I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Zurückweisung ihres
Antrags auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens.
1. Mit Vertrag vom 17.01.2007 verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin,
an die Beschwerdeführerin eine Verpackungsanlage Multipack
zum Gesamtpreis von 305.000,00 EUR zu liefern und am Sitz der
Beschwerdeführerin in Mühltroff aufzustellen. Nach Lieferung der
Verpackungsanlage am 16.07.2007 forderte die Beschwerdeführerin
die Beschwerdegegnerin - erfolglos - zur Beseitigung von Mängeln auf
und erklärte am 20.04.2009 den Rücktritt vom Vertrag. Im Februar
2010 reichte sie bei der Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Zwickau - Außenkammern Plauen - Klage gegen die Beschwerdegegnerin
auf Rückzahlung des bereits teilweise erbrachten Kaufpreises sowie
auf Schadensersatz ein. Bereits zuvor hatte die Beschwerdegegnerin
beim Tribunale di Biella (Italien) Klage auf Zahlung des restlichen
Kaufpreises sowie auf Feststellung, dass die Voraussetzungen für die
Aufhebung des Vertrages nicht vorlägen, erhoben. Das Landgericht
Zwickau - Außenkammern Plauen - hat daraufhin mit Beschluss vom
12.07.2010 sein Verfahren gemäß Art. 27 Abs. 1 EuGVVO i.V.m. §
148 ZPO ausgesetzt, da es in beiden anhängigen Klageverfahren um
denselben Anspruch zwischen denselben Parteien gehe und zunächst die
Zuständigkeit des zuerst angerufenen Tribunale di Biella geklärt werden
müsse. Die hiergegen von der Beschwerdeführerin erhobene sofortige
Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 20. September 2010
zurückgewiesen.
Mit Urteil vom 18.01.2011 erklärte das Tribunale di Biella die italienischen
Gerichte für unzuständig. Über die gegen dieses Urteil eingelegte
Berufung der Beschwerdegegnerin hat das zuständige Berufungsgericht,
die Corte d’Apello Torino, noch nicht entschieden.
2. Mit Schriftsatz vom 21.09.2010 beantragte die Beschwerdeführerin
beim Landgericht Zwickau - Außenkarnmern Plauen - die Einholung eines
schriftlichen Sachverständigengutachtens im Wege eines selbstständigen
Beweisverfahrens zu verschiedenen von ihr behaupteten Mängeln der
Verpackungsanlage. Aufgrund dieser Mängel sei die Verpackungsanlage
weder betriebsbereit noch betriebssicher. Sie müsse daher - durch
Leiharbeiter - die Verpackung von Textilrollen von Hand vornehmen
lassen. Dies sei für sie auf Dauer angesichts der erheblichen Lohnkosten
für die Aushilfskräfte nicht länger hinnehmbar und könne auch nicht
weiter fortgesetzt werden, da der Platz in ihrer Betriebshalle nicht
ausreiche, um neben der von der Beschwerdegegnerin gelieferten
Verpackungsanlage eine zweite - funktionsfähige - Verpackungsanlage
auf zustellen. Hinzu komme, dass sie zwei für ihren Betrieb notwendige
Verpackungsmaschinen bestellt habe, die nun kurzfristig geliefert und
in der Halle aufgestellt werden sollen. Wie sich aus den beigefügten
Grundrissplänen ergebe, sei sie darauf angewiesen, die von der
Beschwerdegegnerin gelieferte Verpackungsanlage zu entfernen, um
Platz für die neuen Verpackungsmaschinen zu haben. Werde die von der
Beschwerdegegnerin gelieferte Verpackungsanlage abgebaut, könnten
die bestehenden Mängel und ihre Ursachen nicht mehr festgestellt
werden. Zudem sei zu erwarten, dass die Beschwerdegegnerin im
Hauptsacheprozess behaupten würde, die vorhandenen Mängel seien erst
durch das Versetzen der Maschine eingetreten.
Die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens ändere nichts daran, dass
der Rechtsstreit beim Landgericht Zwickau weiterhin anhängig sei im
Sinne von § 486 Abs. 1 ZPO. Das Beweissicherungsverfahren sei auch
nicht nach Art. 27 EuGVVO auszusetzen. Denn zum einen würde dies
dem Sinn und Zweck des selbstständigen Beweisverfahrens, bei zu
erwartender längerer Verfahrensdauer wenigstens Beweismittel zu
sichern, entgegenstehen. Zum anderen würde die Aussetzung einer
Rechtsverweigerung gleichkommen, was weder mit Art. 6 EMRK bzw.
Art. 47 Abs. 2 der Europäischen Grundrechte-Charta noch mit den Zielen
der EuGVVO zu vereinbaren wäre. Dies gelte es recht, wenn durch
Anrufung des eindeutig unzuständigen italienischen Gerichts bewusst der
Prozess von der Beschwerdegegnerin verschleppt werde. Denn nach Art.
5 EuGVVO liege der Erfüllungsort in Mühltroff und sei daher allein das
Landgericht Zwickau international zuständig. Die Beschwerdegegnerin
setze mit der Erhebung der Klage in Biella bewusst auf die Langwierigkeit
des Verfahrens aufgrund der italienischen Verfahrensvorschriften. Auch
der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die M6glichkeit, in Italien ein
selbstständiges Beweisverfahren durchzuführen, liefe auf eine unzulässige
Rechtsverweigerung hinaus, da auch für dieses Verfahren das italienische
Gericht nicht zuständig sei und die Klärung der Zuständigkeitsfrage
ebenso lange dauere wie im Hauptsacheprozess.
Die Beschwerdegegnerin hat die Unzulässigkeit des Antrags auf
Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beim Landgericht
Zwickau gerügt. Der Antrag könne nur beim Prozessgericht gestellt
werden. Damit solle vermieden werden, dass ein bereits anhängiger
Rechtsstreit nicht parallel vor mehreren Gerichten geführt wird, indem ein
außenstehendes Gericht mit der Anordnung der Erhebung von Beweisen
dem Prozessgericht gewissermaßen von außen in dessen Verfahren
„hineinredet“. Sei das Hauptsacheverfahren zu Gunsten eines bereits
in einem anderen Mitgliedstaat geführten Verfahrens ausgesetzt, so
dürfe dies nicht dadurch konterkariert werden, dass ein „Teilverfahren“
dennoch vor dem nachrangigen Gericht geführt werde. Auch nach
italienischem Zivilprozessrecht bestehe die Möglichkeit Beweisanträge
und bei Eilbedürftigkeit auch Anträge auf Durchführung eilbedürftiger
Beweismaßnahmen durchzuführen. Es sei nicht nachvollziehbar,
warum die Beschwerdeführerin es ablehne, sich an das italienische
Prozessgericht zu wenden. Wie der EuGH bereits entschieden habe,
dürfe auch dann nicht von einer Rechtshängigkeitsregel abgewichen
werden, wenn allgemein die Dauer des Verfahrens vor den Gerichten
des Vertragsstaates, dem das zuerst angerufene Gericht angehört,
unvertretbar lang sei.
Nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin stehe auch der Verlust des
Beweismittels nicht zu befürchten, wenn die Beweisaufnahme nicht
unverzüglich angeordnet würde. Nachdem die Beschwerdeführerin
bereits jahrelang zugewartet habe, sei ihr ohne weiteres ein gewisses
weiteres Zuwarten zuzumuten. Sollte das Gericht den selbstständigen
Beweisantrag für zulässig halten, bitte sie darum, in der Sache noch zu
dem Beweisantrag Stellung nehmen und erforderlichenfalls die Ergänzung
bzw. Modifizierung des gestellten Beweisantrages beantragen zu können.
Mit Beschluss vom 05.01.2011 hat die 2. auswärtige Kammer für
Handelssachen in Plauen des Landgerichts Zwickau den Antrag auf
Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens als „derzeit“
unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht
ausgeführt, dass der Antrag nicht auf § 485 Abs. 2 ZPO gestützt werden
könne, da ungeachtet der Aussetzung des Hauptsacheverfahrens bereits
ein Rechtsstreit anhängig sei. Während eines Streitverfahrens könne ein
selbstständiges Beweisverfahren nur bei dem Prozessgericht durchgeführt
werden. Ob dies tatsächlich das Landgericht Zwickau oder das Tribunale di
Biella ist, stehe jedoch derzeit nicht fest.
Gegen diesen ihren Prozessbevollmächtigten am 07.01.2011 zugestellten
Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 19.01.2011 sofortige
Beschwerde eingelegt.
Sie hat sich zunächst auf das Urteil des Tribunale di Biella vom
18.01.2011 berufen, das ihre Rechtsauffassung bestätigt habe.
Daher sei der beim Landgericht Zwickau ausgesetzte Rechtsstreit als
Hauptsacheverfahren fortzusetzen. Die Gefahr eines Beweismittelverlustes
habe sich noch dadurch verschärft, dass die Firma G., die die als Ersatz
bestellte Verpackungsmaschine hergestellt habe, die Bezahlung eines
wesentlichen Teils des Kaufpreises verlange und sie darauf angewiesen
sei, spätestens Anfang August die dann vollständig bezahlte Maschine in
ihrem Betrieb aufzustellen. Da die streitige Verpackungsmaschine dazu
vom aktuellen Aufstellungsort entfernt werden müsse, bestehe die Gefahr,
dass eine Begutachtung im derzeitigen Zustand nicht mehr möglich wäre.
Mit Beschluss vom 05.04.2011 hat das Landgericht Zwickau der sofortigen
Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht
Dresden vorgelegt.
Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass frühestens
im Herbst 2011, wahrscheinlich jedoch erst im Frühjahr 2012 eine
abschließende Verhandlung vor dem Berufungsgericht in Turin stattfinden
könne und mit einer Entscheidung erst im Laufe des Jahres 2013 zu
rechnen sei. Da auch nach italienischem Recht für die Durchführung
eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens die internationale
Zuständigkeit der italienischen Gerichtsbarkeit erforderlich sei, komme
ein solches Verfahren in Italien nicht in Betracht. Damit würde sie, die
Beschwerdeführerin, wenn man dem Landgericht Zwickau folge, sowohl
in Italien als auch in Deutschland durch alle gesetzlichen Maschen fallen.
Dies liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus, was nicht im Sinne der
EuGVVO sei. Aus Art. 31 EuGVVO ergebe sich zumindest in analoger
Anwendung, dass dem Antrag auf Durchführung des selbstständigen
Beweisverfahrens in Deutschland auch dann stattzugeben sei, wenn in
Italien der Rechtsstreit im Berufungsverfahren noch anhängig ist. Die
Regelung des Art. 31 EuGVVO verdränge die des Art. 27 EuGVVO.
Die Beschwerdegegnerin hat gegenüber dem Senat ergänzend
vorgebracht, dass das Zweitgericht, bei dem die Klage zeitlich später
rechtshängig geworden ist, durch Art. 27 EuGVVO angehalten sei, die
vorrangige Entscheidungsbefugnis des Erstgerichts in einem anderen
Mitgliedstaat zu achten und insbesondere keine prozesslenkenden
Entscheidungen, wie die Anordnung der Erhebung von Beweisen, zu
treffen.
II. Die zulässige Beschwerde (567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1 und 2 ZPO)
hat in der Sache insoweit Erfolg, als die Entscheidung des Landgerichts
aufzuheben ist und die erforderlichen weiteren Anordnungen dem
Landgericht zu übertragen sind (572 Abs. 3 ZPO). Denn das Landgericht
hat zu Unrecht angenommen, dass der Antrag auf Durchführung eines
selbstständigen Beweisverfahrens derzeit unzulässig sei, da noch nicht
feststehe, ob das Landgericht Zwickau - Außenkammern Plauen - als
Gericht der Hauptsache für die Entscheidung über den Antrag zuständig
ist.
1. Zutreffend ist das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass
sich die Zulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens nur unter
den Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO ergeben kann, da beim
Landgericht Zwickau – Außenkammern Plauen -‚ ungeachtet der
Aussetzung des Verfahrens in der Hauptsache, das Streitverfahren
anhängig ist.
2. Das Landgericht Zwickau - Außenkammern Plauen - ist als Gericht der
Hauptsache zur Sicherung des Beweises berufen (486 Abs. 1 ZPO).
A. Der Zuständigkeit des Landgerichts Zwickau - Außenkammern Plauen
- für den Erlass beweissichernder Maßnahmen steht weder die fehlende
bzw. ungeklärte internationale Zuständigkeit in der Hauptsache noch die
Aussetzung des Rechtsstreits in der Hauptsache entgegen.
a. In der Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob das
selbstständige Beweisverfahren überhaupt dem Zuständigkeitsregime
der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handeissachen (EuGVVO) unterliegt (zustimmend etwa: OLG Köln, Beschl.
v. 24.05.2006 - 16 W 25/06 - OLGR 2006, 661; OLG Hamburg, Beschl.
v. 29.09.1999 - 8 W 235/99 - IPRax 2000, 530 zum EuGVÜ; Schlosser,
EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 1 EuGVVO Rn. 6, Art. 31 EuGVVO
Rn. 27; Mankowski, Selbstständiges Beweisverfahren und einstweiliger
Rechtsschutz, JZ 2005, 1144, 1149, 1150; Hess/Zhou, Beweissicherung
und Beweisbeschaffung im europäischen Justizraum, IPRax 2007, 183,
184; Knöfel, Vier Jahre Europäische Beweisaufnahmeverordnung -
Bestandsaufnahme und aktuelle Entwicklungen, EuZW 2008, 267, 268;
Heinze, Beweissicherung im europäischen Zivilprozessrecht, IPRax
2008, 480, 484; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 8 Rn. 83;
ablehnend: Geimer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Anh. 1, Art. 2 EuGVVO
Rn. 16b; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl.,
Art. 2 EuGVVO Rn. 90 ff., Art. 31 Rn. 32; Geimer, Internationales
Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 2540). Die besseren Gründe sprechen
für den Senat zwar dafür, dass der Anwendungsbereich der EuGVVO
auch hinsichtlich des selbstständigen Beweisverfahrens eröffnet ist, da
es sich um ein eigenständiges, in sich abgeschlossenes Verfahren in
Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO) handelt, das
keinem der Ausnahmetatbestände nach Art. 1 Abs. 2 EuGVVO unterfällt
(so überzeugend Mankowski, a.a.O., 5. 1150). Letztlich braucht aber
diese Vorfrage nicht abschließend entschieden zu werden. Denn in beiden
Fällen ergibt sich die (internationale) Zuständigkeit des Landgerichts
Zwickau als Prozessgericht aus § 29 Abs. 1 ZPO (nachfolgend c.). Folgt
man der Auffassung, dass das selbstständige Beweisverfahren nicht vom
Anwendungsbereich der EuGVVO erfasst wird, gilt ohnehin das autonome
nationale Zuständigkeitsrecht. Geht man hingegen davon aus, dass auch
für das selbstständige Beweisverfahren die Zuständigkeitsordnung der
EuGVVO gilt, greift die Regelung des Art. 31 EuGVVO ein, die zusätzlich
oder alternativ zum Rechtsschutz auf der Basis des europäischen
Kompetenzrechts die internationale Zuständigkeit für einstweilige
Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind,
auf der Grundlage des nationalen Zuständigkeitsrechts unberührt lässt
(hierzu nachfolgend b).
b. Nach der Rechtsprechung des EuGH soll die in Art. 31 EuGVVO
(vormals Art. 24 EuGVÜ) vorgesehene abweichende Zuständigkeit
verhindern, dass die Parteien durch die jedem internationalen
Verfahren eigene lange Verfahrensdauer einen Schaden erleiden.
Gemäß dieser Zielsetzung sind daher unter „einstweiligen Maßnahmen
einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind“, im Sinne
von Art. 31 EuGVVO solche Maßnahmen zu verstehen, die auf in dem
Anwendungsbereich der Verordnung fallenden Rechtsgebieten eine
Veränderung der Sach- und Rechtslage verhindern sollen, um Rechte
zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache
zuständigen Gericht beantragt wird (EuGH, Urteil vom 28.04.2005 - Rs.
C-104/03 St. Paul Dairy Industries NV./. Unibell Exser BVB - Rnrn. 12 und
13, JZ 2005, 1166, 1167; Urteil vom 17.11.1998 - Rs. C 391/95 - van
Uden./. Deco Line u.a. - Rn. 37, JZ 1999, 1103; Urteil vom 26.03.1992 -
Rs. C-261/90 Reichert und Kockler./. Deutsche Bank - Rn. 34). Darüber
hinaus postuliert der EuGH als ungeschriebenes Tatbestandselement
des Art. 31 EuGVVO, dass zwischen dem Gegenstand der beantragten
Maßnahme und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Vertragsstaates
des angerufenen Gerichts eine reale Verknüpfung besteht (EuGH, Urteil
vom 17.11.1998, a.a.O., Rn. 40).
Die zur vorläufigen Zeugeneinvernahme nach niederländischem Recht
(voorlopig getuigenverhoor) - die es dem Antragsteller ermöglichen soll,
die Zweckmäßigkeit einer eventuellen Klage einzuschätzen, die Grundlage
für eine solche Klage festzustellen und die Erheblichkeit der Klagegründe
zu beurteilen - ergangene Entscheidung des EuGH vom 28.04.2005
(St. Paul Dairy, a.a.O.) wird zum Teil undifferenziert dahingehend
verstanden, dass jegliche Form des selbstständigen Beweisverfahrens
vom Anwendungsbereich des Art. 31 EuGVVO ausgenommen sei (so
offenbar OLG Köln, a.a.O., Geimer in Zöller, a.a.O., Art. 31 EuGVVO
Rn. 17; Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 31 EuGVVO Rn. 32). Diese
Auffassung teilt der Senat nicht, da sie den vom EuGH aufgestellten
Grundsätzen nicht gerecht wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es
sich, wie im vorliegenden Fall, um Maßnahmen der Beweissicherung in
einem anhängigen Streitverfahren handelt (485 Abs. 1 ZPO) und die
internationale Zuständigkeit des Prozessgerichts nach Maßgabe von Art. 2
bis 24 EuGVVO noch nicht abschließend geklärt ist.
aa. Die Beweissicherung im Sinne von § 485 Abs. 1 ZPO dient der
Abwehr eines dem Antragsteller drohenden Rechtsnachteils durch den
zu befürchtenden Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung
der Benutzung des Beweismittels in einem Rechtsstreit. Sie entspricht
damit genau dem - vom EuGH postulierten - Sinn und Zweck des Art.
31 EuGVVO, die Verwirklichung von Rechten, für deren Anerkennung
in der Hauptsache (möglicherweise) ein anderes Gericht zuständig ist,
durch Sicherungsmaßnahmen vor einer Veränderung der Sachlage zu
schützen. Diese rein sichernde Zielrichtung des Verfahrens ist jedenfalls
dann uneingeschränkt gegeben, wenn bereits ein Hauptsacheverfahren
anhängig ist. Eine vergleichbare Fallkonstellation wie in dem Verfahren St.
Paul Dairy, in der es nicht um eine einstweilige oder auf eine Sicherung
gerichtete Maßnahme ging, sondern um die - nach dem Verständnis
des EuGH nicht in den Anwendungsbereich des Art. 31 EuGVVO fallende
- Feststellung der Tatsachengrundlage für eine spätere Klage und der
Einschätzung der Zweckmäßigkeit einer eventuellen Klage, liegt mithin
hier gerade nicht vor (siehe hierzu auch eingehend Heinze, a.a.O., S.
484/485; Schlosser, a.a.O. Art. 31 EuGVVO Rn. 27).
bb. Zwischen der beantragten Beweissicherung und dem Gerichts- staat
besteht auch die vom EuGH geforderte „reale Verknüpfung“, da sich die
zu begutachtende Verpackungsanlage am Sitz der Beschwerdeführerin in
Mühltroff und somit im Bezirk des Landgerichts Zwickau befindet.
cc. Die Zulassung beweissichernder Maßnahmen an dem durch das
autonome nationale Prozessrecht bestimmten Gerichtsstand nach
Maßgabe von Art. 31 EuGVVO kollidiert auch nicht mit der Verordung
(EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28.05.2001 über die Zusammenarbeit
zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der
Beweisaufnahme in Zivil- oder Handeissachen (EuBewVO) oder entwertet
diese (siehe hierzu die vom EuGH im Urteil vom 28.04.2005 - St. Paul
Dairy - unter Rn. 23 geäußerte Besorgnis einer möglichen Umgehung der
EuBewVO).
Die EuBewVO regelt im Falle von grenzüberschreitenden Streitigkeiten
nicht die Zuständigkeit des um Beweisaufnahme ersuchenden Gerichts.
Diese bestimmt sich vielmehr nach Art. 2 bis 24 und 31 EuGVVO. Ist
aber über Art. 31 EuGVVO die Möglichkeit eröffnet, nach dem autonomen
nationalen Prozessrecht ein Beweissicherungsverfahren bei einem
Gericht des Forumstaates durchzuführen, wenn in der Hauptsache
ein Gericht eines anderen Mitgliedstaates zuständig ist und dort ein
Hauptsacheverfahren anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann,
und ist die Beweisaufnahme im Forumstaat durchzuführen, kann die so
begründete Zuständigkeit des Gerichts des Forumstaates nicht durch
den Verweis auf die Möglichkeit einer Auslandsbeweisaufnahme nach der
EuBewVO durch das in der Hauptsache zuständige Gericht eines anderen
Mitgliedstaates gesperrt werden. Eine solche Sperrwirkung würde die
Zielsetzung der EuBewVO, nämlich die Beweisaufnahme zu erleichtern
und neue Möglichkeiten zu eröffnen (siehe die Erwägungsgründe Nr. 2 und
5 der EuBewVO), nicht aber die bereits bestehenden Möglichkeiten einer -
schnellen - Inlandsbeweisaufnahme zu verhindern oder zu erschweren, in
ihr Gegenteil verkehren (siehe hierzu im Einzelnen Mankowski, a.a.O., S.
1146/1147; Heinze, a.a.O., S. 483 bis 485; Knöfel, a.a.O., S. 268; Hess,
a.a.O. § 8 Rn. 87).
Die Beschwerdeführerin muss sich demnach aus den genannten Gründen
nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, beim Tribunale die Biella
als italienischem Prozessgericht die Durchführung beweissichernde
Maßnahmen - im Wege der Auslandsbeweisaufnahme - zu beantragen.
dd. Der Zuständigkeit des Landgerichts Zwickau - Außenkammern Plauen
- nach Maßgabe des Art. 31 EuGVVO steht auch nicht entgegen, dass
beim Tribunale di Biella zuvor bereits die Hauptsache rechtshängig
geworden ist. Denn, anders als die Beschwerdegegnerin meint, nimmt
allein die Tatsache, dass bei einem Gericht eines Mitgliedstaates ein
Hauptsacheverfahren anhängig ist oder anhängig werden kann, dem
Gericht eines anderen Mitgliedstaates nicht seine Zuständigkeit aus Art.
31 EuGVVO (so EuGH, Urteil vom 17.11.1998, a.a.0., Rn. 29; Urteil vom
27.04.1999, Rs. C-99/96 – Mietz./. Intership Yachting - IPrax 2000, 411;
LG Hamburg, Urteil vom 22.04.2002 - 315 O 64/02 - GRUR Int 2002,
1025; Geimer in Zöller, a.a.O., Art. 27 EuGVVO Rn. 28; Geimer/Schütze,
a.a.O., Art. 27 EuGVVO Rn. 46, Art. 31 EuGVVO Rn. 9).
Ebenso wenig kann die Beschwerdegegnerin mit ihrem Einwand
durchdringen, dass das „Zweitgericht“ dem „Erstgericht“ nicht durch die
Anordnung der Erhebung von Beweisen in dessen Verfahren „hineinreden“
dürfe.
Ob und ggfl. inwieweit die im selbstständigen Beweisverfahren erlangten
Beweisergebnisse im Hauptsacheprozess verwertet werden können,
hängt, da es sich nicht um nach Art. 32 ff. EuGVVO anerkennungsfähige
Entscheidungen handelt, davon ab, welches Gericht letztendlich für
die Entscheidung in der Hauptsache international zuständig ist. Sollte
dies das Landgericht Zwickau sein, wäre das Beweisergebnis nach
näherer Maßgabe des § 493 Zpo im Hauptsacheprozess verwertbar.
Hingegen wäre das Tribunale di Biella als Hauptsachegericht nicht durch
Gemeinschaftsrecht an die im selbstständigen Beweisverfahren des
Landgerichts Zwickau erlangten Beweisergebnisse gebunden, vielmehr
würden sich deren Verwertbarkeit nach dem italienischen autonomen
Prozessrecht richten (siehe hierzu Mankowski, a.a.O., 5. 1147 m.w.N.).
Eine (mögliche) unzulässige Einwirkung auf einen Hauptsacheprozess bei
dem Tribunale di Biella ist danach nicht zu besorgen.
c. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Zwickau -
Außenkammern Plauen - als Prozessgericht für die Anordnung der
Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens (§§ 485 Abs. 1, 486
Abs. 1 ZPO) ergibt sich auf der Grundlage des anzuwendenden deutschen
Prozessrechts aus § 29 Abs. 1 ZPO.
Gegenstand des beim Landgericht Zwickau - Außenkammern Plauen
- anhängigen Rechtsstreits ist die Rückabwicklung des zwischen den
Parteien zustande gekommenen Kaufvertrages vom 17.01.2007.
Erfüllungsort und damit Gerichtsstand für den Klageanspruch des Käufers
auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der
Kauf sache ist der Ort, wo sich die Kaufsache zur Zeit des Rücktritts
bzw. der Vertragsaufhebung (Art. 49, 81 Abs. 2 CISG) nach dem Vertrag
befindet, und zwar auch im Falle, wie hier, bei Verbindung des Rücktritts
mit der Geltendmachung von Schadensersatz (Vollkommer in Zöller,
a.a.O., § 29 Rn. 25 „Kaufvertrag“ m.w.N.; Schlechtriem/Schwenzer,
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 81 CISG
Rn. 24, 25 und 27 m.w.N.). Maßgeblicher Erfüllungsort ist danach der
Sitz der Beschwerdeführerin, da sich dort die streitgegenständliche
Verpackungsmaschine nach vereinbarungsgemäßer Übergabe befindet.
3. Die Beschwerdeführerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen für
die Zulässigkeit des Beweissicherungsverfahrens nach § 485 Abs. 1 ZPO
dargetan und glaubhaft gemacht (§ 487 Nr. 4 ZPO).
Gemäß § 485 Abs. 1 ZPO ist ein Beweissicherungsverfahren zulässig,
wenn die Besorgnis besteht, dass das Beweismittel verloren geht oder
seine Benutzung erschwert wird. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn
der Untergang oder die Veränderung der zu besichtigenden oder zu
begutachtenden Sache droht, ohne dass mit den dem Antragsteller
zu Gebote stehenden Möglichkeiten die Veränderung oder der
Untergang des Beweismittels verhindert werden kann. Vielmehr ist ein
Beweissicherungsverfahren auch dann zulässig, wenn der Antragsteller
ein berechtigtes Interesse daran hat, einen Mangel der zu begutachtenden
Sache zu beseitigen, und es ihm nicht zuzumuten ist, das Beweismittel
bis zur späteren Beweiserhebung in einem Hauptsacheprozess in
unverändertem Zustand bereitzuhalten. An die Zumutbarkeit der
Beweismittelerhaltung sind indes keine allzu strengen Anforderungen
zu stellen; letztlich sind mit diesem Erfordernis nur eindeutige Fälle des
Rechtsmissbrauchs auszuschließen (OLG Köln, Beschl. v. 20.09.1993 -
11 W 44/93 - MDR 1994, 94; OLG Hamm, Beschl. v. 15.01.2010 - 19 W
48/09 - MDR 2010, 714)
Zwar hat die Beschwerdeführerin, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht
anmerkt, den derzeitigen Zustand der Verpackungsanlage, insbesondere
deren mangelnde Funktionsfähigkeit, mehrere Jahre hingenommen und
erst im Februar 2010 Klage eingereicht und erst im September 2010 die
Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beantragt. Sie hat
aber substantiiert vorgetragen und durch Vorlage einer eidesstattlichen
Versicherung ihres Prokuristen, von Grundrissplänen und Fotos der
Werkshalle sowie von Schriftverkehr mit der Lieferantin der beiden als
Ersatz bestellten Verpackungsmaschinen glaubhaft gemacht, dass ihr
die weitere Durchführung der Verpackungsarbeiten von Hand und die
damit verbundenen höheren Kosten nicht weiter zumutbar sind, die von
ihr als Ersatz erworbenen Verpackungsmaschinen demnächst geliefert
werden und die Aufstellung und Inbetriebnahme dieser Maschinen
in ihrer Werkshalle angesichts der beengten räumlichen Verhältnisse
nur möglich ist, wenn die streitgegenständliche Verpackungsmaschine
demontiert und entfernt wird. Der Beschwerdeführerin kann
daher ein berechtigtes Interesse daran, vor einer Demontage der
streitgegenständlichen Verpackungsmaschine die behaupteten Mängel im
Wege des selbstständigen Beweisverfahrens feststellen zu lassen, nicht
abgesprochen werden. Für eine rechtsmissbräuchliche Beantragung des
selbstständigen Beweisverfahrens zum jetzigen Zeitpunkt spricht daher
nichts.
4. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Landgericht
die weiteren noch erforderlichen Anordnungen zu übertragen (§ 572
Abs. 3 ZPO). Dies betrifft zunächst die noch ausstehende Anhörung
der Beschwerdegegnerin zum Inhalt des Beweisantrages, um die
sie ausdrücklich gebeten hat, falls der Antrag für zulässig erachtet
werden sollte. Sodann wird das Landgericht den Beweisbeschluss
unter Benennung eines Sachverständigen und Festsetzung eines
Auslagenvorschusses zu erlassen haben.
5. Der Senat hat in voller Besetzung entschieden, da die angegriffene
Entscheidung vom Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen erlassen
wurde (BGH, Beschl. v. 20.10.2003 - II ZB 27/02 - NJW 2004, 856).
Der Beschluss ist nicht anfechtbar, da mit ihm dem Antrag auf
Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens - im Rahmen der
vom Senat zu treffenden Beschwerdeentscheidung - stattgegeben wurde
(490 Abs. 2 S. 2 ZPO).
Die Aussetzung des Verfahrens und Vorlage zur Vorabentscheidung durch
den EuGH nach Art. 267 Satz 3 AEUV war nicht veranlasst, da sich der
Senat insbesondere im Hinblick auf die Auslegung des Art. 31 EuGVVO
in Einklang mit der hierzu bereits ergangenen Rechtsprechung des EuGH
sieht.