9 Ob 70/14f
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  als  
Revisionsrekursgericht  durch  den  Senatspräsidenten  des  
Obersten Gerichtshofs Dr.  Hopf als Vorsitzenden, die Hofräte  
des  Obersten  Gerichtshofs  Hon. -Prof. Dr. Kuras  und 
Mag. Ziegelbauer,  die  Hofrätin  des  Obersten  Gerichtshofs  
Dr. Dehn  und  den  Hofrat  des  Obersten  Gerichtshofs  
Dr. Hargassner  als  weitere  Richter  in  der  Rechtssache  der  
klagenden Parteien 1.  S***** K*****, 2. mj T***** K*****, 
3. A***** K*****,  1.  bis  3.  wohnhaft  in  *****,  4. A***** 
K*****,  5. mj S*****  T*****,  6. mj A***** T*****, 
7. mj. Z*****  T*****,  5.  bis  7.  wohnhaft  in  *****,  alle 
vertreten  durch  Lansky  Ganzger  &  Partner  Rechtsanwälte  
GmbH  in  Wien,  wider  die  beklagte  Partei  R ***** A*****, 
vertreten  durch  Karasek  Wietrzyk  Rechtsanwälte  GmbH  in  
Wien,  wegen  Leistung  und  Feststellung  (Gesamtstreitwert  
315.364,36 EUR sA), über den Revisionsrekurs des Beklagten  
gegen  den  Beschluss  des  Oberlandesgerichts  Wien  als  
Rekursgericht vom 26.  Jänner 2012, GZ 12 R 160/11d-55, mit 
dem  der  Beschluss  des  Landesgerichts  für  Zivilrechtssachen  
Wien  vom  30. August 2011,  GZ 23 Cg 122/09v-49,  teilweise 
abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

2 9 Ob 70/14f
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. 
Die  Entscheidung  des  Rekursgerichts  wird  dahin  
abgeändert,  dass  die  die  Klage  zurückweisende  Entscheidung  
des  Erstgerichts  (Punkt  2)  sowie  dessen  Kostenentscheidung  
wieder hergestellt werden.
Die  klagenden  Parteien  haben  die  mit  
25.811,35 EUR  (darin  enthalten  4.301,89  EUR  an  USt)  
bestimmten  Kosten  des  Rekurs - und  des  
Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
B e g r ü n d u n g :
Mit  ihrer  Klage  begehren  die  Kläger/innen vom 
Beklagten  Schadenersatz  (Unterhalt,  Schockschaden,  
Feststellungsbegehren)  mit  der  Klagsbehauptung,  dieser  habe  
in  Kasachstan  ihre  Ehemänner  bzw  Väter  entführt  und  
verschleppt.  Zur  Zuständigkeit  der  österreichischen  Gerichte  
machen  sie  geltend,  dass  der  Beklagte  seinen  ordentlichen  
Wohnsitz  im  Sprengel  des  angerufenen  Gerichts  habe.  
Nachdem  sich  bei  Zustellungsversuchen  ergab,  dass  der  
Beklagte  an  den  Zustelladressen  keinen  Wohnsitz  mehr  hat,  
wurde nach verschiedenen Zwischenschritten über Antrag der  
Kläger  mit  Beschluss  vom  27.  8. 2010  ein 
Abwesenheitskurator nach §  116 ZPO bestellt. 
Dieser  Abwesenheitskurator  erstattete  nach  
Zustellung  der  Klage  eine  Klagebeantwortung,  in  der  er  die  
Abweisung  der  Klage  beantragte  und  zahlreiche  inhaltliche  
3 9 Ob 70/14f
Einwendungen  erhob.  Daraufhin  gab  der  Beklagte  bekannt,  
die nunmehr vertretende Rechtsanwaltskanzlei bevollmächtigt  
zu haben und ersuchte, in Zukunft alle Zustellungen  an diese  
vorzunehmen.  Nun  wendete  er  auch  die  internationale  
Unzuständigkeit  der  österreichischen  Gerichte  ein.  Der  
maßgebliche  Sachverhalt  habe  sich  in  Kasachstan  ereignet.  
Eine  Heilung  dieser  Unzuständigkeit  sei  nicht  eingetreten.  
Der Abwesenheitskurator habe mit ihm keinen Kontakt gehabt  
und  habe  auch  keine  Kenntnis  von  den  maßgeblichen  
Umständen.  Seinen  Wohnsitz  müsse  der  Beklagte  wegen  der  
Gefahr  für  sein  Leben  geheim  halten.  Er  habe  Österreich  
lange vor Klagseinbringung auf Dauer verlassen.
Das  Erstgericht erklärte  sich  als  international  
unzuständig  und  wies  die  Klage  zurück.  Es  erachtete  als  
bescheinigt,  dass  sich  der  Beklagte  im  Territorium  der  
Republik  Malta  aufhält.  Die  Einlassung  des  
Abwesenheitskurators  stelle  keine  Streiteinlassung  im  Sinne  
des Art 24 EuGVVO dar.
Das  Rekursgericht gab  dem  gegen  diesen  
Beschluss  erhobenen  Rekurs  der  Kläger  Folge,  verwarf  die  
Einrede  der  mangelnden  internationalen  Zuständigkeit  und  
trug  dem  Erstgericht  die  Durchführung  des  Verfahrens  unter  
Abstandnahme  vom  gebrauchten  Zurückweisungsgrund  auf.  
Im  Ergebnis  habe  das  Erstgericht  als  einzigen  bekannten  
Aufenthaltsort  die  Republik  Malta  festgestellt  (auch  im  
Zeitpunkt  der Gerichtsanhängigkeit).  Die  EuGVVO  sehe eine  
Prüfpflicht des Gerichts nur bei Nichtteilnahme des Beklagten  
nach  Art 26  EuGVVO  vor.  Die  internationale  Zuständigkeit  
sei  über  Einrede  des  Beklagten  zu  prüfen.  Die  Zuständigkeit  
sei  hier  durch  „Einlassung“  in  den  Rechtsstreit  durch  den  
Abwesenheitskurator  nach  Art  24  EuGVVO  begründet.  Der  
Begriff  der  „Einlassung“  in  Art  24  EuGVVO  sei  
4 9 Ob 70/14f
gemeinschaftsrechtlich  autonom  auszulegen.  Innerhalb  dieses  
Rahmens  sei  der  Begriff  aber  durch  das  österreichische  
Zivilprozessrecht  aufzufüllen.  Der  Prozesshandlung  des  zur  
Interessenwahrung  verpflichteten  Abwesenheitskurators  
komme  nach  österreichischem  Recht  dieselbe  Rechtswirkung  
zu wie jener eines rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten.
Der  gegen  diesen  Beschluss  gerichtete  
Revisionsrekurs  des  Beklagten  ist  zulässig,  weil  die  Frage  
der Wirkungen der Handlungen des Abwesenheitskurators  für  
die  Frage  der  „Einlassung“  noch  nicht  ausreichend  geklärt  
war. 
 Es ist hier zugrundezulegen, dass der Beklagte in  
Malta  einen  Wohnsitz  nach  dem  maßgeblichen  Recht  
begründet hatte, und zwar entsprechend den Ausführungen der  
Vorinstanzen und des Beklagten auch schon im Zeitpunkt der  
Klagseinbringung.  Damit  wird  eine  Frage  der  internationalen  
Zuständigkeit  der  österreichischen  Gerichte  aufgeworfen,  zu  
deren  Lösung  die  EuGVVO  zur  Anwendung  gelangen  kann  
(EuGH 1. 3. 2005, Owusu C-281/02, Rn 26). 
Hier geht es um eine Zivil - und Handelssache, die  
entsprechend Art  1 der EuGVVO deren Regelungen unterliegt  
(vgl etwa RIS-Justiz RS0122818 uva).
Art 2  EuGVVO  bestimmt,  dass  vorbehaltlich  der  
Vorschriften dieser Verordnung Personen, die ihren Wohnsitz  
im  Hoheitsgebiet  eines  Mitgliedstaats  haben,  ohne  Rücksicht  
auf  ihre  Staatsangehörigkeit  vor  den  Gerichten  dieses  
Mitgliedstaats  zu  verklagen  sind.  In  einem  anderen  
Mitgliedstaat  können  sie  nur  entsprechend  den  Abschnitten  2 
bis  7  im  Kapitel  II über  die  „Zuständigkeit“  verklagt  werden  
(Art 3 EuGVVO).
Art 59  EuGVVO  verweist  zur  Frage  der  
Begründung  eines  Wohnsitzes  auf  das  Recht  des  jeweiligen  
5 9 Ob 70/14f
Mitgliedstaats.  Danach  konnte  ein  Wohnsitz  in  Österreich  
nicht festgestellt werden. 
Art 24  EuGVVO  (Abschnitt  7)  zur 
Zuständigkeitsbegründung  durch Einlassung des  Beklagten  in  
den Rechtsstreit sieht vor:
„Sofern  das  Gericht  eines  Mitgliedstaates  nicht  
bereits  nach  anderen  Vorschriften  dieser  Verordnung  
zuständig  ist,  wird  es  zuständig,  wenn  sich  der  Beklagte  vor  
ihm  auf  das  Verfahren  einlässt.  Dies  gilt  nicht,  wenn  der  
Beklagte  sich  einlässt,  um  den  Mangel  der  Zuständigkeit  
geltend  zu  machen  oder  ein  anderes  Gericht  aufgrund  des  
Art 22 ausschließlich zuständig ist.“
Das  Vorbringen  des  vom  Erstgericht  für  den  
Beklagten  bestellten  Abwesenheitskurators  enthält  keine  
Einwendungen  hinsichtlich  der  internationalen  Zuständigkeit,  
sodass  von einer „Einlassung“  im Sinne des Art  24 EuGVVO 
auszugehen  wäre.  Hingegen  wird  in  dem  ersten  von  einem  
vom  Beklagten  beauftragten  Rechtsvertreter  eingebrachten  
Schriftsatz  die  Einrede  der  fehlenden  internationalen  
Zuständigkeit  erhoben  (zur  Zulässigkeit  der  gleichzeitigen  
Geltendmachung  EuGH  24.  6. 1981,  Elefanten  Schuh  
Rs 150/80; Slg 1981, 1671; RIS -Justiz RS0111191).
Es  stellt  sich  also  die  Frage,  inwieweit  dem  
Beklagten  das  Verhalten  seines  Abwesenheitskurators  für die  
Frage  der  „Einlassung“  im  Sinne  des  Art  24  EuGVVO 
zuzurechnen ist.  
Regelungen  zu  allfälligen  Prozess-  
Abwesenheitskuratoren  finden  sich  in  der  EuGVVO  nicht.  
§ 116  ZPO  sieht  insoweit  eine  umfassende  
Vertretungsbefugnis  im  jeweiligen  Verfahren  vor  (RIS -Justiz 
RS0107115).  Das  EuGVVO -System  trifft  also  auf  die  
Regelungen  des  österreichischen  Zivilprozessrechts  über  den  
„Abwesenheitskurator“.  Mangels  eigener  Regelungen  der  
EuGVVO  zur  Vertretung  der  Beklagten  im  Falle  der  
6 9 Ob 70/14f
Abwesenheit  sind  diese  beachtlich  (vgl  zu  ähnlichen  
Fragestellungen  einer  bloß  partiellen  Regelung  durch  die  
EuGVVO etwa RIS -Justiz RS0118240; RS0109437 uva; EuGH  
17. 11. 2011,  Hypoteční banka  C-327/10, Rn 37;  11. 6. 1985, 
Debaecker und Plouvier Rs 49/84, Slg 1985, 1779, Rn 10 ff).
Inwieweit  nun  auch  die  „Einlassung“  eines  vom  
unzuständigen  Gericht  bestellten  Abwesenheitskurators,  der  
nach  § 116  ZPO  unbeschränkte  Vertretungsbefugnis  hat  und 
damit  eine  „Einlassung“  im  Sinne  des  Art  24  EuGVVO  ohne  
unmittelbare  Befassung  des  Beklagten  bewirkt,  unter  
Beachtung  der  Art  47  GRC  (Art 6  EMRK)  zulässig  oder  
geboten  ist,  war  nicht  geklärt  (vgl  dazu  auch  EuGH  Rs  
17. 11. 2011, Hypoteční banka C-327/10, Rn 18, 29; EuGH Rs 
Visser 15. 3. 2012 C-292/10). 
Ausgehend davon hat der Oberste Gerichtshof mit  
seinem  Beschluss  vom  17.  Dezember 2012,  9 Ob 15/12i,  dem 
EuGH folgende Fragen zu Vorabentscheidung vorgelegt:
  „II. Ist  Art 47  GRC  dahin  auszulegen,  dass  er  
einer  Verfahrensbestimmung  entgegensteht,  wonach  ein  
international  unzuständiges  Gericht  einen  
Abwesenheitskurator  für  eine  Partei,  deren  Aufenthalt  nicht  
festgestellt werden kann, bestellt und dieser dann durch seine  
„Einlassung“  verbindlich  die  internationale  Zuständigkeit  
bewirken kann?
III. Ist  Art 24  der  Verordnung  (EG)  Nr  44/2001 
des  Rates  vom  22.  12. 2000  über  die  gerichtliche  
Zuständigkeit  und  die  Anerkennung  und  Vollstreckung  von  
Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (EuGVVO) dahin  
auszulegen, dass nur dann eine „Einlassung des Beklagten“ im  
Sinne  dieser  Bestimmung  vorliegt,  wenn  die  entsprechende  
Prozesshandlung  durch  den  Beklagt en selbst  oder  einen  von  
ihm bevollmächtigten  Rechtsvertreter  gesetzt  wurde oder  gilt  
dies ohne Einschränkung auch bei einem nach dem Recht des  
jeweiligen Mitgliedstaates bestellten Abwesenheitskurator ?“
Der  EuGH  hat  diese  Fragen  in  seiner  
Entscheidung  vom  11.  9. 2014  zu  C-112/13  wie  folgt  
beantwortet:
7 9 Ob 70/14f
„Art. 24 der  Verordnung (EG)  Nr.  44/2001  ... ist 
im  Licht  von  Art.  47  der  Charta  der  Grundrechte  der  
Europäischen  Union  dahin  auszulegen,  dass  dann,  wenn  ein  
innerstaatliches Gericht für einen Beklagten, dessen Wohnsitz  
unbekannt  ist  und  dem  daher  das  verfahrenseinleitende  
Schriftstück  nicht  zugestellt  worden  ist,  nach  den  
innerstaatlichen  Rechtsvorschriften  einen  
Abwesenheitskurator  bestellt  hat  und  dieser  sich  auf  das  
Verfahren einlässt, dies nicht einer Einlassung des Beklagten  
auf  das  Verfahren  im  Sinne  von  Art.  24  dieser  Verordnung  
gleichkommt,  die  die  internationale  Zuständigkeit  des  
innerstaatlichen Gerichts begründet.“
 
Damit  hat  der  EuGH  eindeutig  die  Begründung  
der  internationalen  Zuständigkeit  durch  die  
Verfahrenseinlassung  des  Abwesenheitskurators  nach  Art  24 
EuGVVO  allgemein  verneint.  Bei  der  Frage,  inwieweit  dies  
zur  Wahrung  des  Grundrechts  der  Kläger  zur  Gewährung  
eines  angemessenen  und  effektiven  Rechtsbehelfs  (Art  47 
GRC;  Art 6  EMRK)  geboten  wäre  oder  zur  Wahrung  des  
Grundrechts  des  Beklagten  auf  rechtliches  Gehör  (ebenfalls  
Art 47  GRC;  Art 6  EMRK)  unzulässig  ist,  wurde  schon  bei  
der  Auslegung  des  Art  24  EuGVVO  dem  Grundrecht  des  
rechtlichen  Gehörs  das  größere  Gewicht  zugemessen.  Die  
Frage  einer  allfälligen  Verfassungswidrigkeit  der  
Bestimmungen  über  den  Abwesenheitskurator  und  der  
mangelnden  Möglichkeit  der  Rechtsdurchsetzung  stellt  sich  
insoweit nicht mehr. 
Der  Revisionsrekurs  des  Beklagten  erweist  sich  
damit  als  berechtigt.  Es  war  daher  die  erstgerichtliche  
Entscheidung  über  die  Zurückweisung  der  Klage  mangels  
internationaler Zuständigkeit wiederherzustellen.
Die  Entscheidung  über  die  Kosten  des  
Revisionsrekursverfahrens  - einschließlich  des  als  
Zwischenstreit  anzusehenden  Verfahrens  vor  dem  EuGH  
(RIS-Justiz  RS0109758)  - und  des  Rekursverfahrens  gründet  
8 9 Ob 70/14f
sich  auf  die  §§  41,  50  ZPO.  Die  nationalen  
Kostenbestimmungen  sind  anzuwenden  (17  Ob 7/10v  ua). 
Mangels abweichender Bestimmung sind daher die Kosten der  
Beteiligung  der  klagenden  Partei  am  Verfahren  vor  dem  
EuGH  nach TP 3C  RATG  zu bestimmen  (4  Ob 98/09d mwN). 
Der  Kostenzuspruch  für  Schriftsätze  ergibt  sich  aus  der  
Anwendung  des  (einfachen)  Satzes  nach  TP  3C  RATG.  Nur 
für  die  Teilnahme  an  der  Verhandlung  vor  dem  Gerichtshof  
gebührt  das  zweifache  Honorar  nach  TP  3C RATG 
(17 Ob 3/10f).
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 6. Oktober 2014
Dr. H o p f
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: