Tatbestand:
I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns
nach der Kündigung eines Werkvertrages. Die Parteien streiten unter
anderem über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte
und die Wirksamkeit der Klagezustellung. Die Beklagte hat die fehlende
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt und hilfsweise
zur Hauptsache verhandelt.
II. Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft italienischen Rechts mit Sitz
in Mailand, betreibt ein Bauunternehmen. Ihr war der Auftrag erteilt
worden, umfangreiche Hoch- und Tiefbauarbeiten zur Errichtung eines
Einkaufszentrums und Bürogebäudes in S. auszuführen. Sie beabsichtigte,
die Klägerin als Subunternehmerin einzusetzen. Die Parteien führten
umfangreiche Vertragsverhandlungen. Im Februar 1993 erteilte die
Beklagte der Klägerin einen Auftrag zur Ausführung der Arbeiten an
dem Objekt "Einkaufszentrum und Bürogebäude S.-G.". Während der
Vertragsdurchführung entstand zwischen den Parteien Streit. Beide
Parteien kündigten den Vertrag aus wichtigem Grund.
III. Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bejaht und der Klage überwiegend
stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts auf die Berufung
der Beklagten aufgehoben und die Sache gemäß § 539 ZPO zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung mit der Begründung an das Landgericht
zurückverwiesen, der Rechtsstreit sei noch nicht rechtshängig, weil die
Klageschrift der italienischen Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt
worden sei. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
II. 1. Das Berufungsgericht meint, das Landgericht habe zu Recht die
internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht:
a) Maßgeblich für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit
der deutschen Gerichte sei das EuGVÜ. Allgemeiner Gerichtsstand
der Beklagten sei nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ Mailand in Italien. Die
internationale Zuständigkeit des Landgerichts sei allerdings nach dem
Wahlgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ eröffnet. Der Erfüllungsort der
streitigen Forderung sei S. Das maßgebliche Recht zur Beurteilung des
Erfüllungsortes bestimme sich nach dem Internationalen Privatrecht des
mit der Sache befaßten deutschen Gerichts, also nach den Art. 27 ff.
EGBGB.
b) Da die Parteien keine Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB
getroffen hätten, sei das anwendbare Recht nach Art. 28 EGBGB zu
bestimmen. Nach der Regelvermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB sei
für das Vertragsverhältnis der Parteien deutsches materielles Recht
berufen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei der gewöhnliche Aufenthalt
der Vertragspartei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, die die
für den Vertrag charakteristische Leistung erbringe. Handele es sich
bei der Vertragspartei um eine Gesellschaft, dann sei der Sitz der
Hauptverwaltung dieser Gesellschaft maßgeblich. Zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses habe die Klägerin, die als Auftragnehmerin die für
den Werkvertrag charakteristische Leistung zu erbringen habe, ihren Sitz
in der Bundesrepublik Deutschland gehabt. Nach der Gegenvermutung
des Art. 28 Abs. 5 EGBGB, die abweichend von der Regelvermutung des
Art. 28 Abs. 2 EGBGB das nationale Recht beruft, zu dem der Vertrag
aufgrund der Gesamtheit der Umstände eine engere Verbindung aufweist
als zu dem nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB berufenen Recht, ergebe sich
ebenfalls eine Vermutung zugunsten des deutschen materiellen Rechts.
Die Verhandlungen seien überwiegend in deutscher Sprache geführt
worden, die Parteien hätten spezielle deutsche Regelungen, die VOB/B,
die HOAI, DIN-Normen und TÜV-Bestimmungen vereinbart. Außerdem
hätten sie als Valuta für die Werklohnforderung DM vereinbart.
c) Für die Bestimmung des Erfüllungsortes der Klagforderung seien
die §§ 269 ff. BGB maßgeblich. Da die Parteien keine Vereinbarungen
über den Erfüllungsort getroffenen hätten, sei der Erfüllungsort der
Werklohnforderung der Ort der Baustelle in S.
2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit deutscher
Gerichte nach dem EuGVÜ, die in jedem Stadium des Verfahrens auch
in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr. des
BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95 = BGHZ 134, 127,
129 f; vgl. die weiteren Nachweise bei Thode/Wenner, Internationales
Architekten- und Bauvertragsrecht Rdn. 463 f), zu Recht bejaht.
b) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien ist das
EuGVÜ in Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ) anwendbar.
Die Vorschriften des EuGVÜ zur internationalen Zuständigkeit der
Gerichte verdrängen die entsprechenden Regelungen des autonomen
Internationalen Zivilprozeßrechts (EuGH, Urteil vom 15. November 1983
- Rs.C-288/82 = Slg. 1983, 3663 = IPRax 1985, 92; Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, Einl. Rdn. 16; Kropholler, Europäisches
Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Einl. Rdn. 12 f; Nagel/Gottwald, Internationales
Zivilprozeßrecht, 4. Aufl. § 3 Rdn. 154).
c) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht durch
rügelose Einlassung der Beklagten gemäß Art. 18 EuGVÜ begründet
worden. Die Begründung der internationalen Zuständigkeit nach
Art. 18 EuGVÜ wird verhindert, wenn der Beklagte die internationale
Zuständigkeit rügt und sich gleichzeitig hilfsweise zur Hauptsache einläßt
(EuGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - Rs.C-150/80 = Slg. 1981, 1671 =
IPRax 1982, 234; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 6.
Aufl., Art. 18 Rdn. 46; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Aufl.,
Art. 18 Rdn. 10 bis 12).
d) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach § 5 Nr.
1 EuGVÜ am Erfüllungsort der streitigen Verpflichtung eröffnet.
(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ist der Erfüllungsort
nicht vertragsautonom zu bestimmen, sondern nach dem materiellen
Recht, das von dem Internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts
für das Vertragsverhältnis berufen ist (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994
- Rs.C-288/92 = Slg. 1994 I, 2913 = NJW 1995, 183; Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl., Art. 5 Rdn. 62 bis 71;
Kropholler, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl., Art. 5 Rdn. 16 bis
21).
(2) Die Regelvermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB gilt auch für
Bauverträge. Danach ist das Recht des Staates anzuwenden, in welchem
die Partei ihren Sitz hat, welche die charakteristische Leistung des
Vertrages zu erbringen hat. Der Werkvertrag wird wie beispielsweise
der Dienstvertrag (BGH, Urteil vom 17. November 1994 - III ZR 70/93
= BGHZ 128, 41, 48) nicht durch die Geldleistung des Auftraggebers,
sondern durch die Leistung des Auftragnehmers charakterisiert.
Das führt regelmäßig zum Recht des Ortes der Niederlassung des
Werkunternehmers. Die Baustelle ist für sich genommen kein
hinreichender Umstand, der abweichend von der Vermutung des Art. 28
Abs. 2 EGBGB eine engere Verbindung im Sinne des Art. 28 Abs. 5 EGBGB
begründen könnte (MünchKomm-Martiny, Internationales Privatrecht,
3. Aufl. Rdn. 141 f; Thode/Wenner, Internationales Architekten- und
Bauvertragsrecht Rdn. 280 ff; Schröder/Wenner, Internationales
Vertragsrecht, 2. Aufl. Rdn. 408 f, jeweils m.w.N.).
(3) Der Erfüllungsort der Werklohnforderung ist nach deutschem Recht,
wenn die Parteien keine Erfüllungsortvereinbarung getroffen haben, der
Ort des Bauwerkes (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - I ARZ 737/85 =
BauR 1986, 241 = ZfBR 1986, 80).
e) Aufgrund einer Vorlage des französischen Kassationshofs vom
9. Dezember 1997 (Rs.C-440/97 = ABl. EG C 55 vom 20. Februar
1998, S. 21 = Rev. crit. 1998, 117), über die der EuGH bisher nicht
entschieden hat (vgl. Jayme/Kohler, IPRax 1998, 417, 422 f), mußte
der Senat darüber befinden, ob er die Sache nach § 148 ZPO bis zu
einer Entscheidung des EuGH aussetzt. Der Kassationshof hat dem
EuGH die Frage vorgelegt, ob der Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1
EuGVÜ nach dem Internationalen Privatrecht des mit dem Rechtsstreit
befaßten Gerichts zu bestimmen ist, oder nach Maßgabe der Art des
Schuldverhältnisses und der Umstände des Einzelfalles, insbesondere
nach dem Recht des Ortes, an welchem die Leistung tatsächlich erbracht
wurde oder zu erbringen war, ohne das materielle Recht anwenden zu
müssen, das nach den Kollisionsnormen maßgebend ist.
Ungeachtet der Antwort des EuGH auf die vom Kassationshof vorgelegte
Frage ist die Entscheidung des EuGH für diesen Rechtsstreit nicht
vorgreiflich, so daß eine Aussetzung nach § 148 ZPO nicht erforderlich
war. Sollte der EuGH seine bisherige Rechtsprechung aufgeben und
seine Rechtsprechung im Sinne der zweiten Alternative der Vorlagefrage
ändern, dann wäre nach Art des Schuldverhältnisses und den Umständen
des Einzelfalles der Erfüllungsort ebenfalls in der Bundesrepublik
Deutschland. Die Klägerin, mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland,
hatte aufgrund eines Bauvertrages, für den das deutsche materielle
Recht nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB berufen ist, ihre Werkleistung für
eine Baustelle in der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen. Die
Parteien hatten für die Werkleistung der Klägerin die VOB/B, die HOAI, die
deutschen DIN-Normen und die deutschen TÜV-Bestimmungen sowie als
Valuta für die Werklohnforderung Deutsche Mark vereinbart.
III. 1. Das Berufungsgericht hat die Aufhebung des landgerichtlichen
Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach den
§§ 539, 540 ZPO damit begründet, daß die Klage der Beklagten in Mailand
bisher nicht wirksam zugestellt worden und der Zustellungsmangel nicht
geheilt sei:
a) Da die Beklagte ihren Sitz in Italien habe, hätte die Zustellung gemäß
§ 199 ZPO nach den Regeln des Haager Übereinkommens über die
Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland
in Handels- und Zivilsachen vom 15. November 1965 (HZÜ) erfolgen
müssen. Das sei nicht geschehen. Die Zustellung der Klage sei vielmehr
an die Zustellungsanschrift in M. erfolgt, die von der Klägerin angegeben
worden sei. Die Auslandszustellung nach § 199 ZPO sei auch nicht
entbehrlich gewesen, weil die Beklagte im Zeitpunkt der Zustellung weder
einen Prozeßbevollmächtigten noch einen Zustellungsbevollmächtigten
gehabt habe. Der Rechtsanwalt E., an den zugestellt worden sei, habe
weder eine Prozeßvollmacht noch eine Zustellungsvollmacht gehabt.
b) Die Zustellung an die Anschrift in M. sei auch deshalb nicht wirksam
gewesen, weil die Beklagte dort keine Zweigniederlassung unterhalten
habe. Außerdem habe die Klage keine Beziehung zu dem Geschäftsbetrieb
einer etwaigen Niederlassung der Beklagten in M. gehabt.
c) Der Zustellungsmangel sei auch nicht geheilt worden. Eine Heilung
des Zustellungsmangels nach § 187 ZPO komme nicht in Betracht. Eine
derartige Heilung sei nur möglich, wenn nationale Vorschriften verletzt
worden seien. Wenn Vorschriften des HZÜ verletzt worden seien, sei eine
Heilung nach § 187 ZPO nicht möglich. Zustellungsmängel nach dem HZÜ
könnten nur geheilt werden, wenn das HZÜ eine Heilungsmöglichkeit
vorsehe, das sei nicht der Fall.
d) Der Zustellungsmangel führe nicht zur endgültigen Unzulässigkeit der
Klage. Da der Mangel noch behoben werden könne, sei die Sache gemäß
den §§ 539, 540 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
2. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen
Überprüfung nicht stand:
a) Für die Zustellung einer Klageschrift an eine ausländische Partei
im Zivilprozeß sind die Regeln des autonomen Internationalen
Zivilprozeßrechts und die Regeln internationaler Abkommen, vor allem
des HZÜ maßgeblich. Das EuGVÜ regelt die Fragen der Zustellung nicht,
so daß auch im Geltungsbereich des EuGVÜ das autonome Recht und
die internationalen Abkommen die Voraussetzungen einer wirksamen
Zustellung regeln (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 6.
Aufl., Art. 20 Rdn. 3; Stürner, JZ 1992, 325).
b) Die Frage, ob eine Klage an einen Beklagten mit Sitz im Ausland im
Wege der Auslandszustellung nach § 199 ZPO i.V.m. den Regelungen
des HZÜ erfolgen muß oder ob eine Zustellung im Inland möglich
ist, entscheidet das autonome Internationale Zivilprozeßrecht
(Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. Rdn. 2108). Eine
Auslandszustellung nach § 199 ZPO ist nicht erforderlich, wenn dem
Beklagten an einem Geschäftslokal im Inland (§ 183 ZPO), einem
Zustellungsbevollmächtigten oder einem Prozeßbevollmächtigten
zugestellt werden kann (BGH, Urteil vom 22. November 1988 - VI ZR
226/87 = NJW 1989, 1154 = RIW 1989, 481; Geimer, Internationales
Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. Rdn. 2108; Zöller/Geimer, ZPO, 21. Aufl., § 199
Rdn. 15). Letzteres ist hier geschehen.
(1) Das Berufungsgericht hat eine wirksame Zustellung nach den §§ 183,
184 ZPO zu Recht verneint. Nach den zutreffenden Feststellungen des
Berufungsgerichts hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Zustellung keine
Niederlassung in M. Ob die unwirksame Zustellung an die vermeintliche
Niederlassung in M. dadurch geheilt worden ist, daß die Klageschrift in
die Hände des späteren Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gelangt
ist, kann für die Entscheidung des Senats dahinstehen. Es kommt
deshalb auch nicht auf die Frage an, ob Verstöße gegen Vorschriften
des HZÜ gemäß § 187 ZPO geheilt werden können (vgl. hierzu Geimer,
Internationales Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. Rdn. 2125).
(2) Das Berufungsgericht hat aber übersehen, daß mit Verfügung des
Vorsitzenden der Zivilkammer des Landgerichts vom 21. November 1994
die Klage an Rechtsanwalt H. als Prozeßbevollmächtigten der Beklagten
(§ 176 ZPO) am 23. November 1994 ordnungsgemäß zugestellt worden
ist. Spätestens aufgrund dieser Zustellung, die vom Berufungsgericht von
Amts wegen hätte berücksichtigt werden müssen, war der Rechtsstreit
anhängig. Das Berufungsgericht hätte folglich nicht nach den §§ 539, 540
ZPO verfahren dürfen.
c) Die Frage, ob die erste Zustellung gemäß § 187 ZPO geheilt worden
ist, wird nur dann entscheidungserheblich, wenn es auf die materiell-
rechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit für die Entscheidung des
Rechtsstreits ankommen sollte. Die materiell-rechtlichen Wirkungen
der Rechtshängigkeit in einem grenzüberschreitenden Zivilprozeß, wie
beispielsweise die Verjährungsunterbrechung, die Verschärfung der
Haftung, die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen, richten sich
nach dem vom Internationalen Privatrecht des mit der Sache befaßten
Gerichtes und nicht nach dem Internationalen Zivilprozeßrecht (Geimer/
Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 21 Rdn. 53; Thode/
Wenner, Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, Rdn. 350 ff,
703).
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cité d'après JURIS
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