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IM NAMEN DER REPUBLIK

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Der Oberste Gerichtshof hat als  Revisionsgericht  
durch  den  Senatspräsidenten  des  Obersten  Gerichtshofs  
Hon.-Prof. Dr. Kuras  als  Vorsitzenden  und  die  Hofräte  des  
Obersten  Gerichtshofs  Dr.  Schramm,  Dr.  Gitschthaler, 
Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in  
der  Rechtssache  der  klagenden  Partei  H ***** Beteiligungs 
GmbH, *****, vertreten durch Dr.  Ludwig Beuerle und andere  
Rechtsanwälte  in  Linz,  gegen  die  beklagte  Partei  H ***** 
A*****gesellschaft mbH,  *****,  vertreten  durch  
Dr. Modelhart  &  Partner  Rechtsanwälte  in  Linz,  wegen  
507.916,07 EUR sA,  über  die  Revision  der  beklagten  Partei  
gegen  das  Zwischenurteil  des  Oberlandesgerichts  Linz  als  
Berufungsgericht  vom  8.  September 2015, 
GZ 4 R 117/15a-64, womit das Urteil des Landesgerichts Linz  
vom  29. Mai 2015,  GZ 38 Cg 119/13g-60,  abgeändert  wurde,  
in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das  angefochtene  Urteil  wird  dahingehend  
abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt  
wird.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die  Klägerin  nimmt  die  Beklagte,  die  sie  früher  
regelmäßig  anwaltlich  beraten  und  vertreten  hat,  auf  
Schadenersatz  aufgrund  von  Fehlberatung  bzw  fehlerhafter  
Führung  von  Verfahren  in  Anspruch.  Im  Revisionsverfahren  
ist  nur  noch  ein  am  Bezirksgericht  Linz  geführtes  Verfahren  
über  die  Vollstreckbarerklärung  eines  tschechischen  
Versäumungsurteils  gegen  die  Klägerin  gegenständlich.  Die  
Beklagte  sollte  dieses  Urteil  in  Tschechien  bekämpfen  bzw  
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die Vollstreckung in Österreich abwehren.
Unbestritten  ist,  dass  die  Klägerin  an  ihrer  im  
tschechischen  Handelsregister  eingetragenen  Anschrift  
zumindest seit dem Jahr  2002 tatsächlich keine Niederlassung  
mehr  betrieb.  Die  Ladung  zur  Verhandlung  und  das  
Versäumungsurteil  des  tschechischen  Gerichts  wurden  im  
Jahr 2004  dennoch  an  dieser  Adresse  zugestellt;  sämtliche  
dagegen  in  Tschechien  erhobenen  Rechtsmittel  blieben  
erfolglos. Nach Ansicht der tschechischen Gerichte hätte sich  
die  Klägerin  um  die  Richtigstellung  oder  Löschung  ihrer  
Anschrift im Handelsregister selbst kümmern müssen.
Die beklagte Partei hat für die Klägerin gegen die  
vom  Bezirksgericht  Linz  erlassene  Vollstreckbarerklärung  
Rekurs  und  anschließend  Revisionsrekurs  erhoben  und  sich  
dabei  ausdrücklich  auch  auf  Art  34  Nr 2  EuGVVO  berufen.  
Sowohl  das  Rekursgericht  als  auch  der  Oberste  Gerichtshof  
(3 Ob 34/08h)  verneinten  aber  das  Vorliegen  dieses  
Versagungsgrundes.  Dabei  gingen  sie  davon  aus,  dass  die  
Zweigniederlassung  im  tschechischen  Firmenbuch  im  
Jahr 2006  gelöscht  wurde.  Dass  die  Ladung  und  das  
Versäumungsurteil im Jahr  2004 an dieser Zweigniederlassung  
und  nicht  an  der  Hauptniederlassung  in  Linz  zugestellt  
wurden,  sei  jedenfalls  bloß  ein  geringfügiger  Zustellfehler  
durch  den  der  Klägerin  nicht  das  rechtliche  Gehör  entzogen  
worden sei.
Die  Klägerin  wirft  der  Beklagten  vor,  die  
Vollstreckbarerklärung  des  Urteils  in  Österreich  nicht  
verhindert zu haben. Die Beklagte hätte den Versagungsgrund  
des Art 34 Nr 2 EuGVVO näher ausführen müssen. Dann hätte  
das  Versäumungsurteil  in  Österreich  nicht  vollstreckt  werden  
können,  sodass  die  Klägerin  ihrem  Gegner  den  in  diesem  
Urteil zugesprochenen Betrag von 435.935,80  EUR nicht hätte  
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bezahlen müssen.
Das  Erstgericht wies  das  Klagebegehren  in  
diesem Punkt wegen Verjährung ab.
Das  Berufungsgericht  gab  der  dagegen  von  der  
Klägerin  erhobenen  Berufung  Folge  und  sprach  durch  
Zwischenurteil  gemäß  §  393a  ZPO  aus,  dass  das  
Klagebegehren nicht verjährt sei. Es trug dem Erstgericht die  
Verfahrensergänzung  dahingehend  auf,  wie  „der  Prozess“  
(richtig:  das  Verfahren  über  die  Vollstreckbarerklärung)  
mutmaßlich  verlaufen  wäre,  wenn  die  Beklagte  näheres  
Vorbringen  zum  Entzug  des  rechtlichen  Gehörs  nach  Art  34 
Nr 2 EuGVVO erstattet hätte.
Gegen  diese  Entscheidung  richtet  sich  die  
rechtzeitige Revision der beklagten Partei.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Die  Revision  ist  im  Sinne  der  Rechtssicherheit  
zulässig; sie ist auch berechtigt.
1. Hat  das  Berufungsgericht  das  Ersturteil  in  ein  
Zwischenurteil  über  den  Grund  des  Anspruchs  bzw  - wie  im 
vorliegenden  Fall  - die  Verjährung  abgeändert,  so  ist  das  
Zwischenurteil  nicht  etwa  mit  Rekurs  an  den  Obersten  
Gerichtshof  zu  bekämpfen,  der  nur  unter  der  Voraussetzung  
des  § 519  Abs 1  Z 2  ZPO  zulässig  wäre,  sondern  mit  
Revision.  Als  Ergebnis  der  Revision  kann  der  Oberste  
Gerichtshof  auch  das  Ersturteil  wiederherstellen  (vgl  
1 Ob 9/05p).
2.1. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, hätte  
die  Beklagte  in  ihrem  Rekurs  gegen  die  
Vollstreckbarerklärung  auch  vorgebracht,  dass  die  
Niederlassung  in  Prag  nicht  erst  ab  der  formellen  Löschung  
im  Jahr 2006,  sondern  faktisch  jedenfalls  bereits  ab  dem  
Jahr 2002 nicht mehr an der im Handelsregister eingetragenen  
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Adresse  existierte,  sodass  die  Klägerin  von  der  Ladung  zur  
Verhandlung  und  dem  Versäumungsurteil  keine  Kenntnis  
erhalten  konnte,  wäre  der  Versagungsgrund  des  Art  34  Nr 2 
EuGVVO erfüllt gewesen.
2.2. Dem  ist  nicht  zu  folgen.  Im  vorliegenden  
Fall wäre die Vollstreckbarerklärung des tschechischen Urteils  
nicht zu verhindern gewesen: 
2.3. Der  auf  den  Anlassfall  noch  anzuwendende  
Versagungsgrund des Art  34 Nr 2 EuGVVO setzt voraus, dass  
dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht in  
einer Weise zugestellt wurde, dass er sich verteidigen konnte.  
Selbst  im  Fall  der  Verletzung  der  jeweiligen  
Zustellvorschriften  ist  noch  von  einem  inhaltlichen  
Standpunkt  zu  prüfen,  ob  der  Zustellfehler  die  
Verteidigungsrechte  des  Schuldners  beeinträchtigt  hat  ( Rassi 
in  Fasching/Konecny2 Art 34  EuGVVO  Rz  52  mwN).  Dabei  
geht  es  um  Wertungen  tatsächlicher  Art;  ein  rein  formaler  
Zustellfehler  reicht  nicht  aus,  um  die  Anerkennung  zu  
verhindern  (Kodek in  Czernich/Kodek/Mayr  Europäisches 
Gerichtsstands- und  Vollstreckungsrecht4 [2015]  Art 45 
EuGVVO 2012 Rz 34).
2.4. Auch  eine  fiktive  Zustellung  kann  nach  
dieser  Bestimmung  grundsätzlich  zulässig  sein,  sofern  sie  
durch  qualifizierte  Umstände  gerechtfertigt  ist.  Durch  die  
Verletzung  der  Pflicht  eines  Unternehmers  das  Firmenbuch  
von  Adressänderungen  zu  informieren,  tritt  ein  solcher  
qualifizierter  Umstand  ein,  der  eine  fiktive  Zustellung  
rechtfertigt;  ein  sorgfältiger  Unternehmer  wäre  seinen  
diesbezüglichen  Pflichten  nachgekommen  (vgl  Rassi in 
Fasching/Konecny2 Art 34 EuGVVO Rz  59). Im Übrigen sieht  
auch  das  österreichische  Recht  in  §  92  ZPO  idF 
BGBl I 2010/111  eine  vergleichbare  Regelung  vor.  Vor  
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Inkrafttreten  dieser  Bestimmung  zu  dieser  Frage  ergangene  
Entscheidungen sind daher insoweit nicht mehr einschlägig.
2.5. Diesem Ergebnis steht auch die Entscheidung  
3 Ob 232/14k  nicht  entgegen.  In  dieser  Entscheidung  sprach  
der  Oberste  Gerichtshof  aus,  dass  fiktive  Zustellungen  
grundsätzlich zulässig sein könnten. Im Anlassfall war jedoch  
von  einem  deutschen  Gericht  eine  Zustellung  durch  
öffentliche  Bekanntmachung  in  Form  eines  Anschlags  an  der  
Gerichtstafel  vorgenommen  worden,  obwohl  der  Kläger  die  
Unbekanntheit  des  Aufenthaltsorts  des  Beklagten  nicht  
ausreichend bescheinigt hatte. Dadurch sei dem Beklagten das  
rechtliche Gehör entzogen und somit der Versagungsgrund des  
Art 34  Nr 2  EuGVVO  verwirklicht  worden.  Diese  
Entscheidung  lässt  sich  jedoch  nicht  auf  den  vorliegenden  
Fall,  in  dem  die  klagende  Partei  ihre  Verpflichtung  zur  
Richtigstellung  der  Anschrift  im  tschechischen  Firmenbuch  
verletzt hat, übertragen.
2.6. Auch  nach  der  überwiegenden  Literatur  in  
Deutschland  bilden  bloß  formale  Zustellfehler  keinen  
Versagungsgrund. Fiktive Zustellungen müssten grundsätzlich  
zulässig sein, weil sich der Prozessgegner sonst durch bloßes  
„Untertauchen“  jeder  Rechtsverfolgung  entziehen  könne  
(Gottwald in  Münchner  Kommentar  ZPO4 Art 34  EuGVVO 
Rz 26 ff  und  38;  Stadler in  Musielak/Voit,  ZPO12 Art 34 
EuGVVO Rz 8).
2.7. In  einem  zum  vorliegenden  Sachverhalt  
vergleichbaren  Fall  hat  das  Oberlandesgericht  München  zu  
25 W 20462/07  ausgeführt,  der  Versagungsgrund  des  Art  34 
Nr 2 EuGVVO liege nicht vor, wenn die beklagte Gesellschaft  
ihren Sitz verlege ohne dies  mitzuteilen. In diesem Fall habe  
sie  es  selbst  zu  vertreten,  wenn  sie  Zustellungen  nicht  
erreichten.  Der  Versagungsgrund  des  Art  34  Nr 2  EuGVVO 
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wäre  in  einem  Fall,  in  dem  eine  Gesellschaft  eine  unrichtige  
Anschrift  im  Handelsregister  belässt,  nicht  erfüllt,  weil  der  
Gesellschaft  zugemutet  werden  könne,  sich  um  eine  
Nachsendung  zu  kümmern.  Mit  einer  ähnlichen  Begründung  
verwarfen  auch  die  tschechischen  Gerichte  im  
Ausgangsverfahren  sämtliche  Rechtsmittel  gegen  das  
Versäumungsurteil.
2.8. Damit  ist  aber  davon  auszugehen,  dass  die  
Vollstreckbarerklärung  selbst  bei  Erstattung  des  von  der  
Klägerin  nun  gewünschten  Vorbringens  erteilt  worden  wäre.  
Aus  diesem  Grund  ist  das  von  der  Klägerin  vermisste  
Vorbringen aber schon abstrakt nicht geeignet, einen anderen  
Ausgang  des  Vorverfahrens  herbeizuführen;  näherer  
Tatsachenfeststellungen  über  den  hypothetischen  
Verfahrensausgang bedurfte es daher nicht.
3. Daher  war  das  angefochtene  Urteil  in  
Stattgebung der Revision spruchgemäß abzuändern und die im  
Ergebnis  zutreffende  klagsabweisende  Entscheidung  des  
Erstgerichts wiederherzustellen.
Eine  Kostenentscheidung  hatte  zu  entfallen,  weil  
das  Erstgericht  die  Kostenentscheidung  bis  zur  
rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten hat.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 23. Februar 2016
Dr. K u r a s
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: