I. Tatsachen:
1. Am 21. September 1992 zog … D 6909 Walldorf einen Wechsel über
CHF 750'000. auf den Beklagten, zahlbar am 21. Dezember 1992 an
seine eigene Order bei der … Bank Oberwil BL. …hat diesen Wechsel
an die Klägerin indossiert, nachdem der Beklagte diesen Wechsel
akzeptiert hatte. Am 21. Dezember 1992 liess die Klägerin durch die
Bezirksschreiberei Binningen bei der Bank Oberwil Protest mangels
Zahlung erheben. Ein weiterer Protest wurde gegenüber dem Beklagten
persönlich am 23. Dezember 1993 im Restaurant … in …erhoben.
Auf Begehren der Klägerin bewilligte der Gerichtspräsident zu Arlesheim
am 3. Februar 1993 ein Arrestgesuch der Klägerin und verarrestierte
sämtliche Vermögenswerte des Beklagten bei der …bank Oberwil,
nämlich Kontokorrentguthaben, Forderungen des Beklagten in in und
ausländischer Währung, sowie Wertpapiere Bargeld und Edelmetalle
etc., seien diese in Depots oder Schliessfächern. Der Arrest wurde
am 5. Februar 1993 vollzogen und die Gläubigerausfertigung am 16.
Februar 1993 gegen Nachnahme der Arrestkosten dem klägerischen
Vertreter zugestellt. Am 26. Februar 1993 prosequierte der klägerische
Vertreter diese Arrestlegung durch Betreibung Nr… des Betreibungsamts
Binningen. Am 14. April 1993 hat der Beklagte beim Betreibungsamt
Rechtsvorschlag erhoben. Das Betreibungsamt leitete denselben durch
Nachnahmesendung vom 16. April 1993 an den klägerischen Vertreter
weiter.
2. Mit Eingabe vom 6. Mai 1993 beantragt die Klägerin, es sei ihr für
Fr. 750'000. nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1992, Arrestkosten von
Fr. 664. und Zahlungsbefehlskosten von Fr. 181.60 die provisorische
Rechtsöffnung unter o/e Kostenfolge zu bewilligen. Auf Begehren des
klägerischen Vertreters vom 16. Juni 1993 hat der Gerichtspräsident
das vorliegende Rechtsöffnungsverfahren am 25. Juni 1993 bis zum
Vorliegen des Entscheids des Bezirksgerichts Luxemburg über die
daselbst angebrachte Forderungsklage in Prosekution des Arrests
sistiert. Mit Urteil vom 27. September 1993 erkannte der Vorsitzende des
Bezirksgerichts Luxemburg als Einzelrichter im beschleunigten Verfahren
auf Nichteintreten mangels Zuständigkeit der luxemburgischen Gerichte.
3. Mit Eingabe vom 26. April 1994 bestreitet der Vertreter des Beklagten
den Arrestgerichtsstand in Arlesheim gestützt auf das Luganoabkommen
mit der Begründung, dass der Beklagte nach seiner Abmeldung in Basel
im Jahre 1988 bis 31. März 1993 Wohnsitz in Luxemburg, hernach vom
5. April 1993 bis 5. April 1994 in der Dominikanischen Republik gehabt
habe. Im Anschluss danach habe er in London Wohnsitz begründet. Im
weiteren sei die Prosekutionsbetreibung mangels örtlicher Zuständigkeit
des Betreibungsamts Binningen nichtig. Die auf dem Wechsel angegebene
Zahlstelle sei vom Aussteller … eingesetzt worden und könne nicht als
Erwählung eines Spezialdomizils durch den Beklagten gelten. Dieser
habe einen unvollständig ausgefüllten Wechsel blanko akzeptiert, und
der Aussteller habe entgegen interner Abrede nachträglich die Zahlstelle
beigefügt und den Wechsel indossiert. Im weiteren wird auf BGE 89 III S.
4 und den unveröffentlichen Bundesgerichtsentscheid vom 5. April 1993
in analoger Sache zwischen den beiden Parteien verwiesen. Im weiteren
lägen bei der …bank Oberwil keinerlei Vermögenswert und Guthaben des
Beklagten.
Zur heutigen Rechtsöffnungsverhandlung sind die beiden Parteivertreter
und der Beklagte erschienen. Der beklagtische Vertreter beantragt die
Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens unter o/e Kostenfolge. Primär
wird geltend gemacht, dass der Gerichtsstand des Arrestortes gemäss Art.
3 des Lugano Uebereinkommens vom 16. September 1988 (nachstehend
L Ue genannt) unzulässig sei. Zur Zeit der Arrestlegung habe der
Beklagte Wohnsitz in Luxemburg gehabt. Zwei Monate später sei er in
die Dominikanische Republik weggezogen, weshalb das Bezirksgericht
Luxemburg auf die dort angehobene Klage nicht eingetreten sei. Heute
habe der Beklagte wiederum Wohnsitz in einem Mitgliedstaats des L
Ue. Eventuell handle es sich beim fraglichen Arrest um einen nichtigen
Sucharrest, bei dem im übrigen keine Arrestgegenstände vorhanden
seien. Es sei daher in Binningen kein Betreibungsort gegeben.
Der klägerische Vertreter beantragt Bewilligung der provisorischen
Rechtsöffnung für Fr. 750'000. nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1993
(gemäss Zahlungsbefehl) gestützt auf den vom Beklagten akzeptierten
Wechsel. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Zahlungsbefehl nichtig
sein solle. Dies ergebe sich nicht aus dem eingelegten nicht publizierten
Bundesgerichtsentscheid. Für die Arrestprosekution sei innerstaatliches
Recht massgebend. Die Bezeichnung des Arrestgegenstandes sei
hinlänglich umschrieben, so dass kein unzulässiger Sucharrest vorliege. Es
werde bestritten, dass der Arrestvollzug in die Leere gestossen sei. Das L
Ue sei für die Regelung des Gerichtsstands bei Rechtsöffnungsbegehren
nicht anwendbar. Eventuell stelle sich das Problem des Geltungsbereichs
des L Ue bei einer Wohnsitzverlegung des Schuldners in einen
Mitgliedstaat. Der Beklagte habe seinen Wohnsitz in Luxemburg nie
unter Beweis gestellt. Aus den Erhebungen des luxemburgischen
Gerichtsvollziehers (huissier de justice) ergäben sich keine Hinweise
darauf, dass sich der Beklagte an der dort angegebenen Adresse
aufgehalten habe. Das Vorhandensein eines ausländischen Wohnsitzes
des Beklagten sei nach Art. 20 IPRG zu beurteilen. Die Bescheinigung der
Schweizer Botschaft in London, dass sich der Beklagte dort angemeldet
habe, sei kein Nachweis der Wohnsitznahme in Grossbritannien. Zur Zeit
der Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens habe der Beklagte seinen
Wohnsitz in Santo Domingo, einem Nichtvertragsstaat des L Ue gehabt.
Im Übrigen fielen Rechtsöffnungsverfahren nicht unter das L Ue.
Replicando führt der beklagtische Vertreter aus, dass der Wohnsitzwechsel
während des Arrestbewilligungsverfahrens unerheblich sei, weil dieses
Verfahren kein Prozess im Sinne des L Ue darstelle. Dass der Beklagte in
Luxemburg Wohnsitz gehabt habe, werde vom Bundesgericht anerkannt.
Der Beklagte sei im internationalen Finanzhandel tätig und müsse daher
seinen Wohnsitz immer wieder wechseln. Er habe seinen heutigen
Wohnsitz in London glaubhaft gemacht. Im weiteren lägen keine
Unterlagen bei den Akten, welche zur Ueberprüfung einer rechtzeitigen
Prosekution erforderlich wären.
Duplicando bestreitet der klägerische Vertreter, dass das nicht publizierte
Bundesgerichtsurteil ein Präjudiz für einen Wohnsitz des Beklagten in
Luxemburg abgebe. Die Einhaltung der Prosekutionsfristen könne durch
eine amtliche Erkundigung beim Postamt Dornach 1 nachgeprüft werden.
Der Gerichtspräsident hat den Parteien die Inbedachtnahme des Falles
und die schriftliche Eröffnung des Urteils angekündigt.
II. Entscheidungsgründe:
1. Sowohl die Schweiz wie auch Luxemburg und Grossbritannien sind
Mitgliedstaaten des L Ue. Die Arrestlegung (Arrestbewilligung und
Arrestvollzug) ist als einstweilige Massnahme im Sinne von Art. 24 L Ue
zu qualifizieren (STOFFEL in Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg Schweiz
1991 S. 391f., Isaak MEIER in Das Lugano Uebereinkommen, St. Galler
Studien zum Internationalen Recht Band 2, St. Gallen 1990 S. 160). Nach
dieser Bestimmung können einstweilige Massnahmen bei den Gerichten
eines Vertragsstaates auch dann beantragt werden, wenn ein anderer
Vertragsstaat gestützt auf das L Ue zur Beurteilung der Hauptsache
zuständig wäre. Damit ist die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden
zur Arrestlegung ausschliesslich nach den Grundsätzen des SchKG zu
beurteilen. Die Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim als
Arrestrichter am Orte der zu verarrestierenden Vermögenswerte ergibt
sich aus Art. 272 SchKG und § 235 ZPO. Entgegen der beklagtischen
Auffassung begründet die Umschreibung der mit Arrest zu belegenden
Vermögenswerte keinen unwirksamen Sucharrest. Vielmehr sind
dieselben mit der Bezeichnung des Gewahrsamsinhabers und der in
Frage kommenden Aktiven der Gattung nach hinreichend spezifiziert
(AMONN Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts 5. Aufl.
Bern § 51 RZ 24f.). Da sich aus der Arresturkunde nicht ergibt, dass der
Vollzug fehlgeschlagen wäre, bleibt der Arrest bestehen, solange der
Arrestschuldner nicht den Nachweis erbringt, dass an dem bezeichneten
Orte sich keine der in der Arresturkunde bezeichneten Vermögenswerte
befinden. Der Beklagte behauptet dies zwar, versäumt es aber, eine
entsprechende Bestätigung der Bank Oberwil vorzuweisen, obwohl
ihm die Beibringung einer solchen ein Leichtes gewesen wäre. Es ist
nicht Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters, entsprechende amtliche
Erkundigungen einzuholen.
Zu prüfen ist weiter, ob die Klägerin den Arrest rechtzeitig prosequiert
hat. Im Bestreitungsfalle hat die Betreibungsbehörde den Zeitpunkt
der Instandsetzung der Prosekutionsfrist nachzuweisen, während es
Sache des Arrestnehmers ist, die Einhaltung dieser Frist zu belegen.
Eine amtliche Erkundigung beim Postamt Dornach 1 hat ergeben,
dass der Arrestbefehl dem Klagvertreter durch uneingeschriebene
Nachnahmesendung am 18. Februar 1993 und dass das Gläubigerdoppels
des Zahlungsbefehls mit der Mitteilung, dass Recht vorgeschlagen worden
war, durch uneingeschriebene Nachnahmesendung vom 26. April 1993
zugestellt worden sind. Die 10tägigen Prosekutonsfristen gemäss Art.
278 SchKG sind durch Betreibungsbegehren vom 26. Februar 1993 und
Rechtsöffnungsbegehren vom 6. Mai 1993 respektive durch den Versuch
des Gerichtsvollziehers …, dem Beklagten am 5. Mai 1993 die Vorladung
vor das Bezirksgericht Luxemburg zuzustellen, gewahrt worden.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Gerichtsstände des L Ue auch
für das Rechtsöffnungsverfahren gelten. Die Vorbehaltsregelung in
Art. 16 Ziff. 5 L Ue für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus
Entscheidungen zum Gegenstand hat, ist nur im Falle der definitiven
Rechtsöffnung anwendbar (STOFFEL a.a.0. S. 372 ff. nebst weiteren
Beispielen, SCHWANDER a.a.0. S. 92 f. AMONN a.a.0. § 19 RZ 13
a und 21). Das L Ue erstrebt als Parallelabkommen zum Brüsseler
Abkommen von 1968 (EuGVUe) für den EU/EFTA Raum eine umfassende
Regelung der direkten Zuständigkeiten der Zivilgerichte und der
Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in
den Mitgliedstaaten mit Ausnahme der in Art. 1 Abs. 2 aufgelisteten
Bereiche. Da die provisorische Rechtsöffnung weder als "Konkurs
noch als Vergleich oder ähnliches Verfahren" (d. h. Nachlasstundung
und Nachlassvertragsverfahren) zu qualifizieren ist, stellt sich die
Frage, ob dasselbe als Erkenntnisverfahren zu gelten hat. Wiewohl das
Rechtsöffnungsverfahren in die Zwangsvollstreckung eingebettet ist
und ein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren darstellt, beinhaltet
es ein kontradiktorisches summarisches Erkenntnisverfahren mit
beschränkter Kognition und der Möglichkeit für den unterlegenen
Gesuchsgegner, den Anspruch in einem ordentlichen Verfahren umfassend
beurteilen zu lassen. Insofern kommt ihm eine ähnliche Funktion
zu wie dem Mahnbescheid im deutschen Recht (§§ 688 ff. dZPO)
oder der gerichtlichen Zahlungsaufforderung nach französischem
Recht (injonction de payer). Der Umstand, dass im provisorischen
Rechtsöffnungsvefahren ein Prima Vista Beurteilung der in Betreibung
gesetzten Forderung erfolgt, genügt, um die Anwendbarkeit der
direkten Zuständigkeitsnormen des L Ue zu bejahen (vgl. dazu die
ausführlichen und rechtsvergleichende Darstellung bei STOFFEL a.a.
S. 376 ff.). Es ist denn auch unbestritten, das ein deutscher Mahn /
Vollstreckungsbescheid und eine vollstreckbare "injonction de payer" in
der Schweiz nach Massgabe des L Ue anzuerkennen und zu vollstrecken
wären (Deutschland hat das L Ue noch nicht ratifiziert, doch ergibt sich
die Vollstreckbarkeit des Mahn /Vollstreckungsbescheids bereits aus dem
bilateralen Vollstreckungsabkommen von 1929, vgl. Isaak MEIER in Das
Lugano Uebereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht
Band 2., St. Gallen 1990 S. 201 f. und zur Qualifikation des provisorischen
Rechtsöffnungsverfahrens als Erkenntnisverfahren im Sinne des L Ue l.c.
S. 202 ff.). Damit entfällt der Gerichtsstand des Arrestorts gemäss Art.
3 Abs. 2 L Ue soweit der Arrestschuldner nicht gleichzeitig Wohnsitz im
Lande des Arrestortes hat.
3. Vorbehältlich der Sondervorschriften des z. bis 6. Abschnitts, welche
in casu nicht anwendbar sind, können Personen, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, gemäss Art. 2 L Ue nur vor
den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Die Parteien sind sich
darüber einig, dass der Beklagte seit 1988 keinen Wohnsitz mehr in der
Schweiz hat. Für die Frage, ob der Beklagte seinen Wohnsitz in einem
andern Vertragsstaat hat, ist gemäss Art. 52 Abs. 2 L Ue das Recht dieses
Staates, also des tatsächlichen oder vermeintlichen Wohnsitzstaates
anwendbar. E contrario ist zu folgern, dass die Frage, ob der Beklagte
in einem Nichtvertragsstaat Wohnsitz begründet hat, nach der lex
fori, somit nach Art. 20 IPRG zu beurteilen ist (SCHWANDER a.a.0. S.
67f.). Dass der Beklagte in London nach den strengen Grundsätzen des
englischen comrnon law ein "domicile of choice" begründet hat, kann nach
der kurzen Aufenthaltsdauer daselbst nicht angenommen werden. Der
Beklagte behauptet nicht, dass er sich in England mit dem erforderlichen
"animus manendi neque umquam revertendi "niedergelassen hat.
Vielmehr geht aus seinen eigenen Ausführungen hervor, dass er
beruflich bedingt seinen Aufenthaltsort periodisch von einem Land in das
andere verlegen muss. Es ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass im
englischen Originaltext in Art. 2 ff. und 52 L Ue durchwegs von "domicile"
die Rede ist, währenddem der dem schweizerischen Wohnsitzbegriff
nahekommende Begriff "residence" an keiner Stelle erwähnt wird (Lugano
Convention, Publications de 1'Institut de droit compare Band 13, Zürich
1991 S. 7 ff.). Für den behaupteten Wohnsitz des Beklagten in der
Dominikanischen Republik liegt dem Gericht als Beweismittel nur eine
Fotokopie des vom Generalkonsulats dieses Landes in Genf ausgestellten
Visums, wonach dem Beklagten für den Zeitraum vom 5. April 1993
bis zum 5. April 1994 eine Bewilligung für mehrfache Einreisen erteilt
worden ist. Dass dieses Visum nicht verlängert worden ist, ergibt sich aus
der Immatrikulationsbescheinigung der Schweizer Botschaft in London
vom 12. April 1994. Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit a IPRG hat eine natürliche
Person im Sinne dieses Gesetzes ihren Wohnsitz in dem Staat, in welchem
sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dabei kommt
es massgebend darauf an, ob der Beklagte seinen Aufenthaltsort in der
Dominikanischen Republik zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen
in persönlicher, sozialer und beruflicher Hinsicht gemacht hat. In dieser
Beziehung fehlen jegliche Hinweise. Da der Beklagte nicht einmal seine
Wohnadresse in Santo Domingo bekannt gegeben hat, geschweige denn
die Dauer des angeblichen oder der angeblichen Aufenthalte auf dieser
Antilleninsel und auch sonst mit zweckdienlichen Informationen kargt,
welche ein Indiz dafür abgeben, dass er dort seinen Lebensmittelpunkt
eingerichtet hat, mithin nicht einmal bekannt gibt, ob er Familie hat und
wenn ja, wo diese in der fraglichen Zeit ihren Hausstand hatte, kann eine
Wohnsitznahme des Beklagten in der Dominikanischen Republik gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG nicht als erstellt gelten.
Der Beklagte behauptet ferner, bis zum 31. März 1993 in Luxemburg
seinen Wohnsitz gehabt zu haben. Nun ist es für die Bestimmung
der direkten Zuständigkeit nach dem L Ue völlig unerheblich, ob der
Beklagte vor Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens in einem
Vertragsstaat oder Drittstaat Wohnsitz verzeichnet hat. Die Frage, ob
auf den Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klaganhebung oder zur
Zeit der Urteilsfällung abzustellen ist (vgl. dazu SCHWANDER a.a.0.
S. 68) stellt sich im vorliegenden Falle nicht, weil ein Wohnsitzwechsel
des Beklagten während der Hängigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens
weder nach den Grundsätzen des L Ue noch nach Art. 20 Abs. 1 lit.
a IPRG nachgewiesen ist. Der Rechtsöffnungsrichter kann sich daher
die Untersuchung ersparen, ob der Beklagte bis Ende März 1993 in
Luxemburg seinen Wohnsitz hatte. Im weiteren sind sich beide Parteien
darüber einig, dass der Beklagte seit 1988 keinen Wohnsitz mehr in der
Schweiz verzeichtet hat. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte
in keinem der Vertragsstaaten während des Rechtsöffnungsverfahrens
Wohnsitz hatte. In einem solchen Falle bestimmt sich die internationale
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts eines Vertragsstaates gemäss
Art. 4 Abs. 1 L Ue nach der lex fori.
4. Nach einem Grundsatz des ungeschriebenen Bundesrechts sind
Rechtsöffnungsklagen beim Richter am Betreibungsort anzuheben
(AMONN a.a.0. § 19 RZ 13, BGE 112 lII S. 11, 115 HI 30). Art. 4
IPRG ist nur auf die Klage auf Anerkennung der Arrestforderung
gemäss Art. 278 Abs. 2 in Verbindung mit 79 SchKG anwendbar (vgl.
VOLKEN IPRG Kommentar Zürich 1993 Note 11 zu Art. 4). Damit ist der
Gerichtsstand in Arlesheim zu lokalisieren. Die sachliche Zuständigkeit
des Gerichtspräsidenten zur Beurteilung des Falle ergibt sich aus § 5 Ziff.
1 ZPO. Im übrigen ist bereits vorne dargelegt worden (Erw. 1), dass der
vom Gerichtspräsidenten am 3. Februar 1993 bewilligte Arrest innerhalb
der Fristen des Art. 278 Abs. 2 SchKG prosequiert worden ist. Damit ist
auf den vorliegenden Fall einzutreten.
5. Beruht die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer
durch Unterschrift des Schuldners bekräftigten vorbehaltlosen
Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger gemäss Art. 83 SchKG
die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Der Richter spricht
dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die
Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Es unterliegt
keinem Zweifel, dass ein akzeptierter Wechsel, der wie im vorliegenden
Falle form und fristgerecht mangels Zahlung zu Protest gegangen
ist, als vorbehaltlose schriftliche Schuldanerkennung gegenüber dem
Remittenden und jedem späteren Indossatar zu gelten hat (PANCHAUD/
CAPREZ Die Rechtsöffnung Zürich 1980 § 59 Ziff. 1 und 3). Der von
der Klägerin eingereichte Originaltitel enthält sämtliche formellen und
materiellen Elemente eines rechtsgültigen Wechsels.
Der Beklagte wendet ein, dass der Aussteller abredewidrig den von ihm
blanko akzeptierten Wechsel bezüglich der Adresse und des Zahlungsortes
ausgefüllt und der Klägerin indossiert habe, wovon diese Kenntnis
habe, was jedoch vom klägerischen Vertreter bestritten wird. Diese
Einwendungen sind unbeachtlich, weil der Beklagte dieselben nicht
glaubhaft machen konnte, ebensowenig wie den Umstand, dass die
Klägerin beim Erwerb des Wechsels bewusst zum Nachteil des Beklagten
gehandelt haben soll (Art. 1007 OR).
Demgemäss ist das Rechtsöffnungsbegehren gutzuheissen. Gemäss
Art. 1034 Abs. 1 Ziff. 2 OR sind 6 % Zinsen zwar seit dem Verfalltage
geschuldet, jedoch nur seit dem im Zahlungsbefehl vermerkten Datum zu
bewilligen.
6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beklagten die
Gerichtskosten aufzuerlegen. Ferner ist der Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin gemäss Art. 68 GebTschKG und in Anlehnung an § 3
der Tarifordnung für Advokaten zu bemessende Parteientschädigung
zu bezahlen. Dabei ist angesichts der Schwierigkeit des Falles ein
Stundenansatz von Fr. 200. anzuwenden.
Demgemäss wird erkannt:
1. Der Klägerin wird in Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Binningen
die provisorische Rechtsöffnung gegen den Beklagten erteilt für Fr.
750'000. nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1993 und Arrestbewilligungs
und Vollzugskosten von Fr. 664.80.