Gründe:
I. Das Landgericht Essen hat die Schuldnerin, eine in Österreich
geschäftsansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, durch
vollstreckbares Teilurteil vom 4. Juni 2007 verurteilt, der Gläubigerin
einen Buchauszug zu erteilen.
Das Landgericht hat die Gläubigerin auf deren Antrag vom 26. November
2006 ermächtigt, den Buchauszug durch einen von ihr auszuwählenden
und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer oder
vereidigten Buchprüfer erstellen zu lassen und der Schuldnerin auferlegt,
einen Kostenvorschuss von 5.000 € zu zahlen. Es hat der Schuldnerin
zudem aufgegeben, dem beauftragten Sachverständigen in dem zur
Fertigung des Buchauszugs erforderlichen Umfang ungehinderten Zutritt
zu ihren Geschäftsräumen und Einsicht in die Geschäftsbücher und
sonstigen Urkunden zu gewähren und diese Unterlagen sowie die zur
Fertigung des Buchauszugs erforderlichen Arbeitsmöglichkeiten zur
Verfügung zu stellen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses
Gebot hat das Landgericht der Schuldnerin ein Ordnungsgeld bis zu
100.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, angedroht.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht
im Wesentlichen zurückgewiesen. Es hat von der Androhung
von Ordnungsmitteln nur die Verpflichtung ausgenommen, dem
Sachverständigen die Geschäftsbücher und sonstigen Urkunden und die
zur Fertigung des Buchauszugs erforderlichen Arbeitsmöglichkeiten zur
Verfügung zu stellen.
Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde
beantragt die Schuldnerin, den angefochtenen Beschluss aufzuheben,
soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und den Antrag der
Gläubigerin vom 26. November 2006 zurückzuweisen. Die Gläubigerin
beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Beschwerdegericht hat eine internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte für die in Rede stehenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
bejaht und ist davon ausgegangen, dass der Vollstreckungsantrag der
Gläubigerin überwiegend begründet ist. Dazu hat es ausgeführt:
Die deutschen Gerichte seien befugt, auf das Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland begrenzte Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. Die
Ermächtigung zur Ersatzvornahme und die Vorschussanordnung könnten
auch dann durch ein deutsches Gericht ausgesprochen werden, wenn die
entsprechenden Handlungen im Ausland vorzunehmen seien. Hierdurch
würden nur die inländischen Rechtsprechungsorgane gebunden und
die Souveränität des ausländischen Staats nicht beeinträchtigt. Die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestehe auch für die
gegen die Schuldnerin gerichtete Anordnung, dem Sachverständigen
Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren, die notwendigen
Unterlagen zur Verfügung zu stellen und für den Fall der Zuwiderhandlung
ein Ordnungsgeld anzudrohen.
Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin sei überwiegend begründet. Der
Schuldnerin könne allerdings kein Ordnungsgeld für den Fall angedroht
werden, dass sie Arbeitsmöglichkeiten für den von der Gläubigerin
beauftragten Sachverständigen nicht zur Verfügung stelle. Im Übrigen
seien die vom Landgericht ausgesprochenen Anordnungen in der Sache
gerechtfertigt.
III. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs.
3 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht
begründet.
1. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei von einer internationalen
Zuständigkeit deutscher Gerichte ausgegangen.
a) Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit im
Rechtsbeschwerdeverfahren ist nicht durch § 576 Abs. 2 ZPO
ausgeschlossen. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt nichts anderes
als für das Revisionsverfahren, in dem der Prüfung der internationalen
Zuständigkeit auch nicht § 545 Abs. 2 ZPO entgegensteht (vgl. BGH,
Beschl. v. 4.10.2005 - VII ZB 9/05, NJW-RR 2006, 198, 199).
b) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für das
Zwangsvollstreckungsverfahren setzt voraus, dass der Gegenstand der
Vollstreckung sich im Inland befindet, weil die staatliche Zwangsgewalt
auf das Inland beschränkt ist und durch von den Gerichten der
Bundesrepublik Deutschland angeordnete Vollstreckungsmaßnahmen
nicht in die Hoheitsgewalt eines anderen Staats eingegriffen werden darf
(vgl. BVerfG NJW 1983, 2766, 2767; BGH, Beschl. v. 6.11.2008 - IX ZR
64/08, WM 2008, 2302 Tz. 12; Mankowski in Rauscher, Europäisches
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 22 Brüssel-I-VO Rdn. 53a; Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 22 EuGVO Rdn. 59; vgl. auch
zu Art. 22 Nr. 5 Brüssel-I-VO: EuGH, Urt. v. 26.3.1992 - C-261/90, Slg.
1992, I-2149 = EuZW 1992, 447 Tz. 26 - Reichert II). Die Beurteilung,
ob ein Gegenstand im Vollstreckungsstaat belegen ist, richtet sich nach
nationalem Recht (vgl. BGH NJW-RR 2006, 198, 199).
aa) In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob eine
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Anordnung von
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO besteht, wenn diese
die Vornahme einer im Ausland zu erbringenden vertretbaren Handlung
zum Gegenstand haben.
Teilweise wird eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO verneint, wenn
die vertretbare Handlung im Ausland vorzunehmen ist und damit das
Betreten eines Grundstücks des Schuldners im Ausland verbunden
ist, wie dies vorliegend bei der Erstellung eines Buchauszugs eines
Sachverständigen in den Geschäftsräumen der in Österreich ansässigen
Schuldnerin der Fall ist (vgl. OLG Nürnberg IPRspr 1974, Nr. 188; OLG
Stuttgart ZZP 97 (1984), 487; Kropholler aaO Art. 22 EuGVO Rdn. 60;
wohl auch Münzberg, ZZP 97 (1984), 489, 490).
Die Gegenansicht bejaht eine internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 887 ZPO auch in
diesem Fall (vgl. OLG Hamm OLGR 1998, 177; OLG Düsseldorf IPRspr
2004, Nr. 183; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. Rdn.
403). Dem ist zuzustimmen.
bb) Die Ermächtigung nach § 887 Abs. 1 ZPO, die vertretbare Handlung
auf Kosten des Schuldners vorzunehmen, bindet nur die inländischen
Gerichte und Vollstreckungsorgane und greift deshalb nicht in die
Hoheitsgewalt des ausländischen Staats ein. Entsprechendes gilt für
die Verurteilung des Schuldners nach § 887 Abs. 2 ZPO, die Kosten
der Ersatzvornahme vorauszuzahlen. Die Verurteilung zur Zahlung des
Kostenvorschusses ist vor einer Vollstreckbarerklärung im Ausland auf
eine Durchsetzung im Inland beschränkt.
Für eine in ihren Wirkungen in diesem Sinne beschränkte Annahme der
internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte spricht der Vergleich
mit der Regelung der Vollstreckung von Zwangsgeldern in Art. 49
Brüssel-I-VO. Diese Vorschrift sieht die Vollstreckung ausländischer
Entscheidungen, die auf Zahlung eines Zwangsgeldes lauten, im
Vollstreckungsmitgliedstaat vor, wenn die Höhe des Zwangsgeldes
durch die Gerichte des Ursprungsmitgliedstaats endgültig festgesetzt
ist. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, ob die
Vollstreckung vertretbarer Handlungen nach § 887 ZPO auch Art. 49
Brüssel-I-VO unterfällt (so Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., Art. 49 EuGVVO
Rdn. 3; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 49 EuGVVO Rdn.
10). Jedenfalls folgt aus Art. 49 Brüssel-I-VO, dass die Gerichte des
Ursprungsmitgliedstaats international zur Festsetzung von Zwangsgeldern
zuständig sind (vgl. Schlosser aaO Art. 49 EuGVVO Rdn. 4; Kropholler
aaO Art. 22 EuGVO Rdn. 61; MünchKomm.ZPO/Gottwald, Art. 49 EuGVO
Rdn. 4; differenzierend Bruns, ZZP 118 (2005), 3, 14, 16). Es ist danach
kein Grund ersichtlich, für die Ermächtigung der Ersatzvornahme und die
Anordnung der Kostenvorauszahlung eine internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte zu verneinen, die in den Vollstreckungswirkungen auf
das Inland beschränkt ist.
Eine Einschränkung der internationalen Zuständigkeit deutscher
Gerichte ist auch nicht insoweit angebracht, als die Durchführung der
Ersatzvornahme ein Betreten von Geschäftsräumen im Hoheitsgebiet
eines anderen Staats erfordert. Zu Recht hat das Beschwerdegericht
angenommen, dass die zwangsweise Durchsetzung durch unmittelbaren
Zwang, wie er in § 892 ZPO vorgesehen ist, der Hoheitsgewalt des
ausländischen Staats - vorliegend Österreich - unterliegt und nur von
diesem angeordnet werden kann.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Androhung von
Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO zur Durchsetzung der Duldungspflicht
liegt ebenfalls vor. Die Zwangsvollstreckung ist auch insoweit auf das
Inland beschränkt und verletzt nicht die Hoheitsgewalt des Staats, in
dessen Bereich der Schuldner die Handlung dulden soll. Die Verhängung
von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO betrifft, soweit die Entscheidung
nicht in dem ausländischen Staat für vollstreckbar erklärt worden ist, nur
den inländischen Geltungsbereich (vgl. Geimer aaO Rdn. 401; Schlosser
aaO Art. 49 EuGVVO Rdn. 7; Mankowski aaO Art. 49 Brüssel-I-VO Rdn.
2; Kropholler aaO Art. 49 EuGVO Rdn. 3; Nagel/Gottwald, Internationales
Zivilprozessrecht, 6. Aufl. Rdn. 51; tendenziell ablehnend Bruns, ZZP 118
(2005), S. 3, 16). Es handelt sich um die Ausübung von Zwang im Inland,
auch wenn die Duldung im Ausland vorzunehmen ist.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde steht der Annahme der
internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht die Bestimmung
des Art. 22 Nr. 5 Brüssel-I-VO entgegen. Nach dieser Vorschrift
sind ohne Rücksicht auf den Wohnsitz für Verfahren, welche die
Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben,
die Gerichte des Mitgliedstaats ausschließlich zuständig, in dessen
Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder
durchgeführt worden ist. Ob unter die Vorschrift nur kontradiktorische
Verfahren fallen und hierzu die Ersatzvornahme nach § 887 ZPO nicht
zählt, ist umstritten (gegen eine Anwendung des Art. 22 Nr. 5 Brüssel-
I-VO auf Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888, 890 ZPO
Kropholler aaO Art. 22 EuGVO Rdn. 61; Mankowski aaO Art. 22 Brüssel-
I-VO Rdn. 58; a.A. OLG Köln IPRspr 2005, Nr. 179; Schlosser aaO Art.
22 EuGVVO Rdn. 25). Die Frage braucht nicht entschieden zu werden.
Auch wenn die Vorschrift des Art. 22 Nr. 5 Brüssel-I-VO einschlägig
ist, schließt sie vorliegend die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte nicht aus, weil die Vollstreckung aus der Entscheidung des
Beschwerdegerichts ohne Vollstreckbarerklärung in einem anderen
Mitgliedstaat auf Deutschland beschränkt ist.
2. Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin ist in dem Umfang, in dem
er im Rechtsbeschwerdeverfahren zur Überprüfung angefallen ist, nach §
887 ZPO begründet.
a) Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Gläubigerin ermächtigt,
den von der Schuldnerin aufgrund des Teilurteils des Landgerichts
Essen vom 4. Juni 2007 zu erteilenden Buchauszug durch einen von
der Gläubigerin auszuwählenden und zur Berufsverschwiegenheit
verpflichteten Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen
auf Kosten der Schuldnerin erstellen zu lassen (§ 887 Abs. 1 ZPO). Die
Erteilung eines Buchauszugs ist grundsätzlich eine vertretbare Handlung
(BGH, Beschl. v. 26.4.2007 - I ZB 82/06, NJW-RR 2007, 1475 Tz. 15).
aa) In Rechtsprechung und Schrifttum wird allerdings zum Teil
angenommen, die Erstellung eines Buchauszugs sei ausnahmsweise
eine unvertretbare Handlung i.S. des § 888 ZPO, wenn sich die
für die Erstellung des Buchauszugs erforderlichen Unterlagen im
Ausland befänden (vgl. OLG Frankfurt IPRspr 2000, Nr. 172; OLG
Köln IPRspr 2002, Nr. 210; Zöller/Stöber aaO § 887 Rdn. 3 "Erteilung
eines Buchauszugs"; a.A. OLG Düsseldorf IPRspr 2004, Nr. 183).
Begründet wird dies mit der Unmöglichkeit oder zumindest mit den
zusätzlichen Schwierigkeiten, die Duldung der Ersatzvornahme im Ausland
durchzusetzen, weil die Zuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892
ZPO nicht erfolgen kann, sondern der Gläubiger gezwungen ist, die für
den Ort, an dem der Schuldner die Handlung zu dulden hat, zuständigen
ausländischen Vollstreckungsorgane hinzuzuziehen.
bb) Dem kann nicht beigetreten werden.
Allerdings können mit der Durchsetzung der Ersatzvornahme im Ausland
für den Gläubiger zusätzliche Schwierigkeiten verbunden sein. Den
Widerstand des Schuldners gegen die Duldung der Ersatzvornahme kann
der Gläubiger im Ausland nicht durch Zuziehung eines Gerichtsvollziehers
nach § 892 ZPO brechen. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, die
rechtliche Qualifikation der Erstellung des Buchauszugs als vertretbare
oder unvertretbare Handlung sei danach zu beurteilen, ob sich die
Buchhaltungsunterlagen im Inland oder im Ausland befinden. Dem
Widerstand des Schuldners gegen die ihm durch die Ersatzvornahme
auferlegten Duldungspflichten kann der Gläubiger durch Androhung
und gegebenenfalls Festsetzung eines Ordnungsgelds i.S. des §
890 ZPO oder dadurch begegnen, dass er den deutschen Titel im
Ausland für vollstreckbar erklären lässt und die Zwangsvollstreckung
durch die ausländischen Vollstreckungsorgane betreibt. Diese
Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten sind für den Gläubiger nicht weniger
effektiv als die Zwangsgeldfestsetzung nach § 888 ZPO.
b) Die Verpflichtung der Schuldnerin zur Vorauszahlung der Kosten der
Ersatzvornahme ergibt sich aus § 887 Abs. 2 ZPO.
Die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Duldungspflicht der
Schuldnerin folgt aus der Ermächtigung zur Ersatzvornahme; die
Androhung des Ordnungsgelds für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen
die Duldungspflicht hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 Abs. 2 ZPO (vgl.
OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 823, 824; Wieczorek/Schütze/Storz, ZPO, 3.
Aufl., § 887 Rdn. 38).