Gründe:
I. Die Beklagte, ein Versandhandelsunternehmen mit Sitz in F., Italien,
übersandte im Oktober 2001 dem Kläger ein Schreiben, in dem sie ihn
um Mithilfe bei der Auszahlung eines Gewinnes von 35.000,00 DM an
einen gewissen Hans-Ulrich K. - so heißt der Kläger - bat. Sie forderte
ihn auf, durch Rücksendung einer "eidesstattlichen Versicherung" zu
bestätigen, dass er der Gewinner sei. Der Kläger kam dem nach und
nimmt nunmehr die Beklagte auf Auszahlung des Gewinns in Höhe von
17.895,22 € (35.000,00 DM) in Anspruch.
Mit Urteil vom 29.09.2003 verurteilte das Landgericht Neubrandenburg
die Beklagte zur Zahlung von 17.895,22 € zuzüglich Zinsen. Zur
Begründung führte es aus, es sei für die erhobene Klage international und
örtlich zuständig. Deutsches Recht sei anwendbar. Dem Kläger stehe ein
Anspruch auf Zahlung von 17.895,22 € aus § 661 a BGB zu. Die Beklagte
habe mit dem zugesandten Schreiben sowie der beigefügten Unterlagen
den Eindruck erweckt, der Kläger habe 35.000,00 DM gewonnen. Es
könne dahinstehen, ob die Gewinnzusage anders zu verstehen sei,
wenn die Beklagte dem Kläger gleichzeitig das Bestellformular mit
den Vergabebedingungen übersandt hätte. Die Beklagte habe keinen
geeigneten Beweis für ihre Behauptung der Zusendung angetreten.
Des Weiteren habe die Beklagte nicht unter Beweis gestellt, dass
tatsächlich die angegebene Anzahl weiterer Gewinner existiere und sich
der Gewinnanspruch des Klägers somit vermindere.
Gegen das ihr am 06.10.2003 zugestellte Urteil des Landgerichts
Neubrandenburg legte die Beklagte am 03.11.2003 Berufung ein,
mit der sie die Abweisung der Klage erstrebt. Zur Begründung trägt
sie vor, das Landgericht habe § 661 a BGB fehlerhaft ausgelegt. Die
Werbeaussendung müsse als Gesamtheit betrachtet und bewertet werden.
Der Kläger habe auf dem Formular "Eidesstattliche Versicherung" seine
Unterschrift geleistet. Direkt über dem Platzhalter für die Unterschrift sei
deutlich zu lesen, dass er durch seine Unterschrift sein Einverständnis
mit den Vergabebedingungen mitteile. Lese man diese Spielregeln, könne
man nicht ernsthaft annehmen, aufgrund der Gesamtheit der Unterlagen
entstehe der Eindruck eines unbedingt und endgültig gewonnenen
Preises. Jedem Empfänger werde deutlich, dass der Gesamtbetrag
zu gleichen Teilen unter allen Einsendern gültiger eidesstattlicher
Versicherungen aufgeteilt werde. Unter diesem Gesichtspunkt müsse auch
das Anschreiben an den Kläger betrachtet werden, in dem er lediglich um
seine Mithilfe gebeten werde. Zur Bewertung der Tatbestandsmäßigkeit
des § 661 a BGB müssten zwingend sämtliche Unterlagen, die Bestandteil
der Werbeaussendungen seien, herangezogen werden. Alle Gewinnspiele
sämtlicher Veranstalter im europäischen Raum seien darauf ausgerichtet,
dass zwischen plakativen Überschriften und erklärenden Hinweisen
an unterschiedlichen Stellen eines Mailings und in unterschiedlicher
Schriftgröße differenziert werde.
Das Landgericht habe nicht dahin stehen lassen dürfen, ob die
Vergabebedingungen Bestandteil der Werbeaussendung gewesen
seien. Bei der Werbeaussendung der Beklagten handele es sich
um ein massenhaft hergestelltes Druckerzeugnis. Es sei absolut
ausgeschlossen, dass gerade bei der Werbeaussendung an den Kläger
diese Vergabebedingungen nicht Bestandteil gewesen seien.
Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 15.01.2004 wurde die Beklagte darauf hingewiesen,
dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe und die Zurückweisung
durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht komme. Hierzu
nahm sie mit Schriftsatz vom 13.02.2004 Stellung. Sie legt dar, es sei zu
vermuten, dass der Kläger auch die Vergabebedingungen erhalten habe.
Könne sich der Empfänger derartiger Werbesendungen mit einfachem
Bestreiten begnügen, so gebe es für das werbende Unternehmen keine
Chance, seine Inanspruchnahme zu vermeiden.
II. Die Berufung ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
1. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.
Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene
Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO
zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Da beides nicht ersichtlich ist, hält das angefochtene Urteil den
Berufungsangriffen stand.
a) Das Landgericht Neubrandenburg hat zu Recht seine internationale
Zuständigkeit für die erhobene Klage angenommen.
Für die auf eine Gewinnzusage im Sinne des § 661 a BGB gestützte
Klage gegen eine natürliche oder juristische Person, die in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates ansässig ist, besteht am Wohnsitz
des klagenden Verbrauchers entweder die internationale Zuständigkeit
für Verbrauchersachen gem. Art. 15 Abs. 1 c, 16 Abs. 1 EuGVVO oder der
unerlaubten Handlung gem. Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.
Nach Art. 66 Abs. 1 EuGVVO sind die Vorschriften der Verordnung auf
Klagen anzuwenden, die erhoben bzw. aufgenommen worden sind,
nachdem diese Verordnung in Kraft getreten ist. Die Verordnung ist am
01.03.2002 in den Mitgliedsstaaten in Kraft getreten. Die hiesige Klage ist
am 08.01.2003 beim Landgericht Neubrandenburg eingegangen und am
28.03.2003 der Beklagten zugestellt worden.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 28.11.2002 (NJW
2003, 426 ff.) die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
für einen Anspruch aus Gewinnzusagen gem. § 661 a BGB aus Art.
13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1, 2. Alt. EuGVÜ (Zuständigkeit
für Verbrauchersachen) oder aus Artikel 5 Nr. 3 EuGVÜ (unerlaubte
Handlung) hergeleitet. Die EuGVÜ ist seit dem 01.03.2002 durch die
Verordnung Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 (EuGVVO) ersetzt worden. Die
Vorschriften über die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen
und die Zuständigkeit bei unerlaubten Handlungen der EuGVVO sind mit
denen der EuGVÜ inhaltsgleich.
b) Der Sachverhalt ist nach deutschem materiellen Recht zu beurteilen.
Unabhängig von der Qualifizierung des Anspruches auf Auszahlung
der Gewinnzusage als vertragliches Verbraucherrecht (Art. 29 Abs. 2
EGBGB) oder als Deliktsrecht (Art. 40 Abs. 1 EGBGB), haben beide
Parteien konkludent eine Rechtswahl gem. Artikel 27 Abs. 1, 42 Satz
1 EGBGB getroffen, dass deutsches Recht Anwendung findet. Eine
stillschweigende Rechtswahl ist anzunehmen, wenn die Parteien während
des Rechtsstreites von der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung,
vor allem durch Anführung ihrer Vorschriften, ausgehen (BGH NJW 2003,
3620 f.; BGH, NJW 1991, 1292). Beide Parteien gehen hier von der
Anwendbarkeit der Vorschrift des § 661 a BGB aus.
c) § 661 a BGB ist nicht verfassungswidrig (BGH NJW 2003, 3620).
Mit der Einführung des § 661 a BGB wollte der Gesetzgeber die Praxis
von Unternehmern unterbinden, die Verbrauchern Mitteilungen über
angebliche Gewinne zusenden, die Gewinne den Verbrauchern aber
auf Nachfrage nicht aushändigen, sondern stattdessen versuchen, die
Verbraucher zur Annahme von Waren zu bewegen. Der Verbraucher
soll den Unternehmer beim Wort nehmen und den mitgeteilten Gewinn
verlangen können (BT-Dr. 14/2658, S. 48 f.).
Der durch § 661 a BGB begründete Anspruch des Verbrauchers gegen den
Unternehmer auf Leistung des Preises stellt sich dabei als zivilrechtlicher
Anspruch dar. Bei dem Leistungsanspruch nach § 661 a BGB handelt
es sich nicht um eine Strafe oder sonstige strafähnliche hoheitliche
Maßnahme, so dass - wie bei anderen zivilrechtlichen Ansprüchen auch -
von Verfassungs wegen kein Grund für die Anwendung des Schuldprinzips
besteht. Die Vorschrift gibt dem Verbraucher keinen Schadensersatz-,
sondern einen Erfüllungsanspruch auf den Preis, der nach Art und Höhe
durch die (vermeintliche) Gewinnzusage des Unternehmers konkretisiert
wird. Aus diesem Grund verstößt die Vorschrift auch nicht gegen den
Bestimmtheitsgrundsatz des Artikel 103 Abs. 2 GG.
d) § 661a BGB gilt gem. Art. 229 § 2 Abs. 1 EGBGB für Sachverhalte, die
nach dem 29.06.2000 entstanden sind. Die Beklagte hat dem Kläger die
Werbemitteilung im Oktober 2001 übersandt.
e) Hiervon ausgehend hat das Landgericht Neubrandenburg der Klage
zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht der geltend gemachte
Zahlungsanspruch gem. § 661 a BGB zu.
Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen an Verbraucher sendet
und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt,
der Verbraucher habe einen Preis gewonnen, diesen Preis zu leisten. Das
Landgericht hat diese Vorschrift und das Schreiben der Beklagten an
den Kläger rechtsfehlerfrei ausgelegt; die Beweislastverteilung hat es
zutreffend beurteilt.
aa) Für die Beurteilung, ob die Werbemitteilung abstrakt geeignet ist,
bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck eines bereits
gewonnenen Preises zu erwecken, ist zunächst festzustellen, welche
Unterlagen Bestandteil der Werbeaussendung gewesen sind.
Hierzu hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte dem
Kläger ihr Gewinnanschreiben, das Gewinnerprotokoll und die
"eidesstattliche Versicherung" zugesandt hat, nicht hingegen das
Testanforderungsformular mit den abgedruckten Vergabebedingungen.
Es hat es nicht - wie die Beklagte meint - dahin stehen lassen, ob die
Vergabebedingungen Bestandteil der Werbeaussendung waren, vielmehr
ohne Rechtsfehler ausgeführt, dass die Beklagte nicht in geeigneter
Weise Beweis dafür angetreten habe, dass sie dem Kläger auch ihr
Bestellformular mit den Vergabebedingungen übersandt hat.
Die Beweislastverteilung hat das Landgericht nicht verkannt.
Grundsätzlich trägt der Kläger, der die Gewinnzusage einfordert, die
Beweislast für die seinen Anspruch begründenden Tatsachen. Insoweit ist
unstreitig, dass er das Gewinnanschreiben, das Gewinnerprotokoll und
die "eidesstattliche Versicherung" erhalten hat. Daraus ergibt sich, wie
nachfolgend darzustellen ist, sein Anspruch auf den Gewinn, ohne dass
ihm der Beweis obliegt, dass die Vergabebedingungen nicht Bestandteil
der ihm zugegangenen Sendung waren. Wenn die Beklagte deren Zugang
behauptet, so obliegt ihr wie jeder Prozesspartei, die den Zugang ihrer
Willenserklärung behauptet, die Beweisführung (vgl. BGHZ 101, 49 [55]
= NJW 1987, 2235 = ZIP 1987, 852).
Bei massenhafter Versendung von Druckerzeugnissen ist die Umkehr der
Beweislast für den vollständigen Zugang aller Teile nicht geboten. Gerade
hierbei unterlaufen Flüchtigkeitsfehler, so dass nicht auszuschließen
ist, dass bei der Werbesendung an den Kläger das Formular mit den
Vergabebedingungen fehlte. Es mag seien, dass mehr als 99,9 % der
aus mehreren Blättern bestehenden Werbesendungen vollständig bei den
Empfängern ankommen. Diese statistische Wahrscheinlichkeit begründet
indessen nicht die Vermutung, dass dies auch bei dem Kläger der Fall
war. Der Einwand der Beklagten, sie könne der Inanspruchnahme nicht
entgehen, wenn der Empfänger des Werbeschreibens den Erhalt eines
Teils dieser Sendung schlicht bestreiten könne, überzeugt nicht; die
Beklagte ist nicht überfordert, alle für die Werbesendung maßgeblichen
Bestandteile auf einem Papierbogen zusammenzufassen. Ein zwingender
Grund, die Vergabebedingungen auf einem anderen Blatt abzudrucken,
ist nicht ersichtlich. Unschwer konnte sie diese auf der ersten Seite
ihres Schreibens, die mit "Wir bitten um Ihre Mithilfe" überschrieben
ist und in dem der Gewinnbetrag von 35.000,00 DM in fett und großen
Ziffern ins Auge springt, oder auf der Rückseite abdrucken. Auf diese
Weise war ohne zusätzlichen Aufwand gewährleistet, dass der Empfänger
das Blatt mit dem Gewinnversprechen nicht ohne die einschränkenden
Vergabebedingungen erhält.
Mit den Folgen der Beweispflicht für den Zugang der Vergabebedingungen
wird die Klägerin nicht unzumutbar oder unbillig belastet: Kommt es
nur ausnahmsweise vor, dass der Empfänger die auf dem gesonderten
Blatt abgedruckten Vergabebedingungen nicht erhält, so ist sie mit den
rechtlichen Folgen nicht überfordert; geschieht dies häufiger, so hat sie
dies hinzunehmen, weil sie Vorkehrungen dagegen unterließ.
Zum Beweis ihrer Behauptung hat sie einen mit N.N. bezeichneten
Drucker angeboten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann
der Drucker allenfalls den Inhalt des von ihm hergestellten Schriftstückes
bestätigen, aber nicht, dass dieses Schriftstück dem Schreiben an den
Kläger beigefügt war. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Drucker
nicht nur für den Druck der Bestellformulare zuständig ist, sondern auch
für das Einlegen der Werbeunterlagen in die Briefumschläge und das
Hinaussenden an die Verbraucher.
bb) Maßgeblich ist, ob der durchschnittliche Verbraucher aus seiner Sicht
nach einem generell - abstrakten Maßstab ohne nähere Prüfung den
Eindruck hat, einen Preis gewonnen zu haben (OLG Stuttgart, Urteil vom
25.11.2002, MDR 2003, 350 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 26.09.2002,
MDR 2002, 1359 ff.; OLG Braunschweig, Urteil vom 09.09.2002, OLG-
Report 2003, 47 ff.).
Diesen Maßstab zugrunde gelegt, durfte der Kläger aufgrund des
Anschreibens der Beklagten und des Gewinn-Protokolls den Eindruck
gewinnen, den Geldpreis von 35.000,00 DM in voller Höhe gewonnen zu
haben.
Die in dem Anschreiben und dem Gewinn-Protokoll enthaltene
mehrmalige persönliche Ansprache des Klägers fördert den Eindruck
eines individuellen Preisgewinns. Das Anschreiben nimmt Bezug auf
das Gewinner-Protokoll, das namentlich allein den Kläger als Gewinner
eines Gesamtbetrages von 35.000,00 DM aufführt. In dem Anschreiben
selbst heißt es weiter, dass nur der rechtmäßige Gewinner den ihn
zustehenden Gewinnbetrag in voller Höhe erhalten soll. Der Eindruck,
dass der Gewinnbetrag in voller Höhe von 35.000,00 DM an den Kläger
als Verbraucher ausgezahlt wird, wird noch dadurch vertieft, dass auf
der Rückseite des Anschreibens zwei Damen abgebildet sind, die einen
Gewinn von 10.000,00 DM bzw. von 15.000,00 DM erhalten haben und
sich "über eine Riesensumme Bargeld freuen" konnten.
Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung suggeriert einem
durchschnittlichen Verbraucher ebenfalls, den vollen Betrag gewonnen
zu haben, wobei es dahingestellt bleiben kann, ob die durch die Beklagte
eingereichte eidesstattliche Versicherung dem Wortlaut des Formulars
entspricht, das der Kläger erhalten hat. Im ersten anzukreuzenden
Kästchen heißt es:
"Damit bin ich der gesuchte Gewinner des Protokolls vom 12.10.2001.
Bitte zahlen Sie mir meinen Gewinn von 35.000,- DM regelgerecht aus."
In dem zweiten anzukreuzenden Kästchen heißt es:
"Ich bestätige, dass weder ich noch einer meiner Angehörigen bei S.V.D.
beschäftigt ist. Damit bin ich berechtigt, den Gewinn von 35.000,- DM zu
erhalten."
Durch die Verwendung des Personalpronomens wird wiederum eine
persönliche Beziehung zwischen dem Gewinn in der vollen Höhe von
35.000,00 DM und dem Kläger hergestellt.
Soweit die eidesstattliche Versicherung die Erklärung erhält,
"durch meine Unterschrift erteile ich mein Einverständnis mit den
Vergabebedingungen",
ändert sich an dem aus dem Anschreiben in Verbindung mit dem
Gewinner-Protokoll gewonnenen Eindruck der Gewinnzusage nichts, denn
die eigentlichen Vergabebedingungen lagen dem Kläger, wie ausgeführt,
nicht vor. Damit konnte er den Verweis auf die Vergabebedingungen nur
so verstehen, dass hiermit lediglich die im Anschreiben der Beklagten
geforderte Übersendung der eidesstattlichen Versicherung mit der Angabe
seines Geburtsdatums binnen sieben Tage gemeint sein soll. Diesen
Vorgaben ist der Kläger nachgekommen.
Schließlich kann die plakative Überschrift des Anschreibens mit "Wir bitten
um Ihre Mithilfe" den Eindruck einer Gewinnzusage nicht verhindern.
In dem Anschreiben führt die Beklagte aus, was unter dieser Mithilfe zu
verstehen ist, nämlich lediglich die Angabe des Geburtsdatums in der
eidesstattlichen Versicherung und deren Übersendung an die Beklagte. Ein
durchschnittlicher Verbraucher versteht diese Formulierungen dahin, dass
er nur noch die eidesstattliche Versicherung ausfüllen und unterschrieben
zurückschicken müsse, um den Geldpreis in der vollen Höhe zu erlangen.
2. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2, 3 ZPO). Im Gegensatz zu der von der Beklagte zitierten
Entscheidung des OLG Celle vom 12.08.2003 (Bl. 127 - 129 d. A.) lag im
vorliegenden Fall das Test-Anforderungs-Formular mit den abgedruckten
Vergabebedingungen der Werbemitteilung an den Kläger nicht bei.
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