Mit Teilklage vom 9. März 2005 forderte der Freistaat Thüringen (Kläger)
vom Beklagten einen Investitionszuschuss von € 100'000.-- nebst Zins zu
6 % seit dem 10. Dezember 1992 zurück, den er im Jahre 1992 der X. AG
(später Y. AG) gewährt und für welchen der Beklagte am 25. November
1992 eine Mithaftungserklärung unterzeichnet hatte. Das Amtsgericht
trat auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein, da es
sich um eine aus dem öffentlichen Recht abgeleitete Forderung handle.
Im Rahmen des Rekurses kam das Obergericht zum Schluss, dass die
Mithaftungserklärung nicht als hoheitlich einzustufen sei und somit unter
den Begriff der Zivil- und Handelssachen im Sinne von Satz 1 von Art. 1
LugÜ falle.
Aus den Erwägungen:
3. Es ist unbestritten, dass der klägerische Zuwendungsbescheid vom 20.
November 1992 über die Gewährung von Investitionszuschüssen in der
Höhe von 1'920'000.-- DM an die X. AG verwaltungsrechtlicher Natur ist.
Streitig ist dagegen die rechtliche Qualifikation der Mithaftungserklärung
des Beklagten vom 25. November 1992. Während sich die Vorinstanz auf
den Standpunkt stellt, das öffentlich-rechtliche Subventionsverhältnis
determiniere auch den ihm folgenden Schuldbeitritt, vertritt der Kläger die
Meinung, diesbezüglich sei eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art.
1 Abs. 1 LugÜ gegeben.
3.1. Nach der Rechtsprechung des EuGH zum Parallelübereinkommen von
Brüssel (EuGVÜ), die es auch für die Auslegung des LugÜ zu beachten
gilt, handelt es sich dann um eine vom Übereinkommen ausgeklammerte
öffentlich-rechtliche Streitigkeit, wenn die Behörde im Zusammenhang
mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Ein solcher
Zusammenhang liegt einerseits bereits vor, wenn der geltend gemachte
Anspruch seine Entstehung bzw. seinen Ursprung in einer hoheitlichen
Tätigkeit hat. Anderseits handelt es sich nur dann um hoheitliches
Handeln, wenn sich der Staat Mittel bedient, die Privaten nicht zur
Verfügung stehen (ZR 97 [1998] Nr. 34 S. 100 E. III./A./1. m.H.a.
Rechtsprechung und Lehre).
Die vom Beklagten begründete Verpflichtung (Mithaftungserklärung
vom 25.11.1992) hat in dem Sinne akzessorischen Charakter, als der
Beklagte vom Kläger in Anspruch genommen werden kann, wenn gegen
den Zuschussempfänger ein Widerrufsbescheid ergeht und dieser
den darin festgesetzten Rückzahlungsbeitrag nicht innerhalb von vier
Wochen zurückbezahlt. Diese Akzessorietät bedeutet jedoch nicht,
dass die rechtliche Regelung, die für die übernommene Verpflichtung
gilt, in jeder Hinsicht mit der für die Hauptverpflichtung geltenden
rechtlichen Regelung identisch sein muss. Vielmehr ist entscheidend,
ob die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien, wie sie sich aus der
Mithaftungserklärung vom 25. November 1992 ergibt, durch eine
Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse seitens des Klägers insofern
geprägt ist, als Befugnisse wahrgenommen werden, die von den im
Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (EuGH in
der Rechtssache C-266/01, TIARD SA, Slg. 2003, I-04867, N 29 und 30;
vgl. auch BGE 124 III 440 E. 3a m.H.a. einen weiteren EuGH-Entscheid).
3.2. Der Kläger hält diesbezüglich fest, er habe sich schlicht finanziell
abgesichert. Dies aber nicht gestützt auf öffentliches Recht, sondern mit
Hilfe des Privatrechts.
Demgegenüber bringt der Beklagte vor, der Kläger habe sämtliche
Bedingungen einseitig diktiert und daher als Hoheitsträger gehandelt.
Ein unbeteiligter Dritter hätte eine Mithaftungserklärung über rund
2 Mio. DM nie abgegeben. Im Vordergrund sei nicht ein eigentlicher
Schuldbeitritt eines Dritten ins Schuldverhältnis, sondern der "Durchgriff"
auf die Gesellschafter der Zuwendungsempfängerin gestanden. Von einem
separaten Abschluss eines Schuldbeitritts könne folglich nicht gesprochen
werden. Die Unterzeichnung der Mithaftungserklärung sei denn auch
unbestrittenermassen zentrale Voraussetzung für die Ausrichtung
des Zuschusses gewesen. Er habe die Mithaftungserklärung nicht aus
freiem Willen unterzeichnet. Vielmehr habe er sich gezwungen gesehen,
die Erklärung abzugeben, damit die X. AG den Zuschuss überhaupt
erhalten habe. Die Höhe sei ebenfalls nicht frei festgesetzt worden,
sondern entspreche der Höhe der Subvention und sei seitens des Klägers
vorgegeben worden. Zudem sei der Schuldbeitritt unkündbar.
3.2.1. Dazu ist vorab festzustellen, dass die Rechtsbeziehung zwischen
den Parteien nicht durch die – in der hier massgebenden Fassung
– Thüringer Landeshaushaltsordnung (LHO) vom 8. Februar 1991
und die sonstigen haushaltrechtlichen Bestimmungen (vgl. u.a.
Gesetz über den Thüringer Rechnungshof und zur Änderung der
Thüringer Landeshaushaltsordnung vom 31.7.1991), auf welchen der
Zuwendungsbescheid vom 20. November 1992 basiert, geregelt ist.
Nichts anderes ergibt sich auch aus den Allgemeinen Nebenbestimmungen
für Zuwendungen zur Projektförderung an die gewerbliche Wirtschaft
(ANBest-P) und den Regelungen über Voraussetzung, Art und Intensität
der Förderung (Teil II des Rahmenplanes der Gemeinschaftsaufgabe
"Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur").
3.2.2. Der Schuldbeitritt, auch kumulative Schuldübernahme genannt,
zeichnet sich dadurch aus, dass der Übernehmer ein unmittelbares
und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu
seinem eigenen zu machen, indem er – für die Gegenpartei erkennbar
– direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der
Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom
Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder
bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame
Bedürfnisse. Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der
Promittent mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet
und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des
Gesellschaftszwecks eingegangen wurde. Gleich verhält es sich, wenn
dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille Beteiligung am
Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt
wird (BGE 4C.136/2003 vom 23.9.2003, wiedergegeben in: SJZ 100/2004
S. 20). Ebenso wird der Schuldbeitritt im deutschen Recht qualifiziert
(Palandt, Kurzkomm. zum Bürgerlichen Gesetzbuch [BGB], 61. Aufl.,
München 2002, Überbl v § 414 N 4).
Dass der Beklagte als Gesellschafter dazu verpflichtet wurde, die
Mithaftungserklärung vom 25. November 1992 abzugeben, ist demnach
nicht aussergewöhnlich und im privatrechtlichen Geschäftsverkehr ein
übliches Vorgehen, zumal dem Beklagten als Verwaltungsrat und Aktionär
der (ursprünglich) zuwendungsberechtigten X. AG daraus offensichtlich
nicht nur irgendein undefinierter Vorteil zukam.
Insoweit der Beklagte geltend macht, der Zuschuss sei gar nicht an die X.
AG, sondern an die Y. AG erfolgt, für welche keine Mithaftungserklärung
bestehe, so ist dem entgegen zu halten, dass die Firmenänderung
erst im Januar 1993 erfolgte, mithin die erste Auszahlung vom 10.
Dezember 1992 in der Höhe von DM 500'000.-- (noch) an die X. AG
ging. Abgesehen davon handelte es sich, wie bereits gesagt, lediglich
um eine Firmenänderung. Diese hat auf das zwischen den Parteien
abgeschlossene Geschäft keine Auswirkung. Dies gilt hier umso mehr,
als der Kläger im Änderungsbescheid vom 1. Juni 1993 ausdrücklich auf
die Mithaftungserklärung vom 25. November 1992 verwiesen hat. Dieser
Änderungsbescheid blieb unangefochten. Die Behauptung des Beklagten,
an der Y. AG nie beteiligt gewesen zu sein und auch keine Organstellung
innegehabt zu haben, erscheint unglaubwürdig. Sie widerspricht denn
auch zum Teil klar der Aktenlage. Zudem sieht die Mithaftungserklärung
vom 25. November 1992 nicht vor, dass der Beklagte bei Aufgabe seiner
Gesellschafter- resp. Aktionärsstellung aus der Haftung entlassen wird.
3.2.3. Nachdem sich beim Schuldbeitritt der Übernehmer auf
Grund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der
Hauptschuldner verpflichtet, versteht es sich auch von selbst, dass
die Höhe der gesamtschuldnerischen resp. klägerischen Haftung mit
dem Investitionszuschuss korreliert. Im Übrigen hindert subjektives
Unvermögen des Beklagten das Zustandekommen des Vertrags nicht
(Kramer, Berner Komm., Bern 1991, N 256 zu Art. 19-20 OR).
3.2.4. Wohl bildet die Mithaftungserklärung vom 25. November 1992
integrierter Bestandteil bzw. Voraussetzung des Zuwendungsbescheids
vom 20. November 1992. Indes wurde sie dem Beklagten nicht auferlegt.
Vielmehr ist sie Folge seiner (freien) Willenserklärung resp. seines
Antrags auf Gewährung öffentlicher Finanzierungshilfen. Ein solches
Sicherungsgeschäft, welches im Rahmen der Vertragsfreiheit liegt
(Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2. Aufl.,
Zürich 1988, S. 587), ist auch unter Privaten gebräuchlich. Zu denken
ist insbesondere an die verbreitete kumulative Schuldübernahme bei
Privatkrediten, bei welchen die beantragten Mittel auch erst ausbezahlt
werden, wenn der zusätzliche Schuldner dem Kreditgeber versprochen
hat, neben dem Hauptschuldner mithaften zu wollen.
3.2.5. Schliesslich leuchtet auch ein, dass die Mithaftungserklärung
vom 25. November 1992 unkündbar ist. Sinn und Zweck der
kumulativen Schuldübernahme sowie die Tragweite des Grundgeschäfts
erfordern geradezu eine feste Bindung zwischen diesem und dem
Sicherungsgeschäft. Auf jeden Fall werden damit die Grenzen der
Vertragsfreiheit nicht überschritten, zumal die Zweckbindungsfrist und
damit das "Widerrufs- bzw. Rückzahlungsrisiko" (§ 44a LHO) auf zehn
Jahre beschränkt wurde.
3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsbeziehung zwischen
den Parteien, wie sie sich aus der Mithaftungserklärung vom 25.
November 1992 ergibt, keine Ausübung von Befugnissen durch den Staat
darstellt, die von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden
Regeln abweichen. Die Mithaftungserklärung ist folglich nicht als hoheitlich
einzustufen und fällt somit unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen
im Sinne von Satz 1 von Art. 1 LugÜ.