{T 0/2}
5A_834/2011
Urteil vom 21. Januar 2013
II. zivilrechtliche Abteilung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann,
Gerichtsschreiber Levante.
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas  Glarner, 
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________, 
vertreten durch Rechtsanwalt Sibin  Heuser, 
Beschwerdegegner.
Arrest,
Beschwerde gegen den Beschluss des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, II.  Zivilkammer, 
vom 31. Oktober 2011 (PS110177-O/U) .Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
Besetzung
GegenstandVerfahrensbeteiligte
Sachverhalt:
A.
A.aAm 23. August 2011 erhob die X.________ AG, in Deutschland,  
gegenüber Z.________, in A.________, beim Bezirksgericht Meilen  
ein Arrestgesuch mit dem Begehren:
"1.Es seien folgende Vermögensstücke des Gesuchsgegners in der nach fol-
gend aufgeführten Reihenfolge bis zum Betrag von Fr. 938'767.13 mit  
Arrest zu belegen: 
[im Grundbuchamt Kreis Locarno, Gemeinde B.________, eingetragene  
Grundstücke Nrn. ...]
2.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchs geg-
ners.“
Die X.________ AG berief sich auf das Vorbehaltsurteil vom 5.  Feb-
ruar 2010 sowie das Urteil vom 25. Juni 2010 des Landgerichts  
München I als definitive Rechtsöffnungstitel bzw. auf Art. 271 Abs. 1  
Ziff. 6 SchKG als Arrestgrund.
A.bMit Datum vom 24. August 2011 erliess die Arrestrichterin, Einzel -
gericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, gestützt  
auf den erwähnten Arrestgrund antragsgemäss den Befehl an das Be -
treibungsamt Locarno, die im Grundbuchamt Kreis Locarno, Gemeinde  
B.________, auf den Arrestschuldner lautenden Grundstücke zu ver -
arrestieren.
B.
Gegen den Arrestbefehl erhob Z.________ am 30. September 2011  
Beschwerde nach Art. 327a ZPO und beantragte im Wesent lichen die 
Aufhebung des Arrestbefehls und die Nicht anerkennung bzw. Nicht -
vollstreckbarerklärung der Entscheide des Landgerichts Mün chen I; 
eventualiter sei eine durch das Arrestgericht erteilte Voll streckbar-
erklärung aufzuheben. Das Ober gericht des Kantons Zürich, II. Zivil -
kammer, trat mit Be schluss vom 31. Oktober 2011 auf die Be schwerde 
nicht ein.
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts hat die X.________ AG am  
2. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die  Arrest-
gläubigerin als Beschwerdeführerin beantragt, es sei der obergericht -
liche Beschluss, mit welchem auf die Beschwerde der Gegenpartei 
nicht eingetreten wurde, aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz  
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zur Beurteilung der Beschwerde zurückzuweisen und ihr im vor in-
stanzlichen LugÜ-Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellung nah-
me zu geben.
Mit Präsidialverfügungen vom 5. Dezember 2011 und 9. Februar 2012  
ist das Verfahren auf Antrag beider Parteien bis zum 31. Januar 2012  
bzw. 30. April 2012 sistiert worden.
Der Arrestschuldner als Beschwerdegegner beantragt das Nicht ein-
treten, eventuell die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerde füh-
rerin hält in der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort an ihren  
Rechtsbegehren fest. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung  
verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1Angefochten ist ein Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf  
eine Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO (Vollstreckbarerklärung nach  
Lugano-Übereinkommen von 2007; revLugÜ) nicht eingetreten wird.  
Entscheide über diese Beschwerde bzw. den Rechtsbehelf gemäss  
Art. 43 revLugÜ ( JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté,  
2011, N. 2 zu Art. 327a)  unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen  
(Art. 44 revLugÜ; Art. 72 ff. BGG). Der erforderliche Streitwert wird er -
reicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). 
1.2Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer ein schutz wür-
diges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des an gefochtenen 
Entscheides hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Das Arrest gericht hat das 
Arrestgesuch der Beschwerdeführerin  antragsgemäss gutgeheissen, 
und das Obergericht ist auf das Rechtsmittel des Beschwerdegegners  
gegen den Arrestbefehl nicht eingetreten. Der  Beschwerdegegner be -
streitet daher ein Interesse an der Beschwerde in Zivilsachen. Ob die  
Beschwerdeführerin zur Beschwerde in Zivil sachen berechtigt ist, ist  
von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BGE 136 II 101  
E. 1 S. 103); immerhin muss die Eingabe auch be züglich der Eintre-
tensvoraussetzungen hin reichend begründet werden (Art. 42 Abs. 1  
BGG; BGE 133 II 400 E. 2 S. 403 f.).
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2.
2.1Vor dem Obergericht hatte der Beschwerdegegner  behauptet, das 
revLugÜ bzw. der Arrest nach dem am 1. Januar 2011 in Kraft ge -
setzten Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG verlange einen selbständigen  
Entscheid über das Exe quatur, selbst wenn dies nicht beantragt wor -
den sei. Das Exequatur der Münchner Entscheide sei weder beantragt  
noch ausgesprochen worden, weshalb der betreffende Arrest grund 
nicht erfüllt sei.
2.2Das Obergericht hat mit Blick auf die im Jahre 2010 in Deutsch -
land erlassenen Entscheide geprüft, ob das revLugÜ mass gebend ist. 
Nach Auslegung der Übergangs bestimmung (Art. 63 Abs. 2 revLugÜ)  
hat es erwogen, das revLugÜ sei nur auf solche Verfahren anwendbar,  
die  vor dem 1. Januar 2011 (Inkraft treten des revLugÜ für die  
Schweiz) eingeleitet, aber erst nach diesem Datum entschieden wor -
den seien. Diese Voraussetzung sei für die vorgelegten deutschen Ur -
teile nicht erfüllt, weshalb das ( bisherige) LugÜ von 1988 zur Anwen -
dung komme. Der mit dem revLugÜ eingeführte Arrestgrund gemäss  
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 (i.V.m. Abs. 3) SchKG könne jedoch nur für Ent -
scheide in Anspruch genommen werden, für welche das revLugÜ  
massgebend sei, was hier nicht zutreffe. Ebenso wenig sei Art. 327a  
ZPO anwendbar. Der Rechtsschutz des Schuldners im Rahmen eines  
„LugÜ-Arrestes“ (nach Art. 39 LugÜ von 1988) umfasse die Arrest -
einsprache (Art. 278 SchKG), die betreibungsrechtliche Be schwerde 
(Art. 17 SchKG) und die Arrest-Schaden ersatzklage (Art. 273 SchKG).  
Auf die Beschwerde des Schuldners könne daher nicht ein getreten 
werden.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde in Zivilsachen gibt ein Arrest be-
fehl, der nach Vorlage von Entscheiden aus Deutschland auf Gesuch  
der Beschwerdeführerin hin erlassen worden ist. Die Be schwerdefüh-
rerin als Arrestgläubigerin ficht den Entscheid des Ober gerichts an, mit 
welchem auf eine Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO des Arrest -
schuldners gegen den Arrestbefehl nicht eingetreten worden ist.
3.1Der Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt stets ein schutz -
würdiges Interesse voraus (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; MESSMER/ 
IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1998, S. 63  
Ziff. 42 und 43). Zu Recht behauptet die Beschwerdeführerin nicht,  
dass mit dem angefochtenen (Nichteintretens-) Entscheid ihr antrags -
gemäss erteilter Arrestbefehl geändert worden sei; eine formelle Be-
schwer ist nicht gegeben. Die Be schwerdeführerin begründet ihr In -
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teresse an der Aufhebung des ange fochtenen Entscheides bzw. am  
Eintreten auf das Rechtsmittel der Gegenpartei (Arrestschuldner), wel -
che die Aufhebung des Arrestes beantragt hat, mit einer Verletzung  
von Bundes- und Staats vertragsrecht. Das Obergericht habe das  
revLugÜ verkannt und in un zulässiger (Art. 29 Abs. 2 BV verletzender)  
Weise den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG verneint.  
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erwägungen im angefochtenen  
Beschluss hätten eine präjudizie rende Wirkung. Aller dings kann sich 
aus den Urteilserwägungen grundsätzlich  keine Beschwer ergeben  
(BGE 103 II 155 E. 3 S. 159). Zu prüfen ist daher, inwiefern die Be -
schwerdeführerin  gestützt  auf  ihre  Vorbringen  durch  den  Nicht -
eintretensbeschluss in ihrer Rechtsstellung be troffen bzw. materiell  
beschwert sein soll, um an einer Aufhebung bzw. Abänderung des  
Entscheides interessiert zu sein.
3.2Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht zunächst vor, es  
habe die Anwendbarkeit des revLugÜ zu Unrecht verneint und damit  
Bundesrecht verletzt.
3.2.1Es ist richtig, dass das revLugÜ für die Europäische Union (so -
wie Dänemark und Norwegen) am 1. Januar 2010 und für die Schweiz  
erst am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (AS 2010 S. 5560). Nach  
der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 63 revLugÜ kommt für  
einen Entscheid, der  vor dem Inkrafttreten des revLugÜ für die  
Schweiz erlassen wurde, für dessen Anerkennung und Vollstreckbar -
erklärung noch das LugÜ von 1988 zur Anwendung (BGE 138 III 82  
E. 2.1 S. 84; im gleichen Sinn: Urteil des EuGH vom 21. Juni 2012,  
Rs. C-514/10 Wolf Naturprodukte/SEWAR , betreffend Art. 66 Abs. 2  
EuGVVO). Entgegen der Meinung der Beschwerde führerin ist uner-
heblich, dass im Jahre 2010 das revLugÜ in Deutschland (oder Polen;  
vgl. BGE 138 III 82) bereits in Kraft stand. Weiter hat das Bundes -
gericht klargestellt, dass Art. 327a ZPO nur auf Vollstreckungs ver-
fahren zur Anwendung kommt, welche sich nach dem revLugÜ richten  
(BGE 138 III 82 E. 2.2 S. 85).
3.2.2Die  Auffassung  zum  zeitlichen  Anwendungsbereich  des  
revLugÜ, wie sie das Obergericht zum Ausdruck gebracht hat, steht  
demnach im Einklang mit der Rechtsprechung zu Art. 63 revLugÜ.  
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin  ist für die von ihr  
vorgelegten, im Jahre 2010 in Deutschland ergangenen Entscheide  
das LugÜ von 1988 massgebend. Das Recht auf Sicherungs vollstre-
ckung bei Vollstreckbar erklärung gemäss Art. 31 LugÜ ist in Art. 39  
Abs. 2 LugÜ von 1988 geregelt (vgl. D.  STAEHELIN, in: Kommentar zum  
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Lugano-Übereinkommen, 2008, N. 4 zu Art. 39). Die Beschwerde füh-
rerin legt jedoch in keiner Weise dar, welches Interesse sie an der Auf-
hebung des Nicht eintretensbeschlusses des Obergerichts bzw. am  
Eintreten auf die Beschwerde der Gegenpartei ha be, wenn das LugÜ  
von 1988 anwendbar ist. Insoweit wird ein sc hutzwürdiges Interesse  
zur Beschwerdeführung gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG nicht dar -
getan.
3.3Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, es habe  
Bundesrecht verletzt, weil es im angefochtenen Beschluss (wegen der  
Nichtanwendung des revLugÜ) den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1  
Ziff. 6 SchKG verneint und damit das zur Zeit sistierte Arrest ein-
spracheverfahren präjudiziert habe.
3.3.1Der Beschwerdegegner hat gegen den Arrestbefehl offenbar  
Arresteinsprache erhoben, deren Behandlung sistiert sein soll. Hierzu  
lässt sich dem angefochtenen Beschluss nichts entnehmen. Das Ober -
gericht hat erwogen, die Arrest legung sei im Rahmen des „altrecht -
lichen Rechtsschutzes“ zu klären, ohne das bzw. die Rechtsmittel (ins -
besondere die Arrest einsprache) näher zu erörtern.
3.3.2Zu Recht hält der Beschwerde gegner fest, dass der Arrest ein-
spracherichter (Art. 278 SchKG) an die blossen Erwägungen der Vor-
instanz im angefochtenen Beschluss nicht gebunden,  sondern von 
Gesetzes wegen zuständig ist, über die Zulässigkeit und Begründet -
heit der Arresteinsprache zu entscheiden. Die Be schwerdeführerin legt 
in keiner Weise dar, welches Interesse sie an der Aufhebung des vor-
liegenden Nichteintretensbeschlusses des Ober gerichts bzw. am Ein -
treten auf die Beschwerde der Gegenpartei haben soll. Ein schutz -
würdiges Interesse im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG wird nicht  
dargetan.
3.4Nach dem Dargelegten erschöpfen sich die Vorbringen der Be -
schwerdeführerin in einer Kritik an den Erwägungen im angefochtenen  
Entscheid. Mangels eines hinreichenden Beschwerde rechts (Art. 76 
Abs. 1 lit. b BGG) kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein ge-
treten werden. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin  vergeblich, 
der Nichteintretensbeschluss sei ergangen, ohne dass sie vor dem  
Obergericht Gelegenheit gehabt habe, zur – unzulässig erklärten –  
Eingabe des Beschwerde gegners Stellung zu nehmen. Ungeachtet  
der formellen Natur des Anspruches auf rechtliches Gehör ist auf eine  
Beschwerde nicht ein zutreten, wenn in der Sache selber kein Rechts -
schutzinteresse besteht (vgl. Urteil 2P.352/2005 vom 24. April 2006  
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E. 3.4). Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob  
allenfalls – wie der Beschwerdegegner vorbringt – das Rechtsschutz -
interesse infolge Vergleichs dahingefallen ist.
4.
Aus diesen Gründen ist der Beschwerde in Zivilsachen kein Erfolg be -
schieden. Die Be schwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche  
Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68  
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin  
auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 7'000.-- zu  
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons  
Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts 
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Levante
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