Tatbestand:
Der Kläger ist als Zahnarzt in D. tätig, verfügt über private und
berufliche Beziehungen nach R., wo er sich in den Jahren 1992 und 1993
zeitweise in Zusammenhang mit der Erarbeitung einer Dissertation zur
Erlangung eines zweiten Doktortitels aufhielt, und tritt überdies unter
der Bezeichnung ″Firma Dr. P. I.-B.″ auf. Der Beklagte, israelischer
Staatsbürger und inzwischen dort wohnhaft, studiert jedenfalls in den
Jahren 1992 und 1993 in R. Zahnmedizin.
Die Parteien trafen Ende 1992/Anfang 1993 wiederholt zusammen.
Im Februar 1993 reiste der Beklagte nach Deutschland. Am 13.
oder 24. Februar 1993 erhielt er vom Kläger auf dem Gelände der
Kraftfahrzeugwerkstatt des Zeugen Z. 32.000 DM in bar. Im April 1993
zahlte der Beklagte dem Kläger 500 DM und 200 US-Dollar.
Unter dem 5. November 1993 übersandte der Kläger dem Beklagten ein
Schreiben, mit dem er dem Beklagten ″unsere mündliche Vereinbarung
vom 24.02.1993, wonach Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den
Ihnen an diesem Tage als Darlehen übergebenen DM 32.000,- Duisburg
ist.″
Mit der Klage hat der Kläger Rückzahlung eines Betrages von 31.160
DM begehrt und hierzu vorgetragen, der Beklagte habe ihm bei einem
Zusammentreffen in B. U., im Zusammenhang mit der Überführung
eines Fahrzeugs von der Möglichkeit erzählt, durch die Vermietung von
Kraftfahrzeugen in R. erhebliche Gewinne zu erzielen, und zugleich
gebeten, ihm, dem Beklagten, ein Darlehen zu gewähren. Da er, der
Kläger, bei dieser Gelegenheit kein Bargeld mit sich geführt habe und der
Beklagte ohnehin die Fahrzeuge in Westeuropa habe erwerben wollen,
sei ein weiteres Treffen vereinbart worden. Am 24. Februar 1993 habe
er im Beisein des Zeugen Z. mit dem Beklagten die Einzelheiten zur
Darlehensgewährung, und zur Kündigungsmöglichkeit vereinbart und
den Darlehensbetrag übergeben. Bei dieser Gelegenheit sei überdies
vereinbart worden, daß mögliche Streitigkeiten durch die Gerichte seines
Wohnsitzes - D. - zu entscheiden seien. Nachdem der Beklagte weitere
Zahlungen nicht erbracht habe, habe er das Schreiben vom 5. November
1993 verfaßt, es dem Beklagten zugesandt und darüber hinaus einen in
Israel tätigen Anwalt damit betraut, dem Beklagten das Schreiben ein
weiteres Mal zuzustellen und zu erläutern.
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 31.160 DM
nebst 7,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Unzuständigkeit des Landgerichts Duisburg gerügt
und die Auffassung vertreten, die - bestrittene - Vereinbarung des
Gerichtsstandes Duisburg entbehre jedenfalls der vorgeschriebenen
Schriftform. Im übrigen hat er behauptet, der Betrag von 32.000 DM
sei vom Kläger für den Ankauf eines F. T. vier bei gleicher Gelegenheit
übergebener Ikonen und weiterer fünf vom Kläger bereits ausgesuchter
Ikonen gezahlt worden.
Das Landgericht - Einzelrichter - hat nach Beweisaufnahme den Beklagten
antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt,
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die Parteien am
24. Februar 1993 eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen
hätten, die der Beklagte mit, Schreiben vom 5. November 1993 bestätigt
habe; dies habe zur Wahrung der vorgeschriebenen Form ausgereicht.
Darüber hinaus stehe fest, daß der Kläger dem Beklagten die 32.000
DM darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Hinweise auf einen
Zusammenhang mit dem Ankauf von Ikonen seien von den vernommenen
Zeugen nicht bestätigt worden. Das Vorbringen des Beklagten hierzu sei
im übrigen nicht näher substantiiert worden, so daß keine Veranlassung
bestehe, den für die Behauptung des Beklagten benannten Zeugen zu
vernehmen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht
eingelegte und begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte hält die Gerichtsstandsvereinbarung weiterhin für unwirksam
und vertritt die Auffassung, das Bestätigungsschreiben des Beklagten
hätte zur Wahrung der vom Gesetz vorgeschriebenen Form zeitlich
unmittelbar nach den mündlichen Vereinbarungen versandt werden
müssen. Hilfsweise verweist er darauf, daß mit dem gezahlten Betrag
Verbindlichkeiten des Klägers erfüllt worden seien, und rügt, daß der
hierzu im ersten Rechtszug benannte Zeuge nicht vernommen worden ist.
Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die
Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung im einzelnen entgegen und vertritt die
Auffassung, für § 38 Abs. 2 ZPO sei entgegen der Auffassung des
Beklagten kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben erforderlich;
anderes könne allenfalls dann gelten, wenn beide Parteien Kaufleute
seien und ein Vertrag erst aufgrund und mit dem Inhalt des
Bestätigungsschreibens zustandekomme. Dieser Ausnahmefall liege nicht
vor, da die mündliche Vereinbarung der Parteien am 24. Februar 1993
erfolgt sei.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten
Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden
ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist begründet. Die gegen ihn erhobene Klage
ist unzulässig, da es an der internationalen Zuständigkeit des angerufenen
deutschen Gerichtsbarkeit fehlt.
A. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte steht zwischen
den Parteien im Streit. Die Regelung des § 512 a ZPO, nach der die
Berufung in Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche nicht
darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges
seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, findet in
derartigen Fällen keine Anwendung (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 20. Aufl. §
512 a Rdnr. 5 unter Hinweis auf OLG München IPRax 1984, 319 und OLG
Karlsruhe, NJW—RR 1989, 187; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht,
2. Aufl., Rdnrn. 1009, 1855;. vgl. auch BGH NJW 1983, 2272 und 1990,
990 = IPRax 1991, 183 zu § 549 Abs. 2 ZPO).
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich
nach dem deutschen internationalen Zivilprozeßrecht, da die Frage
des Zugangs zu den deutschen Gerichten nicht dem ausländischen
Recht überlassen bleiben kann. Die Frage der Justizgewährung
im Inland kann nur vom deutschen Recht (lex fori) beantwortet
werden (vgl. Zöller-Geimer, a.a.O., IZPR Rdnrn. 5 und - speziell für
Zuständigkeitsvereinbarungen - 25 mit umfangreichen weiteren
Nachweisen).
Nach deutschem Recht gilt der Grundsatz, daß die örtliche Zuständigkeit
eines deutschen Gerichts für den jeweiligen Rechtsstreit die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit indiziert. Die deutschen
Gerichtsstandsvorschriften sind damit - grundsätzlich - doppelfunktional:
Sie bestimmen zum einen den Umfang der deutschen internationalen
Zuständigkeit, zum anderen verteilen sie - soweit die deutsche
internationale Zuständigkeit gegeben ist – die Rechtsprechungsaufgaben
nach örtlichen Gesichtspunkten auf die einzelnen Gerichte (vgl.
Zöller-Geimer, a.a.O., Rdnr. 37 mit umfangreichen Nachweisen zur
Rechtsprechung). Dies gilt auch für Zuständigkeitsvereinbarungen;
vereinbaren die Parteien die ″örtliche Zuständigkeit″ eines deutschen
Gerichts, so liegt darin auch die Vereinbarung der internationalen
Zuständigkeit Deutschlands. Hierbei gibt es keinen Gleichlauf des - nach
deutschen internationalem Privatrecht maßgeblichen - materiellen Rechts
und der internationalen Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits.
Vielmehr bestimmt das deutsche Recht die Frage, ob ein Forum im
Inland zur Verfügung gestellt wird ohne Rücksicht auf die lex causae,
d.h. auf das nach deutschem internationalen Privatrecht in der Sache
anzuwendende Recht (vgl. Zöller-Geimer a.a.O., Rdnr. 36 a; Geimer,
Internationales Zivilprozeßrecht, a.a.O., Rdnr. 1041 m.w.N.).
I. Nicht im Streit der Parteien steht, daß der Beklagte weder einen durch
den Wohnsitz bestimmten allgemeinen Gerichtsstand (§ 13 ZPO) noch
einen durch den Aufenthaltsort bestimmten besonderen Gerichtsstand (§
20 ZPO) in der Bundesrepublik Deutschland hat.
Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Beklagte
verfüge im Inland über Vermögen, sind weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich, so daß auch der besondere Gerichtsstand gemäß § 23 Satz 1
ZPO nicht begründet ist.
II. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg läßt sich
auch nicht aus § 29 ZPO herleiten. Ausschlaggebend ist dabei die
einzelne vertragliche Hauptpflicht; es reicht dementsprechend nicht,
daß irgendeine Verpflichtung aus dem Vertragsverhältnis in der
Bundesrepublik Deutschland erfüllt werden muß. Umgekehrt kann nicht
auf das gesamte Vertragsverhältnis oder die ″vertragscharakteristische
″ Leistung abgestellt werden. Folgerichtig ist für jede Hauptpflicht der
Erfüllungsort selbständig zu bestimmen (vgl. Geimer, a.a.O. Rdnr. 1083
bis 1085 unter Hinweis auf die teils abweichende Rechtsprechung des
EuGH).
1. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich nach der lex causae,
also nach der Rechtsordnung, die nach deutschem internationalen
Privatrecht auf die eingeklagte Verbindlichkeit Anwendung findet (vgl.
Geimer a.a.O., Rdnrn. 1481 f).
2. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehensvertrag unterliegt
dem deutschen materiellen Recht.
a) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen einer
Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB gegeben sind. Eine ausdrückliche
Wahl des deutschen Rechts wird von den Parteien nicht vorgetragen.
In Betracht zu ziehen wäre allenfalls eine mittelbare Rechtswahl durch
die behauptete Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. Geimer a.a.O., Rdnr.
1674; Palandt-Heldrich, BGB, 56. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 6). Bedenken
bestehen insoweit mit Rücksicht auf die noch zu erörternde Frage der
Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung.
b) Die Geltung des deutschen Rechts ergibt sich unabhängig von der
Frage der Rechtswahl in jedem Fall aus Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB. Bei
Darlehen erbringt der Darlehensgeber die ″charakteristische Leistung″
(Palandt-Heldrich, a.a.O., Rdnr. 12; Martiny in MüKo-ZPO, 2. Aufl., Art. 28
EGBGB, Rdnr. 133).
3. Nach dem deutschen Recht wird der Erfüllungsort für die Rückzahlung
eines Darlehens durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt
(BayObLG NJW—RR 1996, 956; OLG Stuttgart WN 1993, 17; Zöller—
Vollkommer, a.a.O., § 29 ZPO Rdnr. 25). Der Wohnsitz des Schuldners des
Darlehensrückzahlungsanspruchs liegt - unstreitig - in Israel.
III. Die Voraussetzungen, die das Gesetz an eine zulässige
Gerichtsstandsvereinbarung stellt, sind in dem zur Entscheidung des
Senats stehenden Rechtsstreit ebenfalls nicht festzustellen. Nach den
vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffnen Feststellungen
des Landgerichts Duisburg haben die Parteien am 24. Februar 1993
allerdings ausdrücklich die Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg für
Streitigkeiten aus dem Darlehensvertrag vereinbart; diese mündliche
Einigung reicht jedoch für keine der in § 38 ZPO eröffneten Möglichkeiten
der Gerichtsstandsvereinbarung aus.
1. Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats ist zunächst, daß Art. 17
EuGVÜ in dem zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit keine Anwendung
findet, da die Gerichtsstandsvereinbarung eines deutschen Gerichts
zwischen einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen und einer
in einem Nichtvertragsstaat wohnenden Partei der Regelung der § 38 ZPO
unterfällt (vgl. BGH WM 1992, 88; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492).
Die Regelungen des § 38 ZPO gelten - wie bereits erwähnt - auch für
die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit. Für die Form der
Gerichtsstandsvereinbarung ist danach in jedem Fall deutsches Recht
anzuwenden (vgl. Geimer, a.a.O. Rdnr. 1741); dies gilt insbesondere für
die im Streitfall insbesondere interessierende - halbe - Schriftlichkeit nach
§ 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. Geimer a.a.O., Rdnrn. 1623, 1686).
2. § 38 Abs. 1 ZPO läßt die ausdrückliche oder stillschweigende - formlose
- Vereinbarung der Parteien nur dann zu, wenn sie Kaufleute sind, die
nicht zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden (Kleingewerbe,
Minderkaufleute) gehören.
Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt die Annahme, die Parteien
seien Kaufleute im Sinne der §§ 1, 2 bzw. 5 HGB nicht. Beide haben
Zahnmedizin studiert, der Kläger ist unstreitig als Zahnarzt tätig.
Konkrete Einzelheiten zu dem vom Kläger betriebenen kaufmännischen
Unternehmen (Firma Dr. P. Import-Export) sind von den Parteien nicht
vorgetragen, so daß zur Frage der Vollkaufmannseigenschaft des Klägers
keine Feststellungen möglich sind. Für den Beklagten ergibt sich - von
den vorgetragenen Vorhaben, durch Vermietung von Kraftfahrzeugen
in R. Einnahmen zu erzielen, abgesehen - keinerlei Hinweis auf eine
gewerbliche Tätigkeit. Da auch insoweit Einzelheiten zu Art und Umfang
der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - 24. Februar 1993 - ausgeübten
gewerblichen Tätigkeit fehlen, läßt sich nicht feststellen, daß der Beklagte
zu jenem Zeitpunkt zum Kreis der Kaufleute im Sinne des § 38 Abs. 1
ZPO zählte.
3. Der Wirksamkeit der vom Landgericht angenommenen
Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 ZPO steht entgegen, daß
die vom Gesetz geforderte Schriftform nicht gewahrt wurde.
a) Die gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch Privatleuten dann mögliche
Gerichtsstandsvereinbarung, wenn mindestens eine der Vertragsparteien
keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, muß schriftlich
abgeschlossen oder, falls sie mündlich erfolgt, schriftlich bestätigt werden.
b) Eine schriftliche Vereinbarung liegt unstreitig nicht vor, so daß der
Streit darüber, welche Voraussetzungen hierzu zu erfüllen sind (vgl. BGH
NJW 1993, 1070 f. = MDR 1992, 180 mit einer umfangreichen Darstellung
des Streitstandes), offenbleiben kann.
c) Die unter dem 5. November 1993 erfolgte schriftliche Bestätigung
der mündlichen Vereinbarung vom 24. Februar 1993 konnte die Form
nicht wahren, da sie nicht mehr in zeitlichem Zusammenhang mit dem
Vertragsschluß erfolgte.
aa) Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats zu der Frage, ob die
schriftliche Bestätigung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO überhaupt
in zeitlichem Zusammenhang mit der Einigung erfolgen muß und
gegebenenfalls in welchem, ist zunächst die gesetzliche Regelung, die
hierzu allerdings ausdrücklich nichts ergibt. Ebenso wie Art. 17 Abs. 1 S. 2
EuGVÜ, dem § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO - bewußt - nachgebildet wurde, spricht
das Gesetz allein von dem Erfordernis schriftlicher Bestätigung. Soweit
ersichtlich hat bislang weder die Rechtsprechung noch das Schrifttum
Veranlassung gesehen, die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zu
erörtern. Hierbei verkennt der Senat nicht, daß der Bundesgerichtshof
im kaufmännischen Verkehr zwischen einer in der Bundesrepublik
Deutschland ansässigen Bank und einem griechischen Unternehmen im
Rahmen der Prüfung der Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine
Bestätigung 20 Tage nach dem mündlichen Vertragsschluß für ausreichend
erachtet hat. Dies geschah jedoch, ohne daß weitere Einzelheiten zur
Frage der Rechtzeitigkeit erörtert oder problematisiert wurden (vgl. BGH
NJW 1993, 1070 ff. = MDR 1992, 180).
bb) Sowohl die Entstehungsgeschichte des Art. 17 EuGVÜ und des
§ 38 Abs. 2 ZPO als auch Sinn und Zweck der Vorschriften sprechen
dafür, einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem mündlichen
Vertragsschluß und der schriftlichen Bestätigung zu verlangen, der im
Streitfall unabhängig von der Frage, ob die zu einem kaufmännnischen
Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätze Anwendung finden
können, nicht gewahrt ist.
aaa) Wie der Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (abgedruckt bei Bülow/Böckstiegel, Der
internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, B I 1 a,
601, 1 ff., 55, 56,) belegt, war der Ausschuß der Ansicht, im Interesse
der Rechtssicherheit müsse die Form der Gerichtsstandsvereinbarung
ausdrücklich vorgeschrieben werden, ohne dabei jedoch ″in einen mit
der kaufmännischen Praxis unvereinbaren überspitzten Formalismus
zu verfallen″. Allerdings hat der Ausschuß die Frage der rechtlichen
Bedeutung der Schriftform ausdrücklich offengelassen und lediglich
darauf verwiesen, in einigen Ländern werde ein Schriftstück lediglich
zu Beweiszwecken gefordert, in anderen sei es für die Gültigkeit der
Vereinbarung unerläßlich.
bbb) In der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur
herrscht indes inzwischen Einigkeit darüber, daß die Einhaltung der Form
eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt (vgl. EuGH NJW 1977, 494 und
495; BGH NJW 1993, 1070 = MDR 1992, 180; OLG Hamburg ZIP 1984,
1241; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 38, Rdnr. 28 a; Kropholler,
Europäisches Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Art. 17 EuGVtY Rdnr. 39; derselbe
im Handtuch des Internationalen Zivilverfahrensrechtes, Bd. I, Kap. III
Rdnr. 836 mit umfangreichen weiteren Nachweisen; Müller in Bülow/
Böckstiegel, a.a.O., 606, 146; Gottwald in Müko-ZPO, Art. 17 EuGVÜ,
Rdnr. 16).
ccc) Entsprechendes gilt für die Regelung des § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO (vgl.
nur Kropheller, a.a.O., Bd. I, Kap. III, Rdn. 514), eine Regelung, die
bewußt der Regelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ nachgebildet
wurde, um die Form internationaler Zuständigkeitsvereinbarungen
möglichst einheitlich zu regeln (vgl. BGH NJW 1993, 1070 f. =
MDR 1992,180 unter ausdrücklichem Hinweis auf den Bericht des
Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. VII/l384, Seite 4; Zöller-
Vollkommer a.a.O., § 38 ZPO, Rdnrn. 23, 28).
ddd) Stellt die Einhaltung der Schriftform ein Wirksamkeitserfordernis
für die Gerichtsstandsvereinbarung dar, kann sie allein im zeitlichen
Zusammenhang mit der Vereinbarung selbst erfolgen.
(1) Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats ist insoweit, daß §
126 Abs. 2 BGB in den Fällen, in denen durch Gesetz schriftliche Form
vorgeschrieben ist, verlangt, daß die Unterzeichnung der Parteien auf
derselben Urkunde erfolgen muß (Satz 1) bzw. jede Partei die für die
andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (Satz 2). Hieraus folgt
zugleich, daß der Zeitpunkt des Zustandekommens der Vereinbarung und
der der Einhaltung der Schriftform identisch ist.
(2) Entsprechendes gilt für den Fall der gewillkürten Schriftform gemäß §
127 BGB. Zur Wahrung der Form genügt in diesem Fall grundsätzlich die
telegraphische Übermittlung oder bei einem Vertrag ein Briefwechsel. Erst
mit der - schriftlichen - Annahme eines entsprechenden Antrages kommt
der Vertrag selbst zustande und wahrt damit zugleich die Form.
(3) Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, die schriftliche
Bestätigung gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2
ZPO solle den Parteien die Möglichkeit einräumen, das Formerfordernis
noch lange nach dem mündlichen Vertragsschluß zu erfüllen, sind nicht
ersichtlich.
(4) In entsprechender Anwendung der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB,
nach der der einem Abwesenden gemachte Antrag auf Vertragsschluß
nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in welchem der
Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen
erwarten darf, ist vielmehr auch für die schriftliche Bestätigung gemäß
§ 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO ein zeitlicher Zusammenhang zum mündlichen
Vertragsschluß erforderlich.
Allerdings erscheint es dem Senat zweifelhaft, insoweit die Grundsätze
des kaufmännischen Bestätigungsschreibens - entsprechend -
heranzuziehen. Dieses hat nicht allein potentiell rechtserzeugende
Wirkung (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 346 Rdnrn.
107 f. mit Nachweisen zur Rechtsprechung), sondern ist zugleich ein an
den Erfordernissen des kaufmännischen Geschäftsverkehrs orientierter
Handelsbrauch. Schon deshalb ist allgemein anerkannt, daß von einem
kaufmännischen Bestätigungsschreiben nur dann auszugehen ist, wenn
es im unmittelbaren Anschluß an den Vertragsschluß, also zu einem
Zeitpunkt zugeht, zu dem der Empfänger mit dem Eintreffen rechnen
kann (Schlegelberger/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 116 BGH WM 1975, 324,
325).
Aber auch wenn die Grundhöhe über das kaufmännische
Bestätigungsschreiben keine Anwendung finden, sieht der Senat
keinen Grund dafür, den Vertragspartnern, die eine mündliche
Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, deutlich mehr Zeit für
die schriftliche Bestätigung der Vereinbarung einzuräumen, als es der
Zeitspanne des § 147 Abs. 2 BGB entspricht. Eine an der Regelung des
§ 147 Abs. 2 BGB orientierte Bemessung ermöglicht zum einen, die
Zeitspanne flexibel an den Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere
an den Umständen der Abfassung des Bestätigungsschreibens
und der Übersendung durch geschäftsunerfahrene Privatpersonen
auszurichten. Zum anderen schützt sie den Vertragspartner davor,
noch lange Zeit nach der Einigung mit einer schriftlichen Bestätigung
der Gerichtsstandsvereinbarung konfrontiert zu werden; mit
zunehmenden zeitlichen Abstand von der Vereinbarung schwinden
die Chancen, daß die Einigung noch fortbesteht. Wollte man eine
Bestätigung ohne jeden zeitlichen Zusammenhang zulassen, liefe die
als Wirksamkeitsvoraussetzung geregelte Schriftform weithin leer, da es
dem Bestätigenden unbenommen bliebe, die schriftliche Bestätigung zu
einem beliebigen Zeitpunkt nachzuholen und so die bis dahin formwidrige
Vereinbarung zu einer formgerechten zu machen, ohne daß sich der
Vertragspartner hiergegen zur Wehr setzen könnte, da ein Widerspruch
an der Einhaltung der Form nichts ändern würde. Hierbei hat der Senat
überdies berücksichtigt, daß eine den Regelungen der § 108, 109 BGB
entsprechende schwebende Unwirksamkeit der Vereinbarung dem Gesetz
im Zusammenhang mit der Einhaltung der Formvorschriften fremd ist
(vgl. § 125 BGB).
eee) Die an der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB orientierte
Zeitspanne für die schriftliche Bestätigung der mündlich getroffenen
Gerichtsstandsvereinbarung war mehr als acht Monate nach der
mündlichen Vereinbarung in jedem Fall bei weitem überschritten. Es
erübrigt sich daher für den Senat, die Zeitspanne im einzelnen unter
Berücksichtigung der hierfür maßgeblichen Umstände zu bestimmen.
d) Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, im November
1993 oder später eine Bestätigung des formnichtigen Rechtsgeschäfts
gemäß § 141 BGB erfolgt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Ein nichtiger Vertrag kann nur durch übereinstimmendes Handeln aller
Vertragspartner bestätigt werden (vgl. RGZ 52, 161, 164; Staudinger/
Roth, BGB (1996) § 141 Rdnr. 14). Deshalb reicht die Erklärung nur
durch eine Partei nicht aus, so daß allein das Schreiben des Klägers
vom 5. November 1993 nicht zu einer Bestätigung der bis dahin
formunwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung führen konnte. Es
läßt sich auch nicht feststellen, daß der Beklagte seinerseits anläßlich
des Zusammentreffens mit dem vom Kläger beauftragten Anwalt,
der dem Beklagten das Schreiben vom 5. November 1993 erneut
aushändigte und erläuterte, zum Ausdruck gebracht hat, er wolle die
Gerichtsstandsvereinbarung bestätigen. Gegen die Annahme eines
bestätigenden Rechtsgeschäfts spricht im übrigen, daß zum damaligen
Zeitpunkt jedenfalls dem Beklagten nicht bewußt gewesen sein dürfte,
daß die Vereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt der vorgeschriebenen Form
entbehrte.
4. Die Voraussetzungen für die in § 38 Abs. 3 ZPO geregelten Sonderfälle
einer Gerichtsvereinbarung sind nicht gegeben.
IV. Schließlich kann die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht
aus § 39 ZPO hergeleitet werden, da der Beklagte die Unzuständigkeit des
Landgerichts Duisburg ausdrücklich und von vornherein geltend gemacht
hat. Der Beklagte hat sich, wie seine Schriftsätze vom 30. Mai und 26.
Juli 1995 belegen, in erster Linie auf die Unzuständigkeit des angerufenen
Gerichts berufen und ist nur hilfsweise der Begründetheit des Anspruchs
des Klägers entgegengetreten.