Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern der am 3.
März 2006 unehelich geborenen Zwillinge Alfred ***** und Maxime
*****. Der Vater ist französischer Staatsbürger, die Mutter besitzt ebenso
wie die Kinder sowohl die französische als auch die österreichische
Staatsbürgerschaft. Die Kinder lebten bis Dezember 2008 mit ihren Eltern
im gemeinsamen Haushalt in Frankreich, welchen gemäß Art 372 des
französischen Code civil gemeinsam die elterliche Gewalt zukommt. Die
Mutter verließ den gemeinsamen Haushalt und reiste am 18. Dezember
2008 mit den Kindern nach Wien. Über Antrag des Vaters auf Rückführung
der Kinder nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen
(Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung vom 25. Oktober 1980, BGBl 1988/512, im Folgenden
als HKÜ bezeichnet) ordnete der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom
13. Oktober 2009, AZ 1 Ob 176/09b, die sofortige Rückführung der
beiden Minderjährigen nach Frankreich an.
Über Antrag des Vaters gab das Erstgericht mit Beschluss vom
2. April 2010, GZ 4 Ps 5/10i 101, die letzte Adresse der Mutter
sowie die Adresse der Großmutter mütterlicherseits bekannt. Den
Antrag der Mutter vom 24. Dezember 2009 (ON 88), von der
Fortsetzung des Rückführungsverfahrens Abstand zu nehmen und das
Vollstreckungsverfahren einzustellen, wies das Erstgericht ebenfalls mit
Beschluss vom 2. April 2010 ab (ON 100). Die Anträge der Mutter vom
26. April 2010, von der Fortsetzung der Durchsetzung des Beschlusses
des Obersten Gerichtshofs vom 13. Oktober 2009, AZ 1 Ob 176/09b,
Abstand zu nehmen (ON 108) und diesen Beschluss nach den §§ 72 ff
AußStrG abzuändern (ON 107), wies das Erstgericht mit Beschlüssen vom
26. Juli 2010 ab (ON 122 und ON 123).
Das Rekursgericht wies den Rekurs gegen den Beschluss ON 101 vom
2. April 2010 mangels Beschwer zurück und gab den Rekursen gegen
die Beschlüsse ON 100, ON 122 und ON 123 nicht Folge, wobei es den
Beschluss des Erstgerichts ON 100 mit der Maßgabe bestätigte, dass der
Antrag der Mutter, den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 13.
Oktober 2009, AZ 1 Ob 176/09b, abzuändern, zurückgewiesen werde,
und sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass die Mutter
durch die Bekanntgabe der Wohnanschrift im Zeitpunkt der
Einlegung des Rechtsmittels nicht mehr beschwert sei. Käme der
Rechtsmittelentscheidung nur mehr theoretisch abstrakte Bedeutung zu,
fehle es am Rechtsschutzinteresse.
Die übrigen Anträge stütze die Mutter im Wesentlichen darauf, dass
durch die Rückführung nach Frankreich das Wohl der Kinder gefährdet
wäre. Dazu erhebe die Mutter den Vorwurf des sexuellen Missbrauchs der
Kinder durch den Vater, wobei sie sich auf ein vom Jugendamt eingeholtes
Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. M***** F***** berufe
(Beilage zu ON 107).
Die Bedenken gegen den Vater seien nach Art 11 Abs 4 Brüssel IIa VO
dann kein Grund, die Rückgabe eines im Sinn des HKÜ widerrechtlich
entführten Kindes wegen einer damit verbundenen Gefährdung unter
Berufung auf Art 13 lit. b HKÜ zu verweigern, wenn nachgewiesen sei,
dass angemessene Vorkehrungen getroffen worden seien, um den Schutz
des Kindes nach dessen Rückkehr zu gewährleisten. Sämtliche von der
Mutter geltend gemachten Bedenken gegen die Rückführung der beiden
Kinder seien ausschließlich vor den französischen Behörden geltend
zu machen. Solange nicht völlig ausgeschlossen werden könne, dass
angemessene Vorkehrungen getroffen werden könnten, um den Schutz
der beiden Kinder nach ihrer Rückkehr nach Frankreich zu gewährleisten,
sei das Erstgericht verpflichtet, Lösungen in Zusammenarbeit mit den
französischen Behörden zu suchen. Diese Bemühungen seien noch
keineswegs so weit gediehen, dass eine Rückführung der beiden Kinder
nach Frankreich gänzlich ausgeschlossen werden könne. Die Anträge der
Mutter seien daher sachlich nicht gerechtfertigt. Darüber hinaus sei ein
Abänderungsantrag nach den §§ 72 ff AußStrG im Verfahren betreffend
die Rückführung von im Sinn des HKÜ widerrechtlich entführten Kindern
unzulässig.
Zwar sei § 111a AußStrG idF Familienrechts Änderungsgesetz 2009,
BGBl I 2009/75, der die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen
des 7. Abschnitts des zweiten Hauptstücks des AußStrG auch für das
Verfahren nach dem HKÜ anordne, auf den vorliegenden Fall noch nicht
anwendbar, doch bestünden keine Bedenken, die Bestimmungen der §§
104 ff AußStrG analog anzuwenden. Per analogiam sei die Bestimmung
des § 107 Abs 1 Z 3 AußStrG heranzuziehen, wonach im Besuchsrechts
und Obsorgeverfahren kein Abänderungsverfahren stattfinde. Der auf
Abänderung des Beschlusses zu 1 Ob 176/09b gerichtete Antrag sei daher
zurückzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
1. Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger
Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer
Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig
wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild
der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RIS Justiz RS0043347).
Grundsätzlich kann nur eine für die Entscheidung erhebliche
Aktenwidrigkeit wahrgenommen werden (RIS Justiz RS0042762 [T7]).
Mit der Behauptung, das Rekursgericht habe zu Unrecht die
Rechtskraft des Beschlusses ON 92, der nicht Gegenstand des
Revisionsrekursverfahrens ist, referiert, zeigt die Antragstellerin keinen
für die Entscheidung wesentlichen Widerspruch zum Akteninhalt auf (RIS
Justiz RS0043347 [T11]), umso weniger das Vorliegen einer erheblichen
Rechtsfrage.
2. Auch im Außerstreitverfahren ist der Oberste Gerichtshof nicht
Tatsacheninstanz (RIS Justiz RS0108449 [T2]; RS0006737). Mit dem
Verweis auf die (abschließenden, nicht mehr die eigentliche Entscheidung
begründenden) Ausführungen des Rekursgerichts, sie hätte teilweise
tatsachenwidrig vorgebracht, spricht die Antragstellerin Tatfragen an, die
an den Obersten Gerichtshof nicht herangetragen werden können.
3. Mit dem Vorwurf, die Tatsacheninstanzen hätten auf die von ihr
vorgelegten kinderpsychiatrischen Gutachten des Sachverständigen Univ.
Prof. Dr. M***** F***** nicht reagiert, zeigt die Antragstellerin ebenso
wenig eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz auf, wie mit
ihrem Vorwurf, es seien die Abläufe, die sie zur Ausreise aus Frankreich
veranlasst hätten, nicht genau genug geprüft worden.
Die Gründe, die die Antragstellerin zur Ausreise aus Frankreich
veranlasst haben, stellen keine Umstände dar, die nach Erlassung
der Rückführungsanordnung eingetreten wären, und sind daher für
die Entscheidung über die Abstandnahme von deren Vollstreckung
nicht mehr zu prüfen. Die angesprochenen Expertisen haben in die
(rechtliche) Beurteilung einzufließen, ob geänderte Verhältnisse der
Vollstreckungsmaßnahme entgegenstehen.
4. Kann ein Rechtsmittel seinen eigentlichen Zweck, die Rechtswirkungen
der bekämpften Entscheidung durch eine Abänderung oder Aufhebung
zu verhindern oder zu beseitigen, nicht mehr erreichen, dann fehlt es
am notwendigen Rechtsschutzinteresse (RIS Justiz RS0002495 [T43]).
Das Rechtsschutzinteresse ist auch im Verfahren außer Streitsachen
Voraussetzung für die Rechtsmittelzulässigkeit. Fehlt es, ist das
Rechtsmittel zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041770; RS0006880).
Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, es fehle der Antragstellerin
an der notwendigen Beschwer, weil dem Antragsgegner die Anschrift
der Antragstellerin und jene von deren Mutter durch Zustellung des
Beschlusses vom 2. April 2010, GZ 4 Ps 5/10i 101, bekannt geworden sei,
steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung (§ 71 Abs 3 Satz 2
AußStrG). Im Übrigen betont die Antragstellerin in den Vorbemerkungen
zu ihrem Revisionsrekurs, dass sie ihre Anschrift und die der Kinder in
Österreich dem Antragsgegner bereits mit Einschreiben vom 10. Jänner
2009 bekanntgegeben habe.
5. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat die
Vollstreckung einer österreichischen Rückführungsanordnung nach dem
HKÜ dann zu unterbleiben, wenn zwischen ihrer Erlassung und den
Vollstreckungsmaßnahmen eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist,
aufgrund derer die Vollstreckung (nun) mit der schwerwiegenden Gefahr
eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden
wäre (RIS Justiz RS0106454 [T4]; 2 Ob 8/10f = iFamZ 2010, 175
[Fucik]). Die Behauptung, das Kindeswohl sei gefährdet, kann daher
nur auf Sachverhalte gestützt werden, die sich nach der Erlassung
der Entscheidung im Titelverfahren ereigneten (RIS Justiz RS0007272
[T1, T3 und T8]). Dazu hat der Oberste Gerichtshof unter Verweis auf
Vorjudikatur bereits in der Entscheidung in diesem Verfahren vom 20.
Oktober 2010, AZ 1 Ob 178/10y, ausgesprochen, dass bei der Annahme
einer Gefährdung größte Zurückhaltung geboten ist, um das System
des HKÜ nicht zu unterlaufen und eine allfällige Verzögerungstaktik
des entführenden Elternteils nicht zu belohnen. Nur eine wirklich
schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls kann die Verweigerung des
Vollzugs rechtfertigen.
Die Antragstellerin brachte zu ihren Anträgen zusammengefasst vor, die
Gefährdung des Kindeswohls ergebe sich als unmittelbare Folge aus der
Rückführung in den Einflussbereich des Vaters sowie mittelbar aufgrund
der zwischenzeitig erfolgten Eingewöhnung der Kinder in Österreich, der
mit der Rückführung verbundenen Ortsveränderung und des Umstands,
dass die erst vierjährigen Kinder im Fall der Rückführung von der Mutter
getrennt würden. In Frankreich bestehe gegen sie ein Haftbefehl. Dazu
beruft sich die Antragstellerin auf ein von der Jugendgerichtshilfe in
Auftrag gegebenes kinderpsychiatrisches Gutachten vom 29. März 2009
und eine kinderpsychiatrische Stellungnahme vom 29. Juli 2010. Danach
sei bei den Kindern als Folge offensichtlichen „übergriffigen“ Verhaltens
des Vaters eine posttraumatische Erlebnis und Belastungsstörung
aufgetreten, wobei es dahingestellt bleiben könne, ob dies auf einen
Kindesmissbrauch durch den Vater, auf Gewaltandrohung oder auf
Entfremdungsversuche von der Mutter zurückzuführen sei. Nach der
Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft Wien vom 29. Juli 2010
sei jede örtliche Veränderung dem Kindeswohl abträglich.
Das Erstgericht trug dem im zum Zeitpunkt seiner Entscheidung
vorliegenden Gutachten vom 29. März 2009 insoweit Rechnung, als es
Kontakt mit der zuständigen französischen Zentralbehörde aufnahm, um
in Frankreich Schutzmaßnahmen für die Kinder in die Wege zu leiten,
insbesondere um sicherzustellen, dass die Kinder bei einer Rückführung
nach Frankreich nicht in die Obhut des Vaters übergeben werden. Das
Vorhandensein hinreichender Schutzmaßnahmen soll demnach im Rahmen
einer allfälligen Zwangsvollstreckung des Rückführungsbeschlusses
überprüft werden.
Die Art 10 und 11 der Brüssel IIa-VO (VO [EG] Nr 2201/2003) ergänzen
im Verhältnis der EU Mitgliedsstaaten das HKÜ. Nach Art 11 Abs 4 der
Brüssel IIa-VO kann die Rückgabe eines Kindes aufgrund des Art 13
lit. b des HKÜ nicht verweigert werden, wenn nachgewiesen ist, dass
angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um den Schutz des Kindes
nach seiner Rückkehr zu gewährleisten. Erst wenn klargestellt ist, dass
keine geeigneten Sicherungsmaßnahmen getroffen werden können, kann
im Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO die Rückführung aus dem
Grund des Art 13 lit. b HKÜ abgelehnt werden.
Der Vollzug von Rückführungsbeschlüssen nach dem HKÜ hat gemäß
Art 47 Brüssel IIa-VO nach innerstaatlichem Recht mit den sich aus
der Zielsetzung des Übereinkommens ergebenden Modifikationen zu
erfolgen (RIS Justiz RS0007272 [T2]). Für den Anwendungsbereich der
Brüssel IIa-VO sind zudem die Zielsetzungen der das HKÜ ergänzenden
Bestimmungen dieser Verordnung zu beachten.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass im
Vollstreckungsverfahren lediglich in Ausnahmefällen dann ein Vollzug
unterbleiben kann, wenn nach der Anordnung der Rückführung
und vor Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen neue Umstände
eingetreten sind, die bei der Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen
zu einer schwerwiegenden Kindeswohlgefährdung führen würden
und nicht durch die in § 110 Abs 4 AußStrG vorgesehenen
Unterstützungsmaßnahmen verhindert werden können (RIS Justiz
RS0007272 [T7]). Solche Unterstützungsmaßnahmen sollen den Vollzug
von Rückführungsanordnungen sichern und entsprechen damit den
Zielsetzungen des HKÜ in Verbindung mit Art 11 Abs 4 Brüssel IIa-VO.
Welche Vorkehrungen geeignet sind, eine Gefährdung des Kindeswohls zu
verhindern, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
In der Kontaktaufnahme des Erstgerichts mit der zuständigen
französischen Zentralbehörde ist in diesem Sinn ein Vorgehen nach
§ 110 Abs 4 AußStrG unter Bedachtnahme auf die Zielsetzungen der
genannten internationalen Abkommen zu sehen. Vor Abklärung mit
den französischen Behörden, ob Maßnahmen gesetzt werden können,
die geeignet sind, eine schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls
hintanzuhalten, kommt, wie das Rekursgericht zutreffend betont, eine
Abstandnahme vom Vollzug der Rückführungsanordnung nicht in Frage.
Die Prüfung dieser Frage, obliegt den Tatsacheninstanzen. Die Einleitung
eines Vorabentscheidungsverfahrens kommt daher nicht in Betracht.
Da das Rekursgericht dem Abänderungsantrag ON 107 auch inhaltlich
eine Berechtigung aberkannte, kommt es darauf, dass es den
darauf gerichteten Antrag zurückwies, weil es (per analogiam) die
Bestimmung des § 107 Abs 1 Z 3 AußStrG für anwendbar erachtete,
nicht mehr an. Die Partei hat nämlich kein rechtliches Interesse
daran, dass die Zurückweisung ihrer Anträge in eine Abweisung
abgeändert wird (RIS Justiz RS0043815 [T26]). Von der Einleitung eines
Gesetzesprüfungsverfahrens war schon aus dies