Begründung:
I. Sachverhalt:
Die Klägerin ist ein Unternehmen mit Sitz in Österreich. Sie produziert
und vertreibt weltweit Schi- und Snowboardservicemaschinen samt
Ersatzteilen und Zubehör. Sie ist Inhaberin der österreichischen Marke
„Wintersteiger“ mit Priorität vom 25. Jänner 1993 für zahlreiche Waren
und Dienstleistungen der Klassen 3, 6, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 20, 25, 28,
37 und 42, unter anderem für Schi- und Snowboardservicemaschinen
samt Zubehör sowie für die Reparatur und Wartung von Schibelägen und
Schikanten und von entsprechenden Maschinen.
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland. Auch sie
entwickelt und vertreibt Schi- und Snowboardservicemaschinen.
Darüber hinaus verkauft sie Zubehör für Maschinen anderer Hersteller,
insbesondere für jene der Klägerin. Dieses Zubehör stammt weder von
der Klägerin, noch ist es vor ihr autorisiert. Dennoch bezeichnet es die
Beklagte als „Wintersteiger-Zubehör“. Wie die Klägerin ist die Beklagte
weltweit tätig, sie vertreibt ihre Waren insbesondere auch in Österreich.
Google betreibt eine Internet-Suchmaschine, die unter länderspezifischen
Top-level-Domains angeboten wird (zB google.at, google.de, google.fr).
Bei einem Aufruf der Internetseite mit der österreichischen Top-level-
Domain google.at erscheint über dem Eingabefenster für die Suchbegriffe
der mehrfarbige Schriftzug „Google“ und darunter, etwas nach rechts
versetzt, der Zusatz „Österreich“. Auf der Internetseite mit der deutschen
Top-level-Domain google.de findet sich unter dem Schriftzug „Google“
der Zusatz „Deutschland“. Google.de kann auch in Österreich aufgerufen
werden.
Die Beklagte hat seit 1. Dezember 2008 auf google.de das Schlüsselwort
(AdWord) „Wintersteiger“ gebucht. Bei Eingabe dieses Suchbegriffs
erschien am 11. Jänner 2010 als erstes natürliches Suchergebnis ein
Link zur Website der Klägerin. Am rechten Seitenrand unmittelbar
neben der Trefferliste erschien in einem mit der Überschrift „Anzeige“
versehenen Textblock eine Werbeeinschaltung der Beklagten. Der
Anzeigentext war mit dem unterstrichenen und in blau gehaltenen Wort
„Skiwerkstattzubehör“ überschrieben. Darunter standen in zwei Zeilen die
Worte „Ski und Snowboardmaschinen“ sowie „Wartung und Reparatur“.
In der letzten Zeile wurde in grünen Buchstaben die Internetadresse der
Beklagten angegeben. Klickte man die Überschrift „Skiwerkstattzubehör“
an, gelangte man zum Angebot von „Wintersteiger Zubehör“ auf der
Website der Beklagten. Die Anzeige auf google.de enthielt keinen Hinweis,
dass zwischen der Beklagten und der Klägerin keine wirtschaftlichen
Verbindungen bestehen.
Auf google.at schaltete die Beklagte keine mit dem Suchbegriff
„Wintersteiger“ verknüpfte AdWord-Anzeige.
II. Anträge und Vorbringen der Parteien:
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte durch die auf google.de
geschaltete Anzeige in ihre österreichische Marke eingreife, und erhebt
eine entsprechende Unterlassungsklage. Weiters beantragt sie, der
Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Nutzung ihrer Marke als
Schlüsselwort zum Auffinden ihrer eigenen Website „insbesondere über
Internet-Suchmaschinen wie beispielsweise Google“ bis zur Entscheidung
in der Hauptsache zu untersagen. Das Begehren des Verfügungsantrags
stimmt mit jenem der Unterlassungsklage überein.
Für die Zuständigkeit stützt sich die Klägerin auf Art 5 Nr 3 Brüssel
I VO. Google.de könne auch in Österreich abgerufen werden und sei
in deutscher Sprache gehalten. Daher richteten sich sowohl diese
Website als auch die darauf geschalteten AdWord-Anzeigen auch an
österreichische Nutzer. Durch die Ausrichtung auch auf Österreich sei der
Gerichtsstand des Art 5 Nr 3 Brüssel I VO bei jedem sachlich in Betracht
kommenden österreichischen Gericht begründet. Dass die Abrufbarkeit
der Website aus technischen Gründen nicht territorial beschränkt werden
könne, sodass ein für Österreich ausgesprochenes Verbot faktisch eine
grenzüberschreitende Wirkung habe, sei unerheblich.
Die Beklagte bestreitet die internationale Zuständigkeit der
österreichischen Gerichte, hilfsweise den Eingriff in die Marke. Google.de
richte sich, wie man auch der Gestaltung der Website entnehmen könne,
ausschließlich an deutsche Nutzer. Auch die strittige Anzeige sei daher
nur für deutsche Kunden bestimmt gewesen. Hätte sich die Beklagte an
Kunden in Österreich wenden wollen, so hätte sie die Anzeige auch auf
google.at gebucht. Aus diesen Gründen fehle schon die internationale
Zuständigkeit der österreichischen Gerichte; jedenfalls liege aber kein
Eingriff in die österreichische Marke vor.
III. Bisheriges Verfahren:
Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen
Verfügung wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurück. Die
Website google.de könne zwar von einem Internetzugang in Österreich
gerufen werden. Da Google seine Dienste aber unter länderspezifischen
Top level Domains anbiete, sei anzunehmen, dass die Website google.de
nur auf Deutschland ausgerichtet sei. Ein ausreichender Bezug zu
Österreich liege daher nicht vor.
Das Rekursgericht bejahte seine internationale Zuständigkeit, verneinte
aber das Bestehen eines Anspruchs und wies den Antrag auf Erlassung
der einstweiligen Verfügung aus diesem Grund in der Sache ab. Der
Umstand, dass Google seinen Suchdienst unter länderspezifischen Top
level-Domains anbiete, bedeute noch nicht, dass die Website google.de
nur auf Internetnutzer in Deutschland ausgerichtet sei. Diese Website
sei auch in Österreich abrufbar und in deutscher Sprache gehalten; sie
richte sich (daher) auch an österreichische Nutzer. Es sei nicht abwegig,
dass österreichische Nutzer, zumal im grenznahen Bereich oder wegen
des Interesses an Waren aus Deutschland, Produkte oder Unternehmen
von vornherein über google.de suchten. Die internationale Zuständigkeit
sei daher zu bejahen. In der Sache habe die Beklagte aber nicht in das
Markenrecht der Klägerin eingegriffen. Die Marke scheine in der Anzeige
der Beklagten nicht auf; die Anzeige erwecke auch nicht den Eindruck,
dass zwischen den Unternehmen der Klägerin und der Beklagten ein
wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe.
IV. Rechtsgrundlagen:
Art 5 Nr 3 der Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember
2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I-
VO) lautet:
Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat,
kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden:
3.wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer
unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer
solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem
Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder
einzutreten droht;
Art 3 Abs 1 der RL 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Marken (MarkenRL) lautet:
(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches
Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne
seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr
a)ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen
zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;
b)ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit
des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch
die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für
das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr
einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung
gebracht wird.
V. Vorlagefragen:
1. Strittig ist die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte für die
Erlassung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung
gegen die in Deutschland ansässige Beklagte. Nach der Entscheidung des
EuGH in der Rs C-391/95, van Uden, kann sich diese Zuständigkeit sowohl
aus den Hauptsachezuständigkeiten der Brüssel I-VO als auch nach Art
31 Brüssel I-VO aus dem nationalen Recht des Gerichtsstaats ergeben.
Die Klägerin stützt sich ausschließlich auf die Hauptsachezuständigkeit
nach Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO. Nur dies wirft eine dem EuGH vorzulegende
Auslegungsfrage auf (unten 2.); die Zuständigkeit nach Art 31 Brüssel I-
VO hat demgegenüber keine eigenständige Bedeutung (unten 3.).
2. Die Klägerin macht einen Eingriff in ihre österreichische Marke geltend.
Ein solcher Eingriff wäre grundsätzlich eine unerlaubte Handlung im Sinn
von Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO. Fraglich ist allerdings, ob das schädigende
Ereignis nämlich der Eingriff in die Marke - tatsächlich in Österreich
eingetreten ist oder hier in Zukunft einzutreten droht.
2.1. Die Zuständigkeit nach Art 5 Nr 3 Brüssel I VO besteht nach der
Rechtsprechung des Senats dann, wenn der Kläger Tatsachen behauptet,
die wenn sie zutreffen - eine Verletzung der inländischen Marke
begründen können (4 Ob 110/01g = ÖBl 2002, 145 Boss-Zigaretten;
ähnlich BGH I ZR 163/02 = JZ 2005, 736 [Ohly] Hotel Maritime). Dies
träfe im vorliegenden Fall nach den Kriterien, die der EuGH in den
Entscheidungen C-236/08 C 238/08, Google France und Google, sowie
C-278/08, Bergspechte, aufgestellt hat, zweifellos zu, wenn die Beklagte
ihre Anzeige auf google.at geschaltet hätte. Denn die Anzeige lässt nicht
erkennen, dass die darin beworbenen Waren und Dienstleistungen nicht
vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen stammen, sondern vielmehr von einem Dritten.
2.2. Die Beklagte hat allerdings nicht auf google.at, sondern auf
google.de geworben. Die Klägerin behauptet nur die Verletzung
einer österreichischen Marke; es ist daher anzunehmen, dass die
beanstandete Werbung auf dem deutschen Markt mangels dort
bestehenden Markenschutzes zulässig ist. Damit stellt sich die Frage,
unter welchen Voraussetzungen die Werbung dennoch als Eingriff in die
österreichische Marke gewertet werden kann und daher die Zuständigkeit
der österreichischen Gerichte begründet.
Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist der
markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz: Die Marke ist nur in jenem
Gebiet geschützt, für das sie erteilt wurde; nur dort kann sie daher
verletzt werden. Bei nationalen Marken kommt es aus diesem Grund
darauf an, unter welchen räumlichen Voraussetzungen ein Eingriff in die
Marke im Gebiet des jeweiligen Markenstaats angenommen werden kann.
Dazu können für die hier strittige Problematik einer AdWord-Anzeige auf
einer „nationalen“ Google-Seite mehrere Auffassungen vertreten werden:
(i) Zum einen ist denkbar, dass eine AdWord-Werbung von vornherein
nur dann die Rechte aus einer nationalen Marke verletzten kann,
wenn die Top-level-Domain der Suchmaschine jene des jeweiligen
Schutzstaats ist oder (allenfalls) generischen Charakter hat (zB.com
oder.org). Ein Argument dafür ist die länderspezifische Ausrichtung der
verschiedenen Google-Websites: Es könnte angenommen werden, dass
der Werbende durch das Schalten der Anzeige unter einer bestimmten
länderspezifischen Top-level-Domain klarstellt, dass er seine Werbung
objektiv nicht auf andere Staaten ausrichtet und dass daher auch kein
Eingriff in dort bestehende Markenrechte vorliegen kann.
(ii) Zum anderen könnte auch die bloße Abrufbarkeit der Website im
Markenstaat ausreichen. Grund dafür ist der globale Charakter des
Internets: Wer sich dieses Mediums bedient, muss damit rechnen, dass
seine Anzeige weltweit zur Kenntnis genommen wird und daher in einem
oder mehreren Staaten die Herkunftsfunktion einer dort geschützten
Marke beeinträchtigt. Dies hätte allerdings zur Folge, dass der Werbende
vor dem Schalten einer Anzeige eine weltweite Markenrecherche
durchführen müsste, um Markenrechtsverletzungen zu vermeiden.
Weiters ist dem Senat nicht bekannt, ob es für Suchmaschinenbetreiber
technisch möglich ist, die Abrufbarkeit einer Anzeige in bestimmten
Staaten auszuschließen. Wenn nicht, hätte ein rechtlich auf den
Markenstaat beschränktes Verbot dennoch faktisch weltweite Wirkung.
(iii) Eine dritte nach Auffassung des Senats vorzuziehende Lösung liegt
darin, neben der Abrufbarkeit der Website einen weiteren Bezug der
Werbung zum Markenstaat zu verlangen. Dabei könnte insbesondere
darauf abgestellt werden, in welcher Sprache die Website verfasst ist und
ob die Streitteile auch auf dem Markt des Markenstaats miteinander im
Wettbewerb stehen. Dies spräche im vorliegenden Fall für die Möglichkeit
einer Verletzung der österreichischen Marke und damit für die Bejahung
der Zuständigkeit. Ein weiteres Kriterium wäre allenfalls die Zahl der
vom Markenstaat aus erfolgten Zugriffe auf die strittige Website der
Suchmaschine. Dem Senat ist allerdings nicht bekannt, ob diese Zahlen
vom Betreiber der Suchmaschine herausgegeben werden. Denkbar wäre
schließlich auch eine Abwägung, ob das faktisch weltweite Verbot der
Nutzung eines in nur einem bestimmten Staat als Marke geschützten
AdWords im Einzelfall dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.
2.3. Vergleichbare Fragen wurden dem Europäischen Gerichtshof in Bezug
auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen in den Rechtssachen C 509/09
(Bundesgerichtshof) und C-161/10 (Tribunal de grande instance de Paris)
gestellt. Mit dem vorliegenden Ersuchen strebt der Senat eine Klarstellung
auch im markenrechtlichen Zusammenhang an.
3. Art 31 Brüssel I-VO verweist für die Zuständigkeit zur Erlassung
einer einstweiligen Verfügung auf das nationale Recht. Danach wäre
die Zuständigkeit des Erstgerichts im vorliegenden Fall begründet,
weil das Verfahren in der Hauptsache dort noch immer anhängig ist (§
387 Abs 1 EO). Der EuGH hat allerdings in der Rechtssache C-391/95,
van Uden, ausgesprochen, dass bei Anwendung von Art 24 EuGVÜ
(nun Art 31 Brüssel I-VO) zwischen dem Gegenstand der einstweiligen
Maßnahme und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Gerichtsstaats
eine „reale Verknüpfung“ bestehen muss. Nach Auffassung des Senats
liegt eine solche „reale Verknüpfung“ bei Unterlassungsansprüchen nur
vor, wenn entweder der Beklagte im Inland ansässig ist oder aber das
zu untersagende Verhalten im Inland gesetzt wurde oder hier zu einer
Rechtsgutbeeinträchtigung führen könnte. In diesen Fällen wäre aber
ohnehin nach Art 2 oder Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO eine Zuständigkeit in
der Hauptsache begründet, sodass der in Art 31 Brüssel I-VO enthaltene
Verweis auf das nationale Zuständigkeitsrecht keine eigenständige
Bedeutung hat. Eine Vorlagefrage zu dieser Bestimmung ist daher nicht
erforderlich.
4. Aus diesen Gründen ersucht der Senat den Europäischen Gerichtshof
um Auslegung von Art 5 Nr 3 Brüssel I-VO. Bis zum Einlangen der
Vorabentscheidung ist das Verfahren über den Revisionsrekurs der
Klägerin nach § 90a Abs 1 GOG auszusetzen.