Tatbestand:
Der Kläger erteilte am 30.12.1985 dem für die Beklagte zu 1) – so der
Sachvortrag des Klägers – oder für die Beklagte zu 2) – so das Vorbringen
der Beklagten – in Westdeutschland handelnden freien Handelsvertreter
H. telefonisch den Auftrag, an der Londoner Börse ein Direktgeschäft
über 3 Lot (je 5 Tonnen) Kaffee zu vermitteln. Zu jener Zeit war der
Kläger schon im Besitz des Prospektes der Beklagten GA 24 ff., der
den Kapitalanleger über Direkt- und Optionsgeschäfte, das Verhältnis
der Beklagen zueinander und über die Provisionen pp. informieren
soll. Der Handelsvertreter H. bestätigte mit einem Formularschreiben
der Beklagten zu 1) „namens und im Auftrage“ der Beklagten zu 2)
dem Kläger unter dem 30.12.1985 den telefonischen Auftrag über „3
Lot Coffee Long Future“ mit einer „Rahmenlaufzeit“ bis Mai 1986 und
den vom Kläger zu erbringenden „Einschuß als Voraberfüllung“ über
18.000 DM. In dem Bestätigungsschreiben (vgl. Rekonstruktion GA
261, Durchschlag GA 262) ist die Rubrik „Limit“ mit „offen“ ausgefüllt.
Zugleich wurde mit dem Bestätigungsschreiben ein Exemplar des
Brokervertrages (Muster GA 39) mit der Beklagten zu 2) (vgl. GA 40)
übersandt, der auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten
zu 2) bezug nimmt, die in Ziffer 9 „ausschließlich englische …(s) Recht“
sowie als „ausschließliche … (n) Gerichtsstand … London“ vorsehen.
Der Kläger will das Bestätigungsschreiben der Beklagten zu 1) bzw. des
Handelsvertreters H. nicht erhalten haben. Den Brokervertrag hat er
unterschreiben und der Beklagten zu 1) zurückgesandt.
Am 6.1.1986 ging bei der Beklagten zu 1) ein Scheck des Klägers
über den vereinbarten „Einschuß“ von 18.000 DM ein, der auf einem
für den Kläger neueingerichteten Konto verbucht wurde, das bei der
Beklagten zu 2) in London geführt und verwaltet wurde. Das Geld
stammte aus Spekulationsgeschäften in den USA, die der Kläger zuvor
gemeinsam mit dem Anleger H. abgewickelt hatte. Bei jenen sog.
„Aktienindextermingeschäften“ war mit der Beklagten zu 1) jeweils im
voraus ein sog. Stop vereinbart worden, der das Verlustrisiko bei einem
negativen Marktverlauf begrenzte.
Die Beklagte zu 2) orderte nach Eingang des Schecks nach vorheriger
Rücksprache mit dem Kläger für diesen am 7.1.1986 die bestellten
3 Lot Kaffee zum Kurs von 3.080,‑ Engl.Pfd. je Tonne, insgesamt
46.2000,‑ Engl.Pfd. Da der Kurs für Kaffee in den nächsten Tagen
sank, verkaufte die Beklagte zu 2) den Kontrakt am 9.1.1986 zum Kurs
von 2.750,‑ Engl.Pfd. je Tonne („Zwangsliquidation“). Der Kursverlust
beträgt gemäß Abrechnung der Beklagten zu 2) vom 18.2.1986 (GA 42)
4.950,‑ Engl.Pfd. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 2) dem Kläger
eine Commission von 45 Engl.Pfd. je Lot für das Ankaufs- sowie das
Verkaufsgeschäft, zusammen 270 Engl.Pfd., berechnet. Dieser Verlust
einschl. Commission überstieg den vom Kläger gezahlten Einschuß von
18.000,‑ DM, der schon vorher um das vereinbarte „Agio“ von 8 % des
Einschußbetrages = 1.440,‑ DM auf 16.560,‑ DM reduziert worden war
(vgl. Kontoauszug GA 41), das der Beklagten zu 2) laut vertraglicher
Absprache zusteht, die damit die Provisionen der Beklagten zu 1) und der
Handelsvertreter bezahlt. Den Minussaldo zugunsten der Beklagten zu
2) auf dem Konto des Klägers in Höhe von 627,5 Engl.Pfd. glich in der
Folgezeit der Freund des Klägers, Herr H…, für diesen aus.
Der Kläger hat in erster Instanz Ersatz seines Einschusses von 18.000,‑
DM in voller Höhe verlangt. Er hat vorgetragen, der Handelsvertreter
H. sei für die Beklagte zu 1) tätig geworden. Er hat behauptet, dieser
sei über die Weihnachtszeit 1985 von einer Geschäftsreise bei der
Beklagten zu 2) zurückgekommen und habe ihm, dem Kläger und Herrn
H., empfohlen, sich in der nächsten Zeit verstärkt im Kaffeegeschäft zu
engagieren, weil fachkundige B… ihm diese Anregung in London gegeben
hätten. Nach dem – unstreitigen – Anstieg der Kaffeepreise Anfang 1985
habe Herr H… ihn überredet, verstärkt in den Markt zu gehen, da er, Herr
H., eine vergleichbare Situation gesehen habe, wie sie alle 6 bis 7 Jahre
im Kaffeehandel auftauchen würde und Preise bis über 4.000,‑ Engl.Pfd.
mit sich brächte.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, wegen Unverbindlichkeit des
Vertrages mit der Beklagten zu 2) sei diese aus Bereicherungsgrundsätzen
zur Rückzahlung des Einschusses verpflichtet. Er hat vorgetragen, die
Beklagte zu 2) sei verpflichtet gewesen, von sich aus einen Stop bei
einer Kursunterschreitung knapp unter 3.000,‑ Engl.Pfd. je Tonne zu
setzen. Er sei zudem von beiden Beklagten, zwischen denen größtenteils
Personalunion bestünde, nicht ausreichend über das erhebliche Risiko von
derartigen Spekulationsgeschäften aufgeklärt worden. Die Beklagte zu 1)
hafte ihm aus Verschulden bei Vertragsschluß.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an ihn 18.000,‑ DM nebst 9 % Zinsen zu zahlen, und zwar
von der Beklagten zu 1) seit dem 6.1.1988 und von der Beklagten zu
2) seit dem 23.12.1987; hilfsweise ihm Vollstreckungsschutz durch
Bankbürgschaft zu gewähren.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hat die internationale Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts gerügt.
Ferner haben die Beklagten behauptet, der Handelsvertreter H. sei
aufgrund eines entsprechenden Vertrages für die Beklagte zu 2)
tätig geworden. Zwischen diesem und dem Kläger habe ein ständiger
Telefonkontakt bestanden. Der Kläger habe am 9.1.1986 zugesagt, einen
Nachschuß von 10.000,‑ DM zu leisten, der dann aber, was unstreitig ist,
ausgeblieben sei, so daß der Kontrakt habe zwangsweise liquidiert werden
müssen. Dem Kläger sei das Spekulationsrisiko bekannt gewesen. Er sei,
so haben die Beklagten weiter vorgetragen, nicht nur durch den Prospekt
und die zuvor getätigten Termingeschäfte, sondern zusätzlich durch den
Handelsvertreter H. hinreichend aufgeklärt worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen den Einzelheiten wird
auf das Urteil vom 15.6.1988 verwiesen.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung
eingelegt und begründet, die er auf die Zahlung eines Betrages von
16.020,‑ DM beschränkt hat. Er begründet seine Klage nunmehr
im wesentlichen mit der Rechtsauffassung, die Beklagten seien
nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung und zur positiven
Vertragsverletzung zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm
dadurch entstanden sei, daß kein Stop gesetzt worden sei und die
Beklagte zu 2) nicht bei einem Kurswert von 2.980,‑ Engl.Pfd verkauft
hätte. Bei einem Umrechungsfaktor für das englische Pfund auf DM von
3,2 wäre, so trägt der Kläger vor, der Schaden durch Kursverlust auf
1.980,‑ DM begrenzt worden, wenn die Beklagte zu 2) bei Beachtung des
handelsüblichen Stops rechtzeitig den Verkauf vorgenommen hätte.
Der Kläger behauptet erstmals, im Bezirk des angerufenen Gerichts,
nämlich in W., habe sich stets sein erster Wohnsitz befunden, so daß das
Landgericht Köln, so meint der Kläger, jedenfalls deshalb international
zuständig sei, weil in dessen Sprengel die Beklagten unerlaubte
Handlungen begangen hätten.
In der Berufungsverhandlung hat der Kläger die Klage zusätzlich (wieder)
auf eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten über das Risiko
der Spekulationsgeschäfte gestützt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Partei verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Zur Klage gegen die Beklagte zu 2):
1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bejaht der Senat die
internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln in bezug auf die in
London ansässige Beklagte zu 2). Auf die in Ziffer 9 ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) enthaltene Vereinbarung über den
„ausschließlichen Gerichtsstand“ in London kann sich die Beklagte zu
2) nicht mit Erfolg berufen. Es ist schon zweifelhaft, ob diese AGB-
Klausel einer Inhaltskontrolle nach §§ 12, 9 AGBG standhält, weil sie
im Ergebnis eine Aushöhlung der deutschen Kollisionsnorm des § 61
BörsG bewirkt, falls ausländische Sachnormen zur Anwendung gelangen,
die – wie England – den Termin – sowie den Differenzeinwand nicht
kennen. Der Bundesgerichtshof hat aufgrund solcher Erwägungen
eine die deutsche Gerichtsbarkeit derogierende Klausel für unwirksam
erklärt, sofern sie mit einer Rechtswahlklausel kombiniert worden ist
(BGH ZIP 1984, 1361; ferner OLG Frankfurt, ZIP 1986, 497). Ob die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes noch aufrechtzuerhalten ist,
nachdem das Vereinigte Königreich zwischenzeitlich dem Brüsseler EWG-
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen mit Wirkung
zum 1.1.1987 beigetreten ist, so daß Art. 17 EuGVÜ auch zwischen
England und der Bundesrepublik Deutschland wirksam werden kann, wie
das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann dahingestellt bleiben.
Das gilt auch für die umstrittene Frage, ob auf eine in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne
von Art. 17 EuGVÜ § 9 AGBG grundsätzlich überhaupt anwendbar ist
(vgl. dazu Staudinger-Schlosser, 12. Aufl., § 12 AGBG Rz. 6 m.w.N.;
Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 5. Aufl., Anh. §§ 9 -
11 Rz. 401 m.w.N.). Denn die Wirksamkeit der in Ziffer 9 der AGB der
Beklagten zu 2) geregelten Gerichtsstandsvereinbarung scheitert an Art.
15 EuGVÜ, der zugunsten der Art. 13, 14 EuGVÜ in der ab 1.11.1986
geltenden Neufassung die Anwendbarkeit des Art. 17 EuGVÜ verdrängt,
soweit die nach dieser Regelung vereinbarte Zuständigkeit nicht mit
der für Verbrauchersachen im Sinne von Art. 13 übereinstimmt, was in
concreto der Fall ist. Denn die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ sind vorliegend erfüllt.
Daß die Anwendung der Art. 13 f. EuGVÜ auf Brokerverträge
der vorliegenden Art nicht von vornherein ausscheidet, hat der
Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 13.7.1987 (ZIP
1987, 1167,1170) zum Ausdruck gebracht. Nach Ansicht des Senates
stellt die Tätigkeit der Beklagten zu 2), die an der Londoner Börse als
Broker Kommissionsgeschäfte in der Form von Direktgeschäften getätigt
hat (vgl. zu diesen Geschäften Wach, Der Terminhandel in Recht und
Praxis, 1986 Rz. 25 ff., 51 ff.), „die Erbringung einer Dienstleistung“
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ n.F. dar. Eine solche Tätigkeit
des Brokers, die auf der Grundlage deutscher Sachnormen eine
Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 BGB darstellen würde, beinhaltet
nach ihrer Art eine typische Dienstleistung (vgl. zur Durchführung einer
Transaktion am Terminmarkt Wach, a.a.O. Rz. 43, 44), die für den Broker
mit keinerlei Erfolgshaftung verbunden ist. Der Broker hat vielmehr –
sozusagen als verlängerter Arm des Anlegers – dafür zu sorgen, daß
der vom Anleger gewünschte Terminkontrakt zustande kommt und
ordnungsgemäß abgewickelt wird. Alles das sind Tätigkeiten, die als
„Dienstleistungen“ zu qualifizieren sind, ohne daß es auf die rechtliche
Beurteilung des Brokervertrages nach englischem Recht ankäme.
Der Kläger ist – als damaliger Jurastudent – als Verbraucher im
Sinne von Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ n.F. anzusehen. Er hat nämlich
weder aus beruflichen noch aus gewerblichen Gründen die hier
fraglichen Warentermingeschäfte abgeschlossen. Er ist durch die
Beklagte zu 1) bzw. durch den in der Bundesrepublik Deutschland
agierenden Handelsvertreter H… geworben worden, so daß die weiteren
Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 13. Abs. 1 Nr. 3 a erfüllt sind.
Das gilt ebenso für die Merkmale des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 b EuGVÜ. Der
Kläger hat während des Telefongespräches vom 30.12.1985, das ebenfalls
in West-Deutschland geführt wurde, den erforderlichen Auftrag erteilt
und auch hier den schriftlichen Brokervertrag mit der Beklagten zu 2)
unterschrieben.
Der Senat vertritt die Auffassung, dass auch Sinn und Zweck des 4.
Abschnittes über die Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13
ff. EuGVÜ) eine Anwendung dieser Schutznormen auf den privaten
Anleger als Verbraucher gebieten. Zwar kann in diesem Zusammenhang
weniger der Umstand Berücksichtigung finden, daß in der Bundesrepublik
Deutschland durch die Kollisionsnorm des § 61 BörsG beim ausländischen
Börsenterminhandel namentlich für termingeschäftsunfähige Personen (§
53 BörsG), zu denen der Kläger gehört, ein besonderer Schutz besteht,
weil es vergleichbare Gesetze nicht in allen übrigen Mitgliedstaaten des
Übereinkommens gibt, indes greift der Zweck der Art. 13 ff. n.F. auch
bei Warentermingeschäften der vorliegenden Art ein. Zu den privaten
Verbrauchern, die weder durch berufliche noch durch gewerbliche
Aktivitäten Erfahrungen mit der Behandlung von Rechtsfällen mit
Auslandsberührung haben und die ersichtlich durch die Art. 13 ff. EuGVÜ
n.F. privilegiert werden sollen, sind auch die privaten Kapitalanleger
zu zählen, die an ausländischen Börsen Spekulationsgeschäfte tätigen.
Dabei macht es keinen Unterschied, daß der Kläger als – damaliger –
Jurastudent unter Umständen in der Lage gewesen wäre, sich aufgrund
seiner Ausbildung auch auf einen Rechtsstreit in einem anderen
Vertragsstaat – hier in England – einzulassen. Denn das Gesetz stellt in
Art. 13 Abs. 1 lediglich darauf ab, ob der Vertrag der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit des Verbrauchers zuzurechnen ist und nicht auf
weitere Kriterien, etwa die Ausbildung als Jurist.
Im übrigen mag die Frage der (abschließenden) Auslegung des Art. 13
Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ in bezug auf das hier kritische Tatbestandsmerkmal
der „Erbringung einer Dienstleistung“ unter Umständen vom
Bundesgerichtshof dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden,
wozu nur der Bundesgerichtshof befugt ist und was er in der genannten
Entscheidung vom 13.7.1987 (ZIP 1987, 1167, 1170) bereits angedeutet
hat.
Da die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln schon aus
Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 EuGVÜ n.F. folgt, kann die weitere Frage
unbeantwortet bleiben, ob die Beklagte zu 1) eine Zweigniederlassung
oder Agentur der Beklagten zu 2) im Sinne von Art. 13 Abs. 2 EuGVÜ
darstellt (vgl. zum vergleichbaren § 21 ZPO BGH, ZIP 1987, 1167, 1169;
OLG Düsseldorf, ZIP 1979, 228, ferner OLG Düsseldorf, ZIP 1988, 1383
und WM 1988, 566) und auch unter diesem Aspekt eine Zuständigkeit
nach Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ n.F. anzunehmen wäre.
Weitere Bedenken zur Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.
2. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist aber unbegründet.
a) Dem Kläger steht gegen die die Beklagte zu 2) kein
Schadensersatzanspruch unter dem – in der Berufungsinstanz im
wesentlichen nur noch geltend gemachten – Gesichtspunkt zu, daß
die Beklagte zu 2) bei der Überwachung des am 7.1.1985 erfolgten
Kaufkontrakt keinen Stop in der vom Kläger geschilderten Weise
beachtet hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Kläger in der
Berufungsverhandlung erstmals behauptet hat, ein Handelsbrauch dahin
bestehe, daß der Broker sozusagen von sich aus – ohne vertragliche
Vereinbarung oder Anweisung des Anlegers – gehalten sei, bei
Unterschreiten eines bestimmten Kurswertes den Terminkontrakt wieder
zu verkaufen. Soweit ersichtlich, wird eine solche “Stop-Order“ oder
“Stop-Loss-Order“ zur Begrenzung des Spekulationsverlustes in der
Literatur nur für den Fall einer vertraglichen Vereinbarung angenommen
(vgl. Wach, a.a.O. Rz. 53), wie der Kläger das auch selbst bei den
vorangegangen Termingeschäften mit Aktien in den USA über die Beklagte
zu 1) praktiziert hat. Selbst wenn man im Sinne des Vortrages des Klägers
einen entsprechenden Handelsbrauch annähme, könnte sich daraus
kein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers, etwa nach den
Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung wegen Verletzung einer
vertraglichen Nebenpflicht, ergeben, weil der zwischen dem Kläger
und der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Brokervertrag rechtlich
unverbindlich ist, was Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung
ausschließt (OLG Frankfurt, ZIP 1986, 497, 500).
Bei den Warentermingeschäften, die der Kläger mit der Beklagten
zu 2) vereinbarte, handelt es sich um erlaubte ausländische
Börsentermingeschäfte, für die gemäß § 61 BörsG die §§ 52 – 60 BörsG
gelten. Nach § 53 BörsG sind diese Geschäfte für den Kläger nicht
verbindlich. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die Parteien in
Ziffer 9 der AGB der Beklagten zu 2) die Anwendung englischen Rechts
vereinbart haben. Denn nach § 51 BörsG gelten die §§ 52 – 60 BörsG
auch für ausländische Börsentermingeschäfte, wenn ausländisches Recht
anzuwenden ist. Es handelt sich bei § 61 BörsG um eine Kollisionsnorm
des deutschen internationalen Privatrechts, die die Anwendung
entgegenstehenden ausländischen Rechts ausschließt (BGH ZIP 1987,
1373, 1374/75).
b) Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist
auch nicht aus gesetzlichen Anspruchsgrundlagen gerechtfertigt. Die
Voraussetzungen des – hier nur in Betracht kommenden – § 826 BGB
i.V.m. §§ 31 (analog), 831 BGB sind nicht erfüllt. Es kann aufgrund des
Sachvortrages des Klägers nicht festgestellt werden, daß er seitens der
Beklagten zu 2) bzw. deren Mitarbeiter in sittenwidriger Weise vorsätzlich
dadurch geschädigt wurde, daß ein „Stop“ nicht beachtet worden sei.
Nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist die
Kursentwicklung in der hier fraglichen Zeit vom 7.1.1986 (Einstieg des
Klägers) bis 9.1.1986 (finanzieller Stop des Klägers) wie folgt gewesen:
Tag der Order High Low
07.01.1986 3110 3000
08.01.1986 3055 2900
09.01.1986 2850 2700
Aus dieser Tabelle folgt, daß die Beklagte zu 2) mit dem Verkauf zu
einem Kurswert von 2.750 am 9.1.1986 nicht zum niedrigsten Kurswert
verkauft hat. Da der Verkauf schon am zweiten Tag nach dem Ankauf
des Kontraktes erfolgt ist und dem Broker ein gewisser Spielraum bei
der Beurteilung der Frage einzuräumen ist, wie lange noch zugewartet
werden kann. Um einen Trend in etwa verifizieren zu können, erachtet
es der Senat nicht als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB, wenn die
Beklagte zu 2) erst am zweiten Tag nach dem Ankauf und dann noch zu
einem Kurswert die „Zwangsliquidation“ eingeleitet hat, der im unteren
Drittel der Tagesspanne zwischen 2850 und 2700 liegt. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, daß die Beklagte zu 2) über ihre in Deutschland tätigen
Vertreter sich mit dem Kläger als Anleger zuvor in Verbindung setzen
mußte, um die Frage eines Nachschusses seitens des Anlegers abklären
zu können.
Bei dieser Sachlage kann das Verhalten der Beklagten zu 2) nicht als
sittenwidrig eingestuft werden, selbst wenn man zugunsten des Klägers
die Wahrheit dessen – unsubstantiierten – Sachvortrages unterstellen
würde, der Broker sei von sich aus gehalten, schon vor Erreichen des
Stadiums der „Zwangsliquidation“ einen Stop (bei welchem Kurswert?!?)
zu setzen und den Verkauf umgehend vorzunehmen. Erst Recht kann
unter diesen Umständen auch kein vorsätzliches Verschulden seitens der
für die Beklagten zu 2) handelnden Personen an der Börse festgestellt
werden.
c) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgt auch nicht aus
Verschulden bei Vertragsschluß.
aa) Der Umstand, daß die Beklagte zu 2) und/oder die Beklagte zu 1)
bzw. der Handelsvertreter H… bei Vertragsschluß nicht darauf gedrängt
haben, daß in den Auftrag des Klägers vom 30.12.1984 bzw. später
eine Stop-Order aufgenommen wurde, rechtfertigt nicht den Tatbestand
des Instituts der culpa in contrahendo. Dem Kläger ist nach seinem
eigenen Sachvortrag das Insitut der Stop-Order bekannt gewesen.
Er hat es bei den Termingeschäften vereinbart, die er zuvor über die
Beklagte zu 1) abgewickelt hat. Unter diesen Umständen waren die
Beklagten bzw. der für sie handelnde Vertreter H… nicht verpflichtet,
den Kläger besonders darauf hinzuweisen, daß eine Stop-Order zur
Verlustbegrenzung zweckmäßig sei. Unter diesen Umständen kann die
weitere Frage dahingestellt bleiben, ob eine Stop-Order, wie der Kläger
sie sich vorgestellt hat, überhaupt in der kurzen Zeitspanne von 2 Tagen
hätte realisiert werden können.
bb) Die Beklagte zu 2) als Vertragspartnerin des Klägers hat
sich auch nicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß deshalb
schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie den Kläger über dessen
Spekulationsrisiko nicht hinreichend aufgeklärt habe, wie der Kläger
vorträgt. Es ist zutreffend, daß die Grundsätze über die Aufklärungspflicht
des Brokers und/oder des Vermittlers über das Geschäftsrisiko des
Anlegers, wie sie vom Bundesgerichtshof (vgl. ZIP 1988, 1098 =
EWiR § 826 BGB 5/88, 1197 (Schwark) = NJW 1988, 2882; ZIP
1988, 635 = EWiR § 826 BGB 3/88, 459 (Ahrens) = NJW-RR 1988,
544; vgl. auch OLG Bremen, NJW-RR 1987, 1329) aufgestellt und
vom Senat in der Berufungsverhandlung erörtert worden sind, im
wesentlichen Optionsgeschäfte betreffen, während in concreto, wie die
Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz zutreffend hervorheben,
Direktgeschäfte getätigt worden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten
finden diese Grundsätze aber auf Direktgeschäfte entsprechend
Anwendung (OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 220, 222 m.w.N.). Der Senat ist
aber – insoweit in Übereinstimmung mit dem Ergebnis des angefochtenen
Urteils – der Auffassung, daß der Kläger keiner weiteren Aufklärung
seitens der Beklagten bedurfte, diesen also keine Aufklärungspflicht
oblag.
Wie der Kläger einräumt, sind ihm die ausländischen Termingeschäfte
im Prinzip bekannt gewesen. Er hat – gemeinsam mit seinem
Freund, Herrn H… – über die Beklagte zu 1) in den USA sog.
„Aktienindextermingeschäfte“ abgewickelt. Selbst wenn man, wie der der
Kläger es vorträgt, davon ausgeht, daß das Volumen und das Risiko der
an der Londoner Börse getätigten Direktgeschäfte größer gewesen seien
als bei den über einen längeren Zeitraum laufenden Termingeschäfte in
den USA, muß dem Kläger aus diesen Geschäften bekannt gewesen sein,
daß die Kommissionen und sonstigen Kosten, die mit der Einschaltung der
Beklagten und ihrer Handelsvertreter sowie der Tätigkeit der Beklagten
zu 2) an der Börse verbunden waren, nur über eine Kurssteigerung mit
anschließendem rechtzeitigen Verkauf hereingeholt werden konnte. Es ist
weiter davon auszugehen, daß dem Kläger bekannt gewesen ist, daß ein
Kursverlust sich nicht nur auf seinen Einschuß (sog. Margin) auswirkte,
sondern der Kursverlust sich auf die volle Kontraktsumme bezog, so daß
angesichts des Umstandes, daß der Kläger lediglich einen Einschuß von
10 % der Kontraktsumme aufwandte, schon ein geringer Kursverlust,
bezogen auf das zehnfache des Einschußbetrages, den Einschuß schnell
„aufzehren“ konnte.
In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zutreffend auf die
Informationen hingewiesen, die dem Kläger aus dem gemeinsamen
Prospekt der Beklagten vor Vertragsschluss bekannt waren. Im
Abschnitt „Wie decken die Broker und die VIB ihre Kosten?“ ist unter
„Direktgeschäft“ im einzelnen ausgeführt, daß nach einer „Daumenregel“
davon auszugehen sei, daß die Terminmärkte „einen Einschuß in Höhe
von mindestens 10 % des Kontraktwertes“ „bedingen“, der die etwaigen
Preisveränderungen auffangen soll. Weiter ist hier ausgeführt, daß der
Broker vom Einschußbetrag des Anlegers „8 % Agio“ einbehält. Ferner
wird darauf hingewiesen, daß die Kommission der Beklagten zu 2) je Lot
zwischen $ 60 und $ 85 je Kauf oder Verkauf beträgt. Es ist anzunehmen,
daß der Kläger als Jurastudent sich vor Abschluß des hier maßgeblichen
Brokervertrages mit diesen Bedingungen beschäftigt hat, was indirekt
auch seinem Prozeßvortrag zu entnehmen ist. Darasu folgt, daß für
den Kläger erkennbar war, daß von seiner Einzahlung über 18.000,-
DM zunächst das „Agio“ von 8% abgezogen wurde, wie das tatsächlich
geschehen ist. Weiter konnte der Kläger aus dem Prospekt die ungefähre
Höhe der Kommission erkennen, die mit 45 Engl.Pfd. je Lot Kaffee in etwa
auf dem auf Dollarbasis ausgedrückten Rahmen von 60 – 85 $ entsprach.
Mit weiteren Kosten ist der Kläger nicht belastet worden.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufkontraktes am 7.1.1986
bestand angesichts der Kursentwicklung in den Tagen zuvor die nicht
unberechtigte Erwartung, daß der Kurs für Kaffee noch weiter steigen
werde. Vom 30.12.1985, dem Tag des telefonischen Auftrages seitens
des Klägers, bis zu dessen Einstieg am 7.1.1986 stieg der Kurs von 2620
(high)/ 1460 (low) auf 3110 (high)/ 3000 (low) (vgl. Auflistung GA 178).
Mit Rücksicht auf diese erheblichen Kurssteigerungen gerade in der Zeit
unmittelbar vor dem Kontraktschluß und die Vorkenntnisse des Klägers
waren die Beklagten und ihre Mitarbeiter nach Ansicht des Senats nicht
verpflichtet, den Kläger zusätzlich auf den – nach wie vor bestehenden
– Spekulationscharakter seines Engagements hinzuweisen und ihm vor
Augen zu führen, daß eine weitere Kurssteigerung von etwa 45 Engl.Pfd.
je Tonne Kaffee, also von 3.080 Engl.Pfd. auf 3.125 Engl.Pfd., erforderlich
war, um den Aufwand des Klägers von 1.440,- DM („Agio“ = ca. 400
Engl.Pfd.) und 270 Engl.Pfd. (Kommission = 1,45 % der Kontraktsumme
von 46.200 Engl.Pfd.) auszugleichen. Eine derartige Kurssteigerung
war angesichts der Steigerung seit Vertragsschluß von 2620/1460 auf
3110/3000 nicht unrealistisch, so daß unter diesen Umständen eine
weitere Aufklärung des Klägers über das Risiko seines Einsatzes nicht
geboten erschien, zumal der Kläger auch in dem gemeinsamen Prospekt
der Beklagten ausdrücklich noch auf die Risiken des Termingeschäfts
hingewiesen worden war.
d) Die Klage ist auch nicht aus § 812 Abs. 1 BGB begründet. Der
Rückforderung des Klägers steht § 55 BörsG und § 762 Abs. 1 S. 2
BGB entgegen. Der Kläger hat die 18.000,- DM im Sinne genannter
Bestimmungen als Erfüllung auf seine rechtlich unverbindlichen
„Verpflichtungen“ geleistet, so daß sie von der Rückforderung
ausgeschlossen sind.
Nach dem gemeinsamen Prospekt der Parteien („Wie decken die
Broker und die VIB ihre Kosten?“, GA 34), nach dem Brokervertrag
(GA 39) sowie nach dem – formularmäßigen – Bestätigungsschreiben
vom 30.12.1985 sollte der „Einschuß als Vorabererfüllung“ geleistet
werden. Soweit der Kläger in der Berufungsverhandlung erklärt hat,
das Bestätigungsschreiben nicht bekommen zu haben, ist dieses
Bestreiten als widerlegt anzusehnen, weil der Kläger einräumt, den
Brokervertrag unterschrieben zu haben, den er nur als Anlage zu diesem
Bestätigungsschreiben erhalten haben kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (ZIP 1987, 1373),
dem sich der Senat anschließt, kann eine solche Vorauszahlung
durchaus der Vorauserfüllung künftiger Verbindlichkeiten dienen mit
der Folge, daß sie von § 55 BörsG bzw. § 726 Abs. 1 S.2 BGB erfaßt
wird. Voraussetzung ist allerdings, daß sich die Vorauszahlung auf ein
bestimmtes Börsentermingeschäft bezieht, weil sonst keine Leistung
„auf Grund des Geschäfts“ im Sinne des § 55 BörsG vorliegt (BGH,
a.a.O.). Nach Ansicht des Senates erstreckt sich die Zahlung des Klägers
über 18.000,- DM abzüglich des „Agios“ von 1.440,- DM, also restliche
16.560,- DM, auf den Verlust und den Aufwand der Beklagten zu 2)
aus dem Kaufkontrakt, den der Kläger am 30.12.1985 telefonisch in
Auftrag gegeben hat und der am 7.1.1986 – nach erneuter vorheriger
telefonischer Rücksprache mit dem Kläger – an der Londoner Börse durch
die Beklagten zu 2) für den Kläger getätigt worden ist.
In der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt, WM 1985, 477; ZIP 1986,
497; OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 228) wird allerdings die Ansicht
vertreten, bei Direktgeschäften spreche eine tatsächliche Vermutung
dafür, daß Einschüsse nur zum Zwecke der Sicherheitsleistung
und nicht zur Tilgung künftiger Schulden an den Broker gezahlt
würden. Auch bloße pauschale Vorauserfüllungsvereinbarungen ohne
Bezugnahme auf bestimmte Börsentermingeschäfte bewirkten keinen
Rückforderungsausschluß im Sinne der §§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB, 55 BörsG
(so OLG Düsseldorf, WM 1988, 566). Der Senat ist der Meinung, daß diese
Grundsätze hier nicht Platz greifen. Es mag sein, daß zum Zeitpunkt der
Zahlung durch den Kläger am 6.1.1985 noch nicht feststand, ob aus dem
oder den beabsichtigten Warentermingeschäften in Zukunft ein Verlust
anstehen werde, so daß am 6.1.1988 gänzlich offen war, ob der Einschuß
überhaupt verloren ginge. Diese Situation spricht für die Anwendung der
zitierten Regel, nach der im Zweifel die Zahlung eines Sicherheitsbetrages
oder Vorschusses anzunehmen ist, so daß in concreto jedenfalls zunächst
die Zahlung des Einschusses von 18.000,- DM bzw. 16.560,- DM als
Sicherheitsleistung oder Vorschuß zu qualifizieren war.
Indes ist nach Beendigung des Engagements des Klägers und Abrechnung
durch die Beklagte zu 2) der Minussaldo auf dem Warenterminkonto
in Höhe von 627,5 Engl.Pfd. ausgeglichen worden. Diese Zahlung ist
zwar nicht durch den Kläger, sondern durch dessen Freund, Herrn H…,
erfolgt, der vor und nach bzw. am 30.12.1985 gemeinsam mit dem
Kläger über die Beklagte zu 1) Spekulationsgeschäfte getätigt hat. Nach
der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß der Kontenausgleich
durch Herrn H… mit Zustimmung des Klägers erfolgt ist. Etwas anderes
hat der Kläger im vorliegenden Prozeß nicht vorgetragen. Durch
den Kontenausgleich ist vom Kläger im nachhinein konkludent eine
Tilgungsbestimmung auch in bezug auf die 16.560,- DM erfolgt, weil der
letztlich gezahlte Betrag von 627,5 Engl.Pfd. lediglich den den Einschuß
auf des Klägers überschießenden Aufwand der Beklagten zu 2) betrifft.
Mit dem Ausgleich des Minussaldos hat der Kläger zugleich zum Ausdruck
gebracht, daß sein Einschuß auf den Verlust aus dem am 7.1.1986
getätigten Kauf in Verbindung mit dem am 9.1.1986 erfolgten Verkauf
des Kaffeekontraktes zu verrechnen sei. Denn anderenfalls hätte er nicht
noch über den Einschußbetrag hinaus den auf seinem Warenterminkonto
befindlichen Minussaldo bezahlen lassen.
Die Erfüllungswirkung gilt entsprechend für das gezahlte „Agio“ und die
Kommission, so daß der Kläger von den gezahlten 18.000,- DM nichts
zurückverlangen kann.
II. Klage gegen die Beklagte zu 1):
Das Landgericht hat zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen.
Anspruchsgrundlagen gegen die Beklagte zu 1) bestehen nicht.
Vertragliche Ansprüche scheiden ersichtlich aus, weil zwischen dem Kläger
und der Beklagten zu 2) keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Ein
Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß ist gleichfalls zu verneinen.
Der Beklagten zu 1) oblag weder eine Aufklärungspflicht in bezug auf
das Risiko, das der Kläger mit dem Warentermingeschäft einging noch
hinsichtlich des Umstandes, daß hier – im Gegensatz zu den früher
getätigten Börsentermingeschäften – im Brokervertrag keine Stop-
Order vorgesehen wurde. Zur Begründung wird auf die entsprechenden
Ausführungen oben zur Beklagten zu 2) verwiesen. Ebenso scheiden
Ansprüche aus unerlaubter Handlung aus.
III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO.
Mit Rücksicht auf die Ausführungen zu Art. 13 ff. EuGVÜ wird die Revision
gemäß § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen.