Begründung:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des am 22.
Juni 2006 geborenen E*****. Die Streitteile heirateten am 19. August
2005 kirchlich in Thira, Griechenland, was am 22. August 2005 vom
dortigen Standesamt beurkundet wurde und als zivile Eheschließung gilt.
Der Vater ist griechischer Staatsbürger, die Mutter ist österreichische
Staatsbürgerin. E***** ist Doppelstaatsbürger Griechenlands und
Österreichs. Die Mutter lebte mit ihrem 1997 geborenen Sohn aus
erster Ehe und mit E***** bis Weihnachten 2007 in der Ehewohnung in
K*****, Santorin, Griechenland. Nach einem Aufenthalt der Familie in
Österreich um Weihnachten 2007 kehrte die Mutter nicht, wie gemeinsam
geplant gewesen war, am 4. Jänner 2008 mit den beiden Kindern nach
Santorin zurück, sondern lebt seither mit ihnen in Österreich. Die Ehe der
Streitteile ist seit 29. Mai 2009 rechtskräftig geschieden.
Über den Antrag des Vaters auf Rückführung des Kindes nach dem
Haager Kindesentführungsübereinkommen (Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober
1980, BGBl 1980/512; im Folgenden „HKÜ“ bezeichnet) ordnete der
Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 16. Juli 2009, 2 Ob 103/09z, die
sofortige Rückgabe des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland an.
Das Mehrbegehren des Vaters, das Kind an seinen üblichen Aufenthaltsort
in K*****, Santorin, zurückzubringen, wurde abgewiesen.
In der Folge stellten beide Eltern beim Erstgericht im
Vollstreckungsverfahren zur Durchführung der angeordneten Rückführung
diverse Anträge, über die Beschlüsse der Vorinstanzen gefasst wurden
und letztlich der Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 17.
Februar 2010, 2 Ob 8/10f, erging, in dem ausgesprochen wurde, der
Gerichtsvollzieher werde beauftragt, das Kind der Antragsgegnerin oder
jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhalte, unter Beiziehung
eines Kindespsychologen abzunehmen und es dem um Unterstützung
ersuchten Jugendwohlfahrtsträger zum Zweck der umgehenden
Rückführung des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland zu
übergeben. Der Jugendwohlfahrtsträger werde ersucht, das Einvernehmen
mit der griechischen Jugendwohlfahrtsbehörde herzustellen. Die
Beiziehung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bleibe dem
Gerichtsvollzieher vorbehalten. Alle damit nicht im Einklang stehenden
Anträge der Parteien würden abgewiesen.
Zur übrigen Vorgeschichte wird auf die zitierten Entscheidungen des
Obersten Gerichtshofs verwiesen.
Nach weiteren Anträgen der Parteien trug das Erstgericht mit Beschluss
vom 22. März 2010, ON 93, dem Jugendwohlfahrtsträger auf, das
Erstgericht bei der Durchführung der Entscheidung des Obersten
Gerichtshofs vom 17. Februar 2010 in der Form zu unterstützen, dass
er das Kind in seine Gewahrsame übernehmen und für die umgehende
Rückführung des Kindes in die Gewahrsame der Jugendwohlfahrtsbehörde
im Staatsgebiet von Griechenland sorgen möge.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 7. April 2010, ON 109, wurde
der Jugendwohlfahrtsträger im Wege der Amtshilfe ersucht,
unverzüglich Kontakt mit dem für Athen und für Santorin zuständigen
Jugendwohlfahrtsträger für Erhebungen, praktische Koordinierung
und Vorbereitung der Rückführung des Kindes in das Staatsgebiet von
Griechenland unter Leitung des Gerichtsvollziehers unter Beiziehung
eines Kindespsychologen für den Fall der Durchführung der zwangsweisen
Kindesabnahme aufzunehmen und binnen sechs Wochen darüber
schriftlich zu berichten.
Mit Entscheidung vom 10. Mai 2010 übertrug das Landesgericht Naxos
der Mutter vorläufig die Ausübung der Pflege bzw. Obsorge des Kindes
und verpflichtete den Vater zur Zahlung von vorläufigem Unterhalt (ON
149a). In der Entscheidungsbegründung nahm das griechische Gericht
Bezug auf die Entscheidung 2 Ob 8/10f des Obersten Gerichtshofs und
führte sodann aus, es gelte als bescheinigt, dass die Ausübung der
vorläufigen Obsorge für das Kind aus folgenden Gründen der Mutter zu
übertragen sei: Nachdem so lange Zeit (zweieinhalb Jahre) verstrichen
sei, während sich das Kind ausschließlich bei seiner Mutter in Österreich
aufgehalten habe bzw. aufhalte, sei es nachvollziehbar, dass es eine
starke Bindung zu ihr sowie zu seinem elfjährigen Halbbruder, von
dem es seit der Geburt nicht getrennt gewesen sei, entwickelt habe.
Weil das Kind während dieser Zeit nur die Mutter als Elternteil gekannt
habe, würde die plötzliche Unterbindung des Kontakts mit ihr eine
Gefühlszerrüttung bzw. eine seelische Störung des Kindes verursachen
und sich auf seine psychosoziale Situation negativ auswirken. Im
Hinblick auf diese Umstände sowie darauf, dass durch die bevorstehende
Rückkehr des Kindes nach Griechenland und das damit verbundene
Abgeschnittenwerden von dem vertrauten Sozialumfeld sowie das Sich-
Anpassen-Müssen an eine vollkommen andere Umgebung, ohne die
griechische Sprache zu können, dieses einer seelisch sehr belastenden
Prüfung unterzogen werde, die den Bestand und die Unterstützung der
Mutter unerlässlich erscheinen lasse, sei dem Antrag auf Übertragung der
vorläufigen Obsorge an die Mutter stattzugeben.
Mit Beschluss vom 2. Juli 2010, ON 151, sprach das Erstgericht im
ersten Spruchpunkt aus, die Durchsetzung des Beschlusses des
Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, werde bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über die Obsorge für das Kind durch das
zuständige Gericht in Griechenland unter der Bedingung aufgeschoben,
dass die Mutter bis spätestens 15. Oktober 2010 dem Erstgericht unter
Vorlage des Originalantrags mit Bestätigung des Einbringens des Antrags
beim zuständigen Gericht in Griechenland nachweise, dass sie dort einen
Antrag auf endgültige Übertragung der Obsorge gestellt habe. Im zweiten
Spruchpunkt sprach das Erstgericht aus, der beim Erstgericht hinterlegte
Reisepass des Kindes werde der Mutter für den gemeinsamen Urlaub in
Tunesien vom 10. bis 24. Juli 2010 gegen Hinterlegung eines Sparbuchs
von 2.000 EUR beim Erstgericht zur Verfügung gestellt. Sie werde
verpflichtet, den Reisepass bis 26. Juli 2010 wieder beim Erstgericht Zug
um Zug gegen Aushändigung des hinterlegten Sparbuchs zu hinterlegen.
Im dritten Spruchpunkt wies das Erstgericht den Antrag der Mutter auf
(näher umschriebene) Besuchsrechtsregelung ab. Den ersten beiden
Spruchpunkten erkannte das Erstgericht vorläufige Verbindlichkeit zu.
Am 14. Juli 2010 langte beim Erstgericht ein Schreiben des
Bundesministeriums für Justiz ein, mit dem eine Obsorgeentscheidung
des Landesgerichts Naxos vom 25. Juni 2010 in griechischer Sprache
übermittelt wurde. Das Erstgericht ordnete daraufhin die Übersetzung
dieser Entscheidung an, die am 2. September 2010 beim Erstgericht
einlangte. In dieser Entscheidung sprach das griechische Gericht aus, der
Klage der Mutter werde stattgegeben und ihr die alleinige Ausübung der
Pflege des Kindes übertragen. Dem beklagten Vater werde erlaubt, mit
dem Kind zu verkehren, die Mutter werde verpflichtet, diesen persönlichen
Verkehr zwischen Vater und Sohn zu bestimmten Zeiten, nämlich während
der Weihnachts- und Osterfeiertage in näher bestimmtem Umfang sowie
in den Sommerferien vom 15. Juli bis 30. August, zu dulden.
In der Begründung führte das griechische Gericht unter anderem aus:
Nach dem griechischen bürgerlichen Gesetzbuch umfasse die elterliche
Obsorge über ein minderjähriges Kind die Pflege und Erziehung, die
Verwaltung seines Vermögens und dessen Vertretung. Aufgrund der
näher festgestellten Umstände gebiete es das Wohl des Kindes, dass die
Ausübung des Obsorgerechts für das Kind nunmehr auch endgültig der
Mutter übertragen werde, die über die notwendige Qualifikation dafür
verfüge, um mit dieser Aufgabe betraut zu werden. Die Ausübung der
restlichen Aufgaben betreffend die Obsorge, nämlich die Verwaltung
des Kindesvermögens und die Vertretung des Kindes, würde beiden
Eltern gemeinsam übertragen werden. Der persönliche Kontakt des
Vaters mit seinem Kind, das sich nicht bei ihm aufhalte, sei für dessen
komplikationslose seelisch-geistige Gefühlsentwicklung absolut notwendig.
Der möglichst häufige Kontakt der beiden sei zu fördern. Die festgelegte
Art des Kontakts weise „extrem gemäßigte Häufigkeit“ auf und belaste
das Kind nicht, zumal der Kontakt ausschließlich in den Ferienzeiten
stattfinde. Der Klage sei daher stattzugeben und die Ausübung der Pflege
des Kindes ausschließlich der Mutter zu übertragen, jedoch dem Vater zu
gestatten, persönlichen Kontakt mit dem Kind im spruchgemäßen Umfang
zu haben.
Das Rekursgericht gab den Rekursen des Jugendwohlfahrtsträgers
gegen die erstinstanzlichen Beschlüsse vom 22. März 2010 (ON 93) und
vom 7. April 2010 (ON 109) nicht Folge und erklärte den ordentlichen
Revisionsrekurs für nicht zulässig. Den Rekursen beider Eltern gegen
den erstinstanzlichen Beschluss vom 2. Juli 2010 (ON 151) gab das
Rekursgericht nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs
für zulässig.
Zu den Rekursen des Jugendwohlfahrtsträgers gegen die Beschlüsse ON
93 und ON 109 führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus, die vom
Erstgericht getroffenen Anordnungen bzw. ausgesprochenen Ersuchen
leiteten sich im Wesentlichen aus der Entscheidung des Obersten
Gerichtshofs vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, ab. Die Vorinstanzen
seien an die Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofs gebunden.
Zum Rekurs der Mutter gegen den Beschluss ON 151 führte
das Rekursgericht im Wesentlichen aus, die erst im Zuge des
Rekursverfahrens bekannt gewordene Entscheidung des Landesgerichts
Naxos vom 25. Juni 2010, womit der Mutter die ausschließliche
Obsorge endgültig übertragen worden sei, sei als zulässige Neuerung
im Rekursverfahren gemäß § 49 Abs. 1 AußStrG zu berücksichtigen.
Daher sei die Mutter durch die Bedingung in Punkt 1 des angefochtenen
Beschlusses nicht mehr beschwert, weil diese Bedingung obsolet
geworden sei. Im Übrigen sei der Rekurswerberin Folgendes zu
entgegnen: Der Oberste Gerichtshof habe in einem ähnlich gelagerten
Fall Zweifel an der Auslegung mehrerer Bestimmungen der Brüssel IIa-
VO gehabt. Er habe daher dem EuGH mit Beschluss vom 20. April 2010,
4 Ob 58/10y, mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der
Gerichtshof habe darauf mit Urteil vom 1. Juli 2010, Rs C-211/10 PPU,
u.a., wie folgt geantwortet:
„1. Art. 10 Buchstabe b Ziff iv der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003
des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und
in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung
der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 ist dahin auszulegen, dass eine
vorläufige Regelung keine 'Sorgerechtsentscheidung …, in der die
Rückgabe des Kindes nicht angeordnet wird' im Sinne dieser Bestimmung
darstellt und nicht zu einer Übertragung der Zuständigkeit auf die
Gerichte des Mitgliedsstaats führen kann, in den das Kind widerrechtlich
verbracht wurde.“ Entgegen der Darstellung der Rekurswerberin sei die
Rechtsgrundlage für die Umsetzung der Entscheidungen des Obersten
Gerichtshofs vom 16. Juli 2009 und vom 17. Februar 2010 daher nicht
nachträglich weggefallen, das Erstgericht habe jedoch nach Ansicht des
Rekursgerichts zu Recht aufgrund der nun vorliegenden allerdings noch
nicht rechtskräftigen endgültigen Obsorgeentscheidung die Aufschiebung
der Rückführungsanordnung ausgesprochen. Eine bloße Aufschiebung
der Rückführungsanordnung des Entführungslandes stehe mit Art. 11
Abs. 8 der Brüssel IIa-VO nicht in Widerspruch. Die Rekurswerberin
irre, wenn sie meine, eine spätere Entscheidung aus dem Herkunftsland
sei gesondert zu vollstrecken und das Erstgericht hätte die Umsetzung
der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 16. Juli 2009
und 17. Februar 2010 endgültig ablehnen müssen. Für eine derartige
Interpretation biete Art. 11. Nr. 8 der Brüssel IIa-VO nämlich keinen
Raum. Auch wenn eine spätere Entscheidung aus dem Herkunftsland
gesondert zu vollstrecken sei, bedeute das nicht, dass das Erstgericht
alleine dadurch von der im Titelverfahren ausgesprochenen Vollstreckung
Abstand nehmen hätte dürfen. Die Befugnis der österreichischen Gerichte
beschränke sich in diesen Fällen wie dem Vorliegenden nämlich darauf, die
„Modalitäten“ der Rückführung festzulegen (4 Ob 58/10y unter Hinweis
auf EuGH aaO Rz. 82). Daraus folge aber auch, dass es auch nicht an
einer Rechtsgrundlage dafür fehle, den Reisepass des Kindes weiter bei
Gericht hinterlegen zu lassen.
Zum Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Erstgerichts
ON 151 führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus: Entgegen
der Rechtsansicht des Rekurswerbers handle es sich bei dem in Art.
17 HKÜ angeführten „ersuchten Staat“ im vorliegenden Fall nicht
um Griechenland, sondern um Österreich. Demnach stünde eine
österreichische Obsorgeentscheidung zugunsten der Mutter der
beantragten Vollstreckung selbst dann nicht entgegen, wenn sie in der
Hauptsache erginge und rechtskräftig würde (vgl. 4 Ob 58/10y). Da
aber vorliegend die sowohl die einstweilige als auch die endgültige,
wenngleich nicht rechtskräftige Obsorgeentscheidung im ersuchenden
Staat (Griechenland) ergangen sei, liege eine zu berücksichtigende
beachtliche Neuerung vor. Mit der letztgenannten Entscheidung sei keine
Rede mehr davon, dass die angeordnete Rückführung des Kindes in
das Staatsgebiet von Griechenland (unmittelbar) bevorstehe, es werde
vielmehr die Ausübung der Pflege des Kindes ausschließlich der Mutter
übertragen und dem Vater lediglich ein ausführliches Besuchsrecht
eingeräumt. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Entscheidung über
die endgültige Obsorge könne daher keinesfalls davon ausgegangen
werden, dass die vom Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss
ausgesprochene Aufschiebung der Durchsetzung des Beschlusses des
Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010 bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über die (endgültige) Obsorge nicht zulässig wäre. Soweit
in der Entscheidung des Landesgerichts Naxos vom 25. Juni 2010 die
Mutter verpflichtet worden sei, das Kind zur Ausübung des Besuchsrechts
des Vaters zu Urlaubszwecken am 15. Juli 2010 für mehrere Wochen
nach Santorin zurückzubringen, sei darauf zu verweisen, dass diese
Entscheidung noch nicht rechtskräftig sei und sich zum gegenwärtigen
Zeitpunkt daher Überlegungen zur zwangsweisen Durchsetzung des
Besuchsrechts erübrigten.
Das Rekursgericht ließ gegen seine Entscheidung über die Rekurse
der Eltern den Revisionsrekurs zu, da keine höchstgerichtliche
Rechtsprechung dazu vorliege, ob durch das Vorliegen einer wenn
auch noch nicht rechtskräftigen endgültigen Obsorgeentscheidung
durch das zuständige Gericht im Ursprungsmitgliedstaat die vom
Vollstreckungsmitgliedstaat bereits rechtskräftig angeordnete
Rückführung des Kindes bis zur Rechtskraft der Obsorgeentscheidung
aufgeschoben werden könne.
Die ordentlichen Revisionsrekurse der Eltern sind zulässig. Der
Revisionsrekurs der Mutter ist berechtigt, derjenige des Vaters ist nicht
berechtigt.
Der Revisionsrekurs des Jugendwohlfahrtsträgers ist unzulässig.
1. Zum Revisionsrekurs der Mutter:
Die Mutter bringt im Wesentlichen vor, mit Rechtskraft schon der
vorläufigen Obsorgeentscheidung des griechischen Gerichts liege kein
weiteres widerrechtliches Zurückbehalten des Kindes vor, womit die
Rechtsgrundlage für die Umsetzung der Vorentscheidungen des Obersten
Gerichtshofs im gegenständlichen Verfahren nachträglich weggefallen sei.
Diese Argumentation ist zutreffend. Aus beiden Entscheidungen des
griechischen Gerichts geht hervor, dass damit der Mutter die Obsorge
über das Kind zumindestens bezüglich des Rechts, den Aufenthalt des
Kindes zu bestimmen (vgl. § 146b ABGB), ausschließlich übertragen
wurde. Die Rechtskraft und Rechtsverbindlichkeit des Beschlusses über
die vorläufige Obsorgeübertragung an die Mutter durch das griechische
Gericht ist zwischen den Parteien nicht strittig. Seit Zustellung dieser
Entscheidung liegt daher eine Verletzung des Sorgerechts des Vaters
und damit ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes durch die Mutter
iSv Art. 3 HKÜ nicht (mehr) vor. Sämtliche Auflagen bzw. Anordnungen
zur Durchführung der Rückführung des Kindes nach Griechenland haben
daher ihre Berechtigung verloren, weshalb diese Maßnahmen nicht bloß
aufzuschieben waren, sondern zu entfallen haben.
Soweit sich das Rekursgericht für seine Rechtsansicht auf die
Entscheidung des EuGH vom 1. Juli 2010, Rs C-211/10 PPU, u.a.,
stützt, ist auszuführen, dass der diesem Urteil zugrundeliegende
Sachverhalt (4 Ob 58/10y) mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist:
Dort ging es um die Frage, ob die nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO
erforderliche Zuständigkeit des die Rückführung anordnenden Gerichts
des Herkunftsstaats (Italien) durch eine vorher von einem Gericht des
Herkunftsstaats gefällte vorläufige Sorgerechtsentscheidung, mit der die
Rückgabe des Kindes nicht angeordnet wurde, gemäß Art. 10 lit. a sublit
iv Brüssel IIa-VO entfallen war.
Im vorliegenden Fall steht weder die Zuständigkeit des griechischen
Gerichts für die Sorgerechtsentscheidung(en) noch die Zuständigkeit des
österreichischen Obersten Gerichtshofs für die Rückführungsentscheidung
vom 16. Juli 2009 (Art. 12 HKÜ) in Zweifel. Im vorliegenden Fall
geht es vielmehr darum, dass - anders als im Fall 4 Ob 58/10y
- durch mittlerweile schon zwei Sorgerechtsentscheidungen des
zuständigen Gerichts des Herkunftsstaats, die das für das widerrechtliche
Verbringen bzw. Zurückhalten des Kindes maßgebliche Sorgerecht
allein der (zurückhaltenden) Mutter zuerkannt haben, ein nach der
Rückführungsentscheidung entstandener Tatumstand eingetreten ist,
der nachträglich die Widerrechtlichkeit des Zurückhaltens des Kindes
durch die Mutter und somit die Grundlage für die Rückführungsanordnung
beseitigt hat. Eine derartige Entscheidung des Herkunftsstaats kann auch
eine vorläufige Entscheidung sein; Voraussetzung ist lediglich, dass sie
nach dem Recht des Herkunftsstaats verbindlich ist (vgl. § 44 Abs. 1
AußStrG).
2. Zum Revisionsrekurs des Vaters:
Er wird auf die Rechtsausführungen zum Revisionsrekurs der Mutter
verwiesen.
Dass die Mutter nach der Entscheidung des griechischen Gerichts vom
25. Juni 2010 über die endgültige Obsorge verpflichtet ist, das Kind
zu Besuchszwecken zu bestimmten Zeitpunkten (Weihnachts-, Oster-,
Sommerferien) nach Santorin zu bringen und zu begleiten, regelt die
Durchführung des Besuchsrechts, hat aber mit der Rückführung eines
widerrechtlich zurückgehaltenen Kindes im Sinne des HKÜ nichts zu tun.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf folgende Erwägungen: Ein
Fall, in dem gemäß Art. 26 HKÜ unter gewissen Voraussetzungen dem
Entführer ein Kostenersatz gegenüber dem die Rückführung erwirkt
habenden Gegner auferlegt werden kann, liegt nicht vor. Die mit ihrem
Rechtsmittel erfolgreiche Mutter hat in ihrem Revisionsrekurs und in ihrer
Revisionsrekursbeantwortung weder Kosten verzeichnet noch Ersatz der
Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens begehrt. Es kann
daher dahingestellt bleiben, ob § 111a iVm § 107 Abs. 3 AußStrG, wonach
ein Kostenersatz nicht stattfindet, im vorliegenden Fall schon anwendbar
ist, in dem zwar der Rückführungsantrag nicht nach dem 31. Dezember
2009 bei Gericht eingebracht wurde, sehr wohl aber diejenigen Anträge,
die Gegenstand der nunmehrigen Beschlussfassung der Vorinstanzen
waren (§ 207e AußStrG).
4. Zum Revisionsrekurs des Jugendwohlfahrtsträgers:
Da nach der vorliegenden Entscheidung die Rückführung des Kindes
nach Griechenland (endgültig) nicht mehr durchgeführt wird, haben
die vom Erstgericht beschlussmäßig an den Jugendwohlfahrtsträger
zur Durchführung der Rückführung des Kindes erteilten „Aufträge“ und
„Ersuchen“ jegliche Bedeutung verloren. Dem Rechtsmittel fehlt daher
die Beschwer, sodass weitere Überlegungen über dessen Zulässigkeit und
Berechtigung dahingestellt bleiben können.