Tatbestand
Die Klägerin ist in Lübeck ansässig und betreibt dort eine Marzipanfabrik.
Die Beklagte stellt u. a. in ihrer Niederlassung in S., Frankreich,
Schokolade her. Die Geschäftsbeziehungen der Parteien begannen im
Oktober 1990. Mit Telefaxschreiben vom 20. Dezember 1990 bestätigte
die Klägerin der Beklagten eine Bestellung von Marzipanmasse. Darin
heißt es u.a.: „Der Preis beträgt frei Haus B. unverzollt, unversteuert...“
Einen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält das
Schreiben nicht. Am 14. Februar 1991 bot die Klägerin der Beklagten
weitere Marzipanmasse an und wies wiederum darauf hin: „Die oben
genannten Preise gelten frei S.“
Nach fernmündlicher Bestellung durch die Beklagte übermittelte ihr die
Klägerin ein mit „Schlussschein“ überschriebenes Formular, in dem es
auf der Vorderseite heißt: ‚Wir bestätigen dankend, Ihnen zu unseren
umseitigen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen verkauft zu haben.“
Die Geschäftsbedingungen der Klägerin enthielten eine Klausel, nach
der Lübeck Erfüllungsort und Gerichtsstand sein sollte. Am 6. und am
24. September 1991 erteilte die Klägerin der Beklagten drei weitere
Schlussscheine der oben beschriebenen Art mit einem jeweils auf der
Vorderseite enthaltenen Zusatz: „Lieferung: frei Haus B. unverzollt“.
Die Beklagte stellte in der von der Klägerin in verschiedenen Teilmengen
gelieferten Marzipanmasse osmotolerante Hefe fest und teilte dies der
Klägerin mit, die ihrerseits eine Verantwortlichkeit für diesen Mangel in
Abrede stellte. Die Beklagte kündigte daraufhin die Geltendmachung
von Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen an. In einem
von der Beklagten noch im Jahr 1991 eingeleiteten Eilverfahren hat das
Tribunal de Grande Instance de Strasbourg die von der Klägerin erhobene
Zuständigkeitsrüge protokolliert und durch einstweilige Verfügung
vom 21. Januar 1992 die Einholung eines Sachverständigengutachtens
angeordnet. Den weiter gehenden Antrag der Beklagten, die Klägerin
zu einer „Vorauszahlung“ eines Abschlags von 5 Mio. FF auf den
Schadensersatzanspruch zu verurteilen, hat es abgewiesen.
Mit der vorliegenden, am 30. Dezember 1991 beim Landgericht Lübeck
eingereichten und der Beklagten am 17. März 1992 zugestellten negativen
Festestellungsklage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der
Beklagten aus den Lieferverträgen über Marzipanmasse vom 21. Februar
1991 sowie vom 6. und 24. September 1991 keinerlei Ansprüche
gegen sie zustünden. Die Beklagte hat am 12. Mai 1992 gegen die
Klägerin vor dem Tribunal de Grande Instance de Strasbourg Klage
auf Zahlung von zunächst 5,1 Min. FF erhoben. Die Beklagte hält die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für nicht gegeben. Sie
meint, im Hinblick auf die in Straßburg anhängige Leistungsklage fehle
der negativen Feststellungslage zudem das Rechtsschutzbedürfnis.
Das Landgericht hat mit Zwischenurteil die Zulässigkeit der Klage
bejaht. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die
Klage als unzulässig abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte zur
Wiederherstellung des landgerichtlichen Zwischenurteils.
Entscheidungsgründe
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Zu Recht habe das Landgericht zwar die internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte angenommen. Diese ergebe sich aus Art 5 Nr.
1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handeissachen
(EuGVÜ). Danach könne die in Frankreich ansässige Beklagte vor
dem Gericht des Erfüllungsortes verklagt werden. Erfüllungsort sei
nach Art. 31 des auf das vorliegende Vertragsverhältnis anwendbaren
Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den
internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG) die Niederlassung
des Verkäufers, also Lübeck. Durch die Verwendung der Klauseln „frei S.“
bzw. „frei Haus B. unverzollt“ hätten die Parteien nicht davon abweichend
eine Bringschuld vereinbaren und als Erfüllungsort die Niederlassung der
Beklagten bestimmen wollen. Vielmehr liege ein Versendungskauf vor, bei
dem die Klägerin die Kosten des Transports der Ware von Lübeck nach S.
habe tragen sollen.
Jedoch sei das Interesse der Klägerin an einer alsbaldigen Feststellung
des Nichtbestehens von Schadensersatzansprüchen auf Grund der
zwischenzeitlich von der Beklagten vor dem Gesicht in Straßburg
erhobenen Leistungsklage entfallen. Der Vorrang einer auf die
Durchsetzung desselben Anspruchs gerichteten Leistungsklage bestehe
ab dem Zeitpunkt, von dem an die Leistungsklage, auch wenn sie
vor einem ausländischen Geeicht erhoben worden sei, nicht mehr
einseitig zurückgenommen werden könne. Davon sei für die in Straßburg
erhobene Klage auszugehen. Darüber hinaus erfordere der Vorrang
der Leistungsklage nicht zwingend, dass diese vor einem zuständigen
Gericht erhoben worden sei. Über die Zuständigkeit des von der Beklagten
angerufenen französischen Gerichts könne das Berufungsgericht ohnehin
nicht verbindlich entscheiden. Dem Vorrang der später erhobenen
Leistungsklage stehe auch die Vorschrift des Art. 21 EuGVÜ nicht
entgegen. Sie betreffe für den Fall, dass wegen desselben Anspruchs
Gerichte verschiedener Vertragsstaaten angerufen werden, nur das
Verfahren des später angerufenen Gerichts, regele dagegen nicht, wie sich
das zuerst befasste Gericht in prozessualer Hinsicht zu verhalten habe.
Dies bestimme sich allein nach dessen nationalem Prozessrecht.
II. Diese Ausführungen halten, soweit sie das Fehlen eines besonderen
Feststellungsinteresses verneinen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die internationale
Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz
von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ (GS) 44, 46, 48 ff), unter
Zugrundelegung der Vorschriften des EuGVÜ – hier in der Fassung des
Beitrittsabkommens vom 25. Oktober 1982 (BGBl I 1988, 453 und 1989,
214; vgl. auch BGH, Urt. v. 8.2.1995 – VIII ZR 14/94, ZIP 1995, 947 =
WM 1995, 1124 unter II 5) – bejaht. Zwar sind nach Art. 2 und 53 EuGVÜ
juristische Personen, die wie die Beklagte ihren Sitz im Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich vor den Gerichten dieses
Staates zu verklagen. Gerichte eines anderen Vertragsstaates können
aber dann angerufen werden, wenn einer der – dies zulassenden –
Ausnahmefälle vorliegt, die im EuGVÜ besonders geregelt sind.
a) Entgegen der Auffassung der Revision begründet Art. 2 Abs. 1
EuGVÜ eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht
deshalb, weil die Beklagte ihre behaupteten Schadensersatzansprüche
in Lübeck als dem Regelgerichtsstand der Klägerin geltend machen
müsste. Das EuGVÜ stellt nicht auf die Gläubiger- und Schuldnerstellung
nach materiellem Recht ab, sondern allein auf die formale Parteirolle
(Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Art. 2 EuGVÜ Rz. 1;
Harber, JZ 1995, 603, 606).
b) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich
indessen, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus
Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Danach ist bei vertraglichen Ansprüchen das Gericht
des Ortes zuständig, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu
erfüllen wäre. Maßgebend ist dabei die primäre Hauptleistung, die den
Gegenstand der Klage bildet, hier die Lieferpflicht der Klägerin (BGH,
Urt. v. 13. 5. 1992 – VIII ZR 154/91, EuZW 1992, 518 = WM 1992,
1297, 1344 unter II 2; BGH, Beschl. v. 28. 3. 1996 – III ZR 95/95, NJW
1996, 1819 unter 2 c, vgl auch EWiR 1996, 739 (Mankowski)). Durch
Leistungsstörung entstandene Sekundärpflichten auf Schadensersatz
werden nicht gesondert angeknüpft (EuGH, Urt. v. 15.1.1987 – Rs
286/85, NJW 1987, 1131 unter Ta. 9 der Gründe; Zöller/Geimer, ZPO, 19.
Aufl., Art. 5 EuGVÜ Rz. 2).
An welchem Ort zu erfüllen ist, richtet sich regelmäßig nach dem
materiellen Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem
Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend
ist (EuGH, Urt. v. 6.10.1976 – Rs 12/ 76, NJW 1977, 491 f; BGH EuZW
1992, 518 = WM 1992, 1297, 1344 unter II 2). Auf das internationale
Privatrecht des Forums kommt es ausnahmsweise dann nicht an, wenn
materielles Einheitsrecht, das seinen Anwendungsbereich ohne weitere
Zwischenschaltung des Kollisionsrechts bestimmt, wie z.B. Art. 1 Abs. 1
lit. a CISG (Wiecorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVÜ
Rz. 22; vgl. auch BGH, Beschl. v.26.3.1992–VII ZR 258/91, EuZW
1992, 514=WM 1992, 1715 unter V und EuGH, Urt. v. 29.6.1994 – Rs
C-288/92, NJW 1995, 183 unter Tz. 27 der Gründe, vgl. auch EWiR 1995.
55 (Schlechtriem), jeweils zum zwischenzeitlich außer Kraft getretenen
Einheitlichen Kaufgesetz vom 17.7. 1973). Die Voraussetzungen dieser
Vorschrift des CISG, das in Frankreich zum 1. Januar 1988 und in der
Bundesrepublik Deutschland zum 1. Januar 1991 in Kraft getreten
ist, hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht. Die Parteien streiten
über Ansprüche aus einem Kaufvertrag über Waren und haben ihre
Niederlassungen in verschiedenen Vertragsstaaten. Erfüllungsort für die
Lieferpflicht der Klägerin ist nach Art. 31 CISG deren Niederlassung, weil
die Parteien insoweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen haben,
auch nicht durch die von der Klägerin benutzten Wendungen „Preise
gelten frei S.“ bzw. „Lieferung: frei Haus B. unverzollt“.
aa) Die Revisionserwiderung meint, das Berufungsgericht habe zu Unrecht
auf das im Inland herrschende Verständnis der „frei-Klauseln“ abgestellt;
die in Frankreich ansässige Beklagte, auf deren Empfängerhorizont es für
die Auslegung von Erklärungen ankomme, habe diese Klauseln nach dem
dort herrschenden Verständnis so aufassen dürfen, dass die Klägerin die
Transportkosten zu tragen habe und Liefer- und damit Erfüllungsort S.
habe sein sollen. Dem kann nicht gefolgt werden.
Zwar ist zutreffend, dass nach Art. 8 Abs. 1 CISC bei der Auslegung von
Willenserklärungen auf die Sicht und die Verständnismöglichkeit des
Empflängers abzustellen ist (Schlechtriem/Junge, CISG, 2. Aufl., Art. 8
Rt. 4; Staudinger/ Magnus, BGB, 13. Bearb., Art. 8 CISG Rz. 11). Nach
der Auslegungsregel des Art. 8 Abs. 3 CISG sind dabei alle erheblichen
Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen
den Parteien und die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten.
Davon ist aber auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat die
Telefaxschreiben vom 20. Dezember 1990 und vom 14. Februar 1991
als Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien gesehen.
Der aus ihrem Inhalt gezogene Schluss, die Parteien hätten mit
diesen Formulierungen lediglich die Frage der Transportkosten und
möglicherweise die Gefahrtragung, nicht aber den Erfüllungsort der
klägerischen Lieferverpflichtung regeln wollen, hält sich im Rahmen
vertretbarer tatrichterlicher Würdigung. Die dagegen erhobenen
Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht die
wesentlichen Auslegungsgesichtspunkte berücksichtigt hat. Die Erwägung
des Berufungsgerichts, für eine Kostentragungsregelung spreche, dass in
den genannten Telefaxschreiben das Wort „frei“ in einen Zusammenhang
mit den Preisen gestellt werde, nicht mit dem Ort, an dem die Klägerin
ihre Lieferpflicht zu erfüllen habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu
beanstanden. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die
Beklagte als Erklärungsempfängerin die Klauseln nicht anders verstanden
habe und dass die Parteien vor, bei und nach Vertragsschluss nicht über
den Erfüllungsort gesprochen hätten. Wegen dieser rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellung ist nicht entscheidend, dass der Klausel
„frei .. Bestimmungsort“ im Handelsverkehr kein typischer, eindeutiger
Erklärungswert zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1983 – VIII ZR 195/81,
WM 1983, 1237 unter II 3 a m. w. N.; Palandt/Heinichs, BGB, 55.
Aufl., §269 Rz. 9). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob sie - wie die
Beklagte meint – jedenfalls in Frankreich im Sinne der DDU-Klausel
der Incoterms (DDU = Delivered Duty Unpaid = geliefert unverzollt. . .
benannter Erfüllungsort; abgedruckt bei Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl.,
S. 1077, 1083, 1120) verstanden werde, wonach Liefer- und Erfüllungsort
der benannte Ort des Einfuhrlandes sei. Angesichts des erkennbaren,
übereinstimmenden Parteiwillens (Art. 8 Abs. 1 CISG) zum Verständnis
der von der Klägerin verwendeten „frei-Klausel“, insbesondere bei
Berücksichtigung der darin enthaltenen Verbindung mit den Preisen,
verbleibt es vielmehr gemäß der Vorschrift des Art. 31 CISG dabei, dass
Erfüllungsort für die Lieferpflicht der Klägerin deren Niederlassung in
Lübeck ist.
bb) An der Vertretbarkeit dieser tatrichterlichen Würdigung vermag auch
der Umstand nichts zu ändern, dass die Klägerin in den Schlussscheinen
vom 6. und 24. September 1991 die Worte „Lieferung: frei Haus B.
unverzollt“ verwandt hat. Eine derartige Formulierung lässt sich dem
Schlussschein vom 21. Februar 1991 noch nicht entnehmen. Zu Recht
weist das Berufungsgericht daraufhin, es spreche nichts dafür, dass
die Parteien ihre auf der Grundlage der genannten Telefaxschreiben
und des Schlussscheins vom 21. Februar 1991 aufgenommenen
Vertragsbeziehungen nachträglich hinsichtlich des Erfüllungsorts hätten
ändern wollen.
c) Dahinstehen kann, ob sich die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte auch nach Art. 17 EuGVÜ aus einer Gerichtstandsvereinbarung
ergibt, die aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und
dem Schweigen der Beklagten nach deren Zugang hergeleitet werden
könnte (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 6.3.1995 – II ZR 37/94, WM 1995,
859 unter II 4, vgl auch EWi.R 1995, 577 (Mankowski) und BGH EuZW
1992, 514 = WM 1992, 1715 unter V 4 b; BGH, Urt. v. 9.3.1994 –
VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088 unter 1 2 c, vgl auch EWR 1994, 985
(Mankowski)).
2. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, dass auf Grund
der von der Beklagten in Straßburg erhobenen Leistungsklage das für
die vorliegende negative Feststellungsklage notwendige Interesse an der
alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses weggefallen sei. Das
ergibt sich weder aus inländischem Verfahrensrecht (unter a) noch aus
der gebotenen autonomen Auslegung des Art. 21 EuGVÜ (unter b).
a) Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht darin, dass das
Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage regelmäßig
dann entfällt, wenn eine auf die Durchsetzung desselben Anspruchs
gerichtete Leistungsklage erhoben wird und diese einseitig – durch den
Anspruchsteller – nicht mehr zurückgenommen werden kann (BGH, Urt.
v. 7.7.1994 - 1 ZR 30/92, NJW 1994, 3107 unter II 2 m. w. N.). Kann
die Leistungsklage wegen desselben Gegenstandes nicht mehr ohne
Zustimmung des Anspruchsgegners zurückgenommen werden, hat er die
Sicherheit, dass eine Entscheidung über die von ihm begehrte Feststellung
nunmehr im Rahmen der Leistungsklage erfolgen oder doch nicht gegen
seinen Willen unterbleiben wird (Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl.,
§256 Re. 125).
aa) Der Vorrang der Leistungsklage gegenüber der Feststellungsklage
wird damit begründet, dass für die Fälle, in denen der umstrittene
Anspruch besteht, das Rechtsschutzziel der Leistungsklage - Erlangung
eines vollstreckungsfähigen Titels - im Feststellungsverfahren nicht
erreicht werden kann und dass allein die Erhebung der Leistungsklage
die Unterbrechung der Verjährung bewirkt (BGH NJW 1994, 3107 unter
II 3 m. w. N.). Das Feststellungsinteresse entfällt ausnahmsweise dann
nicht, wenn die Feststellungsklage im Gegensatz zur später erhobenen
Leistungsklage bereits entscheidungsreif ist (BGHZ 99, 340, 342) oder
wenn die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage auf Leistung nach
§530 Abs. 1 ZPO unzulässig ist (BGHZ 33, 398, 399 zu §529 Abs. 4 ZPO
a. F.).
bb) Auch im gegebenen Fall besteht weiterhin ein Interesse der
Klägerin an der begehrten Feststellung. Selbst wenn die Ansicht
des Berufungsgerichts zutreffen sollte, die in Straßburg erhobene
Leistungsklage sei nicht mehr einseitig von der Beklagten rücknehmbar,
kann die Klägerin nicht davon ausgehen, dass über das Bestehen der
Ansprüche, deren sich die Beklagte berühmt, im Rahmen des dortigen
Verfahrens entschieden wird. Nach Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ in der hier
maßgeblichen Fassung des Beitrittsabkommens vom 25. Oktober 1982
(vgl. oben 111) hat sich das später angerufene Geeicht, also das Gericht
in Straßburg, zu Gunsten des zuerst angerufenen für unzuständig zu
erklären, wenn vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen
wegen desselben Anspruchs von denselben Parteien anhängig gemacht
werden. Das ist hier der Fall.
aaa) Entscheidend dafür, ob derselbe Anspruch im Sinne des Art. 21
Abs. 1 EuGVÜ verfolgt wird, ist nicht die formale Identität der Anträge,
sondern der „Kernpunkt“ beider Streitigkeiten (EuGH, Urt. v. 8.12.1987 -
Rs 144/86, NJW 1989, 665 unter Tz. 16 und 17 der Gründe; BGH, Urt. v.
8.2.1995 – VIII ZR 14/94, ZIP 1995, 947 = WM 1995, 1124 unter II 1 mit
zust. Anm. Geimer, EuZW 1995, 379). Nach der genannten Entscheidung
des EuGH ist der Begriff „desselben Anspruchs“ in Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ
weit auszulegen, um einander widersprechende Entscheidungen i. S. v.
Art. 27 Abs. 3 EuGVÜ zu verhindern. Gemeinsamer Kernpunkt der von
den Parteien erhobenen Klagen ist die Frage, ob der Beklagten Ansprüche
wegen der Lieferung mangelhaften Marzipans zustehen oder nicht (vgl.
EuGH, Urt. v. 6.12. 1994 – Rs C-406/92, ZIP 1995, 943 = EuZW 1995,
309 = NJW 1995, 1883 unter Tz. 3 der Gründe, vgl auch EWiR 1995, 463
(Otte)).
bbb) Der Prioritätsgrundsatz zu Art. 21 EuGVÜ greift unabhängig davon
ein, ob die negative Feststellungsklage oder die Leistungsklage zuerst
erhoben worden ist (EuGH ZJP 1995, 943 = EuZW 1995, 309 = NJW
1995, 1883 unter Tz. 47 und 48 der Gründe; BGH ZI.P 1995, 947“WM
1995, 1124 unter 112 Rn. w. N.). Ob er auch dann gelten würde, wenn
das später angerufene Gericht ausschließlich zuständig wäre, bedarf
mangels entsprechender Anhaltspunkte ebensowenig einer Entscheidung
wie im Senatsurteil vom 8. Februar 1995, ZIP 1995. 947
ccc) Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass es
keine Entscheidung über die Zuständigkeit des später angerufenen
französischen Gerichts treffen kann. Es hat aber seine Zuständigkeit
und die Zulässigkeit der vor ihm erhobenen Klage zu prüfen. Das
Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage des
Anspruchsgegners entfällt trotz Anhängigkeit einer einseitig nicht mehr
zurücknehmbaren Leistungsklage des Anspruchstellers dann nicht, wenn
feststeht, dass sachlich über diesen Anspruch nicht entschieden werden
wird. In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht als zuerst
angerufenes Gericht Art. 21 EuGVÜ) beachten und erkennen müssen,
dass das französische Gericht bei Befolgung dieser Vorschrift nicht in der
Lage ist, eine Sachentscheidung zu treffen.
b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch noch aus
einem anderen Grund als unrichtig:
Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ, insbesondere die Begriffe „derselbe Anspruch“
und „dieselben Parteien“, sind nach der Rechtsprechung des EuGH
autonom auszulegen. Auslegungsmaßstab sind das Übereinkommen
selbst und die mit ihm verfolgten Ziele, nicht die Besonderheiten des
Verfahrensrechts der einzelnen Vertragsstaaten (EuGH NJW 1989, 665
unter Tz. 11 der Gründe und EuGH ZIP 1995, 943 = EuZW 1995, 309
= NJW 1995, 1883 unter Tz. 47 der Gründe; MünchKomm Gottwald,
ZPO, IZPR Art. 21 EuGVÜ Rz. 3; Kropholler, aaO, Art. 21 EuGVÜ Rz. 3;
Huber, JZ 1995, 603, 604). Wie bereits ausgeführt (oben unter II 2 a bb
bbb), sieht Art. 21 EuGVÜ ein strenges Prioritätspnnzip vor, wonach auch
die früher erhobene negative Feststellungsklage Vorrang vor der später
erhobenen Leistungsklage hat. Das soll der Chancengleichheit zwischen
Gläubiger und Schuldner dienen. Der Schuldner hat durch schnelle
Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das
streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger (Kropholler,
aaO, Art. 21 EuGVÜ Rz. 8; Schack, IPRax 1989, 139, 140). Einen Vorrang
der – später erhobenen – Leistungsklage unter dem Gesichtspunkt des
Wegfalls des Feststellungsinteresses für die Feststellungsklage kennt
das Übereinkommen im Gegensatz zum deutschen Recht nicht. Die
Nichtbeachtung des sich aus Art. 21 EUGVÜ ergebenden Grundsatzes
der zeitlichen Priorität unter Rückgriff auf die innerstaatliche prozessuale
Regel des Vorrangs der Leistungsklage stünde im Widerspruch zum
zwingenden Charakter des Übereinkommens und zu dem dadurch
begründeten europäischen Justizgewährungsanspruch (vgl. Hub, JZ 1995,
603, 608; kritisch Lespo1d in: Gedächtnisschrift Arens, 1993, S. 227,
245 f der allerdings die Entscheidungen des EuGH vom 6. 12. 1994, ZiP
1995, 943, und des erkennenden Senats vom 8.2.1995 BGH ZJP 1995,
947 = WM 1995, 1124 unter 111, noch nicht berücksichtigen konnte).
Diese Entscheidung führt nicht dazu, dass der Gläubiger seinen Anspruch
überhaupt nicht mehr geltend machen kann. Ihm bleibt die Möglichkeit
der Leistungswiderklage am Gericht der Feststellungsklage gem. Art. 6 Nr.
3 EuGVÜ (Huber, JZ 1995, 603, 608 und Schack, IPRax 1989, 139, 140;
diese Rechtsfolge wird von einem Teil der Literatur sogar in Fällen ohne
Auslandsbezug als zwingend angesehen, vgl. MünchKomm Lüke, aaO,
§256 Rz. 62 und §261 Kz. 66 m. w. N.).