Der Oberste Gerichtshof hat (...) folgenden Beschluss gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens
erster Instanz.
Begründung:
Der Antragsteller und betreibende Gläubiger (im Folgenden:
Betreibender), ein deutscher Rechtsanwalt, begehrte den
Vergütungsfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth
vom 2. 1. 1998 für Österreich für vollstreckbar zu erklären und ihm
aufgrund dieses vollstreckbaren Exekutionstitels die Forderungs- und
Fahrnisexekution gegen den Antragsgegner und Verpflichteten (im
Folgenden: Verpflichteter) zur Hereinbringung einer Forderung "von
14.843,63 DM = 104.432,65 S" sA zu bewilligen.
Er brachte vor, dass gegen den durch einen österreichischen Rechtsanwalt
als Verlassenschaftskurator vertretenen Nachlass der verstorbenen
Ehegattin des Verpflichteten in Österreich Exekution geführt worden
sei. Daraufhin sei er mit Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg
vom 4. 12. 1995 aufgrund von Angaben des Verpflichteten – des
damals vermuteten und nunmehr eingeantworteten Erben – zum
Nachlasspfleger bestellt worden und habe den Auftrag erhalten, eine
Klage auf Unzulässigerklärung der Exekution gegen die Verlassenschaft
einzubringen. Dem habe er am 21. 12. 1995 durch die Klageeinbringung
beim Landgericht Düsseldorf entsprochen. In diesem Verfahren sei der im
Anlassfall maßgebende Vergütungsfestsetzungsbeschluss ergangen.
Der Verlassenschaft als klagenden Partei sei mit Beschluss des
Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 7. 6. 1996 die Prozesskostenhilfe
versagt worden. Darin sei dem Verpflichteten als Erben die Zahlung der
betriebenen Vergütung auferlegt worden. Die öffentliche Zustellung dieses
Exekutionstitels sei – wegen unbekannten Aufenthalts des Verpflichteten –
durch Anschlag an der Gerichtstafel erfolgt.
Das Erstgericht wies den Vollstreckbarerklärungs- und den
Exekutionsbewilligungsantrag ab. Für die begehrte Vollstreckbarerklärung
sei das LGVÜ als Rechtsgrundlage maßgebend. Nach Ansicht des EuGH
sei die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Exekutionstitels zu
versagen, wenn der Verpflichtete von der Entscheidung gegen ihn keine
Kenntnis erlangt und daher auch keine Gelegenheit gehabt habe, ihr
freiwillig nachzukommen. Der Vergütungsfestsetzungsbeschluss sei aber
bloß an der Gerichtstafel angeschlagen worden. Somit fehle es an einer
"Zustellung, die den Antragsgegner instandgesetzt hätte, ein allfälliges
Rechtsmittel gegen den Beschluss zu erheben, insbesondere aber vor
Bewilligung der Zwangsvollstreckung die Vergütung freiwillig zu leisten".
Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf, verwies die Exekutionssache
an das Erstgericht zurück, trug ihm die neuerliche Entscheidung
nach Ergänzung des Verfahrens auf und sprach überdies aus, dass
der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es billigte
die Rechtsansicht des Erstgerichts über die Anwendbarkeit des
LGVÜ, sei doch der Vergütungsfestsetzungsbeschluss noch vor
Inkrafttreten des EuGVÜ ergangen. Neben Art 46 Nr 2 LGVÜ, der die
Nachprüfung der Gewährung rechtlichen Gehörs ermöglichen solle,
seien die Art 27 ff LGVÜ von Bedeutung. Den Entscheidungen in
Versäumnisverfahren seien Exekutionstitel gleichzuhalten, die – wie
Vergütungsfestsetzungsbeschlüsse nach deutschem Recht – ohne ein
vorangegangenes Verfahren unter Beteiligung des Schuldners erlassen
worden seien. Der Betreibende habe nur die Kopie einer beglaubigten
Bestätigung über die Zustellung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses
durch Anschlag an der Gerichtstafel beigebracht. Die Vorlage des Originals
erst mit dem Rekurs sei eine unzulässige Neuerung. Das Gericht könne
sich jedoch gemäß Art 48 Nr 1 LGVÜ auch mit einer gleichwertigen
Urkunde – so auch mit einer Privaturkunde – begnügen.
Die Übereinstimmung des Originals mit der Kopie sei nicht zweifelhaft.
Somit sei aber der Zustellnachweis gemäß Art 47 Nr 2 LGVÜ erbracht.
Art 27 Nr 2 LGVÜ bezwecke den Schutz der Rechte des
Leistungspflichtigen und gewährleiste sein rechtliches Gehör gerade auch
bei fehlerhafter oder nicht rechtzeitiger Zustellung.
Annexentscheidungen, die ohne vorangegangene Zustellung eines
verfahrenseinleitenden Schriftstücks im Anschluss an ein Hauptverfahren
ergangen seien, dürfe die Anerkennung nach Art 27 Nr 2 LGVÜ nicht
versagt werden. Ob der Vergütungsfestsetzungsbeschluss nach § 19 der
deutschen Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) diesem
Entscheidungstypus entspreche, sei im Schrifttum bezweifelt worden.
Nach den aufgrund des Übereinkommens erforderlichen Wertungen
sei auf den Inhalt des Exekutionstitels abzustellen. Die Bestimmung
eines Vergütungsbetrags für den Rechtsanwalt als Bevollmächtigten
sei etwas "völlig anderes" als die Einantwortung im Nachlassverfahren
oder die Entscheidung über eine Vollstreckungsgegenklage. Somit
habe der Beschluss über die Vergütungsfestsetzung für die Leistungen
des Betreibenden als Nachlasspfleger einen eigenständigen, somit
nicht bloßen Annexcharakter. Sei aber Art 27 Nr 2 LGVÜ auf den
Vergütungsfestsetzungsbeschluss anwendbar, so müsse dem
Verpflichteten durch eine ordnungsgemäße und überdies rechtzeitige
Zustellung des Schriftstücks die Wahrnehmung seiner Rechte im Titelstaat
vor Erlassung einer vollstreckbaren Entscheidung ermöglicht worden sein.
Die Rechtmäßigkeit der Zustellung sei nach dem Statut des Titelstaats
zu prüfen. Die Zustellung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses an den
Verpflichteten sei nach deutschem Recht prozessordnungsgemäß durch
Anschlag an der Gerichtstafel erfolgt. Bei Prüfung der Rechtzeitigkeit
der Zustellung als "faktische Frage" sei zu beurteilen, ob dem
Verpflichteten ein ausreichender Zeitraum zwecks Vorbereitung seiner
Verteidigung und Vermeidung einer Säumnisentscheidung zur Verfügung
gestanden sei. Ein allfälliger Zustellmangel sei durch die Rechtskraft der
Säumnisentscheidung nicht geheilt. Besonders bei der Ersatzzustellung
sei von Belang, ob der Verpflichtete trotz gesetzmäßiger Zustellung
allenfalls wegen außergewöhnlicher Umstände an der Ergreifung der
notwendigen Verteidigungmaßnahmen gehindert gewesen sei. Die
Prüfung der Rechtzeitigkeit gewähre dem Verpflichteten bei fiktiven
Zustellungen wegen unbekannten Aufenthalts einen gewissen, von den
Eigenheiten des nationalen Verfahrensrechts unabhängigen Schutz. Der
Verpflichtet habe nach der konkreten Zustellart zwar keine Möglichkeit
gehabt, den Vergütungsfestsetzungsbeschluss zu bekämpfen oder die
Vergütung noch vor dessen Erlassung freiwillig zu leisten, abzustellen
sei jedoch auch auf die Sonderbeziehung zwischen dem Gläubiger und
dem Schuldner. Eine öffentliche Zustellung gemäß § 203 der deutschen
ZPO genüge den Erfordernissen nach Art 27 Nr 2 LGVÜ, wenn der
Verpflichtete seine Verteidigung nach dem bisherigen Verfahrensverlauf
hätte wahrnehmen können oder sein Aufenthalt aus Gründen, die er zu
vertreten hätte, unbekannt gewesen sei. Demnach hätte der Verpflichtete
mit der nachfolgenden Festsetzung der Vergütung für die anwaltlichen
Leistungen des Betreibenden als Nachlasspfleger rechnen und seine neue
Anschrift mitteilen müssen, wenn der Vergütungsfestsetzungsbeschluss
in einem Verfahren nach den Behauptungen des Betreibenden unter
Beteiligung des Verpflichteten ergangen wäre. Diese Umstände seien
nach zweckdienlichen Erhebungen bei den Amtsgerichten Nürnberg
und Düsseldorf unter Wahrung des rechtlichen Gehörs beider Parteien
aufzuklären und festzustellen.
Erst dann werde eine abschließende rechtliche Beurteilung der
Begehren des Betreibenden möglich sein. Der Rekurs an den Obersten
Gerichtshof sei mangels einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu den
entscheidungswesentlichen Rechtsfragen zulässig.
Der Rekurs des Verpflichteten ist aus den vom Gericht zweiter Instanz
ausgeführten Gründen zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt. 1. Die
Regelung des Art 27 Nr 2 LGVÜ ist mit der des Art 27 Nr 2 EuGVÜ
identisch. Bei der Auslegung gleichlautender Bestimmungen beider
Übereinkommen dürfen nationale Gerichte von Urteilen des EuGH zur
Auslegung des EuGVÜ, die vor dem 16. 9. 1988 ergangen sind, nicht
abgehen (SZ 71/31; SZ 71/29; SZ 70/162 = JBl 1998, 184; Czernich/
Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Vor Art 1 Rz
21). Solche Urteile ab dem soeben genannten Zeitpunkt sind für nationale
Gerichte zwar nicht bindend, ihren Grundsätzen ist jedoch gebührend
Rechnung zu tragen (SZ 71/31; SZ 70/162 = JBl 1998, 184). Daher setzt
ein Abgehen von ihnen triftige Gründe voraus Czernich/Tiefenthaler aaO
Vor Art 1 Rz 22). Somit ist die Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ
seit dem 16. 9. 1988 auch für die Lösung von Auslegungsfragen, die
durch Parallelbestimmungen des LGVÜ aufgeworfen werden, die primäre
Erkenntnisquelle.
2. Nach Art 27 Nr 2 LGVÜ kann ein Gericht die Anerkennung einer
unter den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallende
ausländische Entscheidung nur dann versagen, wenn sich der
Beklagte auf das vorangegangene Verfahren nicht einließ und ihm
das verfahrenseinleitende oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht
ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt wurde, dass er sich
verteidigen konnte. Diese Bestimmung stimmt mit Art 27 Nr 2 EuGVÜ
überein. Für deren Auslegung ist somit – nach den Erläuterungen unter 1.
– in erster Linie die Rechtsprechung des EuGH maßgebend.
3. Art 27 EuGVÜ ist grundsätzlich eng auszulegen, weil er ein Hindernis
für die Verwirklichung des grundlegenden Ziels des Übereinkommens ist,
die Freizügigkeit der Urteile durch ein einfaches und schnelles Verfahren
so weit wie möglich herzustellen (EuGH 11. 5. 2000 C-38/98 – Regie
nationale des usines Renault SA/Mexicar SpA und Orazio Formento; EuGH
28. 3. 2000 C-7/98 – Krombach/Bramberski; EuGH Slg 1994 I-2237 –
Solo Kleinmotoren GmbH/Boch).
Art 27 Nr 2 EuGVÜ soll sicherstellen, dass eine Entscheidung nach den
Bestimmungen des Übereinkommens weder anerkannt noch vollstreckt
wird, wenn es dem Beklagten bzw Antragsgegner (im Folgenden bloß:
Beklagter) nicht möglich war, sich vor dem Gericht des
Ausgangsverfahrens zu verteidigen (EuGH Slg 1996 I-4943 – Hendrikman
und Fayet/Magenta Druck & Verlag GmbH; EuGH Slg 1995 I-2113
– Hengst Import BV/Campese; Slg 1992 I-5661 – Minalmet GmbH/
Brandeis Ltd; EuGH Slg 1990 I-2725 – Lancray SA/Peters & Sickert
KG; EuGH Slg 1981, 1593 – Klomps/Michel). Hat der Beklagte von
dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren keine Kenntnis, so kann er sich
nicht verteidigen. Er ist dann als ein Beklagter anzusehen, der sich im
Sinne der erörterten Bestimmung nicht auf das Verfahren einließ. Die
Voraussetzungen für die Anerkennung einer Entscheidung sind vom
Gericht des Staats, in dem die Anerkennung begehrt wird, zu prüfen.
Als Zeitpunkt, zu dem sich der Beklagte verteidigen können muss, ist
jener der Verfahrenseinleitung maßgebend. Eine schon für vollstreckbar
erklärte Versäumnisentscheidung noch mit einem Rechtsbehelf anfechten
zu können, ist also einer Verteidigung vor Ergehen der Entscheidung nicht
gleichwertig (EuGH Slg 1996 I-4943 – Hendrikman und Fayet/Magenta
Druck & Verlag GmbH; EuGH Slg 1992 I-5661 – Minalmet GmbH/Brandeis
Ltd).
Mangels einer Verfahrenseinlassung des Beklagten müssen die
Ordnungsgemäßheit und die Rechtzeitigkeit der Zustellung des
verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstücks als
Grundlage für die Anerkennung der Entscheidung eines ausländischen
Gerichts kumulativ erfüllt sein. Eine Versäumnisentscheidung darf daher
auch dann nicht anerkannt werden, wenn dem Beklagten ein solches
Schriftstück zwar nicht ordnungsgemäß, jedoch noch so rechtzeitig
zugestellt wurde, dass er sich hätte verteidigen können (EuGH Slg 1990
I-2725 – Lancray SA/Peters & Sickert KG).
Verfahrenseinleitende oder gleichwertige Schriftstücke sind solche, durch
deren ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung der Beklagte in die
Lage versetzt wird, seine Rechte vor Erlassung einer vollstreckbaren
Entscheidung im Entscheidungsstaat wahrzunehmen (EuGH Slg 1995
I-2113 – Hengst Import BV/Campese).
Bei Beurteilung der Verteidigungsmöglichkeit nach Art 27 Nr 2 EuGVÜ
ist nur der Zeitraum, über den der Beklagte verfügt, um die Erlassung
einer nach dem Übereinkommen vollstreckbaren Versäumnisentscheidung
zu verhindern, von Bedeutung. Das Gericht des Vollstreckungsstaats
hat demnach – selbst nach einer besonderen Entscheidung über die
Ordungsgemäßheit der Zustellung im Staat des Ausgangsverfahrens
– zu prüfen, ob die Zustellung so rechtzeitig erfolgte, dass sich der
Beklagte noch hätte verteidigen können. Nicht erforderlich ist dagegen
der Nachweis, dass der Beklagte vom verfahrenseinleitenden oder einem
gleichwertigen Schriftstück tatsächlich Kenntnis nahm. Im Einzelfall ist
vielmehr bloß zu prüfen, ob eine ordnungsgemäße Zustellung wegen des
Vorliegens außergewöhnlicher Umstände dennoch nicht genügte, den
Zeitraum für eine ausreichende Verteidigungsmöglichkeit beginnen zu
lassen (EuGH Slg 1981, 1593 – Klomps/Michel).
Bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit kann das Gericht des
Vollstreckungsstaats als außergewöhnliche Tatsache auch berücksichtigen,
dass der Kläger von einer neuen Adresse des Beklagten erst nach dem
Zustellakt Kenntnis erlangte und es letzterer zu vertreten hat, dass ihn
das ordnungsgemäß zugestellte Schriftstück nicht erreichte (EuGH Slg
1985, 1779 – Debaecker und Plouvier/Bouwan).
Die Prüfung der Ordnungsgemäßheit und Rechtzeitigkeit der Zustellung
durch das Gericht des Anerkennungs- und Vollstreckungsstaats erfolgt
von Amts wegen (Czernich/Tiefenthaler aaO Art 27 Rz 20 f; Kropholler,
Europäisches Zivilprozeßrecht6 Vor Art 26 Rz 6 und Art 27 Rz 38 mN zur
Rsp in einem anderen Vertragsstaat).
Als ordnungsgemäß gelten – abgesehen von anderslautenden Regelungen
in Staatsverträgen – auch fiktive Zustellungen wie etwa die öffentliche
Zustellung durch Anschlag an der Gerichtstafel (Kropholler aaO Art 27
Rz 31) nach dem Recht des Zustellstaats. Eine solche fiktive Zustellung
kann jedoch ohne Hinzutreten weiterer Umstände niemals rechtzeitig sein
(Schlosser, EuGVÜ Art 27-29 Rz 17; Linke, Zur Rechtzeitigkeit fiktiver
Zustellungen im Sinne von Art 27 Nr 2 EuGVÜ, IPRax 1993, 295, 296).
4. Gemäß Art 46 Z 2 LGVÜ/EuGVÜ hat die Partei, welche die Anerkennung
einer Entscheidung geltend macht oder Exekution führen will, bei einer
im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine
beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass
das den Rechtsstreit einleitende oder ein gleichwertiges Schriftstück der
säumigen Partei im Sinne der Erwägungen unter 3. zugestellt wurde.
Bei bloßen Annexentscheidungen, die wie etwa Kostenfestsetzungs-
oder Kostenerstattungsbeschlüsse im Anschluss an ein Hauptverfahren
ergehen, ohne dass zuvor neuerlich ein verfahrenseinleitender Schriftsatz
zuzustellen wäre, ist für eine Versagung der Anerkennung nach Art 27 Nr
2 kein Raum (Kropholler aaO Art 27 Rz 21). Bei solchen Entscheidungen
geht es "hauptsächlich um Rechenoperationen" (Schlosser, EuGVÜ
Art 27-29 Rz 10). Demnach ist zu prüfen, ob ein Beschluss über die
Vergütungsfestsetzung nach § 19 der deutschen Bundesgebührenordnung
für Rechtsanwälte (BRAGO) eine solche Annexentscheidung ist.
4. 1. § 19 BRAGO mit der Überschrift "Festsetzung der Vergütung" hat
folgenden Wortlaut:
"(1) Die gesetzliche Vergütung, die dem Rechtsanwalt als
Prozessbevollmächtigten, Beistand, Unterbevollmächtigten oder
Verkehrsanwalt (§ 52) zusteht, wird auf Antrag des Rechtsanwalts oder
des Auftraggebers durch das Gericht des ersten Rechtszuges festgesetzt.
Getilgte Beträge sind abzusetzen.
(2) Der Antrag ist erst zulässig, wenn die Vergütung fällig ist. Vor der
Festsetzung sind die Beteiligten zu hören (Anm: Hervorhebung durch
den erkennenden Senat). Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über
das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus
Kostenfestsetzungsbeschlüssen gelten sinngemäß. Das Verfahren ist
gebührenfrei. Der Rechtsanwalt erhält im Verfahren über den Antrag keine
Gebühr.
(3) Im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit
und der Sozialgerichtsbarkeit wird die Vergütung von dem
Urkundungsbeamten der Geschäftsstelle festgesetzt. Die für die
jeweilige Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften über die Erinnerung in
Kostenfestsetzungsverfahren gelten sinngemäß.
(4) Wird der vom Rechtsanwalt angegebene Gegenstandswert von einem
Beteiligten bestritten, so ist das Verfahren auszusetzen bis das Gericht
(§§ 9, 10, 113a Abs. 1) hierüber entschieden hat.
(5) Die Festsetzung ist abzulehnen, soweit der Antragsgegner
Einwendungen oder Einreden erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren
Grund haben. Hat der Auftraggeber bereits dem Rechtsanwalt gegenüber
derartige Einwendungen oder Einreden erhoben, so ist die Erhebung der
Klage nicht von der vorherigen Einleitung des Festsetzungsverfahrens
abhängig.
(6) Anträge, Erklärungen und Beschwerden können zu Protokoll
der Geschäftsstelle gegeben oder schriftlich ohne Mitwirkung eines
Rechtsanwalts eingereicht werden.
(7) Durch den Antrag auf Festsetzung der Vergütung wird die Verjährung
wie durch Klageerhebung unterbrochen.
(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht bei Rahmengebühren.
M. J. Schmidt (Wann sind Anwaltshonorare nach EuGVÜ und Lugano-
Übereinkommnen vollstreckbar?, RIW 1991, 626) verneint mit guten
Gründen, denen der erkennende Senat beitritt, den Annexcharakter
der Festsetzung einer Vergütung für anwaltliche Leistungen nach §
19 BRAGO. Anders als im reinen Kostenfestsetzungsverfahren geht
es bei der Vergütungsfestsetzung nicht um die Bestimmung eines
Kostenbetrags zufolge eines schon existierenden Titels über den
Anspruchsgrund, Verfahrensgegenstand ist vielmehr die Erwirkung
eines Titels über Grund und Höhe des Vergütungsanspruchs. Das
kostengünstige und vereinfachte Verfahren nach § 19 BRAGO hat also
die Aufgabe, den Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts im Verhältnis
zu seinem Auftraggeber – in einem selbständigen Streitverfahren – zu
titulieren. Die Vergütungsfestsetzung ist mit dem Ausgangsverfahren,
in dem der Anspruch entstanden sein soll, nur soweit verknüpft, als
das Gericht erster Instanz des Ausgangsverfahrens über einen solchen
Antrag unter Fortführung des betreffenden Akts zu entscheiden hat.
Das Vergütungsfestsetzungsverfahren hat jedoch einen anderen
Streitgegenstand als das Ausgangsverfahren und involviert andere
Personen, nämlich den Rechtsanwalt und seinen Auftraggeber. Der
Beschluss auf Festsetzung der Vergütung ist nach deutschem Recht
überdies selbständig vollstreckbar und vom Ergehen einer Entscheidung
im Ausgangsverfahren unabhängig. Im Lichte solcher Erwägungen ist
aber der verfahrenseinleitende Antrag einer Klage gleichzuhalten, weil
für die Qualifikation des Streitgegenstands nach beiden Übereinkommen
die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs maßgebend ist (M. J.
Schmidt, RIW 1991, 633).
Der Begründung M. J. Schmidts schloss sich nunmehr – unter Abgehen
von einer zuvor vertretenen Auffassung – auch Kropholler (aaO Art 27
Rz 21) an. Der Charakter des Antrags auf Vergütungsfestsetzung als
ein einer Klage gleichzuhaltender verfahrenseinleitender Schriftsatz
wird ferner dadurch verdeutlicht, dass die Beteiligten nach § 19 Abs 2
BRAGO vor der Vergütungsfestsetzung zu hören sind, der Antrag die
Verjährung des Honoraranspruchs gemäß § 19 Abs 7 BRAGO wie eine
Klage unterbricht und der Rechtsanwalt, wenn sein Mandant nach § 19
Abs 5 BRAGO Einwendungen außerhalb des Gebührenrechts erhebt,
eine Honorarklage einbringen muss (M. J. Schmidt, RIW 1991, 633 [zur
Notwendigkeit der Klage]).
Aus den voranstehenden Erwägungen folgt, dass der im Anlassfall
bedeutsame Beschluss als eine im Versäumnisverfahren ergangene
selbständige Entscheidung zu qualifizieren ist, was einen Zustellnachweis
nach Art 46 Z 2 LGVÜ erforderlich macht.
4. 2. Die Verpflichtung zur Anhörung der Beteiligten gemäß § 19 Abs
2 BRAGO bereits vor der Vergütungsfestsetzung soll nach der Praxis
deutscher Gerichte, nur eine formlose Antragsmitteilung voraussetzen
(Kropholler aaO Art 27 Rz 21). Dafür gibt es nach dem bisherigen
Akteninhalt keine Anhaltspunkte.
5. Im fortgesetzten Verfahren ist daher vom Erstgericht noch der
nachstehende Auftrag laut lit a) zu erteilen. Nach dessen Erfüllung bedarf
es überdies der im Folgenden zu lit b) dargestellten Ermittlungen:
a) Zunächst hat der Betreibende gemäß Art 46 Nr 2 LGVÜ den
urkundlichen Nachweis der ordnungsgemäßen Zustellung des
verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstücks auf die in
der zitierten Bestimmung vorgeschriebenen Weise zu erbringen.
Daher wird das Erstgericht dem Betreibenden im fortgesetzten Verfahren
die Beibringung einer tauglichen Zustellurkunde aufzutragen haben, geht
es doch um die Behebung eines gemäß Art 48 Abs 1 LGVÜ und § 54 Abs
3 EO verbesserungsfähigen Mangels. Ein solcher Verbesserungsauftrag
wurde dem Betreibenden bisher noch nicht erteilt.
Wenn es schon an einer ordnungsgemäßen Zustellung des
verfahrenseinleitenden oder eines gleichwertigen Schriftstücks –
somit des Antrags auf Vergütungsfestsetzung oder eines sonstigen
Schriftstücks, das eine Verteidigung gegen den erhobenen
Honoraranspruch ermöglichte – an den Verpflichteten als Erben oder
allenfalls noch an die Verlassenschaft als Verfahrensbeteiligte nach §
19 BRAGO mangeln sollte, so wäre dem Beschluss des Landgerichts
Nürnberg-Fürth vom 2. 1. 1998 in Österreich die Anerkennung als
Exekutionstitel jedenfalls zu versagen. Demzufolge könnte dieser Titel
gemäß Art 34 Abs 2 LGVÜ für Österreich auch nicht vollstreckbar erklärt
werden. Ordnungsgemäß kann aber nach den Erläuterungen unter 3. auch
eine öffentliche Zustellung durch Anschlag an der Gerichtstafel sein.
b) Die Rechtzeitigkeit der Zustellung bestimmt sich dagegen, wie schon
unter 3. erläutert wurde, jedenfalls bei der öffentlichen Zustellung durch
Anschlag an der Gerichtstafel danach, ob es der Verpflichtete zu vertreten
hat, dass ihn ein nach deutschem Recht ordnungsgemäß zugestelltes
Schriftstück, was der Betreibende – wie unter lit a) erörtert – zuerst
urkundlich nachzuweisen hat, nicht erreichen konnte.
Sollte also der Betreibende im fortgesetzten Verfahren einen
Zustellnachweis nach lit a) erbringen, ist zu prüfen, ob der Verpflichtete
aufgrund seiner Rechtsstellung im Ausgangsverfahren (Prozess über
die Vollstreckungsgegenklage) – also etwa zufolge seiner schließlichen
Parteistellung als Erbe und Gesamtrechtsnachfolger – mit einer
Vergütungsfestsetzung hätte rechnen müssen. Wäre das zu bejahen, so
wäre von ihm die Mitteilung seiner neuen Anschrift zu erwarten gewesen.
Gleiches gälte, wenn der Verpflichtete nach seinem Eintritt als Partei in
das Nachlassverfahren über das Schicksal der Vollstreckungsgegenklage
und über solche Umstände Kenntnis erlangt hätte, nach denen die
Einleitung eines Verfahrens auf Vergütungsfestsetzung bei sachgerechter
Beurteilung möglich erschien. Es wäre dann nicht von Belang, wenn
der Verpflichtete allenfalls erst nach rechtskräftigem Abschluss
des Ausgangsverfahrens, aber noch vor Einleitung des Verfahrens
auf Vergütungsfestsetzung als Erbe und Gesamtrechtsnachfolger
festgestanden wäre, weil er als Gesamtrechtsnachfolger nicht vernünftig
damit rechnen konnte, von einem Anspruch auf Vergütungsfestsetzung
verschont zu bleiben.
Über solche Umstände werden im fortgesetzten Verfahren
urkundliche Belege über die voranstehend erörterten maßgebenden
Verfahrensvorgänge beizuschaffen sein, um eine abschließende rechtliche
Beurteilung zu ermöglichen, falls die Begehren des Betreibenden nicht
schon nach lit a) mangels eines urkundlichen Nachweises gemäß Art 46 Z
2 LGVÜ über eine ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden
oder eines gleichwertigen Schriftstücks scheitern sollten.
6. Die vom Betreibenden im Verfahren erster Instanz vorgelegte Kopie
der urkundlichen Bestätigung über die öffentliche Zustellung des
Vergütungsfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Nürnberg-Fürth
vom 2. 1. 1998 am gleichen Tag ist unter Zugrundelegung der bisherigen
Erwägungen kein urkundlicher Zustellnachweis gemäß Art 46 Nr 2 LGVÜ,
sondern ein solcher nach Art 47 Nr 1 LGVÜ; für letzteren gelten die
Beweiserleichterungen nach Art 48 Abs 1 LGVÜ nicht.
Unzutreffend – weil zu allgemein – führen dazu Czernich/Tiefenthaler
(aaO Art 47 Rz 4) unter Berufung auf ein Urteil des EuGH aus, der
erörterte Zustellnachweis könne "nach der Rsp des EuGH ... auch noch im
gegen die Bewilligung/Versagung der Vollstreckbarerklärung eingeleiteten
Rechtsmittelverfahren vorgelegt werden", sprach doch der EuGH im
zitierten Urteil (Slg 1996 I-1393 – van der Linden/Berufsgenossenschaft
der Feinmechanik und Elektrotechnik) bloß aus, Art 47 Nr 1 EuGVÜ sei
so auszulegen, "dass der Nachweis der Zustellung des Urteils, wenn die
nationalen Verfahrensvorschriften dies gestatten, nach Einreichung des
Antrags, insbesondere während eines vom Schuldner daraufhin anhängig
gemachten Rechtsmittelverfahrens, erbracht werden kann, sofern der
Schuldner über eine angemessene Frist verfügt, um dem Urteil freiwillig
nachzukommen, und sofern die Partei, die die Vollstreckung beantragt, die
Kosten eines etwa unnötigen Verfahrens trägt".
Der erkennende Senat hält dagegen schon den im Verfahren erster
Instanz urkundlich erbrachten Zustellnachweis gemäß Art 47 Z 1 LGVÜ
für ausreichend. Der Betreibende legte zwar bloß eine unbeglaubigte
Kopie einer gerichtlich beglaubigten Abschrift der Zustellurkunde vor,
dieser Kopie legte er jedoch auch jenes gerichtliche Schreiben vom
27. 12. 1999 bei, in dem ua ausdrücklich auf "den Zustellnachweis
bzg. des Vergütungsfestsetzungs- beschlusses in begl. Form" Bezug
genommen wurde. Dass diese Urkunde nicht echt wäre, wird auch
vom Verpflichteten nicht behauptet. Die Identifizierungsmerkmale im
Begleitschreiben stimmen mit jenen der Kopie der Zustellurkunde überein.
Es stellt sich daher nicht mehr die nach dem nationalen Verfahrensrecht
zu beurteilende, auch im Rekurs des Verpflichteten behandelte Frage,
ob der Betreibende das Original der Zustellurkunde noch mit seinem
Rekurs gegen den erstgerichtlichen Abweisungsbeschluss vorlegen durfte.
7. Dem Rekurs des Verpflichteten ist somit ein Erfolg zu versagen. Er
verkennt bei seinen Ausführungen über die Spruchreife im Sinn der
Antragsabweisung die voranstehend erläuterte Rechtslage. Aus den im
Kern zutreffenden Ausführungen zum Erfordernis eines urkundlichen
Nachweises über die Zustellung des verfahrenseinleitenden oder eines
gleichwertigen Schriftstücks zieht er zwar eine rechtlich unzutreffende
Schlussfolgerung, vom Obersten Gerichtshof wurde aber immerhin ein Teil
der Rekursbegründung als Grundlage für die inhaltliche Gestaltung des
fortgesetzten Verfahrens aufgegriffen.
Somit ist aber der Rekurs des Verpflichtete im Zwischenstreit über die
Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Titels nicht gänzlich erfolglos
geblieben, weshalb die Kosten seines Rechtsmittels nach § 78 EO iVm §
52 Abs 1 ZPO weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz bilden.