534 zu Art.  5 LugÜ;  KROPHOLLER/VON HEIN,
Europäisches Zivilprozessrecht, 9.  Aufl. 2011, N. 78 zu Art. 5 EuGVO
und bei Fn. 473; NINO SIEVI, Die negativen Feststellungsklagen des
schweizerischen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Über ein-
kommens, 2017, S.  169 ff. Rz. 448 ff. Allgemein i.d.S. vgl. auch:
WOLDE/KNOT/WELLER, in: unalex Kommentar, Brüssel I-Verordnung,
2012, N. 18 zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO). Es wurde namentlich einge wen-
det, die Prüfung der Sach- und Beweisnähe  im Einzelfall führe zu
Rechtsunsicherheit, denn der Entscheid darüber beruhe weitgehend
auf Wertungen und Würdigungen. Gerade das Zuständigkeitsrecht
sollte aber klare Lösungen bereithalten. Die Rechtsprechung des
EuGH argumentiere mit dem Zweck der Sach- und Beweisnähe all -
gemein, aber nicht im Hinblick auf den Einzelfall. Trotz verbaler Dis -
tanzierung laufe das Erfordernis gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auf einen verdeckten forum-non-conveniens-Test hin -
aus.
Zu Recht verweist die Vorinstanz sodann darauf, dass der EuGH im
nach BGE 133 III 282 ergangenen Urteil Folien Fischer und Fofitec
die Anwendbarkeit von Art.  5 Ziff. 3 EuGVO für negative Fest stellungs-
klagen am Handlungs- oder Erfolgsort uneingeschränkt bejaht hat
(Urteil Folien Fischer und Fofitec , Randnrn. 51 f.). Die Lehre geht des -
halb davon aus, die bundesgerichtliche Einschränkung des Delikts -
gerichtsstands lasse sich umso weniger rechtfertigen ( BENDICHT LÜTHI,
EuGH konkretisiert Deliktszuständigkeit bei Markenrechtsverletzungen
mittels AdWords, sic! 4/2013 S.  212 ff., 220; MATHIS PETER, Negative
Feststellungsklagen  am  Deliktsgerichtsstand  von  Art.  5  Nr. 3
EuGVVO/LugÜ, in: Jusletter 12.  August 2013, S. 5 f. Rz. 15; LAURENT
KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [2012], SZIER
Seite 14
2013 S. 671 ff., 688 ff. Rz.  18; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales
Zivilprozessrecht, 2014, S.  244 f. Rz. 894 f.). 
Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisände rung auf
ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hin -
blick auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein
müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte
Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisände -
rung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung
besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnis -
sen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist
die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 144 III 175 E.  2 S. 177 f. mit
Hinweisen). 
Diese Voraussetzungen sind nach dem oben Dargelegten erfüllt. Am
zusätzlichen Erfordernis der Sach- und Beweisnähe zur Einschrän -
kung des aufgrund des Handlungs- oder Erfolgsorts grundsätzlich ge -
gebenen Gerichtsstands im Einzelfall ist nicht festzuhalten. Ist ein
Handlungs- oder Erfolgsort identifiziert, bleibt somit kein Raum mehr
für eine einzelfallbezogene Prüfung der Sach- und Beweisnähe.
4.2Die Beklagte rügt eine Verletzung des sog. Spiegelbildprinzips,
wie es sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe. 
4.2.1Sie beruft sich hierfür auf BGE  133 III 282 E. 4 S. 289, wo aus-
geführt wurde:
"Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum
Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art.  21
[a]LugÜ [Art. 27 LugÜ] denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der
Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte.
Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Ge richts-
stand von Art. 5 Ziff. 3 [a]LugÜ [Art.  5 Ziff. 3 LugÜ] gewählt wird, dort an zu-
bringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf
positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (BGE 125 III 346 E.  4b S. 349
mit Hinweisen)."
Der Wortlaut dieser Erwägung sei unmissverständlich und lasse unter
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ eine negative Feststellungsklage nur dort zu, wo
umgekehrt gestützt auf dieselbe Bestimmung auch eine positive Leis -
tungsklage erhoben werden könnte. Unbestritten ist, dass die Beklagte
in der Schweiz nicht gegen die Klägerin  1 gestützt auf Art.  5 Ziff. 3
LugÜ hätte klagen können, weil der behauptete Handlungsort mit dem
Sitz der Klägerin  1 zusammenfällt – beide befinden sich in der
Schweiz. Art. 5 LugÜ ist nach seinem Einleitungssatz nur anwendbar,
wenn die Beklagte ausserhalb ihres Sitzstaates (d.h. ausserhalb des
Seite 15
allgemeinen Gerichtsstands) verklagt wird. Die Beklagte ist der An -
sicht, da eine Leistungsklage nicht nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ in der
Schweiz hätte eingereicht werden können, entfalle nach dem Spie -
gelbildprinzip auch ein Gerichtsstand nach derselben Bestimmung
(Art. 5 LugÜ) für die negative Feststellungsklage der Klägerin  1 in der
Schweiz.
4.2.2Die Klägerin 1 hält demgegenüber dafür, bei der zitierten bun -
desgerichtlichen Rechtsprechung sei es einzig darum gegangen, dass
der (behauptete) Schädiger über Art.  5 Ziff. 3 LugÜ keinen anderen
Gerichtsstand geltend machen könne, als dem (behaupteten) Ge schä-
digten für eine spiegelbildliche Leistungsklage zur Verfügung stünde.
Vorliegend sei aber unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin  1 und
ihre Tochtergesellschaften mit einer Leistungsklage vor der Vorinstanz
einklagen könnte; dies zwar aufgrund seines Einleitungssatzes nicht
nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, aber alle Klägerinnen zusammen als passive
Streitgenossenschaft gemäss Art.  6 Ziff. 1 LugÜ und alternativ die Klä -
gerinnen 1 und 2 aufgrund ihres Wohnsitzes gemäss Art.  2 Ziff. 1
LugÜ i.V.m. Art. 129 sowie Art. 8a IPRG sowie schliesslich die Klä ge-
rin 3 mit Sitz im Vereinigten Königreich am Handlungsort gestützt auf
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
4.2.3Die Formulierung in BGE  133 III 282 und BGE  125 III 346 ist
missverständlich. Wäre sie so zu verstehen, wie von der Beklagten
geltend gemacht, hätte in beiden Fällen allein schon deswegen nicht
auf die negative Feststellungsklage eingetreten werden dürfen, weil
die Feststellungskläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz hatten
und es deshalb den vermeintlich  geschädigten ausländischen Parteien
nicht möglich gewesen wäre, gestützt auf Art.  5 Ziff. 3 LugÜ in der
Schweiz am angeblichen Deliktsort zu klagen (i.d.S. kritisch [Aus füh-
rungen des Bundesgerichts sind  "widersprüchlich"]:  HOLZER/JOSI, Die
negative Feststellungsklage im schweizerischen Patentprozess: Fest -
stellungsinteresse, Gerichtsstand und Streitgegenstand in internatio -
nalen, euro-internationalen sowie nationalen Verhältnissen, GRUR
International 2009 S.  577 ff., 583). Das Bundesgericht stützte sich je -
doch in beiden Entscheiden nicht auf diese Überlegung, sondern ver -
neinte die Zuständigkeit des schweizerischen Gerichts wegen der feh -
lenden Sach- und Beweisnähe (BGE 133 III 282 E.  4.5 S. 291 f.; vgl.
dazu hiervor E. 4.1) bzw. bestätigte die Zuständigkeit der zürche -
rischen  Gerichte  am  Handlungsort  (BGE  125  III  346  E.  4c/bb
S. 351 f.). Bei der erstmaligen Formulierung in BGE  125 III 346 E. 4b
S. 349 bezog sich das Bundesgericht im Übrigen auf Lehrmeinungen,
die alle ohne Einschränkung festhalten, dass auch eine negative
Seite 16
Feststellungsklage am Deliktsort möglich ist, wie die Vorinstanz
[E. 40.7.9] zutreffend erwähnt. Dass das Verständnis der Beklagten
nicht zutrifft, wird schliesslich auch durch BGE  132 III 778 bestätigt,
wo die fehlende Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für eine
auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gestützte Feststellungsklage ebenfalls nicht mit
dem Sitz der Klägerinnen in der Schweiz begründet wurde, sondern
mit dem mangels Sach- und Beweisnähe nicht gegebenen Hand lungs-
ort in der Schweiz; und dies obwohl die Vorinstanz ihr Nichteintreten
mit dem Sitz der Feststellungsklägerinnen in der Schweiz begründet
hatte (BGE 132 III 778 Sachverhalt C. und E.  3 S. 783 f.).
Mit der von der Beklagten zitierten etwas unklaren Formulierung sollte
einzig gesagt werden, der Feststellungskläger könne sich ebenso auf
die Wahlgerichtsstände gemäss Art.  5 Ziff. 3 LugÜ berufen wie der
Leistungskläger.  Entsprechend  bezog  sich  das  Bundesgericht  in
BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 auf das Urteil des EuGH vom 6.  Dezem-
ber 1994 C-406/92 Tatry/Maciej Rataj , Slg. 1994 I-05439. In diesem
Entscheid ging es einzig um die Feststellung, dass kein Unterschied
zwischen der negativen Feststellungsklage und der Leistungsklage be -
steht (Urteil Tatry/Maciej Rataj , Randnr. 45). Mit dem Urteil  Folien
Fischer und Fofitec , das sich in Randnr.  49 ebenfalls auf das Urteil
Tatry/Maciej Rataj berief, hat der EuGH nun in diesem Sinn bestätigt,
dass die negative Feststellungsklage den gleichen Anspruch oder
Streitgegenstand betrifft wie die Leistungsklage und sich der Fest stel-
lungskläger ebenso wie der Leistungskläger auf die Wahl gerichtsstän-
de am Handlungs- oder Erfolgsort berufen kann. Dies ist namentlich
auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Interessen bzw. der
Schutz des Geschädigten im Vergleich zu jenen des angeblichen
Schädigers dies erfordern würden (Urteil Folien Fischer, Randnrn. 41
ff.). In richtiger Lesart knüpft daher der Einleitungssatz zu Art.  5 LugÜ
an die formelle Parteirolle an. Liegt der nach Art.  5 LugÜ bestimmte
Gerichtsstand am Sitz des formell Beklagten, so kann die Zustän dig-
keit nicht mittels Art.  5 LugÜ begründet werden, diesfalls ergibt sich
die internationale Zuständigkeit aus Art.  2 LugÜ (BGE 131 III 76 E. 3
S. 81; Urteil 4A_224/2013 vom 7.  November 2013 E.  2.1). Eine negati-
ve Feststellungsklage könnte daher nicht im Sitzstaat der Feststel -
lungsbeklagten gestützt auf Art.  5 Ziff. 3 LugÜ eingereicht werden,
auch wenn diese dort umgekehrt gestützt auf Art.  5 Nr. 3 LugÜ eine
Leistungsklage gegen den vermeintlichen Schädiger erheben könnte
(ebenso: HOLZER/JOSI, a.a.O., S. 583).
Seite 17
4.3Die Vorinstanz hat daher ihre internationale und örtliche Zu stän-
digkeit für die Klage in Bezug auf die Klägerin 1 zu Recht bejaht. Die
Beschwerde im Verfahren 4A_446/2018 ist abzuweisen.  
Verfahren 4A_448/2018
5.
Umstritten ist, ob auch für die Klägerinnen 2 und 3 die internationale
bzw. örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Die Vorinstanz bejahte in ih -
rem ersten Entscheid vom 26.  Juni 2017 in einem obiter dictum einen
Handlungsort in Biel für alle drei Klägerinnen. Im nun angefochtenen
Entscheid verneint sie dies. Sie erwog, bei mehreren Beteiligten sei
der Handlungsort nur dort gegeben, wo der jeweilige Schädiger selber
gehandelt habe. Eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Hand -
lungen sei ebenfalls abzulehnen für das Verhältnis von Kartellanten
untereinander sowie für Gesellschaften in einem Konzernverbund. Als
zuständigkeitsbegründende Handlung würden die Klägerinnen den Be -
schluss der Erweiterten Konzernleitung in Biel zur Einführung eines
selektiven Vertriebssystems erachten. Inwiefern aber auch die beiden
Tochtergesellschaften an der Beschlussfassung in Biel unmittelbar be -
teiligt gewesen seien und somit dort gehandelt hätten, werde von den
Klägerinnen nicht dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Damit sei
davon auszugehen, nur die Muttergesellschaft (die Klägerin 1) selbst
habe in Biel gehandelt. Die beiden Tochtergesellschaften hätten zwar
in der Folge den Beschluss der Konzernleitung umgesetzt und sich d a-
mit an der behaupteten unerlaubten Handlung beteiligt. Allerdings er -
gebe sich auch bei dieser Betrachtungsweise keine Hand lungsortzu-
ständigkeit in Biel, da sie den Beschluss der Konzernleitung an ihrem
jeweiligen Sitz in Grenchen bzw. in London nur umgesetzt hätten.
Auch aus Art. 6 Ziff. 1 LugÜ könnten die Klägerinnen 2 und 3 nichts für
sich ableiten, da diese Bestimmung nur die passive Streit genossen-
schaft regle. Schliesslich befinde sich der Erfolgsort im Vereinigten
Königreich, sodass sich auch daraus keine Zuständigkeit in der
Schweiz ergebe.
6.
Die Klägerinnen 2 und 3 rügen, mit Bezug auf die Klägerin 3 sei die
Zuständigkeit gar nicht bestritten worden. Die Beklagte habe zwar
pauschal Nichteintreten beantragt und neben dem Fest stellungsinte-
resse auch die Zuständigkeit bestritten. Dabei habe sie sich aber auf
die Verletzung des Spiegelbildprinzips im Verhältnis zu den Klägerin-
nen 1 und 2 wegen deren Sitz in der Schweiz berufen. Die Ar gu-
mentation zum Spiegelbildprinzip gelte offensichtlich nicht für die
Seite 18
Klägerin 3, welche ihren Sitz im Vereinigten Königreich habe und des -
halb am Deliktsort in der Schweiz eingeklagt werden könne. Die Zu -
ständigkeit der Vorinstanz mit Bezug auf die Klägerin 3 sei daher zu -
folge Teileinlassung gegeben. Die Beklagte habe in keinem Zeitpunkt
einen Handlungsort in Biel angezweifelt. Vielmehr setze die Ar gumen-
tation mit dem Spiegelbildprinzip logisch voraus, dass grundsätzlich
ein Handlungsort in Biel für die Klägerin 3 nicht bestritten werde.
Auch in Bezug auf die Klägerin 2 liege eine Teileinlassung vor, denn
die Beklagte habe die örtliche Zuständigkeit für ihre Klage nicht auf -
grund eines fehlenden Handlungsorts, sondern ausschliesslich auf -
grund der angeblichen Verletzung  des Spiegelbildprinzips bestritten.
Sie habe also auf die Geltendmachung des fehlenden Handlungsorts
für die Frage der Zuständigkeit verzichtet. 
Da das Vorliegen eines Handlungsorts unbestritten sei, habe die Vor -
instanz die Verhandlungsmaxime verletzt, indem sie trotzdem die in -
ternationale und örtliche Zuständigkeit für die Klägerinnen 2 und 3 ver -
neint habe. Würde man entgegen dem davon ausgehen, es sei für die
Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit nicht die Verhandlungsmaxime
anwendbar, sondern die Offizialmaxime, hätte die Vorinstanz die Par -
teien aber zumindest zur Stellungnahme auffordern müssen. 
Es geht hier um zwei Fragen, die nachfolgend auseinander zu halten
sind: einerseits, ob sich die Beklagte eingelassen hat und ande rer-
seits, nach welchen prozessualen Grundsätzen der Handlungsort zu
bestimmen ist. 
6.1Die Einlassung richtet sich nach Art.  24 LugÜ. Der Begriff der
"Einlassung auf das Verfahren " ist vertragsautonom zu bestimmen (vgl.
BGE 133 III 295 E. 5.1 S. 297 mit Hinweisen auf die Lehre). 
6.1.1Die Einlassung vor einem international unzuständigen Gericht ist
zulässig, soweit das LugÜ nichts anderes bestimmt. Unzulässig ist die
Einlassung nur dann, wenn die Streitigkeit gemäss Art.  22 LugÜ in die
zwingende Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Vertragsstaats
fällt, wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art.  24 LugÜ ergibt
(BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen,
2. Aufl. 2015, N. 23 zu Art. 24 LugÜ; LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Über-
einkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2.  Aufl. 2011, N. 15 zu
Art. 24 LugÜ). Vorliegend geht es nicht um einen zwingenden Ge -
richtsstand. 
Seite 19
6.1.2Unter Einlassung ist jede Verteidigung zu verstehen, die un mit-
telbar auf Klageabweisung abzielt (BGE 133 III 295 E.  5.1 S. 297 mit
Hinweisen). Art. 24 LugÜ setzt nicht eine Einlassung in der Haupt sa-
che voraus. Denn nach dessen Wortl aut genügt die "Einlassung auf das
Verfahren". Deshalb können bereits Einwendungen und Einreden, die
lediglich das Verfahren betreffen, eine Einlassung gemäss Art.  24
LugÜ darstellen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Beklagte den Ein -
wand der Rechtshängigkeit oder der abgeurteilten Sache erhebt oder
wenn er lediglich die sachliche Zuständigkeit bestreitet ( KILLIAS, a.a.O.,
N. 22 zu Art. 24 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 24
EuGVO;  GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.  Aufl.
2010, N. 5 zu Art. 24 EuGVVO; QUEIROLO/HAUSMANN, in: unalex Kom-
mentar, Brüssel I-Verordnung, N.  5 zu Art. 24 EuGVVO).
Eine ausdrückliche Rüge des Fehlens der internationalen Zuständig -
keit ist nach Art. 24 LugÜ nicht erforderlich. Es genügt, dass der Klä -
ger und das Gericht schon bei der ersten Einlassung des Beklagten
erkennen können, dass er sich gegen die Zuständigkeit des Gerichts
richtet (Urteil des EuGH vom 13.  Juli 2017 C-433/16  Bayerische
Motoren Werke, Randnr. 33 und dort zitierte Urteile; BERGER, a.a.O.,
N. 6  zu  Art. 24  LugÜ;  GEIMER/SCHÜTZE,  a.a.O.,  N. 7  zu  Art. 24
EuGVVO). Keine Einlassung ist deshalb anzunehmen, wenn der Be -
klagte behauptet, nicht der inländischen Gerichtsbarkeit zu unterfallen;
denn damit bestreitet er jegliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts (KILLIAS, a.a.O., N. 28 zu Art. 24 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN,
a.a.O., N. 8 zu Art. 24 EuGVO. Unklar: BERGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 24
LugÜ). 
6.1.3Die Beklagte hat geltend gemacht, wie die Klägerinnen  2 und 3
selber ausführen, sie habe sich gegenüber allen Klägerinnen darauf
berufen, die Klage am Sitz der Muttergesellschaft sei rechts miss-
bräuchlich (vgl. hiervor E.  3.2) und die Wahl des Gerichtsstands ver -
stosse gegen das Erfordernis der Sach- und Beweisnähe (vgl. dazu
hiervor E. 4.1). Zwar habe sie diese zuständigkeitsrechtlichen Fragen
unter dem Titel des Feststellungsinteresses thematisiert, dies sei aber
nicht entscheidend.  Dies trifft zu. Nach dem  oben  Dargelegten
(E. 6.1.2 a.E.) genügt das. Damit hatte die Beklagte geltend gemacht,
nicht der inländischen Gerichtsbarkeit zu unterstehen und zwar be zo-
gen auf die Klage aller drei Klägerinnen. Die Beklagte hat sich nicht
auf das vorinstanzliche Verfahren eingelassen. 
6.2Die Vorinstanz erwog, Handlungsort im Sinn von Art.  5 Ziff. 3
LugÜ für einen durch kartellrechtswidrige Absprachen verursachten
Seite 20
Schaden sei gemäss dem Urteil CDC Hydrogen Peroxide der Grün-
dungsort des Kartells. Gemäss den Ausführungen der Klägerinnen  2
und 3 sowie ihrer Muttergesellschaft habe die Erweiterte Konzern -
leitung der Gruppe anlässlich einer Sitzung in Biel vom 26.  November
2013 das selektive Vertriebssystem beschlossen. Dieser Beschluss
und die anschliessende Umsetzung würden von der Beklagten nicht
grundsätzlich bestritten. Der Ort an dem der Beschluss getroffen wor -
den sei, stelle somit hinsichtlich des vorgeworfenen Missbrauchs einer
marktbeherrschenden Stellung den Handlungsort dar. Weiter verneinte
sie – wie erwähnt (vgl. E.  5 hiervor) – eine zuständigkeitsbegründende
Zurechenbarkeit der jeweiligen Handlungen aufgrund des Bestehens
der konzernmässigen Verbindung der drei Klägerinnen, da aus recht -
licher Sicht die Tochtergesellschaften eigenständig seien. Sie ging so -
mit davon aus, massgeblich sei ein tatsächliches Mitwirken der Klä -
gerinnen 2 und 3 im Rahmen der Erweiterten Konzernleitung bei der
Beschlussfassung in Biel; es sei aber nicht klar, ob die Klägerinnen  2
und 3 an diesem Beschluss beteiligt gewesen seien. 
Es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz bei dieser Qualifizierung der
für den Schaden massgeblichen Handlung und damit des Hand lungs-
orts Prozessgrundsätze verletzt hat und für sie Anlass zur Abklärung
bestanden hätte, was unter "Erweiterte Konzernleitung " zu verstehen ist,
wie die Klägerinnen  2 und 3 geltend machen und wodurch die Sache
allenfalls zur Vornahme solcher Abklärungen an die Vorinstanz zu -
rückzuweisen wäre. Denn die Zuständigkeit der Vorinstanz hin sichtlich
der Klage der Klägerinnen 2 und 3 kann aufgrund eines anderen Ver -
ständnisses des Rechtsbegriffs des Handlungsorts gestützt auf Art.  5
Ziff. 3 LugÜ vom Bundesgericht bejaht werden. 
7.
Handeln mehrere Personen (insbesondere bei gemeinsamem Zu sam-
menwirken), stellen sich hinsichtlich des Handlungsorts zwei Fragen.
Einerseits: Wo ist bzw. sind aufgrund der tatsächlichen Handlungen
mehrerer Personen der Handlungsort bzw. die Handlungsorte zu loka -
lisieren? Und andererseits: Ist die durch eine Person vorgenommene
Handlung den anderen Personen zuständigkeitsbegründend zurechen-
bar (LÜTHI, a.a.O., S. 649 Rz. 779)?
7.1Im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit prüft
das Gericht nicht die Begründetheit der Klage, sondern ermittelt nur
die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine
Zuständigkeit nach Art.  5 Ziff. 3 LugÜ rechtfertigen (Urteil des EuGH
vom 5. Juli 2018 C-27/17  flyLAL-Lithuanian Airlines  [im Folgenden:
Seite 21
flyLAL], Randnr. 54 mit Hinweis ;  Urteil  Folien Fischer und Fofitec ,
Randnr. 50).
7.2Handlungsort gemäss Art.  5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort des ursäch li-
chen Geschehens. 
7.2.1Gemäss dem Urteil CDC Hydrogen Peroxide, auf welches sich
die Vorinstanz berief, sei der Handlungsort einerseits abstrakt der
Gründungsort des Kartells (Randnrn.  44 und 50) oder – wenn dieser
Ort nicht bestimmt werden könne, weil eine Vielzahl von Kartell verein-
barungen getroffen w orden seien – der Ort, wo eine spezifische Ver -
einbarung getroffen  worden sei, die für sich allein das ursächliche
Geschehen für den einem Dritten angeblich verursachten Schaden ge -
bildet habe (Urteil CDC Hydrogen Peroxide, Randnrn. 46 und 50). An
diesen  so  bestimmten  Handlungsorten  könnten  alle  angeblichen
Schädiger eingeklagt werden (Urteil CDC Hydrogen Peroxide, Rand-
nrn 48 f.). Der EuGH bejahte somit eine zuständigkeitsbegründende
Handlungsortzurechnung für angebliche Schädiger, die am betref fen-
den Ort nicht gehandelt haben. Der besagte Entscheid betraf ein (ho ri-
zontales) Kartell. Vorliegend handelt es sich demgegenüber um ein
angeblich wettbewerbswidriges Verhalten (Missbrauch einer markt be-
herrschenden Stellung) eines Konzerns . Die Klägerinnen 2 und 3 sind
hundertprozentige Töchter der Klägerin  1 und werden von dieser kon -
trolliert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, enthält das Lugano-
Übereinkommen keine expliziten Bestimmungen für Konzern sachver-
halte, weshalb die üblichen Gerichtsstände und u.a. auch Art.  5 Ziff. 3
LugÜ zur Anwendung kommen ( ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in:
SPR, Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 572 und bei Fn. 45).
Im späteren bereits zitierten Urteil flyLAL, in welchem ebenfalls zwei
nicht konzernmässig verbundenen Gesellschaften ein komplexes wett -
bewerbswidriges Zusammenwirken vorgeworfen wurde, unterschied
der EuGH zwei mögliche Handlungsorte in Abhängigkeit von den für
den Schaden ursächlichen Handlungen. Handlungsort könne einer -
seits der Ort des Abschlusses einer gegen Art.  101 des Vertrages über
die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABI. C  326 vom
26. Oktober 2012 S. 47 ff.) verstossenden Vereinbarung sein (Urteil
flyLAL, Randnrn. 49 f. und 57 mit Hinweis auf das Urteil  CDC
Hydrogen Peroxide, Randnr. 50). Bestehe andererseits keine solche
Vereinbarung, sondern bestehe das für den Schaden ursächliche Ge -
schehen in der missbräuchlichen Ausnutzung einer markt beherrschen-
den Stellung im Sinn von Art.  102 AEUV, also in der Verwirklichung
dieser Ausnutzung, komme es auf die zur praktischen Umsetzung
Seite 22
vorgenommenen Handlungen an (Urteil flyLAL, Randnrn. 52 und 57).
Zeige sich dabei, dass die den angeblichen Schädigern vorge worfe-
nen Verhaltensweisen Teil einer gemeinsamen Strategie gewesen sei -
en, wäre dasjenige Geschehnis zu ermitteln, dem für die Umsetzung
dieser Strategie in einer Kette von Ereignissen eine besonders grosse
Bedeutung zukomme (Urteil flyLAL, Randnr. 53).
7.2.2Eine Vereinbarung zwischen den drei Konzerngesellschaften im
Sinn der Urteile CDC Hydrogen Peroxide  und flyLAL liegt hier nicht
vor. Denn Vereinbarung im Sinn von Art.  101 AEUV ist im zivil rechtli-
chen Sinn zu verstehen. Es ist somit ein zweiseitiges oder mehr seiti-
ges Rechtsgeschäft, das durch die Abgabe von Willenserklärungen
zustande kommt. Das entscheidende Kriterium ist, dass sich die Ver -
tragspartner gegenseitig verpflichten und binden wollen. Eine Ver ein-
barung unter Konzerngesellschaften fällt nicht darunter, wenn die
Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen
können (sog. Konzernprivileg), denn in diesem Fall stehen die an sich
rechtlich selbstständigen Gesellschaften nicht im Wettbewerb mitein -
ander und kann der Wettbewerb daher auch durch Vereinbarungen
zwischen ihnen nicht eingeschränkt werden ( INGO BRINKER, in: EU-
Kommentar, Jürgen Schwarze u.A. [Hrsg.], 4.  Aufl. 2019, N. 37 und
N. 58 zu Art. 101 AEUV;  HEIKE SCHWEITZER, in: Europäisches Wirt -
schaftsordnungsrecht, 2015, S.  486 f. § 8 Rz. 76; vgl. ebenso für das
schweizerische Kartellrecht: ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen markt be-
herrschender Unternehmen, in: Kartellrecht, SIWR Bd.  V/2, 2002,
S. 183).
7.2.3Vorliegend wird es bei der materiellen Beurteilung (zur Ab gren-
zung gegenüber der Prüfung der Zuständigkeit vgl. E.  7.1 hiervor) da-
rum gehen, ob die Klägerinnen 2 und 3 zusammen mit ihrer Mutter ge-
sellschaft eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese
durch die Nichtbelieferung der Beklagten im Sinn von Art.  102 AEUV
(bzw. des nach Darstellung der Parteien parallelen englischen Kar tell-
rechts) missbraucht haben, wovon denn auch die Vorinstanz ausging
und worauf die Beklagte selber verweist. Als sog. kollektive Markt be-
herrschung im Sinn von Art.  102 AEUV wird denn auch namentlich das
Konzernverhältnis erwähnt ( INGO BRINKER, a.a.O., N. 14 zu Art. 102
AEUV; PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht,
Vedder/Heintschel  von  Heinegg  [Hrsg.],  2.  Aufl.  2018,  N. 10  zu
Art. 102 AEUV; EILMANSBERGER/KRUIS, in: EUV/AEUV, Streinz [Hrsg.],
3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 102 AEUV).
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Durch die Auslegung des Unternehmensbegriffs im Kartell verwaltungs-
recht werden die diesen Vorschriften unterworfenen Tätigkeiten be -
stimmt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welchem Rechtsträger
im Einzelnen der Kartellrechtsverstoss zuzurechnen ist. Solche Zu -
rechnungsfragen stellen sich vor allem bei Konzernen ( EILMANSBERGER/
KRUIS, a.a.O., N. 36 vor Art. 101 AEUV). Zivilprozessual besteht die
Komplikation darin – so auch hier –, dass einerseits mehrere rechtlich
selbstständige Personen handelten und dass andererseits das vor ge-
worfene Ausnützen einer marktbeherrschenden Stellung zusammen -
gesetzte, von gegenseitigen Abhängigkeiten geprägte Handlungen be -
inhaltet. Vorliegend sind dies der Beschluss, die marktbeherrschende
Stellung auszunützen und die anschliessende Mitteilung und Durch -
führung des Lieferstopps. Diesbezüglich lässt sich entsprechend den
zitierten Ausführungen des EuGH im Urteil flyLAL, Rndnr. 53, sagen,
die den angeblichen Schädigern vorgeworfenen Verhaltensweisen sei -
en Teil einer gemeinsamen Strategie – die Strategie der Tochter -
gesellschaft ist im Konzern Teil der Gruppenstrategie ( PETER BÖCKLI,
Schweizer  Aktienrecht,  4.  Aufl. 2009, S. 1258  und S. 1268  § 11
Rz. 280 [ii] und Rz. 323). Es ist somit jenes Geschehnis zu be -
stimmen, dem für die Umsetzung dieser Strategie in einer Kette von
Ereignissen eine besonders grosse Bedeutung zukommt, womit ver -
schiedene Handlungsorte vermieden werden. Damit ist der EuGH den
Ausführungen des Generalanwalts gefolgt. Dieser legte unter dem
Titel "Kausalität für die Zwecke der Zuständigkeit bei Fällen mit komplexen
Sachverhalten" dar, dass bei einer Kette von Ereignissen grundsätzlich
alle diese im Sinn der tatsächlichen Kausalität notwendig seien und
daher ursächlich für den Eintritt des Schadens. Ein bestimmtes Ge -
schehen als relevant für die Zwecke der Bestimmung der Zustän dig-
keit zu betrachten, verhindere aber, dass mehrere Gerichtsstände ent -
stünden. Idealerweise sollte deshalb ein einziges Geschehen für die
Bestimmung der Zuständigkeit herangezogen werden (Schluss anträge
des Generalanwalts vom 28.  Februar 2018 C-27/17 flyLAL, Randnrn.
93-97). 
Zentrale Handlung ist hier der Beschluss der Erweiterten Konzern lei-
tung in Biel. Denn Handlungsort ist der Ort der für das folgende Ge -
schehen massgeblichen Entscheidung bzw. Aktion ( WULF-HENNING
ROTH, Der europäische Deliktsgerichtsstand in Kartellstreitigkeiten, in:
Festschrift für Eberhard Schilken zum 70.  Geburtstag, S. 427 ff.,
430 f.). Hierin unterscheiden sich die konkreten Umstände auch von
jenen, die der EuGH im Verfahren flyLAL zu beurteilen hatte. Dort war
einerseits eine wettbewerbswidrige Vereinbarung (Art.  101 AEUV) zwi-
schen dem Flughafen Riga und der Air Baltic behauptet worden, womit
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Letzterer bessere Bedingungen eingeräumt worden seien; anderseits
habe Air Baltic selbstständig Kampfpreise festgesetzt (Art.  102 AEUV)
und so die Klägerin (flyLAL-Lithuanian Airlines) aus dem Markt ver -
drängt (Urteil flyLAL, Randnr. 47 i.V.m. 57). Hier haben die Kläge rin-
nen 2 und 3 offensichtlich nicht in diesem Sinn selbstständig über die
zu treffende Massnahme (Lieferstopps etc.) entschieden und sie
durchgeführt. Vielmehr ist die Mitteilung des Lieferstopps blosse Aus -
führung der beschlossenen Gruppenstrategie. Die beschlossene Grup -
penstrategie stellt auch nicht eine blosse Vorbereitungshandlung dar,
sondern bildet vielmehr die zentrale und grundlegende Handlung für
die gruppenweite Einführung des selektiven Vertriebssystems. Würde
man nicht auf den Strategieentscheid als zentrale Handlung abstellen,
sondern auf dessen Umsetzung in den verschiedenen Tochter gesell-
schaften, sähe man sich vor das Problem gestellt, dass die "Umset -
zung" eine Vielzahl von unterschiedlichen Handlungen beinhalten
kann. Neben der blossen Mitteilung, nicht mehr zu liefern, dürfte zum
Beispiel auch eine rechtliche Begleitung notwendig sein, was allenfalls
durch den Rechtsdienst der Mutter zu leisten ist. 
Daraus folgt, dass es entgegen der Vorinstanz nicht darauf ankommen
kann, ob Vertreter der Tochtergesellschaften als Mitglieder der Er wei-
terten Konzernleitung bei der Beschlussfassung in Biel anwesend wa -
ren und mitgewirkt haben und – was bei einer von der Konzernstruktur
abstrahierenden Betrachtungsweise wohl vorausgesetzt werden müss -
te – anschliessend das formelle Einverständnis des jeweiligen Ver -
waltungsrats der Klägerinnen 2 und 3 bzw. der jeweiligen Geschäfts -
leitung mit der von der Konzernleitung beschlossenen Strategie
mitgeteilt haben. Dies würde auf eine "formalistische Ritualhandlung ohne
Inhalt" (PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 1252 § 11 Rz. 256) hinauslaufen. Biel
ist daher auch Handlungsort für die Klägerinnen 2 und 3. 
7.2.4Besteht ein internationaler und örtlicher Deliktsgerichtsstand in
Biel gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch für die Klägerinnen  2 und 3, kön-
nen diese in Biel eine negative Feststellungsklage einreichen (vgl.
hiervor E. 4.1.2 und E. 4.2.3). Somit ist auch die Zuständigkeit der
Vorinstanz für die negative Feststellungsklage der Klägerinnen 2 und
3 gegeben. Aus diesem Grund wies im Übrigen auch der General an-
walt im Verfahren CDC Hydrogen Peroxide darauf hin, dass im Fall,
dass der Gerichtshof – wie er es dann getan hat – anerkennen würde,
dass nach Art. 5 Ziff. 3 EuGVVO eine Vielzahl von Gerichtsständen
bei Kartellabsprachen möglich wären, er damit Urhebern einer Wett be-
werbsverletzung ermöglichen würde, entsprechend dem Urteil Folien
Fischer und Fofitec an allen diesen Gerichtsständen auch negative
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Feststellungsklagen einzuleiten (Schlussanträge des Generalanwalts
vom 11. Dezember 2014 C-352/13 CDC Hydrogen Peroxide, Rand-
nr. 51). Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerinnen, mit der Ein -
führung eines selektiven Vertriebssystems ein wettbewerbswidriges
Verhalten beschlossen und durchgeführt zu haben, trifft sowohl die
Klägerin 1 als auch ihre Tochtergesellschaften. Er gründet mithin ins -
besondere in deren Zusammenwirken. Vor diesem Hintergrund muss
es, mit dem Ziel widersprüchliche Urteile bzw. Doppelspurigkeiten zu
vermeiden, den Klägerinnen auch möglich sein, gemeinsam eine ne -
gative Feststellungsklage an demselben zentralen Handlungsort –
nämlich dem Ort des Strategieentscheids – geltend zu machen. 
Die Beschwerde im Verfahren 4A_448/2018 ist somit gutzuheissen. 
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für beide Be -
schwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_446/2018 und 4A_448/2018 werden vereinigt. 
2.
Die Beschwerde der Beklagten (4A_446/2018) wird abgewiesen. 
3.
Die Beschwerde der Klägerinnen 2 und 3 (4A_448/2018) wird  gutge -
heissen.  Die  Dispositiv-Ziffern  1-3  des  Entscheids  des  Handels -
gerichts des Kantons Bern vom 25.  Juni 2018 werden aufgehoben. Auf
die Klage wird auch in Bezug auf die Klägerinnen 2 und 3 eingetreten
und die Angelegenheit wird zum Entscheid in der Sache an das
Handelsgericht zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beklagten auferlegt. 
5.
Die Beklagte hat die Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts 
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Kiss Gross
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