Der Oberste Gerichtshof hat (...) den Beschluss gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die
Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen
Unzuständigkeit verworfen wird.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 83.381,40 S bestimmten
Kosten des Zwischenstreits aller drei Instanzen (darin 13.896,90 S USt)
binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Streitteile haben ihren Sitz in Deutschland. Die Klägerin ist Inhaberin
der international registrierten Wortmarke B., die mit Priorität vom 7.
12. 1979 auch für das Gebiet der Republik Österreich geschützt ist.
Die Marke ist für Waren der Warenklasse 25 (ua Herren-, Damen- und
Kinderbekleidung) eingetragen. Die Klägerin erzeugt und vertreibt unter
der Marke B. seit vielen Jahren Herrenbekleidung; Damenbekleidung
vertreibt sie erst seit dem Jahr 2000. Sie hat Markenlizenzen für Parfum,
Brillen, Strickwaren, Krawatten, Unterwäsche und Schuhe vergeben. In
Österreich werden die Produkte der Klägerin seit 1970 vertrieben.
Die Beklagte erzeugt und vertreibt Tabakwaren. Für ein slowenisches
Tochterunternehmen der Beklagten, die T., ist in Österreich die Wortmarke
B. für Zigaretten registriert. Die T. erzeugt die unter dieser Marke
vertriebenen Zigaretten auch für die Beklagte. Die Beklagte lässt B.-
Zigaretten auch in Ungarn und in der Slowakei von ihren dortigen
Tochterunternehmen erzeugen. Vertrieben werden die Zigaretten von der
H. GmbH, die ebenfalls ein Tochterunternehmen der Beklagten ist.
Die Beklagte tritt im Internet unter den Domains www.r(...).de und
www.r(...).com auf, wobei der Internetnutzer bei Aufruf der Website
www.r(...).de auf die Homepage www.r(...).com weitergeleitet wird.
Auf der dazugehörigen Homepage werden die Produkte der Beklagten wie
folgt vorgestellt:
"Mehr Infos? Klicken Sie sich durch unsere Produktvielfalt. Hinweis: Dies
ist ein Ausschnitt aus unserem Sortiment. Zum Teil gehören uns die
Markenrechte, zum Teil handelt es sich um Lizenzmarken oder um Marken
anderer Hersteller, die wir für diese distribuieren. Nicht alle Marken und
Markenvarianten sind überall erhältlich."
Unter den auf dieser Seite abgebildeten Zigarettenpackungen sind
Packungen mit der Aufschrift B.. Von dieser Seite gelangt man auf eine
Seite, auf der die in Slowenien erzeugten B.-Zigaretten vorgestellt
werden:
"B.
Die Marken der B.-Familie sind Sloweniens erfolgreichste Marken.
Das internationale Flair der Marke B. ist in Slowenien zum Synonym des
Erfolges geworden.
Moderne Technologien zur Herstellung von Tabakprodukten bei T.
unterstützen den rasanten Aufstieg dieser Marke. Sie ist Trendsetter
in einem Land, das sich in einem ständigen Modernisierungsprozess
befindet. Aus der B.-Familie stammen auch die ersten Lights- und Ultra-
Lights-Cigaretten Sloweniens: Die B. Lights und B. Super Lights."
Auf einer weiteren Seite sind anders aufgemachte B.-Zigaretten
abgebildet; diesmal allerdings mit englischem Text:
"B.
The B. world is the world of those people who create their own success.
They enjoy fulfilling their visions, dreams and define the way to it. They
know which brand belongs to them: B. cigarettes.
These B. cigarettes are only available in the Czech Republic, Hungary,
Ukraine, Russia and Taiwan."
Die Beklagte vertreibt B.-Zigaretten nur außerhalb des deutschen
Sprachraums. Auch in Österreich werden demnach keine B.-Zigaretten
vertrieben.
Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, es sofort bei
sonstigem Zwang zu unterlassen, Zigaretten und zugehörige Packungen
unter Verwendung des Firmenschlagworts und der Standardmarke
der Klägerin B. im Internet zu bewerben und/oder anzubieten.
Die Klägerin stellt darüber hinaus ein Rechnungslegungs- und ein
Veröffentlichungsbegehren. Die inländische Gerichtsbarkeit sei gegeben,
weil die Websites der Beklagten in deutscher Sprache abgefasst und von
Österreich aus abrufbar seien. In der deutschsprachigen Version fehle
ein Hinweis, dass die B.-Zigaretten (ua) in Österreich nicht vertrieben
werden. Dies schaffe eine ausreichende Inlandsbeziehung und führe
zu einer Kennzeichen- und Wettbewerbsverletzung im Internet, die
sich auf den österreichischen Markt auswirke. Die internationale und
örtliche Zuständigkeit bestimme sich bei der Verletzung absoluter Rechte
im Internet nach dem Erfolgsort. Da die Website in ganz Österreich
abrufbar sei, sei jedes sachlich zuständige Gericht auch örtlich zuständig.
Eine ausreichende Inlandsbeziehung werde auch durch eine Homepage
geschaffen, auf der für die Ware nur geworben und auf der sie nicht auch
gleichzeitig vertrieben werde.
Die Beklagte erhob die Einreden der mangelnden inländischen
Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit. Internetwerbung
verletze nur dann ein inländisches Markenrecht, wenn die Homepage
einen Inlandsbezug aufweise und nicht bloß aus dem Inland abrufbar sei.
Die Beklagte vertreibe B.-Zigaretten in Österreich nicht; die Homepages
böten keine Bestellmöglichkeit und es seien auch keine österreichischen
Kontaktadressen oder Telefonnummern angegeben. Der Text sei
wahlweise in Deutsch und Englisch verfasst; Preise in Schilling seien
nicht angegeben. Die Marke werde somit im Inland nicht benutzt. Die
Homepage werde in erster Linie von Internetteilnehmern außerhalb von
Österreich aufgesucht.
Das Erstgericht erklärte das Verfahren für nichtig und wies die Klage
zurück. Nach Art 5 Z 3 EuGVÜ könne zwar sowohl am Ort einer
unerlaubten Handlung als auch am Erfolgsort geklagt werden; durch
den Inhalt der Homepage der Beklagten werde jedoch dennoch kein
ausreichender Inlandsbezug hergestellt. B.-Zigaretten würden in
Österreich weder erzeugt noch vertrieben; sie könnten nicht über die
Homepage bestellt werden; auf der Homepage seien auch keine Preise
angegeben. Allein der Umstand, dass die Website in deutscher Sprache
abgefasst sei, vermöge die Voraussetzung des möglichen "Eintritts
eines schädigenden Ereignisses" für die Klägerin in Österreich nicht zu
begründen. Auch für die Anwendung des § 83c Abs 1 und 3 JN fehle es
an einer ausreichenden Nahebeziehung zum Inland. Die Klägerin sei in
Österreich nicht schutzbedürftig; der Inhalt der Website wirke sich auf den
österreichischen Markt nicht aus.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass
der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der
ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Sowohl die englischsprachige
als auch die deutschsprachige Version der Website enthalte einen
Disclaimer; auf der deutschsprachigen Website werde darauf hingewiesen,
dass "nicht alle Marken und Markenvarianten überall erhältlich sind".
Dass B.m-Zigaretten möglicherweise in Slowenien gekauft und nach
Österreich eingeführt werden, sei unerheblich; sie seien jedenfalls in
Österreich nicht erhältlich. Es sei zwar richtig, dass im Oktober 2000
7.800 Internetnutzer aus Österreich die Website besucht haben; im
selben Zeitraum seien aber 450.000 Besucher aus Deutschland gezählt
worden. Dies zeige, dass die österreichischen Internetnutzer "die
Homepage gerade nicht auf den österreichischen Markt beziehen". Die
Zahl der Besucher aus Österreich sei im Übrigen wenig aussagekräftig.
Der Besucher erkenne den fehlenden Österreich-Bezug einerseits an der
Top-Level-Domain .de und .com, andererseits am Inhalt der Website.
Damit werde allgemein für das Unternehmen geworben; die Websites
wendeten sich gerade nicht an österreichische Abnehmer. Lehrmeinungen
belegten, dass im vorliegenden Fall von einer Verletzung österreichischer
Immaterialgüterrechte ebensowenig die Rede sein könne wie vom
Vorliegen eines Deliktsgerichtsstands und vom Vorliegen der inländischen
Gerichtsbarkeit. Zielrichtung der Website sei – wie der Disclaimer zeige
– gerade nicht Österreich. Auch bei Anwendung der Rechtsprechung des
EuGH ergebe sich, dass eine Verletzung gewerblicher Schutzrechte in
Österreich nicht ersichtlich sei. Damit liege auch kein Deliktsgerichtsstand
vor.
Der gegen diesen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist
zulässig und berechtigt.
Nach § 27a JN besteht die inländische Gerichtsbarkeit, wenn für
eine bürgerliche Rechtssache die Voraussetzungen für die örtliche
Zuständigkeit eines Gerichts gegeben sind; sonstige Voraussetzungen
müssen nicht erfüllt sein. Im vorliegenden Fall ist demnach die inländische
Gerichtsbarkeit gegeben, wenn für den von der Klägerin geltend
gemachten Unterlassungsanspruch ein österreichisches Gericht örtlich
zuständig ist.
Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf die von ihr
behauptete schmarotzerische Ausbeutung des Rufs ihrer auch in
Österreich geschützten Marke B. für nicht gleichartige Waren. Sie macht
damit einen Verstoß gegen § 10 Abs 2 MSchG geltend, wonach es
dem Inhaber einer eingetragenen Marke auch gestattet ist, Dritten zu
verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der
Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen
zu benutzen (§ 10a), die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke
eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benutzung
des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der
Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt
oder beeinträchtigt. § 10a nennt als eine der dem Markeninhaber
vorbehaltenen Benutzungshandlungen das Anbieten von Waren unter dem
Zeichen und die Benutzung des Zeichens in Ankündigungen oder in der
Werbung (§ 10a Z 2 und 4 MSchG).
Die von der Klägerin behauptete Markenverletzung ist eine deliktische
Handlung; für sie kann daher der Gerichtsstand für Deliktsklagen
in Anspruch genommen werden. Da die Beklagte ihren Sitz in der
Bundesrepublik Deutschland und damit im Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats des EuGVÜ hat, ist die Frage der Zuständigkeit eines
österreichischen Gerichts nach diesem Übereinkommen zu beurteilen.
Nach Art 5 Z 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat
geklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die
einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus
einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der EuGH
definiert Klagen aus "unerlaubten Handlungen" als Klagen, "mit denen
eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht
an einen 'Vertrag' im Sinne des Art 5 Z 1 anknüpfen" (EuGH Slg 1988,
5565 – Kalfelis/Schröder).
Darunter fallen insbesondere auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb
und aus der Verletzung von Immaterialgüterrechten (Mayr in Rechberger,
ZPO**2 § 92b Rz 5 mwN).
Örtlich zuständig für derartige Klagen ist das "Gericht des Orts, an dem
das schädigende Ereignis eingetreten ist" (Art 5 Z 3 EuGVÜ).
Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des EuGH
vertragsautonom dahin auszulegen, dass sie sowohl den Ort, an dem der
Schaden eingetreten ist, als auch den Ort des ursächlichen Geschehens
meint (EuGH Slg 1976, 1735 – Bier/Mines de Potasse; Mayr aaO § 92b Rz
5; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht4 Art 5 Rz 42, jeweils mwN).
Im vorliegenden Fall behauptet die Klägerin eine Verletzung ihrer auch
in Österreich geschützten Marke durch den Inhalt der Homepage der
Beklagten. Die behauptete Markenverletzung ist eine Voraussetzung
sowohl der Zuständigkeit als auch des geltend gemachten Anspruchs. In
einem solchen Fall hat zwar die Zuständigkeitsprüfung allein aufgrund
der Klagsangaben zu erfolgen (Ballon in Fasching**2 I § 41 JN Rz 11
mwN); im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ist aber zu untersuchen,
ob die behauptete und auch festgestellte Internetpräsenz der Beklagten
ausreicht, um einen österreichischen Tatort zu begründen.
Die dazu von den Parteien und auch vom Rekursgericht zitierten
Lehrmeinungen betreffen in erster Linie die Frage des Gerichtsstands bei
Wettbewerbsverletzungen im Internet und die Frage des anwendbaren
Rechts. Ihnen gemeinsam ist das Bemühen, angesichts der weltweiten
Verfügbarkeit der Dienste des Internet und der daraus folgenden
Anwendbarkeit unzähliger nationaler Rechte und der Zuständigkeit
einer Vielzahl von nationalen Gerichten Kriterien für eine Auswahl der
anwendbaren Rechtsordnungen und der anzurufenden Gerichte zu
erarbeiten. Bei einer vom Kläger behaupteten Markenverletzung liegen die
Dinge insofern anders, als es – anders als bei der Frage des anwendbaren
Rechts für Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (§ 48 Abs 2 IPRG) –
nicht auf den betroffenen Markt ankommt, sondern darauf abzustellen ist,
ob die Marke auf der Website des beklagten Störers auf eine Art benutzt
wird, die dem Markeninhaber vorbehalten ist.
Vorbehalten ist dem Markeninhaber die Benutzung der Marke im
inländischen Verkehr auf eine der in § 10a MSchG aufgezählten Arten.
Wird die Marke in dieser Weise benutzt, so wird damit nicht nur die
Anwendbarkeit österreichischen Markenrechts, sondern auch die
internationale Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts begründet
(s Ingerl/Rohnke, Markengesetz § 140 Rz 47 f mwN; Bettinger/Thum,
Überlegungen zu internationaler Tatortzuständigkeit, Kollisionsrecht und
materiellem Recht bei Kennzeichenkonflikten im Internet, GRURInt 1999,
659 [669] mwN).
In diesem Sinn hat der erkennende Senat in der Entscheidung 4 Ob
81/01t ausgesprochen, dass in die Markenrechte des Inhabers einer
österreichischen Marke eingegriffen wird, wenn im Internet eine Website
aufgesucht werden kann, auf der für eine die Markenrechte des Klägers
verletzende Ware geworben wird und auf der sie im Sinne des § 10a
Z 2 MSchG angeboten wird. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass
dies auch dann gilt, wenn die Domain im Ausland registriert ist, weil
der Inlandsbezug bereits dadurch hergestellt wird, dass die Website von
einem Internetzugang in Österreich aus angewählt werden kann (s auch 4
Ob 39/01s).
Im vorliegenden Fall wird auf der Homepage der Beklagten in englischer
und in deutscher Sprache für dort abgebildete B.-Zigaretten geworben.
In der englischsprachigen Version wird für (anders aufgemachte)
B.-Zigaretten geworben und darauf hingewiesen, dass diese nur in
Tschechien, Ungarn, in der Ukraine, in Rußland und Taiwan erhältlich sind.
In der deutschsprachigen Version werden B.-Zigaretten als Sloweniens
erfolgreichste Marken vorgestellt; ein Hinweis, dass sie in Österreich
nicht erhältlich seien, fehlt. Die Werbung richtet sich damit jedenfalls
auch an österreichische Internetnutzer; sie erlangen Kenntnis davon,
dass das Angebot der Beklagten auch B.-Zigaretten umfasst. Da die
Zigaretten jedenfalls in Slowenien und damit in einem Nachbarstaat
Österreichs vertrieben werden, liegt es nahe, dass vor allem die in den
Grenzregionen zu Slowenien ansässigen Internetnutzer mit diesem
Angebot angesprochen werden.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage nicht, ob die bloße
Abrufbarkeit einer Website im Internet ausreicht, um eine inländische
Benutzungshandlung annehmen zu können. Im Sinne der von der
Beklagten zitierten Lehrmeinung von Kur (in Loewenheim/Koch,
Praxis des Online-Rechts [1998] 325 [375]) lassen vielmehr Art und
Präsentation des Angebots darauf schließen, dass es auch auf den
österreichischen Markt ausgerichtet ist.
Damit wird für Ansprüche aus der Verletzung der Rechte des Inhabers
einer österreichischen Marke durch Handlungen, durch welche die Marke
im Internet auf eine dem Markeninhaber vorbehaltene Art genutzt
wird, gemäß Art 5 Z 3 EuGVÜ die Zuständigkeit eines österreichischen
Gerichts begründet. Ob dies auch dann nicht gilt, wenn auf der Homepage
ausdrücklich erklärt wird, dass Werbung und Angebot nicht für Österreich
bestimmt sind (Disclaimer), kann hier offen bleiben, weil weder die
englischsprachige noch die deutschsprachige Version der Homepage eine
derartige Erklärung enthält. Der bloße Hinweis, dass "nicht alle Marken
und Markenvarianten überall erhältlich sind", reicht dafür ebensowenig
aus, wie (in der englischsprachigen Version) die Aufzählung von Staaten,
in denen bestimmte B.-Zigaretten vertrieben werden.
Bei der von der Klägerin behaupteten schmarotzerischen Ausbeutung
des Rufs ihrer auch in Österreich geschützten Marke tritt der Schaden
überall dort ein, wo die Website aufgerufen werden kann, weil es durch
den Aufruf und die damit verbundene Kenntnisnahme der Werbung und
des Angebots zu der von der Klägerin behaupteten Markenverletzung
kommt. Örtlich zuständig ist daher jedes für Markenverletzungen sachlich
zuständige Gericht, so dass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts bereits aufgrund der Klageangaben über die Internetpräsenz
der Beklagten zu bejahen ist. Auf den Vertrieb der B.-Zigaretten in
Österreich kommt es nicht an; eine nähere Auseinandersetzung mit dem
Unterbrechungsantrag der Klägerin kann daher unterbleiben. Da die
Zuständigkeit und die inländische Gerichtsbarkeit schon aufgrund des
festgestellten Sachverhalts zu bejahen sind, ist auch auf die von der
Klägerin gerügten Feststellungsmängel nicht weiter einzugehen.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und die Einrede der mangelnden
inländischen Gerichtsbarkeit und Unzuständigkeit zu verwerfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.