Begründung:
Die Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin, der Beklagte italienischer
Staatsbürger. Sie schlossen am 7. 8. 2004 in der Schweiz die Ehe. Dort
hatten sie bis Anfang Juni 2007 einen gemeinsamen Wohnsitz, danach
getrennte Wohnsitze.
Nach dem Vorbringen in der am 2. 4. 2008 beim Bezirksgericht
Purkersdorf eingelangten Ehescheidungsklage ist die Klägerin am 26. 3.
2008 nach Österreich zurückgekehrt. Sie hat seither ihren gewöhnlichen
Aufenthalt im Sprengel des Erstgerichts. Zur „örtlichen" Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts beruft sich die Klägerin auf § 76 JN, wonach
dann, wenn der beklagte Ehegatte - wie hier - keinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Inland habe, jenes Gericht ausschließlich zuständig sei,
in dessen Sprengel der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin liege.
Die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr 1347/2000 - (im
Folgenden: EuEheVO), die auch als „Brüssel IIa-VO" oder „EuGVVO II"
bezeichnet wird (Klauser/Kodek, ZPO16, 1891, EuEheVO Index FN 1)
- komme nicht zur Anwendung, weil der Beklagte zwar italienischer
Staatsbürger sei, seinen Aufenthalt aber nicht in einem Mitgliedstaat der
EU, sondern in der Schweiz habe.
Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Auf die EuEheVO sei
Bedacht zu nehmen, weil der Beklagte nach den Klagsbehauptungen
italienischer Staatsbürger sei. Art 6 EuEheVO verdränge die
Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen
(§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN), indem er anordne, dass gegen einen
Ehegatten, der Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats sei
(lit b), ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat (als jenes seines
gewöhnlichen Aufenthalts oder seiner Staatsangehörigkeit) nur nach
Maßgabe der Art 3, 4 und 5 EuEheVO geführt werden dürfe. Die Klägerin
erfülle diese Voraussetzungen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht, weil
sie selbst angebe, noch keine sechs Monate in Österreich aufhältig zu
sein (Art 3 Abs 1 lit a sechster Gedankenstrich EuEheVO). Da sich ein
Gerichtsstand in Österreich über die EuEheVO nicht begründen lasse,
sei die „inländische Gerichtsbarkeit" nicht gegeben und die Klage daher
wegen [internationaler] Unzuständigkeit zurückzuweisen.
Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung der Klage und erklärte
den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Die Klägerin berufe sich zu
dem in der Kommentarliteratur „heftig diskutierten" Verhältnis der Art 6
und 7 EuEheVO auf Nademleinsky/Neumayr (Internationales Familienrecht
[2007]). Dabei übersehe sie jedoch deren Ausführungen in den Rz 05.33
und 05.34, dass Art 6 EuEheVO den Anwendungsbereich des Art 7 Abs
1 EuEheVO zum Schutz von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats
weiter einschränke, mit andern Worten, dass Art 7 Abs 1 EuEheVO
im Anwendungsbereich des Art 6 EuEheVO „nicht gelte", und dass die
Anordnung der Ausschließlichkeit in Art 6 EuEheVO den Schutz der
Antragsgegner vor Klägergerichtsständen bezwecke, die einseitig auf der
Staatsangehörigkeit der klagenden Partei beruhten.
Folge man dieser Auffassung, sei Art 7 Abs 1 EuEheVO auf ein
Scheidungsverfahren, das in Österreich gegen einen in der Schweiz
aufhältigen Ehegatten, der italienischer Staatsbürger sei, geführt
werden solle, nicht anwendbar. Österreich sei vielmehr nach Art 6
EuEheVO ein „anderer Mitgliedstaat" (als der der Staatsangehörigkeit des
Antragsgegners), in dem ein Scheidungsverfahren „nur nach Maßgabe"
der Art 3, 4 und 5 EuEheVO geführt werden dürfe. Nach dem eindeutigen
Gesetzeswortlaut dürfe die Klägerin ein Scheidungsverfahren in Österreich
also erst nach einem sechsmonatigen gewöhnlichen Aufenthalt in
Österreich führen.
Der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO sei angesichts der Diskussion
in der Lehre und weil zu dieser Frage keine höchstgerichtliche
Rechtsprechung vorliege zulässig, auch wenn die überwiegenden
Lehrmeinungen die Auffassung der Vorinstanzen teilten und der Wortlaut
der zitierten Bestimmung eindeutig für diese Lösung spreche.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag,
den angefochtenen Beschluss im Sinn einer Bejahung der internationalen
Zuständigkeit der österreichischen Gerichte abzuändern.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund
zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin beruft sich zunächst darauf, dass die Parteien
in der Schweiz die Ehe schlossen, dass der Beklagte als italienischer
Staatsbürger in diesem Drittstaat weiterhin seinen gewöhnlichen
Aufenthalt habe und dass sich die Klägerin als Österreicherin seit
Ende März 2008 gewöhnlich in Österreich aufhalte. Demnach liege die
Restzuständigkeit nach Art 7 Abs 1 EuEheVO vor. Immer dann, wenn
sich - wie hier - nach Art 3, 4 und 5 EuEheVO keine Zuständigkeit eines
Mitgliedstaats ergebe, sei nach Art 7 Abs 1 EuEheVO auf die nationalen
Zuständigkeitsvorschriften zurückzugreifen. Art 6 EuEheVO schränke
die Anwendbarkeit des Art 7 Abs 1 EuEheVO nicht ein, sondern „besagt,
dass ein Ehegatte nur dann in einem anderen Mitgliedstaat als sein
Aufenthaltsstaat oder des Staates, dessen Staatsbürgerschaft er innehat,
geklagt werden kann", wenn die Voraussetzungen der Art 3 ff der
EuEheVO erfüllt seien. Dass Art 7 Abs 1 EuEheVO im Anwendungsbereich
des Art 6 EuEheVO keine Anwendung finde, sei dem Wortlaut der
Bestimmungen nicht zu entnehmen. Art 6 EuEheVO „präzisiere" nur
die Anwendung der Art 3 bis 5 EuEheVO. Auch Hau (in FamRZ 2000,
1341) führe zu Art 8 Abs 1 der früheren EuEheVO (der dem Art 7 der
geltenden EuEheVO entspreche) aus, dass diese Bestimmung den
Rückgriff auf die Restzuständigkeit zugunsten eines Antragstellers
gestatte, der sich zwar in einem Mitgliedstaat aufhalte, „in zeitlicher
Hinsicht aber den Anforderungen an ein forum actoris nach Maßgabe der
EuEheVO noch nicht gerecht" werde. Außerdem ergebe sich der Rückgriff
auf die nationalen Bestimmungen nach Art 7 EuEheVO ohnehin nicht
ausschließlich aus der Staatsbürgerschaft der Klägerin, weil weder dieser
Artikel noch § 76 JN, der an ihren gewöhnlichen Aufenthalt anknüpfe,
darauf abstelle. Die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte
folge im Übrigen aus Art 17 EuEheVO, wonach sich das Gericht dann
von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe, wenn es in einer
Sache angerufen werde, für die es nach dieser Verordnung keine
Zuständigkeit habe „und" für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats
zuständig sei. Da letzteres hier nicht der Fall sei (weil sich aufgrund der
Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 ff EuEheVO keine Zuständigkeit eines
anderen Mitgliedstaats ergebe), hätte sich das österreichische Gericht
auch mangels Vorliegens aller kumulativen Voraussetzungen des Art
17 EuEheVO nicht für unzuständig erklären dürfen. Weiters sei darauf
hinzuweisen, dass die Klägerin - sollte der Meinung des Rekursgerichts
gefolgt werden - gegenüber dem Beklagten schlechter gestellt sei, weil
sie der „Sperrfrist" von sechs Monaten unterliege, während er gemäß Art
3 Abs 1 lit a dritter Gedankenstrich EuEheVO jederzeit am gewöhnlichen
Aufenthalt der Klägerin eine Scheidungsklage einbringen könnte.
Dazu wurde erwogen:
Da die Art 4 und 5 der EuEheVO lediglich die - hier nicht relevante -
Zuständigkeit für Gegenanträge und die Umwandlung einer Trennung
ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung regeln, sind vorweg
nur die Regelungen der Art 3, 6, 7 und 17 EuEheVO darzustellen. Diese
lauten:
„Artikel 3
Allgemeine Zuständigkeit
(1) Für Entscheidungen über die Ehescheidung, die Trennung... oder die
Ungültigerklärung der Ehe sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig,
a) in dessen Hoheitsgebiet
-beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder
-die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern
einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
-der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
-im Fall eines gemeinsamen Antrags...
-der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich
dort seit mindestens einem Jahr unmittelbar vor der Antragstellung
aufgehalten hat, oder
-der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich
dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung
aufgehalten hat und entweder Staatsangehöriger des betreffenden
Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands dort
sein „domicile" hat,
b)dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten...
(2) Der Begriff „domicile"... bestimmt sich nach dem Recht des
Vereinigten Königreichs und Irlands.
Artikel 6
Ausschließliche Zuständigkeit nach den Artikeln 3, 4 und 5
Gegen einen Ehegatten, der
a) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats
hat oder
b) Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten
Königreichs und Irlands sein „domicile" im Hoheitsgebiet eines dieser
Mitgliedstaaten hat,
darf ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur
nach Maßgabe der Artikel 3, 4 und 5 geführt werden.
Artikel 7
Restzuständigkeit
(1) Soweit sich aus den Artikeln 3, 4 und 5 keine Zuständigkeit eines
Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, bestimmt sich die Zuständigkeit in
jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates.
(2)...
Artikel 17
Prüfung der Zuständigkeit
Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig
zu erklären, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es nach dieser
Verordnung keine Zuständigkeit hat und für die das Gericht eines anderen
Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist."
Aufgrund dieser Bestimmungen geht die Klägerin zu Recht davon aus,
dass keine der Voraussetzungen für eine „Allgemeine Zuständigkeit" des
angerufenen Gerichts nach Art 3 EuEheVO vorliegt; hier käme nämlich
nur jene nach Art 3 Abs 1 lit a sechster Gedankenstrich EuEheVO (als
Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Klägerin ihren
gewöhnlichen Aufenthalt hat und dessen Staatsangehörige sie ist) in
Frage, die dort normierte (weitere) Voraussetzung, dass die Klägerin „sich
dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung
aufgehalten hat", ist aber nicht erfüllt.
Im Übrigen vertritt der Revisionsrekurs jedoch weiterhin den Standpunkt,
die internationale Zuständigkeit des österreichischen Gerichts liege
trotz „EU-Bürgerschaft" des Beklagten vor; wegen seines gewöhnlichen
Aufenthalts in einem Drittstaat sei gemäß Art 3 ff EuEheVO nämlich auch
kein anderer EU-Mitgliedstaat zuständig und daher die auf Art 7 Abs 1
EuEheVO beruhende Restzuständigkeit nach den nationalen Vorschriften
gegeben. Diese werde von Art 6 EuEheVO nicht eingeschränkt, weil die
letztere Bestimmung nur dann anzuwenden sei, wenn sich aufgrund der
Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 ff EuEheVO [doch] die Zuständigkeit
eines anderen Mitgliedstaats [als nach Art 6 lit a oder b EuEheVO] ergebe.
Dieser Auslegung vermag sich der Oberste Gerichtshof allerdings nicht
anzuschließen.
Der Zweck des Art 6 EuEheVO liegt darin, für die Zuständigkeiten
nach Art 3 bis 5 EuEheVO unter anderem auch dann den Anspruch auf
„Ausschließlichkeit" zu stellen, wenn - wie hier - ein Verfahren gegen
einen Ehegatten, der „Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats" ist (Art
6 lit b EuEheVO), vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats (als
des Aufenthalts- oder Heimatstaats) geführt werden soll (Nademleinsky/
Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz 05.34 und jüngst:
EuGH vom 29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo in Zak
2008/29, 19):
Sieht doch diese Bestimmung - wie die Rechtsmittelwerberin
selbst festhält - ausdrücklich vor, dass ein Ehegatte „nur unter
den Voraussetzungen der Art 3 bis 5 EuEheVO in einem anderen
Mitgliedstaat" (als seinem Aufenthaltsstaat oder dem Staat, dessen
Staatsbürgerschaft er innehat) geklagt werden kann. Der Beklagte
wäre also dann nicht durch Art 6 EuEheVO geschützt, wenn er
weder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats wäre noch einen
gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hätte. Nur in diesem
Fall wäre der Ehefrau - mangels Vorliegens der Voraussetzungen für
die „Ausschließlichkeit der in den Art 3 bis 5 EuEheVO festgelegten
Zuständigkeiten, die die Zuständigkeitsvorschriften des nationalen
Rechts verdrängen" (EuGH vom 29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind
Lopez/Lopez Lizazo Rn 22) - durch Art 7 EuEheVO die nationale
Restzuständigkeit nach § 76 Abs 2 Z 1 JN eröffnet (vgl auch das Beispiel
2a in Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz
05.38). Dies trifft hier jedoch nicht zu, weil der Beklagte zwar in einem
Drittstaat wohnt, aber Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist.
Davon abgesehen würde für Art 6 EuEheVO gar kein (sinnvoller)
Anwendungsbereich verbleiben, wollte man diesen - der Klägerin
folgend - auf die im letzten Halbsatz dieses Artikels erfassten Verfahren
reduzieren, in denen die betroffenen Ehegatten (doch) in einem „anderen"
Mitgliedstaat (als nach Art 6 lit a und b EuEheVO) geklagt werden
könnten. Einer solchen Auslegung entsprechend würde Art 6 EuEheVO
nämlich nur noch jene Fälle regeln, in denen Verfahren (zwar) „nur nach
Maßgabe der Art 3, 4 und 5 EuEheVO" (aber doch) vor den Gerichten
eines „anderen" Mitgliedstaats geführt werden dürften. Dann gäbe es aber
lediglich Ausnahmen von dem mit Art 6 EuEheVO bezweckten Schutz, weil
die Sachverhalte, die ansonsten (mangels Erfüllung der in Art 6 letzter
Halbsatz iVm Art 3, 4 und 5 EuEheVO normierten Voraussetzungen) der
Sperrwirkung des Art 6 lit a und b EuEheVO (also ihrem eigentlichen
Schutzbereich) unterfielen, von dieser Bestimmung gar nicht erfasst
wären.
Es liegt auf der Hand und bedarf daher keiner weiteren Begründung,
dass eine solche Auslegung, wonach kein sinnvoller Anwendungsbereich
für die anzuwendende (Schutz )Bestimmung verbliebe, nicht in Betracht
kommt; sind doch Gesetze jeweils so auszulegen, dass sie einen
Anwendungsbereich haben (vgl RIS-Justiz RS0010053; Bydlinski in
Rummel³ § 6 Rz 18 mwN; 2 Ob 195/07a). Art 6 EuEheVO erlangt also vor
allem dann Bedeutung, wenn die internationale Zuständigkeit des Gerichts
gemäß Art 7 EuEheVO (Restzuständigkeit) nach dem nationalen Recht
des Gerichtsstaats bestimmt wird. Die durch Art 6 EuEheVO angeordnete
Ausschließlichkeit der Art 3, 4 und 5 EuEheVO ist auch in diesem Fall zu
beachten (Klauser/Kodek, ZPO16, 1909, Art 6 EuEheVO Anm 1 mwN).
Gegen einen Beklagten (Antragsgegner), der - wie hier - zumindest eine
der alternativen Voraussetzungen des Art 6 lit a oder b EuEheVO erfüllt,
darf in einem anderen Mitgliedstaat ein Verfahren daher nur aufgrund
der Zuständigkeitsregeln der EuEheVO geführt werden. Insofern (und
nur insofern) werden die Bestimmungen der JN über die „inländische
Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN) verdrängt
(Klauser/Kodek aaO, 1910, Art 6 EuEheVO Anm 2).
Diese Beurteilung entspricht auch der in Deutschland herrschenden
Auffassung zur Reichweite des durch Art 6 EuEheVO gewährten Schutzes:
Auch danach wird der exklusive Charakter der Art 3 bis 5 EuEheVO durch
Art 6 EuEheVO festgeschrieben und zugleich auf den Aufenthaltsbzw
Heimatstaat (des beklagten Ehegatten) eingeschränkt, ohne jedoch
damit den grundsätzlichen Vorrang der Zuständigkeiten der EuEheVO
gegenüber denen des autonomen Rechts in Frage zu stellen (Dilger,
Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen in der
Verordnung [EG] Nr 2201/2003, Rn 273 und die dortigen - mit dem hier
zu beurteilenden Fall völlig vergleichbaren - Beispiele nach Hofmann
[Internationales Privatrecht7, § 8 Rn 681, S 318] bzw zu FN 294 [wo ein
weiteres ähnliches Beispiel von Rauscher, Internationales Privatrecht2, S
413] erwähnt wird).
Genau wie in all diesen Beispielen weist der Ehemann nämlich im
vorliegenden Fall (aufgrund seiner italienischen Staatsangehörigkeit)
einen Berührungspunkt gemäß Art 6 lit b EuEheVO zu einem Mitgliedstaat
auf, der ihn (jedenfalls) dann vor autonomem (österreichischen)
Zuständigkeitsrecht bewahrt, wenn sich die österreichische Ehefrau
- wie hier - erst eine Woche in Österreich aufhielt, als sie vor
dem österreichischen Gericht ihres gewöhnlichen Aufenthalts eine
Scheidungsklage gegen ihren (italienischen) Ehemann einbrachte, der
seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hat (so sämtliche eben
zitierte Beispiele in Dilger, Internationale Zuständigkeit in Ehesachen Rn
273 bzw FN 294).
Zu Unrecht beruft sich der Revisionsrekurs daher auch auf
die Ausführungen von Hau (Das System der internationalen
Entscheidungszuständigkeit im europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ
2000, 1333 ff [1341]); dieser vertritt aaO (FamRZ 2000, 1340 Punkt
V.1. und 2.) nämlich ebenfalls den - der herrschenden Auffassung
entsprechenden - gegenteiligen Standpunkt, dass die EuEheVO im
Verhältnis zum autonomen Recht der Mitgliedstaaten „absoluten Vorrang
zum Schutz von Antragsgegnern" beanspruche, die sich gewöhnlich
im Hoheitsgebiet (irgend-)eines Mitgliedstaats aufhalten „und/oder
Angehörige eines solchen sind bzw ihr domicile im Vereinigten Königreich
oder Irland haben", wobei - auch im Rahmen der Restzuständigkeit nach
Art 7 EuEheVO - (nur dann) kein Vorrang der EuEheVO vorgeschrieben
sei, wenn sich der Antragsgegner (kumulativ) „in keinem Mitgliedstaat
gewöhnlich aufhält, Drittstaatenangehöriger ist und zudem kein domicile
im Vereinigten Königreich oder Irland hat".
Es entspricht somit auch diesen Ausführungen, dass der Beklagte durch
die EuEheVO geschützt wird, weil sie im Verhältnis zum autonomen
österreichischen Recht den „absoluten Vorrang zum Schutz des
Antragsgegners als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats (hier: Italien)
beansprucht". Der Rückgriff auf nationale Bestimmungen kommt daher,
unabhängig davon, an welche Kriterien sie anknüpfen würden, nicht in
Betracht.
Während die „Sperrwirkung" des Art 6 lit b EuEheVO den Beklagten also
davor bewahrt, dass die Klägerin die Scheidungsklage gestützt auf ihre
österreichische Staatsangehörigkeit und das autonome österreichische
Recht (§ 76 Abs 2 Z 1 JN) in Österreich erhebt, stünde es ihr allenfalls
frei, den Scheidungsprozess im Heimatstaat des Beklagten (Italien)
nach autonomem italienischen Zuständigkeitsrecht einzuleiten, wenn
danach eine internationale Zuständigkeit auch zu Lasten solcher eigener
Staatsangehöriger eröffnet sein sollte, die keinen Aufenthalt in einem
Mitgliedstaat haben (vgl Simotta, Die internationale Zuständigkeit
Österreichs in eherechtlichen Angelegenheiten - Ein Vergleich zwischen
der EheVO und österreichischem Recht, FS Geimer [2002], 1115 ff
[1116 f] Punkt II. 2. c, insb das dortige Beispiel betreffend Art 7 lit b der
früheren „EheVO" [Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.
5. 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die
elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten],
der dem Art 6 lit b der hier anzuwendenden EuEheVO entspricht).
Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, dass das Gericht die
internationale Unzuständigkeit nach Art 17 EuEheVO „von Amts wegen",
also in jeder Lage des Verfahrens prüfen muss (Klauser/Kodek aaO, 1908,
Art 3 EuEheVO E 1), dass seine internationale Unzuständigkeit - anders
als im Geltungsbereich der EuGVVO (bzw des EuGVÜ/LGVÜ) - daher nicht
durch rügelose Einlassung heilt und auch eine „A-limine-Zurückweisung"
zulässig ist (Klauser/Kodek aaO, 1924, Art 17 EuEheVO Anm 1 und 2
mwN).
Die Klägerin beruft sich hingegen zu Unrecht darauf, dass sich aufgrund
der Zuständigkeitsprüfung nach den Art 3 ff EuEheVO gar keine
„Zuständigkeit eines anderen Gerichts eines Mitgliedstaats" im Sinn des
Art 17 EuEheVO ergebe und die Klage schon aus diesem Grund nicht hätte
a limine zurückgewiesen werden dürfen:
Richtig ist, dass sich das Gericht eines Mitgliedstaats nach dem Wortlaut
des Art 17 EuEheVO dann von Amts wegen für unzuständig zu erklären
hat, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es „nach" dieser
Verordnung keine Zuständigkeit hat „und" für die das Gericht eines
anderen Mitgliedstaats „aufgrund" dieser Verordnung zuständig ist. Diese
Formulierung ist so zu interpretieren, dass das angerufene Gericht auch
dann „nach" der EuEheVO zuständig wäre, wenn die Verordnung den
Rückgriff auf die lex fori ermöglichte und sich daraus die Zuständigkeit
ergäbe. Art 17 EuEheVO würde also ebenfalls nicht eingreifen, wenn
das österreichische Gericht - nach Art 6, 7 EuEheVO zulässigerweise -
seine Zuständigkeit auf die lex fori stützen könnte (Rauscher in Rauscher,
Europäisches Zivilprozessrecht², 947, Art 17 Brüssel IIa-VO, Rn 7), wovon
im vorliegenden Fall aber - wie bereits ausgeführt - nicht auszugehen ist.
Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht muss hingegen
davon ausgegangen werden, dass Art 17 EuEheVO, der nicht im Abschnitt
über die Zuständigkeiten steht, das Verhältnis der Zuständigkeiten nicht
neu definiert, sondern die Rangfolge zwischen Verordnung und lex fori
voraussetzt - wie immer man dieses strittige Verhältnis aus jenen Normen
ableitet (Rauscher aaO). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen,
dass sich aus Art 17 keine Zuständigkeit eines ansonsten unzuständigen
Gerichts ergeben kann, sondern das Gericht von Amts wegen seine
Zuständigkeit zu prüfen und sich bei deren Fehlen für unzuständig zu
erklären hat (Rauscher aaO, 948, Art 17 Brüssel IIa-VO, Rn 10 und 11
jeweils am Ende).
Auch der Hinweis auf Art 17 EuEheVO vermag daher nichts daran
zu ändern, dass die Bestimmungen der JN über die „inländische
Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§ 76 Abs 2, § 114a Abs 4 JN) verdrängt
werden, wenn der Beklagte (durch seine italienische Staatsangehörigkeit)
zumindest eine der Voraussetzungen des Art 6 lit a oder b EuEheVO
erfüllt; stellt diese Vorschrift doch - wie der EuGH bereits ausgeführt hat -
ausdrücklich klar, dass die Verordnung eine ausschließliche internationale
Zuständigkeit begründet, wenn der Antragsgegner Staatsbürger
eines Mitgliedstaats ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem
Mitgliedstaat hat (Zak 2008/29, 19). Da ein Verfahren vor den Gerichten
eines anderen Mitgliedstaats gegen den Beklagten somit „nur nach
Maßgabe" der Art 3 bis 5 EuEheVO geführt werden dürfte (EuGH vom
29. 11. 2007, RS C-68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo Rn 22), hat das
Erstgericht die vor Ablauf der Sperrfrist des Art 3 Abs 1 lit a sechster
Gedankenstrich EuEheVO erhobene Klage zu Recht wegen fehlender
internationaler Zuständigkeit zurückgewiesen.
Der Revisionsrekurs muss daher erfolglos bleiben.