Entscheidungsgründe
B. Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die
Klage ist zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts auch hinsichtlich
der Beklagten Ziffer 2 zulässig, weil eine internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte gegeben ist. Ungeachtet der allgemeinen Frage, ob
die vom Bundesgerichtshof für den GmbH-Konzern entwickelte, dort
aber zwischenzeitlich wieder aufgegebene Rechtsfigur des qualifizierten
faktischen Konzerns im Aktienrecht anzuerkennen ist, hat die Klägerin
jedenfalls die tatsächlichen Voraussetzungen für hierauf gestützte
Unterlassungsansprüche bzw. die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche
auf Rückgängigmachung der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht
hinreichend vorgetragen, selbst wenn man zu ihren Gunsten von
Erleichterungen bei der Darlegungslast ausgeht. Eine Beweisaufnahme
zu den auf tatsächlicher Ebene streitigen Fragen ist nicht veranlasst,
weil der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz und auch im
Berufungsverfahren eine gerichtliche Überprüfung der getroffenen
unternehmerischen Entscheidungen nicht rechtfertigt.
I. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart für die
Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 folgt aus Art. 5 Nr. 3 der Verordnung
(EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (EuGVVO), die seit 01.03.2002 im Verhältnis
zur Österreich an die Stelle des Brüsseler Übereinkommens über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; für Österreich 4.
Beitrittsabkommen vom 29.11.1996) getreten ist (Art. 76, 66 Abs. 1, 68
Abs. 1 EuGVVO).
1. Das Landgericht hat allerdings zutreffend die Voraussetzungen für
einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO
verneint, wofür erforderlich wäre, dass zwischen den Klagen gegen die
verschiedenen Streitgenossen auf der Passivseite eine so enge Beziehung
besteht, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur
Vermeidung von widersprechenden Entscheidungen geboten ist. Dies ist
hier nicht der Fall.
a) Nach der jeweils zu Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ ergangenen Rechtsprechung
des EuGH, die auf die EuGVVO übertragen werden kann, stellt diese
Vorschrift eine Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz dar, dass eine
Klage am Sitz des Beklagten (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO) zu erheben ist (Art.
3 Abs. 1 EuGVVO). Diese Bestimmung ist deshalb eng auszulegen (EuGH
NJW 1988, 3088, 3089 Rz. 19; EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 47; EuGH
EuZW 2006, 573 Rz. 21), insbesondere aus Gründen der Rechtsicherheit
(EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 37) und weil ein forum shopping
vermieden werden soll (EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 38). Art. 6 Nr.
1 EuGVVO soll für eine Schadensersatzklage gegen einen Beklagten aus
vertraglicher Haftung und einen Beklagten wegen deliktischer Haftung
nicht gelten (EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 50; krit. dazu Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 6 EuGVVO Rn. 9). Nach der jüngsten
Entscheidung des EuGH (EuGH EuZW 2006, 573) kann bei Klagen
wegen Verletzung eines europäischen Patents, die gegen mehrere in
verschiedenen Vertragsstaaten ansässige Gesellschaften auf Grund von
im Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Vertragsstaaten begangenen
Handlungen erhoben werden, nicht auf das Vorliegen derselben Sachlage
geschlossen werden, da verschiedene Personen verklagt werden und die
in verschiedenen Vertragsstaaten begangenen Verletzungshandlungen,
die ihnen vorgeworfen werden, nicht dieselben sind; Art. 6 Nr. 1 EuGVVO
ist deshalb bei Klagen gegen Konzerntöchter am Sitz der Konzernmutter
wegen Verletzung eines europäischen Patents nicht anwendbar (EuGH
EuZW 2006, 573, 574; vgl. auch Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 6
EuGVVO Rn. 2b). Dies gilt auch dann, wenn die demselben Konzern
angehörenden Gesellschaften gemäß einer gemeinsamen Geschäftspolitik,
die eine der Gesellschaften allein ausgearbeitet hat, in derselben
oder in ähnlicher Weise gehandelt haben (EuGH EuZW 2006, 573 -
Entscheidungssatz).
b) Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des EuGH hat der
Bundesgerichthof entschieden, dass keine enge Beziehung besteht,
die eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur Vermeidung
von widersprechenden Entscheidungen gebietet, wenn ein Beklagter
wegen einer deliktischen Haftung und der in einem anderen Staat
ansässige andere Beklagte aus Vertrag oder Bereicherungsrecht in
Anspruch genommen wird (BGH NJW-RR 2002, 1149, 1150 für das
Luganer Übereinkommen; ebenso bereits EuGH EuZW 1999, 59). Dass
sowohl das herrschende als auch das abhängige Unternehmen im Falle
eines qualifizierten faktischen Konzerns in Anspruch genommen werden
können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG Anh. § 317 Rn. 105),
genügt für eine Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO nicht. Anderes mag
allenfalls für den hier nicht vorliegenden Fall einer gesamtschuldnerischen
konzernrechtlichen Außenhaftung gelten (so Kindler in Münchener
Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn.
824).
2. Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt auch
nicht aus dem Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsorts nach
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Das herrschende Unternehmen mit Sitz im
Ausland kann nicht nach den Grundsätzen des qualifizierten faktischen
Konzerns im Inland verklagt werden (OLG Düsseldorf IPrax 1998,
210; Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette,
betreffend Zahlungsansprüche eines Angestellten des insolventen
deutschen Tochterunternehmens). Eine Anwendung von Art. 5 Nr.
1 EuGVVO ist zwar auch im Gesellschaftsrecht möglich (vgl. BGH
NJW 2003, 2609 für Kommanditeinlage; BGH NJW 1985, 1286 für
Geschäftsführervergütung; OLG Jena NZG 1999, 81 für Eigenkapitalersatz
mit Anm. Mankowski NZG 1999, 56; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5
EuGVVO Rn. 10 mit weit. Nachw.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB,
Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 599; Brödermann
ZIP 1996, 491, 492), nicht jedoch für Ansprüche im qualifizierten
faktischen Konzern, weil es dort anders als im Vertragskonzern (dazu
Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn. 427;
etwa im Fall LG Flensburg Konzern 2006, 303, 305) gerade an einer
vertraglichen Verbindung zwischen der abhängigen Gesellschaft und
der herrschenden Gesellschaft fehlt (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210
mit insoweit zust. Bspr. Zimmer IPrax 1998, 187, 189; OLG Frankfurt
IPrax 2000, 525 mit krit. Bespr. Kulms IPrax 2000, 488, 492 f.; Geimer
in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Kindler in Münchener
Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn.
821; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 19; Goette DStR 1997, 503, 505).
3. Allerdings ergibt sich eine internationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3
EuGVVO.
a) Ein Rückgriff auf § 32 ZPO analog, der im deutschen Recht auch für
konkurrierende vertragliche Ansprüche gilt (BGH NJW 2003, 828, 830), ist
im Geltungsbereich der EuGVVO nicht möglich (vgl. BGH NJW 1996, 1411,
1413 unter Hinweis auf EuGH NJW 1988, 3088); für die internationale
Zuständigkeit gelten weiterhin Sonderregeln (BGH NJW 2003, 828, 830;
Kiehte NJW 1994, 222).
Weil die Regelungen in §§ 12 ff. ZPO, die analog auch für die
internationale Zuständigkeit gelten, im Bereich der EuGVVO generell
nicht anwendbar sind (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 2 EuGVVO Rn. 6;
Kropholler vor Art. 2 EuGVVO Rn. 17 f.; KG NJW-RR 1998, 579, 580), ist
im Übrigen der Gerichtsstand der Mitgliedschaft nach § 22 ZPO, wonach
die Gesellschafter sämtliche Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft
am Sitz der Gesellschaft zu erfüllen haben (Kindler in Münchener
Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn.
818; Maul NZG 1999, 741, 743), nicht heranzuziehen. Da in der EuGVVO
keine § 22 ZPO entsprechende Regelung existiert (Mankowski NZG
1999, 56; Brödermann ZIP 1996, 491), müsste man wiederum auf Art.
5 Nr. 1 EuGVVO rekurrieren. Dies ist jedoch nur für Zahlungsansprüche
aus dem Mitgliedschaftsverhältnis möglich (vgl. EuGH IPrax 1984,
65 für Beitragsansprüche eines niederländischen Vereins gegen ein
deutsches Vereinsmitglied; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 12). Vertragliche
Ansprüche zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 2 bestehen
aber gerade nicht. Der Umstand, dass beide Aktionäre der Beklagten
Ziffer 1 sind, würde nur dann zu einer internationalen Zuständigkeit
führen, wenn man Art. 5 Nr. 1 EuGVVO im Sinne eines umfassenden
Gerichtsstands der Mitgliedschaft interpretieren würde (so aber
Brödermann ZIP 1996, 491, 492 ff.).
b) Für die geltend gemachten Ansprüche ist Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
einschlägig. Der Senat verkennt nicht, dass die Heranziehung des
deliktischen Gerichtsstandes für den qualifizierten faktischen Konzern
teilweise abgelehnt wird (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210, 211, wo es
allerdings an einem entsprechenden Tatsachenvortrag gefehlt hatte;
Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette S. 505
- dort sind explizit nur vertragliche Ansprüche angesprochen). Art. 5
Nr. 3 EuGVVO ist jedoch aufgrund einer vertragsautonomen, nicht am
deutschen Recht orientierten Auslegung weit auszulegen (EuGH NJW
1988, 3088, 3089). Es ist anerkannt, dass Art. 5 Nr. 3 EuGVVO keine
Verschuldenshaftung voraussetzt (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art.
5 EuGVVO Rn. 22; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74; vgl. auch die
Anmerkung von Goette DStR 1997, 503, 505). Die Vorschrift gilt auch für
vorbeugende Unterlassungsklagen (BGH NJW 2006, 689; Geimer in Zöller,
ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 25; Weth in Musielak, ZPO, Art. 5 EuGVVO
Rn. 16; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74 und Rn. 76). Der EuGH hat den
Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bzw. EuGVVO dahingehend
definiert, dass diese Vorschrift für alle Klagen gilt, mit denen eine
Schadenshaftung geltend gemacht wird und die nicht an einen „Vertrag“
im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089
Rz. 17 f.; ebenso EuGH NJW 2002, 3159 Rz. 21 und 23: Verschulden bei
Vertragsverhandlung deliktsrechtlich zu qualifizieren; EuGH NJW 2005,
811 Rz. 29 und 50: Gewinnzusagen je nach Fallgestaltung vertraglich oder
deliktisch zu qualifizieren). Tragender Grund für Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist
die besonders enge Beziehung zum Streitgegenstand, die eine bessere
Tatsachenfeststellung ermöglicht (Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 73). Der
Senat schließt sich deshalb der Auffassung an, dass sich hieraus eine
internationale Zuständigkeit für den qualifizierten faktischen Konzern
ergibt (so Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn.
450 f.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels-
und Gesellschaftsrecht, Rn. 818 f.; Zimmer IPrax 1998, 187, 190 f.; Maul
NZG 1999, 741, 744; Brödermann ZIP 1996, 491, 493).
Für eine internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO spricht
aber nicht nur das weite Verständnis des EuGH bei der Auslegung dieser
Vorschrift, sondern auch der Umstand, dass im deutschen materiellen
Recht das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns als
Haftungsinstrument entwickelt und in der jüngeren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff auf eine
deliktsrechtliche Grundlage gestellt wurde (dazu sogleich II. 1.), was
auch dem Ausgangspunkt von ausländischen Rechtsordnungen ohne
ausgeprägtes Konzernrecht entspricht (vgl. dazu Kindler in Münchener
Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn.
819; allgemeiner rechtsvergleichender Überblick bei Koppensteiner in
Kölner Kommentar, AktG, vor § 291 Rn. 115 ff.).
II. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin stellen sich die
Umstrukturierungsmaßnahmen nicht als qualifizierte faktische
Konzernierung dar, so dass offen bleiben kann, ob und unter welchen
generellen rechtlichen Voraussetzungen dieses Rechtsinstitut neben
dem im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrecht, das zugunsten der
abhängigen Gesellschaft besondere Schutz- und Ausgleichsmechanismen
vorsieht, weiterhin anzuerkennen ist. Damit sind sowohl die
Unterlassungsanträge (Ziffer 1 bis 6 und Ziffer 8 bis 15) als auch die
auf eine Rückgängigmachung gerichteten Hilfsanträge (Ziffer 16 bis 28)
unbegründet. Da die Klage insgesamt abzuweisen ist, muss nicht durch
eine Beweisaufnahme geklärt werden, ob sich die Unterlassungsanträge
durch Vollzug der Maßnahmen erledigt haben und ob die Klägerin die
Hauptsache für erledigt hätte erklären müssen. Die Hilfsanträge auf
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten Ziffer 2 zur Tragung der
Rückabwicklungskosten (Hilfsantrag Ziffer 29) und auf Feststellung
der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen (Hilfsantrag Ziffer 30) sind nach
§ 256 ZPO zulässig, in der Sache teilen sie aber das Schicksal der
Hauptansprüche.
Nach den Regeln des internationalen Privatrechts ist kollisionsrechtlich
auf den Sitz der abhängigen Gesellschaft abzustellen, d.h. auf den
Sachverhalt findet, auch soweit die Beklagte Ziffer 2 betroffen
ist, deutsches Sachrecht Anwendung (BGH NZG 2005, 214, 215;
Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels-
und Gesellschaftsrecht, Rn. 731 und Rn. 763 mit weit. Nachw. zur
Rechtsprechung des BGH, die überwiegend implizit deutsches Recht
anwendet; Großfeld in Staudinger, BGB, IntGesR Rn. 580; Emmerich-
Habersack § 311 AktG Rn. 21; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 12; Altmeppen
in Münchener Kommentar, AktG, Einl. §§ 291 ff. Rn. 36 ff.; Heldrich in
Palandt, BGB, Anh. Art. 12 EGBGB Rn. 16; Zimmer IPrax 1998, 187,
188).
1. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf die Rechtsfigur
des qualifizierten faktischen Konzerns. Daraus dürfte sich indessen keine
Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche ableiten
lassen.
a) Die Entwicklung in der Rechtsprechung zum sogenannten qualifizierten
faktischen Konzern (ausführlich die Kommentierungen bei Emmerich-
Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3 ff.; Kropff in Münchener Kommentar,
AktG, Anh. § 317 Rn. 10 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG,
Anh. § 318 Rn. 50 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13
Konzernrecht Rn. 92 ff.) begann mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs
vom 16.09.1985 (BGH NJW 1986, 188 = BGHZ 95, 330 - Autokran)
zur Konzernhaftung bei Vermögenslosigkeit einer abhängigen GmbH,
wonach Gläubiger der GmbH unter bestimmten Voraussetzungen bei
einer dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen GmbH
Zahlungsansprüche auf Haftungsbestimmungen zum Vertragskonzerns
im Aktienrecht (insbesondere analog §§ 303, 322 AktG) stützen
konnten (BGH NJW 1986, 188, 191 ff.). Der Bundesgerichtshof hat
diese Entscheidung zunächst bekräftigt (BGH NJW 1989, 1800 = BGHZ
107, 7 - Tiefbau; BGH NJW 1991, 3142 = BGHZ 115, 187 - Video).
Auch als Reaktion auf die teilweise heftige Kritik (vgl. die Nachw. bei
Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 13; Emmerich-
Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3) hat er aber im Urteil vom 29.03.1993
(BGH NJW 1993, 1200 = BGHZ 122, 123 - TBB) die Haftung analog §§
302, 303 AktG nicht mit der dauernden und umfassenden Leitung der
abhängigen GmbH begründet, sondern mit dem objektiven Missbrauch
der Leitungsmacht; ein solcher Missbrauch liege vor, wenn der die GmbH
beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in
einer Weise ausübe, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen
Belange der abhängigen Gesellschaft nehme, und sich gleichzeitig der ihr
insgesamt zugefügte Nachteil nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen
kompensieren lasse (BGH NJW 1993, 1200; zur weiteren Rechtsprechung
in der Folgezeit vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317
Rn. 16 und Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 4 mit Nachw.). Im
Urteil vom 17.09.2001 (BGH NJW 2001, 3622 = BGHZ 149, 10 - Bremer
Vulkan) hat der Bundesgerichtshof schließlich den konzernrechtlichen
Ansatz aufgegeben und an dessen Stelle eine allgemeine Ausfallhaftung
des Alleingesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe entwickelt
(vgl. auch BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61; BGH NZG
2002, 914 = BGHZ 151, 181 - KBV; BGH NZG 2005, 214; BGH NZG
2005, 177).Der Gesellschafter einer GmbH kann danach gegenüber
den Gesellschaftsgläubigern auch dann wegen existenzvernichtenden
Eingriffs oder aus § 826 BGB haftbar sein, wenn er der Gesellschaft
Geschäftschancen und Ressourcen mit dem Ziel entzieht, sie auf
eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft zu verlagern (BGH
NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177; BGH NZG 2004, 1107).
Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs bezieht
sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des
Unternehmens im weitesten Sinne, sondern erfordert den gezielten,
betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten,
welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten
benötigt (BGH NZG 2005, 214, 215). Die unbegrenzte Haftung wegen
existenzvernichtenden Eingriffs setzt außerdem voraus, dass die
der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den Regeln der §§
30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesellschafter
nicht nachweisen kann, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der
Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter und
dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden ist (BGH
NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).
b) Der Senat geht davon aus, dass die ausschließlich im GmbH-Recht
entwickelte Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern
jedenfalls nachdem sie der Bundesgerichtshof dort zugunsten des
existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, für das Aktienrecht
nicht mehr herangezogen werden kann. Teilweise wird zwar vertreten,
dass gerade im Aktienrecht nach wie vor ein Bedürfnis für einen
Gläubigerschutz im qualifizierten faktischen Konzern bestehe, soweit kein
Einzelausgleich möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn.
5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4a; Wiedemann ZGR 2003,
283, 296; Schürnbrand ZHR 2005, 35, 58; weit Nachw. bei Kropff in
Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 19 f.; OLG Hamm NJW
1987, 1030 im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO; vgl.
obiter auch OLG Stuttgart AG 1994, 564, 565 und OLG Stuttgart NZG
2000, 744, 746 jeweils im Rahmen eines Spruchverfahrens). Angesichts
der detaillierten Regelungen für den faktischen Konzern in §§ 311 ff.
AktG dürfte dafür indessen kein Raum und kein Bedürfnis vorhanden sein
(Hüffer, AktG, § 1 Rn. 25 f.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG,
Anh. § 318 Rn. 63 ff. und Rn. 72 ff.; Hüffer AG 2004, 416, 417; aus der
früheren Rechtsprechung OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132, 1133).
Dies gilt erst recht, wenn es wie hier nicht um eine Außenhaftung
gegenüber Gesellschaftsgläubigern geht, sondern um den internen Schutz
der Minderheitsaktionäre. Deren Rechte sind spezialgesetzlich durch
Schadensersatzpflichten (§§ 117, 93 AktG, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung
mit § 266 StGB oder § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG), Anfechtungsrechte nach
§ 243 AktG, die Verpflichtung zur Erstattung eines Abhängigkeitsberichts
(§ 312 Abs. 1 AktG ) oder die Möglichkeit zur Erzwingung einer
Sonderprüfung (§ 315 AktG) und zudem durch das auch im Aktienrecht
anzuerkennende Verbot treuwidriger Schadenszufügung geschützt (hierzu
BGH NZG 2001, 938, 939 f. = BGHZ 148, 123). Weil Minderheitsaktionäre
über die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns die zwingenden
Kompetenzregeln des Aktienrechts mit der unternehmerischen
Verantwortlichkeit des Vorstands (§ 76 AktG), der Kontrollfunktion des
Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und dem Mehrheitsprinzip für Beschlüsse der
Hauptversammlung (§ 133 AktG) nicht überwinden dürfen (Kropff in
Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 65), könnte im Aktienrecht
im Bereich des Minderheitenschutzes die Rechtsfigur des qualifizierten
faktischen Konzern allenfalls unter hier nicht gegebenen engeren
Voraussetzungen ihre Berechtigung haben (vgl. Koppensteiner in Kölner
Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 52).
2. Letztlich bedürfen diese Fragen aber keiner abschließenden
Entscheidung, weil es der Klägerin nicht gelungen ist, die
Voraussetzungen von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen
wegen qualifiziert faktischer Konzernierung, wie sie vor dem dargestellten
Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung im GmbH-Recht
anerkannt war, darzulegen. Es fehlt bereits an der substantiierten
Darlegung einer objektiven, durch ein unternehmerisches Ermessen
der Geschäftsleitung nicht mehr gedeckten Nachteilszufügung ohne
angemessene Berücksichtigung der Interessen der Beklagten Ziffer 1.
a) Zwar ist ein Abhängigkeitsverhältnis (dazu Emmerich-Habersack Anh.
§ 317 AktG Rn. 7; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317
Rn. 31 ff.) zwischen der Beklagten Ziffer 1 und der Beklagten Ziffer 2
anzunehmen (vgl. §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Weiter wäre
aber eine Nachteilszufügung ohne angemessene Berücksichtigung der
Belange der abhängigen Gesellschaft erforderlich (Emmerich-Habersack
Anh. § 317 AktG Rn. 9 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. §
317 Rn. 34 ff.), eine dauernde und umfassende Leitung der abhängigen
Gesellschaft genügt nicht.
aa) Dabei würde ein objektiver Missbrauch der Stellung als
beherrschender Gesellschafter ausreichen, ein Verschulden ist nicht
erforderlich (BGH NJW 1993, 1200, 1202 = BGHZ 122, 123; Emmerich-
Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19; Kropff in Münchener Kommentar,
AktG, Anh. § 317 Rn. 34 ff., insbesondere Rn. 39; Koppensteiner in Kölner
Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 92). Bei der Frage, ob eine Maßnahme
für die beherrschte Gesellschaft nachteilig ist, ist eine Beurteilung ex
ante vorzunehmen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15).
Kaufmännisch vertretbare Risiken führen nicht zu einer Haftung, selbst
wenn sich später herausstellen sollte, dass die Gesellschaft nach einem
Fehlschlag der jeweiligen Maßnahme nicht mehr existenzfähig ist (Kropff
in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 99).
bb) Daraus wiederum folgt, dass den verantwortlichen Organen der
Gesellschaft ein unternehmerisches Ermessen (vgl. dazu BGH NJW
1999, 1706 = BGHZ 141, 79; BGH NJW 1997, 1926, = BGHZ 135, 244;
Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 53; nunmehr § 93 Abs. 1 Satz
2 AktG) eingeräumt werden muss. Auch im Zusammenhang mit der
Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs hat der Bundesgerichtshof
betont, dass es nicht um die Korrektur von Managementfehlern beim
Betrieb der Gesellschaft, sondern um einen gezielten, betriebsfremden
Zwecken dienenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen geht (BGH NZG
2005, 214, 215).
cc) Die Haftung würde weiter voraussetzen, dass der Einzelausgleich
von Nachteilen nicht möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG
Rn. 16 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 40
ff.). Insbesondere ein Nachteilsausgleich in Form des Schadensersatzes
nach § 317 AktG unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen
durch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ist vorrangig (Emmerich-
Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 16; Kropff in Münchener Kommentar,
AktG, Anh. § 317 Rn. 41 und 43). Die Subsidiarität der Grundsätze
des qualifizierten faktischen Konzerns (bzw. nunmehr der Grundsätze
des existenzvernichtenden Eingriffs) ist auch gegenüber anderen
Haftungsmechanismen zu beachten (BGH NZG 2002, 914; BGH NZG
2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).
b) Hinsichtlich der Vortrags- und Beweislast hatte der Bundesgerichtshof
(BGH NJW 1993, 1200, 1203 = BGHZ 122, 123) verlangt, ein Kläger
müsse Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest
nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das
Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte,
konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden
sind (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn.
55 und 100; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn.
56 ff.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21 f.; Emmerich
in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 106 ff.; Goette,
Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern - Verbleibende
Relevanz nach dem TBB-Urteil, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 34 f.).
Weil dies insbesondere für außenstehende Gläubiger außerordentlich
schwierig sein könne, da sie in der Regel keinen Einblick in die inneren
Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens und erst recht nicht
in diejenigen der übrigen Konzernglieder haben, seien in derartigen
Fällen Erleichterungen hinsichtlich der Substantiierungslast zu gewähren.
Mit dieser Rechtsprechung ist indessen keine Beweislastumkehr
verbunden, ein non liquet geht also zu Lasten der Klägerseite (Emmerich-
Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21). Es handelt sich, da kein typischer
Geschehensablauf vorliegt, nicht um einen Fall des Anscheinsbeweises
(Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 60).
Die bloße Darlegung organisatorischer Maßnahmen als solcher
und personeller Verflechtungen genügt nicht, vorzutragen und ggf.
zu beweisen sind konkrete Anhaltspunkte für einzelne nachteilige
Maßnahmen (BGH NJW 1993, 1200, 1203: keine tatsächliche Vermutung
allein aus einer Ausübung der Leitungsmacht; Emmerich-Habersack Anh.
§ 317 AktG Rn. 22; vgl. zu weitergehenden Differenzierungen Kropff
in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 84 f.; Koppensteiner
in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 98), Erst wenn ein
Kläger seiner Darlegungslast genügt hat, müsste die Gegenseite
entweder den nachteiligen Charakter der Maßnahme oder die fehlende
Funktionsfähigkeit eines Einzelausgleichs substantiiert bestreiten
(Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22). Ein Ausforschungsbeweis
mit offenkundig spekulativem Sachvortrag der Klägerseite ist unzulässig,
in diesem Fall dürfte die Beklagtenseite sogar mit schlichtem Bestreiten
reagieren (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57).
Weitergehende Beweiserleichterungen sind allenfalls bei fehlender
Buchführung (Waschkorblage) oder einem fehlenden Abhängigkeitsbericht
anzuerkennen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19).
Auch bezüglich des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast ist zu
berücksichtigen, dass sich die Rechtsstellung von Minderheitsaktionären
nicht mit der ungleich schwierigeren Position außen stehender
Gesellschaftsgläubiger vergleichen lässt (OLG Düsseldorf NJW-RR 2000,
1132, 1135; vgl. auch Goette, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 35 f.). Der
Minderheitsaktionär muss sich ggf. um eine Sonderprüfung bemühen
(Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 58). Eine solche
angesichts der Anteilsverhältnisse mögliche Vorgehensweise (§§ 315
Satz 2, 142 Abs. 2 AktG) hatte die Klägerin auf der Hauptversammlung
der Beklagten Ziffer 1 am 22.06.2006 auch gewählt (im Urteil des
Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007, 31 O 100/06 KfH, wurde die
Ablehnung der von der Klägerin vorgeschlagene Sonderprüferin für
nichtig erklärt und festgestellt, dass diese Sonderprüferin statt des mit
Mehrheit bestellten Sonderprüfers die Prüfung durchzuführen hat, vgl.
dazu Berufungsverfahren 20 U 7/06).
Hinzu kommt, dass es sich bei den Hauptanträgen weitgehend
um vorbeugende Unterlassungsklagen handelt. Im Falle eines
qualifizierten faktischen Konzerns werden Minderheitsaktionären auf
der Rechtsfolgenseite Abwehr- und Beseitigungsansprüche zugebilligt
(Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 27 f.; Kropff in Münchener
Kommentar, AktG, § 317 Rn. 41 und Rn.102 ff.; Koppensteiner in
Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38 und § 317 AktG Rn. 26
ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 117
und Rn. 119). Zwar sind auch vorbeugende Unterlassungsansprüche
möglich (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38
und § 317 Rn. 27; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317
Rn. 105; Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 54; vgl. auch BGH
NJW 2006, 374, 375 = BGHZ 164, 249 - Mangusta/Commerzbank II).
Dabei müssen an die Darlegungslast aber nochmals strengere Maßstäbe
angelegt werden. Sonst könnten auch Minderheitsaktionäre mit nur
wenigen Aktien auf der Grundlage eines abstrakten Sachvortrags eine
Umsetzungssperre unternehmerisch notwendiger Maßnahmen bewirken.
Gleichzeitig würde den Gerichten eine ex ante-Beurteilung von geplanten
Maßnahmen aufgebürdet. Im Ergebnis muss sich deshalb nicht die
Unternehmensleitung entlasten und die unternehmerische Vertretbarkeit
der Maßnahmen vortragen und beweisen; die Minderheitsaktionäre
können sich nicht darauf beschränken, die vom Unternehmen dargelegten
wirtschaftlichen Vorteile mit Nichtwissen zu bestreiten, sondern müssen
selbst deren Nachteiligkeit darlegen und unter Beweis stellen.
c) Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Landgericht zutreffend
ausgeführt, dass es allgemein an einem hinreichend konkreten
Sachvortrag nebst Beweisantritt gefehlt hat mit der Folge, dass das
Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen hat.
aa) Die Klägerin hatte in erster Instanz für ihren Vortrag zur
Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen zunächst Beweis durch
Sachverständigengutachten angetreten (Klageschrift Bl. 31 zur
Auslagerung des Rechnungswesens auf die BR GmbH; Bl. 35 zum Erwerb
der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG; Bl. 36 zur
Gründung der ZD GmbH; Bl. 37 zur Ausgliederung der Baulogistik in
die BM GmbH). Nachdem die Beklagten zu den einzelnen Maßnahmen
ausführlich unter Beweisantritt Stellung genommen hatte (insbesondere
Klageerwiderung vom 16.05.2006, Bl. 331 ff.), hatte die Klägerin in der
Replik vom 16.06.2006 nur in sehr allgemeiner Form Beweis angetreten
(Bl. 419 und Bl. 421) mit einem Antrag auf „Zeugen“vernehmung der
Vorstände O und N (insoweit handelt es sich richtigerweise um einen Fall
der Parteivernehmung eines gesetzlichen Vertreters des Gegners, vgl.
Greger in Zöller, ZPO, § 373 Rn. 5 und Rn. 7; Reichold in Thomas-Putzo,
ZPO, § 373 Rn. 6 f.), ohne dass die Voraussetzungen von § 445 ZPO
vorlagen (zum Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung und zur
unzulässigen Ausforschung Greger in Zöller, ZPO, § 445 Rn. 3 f.).
Der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz hat sich darauf beschränkt,
die (nie ganz auszuschließende) abstrakte Gefahr von Nachteilen für
die Beklagte Ziffer 1 durch die geplanten Maßnahmen darzustellen.
Erforderlich gewesen wäre aber angesichts des umfangreichen
Gegenvortrags der Beklagten zumindest die Darlegung und ggf. der
Beweis von konkreten Anhaltspunkten, die die Annahme nahelegen,
dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse
die Belange der abhängigen Gesellschaft über bestimmte, konkret
ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind (BGH
NJW 1993, 1200, 1203).
bb) Auch in der Berufungsbegründung (Bl. 555 ff.) ist kein weiterer
Beweis angetreten, obwohl hierzu spätestens nach dem Urteil des
Landgerichts aller Anlass bestand (Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139
Rn. 38). Die Beklagten haben sowohl in erster Instanz als auch im
Berufungsverfahren mehrfach eingewandt, dass der Vortrag der Klägerin
zu den angeblichen Nachteilen für die Z AG nicht ausreichend sei. Selbst
im Falle eines in erster Instanz unterbliebenen Hinweises nach § 139 ZPO
muss in der Berufungsbegründung, damit das Rechtsmittelgericht die
Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht prüfen kann, nach
der ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen in § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis vorgetragen worden
wäre (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-RR 1988, 477, 478; BGH
NJW-RR 1998, 1268, 1270; BGH NJW-RR 2003, 1003, 1004; BGH NJW-
RR 2004, 495, 496; Greger in Zöller, ZPO § 139 Rn. 20). Außerdem muss
der entsprechende Vortrag in der Rechtsmittelbegründung selbständig und
schlüssig nachgeholt werden (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-
RR 1998, 1268, 1270). Beides ist hier nicht der Fall. Auch in den weiteren
Schriftsätzen vom 06.03.2007 (Bl. 680 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 745
ff.) sind keine Beweisantritte der Klägerin für die von ihr zu beweisenden
Umstände enthalten. Angesichts des Prozessverlaufs in erster und in
zweiter Instanz, wo der Umfang der Darlegungs- und Beweislast ausgiebig
und kontrovers diskutiert wurde, sind weitere Hinweise des Senats nach §
139 ZPO nicht veranlasst (BGH NJW-RR 2006, 235, 236; Greger in Zöller,
ZPO, § 139 Rn. 6), weil keine Zweifel dahingehend bestehen konnten,
dass die Klägervertreter die vom Prozessgegner erhobenen Bedenken
möglicherweise falsch verstanden haben könnten (BGH NJW 2001, 2548,
2549; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139 Rn. 38).
cc) Deshalb ist auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geboten, zumal die Klägerin in dem
nachgelassenen Schriftsatz vom 20.04.2007 keinen weitergehenden
Sachvortrag gehalten und keine Beweismittel benannt hat. Die Klägerin
verkennt die Funktion eines rechtlichen Hinweises nach § 139 ZPO; es
ist nicht Aufgabe des Gerichts, der Partei vorzugeben, welche einzelnen
Tatsachen sie vortragen und welche Beweismittel sie benennen müsste,
damit der Vortrag schlüssig und einer Beweisaufnahme zugänglich
wird. Die Partei muss vielmehr nach dem Beibringungsgrundsatz den
Sachverhalt vortragen, wie er sich aus ihrer Sicht tatsächlich dargestellt
hat, und nicht den u.U. gar nicht zutreffenden Sachverhalt, der rechtlich
aus der Sicht des Gerichts erforderlich wäre, damit der Anspruch Erfolg
hätte (Greger in Zöller, ZPO, § 139 Rn. 17).
Eine Wiedereröffnung ist auch nicht im Hinblick auf den hilfsweise
gestellten Feststellungsantrag Ziffer 30 veranlasst, weil die
Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rechtswidrigkeit der Maßnahmen
nicht vorgetragen sind; soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 20.04.2007
daneben Schadensersatzansprüche in den Raum stellt, sind weder die
Voraussetzungen noch deren Höhe dargetan. Außerdem handelt es sich
prozessual um einen anderen Streitgegenstand (zum zweigliedrigen
Streitgegenstandsbegriff BGH NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 1993,
2684, 2685; BGH NJW 2003, 828, 829; BGH NJW 2003, 2317, 2318;
BGH NJW 2004, 1252, 1253; Vollkommer in Zöller, ZPO, Einl. Rn. 84
und Musielak, ZPO, Einl. Rn. 69 mit weit. Nachw.), damit um eine nach
§ 533 ZPO unzulässige Klageänderung und nicht nur um einen Fall von
§ 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO, auf den die Vorschrift des § 533 ZPO nicht
anwendbar wäre (vgl. BGH NJW 2004, 2152; Ball in Musielak, ZPO, § 533
Rn. 3; Gummer-Heßler in Zöller, ZPO, § 533 Rn. 3). Eine Klageänderung
ist bei dem ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit unter dem
Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sachdienlich (§ 533 Nr.
1 ZPO), außerdem müssten völlig neue tatsächliche Grundlagen in den
Rechtsstreit eingeführt werden (§ 533 Nr. 2 ZPO).
d) Das Landgericht hat unter Zugrundelegung des Sachvortrags der
Klägerin zu Recht weder die einzelnen Maßnahmen beanstandet noch in
der Gesamtschau eine qualifizierte faktische Konzernierung angenommen.
aa) Die Zusammenführung der Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten bei der
Beklagten Ziffer 1 durch Übernahme dieses Geschäftsbereichs von der S
AG (Antrag Ziffer 1, Hilfsantrag Ziffer 16) ist unter Berücksichtigung eines
unternehmerischen Ermessens nicht unzulässig.
Zwar kann im Einzelfall die Schaffung einer Spartenorganisation zu Lasten
der beherrschten Gesellschaft (Koppensteiner in Kölner Kommentar,
AktG, Anh. § 318 Rn. 88 f.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG,
Anh. § 317 Rn. 206; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15)
einen Entzug von Chancen und eine Verlagerung von Risiken (BGH
NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2004, 1107) bewirken. Die Klägerin
hat aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen und
unter Beweis gestellt, dass durch die vorgenommene Gestaltung eine
unternehmerisch nicht mehr vertretbare Verlagerung von Risiken und
Geschäftschancen eintreten würde oder bereits eingetreten ist. Es liegt
keineswegs auf der Hand, dass es sich insbesondere beim Spezialtief- und
Tunnelbau um besonders risikoträchtige Ingenieurbausparten handelt,
die gegenüber den auch im Bereich der Sparte Straßenbau vorhandenen
Risiken so deutlich überwiegen, dass die Entscheidung nicht mehr von
einem unternehmerischen Ermessen gedeckt wäre. Das Landgericht
hat zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer Übernahme der Sparte
Hoch- und Ingenieurbau von der S AG und der damit einhergehenden
personellen Aufstockung neben den Risiken auch entsprechend bessere
Gewinnchancen in diesem Bereich (weil immerhin ein Wettbewerber
weniger auf dem Markt ist) bestehen; bei einer Zusammenlegung können
außerdem Synergieeffekte genutzt werden. Dem Vortrag der Beklagten,
dass mit dem Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der
S AG verbundene Restrukturierungskosten sowie die Lasten und Risiken
aus der Abwicklung von Altprojekten nicht von der Beklagten Ziffer 1 zu
tragen sind, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.
Ein Verzicht auf Geschäftschancen im Bereich des Straßenbaues führt
im Übrigen lediglich die bisherige Geschäftspolitik der Beklagten Ziffer
1 fort. Ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Versuch
eines substantiellen Einstiegs in diesem Bereich (im Wettbewerb auch zu
anderen Konzernunternehmen) gelingen könnte, ist weder ausreichend
dargelegt noch für den Senat ersichtlich. Jedenfalls kann deshalb von
einer dauerhaften Unterschreitung des statuarischen Zwecks und
Unternehmensgegenstands (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG
Rn. 12; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 43;
Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 9; Urteil des Senat vom 13.07.2005
im Verfahren 20 U 1/05; veröffentlicht u.a. in ZIP 2005, 1415; WM
2005, 1708; AG 2005, 693; OLGR 2005, 663) nicht die Rede sein. Die
Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die erste H-
Studie stützen. In dieser Studie war lediglich die Möglichkeit geprüft und
empfohlen worden, durch den Straßenbau ein zweites wirtschaftliches
Standbein zu schaffen. Zuvor war die Beklagte Ziffer 1 in diesem
Geschäftsfeld unstreitig nicht tätig. Die Klägerin hat nicht vorgetragen
und in prozessrechtlich zulässiger Weise unter Beweis gestellt, dass
konkrete Planungen des damaligen Vorstandes für eine Umsetzung dieser
strategischen Erwägungen verbindlich beschlossen worden sind und
inwieweit ein Verzicht darauf zu einem nicht ausgleichsfähigen Schaden
der Beklagten Ziffer 1 führt.
Schließlich hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass die einzelnen
Erwerbsvorgänge (Anträge Ziffer 8 bis 14; Hilfsanträge Ziffer 21 bis 27),
die nach dem streitigen Vortrag der Beklagten bereits abgeschlossen
sind, wirtschaftlich nachteilig und unternehmerisch nicht vertretbar sind
oder waren. Die Beklagten haben sich auf in diesem Zusammenhang
eingeholte Wertgutachten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bezogen,
ohne dass die Klägerin konkret überhöhte Kaufpreise für die einzelnen
Anteile geltend gemacht hätte. Außerdem hat das Landgericht zu Recht
darauf hingewiesen, dass insoweit ein Einzelausgleich möglich wäre.
bb) Die Ausgliederung kaufmännischer Aufgaben, insbesondere von
Teilen des Rechnungs- und Personalwesens sowie des IT-Bereichs, auf
die BR GmbH (Anträge Ziffer 2 und 3; Hilfsanträge Ziffer 17 und 18)
ist ebenfalls nicht notwendigerweise mit Nachteilen für die Beklagte
Ziffer 1 verbunden. Zwar ist es denkbar, dass durch die Auslagerung
von wichtigen Unternehmensfunktionen solche Nachteile entstehen
können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 92
f.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 14). Dies gilt indessen
schon typischerweise nicht für die hier erfolgten Auslagerungen (im
nicht operativen Bereich), die auch bei unabhängigen Gesellschaften
immer wieder ergriffen werden, weil sie betriebswirtschaftlich für
vorteilhaft gehalten werden und im Übrigen auch bei der Beklagten
Ziffer 1 hinsichtlich der EDV in der Vergangenheit stattgefunden
hatten. Hierzu haben die Beklagten konkrete Vorteile wie erhebliche
Kosteneinsparungen und den flexibleren Einsatz von Personal sowie
vertraglich vereinbarte Sicherungsmechanismen zugunsten der mit
50% an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Beklagten Ziffer 1
vorgetragen.
cc) Auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass für den Bereich der
Projektentwicklung durch die Gründung der ZD GmbH (Antrag Ziffer 4,
Hilfsantrag Ziffer 19) einem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile
für die Z AG entstehen, hat die Klägerin nicht dargetan. Es ist schon nicht
ersichtlich, weshalb dieses Gemeinschaftsunternehmen für die Beklagte
Ziffer 1 angesichts ihrer Beteiligung mit 51% der Geschäftsanteile mit
Nachteilen verbunden sein soll. Es lassen sich im Gegenteil die von den
Beklagten erhofften Vorteile wie eine stärkere Marktdurchdringung, die
Möglichkeiten einer Bewerbung für größere Objekte auch im Ausland und
den Zuwachs an Know-how nachvollziehen, so dass diese Maßnahmen
jedenfalls vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands abgedeckt
sind.
dd) Entsprechendes gilt für die Ausgliederung der Baulogistik auf die
BM GmbH (Antrag Ziffer 5, Hilfsantrag Ziffer 20), die durch eine 50-
prozentige Beteiligung der Beklagten Ziffer 1 abgesichert ist, während
diese in der Vergangenheit an einer vergleichbaren Gesellschaft
aus dem Konzern nur mit 25% beteiligt war. Die Klägerin hat nicht
vorgetragen, dass durch die Zusammenfassung der Baulogistik für die
Beklagte Ziffer 1 konkrete finanzielle Nachteile im Raum stehen oder
dass die durch Tatsachen untermauerte Gefahr besteht, dass ihr keine
ausreichenden Kapazitäten aus dem Maschinenpark zur Verfügung
stehen könnten. Den plausiblen Vortrag der Beklagten, dass ansonsten
die Beklagte Ziffer 1 zunächst Kosten in Höhe von ... EUR für den
Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen
eigenen Baulogistikstruktur hätte aufwenden müssen und dass durch
die verbesserte Verhandlungssituation beim Erwerb von Baumaschinen
jährlich Einsparungen von ca. ... EUR erzielbar seien, hat die Klägerin nur
mit Nichtwissen bestritten.
ee) Die Gesamtschau aller Maßnahmen auch unter Einschluss der
nicht direkt von den Unterlassungsanträgen erfassten Maßnahmen
(Beitritt zum syndizierten Avalkredit, personelle Verflechtung von
Führungspersonal sowie Ausgliederung weiterer Funktionen wie
Rechtsabteilung, Revision und Controlling, Mitarbeiterzeitung,
Werbemittel, Dienstreisen, Umweltschutz, Arbeitssicherheit,
Zugriff auf das Unternehmensinformationssystem, Beschaffung
von Versicherungsleistungen), die nicht den Kernbereich der
unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten Ziffer 1, sondern nur
Unterstützungsfunktionen betreffen, rechtfertigt ebenfalls nicht die
Annahme eines unzulässigen qualifizierten faktischen Konzerns. Die
Klägerin hat weder selbst qualifizierte Nachteile darzulegen vermocht
noch den von den Beklagten unter Beweisantritt vorgetragenen Vorteilen
der einzelnen Maßnahmen entgegentreten können. Zudem hatten die
Beklagten ebenfalls unter Beweisantritt dargestellt, dass der Gefahr einer
Weitergabe von sensiblen Informationen und von Interessenkollisionen
nach Auslagerung der Rechtsabteilung und des Bereichs Revision und
Controlling durch vertragliche Vereinbarungen Rechnung getragen
worden sei und dass über das Unternehmensinformationssystem keine
wettbewerbsrelevanten Daten abrufbar seien. Dem Vortrag der Beklagten,
dass durch den syndizierten Avalkredit Kostenvorteile in Millionenhöhe
entstehen und auf eine andere Weise angesichts der unzureichenden
Eigenkapitalausstattung die notwendige Avalkreditfinanzierung der
Beklagten Ziffer 1 nicht sichergestellt hätte werden können, konnte die
Klägerin nicht mit dem pauschalen Einwand entgegentreten, dass die
Beklagte Ziffer 1 hierdurch ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit beraubt
werde. Angesichts dieses Gegenvortrags hätte zunächst die Klägerin
konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen und beweisen müssen, dass über
eine bloße abstrakte Gefahr hinaus konkrete Nachteile entstanden.
e) Die Klägerin kann nicht darauf verweisen, dass ihr zu den einzelnen
Maßnahmen kein weiter gehender Vortrag möglich gewesen sei, weil
ihr die erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien. Die
Beklagten sind prozessrechtlich nicht zur Vorlage von Vertragsurkunden
und anderen Unterlagen verpflichtet. Die Klägerin hatte in erster Instanz
nur pauschal beantragt, den Beklagten nach §§ 422 ff. ZPO die Vorlage
eines Strategiepapiers des Vorstands vom März 2005 (Bl. 419) und der
zum Vollzug der Integrationsmaßnahmen abgeschlossenen Verträge
(Bl. 423) aufzugeben und diesen Antrag in der Berufungsbegründung
nur in allgemeiner Form wiederholt. Die Voraussetzungen für eine
Urkundenvorlage sind jedoch nicht gegeben.
aa) Im Grundsatz sind Urkunden nach § 420 ZPO durch den Beweisführer
vorzulegen. Wenn sich die Urkunde im Besitz des Beweisgegners
befindet, gelten §§ 421 ff. ZPO. Voraussetzung ist entweder eine
Vorlegungspflicht nach bürgerlichem Recht (§ 422 ZPO) oder eine
prozessuale Vorlegungspflicht bei Bezugnahme durch den Gegner (§
423 ZPO). Eine zivilrechtliche Vorlegungspflicht nach § 422 ZPO ist nicht
ersichtlich (vgl. die Aufzählung bei Geimer in Zöller, ZPO, § 422 Rn. 2),
insbesondere liegt kein Fall von §§ 131, 170, 175 Abs. 2 AktG vor, § 810
BGB gibt dem Aktionär ebenfalls keinen Anspruch auf Einsicht in diese
Unterlagen. Eine prozessuale Vorlegungspflicht nach § 423 ZPO setzt
voraus, dass sich der Gegner zu Beweiszwecken auf die Urkunde und
nicht nur auf deren Inhalt bezogen hat (Geimer in Zöller, ZPO, § 423
Rn. 1; Huber in Musielak, ZPO, § 423 Rn. 1). Es reicht deshalb nicht
aus, wenn der Gegner auf den Urkundeninhalt lediglich zur Ergänzung
seines Tatsachenvortrags hingewiesen hat (Huber in Musielak, ZPO, §
423 Rn. 1); genau dies ist aber im Schriftsatz der Beklagtenvertreter
vom 16.05.2006 (Bl. 322 ff. zur H-Studie, Bl. 331 ff. zu den einzelnen
Maßnahmen) geschehen. Außerdem hatte die Klägerin in erster Instanz
keinen förmlichen Antrag im Sinne von § 424 ZPO (dazu Geimer in Zöller,
ZPO, § 424 Rn. 2) gestellt. Ein entsprechender Antrag ist auch in der
Berufungsbegründung (Bl. 584) nicht enthalten.
bb) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze zur Vortrags-
und Beweislast ist keine Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO zu
veranlassen. Die Voraussetzung, dass sich eine Partei auf die Unterlagen
bezogen hat, ist gegenüber § 423 ZPO weiter gefasst; es genügt, wenn
eine Partei (seit der ZPO-Reform auch der Prozessgegner, vgl. Greger in
Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2) ausdrücklich oder konkludent auf eine Urkunde
verweist, deren Existenz sich aus dem Parteivortrag ergibt (vgl. Stadler in
Musielak, ZPO, § 142 Rn. 4). Ein förmlicher Beweisantrag im Sinne von §
424 ZPO ist ebenfalls nicht erforderlich (Stadler in Musielak, ZPO, § 142
Rn. 7). Die Verweigerung der nicht erzwingbaren Urkundenvorlage ist im
Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unter dem Gesichtspunkt
der Beweisvereitelung zu berücksichtigen (Stadler in Musielak, ZPO, § 142
Rn. 7).
Trotz des nach der ZPO-Reform zu konstatierenden
Spannungsverhältnisses zwischen §§ 422 ff. und § 142 ZPO (Stadler in
Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7) bleibt aber festzuhalten, dass Voraussetzung
einer nach § 142 Abs. 1 ZPO von Amts wegen anzuordnenden
Urkundenvorlegung ist, dass sie ihre Grundlage im streitigen Parteivortrag
findet und nicht in die Ausforschung eines weiter gehenden Sachverhalts
ausufert (BGH NJW 2000, 3488, 3490; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, §
142 Rn. 4). Da § 142 Abs. 1 ZPO den Beibringungsgrundsatz modifiziert,
muss zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung verlangt werden,
dass die beweisbelastete Partei hinreichend substantiiert vorgetragen
hat (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und 7; Leipold in Stein-Jonas,
ZPO, § 142 Rn. 9). Hieran fehlt es aber, da nach dem Vortrag der Klägerin
für die einzelnen Maßnahmen keine Umstände dargelegt und unter
Beweis gestellt wurden, die die Annahme zumindest nahelegen, dass
bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die
eigenen Belange der beherrschten Gesellschaft unter Berücksichtigung
eines unternehmerischen Ermessens in nicht mehr hinnehmbaren Maße
beeinträchtigt worden sind.
Der Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO stehen
zudem berechtigte Interessen der Beklagten und ihrer Vertragspartner
bzw. ihrer Tochtergesellschaften entgegen. Die Anordnung nach §
142 Abs. 1 ZPO steht im gerichtlichen Ermessen, wobei neben dem
Erkenntnisgewinn auch die Verhältnismäßigkeit und Belange des
Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes zu beachten sind (Greger in
Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2; Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und Rn.
7). Die Klägerin als Aktionärin kann nicht auf prozessualem Wege eine
Ausforschung betreiben und die Vorlage von Urkunden verlangen, auf
deren Einsichtnahme nicht einmal ihr Gesellschafter E X als Mitglied des
Aufsichtsrats der Z AG einen Anrecht hätte (dazu im Einzelnen Urteile
des Senats in den Verfahren 20 U 13/06 und 20 U 14/06). § 111 Abs.
2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf
Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat
aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses (Semler in Münchener Kommentar,
AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn.
46) als Organ zu, nicht aber dem einzelnen Mitglied (BayObLGZ 1968,
118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar,
AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397
und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen
stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens
in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45) und nach § 90 Abs. 3 Satz
2 und Abs. 5 AktG Berichte des Vorstands anfordern, hat aber keinen
Anspruch auf Einsicht in andere Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12;
Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in
Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Deshalb kann ein Aktionär,
der nicht wie ein Aufsichtsratsmitglied der Verschwiegenheitspflicht
unterliegt (§ 116 Satz 2 AktG), unabhängig von der Anzahl der von ihm
gehaltenen Aktien aufgrund der bloßen Behauptung, dass ihm anders
ein ausreichender Vortrag im Prozess mangels Kenntnis von Interna
nicht möglich wäre, in einem Gerichtsverfahren die Herausgabe von
vertraulichen Unterlagen und Unternehmensinformationen verlangen; dies
wäre auch materiellrechtlich vom Informationsanspruch des Aktionärs
nach § 131 AktG nicht gedeckt (vgl. BGH NJW 1993, 1976, 1982 = BGHZ
122, 211; Hüffer, AktG, § 131 Rn. 22).
3. Die auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der Maßnahmen
gerichteten Klageanträge können nicht auf die gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht gestützt werden, die auch im Konzern zu beachten ist (vgl.
BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61 unter Hinweis auf BGH NJW
1976, 191, 192 = BGHZ 65, 15; Koppensteiner in Kölner Kommentar
§ 311 AktG Rn. 167 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13
Konzernrecht Rn. 117 und Rn. 125).
Die als Ausfluß des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses
entwickelte gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verpflichtet die
Gesellschafter, sich bei Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Befugnisse
an den Interessen der Gesellschaft und dem Gesellschaftszweck zu
orientieren und dem zuwiderlaufende Maßnahmen zu unterlassen.
Bei der Ausübung eigennütziger Mitgliedsrechte sind dabei die
Schranken zu beachten, die sich aus dem Verbot einer willkürlichen
und unverhältnismäßigen Rechtsausübung ergeben, daneben ist auf die
mitgliedschaftlichen Interessen anderer Gesellschafter in angemessener
Weise Rücksicht zu nehmen (BGH NJW 1988, 1579, 1581 = BGHZ 103,
184; BGH NJW 1995, 1739, 1745 = BGHZ 129, 136; BGH NJW 1999,
3197, 3198 = BGHZ 142, 167; OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.).
Bei Strukturmaßnahmen ist das Mehrheitsprinzip zu respektieren, dem
sich alle Gesellschafter und damit auch die Minderheit grundsätzlich
unterworfen haben; der Mehrheit ist deshalb grundsätzlich ein
großer Ermessensspielraum in unternehmenspolitischen Fragen
einzuräumen (ausführlich OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.).
Die Beklagten haben die zu erwartenden Vorteile der verschiedenen
Umstrukturierungsmaßnahmen plausibel dargelegt. Da die Klägerin als
Minderheitsaktionärin hieran partizipieren kann, ohne dass Sonderrechte
für die Beklagte Ziffer 2 begründet werden (vgl. OLG Stuttgart NZG 2000,
159, 161 f.), kann nicht festgestellt werden, dass die Mehrheitsaktionärin
ihre eigenen Interessen pflichtwidrig in den Vordergrund gerückt und
damit verbunden gleichzeitig berechtigte Interessen der übrigen Aktionäre
missachtet hat.
4. Der Antrag Ziffer 7 ist unbegründet, weil ein Wettbewerbsverbot für
die Beklagte Ziffer 2 nicht besteht. Deshalb kann offen bleiben, ob dieser
Unterlassungsantrag wegen der Verweisung auf §§ 15 ff. AktG hinreichend
bestimmt und damit der Verletzungstatbestand so konkret gefasst ist,
dass sich der Beklagte erschöpfend verteidigen kann und es für den Fall
der Zwangsvollstreckung nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen
bleibt, über die Reichweite des Verbotsausspruchs zu entscheiden (vgl.
BGH NJW 1994, 2820, 2822 = BGHZ 126, 287; Stöber in Zöller, ZPO, §
890 Rn. 8 und § 704 Rn. 4).
a) Ein allgemeines Wettbewerbsverbot dürfte neben einem denkbaren
Anspruch auf Unterlassung von nachteiligen Einzelmaßnahmen oder
einem finanziellen Einzelausgleich nicht anzuerkennen sein. Überwiegend
wird ein allgemeines Wettbewerbsverbot im Konzern verneint, wenn
ein Wettbewerber die Aktienmehrheit erworben hat und hierdurch zum
herrschenden Unternehmen wird, weil § 88 AktG nur für Vorstände
ein Wettbewerbsverbot vorsehe und § 112 HGB nicht übertragbar sei
(Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 8 ff.; Kropff in
Münchener Kommentar, AktG, vor § 311 Rn. 62 ff.; Krieger in Münchener
Handbuch Aktiengesellschaft § 69 Rn. 17). Teilweise wird dies aber auch
anders gesehen (Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 7 für nicht
börsennotierte Aktiengesellschaften; Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1271;
Burgard, Festschrift für Lutter, 2000, S. 1033; Henze BB 1996, 489, 497).
Nach Auffassung des Senats dürfte das im GmbH-Recht aufgrund der
Treuepflicht anerkannte Wettbewerbsverbot des Mehrheitsgesellschafters
(vgl. BGHZ 89, 162, 166; H.Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 Rn.
59; Hueck-Fastrich in Baumbach-Hueck, GmbHG, § 13 GmbHG Rn. 34)
nicht auf die Aktiengesellschaft übertragbar sein, weil der Vorstand der
AG (der nach § 88 AktG einem Wettbewerbsverbot unterliegt) gegenüber
der Hauptversammlung nicht weisungsgebunden ist (§ 76 Abs. 1 AktG)
und nicht von dieser, sondern vom Aufsichtsrat überwacht wird (zu
weiteren Gesichtspunkten Kropff in Münchener Kommentar, AktG, vor §
311 Rn. 65 ff.). Ein Wettbewerbsverbot wäre zumindest auf eindeutige
und gravierende Fälle zu beschränken, etwa wenn sich die Geschäftsfelder
der abhängigen und der herrschenden Gesellschaften im Kernbereich
decken, so dass einem Einzelausgleich nicht zugängliche allgemeine
Interessenkonflikte bereits strukturell auf der Hand liegen.
b) Letztlich kann die Frage hier aber offen bleiben, weil der Verletzung
eines etwaigen Wettbewerbsverbots auf tatsächlicher Ebene
entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits und
Straßenbau andererseits getrennt werden. Die Klägerin argumentiert
widersprüchlich, wenn sie einerseits verlangt, diese Umgliederung
zu unterlassen und sich damit gegen die Übernahme der Hoch- und
Ingenieurbau-Organisation von der S AG sperrt, andererseits aber gerade
in diesem Marktsegment Wettbewerbsverstöße befürchtet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
Satz 1 und 2 ZPO. Zur Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das
Berufungsverfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3
ZPO wird auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2007 verwiesen.
Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, weil es
nicht entscheidend auf nicht abschließend geklärte materiellrechtliche
Fragen ankommt. Entscheidend ist bereits, dass der Sachvortrag der
Klägerin für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht
ausreicht; der Umfang der jeweiligen Darlegungslast ist eine Frage des
Einzelfalls (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57;
Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 100) und
deshalb einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.