Gründe:
I. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540
Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
Das Landgericht hat der Klage in allen Anträgen stattgegeben. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Das Landgericht Münster sei international zuständig.
Die Parteien hätten eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen,
auch wenn diese die Zuständigkeit zweier unterschiedlicher Gerichte –
Landgericht Düsseldorf oder Landgericht Münster – nach Wahl des Klägers
vorsehe.
Jedenfalls ergebe sich die Zuständigkeit des Landgerichts Münster aus Art.
5 Nr. 1 b) 2. Alt. EuGVVO, da der Erfüllungsort für die von der Klägerin
geschuldete Herstellung und Lieferung von Garnen in C, mithin im Bezirk
des Landgerichts Münster liege.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin nach dem Antrag zu 1. bestehe aus
dem zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrag. Ein
Kauf auf Probe sei nicht vereinbart worden. Die vertragliche Bestimmung,
dass 2 Cones aus der Produktion übersandt werden sollten, habe nicht
als Bedingung für den Abschluss des Vertrages verstanden werden
sollen, sondern lediglich als ein Mittel der Qualitätsüberprüfung des zu
liefernden Garnes mit der Folge einer etwaigen Nachbesserungs- oder
Nachlieferungsmöglichkeit.
Selbst wenn 2 Cones der Beklagten nicht übergeben worden seien, sei
die Zurückweisung der Anlieferung der Gesamtware rechtsmissbräuchlich
gewesen. Die Beklagte hätte zur Überprüfung der Qualität aus der
Gesamtsendung zwei Stichproben ziehen können.
Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Qualität der angelieferten
Ware greife nicht durch.
Der Feststellungsantrag zu 2. sei begründet, da sich die Beklagte nach der
von der Klägerin veranlassten Anlieferung der Ware in Gläubigerverzug
befunden habe.
Der Zahlungsanspruch nach dem Antrag zu 3. ergebe sich daraus,
dass durch das vergebliche Aus- und Abladen sowie für den Hin- und
Rücktransport und die Einlagerung der Waren Kosten in der geltend
gemachten Höhe entstanden seien.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie rügt:
Das Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen. Die
allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien nicht wirksam in
das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Das ergebe sich auch daraus,
dass sie in englischer Sprache verfasst seien. Hierzu behauptet die
Beklagte, "die Beklagten" seien Portugiesen und der englischen Sprache
nicht in dem Maße mächtig, dass sie juristische Sachverhalte verstehen
könnten.
Hilfsweise wiederholt und vertieft die Beklagte auch ihren
erstinstanzlichen Vortrag in der Sache. Sie ist der Ansicht, es sei ein Kauf
auf Probe vereinbart worden, weil die Parteien die Abnahme der Ware von
der Lieferung der 2 Cones abhängig gemacht hätten. Da keine Proben
geliefert worden seien, sei die Beklagte berechtigt, die Annahme der
Waren zu verweigern.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 22.12.2004
verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Münster die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung
ihres erstinstanzlichen Vortrags.
II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
1. Die Klage ist zulässig.
Das Landgericht Münster ist international zuständig, weil die Parteien
dessen Zuständigkeit wirksam vereinbart haben.
Das zuständige Gericht für die Klage der Klägerin gegen die Beklagte
richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000
(Abl L 12/01 S. 1), EuGVVO. Die Vorschriften der EuGVVO sind gemäß
Art. 66 EuGVVO auf Klagen anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten
am 01. März 2002, Art. 76 EuGVVO, erhoben werden. Bei der Klage
handelt es sich um eine Zivilsache i.S.d. Art. 2 EuGVVO. Der erforderliche
grenzüberschreitende Bezug (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 26.
Aufl., Vorbem EuGVVO Rn. 11) ist bei einer Klage der Klägerin mit Sitz in
Deutschland gegen die Beklagte mit Sitz in Portugal gegeben.
Grundsätzlich wäre gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVVO eine Person, die ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor den Gerichten
dieses Mitgliedsstaates zu verklagen. Gemäß Art. 60 Abs. 1 EuGVVO
hat eine juristische Person ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr
satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Niederlassung
befindet. Danach wäre die Beklagte vor einem portugiesischen Gericht zu
verklagen, da ihr Sitz in R/ Portugal ist.
Dies gilt aber nur "vorbehaltlich der Vorschriften" der EuGVVO.
Gemäß Art. 23 EuGVVO haben die Parteien indessen die internationale
Zuständigkeit des Landgerichts Münster wirksam vereinbart.
Die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien ergibt sich aus Ziffer 5)
der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, in der es heißt:
"Legal domicil is only the district court of Düsseldorf or Münster / Federal
Republic of Germany", übersetzt: "Gerichtsstand ist nur das Landgericht
Düsseldorf oder Münster / Bundesrepublik Deutschland". Diese Regelung
in den Geschäftsbedingungen der Klägerin ist ausschließlich an Art.
23 EuGVVO zu messen, der innerhalb seines Anwendungsbereichs das
nationale Recht vollkommen verdrängt, so dass auch eine Inhaltskontrolle
der Gerichtsstandsvereinbarung nach §§ 305 ff BGB nicht zulässig ist
(Zöller/ Geimer, ZPO, 25. Aufl., Anh I, EuGVVO Art. 23 Rn. 32; BGH NJW
80, 2022).
a. Die Parteien haben einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung
von Garn geschlossen, dem die allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin zugrunde liegen. Die Einbeziehung der Gerichtsstandsklausel
in Ziffer 5) dieser allgemeinen Geschäftsbedingungen entspricht der
Formvorschrift des Art. 23 Abs. 1 S. 3 a) EuGVVO.
Es liegt ein entsprechender Schriftwechsel der Parteien vor. Die
Klägerin hat die der "Order Confirmation" beigefügten allgemeinen
Geschäftsbedingungen unterzeichnet, die der Beklagten zugegangen sind.
Ein Exemplar hat auch die Beklagte mit ihrem Firmenstempel versehen
und unterzeichnet, welches nach Rücksendung an die Klägerin dieser
zugegangen ist.
Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, die Beklagte sei
der englischen Sprache nicht hinreichend mächtig, ist der Entscheidung
des Senats nicht zugrunde zu legen, da dessen Berücksichtigung nicht
zulässig ist. Es handelt sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne
des § 531 ZPO, für dessen Zulassung keine der in § 531 Abs. 2 ZPO
genannten Voraussetzungen vorliegen. Entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
mangelt es insoweit schon an der Bezeichnung der Tatsachen, aufgrund
derer das neue Verteidigungsmittel zuzulassen wäre.
Der Vortrag wäre auch nicht erheblich. Zum einen ist die
Vertragssprache Englisch. Zum anderen begründet eine in allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel auch dann
eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung, wenn die Gegenpartei
des Verwenders diese unterzeichnet, obwohl sie in einer Sprache
abgefasst sind, welche sie nicht versteht. Mit ihrer Unterschrift gibt
die Gegenpartei nämlich zu erkennen, dass sie mit dem Inhalt der
allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden ist. Ansonsten hätte
sie nicht unterschreiben dürfen (Urteil des Senats vom 28.06.1994 – 19 U
179/93 – EwiR 1994, 1189).
b. Da die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO erfüllt
sind, wird die erforderliche Willenseinigung der Parteien vermutet
(Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., EuGVVO Art.
23 Rn. 15). Die Vereinbarung bezieht sich auch auf künftige aus dem
Vertragsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeiten.
c. Auch wenn nach Ziffer 5) der allgemeinen Geschäftsbedingungen
das Landgericht Düsseldorf oder Münster nach der Wahl der Klägerin
zuständig sein soll, ist das sog. forum prorogatum hinreichend bestimmt.
Zwar können die Parteien nach dem Wortlaut des Art. 23 EuGVVO nur die
Zuständigkeit eines Gerichtes oder der Gerichte eines Mitgliedsstaates
vereinbaren. Nach einhelliger Auffassung in der Literatur, der sich der
Senat anschließt, kann sich aber entgegen dem Wortlaut des Art. 23 Abs.
1 EuGVVO eine Gerichtsstandsvereinbarung auch auf zwei oder mehrere
Gerichte zur Wahl des Klägers beziehen (Hüßtege in Thomas/ Putzo a.a.O.
Art. 23 Rn. 6; Kroppholler Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Art.
23 Rn. 71, 71). Unwirksam ist lediglich eine Vereinbarung, die selbst
keine Kriterien für das Gericht oder die Gerichte enthält, die international
zuständig sein sollen, und nur festlegt, dass eine Partei einseitig und
beliebig das zuständige Gericht bestimmen kann (Baumbach/ Lauterbach/
Albers/ Hartmann a.a.O. Rn. 18; MüchKomm-Gottwald, ZPO, 2. Aufl.,
EuGVÜ, Art. 17 Rn. 50; Zöller/ Geimer a.a.O. Rn 37; Kroppholler a.a.O.).
Dies entspricht dem in Art. 23 EuGVVO verankerten Grundsatz der
Prorogationsfreiheit, dessen Schranken sich nur aus dem Verbot von
pauschalen und nicht auf das konkrete Rechtsverhältnis bezogene
Zuständigkeitsvereinbarungen sowie aus dem Verbot der Derogation
der in Art. 22 EuGVVO bestimmten ausschließlichen internationalen
Zuständigkeiten ergeben.
d. Da das Landgericht Münster schon aufgrund der
Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien international zuständig ist,
kann es dahinstehen, ob es auch als Gerichtsstand des vertraglichen
Erfüllungsortes aus Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO international zuständig wäre.
2. Die Klage ist in allen Anträgen begründet.
a. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von
106.204,80 € Zug-um-Zug gegen Lieferung des in der Urteilsformel des
angefochtenen Urteils näher bezeichneten Garnes aus §§ 651 S. 1, 433
Abs. 2 BGB.
aa. Die Parteien haben unter Ziffer 5) der allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin die Anwendung der zum Zeitpunkt
des Kontraktabschlusses gültigen Gesetze der Bundesrepublik
Deutschland vereinbart.
Bei dieser Ziffer handelt es sich nicht – was die Beklagte im Termin
zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Berufung auf eine
Entscheidung des OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1132 ausgeführt hat
– um eine überraschende Klausel, da sie nach den Gesamtumständen
nicht so ungewöhnlich ist, dass die Beklagte mit ihr nicht hat zu rechnen
brauchen. Die Klausel ist nicht mit der Rechtswahlklausel gleichzustellen,
deren Wirksamkeit das OLG Düsseldorf zu überprüfen hatte. Die dortige
Klausel sah für einen in Deutschland vermittelten Vertrag über die vom
englischen Vertragspartner in L zu tätigenden Börsentermingeschäfte die
Anwendbarkeit des weniger strengen englischen Rechts vor.
bb. Jedenfalls mit der Übersendung der von der Klägerin unterzeichneten
"Order Confirmation" und der Rücksendung eines gegengezeichneten
Exemplars durch die Beklagte ist ein Werklieferungsvertrag i.S.d. §
651 Abs. 1 BGB über die Herstellung und Lieferung des im einzelnen
bezeichneten Garnes – einer unvertretbaren Sache – geschlossen worden.
Ein Kauf auf Probe i.S.d. § 454 BGB liegt entgegen der Ansicht der
Beklagten nicht vor. Bei einem Kauf auf Probe steht gemäß § 454 S. 1
BGB die Billigung des gekauften Gegenstandes im Belieben des Käufers.
Kauf auf Probe ist damit ein Kaufvertrag unter der aufschiebenden oder
auflösenden Bedingung, dass der Käufer den Kauf durch eine gesonderte
Willenserklärung billigt oder missbilligt (Palandt-Putzo, BGB, 64. Aufl., §
454 Rn. 1).
Die Beklagte beruft sich zur Stützung ihrer Ansicht, es liege ein Kauf
auf Probe vor, auf die Rubrik "Remarks": " 2 cones will be sent from
production" in der "Order Confirmation". Allein dieser knappe Satz besagt
nicht, dass die Beklagte den Kauf des Garnes durch eine gesonderte
Willenserklärung billigen muss. Vielmehr ist er dahin zu verstehen, dass
die 2 Cones aus der bereits laufenden Produktion zum Zwecke einer
Qualitätsprüfung mit der Folge einer etwaigen Nachbesserungsmöglichkeit
durch die Klägerin haben übersendet werden sollen, was auch das
Landgericht angenommen hat. Denn es findet sich in dem Vertragswerk
keinerlei Hinweis auf eine in Zukunft erforderliche Billigung der Ware
durch die Beklagte. Statt dessen ist bereits der Liefertermin für die
Gesamtmenge des Garnes festgelegt worden, ohne die Lieferung von
einer zuvorigen Billigung durch die Beklagte abhängig zu machen.
Die – im einzelnen streitige – Abwicklung des ersten Vertrages zwischen
den Parteien vom 05.11.2003 sagt nichts darüber aus, ob hier ein Kauf
auf Probe vereinbart worden ist. Der Vortrag der Beklagten, die Lieferung
der Mustercones sei wesentlich für die Beklagte gewesen, weil die erste
Lieferung durch Haare und Staubpartikel verunreinigt gewesen sei,
so dass das Endprodukt nicht habe verwendet werden können, ist so
nicht nachzuvollziehen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag
der Klägerin ist die Lieferung der Ware nach dem ersten Vertrag vom
05.11.2003 erst am 07.01.2004, damit zeitlich nach dem hier in Rede
stehenden Vertragsschluss erfolgt. Die Qualität des am 07.01.2004
gelieferten Garnes kann deshalb für die Absprachen bei dem Kauf vom
21.11.2003 keine Rolle gespielt haben.
cc. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die Klägerin – wie von
ihr behauptet – bereits am 17.12.2003 der Beklagten die 2 Mustercones
übergeben hat, worauf die Beklagte dann die Freigabe der Lieferung
erklärt haben soll. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein
sollte, hätte die Beklagte die Anlieferung der Gesamtware aus dem
streitgegenständlichen zweiten Auftrag nicht allein wegen des Fehlens der
2 Mustercones zurückweisen dürfen. Vielmehr hätte sie zur Überprüfung
der Qualität der Ware aus der Gesamtsendung zwei Stichproben ziehen
können, um so die vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit der Ware
zu untersuchen. Auf die zutreffenden weiteren Ausführungen des
Landgerichts wird verwiesen.
dd. Schließlich hat die Beklagte die Qualität des bestellten Garnes nicht
mit Nichtwissen bestreiten können. Die Beklagte hat nämlich nicht nur die
Möglichkeit zu einer stichprobenhaften Überprüfung und Untersuchung
des Garnes gehabt, sondern sie ist in Anbetracht der Anlieferung der Ware
gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB sogar dazu verpflichtet gewesen. Da sie
eine umgehende Überprüfung und Untersuchung der Ware unterlassen
hat, hat die Ware als genehmigt gegolten.
b. Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aus 106.204,80 € seit dem 21.05.2004 ergibt sich aus §§
286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Der Kaufpreis ist nach der "Order confirmation" zahlbar gewesen 90 Tage
nach Rechnungsdatum. Die Rechnung datiert vom 20.02.2004.
c. Die Beklagte befindet sich seit dem 25.02.2004 gemäß §§ 293, 294
BGB in Annahmeverzug.
Mit der von ihr veranlassten Anlieferung des Garnes bei der Beklagten am
25.02.2004 hat die Klägerin die Ware tatsächlich angeboten.
d. Die Klägerin hat ferner einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung
von 615,99 € aus § 280 Abs. 1 BGB.
Die Beklagte hat durch die Nichtabnahme der Ware schuldhaft ihre
Pflichten aus dem Werklieferungsvertrag verletzt.
Das Bestreiten der Beklagten im Hinblick auf Kosten der Einlagerung
geht fehl. Die Klägerin macht ausweislich der Rechnung der Firma T vom
03.03.2004 keine Einlagerungskosten, sondern nur aufgewendete Lade-,
Ablade- und Transportkosten im Zusammenhang mit der vergeblichen
Auslieferung an die Beklagte geltend.
e. Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aus 615,99 € seit dem 10.09.2004 besteht aus §§ 291, 288
Abs. 2 BGB.
Die Klage ist der Beklagten am 10.09.2004 förmlich zugestellt worden.