Gründe:
I. 1. Die in Italien ansässige Beklagte, welche die i. Autohersteller F. und
L. mit Airbag-Systemen beliefert, bezog von Juli 2001 bis Dezember 2003
von der in Deutschland ansässigen Rechtsvorgängerin der Klägerin zu
fertigende Zulieferkomponenten für diese Systeme, wobei die hierfür
benötigten Teile und Materialien überwiegend von Vorlieferanten beschafft
wurden. Über die Fertigung und Lieferung dieser Komponenten, welche
die Klägerin vereinbarungsgemäß auf Abruf frei Werk C. der Beklagten
in Italien zu liefern hatte, schlossen die Parteien insgesamt fünf, jeweils
auf bestimmte Fahrzeugtypen bezogene Rahmenlieferverträge, deren
Laufzeit zwischen ihnen streitig ist. Ebenso besteht zwischen ihnen
Streit über den Erfüllungsort der von der Klägerin übernommenen
Herstellungs- und Lieferverpflichtungen sowie das Zustandekommen
einer auf Turin lautenden Gerichtsstandsvereinbarung. Die Beklagte
kündigte die einzelnen Verträge zum Jahresende 2003. Die Klägerin, die
von Vertragslaufzeiten bis teilweise Sommer 2007 ausgeht, wertet die
Kündigungen als Vertragsverletzung und verlangt Schadensersatz, den
sie bei dem für den seinerzeitigen Produktionsort zuständigen Landgericht
Chemnitz gerichtlich geltend gemacht hat. Dieses hat die Klage – einer
Rüge der Beklagten entsprechend – wegen Fehlens der internationalen
Zuständigkeit deutscher Gerichte als unzulässig abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin
zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision der Klägerin.
2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
Die italienischen Gerichte seien zur Entscheidung des Rechtsstreits
nach Art. 2 Abs. 1 der hier maßgeblichen Verordnung (EG) Nr. 44/2001
des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) zuständig. Eine Zuständigkeit
deutscher Gerichte ergebe sich, nachdem die Beklagte auch die Rüge
einer fehlenden internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte
in zulässiger Weise erhoben habe, weder aus Art. 22 ff. EuGVVO
noch aus den besonderen Gerichtsständen nach Art. 5 ff. EuGVVO.
Eine Vereinbarung über den Ort, an dem alle vertraglichen Pflichten
oder jedenfalls die Abnahme- und Zahlungspflichten der Beklagten
hätten erfüllt werden müssen, sei nicht getroffen; sie lasse sich auch
nicht den einzelnen Lieferklauseln entnehmen. Der Erfüllungsort und
damit der Vertragsgerichtsstand sei mithin nach Art. 5 Nr. 1 Buchst.
b EuGVVO zu bestimmen. In der zu Beginn der Vertragsbeziehung
vereinbarten Klausel „Lieferung frei B. (= Beklagte) C ....“ habe nach
dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen genauso
wenig wie in vergleichbaren späteren Klauseln eine Vereinbarung zum
Leistungsort gelegen. Es sei darin nur eine Aussage zur Kostentragung
getroffen worden. Deshalb sei der Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Buchst.
b erster Spiegelstrich EuGVVO der Ort, an dem nach dem Vertrag
geliefert worden sei oder hätte geliefert werden müssen. Dies sei
nicht der Ort, an dem die zu liefernden Gegenstände dem Spediteur
zwecks Transport nach Italien übergeben worden wären, sondern
der Ort, an dem sie der Beklagten in Italien auszuhändigen gewesen
seien. Dass es sich materiell-rechtlich um einen Versendungskauf
gehandelt habe, sei für die autonom vorzunehmende Bestimmung des
zuständigkeitsbegründenden Lieferortes nicht entscheidend. Ebenso wenig
könne die Bestimmung des Erfüllungsortes nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. b
zweiter Spiegelstrich EuGVVO erfolgen, da die Dienstleistungselemente,
insbesondere das Erfordernis, die von den Vorlieferanten bezogenen
Materialien in einer auf die Bedürfnisse der Beklagten zugeschnittenen
Weise zu verarbeiten, den Verträgen nicht das Gepräge gegeben
hätten. Die vertragscharakteristischen Leistungen der Klägerin hätten
nach dem Willen der Vertragsparteien vielmehr erfolgsbezogen in
der kaufvertragstypischen Ablieferung und Übereignung der fertigen
Ware an die Beklagte bestanden. Insofern zeigten auch Art. 3 Abs. 1
des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den
internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG) und Art. 1 Abs. 4
der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs
und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie),
dass die in Rede stehenden Rechtsgeschäfte als Kauf einzuordnen seien.
Nicht entscheidend sei demgegenüber eine Abgrenzung in Anlehnung an
Art. 3 Abs. 2 CISG nach dem jeweiligen Leistungsschwergewicht, weil ein
solches Abgrenzungserfordernis dem Zweck der in Art. 5 Nr. 1 Buchst. b
zweiter Spiegelstrich EuGVVO vorgenommenen Erfüllungsortsanknüpfung
zuwiderlaufen würde, die gerichtliche Zuständigkeit anhand einfacher und
klarer Kriterien ohne Weiteres vorhersehbar zu gestalten.
Eine auf Turin lautende Gerichtsstandsvereinbarung sei von den
Parteien nicht getroffen worden. Die in der Vertragssprache Englisch
verfassten und mit Unterschriften beider Parteien versehenen purchase
orders, welche im Anschluss an die zuvor bereits mündlich zustande
gekommenen Kaufverträge gewechselt worden seien und in denen
auf italienischsprachige Allgemeine Geschäftsbedingungen der
Beklagten verwiesen sei, seien einschließlich der darin enthaltenen
Gerichtsstandsvereinbarung kein Vertragsbestandteil geworden, weil
sie insoweit dem zuvor bereits mündlich vereinbarten Vertragsinhalt
widersprochen hätten. Ein Wille der Vertragsparteien, das mündlich
Vereinbarte wieder abzuändern, sei nicht erkennbar, ganz abgesehen
davon, dass die Unterschrift in der ersten purchase order wegen
eines dort vermerkten Widerspruchs der Klägerin gegen eine andere
Vertragsmodalität noch nicht einmal Zustimmung zum Ausdruck gebracht
habe.
II. Der Erfolg der Revision der Klägerin ist davon abhängig, ob das von
ihr angerufene Landgericht Chemnitz seine gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1
EuGVVO nach Maßgabe dieser Verordnung zu beurteilende internationale
Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits zu Unrecht verneint
hat. Ob dies der Fall ist, hängt von einer Auslegung des Art. 5 Nr. 1
EuGVVO ab. Insoweit hat das Berufungsgericht die von der Klägerin
gegengezeichneten purchase orders rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt,
dass angesichts der zuvor bereits im Wesentlichen vereinbarten
Vertragsmodalitäten kein Wille der Vertragsschließenden vorgelegen
habe, zusätzlich Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, die
bislang nicht Gegenstand der zwischen ihnen geführten Verhandlungen
waren, in die Lieferverträge einzubeziehen und über die darin enthaltene
Gerichtsstandklausel Turin nach Art. 23 EuGVVO als ausschließlichen
Gerichtsstand zu vereinbaren. Da die Beklagte ihren gemäß Art. 2
EuGVVO zuständigkeitsbegründenden Geschäftssitz in Italien hat und
nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in
Deutschland weder eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22
EuGVVO besteht noch eine Zuständigkeit nach Maßgabe der Art. 23 f.
EuGVVO vereinbart ist oder als vereinbart gilt, sind deutsche Gerichte
für den beanspruchten Schadensersatz international nur dann zuständig,
wenn Ch. als Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anzusehen
ist.
1. Nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO kann eine Person, die ihren
Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor dem Gericht
desjenigen Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu
erfüllen wäre, verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus
einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Für den Verkauf
beweglicher Sachen und der Erbringung von Dienstleistungen wird diese
Bestimmung in Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO dahin ergänzt, dass im
Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist
– der Erfüllungsort der Verpflichtung
– für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat ist,
an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert
werden müssen,
– für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat
ist, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten
erbracht werden müssen.
In Art. 5 Abs. 1 Buchst. c EuGVVO ist geregelt, dass in Fällen, in denen
Buchstabe b nicht anwendbar ist, Buchstabe a gilt.
Unter der Geltung des Art. 5 Nr. 1 des Brüsseler EWG-Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968
(EuGVÜ) hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu einer
Zahlungsklage aus einem Werklieferungsvertrag entschieden, dass der
Erfüllungsort für die Verpflichtung zur Zahlung auch dann nach dem
materiellen Recht zu bestimmen sei, das nach den Kollisionsnormen des
mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige vertragliche
Verpflichtung maßgebend ist, wenn nach diesen Normen Vorschriften
wie diejenigen des dem Haager Übereinkommen vom 1. Juli 1964
beigefügten Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf
beweglicher Sachen anwendbar seien (Urteil vom 29. Juni 1994 –
C-288/92, Slg. 1994, I-2913, Rdnr. 29 – Custom Made Commercial
Ltd./Stawa Metallbau GmbH). Eine autonome Auslegung des Begriffs
des Erfüllungsorts hat der Gerichtshof im Rahmen des Art. 5 Nr. 1
EuGVÜ in ständiger Rechtsprechung nicht für angezeigt erachtet (z.B.
Urteil vom 19. Februar 2002 – C-256/00, Slg. 2002, I-1699, Rdnr.
36 – Besix SA/WABAG). Für den Gerichtsstand des im entschiedenen
Fall bereits anwendbaren Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich
EuGVVO, dem Schadensersatzansprüche eines Käufers wegen
Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen aus einem Vertrag über
den Verkauf beweglicher Sachen zu Grunde gelegen haben, hat der
Gerichtshof dagegen ausgeführt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber
in Abkehr von der früher praktizierten Lösung mit der in dieser
Bestimmung aufgestellten Regel eines besonderen Gerichtsstandes
für vertragliche Streitigkeiten den Lieferort als verordnungsautonomes
Anknüpfungskriterium festgelegt habe. Dieses Kriterium habe er
auf sämtliche Klagen aus ein und demselben Vertrag über den
Verkauf beweglicher Sachen und nicht nur auf diejenigen aus der
Lieferverpflichtung an sich angewendet wissen wollen (Urteil vom 3.
Mai 2007 – C-386/05, Slg. 2007, I-3699, Rdnr. 26, 39 – Color Drack
GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH). Zugleich hat der Gerichtshof
entschieden, dass die genannte Regel auch im Falle mehrerer Lieferorte
in einem Mitgliedstaat anwendbar sei und dass bei mehreren Lieferorten
unter dem Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster
Spiegelstrich EuGVVO grundsätzlich derjenige Ort zu verstehen sei, an
dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen
Gericht bestehe (Urteil vom 3. Mai 2007, aaO, Rdnr. 40).
Noch nicht entschieden hat der Gerichtshof, welche Anknüpfungskriterien
für eine Bestimmung und Abgrenzung der Erfüllungsorte innerhalb des
Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO maßgeblich sind, wenn der zu beurteilende
Vertrag sowohl Elemente eines Verkaufs beweglicher Sachen als auch
Elemente einer Erbringung von Dienstleistungen enthält. Ebenso wenig
hat er eine Aussage getroffen, wie abzugrenzen ist, wenn sich für keinen
der Vertragstypen ein eindeutiges Übergewicht ergibt, insbesondere ob
der Kläger dann ein Wahlrecht zwischen den Alternativen des ersten und
des zweiten Spiegelstrichs hat oder ob es stattdessen über Art. 5 Nr. 1
Buchst. c EuGVVO zu einer Anwendbarkeit von Buchstabe a kommen
soll. Für die im ersten Spiegelstrich von Buchst. b behandelte Alternative
des Verkaufs beweglicher Sachen hat der Gerichtshof ferner noch
nicht entschieden, ob bei einem Versendungskauf der Ort, „an dem die
verkauften Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten
geliefert werden müssen“, der Ort der Lieferhandlung des Verkäufers oder
der Ort der Abnahmehandlung des Käufers ist. Er hat nur den mit Art. 5
Nr. 1 Buchst. b EuGVVO verfolgten Zweck hervorgehoben, die Vorschriften
über die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen durch
Zuständigkeitsvorschriften zu vereinheitlichen, die in hohem Maße
vorhersehbar sind und es ermöglichen, den Gerichtsstand unmittelbar
und ohne Verweis auf die innerstaatlichen Regeln der Mitgliedstaaten zu
bestimmen (Urteil vom 3. Mai 2007, aaO, Rdnr. 19 f., 30).
2. Nach dem genannten Zweck der Verordnung 44/2001, die Vorschriften
über die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen
durch Zuständigkeitsvorschriften zu vereinheitlichen, und unter
Berücksichtigung des Ziels, bei einer Mehrzahl von Erfüllungsorten
eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit für alle Klagen möglichst
bei dem Gericht zu begründen, zu dem über den nach wirtschaftlichen
Kriterien zu bestimmenden Ort der Hauptlieferung die engste Verbindung
besteht (EuGH, Urteil vom 3. Mai 2007, aaO, Rdnr. 39 f.; so auch schon
zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ Urteil vom 19. Februar 2002, aaO, Rdnr. 32),
erscheint es geboten, die Zuständigkeit für Rechtsstreitigkeiten über
Vertragspflichten aus den zwischen den Parteien streitigen Lieferverträgen
grundsätzlich an einem einzigen Erfüllungsort zu konzentrieren. Dabei
gehen die Parteien ungeachtet ihres Streits über die Schwerpunkte
der vertraglichen Leistungspflichten nach den unangegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts zur materiell-rechtlichen Seite
ihrer Lieferbeziehungen übereinstimmend davon aus, dass auf die
zwischen ihnen begründeten Vertragsbeziehungen das Übereinkommen
der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf
(CISG) Anwendung findet. Hinsichtlich des Ortes, an dem danach die
Ware von der Klägerin zu liefern war oder zu liefern gewesen wäre
(Art. 31 CISG), hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung
festgestellt, dass die Klausel „Lieferung frei B. (= Beklagte) C ....“ nicht
als Vereinbarung eines in Italien liegenden Erfüllungsortes, sondern als
reine Kostentragungsklausel zu werten ist, so dass angesichts der von der
Klägerin zu veranlassenden Beförderung materiell-rechtlich von einem
Versendungskauf im Sinne des Art. 31 Buchst. a CISG auszugehen ist.
a) Es ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen Lieferverträge
mit bestimmten Dienstleistungsverpflichtungen für die Bestimmung einer
gerichtlichen Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort (Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ,
Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO) als Verkauf beweglicher Sachen oder als
Erbringung von Dienstleistungen anzusehen sind.
aa) Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Urteil
vom 26. Oktober 1993 (XI ZR 42/93, NJW 1994, 262, unter II 2 a
cc (1)) den in Art. 29 Abs. 1 des deutschen Einführungsgesetzes
zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zur Bestimmung des auf
Verbraucherverträge anwendbaren Rechts verwendeten Begriff
„Erbringung von Dienstleistungen“ unter Rückgriff auf Art. 5 des
Römischen EWG-Übereinkommens über das auf vertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (EVÜ)
autonom dahin ausgelegt, dass es bei diesem weit zu verstehenden
Begriff um Dienstverträge gehe, die keine Arbeitsverträge seien,
um Werk- und Werklieferungsverträge (Herstellung neuer Sachen
und Reparaturen) und um Geschäftsbesorgungsverhältnisse.
Gemeinsames Merkmal sei, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an
den Verbraucher erbracht werde. Diese Formulierung ist in der deutschen
Instanzrechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO und der
Kommentarliteratur bisweilen aufgegriffen worden, um auszuführen, dass
zu den Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne
des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO im Kern Werk-, Werklieferungs- und
Geschäftsbesorgungsverträge sowie alle Dienstverträge zählten, die keine
Arbeitsverträge seien (OLG Köln, OLGR 2007, 224; IHR 2007, 164, 166;
OLG Düsseldorf, NJWRR 2008, 223, 224; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl.,
Art. 5 EuGVVO Rdnr. 9; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht,
6. Aufl., § 3 Rdnr. 50).
Soweit auch der erkennende Senat diese Formulierung in seinem
Urteil vom 19. März 1997 (BGHZ 135, 124, 130 f.) aufgegriffen hat,
war dies mit dem Hinweis verbunden, dass es bei der Erbringung von
Dienstleistungen um tätigkeitsbezogene Leistungen aufgrund derartiger
Verträge gehe. Gleichzeitig hat der Senat abgegrenzt zu einem Vertrag,
bei dem der Zweck, einen bestimmten Gegenstand zu erwerben,
im Vordergrund steht und es sich bei den daneben geschuldeten
Dienstleistungen nur um untergeordnete Nebenleistungen handelt.
Vergleichbar ist in Teilen der deutschen Instanzrechtsprechung (OLG
Köln, OLGR 2005, 380 f.; IHR 2007, 164, 166; OLG Karlsruhe, Urteil
vom 12. Juni 2008 – 19 U 5/08, Tz. 19, zitiert nach juris) wie auch
in der Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs
(Beschluss vom 20. Februar 2006 – 2 Ob 211/04z, EuLF 2006, II-10,
11) bei Verträgen mit Kauf- und Dienstleistungselementen darauf
abgestellt worden, welche Leistung im Vordergrund steht und deshalb
als vertragscharakteristisch einzustufen ist. Namentlich für den Fall
eines Zulieferers für die Automobilherstellung ist darauf abgestellt
worden, ob nur vorgegebene Serienteile mit der dann im Vordergrund
stehenden Pflicht zur Eigentumsverschaffung zuzuliefern waren oder ob
es dem Zulieferer zunächst einmal obliegen sollte, die zuzuliefernden
Teile zu entwickeln und serienreif zu machen, so dass jedenfalls für
diese Leistungsphase das Schwergewicht im Dienstleistungsanteil
gesehen worden ist (OLG Köln, OLGR 2005, 380, 381). Ebenso
stellt ein Teil der deutschen Kommentarliteratur für Verträge mit
Kauf- und Dienstleistungsanteilen unter Rückgriff auf Art. 1 Abs.
4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sowie Art. 3 CISG darauf ab,
welche Leistungsteile im Einzelfall überwiegen oder ob es Sache des
Bestellers ist, einen wesentlichen Teil der notwendigen Stoffe selbst zur
Verfügung zu stellen (Hk- ZPO/Dörner, 2. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr.
15; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 5 Rdnr. 44;
MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 17; Baumbach/
Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 8 f.; Thomas/
Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 8).
bb) Das Berufungsgericht hat an Dienstleistungselementen in den von
der Klägerin übernommenen vertraglichen Pflichten das Zuschneiden
und Verarbeiten der von Vorlieferanten bezogenen Materialien auf die
Bedürfnisse der Beklagten gesehen und insoweit Bezug genommen
auf das Berufungsvorbringen der Klägerin, wonach diese in einer für
einen Zulieferer in der Automobilindustrie typischen Weise aus den
von vorgegebenen Lieferanten bezogenen Vorprodukten in Handarbeit
Airbagtaschen in vorgegebener Gestalt habe herstellen müssen, um sie
dann in Anpassung an den Produktionsprozess der Beklagten auf Abruf
liefern zu können. Hierbei hätten weitgehende Vorgaben hinsichtlich
Arbeitsorganisation und Qualitätssicherung bis hin zu bestimmten
Anforderungen bezüglich Verpackung und Etikettierung der zu liefernden
Ware sowie des Inhalts und der Gestaltung von Lieferscheinen und
Rechnungen bestanden. Diese zur Herstellung des zu liefernden Produkts
zu erbringenden Dienstleistungen hat das Berufungsgericht angesichts
des nicht auf die Leistungshandlung, sondern entscheidend auf den in
der Lieferung als Leistungserfolg abstellenden Parteiwillens nicht als
vertragscharakteristisch angesehen; vertragscharakteristisch seien
ungeachtet etwaiger, möglicherweise in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2 CISG
zu bestimmender Gewichtungen nach dem wirtschaftlichen Schwergewicht
der einzelnen Leistungsanteile, die in den zu liefernden Produkten
steckten, die kaufvertragstypischen Leistungselemente gewesen, nämlich
Übergabe und Übereignung der hergestellten Ware gegen Abnahme und
Zahlung.
cc) Soweit es um Verträge über die Lieferung herzustellender oder
zu erzeugender Ware geht, neigt der Senat der Auffassung zu, dass
das Gemeinschaftsrecht für die gebotene autonome Auslegung
des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO namentlich in Art. 1 Abs. 4 der
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie einen Hinweis dahin bereithält, dass
derartige Verträge durch bestimmte Vorgaben des Auftraggebers
zu Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung der herzustellenden
Gegenstände einschließlich einer Sicherung der Herstellungsqualität,
der Lieferzuverlässigkeit und der reibungslosen administrativen
Auftragsabwicklung noch nicht notwendig schon als eine Verpflichtung zur
Erbringung von Dienstleistungen zu qualifizieren sind.
Weiter gehende Zuordnungskriterien für eine Behandlung von
Vertragsgestaltungen mit Elementen kaufvertraglicher und
dienstvertraglicher Verpflichtungen kann der Senat dem geschriebenen
Gemeinschaftsrecht nicht entnehmen. Angesichts des mit Art. 5 Nr. 1
EuGVVO verfolgten Ziels, aus Gründen der Sachnähe dasjenige Gericht
als zur Entscheidung berufen anzusehen, zu dem über den Erfüllungsort
der vertragscharakteristischen Leistung die engste räumliche Verbindung
besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Mai 2007, aaO, Rdnr. 22 f., 40),
liegt es nahe, eine Anknüpfung nach dem jeweiligen Schwerpunkt
der nach wirtschaftlichen Kriterien zu bestimmenden vertraglichen
Leistungspflichten zu wählen, wie dies angesichts des Fehlens anderer
tauglicher Anknüpfungskriterien ähnlich etwa in Art. 3 Abs. 2 CISG
oder Art. 6 Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Verjährung beim
internationalen Warenkauf vom 14. Juni 1974 geschehen ist.
b) Würde sich hiernach ein die gerichtliche Zuständigkeit vermittelnder
Erfüllungsort aus Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO
ergeben, wäre anhand dieser Vorschrift der Ort zu bestimmen, an dem die
verkauften Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten
geliefert werden müssen. Insoweit ist durch die Rechtsprechung des
Gerichtshofs geklärt, dass der Lieferort den Gerichtsstand für sämtliche
Klagen aus ein und demselben Vertrag über den Verkauf beweglicher
Sachen und nicht nur für diejenige aus der Lieferverpflichtung festlegt
(EuGH, aaO, Rdnr. 26, 39; vgl. ferner BGH, Urteil vom 2. März 2006 –
IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806, Rdnr. 14 f.). Ebenso ist geklärt, dass die
genannte Vorschrift das Anknüpfungskriterium für die internationale und
die örtliche Zuständigkeit autonom sowie unmittelbar und ohne Verweis
auf die innerstaatlichen Regeln der Mitgliedstaaten bestimmt (EuGH, aaO,
Rdnr. 24, 30).
aa) Die Frage, von welchem Lieferort bei Anwendung des Art. 5 Nr. 1
Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO auszugehen ist, wenn es sich bei
dem zu Grunde liegenden Kauf um einen Versendungskauf handelt, war
vor Erlass des Urteils des Gerichtshofs vom 3. Mai 2007 (aaO) umstritten
und ist umstritten geblieben (vgl. Piltz, NJW 2007, 1801, 1802). Die
italienische Corte Suprema di Cassazione hat in einem Urteil vom 27.
September 2006 (ZEuP 2008, 165, 167 ff.) die Auffassung vertreten, dass
für die Bestimmung des Ortes der Ablieferung Art. 31 Buchst. a CISG
anwendbar sei mit dem Ergebnis, dass der zuständigkeitsbegründende
Erfüllungsort dort liege, wo die Waren dem ersten Beförderer zur
Übermittlung an den Käufer übergeben worden seien. Dem gegenüber hat
der österreichische Oberste Gerichtshof den Standpunkt eingenommen,
dass der Lieferort nach rein tatsächlichen Kriterien ohne Rückgriff
auf materiell-rechtliche innerstaatliche Regelungen autonom zu
bestimmen sei (Beschlüsse vom 20. Februar 2006 – 2 Ob 211/04z,
EuLF 2006, II-10, 11; vom 14. Dezember 2004 – 1 Ob 94/04m, EuLF
2005, II-80, 81), und diesen bei einem Versendungskauf an dem Ort
gesehen, an dem der Käufer die Ware als vertragsgemäße Lieferung
tatsächlich abnimmt (Beschluss vom 14. Dezember 2004, aaO).
Die deutsche Instanzrechtsprechung ist uneinheitlich. Während die
Oberlandesgerichte Hamm und Köln die Auffassung vertreten, dass
zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort bei einem Vertrag über den
Verkauf beweglicher Sachen derjenige Ort sei, an dem der Käufer die
Sache körperlich entgegennehme und damit die Verfügungsgewalt über
sie erlange (OLG Hamm, OLGR 2006, 327, 330; OLG Köln, IHR 2007,
164, 166), ist das Oberlandesgericht Stuttgart der Ansicht, dass bei
Versendungskäufen der Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 Buchst.
b erster Spiegelstrich EuGVVO an dem Ort liege, an dem der Verkäufer
die Ware dem mit dem Transport zum Käufer beauftragten Spediteur
übergeben habe (OLGR 2008, 350; ebenso OLG Oldenburg IHR 2008,
112, 118).
In der deutschen Kommentarliteratur bietet sich ein ähnliches
Bild. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass bei Fehlen einer
Parteivereinbarung derjenige Ort als Lieferort anzusehen sei, an dem
der Käufer die Ware körperlich entgegennehme (Kropholler, aaO, Art. 5
Rdnr. 49; Hk-ZPO/Dörner, aaO, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 16 f., jew. m.w.N).
Nur wenn der Versendungskauf nicht zur Ausführung gelange und der
Vertrag über den Lieferort schweige, bleibe allein der Rückgriff auf Art.
31 CISG (Kropholler, aaO). Andere sind namentlich mit Blick auf den
Wortlaut des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO der
Ansicht, dass sich die Antwort auf die Frage, wo „nach dem Vertrag“
geliefert worden sei oder hätte geliefert werden müssen, an sich aus
dem Vertragsstatut ergebe, so dass bei einem Versendungskauf davon
auszugehen sei, dass der Absendeort Erfüllungsort sei und sich daraus wie
bisher ein Klägergerichtsstand für den exportierenden Verkäufer ergebe
(MünchKomm- ZPO/Gottwald, aaO, Art. 5 EuGVVO Rdnr. 19; Nagel/
Gottwald, aaO, § 3 Rdnr. 50, jew. m.w.N.).
bb) Der Senat neigt der Auffassung zu, den Erfüllungsort im Sinne
des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO auch bei
Versendungskäufen nach dem Ort zu bestimmen, an dem der Käufer
die tatsächliche Verfügungsgewalt über die gelieferte Sache erlangt
oder sie nach dem Vertrag hätte erlangen müssen. Die Verordnung
44/2001 zielt auf eine Vereinheitlichung der Vorschriften über die
internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen durch
Zuständigkeitsvorschriften ab, welche in hohem Maße vorhersehbar sind
und es einer Partei ermöglichen, ohne Schwierigkeiten festzustellen,
vor welchem Gericht sie klagen oder verklagt werden kann (EuGH,
aaO, Rdnr. 19 f.). Zu diesem Zweck ist nach der Begründung des bis
auf eine Übersetzungsvariante (Austausch von „vertragsgemäß“ durch
„nach dem Vertrag“) in Bezug auf Art. 5 unverändert gebliebenen
Kommissionsentwurfs (KOM (1999) 348 endg., ABl. EG Nr. C 376 E/01
vom 28. Dezember 1999, Seite 15) eine pragmatische Bestimmung des
Erfüllungsorts erfolgt, die auf einem rein faktischen Kriterium beruht.
Danach ist nach Auffassung des Senats Lieferort derjenige Ort, an dem
der Käufer die Ware nach dem Vertrag körperlich entgegennimmt oder
hätte entgegennehmen müssen (vgl. auch Hager/Benteler, IPrax 2004,
72), vorliegend also C. in Italien. Aus dem bisweilen herangezogenen
Wortlaut der deutschen Textfassung dieser Bestimmung („... der Ort ...,
an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind ...“) lässt sich
nicht zwingend das gegenteilige Ergebnis ableiten, dass bei einem
Versendungskauf der Lieferort dort anzusiedeln sei, wo die Ware dem
ersten Beförderer zur Weiterleitung an den Käufer übergeben werde (so
etwa MünchKommZPO/Gottwald, aaO, m.w.N.; Piltz, NJW 2007, 1801,
1802). Der Wortlaut der Wendung „der Ort ..., an dem“ ist vielmehr
für unterschiedliche Auslegungsergebnisse offen und erbringt weder in
der Gesamtschau der einzelnen Sprachfassungen noch für sich allein
in ein eindeutiges Auslegungsergebnis zu Gunsten des Absende- oder
des Bestimmungsortes der Ware (dazu Hager/Benteler, IPrax 2004,
72, 74 f.). Dagegen verbietet die bewusst gewählte Anknüpfung nach
faktischen Kriterien, ohne dass dies mit der im Kommissionsentwurfs
noch mit „vertragsgemäß“ wiedergegebenen Wendung „nach dem
Vertrag“ kollidiert (vgl. Hager/Benteler, IPrax 2004, 72, 74), den Rückgriff
auf eine Lieferortbestimmung nach dem materiellen Vertragsrecht,
wenn und soweit eine solche Anknüpfung nach faktischen Kriterien
möglich ist (Kropholler, aaO, m.w.N.). Denn bei einer auf der Grundlage
des materiellen Rechts vorgenommenen Bestimmung des jeweiligen
Lieferortes wäre die für die Gruppe der Kauf- und Dienstleistungsverträge
gerade durch die Anknüpfung an faktische Kriterien erstrebte
Vereinheitlichung mit der davon ausgehenden Vorhersehbarkeit
und einfachen Feststellbarkeit des Erfüllungsgerichtsstandes wieder
entscheidend in Frage gestellt (vgl. EuGH, aaO, Rdnr. 19 f.). Das gilt um
so mehr, als nach dem Kommissionsentwurf in dieser Anknüpfung zugleich
eine Abkehr von der bislang in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ vorgesehenen Lösung
eines Rückgriffs auf die Regeln des internationalen Privatrechts des
Forumstaates liegen sollte, um für Verträge über den Verkauf beweglicher
Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen die mit einem solchen
Rückgriff verbundenen Nachteile zu vermeiden (KOM (1999) 348 endg.,
aaO).
Eine allein aus den äußeren Leistungsabläufen ablesbare Eindeutigkeit
der Kriterien zur Bestimmung eines zuständigkeitsbegründenden
Erfüllungsorts, wie sie von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich
EuGVVO erstrebt wird, lässt sich bei Verträgen über den Verkauf
beweglicher Sachen deshalb nur darüber erreichen, dass ohne
Rücksicht auf vertragliche Lieferklauseln oder Erfüllungsmodalitäten,
über deren Inhalt unter Umständen erst durch daran anknüpfende
rechtliche Wertungen Klarheit gewonnen werden kann, an den Ort
angeknüpft wird, an dem der Käufer die zu liefernden Sachen körperlich
entgegengenommen hat oder hätte entgegennehmen müssen. Das
gilt umso mehr, als diesem Bestimmungsort zugleich eine gewisse
räumliche Nähe zum Erfüllungsgeschehen innewohnt, so dass er dem
zur Entscheidung berufenen Gericht in aller Regel auch die erforderliche
Sachnähe vermittelt, welche die gewählte Anknüpfung ebenfalls
sichergestellt wissen will (vgl. EuGH, aaO, Rdnr. 22).
III. Die Entscheidung darüber, ob Art. 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO im Sinne
der vorstehend gestellten Fragen auszulegen ist, ist gemäß Art. 68, 234
EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten.
Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen, und die vorbezeichneten Fragen
der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind dem Gerichtshof zur
Vorabentscheidung vorzulegen.