Zivilrechtspflege – 139 III 345 345
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S.
X. AG gegen Y. GmbH  (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_86/2013 vom 1. Juli 2013
Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ; Gerichtsstandsklausel in AGB; Formerforder -
nisse. 
Ist eine Gerichtsstandsklausel in AGB enthalten, so setzt die Einhaltung der  
Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ voraus, dass der AGB-
Verwender seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss eine zumutbare  
Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB verschafft. Prüfung der Frage,  
ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB könnten auf der In -
ternetseite des Verwenders abgerufen oder über eine Faxnummer angefor -
dert werden, eine solche zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar -
stellt (E. 4-6). 
Art. 23 par. 1 let. a CL; clause d'élection de for dans des conditions géné -
rales; exigences de forme.
Lorsqu'une clause d'élection de for est insérée dans des conditions générales,  
les exigences de forme de l'art. 23 par. 1 let. a CL impliquent que l'utilisa -
teur des conditions générales offre à son partenaire contractuel avant la  
conclusion du contrat une possibilité raisonnable de prendre connais -
sance desdites conditions. Examen du point de savoir si une telle possi -
bilité est effectivement donnée lorsque l'utilisateur des conditions géné -
rales les rend accessibles en précisant qu'elles peuvent être obtenues sur  
sa page Internet ou au numéro de fax indiqué (consid. 4-6).
Art. 23 par. 1 lett. a CLug; clausola di proroga del foro contenuta nelle  
condizioni commerciali generali (CCG); esigenze di forma.
Se una clausola di proroga del foro è contenuta nelle CCG, l'osservanza dei  
requisiti di forma previsti dall'art. 23 par. 1 lett. a CLug presuppone che  
colui che le utilizza procuri, prima della conclusione del contratto, all'alt ro 
contraente una ragionevole possibilità di prendere conoscenza delle CCG.  
Esame del quesito di sapere se è data una tale ragionevole possibilità di  
presa di conoscenza, quando colui che utilizza le CCG le rende accessi -
bili mediante l'indicazione che esse possono essere consultate sul suo sito  
internet o richieste tramite un numero di telefax (consid. 4-6).
A. 
A.a Die X. AG (Bestellerin, Beklagte, Beschwerdeführerin) plante  
ab 2009 ein neues Zentrallager an ihrem Sitz in A., Österreich. Im
346BGE – Schweizerisches Bundesgericht
Hinblick darauf schloss sie mit der Y. GmbH (Unternehmerin,  
Klägerin, Beschwerdegegnerin; Sitz in B., Deutschland) Werkver -
träge ab. Darin verpflichtete sich die Unternehmerin zur Herstel -
lung und Montage von Regalanlagen nach den Vorgaben der Be -
stellerin.
A.b Mit E-Mail vom 14. Oktober 2010 stellte die Unternehmerin  
der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnitt -
holz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager.  
Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die  
Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedin -
gungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowi e 
darauf, dass diese unter einer bestimmten Faxnummer angefordert  
werden könnten. In § 15.6 der Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbe -
dingungen befindet sich eine Gerichtsstandsklausel mit folgendem  
Wortlaut:
"Sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Ver -
tragsbeziehung (inklusive Streitigkeiten betreffend Gültigkeit und Auflö -
sung dieses Vertrages und der Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel) sind  
ausschliesslich durch die für die Stadt Zürich zuständigen Gerichte zu  
entscheiden; (...) Soweit gesetzlich zulässig sind vorgenannte Auseinan -
dersetzungen in sachlicher Hinsicht ausschliesslich vom Handelsgericht  
des Kantons Zürich zu beurteilen. (...)"
Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsur -
kunden und retournierte diese an die Unternehmerin.
A.c Anlässlich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager  
wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im In -
ternet heruntergeladen werden könnten.
B. Am 26. Juni 2012 reichte die Unternehmerin beim Handelsge -
richt des Kantons Zürich Klage ein und beantragte, die Bestellerin  
sei zur Zahlung von EUR 667'603.30 nebst Zins zu verurteilen. Es  
handelt sich dabei um angeblich ausstehende Beträge für ausgeführte  
Arbeiten. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 erhob die Bestelle rin 
die Einrede der Unzuständigkeit.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2013 wies das Handelsgericht des  
Kantons Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Bestellerin ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2013 beantragt  
die Bestellerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Han -
delsgerichts aufzuheben und die Unzuständigkeit des Handelsgerichts  
Zürich festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung  
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zivilrechtspflege – 139 III 345 347
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde,  
eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Be -
urteilung der Frage, ob e ine gerichtsstandsbegründende Erfüllun gs-
ortsvereinbarung vorliege. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung  
verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert Replik und Duplik ein -
gereicht.
Aus den Erwägungen:
4. Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung  nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ  
(SR 0.275.12) gültig zustande gekommen ist, ist in autonomer Aus -
legung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln  
(BGE 131 III 398 E. 5 S. 400; BERNHARD BERGER, in: Basler Kom-
mentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 42 zu Art. 23 LugÜ; WAL-
TER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl.  
2012, S. 299; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III,  
1998, N. 6798; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen  
nach dem Lugano-Übereinkommen, 1993, S. 149 [nachfolgend: Ge -
richtsstandsvereinbarungen]; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivil-
verfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, N. 97 zu Art. 23 EuGVVO; WALTER 
LINDACHER, Internationale Gerichtsstandsklauseln in AGB unter dem  
Geltungsregime von Brüssel I, in: Festschrift für Peter Schlosser  
zum 70. Geburtstag, 2005, S. 496; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches 
Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 23 EuGVO; REITH-
MANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, N. 6431).  
Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung ist dabei grund -
sätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten (BGE  
138 III 386 E. 2.6 S. 392, 304 E. 5.3.1 S. 313; 136 III 523 E. 4 S. 524;  
135 III 185 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.1 Um dem Schriftformerfordernis nach Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ  
zu genügen, muss eine Gerichtsstandsklausel nicht direkt in die Ver -
tragsurkunde aufgenommen werden, sondern kann auch in den AGB  
einer Vertragspartei enthalten sein. Diesfalls muss im Vertrag auf  
diese AGB, nicht aber auch auf die Gerichtsstandsklausel selbst hin -
gewiesen werden (BERGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 23 LugÜ; LAURENT 
KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.],  
2. Aufl. 2011, N. 96 zu Art. 23 LugÜ [nachfolgend: Lugano-Über -
einkommen]; derselbe, Gerichtsstandsvereinbarungen , a.a.O., S. 154; 
PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 20 zu Art. 23  
EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO;
348BGE – Schweizerisches Bundesgericht
GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 86 zu Art. 23 EuGVVO; REITHMANN/MAR-
TINY, a.a.O., N. 6437; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exé-
cution des jugements en Europe, 4. Aufl. 2010, N. 138; differenzie -
rend LINDACHER, a.a.O., S. 497 f.).
4.2 Umstritten ist die Frage, ob die AGB im Zeitpunkt des Vertrags -
schlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen. Der EuGH  
hatte diese Frage bisher (nur) für den Fall zu beantworten, dass die  
Parteien im Vertragstext auf ein vorangegangenes Angebotsschrei -
ben ausdrücklich Bezug nehmen, in dem seinerseits auf die eine  
Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB hingewiesen worden war.  
Diesfalls ist das Erfordernis der Schriftlichkeit nach dem EuGH nur  
gewahrt, wenn mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden  
ist, die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB der anderen  
Partei tatsächlich zugegangen sind (Urteil des EuGH vom 14. De -
zember 1976 C-24/76 Estasis Salotti gegen RÜWA , Slg. 1976 S. 1842 
Randnrn. 11 f.; dem folgend: WALTER/DOMEJ, a.a.O., S. 298; KILLIAS, 
Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 97 zu Art. 23 LugÜ; KROPHOLLER/ 
VON HEIN, a.a.O., N. 36 zu Art. 23 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., 
N. 87 zu Art. 23 EuGVVO). Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht,  
dass die AGB bei Vertragsschluss der Vertragspartei des AGB-Ver -
wenders auch dann tatsächlich vorliegen müssen, wenn auf diese  
wie hier im Vertragstext selbst hingewiesen wird und nicht bloss in  
einem früheren Angebot, auf das im Vertrag Bezug genommen wird  
(KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO; REITHMANN/ 
MARTINY, a.a.O., N. 6440; wohl auch PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-
Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht,  
Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 22 zu Art. 23 LugÜ, vgl. aber  
N. 23 zu Art. 23 LugÜ). Der Hinweis, die AGB könnten auf der In -
ternetseite des Verwenders abgerufen werden, reiche entsprechend  
nicht aus (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 23 EuGVO).  
Nach einer Gegenmeinung reicht es, wenn der andere Vertragsteil  
sich den Text der AGB durch Rückfragen unschwer und prompt  
verschaffen kann (SCHLOSSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 23 EuGVVO).  
Nach einer vermittelnden Meinung greift zwar keine Erkundigungs -
obliegenheit, der AGB-Verwender muss seinem Vertragspartner  
aber die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme in der Weise  
verschaffen, dass er ihm die AGB, die eine Gerichtsstandsklausel  
enthalten, bei Abschluss des Vertrages zugänglich macht (GRAF VON 
WESTPHALEN/THÜSING, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 32. Aufl.  
2013, Gerichtsstandsklauseln, N. 42; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834).
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4.3 Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten,  
dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGE  
131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil des EuGH vom 19. Juni 1984 C-71/83  
Tilly Russ gegen Nova , Slg. 1984 S. 2432 Randnr. 14 mit Hinwei -
sen). Die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen für  
die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sind streng aus -
zulegen, für die Erfüllung der Formerfordernisse werden mithin ho -
he Anforderungen gestellt (BGE 131 III 398 E. 6 S. 400; Urteil Tilly 
Russ gegen Nova, Randnr. 14 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des  
EuGH vom 16. März 1999 C-159/97 Castelletti gegen Trumpy Spa , 
Slg. 1999 I-0597 Randnr. 48; KILLIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen,  
a.a.O., S. 146 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 38 zu Art. 23 EuGVO;  
REITHMANN/MARTINY, a.a.O., N. 6431). Eine Erkun digungsobliegen-
heit des Vertragspartners ist deshalb abzulehnen. Das Interesse am  
Einbezug der AGB in den Vertrag geht vom Verwender aus. Die -
ser hat seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine  
zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen.
4.4 Fraglich ist, ob ein Zugänglichmachen mit dem Hinweis, die AGB  
könnten auf der Internetseite des Verwenders oder über eine Fax -
nummer abgerufen werden, eine zumutbare Möglichkeit der Kennt -
nisnahme darstellt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beach -
ten, dass selbst bei Übergabe der AGB an die andere Vertragspartei  
nicht sichergestellt ist, dass diese die AGB tatsächlich liest und von  
einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel Kenntnis nimmt. Auch  
wenn sich eine Gerichtsstandsklausel im Vertragsdokument selbst  
befindet, ist nicht ausgeschlossen, dass ein Vertragspartner den Ver -
trag unterzeichnet, ohne die Gerichtsstandsklausel gelesen zu haben.  
Das Erfüllen der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ setzt  
denn auch nicht voraus, dass beide Parteien tatsächlich von der  
Gerichtsstandsklausel Kenntnis genommen haben (vgl.  SCHLOSSER, 
a.a.O., N. 16 zu Art. 23 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6834; KIL-
LIAS, Gerichtsstandsvereinbarungen , a.a.O., S. 155; GAUDEMET-TALLON, 
a.a.O., N. 138).
4.4.1 Kommunizieren die Parteien wie vorliegend per E-Mail, be -
steht nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen  
eines dem E-Mail beigefügten Dokuments, das die AGB enthält, und  
dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder gar nur  
dem Anklicken eines entsprechenden Links. Der Verwendung dieser  
Kommunikationsform zum Abschluss des Vertrags kann weiter ei -
350BGE – Schweizerisches Bundesgericht
nerseits das Einverständnis der Vertragsparteien entnommen wer -
den, das Internet für diesen Zweck zu nutzen. Andererseits ist damit  
auch sichergestellt, dass der Vertragspartner über die Möglichkeit  
der Internetnutzung verfügt. Unter diesen Voraussetzungen ist es  
dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwen -
ders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur  
Kenntnis zu nehmen. Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des  
Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genügt, wenn die  Par-
teien nicht per E-Mail kommunizieren, kann offengelassen werden.
4.4.2 Im Vergleich mit dem Abruf der AGB auf dem Internet ist  
die Bestellung der AGB per Fax umständlicher. Die Beschwerde -
führerin weist zu Recht darauf hin, dass dabei der Fax vom AGB-
Verwender wiederum beantwortet werden muss, was eine Zeitver -
zögerung bewirkt. Zudem besteht hier eine gewisse Nähe zur Er -
kundigungsobliegenheit, da der Vertragspartner zur Nachfrage beim  
AGB-Verwender gezwungen ist und nicht ohne dessen Zutun von  
den AGB Kenntnis nehmen kann. Dazu kommt weiter, dass Faxge -
räte nicht mehr so verbreitet sind wie elektronische Geräte mit In -
ternetzugang. Aus diesen Gründen stellt der Hinweis, die AGB  
könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden, kei -
ne zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme dar und genügt den  
strengen Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ somit  
nicht. Es kann dem Verwender der AGB, wenn dieser die AGB  
schon zu Vertragsbestandteil machen will, zugemutet werden, diese  
entweder im Internet einfach und schnell zugänglich aufzuschalten  
oder aber dem Vertragspartner zusammen mit dem Vertrag (gege -
benenfalls elektronisch) zuzustellen.
4.5 Dass die Formerfordernisse von Art. 23 Abs. 1 lit. b oder c LugÜ  
erfüllt wären, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht er -
sichtlich.
5. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Beschwerdeführerin teilwei -
se begründet. Da in den Vertragsurkunden betreffend das Schnitt -
holz- und Plattenlager sowie betreffend das Automatiklager ledig -
lich darauf hingewiesen wurde, die AGB könnten unter einer  
bestimmten Faxnummer angefordert werden, ist mangels Einhal -
tung der Formerfordernisse nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ anlässlich  
dieser Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien keine Gerichts -
standsvereinbarung zustande gekommen. Aus dem festgestellten  
Sachverhalt geht aber hervor, dass die Beschwerdegegnerin anläss -
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lich einer späteren Änderung betreffend das Plattenlager darauf hin -
wies, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden  
könnten. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob die AGB zum Zeit -
punkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies  
der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich  
der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben . 
Sollten die AGB nicht abrufbar gewesen sein, so hätte die Vorin -
stanz zu prüfen, ob eine Erfüllungsortsvereinbarung besteht. Die Sa -
che ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entschei -
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Ur -
teil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und  
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem Ent -
scheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschie -
benden Wirkung gegenstandslos.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Begehren nur teilweise  
durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in wel -
chem Umfang sie obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die  
Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Häl -
fte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 66  
Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).