Gründe
I. Der Kläger ist ein Wettbewerbsverein, zu dessen Mitgliedern eine
Vielzahl von Gewerbetreibenden gehören, die pharmazeutische Produkte
und Lebensmittel in Deutschland vertreiben.
Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, vertreibt
ausschließlich über das Internet unter der Domain www.….com. den
Versand folgender Produkte:
a) K ... Kapseln,
b) L S TM Kapseln,
c) L TM Kapseln,
d) V TM Kapseln,
e) J Kapseln.
Auf der Startseite der genannten Homepage befand sich zumindest bis
Anfang Dezember 2001 u. a folgender Hinweis (sog. Disclaimer): ...
Unstreitig lieferte die Beklagte aufgrund einer Bestellung vom 27.
November 2001 noch im Dezember 2001 die Produkte L S TM Kapseln
und J Kapseln an eine Adresse in Hamburg aus. Die deutschsprachige
Seite ist zwischenzeitlich von der Homepage entfernt worden.
Die streitgegenständlichen Produkte wurden folgendermaßen beworben:
…
Der Kläger ist der Auffassung, bei den Produkten handele es sich um
Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, die ohne entsprechende
Zulassung weder beworben noch vertrieben werden dürften. Die Beklagte
ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat seine internationale Zuständigkeit bejaht und die
Beklagte durch das angefochtene Urteil verurteilt, es bei Vermeidung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel
(gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
a) K... Kapseln,
b) L S TM Kapseln,
c) L TM Kapseln,
d) V TM Kapseln,
e) J Kapseln.
Auf die in dem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug
genommen.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte unter Rüge der mangelnden
internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte gegen die Qualifizierung
der streitgegenständlichen Produkte als Arzneimittel. Sie hält sie für
Nahrungsergänzungsmittel und stützt sich zur Begründung unter
anderem auf die Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments
und Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedsstaaten über Nahrungsergänzungsmittel.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
II. Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst
zulässige Berufung ist nicht begründet.
1. Die Klage ist vor dem Landgericht Berlin zulässig, denn die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben.
a) Diese Zuständigkeit folgt aus § 5 Nr. 3 EuGVÜ. Danach kann eine
Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates
hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine
unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung
den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des
Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Unter den
Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fallen auch
alle Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH, NJW 1988, 1466;
GRUR 1998, 419 - Gewinnspiel im Ausland; GRUR 1998, 945 - Co-
Verlagsvereinbarung; KG GRUR-RR 2001, 244 Doc Morris; Kropholler,
EuZPR, 6. Aufl., Art. 5 Rn. 57; Schlosser, EuGVÜ, Art. 5 Rn. 16). Als Ort
des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier in Betracht kommenden
Distanzdelikten (Internet-Versandhandel) sowohl der Handlungs- als
auch der Erfolgsort (EuGH, NJW 1977, 493 - Mines de Potasse d'Alsace;
Schlosser, aaO, Rn.18).
Die Internet-Domain der Beklagten ist bestimmungsgemäß auch in
Deutschland aufrufbar gewesen.
Das Angebot der Beklagten wandte sich jedenfalls im oben erwähnten
Zeitraum u. a. an “deutschsprachige Europäer“, also auch an deutsche
Staatsbürger. Der in kleiner Schrift zusätzlich erfolgte Hinweis “nicht an
deutsche Adressen“ steht dieser Annahme ebenso wenig entgegen wie die
Abbildung der österreichischen Staatsflagge.
Unter den Sammelbegriff der “deutschsprachigen Europäer“ zählen
neben Österreichern und Schweizern auch Deutsche, selbst wenn an
ihre deutschen Adressen nicht geliefert werden soll. Zwar kann durch
Verwendung von sog. Disclaimern das auf der ganzen Welt abrufbare
Internet-Angebot u. a. auf bestimmte Liefergebiete beschränkt werden.
Die Beklagte hat sich durch ihr Verhalten jedoch zum Inhalt des
Disclaimers in Widerspruch gesetzt. Sie hat unstreitig eine Bestellung des
Kunden “S T“ über die streitgegenständlichen Produkte zu b) und e) mit
Lieferanschrift in Hamburg nicht nur entgegengenommen, sondern auch
ausgeführt. Dabei handelt es sich nicht nur um ein einmaliges Versehen.
Dem Schriftsatz der Beklagten vom 21. Januar 2002 (Bl. 74 d. A.) lassen
sich im Gegensatz zum Vorbringen der Beklagten eindeutige Indizien
dafür entnehmen, dass jedenfalls bis zur Abmahnung durch den Kläger
seitens der Beklagten Waren nach Deutschland geliefert wurden. Dort
heißt es u. a., es könne “in einer Umstellungsphase“ nach “Erteilung von
Anweisungen, dass bis zur Klärung der Rechtssache vor dem EuGH keine
Produkte nach Deutschland verkauft werden“ sollten, durchaus passieren,
dass “noch einmal“ ein Produkt versehentlich versandt werde. Das spricht
zweifelsfrei für eine anderweitige Handhabung von Bestellungen durch
die Beklagte im Zeitraum vor der durch die Abmahnung des Klägers
veranlassten Umstellungsphase, als der, auf die der Disclaimer hindeutet.
b) Abgesehen davon genügt die schlüssige Behauptung der die
internationale Zuständigkeit begründenden Tatsachen, wenn sie
sich zugleich aus den zur Begründung des erhobenen Anspruchs
vorgebrachten Tatsachen ergibt (vgl. BGH GRUR 1980, 227,
230 - Monumenta Germaniae Historica; GRUR 1987, 172, 173 -
Unternehmensberatungsgesellschaft I). Anderenfalls könnte im
besonderen Gerichtsstand keine Sachentscheidung gegen den Kläger
ergehen (BGH NJW 1994,1413,1414; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl.,
§ 12 Rn. 14, 21; KG, aaO, Doc Morris; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf.
Rn. 109). Bei der Übersendung der streitgegenständlichen Produkte zu b)
und e) an die Lieferadresse Hamburg handelt es sich um eine derartige
“doppelrelevante Tatsache“, denn die erfolgte Zusendung ist materiell-
rechtlich für die Wiederholungsgefahr relevant.
Soweit hinsichtlich des Vertriebs der Produkte zu a), c) und d) nur eine
Begehungsgefahr dargetan ist oder in Betracht kommt, fällt auch dies
unter Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (KG, aaO - Doc Morris; Köhler/Piper, aaO, Einf.
Rn. 108).
c) Das in Art. 3 der E-Commerce-RL (RL 2000/31/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000) festgelegte
Herkunftslandprinzip führt vorliegend nicht zu einem anderen Ergebnis.
Nach Art. 1 Abs 4, 2. Alt. E-Commerce-RL befasst sich die RL nicht mit
der Zuständigkeit der Gerichte. Ihr Anwendungsbereich ist also nicht
eröffnet. Aus Art. 3 folgt im Übrigen nach Auffassung des Senats keine
Beschränkung der Rechtsdurchsetzung nur im Inland (vgl. KG, aaO -
Doc Morris). Vielmehr soll der Person eines anderen Mitgliedsstaates am
Erfolgsort zusätzlicher Schutz gewährt werden, und zwar neben einem
solchen Schutz aus der Zuständigkeit der nationalen Gerichte des EG-
Ausländers am Handlungsort.
Die Berufungsbegründung enthält kein dem entgegenstehendes
relevantes Vorbringen.
2. Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Das
wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3. Die Klage ist auch begründet.
Dem Kläger steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch
gemäß § 1 UWG in Verbindung mit §§ 2, 21 AMG, 3 a HWG zu.
Bei den streitgegenständlichen Produkten handelt es sich um
(Funktions-) Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, die ohne
arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben und
beworben werden dürfen.
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe, die dazu
bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper Leiden,
Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern
oder zu verhüten. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG fallen auch Stoffe und
Zubereitungen unter den Arzneimittelbegriff, die die Beschaffenheit, den
Zustand oder die Funktion des Körpers beeinflussen. Allerdings wird der
Arzneimittelbegriff durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahin eingeschränkt, dass
Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Derselbe
Stoff kann daher nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein.
b) In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass für die Einordnung
eines Produktes als Arzneimittel oder Lebensmittel seine an objektive
Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend
ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH WRP
2002, 1141, 1144 - Muskelaufbaupräparate; GRUR 2000,528, 529
- L-Carnitin 500). Die Verkehrsanschauung knüpft regelmäßig an
eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer
Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche
Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben.
Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines
Produktes kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen
oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch
die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen
Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung,
in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (BGH, aaO
- Muskelaufbaupräparate; MD 2002, 817, 819 - Sportlernahrung;
aaO - L-Carnitin 500; GRUR 1995, 419, 420 - Knoblauchkapseln).
Ein verständiger Durchschnittsverbraucher wird im Allgemeinen nicht
annehmen, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes
Präparat tatsächlich ein Arzneimittel ist, wenn es in der empfohlenen
Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat (vgl. BGH, aaO -
Muskelaufbaupräparate; aaO, S. 420 - Sportlernahrung).
c) Diese Abgrenzung der Arznei- von den Lebensmitteln steht im
Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff
(BGHSt 46, 380, 385-387). Namentlich die Definition des § 2 Abs. 1
Nr. 5 AMG entspricht dem Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art.
1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur Angleichung
der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten vom
26. Januar 1965 (ABl. Nr. 22, S.369) und ebenso nach der insoweit
inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie
2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rates zur Schaffung
eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vom 6. November
2001 (ABl. Nr. L 311, S.67), gemäß deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie
65/65/EWG aufgehoben worden ist (vgl. BGHSt aaO). Insoweit werden
Erzeugnisse erfasst, die sich tatsächlich oder nach ihren angekündigten
Wirkungen derart auf die Körperfunktionen auswirken können, dass
sie deren Funktionsbedingungen nennenswert beeinflussen (EuGH,
Urt. v.14.4.1991 - Rs. C-112/89, Sig. 1991, 1-1703, 1742 Tz. 22 f-
Upjohn). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften obliegt die Feststellung, ob es sich bei einem bestimmten
Erzeugnis um ein Funktionsarzneimittel handelt, den nationalen Behörden
und Gerichten. Diese haben dabei alle Merkmale des Erzeugnisses,
insbesondere seine Zusammensetzung, seine beim jeweiligen Stand der
Wissenschaft festzustellenden pharmakologischen Eigenschaften, die
Modalitäten seiner Anwendung, den Umfang seiner Verbreitung, seine
Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Gefahren von Nebenwirkungen
und Risiken bei längerem Gebrauch zu berücksichtigten (EuGH, Urt.
v.21.3.1991 - Rs. C-60/89, Slg. 1991,1-1547, 1568 Tz. 29 - Monteil und
Samanni; Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C-369/88, Slg. 1991, I 1487, 1535 Tz.
35 - Delattre; Urt. v. 20.5.1992 - Rs. C-290/90, Slg. 1992, I-3317, 3347
Tz. 17 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland).
d) Daran hat sich auch durch die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des
Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen
Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung
der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung
von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl.
Nr. L 31, S.1) nichts geändert. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst. d bestimmt
ausdrücklich, dass Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 65/65/EWG - und
damit gemäß Art 128 Abs. 2 der diese Richtlinie aufhebenden Richtlinie
2001 /83/EG auch im Sinne der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort
Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Verordnung
gehören. Durch diesen konkreten Verweis auf den Arzneimittelbegriff in
den in Bezug genommenen Bestimmungen hat der Verordnungsgeber
zum Ausdruck gebracht, dass dieser Begriff in der Form, in der er
bisher schon im europäischen Arzneimittelrecht galt, nunmehr auch
im neuen europäischen Lebensmittelrechtgelten soll (BGH, aaO, S.
1445-Muskelaufbaupräparate). Ein Anlass, das Verfahren auszusetzen
und die Sache gemäß Art. 234 Abs. 1 und 3 EG dem Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht
dementsprechend nicht (BGH aaO).
e) Aus demselben Grund kommt auch wegen der Richtlinie 2002/46/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über
Nahrungsergänzungsmittel eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften nicht in Betracht. Diese Richtlinie nimmt
bereits in den Erwägungsgründen mehrfach Bezug auf Erzeugnisse, die
als Lebensmittel in der Verkehr gebracht werden (EG 1, 2, 7). Art. 1
Abs. 2 dieser Richtlinie bestimmt sodann, dass die Richtlinie nicht für
Arzneimittel gilt, die in der Richtlinie 2001/83/EG definiert sind. Damit
verweist sie in derselben Form auf den europäischen Arzneimittelbegriff
wie die o.g. Verordnung (EG) Nr. 178/2002.
f) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sind die streitgegenständlichen
Produkte als Funktionsarzneimittel einzustufen, und zwar nach Maßgabe
der Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit keine der Parteien
in Abrede gestellt hat. Das hat insbesondere die Beklagte in der
mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bekräftigt. Die
streitgegenständlichen Produkte haben danach eine pharmakologische
Wirkung.
aa) Über die Definition des Begriffes “pharmakologische Wirkung“ besteht
in diesem Zusammenhang zwar eine gewisse Unklarheit (vgl. Köhler, WRP
2001, 363, 366). Der Europäische Gerichtshof hat insoweit jedenfalls
ausgeführt, bei der Prüfung der pharmakologischen Eigenschaften
eines Erzeugnisses seien seine sämtlichen Merkmale, insbesondere
die Zusammensetzung sowie die Risiken und Nebenwirkungen zu
berücksichtigen (EuGH, Slg. 1991 1-1525, 1535 - Delattre). Er hat
insbesondere ein Erzeugnis als ein Arzneimittel angesehen, wenn es
(u.a.) dazu bestimmt ist, zur Beeinflussung der Körperfunktionen
angewandt zu werden (EuGH, aaO, Tz. 17 - Monteil und Samanni),
wobei er alle Stoffe als umfasst ansieht, die eine Auswirkung auf die
Körperfunktionen im eigentlichen Sine haben können. Jedoch solle dieses
Kriterium es nicht erlauben, die Stoffe einzubeziehen, die- wie bestimmte
Kosmetika - zwar auf den menschlichen Körper einwirken, sich aber
nicht nennenswert auf den Stoffwechsel auswirken und somit dessen
Funktionsbedingungen nicht wirklich beeinflussen (EuGH, aaO, Tz. 21,
22). Das Kammergericht hat seiner ständigen, vom Bundesgerichtshof
ausdrücklich gebilligten (aaO, Muskelaufbaupräparate) Rechtsprechung
die Auffassung zugrunde gelegt, eine pharmakologische Wirkung liege
im Abgrenzungsbereich zum Lebensmittel erst dann vor, wenn die
Wirkungen des Produktes das überstiegen, was physiologisch auch mit
der Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst werde. Stehe
nicht eine Nahrungsaufnahme im Sinne der Ersetzung verbrauchter Stoffe
(“Auffüll-Charakter“), sondern die Manipulation körpereigener Funktionen
durch eine über den Bedarf hinausgehende Zuführung eines Stoffes im
Sinne einer Überversorgung (“Depot-Charakter“) im Vordergrund, lasse
dies auf ein Arzneimittel schließen (KG, 25. ZS, ZLR 2000, 285, 297;
2001, 604, 608, 610 - “Testosteronbooster“; ZRL 2001, 576, 585 - Anti-
Kataboler Muskelzellschutz; ZLR 2000, 785, 789 - Jogun; KG, 5. ZS, aaO
- “Power-Booster“). Diese Auffassung wird vom erkennenden Senat nach
wie vor geteilt.
bb) Nach diesen Maßgaben sind für die streitgegenständlichen Produkte
nach ihrer sich aus den Aussagen der streitgegenständlichen Bewerbung
abzuleitenden Funktionalität (objektiv) pharmakologische Wirkungen
festzustellen. Mit ihnen werden mehr als nur ernährungsphysiologische
Wirkungen erzielt. Die Produkte dienen der Manipulation der
Körperfunktionen und der Funktionsbedingungen des menschlichen
Körpers. Es findet eine gezielte Beeinflussung körpereigener Funktionen
des Körpers statt, der kein gleichwertiger oder überwiegender
Ernährungszweck gegenüber steht. Durch die Einnahme der Mittel
werden nicht Mangelzustände im Sinne der Zuführung verbrauchter
Nährstoffe ausgeglichen, sondern gezielt die Herzfunktion verbessert,
die sexuelle “Leistungsfähigkeit“ gesteigert, die Prostata verkleinert und
zur Aufhellung der Psyche beigetragen werden. Dass es sich dabei um
Wirkungen handelt, die physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im
menschlichen Körper ausgelöst werden könnten, behauptet die Beklagte
selbst nicht. Im Einzelnen:
(1) Beide in dem Mittel “K... Kapseln“ enthaltenen Bestandteile, nämlich Q
10 und Knoblauch, werden unter den gegebenen Umständen vom Verkehr
separat als Arzneimittel aufgefasst. Die dem Mittel zugeschriebene
Wirksamkeit in Bezug auf die gesunde Funktion des Herzens, die durch
die Einnahme der Kapseln positiv beeinflusst werden soll, ist von der
Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bekräftigt
worden. Der Kläger hat diese Wirksamkeit des Mittels in seiner konkreten
Dosierung nicht in Abrede gestellt. Hinsichtlich der pharmakologischen
Wirkung des Co-Enzyms Q 10 ist das nicht bestrittene Vorbringen des
Klägers unter Hinweis auf das Urteil des OLG Koblenz (MD 1997, 145)
zugrunde zu legen, nachdem Enzyme eiweißhaltige Verbindungen
darstellen, die als Biokatalysatoren den Stoffwechsel beeinflussen und in
eine spezifische Richtung lenken. Um eine solche Verbindung handelt es
sich auch hier. Q 10 dient mithin der Beeinflussung des Stoffwechsels und
ist daher als Arzneimittel anzusehen.
Zur pharmakologischen Wirkung von Knoblauch hat der Kläger
ausgeführt, das Anwendungsgebiet von Knoblauch in arzneilicher
Zubereitung sei die Vorbeugung altersbedingter Gefäßveränderungen.
Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die genannte Wirkung
entspricht auch der Verkehrsauffassung. Durch das vielfache Angebot
von Knoblauchkapseln auf dem Markt ist den durch das Produkt
angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, dass der im Knoblauch
enthaltene Wirkstoff blutdruck- und cholesterinsenkend wirkt und
geeignet ist, einer Arterienverkalkung vorzubeugen (vgl. Brockhaus
Enzyklopädie, 19. Aufl., 12. Band, “Knoblauch“). Deswegen nehmen
die Verbraucher die Kapseln zur Vorbeugung der Arterienverkalkung als
Arzneimittel ein (BGH GRUR 1995,419, 421 - Knoblauchkapseln).
An dieser Einschätzung ändert sich auch in der Gesamtschau beider in
dem Mittel enthaltenen Bestandteile nichts.
(2) Die Mittel “L S TM Kapseln“ für Frauen und “V“ TM Kapseln“ für
Männer werden als natürliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte
Rezepturen zur Steigerung der sexuellen Leistungsfähigkeit beworben,
die durch eine klinisch erprobte Formel zur Erhöhung der Produktion des
Neurotransmitters “Stickstoffmonoxid“ die Durchblutung der Sexualorgane
steigern soll. Bei dieser unbestrittenen Wirkung handelt es sich um eine
Manipulation der Körperfunktionen durch Eingriff in die körpereigene
Bildung von Stickstoffmonoxid, also in den Stoffwechsel. Hierin liegt
die (objektive) pharmakologische Wirkung. Zudem wird durch die
erwähnte klinische Erprobung der Rezeptur das Verkehrsverständnis einer
pharmakologischen Wirkung verstärkt.
(3) Das Mittel “L P Kapseln“ hilft unbestritten, eine vergrößerte
Prostata auf sichere Art zu verkleinern und damit häufigem Harndrang
entgegenzuwirken. Dabei handelt es sich wiederum um eine Manipulation
der Körperfunktionen, die das Mittel zum Arzneimittel qualifizieren.
(4) Die Wirkung von Johanniskrautextrakten in den “J Kapseln“ ist
die Förderung einer positiven Einstellung, einer stabilen Gemütslage
und des emotionalen Gleichgewichts. Diese in der Werbung für das
Mittel hervorgehobene arzneiliche Wirkung, die vom Kläger nicht
bestritten wurde, wurde von ihm in der mündlichen Verhandlung vor
dem erkennenden Senat dahin ergänzt, dass das Anwendungsgebiet von
Johanniskraut in arzneilicher Zubereitung psycho-vegetative Störungen,
wie Angst oder nervöse Unruhe, und depressive Verstimmungszustände
seien. Dieses Vorbringen hat wiederum die Beklagte nicht in Abrede
gestellt. Das Mittel hat bei solchen Anwendungsgebieten nach der
Auffassung der Verkehrskreise die Zweckbestimmung eines Arzneimittels,
weil es die Körperfunktionen und Funktionsbedingungen manipuliert.
cc) Dem steht aber kein vernünftiger Ernährungszweck gegenüber.
Aufgrund der konkreten Wirkaussagen erscheint den angesprochenen
Verbrauchern der arzneiliche als einzig denkbarer Zweck des
angegriffenen Mittels. Diese Sicht der angesprochenen Verkehrskreise -
das ist grundsätzlich die Allgemeinheit - können die Mitglieder des Senats
aus eigener Kenntnis selbst feststellen, weil sie ihnen selbst angehören.
dd) Gesundheitsgefahren sind bei der Anwendung des Mittels bei
den für denkbar gehaltenen Wirkungen nicht fern liegend, allerdings
für sich allein auch nicht die Entscheidung tragend. Im Hinblick auf
denkbare Gesundheitsgefahren ist zunächst davon auszugehen, dass der
Europäische Gerichtshof das Vorliegen derartiger Risiken nicht zwingend
als definitorische Voraussetzung für ein Arzneimittel angesehen hat (vgl.
aaO, Tz. 16 - Monteil und Samanni; aaO, Tz. 31- Upjohn). Vorliegend
sind Gesundheitsrisiken jedenfalls nicht von der Hand zu weisen,
denn es besteht die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation
durch Einnahme der Mittel unter Vernachlässigung eines eigentlich
gebotenen Arztbesuchs. Den dadurch eröffneten Gefahren kann durch
die Anwendung des Arzneimittelsrechts (insbesondere dem präventiven
Zulassungsverfahren) sachgerecht begegnet werden.
f) Selbst wenn die Produkte in den Niederlanden als EU-Mitgliedsstaat
zulässigerweise am Markt sein sollten, was der Kläger bestritten hat,
gilt auch dann das Vertriebs- und Werbeverbot nach §§ 21 AMG, 3
a HWG. Handelt es sich nicht um in einem anderen Mitgliedsstaat
verkehrsfähige Arzneimittel, sondern um dort frei verkäufliche
Nahrungsergänzungsmittel, die keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung
oder Registrierung bedürfen, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage, die
Mittel, die im Ausland kein entsprechendes Prüfungsverfahren durchlaufen
haben, als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln
anzusehen (BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate).
g) Das damit eingreifende Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 S.1
AMG sowie das ebenfalls an die fehlende Arzneimittelzulassung im
Inland anknüpfende Werbeverbot nach § 3 a HWG sind, soweit sie
mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen oder gleich wirkende Maßnahmen
im Sinne des Art. 28 EG darstellen, nach Art. 30 EG gerechtfertigt, weil
sie zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig
sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt es beim gegenwärtigen
Stand der Harmonisierung grundsätzlich im Verantwortungsbereich der
Mitgliedsstaaten, in den Grenzen des EG-Vertrages zu bestimmen, in
welchem Umfang sie diesen Schutz gewähren wollen; dabei steht ihnen
ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (EuGH, Urt. vom 30.11.1983,
Slg. 1983, 3383, 3905 Tz. 37 - van Bennekom; EuGH, aaO, Tz. 29, 35,
43 - Delattre; aaO, Tz. 28 - Monteil und Samanni; aaO, Tz. 23 - Upjohn;
BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate). Zwar ist für die Qualifikation
eines Produktes als Arzneimittel, wie oben erwähnt, nicht zwingend die
Feststellung erforderlich, dass von ihm definitiv Gesundheitsgefahren
ausgehen. Dennoch kann in Anbetracht des Schutzgegenstandes des
Arzneimittelrechts, dem höchstrangigen Gut der öffentlichen Gesundheit,
die Einschränkung des freien Warenverkehrs gerechtfertigt sein, wenn von
einem Produkt Risiken ausgehen können. Produkte mit pharmakologischer
Wirkung bilden ein abstraktes Gefährdungspotential für die Gesundheit,
weil jedwede Manipulation der körpereigenen Funktionen, insbesondere
des Stoffwechsels, Auswirkungen auf das gesamte menschliche Biosystem
mit unabsehbaren Folgen haben kann. Einem solchen Mittel haftet per
se der Anschein der Gesundheitsgefährdung an. Durch das nationale
Arzneimittelgesetz, das das präventive Zulassungsverfahren vorsieht,
wird diesem Gedanken Rechnung getragen. Da mithin zum Erreichen des
Zieles des Gesundheitsschutzes präventive Maßnahmen gerechtfertigt
sind, kann es dem verbietendem Staat nicht obliegen, die von einem
Produkt mit pharmakologischer Wirkung ausgehenden Risiken erst
nachweisen zu müssen. Ein derartiges Erfordernis hätte vielmehr zur
sinnwidrigen Konsequenz, dass die erforderlichen Maßnahmen zur
Vorbeugung von Gesundheitsgefahren zu unterbleiben hätten.
h) Der Verstoß gegen die wertbezogenen Bestimmungen der §§ 2, 21
AMG, § 3 a HWG, die dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dienen,
begründet grundsätzlich, so auch hier, zugleich einen Verstoß gegen § 1
UWG, wobei der Eingriff auch als wesentliche Beeinträchtigung von § 13
Abs. 2 Nr. 2 UWG zu werten ist (BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate; aaO
- Knoblauchkapseln; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 13 Rn. 15).
i) Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist trotz der Tatsache, dass die
deutschsprachige Seite von der Homepage der Beklagten vollständig
entfernt wurde, zu bejahen. Die Wiederholungsgefahr wird regelmäßig
erst durch Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung
ausgeräumt. Eine solche Erklärung hat die Beklagte jedoch nicht
abgegeben.