Der Oberste Gerichtshof hat (...) zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie
zu lauten haben:
"Die beklagte Partei hat der klagenden Partei 470.220,07 S samt 4 %
Zinsen p.a. seit 19.3.1995 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Das Mehrbegehren von 2.000,-- S samt 4 % Zinsen p.a. seit 19.3.1995
wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei, insoweit sie eine
Solidarhaftung mit der klagenden Partei trifft, dieser die Hälfte der
Leistungen zu ersetzen hat, welche die klagende Partei aus Anlaß der am
25.9.1970 vorgenommenen Auswickelung des Lymphödems am rechten
Unterschenkel der Maria Anna K. und der nachfolgenden ärztlichen
Behandlung vom 25.9. bis 16.10.1970 und der im Anschluß daran
erforderlichen Amputation des rechten Unterschenkels in Zukunft zu
erbringen haben wird und tatsächlich auch erbracht hat.
Das Feststellungsmehrbegehren, die beklagte Partei habe der klagenden
Partei weitere 50 % der oben angeführten (insgesamt also alle)
Leistungen zu ersetzen, wird abgewiesen.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 47.512,-- S
(darin 7.912,-- S Umsatzsteuer und 40,-- S Barauslagen) bestimmten
Verfahrenskosten erster Instanz und die mit 35.654,80 S (darin 5.935,80
S Umsatzsteuer und 40,-- S Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten
zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 21.375,-- S (darin
3.562,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens
binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
In der Kardiologischen Universitätsklinik des Allgemeinen Krankenhauses
der Klägerin wurde am 25.9.1970 bei einer Patientin wegen eines
Lymphödems eine Operation am rechten Unterschenkel unter Anwendung
einer neuen Behandlungsmethode (Auswickelung des Unterschenkels
nach der Methode Van der Molen in Allgemeinnarkose) durchgeführt. Die
Operation, bei der kein ärztlicher Kunstfehler begangen wurde, führte
eine Universitätsprofessorin der I. Universitätshautklinik durch. Bei der
Nachbehandlung wurden Klagen der Patientin über abnorme Schmerzen
zunächst ignoriert. Der pathologische Verlauf wurde verkannt. Es mußte
schließlich der Unterschenkel der Patientin amputiert werden.
Die Klägerin wurde als Rechtsträgerin des Krankenhauses von der
Patientin in Anspruch genommen und mit Urteil des Landesgerichtes
für ZRS Wien vom 12.7.1994, 2 Cg 49/94d-56, zur Zahlung von
400.000 S Schmerzengeld und 200.000 S Verunstaltungsentschädigung
jeweils samt 4 % Zinsen p.a. seit 5.5.1988 und zum Ersatz der
Prozeßkosten von 154.898,24 S rechtskräftig verurteilt. Die Klägerin
erfüllte diese Verbindlichkeiten und erhielt teilweisen Ersatz von ihrer
Haftpflichtversicherung. Die Klägerin hat im Vorprozeß (dort Beklagte)
den Bund schon mit der Klagebeantwortung (dem Bund zugestellt am
3.6.1988) zur Nebenintervention aufgefordert. Ein Beitritt ist nicht erfolgt.
Mit der vorliegenden Regreßklage begehrt die Klägerin vom beklagten
Bund 472.220,07 S und die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung.
Der ärztliche Kunstfehler sei den bei der Beklagten beschäftigten Ärzten
unterlaufen. Die Klägerin habe keinen Einfluß auf die Auswahl der
Ärzte gehabt. Diese unterstünden auch nicht ihrer Disziplinargewalt.
Die Amputation des rechten Unterschenkels der Patientin sei auf
einen schuldhaft begangenen ärztlichen Kunstfehler im Rahmen der
Nachbehandlung zurückzuführen. Die Klägerin habe im Vorprozeß
der Republik Österreich den Streit verkündet und sie aufgefordert,
dem Verfahren als Nebenintervenientin auf seiten der dort Beklagten
beizutreten. Ein solcher Beitritt sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe ihre
urteilsmäßige Verpflichtung erfüllt und der Patientin 600.000 S Kapital,
156.733,33 S Zinsen und die Verfahrenskosten von 154.898,24 S,
zusammen also 911.631,57 S, gezahlt. Die eigenen Verfahrenskosten
der Klägerin hätten 135.840,50 S betragen. Die Haftpflichtversicherung
habe nach der Erfüllung des Urteils durch die Klägerin dieser 300.000
S an Kapital, 78.366 S an Zinsen und 196.886 S an Verfahrenskosten
ersetzt. Unter Berücksichtigung dieser Zahlungen belaufe sich der
Schaden der Klägerin auf 472.220,07 S. Im Allgemeinen Krankenhaus
der Klägerin seien die Universitätskliniken untergebracht. Die Ärzte
der Kliniken seien bei der Republik Österreich beschäftigt. Zwischen
den Ärzten der Universitätsklinik und der Klägerin bestünde kein
Rechtsverhältnis. Zum Zeitpunkt der ärztlichen Fehlbehandlung habe das
Hochschulorganisationsgesetz BGBl 1955/154 gegolten. Für Schäden von
Patienten einer Universitätsklinik hafteten sowohl der Bund als auch der
Rechtsträger des Krankenhauses. Der Bund sei nach oberstgerichtlicher
Rechtsprechung als Betriebsführer der Universitätsklinik anzusehen
und hafte gemeinsam mit der Stadt Wien als Rechtsträgerin des
Krankenhauses zur ungeteilten Hand. Die Klägerin könne gemäß den
§§ 896, 1313 ABGB Regreß nehmen. Die Regreßquote richte sich
nach dem besonderen Verhältnis unter den Gesamtschuldnern. Dieses
besondere Verhältnis bestehe hier darin, daß die Republik Österreich
für die ärztliche Behandlung an Universitätskliniken ausschließlich
verantwortlich sei. Die Klägerin stelle lediglich die Räumlichkeiten
und finanziellen Mittel zur Verfügung. Die ärztliche Behandlung werde
ausschließlich durch die bei der Beklagten beschäftigten Ärzte ausgeübt,
sodaß im Innenverhältnis die Beklagte auch alleine für das Fehlverhalten
verantwortlich sei. Ein Eigenverschulden der Klägerin liege nicht vor. Um
die Folgen der Verjährung abzuwenden, sei das Feststellungsbegehren
nötig. Die Patientin habe einen Dauerschaden erlitten und es bestehe die
Möglichkeit, daß die Klägerin auch in Zukunft zu Schadenersatzzahlungen
herangezogen werde.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Beklagte sei
nicht passiv legitimiert. Universitätskliniken seien Krankenabteilungen
öffentlicher Krankenanstalten. Sie stünden im Eigentum des Rechtsträgers
der Krankenanstalt. Aus § 43 Abs 1 KAG iVm § 59 HOG (jeweils in
der 1970 geltenden Fassung) habe sich eine Doppelfunktion der
Universitätsklinken ergeben. Diese hätten einerseits die Krankenpflege
durchzuführen gehabt, andererseits die darüber hinausgehenden
Aufgaben des Unterrichts und der medizinischen Forschung. Bezüglich des
dadurch entstandenen Mehraufwands habe der Bund dem Rechtsträger
des Krankenhauses die Mehrkosten zu ersetzen gehabt. Aus der
Kostenersatzregelung der §§ 55 f KAG könne dem Bund jedoch nicht die
Funktion eines Betreibers der Universtitätskliniken zugeordnet werden.
Der Rechtsträger der Krankenanstalt sei Gläubiger der Pflegegebühren.
Der Geschädigte könne sich nur an seinen Vertragspartner, das sei der
Rechtsträger der Krankenanstalt, halten. Eine Universitätsklinik habe
an sich mit der Behandlung des Patienten der Krankenanstalt nichts
zu tun. Eine Haftung des Bundes käme nur für die im § 43 Abs 1 KAG
genau umschriebene Unterrichts- und Forschungstätigkeit in Frage.
Hinsichtlich der Krankenbehandlung sei der Arzt als Erfüllungsgehilfe des
Rechtsträgers der Krankenanstalt tätig. Unmaßgeblich sei es, daß die an
der Universitätsklinik tätigen Ärzte Bundesbedienstete seien. Es komme
darauf an, für welchen Rechtsträger und in welchem Vollzugsbereich sie
funktionell tätig geworden seien. Der Schaden sei im Behandlungsbetrieb
entstanden. Die Entscheidung JBl 1959, 595, in der eine Haftung des
Bundes bejaht worden sei, sei mit § 33 des Krankenanstaltengesetzes
1920 begründet worden. Diese Begründung könne für den vorliegenden
Vorfall nicht mehr Geltung haben. Auch aus den weiteren von der Klägerin
zitierten Entscheidungen (7 Ob 85/70 und EvBl 1966/257) sei eine
Haftung der Beklagten als Betriebsführerin einer Universitätsklinik nicht
abzuleiten. Für die Prozeßkosten der Klägerin bestehe keine Haftung der
Beklagten als Gesamtschuldnerin.
Die Klägerin replizierte, daß nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung
eine Haftung des Bundes gegenüber dem in einer Universitätsklinik
geschädigten Patienten zu bejahen sei. Forschungsauftrag und
Patientenbehandlung seien untrennbar verknüpft. Die Universitätsklinik
sei auch zur kunstgerechten Behandlung von Patienten verpflichtet.
Die Betriebsführung der Klinik erfolge durch den Bund. Der Klägerin
stehe auch der Ersatz der aufgewendeten Prozeßkosten zur Abwehr der
Ansprüche der geschädigten Patientin zu. Diese Kosten seien aufgrund der
besonderen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander regreßfähig.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf zu dem im wesentlichen schon
wiedergegebenen Sachverhalt noch die Feststellungen, daß sich die
extubatio im Rahmen des damaligen medizinischen Wissensstandes
bewegt habe und das eigentlich schädigende Verhalten bei der
Nachbehandlung und nicht in Ausübung von Lehre und Forschung gesetzt
worden sei.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im wesentlichen aus,
daß die Klägerin als Rechtsträgerin des Allgemeinen Krankenhauses
mit der Patientin einen Behandlungsvertrag abgeschlossen habe.
Die Klägerin müsse sich das schuldhafte Handeln der Ärzte als ihrer
Erfüllungsgehilfen gemäß § 1313a ABGB zurechnen lassen. § 43
Abs 1 KAG sehe vor, daß ausnahmsweise Personen zu Zwecken des
Unterrichts und der medizinischen Forschung in die Universitätsklinik
aufgenommen werden könnten. Hier sei die Patientin zwar nach einer
sehr jungen Behandlungsmethode behandelt worden, es stehe aber
fest, daß dabei kein ärztlicher Kunstfehler passiert sei. Der Schaden
sei vielmehr ohne Zusammenhang mit einer Forschungstätigkeit im
Rahmen einer fehlerhaften Nachbehandlung entstanden. Überdies
hätte es für die Aufnahme der Patientin zu Forschungszwecken einer
Zustimmung der Patientin bedurft. Der Schaden resultiere (allein) aus
dem Behandlungsvertrag. Universitätskliniken seien gemäß § 43 Abs 1
KAG Krankenabteilungen öffentlicher Krankenanstalten. Die Klägerin hafte
für das Verschulden des dort tätigen Pflegepersonals. Der Bund habe dem
betreffenden Bundesland nur den klinischen Mehraufwand zu ersetzen.
Die Beklagte sei passiv nicht legitimiert.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und der
Klage statt. Es verlas in Behandlung der Mängelrüge der Klägerin den
Akt des Vorprozesses und traf daraus noch nähere Feststellungen zur
Nachbehandlung der Patientin (S 11 f in ON 11). Danach hätten die
Ärzte die Klagen der Patientin über Schmerzen und die festgestellte
Anämie und Gefühllosigkeit der Zehen ignoriert. Am 2.10.1970 sei
Fieber aufgetreten. Ausgedehnte Blutungen und Nekrosen seien
festgestellt worden. Die Zehen seien bläulich verfärbt gewesen. Es
sei zu einem septischen Fieberanstieg und einem weichen Ödem am
Unterschenkel gekommen. Am 20.10.1970 sei die Amputation des rechten
Unterschenkels vorgenommen worden.
Das Berufungsgericht übernahm im übrigen die Feststellungen des
Erstgerichtes mit Ausnahme derjenigen, daß der Schaden nicht in
Ausübung der Lehre und Forschung verursacht worden sei. Dabei
handle es sich um eine rechtliche Beurteilung. In rechtlicher Hinsicht
führte das Berufungsgericht aus, daß die Stadt Wien Rechtsträger
(Spitalserhalter) des Allgemeinen Krankenhauses sei, dessen Abteilungen
zugleich dem Bund als Universitätskliniken dienten. Diese seien als die
kleinste selbständige organisatorische Einheit zur Durchführung von
Lehr- und Forschungsaufgaben der Universität, welche eine Einrichtung
des Bundes sei, zu errichten (§ 46 Abs 1 UOG). Die Ernennung der
Ärzte, die Führung der Dienstaufsicht und die Organisation der Kliniken
erfolge durch den Bund. Gemäß § 54 Abs 3 UOG könnten neben den
Aufgaben der wissenschaftlichen Lehre und Forschung sowie den im
Rahmen der Krankenanstalt zu erbringenden ärztlichen Leistungen den
Universitätskliniken auch Aufgaben im Rahmen des Gesundheitswesens
übertragen werden. Die medizinischen Fakultäten erfüllten ihre Lehr-
und Forschungsaufgaben auch im Zusammenwirken mit öffentlichen
Krankenanstalten. Gemäß § 54 Abs 7 UOG sei die Tätigkeit von
Bundesbediensteten, die Angehörige der medizinischen Fakultät
seien, als leitenden Funktionären in Abteilungen von Krankenanstalten
nicht dem Bund zuzurechnen. Diese Bestimmung könne aber auf
den vorliegenden Fall noch nicht angewendet werden. Das UOG
1975 sei erst 1975 in Kraft getreten. Dieses Gesetz habe noch keine
dem § 54 Abs 7 UOG idgF entsprechende Bestimmung gehabt. Das
Hochschulorganisationsgesetz (BGBl 1955/154) habe ebenfalls eine
derartige Bestimmung nicht gekannt. Beim Allgemeinen Krankenhaus
handle es sich um eine Zentralkrankenanstalt im Sinne des § 2a Abs
1 lit c KAG. An Zentralkrankenanstalten werde unabhängig von der
Stellung als Universitätsklinik medizinische Forschung betrieben. Bei
der Behandlung der einzelnen Patienten griffen Heilbehandlung und
Unterrichtstätigkeit untrennbar ineinander und fielen vielfach zusammen.
Auch nach der Art der Betriebsführung im Allgemeinen Krankenhaus lasse
sich eine klare Scheidung zwischen dem Aufwand, den die Heilbehandlung
der Patienten erfordere, und jenem Mehraufwand, der nicht mehr der
Heilbehandlung, sondern dem Unterricht und der Forschung diene, nicht
vornehmen. Eine eindeutige Zuordnung zu einem der Leistungsbereiche
sei nicht möglich. Die gleiche Behandlung eines Patienten in einem
anderen Spital diene im Falle einer Klinik auch der Lehre und Forschung,
weil dort Studenten der Behandlung beiwohnten und die Heilbehandlung
gleichzeitig dem Unterricht diene. Eine Trennung der Aufgaben des
Unterrichts und der Forschung von der Aufgabe der Heilbehandlung sei
praktisch nicht durchführbar. An der Patientin sei eine neuartige Methode
angewandt worden. Deren Vornahme sei zwar fachgerecht erfolgt. Der
Fehler in der Nachbehandlung sei aber dennoch dem Aufgabenbereich
Lehre und Forschung zuzuordnen. Behandlung und Nachbehandlung
seien als eine Einheit anzusehen. Eine neue Behandlungsmethode
umfasse auch die Nachbehandlung zur Erzielung des Heilerfolgs. Nach
der bis zum Inkrafttreten des UOG 1975 ergangenen ständigen Judikatur
hafte der Rechtsträger (Spitalserhalter) dem Patienten gegenüber
aufgrund des Behandlungsvertrages für das Verschulden der Ärzte und
des Pflegepersonals als ihrer Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB.
Wenn der ärztliche Kunstfehler an einer Universitätsklinik unterlaufen
sei, könne nach der oberstgerichtlichen Judikatur auch der Bund zur
Ersatzleistung herangezogen werden. Nach der Entscheidung JBl 1959,
559 sei der Bund als Betriebsführer der Krankenabteilung anzusehen.
Dies sei auch in der Entscheidung 7 Ob 58/70 ausgesprochen worden.
Nach der Judikatur sei im Außenverhältnis zum geschädigten Patienten
sowohl die Haftung des Landes als Spitalserhalter als auch die Haftung
des Bundes als Betreiber der Universitätskliniken zu bejahen. Gegenüber
dem Geschädigten sei eine Solidarhaftung gegeben. Im Innenverhältnis
sei der Regreß nach den §§ 1313 und 896 ABGB zu beurteilen. Der
zahlende Mitschuldner könne gemäß § 896 ABGB Ersatz zu gleichen
Teilen fordern, wenn kein besonderes Verhältnis unter den Mitschuldnern
bestehe. Dabei komme es auf das Ausmaß der Beteiligung, also die
Verschuldens- und Verursachungsanteile an. Der Ersatzleistende, den
kein Verschulden treffe, habe Anspruch auf gänzlichen Rückersatz
gegen den Schuldtragenden. Hier sei die Fehlbehandlung ausschließlich
auf die behandelnden Ärzte zurückzuführen, die Bundesbedienstete
gewesen seien. Der Behandlungsfehler und dessen Folgen seien dem
Bund zuzuordnen. Die Klägerin habe gemäß § 1313 ABGB Anspruch auf
gänzlichen Ersatz der von ihr erbrachten Leistungen.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig
sei, weil zur Frage des Regreßanspruchs des Spitalserhalters wegen eines
ärztlichen Kunstfehlers in einer Universitätsklinik gegenüber dem Bund
eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege.
Rechtssatz
Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Beklagte die Abänderung
dahin, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig. Zur Frage der Regreßberechtigung des aufgrund
des Pflegevertrages Schadenersatz leistenden Spitalserhalters, in dessen
Krankenabteilung, die zugleich Universitätsklinik ist, sich der vom
bundesbediensteten Arzt verschuldete ärztliche Kunstfehler ereignete,
liegt eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor. Die Revision ist
teilweise auch berechtigt.
Die Rechtsstellung der klagenden Gemeinde (Landes) als Rechtsträgers
des Krankenhauses und diejenige der Universitätsklinik (und deren
Rechtsträgers, des Bundes) sowie die Beziehung der beiden zueinander
aufgrund des gesetzlich angeordneten Zusammenwirkens bei der
ärztlichen Behandlung des Patienten einerseits und bei der Erfüllung der
Lehr- und Forschungsaufgaben andererseits sind nach den Bestimmungen
des Krankenanstaltengesetzes und des Hochschulorganisationsgesetzes
(dem das Universitätsorganisationsgesetz folgte) zu beurteilen. Mangels
gesetzlich angeordneter Rückwirkung in den Nachfolgegesetzen ist
der materielle Regreßanspruch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt
des schädigenden Ereignisses im Jahr 1970 zu beurteilen. Damals
galten das Krankenanstaltengesetz (KAG) idF BGBl 1957/1 und das
Hochschulorganisationsgesetz BGBl 1955/154. Letzteres bestimmte über
die Institute und Kliniken der Hochschulen in seinem § 59 folgendes:
"Zur Durchführung der Forschungs- und Lehraufgaben sind an den
Hochschulen Institute eingerichtet. Die Institute der Medizinischen
Fakultäten, die zugleich Krankenabteilungen einer öffentlichen
Krankenanstalt sind, führen die Bezeichnung Universitätskliniken.
Institute und Kliniken werden nach Anhörung des zuständigen
Professorenkollegiums durch das Bundesministerium für Unterricht
errichtet, benannt und aufgelassen. Die Institute und Kliniken werden
von ordentlichen oder außerordentlichen Hochschulprofessoren geleitet.
Das Professorenkollegium hat auf Antrag des Institutsvorstandes
(Klinikvorstandes) eine Institutionsordnung (Klinikordnung) zu
beschließen, die der Genehmigung des Bundesministeriums für Unterricht
bedarf."
Mit den Universitätskliniken befaßten sich ferner unter der
Überschrift "Besondere Vorschriften für Universitätskliniken und für
Bundeshebammenlehranstalten" die §§ 43 bis 46 KAG 1957. Nach §
43 Abs 1 leg cit durften an Universitätskliniken, die Krankenabteilung
öffentlicher Krankenanstalten waren, ausnahmsweise auch Personen, die
nicht anstaltsbedürftig oder sonst für die Aufnahme in die Krankenanstalt
nicht geeignet waren, für Zwecke des Unterrichtes und der medizinischen
Forschung aufgenommen und Pfleglinge länger verpflegt werden, als es
nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zulässig war. § 46 leg cit
sah vor, daß es den Vorständen von Universitätskliniken gestattet war, von
Pfleglingen der höchsten Pflegeklasse und von Personen, die auf eigene
Kosten ambulatorisch behandelt wurden, unbeschadet der Verpflichtung
dieser Personen zur Entrichtung der Pflege- und Sondergebühren, ein
besonderes Honorar zu fordern, wenn diese Personen die persönliche
Behandlung durch den Klinikvorstand wünschten.
Aus den angeführten eher spärlichen Gesetzesbestimmungen (aus dem
Wiener Krankenanstaltengesetz LGBl 1928/33, das im wesentlichen
nur den Ersatz uneinbringlicher Verpflegsgebühren regelte, ist für die
vorliegende Rechtsfrage nichts zu gewinnen) über die aus der Praxis
heraus entstandene und auch denknotwendige Verflechtung eines Spitals
(mit einem Rechtsträger, der nicht identisch ist mit dem Bund) und der
dem Bund zuzuordnenden Universität ist auch für die Vergangenheit
zu folgern, daß bei ärztlicher Behandlung in einer Universitätsklinik
zugleich die rein ärztlichen Aufgaben sowie die universitären Aufgaben
der Lehre und Forschung erfüllt werden. Ob es neben dieser kumulativen
Aufgabenerfüllung schon von Anfang an Fälle gab, in denen von
Universitätsangehörigen nur, also ausschließlich, medizinische Aufgaben
ohne jeden Bezug zu Lehr- und Forschungszwecken, erfüllt wurden,
die Tätigkeit des behandelnden und im Bundesdienst stehenden
Arztes also nur der Erfüllung der vom Spitalserhalter übernommenen
Pflegeverpflichtung diente, und welche Rechtsfolgen sich daraus
ableiteten, kann im Gegensatz zur Auffassung der Revisionswerberin hier
dahingestellt bleiben, weil nach den Feststellungen, an die der Oberste
Gerichtshof gebunden ist, bei der Heilbehandlung eine neue Methode
angewandt worden ist, woraus klar abzuleiten ist, daß die Behandlung
auch zu Forschungszwecken erfolgte. Es kann dem Berufungsgericht
zugestimmt werden, daß davon auch die Nachbehandlung, bei der der
eigentliche ärztliche Kunstfehler passierte, umfaßt war. Da schon der
Forschungszweck zu bejahen ist, braucht auf die Revisionsausführungen
zu dem Thema, daß die geschädigte Patientin keine "Unterrichtspatientin"
gewesen sei, nicht eingegangen werden.
Der Regreß des Spitalserhalters aus dem Grund einer Solidarhaftung
im Sinne des § 896 ABGB setzt eine Haftung des Bundes gegenüber
dem geschädigten Patienten voraus. Daß der Patient gegenüber dem
Rechtsträger des Krankenhauses aufgrund des schlecht erfüllten
Pflegevertrages Schadenersatz begehren kann, ist unstrittig. Die
Heilbehandlung in einem öffentlichen Krankenhaus wird nach einem
Teil der Lehre (Schragel, AHG 105; dagegen Vrba/Zechner, Kommentar
zum Amtshaftungsrecht 133) und ständiger oberstgerichtlicher
Rechtsprechung zur Privatwirtschaftsverwaltung des öffentlich-rechtlichen
Rechtsträgers gezählt (SZ 11/97; EvBl 1966/257; 7 Ob 58/70; EvBl
1970/179; 3 Ob 560/84). Demgegenüber wird für eine Heilbehandlung
in einer Universitätsklinik in der Lehre die Auffassung vertreten, daß
die Behandlung wegen der Erfüllung der universitären Zwecke zur
Hoheitsverwaltung gehöre (Schragel aaO 106; Vrba/Zechner aaO 135
f). Neuere oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Haftung des
Bundes gegenüber dem geschädigten Patienten liegt nicht vor. Letzte
einschlägige Entscheidung war die in JBl 1959, 259 veröffentlichte. In
dieser wurde im wesentlichen ausgeführt, daß für das Verschulden der
an einem öffentlichen Krankenhaus tätigen Personen derjenige hafte,
von dem das Krankenhaus betrieben werde. Soweit es sich um eine
Universitätsklinik handle, sei der Bund als Betriebsführer anzusehen. Er
hafte für das Verschulden der Organe (Ärzte). Die Universitätskliniken
würden vom Bund betrieben (siehe § 33 KAG 1920). Sie dienten zwar
in erster Linie Lehr- und Forschungszwecken. Damit sei aber untrennbar
auch die Behandlung der Kranken, die zu diesem Zweck herangezogen
werden, verbunden. In den Entscheidungen SZ 11/32 und SpR 243
sei eine Haftung des Bundes bejaht worden. In der Begründung der
Entscheidung JBl 1959, 259 wurde eingangs auch darauf verwiesen,
daß die Klägerin sich ausdrücklich nur auf die Bestimmungen des
bürgerlichen Rechts berufen habe, sodaß die Bestimmungen des AHG
nicht heranzuziehen seien. Der zitierten Rechtsauffassung wurde
obiter in der Entscheidung 7 Ob 58/70 zugestimmt. Dort war allerdings
nur die Frage der Haftung des Spitalserhalters zu entscheiden. Der
Oberste Gerichtshof führte aus, daß auch dann, wenn im Sinne der
Entscheidung JBl 1959, 595 die Republik Österreich als Betriebsführerin
angesehen werden müsse, noch nicht eine gleichartige Haftung der
Stadt Wien als der Rechtsträgerin des Allgemeinen Krankenhauses
verneint werden könne. Bedeutsam sei in diesem Zusammenhang der
Umstand, daß sich der Betrieb der Universitätsklinik in den größeren
Rahmen des Betriebes der öffentlichen Krankenanstalt dergestalt
einfüge, daß die von der Universitätsklinik erfaßten Krankenabteilungen
nichtsdestoweniger solche des öffentlichen Krankenhauses seien. Die
öffentliche Krankenanstalt lasse ihre Krankenabteilungen durch die
medizinische Fakultät betreiben, indem sie die dort zum Zwecke der
Krankenbehandlung zu erbringenden ärztlichen Leistungen durch Ärzte
der Universitätsklinik bewirke. In diesem Belange bestehe demnach
zwischen der öffentlichen Krankenanstalt und der Universitätsklinik eine
dermaßen enge Verflechtung, daß sich die Haftung des Rechtsträgers
der öffentlichen Krankenanstalt gemäß § 1313a ABGB für Schäden, die
durch eine ärztliche Behandlung in den fraglichen Krankenabteilungen
verschuldet wurden, nicht verneinen lasse. Die Pflege von Kranken in
einer öffentlichen Krankenanstalt sei nicht der Hoheits-, sondern der
Wirtschaftsverwaltung zuzuzählen.
In der Entscheidung 5 Ob 555/81 = SZ 54/61 war nur zu entscheiden, ob
der beklagten Universitätsklinik im Schadenersatzprozeß Parteifähigkeit
zukomme. Die Frage wurde verneint. Über die Frage der Haftung des
Bundes als Rechtsträgers der Universität wurde nicht abgesprochen.
Für die vorliegende Regreßfrage ist es nicht entscheidend, ob der Bund
im Rahmen der Lehr- und Forschungsaufgaben hoheitlich tätig wird oder
nicht. Wenn er im Sinne der zitierten Entscheidung JBl 1959, 259 als
Betriebsführer nach bürgerlichem Recht haftet, kommt er genauso als
Gesamtschuldner in Frage, als wenn die Haftung auf Amtshaftungsrecht
zu stützen wäre. Für eine Haftung des Bundes nach bürgerlichem Recht
kann ins Treffen geführt werden, daß der Patient die öffentlich-rechtlichen
Aufgaben der Universitätsklinik kennt und mit dem Pflegevertrag schlüssig
insbesondere der Erfüllung des Forschungszwecks zustimmt. Das ist schon
wegen der angeführten Verflechtung der Aufgaben anzunehmen. Der
Patient erhält schließlich auch eine bestmögliche medizinische Betreuung
durch besonders qualifizierte Ärzte (vgl dazu RV 504 BlgNR 17.GP 8 zum
UOG, wonach Universitätskliniken der "medizinischen Spitzenversorgung"
dienen). Bei Verneinung eines vertragliches Rechtsverhältnisses des
Patienten zum Bund wäre das Verhältnis ein öffentlich-rechtliches.
Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Bund schon deswegen,
weil er zu den an den Universitätskliniken behandelten Patienten in
einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis steht, in Erfüllung der Lehr- und
Forschungsaufgaben hoheitlich tätig ist. Wenn diese Frage bejaht werden
könnte, so ergäbe sich daraus allerdings und entgegen der Meinung
des Revisionswerbers, daß die Nachbehandlung auch der hoheitlichen
Forschungstätigkeit diente. Amtshaftungsansprüche stehen nämlich
immer dann zu, wenn die Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlich ist
und der Schaden durch Verhaltensweisen bei Erfüllung der Aufgabe
eintrat, wenn ein hinreichend enger innerer oder äußerer Zusammenhang
besteht (SZ 59/112, 63/25 uva). Dieser Zusammenhang wäre bei
einer Nachbehandlung im Rahmen einer Forschungszwecken dienenden
ärztlichen Behandlung, die als hoheitliche Tätigkeit anzusehen wäre, zu
bejahen.
Für die Regreßfrage ist nach der zitierten Rechtspechung jedenfalls von
einer solidarischen Haftung des Bundes (nach bürgerlichem Recht oder
nach Amtshaftungsrecht) und einer ebensolchen des Rechtsträgers
des Krankenhauses (nach bürgerlichem Recht) auszugehen. Allenfalls
unterschiedliche Rechtsgründe der Haftung sind für den Regreß nach §
896 ABGB bedeutungslos. Diese Gesetzesstelle ist auch in den Fällen der
sogenannten unechten Solidarität anwendbar (JBl 1987, 670; Gamerith in
Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 896 mwN).
Der Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld bezahlt,
ist berechtigt, auch ohne Rechtsabtretung vom anderen Mitschuldner
Ersatz zu verlangen, und zwar, wenn kein besonderes Verhältnis unter
ihnen besteht, zu gleichen Teilen (§ 896 erster Satz ABGB). Auch im
Anwendungsbereich des § 896 ABGB ist ein voller Rückersatz denkbar
(WBl 1988, 337). Hiefür ist das "besondere Verhältnis" unter den
Mitschuldnern entscheidend. Der interne Rückgriffsanspruch beruht
auf dem Gemeinschaftsverhältnis. Er ist ein selbständiger Anspruch,
dessen Art und Umfang sich nach dem zwischen den Mitschuldnern
bestehenden Verhältnis richtet. Das besondere Verhältnis zwischen den
Mitschuldnern kann im konkreten Fall die endgültige Schadenstragung
im Innenverhältnis zu gleichen Teilen hindern und richtet sich nach
dem Ausmaß der Beteiligung, also nach dem Verursachungs-,
Rechtswidrigkeits- und Schuldanteil (9 Ob 2138/96v mwN). Dazu hat der
erkennende Senat folgendes erwogen:
Bei der Behandlung in einer Universitätsklinik sind nicht nur die
Zwecke der Tätigkeit des behandelnden Arztes (Heilbehandlung und
Lehr- und Forschungszweck) untrennbar verknüpft, es liegt auch eine
Verflechtung der Interessen der beiden Rechtsträger vor. Die Erfüllung
des Behandlungsvertrages erfolgt im Interesse des Rechtsträgers
des Krankenhauses, der für die Personalkosten nicht aufzukommen
hat. Diese trägt der Bund. Dieser wiederum partizipiert an dem vom
Rechtsträger des Krankenhauses getragenen Sachaufwand (allenfalls auch
am Personalaufwand des Pflegepersonals). Die Rechtsbeziehung zwischen
den Mitschuldnern ist nunmehr im Universitätsorganisationsgesetz
(UOG) – im Gegensatz zur hier anzuwendenden Rechtslage – etwas
ausführlicher geregelt. Nach § 61 Abs 1 UOG 1993 idgF BGBl 1993/805
erfüllen die medizinischen Fakultäten ihre Forschungs- und Lehraufgaben
im klinischen Bereich auch im Zusammenwirken mit öffentlichen
Krankenanstalten. Vor der Einrichtung einer Universatitätsklinik ist
der Rechtsträger der Krankenanstalt zu hören. Die Universitätsklinik
dient auch der Erfüllung von Aufgaben im Rahmen einer öffentlichen
Krankenanstalt (Abs 2 leg cit). Der Bundesminister für Wissenschaft
und Forschung kann mit dem Rechtsträger der Krankenanstalt eine
Vereinbarung über die Zusammenarbeit treffen (Abs 4 leg cit). Nach § 54
Abs 4 UOG 1975 war eine solche Vereinbarung zwingend vorgeschrieben
(Bast, UOG '93 Anm 2 und 4 zu § 61). Nach § 62 Abs 1 UOG idgF sind
Universitätskliniken jene Institute der Medizinischen Fakultäten, in denen
im Rahmen einer Krankenanstalt ärztliche Leistungen unmittelbar erbracht
werden. Universitätskliniken sind damit in funktioneller Hinsicht Teile der
Krankenanstalt (Bast aaO Anm 2 zu § 62). Der auch hier anzuwendende,
schon zitierte § 43 Abs 1 KAG bezeichnet die Universitätskliniken
als Krankenabteilungen öffentlicher Krankenanstalten, geht also
sogar von einer Identität aus. Die Doppelfunktion des behandelnden
Arztes in einer Universitätsklinik, der auch Universitätsangehöriger
ist, ist eine historisch gewachsene. Auch die Vorgängerbestimmung
des § 43 KAG 1957, der § 32 Abs 2 des Krankenanstaltengesetzes
1920 StGBl 327 definierte die Universitätsklinik als Krankenabteilung
öffentlicher Heil- und Pflegeanstalten. Schon ein Ministerialerlaß vom
21.7.1872 Z.10.355 (abgedruckt in Dr.Fritz Mayer/Dr.Armin Schneider,
Das Krankenanstaltengesetz 46 ff), mit dem im Einvernehmen mit
dem Ministerium für Kultus und Unterricht das Verhältnis der Kliniken
zum Allgemeinen Krankenhaus (in Wien) genehmigt wurde, führte
zur Doppelfunktion des Arztes aus: "Was die Unterrichtszwecke der
Anstalt betrifft, so werden dieselben durch die vom Staate resp. vom
Unterrichtsministerium für die verschiedenen allgemeinen und speziellen
Zweige der Heilkunde bestellten klinischen Professoren und Dozenten
besorgt. Insofern denselben auch die ärztliche Obsorge der ihnen zu
Unterrichtszwecken überlassenen Kranken obliegt, sind sie in ihrem
Berufe nach zwei Richtungen zugleich tätig. Mit Bezug auf diesen
Doppelberuf hat auch ihre dienstliche Stellung und ihre amtliche Tätigkeit
eine zweifache Beziehung. Während sie als klinische Professoren oder
Dozenten in allem, was Personal- und Unterrichtsangelegenheiten
betrifft, ausschließlich nur dem Dekanate des medizinischen Professoren-
Kollegiums, resp. dem Unterrichtsministerium unterstehen, und von dort
ihre bezüglichen Weisungen erhalten, sind sie als Vorstände der klinischen
und insbesondere der Reserve-Krankenabteilungen mit Rücksicht auf
die eigentlichen Anstaltszwecke wie die übrigen Abteilungsvorstände
des Allgemeinen Krankenhauses gehalten, die für das Krankenhaus
bestehenden Vorschriften zu beobachten".
Aus dem Gesagten ist zu folgern, daß sowohl der Betrieb der
Universitätsklinik als auch die Berufsausübung des dort tätigen Arztes
jeweils in Doppelfunktion erfolgt. Die eine Funktion, nämlich die
Heilbehandlung des Patienten, erfolgt zur Gänze in der Sphäre des
Spitalserhalters. Die Universitätsklinik ist als Krankenabteilung eine
Einrichtung des Rechtsträgers des Krankenhauses. Der Arzt, der als
Mitglied der Universität und damit als Bundesbediensteter in einer
Universitätsklinik tätig ist, erfüllt wie diese Einrichtung selbst Aufgaben
des Rechtsträgers des Krankenhauses. Aus der Begriffsdefinition des
§ 43 KAG ist daher für den Regreßausgleich abzuleiten, daß auch
der Rechtsträger des Krankenhauses einen Teil der Haftung wegen
Verschuldens seines eigenen Organs, das für ihn unmittelbar tätig
wurde, endgültig zu übernehmen hat. Das Organ des Bundes hat
die dem Rechtsträger des Krankenhauses obliegende, vertraglich
übernommene Behandlungsverpflichtung auf gesetzlicher Grundlage,
die ein Zusammenwirken der beteiligten Rechtsträger vorsieht, erfüllt.
Aufgrund der ausgeführten Doppelfunktion ist dieses Organverhalten im
angeführten Teilbereich der klagenden Partei selbst zuzurechnen. Da die
schadensstiftende Tätigkeit andererseits aber auch anläßlich der dem
Bund zuzuordnenden, universitären Zwecken dienenden Behandlung
erfolgte und eine saubere Trennung der einzelnen Anteile – im Gegensatz
zur Auffassung des Revisionswerbers – nicht möglich ist, kommt nur eine
gleichteilige endgültige Schadenstragung im Sinne der grundsätzlichen
Regelung des § 896 ABGB in Betracht. Daß auf den vorliegenden Fall
§ 54 Abs 7 UOG idF BGBl 1993/804 (bzw des nun geltenden § 61 UOG
idF BGBl 1993/805), wonach die Tätigkeit von Bundesbediensteten, die
Angehörige der medizinischen Fakultät sind, als leitende Funktionäre in
Abteilungen von Krankenanstalten nicht dem Bund zuzurechnen ist, noch
nicht anzuwenden ist, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Dies
wird vom Revisionswerber auch nicht in Zweifel gezogen.
Die Beklagte hat der Klägerin grundsätzlich die Hälfte der von ihr der
Patientin geleisteten Schadenersatzzahlungen zu ersetzen. Die Zahlungen
der Klägerin von insgesamt 911.631,57 S wurden außer Streit gestellt.
Einwendungen zum Grund und zur Höhe der Haftung gegenüber der
Patientin kann die Beklagte nicht mehr erheben. Es steht unstrittig
und durch den Inhalt des Vorprozesses gedeckt fest, daß sich die
Beklagte trotz Aufforderung durch die Klägerin im Vorverfahren nicht
als Nebenintervenientin beteiligt hat. In einem solchen Fall können nach
der Entscheidung des verstärkten Senates 8.4.1997, 1 Ob 2123/96d
JBl 1997, 368 im Regreßprozeß keine rechtsvernichtenden Einreden
erhoben werden, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung
des Vorprozesses in Widerspruch stehen. Der Regreßverpflichtete ist an
die seine Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil
des Vorprozesses gebunden. Die Bindung gilt sowohl für den einfachen
Nebenintervenienten als auch für denjenigen, der sich trotz Aufforderung
am Verfahren nicht beteiligte.
Dies gilt nach Ansicht des erkennenden Senates in Abkehr von der
bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung aus folgenden Erwägungen
auch für die Prozeßkosten und den größten Teil des von der Klägerin der
Geschädigten bezahlten Verzögerungsschadens:
Bisher vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, daß der im
Regreßweg belangte Gesamtschuldner dem zahlenden Mitschuldner
nicht für die Kosten des Vorprozesses und die geleisteten Verzugszinsen
hafte. Der Prozeßaufwand und der nur vom säumigen Mitschuldner
verursachte Verzögerungsschaden sei von der Solidarschuld nicht umfaßt
(SZ 51/105, 54/119 uva). Gegen diese Ansicht hat ein Teil der Lehre
erhebliche Bedenken angemeldet. Koziol verweist in Haftpflichtrecht I3,
472 auf das unbefriedigende Ergebnis der herrschenden Rechtsprechung,
daß von den gleichrangigen Solidarschuldnern derjenige die oft
beträchtlichen Prozeßkosten tragen müsse, der mehr oder weniger
zufällig vom Gläubiger in Anspruch genommen wurde, und schlägt
vor, den belangten Solidarschuldner als Geschäftsführer nach den §§
1035 ff ABGB zu behandeln, der den Prozeß auch im Interesse des
Mitschuldners geführt habe. Zu diesem Ergebnis könne man auch in
analoger Anwendung des § 1043 ABGB gelangen. Ch. Huber erachtete
in ZVR 1986, 46 ff die Bestimmungen der §§ 3 Abs 2 und 4 DHG für
analogiefähig. Den vom Geschädigten belangten Mitschuldner treffe die
Obliegenheit, dem Mitschuldner die Geltendmachung des Anspruchs
durch den Geschädigten zu melden bzw dem Mitschuldner den Streit
zu verkünden. Wenn dieser keine Einwendungen erhebe, habe dies
die Bindungswirkung des Urteils zwischen dem Gläubiger und dem
belangten Schuldner zur Folge. Die Prozeßkosten könnten dann überwälzt
werden. Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu § 896 erachtet zwar
die Prozeßkosten als nach § 896 ABGB für nicht regressierbar; der
Regreßanspruch könne aber auf Geschäftsführung ohne Auftrag nach
§ 1037 ABGB gestützt werden, wenn der belangte Schuldner durch die
Prozeßführung die Interessen des Mitschuldners wahrgenommen habe
und dies zum klaren Vorteil dieses Mitschuldners geschehen sei. Diese
Ansicht vertritt auch Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 5 zu § 896. Die
Richtigkeit dieser Lehrmeinungen hat nach Ansicht des erkennenden
Senates durch die schon zitierte Entscheidung des verstärkten Senates
8.4.1997 JBl 1997, 368 eine entscheidende Stütze erhalten. Er erachtete
in der Frage der Bindungswirkung eines materiell rechtskräftigen
zivilgerichtlichen Urteils auf den einfachen Nebenintervenienten (§ 17
ZPO) und denjenigen, der sich – wie hier – trotz Streitverkündung am
Verfahren nicht beteiligte, die Bestimmungen des Übereinkommens von
Lugano (LGVÜ) für streitentscheidend, ungeachtet des Umstandes, daß
dieses Übereinkommen erst am 1.9.1996 in Kraft trat und nur auf Klagen
nach diesem Zeitpunkt unmittelbar anzuwenden ist. Es gehe nicht um
Zuständigkeitsfragen, sondern um den Einfluß des Übereinkommens auf
die Auslegung der schon bisher geltenden österreichischen Privatrechts-
und Zivilprozeßordnung. Völkerrechtliche Verträge dürften für die
Interpretation innerstaatlicher Rechtsnormen nicht unbeachtet bleiben.
Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Der verstärkte Senat
leitete im wesentlichen aus der Bestimmung des Art 6 Nr 2 LGVÜ über
die Interventionsklage (das sind Klagen, mit der eine Entscheidung
über die Rechte eines Dritten durch ein Leistungs-, Feststellungs- oder
Gestaltungsbegehren angestrebt wird) ab, daß eine Bindungswirkung
des Urteils für den Folgeprozeß (hier Regreßprozeß nach § 896 ABGB)
zu bejahen sei, weil nur so der österreichische Vorbehalt zu Art 6 Nr 2
LGVÜ und die Regelung des Art V LGVÜ-Prot hinsichtlich § 21 ZPO Sinn
ergäben. Andernfalls könnten in Österreich als einzigem Vertragsstaat
des LGVÜ keine Urteile mit einer der Interventionswirkung vergleichbaren
Drittwirkung ergehen, während die Drittwirkungen deutscher und
schweizerischer Urteile, die auf Streitverkündungen basieren, und die
Rechtswirkungen von Urteilen, die in den anderen Vertragsstaaten
auf eine Interventionsklage iSd Art 6 Nr 2 LGVÜ erlassen werden, in
Österreich nach dem LGVÜ und Art V LGVÜ-Prot anzuerkennen wären.
Eine solche Partikularisierung sei vom österreichischen Gesetzgeber nicht
gewollt.
Aus der Bindungswirkung ist für die vorliegende Rechtsfrage das
entscheidende Argument für die Ansicht zu gewinnen, daß der vom
Geschädigten in Anspruch genommene Solidarschuldner den Prozeß
auch für den dem Verfahren trotz Aufforderung nicht beigetretenen
Mitschuldner führt. Der Mitschuldner hat es in der Hand, den
Prozeßaufwand zu minimieren, indem er beispielsweise dem Verfahren
beitritt und dort statt eines Bestreitungsvorbringens im Einvernehmen
mit dem Beklagten den Klageanspruch anerkennt. Wenn er sich statt
dessen nicht am Verfahren beteiligt und dem beklagten Mitschuldner
die Klärung des gegen beide Schuldner bestehenden Anspruchs des
Geschädigten überläßt, ist der Kostenaufwand im Interesse beider
Schuldner in einem Verfahren entstanden, das bindend auch über den
Anspruch des Geschädigten gegen den am Prozeß nicht beteiligten
Mitschuldner abspricht. Auch wenn der Kostenaufwand im Sinne der
bisherigen Rechtsprechung nicht von der Solidarschuld umfaßt ist,
kann die Klägerin den Aufwand aus den dargelegten Gründen im Sinne
der zitierten Lehrmeinungen aus dem Rechtsgrund des § 1037 ABGB
gegen den Mitschuldner geltend machen. Die Klägerin hat sich hier
nicht ausdrücklich auf einen solchen Rechtsgrund berufen, sie hat
aber doch den dazu entscheidungswesentlichen Sachverhalt, d.i. die
Streitverkündung und die mangelnde Beteiligung des Beklagten als
Nebenintervenient im Vorprozeß, vorgebracht.
Zu einer neuerlichen Befassung eines verstärkten Senates besteht kein
Anlaß, weil das gefundene Ergebnis auf eine von den Vorentscheidungen
noch nicht zu beachtende Neuinterpretation der Wirkungen der
materiellen Rechtskraft im Lichte des zitierten völkerrechtlichen
Übereinkommens und der dazu ergangenen Entscheidung des verstärkten
Senates beruht.
Die angestellten Erwägungen gelten auch für den von der Klägerin
bezahlten Verzögerungsschaden. Der Eintritt eines solchen Schadens
ist notwendige Folge der Prozeßführung und dem Prozeßaufwand
gleichzuhalten. Die Prozeßführung im Interesse des Beklagten kann aber
nur für die Zeit ab Zustellung der Streitverkündung angenommen werden.
Der Beklagte hat ab diesem Zeitpunkt durch Untätigkeit zu erkennen
gegeben, daß er nicht bereit ist, den Schaden anzuerkennen und selbst
zu bezahlen. Das Argument, der Prozeß sei auch in seinem Interesse
geführt worden, versagt demnach für die Zeit vor der Streitverkündung.
Diesbezüglich ist daran festzuhalten, daß der Verzögerungsschaden
wie jeder Schadenersatzanspruch erst ab Geltendmachung durch den
Geschädigten fällig wird, der Beklagte also nicht für einen ausschließlich
vom beklagten Mitschuldner verursachten Verzögerungsschaden haftbar
gemacht werden kann. Ab Streitverkündung haben die Mitschuldner
jedoch gemeinsam den Verzögerungsschaden zu vertreten.
Der zahlende Mitschuldner hat neben dem auf § 896 ABGB gestützten
Anspruch auf Ersatz der Solidarschuld auch den aus § 1037 ABGB
abzuleitenden Anspruch auf Ersatz eines Teils des Prozeßkostenaufwands
des Vorprozesses sowie des Verzögerungsschadens. Mangels Behauptung
eines unterschiedlichen Verfahrensaufwandes im Vorprozeß, der
im Interesse beider Parteien geführt wurde, ist auch hier mit einer
Schadenstragung zu gleichen Teilen vorzugehen.
Infolge der im Berufungsverfahren erfolgten Außerstreitstellung des
Klagebegehrens der Höhe nach, womit nur gemeint sein konnte, daß
der Beklagte das Klagevorbringen zur Höhe, also die in der Klage
behaupteten Zahlungen sowohl der Klägerin als auch ihres Versicherers
außer Streit stellt, ist die Sache spruchreif. Die Klägerin hat der
Geschädigten die Hauptschuld von 600.000 S an Kapital, 156.733,33 S
an Zinsen und die Verfahrenskosten von 154.898,24 S, insgesamt also
911.631,57 S bezahlt. Davon hat der Haftpflichtversicherer der Klägerin
dieser 300.000 S an Kapital, 78.366 S an Zinsen und 196.886 S an
Verfahrenskosten des Vorprozesses, zusammen also 575.252 S ersetzt.
Die Klägerin strebt die Zahlung des von der Versicherungsleistung nicht
gedeckten Fehlbetrages an. Es ist daher zu prüfen, ob dem nicht der
auch ohne besondere Einwendung (dazu RdW 1986, 272) zu beachtende
gesetzliche Forderungsübergang nach § 67 VersVG, der nach ständiger
oberstgerichtlicher Rechtsprechung auch auf Regreßfälle anzuwenden ist
(VersRdSch 1991/237; 3 Ob 118/92 uva), entgegensteht. Die Frage ist
zu verneinen. Von der Solidarschuld ist lediglich die Kapitalsforderung der
Geschädigten von 600.000 S umfaßt. Die Nebenforderungen (Zinsen und
Kosten) kann die Klägerin – wie ausgeführt – nicht als Regreßforderung
nach § 896 ABGB, sondern nur aus dem Titel des § 1037 ABGB verlangen.
Ein Regreßanspruch der Klägerin gegen den Mitschuldner entsteht
erst mit der Leistung, die über die Verpflichtung im Innenverhältnis
zum Mitschuldner hinausgeht (2 Ob 147/78; SZ 46/128). Bei der hier
maßgeblichen gleichteiligen Schadenstragung hat die Klägerin daher
einen Anspruch auf Ersatz der 300.000 S übersteigenden Zahlungen.
Die Versicherung hat aber lediglich 300.000 S an Kapital ersetzt, also
den Betrag, den die Klägerin im Innenverhältnis zur Beklagten selbst zu
tragen hat. Ein Forderungsübergang auf die Versicherung konnte demnach
nicht eintreten. Die Klägerin ist daher selbst berechtigt, die 300.000 S
übersteigende Zahlung von ebenfalls 300.000 S von der Beklagten ersetzt
zu erhalten. Gleiches gilt für die ihren Anteil von 50 % übersteigenden
Kosten- und Zinsenaufwendungen. Dieser Aufwand beträgt insgesamt
447.472,07 S, den die Parteien je zur Hälfte (also mit 223.736,04 S)
zu tragen haben. Die Klägerin macht die von ihrer Versicherung nicht
ersetzten Nebenansprüche von 172.220,07 S geltend (also nicht den
von der Versicherung bezahlten, die Hälfte übersteigenden Betrag von
51.516,04 S). Dieser Betrag findet in der von der Beklagten zu tragenden
Quote Deckung. Der Anspruch der Klägerin ist daher auch in diesem
Punkt berechtigt, mit Ausnahme des geringfügigen Zinsenbegehrens von
4 % aus 600.000 S für die Zeit vom 5.5.1988 bis 3.6.1988 (Zustellung
der Streitverkündung an den Beklagten). Diesen in der Klageforderung
innewohnenden Verzögerungsschaden von 2.000 S hat die Beklagte weder
aus dem Grund des § 896 ABGB noch aus dem Titel der Geschäftsführung
ohne Auftrag zu ersetzen.
Die Revision der Beklagten ist nur teilweise bezüglich des
Zinsenbegehrens sowie hinsichtlich der Hälfte des lediglich mit 20.000 S
bewerteten Feststellungsbegehrens berechtigt. Infolge nur geringfügigen
Unterliegens hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten in
allen Instanzen (§§ 43 Abs 2, 50 ZPO).