Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 3. Juni 2003
wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte, eine in W. /Österreich ansässige AG (inzwischen
umgewandelt in eine GmbH i.L.), betrieb einen Versandhandel. Sie
übersandte der Klägerin im Dezember 2000 ein Schreiben, in dem es
unter anderem hieß:
"Stimmt Ihre persönliche GEWINN-NUMMER mit einer in den
Rubbelfeldern überein, dann winken Ihnen tatsächlich DM 50.000,00
… DM 100.000,00 … oder sogar bis zu DM 200.000,00 IN BAR! … Frau
E. (= Klägerin), HOLEN SIE SICH MIT IHRER GEWINN-NUMMER DM
200.000,00!" …".
Die von der Klägerin freigerubbelte Gewinnnummer entsprach derjenigen,
für die ein Gewinn in Höhe von 200.000 DM genannt war.
Im Januar 2001 erhielt die Klägerin ein ähnliches Schreiben der Beklagten
bezüglich eines Gewinns in Höhe von 200.000 DM.
Im Februar 2001 ging der Klägerin schließlich "ÜBER DM 125.000" eine
"AUSZAHLUNGS-NACHRICHT" zu. Darin wurde die Klägerin aufgefordert,
mittels der beigefügten "TEST-/BARGELD-ANFORDERUNG" "Ihren
Bargeld-Anteil" anzufordern und ein Potenzmittel zu bestellen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Versender einer Gewinnzusage nach
§ 661a BGB in Anspruch. Gestützt auf die vorerwähnten Werbeschreiben
hat sie drei Teilbeträge zu je 12.000 DM, insgesamt also 36.000 DM (=
18.406,51 €), der dort genannten Gewinne nebst Zinsen und 10,23 €
"vorgerichtliche Mahnkosten" bei dem Landgericht Augsburg eingeklagt.
Die Beklagte hat die internationale Unzuständigkeit der deutschen
Gerichte gerügt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat
die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und - auf ihre Widerklage
hin - festzustellen, dass der Klägerin aufgrund der Gewinnmitteilungen
- über die eingeklagten Teilbeträge (36.000 DM) hinaus - ein Anspruch
auf Zahlung von 250.021,73 € (= 489.000 DM = 200.000 DM + 200.000
DM + 125.000 DM - 36.000 DM) nicht zustehe. Das Berufungsgericht
hat der Klägerin wegen der Mitteilungen von Dezember 2000 und
Februar 2001 die insoweit begehrten Teilbeträge in Höhe von zusammen
12.271,01 € (= 24.000 DM) zuzüglich Zinsen und "vorgerichtlicher
Mahnkosten" zugesprochen und die weitergehende Klage (12.000 DM aus
der Gewinnmitteilung von Januar 2001) abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten hat es - unter Abweisung im Übrigen
- festgestellt, dass der Klägerin aus der Gewinnmitteilung von Januar
2001 über den eingeklagten und abgewiesenen Teilbetrag von 12.000
DM hinaus weitere 96.122,87 € (= 188.000 DM = 200.000 DM - 12.000
DM) nicht zustehen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision
begehrt die Beklagte, die Klage vollständig abzuweisen und ihrer
Feststellungswiderklage auch im Übrigen stattzugeben.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
A. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Für die auf § 661a BGB gestützte Klage gegen die in Österreich ansässige
Beklagte bestehe am Wohnsitz der Klägerin in K. /Bundesrepublik
Deutschland die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art.
13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 Alt. 2 des Brüsseler Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968
BGBl. 1972 II S. 774, im Folgenden: EuGVÜ) oder der internationale
Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).
Die von Seiten der Beklagten der Klägerin übersandten Mitteilungen
von Dezember 2000 und Januar 2001 seien Gewinnzusagen im Sinne
des § 661a BGB. Sie enthielten die Ankündigung eines - bereits
gewonnenen - Preises durch die Beklagte als Absenderin an die Klägerin
als Empfängerin.
B. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
I. Die deutschen Gerichte sind für die vorliegende Klage aus § 661a BGB
international zuständig.
1. Maßgeblich für die internationale Zuständigkeit ist hier noch das
EuGVÜ. Denn der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides ist am 17. Juli
2001 bei Gericht eingereicht worden, vor Inkrafttreten der Verordnung
(EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. EG L 12/01 S. 1, im
Folgenden: EuGVVO) am 1. März 2002 (vgl. Art. 30 Nr. 1, Art. 66 Abs. 1,
Art. 76 EuGVVO).
2. Gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ sind natürliche Personen, die ihren
Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor
den Gerichten dieses Staates zu verklagen; Entsprechendes gilt
für Gesellschaften und juristische Personen, die ihren Sitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.
53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ; vgl. auch Art. 2 Abs. 1, Art. 60 EuGVVO).
Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige
(natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines anderen
Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff
EuGVÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ,
vgl. auch Art. 3 Abs. 1, Art. 5 ff EuGVVO). So liegt es bezüglich der
vorbeschriebenen Klage.
3. Zwar ist die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art.
13 ff EuGVÜ; vgl. andererseits Art. 15 ff EuGVVO) zu verneinen. Soweit
sie der Senat (BGHZ 153, 82, 88 f) in einem gleich gelagerten Fall -
alternativ zum Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3
EuGVÜ) - befürwortet hat, ist daran nicht festzuhalten.
a) Der allein nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ in
Betracht zu ziehende Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers setzt
insbesondere voraus, dass die Klage des Verbrauchers an einen von
diesem geschlossenen Vertrag anknüpft, der die Lieferung beweglicher
Sachen oder die Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand hat und
der gegenseitige, voneinander abhängende Pflichten zwischen den beiden
Parteien des Vertrages hat entstehen lassen (vgl. EuGH, Urteile vom 11.
Juli 2002 - C-96/00 Gabriel Slg. 2002, I 6367 = NJW 2002, 2697, jeweils
Rn. 38 ff und 47 ff und vom 20. Januar 2005 - C-27/02 Engler - NJW
2005, 811 Rn. 34). Die in Art. 13 EuGVÜ genannten Begriffe sind - ebenso
wie diejenigen in Art. 5 Nr. 1 und Nr. 3 EuGVÜ - autonom auszulegen,
wobei in erster Linie die Systematik und die Ziele des Übereinkommens
zu berücksichtigen sind, um dessen einheitliche Anwendung in allen
Vertragsstaaten sicherzustellen (EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO
Rn. 33). Die besonderen Zuständigkeitsvorschriften der Art. 13 bis 15
EuGVÜ müssen eine enge Auslegung erfahren, die nicht über die in dem
Übereinkommen ausdrücklich in Betracht gezogenen Fälle hinausgehen
darf. Denn die Art. 13 bis 15 EuGVÜ normieren eine Abweichung von dem
allgemeinen Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ, der die Zuständigkeit
den Gerichten des Vertragsstaates zuweist, in dessen Hoheitsgebiet der
Beklagte seinen Wohnsitz hat; zudem ist Art. 13 EuGVÜ lex specialis zu
Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, der sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht
(vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 31 f, 42 f).
b) Die vorbeschriebenen Voraussetzungen der Zuständigkeit für
Verbrauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ sind im Streitfall
nicht gegeben. Es kam nicht zum Abschluss eines Vertrages, der
"die Erbringung einer Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher
Sachen zum Gegenstand" hatte (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ). Denn
die werbenden Gewinnmitteilungen der Beklagten führten nicht dazu,
dass die Klägerin Waren bestellte. Der Erhalt des von der Klägerin
angeblich gewonnenen Preises hing auch nicht davon ab, dass sie von der
Beklagten angebotene Ware kaufte. Dass die an die Klägerin gerichtete
Gewinnbenachrichtigung der Beklagten auf die Anbahnung eines solchen
Vertrages zielte, genügte nach dem insoweit maßgeblichen Wortlaut
des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a EuGVÜ nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 20.
Januar 2005 aaO Rn. 36 ff; anders noch Senatsurteil BGHZ 153, 82, 89).
Ob dasselbe für die Auslegung des weiter gefassten Art. 15 Abs. 1 lit. c
EuGVVO gilt (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. 2005
Art. 15 EuGVVO Rn. 10), ist hier nicht zu entscheiden.
4. Die hier in Rede stehende Klage ist aber als Klage aus einem Vertrag
im Sinne des Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ anzusehen; damit kann
dahinstehen, ob der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3
EuGVÜ, vgl. auch Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) eröffnet ist (vgl. EuGH, Urteil vom
20. Januar 2005 aaO Rn. 29 und 60; anders - für Anwendung des Art. 5
Nr. 3 EuGVÜ - noch Senatsurteil BGHZ 153, 82, 89 ff; s. ferner Kropholler
aaO EuGVVO Art. 5 Rn. 16 und Art. 15 Rn. 20: nur Vertragsgerichtsstand
nach Art. 5 Nr. 1).
a) Gemäß Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ kann eine Person, die ihren
Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden, und zwar wenn ein Vertrag oder
Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden,
vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist
oder zu erfüllen wäre. Der Begriff "Vertrag oder Ansprüche aus einem
Vertrag" wird von dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
nicht eng ausgelegt. Die Feststellung, dass eine Klage nicht eine solche
aus einem Vertrag im Sinne des Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ ist, steht nicht der
Annahme entgegen, es handele sich bei dieser Klage um eine solche aus
einem Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (vgl. EuGH, Urteil vom
20. Januar 2005 aaO Rn. 48 f). Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ setzt ferner - schon
seinem Wortlaut nach und insoweit anders als Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ
- nicht den Abschluss eines Vertrages voraus. Es genügt, dass eine von
einer Person gegenüber der anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung
festgestellt werden kann, auf die sich die betreffende Klage stützt (vgl.
EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 50 f). So liegt es hier:
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, dass
das beklagte Versandhandelsunternehmen auf eigene Initiative hin einer
Verbraucherin, der Klägerin nämlich, ohne dass diese darum gebeten
hatte, die Schreiben übersandte, in denen sie namentlich als Gewinner
eines Preises bezeichnet wurde. Die Klägerin konnte - bei objektiver
Betrachtung - die Mitteilung von Dezember 2000 dahin verstehen, sie
werde den Preis erhalten, wenn die freigerubbelte Gewinn-Nummer -
wie unstreitig - mit derjenigen im Kuvert übereinstimme und sie den
"SUPER-TEILNAHME-GEWINN" anfordere. Im Fall der Mitteilung von
Februar 2001 sollte sie ohne weiteres berechtigt sein, das "von (ihr)
gewonnene Bargeld" mittels "ANFORDERUNGS-SCHEIN" zu beanspruchen.
Die Revision bekämpft diese Feststellungen mit Verfahrensrügen (§
286 ZPO). Der Senat hat sie geprüft und erachtet sie für unbegründet;
von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Die
Klägerin "nahm" auch die Gewinnzusagen der Beklagten "an", indem
sie die Auszahlung der scheinbar gewonnenen Preise verlangte. Eine
freiwillig eingegangene, die Grundlage der Klage bildende Verpflichtung
der Beklagten ist somit gegeben; die Voraussetzungen für die Anwendung
des Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ sind - aus Sicht des Übereinkommens -
erfüllt (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 52 ff).
5. Nach dem mithin eröffneten Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ (vgl. jetzt
Art. 5 Nr. 1 lit. a und c EuGVVO) ist das Gericht des Ortes international
zuständig, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen
wäre. Die Anschlussfrage, wo die aus der Gewinnzusage erwachsene
Verpflichtung zu erfüllen ist, ist nicht übereinkommensautonom zu
beantworten; maßgeblich ist vielmehr das - nach dem internationalen
Privatrecht des angerufenen Gerichts - zu bestimmende nationale Recht
(vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 - C-12/76 Tessili Slg. 1976, 1473
= NJW 1977, 491, jeweils Rn. 13 ff, vom 28. September 1999 - C-440/97
Concorde Slg. 1999 I 6342 = NJW 2000, 719, jeweils Rn. 13 und vom
20. Januar 2005 aaO Rn. 56; Senatsurteil vom 31. Januar 1991 - III
ZR 150/88 - NJW 1991, 3095, 3096; MünchKommZPOGottwald 2. Aufl.
2001 Art. 5 EuGVÜ Rn. 19 f; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5 Rn. 10 und
Einleitung Rn. 24, vgl. ferner ders. EU-Zivilprozeßrecht 2. Aufl. 2003 Art.
5 EuGVO Rn. 10 ff; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 5 EuGVÜ Rn.
7, vgl. ferner ders. 4. Aufl. 2005 Art. 5 EuGVO Rn. 7). Lex fori ist hier
das (deutsche) EGBGB; es beruft für die Entscheidung über Ansprüche
aus Gewinnmitteilungen das deutsche Recht. Das ergibt sich aus einer
Sonderanknüpfung gemäß Art. 34 EGBGB.
a) Der Revision ist - im Ergebnis - dahin zu folgen, dass Ansprüche aus
Gewinnmitteilungen - aus Sicht des deutschen Rechts - weder vertraglich
(Art. 27, 28 EGBGB) noch deliktisch (Art. 40, 41 EGBGB) qualifiziert
werden können.
aa) Eine vertragliche Qualifikation scheitert bereits daran, dass die
Haftung wegen Gewinnzusage nicht an ein Versprechen des Versenders
anknüpft; der Versender will in der Regel gerade nicht einen Anspruch auf
den Gewinn begründen. Eine Annahme der "Zusage" ist nicht vonnöten.
Es kommt nur darauf an, dass die dem Verbraucher zugegangene
Zusendung eines Unternehmers - nach Inhalt und Gestaltung - abstrakt
geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage
des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen - bereits
gewonnenen - Preis erhalten. Auf das subjektive Verständnis der
Zusendung durch den Empfänger kommt es nicht an. Es ist nicht
erforderlich, dass der Empfänger dem Schreiben tatsächlich Glauben
schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes
Werbemittel durchschaut oder durchschauen könnte, kann nach § 661a
BGB die Leistung des (angeblich) gewonnenen Preises verlangen; §
116 Satz 2 BGB findet insoweit keine Anwendung. Letztlich geht es um
die Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis, das durch eine
geschäftsähnliche Handlung, eben die Versendung der Gewinnzusage oder
vergleichbaren Mitteilung an einen Verbraucher, begründet wurde (vgl.
Senatsurteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652,
1653 m.w.N.; Lorenz NJW 2000, 3305, 3307 und IPRax 2002, 192, 193,
195; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 221, 223).
bb) Deliktisch ist diese Haftung indes nicht. Zwar zielt § 661a BGB auf
die Unterbindung wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. Senatsurteil
BGHZ 153, 82, 90 f). Der Gesetzgeber selbst hat die Haftung wegen
Gewinnzusage (§ 661a BGB) aber nicht der unerlaubten Handlung (Buch
2. Abschnitt 8. Titel 27.: §§ 823 ff BGB), sondern Buch 2. Abschnitt
8. Titel 11. Auslobung zugeordnet, also in die Nähe der einseitigen
Rechtsgeschäfte Auslobung (§ 657 BGB) und Preisausschreiben
(§ 661 BGB) gerückt. Zudem ist die von § 661a BGB bestimmte
Rechtsfolge, dass der Versender Erfüllung schuldet, der Systematik der
unerlaubten Handlungen fremd; sie begründen nicht Erfüllungs-, sondern
Schadensersatzansprüche (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3308). An den
im Senatsurteil BGHZ 153, 82, 90 ff - bezüglich Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ -
angestellten Erwägungen hält der Senat nicht fest.
b) Der von der Revision geforderten Anwendung des Art. 11 EGBGB
kann nicht beigetreten werden. Die Bestimmung betrifft die Form von
Rechtsgeschäften. Durch die alternative Zulassung der Geschäftsform
und der Ortsform soll den Parteien die formgültige Vornahme ihres
Rechtsgeschäfts erleichtert werden (vgl. im Einzelnen MünchKomm-
Spellenberg 3. Aufl. 1998 Art. 11 EGBGB Rn. 1 ff m.w.N.); darum geht es
hier nicht.
c) Die oben beschriebene systematische Stellung des § 661a BGB
legte an sich nahe, diesen kollisionsrechtlich ebenso zu behandeln
wie die einseitigen Rechtsgeschäfte. Wenn das Vertragsstatut (Art.
27, 28 EGBGB), das für einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend gilt
(vgl. Palandt/Heldrich, BGB 64. Aufl. 2005 Art. 27 EGBGB Vorb. 2),
auch auf § 661a BGB Anwendung fände, führte das aber zu gänzlich
unangemessenen Ergebnissen; die Haftung nach § 661a BGB wäre
dann praktisch in die Hände des Versenders gelegt, der sich durch
die Gestaltung der Gewinnzusage - Berufung nichtdeutschen (oder
nichtösterreichischen) Rechts - freizeichnen könnte (vgl. Lorenz NJW
2000, 3305, 3308; der Senat hatte im Fall der Gewinnzusage bislang die
- im Prozess erfolgte - Wahl deutschen Rechts "jedenfalls" genügen lassen
- vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005,
827, vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - NJW 2004, 3039, 3040, vom
19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652, 1653 und vom 16.
Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003, 3620).
d) § 661a BGB ist vielmehr als zwingende Regelung im Sinne des
Art. 34 EGBGB anzusehen; denn § 661a BGB beansprucht, eine
grenzüberschreitende Gewinnzusage ohne Rücksicht auf das -
entsprechend Art. 27 ff EGBGB berufene - Vertragsstatut nach deutschem
Recht zu regeln (vgl. Palandt/ Heldrich aaO Art. 34 EGBGB Rn. 3a;
jurisPK-BGB/Laukemann 2. Aufl. 2004 § 661a Rn. 36; Lorenz IPRax 2002,
192, 196; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 223; Häcker ZVglRWiss
103, 464, 498 f; Mörsdorf-Schulte JZ 2005, 770, 777; Felke/Jordans
IPRax 2004, 409, 411 und EWS 2005, 228, 230; s. auch OLG Jena
OLG-NL 2004, 55, 56 und OLG Nürnberg NJW 2002, 3637, 3639, die
die Anwendung von Art. 34 oder 40 bzw. Art. 29 oder 40 EGBGB offen
lassen; zweifelnd noch Lorenz NJW 2000, 3305, 3308; kritisch ferner:
Sonnenberger IPRax 2003, 104, 110; Blobel VuR 2005, 164, 168; Fetsch
RIW 2002, 936, 938 f, der allerdings über eine wettbewerbsrechtliche
Qualifikation des Anspruchs aus § 661a BGB Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für
anwendbar hält und so ebenfalls zu einem internationalen Gerichtsstand
in Deutschland kommt - aaO S. 942).
aa) Sieht das Gesetz - wie hier § 661a BGB - nicht ausdrücklich den
internationalen Geltungsanspruch vor, sind für die Einordnung einer
Bestimmung als zwingende Norm im Sinne des Art. 34 EGBGB die mit
ihr verfolgten ordnungspolitischen Interessen maßgebend (vgl. BGHZ
154, 110, 115 [zu § 4 HOAI]; Staudinger/Magnus 2002 Art. 34 EGBGB
Rn. 2, 51 ff; MünchKomm- Martiny 3. Aufl. 1998 Art. 34 EGBGB Rn.
12; Sonnenberger aaO S. 109 ff; jeweils m.w.N.). Solche sind in der -
eine Differenzierung nach dem Herkunftsland der Gewinnzusage nicht
duldenden - lauterkeitsrechtlichen und sozialpolitischen Zielsetzung
des § 661a BGB zu sehen. Der Gesetzgeber wollte einer verbreiteten
und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, dass
Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne
übersenden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die
Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen. Eine solche, auch von
der Revision als unlauter bezeichnete Werbung mittels - im Streitfall
wie in der Regel vorsätzlicher (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3306) -
Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden werden, indem
dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unternehmer
beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten "Gewinns"
zu verlangen (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 90 f m.w.N. aus den
Gesetzesmaterialien). Welche Ausmaße diese Art Werbung angenommen
hat, belegt der Vortrag der Beklagten, allein auf e i n solches
"Gewinnspiel" von ihr seien mehr als 25.000 Gewinnanforderungen
eingegangen. Indem § 661a BGB diesen ausufernden Geschäftspraktiken
zu begegnen sucht, verfolgt er neben dem Verbraucherschutz ein
darüber hinausreichendes öffentliches Interesse an der Lauterkeit des
Geschäftsverkehrs (vgl. Felke/Jordans IPRax 2004, 409, 411); das spricht
entscheidend dafür, § 661a BGB als zwingende Vorschrift im Sinne des
Art. 34 EGBGB zu verstehen.
bb) Die Art. 29, 29a EGBGB, die in ihrem Regelungsbereich den Rückgriff
auf Art. 34 EGBGB grundsätzlich nicht zulassen (vgl. BGHZ 123, 380,
390 f; 135, 124, 135 f), sind im Fall der Gewinnzusage (§ 661a BGB)
nicht anwendbar (vgl. Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 223; Felke/
Jordans IPRax 2004, 409, 410 f; Blobel VuR 2005, 164, 168; für Analogie
hingegen: Leipold, Festschrift Musielak 2004 S. 317, 334; Dörner,
Festschrift Kollhosser 2004 Bd. II S. 75, 86; s. auch Palandt/Heldrich
aaO Art. 29 EGBGB Rn. 2; OLG Nürnberg aaO). Denn es geht bei §
661a BGB nicht um einen der in Art. 29, 29a EGBGB aufgeführten
Verbraucherverträge, sondern - wie bereits dargelegt - um die Haftung
des Unternehmers aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis, das durch die
Versendung der Gewinnzusage an einen Verbraucher begründet wurde.
Eine analoge Anwendung der Art. 29, 29a EGBGB würde nicht hinreichend
berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit diesen Bestimmungen ein
spezifisches, in sich abgeschlossenes Regelungsziel verfolgt hat (vgl.
Lorenz/ Unberath aaO; BGHZ 135, 124, 135).
6. Der demnach gemäß Art. 34 EGBGB nach deutschem Recht zu
bestimmende - für die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1
Halbsatz 1 EuGVÜ maßgebliche - Ort, "an dem die Verpflichtung erfüllt
worden ist oder zu erfüllen wäre", liegt im Fall der Gewinnzusage (§ 661a
BGB) am Wohnsitz des Empfängers der Zusage.
a) Es gelten die deutschen Regeln zum Leistungsort (§§ 269, 270 BGB;
vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - NJW 1991,
3095, 3096; Musielak/Weth aaO Art. 5 EuGVÜ Rn. 7, s. auch ders. aaO
Art. 5 EuGVVO Rn. 7). Danach ergibt sich der Leistungsort zunächst aus
gesetzlicher Sonderregelung, Parteivereinbarung oder den Umständen;
subsidiär liegt der Leistungsort am Wohnsitz des Schuldners (vgl. § 269
Abs. 1 BGB; MünchKomm BGB-Krüger 4. Aufl. 2003 § 269 Rn. 9; Soergel/
Wolf, BGB 12. Aufl. 1990 § 269 Rn. 1; Erman/Kukuk, BGB 11. Aufl. 2004
§ 269 Rn. 7).
b) Im Streitfall ist eine Bringschuld (vgl. OLG Nürnberg NJW 2002, 3637,
3640) nicht vereinbart worden; dass der Unternehmer den zugesagten
Preis am Wohnsitz des Verbrauchers zu leisten hat, ergibt sich indes aus
Sinn und Zweck des § 661a BGB (vgl. Häcker ZVglRWiss 103, 464, 490;
a.A. Lorenz/Unberath IPRax 2002, 219, 222; s. auch Mörsdorf-Schulte JZ
2005, 770, 778).
Die Haftung des Unternehmers wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB)
ist zwar - wie bereits dargelegt - nicht als deliktisch aufzufassen; sie
steht aber in der Nähe der Haftung wegen unerlaubter Handlung. Mittels
des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber die wettbewerbswidrige Praxis
zurückdrängen, dass Unternehmer mit angeblichen Preisgewinnen
Verbraucher zu ködern suchen, Waren zu bestellen. Der unlauter
handelnde Unternehmer soll für sein täuschendes Versprechen "bestraft"
werden, indem er dem Verbraucher gemäß § 661a BGB auf Erfüllung
haftet (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 91). Diese Zielsetzung würde
durchkreuzt, wenn der Unternehmer nicht am Wohnsitz des Empfängers
der Gewinnmitteilung, sondern an seinem Wohnsitz zu leisten hätte. §
661a BGB wäre dann, wie in der Revisionsverhandlung nicht in Frage
gestellt worden ist, obsolet. Denn der Verbraucher müsste, wenn der
Leistungsort am Wohnsitz des Unternehmers läge, den Anspruch auf
den Gewinn an dessen, meist im Ausland liegenden Sitz durchzusetzen
versuchen; dazu wird er aber nur selten bereit und in der Lage sein.
Die unlautere Werbung wirksam abwehren, d.h. die täuschenden
Gewinnzusagen tatsächlich mit einem Haftungsrisiko belasten, kann der
neu geschaffene Verbraucheranspruch nach § 661a BGB nur dann, wenn
der Empfänger an seinem Wohnsitz den Unternehmer auf Zahlung des
Gewinns "belangen" kann. § 661a BGB muss daher - über seinen Wortlaut
hinaus - als Regelung des Leistungsorts am Wohnsitz des Empfängers,
hier K. als Wohnsitz der Klägerin, verstanden werden.
II. Die Klage, für die mithin gemäß Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ ein
internationaler Gerichtsstand am Wohnsitz der Klägerin besteht, ist (im
noch anhängigen Umfang) begründet. Die - gemäß Art. 6 Nr. 3 EuGVÜ
zulässige - negative Feststellungswiderklage der Beklagten ist (soweit
noch anhängig) unbegründet. Aufgrund der Gewinnmitteilungen von
Dezember 2000 und Februar 2001 kann die Klägerin von der Beklagten
Zahlung von 325.000 DM = 166.169,86 € beanspruchen. Grundlage
hierfür ist § 661a BGB, dessen Voraussetzungen das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei angenommen hat; die von der Revision gegen seine
Beweiswürdigung vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.