Gründe:
Mit Schreiben vom 6.3.1962 übermittelte die Schuldnerin der …
in Brescia, die im Jahre 1967 ihr Vermögen als Ganzes auf die
Gläubigerin übertrug, ein Angebot über die Lieferung einer Anlage zur
Herstellung von Messinggüssen, dem sie ihre Verkaufs-, Lieferungs-
und Leistungsbedingungen beifügte. In Nr. 13 dieser Bedingungen
ist Frankfurt(Main)als Erfüllungsort für sämtliche Lieferungen und als
Gerichtsstand festgelegt. Weiter heißt es dort, daß bei Lieferungen ins
Ausland für alle Rechtsstreitigkeiten ausschließlich deutsches Recht
anzuwenden ist.
In der Folgezeit fanden in Frankfurt am Main mündliche
Vertragsverhandlungen zwischen der Schuldnerin und der … statt.
Mit Schreiben vom 29.5.1962 bestätigte die Schuldnerin mit einigen
Einschränkungen unter Hinweis auf ihre abermals beigefügten
Geschäftsbedingungen den ihr anläßlich dieser Verhandlungen
erteilten Auftrag, die genannte Anlage zu einem Preis von 80.406,--
DM Mitte Dezember 1962 zu liefern sowie anschließend auf dem
Betriebsgelände der Firma zu montieren, an die schon vorhandenen
Einrichtungen anzupassen und zu erproben und bat die Fa. … um eine
Gegenbestätigung. Die Fa. ... akzeptierte diese Auftragsbestätigung mit
Schreiben vom 12.6.1962 unter dem Vorbehalt, daß die Anlage "frei
Grenzstation Basel" zu liefern sei. Mit weiterem Schreiben vom 29.8.1962
verlangte sie einige Äußerungen des Vertrages, die hier nicht näher
interessieren und von der Schuldnerin mit Schreiben vom 18.10.1962
genehmigt wurden.
Im weiteren Verlauf und bei der Ausführung des Auftrags kam
es zwischen den Vertragsparteien zu Differenzen wegen der
Leistungsfähigkeit der Anlage und der rechtzeitigen Erfüllung des
Vertrages durch die Schuldnerin. Ende 1965 erhob die Fa. ... bei dem
Landesgericht in Brescia Klage gegen die Schuldnerin, mit der sie
Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages geltend
machte. Die Schuldnerin wandte in erster Linie ein, nicht die italienischen
Gerichte, sondern ihr deutsches Heimatgericht sei zuständig. Das
Landesgericht in Brescia verwarf die Einrede der Unzuständigkeit durch
Urteil vom 12.7.1967. Das gegen dieses Urteil gerichtete Rechtsmittel
der Schuldnerin wurde durch Urteil, der vereinigten Sektionen des
Kassationshofs in Rom vom 23.1.1969 als unbegründet zurückgewiesen,
nachdem inzwischen die Gläubigerin als Rechtsnachfolgerin der Fa. ... in
den Rechtsstreit als klagende Partei eingetreten war.
Durch Urteil vom 3.11.1971 erklärte das Landesgericht in Brescia die
von der Gläubigerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem
Grunde nach für gerechtfertigt. Die 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts
in Brescia wies die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der
Schuldnerin durch Urteil vom 13.6.1973 zurück und verurteilte die
Schuldnerin, die Kosten dieses Berufungsverfahrens in Höhe von
539.000 Lire zu zahlen. Durch Endurteil des Landegerichts in Brescia
vom 12.6.1974 wurde die Schuldnerin verurteilt, an die Gläubigerin
44.438.760 Lire nebst Zinsen als Schadensersatz und 951.000 Lire an
Prozeßkosten zu zahlen. Über die von der Schuldnerin gegen dieses Urteil
eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.
Auf den Antrag der Gläubigerin vom 25.9.1974 hat der Vorsitzende
der 3. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt (Main) durch den
durch Beschluß vom 23.4.1975 berichtigten Beschluß vom 30.9.1974
nach den Artikeln 31 ff. des EWG-Übereinkommens vom 27.9.1968
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in Verbindung mit § 7 des
Gesetzes vom 29.7.1972 zur Ausführung des EWG-Übereinkommens
angeordnet, daß das Urteil der 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts in
Brescia vom 13.6.1973 mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist.
Durch weiteren Beschluß vom 6.1.1975 hat er ebenfalls auf Antrag der
Gläubigerin nach den Art. 26 ff. des EWG-Übereinkommens i.V. mit § 28
des Ausführungsgesetzes festgestellt, daß das Urteil des Landesgerichts in
Brescia vom 12.6.1974 in der Bundesrepublik Deutschland anzuerkennen
ist.
Die Schuldnerin hat mit dem am 10.2.1975 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz vom 7.2.1975 (Bl. 71 - 76 d.A.) gegen den ihr bis dahin
noch nicht zugestellten Beschluß vom 30.9.1975 sofortige Beschwerde
eingelegt. Von dem gleichen Rechtsbehelf hat sie gegen den Beschluß
vom 6.1.1975 Gebrauch gemacht. Dieses Beschwerdeverfahren ist bei
dem 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) unter dem
Aktenzeichen 16 W 11/75 noch anhängig.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren, in dem die Schuldnerin die
Überprüfung des Beschlusses vom 30.9.1974 zur Entscheidung gestellt
hat, beantragt die Schuldnerin, auf Grund mündlicher Verhandlung, unter
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Gläubigerin
vom 25.9.1974 auf Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil
der 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973
zurückzuweisen, hilfsweise anzuordnen, daß die Zwangsvollstreckung
bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht oder nur gegen
Sicherheitsleistung über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf.
Sie trägt vor, die Voraussetzungen für die Zulassung der
Zwangsvollstreckung nach dem EWG-Übereinkommen seien nicht erfüllt.
Nach Art. 54 Abs. 1 des EWG-Übereinkommens seien dessen Vorschriften
nur auf solche Klagen anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten des
Übereinkommens erhoben worden seien. Das sei hier offensichtlich
nicht der Fall gewesen. Die Voraussetzungen der Übergangsvorschrift
des Art. 54 Abs. 2 des Übereinkommens; unter denen auch eine
solche Entscheidung für vollstreckbar erklärt werden könne, die
nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens aufgrund einer vor
Inkrafttreten erhobenen Klage ergangen sei, lägen ebenfalls nicht vor.
Die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte nach den
Bestimmungen des Titels II des Übereinkommens sei nicht gegeben
gewesen.
Sie habe sich vor den italienischen Gerichten nicht vorbehaltlos auf den
Rechtsstreit eingelassen, sondern von vornherein deren internationale
Zuständigkeit bestritten. Die internationale Zuständigkeit der italienischen
Gerichte sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben gewesen.
Abgesehen davon, daß sie ihren Geschäftssitz in Frankfurt/Main habe,
sei nach ihren zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen
den Parteien gewordenen Geschäftsbedingungen Erfüllungsort und
Gerichtsstand ebenfalls Frankfurt/Main. Schließlich verstoße die vom
Landgericht ausgesprochene Zulassung der Zwangsvollstreckung gegen
die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, weil sich die
italienischen Gerichte über ihre Geschäftsbedingungen, nach denen
bei mangelhafter Lieferung die Rechte des Käufers unter Ausschluß
jeglicher Schadensersatzansprüche auf Nachbesserung und Neulieferung
beschränkt seien, hinweggesetzt hätten.
Die Gläubigerin tritt dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin entgegen
und beantragt, die Anträge der Schuldnerin zurückzuweisen.
Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der
Schuldnerin vom 7.2., 9.4. und 16.4.1975 mit Anlagen (Bl. 71-76,
127-141, 143-145 d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Gläubigerin vom
28.2., 17.3., 26.3. und 18.4.1975 (Bl. 109-112, 118-120, 147, 148 d.A.)
Bezug genommen.
Da die durch den angefochtenen Beschluß ausgesprochene Zulassung der
Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom
13.6.1973 auf die Bestimmungen des in der Bundesrepublik Deutschland
am 1.2.1973 in Kraft getretenen Übereinkommens der europäischen
Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGÜbk)
vom 27.9.1968 (BGBl 1972 II S. 773 und 1973 II. S. 60) sowie des
Gesetzes zur Ausführung dieses Übereinkommens vom 29.7.1972 (BGBl
1972 I S. 1328 und 1973 I S. 26) gestützt ist, richten sich auch die
Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde der Schuldnerin
nach diesen Bestimmungen. Danach ist die Beschwerde der Schuldnerin
statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (Art. 36, 37 Abs.
1 EuGÜbk, §§ 11, 12 AusfG). Das somit zulässige Rechtsmittel ist jedoch
nicht begründet.
Über das Rechtsmittel kann, ohne mündliche Verhandlung entschieden
werden (§ 13 Abs. 1 Satz 2 AusfG). Dem Antrag der Schuldnerin
entsprechend mündliche Verhandlung anzuordnen, erscheint dein Senat
nicht angezeigt. Die Parteien haben die hier maßgeblichen Tatsachen
und Rechtsfragen schriftsätzlich so eingehend erörtert, daß sich eine
mündliche Verhandlung voraussichtlich in einer Wiederholung des bereits
schriftsätzlich Vorgetragenen erschöpfen würde.
Mit Recht hat der Vorsitzende der 3. Zivilkammer des Landgerichts nach
den Bestimmungen des EuGÜbK angeordnet, daß die Zwangsvollstreckung
aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973
zuzulassen ist.
Allerdings sind nach Art. 54 Abs. 1 EuGÜbk dessen Vorschriften in der
Regel nur dann anzuwenden, wenn die Klage nach dem Inkrafttreten
des Übereinkommens erhoben worden und wenn, wie es anders
nicht denkbar ist, auch die Entscheidung nach diesem Zeitpunkt
ergangen ist. Vorliegend ist das Urteil des Berufungsgerichts Brescia
vom 13.6.1973, aus dem die Gläubigerin die Zwangsvollstreckung
in der Bundesrepublik Deutschland betreiben möchte, nach dem
Inkrafttreten des Übereinkommens aufgrund einer bereits vorher,
nämlich Ende 1965 erhobenen Klage ergangen. In Fällen dieser Art ist
die Vollstreckbarerklärung nach dem EuGÜbk jedoch dann möglich,
wenn die internationale Zuständigkeit des Gerichts des Urteilsstaates
entweder mit einer durch das Übereinkommen begründeten Zuständigkeit
übereinstimmt oder aus einem mehrseitigen oder zweiseitigen Abkommen
abgeleitet ist, das zwischen dem Urteilsstaat und dem Vollstreckungsstaat
gilt (Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk; vgl. dazu Hoffman, AWD, 1973, 57 ff.;
Schütze, AWD 1974, 428 ff.; Geimer, NJW 1975, 1086 ff.: OLG Hamburg,
RIW/AWD 1975, 499). Beruht die Zuständigkeit des Gerichts des
Urteilsstaates auf einer dieser Grundlagen, so ist die Zwangsvollstreckung
aus dem ergangenen Urteil auf Antrag eines Berechtigten in dem
Vollstreckungsstaat zuzulassen, sofern nicht ein Versagungsgrund nach
Art. 27 oder 28 EuGÜbk vorliegt (Art. 34 Abs. 2 EuGÜbk) und sofern der
Gläubiger seinem Antrag die in den Art. 46 und 47 EuGÜbk angeführten
Urkunden beifügt (Art. 33 Abs. 3 EuGÜbk).
Hier sind die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk erfüllt. Die
italienischen Gerichte in Brescia haben ihre internationale Zuständigkeit
aufgrund von Bestimmungen des italienischen Rechts bejaht, die
mit den Zuständigkeitsvorschriften des zweiten Titels des EuGÜbk
übereinstimmen. Dieses Ergebnis folgt allerdings entgegen der Ansicht
der Gläubigerin nicht aus dem Nachprüfungsverbot der internationalen
Zuständigkeit nach Art. 28 Abs. 3 EuGÜbk. Denn die Gerichte des
Vollstreckungsstaates sind in den Fällen des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk in
der Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte des
Urteilsstaates frei. Diese Auffassung gründet sich auf die Erwägung,
daß in diesen Fällen die Gerichte des Urteilsstaates nicht an die
Zuständigkeitsnormen des zweiten Titels des EuGÜbk gebunden waren,
weil nach Art. 54 Abs. 1 EuGÜbk die Zuständigkeitsvorschriften des
Übereinkommens nicht auf solche Klagen anzuwenden sind, die vor
dem 1.2.1973 erhoben wurden. Dann aber kann die Entscheidung
des Erstrichters insoweit auch den Zweitrichter nicht binden. Diesem
muß vielmehr die Möglichkeit vorbehalten bleiben, zu prüfen, ob für
die internationale Zuständigkeit des Gerichts des Urteilsstaates ein
ausreichender Anknüpfungspunkt im Sinne des EuGÜbk oder des vor
dem Inkrafttreten des Übereinkommens geltenden mehrseitigen oder
zweiseitigen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens gegeben
war. Diese Prüfung erfolgt anhand der Normen des EuGÜbk bzw. des
einschlägigen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens (Geimer,
NJW 1975, 1086, 1087).
Entgegen der Auffassung der Gläubigerin war die internationale
Zuständigkeit der italienischen Gerichte in Brescia nicht schon im Hinblick
auf Art. 18 EuGÜbk gegeben. Die Schuldnerin hat sich nämlich vor diesen
Gerichten nicht vorbehaltlos eingelassen. Sie hat vielmehr alsbald nach
Klageerhebung die Unzuständigkeit der italienischen Gerichte gerügt.
Eine vorbehaltslose Einlassung der Schuldnerin kann auch nicht deshalb
angenommen werden, weil über die Einrede der Unzuständigkeit durch
das Urteil des Kassationshofes in Rom vom 23.1.1969 endgültig zu
Ungunsten der Schuldnerin befunden worden war und weil die Schuldnerin
zumindest in der Folgezeit vor den italienischen Gerichten zur Hauptsache
verhandelt hat, was insbesondere dadurch deutlich wird, daß sie gegen
das Grundurteil des Landesgerichts Brescia vom 3.11.1969 selbst
Berufung eingelegt hat. Ob die Schuldnerin auch nach dem Erlaß des
Urteils vom 23.1.1969 den Vorbehalt gemacht hat, dass sie sich nur
deshalb auch auf die Hauptsache einlasse, weil ein weiteres Bestreiten
der Zuständigkeit der italienischen Gerichte nach deren Recht aussichtslos
wäre, läßt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen. Diese Frage
kann indessen nach Auffassung des Senats offen bleiben. Selbst wenn
man nämlich davon ausgeht, daß die Schuldnerin einen derartigen
Vorbehalt nicht gemacht hat, kann darin jedenfalls keine Unterwerfung
unter die italienische Gerichtsbarkeit erblickt werden. Der innere Grund
dafür, daß Art. 18 EuGÜbk an die rügelose Einlassung zur Hauptsache die
Begründung der internationalen Zuständigkeit des Urteilsstaates knüpft,
liegt in der Unterwerfung unter die Jurisdiktion des Urteilsstaates. Von
einer Unterwerfung der beklagten Partei kann aber dann nicht gesprochen
werden, wenn ein Bestreiten der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts
nach dessen Recht unmotiviert und daher von vornherein aussichtslos
wäre (vgl. Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationaler
Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, 1966 S. 151;
Matscher, ZZP 86 (1973), 404 ff., 416 Fußnote 33). Läßt sich in einem
solchen Fall die beklagte Partei vorbehaltlos zur Hauptsache ein, so liegt
darin keine Unterwerfung und demnach auch kein die internationale
Zuständigkeit des Urteilsstaates nach Art. 18 EuGÜbk begründender
Tatbestand. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die beklagte Partei im
ausländischen Erkenntnisverfahren ausdrücklich erklärt, daß sie sich nur
mit Rücksicht auf die Gesetze des Urteilsstaates zur Hauptsache einlasse,
sich aber für ein etwaiges Anerkennungs- oder Vollstreckungsverfahren in
ihrem Heimatstaat den Einwand der internationalen Unzuständigkeit des
Urteilsstaates vorbehalte. Denn bei der geschilderten Sachlage fehlt es
eben schon tatbestandsmäßig an einer Unterwerfung (Geimer, a.a.O., S.
151 mit weiteren Nachweisen).
Ein ausreichender Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit
der italienischen Gerichte ist hier jedoch aufgrund der Vorschrift des Art. 5
Nr. 1 EuGÜbk gegeben, nach der dann, wenn ein Vertrag oder Ansprüche
aus einem solchen den Gegenstand des Verfahrens bilden, eine Person,
die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in
einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden
kann, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.
Die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin, eine Stranggießanlage zu
liefern, zu montieren und zu erproben, war im Sinne dieser Vorschrift in
Italien zu erfüllen.
Die international-rechtliche Problematik des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk liegt
darin, daß dem materiellen Recht entnommen werden muss, wo sich der
Erfüllungsort einer Leistung befindet (von Hofmann, AWD 1973, 57 ff.,
61). Dabei entscheidet über das in concreto anzuwendende materielle
Recht das internationale Privatrecht (Geimer, NJW 1975, 1086, 1087).
Hier stellt sich nun, wie Geimer (a.a.O.) mit Recht hervorgehoben hat,
aus der Sicht des Gerichts des Vollstreckungsstaates die Frage, ob es
sein eigenes Kollisionsrecht oder das internationale Privatrecht des
Gerichts des Urteilsstaates heranzuziehen hat. Der vorliegende Fall
nötigt indessen nicht zu ihrer erschöpfenden Erörterung. Denn sowohl
nach dem deutschen als auch nach dem italienischen internationalen
Privatrecht ist auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien
jedenfalls insoweit italienisches Sachrecht anzuwenden, als es um
die hier maßgebliche Beurteilung der Frage geht, an welchem Ort die
Verpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen war.
Geimer (a.a.O.) meint, daß das Gericht des Vollstreckungsstaates
seiner Prüfung des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk das internationale Privatrecht
des Gerichts des Urteilsstaates zugrunde legen muß, damit – der
offensichtlichen Tendenz des Übereinkommens, zwischen den
Vertragsstaaten die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von
gerichtlichen Entscheidungen zu erleichtern, entsprechend – unnötige
Hindernisse für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gerichtlicher
Entscheidungen vermieden werden. Folgt man dieser auf beachtliche
Gründe gestützten Auffassung, so würde italienisches Kollisionsrecht
dafür maßgeblich sein, an welchem Ort die genannte Verpflichtung der
Schuldnerin zu erfüllen war. Nach dem italienischen internationalen
Privatrecht erfolgt die Bestimmung des Erfüllungsorts stets unter
Zugrundelegung italienischen Sachrechts. Nach gesicherter und ständiger
Rechtsprechung der italienischen Gerichte, insbesondere auch des
italienischen Kassationshofes, sind die rechtlichen Voraussetzungen, auf
denen die Entscheidungen über die Zuständigkeit beruhen (Abschlußort,
Erfüllungsort), im Rahmen der italienischen Rechtsordnung zu werten.
Die Auslegung der Bestimmungen über die internationale Zuständigkeit,
namentlich der Begriffe Abschlußort und Erfüllungsort, findet daher
nicht aufgrund der lex causae, sondern nach der lex fori, also nach
italienischem Sachrecht statt (Broggini, AWD 1969, 93 ff., 96 mit
Nachweisen aus der Rechtsprechung des italienischen Kassationshofes in
der Fußnote 30, dasselbst).
Dem italienischen materiellen Recht ist aber auch dann zu entnehmen,
wo sich der Erfüllungsort für die Leistung der Schuldnerin befindet,
wenn man auf das deutsche internationale Privatrecht abstellt.
Nach diesem Recht haben im Bereich der Schuldverträge die
Verhandlungspartner grundsätzlich die Freiheit, durch Vereinbarung
selbst zu bestimmen, welche Rechtsordnung für ihre Vertragsbeziehungen
gelten soll. In erster Linie kommt es bei der Ermittlung der im Einzelfall
maßgeblichen Rechtsordnung daher auf den ausdrücklich oder
stillschweigend erklärten Willen beider Parteien an. Daß die Parteien
durch übereinstimmende ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen
hier eine solche Rechtswahl getroffen hätten, läßt sich nicht feststellen.
Insbesondere rechtfertigt der Umstand, daß die Schuldnerin mit ihrem
Bestätigungsschreiben vom 29.5.1962 der Rechtsvorgängerin der
Gläubigerin ihre Geschäftsbedingungen übersandte, in denen der
Satz "Bei Lieferungen ins Ausland ist für alle Rechtsstreitigkeiten
ausschließlich deutsches Recht anzuwenden" enthalten ist, nicht die
Annahme, die Parteien hätten durch Vereinbarung das Vertragsverhältnis
deutschem Recht unterstellt. Dies gilt selbst dann, wenn man weiter
berücksichtigt, daß die Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in ihrem an
die Schuldnerin gerichteten Schreiben vom 12.6.1962, durch das sie
sich im wesentlichen mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens vom
29.5.1962 einverstanden erklärt hatte, den Geschäftsbedingungen der
Schuldnerin nicht widersprach. Denn nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine
Rechtswahl durch Vereinbarung angenommen werden kann, jedenfalls
dann, wenn wie hier streitig ist, ob einem bestimmten Verhalten
einer Person im Ausland (insbesondere dem Schweigen) überhaupt
rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, auf das Recht des Wohnsitzes
bzw. des Geschäftssitzes dessen Rücksicht zu nehmen, dessen Verhalten
rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen werden soll (BGH, WM
1968, 689, 690, insoweit in BGHZ 49, 384 nicht abgedruckt; BGH, WM
1969, 216, 217, insoweit in BGHZ 51, 255 nicht abgedruckt; BGH, WM
1970, 1050, 1051; BGHZ 57, 72, 77 = NJW 1972, 391 mit Anmerkung
von Geimer und Schmidt-Salzer = JR 1972, 153 mit Anm. von Giesen
= LM Art. 7 ff. EGBGB, Nr. 39 mit Anm. von Mormann; BGH, BB 1972,
764 mit Anm. von Trinkner). Diese Rechtsprechung gründet sich auf die
dem Senat einleuchtende Erwägung, daß man einer Partei nicht ohne
weiteres ein Verhalten als Willenserklärung anrechnen kann, wenn sie
nach ihrem Heimatrecht mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen
brauchte (Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., S. 490, 492, 494;
Soergel/Kegel, BGB, 10. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Nr. 196, 197; Wolff,
Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 3. Aufl., § 24 I 3; vgl. dazu
auch Schmidt-Salzer, NJW 1972, 392; Giesen, JR 1972, 154, 155; von
Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510 ff.). Ihre Voraussetzungen sind auch
hier gegeben.
Die Vereinbarung über die Verbindlichkeit einer bestimmten
Rechtsordnung für vertragliche Beziehungen stellt ebenso wie die
Vereinbarung eines Gerichtsstandes einen Vertrag dar. Auch nach
italienischem Recht kommt ein Vertrag durch Angebot und Annahme,
also durch Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen, zustande
(Art. 1321, 1326 Cc). Nach dem italienischen internationalen Privatrecht
findet sowohl hinsichtlich der Form als auch des Inhalts eines Vertrages
das Recht des Ortes Anwendung, an dem der Vertrag abgeschlossen
wurde (Art. 25, 26 der dem Codice civile vorangestellten allgemeinen
Bestimmungen; vgl. dazu Pesce, NJW 1971, 2111). Allerdings ist
nach diesem Recht, wie bereits ausgeführt worden ist, der Begriff
des Abschlußortes stets aufgrund der lex fori, also nach italienischem
Sachrecht, auszulegen (vgl. Broggini, a.a.O., mit Nachweisen aus der
italienischen Rechtsprechung). Hier ist der italienische Kassationshof
in seinem Urteil vom 23.1.1969 davon ausgegangen, daß der Vertrag
zwischen der Schuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin
in der Weise zustande gekommen ist, daß die Schuldnerin das von
der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in Frankfurt/Main anläßlich
der mündlichen Vertragsverhandlungen gemachte Angebot durch
das Bestätigungsschreiben vom 29.1.1969 angenommen hat. Da die
Schuldnerin irgendwelche Einwendungen gegen diese Annahme in dem
vorliegenden Verfahren nicht erhoben hat, ist somit davon auszugehen,
daß der Vertrag mit dem Zugang des Bestätigungsschreibens der
Schuldnerin vom 29.5.1962 bei der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin
in B. zustande gekommen ist (Art. 1326 Cc). Danach ist der Abschlußort
des Vertrages in Italien. Das bedeutet, daß bei der Beurteilung der
Frage, ob die Geltung deutschen Sachrechts durch Vereinbarung
angenommen werden kann, auf das italienische materielle Recht als
dem Recht des Geschäftssitzes der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin
Rücksicht zu nehmen ist. Da auf die Geltung deutschen Rechts nur in
den Geschäftsbedingungen der Schuldnerin verwiesen wird, ist mithin
nach italienischem Sachrecht zu prüfen, ob diese Geschäftsbedingungen
zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien
geworden sind. Dies trifft entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht
zu.
Nach Art. 1341 Abs. 1 Cc sind zwar allgemeine Geschäftsbedingungen
der einen Seite dem Vertragspartner gegenüber ohne weiteres wirksam,
wenn dieser die Bedingungen nur kannte oder bei Anwendung der
üblichen Sorgfalt kennen mußte. Indessen können nach Art. 1341
Abs. 2 Cc bestimmte lästige Klauseln, zu denen auch die Geltung einer
anderen als der italienischen Rechtsordnung gehört, nicht gemäß Art.
1341 Abs. 1 Cc und auch nicht durch bloßes Stillschweigen wirksam
werden, sondern nur durch eine besondere schriftliche Bestätigung
des benachteiligten Vertragspartners (vgl. Pfister, AWD 1965, 221;
Grebner, NJW 1971, 968; Pesce, NJW 1971, 2111; LG Zweibrücken,
NJW 1974, 1661). An einer solchen ausdrücklichen Bestätigung der
Geschäftsbedingungen der Schuldnerin fehlt es hier aber, da in dem
Schreiben der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin vom 12.6.1962 die
Geschäftsbedingungen der Schuldnerin nicht besonders erwähnt sind.
Fehlt es mithin an einer wirksamen Vereinbarung darüber, welche
Rechtsordnung für die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien
gelten soll, so entscheidet nach deutschem internationaler. Privatrecht
der sogenannte hypothetische Parteiwille über das Vertragsstatut. Danach
kommt es darauf an, auf welche Rechtsordnung der Schwerpunkt des
Schuldverhältnisses hinweist. Das aber ist die italienische Rechtsordnung,
weil das Schwergewicht der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien
in Italien am Sitz der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin liegt. Dort
sind nicht nur die Zahlungsverpflichtungen der Rechtsvorgängerin der
Gläubigerin, sondern auch die Liefer- und Montageverpflichtungen der
Schuldnerin zu erfüllen gewesen. Bei dem abgeschlossenen Vertrag
handelt es sich nämlich nicht um einen bloßen Liefervertrag, für den der
Sitz des Verkäufers eine wesentliche Bedeutung hat (vgl. BGH, NJW 1973,
2151 mit weiteren Nachweisen). Vielmehr hat die Schuldnerin vertraglich
auch die Montage, Erprobung und Anpassung der Stranggießanlage an die
schon vorhandenen Einrichtungen in dem Betrieb der Käuferin in Brescia
übernommen. Dadurch wird das Schwergewicht des Vertrages an den
Geschäftssitz der Käuferin verlagert, so daß auf den Vertrag nach dem
hypothetischen Parteiwillen italienisches Sachrecht anzuwenden ist.
Der Begriff des Erfüllungsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk ist
also unabhängig davon, ob man das deutsche oder das italienische
internationale Privatrecht zugrunde legt, in jedem Fall nach italienischem
Sachrecht zu qualifizieren. Unter Anwendung dieses Rechts (Art. 1182
Cc, der im wesentlichen der Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB entspricht)
ist der italienische Kassationshof in seinem Urteil vom 23.1.1969
aus den gleichen Erwägungen, die der Senat bei der Feststellung des
hypothetischen Parteiwillens angestellt hat, rechtsbedenkenfrei zu dem
Ergebnis gelangt, daß die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin
zumindest teilweise in Italien zu erfüllen war. Dieser rechtlichen
Beurteilung steht auch nicht der Umstand entgegen; daß die Schuldnerin
die Stranggießanlage nach dem von ihr akzeptierten Vorschlag der
Käuferin in deren Schreiben vom 12.6.1962 "Frei Grenzstation Basel"
zu liefern hatte. Eine vernünftige Auslegung dieser Vertragsbestimmung
ergibt, wie der italienische Kassationshof mit Recht hervorgehoben hat,
daß sie ausschließlich den Zweck hatte, die mit dem Versand der Anlage
von Frankfurt/Main nach Brescia verbundenen Transportkosten und -
risiken zwischen den Vertragsparteien aufzuteilen. Dagegen hat sie -
jedenfalls nach dem hier allein maßgeblichen italienischen Sachrecht -
nicht die Bedeutung einer vertraglichen Vereinbarung des Orts, an dem
die Verpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen war.
Die Schuldnerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht
mit Erfolg darauf berufen, daß in ihren Geschäftsbedingungen als
Erfüllungsort für sämtliche Lieferungen Frankfurt/Main festgelegt ist. Es
ist schon zweifelhaft, ob mit dieser Klausel überhaupt der tatsächliche
Leistungsort bestimmt werden sollte und ob sich ihre Funktion bei
verständiger Vertragsauslegung nicht vielmehr in einer Gerichtsstands-
und Rechtswahlbestimmung erschöpft (vgl. dazu von Hoffmann, AWD
1973, 57, 61; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 33. Aufl., §
29 Anm. 4 A; LG Braunschweig, AWD 1974, 346; LG Hamburg, AWD
1974, 403, 404). In jedem Fall stellt aber die Festlegung eines von
dem italienischen Recht abweichenden Erfüllungsorts in allgemeinen
Geschäftsbedingungen eine lästige Klausel im Sinne des Art. 1341
Abs. 2 Cc dar, so daß sie, um wirksam zu werden, der ausdrücklichen
schriftlichen Bestätigung des benachteiligten Vertragspartners bedarf.
Daran fehlt es hier aber, wie bereits im Zusammenhang mit der Frage
ausgeführt worden ist, ob die Vertragsparteien eine Vereinbarung über die
Verbindlichkeit deutschen Sachrechts für ihre vertraglichen Beziehungen
getroffen haben.
Die somit aufgrund des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk gegebene internationale
Zuständigkeit der italienischen Gerichte würde nur dann nicht zum Tragen
kommen, wenn die Vertragsparteien, wie die Schuldnerin behauptet, die
ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte in Frankfurt/Main vereinbart
hätten (Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk). Dies läßt sich jedoch nicht feststellen.
Nach Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk setzt eine wirksame
Gerichtsstandsvereinbarung voraus, daß sie entweder schriftlich
getroffen oder aber mündlich beschlossen, und dann schriftlich bestätigt
wird. An beiden Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Das
Zustandekommen einer schriftlichen Gerichtsstandsvereinbarung ist
weder von der Schuldnerin behauptet worden noch sonst ersichtlich. In
Betracht kommen könnte allenfalls eine mündliche, schriftlich bestätigte
Vereinbarung. Zumindest ausdrücklich hat aber die Schuldnerin auch nicht
behauptet, daß die Vertragsparteien anläßlich der Vertragsverhandlungen
in Frankfurt/Main im Frühjahr 1962 mündlich den Gerichtsstand Frankfurt/
Main vereinbart haben. Auf jeden Fall wäre es aber angesichts des
Bestreitens der Gläubigerin Sache der Schuldnerin gewesen, Beweis
für eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung anzutreten. An diesem
Beweisantritt fehlt es. Danach ist das Bestätigungsschreiben der
Schuldnerin vom 29.5.1962, dem sie ihre Geschäftsbedingungen
beigefügt hat und in dem sie auf diese Bezug genommen hat, nicht
geeignet, die Verbindlichkeit der in diesen Bedingungen enthaltenen
Gerichtsstandsklausel zu begründen (vgl. von Hoffmann, AWD 1973, 57,
63; OLG Hamburg, RIW/AWD 1975, 499, 500; LG Braunschweig, AWD
1974, 346).
Danach steht fest, daß die italienischen Gerichte ihre
Zuständigkeit aufgrund von Vorschriften bejaht haben, die mit den
Zuständigkeitsvorschriften des zweiten Titels des EuGÜbk in Einklang
stehen. Das bedeutet, daß die hier von der Gläubigerin begehrte
Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts
in Brescia vom 13.6.1973 nach den Vorschriften des EuGÜbk zu beurteilen
ist.
Die formellen Voraussetzungen der Antragstellung nach dem EuGÜbk
sind erfüllt. Die Gläubigerin hat ihrem Antrag vom 25.9.1974 die
Urkunden beigefügt, deren Vorlage durch die Art. 33 Abs. 3, 46, 47
EuGÜbk vorgeschrieben ist. Dem Antrag hat eine am 8.9.1973 mit der
Vollstreckungsklausel des Gerichtsschreibers des Berufungsgerichts in
Brescia versehene Ausfertigung des Urteils vom 13.6.1973 beigelegen.
Die Urteilsausfertigung ist mit einem Zustellungsbericht des Assistenten
des Gerichtsvollziehers vom 12.9.1973 versehen, nach dem eine
vollstreckbare Ausfertigung des Urteils auf Betreiben der Gläubigerin dem
von der Schuldnerin in Italien bestellten Prozeßbevollmächtigten durch
den Gerichtsvollzieher ordnungsgemäß zugestellt worden ist.
Einer der Gründe, die nach Art. 34 Abs. 2 in Verbindung mit den
Art. 27, 28 EuGÜbk die Ablehnung des Antrags der Gläubigerin auf
Zulassung der Zwangsvollstreckung rechtfertigen würden, liegt nicht
vor. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht
erkennbar, inwiefern die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus
dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 gegen
die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland verstoßen
würde (vgl. Art. 27 Nr. 1 EuGÜbk). Ein derartiger Verstoß liegt
namentlich nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht in Brescia unter
Anwendung italienischen Rechts die Auffassung vertreten hat, daß die
Geschäftsbedingungen der Schuldnerin, die die Rechte des Käufers bei
mangelhafter Lieferung unter Ausschluß weitergehender Ansprüche auf
Nachbesserung und Neulieferung beschränken, nicht zum Bestandteil
der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien geworden sind.
Diese Rechtsfolge steht vom materiellen Recht her nicht in Widerspruch
zu den Grundgedanken der deutschen Gesetzgebung und zu den in ihnen
liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen (vgl. dazu Grunsky, JZ 1973, 641,
646; Stein/Jonas/Schumann/Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 328 Anm. VII B).
Auch der Antrag der Schuldnerin, nach § 25 Abs. 2 AusfG anzuordnen,
dass die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die
Rechtsbeschwerde nicht oder nur gegen Sicherheitsleistung über
Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf, ist nicht begründet. Denn
die Schuldnerin hat nicht einmal behauptet, geschweige denn glaubhaft
gemacht, dass die weitergehende Vollstreckung ihr einen nicht zu
ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 25 Abs. 2 Satz 2 AusfG).
Die Rechtsbeschwerde ist wegen der nach Auffassung des Senats
grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 17 Satz 1
AusfG in Verbindung mit § 546 Abs. 1 ZPO). Denn die Beurteilung
der Frage, wie die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines
deutschen Unternehmers enthaltene Rechtswahl, Erfüllungsorts-
und Gerichtsstandsklausel im internationalen Rechtsverkehr zu
qualifizieren ist, hat nicht nur in den allein nach der Zahl der bei dem
Senat anhängigen Beschwerdeverfahren recht häufigen Fällen der
Übergansvorschrift des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk, sondern auch dann
maßgebliche Bedeutung, wenn deutsche Gerichte im Erkenntnisverfahren
ihre internationale Zuständigkeit im Rahmen der Art. 5 Nr. 1 und Art. 17
Abs. 1 EuGÜbk zu prüfen haben.