Begründung:
Der Beklagte ist italienischer Staatsbürger, die Klägerin ist österreichische
Staatsbürgerin. Die Streitteile schlossen am 18. 12. 1997 vor einem
Standesamt in Italien die Ehe. Sie lebten bis Ende 2006 in Italien und
zogen dann in eine Wohnung nach K*****. Bis zum Jahr 2007 war dort
ihr Hauptwohnsitz. Die Klägerin behielt ihn bis Ende August 2009 bei, der
Beklagte hingegen zog am 27. 9. 2008 aus der gemeinsamen Wohnung
aus und übersiedelte wieder nach Italien.
Die Klägerin verfügt über kein eigenes Einkommen und war seit
der Eheschließung 1997 nicht mehr berufstätig. Sie ist auch aus
gesundheitlichen Gründen derzeit nicht in der Lage, einer Arbeit
nachzugehen. Sie lebt nunmehr „unentgeltlich“ bei einer Bekannten in
G***** und bezieht Sozialhilfe in der Höhe von monatlich 508 EUR.
Der Beklagte hat seit Oktober 2008 krankheitsbedingt aus seiner Tätigkeit
in der Immobilienbranche kein Einkommen. Er lebt vom Verkaufserlös
einer Liegenschaft.
Am 17. 2. 2009 brachte der Beklagte beim Landesgericht Florenz den
Antrag auf gerichtliche Trennung von der Klägerin ein. Diese Trennung
lässt die Ehe aufrecht. Die Ehescheidung kann nach italienischem Recht
erst nach dreijähriger Trennung beantragt werden. Auf Antrag der
Klägerin setzte das Landesgericht Florenz mit Beschluss vom 23. 11. 2009
für sie einen einstweiligen Unterhalt von monatlich 400 EUR ab 1. 11.
2009 fest.
Verbunden mit ihrer bereits vorher am 14. 1. 2009 beim Erstgericht
eingebrachten Unterhaltsklage begehrt die Klägerin, den Beklagten zur
Zahlung eines einstweiligen Unterhalts in der Höhe von monatlich 3.300
EUR ab Antragstellung zu verpflichten.
Der Beklagte wendet ein, dass bereits im italienischen Verfahren der
einstweilige Unterhalt der Klägerin festgesetzt worden sei.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung eines
einstweiligen Unterhalts für den Zeitraum vom 1. 9. 2009 bis 31.
10. 2009 (also für zwei Monate vor dem Zeitraum, auf den sich die
Entscheidung des Landesgerichts Florenz bezieht) in der Höhe von
monatlich 462 EUR und ab dem 1. 11. 2009 bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Unterhaltsverfahrens in der Höhe von monatlich 62 EUR
(zusätzlich zum bereits durch die Entscheidung des Landesgerichts
Florenz festgesetzten Betrag). Das Mehrbegehren wies es ab.
Das Rekursgericht bestätigte (über Rekurse beider Parteien) den
Ausspruch des Erstgerichts über die Verpflichtung zur Zahlung
von Unterhalt für den Zeitraum vom 1. 9. 2009 bis 31. 10. 2009
sowie die Abweisung des Mehrbegehrens für diesen Zeitraum. Den
Antrag, für den Zeitraum ab 1. 11. 2009 bis zur rechtskräftigen
Entscheidung im Verfahren 5 C 2/09k des Bezirksgerichts Kitzbühel
einen einstweiligen Unterhalt von 1.524 EUR zu bezahlen soweit die
Teilabweisung von 1.776 EUR noch nicht in Rechtskraft erwachsen
ist wies es zurück. Das österreichische Gericht sei zwar nach Art
27 EuGVVO das zuerst angerufene Gericht, dennoch habe aber das
Landesgericht Florenz auf Antrag der Klägerin eine Entscheidung
über ihr einstweiliges Unterhaltsbegehren ab 1. 11. 2009 gefällt, die
in Rechtskraft erwachsen sei. Insofern hindere die Rechtskraft der
Entscheidung die Geltendmachung eines einstweiligen Unterhalts
auch in Österreich für denselben Zeitraum. Es sei nicht bekannt, von
welchen Tatsachen das Landesgericht Florenz bei seiner Entscheidung
über den Unterhaltsanspruch der Klägerin ausgegangen sei; sie habe
aber im vorliegenden Verfahren weder behauptet, noch bescheinigt,
warum sie trotz bestehenden Unterhaltstitels berechtigt sein solle, einen
darüber hinausgehenden Antrag in Österreich aufrecht zu erhalten.
Die Entscheidung des Erstgerichts verstoße für den Zeitraum ab 1.
11. 2009 gegen das Einmaligkeitsgebot und sei daher in diesem
Umfang als nichtig aufzuheben. Im Übrigen sprach das Rekursgericht
aus, dass der Unterhaltsanspruch nicht nach italienischem Recht,
sondern im Hinblick auf das fehlende gemeinsame Personalstatut der
Streitteile und den letzten gemeinsamen Aufenthalt in K***** nach
österreichischem Recht zu beurteilen sei. Den gerügten Verfahrensmangel
erster Instanz verneinte es. Eine Rechtshilfeeinvernahme in der Schweiz
zur Abklärung der Einkommensverhältnisse des Beklagten sei in einem
Provisorialverfahren nicht durchzuführen. Es handle sich dabei nicht um
ein parates Bescheinigungsmittel.
Das Rekursgericht sprach aus, dass hinsichtlich des bestätigenden Teils
der Entscheidung keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen
sei.
Die Klägerin erhob einen außerordentlichen Revisionsrekurs (gegen
den bestätigenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichts) und einen
Rekurs (gegen den die Klage zurückweisenden Teil der Entscheidung des
Rekursgerichts) mit dem Antrag, eine einstweilige Verfügung im Umfang
von monatlichen Unterhaltsleistungen in der Höhe von 1.462 EUR ab 1. 9.
2009 zu erlassen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Zu 1.:
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens einer
erheblichen Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO unzulässig.
Die Entscheidung des Rekursgerichts, dass eine Person, die
im Rechtshilfeweg vernommen werden muss, kein „parates“
Bescheinigungsmittel und daher ein Rechtshilfeersuchen im
Provisorialverfahren nicht vorzunehmen ist, hält sich im Rahmen der
Judikatur (RIS Justiz RS0005246, RS0005376, RS0005289). Einer
weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 402 Abs 4 EO iVm
§ 78 EO und §§ 528a iVm 510 Abs 3 ZPO).
Zu 2.:
Der Rekurs ist jedenfalls zulässig, weil das Rekursgericht unter
Wahrnehmung eines (nicht bereits vom Erstgericht behandelten)
Nichtigkeitsgrundes den Antrag zurückwies (vgl RIS Justiz RS0043774).
Er ist aber nicht berechtigt.
Die Klägerin stützt sich im Rekurs im Wesentlichen darauf, dass die
EuGVVO auf den Unterhaltsanspruch nicht anwendbar sei (es handle sich
um eine Frage der ehelichen Güterstände) und daher die italienische
Entscheidung in Österreich nicht anerkannt werde. Außerdem sei das
italienische Gericht für die Entscheidung über den einstweiligen Unterhalt
nicht zuständig gewesen.
Die EuGVVO ist ausdrücklich auf Unterhaltssachen anwendbar und
regelt in Art 5 Z 2 EuGVVO die Zuständigkeit dafür. Nicht hingegen
ist die EuGVVO nach ihrem Art 1 Abs 2 lit. a auf „die ehelichen
Güterstände“ anzuwenden. Dies sind Fragen, die während der Ehe oder
nach deren Auflösung zwischen den Ehegatten untereinander wegen
solcher Rechte an und auf Vermögen entstanden sind, die sich aus
der ehelichen Beziehung ergeben. Auch wenn der EuGH den Begriff
„eheliche Güterstände“ sehr weit auslegt, so sind damit jedenfalls nicht
die gesondert in der EuGVVO audrücklich geregelten Unterhaltssachen
gemeint (vgl G. Kodek in Fasching/Konecny, Art 1 EuGVVO Rz 106).
Ob nun das Landesgericht Florenz zu Recht oder zu Unrecht seine
Zuständigkeit in Anspruch genommen hat, ist nach Rechtskraft der
Entscheidung nicht mehr erheblich. Einstweilige Verfügungen, die
nach einem kontradiktorischen Verfahren ergangen sind, sind als
Entscheidungen nach Art 32 EuGVVO in den Mitgliedstaaten anzuerkennen
und nach Maßgabe der Art 38 ff EuGVVO zu vollstrecken (RIS Justiz
RS0121907). Eine vollstreckbare Entscheidung begründet die Einrede
der Rechtskraft (RIS Justiz RS0041327). Auch Art 32 EuGVVO stellt
nicht auf die Rechtskraft, sondern auf die (vorläufige) Vollstreckbarkeit
ab (Rassi in Fasching/Konecny2, Art 32 EuGVVO Rz 32). Die materielle
Rechtskraft einer Entscheidung ist von Amts wegen zu beachten, bei
Identität des Streitgegenstands ist der Antrag zurückzuweisen (vgl Rassi
aaO Art 33 EuGVVO Rz 8 mwN). Auch im Provisorialverfahren ist das
Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache (§ 411
ZPO) zu beachten (vgl RIS Justiz RS0005661). Es können daher nicht
gleichzeitig zwei idente Sicherungsanträge anhängig gemacht werden (4
Ob 333/00z, 4 Ob 36/03b je mwN).
Die Frage der Rechtkraft ist nach den Vorschriften des Ursprungslandes
zu beurteilen (vgl Rassi in Fasching/Konecny2, Art 33 EuGVVO Rz 8; G.
Kodek, in Czernich/Tiefenthaler/Kodek3, Europäisches Gerichtsstands-
und Vollstreckungsrecht, Art 33 EuGVVO Rz 6; Leible in Rauscher,
EuZPR/EulPR [2011], Art 33 Brüssel I VO Rn 4). Beide Parteien
gehen im Revisionsrekursverfahren davon aus, dass die nach einem
kontradiktorischen Verfahren ergangene Entscheidung des Landesgerichts
Florenz in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, dass damit dem vorliegenden
Antrag der Klägerin soweit er inhaltsgleich mit ihrem Antrag vor
dem Landesgericht Florenz und der darauf fußenden rechtskräftigen
und vollstreckbaren Entscheidung ist die Einrede der rechtskräftig
entschiedenen Sache entgegensteht.