Gründe:
I. Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung der
Unterhaltsentscheidung aus einem italienischen Verbundurteil im
Verfahren über die Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett
(separazione personale).
Die Parteien sind Eheleute britischer Staatsangehörigkeit; aus ihrer Ehe
sind zwei - 1987 und 1991 geborene - Söhne J. und G. hervorgegangen.
Ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt hatten die Parteien in Fagagna
(Italien). Der Antragsgegner arbeitet seit dem Jahre 2002 in Deutschland,
wo er auch einen Wohnsitz hat.
Die Parteien trennten sich im Jahre 2003. Mit einer vom 13. Oktober 2003
datierten und am gleichen Tage bei Gericht eingereichten Klageschrift
leitete die Antragstellerin bei dem Tribunale (Landgericht) di Udine das
Trennungsverfahren ein. Als Anschrift des Antragsgegners war die letzte
Ehewohnung der Parteien in Fagagna angegeben. Die Gerichtsvorsitzende
beraumte eine mündliche Verhandlung auf den 26. November 2003
an; zu diesem Termin erschien für den Antragsgegner niemand.
Die Gerichtsvorsitzende verfügte danach die erneute Zustellung der
Klageschrift und vertagte die Verhandlung auf den 19. Januar 2004. Auch
zu diesem Termin war für den Antragsgegner niemand erschienen. Am
Schluss der Sitzung erließ die Gerichtsvorsitzende ein Urteil, welches die
Antragstellerin zum Getrenntleben ermächtigte und ihr das Sorgerecht
für die beiden Kinder übertrug. Ferner wurde der Ehemann zur Zahlung
von Ehegatten- und Kindesunterhalt verurteilt und zur Übernahme von
unbezifferten "Erziehungs- und notwendigen Pflegekosten" für die beiden
Söhne verpflichtet.
Durch einen vom 15. Juli 2005 datierten Antrag auf Klauselerteilung
nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Hanelssachen vom 22. Dezember 2000
(ABl. EG 2001, Nr. L 12, S. 1 - im Folgenden: Brüssel I-VO) begehrte
die Antragstellerin bei dem Landgericht, das Urteil des Tribunale di
Udine vom 19. Januar 2004 mit der deutschen Vollstreckungsklausel
zu versehen, soweit der Antragsgegner darin in Ziffer 3 zur Zahlung
eines monatlichen Ehegattenunterhalts in Höhe von 2.500 € und eines
monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von jeweils 750 € für jeden der
beiden Söhne J. und G. sowie in Ziffer 4 zur Übernahme von "Erziehungs-
und notwendigen Pflegekosten" verurteilt worden ist.
Dem Antrag der Antragstellerin lag keine Bescheinigung nach Art. 54
Brüssel I-VO bei. Unter den beigefügten Unterlagen befanden sich eine
Empfangsbestätigung (avviso di ricevimento) mit einem Poststempel des
Postamtes Udine vom 11. Dezember 2003 sowie ein vom gleichen Tage
datierter Zustellungsbericht (relazione di notifica) des Gerichtsvollziehers
(ufficiale giudiziaro) aus den Akten, wonach an diesem Tage dem
Antragsgegner unter der Anschrift der letzten Ehewohnung in Fagagna ein
Schriftstück durch Hinterlegung auf dem Gemeindeamt (casa comunale)
in Fagagna und durch Anschlagen einer Nachricht an der Haustür
zugestellt worden sei.
Das Landgericht gab dem Antrag der Antragstellerin durch Beschluss vom
21. Juli 2005 statt.
Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde des
Antragsgegners vom 23. September 2005. Im Beschwerdeverfahren
machte der Antragsgegner geltend, dass er schon seit dem Jahre 2002
"einwohnerrechtlich" in Deutschland gemeldet sei. Seit die Antragstellerin
das Haus in Italien verlassen habe, sei er nur noch unregelmäßig in
mehrmonatigen Abständen dorthin zurückgekehrt. Deshalb habe er das
bei einem Postamt niedergelegte Urteil des Tribunale di Udine vom 19.
Januar 2004 erst gegen März 2004 "in Händen" gehalten. Er sei daher
auch außerstande gewesen, das Urteil in Italien rechtzeitig anzufechten.
Darüber hinaus habe er mit der Antragstellerin eine Vereinbarung
getroffen, wonach aus dem Urteil des Tribunale di Udine nicht vollstreckt
werden solle. Schließlich verstoße das Urteil des Tribunale di Udine
gegen den deutschen ordre public, weil die dem Antragsgegner vom
italienischen Gericht auferlegten Unterhaltsverpflichtungen nach den
für die Unterhaltsbemessung in Deutschland geltenden Maßstäben eine
erhebliche Überforderung des Antragsgegners darstellen würden.
Nach Eingang der Beschwerdebegründung erließ das Oberlandesgericht
am 12. Oktober 2005 eine Hinweisverfügung. Darin wurde der
Antragsgegner darauf hingewiesen, dass seine Einwände gegen die Höhe
der titulierten Unterhaltsforderungen nach Ansicht des Gerichts keine
Unvereinbarkeit mit dem deutschen ordre public rechtfertigen würden.
Weiter heißt es:
"Zu prüfen ist allerdings der auf Art. 34 Nr. 2 EuGVVO gestützte Einwand.
Die Kopie des Zustellungsbeleges mit Poststempel vom 11.12.2003
lässt nicht erkennen, was und vor allem an wen zugestellt worden ist.
Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin arbeitete und wohnte
der Antragsgegner zum Zustellungszeitpunkt in Deutschland. Aus der
Bescheinigung nach Art. 54 EuGVVO können keine weiteren Erkenntnisse
gezogen werden, weil sie nicht vorgelegt worden ist. (…)"
Nach Stellungnahme der Parteien auf diesen Hinweis wies das
Oberlandesgericht die Beschwerde des Antragsgegners durch
Beschluss vom 13. Dezember 2005 zurück. Dagegen richtet sich die
Rechtsbeschwerde des Antragsgegners, mit der er sein Ziel weiterverfolgt,
dem Urteil des Tribunale di Udine vom 19. Januar 2004 bezüglich
der darin titulierten Unterhaltsverpflichtungen die Erteilung der
Vollstreckungsklausel zu versagen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung
mit § 15 Abs. 1 AVAG statthaft. Sie ist zulässig, weil eine Entscheidung
des Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Sache erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In der Sache hat die
Rechtsbeschwerde jedoch keinen Erfolg.
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass dem Antrag der
Antragstellerin zwar keine Bescheinigung gemäß Art. 54 Brüssel I-VO
beigefügt gewesen sei. Auf diese Bescheinigung habe aber gemäß Art.
55 Brüssel I-VO verzichtet werden können, weil sich auch aus anderen
Unterlagen ergebe, dass keine Anerkennungshindernisse, auch nicht
nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO, vorlägen. Ausweislich des in Ablichtung
beigefügten "Rückscheines" sei der Antragsgegner am 13. Dezember
2003 (richtig: 11. Dezember 2003) zur mündlichen Anhörung am 19.
Januar 2004 geladen worden. Der Antragsgegner habe selbst nicht
behauptet, dass er die Klageschrift nicht erhalten habe, wobei die bei den
Akten befindliche Ablichtung der Klageschrift auch einen Vermerk über
deren Zustellung am 13. Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003)
trage. Der zweite Halbsatz des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO (Möglichkeit
eines Rechtsbehelfs im Ursprungsstaat) komme schon deshalb nicht
zur Anwendung. Im Übrigen sei weder vorgetragen noch ersichtlich,
warum eine Zustellung des Urteils im März 2004 den Antragsgegner
an der Einlegung eines Rechtsmittels gehindert haben solle, denn auch
nach italienischem Recht laufe die Rechtsmittelfrist ab Zustellung der
Entscheidung.
Es sei auch unerheblich, wann der Antragsgegner das Urteil selbst
erhalten habe, weil eine Vollstreckbarerklärung auch dann möglich wäre,
wenn ihm das Urteil erstmals mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung
zugestellt worden wäre. Die sachlichen Einwendungen gegen seine
Unterhaltspflicht berührten den deutschen ordre public nicht,
weil schon mangels hinreichenden Vortrags zu den Einkommens-
und Vermögensverhältnissen keine zur "Enteignung" führende
Zahlungsverpflichtung dargetan sei. Soweit sich der Antragsgegner auf
eine mündliche Vereinbarung mit der Antragstellerin berufe, aus dem
Urteil des Tribunale di Udine nicht zu vollstrecken, ergebe sich schon aus
dem Vorgehen der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren, dass diese
sich dadurch nicht (mehr) gebunden fühle. Es könne deshalb dahinstehen,
ob solche Einwendungen im Verfahren der Vollstreckbarerklärung
überhaupt berücksichtigt werden könnten.
Soweit das Landgericht auch die im Urteil des Tribunale di Udine zu
Ziffer 4 des Tenors ausgesprochene Verpflichtung zur Übernahme der
Erziehungs- und Pflegekosten für vollstreckbar erklärt habe, bedürfe es
keiner Abänderung des angefochtenen Beschlusses, weil die mangelnde
Vollstreckbarkeit dieser Verpflichtung offenkundig sei.
2. Zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass
das Fehlen einer Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO der
Vollstreckbarerklärung des italienischen Urteils nicht entgegensteht.
Das Rechtsbehelfsgericht darf grundsätzlich all diejenigen
Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung prüfen, die schon die
erste Instanz hatte prüfen dürfen (Rauscher/Mankowski Europäisches
Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 45 Brüssel I-VO Rdn. 3). Dazu gehört
insbesondere die zur Frage der Zulässigkeit gehörende Prüfung, ob die
gemäß Art. 53 Brüssel I-VO erforderlichen Urkunden vorgelegt worden
sind (vgl. Schlosser EU-Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 43 EuGVVO Rdn.
13).
a) Gemäß Artt. 53 Abs. 2, 54 Brüssel I-VO hat die Partei, die eine
Vollstreckbarerklärung beantragt, mit der Ausfertigung der Entscheidung
eine Bescheinigung unter Verwendung eines Formblattes (Anhang V zur
Brüssel I-VO) vorzulegen. Wird diese formularmäßige Bescheinigung
nicht vorgelegt und verzichtet das Gericht auf eine Bestimmung einer
Frist, innerhalb derer die Bescheinigung beizubringen ist, kann sich das
Vollstreckungsgericht mit einer gleichwertigen Urkunde begnügen oder die
Partei ausnahmsweise von der Beibringung der Bescheinigung befreien,
wenn es eine weitere Klärung nicht für erforderlich hält (Art. 55 Abs. 1
Brüssel I-VO). Nach diesen Maßstäben sind hier die Förmlichkeiten für
eine Vollstreckbarerklärung des Urteils des Tribunale di Udine erfüllt.
b) Soweit es um die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks
an den Antragsgegner geht, liegt jedenfalls eine "gleichwertige
Urkunde" im Sinne des Art. 55 Abs. 1 Brüssel I-VO vor. Als solche, der
formularmäßigen Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO gleichwertige
Urkunden sind insbesondere beglaubigte Abschriften von Dokumenten aus
den Gerichtsakten des Urteilsstaates anzusehen (Schlosser aaO Art. 55
EuGVVO Rdn. 4; Hk-ZPO/ Dörner Art. 55 EuGVVO Rdn. 2).
Nach Art. 140 der italienischen Zivilprozessordnung (Codice di
Procedura Civile - im Folgenden: c.p.c.) erfolgt die (Ersatz-) Zustellung
eines Schriftstückes durch den Gerichtsvollzieher gegenüber einem
zeitweilig abwesenden Adressaten durch Hinterlegung einer Abschrift
des Schriftstückes im Gemeindeamt sowie durch Anheften einer
Hinterlegungsanzeige an der Tür der Wohnung, des Büros oder der
Geschäftsräume des Adressaten und durch Sendung eines Einschreibens
mit Rückschein an den Adressaten, in dem er nochmals über die
Hinterlegung des Schriftstücks informiert wird.
Es ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten
Zustellungsbericht des Gerichtsvollziehers (Art. 148 c.p.c.), dass am 11.
Dezember 2003 auf Ersuchen der italienischen Prozessbevollmächtigten
der Antragstellerin dem Antragsgegner ein Schriftstück unter der Anschrift
der letzten Ehewohnung in Fagagna persönlich zugestellt werden sollte.
Aus dem Zustellungsbericht ergibt sich weiter, dass das Schriftstück
wegen der Abwesenheit des Adressaten auf dem Gemeindeamt in
Fagagna hinterlegt, eine Mitteilung über die Hinterlegung an die
Wohnungstür angeheftet und unter der Registernummer 09879346127-1
ein Einschreiben mit Rückschein zur Benachrichtigung des Adressaten
über die Hinterlegung eines an ihn gerichteten Schriftstückes abgesendet
wurde. Aus der in den Akten enthaltenen Ablichtung des Rückscheins
lässt sich anhand des Poststempels entnehmen, dass durch den
Gerichtsvollzieher ein Einschreiben mit gleicher Registernummer am
11. Dezember 2003 in Udine zur Post gegeben worden ist. Damit
gilt die Zustellung als erfolgt; andere Informationen in Bezug auf die
Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks wären auch einer
formularmäßigen Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO nicht zu
entnehmen gewesen. Ob die dadurch urkundlich belegte Zustellung vom
11. Dezember 2003 tatsächlich rechtzeitig und in einer die Verteidigung
ermöglichenden Art und Weise vorgenommen wurde, ist für die Prüfung
der Förmlichkeiten ohne Belang.
c) Allerdings erschöpfen sich die Informationen, die sich aus der
Bescheinigung nach Art. 54 Abs. 1 Brüssel I-VO ergeben sollen, nicht auf
das Datum der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks. Die
Vollstreckbarkeit der Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaates,
welche in dem Formblatt nach Art. 54 Brüssel I-VO ebenfalls zu
bescheinigen ist, ergibt sich im vorliegenden Fall aber daraus, dass das
Urteil des Tribunale di Udine mit einem Rechtskraftvermerk und der
Vollstreckungsklausel versehen ist.
3. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend ist die Beurteilung des
Oberlandesgerichts, dass der Versagungsgrund des Art. 34 Nr. 2 Brüssel
I-VO einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidung
des Tribunale di Udine nicht entgegensteht. Nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-
VO wird eine Entscheidung nicht anerkannt und damit nach Art. 45 Abs.
1 Brüssel I-VO nicht für vollstreckbar erklärt, wenn dem Beklagten, der
sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, das verfahrenseinleitende
Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und
in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es
sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf
eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte.
a) Dabei ist es umstritten, ob der Versagungsgrund nach Art. 34 Nr. 2
Brüssel I-VO im Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 43 Abs. 1 Brüssel I-VO
von Amts wegen zu prüfen ist oder nur auf eine entsprechende Rüge des
Beklagten berücksichtigt werden kann.
Teilweise wird angenommen, dass unter Berücksichtigung des besonderen
Beschleunigungs- und Vereinfachungsgebots unter der Geltung der
Brüssel I-VO keine Veranlassung besteht, das Rechtsbehelfsverfahren
dadurch zu verzögern, dass das Beschwerdegericht von Amts wegen
Anerkennungshindernisse prüft, auf die sich der Schuldner überhaupt
nicht berufen hat. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der betroffene
Versagungsgrund - wie in den Fällen der Versagung rechtlichen Gehörs
im erststaatlichen Verfahren - allein dem Schutz des Beklagten, nicht
aber auch innerstaatlichen Belangen des Vollstreckungsstaates dient (vgl.
Geimer/Schütze/Geimer Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 34
EuGVVO Rdn. 101; Schlosser aaO Art. 34-36 EuGVVO Rdn. 21; Rauscher/
Leible aaO Art. 34 Brüssel I-VO Rdn. 41; nun wohl auch Kropholler
Europäisches Zivilverfahrensrecht 8. Aufl. vor Art. 33 EuGVO Rdn. 6 und
Art. 34 EuGVO Rdn. 45).
Demgegenüber geht eine abweichende Ansicht davon aus, dass im
Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 43 Abs. 1 Brüssel I-VO eine verspätete
oder mangelhafte Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks
schon von Amts wegen berücksichtigt werden müsse (Musielak/Weth ZPO
5. Aufl. Art. 34 VO [EG] 44/2001 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/
Hartmann ZPO 63. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 6; Schack Internationales
Zivilverfahrensrecht 4. Aufl. Rdn. 882; Hk-ZPO/Dörner aaO Art. 45
EuGVVO Rdn. 1; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO 28. Aufl. Art. 45 EuGVVO
Rdn. 5; Bülow/Böckstiegel/Tschauner Der Internationale Rechtsverkehr
in Zivil- und Handelssachen Art. 34 VO (EG) Nr. 44/2001 Rdn. 51), wie
dies bereits der in Deutschland und Österreich herrschenden Ansicht
und Rechtspraxis zu Art. 27 Nr. 2 des Brüsseler Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968
(BGBl. 197- II, 774 - im Folgenden: EuGVÜ) entsprochen hat (vgl. zu Art.
27 Nr. 2 EuGVÜ: OLG Köln VersR 1989, 727; OLG Koblenz IPRspr 1990,
Nr. 203 und IPRspr 1990 Nr. 212; Linke RIW 1986, 409, 410; Stürner in:
FS für Nagel (1987) S. 446, 452; Wiehe Zustellungen, Zustellungsmängel
und Urteilsanerkennung am Beispiel fiktiver Inlandszustellungen in
Deutschland, Frankreich und den USA (1993) S. 212 f.; Fahl Die Stellung
des Gläubigers und des Schuldners bei der Vollstreckung ausländischer
Entscheidungen nach dem EuGVÜ (1993) S. 53; vgl. für Österreich: OGH
Wien Entscheidung vom 20. September 2000 - 3 Ob 179/00w - ZfRV
2001, 114, 116; Czernich/ Tiefenthaler Die Übereinkommen von Lugano
und Brüssel Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art. 27
LGVÜ/EuGVÜ Rdn. 20).
b) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Die Verpflichtung zur
Prüfung von Amts wegen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art.
34 Brüssel I-VO ("wird nicht anerkannt, wenn"), der das Fehlen von
Versagungsgründen ausdrücklich zur negativen Tatbestandsvoraussetzung
bestimmt. Der Wortlaut des Art. 34 Brüssel I-VO hat insoweit
gegenüber Art. 27 EuGVÜ keine Veränderungen erfahren. Hätte der
EU-Verordnungsgeber eine Rügepflicht des Beklagten für das Vorliegen
von Anerkennungsversagungsgründen statuieren wollen, hätte es
nahegelegen, dies - wie in § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO - im Verordnungstext
eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Für eine amtswegige Prüfung
von Anerkennungsversagungsgründen unter der Geltung der Brüssel
I-VO spricht ferner, dass die Urkundenvorlage nach Art. 53 Abs. 2,
54 Brüssel I-VO notwendige Förmlichkeit eines jeden Antrages auf
Vollstreckbarerklärung ist. Das in dem Formblatt gemäß Art. 54 Brüssel
I-VO dokumentierte Datum der Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstückes bei einseitigen Verfahren im Ursprungssaat kann indessen
keinen anderen Sinn haben als den, den zu-ständigen Stellen im
Vollstreckungsstaat für jeden Einzelfall die Prüfung zu ermöglichen,
ob die Zustellung rechtzeitig im Sinne des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO
erfolgt ist. Da dies den Gerichten erster Instanz wegen Art. 41 Satz 1
Brüssel I-VO ausdrücklich verwehrt ist, kann diese Prüfung nur durch die
Rechtsbehelfsgerichte erfolgen.
c) Allerdings impliziert die Verpflichtung zur amtswegigen
Prüfung der Versagungsgründe im Anerkennungs- und
Vollstreckbarerklärungsverfahren nach der Brüssel I-VO nicht gleichzeitig
die Verpflichtung zu einer Amtsermittlung der für die Entscheidung
erheblichen Tatsachen. Die Art und Weise der Tatsachenermittlung
und Wahrheitsfindung richtet sich grundsätzlich nach dem autonomen
Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates (Senatsbeschluss vom 28.
November 2007 - XII ZB 217/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), so
dass in Deutschland grundsätzlich vom allgemeinen zivilprozessualen
Beibringungsgrundsatz auszugehen ist (Kropholler aaO vor Art. 33 EuGVO
Rdn. 8).
Soweit der Versagungsgrund des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO betroffen ist,
muss der Kläger des erststaatlichen Verfahrens im Hinblick auf die ihm
gemäß Art. 53 Brüssel I-VO auferlegten Pflichten darlegen und durch
Vorlage der formularmäßigen Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO
oder gleichwertiger Urkunden nachweisen, zu welchem Zeitpunkt die
Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes an den Beklagten
erfolgte (OLG Hamm IPRspr 2003, Nr. 188; Rauscher/Leible aaO Art.
34 Brüssel I-VO Rdn. 42; Zöller/Geimer ZPO 26. Aufl. Art. 34 EG-
VO Zivil- und Handelssachen Rdn. 27). Auf die Ordnungs-mäßigkeit
der Zustellung kommt es für Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO im Gegensatz
zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht mehr an. Der EU-Verordnungsgeber
hat es be-wusst ausschließen wollen, dass ein bloß formaler und
für die Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners unmaßgeblicher
Zustellungsfehler dazu führt, die Anerkennung oder Vollstreckung einer
ausländischen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. Begründung zu Art. 41
des Kommissionsentwurfs KOM 1999 (348) endg. BR-Drucks. 534/99,
S. 24; EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006 - Rs. C-283/05 - NJW 2007,
825, 826 Rdn. 20 - ASML Netherlands/SEMIS; BGH Beschluss vom 9.
November 2006 - IX ZB 23/06 - NJW-RR 2007, 638).
Die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung kann unter der Geltung der
Brüssel I-VO aber im Rahmen der Sachverhaltsermittlung weiterhin
von Bedeutung sein. Schwerwiegende Mängel bei der Zustellung des
verfahrenseinleitenden Schriftstückes werden regelmäßig ein starkes Indiz
dafür sein, dass dem Schuldner im Ursprungsstaat kein ausreichendes
rechtliches Gehör bei der Verfahrenseinleitung gewährt worden ist
(vgl. auch Kropholler aaO Art. 34 EuGVO Rdn. 40). Es ist deshalb im
Vollstreckbarerklärungsverfahren besonders sorgfältig zu prüfen, ob der
Schuldner das verfahrenseinleitende Schriftstück trotz eines formellen
Zustellungsfehlers so rechtzeitig erhalten hat oder erhalten konnte,
dass er sich im ursprungsstaatlichen Verfahren effektiv zu verteidigen
vermochte.
d) Bezüglich der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes hat
das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Antragsgegner den Erhalt
der Klageschrift nicht bestritten habe und die bei den Akten befindliche
Ablichtung (der Klageschrift) einen Vermerk über deren Zustellung am 13.
Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003) trage.
aa) Soweit das Oberlandesgericht daraus allerdings geschlossen hat, dass
die Zustellung der Klageschrift im Hinblick auf den am 19. Januar 2004
anberaumten Verhandlungstermin rechtzeitig im Sinne des Art. 34 Nr. 2
Brüssel I-VO erfolgt sein muss, begegnet dies schon im Ausgangspunkt
rechtlichen Bedenken. Richtig ist zwar, dass der zur Vorbereitung der
Verteidigung geforderte Zeitraum im Regelfall mit der ordnungsgemäßen
Zustellung am Wohnsitz des Beklagten oder an einem anderen Ort
beginnt, wenn nicht ausnahmsweise außergewöhnliche Umstände
die Annahme nahe legen, dass auch eine nach dem maßgeblichen
Verfahrensrecht ordnungsgemäße Zustellung nicht genügte, um den
für die Verteidigung eingeräumten Zeitraum beginnen zu lassen (EuGH
Urteil vom 16. Juni 1981 - Rs. 166/80 - Slg. 1981, 1593, 1601 Rdn. 19
- Klomps/Michel; Kropholler aaO Art. 34 EuGVO Rdn. 36). Auf diesen
Erfahrungssatz konnte sich das Oberlandesgericht aber nur dann stützen,
wenn die (Ersatz-) Zustellung durch Hinterlegung des Schriftstückes auf
dem Gemeindeamt nach italienischem Verfahrensrecht ordnungsgemäß
war. Dies setzt wiederum die Feststellung voraus, dass der Antragsgegner
zum angenommenen (Ersatz-) Zustellungszeitpunkt am 11. Dezember
2003 in der Gemeinde, in der die Zustellung vorgenommen wurde,
seinen Wohnsitz, wenigstens aber seinen Aufenthaltsort oder sein
Domizil gehabt hat (vgl. Art. 139 c.p.c.). Dies allerdings erschien dem
Oberlandesgericht - wie sein am 12. Oktober 2005 erteilter Hinweis ergibt
- selbst zweifelhaft; eine Zustellung nach den für die Wohnsitzzustellung
maßgebenden Vorschriften an einem Ort, an dem der Adressat tatsächlich
keinen Wohnsitz (mehr) hat, leidet indessen an einem schwerwiegenden
Mangel (vgl. OLG Köln IPRspr 2002, Nr. 196 = IPrax 2004, 115 ff.).
Feststellungen dazu, wann der Antragsgegner trotz einer möglicherweise
ordnungswidrigen Zustellung vom Inhalt der Klageschrift tatsächlich hätte
Kenntnis nehmen können, hat das Oberlandesgericht nicht getroffen.
bb) Darüber hinaus macht die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend,
dass das Oberlandesgericht angesichts des durch die Verfügung vom 12.
Oktober 2005 erteilten Hinweises durch seine Entscheidung den Anspruch
des Antragsgegners auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.
Ein Gericht verletzt die aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und aus Art. 103 Abs. 1
GG herzuleitenden Prozessgrundrechte des fairen Verfahrens und
der Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es einen Hinweis zu einer
entscheidungserheblichen Frage erteilt und anschließend entgegengesetzt
entscheidet, ohne die Verfahrensbeteiligten auf die Änderung seiner
aus dem Hinweis ersichtlichen Beurteilung der tatsächlichen und
rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen und ihnen insoweit Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben zu haben (vgl. hierzu BVerfG NJW 1996,
3202 f.; BFH Beschluss vom 7. Juli 2003 - VIII B 228/02 - BFH/NV 2003,
1440 f.). Dies gilt auch für die von Amts wegen zu berücksichtigenden
Punkte, für die § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht des
Gerichts vorsieht.
Das Oberlandesgericht hatte die Parteien durch Verfügung vom
12. Oktober 2005 unter anderem darauf hingewiesen, dass die
Empfangsbestätigung mit Poststempel vom 11. Dezember 2003 nicht
erkennen lasse, welches Schriftstück an welche Person zugestellt worden
sei. Nach dem Inhalt dieser Verfügung konnten die Parteien davon
ausgehen, dass die von der Antragstellerin bislang vorgelegten Nachweise
nicht ausreichen würden, um dem Oberlandesgericht Feststellungen zum
Zeitpunkt und zur Ordnungsmäßigkeit der Zustellung der Klageschrift
zu ermöglichen. Dieser Beurteilung steht es entgegen, dass sich das
Oberlandesgericht bei seiner Feststellung, die Zustellung der Klageschrift
sei am 13. Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003) und damit
rechtzeitig erfolgt, allein auf den Inhalt des Zustellungsberichts und damit
auf den Aktenstoff gestützt hat, welcher ihm bereits vor der Erteilung der
Hinweisverfügung vorlag.
cc) Auf diese Gesichtspunkte kommt es indessen nicht an, denn die
Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass ein Versagungsgrund nach Art.
34 Nr. 2 Brüssel I-VO nicht gegeben sei, stellt sich aus anderem Grunde
als richtig dar.
e) Der Beklagte kann sich nämlich auf die fehlende Rechtzeitigkeit oder
eine ihn in seiner Verteidigung behindernde Art und Weise der Zustellung
des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht berufen, wenn er es
versäumt, die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe gegen die
Entscheidung im Ursprungsstaat einzulegen, obwohl er die Möglichkeit
dazu hatte. Ein Beklagter, der sich auf das Verfahren im Ursprungsstaat
nicht eingelassen hat, hat dann die Möglichkeit, einen Rechtsbehelf
einzulegen, wenn er von den Gründen des Urteils Kenntnis erlangt, was
voraussetzt, dass ihm dieses Urteil zugestellt worden ist (EuGH Urteil
vom 14. Dezember 2006 aaO S. 827 Rdn. 40). Indessen ist - ebenso
wie bei der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks - die
Ordnungsmäßigkeit der Zustellung der Versäumnisentscheidung keine
zwingende Voraussetzung dafür, dass der Beklagte die Möglichkeit hatte,
einen Rechtsbehelf einzulegen; es genügt vielmehr jede rechtzeitige
Zustellung in der Weise, dass der Beklagte sich vor den Gerichten des
Ursprungsstaates verteidigen kann (EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006
aaO S. 827 Rdn. 41 ff.).
aa) Angesichts der vom EuGH aufgezeigten Parallelen zwischen der
Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes und der Zustellung
der Versäumnisentscheidung liegt es zwar nahe, dass der Kläger
des erststaatlichen Verfahrens die Zustellung des im Ursprungsstaat
ergangenen Urteils darlegen muss, zumal es dem Kläger in der Regel
möglich und zumutbar ist, sich die erforderlichen Informationen über
die Zustellung zu beschaffen und diese zu sichern. Insoweit sind die
maßgeblichen Tatsachen hier allerdings unstreitig. Der Antragsgegner
hat selbst vorgetragen, das auf "einem Postamt" für ihn hinterlegte
Urteil im Frühjahr 2004 erhalten zu haben, so dass er von diesem
Zeitpunkt an jedenfalls nicht mehr durch die mangelnde Kenntnis von den
Urteilsgründen an der Einlegung eines Rechtsbehelfs gehindert wurde.
bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Antragsgegner, nachdem
ihm das Urteil zugestellt wurde, nach den einschlägigen Vorschriften
des italienischen Verfahrensrechts (noch) die rechtliche Möglichkeit
hatte, einen statthaften Rechtsbehelf gegen das Urteil des Tribunale
di Udine einzulegen. Diese Frage ist nicht nach den Grundsätzen
der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen, denn ausländische
Rechtsnormen sind Rechtssätze und keine Tatsachen und deshalb nach
ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu ermitteln; eine Verletzung
dieser Ermittlungspflicht kann auch im Verfahren der Rechtsbeschwerde
mit der Verfahrensrüge beanstandet werden (vgl. zuletzt BGH Urteil vom
25. Oktober 2006 - VII ZB 24/06 - NJW-RR 2007, 574, 575).
Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem
Antragsgegner in Italien ein statthafter Rechtsbehelf gegen das Urteil
des Tribunale di Udine zur Verfügung gestanden hat. Nach italienischem
Zivilprozessrecht findet gegen Urteile der ersten Instanz das Rechtsmittel
der Berufung statt (Artt. 323, 339 c.p.c.), das innerhalb von dreißig Tagen
nach der Zustellung des Urteils erhoben werden muss (Artt. 325, 326
c.p.c.). Der Beginn der Rechtsmittelfrist setzt eine nach italienischem
Verfahrensrecht ordnungsgemäße Zustellung voraus. Das Vorbringen des
Antragsgegners zur Hinterlegung des Urteils auf dem Postamt in Italien
lässt indessen darauf schließen, dass die Zustellung des Urteils nicht
durch den Gerichtsvollzieher persönlich, sondern mit Hilfe der Post (Art.
1 des Gesetzes Nr. 890 vom 20. November 1982) an die Anschrift der
vormaligen Ehewohnung in Fagagna erfolgte. Wenn der Antragsgegner
- wie er selbst behauptet - dort keinen Wohnsitz, keinen Aufenthaltsort
und kein Domizil hatte, war diese Zustellung nach italienischem
Verfahrensrecht unwirksam und konnte demzufolge die dreißigtägige
Berufungsfrist nicht in Lauf setzen. Unabhängig von der (wirksamen)
Zustellung des Urteils kann die Berufung nach Ablauf eines Jahres ab
der Veröffentlichung des Urteils - d.h. ab der Übergabe des vollständig
abgefassten Urteils an die Geschäftsstelle - nicht mehr erhoben werden
(Art. 327 Abs. 1 c.p.c.). Diese (absolute) Rechtsmittelfrist war noch
nicht abgelaufen, als der Antragsgegner im Frühjahr 2004 von den
Urteilsgründen Kenntnis erhielt.
cc) Demzufolge kann bereits auf der Grundlage des unstreitigen
Sachverhalts festgestellt werden, dass der Antragsgegner die Möglichkeit
hatte, nach dem Empfang des auf dem Postamt hinterlegten Urteils das
Rechtsmittel der Berufung einzulegen. Weitergehende Feststellungen sind
nicht erforderlich; insbesondere kommt es - wovon der Antragsgegner
in der Beschwerdeinstanz offensichtlich ausging - nicht darauf an, ob
die ausländische Entscheidung noch im Zeitpunkt der Einleitung des
Vollstreckbarerklärungsverfahrens anfechtbar war.
4. Auch die Rüge, dass das Oberlandesgericht keine genügenden
Feststellungen dazu getroffen habe, ob sich die Antragsgegnerin von
dem "Vollstreckungsvertrag" mit dem Antragsgegner einseitig habe lösen
können, verhilft der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.
a) Gemäß § 12 Abs. 1 AVAG kann der Verpflichtete mit der Beschwerde,
die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer
Entscheidung richtet, auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst
insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst
nach Erlass der Entscheidung im Ursprungsstaat entstanden sind. Auf den
vorliegenden Fall kann § 12 Abs. 1 AVAG schon deshalb nicht unmittelbar
angewendet werden, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur solche
materiell-rechtlichen Einwendungen erfasst, die sich gegen den titulierten
Anspruch richten und ansonsten im Wege der Vollstreckungsgegenklage
nach § 767 ZPO zu verfolgen wären. Dies trifft auf Vereinbarungen, mit
denen sich der Gläubiger gegenüber dem Schuldner verpflichtet, von
einem erwirkten Titel ganz, teilweise oder zeitweise keinen Gebrauch
zu machen, grundsätzlich nur dann zu, wenn der Schuldner geltend
macht, die vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung betreffe (auch)
den materiellrechtlichen Anspruch, habe also beispielsweise (auch)
Erlass- oder Stundungswirkungen. Da sich dies dem Vorbringen des
Antragsgegners nicht entnehmen lässt, kommt hier allenfalls eine
entsprechende Anwendung des § 12 AVAG in Betracht (vgl. zur analogen
Anwendung von § 767 ZPO auf nur vollstreckungsbeschränkende
Vereinbarungen: BGH Urteile vom 2. April 1991 - VI ZR 241/90 - NJW
1991, 2295, 2296 und vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00 - NJW 2002,
1788; vgl. auch Karsten Schmidt in FS 50 Jahre Bundesgerichtshof Band
III [2000] S. 498 ff.).
b) Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass der Wortlaut von Art.
45 Abs. 1 Brüssel I-VO, wonach die Vollstreckbarerklärung nur aus
den in Art. 34 und 35 Brüssel I-VO enumerierten Versagungsgründen
aufgehoben oder versagt werden dürfe, einer Anwendung von §
12 AVAG in Verfahren nach der Brüssel I-VO nicht von vornherein
entgegensteht. Art. 45 Abs. 1 Brüssel I-VO beschreibt insoweit
lediglich den Prüfungsrahmen, in dem die Rechtsbehelfsgerichte
des Vollstreckungsstaates zum einen den materiellen Gehalt der
Entscheidung und zum anderen ihr Zustandekommen überprüfen dürfen;
im Übrigen gilt das Verbot der Nachprüfung in der Sache (révision au
fond, Art. 45 Abs. 2 Brüssel I-VO). Die Behandlung von nachträglichen
rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einwendungen, die
dem Gericht im Ursprungsstaat vor Erlass der Entscheidung nicht zur
Überprüfung gestellt werden konnten und deren Berücksichtigung im
Exequaturverfahren demzufolge auch keinen Verstoß gegen das Verbot
der révision au fond darstellen würde, fällt nicht in den Regelungsbereich
der Brüssel I-VO (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 14. März 2007 - XII
ZB 174/04 - FamRZ 2007, 989, 992 = BGHZ 171, 310). Im Anschluss
an die Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ (EuGH Urteil vom 29. April
1999 - Rs. C-267/97 - Slg. 1999, I-2543, I-2570 Rdn. 24, I-2572 Rdn.
32 = IPrax 2000, 18 ff. - Coursier/Fortis Bank) hat der Senat den auf
§ 12 Abs. 1 AVAG gestützten Einwand der nachträglichen Erfüllung im
Exequaturverfahren nach der Brüssel I-VO jedenfalls dann zugelassen,
wenn die Erfüllung unstreitig geblieben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
März 2007 aaO S. 992 f.).
c) Ob diese Grundsätze auch in Fällen anzuwenden sind, in denen
der Schuldner eine nachträgliche vollstreckungsbeschränkende
Vereinbarung behauptet, bedarf hier jedoch keiner näheren Erörterung.
Das Oberlandesgericht hat angenommen, das nicht näher substantiierte
Vorbringen des Antragsgegners, es bestehe zwischen den Parteien
ein Vollstreckungsvertrag, wonach aus dem Urteil des Tribunale di
Udine nicht vollstreckt werden solle, schließe es nicht aus, dass sich
die Antragstellerin von diesem Vertrag - etwa durch ordentliche
Kündigung oder vorbehaltenen Rücktritt - wieder lösen könne. Das ist aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass
gerade bei solchen scheinbar eindeutigen Vereinbarungen, die als
Verzicht oder in ähnlicher Weise gewertet werden sollen, das Gebot
einer interessengerechten Auslegung beachtet und den der Erklärung
zu Grunde liegenden Umständen besondere Bedeutung beigemessen
werden muss (BGH Urteile vom 10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - NJW
2001, 2325, 2326 und vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - NJW 2002,
1044, 1046). Denn die Lebenserfahrung spricht im Allgemeinen dagegen,
dass ein Gläubiger sein Forderungsrecht wieder aufgeben will. Dies gilt
umso mehr, wenn der Gläubiger bereits über einen rechtskräftigen und
vollstreckbaren Titel verfügt und sich durch einen Vollstreckungsverzicht
der Möglichkeiten begibt, sein vor Gericht bereits erstrittenes Recht auch
durchzusetzen. Es bedarf deshalb grundsätzlich der Darlegung eines
plausiblen Grundes, warum der Gläubiger auf sein Recht verzichten sollte,
wenn ein solcher Grund sonst nicht ersichtlich ist (vgl. BGH Urteil vom 10.
Mai 2001 aaO).
Nachvollziehbare Anhaltspunkte für eine Motivation der Antragstellerin zu
einem Vollstreckungsverzicht lassen sich im Ansatz nur aus der von dem
Antragsgegner vorgelegten außergerichtlichen Korrespondenz entnehmen.
Soweit er sich insbesondere auf eine Erklärung der Antragstellerin
beruft, wonach "ihr klar sei", dass "das italienische Urteil die finanziellen
Möglichkeiten" des Antragsgegners überschreite, lässt dies nicht einmal
ohne weiteres den Schluss auf einen Willen zur rechtlichen Bindung
der Antragstellerin zu. Denn eine Erklärung dieses Inhalts könnte auch
dahin verstanden werden, dass die Antragstellerin eine Abstandnahme
von Zwangsvollstreckungshandlungen nur deshalb in Aussicht gestellt
hat, weil ihr der Erfolg solcher Beitreibungsversuche angesichts der
Einkommensverhältnisse des Antragsgegners zweifelhaft erschien,
nicht aber, weil sie sich gegenüber dem Antragsgegner hierzu rechtlich
verpflichten wollte. Da für die Antragstellerin kein einleuchtender Grund
bestand, die rechtskräftige Entscheidung des Tribunale di Udine in der
Sache nachprüfen zu lassen, kann diese Erklärung selbst bei Annahme
eines Rechtsbindungswillens bei interessengerechter Auslegung durchaus
in der Weise gewürdigt werden, dass die Antragstellerin ihre Vorstellung
von der unterhaltsrechtlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers
zur Geschäftsgrundlage für eine vollstreckungsbeschränkende
Vereinbarung machen wollte. Dass sich diese Vorstellung bei Einleitung
des Vollstreckbarerklärungsverfahrens verändert haben muss, ergibt sich
schon aus dem außergerichtlichen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten
der Antragstellerin vom 13. September 2005, in dem behauptet wurde,
dass der Antragsgegner nicht nur über das von ihm zugestandene
Nettoeinkommen bei der Firma F. in monatlicher Höhe von 10.000 €,
sondern auch über weitere Einkünfte aus "Firmen und Beteiligungen" in
Höhe von "mindestens 100.000,00 € jährlich" verfüge.