Begründung:
Die Revisionsrekurswerberin ist die Mutter des am 19. September
2000 geborenen Minderjährigen. Mit dem am 31. Oktober 2006
beim Bezirksgericht Linz überreichten Schriftsatz beantragte sie die
„Aussetzung" des dem Vater auf Grund des gerichtlichen Vergleichs vom
31. August 2006 (ON S 11) eingeräumten Besuchsrechts auf unbestimmte
Zeit. Zur Begründung dieses Antrags brachte sie vor, die Ausübung des
Besuchsrechts sei auf Grund des näher dargestellten Verhaltens des
Vaters dem Kindeswohl in massiver Weise abträglich. Nachdem das
Erstgericht diesen Antrag dem Vater zur Äußerung zugestellt hatte,
beraumte es einen Verhandlungstermin an. Die Mutter entschuldigte ihr
Fernbleiben von diesem Verhandlungstermin unter Hinweis darauf, dass
sie mit dem Kind von Linz in die Bundesrepublik Deutschland verzogen
sei. Unter einem gab sie bekannt, dass das Kind seit 1. November 2006
einen Kindergarten in der Bundesrepublik Deutschland besuche. Die
Vorinstanzen nahmen im Tatsachenbereich an, dass der Minderjährige
seit 1. November 2006 in Deutschland lebt. Während des laufenden
Verfahrens über den Antrag der Mutter stellte diese am 11. Jänner 2007
den Antrag, das Erstgericht möge seine Unzuständigkeit aussprechen
und die Rechtssache an das zuständige Pflegschaftsgericht in der
Bundesrepublik Deutschland übertragen.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Gemäß Art 8 der Verordnung (EG) Nr
2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und
in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung
der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (im Folgenden nur: Brüssel IIa-VO)
bleibe das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes
auch dann zuständig, wenn ein rechtmäßiger Umzug des Kindes erfolgt
sei.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Mutter nicht Folge
und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs bringt die Mutter vor, die
Vorinstanzen hätten außer Acht gelassen, dass Art 9 der Brüssel IIa-
VO anzuwenden sei. Nach dieser Bestimmung bleibe für die Abänderung
bereits ergangener Entscheidungen die Zuständigkeit nach einem
rechtmäßigen Umzug des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat lediglich
für die Dauer von drei Monaten aufrecht. Daher sei das Bezirksgericht
Linz nur bis 31. Jänner 2007 zuständig; ab diesem Zeitpunkt bestehe die
Zuständigkeit des Pflegschaftsgerichts in der Bundesrepublik Deutschland.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist mangels Vorliegens
einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig.
Mit ihrem beim Erstgericht gestellten Antrag auf „Aussetzung des
Besuchsrechts" will die Mutter als Revisionsrekurswerberin erreichen, dass
mittels einer gerichtlichen Entscheidung dem Vater die Ausübung des
Rechts auf persönlichen Verkehr mit dem Kind bis auf weiteres untersagt
wird (§ 148 Abs 2 ABGB). Nicht strittig ist, dass zum Zeitpunkt dieser
Antragstellung das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Linz hatte
und der gewöhnliche Aufenthaltsort des Vaters weiterhin in Österreich
liegt. Nicht in Frage gestellt wird im Rechtsmittel auch die Anwendbarkeit
der Brüssel IIa-VO. Gemäß der in Art 8 dieser Verordnung festgelegten
Grundregel sind die Gerichte des Mitgliedstaates des gewöhnlichen
Aufenthalts des Kindes zuständig. Maßgeblich für die Bestimmung der
Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Antragstellung, im vorliegenden Fall
also der 31. Oktober 2006. Da das Kind zu diesem Zeitpunkt seinen
gewöhnlichen Aufenthalt noch in Linz hatte, ist die Zuständigkeit des
Bezirksgerichts Linz weiterhin gegeben. Wie die Vorinstanzen erkannten,
besteht diese Zuständigkeit nach der Grundregel des Art 8 leg. cit. trotz
des späteren Umzugs des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat für das
bereits anhängige Verfahren fort („perpetuatio fori"). Der neu begründete
Aufenthalt in Deutschland würde zwar nach Art 8 Abs 1 leg. cit. eine
Zuständigkeit dort eröffnen, einem Verfahren in Deutschland steht jedoch
die Rechtsanhängigkeit des Verfahrens vor dem Erstgericht entgegen
(siehe Solomon, „Brüssel IIa" - Die neuen europäischen Regeln zum
internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung,
FamRZ 2004, 1409 [1411]).
Der Rechtsmitteleinwand, Art 9 der Brüssel IIa-VO sei hier anzuwenden,
ist nicht berechtigt:
Gemäß Art 8 Abs 2 der Verordnung findet Abs 1 vorbehaltlich der Art 9,
10 und 12 Anwendung. Art 9 Abs 1 leg. cit. enthält eine Sonderregelung.
Zwar sieht diese Bestimmung für Besuchsrechtsverfahren ebenfalls
die Aufrechterhaltung der Zuständigkeit des früheren gewöhnlichen
Aufenthaltsortes des Kindes vor (siehe Einführungserlass des BMJ zur
Brüssel IIa -VO). Art 9 Abs 1 knüpft aber - im Gegensatz zu Art 8 - nicht
an die Anhängigkeit eines Verfahren beim Aufenthaltswechsel an, sondern
setzt eine - auf Grund eines bereits vor dem Umzug gestellten Antrags hin
- ergangene Entscheidung eines Gerichts im bisherigen Aufenthaltsstaat
des Kindes zum Besuchsrecht voraus. Die fortdauernde Zuständigkeit
soll in diesem Fall gegeben sein, um dem ehemaligen Aufenthaltsgericht
noch die Änderung der zuvor erlassenen Besuchsrechtsentscheidung -
etwa im Hinblick auf den Umzug des Kindes in den anderen Mitgliedstaat
- zu ermöglichen („perpetuatio iurisdictionis" - Rauscher, Europäisches
Zivilprozessrecht2, Kommentar, Art 9 Brüssel IIa-VO Rz 5). Art 9 Abs 1
leg. cit. gilt somit nicht für Besuchsrechtsentscheidungen, die auf Grund
der „perpetuatio fori" nach Art 8 Abs 1 leg. cit. trotz des Umzugs und
unbeschadet einer damit gegebenenfalls ausgelösten Verlagerung des
Aufenthalts noch ergehen können (Rauscher aaO). Aus diesem Grund
ist die Anwendbarkeit des Art 9 auch im vorliegenden Fall zu verneinen,
ist doch das Verfahren über den Antrag der Revisionsrekurswerberin auf
„Aussetzung des Besuchsrechts" noch nicht abgeschlossen und steht
eine Entscheidung über diesen Antrag ja noch aus. Das Erstgericht wird
diese Entscheidung auf Grund des sich aus Art 8 leg. cit. ergebenden
Fortbestands der Zuständigkeit trotz des Umzugs des Kindes nach
Deutschland noch fällen müssen. Allenfalls wird in dieser Entscheidung
der Umzug als neuer Gesichtspunkt zu berücksichtigen sein (Rauscher
aaO).
Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, das Erstgericht habe den Antrag
auf Übertragung der Zuständigkeit an ein deutsches Pflegschaftsgericht
zutreffend abgelehnt, entspricht den Regelungen der Brüssel IIa-VO.
Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG wird
angesichts der klaren Rechtslage im Revisionsrekurs nicht aufgezeigt.