Begründung:
Die Verpflichtete, die ihren Sitz in Deutschland hat, wurde mit
rechtskräftigem und vollstreckbaren Endbeschluss des Bezirksgerichts
Hall in Tirol vom 7. 7. 2006, AZ 5 C 313/05g, schuldig erkannt, durch
Abstellen eines auf sie zugelassenen LKW auf der Liegenschaft der
Betreibenden deren ruhigen Besitz gestört zu haben und jede weitere
derartige Störung zu unterlassen.
Die Betreibende beantragte unter Behauptung neuerlicher gleichartiger
Besitzstörungshandlungen die Bewilligung der Unterlassungsexekution
samt Verhängung einer Geldstrafe beim Titelgericht. Dieses wies
den Exekutionsantrag mit der Begründung zurück, es sei für die
beantragte Exekution örtlich unzuständig. Die örtliche Zuständigkeit
richte sich nach § 18 Z 4 EO, die die Zuständigkeit begründende erste
Exekutionshandlung sei die Zustellung der Exekutionsbewilligung, die
beim Sitz der Verpflichteten erfolgen muss. Dieser befinde sich außerhalb
des Sprengels des angerufenen Gerichts.
Die Betreibende beantragte daraufhin die Bestimmung eines örtlich
zuständigen Gerichts in Österreich. Die Exekutionsführung sei für die
Betreibende in Deutschland zwar möglich, aber unzumutbar. Für die
Festsetzung eines Zwangsmittels, also eines Ordnungsgeldes, sei von der
Betreibenden der Vollbeweis der Zuwiderhandlung vor dem deutschen
Gericht zu führen. Im Ergebnis bedeute dies, dass für jeden Fall der
Zuwiderhandlung neuerlich ein dem Besitzstörungsverfahren gleiches
Verfahren in Deutschland abzuführen wäre, obwohl sich ungeachtet des
Sitzes der Verpflichteten in Deutschland sämtliche Beweismittel für ein
Zuwiderhandeln in Österreich befänden.
Die Voraussetzungen für eine Ordination nach § 28 JN liegen nicht vor.
Nach jüngerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine
Ordination auch in Exekutionssachen möglich, wenn bei einer
(Unterlassungs-)Exekution zwar die inländische Gerichtsbarkeit zu
bejahen ist, es aber an einem örtlich zuständigen inländischen Gericht
mangelt (zuletzt 3 Nc 67/08w mwN; RIS-Justiz RS0053178). Für die
Exekution zur Erwirkung vertretbarer Handlungen ist gleich wie für
eine Unterlassungsexekution gemäß der Generalklausel des § 18 Z 4
zweiter Fall jenes Bezirksgericht zuständig, in dessen Sprengel die erste
Exekutionshandlung, nämlich die Zustellung der Exekutionsbewilligung, zu
bewirken ist. Wenn der Verpflichtete keinen Wohnort oder Sitz im Inland
hat, fehlt es an einem Anknüpfungsgrund für die örtliche Zuständigkeit
eines inländischen Gerichts.
Bei Vorliegen eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses für eine
Vollstreckung im Inland, etwa dann, wenn die Rechtsverfolgung im
Ausland iSd § 28 Abs 1 Z 2 JN nicht zumutbar wäre, ist die inländische
Gerichtsbarkeit gegeben. Dazu zählt die Unzumutbarkeit oder
Unmöglichkeit der Durchsetzung des Titels gegen den Verpflichteten in
dessen (Wohn-)Sitzstaat (3 Nc 67/08w mwN).
Die Bestimmungen der EuGVVO, die (auch) im Verhältnis Österreichs
zur Bundesrepublik Deutschland gelten, legen die grundsätzliche
Vollstreckbarkeit von Entscheidungen eines Mitgliedstaats in einem
anderen fest. Solche in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidungen,
die in diesem Staat vollstreckbar sind, werden nach § 38 Abs 1 EuGVVO
in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines
Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Eine Ausnahme besteht
nur bei Vorliegen von – hier nicht behaupteten – Versagungsgründen
nach Art 34 EuGVVO (3 Nc 50/08w; 3 Nc 33/04i). Seit Inkrafttreten
der EuGVVO sind daher die Voraussetzungen der Ordination gemäß §
28 Abs 1 Z 2 JN bei erforderlicher Vollstreckung in einem Mitgliedstaat
ohne Behauptung eines bestehenden Bedürfnisses nach Gewährung
inländischen Rechtsschutzes nicht mehr gegeben (3 Nc 67/08w mwN).
Nach § 28 Abs 4 zweiter Satz JN hat der Kläger in streitigen Rechtssachen
das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 Z 2 JN zu behaupten
und zu bescheinigen. Auch in den anderen zivilgerichtlichen Verfahren hat
die eine Ordination anregende Person das Bestehen der Voraussetzungen
einer Ordination zu behaupten, insbesondere auch in Exekutionssachen (3
Nc 67/08w; 3 Nc 50/08w, je mwN).
Im vorliegenden Fall behauptet die die Ordination nach § 28 JN
anstrebende Betreibende die Unzumutbarkeit der Exekutionsführung
in Deutschland unter Vorlage einer E-Mail-Auskunft einer
deutschen Rechtsanwältin. Aus dieser ergibt sich lediglich, dass die
Exekutionsführung in Deutschland – im Unterschied zur österreichischen
Rechtslage – des Beweises eines Zuwiderhandelns gegen den
Exekutionstitel bedürfe. Daraus kann weder abgeleitet werden, dass
der Exekutionsführung in Deutschland ein rechtliches noch ein der
Betreibenden von vornherein unzumutbares Hindernis entgegenstünde.
Ebenso wie eine ungünstigere materielle Rechtslage allein keinen
tauglichen Ordinationsgrund bildet (Mayr in Rechberger3 § 28 JN Rz 4
mwN), kann aus einer zusätzliche Beweisanforderungen beinhaltenden
Verfahrensordnung im Vollstreckungsstaat nicht die Unzumutbarkeit
der Rechtsverfolgung/-durchsetzung im Ausland abgeleitet werden. In
diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Betreibende auch
nach österreichischer Rechtslage im Fall eines Impugnationsprozesses
der Verpflichteten mit dem Beweis für das von ihr im Exekutionsantrag
zunächst nur zu behauptende Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel
belastet wäre.
Dem Vorbringen der Betreibenden ist auch nicht zu entnehmen, dass sie
die Durchsetzung ihres titulierten Anspruchs in Deutschland versucht
hätte, aber gescheitert sei oder dies nach bisheriger Rechtsprechung
deutscher Gerichte zu erwarten wäre (vgl 3 Nc 67/08w).