Tatbestand:
Die Klägerin beansprucht mit der Klage aus abgetretenem Recht
des Zeugen K F von der Beklagten zu 2. wegen Verlusten aus
Warentermingeschäften jetzt noch die Zahlung von 124.046,58 US-
Dollar und die Feststellung, daß die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihr
den Schaden zu erstatten, der sich aus der Differenz zwischen dem
Briefkurs für US-Dollar am Tage der Zustellung der Klageschrift und dem
entsprechenden Kurs am Zahlungstage ergibt.
Die Beklagte zu 2. ist eine US-amerikanische B -Gesellschaft mit Sitz in
N Y, für die in der Bundesrepublik Deutschland die D W R GmbH mit Sitz
in F tätig ist. An der GmbH ist die D W R I - I beteiligt. Der Beklagte zu
1., gegen den die Klage inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden ist,
ist ein nach amerikanischem Recht geprüfter und lizensierter "Account
Executive" und war als solcher für die GmbH tätig.
Der Zedent F, von Beruf Techniker und nicht im Handelsregister als
Kaufmann eingetragen, unterzeichnete am 09.06.1981 einen von der
Beklagten zu 2. verwendeten und an sie gerichteten formularmäßigen
Kontoeröffnungsantrag in englischer Sprache für ein Warenterminkonto
und ein "Customer's Agreement" das u.a. die Vereinbarung eines
amerikanischen Schiedsgerichtes und eine Rechtswahlklausel über die
Geltung des Rechtes des Staates New York enthält.
Nachdem der Zedent F auf sein Warenterminkonto 130.000 US-
Dollar eingezahlt hatte, wickelte der Beklagte zu 1. zu Lasten dieses
Kontos in der Zeit vom 15.06. bis zum 31.12.1981 eine große Zahl von
Warenterminkontrakten ab, die überwiegend zu Verlusten führten. Zum
31.12.1981 wies das Konto nur noch ein Guthaben von 747,49 US-Dollar
auf. Die Ausführungsbestätigungen und die monatlichen Kontoauszüge
hatte Fauth unmittelbar von der Beklagten zu 2. zugesandt erhalten.
Nachdem der BGH auf Antrag der Klägerin durch Beschluß vom
12.04.1984 das Landgericht Düsseldorf gemäß § 36 Nr. 3 ZPO als das
örtlich zuständige Gericht, dem die Entscheidung über die internationale
Zuständigkeit vorbehalten blieb, bestimmt hatte, hat die Klägerin Klage
vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben.
Die Klägerin hat vorgetragen, die internationale Zuständigkeit des
angerufenen Gerichtes ergebe sich sowohl aus § 23 als auch aus § 21
ZPO. Die Beklagte zu 2. besitze in der Bundesrepublik Deutschland
Vermögen und verfüge mit der GmbH in F über eine mit Selbständigkeit
ausgestattete Niederlassung. Der Beklagte zu 1. habe ohne Vollmacht
eigenmächtig zu Lasten des Kontos von F spekuliert. Durch eine Vielzahl
sogenannter Day Trades habe er einen Spesenaufwand zugunsten der
Beklagten zu 2. in Höhe von 66.000 US-Dollar verursacht, wovon er
selbst 30 % erhalten habe. Da der Beklagte zu 1. Erfüllungsgehilfe der
Beklagten zu 2. gewesen sei, hafte auch diese gemäß § 278 BGB. Gegen
die Beklagte zu 2. stehe ihm außerdem ein Anspruch auf Rückzahlung
des als Sicherheit geleisteten Einschusses von 130.000 US-Dollar aus
ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil die Geschäfte nach deutschem
Börsenrecht unverbindlich gewesen seien.
Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten. Die Beklagte zu 2.
hat die internationale Zuständigkeit mit der Begründung gerügt, in der
Bundesrepublik Deutschland kein Vermögen zu haben. Außerdem sei die
GmbH nicht ihre Niederlassung im Sinne von § 21 ZPO. Hilfsweise hat
sie sich darauf berufen, daß die Klage auch sachlich nicht begründet sei,
weil der Beklagte zu 1. nur auf ausdrückliche Weisung von F gehandelt
habe. Dessen Einzahlung sei keine Sicherheitsleistung, sondern eine
Vorauserfüllung gewesen, die nicht mehr zurückgezahlt werden müsse.
Das Landgericht hat sich gemäß § 21 ZPO für international zuständig
gehalten, die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen und der Klage
gegen die Beklagte zu 2. unter ihrer Abweisung im übrigen lediglich
in Höhe von 5.953,42 US-Dollar nebst Zinsen stattgegeben. Auf die
Berufung der Klägerin wurde die Beklagte zu 2. durch Urteil des Senats
vom 27.05.1986 antragsgemäß verurteilt, während die Berufung der
Klägerin erfolglos blieb, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage
gegen den Beklagten zu 1. richtete. Die Verurteilung der Beklagten zu
2. beruhte auf §§ 812, 398 BGB und war darauf gestützt, daß es sich
bei den Warentermingeschäften des Zedenten F um inoffizielle, aber
erlaubte ausländische Börsentermingeschäfte gemäß §§ 61, 52 bis 60
Börsengesetz gehandelt hat, für die F nicht börsentermingeschäftsfähig
war. Damit waren auch die von ihm erteilten Aufträge unverbindlich,
weshalb der Senat die Beklagte zu 2. für verpflichtet ansah, den von F
eingezahlten Betrag zurückzuzahlen, weil es sich bei dieser Zahlung nicht
um eine "Leistung" im Sinne von § 55 Börsengesetz handelte, die zur
Erfüllung einer - künftigen - Schuld erbracht wurde, sondern um eine
bloße Sicherheitsleistung, die nur zur Absicherung von in ihrer Entstehung
noch ungewissen Verbindlichkeiten gegeben worden war.
Auf die Revision der Beklagten zu 2. hat der Bundesgerichtshof die Sache
an den Senat zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt,
daß zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht feststehe, daß die
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage gegen
die Beklagte zu 2. gegeben sei. Der Senat habe bei der Bejahung der
internationalen Zuständigkeit aus § 21 ZPO nicht hinreichend erwogen,
ob die GmbH, die zwar als Niederlassung der Beklagten zu 2. auszusehen
sei, auch über die gemäß § 21 ZPO erforderliche Selbständigkeit der
Niederlassung verfüge. Hiervon könne nur ausgegangen werden, wenn die
GmbH aus eigener Entschließungs- und Abschlußzuständigkeit selbständig
der deutschen Kundschaft der Beklagten zu 2. Warentermingeschäfte
vermittele und damit die Aufgaben der Beklagten zu 2. auf dem
deutschen Markt aus eigener Entschließungszuständigkeit wahrnehme.
Gerade dies habe die Beklagte zu 2. wiederholt bestritten.
Die Klägerin trägt nunmehr unter teilweiser Wiederholung ihres früheren
Vorbringens weiter vor:
Zwar ergebe sich aus den vorgelegten Urkunden, daß die D W R I I
die Gesellschafterin der D W R GmbH sei. Alleinige Gesellschafterin
der D W R (im folgenden DWR) I I. sei jedoch die Beklagte zu 2.
Dies folge letztlich aus dem seinerzeit dem Herrn F ausgehändigten
Prospekt, in dem die DWR GmbH ausdrücklich als Tochtergesellschaft
der Beklagten zu 2. bezeichnet sei. Über ihre Beteiligung an der DWR
GmbH hinaus habe die Beklagte zu 2. weiteres Vermögen im Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland. So sei sie Inhaberin verschiedener
Bankkonten bei der M G T C of N Y, Zweigniederlassung F und der Bank A
und ..., Zweigniederlassung in F. Auf den dort geführten Konten würden
Guthaben der Beklagten zu 2. geführt. Zwar gelte bei Forderungen als der
Ort, wo sich das Vermögen befindet, der Wohnsitz des Schuldners. Bei der
Zuständigkeitsbestimmung müsse die Regelung des § 23 S 2 ZPO aber im
Zusammenhang mit der Regelung des § 21 ZPO gesehen und durch diese
Vorschrift ergänzt werden.
Die DWR GmbH sei eine rechtlich selbständige Niederlassung der
Beklagten zu 2. Deren Mitarbeiter J, K und S - seien berechtigt, aus
eigener Entscheidungsfreiheit Geschäfte für die Beklagte abzuschließen,
insbesondere Angebote deutscher Kunden über den Abschluß von
Börsentermingeschäften im Namen der Beklagen anzunehmen. Dies
ergebe sich aus der überreichten Broschüre. Daß der jeweilige "Account
Executive" den Auftrag des Kunden annehme und direkt an einen
Makler in der Börse weitergebe, der den Auftrag dort lediglich ausführe,
belege, daß keineswegs der jeweilige Makler in der Börse über die
Ausführung von Aufträgen entscheide. Schlüsselfigur für den Abschluß der
Warentermingeschäfte sei der "Account Executive", der allein den Kontakt
zum Kunden habe und der darüber entscheide, ob der Auftrag des Kunden
angenommen bzw. durchgeführt werde. Nur dieser vor Ort tätige "Account
Executive" könne eigenverantwortlich über den ihm angetragenen Auftrag
entscheiden, da nur er den Kunden und dessen Finanzkraft als Basis
für die geschäftliche Verantwortung kenne. Aus alledem folge, daß die
DWR GmbH als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. aus eigener
Entschließung- und Abschlußzuständigkeit selbständig den in Deutschland
ansässigen Kunden der Beklagten zu 2. Warentermingeschäfte vermittele
und sich damit in Deutschland ebenso wie die Beklagte zu 2. selbst in
Amerika betätige. Zwischen den Tätigkeiten beider könne mithin nicht
differenziert werden.
Im übrigen ergebe sich die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichtsbarkeit aus Art. 13, 14 VollstrZustÜbk. Die DWR GmbH sei
ausweislich der Werbebroschüre als eine Zweigniederlassung oder
Agentur der Beklagten anzusehen. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit
handele es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der deutschen
Niederlassungen. Die Vermittlung von Warenterminkontrakten erfülle
die Tatbestandsvoraussetzungen einer Dienstleistung, der jede
gewerbliche Geschäftsbesorgung für einen Dritten zuzuordnen sei.
Der Zedent F sei sowohl durch entsprechende Anzeigen in deutschen
Zeitungen, wie auch durch diverse ihm durch die DWR GmbH übergebene
Werbebroschüren auf die Tätigkeiten der Beklagten zu 2. aufmerksam
gemacht worden. Der Zeuge F sei im Rahmen des Art. 13 VollstrZustÜbk
schutzwürdiger Verbraucher, der den Abschluß der in Rede stehenden
Warentermingeschäfte nicht berufs- und nicht gewerbsmäßig betrieben
habe.
Ihr stehe die Rückzahlung der Sicherheitsleistung in vollem Umfang
zu. Daß Kommissionen bzw. Provisionen in Höhe von 66.000 US-
Dollar angefallen seien, sei keineswegs unstreitig. Soweit sie etwa
diesen Betrag in der Klageschrift angegeben habe, habe sie die Höhe
der erwirtschafteten Provisionen nicht errechnet. Im übrigen habe
die Beklagte damals ihre diesbezüglichen Angaben stets bestritten.
Wenn die Beklagte zu 2. sich nunmehr auf Provisionen in dieser Höhe
berufe, habe sie im einzelnen den entsprechenden Nachweis zu führen.
Selbst wenn die Beklagte zu 2. eine Provision in der behaupteten
Höhe erwirtschaftet hätte, habe die Beklagte zu 2. diese nicht aus der
Sicherheitsleistung erhalten. Vielmehr sei auf die Sicherheitsleistung
wegen der aus den Warenterminkontrakten entstandenen Verluste
zurückgegriffen worden, so daß zur Begleichung von Provisionen
überhaupt keine Mittel mehr zur Verfügung gestanden hätten. Im übrigen
sei die Sicherheitsleistung zu einem Zeitpunkt eingezahlt worden, als
noch keinerlei Provisionsforderungen der Beklagten zu 2. bestanden
hätten, so daß die Sicherheitsleistung gerade nicht der Erfüllung bereits
fälliger Forderungen, die aus der Sicherheitsleistung erfüllt werden
sollten, dienten. Der als Sicherheitsleistung anzusehende Einschuß
des Zeugen F sei auch nicht später dadurch zur Erfüllungsleistung
geworden, falls die Beklagte, was sie, die Klägerin, jedoch bestreite,
die Sicherheitsleistung einseitig mit erst nach der Leistung der
Sicherheit entstandenen Provisionen verrechnet habe. Im übrigen
seien sämtliche mit der Vermittlung von Warentermingeschäften im
Zusammenhang stehende Handlungen rechtlich unverbindlich, so daß
auch ein Kommissionsanspruch rechtlich nicht wirksam entstanden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie weitere 124.046,58 US-Dollar
nebst 4 % Zinsen seit dem 04.09.1984 zuzahlen, festzustellen, daß die
Beklagte zu 2. verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten,
der sich aus der Differenz zwischen dem Briefkurs für US-Dollar nach der
amtlichen Börsennotiz am Tage der Zustellung der Klageschrift und dem
entsprechenden Kurs am Zahlungstag ergibt, der Klägerin für jeden Fall
der Sicherheitsleistung zu gestatten, diese auch durch Bürgschaft eines in
der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes zu erbringen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2. trägt unter teilweiser Wiederholung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend weiter vor: Der Gerichtsstand
des § 23 ZPO sei nicht gegeben. Sie sei weder mittelbar noch
unmittelbar an der DWR GmbH beteiligt. Sie sei insbesondere nicht deren
Gesellschafterin, dies sei vielmehr die Firma DWR I I Sie gehöre lediglich -
wie die GmbH - zu der international tätigen DWR Organisation. Zwischen
ihr und der DWR GmbH bestünden keinerlei gesellschaftsrechtliche
Verpflichtungen. Die Börsengeschäfte würden allein von ihr und ihrer
londoner Zweigniederlassung vorgenommen.
Das Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf ihre, der Beklagten zu 2.,
Bankkonten mit Guthaben bei der M G T C of N Y und der Bank A und ...
mit ihren jeweiligen Zweigniederlassungen in Frankfurt, rechtfertigte auch
im Falle unterstellter Richtigkeit nicht die Annahme eines Gerichtsstandes
in Deutschland. Soweit das Guthaben in Forderungen bestehe, richte sich
die Zuständigkeit des Gerichtsstands des Vermögens nach dem Wohnsitz
des Schuldners der Forderung. Dies sei bei juristischen Personen deren
Sitz. Laut Satzung habe die M G T C ihren Sitz in N Y und die Bank of A
ihren Sitz in S. Da sich der Sitz beider Banken im Ausland befinde, greife
§ 23 ZPO nicht ein. Der Ort der Zweigniederlassung einer ausländischen
juristischen Person sei für die Bestimmung des Sitzes völlig unmaßgeblich.
Die DWR GmbH stelle auch keine Niederlassung der Beklagten im
Sinne des § 23 ZPO dar. Die DWR GmbH sei nicht berechtigt, Angebote
deutscher Kunden über den Abschluß von Börsentermingeschäften
im Namen der Beklagten zu 2. anzunehmen. Der notwendige Bezug
des zu erfüllenden Vertrages auf die inländische Niederlassung
sei ebenfalls nicht vorhanden. Eine selbständige Vermittlung von
Börsentermingeschäften werde schon deshalb nicht betrieben, weil dies
eine genehmigungspflichtige bankgeschäftliche Tätigkeit darstelle. Bei
der DWR GmbH handele es sich nur um eine Repräsentanz, die selbst
keine bankgeschäftliche Tätigkeit ausübe, sondern sich auf die Werbung
für die Beklagte zu 2. und Kontaktpflege mit der inländischen Kundschaft
beschränke und keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen für diese
abgebe, noch als Stellvertreter entgegennehmen könne. Dafür, daß nur
eine vermittelnde und damit nicht erlaubnispflichtige Tätigkeit vorliege,
spreche auch die Tatsache, daß sämtliche Abrechnungen für den Zeugen F
im Ausland gefertigt und direkt an ihn verschickt worden seien.
Sofern ein Kunde die DWR GmbH beauftrage, für ihn eine entsprechende
Order an sie, die Beklagte zu 2., weiterzuleiten, damit das Geschäft
abgeschlossen werden könnte, schicke die DWR GmbH unter Angabe
des genauen Kaufauftrages, des Namens des Kunden und seiner
Kontonummer ein Fernschreiben an ihre verschiedenen Departments.
Diese Kundenorder gehe sowohl an die zuständige Kontenverwaltung
("Operations Department"), die überprüfe, ob der Auftrag des Kunden
in dieser Form angenommen werden könne, als auch - zeitgleich - an
ihre "Börsenabteilung" an der Börse, wo ihre Angestellten dem auf das
jeweilige Geschäft spezialisierten Makler den entsprechenden Auftrag
erteilten, daß Geschäft abzuschließen. Sobald ein dem Kundenauftrag
entsprechendes Geschäft abgeschlossen worden sei, werde die
Bestätigung, daß das Geschäft an der Börse abgeschlossen wurde,
von ihren Angestellten an ihre, der Beklagten zu 2., Abrechnungsstelle
("Operations Department"), weitergeleitet. Sofern die Überprüfung durch
das "Operations Department" zu dem Ergebnis geführt habe, daß ein
entsprechender Auftrag für den Kunden "durchgeführt werden konnte",
sei er von ihr "für den Kunden ausgeführt worden", so daß sein Konto
dann belastet werde und "der Auftrag als für ihn ausgeführt gelte".
Ergebe die Überprüfung durch ihr "Operations Department" aber, daß der
- bereits durchgeführte - Auftrag z.B. wegen Überschreitens "des Trading
Limits" nicht ausgeführt werden sollte, werde das Geschäft storniert
mit der Folge, daß sie das Geschäft "als nicht im Namen des Kunden
abgeschlossen" betrachte und "ein Vertrag über die Ausführung dieses
Geschäftes nicht zustande" komme.
Schließlich ergebe sich auch keine Zuständigkeit nach Art. 13, 14
VollstrZustÜbk. Die Voraussetzungen dieser - restriktiv auszulegenden
Bestimmungen - lägen bei beiden Parteien nicht vor. Sie besitze in der
Bundrepublik Deutschland lediglich eine Repräsentanz, die aber weder
einer Zweigniederlassung, noch einer Agentur, noch einer sonstigen
Niederlassung im Sinne des Art. 13 VollstrZustÜbk gleichzustellen sei.
Darüberhinaus handele es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht
um eine Streitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung im obigen
Sinne. Auch sei die Durchführung von Börsentermingeschäften nicht
als "Erbringung einer Dienstleistung" gemäß Art. 13 Abs. 1 Ziff. 1
VollstrZustÜbk zu werten. Dem Vertragsschluß sei ferner weder ein
ausdrückliches Angebot noch eine an Herrn F gerichtete Werbung
vorausgegangen. Der Zedent sei auch kein Verbraucher, dem aus Gründen
der Schutzbedürftigkeit der privilegierte Gerichtsstand im Sinne des
Art. 13 VollstrZustÜbk und der dortigen Zielsetzung einzuräumen sei.
Nach dem Umfang der getätigten Börsentermingeschäfte könne davon
ausgegangen werden, daß Herr F berufs- oder gewerbsmäßig gehandelt
habe.
Aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihr und Herrn F sei gemäß Nr. 17 des
"Customer's Agreement" das Recht des Staates New York anzuwenden. §
10 Nr. 8 AGBG stehe dieser Vereinbarung nicht entgegen. Die Tatsache,
daß das eigentliche Warentermingeschäft nur nach US-amerikanischem
Recht abgeschlossen werden könne und dieses den Schwerpunkt des
Geschäftes darstelle, genüge den Anforderungen des § 10 Nr. 8 AGBG.
Im übrigen entfalle ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin schon
insoweit, als es sich um Kommissionen gehandelt habe. Diese seien in
Höhe von 66.000 US-Dollar angefallen. Hierbei handele es sich aber
nach der gefestigter Rechtsprechung um Erfüllungsleistungen gemäß
§ 55 Börsengesetz bzw. nach §§ 762, 764 BGB. Die Ausführungen des
Senates über die Frage der Vereinbarung einer Sicherheitsleistung
bzw. Vorauserfüllung könnten daher lediglich für den sogenannten
Einschuß Geltung beanspruchen. Hinsichtlich der Provisionen in Höhe
von insgesamt 66.000 US-Dollar sei eine Rückforderung hingegen
ausgeschlossen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist, soweit das Verfahren nicht gegen den
Beklagten zu 1. inzwischen rechtskräftig abgeschlossen ist, begründet.
1. Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte ist für die
Klage gegen die Beklagte zu 2. gegeben.
Nach Art. 4 des EGÜbk bestimmt sich, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz
in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, die Zuständigkeit
der Gerichte in jedem Vertragsstaat nach seinen eigenen Gesetzen.
Vorliegend ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts
Düsseldorf gemäß § 21 ZPO begründet.
Für den besonderen Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung
im Sinne von § 21 ZPO ist entscheidend, daß eine Niederlassung
unterhalten wird, deren Leitung das Recht haben muß, aus eigener
Entscheidung Geschäfte abzuschließen, deren Abschluß der Niederlassung
auch übertragen worden ist, vgl. BGH in NJW 1987, S. 3081
(Revisionsentscheidung in dieser Sache). Agenturen zur bloßen
Vermittlung von Vertragsangeboten genügen nicht, vgl. BGH wie vor.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall zu bejahen.
Wie der BGH bereits in seiner Revisionsentscheidung bindend festgestellt
hat, erweckt die Beklagte zu 2. mit den von ihr vertriebenen Prospekten
den Anschein, daß es sich bei allen "D W Büros" um von ihr unterhaltene
Geschäftseinrichtungen handelt, die als Niederlassungen im Sinne von
§ 21 ZPO anzusehen sind, weshalb ihr die Berufung darauf, die GmbH
werde nicht in ihrem Namen und auf ihre Rechnung betrieben, gemäß §
242 BGB versagt ist. Hierfür spricht im übrigen auch der nunmehr von der
Klägerin zu den Akten gereichte Prospekt der Beklagten zu 2., in dem sie
die GmbH ausdrücklich als ihre "Tochtergesellschaft" bezeichnet.
Diese Niederlassung der Beklagten zu 2. verfügt ferner über die
erforderliche Selbständigkeit, aus eigener Entschließungs- und
Abschlußzuständigkeit der deutschen Kundschaft der Beklagten zu 2.
Warentermingeschäfte zu vermitteln und mithin Aufgaben der Beklagten
zu 2. auf dem deutschen Markt aus eigener Entschließungszuständigkeit
wahrzunehmen. Zwar hat die Beklagte zu 2. unter Hinweis auf ihr
Prospekt- und Werbematerial vorgetragen, die GmbH nehme lediglich
Kauf- und Verkaufsaufträge in eigener Verantwortung entgegen und leite
diese an sie, die Beklagte zu 2., weiter, die als in den USA behördlich
zugelassener Broker die entsprechenden Aufträge an den zuständigen
Börsen ausführe. Ihr allein obliege die Kontenführung und die Erteilung
von Auftragsbestätigungen. Ebenso sei es allein ihre Sache, ob sie die
Angebote von Kunden, die die GmbH vermittelt habe, annehme oder
nicht.
Zwar oblag der Beklagten zu 2. nach dem von ihr unmittelbar mit dem
Zedenten F abgeschlossenen "Klientenvertrag", der als entgeltlicher
Geschäftsbesorgungsvertrag und damit als "Rahmenvertrag" die
gesamten Vertragsbeziehungen der Parteien grundlegend bestimmte,
unstreitig die Kontoführung und Erteilung von Kontoauszügen und
Kontoabrechnungen. In dieser grundsätzlichen vertraglichen Absprache
über die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses erschöpften sich
die Geschäfts- und Vertragsbeziehungen der Parteien hingegen nicht.
Vielmehr ist dieser, die Geschäftsbeziehungen als Rahmenvertrag
regelnde "Klientenvertrag" zu unterscheiden von den weiteren -
durch den Geschäftsbesorgungsvertrag nur allgemein geregelten
- einzelnen Warentermingeschäften. Was die Durchführung dieser
Spekulationsgeschäfte angeht, hat die Beklagte zu 2 ihren Prozeßvortrag
über die in dem Prospekt enthaltenen und nur werbemäßig dargestellten
Angaben hinaus mit ihrem Schriftsatz vom 11.12.1987 ergänzt und in
den maßgeblichen Einzelheiten hinsichtlich der tatsächlichen Ausführung
der Börsentermingeschäfte präzisiert. Danach steht fest, daß die Kauf-
und Verkaufsaufträge der Kunden durch die GmbH - zeitgleich neben
der Weiterleitung der Kundenorder an die zuständige Kontenverwaltung
der D W R I. ("Operations Departement"), wo geprüft wird, ob der
Auftrag den getroffenen Vereinbarungen entspricht - direkt an die
"Börsenabteilung" der Beklagten zu 2 an der entsprechenden Börse über
eine Standleitung gegeben werden, die über die direkt auf dem Floor
untergebrachten Angestellten der Beklagten zu 2 den auf das jeweilige
Geschäft spezialisierten Maklern den Kundenauftrag erteilt. Hieraus folgt,
daß die GmbH die Aufträge der Kunden der Beklagten zu 2 aus eigener
Entschließungszuständigkeit direkt an die Börse zur dortigen, nicht mehr
geprüften Ausführung vermittelt. In diesen Entscheidungsprozeß ist
die Beklagte zu 2 ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht einbezogen,
was auch nicht notwendig ist, weil der für die GmbH tätige "Account
Executive", der frühere Beklagte zu 1 S, unstreitig für die US-Börsen
lizensiert und damit als börsentermingeschäftsfähiger Anlageberater der
GmbH berechtigt ist, seinerseits den ihm erteilten Kundenauftrag über
die Angestellten der Beklagten zu 2 in der jeweiligen Börse - jedenfalls
zunächst ohne weitere Prüfung des Auftrages durch Dritte - bei den
ausführenden Maklern zu platzieren.
Dem steht nicht der weitere Vortrag der Beklagten zu 2 entgegen, daß
zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung der Abschluß des fraglichen
Geschäfts nicht im Namen des Kunden erfolge und nach Durchführung
des Auftrages durch das "Operations Departement" geprüft werde,
ob ein entsprechender Auftrag überhaupt ausgeführt werden konnte.
Nur wenn die (nachträgliche) Überprüfung zu dem entsprechenden
Ergebnis führe, "gelte der Auftrag als für den Kunden ausgeführt",
andernfalls würden die Geschäfte storniert und "als nicht im Namen
des Kunden abgeschlossen betrachtet". In diesem Falle ergebe sich das
Geschäft auch nicht aus den Abrechnungsunterlagen. Gegen diese, im
übrigen mehr theoretischen Erwägungen, die zudem nur eine rechtliche
Würdigung der von der Beklagten zu 2 geschilderten tatsächlichen
Umstände bei der Ausführung der einzelnen Warentermingeschäfte
enthalten, spricht bereits der Umstand, daß der zuständige Anlageberater
in der Regel - auch im vorliegenden Fall war dies nicht anders - über
die gesamten zur Anlageentscheidung erforderlichen Kenntnisse wie
Kontenstand, Tradinglimit usw. verfügte, so wie diese Unterlagen der
Beklagten zu 2 selbst vorlagen. Schon von daher kommt der Überprüfung
durch das "Operations Departement" im Ergebnis die Bedeutung einer
nachträglichen Kontrolle des ausgeführten Auftrages zu, die in der Regel
nur zur kontenmäßigen Erfassung des durchgeführten Auftrages und
zur Erstellung der Abrechnungsunterlagen führt. Daß die Beklagte zu
2 aufgrund ihrer Geschäftsbedingungen berechtigt ist, im Nachhinein
Aufträge, die nicht mit den Vereinbarungen des Klientenvertrages im
Einklang stehen, zu stornieren, berührt die vom "Account Executive"
dem Kundenwunsch entsprechende und jedenfalls zunächst ohne
weitere Einschaltung der Beklagten zu 2 getroffene Anlageentscheidung
nicht. Hinzu kommt, daß die jeweiligen Kundenaufträge tatsächlich
ausgeführt werden und nicht etwa nur z.B. eine Reservierung
bestimmter Geschäftsabschlüsse oder Warenterminkontingente an
der Börse erfolgt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß
der einzelne Auftrag nicht im Namen des Kunden ausgeführt wird,
was an der Börse, abgesehen von den hinter den Maklern stehenden
börsentermingeschäftsfähigen Auftraggebern, ohnehin selbstverständlich
ist. Es mag schließlich auch zutreffen, daß ein Kunde sich nicht der
GmbH zu bedienen braucht, sondern sich zur Ausführung der Aufträge
direkt an die Beklagte zu 2 in Amerika wenden kann, sofern er nur über
die entsprechenden geschäftsmäßigen Kommunikationseinrichtungen
verfügt. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die GmbH in den Fällen, in denen
sich die Kunden der Beklagten zu 2 zur Geschäftsdurchführung an die
GmbH wenden, nicht auch und ebenso eigenständig die Aufträge wie
die Beklagte zu 2 selbst bearbeiten kann. Auch der Umstand, daß die
Entscheidungsbefugnis der Beklagten zu 2 aufgrund des Klientenvertrages
möglicherweise weiterging als die der GmbH und des für sie handelnden
"Account Executive" Schoppmann, der jedenfalls für Rechnung des
Kunden die Börsengeschäfte unmittelbar veranlaßte und an der Börse
auch über weitere, Angestellte der Beklagten zu 2 zur Durchführung
brachte, steht der Annahme einer mit Selbständigkeit ausgestatteten
Niederlassung der Beklagten zu 2 nicht entgegen. Ebensowenig ist es für
das Merkmal der Selbständigkeit der Niederlassung von entscheidender
Bedeutung, ob nur der im Falle F für die Niederlassung tätige "Account
Executive" Schoppmann zur Ausführung der Warentermingeschäfte
befugt war oder ob noch weitere bei der DWR GmbH tätige Personen
diese Befugnis hatten. Insoweit ist es als ausreichend anzusehen, daß
nur eine Person die die Selbständigkeit der Niederlassung begründenden
Tätigkeiten wahrnimmt, sofern es sich dabei wenigstens um einen
bestimmten Kreis von der Niederlassung selbst zugewiesenen Geschäften
handelt, wie dies vorliegend für die Warentermingeschäfte der deutschen
Kundschaft der Beklagten zu 2 eindeutig zu bejahen ist.
Nach alledem bestehen keine durchgreifenden Bedenken, aufgrund des
eigenen Vorbringens der Beklagten zu 2 zur Ausführung der einzelnen
Börsentermingeschäfte ein berechtigtes selbständiges Handeln der
GmbH anzunehmen. Auch der weiterhin geforderte Bezug der Klage
auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung ist gegeben, zumal eine
nur allgemeine Beziehung zum Geschäftsbetrieb der Niederlassung für
ausreichend angesehen wird, vgl. BGH in NJW 1975, Seite 2142.
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, daß die GmbH lediglich
Kauf- und Verkaufsaufträge in eigener Verantwortung entgegennehmen
und diese an die Beklagte zu 2 weiterleiten würde mit der Folge,
daß diese damit letztlich allein über die Ausführung der Aufträge zu
entscheiden hätte, wäre eine solche Aufgabenbeschränkung der GmbH im
Verhältnis zur Beklagten zu 2 indes für Dritte nicht erkennbar. Vielmehr
kann der Kunde weder aus den Prospekten der Beklagten zu 2 noch aus
den tatsächlichen Umständen (Anlageberatung, Anlageentscheidung
und Auftragsdurchführung durch den "Account Executive" und dem
Hinweis "Order geht direkt in den Börsensaal hinein") entnehmen,
daß es zur Ausführung der einzelnen Warentermingeschäfte intern
grundsätzlich oder im Einzelfall der Zustimmung des "Operations
Departement" der Beklagten zu 2 bedarf. Mithin kann es nur auf den
insoweit entscheidenden äußeren Anschein ankommen, den die GmbH
als Niederlassung der Beklagten zu 2 bei der Handhabung der ihr von
den Kunden aufgetragenen Warentermingeschäfte unter Mithilfe der
Kommunikationseinrichtungen der Beklagten zu 2 in Kenntnis und in
Absprache mit dieser erweckt hat. Damit handelte es sich um eine im
Geschäftsverkehr zum selbständigen Geschäftsabschluß und Handeln
berechtigte und damit zumindest dem äußeren Anschein nach um eine
selbständige Niederlassung i.S. des § 21 ZPO, vgl. insoweit auch OLG
Frankfurt in MDR 1979, 1027, OLG Düsseldorf in MDR 78, 930 sowie OLG
Köln in NJW 1953, 1834.
Auf den Gerichtsstand des Vermögens, § 23 ZPO, kann die Klägerin die
örtliche Zuständigkeit hingegen nicht stützen. Soweit die Klägerin sich
hierzu auf Bankkonten der Beklagten zu 2 bei den beiden genannten
Banken in F beruft, auf denen die Beklagte zu 2 über Guthaben verfüge,
steht nach Vorlage der mit Schriftsatz der Klägerin vom 6.1.1988
eingereichten Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts Frankfurt fest,
daß beide Banken als Aktiengesellschaften ihren satzungsmäßigen Sitz
jeweils in Amerika haben. Gemäß § 23 Satz 2 ZPO gilt als der Ort, wo das
Vermögen des Schuldners sich befindet, bei Forderungen der "Wohnsitz"
des Schuldners. Ist dieser, wie im Streitfall, eine juristische Person (AG),
so tritt an die Stelle des Wohnsitzes der Sitz der juristischen Person
i.S. des § 17 ZPO als ihr allgemeiner Gerichtsstand. Der allgemeine
Gerichtsstand einer AG wird durch ihren in der Satzung festzulegenden
Sitz bestimmt. Daneben ist zwar auch ein durch die Satzung oder in
sonstiger Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig, § 17 Abs. 3
ZPO. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, daß ein solcher Gerichtsstand
der beiden genannten Banken im Inland begründet wäre. Dem steht
nicht entgegen, daß es sich bei beiden Banken um im Handelsregister
eingetragene Zweigniederlassungen der im Ausland ansässigen Banken
handelt. Eine Zweigniederlassung begründet nämlich keinen allgemeinen
Gerichtsstand der sie betreibenden AG. An diesem Ergebnis ändert es
nichts, daß die Beklagte zu 2, wenn sie etwaige Ansprüche aus dem
Geschäftsbetrieb der F Zweigniederlassung geltend machen wollte,
gemäß § 21 ZPO in F als dem Gerichtsstand der Niederlassung hätte
klagen können. Denn der Gerichtsstand des § 21 ZPO ist ein besonderer
Gerichtsstand, auf den es allerdings im Rahmen des § 23 ZPO nicht
ankommt, weil § 23 Satz 2 ZPO den Gerichtsstand des inländischen
Vermögens ausdrücklich auf den Wohnsitz des Drittschuldners beschränkt,
also auf seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß § 13 ZPO, an dessen
Stelle bei juristischen Personen der satzungsmäßige Sitz nach § 17
ZPO tritt, vgl. auch BGH in WM 1987, 1353 (1354), Stein/Jonas/
Schumann, § 23 Rdnr. 20 ff. sowie BAG in RIW 1984, Seite 316 (318).
Die Klägerin hat auch nicht hinreichend dargetan, daß die Beklagte
zu 2 über sonstiges Vermögen in Deutschland verfügt. Nach dem von
der Klägerin nicht mehr bestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2 ist
Alleingesellschafterin der GmbH die DWR I. I., deren Alleingesellschafterin
wiederum die Beklagte zu 2 ist. Da es sich bei der Beklagten zu 2 und der
DWR I I. jeweils um selbständige Rechtspersonen handelt, kann allein
aufgrund der wirtschaftlichen Beherrschung durch die Beklagte zu 2 als
Muttergesellschaft noch nicht davon ausgegangen werden, daß die GmbH
als Vermögen der Beklagten zu 2 selbst anzusehen ist.
Schließlich hat die Klägerin bislang nicht nachzuweisen vermocht, daß die
Beklagte zu 2 über weitere Vermögenswerte in Deutschland verfügt.
Im übrigen dürfte sich die internationale Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts schließlich auch aus Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk ergeben, ohne
daß dies vorliegend allerdings einer abschließenden Stellungnahme
bedarf. Es ist davon auszugehen, daß der Zedent F die in Rede stehenden
Warentermingeschäfte als Privatperson in Auftrag gegeben hat und der
Vertrag nicht etwa seiner beruflichen oder gewerbsmäßigen Tätigkeit
zuzuordnen ist. Damit ist F als "Verbraucher" i.S. des Art. 13 Abs.
1 Nr. 3 EGÜbk anzusehen. Wie die Klägerin weiterhin unbestritten
dargelegt hat, wurde F auf die Tätigkeit der Beklagten zu 2 durch deren
entsprechende Zeitungsinserate in deutschen Zeitungen aufmerksam,
was für die Annahme des Erfordernisses der "dem Vertragsschluß
vorausgegangenen Werbung" gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a EGÜbk genügt,
vgl. Kroppholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 13 Rdnr. 11. Indem
F unstreitig in Deutschland den Klientenvertrag unterzeichnete, hat er
ferner eine zum Abschluß des Vertrages erforderliche Rechtshandlung
i.S. der genannten Vorschrift vorgenommen. Ferner ist im Streitfall
die weitere Voraussetzung des Art. 13 Abs. 2 EGÜbk gegeben, wonach
der Vertragspartner des Verbrauchers in dem Vertragsstaat eine
Zweigniederlassung, eine Agentur oder sonstige Niederlassung haben
muß. Zwar behauptet die Beklagte zu 2, daß es sich bei der GmbH
um eine "Repräsentanz" handele. Da die GmbH sich - offenbar mit
Einwilligung der Beklagten zu 2 -zwischenzeitlich als "Agentur der
Muttergesellschaft D W R I. USA" bezeichnet, vgl. "D W R C Info" vom
13.8.1982, muß die Beklagte zu 2 sich an diesem von der GmbH und ihr
selbst gesetzten Rechtsschein festhalten lassen.
Ferner handelt es sich bei der in Rede stehenden Streitigkeit um eine
solche "aus dem Betrieb der Agentur", wie für Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
EGÜbk erforderlich ist, da F sowohl den Klientenvertrag über die GmbH
abgeschlossen, wie auch später die einzelnen Warentermingeschäfte
über die GmbH durchgeführt hat. Damit kommt es vorliegend für
die Bejahung der internationalen Zuständigkeit i.S. der erörterten
Vorschrift letztlich darauf an, ob die getätigten Kommissionsgeschäfte als
"Erbringung einer Dienstleistung" i.S. des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk zu
werten sind. Zur Überzeugung des Senats bestehen gegen eine solche
Auslegung keine grundsätzlichen Bedenken, zumal der ohnehin weite
Begriff einer "Dienstleistung" i.S. des vom EGÜbk bewußt gewollten
Verbraucherschutzes ebenfalls weit auszulegen sein dürfte. Dies bedarf
aber mit Rücksicht auf die im Streitfall gemäß § 21 ZPO bestehende
örtliche Zuständigkeit keiner abschließenden Erörterung.
2. Die Beklagte zu 2 ist gemäß §§ 812, 398 BGB zur Zahlung von
insgesamt 130.000 US-Dollar an die Klägerin verpflichtet.
Ob - entsprechend der Rechtsauffassung der Beklagten zu 2 - auf das
Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2 und dem Zedenten F gemäß
Ziff. 17 des Customer's Agreement das Recht des Staates New York
anzuwenden ist und gemäß Ziff. 16 des Customer's Agreement die dort
niedergelegten Gerichts- und Schiedsgerichtsvereinbarungen zwischen
den Parteien gelten, oder ob die im Customer's Agreement enthaltene
Rechtswahlklausel in Ermangelung eines "anerkennenswerten Interesses"
gegen § 10 Nr. 8 AGBG a.F. verstößt, mag letztlich auf sich beruhen.
Selbst wenn man mit der Beklagten zu 2 davon ausgehen wollte, daß
die Vertragsparteien ausschließlich die Anwendung ausländischen Rechts
vereinbart und eine entsprechende Schiedsabrede getroffen hätten,
könnte sich die Beklagte zu 2 hierauf gegenüber der Klage nicht mit Erfolg
berufen.
Bei den Warentermingeschäften, die die GmbH im Auftrage des
Zedenten F durchgeführt hat, handelte es sich um ausländische
Börsentermingeschäfte. Dafür gelten gemäß § 61 Börsengesetz die
Vorschriften der §§ 52 - 60 Börsengesetz, und zwar ohne Rücksicht
darauf, ob für sie ausländisches oder deutsches Recht gilt. Auf den
Auftrag zu solchen Geschäften sind gemäß § 60 Börsengesetz die §§ 52
bis 59 Börsengesetz anzuwenden. Nach diesen Vorschriften hatten die
der GmbH (Beklagten zu 2) erteilten Aufträge sogenannte inoffizielle,
aber erlaubte Börsentermingeschäfte zum Gegenstand, weil Geschäfte
nach Maßgabe des Börsenterminhandels einer ausländischen Börse
abzuwickeln waren, also keine Zulassung durch die deutsche Börse (§
50 Börsengesetz) stattgefunden hatte. Im übrigen ist unstreitig, daß es
sich gleichzeitig um verdeckte Differenzgeschäfte gehandelt hat, weil
durch sie ohne Beziehung zum Güterumsatz aus den Schwankungen
des Marktes Gewinne erzielt werden sollten. Da der Zedent F - von
Beruf Techniker -unstreitig nicht als Kaufmann im Handelsregister
eingetragen ist und auch nicht zu dem Personenkreis gehört, der gemäß
§ 53 Abs. 2 Börsengesetz den Vollkaufleuten gleichgestellt ist, ist er
nicht börsentermingeschäftsfähig und sind die von ihm abgeschlossenen
Warentermingeschäfte daher gemäß § 53 Börsengesetz unverbindlich. Für
ihn besteht mithin keine rechtliche Verpflichtung, die Verbindlichkeiten
aus den Warentermingeschäften zu erfüllen. Daran würde es nichts
ändern, wenn die Parteien die Geltung des Rechts des Staates New
York vereinbart hätten, das unstreitig den Termineinwand nicht kennt.
Nach § 61 Börsengesetz gelten nämlich die §§ 52 -60 Börsengesetz
auch für ausländische Börsentermingeschäfte, wenn ausländisches
Recht anzuwenden ist, weil es sich insoweit um eine Kollisionsnorm
des deutschen internationalen Privatrechts handelt, die die Anwendung
entgegenstehenden ausländischen Rechts ausschließt, vgl. BGH in WM
1978, 1203, WM 1984, 1245 (1246). Hieraus folgt, daß im Streitfall der
Termineinwand auch dann zu berücksichtigen ist, wenn im übrigen nach
den Grundsätzen des internationalen Privatrechts auf das zu beurteilende
Rechtsverhältnis ausländisches Recht anzuwenden wäre, das diesen
Einwand nicht kennt. Gleiches gilt für den Differenzeinwand gemäß
§§ 764, 762 Abs. 1 BGB, der ebenfalls zu beachten ist, wenn ihn das
sonst für die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien - möglicherweise
- maßgebliche ausländische Recht nicht kennt, vgl. BGH in WM 1987,
1153 (1154). Wegen des im vorliegenden Falle mithin grundsätzlich
zu beachtenden Termin- und Differenzeinwandes muß sowohl der
Rechtswahlklausel wie auch der Schiedsabrede die Wirksamkeit
versagt werden, die bei ihrer Anwendung zur Folge hätten, daß die zur
Entscheidung berufenen Gerichte den Termin- und Differenzeinwand
nicht beachten. Damit schließt weder die Rechtswahlklausel der Ziff. 17
des Customer's Agreement die Anwendung des § 61 Börsengesetz aus,
dessen Zweck als international-privatrechtliche Kollisionsnorm es ist,
deutsches Recht auch gegen entgegenstehendes ausländisches Recht
durchzusetzen, noch steht die Schiedsabrede der Ziff. 16 des Customer's
Agreement der Zuständigkeit der deutschen Gerichte entgegen. Daß
schließlich auch die Bereicherungsansprüche des deutschen Spekulanten
als Rückabwicklungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis allein dem
deutschen Recht unterliegen, ist als selbstverständliche Folge der
vorstehenden Erörterungen in der Rechtsprechung ebenfalls unumstritten,
vgl. im Ergebnis auch BGH in WM 1987, 1153 (1155) sowie BGH in WM
1984, 1245 (1246/1247).
3. Die in Rede stehende Zahlung des Zedenten F erfolgte nicht zur
Erfüllung einer - künftigen - Schuld sondern nur zu Sicherheitszwecken
und unterliegt daher der Rückforderung nach § 812 BGB.
Die - erörterte - Unverbindlichkeit der Börsentermin- und
Differenzgeschäfte hat zur Folge, daß erbrachte Leistungen grundsätzlich
zurückzugewähren sind. Eine Ausnahme davon machen § 55
Börsengesetz und §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann das
aufgrund des Geschäftes Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden,
weil für den Leistenden eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Dabei
muß es sich um eine Leistung handeln, die zur Erfüllung einer Schuld
aus einem bestimmten Geschäft erbracht wird, vgl. BGH in WM 1987,
1153 (1155). Eine bloße Sicherheitsleistung für eine in ihrer Entstehung
noch ungewissen Verbindlichkeit stellt hingegen keine Leistung i.S. von
§ 55 Börsengesetz dar, vgl. BGH wie vor. Erforderlich ist weiter, daß
die Leistung unwiderruflich zur Erfüllung eines Börsentermingeschäftes
erfolgt und dieses aufgrund der Leistung endgültig ganz oder teilweise
seine Erledigung findet, vgl. BGH in NJW 1987, 3181 (3184). Als solche
Leistung kommt auch eine Vorauserfüllung in Betracht, sofern sich die
entsprechende Vereinbarung nur auf ein bestimmtes Geschäft bezieht,
weil es sonst an einer Leistung "aufgrund des Geschäftes" i.S. von § 55
Börsengesetz fehlt.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die zu Beginn der
Geschäftsbeziehungen erbrachten Zahlungen des Zedenten F sind nicht
auf bestimmte Geschäfte geleistet worden. Dies ergibt sich allerdings
nicht schon aus der Tatsache, daß die Beklagte zu 2 vortragen läßt,
vgl. Bl. 18 des Schriftsatzes vom 15.10.1984 ihres erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten, der Spekulant habe seinen finanziellen Einsatz
als Sicherheitsleistung zu erbringen. Der Wahl dieses Begriffes kann
entgegen der Auffassung der Klägerin keine Geständniswirkung i.S. von
§ 288 ZPO beigemessen werden, weil in dem fraglichen Satz dieses
Schriftsatzes nur allgemein das finanzielle Wagnis des Spekulanten bei
einem Warentermingeschäft dargelegt wird, ohne daß die Beklagte zu
2 den ihr von dem Zedenten F geleisteten Betrag im Hinblick auf § 55
Börsengesetz und § 762 BGB als Sicherheitsleistung in Abgrenzung zur
Erfüllungsleistung qualifizieren wollte.
Wie der BGH in seinem Urteil vom 13.12.1987, vgl. BGH in ZIP
1983, Seite 44, dargelegt hat, läßt auch der Zweck, dem der
Einschuß des Spekulanten dient, keinen sicheren Schluß auf die
Rechtsnatur der Zahlung zu. Zwar dient der Einschuß zur Deckung
eines eventuell künftig entstehenden Verlustes. Dieses Ziel läßt sich
mit einer vorweggenommenen Erfüllung, aber auch durch bloße
Sicherheitsleistung erreichen. Entscheidend kommt es mithin darauf
an, was die Vertragspartner hinsichtlich des Einschusses vereinbart
haben. Bei Direktgeschäften, wie sie hier von der Beklagten zu 2
für den Kläger getätigt wurden, spricht eine tatsächliche Vermutung
dafür, daß der Einschuß zum Zwecke der Sicherheitsleistung nicht
zur Tilgung künftiger Schulden bestimmt ist, vgl. BGH wie vor,
Schwark, § 50 Rdnr. 5. Dies entspricht der Tendenz des Gesetzes.
Die den Termineinwand begründende Unverbindlichkeit der Zahlung
ist der Regelfall. Nach der in den §§ 762, 764 BGB zum Ausdruck
gekommenen Wertung sind Differenzgeschäfte als Spiel zu bewerten,
so daß Verbindlichkeiten nicht begründet werden. Wegen der dadurch
gegebenen Besserstellung des Kunden wird es in aller Regel auch
seinem mutmaßlichen Interesse entsprechen, eine Sicherheitsleistung
zu vereinbaren. Allerdings behauptet die Beklagte zu 2, es sei der
erklärte Wille beider Vertragspartner gewesen, die Einlage zur Tilgung
künftiger Schulden zu verwenden. Selbst wenn dies zutreffen würde -
womit im übrigen lediglich die Verwendung des Geldes und nicht die
Bestimmung des rechtlichen Charakters der Zahlung dargetan ist -,
würde sich diese als Vorauserfüllungsvereinbarung auszulegende Abrede
und die insoweit geleistete Zahlung nicht auf ein bestimmtes Geschäft,
sondern auf künftige, noch ungewisse Verbindlichkeiten aus einer noch
unbekannten Zahl von Geschäften beziehen. Solche Vorauszahlungen,
die aufgrund einer für eine unbestimmte Zahl von Geschäften getroffene
Vorauserfüllungsvereinbarung geleistet werden, sind aber nicht als
Leistung i.S. von § 55 Börsengesetz anzusehen, weil dies dem Sinn und
Zweck des § 54 Börsengesetz entgegenstehen würde, vgl. BGH in NJW
1987, Seite 3181 (3184) mit näherer Begründung. Dafür aber, daß der
Einschuß des Zedenten F der Vorauszahlung und Vorauserfüllung auf ein
bestimmtes Geschäft diente, hat die Beklagte zu 2 nichts entsprechendes
vorgetragen. Für eine diesbezügliche Annahme reicht die Behauptung
einer pauschalen Vorauserfüllungsvereinbarung jedenfalls nicht aus.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß von der
Einzahlungssumme zunächst 120.000 US-Dollar für den Kauf von
diskontierten Papieren verwendet wurde. Wie aus dem von dem Zeugen
F im Senatstermin vorgelegten Monatsbericht für Juli 1981 ersichtlich ist,
wurden am 10.7.1981 für 120.000 US-Dollar sogenannte treasury bills
(Schatzanweisungen) gekauft. Durch diese Anlage, die der Zeuge F auf
Empfehlung des Beklagten zu 1 wählte, (ohne daß allerdings die genauen
Einzelheiten des Kaufes vorher festgelegt worden waren), sollte lediglich
sichergestellt werden, daß der Betrag, der nicht sogleich im Juli 1981
für Spekulationszwecke benutzt wurde, in der Zwischenzeit eine Rendite
erbrachte. Erst im Laufe der folgenden Monate wurde das so angelegte
Geld nach und nach abgerufen und für Spekulationszwecke verwendet.
Auch diese Verfahrensweise deutet eher auf eine Sicherheitsleistung als
auf eine Erfüllungsleistung hin. Nach alledem spricht die tatsächliche
Vermutung dafür, daß die sofort bei Abschluß des Vertrages geleistete
Zahlung als Einschuß dazu bestimmt war, künftige Schulden zu sichern
und nicht zu tilgen, worauf auch die in der Broschüre der Beklagten zu 2,
die dem Zedenten F zu Beginn der Geschäftsbeziehung übergeben wurde,
verwandten Ausdrücke "Hinterlegungssumme" und "Deckungssumme"
hindeuten.
Die von dem Zedenten F mithin zur Absicherung von in ihrer Entstehung
noch ungewissen Verbindlichkeiten geleistete Zahlung wurde auch nicht
deshalb zu einer Leistung im Sinne der genannten Bestimmungen, weil
die Beklagte zu 2 die Einzahlung später einseitig mit Verlusten oder
mit Provisionen verrechnete. Dem stand vielmehr - neben der Tatsache
der allenfalls einseitigen Verrechnung, die also keine Vereinbarung der
Parteien über die Verwendung des Einschusses (vorweggenommene
Erfüllungsleistung oder zu hinterlegende Sicherheit) - schon der Charakter
der Zahlung als Einschuß und damit als Sicherheitsleistung entgegen.
Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des
BGH vom 6.2.1984 (BGH in WM 84, 421 ff.), auf das sich die Beklagte
zu 2 beruft. Den dortigen Ausführungen des Bundesgerichtshofes zur
Zahlung der Provisionen lag der vom Streitfall insoweit abweichende
Sachverhalt zugrunde, daß "in den Beträgen", die der dortige Kläger
ausweislich des Sachverhalts gezahlt hatte, "außer den Provisionen
für die Beklagte und den Broker die Einschüsse enthalten (waren),
die bei Eingehung der Termingeschäfte sofort fällig waren". Daß die
Parteien des vorliegenden Rechtsstreits diesbezügliche Vereinbarungen
oder Bestimmungen getroffen haben, trägt die Beklagte zu 2 selbst
nicht vor. Für eine nachträgliche Verrechnung der als Einschuß und
damit als Sicherheitsleistung anzusehenden Zahlung mit später im
Zusammenhang mit den unverbindlichen Warengeschäften entstandenen
Provisionen läßt sich eine Berechtigung der Beklagten zu 2 jedoch
unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt feststellen, zumal die
Kommissionsansprüche auch deshalb nicht fällig werden konnten, weil
die ihnen zugrundeliegenden Warentermingeschäfte selbst unverbindlich
und mithin ohne rechtliche Verpflichtung für den Zedenten F blieben.
Im übrigen waren auch - im Gegensatz zu den von der Beklagten zu 2
zitierten Entscheidungen und den dort zugrundeliegenden Sachverhalten
- zum Zeitpunkt der Zahlung der 130.000 US-Dollar, die unstreitig zu
Beginn des Vertragsverhältnisses erbracht worden waren, noch keine
Provisionsforderungen entstanden.
Bei dieser Sachlage kann im übrigen dahinstehen, ob bei der
Beklagten zu 2 überhaupt Provisionsansprüche in Höhe von 66.000
US-Dollar angefallen sind und diese überhaupt nachträglich aus der
Sicherheitsleistung entnommen werden konnten, was die Klägerin
ausdrücklich mit der Behauptung bestritten hat, daß wegen der aus den
Warenterminkontrakten entstandenen Verluste auf die Sicherheitsleistung
zurückgegriffen werden mußte und somit für die Provisionen keine
Beträge mehr zur Verfügung gestanden hätten.
Schließlich sind die Terminschulden oder Provisionsforderungen
der Beklagten zu 2 auch nicht durch eine nachträglich vereinbarte
Verrechnung mit der Einzahlung des Zedenten F erfüllt worden. Eine
ausdrückliche Vereinbarung in diesem Sinne behauptet die Beklagte zu 2
selbst nicht. Sie hat auch keine Umstände vorgetragen, aus denen etwa
geschlossen werden könnte, daß eine dahingehende stillschweigende
Vereinbarung getroffen worden wäre.
4. Gegenüber dem infolge Abtretung auf die Klägerin übergegangenen
Bereicherungsanspruch vermag sich die Beklagte zu 2 nicht mit Erfolg auf
einen Wegfall der Bereicherung zu berufen. Zwar ist der von dem Zeugen
F zur Verfügung gestellte Einschuß entweder in vollem Umfang oder nach
Abzug des der Beklagten zu 2 verbliebenen Kommissionsaufkommens an
die Börse geflossen. Dadurch ist jedoch die Bereicherung der Beklagten
zu 2 nicht weggefallen, weil die Beklagte zu 2 durch die Verwendung des
von dem Zeugen F gezahlten Einschusses gegenüber der Börse von einer
eigenen Verbindlichkeit freigeworden und damit nach wie vor um den
Wert dieser Leistung bereichert ist, vgl. BGH a.a.O., OLG Frankfurt a.a.O..
Entgegen der von der Beklagten zu 2 vorgetragenen Auffassung war sie
nicht lediglich einer Eventualhaftung i.S. einer subsidiären Bürgenhaftung
ausgesetzt. Vielmehr war sie originär zur Leistung des jeweiligen
Einschusses verpflichtet, da sie als Broker die Warentermingeschäfte an
der Börse tätigte.
5. Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 4 % ab dem Zeitpunkt
der Rechtshängigkeit war gerechtfertigt. Der Feststellungsantrag
der Klägerin ist ebenfalls begründet. Der Anspruch auf Ersatz des
Kursverlustschadens ergibt sich aus § 284, 286 BGB, vgl. Staudinger/
Schmidt, 12. Aufl., Vorbem. zu § 244 Rdnr. 366. Bei der Zahlung
ausländischer Währung an einen Inländer besteht eine Vermutung dafür,
daß der Gläubiger den Zahlungsbetrag alsbald in Gläubigerwährung
(hier: Deutsche Mark) umgewechselt hätte. Dies hat die Klägerin auch
unwidersprochen behauptet. Da die Kursentwicklung des Dollars nicht
bestimmbar ist, kann die Klägerin die Feststellung der dahingehenden
Ersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 verlangen.
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cité d'après JURIS
zitiert nach JURIS