- Seite 1 von 11 -  
Gericht: OLG Hamm 2. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 28.01.2019
Aktenzeichen: 2 U 98/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2019:0128.2U98.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 433 BGB, § 437 Nr 2 BGB, § 34 Abs 1 S 2 Nr 2 BGB, § 323 Abs 1 BGB,
§ 326 Abs 5 BGB  ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2019 – 2 U 98/18 –, juris
  
Kaufvertragsrecht: Sachmängelhaftung beim Pferdekaufvertrag; physiolo-
gische Normabweichungen als Sachmangel; Abgrenzung der Unternehmer-
eigenschaft von der Verbrauchereigenschaft bei einem Reitstallbesitzer
Orientierungssatz
1. Allein der Umstand, dass ein Tier im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Rahmen eines
Kaufs eine physiologische Normabweichungen aufweist (hier: zu flacher Hufwinkel), begründet
für sich genommen auch dann noch nicht die Annahme eines Sachmangels, wenn damit das
Risiko einer späteren Entwicklung klinischer Symptome verbunden ist. Von einem Sachmangel
ist vielmehr erst dann auszugehen, wenn dieses Risiko deutlich über die für ein Lebewesen ty-
pischen Entwicklungsunsicherheiten hinausgeht. (Rn.27)
2. Eine Unternehmereigenschaft ist bei Betrieb eines Reitstalls als Teil der Verwaltung eige-
nen Vermögens jedenfalls dann anzunehmen, wenn im Reitstall regelmäßig Stallpersonal be-
schäftigt wird, zudem regelmäßig Pferde gekauft und verkauft werden und die Vermögensver-
waltung einem angestellten Vermögensverwalter übertragen wurde. Auf die Veranlagung zur
Umsatzsteuer kommt es insoweit für die Abgrenzung zwischen Verbrauchereigenschaft und
Unternehmereigenschaft nicht notwendig an. (Rn.37)
Verfahrensgang
vorgehend LG Münster, 2 O 134/16
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten wird das Urteil des
Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers des Beklagten
hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden,
- Seite 2 von 11 -wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
1 Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Rückabwicklung eines Pferdekaufvertrags
und macht gegen ihn weitere Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche geltend.
2 Die im Reitsport engagierte Klägerin betreibt in England ein großes Gestüt namens "Y",
auf dem sie verschiedene Pferde hält und regelmäßig Wettkämpfe sowie Reitlehrgänge
ausrichtet. Die Verwaltung ihres Vermögens hat sie einem Herrn B aus der Schweiz über-
tragen. Ihre Dressurpferde erwirbt sie regelmäßig mithilfe des erfahrenen Berufsreiters
Herrn G. Pferde, die sich für die von ihr geplanten Sporteinsätze aus gesundheitlichen
oder charakterlichen Gründen nicht eignen, veräußert sie als Reit- oder Zuchtpferde.
3 Der Beklagte führt zweimal jährlich Pferdeversteigerungen in L durch, die von dem Zeu-
gen C als Auktionator geleitet werden. Vor ihrer Aufnahme in das Auktionslot werden alle
Pferde einer Ankaufsuntersuchung einschließlich einer bestimmten Anzahl an Röntgen-
bildern unterzogen und von dem Zeugen Dr. D sowohl während der Vorbereitungszeit als
auch am Auktionstag mittels eines sog. Vet-Checks tiermedizinisch betreut.
4 Zum Auktionssortiment der Herbstauktion 2015 zählte die von dem Streithelfer gezoge-
ne, damals dreijährige Stute "X", die zunächst für eine Versteigerung des Beklagten im
Frühjahr 2015 vorgesehen, dann aber aus zwischen den Parteien streitigen Gründen zu-
rückgezogen worden war. Den Beritt des als Siegerstute ausgezeichneten Pferdes nahm
ab Anfang August 2015 der Zeuge Y als Chefbereiter des Beklagten vor, der es u.a. auf
einem Werbevideo in Szene setzte. Vor der Auktion wurde "X" verschiedentlich öffentlich
präsentiert und von mehreren Kunden einschließlich Herrn G, der für die Klägerin einen
geeigneten Dressuraspiranten suchte, anstandslos probegeritten. Sowohl die Ankaufsun-
tersuchung als auch sämtliche tierärztliche Kontrollen blieben laut dem Zeugen Dr. D oh-
ne Befund.
5 Am Auktionstag, dem 04.10.015, ersteigerte Herr G das Pferd unter zwischen den Partei-
en streitigen Umständen für die Klägerin zu einem Preis von 100.000,00 Euro netto. Ne-
ben dem Kaufpreis einschließlich der Umsatzsteuer von 19.000,00 Euro stellte der Be-
klagte der Klägerin seine Kommissionsgebühr, einen Versicherungsbeitrag sowie eine
Auslandspauschale in Höhe von insgesamt weiteren 8.520,00 Euro brutto in Rechnung.
Nachdem die Klägerin sämtliche Forderungen beglichen hatte, blieb das Tier für die fol-
genden vier Tage beim Beklagten und wurde vom Zeugen Y geritten. Am 08.10.2015
wurde es von einem Spediteur abgeholt und am nächsten Tag in zwischen den Parteien
streitigem Zustand bei der Klägerin gegen Transportkosten von 2.618,00 Euro abgelie-
fert.
6 Nachdem Herr G den Beklagten per Email vom 17.10.2015 über eine angebliche Lahm-
heit des Pferdes informiert hatte, veranlasste der Beklagte eine Untersuchung des Tieres
durch den Zeugen Dr. D vor Ort. Laut dessen Bericht vom 17.11.2015 zeigte "X" eine ge-
ringfügige Lahmheit auf dem Zirkel, die er einer Weichteilentzündung zuschrieb und als
gut heilbar einschätzte.
- Seite 3 von 11 -7 Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.12.2015 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom
Kaufvertrag. Es entspann sich eine schriftliche Korrespondenz mit dem Beklagten, der
zunächst die von dem Zeugen Dr. D berechneten Untersuchungskosten übernahm und
mit Schreiben vom 23.12.2015 eine Reduzierung des Kaufpreises auf 75.000,00 Euro
anbot. Die Klägerin lehnte diesen Vorschlag ab und erklärte mit einem Schreiben ih-
res jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 08.03.2016 erneut den Vertragsrücktritt. Am
17.03.2016 wies der Beklagte ihre Forderungen zurück.
8 Nach Erhebung der Klage am 15.06.2016 forderte die Klägerin den Beklagten mit Schrei-
ben vom 07.02.2017 - wenngleich vergebens - "vorsorglich" zur Nacherfüllung auf.
9 Die Klägerin hat behauptet, das Pferd habe seit seiner Ankunft bei ihr eine deutliche
Lahmheit gezeigt, die zumindest latent schon am Auktionstag vorhanden und der Grund
für den Rückzug des Pferdes aus der Frühjahrsauktion 2015 gewesen sei. In diesem Zu-
sammenhang hat sie gemeint, zu ihren Gunsten streite die in § 476 BGB  a.F. statuierte
Beweislastumkehr, da sie das Pferd als Verbraucherin gekauft habe. Hierzu hat sie un-
ter Vorlage verschiedener Steuerunterlagen sowie eidesstattlicher Versicherungen ih-
res Vermögensverwalters und ihres Steuerberaters (Bl. 336, 338 d.A.) behauptet, sie be-
treibe ihre Farm aus reiner Liebhaberei und sei nie gewerblich am Markt aufgetreten.
Schließlich hat sie behauptet, die Lahmheit der Stute sei nicht heilbar.
10 Der Beklagte und der Streithelfer haben übereinstimmend behauptet, "X" habe zu kei-
nem Zeitpunkt Lahmheiten oder sonstige Auffälligkeiten gezeigt. Vielmehr habe sie stets
mit einer besonderen Geschmeidigkeit beeindruckt, andernfalls der Zeuge Dr. D das
Pferd aus dem Auktionskontingent entfernt und Herr G keine Kaufempfehlung abgege-
ben hätte. Das Tier habe nur deshalb nicht an der Frühjahrsauktion 2015 teilgenommen,
weil es damals noch sehr jung und unbemuskelt gewesen sei. Sollte es nunmehr an einer
Lahmheit leiden, sei dies entweder auf ein Transporttrauma oder andere Umstände aus
dem Herrschaftsbereich der Klägerin zurückzuführen. Darüber hinaus haben sie die Auf-
fassung vertreten, die Klägerin sei schon nach ihren eigenen Ausführungen als Unterneh-
merin anzusehen.
11 Schließlich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und hilfsweise die Auf-
rechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen in Höhe des Kaufpreises er-
klärt. Hierzu hat er behauptet, eine womöglich nunmehr chronische Lahmheit habe die
Klägerin dadurch hervorgerufen, dass sie das Pferd keinem orthopädischen Hufbeschlag
unterzogen, sondern auf der Weide sich selbst überlassen habe.
12 Das Landgericht hat der Klage nach der Einholung eines veterinärmedizinischen Sach-
verständigengutachtens und einer Einvernahme der Zeugen Dr. D, Y und C sowie des
Streithelfers bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Es hat einen Sachmangel
des Pferdes in Form einer Lahmheit beider Vordergliedmaßen angenommen, der schon
beim Zuschlag vorgelegen habe. Zugunsten der Klägerin hat das Landgericht § 476 BGB
a.F. herangezogen und das Geschäft insbesondere wegen der persönlichen Angaben der
Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2018 sowie der zur Akte gereichten
Steuerunterlagen als Verbrauchsgüterkauf eingeordnet. Dem Beklagten sei nach dem Er-
gebnis der Beweisaufnahme der Nachweis  des Gegenteils i.S.d. § 292 ZPO  nicht gelun-
gen.
13 Hiergegen richten sich die Berufungen des Beklagten und des Streithelfers.
- Seite 4 von 11 -14 Sie wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und hal-
ten die Klägerin in Bezug auf den streitbefangenen Kauf nach wie vor für eine Unterneh-
merin. Hierzu behauptet der Streithelfer, er habe erstmals am 19.06.2018 in einem Ge-
spräch mit Herrn G erfahren, dass die Klägerin in den letzten drei bis vier Jahren vor der
Auktion allein mit dessen Hilfe acht Dressurpferde erworben und zur Verlustminimie-
rung vier Pferde veräußert habe. Hinzu kämen die von ihr selbst erwähnten Verkäufe von
Zuchttieren.
15 Sie beantragen nunmehr,
16 das Urteil des Landgerichts Münster v. 14.05.2018 - 2 O 134/16 - abzuändern und die
Klage abzuweisen.
17 Die Klägerin beantragt,
18 die Berufung zurückzuweisen.
19 Sie verteidigt das für sie günstige Urteil des Landgerichts und erachtet das Berufungs-
vorbringen des Beklagten sowie des Streithelfers als unzulässig i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO .
Hierzu hat sie zunächst innerhalb der vom Senat gesetzten Berufungserwiderungsfrist le-
diglich behauptet, sie habe weder mehr als ein reitbares Pferd gleichzeitig zur Verfügung
gehabt noch mit Pferden gezüchtet.
20 Erstmals im Senatstermin am 28.01.2019 hat sie die Ausführungen des Beklagten und
des Streithelfers hinsichtlich der Anzahl ihrer Pferdegeschäfte innerhalb der letzten drei
bis vier Jahre vor dem Erwerb von "X" bestritten und nunmehr behauptet, sie habe in
dieser Zeit lediglich drei Pferde erworben und keines veräußert.
21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten
Anwaltsschriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsprotokolle erster und zweiter Instanz
sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
II.
22 Die zulässige Berufung ist begründet.
1.
23 Die Klage ist zulässig, insbesondere ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus
Art. 4 Abs. 1 VO (EU) Nr. 1215/2012 , sog. Brüssel-Ia-VO.
2.
24 Die Klage bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
a)
25 Es ist deutsches Recht anzuwenden, ohne dass die Frage nach einer wirksamen Einbe-
ziehung der Allgemeinen Auktionsbedingungen (fortan: AGB) des Beklagten an dieser
Stelle einer Klärung bedarf. Denn selbst ohne wirksame Rechtswahl gem. § 3 Abs. 1 der
Verordnung (EG) Nr. 593/2008 , sog. Rom-I-VO, i.V.m. lit. Q der AGB folgte die - auch von
- Seite 5 von 11 -den Parteien nicht in Zweifel gezogene - Anwendung deutschen Rechts aus Art. 4 Ia der
Rom-I-VO.
b)
26 Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen den Be-
klagten auf Rückzahlung des für "X" gezahlten Kaufpreises von 119.000,00 Euro brut-
to. Insbesondere ist ihre Forderung weder aufgrund eines wirksamen Vertragsrücktritts
gem. §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 , 323 Abs. 1 , 326 Abs. 5 , 346 Abs. 1 BGB  noch
unter schadensersatzrechtlichen Aspekten  gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 , 3, 281, 249
Abs. 2 Satz 1 BGB  oder gem. §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 , 249 Abs. 2 Satz 1 BGB  gerecht-
fertigt. Denn der Klägerin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der i.S.d.
§ 286 ZPO  erforderlichen Sicherheit der Nachweis gelungen, dass die Stute bereits im
Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
BGB behaftet war.
aa)
27 Die Parteien hatten den Gefahrübergang, der gem. § 446 BGB  im Regelfall mit der Über-
gabe des Tieres einhergeht, gem. lit. D Ziff. 1 der AGB des Beklagten auf den Zeit-
punkt des Zuschlags vorverlegt. Dies wäre selbst im Rahmen des von der Klägerin be-
haupteten Verbrauchsgüterkaufs ohne weiteres zulässig gewesen (vgl. BGH, Urteil v.
15.04.2014, VIII ZR 70/13). An der wirksamen Einbeziehung der AGB bestehen keine
Zweifel. Insbesondere waren sie unstreitig in dem Auktionskatalog in deutscher sowie
englischer Sprache abgedruckt und von dem Zeugen C eingangs der Versteigerung aus-
drücklich erwähnt worden. Ob der für die Klägerin vor Ort agierende Herr G als deren Bo-
te oder als Stellvertreter i.S.d. §§ 164 ff. BGB  aufgetreten ist, kann dahinstehen, da die
Klägerin den Auktionskatalog - wie von ihrem Prozessbevollmächtigten im Senatstermin
bestätigt - selbst eingesehen hat (vgl. zur Einbeziehung von AGB durch ein Auktionsver-
zeichnis: OLG Celle, Urteil v. 22.10.2010, 20 U 48/10).
bb)
28 Die röntgenologischen Veränderungen in Form eines zu kleinen hinteren Hufwinkels
und geringfügiger Sklerosierungen, die der senatsbekannt sehr sorgfältige und versierte
Sachverständige bei dem Tier festgestellt hat, begründeten isoliert betrachtet, also oh-
ne zugleich klinische Erscheinungen, nicht einmal dann einen Sachmangel im genannten
Sinne, wenn sie schon während der Auktion vorgelegen hätten. Denn sofern die Parteien
keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB  getrof-
fen haben, kann der Käufer eines mit individuellen Anlagen ausgestatteten Tieres auch
auf hohem Preisniveau nicht erwarten, dass es dem physiologischen oder biologischen
Ideal entspricht. Ebenso wenig wird die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eines
Reitpferdes dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund  physiologischer Normabweichungen
ein gewisses Risiko für die Entwicklung klinischer Symptome besteht. Eine andere Be-
wertung ist erst dann geboten, wenn eine alsbaldige Erkrankung bereits beim Gefahr-
übergang sehr wahrscheinlich war und das Risiko einer Einbuße der Verwendungsmög-
lichkeit als Reitpferd deutlich über die für ein Lebewesen typischen Entwicklungsunsi-
cherheiten hinausging (vgl. BGH, Urteil v. 18.10.2017, VIII ZR 32/16 ).
(1)
- Seite 6 von 11 -29 Im Streitfall hatten die Parteien keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne bestimmter
röntgenologischer Anforderungen getroffen, die "X" erfüllen musste. Vielmehr galt gem.
lit. B II.1 der AGB des Beklagten derjenige Zustand als vereinbart, der sich aus den vor
der Auktion jedem Interessenten zugänglichen Röntgenbildern ergab.
(2)
30 Ferner steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass das Einsetzen ei-
ner Lahmheit bei "X" schon am Auktionstag sehr wahrscheinlich war. Zwar hat der Sach-
verständige nachvollziehbar erläutert, dass ein zu flacher bzw. bei "X" an einem Bein
sogar "negativer" Hufwinkel typischerweise zu ungewöhnlich langen Zehen nebst einer
spitzen Hufform und damit zu einer vermehrten Belastung der palmaren Strukturen füh-
re. Eine klinische Relevanz oder einen Rückschluss auf die bei seiner Begutachtung er-
kennbare Lahmheit vermochte er jedoch ebenso wenig festzustellen wie die hohe Wahr-
scheinlichkeit einer alsbaldigen Bewegungsstörung am Auktionstag.
cc)
31 Ebenso wenig hat die Klägerin nachgewiesen, dass das vom Sachverständigen diagnos-
tizierte "Equine palmar Foot Syndrome" (EPFS) als klinischer Lahmheitsbefund bei der
Auktion am 04.10.2015 bereits apparent oder als Grundmangel angelegt war.
(1)
32 Macht ein Käufer gegen den Verkäufer Gewährleistungsrechte geltend, obliegt ihm nach
Entgegennahme der Leistung gem. § 363 BGB  grundsätzlich der Nachweis, dass im Zeit-
punkt des Gefahrübergangs ein Sachmangel i.S.d. § 434 BGB  vorlag. Eine Ausnahme be-
stimmt § 476 BGB  (gem. Art. 229 § 39 EGBGB  in der Fassung vom 01.01.2002 bis zum
31.12.2017, fortan: a.F.), wonach bei Verbrauchsgüterkäufen, d.h. beim Erwerb eines
Verbrauchers von einem Unternehmer, regelmäßig vermutet wird, dass die Sache be-
reits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich binnen sechs Monaten ein Sach-
mangel zeigt.
(2)
33 Während die besagte Vermutung nach der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung
nur in zeitlicher Hinsicht wirkte und die Mangelursache außen vor ließ (vgl. BGH, Urteil v.
21.12.2005, VIII ZR 49/05  - Katalysator; BGH, Urteil v. 29.03.2006, VIII ZR 173/05  - Som-
merekzem I), hat der Bundesgerichtshof seine Auffassung nach einer Entscheidung des
EuGH vom 04.06.2015 ( C-497/13  - Faber) geändert und an Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchs-
güterkaufrichtlinie ( RL 1999/44/EG ) angepasst. Danach muss der Käufer nunmehr ledig-
lich den Nachweis einer Mangelerscheinung führen, die sich binnen sechs Monaten ab
Gefahrübergang gezeigt hat und - unterstellt sie beruhe auf einer dem Verkäufer zuzu-
rechnenden Ursache - eine Haftung des Verkäufers wegen einer Abweichung von der
geschuldeten Beschaffenheit begründen würde. Ferner rechtfertigt das Auftreten einer
Vertragswidrigkeit binnen sechs Monaten die Vermutung, dass sie bereits beim Gefahr-
übergang zumindest im Ansatz, d.h. als Grundmangel, vorgelegen hat. Dies bedeutet für
den Verkäufer, dass er den vollen Gegenbeweis i.S.d. § 292 ZPO  zu führen hat, dass ein
Sachmangel beim Gefahrübergang noch nicht vorhanden war, weil er seinen Ursprung
- Seite 7 von 11 -in nachfolgenden Umständen hat, die ihm nicht zuzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil v.
12.10.2016, VIII ZR 103/15 ).
(3)
34 Wenngleich sich der Senat der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-
schließt, kommt § 476 BGB  a.F. der Klägerin nicht zugute, da sie weder substantiiert dar-
getan noch nachgewiesen hat, dass sie das Pferd als Verbraucherin i.S.d. § 13 BGB  ge-
kauft hat und damit dem persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift unterfällt. Viel-
mehr sprechen gewichtige Gründe für einen Erwerb des Tieres durch die Klägerin als Un-
ternehmerin gem. § 14 Abs. 1 BGB .
(a)
35 Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt,
die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätig-
keit zugerechnet werden können. Über die Zuordnung zum privaten oder unternehmeri-
schen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern die durch ei-
ne sachgerechte Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände und des Ver-
haltens der Parteien zu ermittelnde objektive Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts (vgl.
zur Einordnung eines Verkäufers: BGH, Urteil v. 27.09.2017, VIII ZR 271/16 ). Der Nach-
weis der Verbrauchereigenschaft obliegt grundsätzlich demjenigen, der sich zu seinen
Gunsten auf sie beruft; im Zweifel finden die Verbraucherschutzvorschriften keine  An-
wendung (vgl. Palandt - Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 13, Rn. 4 m.w.N).
(b)
36 Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entneh-
men, dass sie den Kaufvertrag als Verbraucherin abgeschlossen hat. Zwar ist sie un-
streitig keine Pferdehändlerin, die Tiere zum eigenen Profit mit hoher Fluktuation an-
und verkauft. Dies lässt aber in Bezug auf das in Rede stehende Geschäft nicht auf ih-
re Stellung als Verbraucherin schließen. Insbesondere geht ihr - durch verschiedene
Steuerunterlagen und die eidesstattlichen Versicherungen ihres Steuerberaters und ih-
res Vermögensverwalters belegter -  Einwand fehl, sie sei nicht werbend am Markt tätig
und verfolge keine Gewinnabsichten. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt nämlich keine Ge-
winnerzielungsabsicht, sondern ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse
Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen voraus (vgl. erneut: BGH, Urteil v.
29.03.2006, VIII ZR 173/05  - Sommerekzem I). Ob die Klägerin Umsatzsteuern oder Ge-
werbesteuern zahlt, ist lediglich insofern von Belang, als deren Ansatz ein sicheres In-
diz für eine Unternehmereigenschaft wäre. Der Umkehrschluss, dass jemand, der keine
Steuern zahlen muss, zwangsläufig ein Verbraucher ist, ist hingegen nicht gerechtfertigt.
(c)
37 Der Senat verkennt nicht, dass die Verwaltung eigenen Vermögens regelmäßig dem pri-
vaten Bereich zuzuordnen ist. Eine andere Bewertung ist allerdings geboten, wenn der
organisatorische und zeitliche Aufwand für die eigene Vermögensverwaltung nach den
Umständen des Einzelfalls das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (vgl.
Palandt - Ellenberger, BGB, a.a.O., § 14, Rn. 2 m.w.N.). Für eine solche Größenordnung
des klägereigenen Pferdebetriebes, den sie selbst als "H" bewirbt, spricht schon die stän-
dige Anstellung eines Vermögensverwalters sowie von Stallpersonal, das eine reibungs-
- Seite 8 von 11 -lose Bewältigung des täglichen Arbeitsanfalls und die Durchführung monatlicher Turniere
und Lehrgänge ermöglicht.
(d)
38 Darüber hinaus hatte die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift eingeräumt, dass sie über
Jahre hinweg Sportpferde angekauft und diejenigen Pferde, die ihren Ansprüchen nicht
genügten, als Reit- oder Zuchttiere veräußert hat.
(aa)
39 In diesem Zusammenhang konnte das Berufungsvorbringen des Streithelfers, die Klä-
gerin habe in den letzten drei bis vier Jahre vor dem Erwerb von "X" allein über Herrn G
acht Pferde gekauft und vier Pferde veräußert, berücksichtigt werden, da es nicht "neu"
i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO  war. Es diente nämlich lediglich einer Konkretisierung der ge-
schäftlichen Aktivitäten der Klägerin, die - wenn auch zunächst nicht zahlenmäßig belegt
- nach ihrem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen stattgefunden haben (vgl. BGH, Urteil
v. 08.06.2004, VI ZR 199/03 ; BGH, Urteil v. 05.06.1991, VIII ZR 129/90 ).
(bb)
40 Aber selbst bei abweichender Betrachtung wäre der Vortrag des Streithelfers jedenfalls
deswegen gem. § 531 Abs. 2 ZPO  zuzulassen, weil er von der Klägerin innerhalb der vier-
wöchigen Berufungserwiderungsfrist weder ausdrücklich noch konkludent bestritten wor-
den und damit gem. § 138 Abs. 3 ZPO  als unstreitig anzusehen war (vgl. BGH, Urteil v.
18.11.2004, IX ZR 229/03 ). Insbesondere ließ sich eine gegenläufige Darstellung nicht ih-
rer Behauptung in der Berufungserwiderungsschrift entnehmen, sie habe stets nur über
ein einziges zu ihren Zwecken nutzbares Reitpferd verfügt. Dies sprach vielmehr für ei-
nen regelmäßigen Wechsel in ihrem Pferdebestand, der nicht nur mit der Unterstützung
Herrn G, sondern mitunter eigeninitiativ durch die Klägerin bewirkt worden war.
(cc)
41 Ihre erstmals im Senatstermin vom 28.01.2019 aufgestellte Behauptung, sie habe in den
letzten drei bis vier Jahren vor dem Erwerb von "X" nur drei Pferde gekauft und keines
veräußert, war hingegen nicht mehr zuzulassen, da es sich um eine verspätete und da-
mit gem. §§ 530 , 296 Abs. 1 ZPO  unzulässige Rechtsverteidigung handelt. Insbesondere
hatte der Senat der Klägerin mit der Terminsladung vom 10.09.2018 (Bl. 532, 533 d.A.)
eine Frist zur Berufungserwiderung gem. § 521 Abs. 2 Alt. 1 ZPO  bis zum 31.10.2018 ge-
setzt, in der sie sämtliche bekannten Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden vor-
zubringen hatte. Weshalb sie diese Gelegenheit nicht genutzt hat, um ihren zuletzt ge-
haltenen Vortrag rechtzeitig in den Rechtsstreit einzuführen, lässt sich weder ihren Aus-
führungen noch den sonstigen Umständen des Falles entnehmen. Eine Zulassung ihres
neuen Vorbringens hätte ferner eine Beweisaufnahme erforderlich gemacht, die eine
nennenswerte, nicht durch prozessleitende Maßnahmen zu verhindernde Verfahrensver-
zögerung bedeutet hätte. Vielmehr hatte der Senat die zunächst vorsorglich bewirkten
Zeugen- und Sachverständigenladungen zum Termin aufgehoben, da nach dem Inhalt
der Berufungserwiderung eine erneute Einvernahme nicht geboten war. Wäre die Kläge-
rin dem Berufungsvorbringen fristgerecht entgegengetreten, hätten die Anordnungen
hingegen bestehen bleiben und die Zeugen im Senatstermin vernommen werden kön-
nen.
- Seite 9 von 11 -(e)
42 Vermittelte die Klägerin demnach das Bild einer selbstständigen, planmäßigen und von
einer gewissen Dauerhaftigkeit geprägten Verkaufstätigkeit, die dazu diente, die Verlus-
te und Kosten einer turniermäßig betriebenen Sportreiterei zu regulieren, erfüllt sie die
Kriterien an ein Unternehmerhandeln i.S.d. § 14 Abs. 1 BGB . Der Senat schließt sich in-
sofern einer Entscheidung des OLG Köln vom 26.11.2014 ( 11 U 46/14 ) an, der Geschäfte
des Vaters einer Springreiterin zugrunde lagen, mit denen er für seine Tochter binnen 20
Jahren 21 Pferde an- und verkauft hatte. Es wird nicht übersehen, dass der Senat in einer
Entscheidung vom 05.03.2009 ( 2 U 203/08 ) eine Veräußerung von vier selbst gezogenen
Fohlen innerhalb einiger Jahre als noch gelegentlich eingestuft und eine Unternehmerei-
genschaft des Verkäufers verneint hat. Der Streitfall erfordert aber schon einen grund-
legend anderen Ansatz, da die Klägerin als Käuferin , die Gewährleistungsrechte geltend
macht, ihre Verbrauchereigenschaft darzutun und nachzuweisen hat. Überdies gingen
deren Aktivitäten nach den vorstehend skizzierten Erwägungen signifikant über die Ge-
schäfte eines "kleinen" Züchters hinaus, der im vom Senat entschiedenen Fall lediglich
drei Pferde und zwei Fohlen auf seinem Hof hielt. Vor allem richtet die Klägerin auf ihrem
repräsentablen Anwesen unstreitig nicht nur monatliche Turniere und Lehrgänge aus.
Zusätzlich tritt sie ausweislich der eidesstattlichen Versicherungen ihres Vermögensver-
walters und ihres Steuerberaters (Bl. 336, 338 d.A.) stets mit dem Namenszusatz ihres
Gestüts ("Y") auf. Indem sie sich auf diese Weise als Repräsentantin ihres Betriebs ge-
riert, der sich deutlich von einem hobbymäßig betriebenen Hof mit nur wenigen Tieren
abhebt, erweckt sie im Rechtsverkehr den Eindruck einer Unternehmerin und nicht einer
Verbraucherin.
(f)
43 Gleichwenig vermag der Senat den Ausführungen der Klägerin in ihrer persönlichen An-
hörung gem. § 141 ZPO  in dem landgerichtlichen Termin vom 23.04.2018 zu folgen.
Dass sie "ihr ganzes Geld" in das Pferd gesteckt haben will, ist angesichts ihrer Lebens-
umstände, die sogar die Beauftragung eines Vermögensverwalters erfordern, nicht nach-
vollziehbar. Ebenso wenig führt der wiederum erstmals in Reaktion auf die hiesigen
Rechtsausführungen am 28.01.2019 vorgebrachte Einwand ihres Prozessbevollmächtig-
ten, die erstinstanzliche Verhandlung sei ohne einen gerichtlich bestellten Dolmetscher
durchgeführt worden, zu einer für die Klägerin günstigeren Beurteilung. Denn selbst
wenn seinerzeit ein - bis zum Senatstermin nicht ansatzweise thematisiertes - Verstän-
digungsdefizit vorgelegen haben sollte, hat die Klägerin im Rahmen der einmonatigen
Berufungserwiderungsfrist hinreichend Gelegenheit gehabt, auf die Berufungsangriffe
zu reagieren und sich persönlich vor dem Senat zu äußern. Dass ihre letzten Behauptun-
gen aus prozessualen Gründen nicht mehr zuzulassen waren, steht in keinem Zusam-
menhang mit dem Fernbleiben eines Dolmetschers im landgerichtlichen Termin vom
23.04.2018, sondern beruht ausschließlich auf der eigenen Prozessführung.
(g)
44 Schließlich kommt hinzu, dass selbst im Fall einer anderen rechtlichen Bewertung eine
Anwendung der kaufrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften den Besonderheiten des
Streitfalls nicht gerecht würde. Zwar kommt es dann, wenn ein Stellvertreter das Ge-
schäft für den Verbraucher abgeschlossen hat, grundsätzlich auf die Person des Vertre-
tenen an. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass Herr G nicht nur als Berater der
- Seite 10 von 11 -Klägerin am Auktionstag fungierte, sondern als erfahrener Pferdefachmann sämtliche
Vorbereitungen wie die Beobachtung und das Probereiten des Pferdes im Vorfeld allein
durchgeführt hat und damit gleichsam als "Auge und Ohr" der Klägerin aufgetreten war.
Indem die Klägerin von Herrn G Fachkenntnissen profitierte und sich ohne eigene Sach-
prüfung auf dessen Einschätzung und gute Branchenkontakte verließ, lag gegenüber
dem Beklagten kein verbrauchertypisches Wissensgefälle vor. Vielmehr begegnete sie
ihm - vertreten durch Herrn G - auf Augenhöhe.
(4)
45 Nach Maßgabe der in § 363 BGB  normierten Beweislastverteilung, ist die Beweisaufnah-
me zu Lasten der Klägerin verlaufen.
(a)
46 Zunächst hat keiner der vernommenen Zeugen die Behauptung der Klägerin bestätigt,
"X" habe schon am Auktionstag oder gar im Vorfeld Lahmheiten gezeigt. Vielmehr ha-
ben sämtliche Zeugen übereinstimmend bekundet, das Pferd sei durch seine besonde-
re Gangstärke und Geschmeidigkeit aufgefallen und von der Frühjahrsauktion nur we-
gen des damals altersbedingt noch "spärlichen" Exterieurs zurückgezogen worden. Die-
se Schilderungen sind nicht zuletzt umso plausibler, als andernfalls Herr G, der das Pferd
nicht nur beobachtet, sondern auch probegeritten hat, keine Kaufempfehlung ausge-
sprochen hätte.
(b)
47 Dass der Sachverständige schon auf dem Auktionsvideo Taktunreinheiten im Trab gese-
hen hat, erfordert keine andere Bewertung, da er seiner Beobachtung keine eindeutig
krankhafte Ursache zugrunde legen konnte. Vielmehr hat er erklärt, dass Taktstörungen
mitunter einer starken reiterlichen Einwirkungen geschuldet sind, die den natürlichen
Bewegungsablauf unterdrücken. Ebenso wenig geht aus den Ausführungen des Sachver-
ständigen hervor, dass das Pferd aus der Auktion und deren Vorbereitung Schäden da-
vongetragen haben könnte, die unweigerlich oder mit hoher Wahrscheinlichkeit zu den
nach der Ankunft des Pferdes in England aufgetretenen Lahmheiten führen mussten.
Stattdessen ist trotz umfangreicher Untersuchungen letztlich unklar geblieben, worauf
der Zustand des Pferdes zurückzuführen ist. Erst recht war eine zeitliche Rückbeziehung
auf den 04.10.2015 nicht möglich. Ob "X" bereits bei ihrer Ankunft in England gelahmt
hat - hierfür spricht die E-Mail des Zeugen G vom 17.10.2015(Bl. 18 d.A.) -, ist schon des-
wegen nicht maßgeblich, weil der Gefahrübergang bereits vier Tage zuvor stattgefunden
hatte und Geschehnisse in der Zwischenzeit mit Ausnahme nicht in Rede stehender Feh-
ler des vom Beklagten beschäftigten Personals in den Verantwortungsbereich der Kläge-
rin fielen.
c)
48 Zugleich scheitert ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB .
Sofern die Klägerin mit ihrem anwaltlichen Schreiben vom 08.03.2016 (Bl. 31, 32 d.A.)
ein Anfechtungsrecht gem. § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB  wegen einer womöglich arglistigen
Täuschung durch den Beklagten angesprochen hat, ist bereits unklar, ob sie damit tat-
sächlich die Anfechtung gem. § 143 Abs. 1 BGB  erklären wollte. Aber selbst wenn hier-
von zu ihren Gunsten auszugehen sein sollte, ist sie weder erstinstanzlich noch im Beru-
fungsverfahren auf diesen Punkt eingegangen. Zudem bestand aus den genannten Grün-
- Seite 11 von 11 -den, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, kein Anfech-
tungsrecht gem. § 119 Abs. 2 BGB  oder gem.  § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB .
d)
49 Da der Klägerin der Nachweis eines Sachmangels des erworbenen Pferdes nicht gelun-
gen ist, war über die Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht zu befinden. Außerdem ent-
fallen zugleich sämtliche Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin gem. §§ 437 Nr. 3,
280 Abs. 1 , 3, 284 BGB  bzw. gem. § 304 BGB  einschließlich der geltend gemachten Fest-
stellungsansprüche. Gleiches gilt für eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungs-
kosten und den Zinsanspruch.
III.
50 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, Abs. 1, 101 ZPO. Der Ausspruch über die vorläu-
fige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO .
IV.
51 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision ( § 543 Abs. 2 ZPO ) liegen nicht vor.