Begründung:
Der Kläger beantragt die Ordination eines inländischen Gerichts nach
§ 28 JN für eine Klage, mit der er gegenüber der beklagten Partei
die Feststellung begehrt, daß eine Zwangsvollstreckung aus dem
gerichtlichen Vergleich 1 C 102/94g des Bezirksgerichtes Hietzing,
Punkt 2. (Unterhaltszahlungen für die minderjährigen Phillip und
Christopher H*****), gegen den Kläger bis einschließlich 30.4.2000
unzulässig sei, weil der vollstreckbare Anspruch in diesem Ausmaß wegen
Erfüllung erloschen sei. Obwohl der Kläger seiner durch gerichtlichen
Vergleich festgelegten Unterhaltspflicht bis einschließlich 30.4.2000
durch Vorauszahlungen nachgekommen sei, habe die Beklagte durch
ihre Rechtsvertreterin mitteilen lassen, daß zur Vermeidung von
Vollstreckungsmaßnahmen rückständiger Kindesunterhalt "für Oktober
1997 über DM 2.000 bis 20.10.1997 bezahlt werden müsse". Dieses
Schreiben lasse erkennen, daß die Beklagte ohne Rücksicht auf die
erfolgten Zahlungen den Unterhaltstitel ausnützen wolle, um kurzfristig
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Österreich gegen den Kläger
einzuleiten.
Wohl liege noch keine rechtskräftige Exekutionsbewilligung vor, sodaß
dem Kläger auch die Möglichkeit genommen sei, einer drohenden
Exekution mit Oppositionsklage zu begegnen, doch bestehe das rechtliche
Interesse des Klägers, mit negativer Feststellungsklage nach § 228 ZPO
das Erlöschen des vollstreckbaren Anspruchs feststellen zu lassen (SZ
54/85, SZ 19/43).
Zum Ordinationsantrag bringt der Kläger vor, daß die Beklagte ihren
Wohnsitz in Deutschland, somit einem Vertragsstaat des Lugano-
Abkommens habe, sodaß die Zuständigkeit nach den Regeln des LGVÜ zu
beurteilen sei. Bei dem vom Kläger angestrebten Verfahren handle es sich
um ein solches, welches die Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung
eines österreichischen Gerichtes zum Gegenstand habe, sodaß durch
Art 16 Z 5 LGVÜ die ausschließliche Zuständigkeit Österreichs als
jenes Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden solle, bestimmt werde. Art 16 LGVÜ begründe
jedoch nur die inländische Zuständigkeit, nicht auch die sachliche- und
örtliche Zuständigkeit. Gemäß § 49 Abs 2 Z 2 JN sei ein Bezirksgericht
sachlich zuständig. Eine örtliche Zuständigkeit könne aus innerstaatlichen
Zuständigkeitsbestimmungen jedoch nicht abgeleitet werden, da die
Beklagte weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in
Österreich habe und auch kein anderer Gerichtsstand zur Verfügung
stehe. Da Österreich aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages (Lugano-
Abkommen) zur Ausübung der Gerichtsbarkeit verpflichtet sei, sei ein
örtlich zuständiges Gericht aus den sachlich zuständigen zu bestimmen,
wobei die Bestimmung des Bezirksgerichtes Hietzing angeregt werde,
vor dem einerseits der angeführte Vergleich geschlossen worden sei und
welches andererseits als Wohnsitzgericht des Antragstellers auch als
zuständiges Exekutionsgericht in Frage komme.
Sind gemäß § 28 Abs 1 JN für eine bürgerliche Rechtssache die
Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen
Gerichtes im Sinne dieses Gesetzes oder einer anderen Rechtsvorschrift
nicht gegeben oder nicht zu ermitteln, so hat der Oberste Gerichtshof
aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen, welches für
die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat, wenn 1.)
Österreich aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages zur Ausübung von
Gerichtsbarkeit verpflichtet ist oder 2.) die Rechtsverfolgung im Ausland
nicht möglich oder unzumutbar wäre. Der Antragsteller stützt seinen
Ordinationsantrag ausschließlich auf die Z 1.
Art 2 LGVÜ bestimmt: Vorbehaltlich der Vorschriften dieses
Übereinkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit
vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Auf Personen, die nicht
dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, angehören, sind die für
Inländer maßgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden. Nach
Art 16 Z 5 LGVÜ sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung
aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, ohne Rücksicht auf den
Wohnsitz ausschließlich die Gerichte des Vertragsstaates zuständig, in
dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll
oder durchgeführt worden ist.
Der Prüfung, ob hier ein Fall inländischer internationaler Zuständigkeit
im vorgenannten Sinn gegeben ist, ist zunächst voranzustellen, daß
nach der von den Vertretern der Regierungen der EFTA-Staaten
abgegebenen Erklärung (Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von
Lugano 200) für angezeigt gehalten wird, daß ihre Gerichte bei der
Auslegung des Lugano-Übereinkommens den Grundsätzen gebührend
Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften und der Gerichte der Mitgliedsstaaten der
Europäischen Gemeinschaft zu denjenigen Bestimmungen des Brüsseler-
Übereinkommens ergeben, die in ihrem wesentlichen Gehalt in das
Lugano-Übereinkommen übernommen worden sind. Art 16 LGVÜ stellt
eine solche aus dem EuGVÜ übernommene Bestimmung dar, sodaß auch
die vom EuGH hiezu ausgesprochenen Grundsätze anwendbar sind.
Nach Art 2 des EuGVÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaats haben, vor den Gerichten dieses Staates zu
verklagen. Zweck dieser Bestimmung ist es, die Rechte des Beklagen zu
schützen; sie stellt insoweit ein Gegengewicht zu den Erleichterungen dar,
die das Übereinkommen hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Entscheidungen einräumt. Art 16 des Übereinkommens
sieht als Ausnahme zu dieser allgemeinen Regel eine Reihe von
ausschließlichen Zuständigkeiten für Klagen vor, die mit Rücksicht auf
die Lage einer unbeweglichen Sache, den Sitz einer Gesellschaft, die
Eintragung in ein öffentliches Register oder - dies ist Gegenstand von
Nr 5 - den Ort, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird,
besondere Beziehungen zu einem anderen als dem in Art 2 bezeichneten
Vertragsstaat aufweisen (EuGH vom 4.Juli 1985, Rechtssache 220/84
"AS-Autoteile Service GmbH gegen Pierre Malhe"). Der EuGH hat
weiters ausgesprochen (Rechtssache C-261/90, Urteil vom 26.März
1992 "Reichert/Dresdner Bank AG"), daß Art 16 EuGVÜ nicht weiter
ausgelegt werden darf, als sein Zweck es erfordert, da er bewirkt, daß
den Parteien die ihnen gegebene Möglichkeit der Wahl zwischen mehreren
Gerichtsständen genommen wird und daß sie in bestimmten Fällen vor
einem Gericht zu verklagen sind, daß für keine von ihnen das Gericht des
Wohnsitzes ist. Dabei sei zu berücksichtigen, daß der Hauptgrund für die
ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Ortes der Vollstreckung
der Entscheidung darin besteht, daß es allein Sache der Gerichte des
Vertragsstaats ist, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden soll, in diesem Gebiet die Vorschriften über die
Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden. Nach dem Bericht des
Sachverständigenausschusses, der das Übereinkommen ausgearbeitet
habe (Genard-Bericht ABl 1979, C 59, S 1), seien unter "Verfahren,
die die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand
haben", Verfahren zu verstehen, die sich aus der "Anspruchnahme
von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung
von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die
Vollstreckung von Entscheidungen oder Urkunden" ergeben; danach
fielen "Streitigkeiten, die sich bei diesen Verfahren ergeben, .... in die
ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtes des Vollsteckungsorts". Grund
für die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsortes
ist, daß die Zwangsvollstreckung Ausübung von Staatsgewalt ist und
daher allein die Gerichte des Staates die Vorschriften über die Tätigkeit
der Vollstreckungsbehörden anwenden und kontrollieren sollen, der die
Zwangsvollstreckung verantwortet (Schlosser, EuGVÜ Rz 24 zu Art 16
EuGVÜ).
Im vorliegenden Fall ist unstrittig, daß ein Exekutionsverfahren gegen
den Kläger noch gar nicht anhängig ist, sondern nach seinem eigenem
Vorbringen erst angedroht wurde. Trotz des Begehrens auf Feststellung,
daß eine Zwangsvollstreckung unzulässig sei, stützt der Kläger sein
Interesse aber darauf, daß der Anspruch erloschen sei. Inhalt seines
Begehrens ist daher auch noch nicht die Anwendung oder Kontrolle von
Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden, sondern
die Prüfung des Erlöschens eines möglicherweise künftig in Exekution
gezogenen materiellen Anspruchs.
Die vom EuGH ("Reichert/Dresdner Bank AG", aaO) zur
Gläubigeranfechtungsklage aufgestellten Grundsätze, wo die
zwangsvollstreckungsrechtliche Natur verneint wurde, gelten auch
dann, wenn aus materiellrechtlichen Gründen die Unzulässigkeit
der Zwangsvollstreckung geltend gemacht wird (Schlosser aaO Rz
26). Der vom EuGH in seiner Rechtsprechung festgelegte Grundsatz
einer einschränkenden Interpretation zu Art 16 EuGVÜ, dem auch
bei Auslegung des Art 16 LGVÜ Bedeutung zukommt, steht einer
Unterstellung des vom Kläger angestrebten Verfahrens unter die
Bestimmung des Art 16 Z 5 LGVÜ entgegen. Daraus folgt aber auch der
Mangel der Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 Z 1 JN für die Bestimmung
eines örtlich zuständigen Gerichtes durch den OGH.