Gründe:
I. Die Kläger verlangen vom Beklagten Schadensersatz wegen der
Verletzung von Pflichten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien.
Die Parteien hielten - gebunden durch einen Poolvertrag vom 01.04.1992
(Bl. 45 ff. d.A.), geändert durch Vereinbarung vom 27.11.1995 (Bl.
53 d.A.) - als Familienaktionäre die Mehrheit der Aktien der X. AG in
Y. In dem Pool waren insgesamt 60,19 % aller Aktien der gebunden.
Der Beklagte - der Neffe des Klägers zu 1 - hielt 16,93 %. Der
Poolvertrag enthielt zum einen in § 4 die Verpflichtung zur einheitlichen
Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, zum anderen räumte er
in § 5 Abs. 2 und 3 wechselseitige Vorkaufsrechte der Poolgesellschafter
an den poolgebunden Aktien ein.
Am 09.08.1998 beschlossen die Poolgesellschafter bei einem Treffen
auf dem Stuttgarter Flughafen mehrheitlich, dass der Kläger zu 1 in
seiner Eigenschaft als Poolgeschäftsführer während eines annehmbaren
Zeitraums mit einem dritten Unternehmen über eine Verschmelzung
verhandeln solle, sofern sich das Unternehmen zu einem Erwerb der in
dem Pool gebundenen Aktien verpflichte. Falls dies nicht möglich sei,
könne der Kläger zu 1 mit einem Konkurrenten Verkaufsverhandlungen
einleiten (K 5; italienisches Original Bl. 56 d.A.; deutsche Übersetzung Bl.
202 d.A.). Der Wohn- und Geschäftssitz des Klägers zu 1 lag damals im
Bezirk des Landgerichts Tübingen.
Im Frühjahr 2001 trat der Kläger zu 1 mit der Z. in Verhandlungen
über den Erwerb einer mehrheitlichen Beteiligung am Grundkapital
der X. AG („Verkaufsverhandlungen 1. Phase“). Nachdem die
Verkaufsverhandlungen fortgeschritten waren, verlangte der Kläger
zu 1 von den übrigen Mitgliedern des Pools die Unterzeichnung einer
Blankovollmacht, die ihn zum Verkauf ihrer Aktien legitimierte (B 1; vgl.
Ziff. 4 des in englischer Sprache abgefassten Entwurfs Bl. 248 f. d.A.).
Die Kläger zu 2 bis 5 unterzeichneten die Vollmachtsurkunden, der
Beklagte dagegen weigerte sich. Er übermittelte dem Kläger zu 1 am
29.03.2001 einen neu formulierten Vollmachtsentwurf, der unter anderem
die Bedingung enthielt, dass die Vollmacht nur gemeinsam mit den
übrigen Poolmitgliedern in einem einheitlichen Vertrag unterzeichnet
werden müsse (K 6, Bl. 58 ff. d.A.).
Nach weiterem Schriftverkehr sowie der Erstellung weiterer
Vertragsentwürfe betreffend das Innenverhältnis zwischen dem Kläger
zu 1 und den von ihm zu vertretenden Poolmitgliedern trafen sich der
Kläger zu 1 und der Beklagte im Beisein ihrer Rechtsanwälte, der Zeugen
M., C. und A. am 28.05.2001 im Büro des Klägervertreters zu einer
Verhandlung. Deren Inhalt und Ergebnis sind streitig. Im Nachgang zu
dieser Verhandlung erstellte der Klägervertreter einen neuen Entwurf
(K 8, Bl. 66 d.A.) und übermittelte ihn über die Zeugen A. und C.
dem Beklagten mit der Maßgabe, dass dieser den Entwurf bis zum
Wochenende unterschrieben zurücksenden solle. Der Beklagte teilte durch
Anwaltsschreiben vom 01.06.2001 (K 9, Bl. 72 d.A.) mit, dass er diesen
Vereinbarungsentwurf nicht akzeptieren werde. Hauptstreitpunkte waren
die Form des Abschlusses der Vereinbarung, Modalitäten und Fristen
der Notifizierung des Verkaufs der Aktien und die Ausgestaltung der
Vollmacht. Einen vom Beklagten erstellten eigenen Vollmachtsentwurf
erklärte der Kläger zu 1 durch Anwaltsschreiben vom 01.06.2001 für nicht
konsensfähig.
Mit Schreiben vom 27.06.2001 erklärte der Kläger zu 1, dass der
Beklagte mangels einer Verkaufsvollmacht in der letzten Fassung des
Kaufvertragsentwurfs mit der Z. aus der Liste der Verkäufer gestrichen
sei, da die Käuferin auch unter Ausschluss der Aktien des Beklagten eine
einfache Aktienmehrheit erreichen könne (B 11, Bl. 272 d.A.).
Am 07.07.2001 wurde mit der Z. ein Aktienkaufvertrag über sämtliche
Aktien der Kläger zu 2 bis 5 sowie des Beklagten sowie ein Aktien-
Options-Kaufvertrag über die Aktien der Kläger zu 1 und zu 6
ausgefertigt. In beiden Verträgen war als Kauf bzw. Optionspreis EUR 45
pro Aktie vorgesehen. Der Aktienkaufvertrag wurde am 07.07.2001 für
die Kläger zu 2 bis 5 und für die Z. unterzeichnet. Der Vertrag sollte seine
Wirksamkeit verlieren, wenn der Beklagte ihn nicht durch seinen Anwalt
bis zum 20.07.2001 unterzeichne (K 10, Bl. 97 d.A.).
Mit Anwaltsschreiben vom 11.07.2001 (K 12) ließ der Beklagte erklären,
dass er grundsätzlich verkaufsbereit sei, dass er aber den Inhalt des
Vertrags überprüfen wolle. Dazu müsse eine vollständige italienische
Übersetzung vorliegen (Bl. 100 d.A.). Unter dem 18.07.2001 ließ der
Beklagte mitteilen, dass er den Vertrag so nicht unterzeichnen werde.
Der Kläger zu 1 und der Beklagte planten einen neuen
Verhandlungstermin am 31.07.2001 in M., um doch noch zu einer
Verständigung zu kommen. Der Beklagte sagte den Termin jedoch
kurzfristig ab.
Im August 2001 nahm der Kläger zu 1 erneut Verhandlungen mit der
Z. auf, in denen es um einen Aktienverkauf unter Ausschluss der Aktien
des Beklagten ging („Verkaufsverhandlungen 2. Phase“). Am 07.09.2001
wurde ein Aktienverkaufsvertrag über sämtliche Aktien der Kläger zu
2 bis 5 (Bl. 109 ff. d.A.) und ein Aktienoptionskaufvertrag über die
Aktien der Kläger zu 1 und 6 (Bl. 141 ff. d.A.) abgeschlossen. Beide
Verträge enthielten im Gegensatz zu den am 07.07.2001 ausgefertigten
Verträgen, die durch Fristablauf unwirksam geworden waren, einen
Kauf- bzw. Optionspreis von nur noch 43 EUR statt 45 EUR pro Aktie. Am
21.12.2001 wurden die Aktien der Kläger zu 2 bis 5 der Z. übertragen.
Nach Ausübung der Kaufoption wurden auch die Aktien der Kläger zu 1
und 6 am 25.02.2002 übertragen.
Die Z. trat parallel dazu direkt mit dem Beklagten in Kaufverhandlungen.
Am 05.12.2001 schloss sie mit dem Beklagten einen Aktienkaufvertrag
über sein Aktienpaket ab (Bl. 150 ff. d.A.). Der Kaufpreis betrug ebenfalls
43 EUR pro Aktie, auch im übrigen stimmten die Bedingungen des
Vertrags mit jenen der Verträge zwischen den Klägern und der Z. überein.
Die Kläger meinen, der Beklagte sei aus dem Poolvertrag, den daraus
resultierenden Treuepflichten sowie aufgrund der auf dem Stuttgarter
Flughafen getroffenen Vereinbarung vom 09.08.1998 verpflichtet
gewesen, dem Kläger zu 1 eine schriftliche Vollmacht zum Verkauf
und zur Übertragung seiner Aktien zu erteilen. Sie behaupten, dass
der Beklagte auch bis zum Ende der 1. Phase der Kaufverhandlungen
wiederholt versichert habe, dass er an dem Verkauf der Aktien
interessiert sei und dass deshalb mit der Erteilung der schriftlichen
Vollmacht gerechnet werden dürfe. In dem Verhandlungstermin vom
28.05.2001 habe der Beklagte zugesagt, er werde den jetzt mündlich
durchgesprochenen und vom Klägervertreter noch redaktionell zu
überarbeitenden Vertrags- und Vollmachtstext gegenzeichnen und
spätestens bis zum 01.06.2001 von seinem Wohnort unterzeichnet
zurücksenden.
Da der Beklagte pflichtwidrig dem Kläger zu 1 die notwendige
Verkaufsvollmacht nicht schriftlich bestätigt habe und den
Aktienkaufvertrag vom 07.07.2001 ebenfalls pflichtwidrig nicht innerhalb
der Frist unterzeichnet habe, sei den Klägern neben den für die nach dem
07.07.2001 notwendigen Nachverhandlungen angefallenen Mehrkosten
in Höhe von EUR 30.894,72 ein Schaden dadurch entstanden, dass sie
nur noch einen um 2 EUR pro Aktie niedrigeren Kaufpreis hätten erzielen
können. Der Schaden betrage bei 2.163.340 Stückaktien EUR 4.326.680.
Der Beklagte sei durch Anwaltsschreiben vom 08.02.2002 unter
Fristsetzung bis zum 01.03.2002 ergebnislos zur Zahlung aufgefordert
worden und sei ab dieser Zeit auch zum Ersatz des Verzugsschadens
verpflichtet.
Die Kläger haben in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu
verurteilen, an die Kläger EUR 4.357.574,72 zuzüglich 5 Prozentpunkte
über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2002 zu bezahlen.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Der Beklagte rügte die internationale und örtliche Unzuständigkeit des
Landgerichts Tübingen. Keine der Verpflichtungen, deren Verletzung ihm
vorgeworfen werde, sei in Y. zu erfüllen gewesen. Er könne deshalb nach
Art. 2 Abs. 1 EuGVVO nur an seinem allgemeinen Gerichtsstand in Italien
in Anspruch genommen werden.
Im übrigen habe er keine Vollmacht zum Verkauf seiner Aktien erteilt,
er sei auch nicht rechtlich verpflichtet gewesen, eine solche Vollmacht
zu erteilen. Dies ergebe sich weder aus dem Gesellschaftszweck
des Poolvertrags, noch aus der Vereinbarung vom 09.08.1998. Am
28.05.2001 habe er zwar erklärt, er sei grundsätzlich zum Verkauf bereit,
jedoch nur zu den von ihm in seinem Vertragsentwurf vorgesehenen
Bedingungen. Den Vertrag vom 07.07.2001 habe er nicht unterzeichnet,
weil ihm keine ausreichende Zeit, das Vertragswerk zu prüfen, eingeräumt
worden sei.
Das Landgericht Tübingen hat in dem angegriffenen Urteil, das am
14.02.2001 zugestellt wurde, die Klage als unzulässig abgewiesen,
weil es an der deutschen internationalen Zuständigkeit fehle. Auf die
Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
Mit der am 14.03.2003 eingelegten und mit Schriftsatz vom 14.04.2003
rechtzeitig begründeten Berufung wenden sich die Kläger gegen die
Klagabweisung als unzulässig, weil die Treuepflicht aus dem Poolvertrag,
gegen die der Beklagte verstoßen habe, streitgegenständliche Hauptpflicht
nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO sei. Der Erfüllungsort für diese im
Poolvertrag wurzelnde Treuepflicht sei Y., weil der Poolvertrag in
Y. einen ortsgebundenen Schwerpunkt habe. Der Kläger zu 1 als
Poolgeschäftsführer sei im Landgerichtsbezirk Tübingen wohnhaft, der
Sitz der X. AG sei in Y. und die Aktionärsrechte seien deshalb in Y. geltend
zu machen. Dort hätten auch die Verhandlungen der 1. Phase mit der Z.
stattgefunden.
In der Sache tragen die Kläger vor, der Beklagte sei verpflichtet gewesen,
die Verkaufsvollmacht zu unterzeichnen, weil er dies am 28.05.2001
ausdrücklich versprochen habe. Er habe auch unter der ausdrücklichen
Versicherung seines Anwalts, des Zeugen C. („Was ich verspreche, das
halte ich“), zusagen lassen, die unterzeichnete Vollmacht bis Freitag,
den 01.06.2001 an den Kläger zu 1 zurückzusenden. Nur weil der
Beklagte aus Zeitgründen nicht bereit gewesen sei, am 28.05.2001 auf
die Fertigung einer Reinschrift zu warten, habe man diesen Weg gewählt.
Dem Zustandekommen einer derartigen mündlichen Absprache habe der
Zeuge A in der Folgezeit bis zum 01.06.2001 auch nie widersprochen.
Die Kläger beantragen:
1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10.02.2003 (AZ: 2 O
103/02) wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 4.357.574,72 zuzüglich
5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit 08.02.2002 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er rügt weiterhin die internationale und örtliche Zuständigkeit des
Landgerichts Tübingen. In der Sache trägt er vor, dass er zum Verkauf
bereit gewesen sei, jedoch aus verschiedenen Gründen Misstrauen gegen
den Kläger zu 1 gehegt habe, weshalb er durch die Vereinbarung einer
hohen Vertragsstrafe, einer kurzen Notifizierungsfrist und einer eng
beschränkten kausalen Vollmacht versucht habe, sicherzustellen, dass
alle Aktien des Pools zu den gleichen Bedingungen verkauft würden.
Dazu habe er umso mehr Anlass gehabt, als der Kläger zu 1 ihn von allen
Informationen zu dem möglichen Verkäufer und zu den Bedingungen des
Kaufs ferngehalten und von Anfang an Druck auf ihn ausgeübt habe, blind
eine Vollmacht zu unterzeichnen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M.,
C. und A. über den Inhalt und das Ergebnis der Verhandlung vom
28.05.2001.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Schriftsätze
der Parteien vom 14.04., 30.06., 22.10. und 25.11.2003 sowie auf die
Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 08.10.2003 (Bl. 378 d.A.)
und 18.02.2004 (Bl. 455 d.A.) Bezug genommen.
II. Die Berufung ist zulässig, aber im Ergebnis unbegründet. Die Klage
ist zwar zulässig, weil das Landgericht Tübingen international und örtlich
zuständig ist, doch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Klage
unbegründet, weil der Beklagte sich nicht verpflichtet hat und auch sonst
nicht verpflichtet war, dem Kläger zu 1 eine Verkaufsvollmacht zu erteilen.
(1.) Das Landgericht Tübingen ist nach Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO
zuständig.
a) Für den Rechtsstreit ist nach Art. 66 Abs. 1 EuGVVO der
Anwendungsbereich der EuGVVO in zeitlicher Hinsicht eröffnet, denn
die Klage ist am 28.05.2002, also nach Inkrafttreten der Verordnung,
anhängig geworden. Die EuGVVO ist auch sachlich anzuwenden (Art. 1
Abs. 1 EuGVVO), weil es sich um eine Zivilsache handelt, die, wie Art. 22
Nr. 2 EuGVVO zu entnehmen ist, grundsätzlich unter die EuGVVO fällt.
Die EuGVVO ist räumlich und persönlich anwendbar, denn sie gilt in den
Mitgliedsstaaten der EU; der Beklagte wohnt in Italien.
Eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 Nr. 2 EuGVVO ist nicht
gegeben, weil nicht die Frage der Gültigkeit eines Gesellschaftsvertrags
oder von Gesellschafterbeschlüssen im Streit steht, sondern eine
Schadensersatzpflicht des Beklagten aus Pflichtverletzung.
b) Jedoch ist der besondere Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. a) EuGVVO
erfüllt. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden,
wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand
des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die
Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (BGH, Urteil vom
16.12.2003, XI ZR 474/02, Juris-Nr. KORE300072004). Streitgegenstand
im vorliegenden Verfahren sind Ansprüche aus einem Vertrag. Der Begriff
des Vertrags ist autonom auszulegen (EuGH NJW 2002, 3159) und setzt
eine freiwillig eingegangene Verpflichtung voraus.
Die Zuständigkeit gilt für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag, auch für
Schadensersatzklagen wegen Leistungsstörungen oder Verletzung von
Nebenrechten (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 25. Aufl., Art. 5 EuGVVO
Rdnr. 10). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften ist für die Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne von
Art. 5 EuGVÜ und entsprechend von Art. 5 EUGVVO die Verpflichtung
heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der
Kläger seine Klage stützt (EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1976 - Rs 14/76,
Slg. 1976, 1497, 1508, Rz. 13/14 - de Bloos, vom 15. Januar 1987 -
Rs 266/85, Slg. 1987, 239, 254, Rz. 9 - Shenavai und vom 5. Oktober
1999 - Rs C-420/97, Slg. I 1999, 6747, 6790, Rz. 31 - Leathertex).
Der Erfüllungsort richtet sich hier nach der Auffangregel des Art. 5 Nr.
1 lit c) EuGVVO, weil der Poolvertrag und die aus ihm resultierenden
Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien weder Kauf- noch Dienstvertrag
sind.
Abzustellen ist auf den Erfüllungsort der verletzten Pflicht, aus der der
Schadensersatzanspruch als Sekundäranspruch herrührt. Maßgeblich ist
der Erfüllungsort der primären Hauptverpflichtung. Sekundäransprüche
werden zuständigkeitsrechtlich der Hauptverpflichtung zugeordnet
(OLG Hamm NJW-RR 1995, 188). Auch Nebenpflichten begründen
keine eigene Zuständigkeit, sondern werden zuständigkeitsrechtlich
der Hauptverpflichtung zugeordnet, aus der sie hervorgegangen sind
(BayObLG RIW 2001, 862, 863). Ob es sich um eine Haupt- oder um eine
Nebenpflicht handelt, bestimmt das materielle Recht (vgl. Zöller/Geimer,
ZPO, 24. Aufl., Anh I Art. 5 EG-VO Rdnr. 7 f.; Musielak/Weth, ZPO, 3.
Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 2). Für die Beurteilung der die Zuständigkeit
begründenden Umstände kommt es allein auf den Klägervortrag an (vgl.
Zöller/Geimer, Anh I Art. 5 EG-VO Rdnr. 16; OLG Köln RiW 1988, 557).
aa) Pflichten aus §§ 4 bis 6 des Poolvertrags scheiden als
Anknüpfungspunkt aus. Anknüpfungspunkt für die internationale
Zuständigkeit des Landgerichts Tübingen ist auch nicht eine
allgemeine Treuepflicht aus dem Poolvertrag in Verbindung mit dem
Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998. Aus dem Poolvertrag allein
folgen, auch wenn man nur den Klägervortrag zugrundelegt, keine
Pflichten des Beklagten, an einem etwaigen Verkauf mitzuwirken. Der
Anpassungsvereinbarung vom 27.11.1995 mit einer festen Laufzeit
des Poolvertrags kann entnommen werden, dass der Pool nicht auf die
Veräußerung der Aktien gerichtet war. Die Parteien haben den Poolvertrag
miteinander abgeschlossen, um den Einfluss der Vertragsschließenden auf
die X. AG durch einheitliche Stimmausübung in der Hauptversammlung
und durch Einräumung gegenseitiger Erwerbsrechte an den in den
Poolvertrag einbezogenen Aktien der X. AG zu sichern (vgl. die Präambel
des Poolvertrags). Der Pool ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts
ohne Gesamthandsvermögen (§ 1 Abs. 2 Poolvertrag). Das bedeutet,
dass jedes Mitglied Inhaber seiner Aktien bleibt, aber die Poolmitglieder
bestimmten Verhaltenspflichten unterliegen, um auf diese Weise die
Ziele des Pools zu erreichen. Dies sind die in §§ 4 bis 6 geregelten
Verpflichtungen betreffend die Stimmrechtsausübung, die Verfügung
über Vertragsaktien und die Belastung, Verpfändung und Pfändung
der Vertragsaktien, deren Verletzung vertragsstrafenbewehrt ist. Nicht
verpflichtet sind die Poolmitglieder dagegen, an einem Verkauf der Aktien
mitzuwirken.
bb) Auch aus dem Gesellschafterbeschluss vom 09.08.2000 lässt
sich - auch unter Zugrundelegung allein des Klägervortrags - keine
Treuepflicht herleiten, aufgrund derer der Beklagte zur Unterzeichnung
der Vollmacht verpflichtet gewesen wäre. Eine Treuepflicht, die
eine derartige Verpflichtung erzeugte, setzte voraus, dass in dem
Gesellschafterbeschluss bereits die Bedingungen des Aktienverkaufs fest
umrissen wären. Der Gesellschafterbeschluss vom 09.08.2000 enthält
dazu jedoch nur wenige unbestimmte Vorgaben. So soll der Kaufpreis
„angemessen“ sein, eine betragsmäßige Festlegung ist nicht getroffen.
Sonstige Regelungen, die Bestandteil des Kaufvertrages werden sollten,
sind nicht definiert. Als Käufer ist außerdem eine Firma K genannt, nur
falls ein Verkauf mit ihr nicht zustande kommen sollte, war der Kläger
zu 1 berechtigt, mit einem Konkurrenten in Verkaufsverhandlungen
einzutreten.
cc) Eine Verpflichtung des Beklagten ergibt sich jedoch, legt man den
Vortrag der Kläger zugrunde, aus der Verhandlung vom 28.05.2001. Die
Kläger behaupten, der Beklagte habe sich hierbei verpflichtet, dem Kläger
zu 1 eine schriftliche Verkaufsvollmacht für sein Aktienpaket zu erteilen.
Erfüllungsort für diese Verpflichtung ist der damalige Wohn- oder
Geschäftssitz des Klägers zu 1, also der Landgerichtsbezirk Tübingen.
Der Erfüllungsort, an dem "Ansprüche aus einem Vertrag" eingeklagt
werden können, bestimmt sich nach dem Recht, das nach den
Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts (lex fori)
für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6.
Oktober 1976 - Rs. 12/76, Tessili - Slg. 1976, 1473 Rn. 13 ff.; vom 15.
Januar 1987 - Rs. 266/85, Shenavai - Slg. 1987, 239 Rn. 7; vom 29. Juni
1994 - Rs. C-288/92, Custom - Slg. 1994, I 2913 Rn. 26 und vom 28.
September 1999 - Rs. C-440/97, Concorde - Slg. 1999, I 6307 Rn. 13;
BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - BGHR EGÜbk Art. 5
Nr. 1 Anwaltshonorar 1; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 8. Aufl.
2002 S. 131). Das ist hier das deutsche internationale Privatrecht.
Die Rechtsbeziehungen der Parteien im Zusammenhang mit dem
geplanten Verkauf der poolgebundenen Aktien sind nach deutschem
Recht zu beurteilen. Weder in dem Gesellschafterbeschluss vom
09.08.1998 noch bei einer späteren Gelegenheit ist eine ausdrückliche
Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB für die Rechtsbeziehungen der
Parteien im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Verkauf der Aktien
getroffen worden. Die Zuständigkeit bestimmt sich daher nach Art.
28 EGBGB. Der Vertrag unterliegt danach dem Recht des Staates, mit
dem er die engsten Verbindungen aufweist. Dies ist Deutschland. Das
Innenverhältnis der Verkäufer bei dem geplanten Aktienverkauf stand in
engem Zusammenhang mit dem Poolvertrag. Mit der Übertragung der
poolgebundenen Aktien sollte eine Verschmelzung verbunden sein. Sie
musste aktienrechtlich in der Hauptversammlung der X. AG vollzogen
werden. Deshalb richtete sich dieses Innenverhältnis wie der Poolvertrag
nach deutschem Recht. Der Poolvertrag enthielt zwar ebenfalls keine
ausdrückliche Rechtswahl, wies aber zu Deutschland die engsten
Verbindungen auf. Die Mitglieder des Pools lebten in verschiedenen
Ländern, die gehaltenen und zu verkaufenden Aktien waren jedoch solche
einer deutschen Kapitalgesellschaft, das Aktiendepot lag bei der I.-Bank
in Y., die Hauptversammlungen, in denen die Poolaktionäre einheitlich
abstimmen sollten, fanden in Deutschland statt, der Poolgeschäftsführer
war zugleich der Vorstandsvorsitzende der X. AG.
Die Zuständigkeit richtet sich damit gemäß § 29 ZPO nach dem Ort,
an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Der in § 29 ZPO
angesprochene Erfüllungsort der verletzten Pflichten ergibt sich aus dem
bürgerlichen Recht, in erster Linie also aus einer etwaigen besonderen
gesetzlichen Bestimmung, hilfsweise nach § 269 BGB, soweit dort nicht
auf Parteivereinbarung verwiesen ist. In erster Linie ist er damit aus
den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses
zu entnehmen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 29 Rdnr. 24;
Musielak/Smid, ZPO, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 13). Zwar können Parteien,
die keine Kaufleute sind, durch eine Vereinbarung des Erfüllungsorts,
wenn sie vom ansonsten maßgeblichen gesetzlichen Erfüllungsort
abweicht, den Gerichtsstand dadurch nicht beeinflussen (§§ 29 Abs.
2, 38 ZPO; MünchkommBGB/Krüger, 4. Aufl., § 269 Rdnr. 12). Dem
Prorogationsverbot unterfallende Parteien können allerdings im Rahmen
ihrer Privatautonomie die Natur des Schuldverhältnisses und die
Umstände des Einzelfalles so ausgestalten, dass es im Ergebnis einer
Gerichtsstandsvereinbarung gleichkommt (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR
1986, 351, 352; Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269 Rdnr.
53). Der in § 29 ZPO angesprochene „Erfüllungsort“ muss als Leistungsort
verstanden werden (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269
Rndr. 2; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 29 Rdnr. 3 m.w.N.).
Leistungs- und Erfolgsort lagen in Deutschland, am Wohnort oder
Geschäftsort des Klägers zu 1. Bei der behaupteten Verpflichtung des
Beklagten, die Vereinbarung K 8 einschließlich unterzeichneter Vollmacht
an den Kläger zu 1 zu senden, handelte es sich nach den Umständen
des Schuldverhältnisses um eine Bringschuld. Die Parteien gingen
nach dem Vortrag der Kläger übereinstimmend davon aus, dass der
Beklagte die Vollmacht an den Kläger zu 1 übersenden sollte. Erst
dadurch, dass die Vollmachtsurkunde den Kläger zu 1 erreichte, war die
Willenserklärung des Beklagten, ihn für den Verkauf zu bevollmächtigen,
beim Erklärungsempfänger angekommen, zugegangen und damit wirksam
(vgl. Staudinger/Bittner, BGB, 13. Bearb. 2001, § 269 Rdnr. 35). Zwar
war der Beklagte zur Übersendung berechtigt, musste also nicht die
Unterschrift in T leisten. Im Gegensatz zur üblichen Schickschuld trug
er hier jedoch das Transportrisiko und auch das Risiko der rechtzeitigen
Leistungserbringung, denn die Vollmacht sollte bis spätestens Freitag,
den 01.06.2001 als Urkunde den Kläger zu 1 erreichen. Der Kläger zu 1
war darauf angewiesen, die Legitimationsurkunden in Händen zu halten,
um seine Verhandlungen mit Z. fortsetzen zu können. Der Beklagte hatte
damit letztlich dafür Sorge zu tragen, dass die Vollmachtsurkunde beim
Kläger zu 1 ankam. Die Urkunden sollten nach dem Vortrag der Kläger
auch nur deshalb versandt werden, weil der Beklagte am 28.05.2001
nicht bereit war, im Büro des Klägervertreters so lange abzuwarten, bis
eine unterschriftsfertige Reinschrift der Vereinbarung und der Vollmacht
gefertigt war.
(2.) Der Senat konnte nach § 538 Abs. 1 ZPO selbst in der Sache
entscheiden. Eine Zurückverweisung war nicht sachdienlich, weil das
Interesse an der schnelleren Erledigung des Rechtsstreits den Verlust der
Tatsacheninstanz überwog. Die beweisbedürftigen Fragen beschränkten
sich auf einen eng umgrenzten Sachverhalt.
(3.) Die Klage ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht
begründet.
a) Aus dem Poolvertrag war der Beklagte, wie schon oben unter 1. b) aa)
ausgeführt, auch wenn man allein den Klägervortrag zugrundelegt, nicht
verpflichtet, den Kläger zum Verkauf seiner Aktien zu bevollmächtigen.
Der Poolvertrag war gerichtet auf die Bündelung der Stimmen der
Poolmitglieder und durch ein Vorkaufsrecht auf die Verhinderung des
Verlustes der Familienmehrheit. Eine Veräußerung des gesamten
gemeinsamen Depots war in dem Poolvertrag nicht vorgesehen, vielmehr
war der Poolvertrag durch die Vertragsänderung vom 27.11.1995
unkündbar bis 31.12.2005.
b) Der Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998 kann zur Begründung
einer den Klaganspruch rechtfertigenden Pflichtverletzung des Beklagten
nicht herangezogen werden. Konkrete Mitwirkungspflichten für den
Beklagten erwuchsen daraus nicht. Aus diesem Beschluss ergab sich
nur die allgemeine Verkaufsabsicht der Parteien. Genauere Regelungen
über die Verkaufsbedingungen sind in dem Beschluss nicht getroffen.
Der Kläger zu 1 war in dem Beschluss nur berechtigt, mit dem dritten
Käufer zu verhandeln oder Gespräche zum Verkauf an einen Konkurrenten
einzuleiten.
c) Auch eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht durch
den Beklagten rechtfertigt den Klaganspruch nicht. Die Gesellschafter
einer Personengesellschaft sind durch Treupflichten zur Wahrung der
Interessen der Gesellschaft und im gesellschaftsbezogenen Bereich
auch zur Schonung der Interessen der Mitgesellschafter verpflichtet.
Gegenüber den Mitgesellschaftern ist ein Gesellschafter verpflichtet,
willkürliche Schädigungen zu unterlassen und das schonendste Mittel zur
Ausübung eigener Rechte zu wählen (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 705
Rdnr. 27). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht, am Aktienverkauf
mitzuwirken, im Poolvertrag so nicht angelegt war, weil es nicht um den
Weiterbestand des Pools ging. Die Treupflicht geht auch nie so weit,
dass der verpflichtete Gesellschafter berechtigte eigene Interessen
vernachlässigen müsste. Hier hatte der Beklagte zumindest Anspruch
darauf, das jeweilige Vertragsangebot sorgfältig zu prüfen, zu ungeprüfter
Unterschrift war er nicht verpflichtet, auch dann nicht, wenn die anderen
Gesellschafter bereits unterschrieben hatten. Dies kann schon dem
Gesellschafterbeschluss vom 09.08.1998 entnommen werden, der einen
Verkauf zu angemessenem Preis vorsah.
d) Der Beklagte verstieß auch nicht gegen seine Treupflicht, als er dem
später wirkungslos gewordenen Vertrag vom 07.07.2001 nicht bis zum
20.07.2001 beitrat. Der Beklagte hatte, wie oben schon dargelegt,
das Recht, den Kaufvertrag zu prüfen. Eine angemessene Prüfungsfrist
wurde ihm von den Klägern nicht eingeräumt. Der Beklagte hatte mit
Schreiben vom 11.07.2001 (K 12) gefordert, den Vertragstext prüfen zu
können, nachdem der Klägervertreter mit Schreiben vom 10.07.2001
(K 11) nur die wichtigsten Elemente zusammengefasst hatte. Auch
dem Schreiben der Kläger vom 12.07.2001 (K 13) war der Vertrag
nicht beigefügt. Als dem Beklagten der Vertrag schließlich (frühestens
nach dem 12.07.2001) übersandt wurde, war die Prüfungsfrist mit fünf
bis sechs Tagen unzumutbar kurz, denn der Klägervertreter hatte mit
Schreiben vom 12.07.2001 eine Vertragsunterzeichnung bereits für den
18. oder 19.07.2001 vorgeschlagen. Eine Prüfungsfrist von fünf bis sechs
Tagen ist nicht ausreichend, um einen 24-seitigen englischsprachigen
Vertrag zu prüfen, von dem zunächst noch eine italienische Übersetzung
gefertigt werden musste. Die Prüfung musste auch deshalb gründlich
erfolgen können, weil der Beklagte über einen Vermögenswert von
etwa 38 Millionen Euro disponieren sollte, einen beträchtlichen Teil
seines Vermögens. Die Kläger haben auch nicht vorgetragen, dass dem
Beklagten der Vertragstext vorher bekannt war.
e) Auch die Absage des Treffens vom 31.07.2001 oder eine Haftung
wegen abgebrochener Vertragsverhandlungen vermögen den
Klaganspruch nicht zu rechtfertigen.
f) In Betracht kam allenfalls eine Haftung aus der Verletzung des von der
Klägerseite behaupteten Versprechens anlässlich der Besprechung vom
28.05.2001, die Vollmacht bis 01.06.2001 unterzeichnet zurückzusenden.
Der Beweis dieser Behauptung ist den Klägern nicht gelungen.
aa) Die Frage, ob einer derartigen mündlichen Vereinbarung nicht schon
entgegensteht, dass unstreitig eine schriftliche Fixierung vereinbart
war, kann letztlich offen bleiben, Nach § 154 Abs. 2 BGB ist im Zweifel
ein Vertrag nicht geschlossen, bis eine beabsichtigte Beurkundung
erfolgt ist. Fehlende Beurkundung im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB ist
auch die vereinbarte Schriftform (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. §
154 Rdnr. 4). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Schriftform lediglich
Beweiszwecken dienen sollte (BGH NJW 1964, 1269). Hier bestehen daran
schon deshalb Zweifel, weil die Vollmachturkunde nur der Anhang zu
einem umfangreichen Vertragswerk sein sollte, auf dessen Unterzeichnung
der Beklagte nicht zu verzichten bereit war, weil er unstreitig Misstrauen
gegen den Kläger zu 1 hegte. Ob die Schriftform hier nur Beweiszwecken
dienen sollte, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, weil auch eine
mündliche Vereinbarung über die Vollmachterteilung nicht bewiesen ist.
bb) Die Kläger vermochten den Beweis, dass der Beklagte sich mündlich
zur Vollmachterteilung verpflichtet hat, nicht zur Überzeugung des
Senats zu führen. Der Senat hat zu dieser Frage die Zeugen M., C. und
A. vernommen. Erforderlich wäre der Grad von Gewissheit, der Zweifeln
Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr, z.B. BGHZ
53, 245, 256; NJW 1993, 935, 937). Dies ist nicht gelungen, denn die
Zeugen haben Unterschiedliches ausgesagt. Der Zeuge M. hat eine
Vereinbarung, wonach der Beklagte bis zum 01.06.2001 die Vereinbarung
K 24/K 25/K 8 einschließlich der beigefügten Vollmachtsurkunde
unterzeichnet an den Kläger zu 1 zurücksenden sollte, bestätigt, die
Zeugen A. und C. haben derartiges jedoch nicht bestätigt. Sie haben
vielmehr geschildert, dass die Besprechung vom 28.05.2001 ergebnislos
endete und die Parteien weiter verhandeln wollten. Der Senat konnte
nicht mit Sicherheit feststellen, welche der Aussagen glaubhaft war. Alle
drei Zeugen konnten sich recht gut an die Geschehnisse erinnern, alle
drei Zeugen waren - schon von Berufs wegen - glaubwürdig. Bei der
Würdigung der Aussage des Zeugen M. ist allerdings zu berücksichtigen,
dass seine Wahrnehmung der Verhandlung vom 28.05.2001 dadurch
beeinflusst wurde, dass er der Überzeugung war, der Beklagte sei zur
Vollmachterteilung verpflichtet. Dadurch nahm er anhaltenden Widerstand
des Beklagten möglicherweise nicht in ausreichendem Maße wahr. Die
Aussagen der anderen beiden Zeugen waren in diesem Punkt plausibler.
So hat der Zeuge C. nicht etwa ausgesagt, dass sich die Parteien in allen
Positionen unversöhnlich gegenüberstanden, sondern räumte durchaus
Teileinigungen ein, etwa bei der Vertragsstrafe.
In der Aussage des Zeugen A. kam sehr stark das Atmosphärische der
Verhandlung vom 28.05.2001 zum Ausdruck. Die Positionen des Klägers
zu 1 und des Beklagten standen sich danach unversöhnlich gegenüber
und zwischen beiden herrschte Sprachlosigkeit. Die Aussage des Zeugen
war in besonderem Maße nachvollziehbar, weil er sich sehr genau an
viele Details zu erinnern vermochte, er schilderte seine Wahrnehmung
von den Vertragsverhandlungen der Parteien spontan, klebte nicht am
zeitlichen Ablauf, sondern konnte in seiner Aussage vom Konkreten zum
Allgemeinen, vom Anfang zum Ende springen. Dazu kommt, dass der
Zeuge A., der das Treffen und den Versuch einer Einigung im persönlichen
Gespräch selbst angeregt hatte, gewissermaßen zwischen den Parteien
stand. Er wahrte dem Zeugen C. und dem Beklagten gegenüber kritische
Distanz, ließ sich also am wenigsten einem bestimmten Lager zuordnen.
Wenn er seiner Wahrnehmung, die Verhandlung am 28.05.2001 habe
zu seiner Ernüchterung ohne konkretes Ergebnis geendet, vehement
Ausdruck verlieh, hatte dies besonderes Gewicht.
Auch die übrigen Umstände der Verhandlung führen zu keinem
eindeutigen Ergebnis.
Gegen eine abschließende Einigung spricht, dass es sich bei der
Verhandlung am 28.05.2001 um die erste gemeinsame Besprechung
in der Angelegenheit handelte. Die Parteien hatten - wie sich aus dem
vorgelegten Schriftwechsel vor dem 28.05.2001 ergibt - die einzelnen
Streitpunkte noch nicht ausdiskutiert. In mehreren Punkten waren die
Parteien noch weit auseinander (etwa Vertragsstrafe, Notifizierungsfrist,
gleichzeitige Anwesenheit bei der Unterzeichnung des Vertrags mit
Z.). Jede Seite hatte in den wechselnden Vereinbarungsentwürfen ihre
Positionen dargestellt, ohne dass man im einzelnen versucht hatte, einen
Kompromiss zu finden. Vor diesem Hintergrund spricht mehr dafür, dass
man sich nicht über alle Punkte zu einigen vermochte, als dass man alle
Differenzen ausräumen konnte.
Zu berücksichtigen waren im Rahmen der Beweiswürdigung außerdem
die Schreiben und E-Mail-Nachrichten, die die Parteien im Nachgang
zu der Verhandlung am 28.05.2001 gewechselt hatten. Sie sprechen
ebenfalls nicht zwingend für eine Vereinbarung. Zwar berief sich der
Klägervertreter in den E-Mails K 26 und K 30 jeweils auf eine „getroffene
Vereinbarung“ und widersprach der Zeuge A dem nicht. Allerdings hat
der Zeuge A in seiner Vernehmung nachvollziehbar erklärt, dass er unter
der „getroffenen“ Vereinbarung nur eine Vereinbarung zur weiteren
Vorgehensweise verstanden habe. Dies erscheint nicht von vornherein
ausgeschlossen.
Gegen eine abschließende Einigung spricht für den Senat vor allem, dass
die Parteien nicht einmal eine Fassung mit handschriftlichen Änderungen,
wie sie nach dem Klägervortrag am 28.05.2001 gefertigt wurde,
paraphiert haben. Dazu wäre, auch wenn der Beklagte und der Zeuge C.
eilig zum Flughafen fahren mussten, Zeit gewesen. Dass eine Einigung
herbeigeführt wurde, ohne eine verbindliche Fassung zu paraphieren,
erscheint in Anbetracht dessen, dass der Beklagte vor und nach dem
28.05.2001 viel Wert auf einzelne präzise Formulierungen gelegt hatte,
nicht plausibel. Schon die Person des Zeugen C. spricht dagegen, dass
sich der Beklagte, anwaltlich beraten durch den Zeugen C., bindend
verpflichtet haben sollte, ohne schriftlich etwas in der Hand zu halten.
Der Zeuge C. ist dem Senat als ein Mann erschienen, der Regelungen
genau auf ihren Wortlaut und ihre Bedeutung untersucht, und nicht als ein
Mann der pauschalen Entscheidungen. Wie sich im Beweisaufnahmetermin
ergab, hatten die Parteien nicht einmal einen gemeinsamen Vertragstext,
in dem Änderungen einvernehmlich vermerkt wurden, sondern jede
arbeitete in ihrer eigenen - deutschen oder italienischen - Fassung, wobei
die Fassungen, bedingt durch die Übersetzung, gewisse Unterschiede
aufwiesen. Damit spricht vieles dafür, dass am Ende der Verhandlung
vom 28.05.2001 noch nicht alles geklärt war, sondern die Parteien ein
Zwischenergebnis erzielt hatten, auf dessen Basis die Verhandlungen
weiter gehen sollten, und sich der Beklagte jedoch nicht bindend zur
Unterzeichnung der Vollmacht verpflichtet hatte.