Gründe:
I. Die Antragstellerin erwirkte unter dem 08.11.1997 (Gz. 565/97 DI)
beim Bezirksgericht Modena/Italien einen Zahlungsbefehl ("decreto
ingiuntivo") über ITL 9.800.000,– nebst gesetzlicher Zinsen seit Fälligkeit
und festgesetzter Verfahrenskosten von insgesamt ITL 1.410.800,–. Laut
dem bei den Akten befindlichen Zustellungszeugnis des Amtsgerichts
München (Aktenzeichen: 934b E 118/98) wurde der Zahlungsbefehl der
Antragsgegnerin am 22.01.1998 übergeben. Der Zahlungsbefehl enthielt
den Hinweis, daß innerhalb einer Frist von 40 Tagen Widerspruch erhoben
werden kann und daß andernfalls die Zwangsvollstreckung vorgenommen
wird. Die Antragsgegnerin hat zunächst keinen Widerspruch eingelegt,
so daß der Zahlungsbefehl am 19.03.1998 vom vorgenannten Gericht für
vollstreckbar erklärt wurde.
Antragsgemäß ordnete der zuständige Vorsitzende am Landgericht
München I mit Beschluß vom 25.05.1998 an, den vorbezeichneten
Zahlungsbefehl mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Gegen diesen
der Antragsgegnerin am 28.05.1998 zugestellten Beschluß hat sie noch
am gleichen Tage Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, daß der Beschluß nicht
hätte erlassen werden dürfen, da der Zahlungsbefehl nichtig sei.
Gemäß Art. 633 Abs. 3 des Codice di Procedura Civile (CPC) dürfe ein
Zahlungsbefehl nicht ergehen, wenn die vorbeschriebene Zustellung,
wie hier, außerhalb Italiens erfolgen müsse. Darüberhinaus habe der
italienische Richter die Vorschrift des Art. 644 CPC nicht beachtet,
wonach der Zahlungsbefehl als unwirksam zu behandeln sei, wenn
die Zustellung nicht innerhalb einer Frist von 60 Tagen ab Erlaß
des Befehles erfolge. Der Zahlungsbefehl könne gemäß Art. 27
Ziffer 2 EuGVÜ nicht anerkannt werden, da die Zustellung mangels
Nichtbeachtung der Zustellungsfrist nicht ordnungsgemäß gewesen sei.
Der unter Verletzung offensichtlicher Verfahrensvorschriften erlassene
Zahlungsbefehl verstoße gegen den ordre public. Auch deshalb sei der
Befehl gemäß Art. 27 Ziffer 1 EuGVÜ nicht anerkennungsfähig. Sollte das
Beschwerdegericht das Vollstreckbarkeitsverfahren im Hinblick auf den
nunmehr von der Antragsgegnerin erhobenen Widerspruch gegen den
Zahlungsbefehl nicht aussetzen, werde (hilfsweise) beantragt, die Frage
der Anerkennungsfähigkeit dem Europäischen Gerichtshof im Wege der
Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Antragstellerin ist den Rechtsansichten der Antragsgegnerin
entgegengetreten.
Der Senat hat mit Beschluß vom 04.08.1998 die Erholung eines
Rechtsgutachtens angeordnet. Auf diesen Beschluß (Blatt 88 d.A.) und
das Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. D. C.-W. (Blatt 102/125
d.A.) wird verwiesen.
II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß Art. 36, 37 EuGVÜ, §§
11 ff. AVAG zulässig aber im wesentlichen unbegründet.
Es trifft zu, daß gemäß Art. 633 Abs. 3 CPC ein Zahlungsbefehl
(Mahndekret) nicht erlassen werden darf, wenn die nach Art. 643 CPC
vorzunehmende Zustellung, wie hier, an den "Gemahnten" außerhalb
Italiens zu erfolgen hätte. Nach den überzeugenden Ausführungen der
Sachverständigen hat ein entgegen Art. 633 Abs. 3 CPC erlassener, im
Ausland zugestellter und für vollstreckbar erklärter Zahlungsbefehl jedoch
nicht zur Folge, daß dieser absolut unwirksam ist. Das italienische Recht
unterscheide grundsätzlich zwischen der "nullità assoluta" (absolute
Unwirksamkeit) und der "nullità semplice" (einfache Unwirksamkeit).
Absolute Unwirksamkeit bedeute, daß ein Rechtsgeschäft bzw. eine
gerichtliche Maßnahme als rechtlich nicht existent anzusehen sei und
keine der beabsichtigten Wirkungen zeitige. Ein unter Verletzung von
Art. 633 Abs. 3 CPC ergangener Zahlungsbefehl sei zwar fehlerhaft
und anfechtbar, nicht aber rechtlich inexistent, da er von einem dafür
grundsätzlich zuständigen staatlichen Organ erlassen worden sei.
Dafür spreche auch, daß bereits umstritten sei, ob Art. 633 Abs. 3 CPC
bei Erlaß eines Zahlungsbefehls überhaupt von Amts wegen beachtet
werden müsse. Wie die Sachverständige weiter ausführt, bestehe in der
italienischen Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, daß sich
der Gemahnte gegen die Mißachtung der genannten Vorschrift mit dem
Widerspruch gemäß Art. 645 CPC zur Wehr setzen könne.
Trotz des vorgenannten Verfahrensverstoßes ist der für vollstreckbar
erklärte Zahlungsbefehl bis zur richterlichen Aufhebung ein wirksamer
Titel und eine Entscheidung, aus der in Italien vollstreckt werden kann.
Die bloße Möglichkeit einer Widerspruchseinlegung und auch das Ergreifen
eines solchen Rechtsbehelfs hindert die Vollstreckbarkeit nicht, der Titel
kann gemäß Art. 31 Abs. 1 EuGVÜ in der Bundesrepublik Deutschland
für vollstreckbar erklärt werden. Die Durchführung eines "procedimento
ingiuntivo" entgegen der Bestimmung von Art. 633 Abs. 3 CPC stellt kein
Anerkennungshindernis im Sinne von Art. 27 Ziffer 2 EuGVÜ dar. Durch
die genannte Bestimmung wird nicht eine Zustellungsfrage geregelt,
sondern eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Durchführung des
"procedimento ingiuntivo".
Gleiches gilt auch für den weiter geltend gemachten Verfahrensverstoß,
der darin zu sehen ist, daß die Zustellung des Mahndekrets nicht
innerhalb der gemäß Art. 644 CPC vorgeschriebenen Frist von 60 Tagen
erfolgte. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann die in dieser
Vorschrift ebenfalls genannte Frist von 90 Tagen nicht herangezogen
werden. Nach den Feststellungen der Sachverständigen betrifft diese
Frist die Zustellung an einen Ort außerhalb Italiens, der aber unter
italienischer Hoheitsgewalt steht. Nachdem es solche Orte bzw. Gebiete
heute nicht mehr gibt, ist die entsprechende Regelung gegenstandslos.
Die verspätete Zustellung führt aber nicht zur absoluten Unwirksamkeit
des Zahlungsbefehls. Sie muß, wie die Sachverständige darlegt,
nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung der Corte di
Cassazione und der Untergerichte im Wege eines Widerspruchs nach Art.
645 CPC geltend gemacht werden. Auch dieser Verfahrensverstoß hindert
deshalb nicht die Vollstreckbarkeit des Leistungsbefehls; er kann gemäß
Art. 31 EuGVÜ für vollstreckbar erklärt werden.
Im übrigen kommt die Sachverständige zu dem Ergebnis, daß bei einer
Zustellung im Ausland der Gemahnte Widerspruch erheben kann, ohne
dabei an Fristen gebunden zu sein, da der Codice di Procedura Civile
für einen solchen Fall keine Frist vorsehe. Das Widerspruchsrecht bleibe
nur dann nicht erhalten, wenn sich der Gemahnte mit der Zustellung
ins Ausland einverstanden erklärt habe. Der Widerspruch sei auch nicht
deshalb ausgeschlossen, weil das örtliche Gericht den Leistungsbefehl
gemäß Art. 647 CPC für vollstreckbar erklärt habe. Ein Mahndekret
werde nur dann rechtskräftig, wenn die Voraussetzungen für die
Vollstreckbarkeit tatsächlich gegeben seien. Werde z.B. zutreffend geltend
gemacht, daß der Widerspruch rechtzeitig eingelegt oder das Verfahren
nicht ordnungsgemäß betrieben worden sei, werde das Dekret auch
durch die Vollstreckbarerklärung nicht rechtskräftig bzw. unanfechtbar,
vielmehr könne ein Widerspruchsverfahren noch aufgenommen oder
fortgeführt werden. Auch insoweit überzeugen die mit Rechtsprechungs-
und Literaturhinweisen belegten Feststellungen der Sachverständigen.
Eine Verletzung des ordre public ist nicht ersichtlich. Die Regelungen der
Art. 38, 39 EuGVÜ und § 29 AVAG bieten ausreichende Sicherheit.
Obwohl die Antragsgegnerin nach ihrer Behauptung mittlerweile
Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl beim Bezirksgericht in Modena/
Italien eingelegt hat, erscheint eine Aussetzung des gegenständlichen
Verfahrens gemäß Art. 38 Abs. 1 EuGVÜ nicht angezeigt. Eine solche
Entscheidung steht im Ermessen des Beschwerdegerichts. Dabei sind
die mutmaßlichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels im Erststaat
zu berücksichtigen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., RdNr. 3 zu
Art. 38 EuGVÜ). Zu den Erfolgsaussichten des Widerspruchs hat die
Antragsgegnerin nichts vorgetragen. Der Senat kann deshalb nicht
beurteilen, ob die Antragsgegnerin im Rahmen des ordentlichen
Klageverfahrens, in das das Widerspruchsverfahren bei einem zulässigen
Widerspruch übergeht, aussichtsreiche Einwendungen gegen die
Klageforderung wird geltend machen können.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin besteht für den Senat keine
Verpflichtung, die von ihm bezeichneten Fragen zur Auslegung des EuGVÜ
dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Eine Vorabentscheidung des
Gerichtshof gemäß Art. 177 EWG-Vertrag scheidet schon deshalb aus,
weil im gegenständlichen Verfahren keine der Vorschriften betroffen
ist, die in diesem Artikel aufgeführt sind. In Betracht kommt lediglich
eine Vorlage gemäß Protokoll vom 03.06.1991, in Kraft seit 01.09.1975
(BGBl. II, S. 1138), betreffend die Auslegung des EuGVÜ. Gemäß Art. 2
Ziffer 1, Art. 3 Abs. 1 dieses Protokolls sind aber in der Bundesrepublik
Deutschland nur die obersten Gerichtshöfe des Bundes unter bestimmten
Voraussetzungen zur Vorlage verpflichtet. Gemäß Art. 2 Ziffer 2, 3 könnte
der Senat eine Frage zur Auslegung des EuGVÜ dem Gerichtshof zur
Entscheidung vorlegen, ohne dazu verpflichtet zu sein. Schon im Hinblick
auf die in den wesentlichen Fragen klare Rechtslage, wie sie im Gutachten
der Sachverständigen dargestellt ist, besteht für eine Vorlage keine
Veranlassung. Nachdem aber der Leistungsbefehl unter Verstoß gegen
Verfahrensvorschriften erlassen wurde und nicht ausgeschlossen werden
kann, daß der Widerspruch der Antragsgegnerin Erfolg hat, erscheint es
dem Senat angemessen, die Zwangsvollstreckung gemäß Art. 38 Abs. 3
EuGVÜ von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen.