Begründung:
I. Die B***** AG ist aufgrund des Verschmelzungsvertrags vom 4.
5. 2009 Gesamtrechtsnachfolgerin der B***** GmbH, weshalb die
Bezeichnung der beklagten Partei nach § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen
ist. Bereits im Revisionsrekurs wurde diese Gesamtrechtsnachfolge
behauptet. Die über Aufforderung des Obersten Gerichtshofs erfolgte
Vorlage eines Firmenbuchauszugs wäre bereits im Rechtsmittel
vorzunehmen gewesen. Die für die Urkundenvorlage verzeichneten Kosten
sind als nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige
Kosten zu werten.
II. Die in Österreich wohnenden Kläger, denen die beklagte Partei, eine
in Deutschland ansässige Bank, am 26. 2. 2007 einen Kredit einräumte,
begehrten wegen Verletzung von Aufklärungs-, Informations- und
Beratungspflichten durch die beklagte Partei und ein in Österreich
ansässiges Finanzberatungsunternehmen im Zusammenhang mit
der Durchführung von Wertpapiergeschäften aus den Kreditmitteln
Schadenersatz sowie die Feststellung der Haftung für alle künftigen
Schäden. Im Jahr 2005 hätten die Kläger mit dem österreichischen
Finanzberatungsunternehmen ein Investitionsmodell vereinbart. Der
Wert der Liegenschaft der Kläger (ihr einziges Vermögen) habe zur
Besicherung von Bankgarantien österreichischer Banken gedient. Diese
Bankgarantien hätten den Kredit besichert. Verwendungszweck dieser
Kreditvaluta sei die Abwicklung von Wertpapiergeschäften gewesen.
Das Finanzberatungsunternehmen sei nur zur Vermögensberatung und
zur Vermittlung von Wertpapiergeschäften berechtigt gewesen, nicht
aber zur Verwaltung von veranlagten Kundengeldern. Das sei Grund
für die Zusammenarbeit mit der beklagten Partei gewesen, die mit
dem Finanzberatungsunternehmen am 19. 3. 2007/23. 3. 2007 einen
Kooperationsvertrag geschlossenen habe und der das österreichische
Unternehmen Kunden aus Österreich vermitteln hätte sollen. Die
beklagte Bank habe den Kunden über das Finanzberatungsunternehmen
eigene Unterlagen (unter anderem eine Preis- und Leistungsübersicht,
Kontoeröffnungsunterlagen, Anträge auf Eröffnung eines Kontos/Depots)
zur Unterfertigung und Retournierung übermittelt. Diese Unterlagen habe
das Finanzberatungsunternehmen nach Unterfertigung an die beklagte
Partei weitergeleitet. Daraufhin habe die beklagte Partei den Kunden den
Kreditvertrag mit der Bitte um Unterfertigung übermittelt. Persönliche
Kontakte zwischen den Klägern und der beklagten Partei habe es nicht
gegeben. Nach dem Anstieg der Kreditüberschreitung als Folge der
Kursentwicklung und nicht erfolgter Deckung habe die beklagte Partei den
Kredit fällig gestellt und die Bankgarantien abgerufen.
Zur Zuständigkeit des Erstgerichts beriefen sich die Kläger auf
den Verbrauchergerichtsstand nach Art 15 und 16 EuGVVO.
Der (kreditfinanzierte) Kauf von Wertpapieren begründe den
Verbrauchergerichtsstand des Art 15 Abs 1 lit a und b iVm Art
16 EuGVVO. Zumindest habe die beklagte Partei durch den
Kooperationsvertrag ihre Geschäftstätigkeit im Sinn des Art 15 Abs 1
lit c zweiter Fall EuGVVO nach Österreich ausgerichtet. Die beklagte
Partei bestritt das Vorliegen einer Verbrauchersache nach Art 15
EuGVVO, insbesondere die Ausrichtung ihrer Geschäftstätigkeit auf
den österreichischen Markt. Sie habe für ihre Tätigkeit in Österreich
nicht geworben, die Kläger bzw deren Finanzberatungsunternehmen
hätten die Leistungen der beklagten Partei zur Verwirklichung der
bereits festgelegten Investitionsstrategie im einzelnen Fall zugekauft.
Der Kausalzusammenhang zwischen einer Tätigkeit der beklagten
Partei und dem Abschluss des Kreditvertrags fehle. Die Kläger
würden ihre Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag mit dem
Finanzberatungsunternehmen ableiten und nicht aus dem Kreditvertrag.
Die beklagte Partei verwies auf den im Kontoeröffnungsvertrag vom 15.
12. 2006 vereinbarten Gerichtsstand in Deutschland.
Das Erstgericht verneinte die inländische Gerichtsbarkeit und wies
die Klage zurück. Wertpapiere seien keine bewegliche Sache im
Sinn der EuGVVO, weshalb keine Verbrauchersache nach Art 15
Abs 1 lit a und b EuGVVO vorliege. Auch die Voraussetzungen der
lit c dieser Bestimmung seien nicht erfüllt. Zum Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung zwischen den Klägern und dem
Finanzberatungsunternehmen habe zwischen diesem und der beklagten
Partei noch kein Kooperationsabkommen bestanden. Ein Marktauftritt
durch Versuche, die eigenen Produkte in Österreich abzusetzen oder zu
bewerben, etwa durch eine Web-Site oder absatzfördernde Maßnahmen
wie etwa Werbung in der Presse oder im Fernsehen etc, sei nicht releviert
worden. Es sei auch nicht ausreichend, wenn ein vom Verbraucher
eingeschalteter Vermittler nur Formulare des späteren Vertragspartners
zur Ausfüllung bereit halte.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss ab, wies die Einrede der
fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit zurück und ließ den ordentlichen
Revisionsrekurs zu. Es teilte die Auffassung des Erstgerichts zu Art 15
Abs 1 lit a und b EuGVVO, nahm aber eine auf Österreich ausgerichtete
Tätigkeit der beklagten Partei nach Art 15 Abs 1 lit c zweiter Fall EuGVVO
an. Ausrichten sei nicht mit Werbung in dem schon von Art 13 Abs 1
Z 3 lit a EuGVÜ gemeinten Sinn gleichzusetzen, sondern gehe darüber
hinaus. Auch absatzfördernde Aktivitäten Dritter seien dem Unternehmer
zuzurechnen, wenn - wie hier - der Vermittler mit dem Unternehmer
kooperiere. Die bereits im Jahr 2006 vorbereitete Kooperation der
beklagten Partei mit dem Finanzberatungsunternehmen habe jedenfalls
die Vermittlung von Kunden aus Österreich bezweckt und sei Teil eines
Marketings der beklagten Partei, auch auf dem österreichischen Markt
Kunden zu gewinnen, wie es bei den Klägern auch der Fall gewesen sei.
Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs der beklagten Partei ist
zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Voraussetzung für das Vorliegen einer Verbrauchersache nach
Art 15 Abs 1 EuGVVO ist zunächst eine Vertragsbeziehung zwischen
einem Endverbraucher (Kläger) und einer beruflich oder gewerblich
tätig werdenden Person (beklagte Partei). Die zitierte Bestimmung
engt den Anwendungsbereich der Sonderregelung ein auf: den Kauf
beweglicher Sachen auf Teilzahlung (lit a), ein Abzahlungsgeschäft zur
Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen (lit b), und das Tätigwerden
des Unternehmers im bzw die Ausrichtung seiner Tätigkeit auf den
Wohnsitzstaat des Verbrauchers (lit c).
2. Der Kauf von Wertpapieren und ein Kreditgeschäft zur Finanzierung
eines derartigen Geschäfts sind nicht von Art 15 Abs 1 lit a und b EuGVVO
erfasst (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 15 EuGVVO Rz
17; Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/G. Kodek/Heiss, Europäisches
Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht2 Art 15 EuGVVO Rz 17). Zu
prüfen bleibt der zweite Fall des in lit c enthaltenen Auffangtatbestands,
das „Ausrichten" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit der
beklagten Partei auf Österreich als Wohnsitzstaat der Verbraucher.
3. Art 13 Abs 1 Z 3 EuGVÜ zählte als Vorgängerbestimmung des Art 15
Abs 1 lit c EuGVVO Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen
oder die Lieferung beweglicher Sachen zu Verbrauchersachen, sofern
dem Vertragsabschlusss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein
ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen war
(lit a) und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des
Vertrags erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hatte (lit b).
Als Werbung wurden alle absatzfördernden Handlungen gewertet, wie
Werbung in der Presse oder im Fernsehen (Czernich/Tiefenthaler, Die
Übereinkommmen von Brüssel und Lugano, Europäisches Gerichtsstands-
und Vollstreckungsrecht, Art 13 EuGVÜ Rz 17). Die EuGVVO hat den
Kreis der Verbrauchersachen gegenüber dem EuGVÜ erweitert (6 Ob
192/08s). Der Begriff des “Ausrichtens“ erfasst jedenfalls die in Art 13
Abs 1 Z 3 lit a EuGVÜ genannte “Werbung“, geht aber darüber noch
hinaus (Tiefenthaler aaO Rz 24; Mankowski, Neues zum “Ausrichten“
unternehmerischer Tätigkeit unter Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO, IPRax
2009/3, 238). Nicht nur die (wie schon nach dem EuGVÜ) gezielt auf
den Wohnsitzstaat des Verbrauchers gerichtete Werbung fällt darunter
(Simotta in Fasching/Konecny2 V/1 Art 15 EuGVVO Rz 56 mwN).
Erfasst sind alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten
absatzfördernden Handlungen (Tiefenthaler aaO Rz 24; Staudinger in
Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht² Art 15 EuGVVO/Brüssel I-VO Rz
13).
4. Rat und Kommission weisen in einer zu Art 15 EuGVVO abgegebenen
gemeinsamen Erklärung (abgedruckt bei Kropholler aaO Rz 25)
darauf hin, dass das Ausrichten alleine nicht ausreiche, sondern im
Rahmen dieser Tätigkeiten auch ein Vertrag geschlossen werden
müsse, sowie dass diese Bestimmung mehrere Absatzformen, darunter
Vertragsabschlüsse im Fernabsatz über Internet, betreffen.
5. Für die zu fordernde Zielgerichtetheit der Tätigkeit des Unternehmens
reicht ein bloßes “doing business“ nicht aus (Burgstaller/Neumayr,
Internationales Zivilverfahrensrecht Art 15 EuGVVO Rz 17; Simotta aaO
Rz 55 mwN). Das einmalige Versenden von Katalogen an Einzelpersonen
genügt ebensowenig wie eine Empfehlung durch Bekannte oder das
Bereithalten von Formularen des späteren Vertragspartners zur Ausfüllung
durch den vom Verbraucher eingeschalteten Vermittler (Staudinger aaO
mwN). Das entspricht der bereits zu Art 13 Abs 1 Z 3 EuGVÜ vertretenen
Auffassung (6 Ob 192/08s).
6. Der deutsche Bundesgerichtshof verneinte in seiner Entscheidung vom
17. 9. 2008, III ZR 71/08 (Mankowski aaO [239 FN 20]; s 2 Ob 256/08y)
den Tatbestand des “Ausrichtens“ in folgendem Fall: Der in Deutschland
wohnende Kläger besichtigte in Griechenland zwei Eigentumswohnungen,
die er kaufen wollte. Er kam mit der Eigentümerin überein, dass der
Beklagte, ein ortsansässiger griechischer Rechtsanwalt mit deutschen
Sprachkenntnissen, bei der Abwicklung des Verkaufs behilflich sein
sollte. Der Kaufvertrag scheiterte aber, weil die Eigentümerin letztlich
doch nicht verkaufen wollte und der Beklagte es ablehnte, von der
ihm von der Eigentümerin erteilten Verkaufsvollmacht Gebrauch zu
machen. Der Kläger klagte den Beklagten vor einem deutschen Gericht
auf Schadenersatz. Er stützte sich auf Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO: Der
Beklagte habe dadurch, dass er unter anderem auf der Internetseite der
deutschen Botschaft in Athen und auf der Homepage dreier deutscher
Rechtsschutzversicherungen als in Griechenland tätiger Rechtsanwalt
angeführt sei, seine Tätigkeit auch auf Deutschland ausgerichtet. Der
Bundesgerichtshof verwies darauf, der Beklagte habe nicht einmal eine
eigene Web-Site unterhalten, und der Kläger sei auch nicht in seinem
Wohnsitzstaat zum Vertragsabschluss zumindest motiviert worden.
Mankowski (aaO 243) beurteilt diesen Fall unter anderem danach,
inwieweit die Aktivitäten Dritter, die im Zuge des Marketings mit dem
Unternehmen kooperieren, diesem zuzurechnen sind. Darum geht es auch
in diesem Fall, in dem ein österreichisches Finanzberatungsunternehmen
einer deutschen Bank im Rahmen einer Kooperation österreichische
Kunden vermittelt. Dies ist einer den Verbraucherschutzgerichtsstand
begründenden Tätigkeit eines in einem anderen Mitgliedstaat
angesiedelten Unternehmens, das sich einer in Deutschland tätigen
Vertriebsfirma bedient, die ihm regelmäßig Kunden zuführt (Staudinger
aaO; 6 Ob 192/08s mwN) oder den in 2 Ob 256/08y zitierten Fällen
der Buchung einer (Pauschal)Reise über einen in Österreich ansässigen
Vermittler eines deutschen Reiseveranstalters gleichzuhalten.
7. Aufgrund der unterlassenen direkten Kontaktaufnahme zu den
Kunden verneint die beklagte Partei einen Kausalzusammenhang
zwischen einer Tätigkeit des Unternehmens und dem anschließenden
Vertragsabschluss. Das österreichische Finanzberatungsunternehmen
habe zur Durchführung des bereits festgelegten Investitionsmodells die
Leistungen der beklagten Partei als durchführender Bank in Anspruch
genommen und damit selbst aktiv den Vertrag zwischen den Klägern und
der beklagten Partei herbeigeführt. Außerdem sei eine aktive Bewerbung
schon deshalb auszuschließen, weil der Kreditvertrag vor dem Abschluss
der Kooperationsvereinbarung zustandegekommen sei.
8. Was die Tatsache einer an Konsumenten gerichteten Werbung an
sich betrifft, so verweist die beklagte Partei in ihrem Revisionsrekurs
selbst darauf, dass sich das österreichische Finanzberatungsunternehmen
als Vermittler entsprechendes Werbematerial von der beklagten Partei
besorgt und den Klägern übermittelt habe. Damit wurde bei den
Konsumenten für die Leistungen der beklagten Partei - wenn auch
über deren “Kooperationspartner“ - geworben. Mit ihren Argumenten
setzt sich die Revisionsrekurswerberin generell über den bereits am
19. 12. 2006/16. 1. 2007 (also vor Abschluss des Kreditvertrags)
unterzeichneten Anhang zur Kooperationsvereinbarung (in Beil./C) und
ihr eigenes Vorbringen (Klagebeantwortung ON 8 S 20) zu der bereits
im Jahr 2006 in Aussicht genommenen Kooperation mit anschließender
Eröffnung erster Testkonten schon ab Jänner/Februar 2007 hinweg. Wie
bereits das Rekursgericht zutreffend dargelegt hat, konnte Zweck dieser
beabsichtigten und auch realisierten Kooperation nur sein, der beklagten
Partei Kunden aus Österreich zuzuführen, die sie sonst nicht gewonnen
hätte. Diese Kooperation ist als Teil einer auf Österreich ausgerichteten
Marketingstrategie der beklagten Partei zu sehen, die sich nicht auf den
gewünschten Abschluss eines Kreditvertrags mit den Klägern beschränkte.
Das Argument, die Kläger hätten ausschließlich zur Verwirklichung
ihres Investitionsmodells gezielt die Leistungen der Bank (“execution
only“) in Anspruch genommen, ist nicht zwingend. Auch in dem bereits
genannten Fall der Buchung einer Reise können sich die Konsumenten
durchaus bereits über das Reiseziel im Klaren sein und entsprechend
gezielt in Reisebüros (über Kataloge des Anbieters) einen Veranstalter
zur Verwirklichung ihrer Urlaubsvorstellungen suchen. Dass allein die
Vereinbarung eines Investitionsmodells zwischen den Klägern und
dem Finanzberatungsunternehmen “automatisch“ zum Abschluss eines
Kreditvertrags mit der beklagten Partei führen musste, behauptet diese
nicht. Sie verweist nämlich selbst in ihrem Revisionsrekurs darauf, dass
die Entscheidung über die Kreditgewährung (nach Bonitätsprüfung) ihr
zugestanden wäre. Ohne das gezielte Marketing der beklagten Partei
wären die Kläger nicht an die beklagte Partei vermittelt worden und
hätten sie den Kreditvertrag nicht geschlossen. Entgegen der Auffassung
der Revisionsrekurswerberin liegt also auch der in Art 15 Abs 1 lit c
EuGVVO geforderte Kausalzusammenhang zwischen “Ausrichten“ und
Vertragsabschluss vor.
9. Die Kläger klagen auch keinesfalls aus dem “falschen“ Vertrag (mit
dem Finanzberatungsunternehmen), wie die beklagte Partei meint.
Sie werfen der Bank als ihrer Vertragspartnerin eine Verletzung von
Beratungs-, Aufklärungs- und Informationspflichten vor, insbesondere
wegen der beworbenen Zusicherung, nie die Bankgarantie zu ziehen
(S 6 der Klage), bzw der verspäteten Vornahme von “Margin-Calls“ (S
15 der Klage). Dabei rechnen sie der beklagten Partei ausdrücklich
das Verhalten des Finanzberatungsunternehmens als Erfüllungsgehilfin
der Bank zu. Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag mit dem
Finanzberatungsunternehmen machen sie damit nicht geltend.
10. Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO fordert - im Gegensatz zur
Vorgängerbestimmung des Art 13 Abs 1 Z 3 lit b EuGVÜ - nicht,
dass der Verbraucher die zum Abschluss des Vertrags erforderlichen
Rechtshandlungen in seinem Wohnsitzstaat vorgenommen haben muss
(Staudinger aaO). Der Ort des Vertragsabschlusses (Österreich oder
Deutschland) ist daher nicht relevant.
11. Die Voraussetzungen des Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO sind hier erfüllt.
Eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach Art 234 EG
einzuholen, ist nicht notwendig, wenn - wie hier - die richtige Anwendung
des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für
einen vernünftigen Zweifel bleibt (RIS-Justiz RS0075861; 2 Ob 256/08y).