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Gericht: LG Hamburg 23. Zivilkammer
Entscheidungsdatum: 21.05.2015
Aktenzeichen: 323 O 307/13
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2015:0521.323O307.13.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 15 Abs 1 Buchst c EGV 44/2001, Art 16 Abs 1 EGV 44/2001, Art 6 Abs
1 EGV 593/2008, § 253 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1 BGB  ... mehr
Zitiervorschlag: LG Hamburg, Urteil vom 21. Mai 2015 – 323 O 307/13 –, juris
 
 
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.513,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 3.465,00 seit dem 06.02.2013, im Übrigen
seit 01.11.2013, zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materiel-
le Schäden und derzeit nicht vorhersehbare immaterielle Schäden zu ersetzen, die dem
Kläger aufgrund der rechtswidrig durchgeführten Haartransplantation vom 06.07.2012
entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige
Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorprozessuale Anwaltskosten zu zahlen
von € 668,54 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 10.10.2013.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/2 und die Beklagte 1/2 zu tra-
gen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleis-
tung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger kann die Vollstre-
ckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Ur-
teils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Tatbestand
1 Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung der Behandlungskosten sowie die
Erstattung verauslagter Nachbehandlungskosten und die Zahlung eines Schmerzensgel-
des wegen einer fehlerhaften bzw. vertragswidrigen Behandlung anlässlich einer Haar-
transplantation in Polen.
2 Der Kläger stellte sich am 17.4.12 in der H. Repräsentanz der Beklagten wegen einer
Haartransplantation vor. Am 28.6.12 wurde nach mehrmaligen Beratungsterminen bei
- Seite 2 von 7 -dem Mitarbeiter R., der selbst nicht Arzt ist, der als Anlage K3 ersichtliche Behandlungs-
vertrag nebst „besonderen Vertragsbedingungen“ geschlossen.
3 Gegen ein Entgelt von € 4.050,- sollten in einer W.er Klinik Haare vom Hinterkopf des
Klägers auf die von genetischem Haarausfall betroffenen Stellen transplantiert werden.
Nach den besonderen Vertragsbedingungen „sollen“ in zwei Behandlungsschritten je-
weils 2500 Grafts à ca. 2,5 Haare mit der FUT-Technik entnommen werden (Follicular
Unit Transplantation bezeichnet ein Verfahren zum Gewinnen von Spenderhaar in der
Entnahmestelle, bei der ein einzelner ellipsenförmiger Haarstreifen aus dem Spenderbe-
reich entnommen wird, in Grafts aufgeteilt und dann einzeln wieder eingepflanzt). Die
Methode hinterlasse eine 1mm dicke, bis zu 20 cm lange Narbe, die sich auf max. 2mm
ausdehnen könne. Der verbleibende Rest der Tonsur solle dann nochmals mittels FUE-
Technik mit 1.000 Grafts behandelt werden (bei der Follicular Unit Extraction werden im
Spenderareal die zu gewinnenden Haarfollikel einzeln mit Hohlinstrumenten extrahiert
und üblicherweise unmittelbar nach der Entnahme wieder eingepflanzt). Für den Fall,
dass weniger Grafts bzw. Haare verpflanzt werden, war eine Anpassung des Preises vor-
gesehen. Inklusiv seien neben der Operation und der in Polen geltenden MwSt. sowie ei-
nem Begleitservice durch Herrn R. unter Übernahme aller Reise-, Hotel- und Transferkos-
ten auch das Ziehen der Fäden am Hinterkopf in H. durch Dr. A. M. und die ggf. erforder-
liche Nachbehandlung.
4 Der Kläger überwies eine Anzahlung von € 2.025,00.
5 Am 06.07.2012 traf der Kläger in W. erstmals den Operateur, Dr. C.; die Operation wurde
noch am gleichen Tag vorgenommen.
6 Bei dem Eingriff wurde das gewünschte Ergebnis nicht vollumfänglich erzielt. Details da-
zu wurden in einem von Herrn R. unterzeichneten Gesprächsprotokoll vom 28.07.2012
(Anlage K4) festgehalten. Ursache sei eine erst kurz vor Beginn der Operation vom Ope-
rateur festgestellte geringere Haardichte gegenüber der Vermutung von Herrn R.. Tat-
sächlich ließen sich nur 2000 Grafts gewinnen mit 1,1 – 1,3 Haaren pro Graft, die Haarli-
nie wurde höher gesetzt. Der entnommene Streifen war etwas länger als vereinbart, so
dass eine Narbenlänge von 27 cm verblieb.
7 Der Kläger reiste nach der Operation zurück nach H..
8 Da sich Dr. A. M. in Urlaub befand und der Kläger das Angebot der Beklagten, die Fäden
in einer Privatwohnung von einer Krankenschwester ziehen zu lassen, nicht annehmen
wollte, ließ der Kläger am 19.07.2012 die Fäden auf eigene Kosten in der Praxis S. zie-
hen und verauslagte dafür € 48,24, die er klagerhöhend geltend macht.
9 Der Kläger rügt eine fehlerhafte Aufklärung. Herr R. habe als Nichtarzt keine wirksame
Aufklärung durchführen können. Dr. C. habe lediglich über den Verlauf der Operation
und die Nachbehandlung aufgeklärt, nicht aber über deren Risiken. Insbesondere sei er
nicht über das Erfolgsrisiko einer Narbenkorrektur aufgeklärt worden. Ebenso wenig sei
er vor oder während der Operation auf Einschränkungen des Behandlungserfolgs hinge-
wiesen worden, wobei dies ohnehin zu spät für eine wirksame Einwilligung gewesen wä-
re.
10 Der Kläger behauptet, die Transplantation sei als fehlerhaft anzusehen, weil die Kopfhaut
stichweise „vernarbt“ erscheine wie kleine pickelförmige Erhebungen in der Hautober-
fläche, die sich optisch von der umliegenden Kopfhaut unterschieden, wobei es sich so
- Seite 3 von 7 -anfühle, als wären die Haare zum Teil eingewachsen. Außerdem bestehe noch ein Taub-
heitsgefühl.
11 Er behauptet, die Beklagte habe fehlerhaft eine präoperative Haardichtemessung unter-
lassen.
12 Das geforderte Schmerzensgeld beziffert der Kläger auf mindestens € 5.000,00.
13 Der Kläger beantragt,
14 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 2.073,24 nebst Zinsen in Hö-
he von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 2.025,00 seit dem
06.02.2013, im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
15 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
06.02.2013 zu zahlen,
16 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materiel-
le Schäden und derzeit nicht vorhersehbare immaterielle Schäden zu ersetzen,
die dem Kläger aufgrund der fehlerhaften Behandlung/Aufklärung aus der Zeit
vom 17.04.2012 bis 18.07.2012 ab Rechtshängigkeit entstehen, soweit diese An-
sprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen
sind oder übergehen werden,
17 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorprozessuale Anwaltskosten zu
zahlen von € 985,56 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
18 Die Beklagte beantragt,
19 die Klage abzuweisen.
20 Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit, da sie in H. keinen Geschäftssitz habe und
der vertragliche Erfüllungsort in W./Polen liege. Im Übrigen ist sie der Ansicht, dass des-
halb auch nur polnisches Recht zur Anwendung komme.
21 Die Beklagte behauptet, der Eingriff sei standardgerecht erfolgt. Es sei üblich, dass eine
Haardichtemessung erst durch den operierenden Arzt erfolge. Bereits aus der Vereinba-
rung ergebe sich, dass die Parteien die Verpflanzung einer geringeren Anzahl von Grafts
oder Haaren als möglich vorausgesehen hätten, weil mit Preisreduktionen von EUR 1,62
pro nicht vorgenommenen Graft bzw. EUR 0,65 pro Haar vereinbart worden seien.
22 Der Kläger sei auch ordnungsgemäß von Herrn R. aufgeklärt worden. Dies ergebe sich
bereits aus der Einverständniserklärung des Klägers vom 28.06.2012 (Anlage K3). Darin
sei im Übrigen ausdrücklich vereinbart worden, dass sich der Kläger auch mit Änderun-
gen oder Erweiterungen, die sich während der Behandlung zwangsläufig ergäben, ein-
verstanden erklärte. Die Modifikationen – so die Verlängerung des entnommenen Haut-
streifens, Höherlegung der Haarlinie und die Entnahme von nur 1,1 bis 1,3 Haare pro
Graft - seien während der Operation in Abstimmung mit dem Kläger erfolgt.
23 Vor der Operation habe ein intensives Behandlungsgespräch zwischen dem Kläger und
Dr. C. in englischer Sprache stattgefunden. Nachdem Dr. C. mitgeteilt habe, dass sich
- Seite 4 von 7 -nicht alle Möglichkeiten verwirklichen ließen, aber bei zwei Behandlungsabschnitten ein
vielversprechendes Ergebnis erzielt werden könne, habe der Kläger erklärt, dass er die
Haartransplantation in jedem Fall wolle und er darauf vertraue, dass der Arzt die ihm von
Herrn R. geschilderten Möglichkeiten, soweit medizinisch verantwortbar, möglichst weit-
gehend umsetze.
24 Hilfsweise rechnet die Beklagte mit dem noch ausstehenden Entgelt von € 2.025,- – ab-
züglich der € 48,24 für die Fadenentfernung und € 648,- als Gutschrift wegen geringerer
Transplantationsanzahl – auf.
Entscheidungsgründe
25 Die Klage ist zulässig und jedenfalls wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht teil-
weise begründet.
I.
26 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Kammer nach dem für das Verfahren noch
anwendbaren Art. 16 Abs. 1 EuGVVO a.F. international zuständig, da es sich um eine
Verbrauchersache i.S.v. Art. 15 EuGVVO a.F. handelt.
27 Art. 15 Abs. 1c) EuGVVO setzt voraus, dass Gegenstand des Verfahrens ein Vertrag bil-
det, den eine Person (der Verbraucher) zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann. Der
Kläger ist danach als Verbraucher anzusehen.
28 Weitere Voraussetzung ist, dass der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in des-
sen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbli-
che Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat
oder auf mehrere Staaten - einschließlich des Mitgliedstaats - ausrichtet und der Vertrag
in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Auch das ist der Fall; der Behandlungsvertrag fällt in
den Bereich der von der Beklagten auf den deutschen Mitgliedsstaat ausgerichteten Be-
reich ihrer Tätigkeit.
II.
29 Die Klage ist auch teilweise begründet.
30 1) Dabei kommt nach Art. 6 Abs. 1 ROM I ausschließlich deutsches Recht zur Anwen-
dung.
31 Dabei gilt weitgehend das unter I. ausgeführte.
32 Die Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 4 a) ROM I greift hier nicht, da nach den vertrag-
lichen Vereinbarungen die geschuldete Dienstleistung jedenfalls nicht ausschließlich  in
Polen erbracht werden muss. Insbesondere die vertraglich geschuldete Nachbehandlung
sollte nach den Vereinbarungen durch einen Beauftragten der Beklagten in Deutschland
durchgeführt werden.
33 2) Der geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch steht dem Kläger aus dem Gesichts-
punkt der Aufklärungspflichtverletzung nach §§ 280  Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB  sowie §§ 823 ,
253 Abs. 2 BGB  dem Grunde nach zu.
- Seite 5 von 7 -34 Da die Beklagte wegen fehlerhafter Aufklärung für alle adäquat kausalen Folgen der Be-
handlung einzustehen hat, kommt es auf die vom Kläger behaupteten Behandlungsfeh-
ler insoweit nicht mehr an.
35 Die streitgegenständliche Behandlung ist mangels notwendiger Aufklärung rechtswid-
rig i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB . Eine Einwilligung des Patienten ist nur dann wirksam und
schließt die Rechtswidrigkeit aus, wenn der Patient das Wesen, die Bedeutung und die
Tragweite des Eingriffs in seinen Grundzügen erkannt hat. Dies wiederum setzt eine
nach dem Stand der Wissenschaft diagnostisch abgesicherte Aufklärung durch den Arzt
voraus (Martis/ Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rdnr. A 1762). Dabei hat die Auf-
klärung vor einer lediglich kosmetischen Operation besonders sorgfältig, umfassend und
schonungslos zu erfolgen. Die den gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflich-
ten nicht genügende Aufklärung macht eine Einwilligung grundsätzlich unwirksam (OLG
Oldenburg, OLGR 2002, 50).
36 Der Zeuge R. war als Nichtmediziner zur wirksamen Aufklärung des Klägers nicht in der
Lage. Eine Aufklärung durch nichtärztliches Personal ist grundsätzlich unzulässig (Mar-
tis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. A1762 m.w.N.). Hinzu tritt, dass der Zeuge
R. die Haardichte des Klägers nicht oder jedenfalls nicht zutreffend untersucht hat, wie
die unstreitig erfolgte Modifikation des geplanten Eingriffs durch den Behandler Dr. C.
deutlich macht, der – offenkundig erstmals – im Rahmen der Behandlung in Polen eine
mikroskopische Untersuchung des Haarabstands vorgenommen hatte.
37 Es kann dahinstehen, ob das von der Beklagten behauptete „intensive Behandlungsge-
spräch“ in englischer Sprache durch Dr. C. alle notwendigen Inhalte enthielt, denn es er-
folgte zu spät. Eine Aufklärung ist nur wirksam, wenn sie so rechtzeitig erfolgt, dass der
Patient unter den jeweils gegebenen Umständen noch ausreichend Gelegenheit hatte,
sich innerlich frei zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2003, 2012 ). Eine Aufklärung - wie hier
erfolgt - unmittelbar vor Durchführung einer nicht unerheblichen Operation im Ausland
genügt diesen Anforderungen nicht.
38 Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist zunächst die rechtswidrige Operation, wel-
che mit Schmerzen und erheblichen Unannehmlichkeiten während der Heilung der Nar-
be verbunden war, zu berücksichtigen, des Weiteren das Verbleiben einer Narbe am Hin-
terkopf. Bei Inaugenscheinnahme der Narbe ergab sich, dass diese gut und ohne einer
Verdickung oder hervorstehende Narbenwülste verheilt ist. Die Kammer hat berücksich-
tigt, dass die derzeit vom Haupthaar verdeckte Narbe bei einem weiteren Haarverlust
möglicherweise sichtbar werden wird. Keine Berücksichtigung hat bei der Bemessung
des Schmerzensgeldes gefunden, dass die behandelte Fläche mangels einer hinreichen-
den Anzahl entnommener Grafts kleiner als vertraglich vereinbart gewesen ist. Dies mag
eine Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung darstellen, der durch die vereinbar-
te Anpassung des Entgelts Rechnung getragen wird, rechtfertigt aber kein Schmerzens-
geld. Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, tiefe,
schmerzhafte Pickel auf dem Kopf zu haben, ließen sich solche nicht feststellen.
39 Die Kammer bemisst das geschuldete Schmerzensgeld auf € 3.000,-. Dieser Betrag er-
weist sich unter Berücksichtigung aller Umstände als erforderlich, aber auch ausrei-
chend, um dem Kläger einen Ausgleich für die erlittenen Beeinträchtigungen sowie Ge-
nugtuung zu verschaffen.
- Seite 6 von 7 -40 3) Auch der geltend gemachte Feststellungsantrag ist begründet, denn zukünftige nach-
teilige Folgen sind nicht auszuschließen. Eine solche auch nur entfernte Möglichkeit künf-
tiger Folgeschäden reicht für die Begründetheit eines Feststellungsbegehrens aus.
41 Dabei war mangels einer entsprechenden Einschränkung des geforderten Schmerzens-
geldes die Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger immaterieller Schäden nicht seit Rechts-
hängigkeit, sondern seit dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festzustel-
len.
42 4) Hingegen kann der Kläger das bereits gezahlte Entgelt lediglich in Höhe von € 465,00
zurückverlangen.
43 Auch wenn der Arzt seine ärztliche Aufklärungspflicht verletzt, führt dies nicht automa-
tisch zu einem Wegfall der Vergütungsanspruchs. Der Arztvertrag ist regelmäßig auch
dann kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag, wenn er – wie hier – eine kosmeti-
sche Operation zum Gegenstand hat. Vielmehr ist ein Entfallen nur dann anzunehmen,
wenn die Dienstleistung unbrauchbar bzw. für den Patienten wertlos ist ( OLG Hamburg,
MDR 2006, 873 ), die rechtwidrige Schönheitsoperation also keinen Erfolg oder sogar ei-
ne Verschlechterung bringt. Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen. Die Transplanta-
tion der Haarwurzeln aus dem am Hinterkopf entnommenen Hautstreifen verlief erfolg-
reich. Der Vergleich der in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen
Haarsituation des Klägers mit der Fotodokumentation des Zustands vor der Operation
zeigt deutlich, dass die Behaarung oberhalb der Stirn deutlich zugenommen hat. Dies er-
gibt sich letztlich auch aus dem Sachvortrag des Klägers, der nicht ein Ausbleiben jegli-
chen Erfolges rügt, sondern lediglich, dass die prognostizierte Anzahl von Grafts/Haaren
nicht erreicht worden ist. Diesem Umstand ist durch die vertragliche Vereinbarung einer
entsprechenden Minderung des Preises Rechnung getragen.
44 Die Parteien haben vertraglich hinsichtlich der Vergütung werkvertragliche Elemente
vereinbart: Danach sollte sich der ursprünglich geschuldete Betrag von € 4.050,00 an-
teilig um 0,65 €/Haar „jedes säumige Graft bzw. Haar“ vermindern (vgl. Besondere Ver-
tragsbedingungen, Anlage K3). Angesichts der Vereinbarung einer Transplantation von
2500 Grafts à ca. 2,5 Haare (= 6.250 Haare) und dem unstreitigen Ergebnis, dass ledig-
lich 2000 Grafts à ca. 1,2 Haare (= 2.400 Haare) transplantiert werden konnten, verrin-
gert sich der Vergütungsanspruch der Beklagten auf lediglich € 1.560,00 (2.400 * 0,65
€). Mit der unstreitigen Anzahlung von € 2.025,00 ist die Beklagte bereits um € 465,00
überzahlt, so dass dem Kläger ein entsprechender Rückzahlungsanspruch zusteht ( § 812
Abs. 1 BGB ).
45 5) Schließlich kann der Kläger von der Beklagten die Kosten des Fadenziehens von €
48,24 verlangen ( § 670 BGB ).
46 6) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat keinen Erfolg, da ihr angesichts der obigen
Ausführungen zur Preisgestaltung und der Anzahlung von € 2.025,00 ein Restvergü-
tungsanspruch nicht mehr zusteht.
47 7) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die zuzusprechende
Forderung sind seit dem 06.02.2013, dem Datum des zurückweisenden Schreibens der
Beklagten (Anlage K7), gemäß §§ 286  Abs. 1, 2 Nr. 3 , 288 Abs. 1 BGB , im Übrigen seit je-
weiliger Rechtshängigkeit zu zahlen ( § 291 BGB ).
- Seite 7 von 7 -48 8) Es besteht ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten, die aufgrund der vor-
gerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers ge-
gen die Beklagte entstanden sind, jedoch begrenzt auf den erfolgreichen Teil des gel-
tend gemachten Anspruch. Demnach sind die Kosten der außergerichtlich angefallenen
Anwaltsgebühren nach einem Streitwert von € 4.965,00 zu berücksichtigen; d.h. hier ei-
ne 1,8 Geschäftsgebühr VV-Nr. 2300 in Höhe von € 541,80, die Auslagenpauschale VV-
Nr. 7002 in Höhe von € 20,- und die darauf entfallende Mehrwertsteuer, mithin insge-
samt € 668,54.
III.
49 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO ; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Klägers aus § 709 S. 1 und 2 ZPO , hinsicht-
lich der Beklagten aus §§ 708  Nr. 11, 711 ZPO .