Begründung:
Die betreibende Partei stellte den Antrag auf Vollstreckbarerklärung
eines vom Notar ***** mit dem Amtssitz in Montabaur
(Oberlandesgerichtsbezirk Koblenz) am 11. Dezember 1997, URNr
1601/1997, beurkundeten abstrakten Schuldanerkenntnisses des
Verpflichteten für Österreich und auf Bewilligung der Exekution zur
Hereinbringung einer vollstreckbaren (Teil )Forderung von 88.661,50 EUR
sA durch Zwangsversteigerung zweier Wohnungseigentumsanteile des
Verpflichteten, Fahrnis- und Forderungsexekution. Dem Antrag lag eine
mit dem Stempelaufdruck „Vollstreckbare Ausfertigung" versehene „erste
Ausfertigung" der Urkunde (in Kopie) bei, auf der ein weiterer Notar
mit demselben Amtssitz am 2. Jänner 2009 beurkundet hatte, dass die
Ausfertigung mit dem Original übereinstimme und der betreibenden Partei
zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt werde.
Darin hatte der Verpflichtete erklärt, mit Stichtag vom 15. 12. 1997 der
Firma ... [betreibende Partei] - die sich in Gründung befindet - 250.000
DM ... zuzüglich 7 % Zinsen pA zu schulden. Die Zinsschuld beginne ab
15. 12. 1997. Er verpflichtete sich, „diese Schuld wie folgt zu tilgen:
2.1. In einer Summe bis 15. 03. 2001.
2.2. Innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen nach Kündigung der mit der
Firma L***** GmbH abgeschlossenen Vereinbarung mit Darlehensvertrag
vom 11. 12. 1997.
2.3. Innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen nach Kündigung der [sic!]
mit der Firma L***** GmbH bestehenden Darlehensvertrages vom 11.
12. 1997.
3. Die Schuldzinsen sind, beginnend mit dem 15. 12. 1997 jeweils am
3.Werktag des darauffolgenden Monats zur Zahlung fällig.
4. Ist die Rückzahlung der Schuld gem Ziffer 2.1./2.2./2.3. am Tag der
Fälligkeit nicht rechtzeitig in bar oder auf ein vom Gläubiger bekanntes
Konto (Tag der Gutschrift) erfolgt, so bedarf es keiner gesonderten
Mahnung des Gläubigers.
Sollte ich bei der Zahlung der Schuldsumme oder mit dreimonatlichen
Zinsbeträgen ganz oder teilweise länger als vierzehn Tage in Verzug
geraten, so verpflichte ich mich, den noch offenen Restbetrag der Schuld
einschließlich angefallener Zinsen in einer Summe auszugleichen.
5.Wegen der vorstehend angeführten Forderung ... zum Fälligkeitsdatum
am 15. 3. 2001 bzw zur Fälligkeit gemäß Ziffer 2.2., 2.3. und 3.
der vorliegenden Vereinbarung unterwerfe ich mich der sofortigen
Zwangsvollstreckung in mein gesamtes Vermögen.
Der Notar soll berechtigt sein, im Falle des Verzuges auf einseitiges
Ersuchen eine vollstreckbare Ausfertigung der Firma ... [betreibende
Partei], vertreten d.d. ... ohne Nachweis des Verzuges zu erteilen.
Vorstehendes Protokoll wurde dem Erschienenen vorgelesen, genehmigt
und eigenhändig unterschrieben wie folgt."
Das Erstgericht erklärte uno actu das abstrakte Schuldanerkenntnis für
Österreich für vollstreckbar und bewilligte die Zwangsversteigerung, die
Fahrnis- sowie die Forderungsexekution. Das Gericht zweiter Instanz gab
dem Rekurs des Verpflichteten dahin Folge, dass es sämtliche Anträge
abwies. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig
sei.
Zufolge des Errichtungsdatums des Exekutionstitels unterliege dieser
dem Anwendungsbereich des LGVÜ. Das von einem deutschen Notar
unterfertigte Schuldanerkenntnis sei grundsätzlich ein nach Art 50
LGVÜ im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel. Art 50 Abs 3 LGVÜ
verweise ausdrücklich auf die sinngemäße Anwendung der Vorschriften
des Titels III dieser „Verordnung". Nach deren Art 47 Z 1 habe die
Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben wolle, die Urkunden
vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem
Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und zugestellt wurde. Es
könne dahingestellt bleiben, ob die Vorlage einer zum Zwecke der
Zwangsvollstreckung erteilten Ausfertigung für den Nachweis der
Vollstreckbarkeit genüge oder ob eine besondere Amtsbestätigung
beizuschließen gewesen wäre. Die Zustellung des Exekutionstitels
habe aber den Sinn, dem Schuldner die Möglichkeit einer freiwilligen
Erfüllung zu geben. Eine Verbesserung mangels Vorlage einer Urkunde
über die Zustellung sei entbehrlich, weil es der Urkunde an der für
die Vollstreckbarerklärung hinreichenden Bestimmtheit mangle. Dem
Verpflichteten sei entgegen der Rekursbeantwortung dahin beizupflichten,
dass dem vorgelegten Notariatsakt der Eintritt der Fälligkeit der abstrakt
anerkannten Schuld nicht unzweifelhaft zu entnehmen sei, dies besonders
angesichts der Textierung des Punktes 5. Überdies stimmten die Firmen
der betreibenden GmbH und der in den Punkten 2.2. und 2.3. genannten
GmbH nicht überein.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei mit dem Antrag auf
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses ist zulässig, weil es
an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage mangelt,
ob nach dem LGVÜ bei einer vollstreckbaren Urkunde ein Nachweis
für deren Zustellung Voraussetzung der Vollsteckbarerklärung ist. Der
Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.
1. Zwar macht die betreibende Partei, wie noch darzulegen sein
wird, (zum Teil nur der Sache nach) zu Recht geltend, es fehle dem
Schuldanerkenntnis weder an der erforderlichen Bestimmtheit, noch
fehle der Nachweis der Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat. Jedoch kann
ihr nicht darin gefolgt werden, es bedürfe nach den Art 50, 47 LGVÜ
keiner Zustellung einer vollstreckbaren Urkunde wie der vorliegenden.
Dazu ist festzuhalten, dass das Rekursgericht richtig - und von den
Parteien unbeanstandet - von der Anwendbarkeit des LGVÜ auf die
Vollstreckbarerklärung der am 11. Dezember 1997 errichteten Urkunde
ausging (Art 66 Abs 1 EuGVVO, Art 54 Nr 1 LGVÜ, dieses für Österreich
in Kraft seit 1. September 1996 [RIS-Justiz RS0114005, RS0106679];
EuGVÜ in Österreich in Kraft seit 1. Dezember 1998 [BGBl III 1998/167;
RS0111261]). Es ist auch nicht bestritten worden, dass die Forderung
in den sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt, woran
angesichts des in der Urkunde enthaltenen Hinweises auf ein Darlehen
auch nicht zu zweifeln ist. Forderungen aus solchen Rechtsgeschäften
zwischen Privaten gehören zweifellos zu den Zivil- und Handelssachen iSd
Art 1 Abs 1 LGVÜ/EuGVÜ. Diese sind als autonomer Begriff zu verstehen,
für dessen Auslegung die Ziele und der Aufbau des Übereinkommens zum
einen und die sich aus der Gesamtheit der nationalen Rechtssysteme
ergebenden allgemeinen Grundsätze zum anderen heranzuziehen sind
(EuGH Rs 814/79, Slg 1980, 3807 - Niederlande/Rüffer).
2. Der Verpflichtete machte in seinem Rekurs auch einen Verstoß
gegen den (materiellen) ordre public mit der Begründung geltend, dass
abstrakte Schuldanerkenntnisse dem österreichischen Recht fremd seien.
Abgesehen davon, dass er darauf in seiner ihm vom Obersten Gerichtshof
freigestellten Revisionsbeantwortung nicht mehr zurückkommt, kann
er damit das Vorliegen des auch von Amts wegen wahrzunehmenden
Versagungsgrundes nach Art 27 Nr 1 LGVÜ nicht begründen. Nach der
vorliegenden vollstreckbaren Notariatsurkunde verpflichtete sich der
Schuldner zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme. Das ist weder für
sich noch im Zusammenhang mit der „Abstraktheit" der Verpflichtung
für sich allein mit den Grundwertungen des österreichischen Rechts
unvereinbar. Dass sich hinter der Abstraktheit rechtlich verpönte Zwecke
verbärgen, behauptet er gar nicht. In Wahrheit geht, wie dargelegt,
aus dem Anerkenntnis mit noch hinreichender Deutlichkeit hervor, dass
ihm ein Darlehen zugrunde liegt. Außerdem entspricht ein abstraktes
Schuldanerkenntnis (nach § 781 erster Satz BGB) dem konstitutiven
Anerkenntnis (Sprau in Palandt, BGB68 § 780 Rz 1a, 1b, § 781 Rz 2
mwN), das in Österreich zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt
ist, aber in Rechtsprechung und Lehre einhellig anerkannt wird (s etwa
Neumayr in KBB² § 1375 ABGB Rz 2 ff mwN).
3. Das Rekursgericht versagte dem vorgelegten Exekutionstitel die
Vollstreckbarerklärung, weil diesem der Eintritt der Fälligkeit der abstrakt
anerkannten Schuld nicht unzweifelhaft zu entnehmen sei. Voraussetzung
für die Vollstreckbarerklärung ist auch eine hinreichende Bestimmtheit
des Titels. An die Bestimmtheit ausländischer Exekutionstitel dürfen -
wie vom Obersten Gerichtshof bereits dargelegt wurde (3 Ob 104/03w;
dem offenbar folgend 1 Ob 1/05m = SZ 2005/36) - nicht dieselben
Anforderungen wie an inländische Titel gestellt werden (G. Kodek
in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht2 Art 38 Rz 7; Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/
Deixler-Hübner, EO § 79 Rz 13 f; vgl auch 3 Ob 160/98w = ZfRV
1999, 75). Besonders an europäischen Titeln darf keine strenge
Bestimmtheitsprüfung vorgenommen werden, wenn sie im Heimatstaat
vollstreckbar sind (Burgstaller/Höllwerth aaO Rz 14 mwN; G. Kodek aaO).
Für das Erfordernis der Fälligkeit kann nicht grundlegend Anderes gelten
als für den Gegenstand (vgl § 7 Abs 1 EO: „Gegenstand, Art, Umfang und
Zeit der geschuldeten Leistung"). Die zitierten Entscheidungen betrafen ja
jeweils deutsche Unterhaltstitel, die nicht auf eine Geldsumme lauteten.
Auch bei der Fälligkeit geht es um ein Bestimmtheitserfordernis, eben
in zeitlicher Hinsicht und nicht für den Umfang der Leistung. Daher darf
auch die Fälligkeitsangabe in einem europäischen Exekutionstitel nicht so
streng wie in einem rein innerstaatlichen Fall geprüft werden.
Nach der vom Rekursgericht geteilten Ansicht des Verpflichteten
sei dem Exekutionstitel der Eintritt der Fälligkeit der betriebenen
Forderung nicht unzweifelhaft zu entnehmen. Entgegen dessen in der
ihm freigestellten Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Meinung
kann aus dem im Exekutionsantrag angegebenen Tag des Beginns der
Verzinsung kein Schluss auf die Bestimmtheit der Fälligkeit nach dem
Titel rückgeschlossen werden, kann dieser doch (was nahe läge) aus
der Anrechnung einer Teilzahlung und/oder der Kapitalisierung von
Schuldzinsen resultieren oder auch andere Gründe haben. Es spielt
auch keine Rolle, dass die in Punkt 2.2. und 2.3. als Partnerin eines
Darlehensvertrags genannte GmbH eine von dem der betreibenden
Partei ein wenig abweichende Firma aufweist. Abgesehen davon, dass
die in diesen Punkten genannten Fälligkeiten unerheblich sind, wie
noch zu zeigen ist, ist weder im Exekutionstitel noch im bisherigen
Verfahren davon die Rede, dass das angesprochene Darlehen nicht
mit jener GmbH vereinbart worden wäre. Selbstverständlich könnte
- etwa infolge einer Zession - die betreibende Partei die anerkannte
Forderung von jener erworben haben. Betrachtet man die drei in der
vollstreckbaren Urkunde genannten Fälligkeiten, dann ergibt sich daraus,
wie die betreibende Partei zu Recht geltend macht, zwanglos, dass der
in Punkt 2.1. angegebene Fälligkeitstag absolut vereinbart wurde und
- anders als die in den Punkten 2.2. und 2.3. Fälligkeiten - nicht von
einer Kündigung abhängig ist (die Fälligkeit der monatlichen Zinsen trat
nach Punkt 3. schon ab Anfang 1998 ein). Daraus folgt, dass jedenfalls
mit Ablauf des 15. März 2001 das Kapital der betriebenen Forderung
fällig wurde. Auf eine Kündigung der weiters genannten Vereinbarung
bzw des Darlehensvertrags laut Punkte 2.2. und 2.3. kommt es seit
diesem Datum nicht mehr an. Mangelnde Fälligkeit steht somit weder der
Vollstreckbarerklärung noch den Exekutionsbewilligungen entgegen.
4. Entgegen der Ansicht des Verpflichteten fehlt es auch nicht an einer
Urkunde, aus der sich ergibt, dass die vollstreckbare öffentliche Urkunde
im Ursprungsstaat vollstreckbar ist. Nach Art 50 Abs 3 LGVÜ sind auf die
Vollstreckbarerklärung von Urkunden die Vorschriften des 3. Abschnitts
des Titels III „sinngemäß" anzuwenden, wozu ua auch Art 47 Nr 1 LGVÜ
zählt. Demnach hat die Partei, die Zwangsvollstreckung betreiben will,
die Urkunden vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung
vollstreckbar ist und dass sie zugestellt worden ist.
Sinngemäß bedeutet nun unzweifelhaft, dass statt
„Entscheidung" „öffentliche Urkunde" zu lesen ist. Fraglich könnte aber
sein, ob und in welcher Form die beiden genannten (Beweis )Urkunden
auch nach Art 50 dem Gericht vorzulegen sind. Näheres zur Auslegung
des Art 50 iVm Art 47 Nr 1 LGVÜ ist weder den Berichten von Schlosser
(Rn 226) und Jenard (56) zu diesem Übereinkommen noch der
Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ zu entnehmen.
4.1. Entgegen der Meinung des Verpflichteten fehlt es hier nicht an einer
die Vollstreckbarkeit in Deutschland nachweisenden Urkunde. Diese muss
nicht unbedingt auf einem separaten Schriftstück vorliegen (so schon
der Jenard-Bericht zu Art 47 LGVÜ 55 [abgedruckt ua bei Lechner/Mayr,
Das Übereinkommen von Lugano 279]; G. Kodek aaO Art 53 Rz 8). Nach
§ 56 dAVAG in der noch geltenden Fassung (zur EuGVVO) iVm § 797
dZPO ist der Notar, der die Urkunde verwahrt, auch zur Erteilung der
vollstreckbaren Ausfertigung befugt. Darin ist nach deutschem Recht die
Ausstellung der Urkunde zu sehen, die die Vollstreckbarkeit im Sinn des
Art 47 Z 1 LGVÜ bestätigt.
4.2. Zur Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen nach dem EuGVÜ
entschied der EuGH (Rs C-275/94, Slg 1996 I, 1393 - Van der Linden/
Feinmechanik = IPRax 1997, 186 Stadler 171), es könne der Nachweis
der Zustellung derselben, wenn die nationalen Verfahrensvorschriften
es gestatten, nach Einreichung des Antrags, auch während eines
Rechtsbehelfsverfahrens, erbracht werden, sofern der Schuldner über
eine angemessene Frist verfüge, um dem Urteil freiwillig nachzukommen.
Im vorliegenden Verfahren wird nun von der betreibenden Partei gar
nicht geltend gemacht, dass eine nachträgliche Zustellung erfolgt
wäre; nach Auskunft des Erstgerichts wurde von diesem der Titel dem
Verpflichteten nicht zugestellt. Dass vorher eine solche Zustellung nicht
erfolgte, ist nicht strittig. Fraglich könnte nun sein, ob der Charakter
der öffentlichen Urkunde, nämlich eines Schuldanerkenntnisses, bei
dem die absolute Fälligkeit der Forderung dem Schuldner - anders als
bei gerichtlichen Entscheidungen - von Anfang an bekannt war, eine
Auslegung (bzw teleologische Reduktion) des Art 50 Abs 3 iVm Art 47
Nr 1 LGVÜ dahin ermöglicht, es könne in sinngemäßer Anwendung
der letztgenannten Norm auf den Nachweis der Zustellung der den
Titel bildenden öffentlichen Urkunde an den Verpflichteten verzichtet
werden. Nach dem Jenard-Bericht zu Art 47 (55) muss vor dem Antrag
die Gegenpartei Kenntnis von dem gegen sie ergangenen Urteil und
Gelegenheit gehabt haben, diesem freiwillig nachzukommen. Diesen
beiden Äußerungen könnte man unter Umständen die Auffassung
entnehmen, die Zustellung diene allein dem Zweck, den Mangel der
Kenntnis der Zahlungspflicht zu beheben, was für die Entbehrlichkeit
der Zustellung bei öffentlichen Urkunden, die ein Schuldanerkenntnis
enthalten, sprechen könnte. Dagegen sprechen jedoch nach Ansicht des
erkennenden Senats die folgenden Erwägungen:
4.3. Ganz allgemein ist bei der Auslegung von Verfahrensvorschriften
zu berücksichtigen, dass dem Aspekt der Rechtssicherheit und der
Gleichförmigkeit des Vorgehens hohes Gewicht beizumessen ist. Die
(potentiellen) Verfahrensparteien sollen sich auf den in der Norm
vorgezeichneten Ablauf verlassen können und nicht durch nicht völlig
auf der Hand liegende Auslegungen der Vorschriften, schon gar nicht
aber durch das Weginterpretieren einer Regel überrascht werden.
Überhaupt scheint nach dem LGVÜ der Zwangsvollstreckung im Ausland
der Überraschungseffekt genommen zu werden (krit dazu Schlosser, EU-
Zivilprozessrecht³ Art 53 EuGVVO Rz 5). Für den Anwendungsbereich
des LGVÜ bedeutet das, dass sich ein Schuldner darauf verlassen können
soll, er werde vor Einleitung der Zwangsvollstreckung den Exekutionstitel
(allenfalls noch einmal) übermittelt bekommen und dann noch eine
angemessene Frist zur freiwilligen Erfüllung zur Verfügung haben (wie der
EuGH in der Entscheidung Rs C-275/94 darlegte). Dass die Argumentation
mit der Kenntnis von Inhalt und Fälligkeit allein aus dem Titel im Einzelfall
ohnehin durchaus fragwürdig sein kann, zeigt der vorliegende Fall, in
dem um Vollstreckbarerklärung für Österreich erst etwa acht Jahre nach
Fälligkeit und über elf Jahre nach Errichtung der Urkunde angesucht
wurde.
Dass eine solche Zustellung nach der EuGVVO nicht erforderlich ist, kann
für die Auslegung des älteren Übereinkommens nicht entscheidend sein,
gilt die Verordnung eben nur für nach ihrem Inkrafttreten geschaffene
öffentliche Urkunden (Art 66 Abs 1).
4.4. Auch in der Literatur zum europäischen Vollstreckungsrecht finden
sich (mit der Ausnahme der Berner Dissertation von Witschi, Die
vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art 50 Lugano-Übereinkommen
in der Schweiz [1999] 127, ohne nähere Begründung) keine
Stellungnahmen, die die Rechtsansicht der betreibenden Partei stützen
würde. Nach Geimer/Schütze (Europäisches Zivilverfahrensrecht²
Art 57 Rz 50) sei nach der EuGVVO, anders als nach EuGVÜ/LGVÜ,
die Zustellung der vollstreckbaren Urkunde an den Schuldner nicht
mehr erforderlich (in welchem Sinn die 1. Aufl [Art 50 Rz 20], auf die
sich die betreibende Partei zu Unrecht beruft, demnach zu verstehen
ist). Nach Naegeli in Dasser/Oberhammer (Kommentar zum Lugano-
Übereinkommen Art 50 Rz 56 mwN) sei der Nachweis der Zustellung nur
entbehrlich, wenn das Recht des Ursprungsstaats keine Zustellung der
Urkunde erfordere (was hier nicht der Fall ist, wie unten auszuführen ist).
In der letzten Auflage seines einschlägigen Werks, das sich hauptsächlich
mit dem EuGVÜ befasste (Europäisches Zivilprozessrecht6 Art 50 Rz 9)
verlangt Kropholler vom Gläubiger ua, die Urkunden vorzulegen, aus
denen sich ergibt, dass die öffentliche Urkunde „zugestellt worden ist (Art
47 Nr. 1)". Dasselbe vertraten Czernich/Tiefenthaler (Die Übereinkommen
von Lugano und Brüssel Art 50 Rz 9) und Neumayr (EuGVÜ• LGVÜ 90).
Auch im Revisionsrekurs kann die betreibende Partei in Wahrheit keine
ihre Ansicht stützende Literaturstelle anführen.
Der betreibenden Partei mit Sitz in Deutschland ist auch noch
entgegen zu halten, dass nach ihrem Heimatrecht (§ 798 dZPO) die
Zwangsvollstreckung auch aus einer Notariatsurkunde (§ 794 Abs 1 Nr 5
leg cit) nur beginnen darf, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen
vorher zugestellt ist. Auf einen diese Zustellung allenfalls überflüssig
machenden Zustellungsverzicht hat sich die betreibende Partei nicht
berufen, ein solcher geht auch aus dem vorliegenden Titel nicht hervor.
Als Zweck der Wartefrist - der durchaus mit dem der Regeln des LGVÜ
übereinzustimmen scheint - ab (neuerlicher) Zustellung des Titels wird
angeführt, dass der Schuldner von der Vollstreckung nicht überrascht
werden solle (Stöber in Zöller, ZPO27 § 798 Rn 1).
4.5. Die vereinzelte Meinung von Witschi (aaO, der diese überdies nur
für den hier nicht vorliegenden Fall vertritt, dass, wie etwa in Österreich,
für die Vollstreckung aus einem vollstreckbaren Notariatsakt [§ 54 Abs
2 EO], keine „Vollstreckungsklausel" erforderlich sei) ist schon mangels
näherer Erläuterung, aber auch, weil sie ohnehin deutsche vollstreckbare
Urkunden nicht betrifft (s § 724 iVm § 797 Abs 2 dZPO), die ja nur nach
Erteilung der Vollstreckungsklausel vollstreckbar sind, nicht geeignet, die
eingangs des Punktes 4.2. dargestellten Erwägungen zur Rechtssicherheit
einerseits und zum Zweck des Art 50 Abs 3 iVm Art 47 Nr 1 LGVÜ
andererseits zu entkräften. Demnach hätte die betreibende Partei schon
mit dem Antrag eine die Zustellung der vollstreckbaren Notariatsurkunde
nachweisende Urkunde vorlegen müssen.
5. Dieser dem vorliegenden Antrag anhaftende Fehler führt jedoch
nicht zur sofortigen Abweisung der Anträge der betreibenden Partei auf
Vollstreckbarerklärung und sämtlicher Anträge auf Exekutionsbewilligung.
Auch die unterbliebene Vorlage von urkundlichen Nachweisen der
[Vollstreckbarkeit und] Zustellung iSd Art 47 Nr 1 EuGVÜ/LGVÜ ist ein
verbesserungsfähiger Mangel iSd § 54 Abs 3 EO (so schon 3 Ob 145/03z).
Daher wird das Erstgericht gemäß der zuletzt genannten Norm, die
gemäß § 83 Abs 2 EO auch im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung
sinngemäß anzuwenden ist (3 Ob 347/99x), die Anträge zur Verbesserung
des im Fehlen eines urkundlichen Nachweises der Zustellung der
Notariatsurkunde liegenden Formmangels zurückzustellen haben.
6. Ausgenommen ist nur jener auf Bewilligung der Zwangsversteigerung,
die hier beim (mit dem Exekutionsgericht identischen) Buchgericht
beantragt wurde. Nach bisher ständiger Rechtsprechung können Mängel
des Exekutionsantrags nicht iSd § 54 Abs 3 EO zum Gegenstand eines
Verbesserungsverfahrens gemacht werden, wenn die Möglichkeit einer
Rangverschiebung besteht (3 Ob 137/75 = SZ 48/6; 3 Ob 119/95 =
SZ 69/151; 3 Ob 98/06t = SZ 2006/81 ua; RIS-Justiz RS0002312;
RS0105081; Angst in Angst, EO² § 133 Rz 10 und § 138 Rz 1 f; Neumayr
in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 133 Rz 32). Dies ist aber hier der
Fall. Auch wenn der Formmangel (das Fehlen einer Urkunde) an sich
nur das Vollstreckbarerklärungsverfahren betrifft, muss der Ausschluss
der Verbesserung auch für einen gleichzeitig eingebrachten Antrag auf
Bewilligung der Zwangsversteigerung gelten, weil sich die Aufhebung der
Vollstreckbarerklärung derart auswirkt, dass grundsätzlich die zugleich
erteilten Exekutionsbewilligungen ebenfalls aufzuheben sind (3 Ob
167/07s). Die bloße Aufhebung der Bewilligung der Zwangsversteigerung
ginge sonst zu Lasten allfälliger anderer Antragsteller, weil der Rang
der betreibenden Partei auf unbestimmte Zeit gewahrt bliebe. Dem
betreibenden Gläubiger ist ja grundsätzlich für die Verbesserung des nicht
befristeten Antrags auf Vollstreckbarerklärung keine Frist zu setzen (§ 85
Abs 2 ZPO e contrario).
Zufolge des Einlangens des Antrags beim Erstgericht am 11.
Februar 2009 ist aber auf die Auswirkungen der Schaffung der
Verbesserungsmöglichkeit nach dem seit 1. Jänner 2009 geltenden
§ 82a GBG durch die GBNov 2008, BGBl I 2008/100, auf das
Liegenschaftsexekutionsverfahren einzugehen. Demnach kann im
Grundbuchsverfahren eine rangwahrende Verbesserung erfolgen, wenn
der Antrag ein Formgebrechen aufweist, das die ordnungsgemäße
Behandlung zu hindern geeignet ist (Abs 1 leg cit). Nach § 82a
Abs 2 GBG ist es als verbesserbares Formgebrechen insbesondere
anzusehen, wenn dem Antrag eine für die Erledigung erforderliche
Urkunde nicht oder, falls dies vorgeschrieben ist, nicht in Urschrift
angeschlossen ist. „Urkunden können nur nachgereicht werden, wenn
sie bereits im Zeitpunkt des ersten Einlangens des Antrags in der Form
errichtet waren, die für die besondere Eintragung erforderlich ist."
Diese Norm ist nunmehr nach Angst/Jakusch/Pimmer, EO15 173, in
diesen Verfahren, soweit es um die oben dargelegte Rangproblematik
geht, analog anzuwenden. Grundsätzlich ist jedenfalls Mohr (Die
Verbesserung von Zwangsversteigerungsanträgen, ecolex 2009, 471)
dahin zu folgen, dass die Gefahr von Rangverschiebungen allein auch
im Zwangsversteigerungsverfahren den Ausschluss der Verbesserung
nicht mehr rechtfertigen kann, weil eben der Gesetzgeber mit der
Schaffung des § 82a GBG für das Grundbuchsverfahren bewusst diese
Gefahr in Kauf nahm. Nach § 82a Abs 2 zweiter Satz GBG können
allerdings Urkunden nur nachgereicht werden, wenn sie bereits im
Zeitpunkt des ersten Einlangens des Antrags in der Form errichtet
waren, die für die begehrte Eintragung erforderlich ist. Das muss
daher - analog - auch im Exekutionsverfahren gelten, weil auch hier
verhindert werden muss, dass sich der Gläubiger ohne Vorliegen einer
Vollstreckbarkeitsbestätigung einen Rang sichert und die Bestätigung
erst während des Verbesserungsverfahrens einholt (zutr Mohr aaO 472).
Im vorliegenden Fall behauptet die betreibende Partei, die auch im
Rekursverfahren Gehör hatte, auch in dritter Instanz nicht, es sei eine
Zustellung des Titels an den Verpflichteten erfolgt (sondern bestreitet
deren Notwendigkeit), weshalb auch nicht davon ausgegangen werden
kann, es liege darüber schon eine Urkunde vor (die kurzfristig beigebracht
werden könnte). Der Gesetzgeber nahm aber, wie die zwingend kurze
Befristung des Verbesserungsauftrags nach § 82a Abs 1 erster Satz
GBG zeigt, eine Rangverbesserung durch ein mit einem Formmangel
behaftetes Grundbuchsgesuch nur für eine kurze Frist und bei fehlenden
Urkunden nur für den Fall deren Existierens beim Anbringen in Kauf,
nicht aber für den Fall, dass eine solche Urkunde erst geschaffen
werden müsste, wie es hier der Fall ist. Demnach kann auch die neue
Verbesserungsmöglichkeit im Grundbuchsverfahren eine Verbesserung in
Ansehung des Zwangsversteigerungsantrags nicht rechtfertigen, weshalb
insoweit der bisherigen Rechtsprechung weiter zu folgen ist. Dies führt zur
Abweisung des Antrags auf Bewilligung der Zwangsversteigerung.