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Gericht: BGH 10. Zivilsenat
Entscheidungsname: Abdichtsystem
Entscheidungsdatum: 16.05.2017
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: X ZR 120/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2017:160517UXZR120.15.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 9 Nr 1 PatG, § 139 PatG, §§ 139ff PatG, § 140a Abs 3 S 1 PatG, § 840
BGB ... mehr
Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – X ZR 120/15 –, BGHZ 215, 89-109
 
Patentverletzungsverfahren: Gerichtliche Belehrungspflicht über An-
schlussberufung bei Fristsetzung zur Berufungserwiderung; kumula-
tive Geltendmachung von Ansprüchen auf Rückruf und auf endgülti-
ge Entfernung aus den Vertriebswegen; Anspruch auf Rückruf patent-
verletzender Erzeugnisse gegen den Verletzer mit Auslandssitz; Vor-
aussetzungen der Inanspruchnahme des im Ausland ansässigen Lie-
feranten; Ermöglichung oder Förderung einer fremden Patentver-
letzung; Rechnungslegungspflicht des Lieferanten - Abdichtsystem
Leitsatz
Abdichtsystem
1. Die Wirksamkeit einer Frist zur Berufungserwiderung hängt nicht davon ab, ob der Beru-
fungsbeklagte darüber belehrt wurde, dass auch eine Anschlussberufung nur innerhalb dieser
Frist zulässig ist. (Rn.37)
2a. Die in § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  vorgesehenen Ansprüche auf Rückruf und auf endgültige
Entfernung aus den Vertriebswegen können nebeneinander geltend gemacht werden. (Rn.11)
2b. Ein Anspruch auf Rückruf aus den Vertriebswegen ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil
der Verpflichtete im Ausland ansässig ist. (Rn.32)
3a. Ein im Ausland ansässiger Lieferant eines im Inland patentgeschützten Erzeugnisses, der
einen ebenfalls im Ausland ansässigen Abnehmer beliefert, ist nicht ohne weiteres verpflich-
tet, die weitere Verwendung der gelieferten Ware durch den Abnehmer zu überprüfen oder zu
überwachen. (Rn.60)
3b. Der Lieferant ist in der genannten Lage zu einer Überprüfung des Sachverhalts verpflich-
tet, wenn für ihn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die es als naheliegend erscheinen lassen,
dass seine Abnehmer die gelieferte Ware ins Inland weiterliefern oder dort anbieten. (Rn.62)
3c. Die pflichtwidrige und schuldhafte Ermöglichung oder Förderung einer fremden Patentver-
letzung kann Ansprüche aus §§ 139 ff. PatG  nur dann begründen, wenn es zu einer Patentver-
letzung durch den Dritten gekommen ist oder wenn zumindest Erstbegehungsgefahr besteht
- Seite 2 von 16 -(Bestätigung von BGH, Urteil vom 30. April 1964, Ia ZR 224/63 , GRUR 1964, 496, 497 - Form-
sand II). (Rn.78)
3d. Die pflichtwidrige und schuldhafte Förderung oder Ermöglichung einer fremden Patentver-
letzung begründet nicht ohne weiteres einen uneingeschränkten Anspruch auf Unterlassung
von Handlungen, die für sich gesehen noch keine Patentverletzung darstellen. (Rn.80)
3e. Sofern ein Abnehmer zumindest eine Verletzungshandlung begangen hat, ist der Liefe-
rant, der dies pflichtwidrig und schuldhaft mitverursacht hat, grundsätzlich verpflichtet, über
alle Lieferungen an diesen Abnehmer Rechnung zu legen. (Rn.83)
Fundstellen
BGHZ 215, 89-109 (Leitsatz und Gründe)
NSW ZPO § 521 (BGH-intern)
NSW ZPO § 277 (BGH-intern)
NSW ZPO § 524 (BGH-intern)
NSW PatG § 140a (BGH-intern)
NSW PatG § 9 (BGH-intern)
NSW PatG § 139 (BGH-intern)
NSW BGB § 840 (BGH-intern)
GRUR 2017, 785-790 (Leitsatz und Gründe)
MittdtschPatAnw 2017, 410-416 (Leitsatz und Gründe)
TranspR 2017, 485-488 (Leitsatz und Gründe)
RAW 2017, 121-127 (Leitsatz und Gründe)
JR 2018, 570-572 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend OLG Karlsruhe 6. Zivilsenat, 7. Oktober 2015, 6 U 7/14, Urteil
vorgehend LG Mannheim 2. Zivilkammer, 10. Dezember 2013, 2 O 180/12, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung
Vergleiche OLG Düsseldorf 15. Zivilsenat, 19. Juli 2018, I-15 U 43/15, ...
Literaturnachweise
Tilman Müller-Stoy, jurisPR-WettbR 10/2017 Anm. 3 (Anmerkung)
Steffen Steininger, GRUR 2017, 875-878 (Entscheidungsbesprechung)
Friederike Bauer-Gerland, JR 2018, 545-548 (Aufsatz)
Johannes Graf Ballestrem, Osborne Clarke, MittdtschPatAnw 2017, 415-416 (Anmerkung)
Zeitschriften
BGH, JR 2018, 570
Praxisreporte
Tilman Müller-Stoy, jurisPR-WettbR 10/2017 Anm. 3 (Anmerkung)
 
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Festhaltung BGH 1a. Zivilsenat, 30. April 1964, Ia ZR 224/63
 
Tenor
- Seite 3 von 16 -Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Karlsruhe vom 7. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die An-
schlussberufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwie-
sen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin ist Inhaberin des europäischen Patents 1 291 158 (Klagepatents), das ein
Abdichtsystem für aufblasbare Gegenstände betrifft. Sie nimmt die in Italien ansässige
Beklagte wegen Verletzung des Klagepatents durch Anbieten und Inverkehrbringen von
Reparaturkits für Autoreifen in Anspruch.
2 Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung eines zusätzlich geltend gemachten
Anspruchs auf Vernichtung zu Unterlassung, Rechnungslegung, Rückruf sowie Entfer-
nung aus den Vertriebswegen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte zum Scha-
densersatz verpflichtet ist.
3 In der Berufungsinstanz hat die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage
angestrebt. Die Klägerin hat begehrt, die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung
auf Lieferungen an im Ausland ansässige Dritte zu erstrecken, von denen die Beklagte
weiß, dass sie auch ins Inland liefern. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Be-
klagten und das von ihm als Anschlussberufung qualifizierte Begehren der Klägerin zu-
rückgewiesen und die Revision hinsichtlich des Anspruchs auf Rückruf und hinsichtlich
der Ansprüche wegen Lieferungen an im Ausland ansässige Abnehmer zugelassen.
4 Im Umfang der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zulassung verfolgen beide Par-
teien ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
5 Beide Rechtsmittel sind zulässig. Nur dasjenige der Klägerin ist begründet.
6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von
Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:
7 Das Landgericht habe die Beklagte zu Recht zum Rückruf patentverletzender Erzeug-
nisse verurteilt. § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  setze nicht voraus, dass der Verletzer im In-
land Besitz oder Eigentum an patentverletzenden Erzeugnissen habe. Ein Anspruch auf
Rückruf bestehe auch dann, wenn der Rückruf ins Ausland erfolge und deshalb nicht die
- Seite 4 von 16 -Pflicht zur Vernichtung der zurückgerufenen Gegenstände nach sich ziehen könne. Die
Ansprüche auf Rückruf und Entfernung dienten nicht ausschließlich der Vorbereitung der
Vernichtung, sondern jedenfalls auch der Beseitigung eines durch die Patentverletzung
entstandenen Störungszustands. Art. 10 und Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2004/48/
EG stünden dieser Betrachtung nicht entgegen.
8 Das mit der Anschlussberufung verfolgte Begehren sei demgegenüber unbegründet. Ei-
ne Lieferung eines im Ausland ansässigen Unternehmens an einen ebenfalls im Ausland
ansässigen Empfänger begründe grundsätzlich keine Patentverletzung im Inland. Etwas
anderes könne nur gelten, wenn der gelieferte Gegenstand in das Inland weitergeliefert
werde und diese Weiterlieferung dem ursprünglichen Lieferanten objektiv zugerechnet
werden könne. Letzteres setze voraus, dass der ursprüngliche Lieferant an der Weiterlie-
ferung als Mittäter oder Gehilfe mitgewirkt oder eine dem Schutz des verletzten Rechts
dienende Pflicht verletzt habe. Eine solche Pflichtverletzung könne in der Konstellation
des Streitfalls nur dann bejaht werden, wenn der ursprüngliche Lieferant Kenntnis davon
habe, dass der Abnehmer die patentgemäßen Gegenstände zumindest auch ins Inland
liefere. Bedingter Vorsatz reiche nicht aus. Im Streitfall habe die Klägerin keine konkre-
ten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die in Italien ansässige Abnehmerin der Be-
klagten die angegriffenen Ausführungsformen nach Deutschland liefere. Dass dieses Un-
ternehmen in Deutschland Kraftfahrzeuge vertreibe und dass die angegriffenen Repara-
tursets Gebrauchshinweise unter anderem in deutscher Sprache enthielten, reiche nicht
aus.
9 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt
nicht stand.
10 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch der Klägerin auf
Rückruf von nach Deutschland gelieferten Erzeugnissen aus den Vertriebswegen gemäß
§ 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  bejaht.
11 a) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Berechtigte die in § 140a Abs. 3
Satz 1 PatG  vorgesehenen Ansprüche auf Rückruf und auf endgültiges Entfernen aus den
Vertriebswegen nebeneinander geltend machen.
12 aa) Der Wortlaut der Vorschrift, demzufolge ein Verletzer auf Rückruf oder auf Entfernen
in Anspruch genommen werden kann, ist zwar nicht eindeutig. Er spricht aber eher für
ein umfassendes Wahlrecht des Berechtigten.
13 Die Konjunktion "oder" lässt sowohl das Verständnis zu, dass der Berechtigte zwischen
einem der beiden Rechtsbehelfe wählen muss, als auch die Interpretation, dass der Be-
rechtigte wahlweise das eine, das andere oder beides verlangen kann. Wenn das Gesetz
an einen bestimmten Sachverhalt mehrere Ansprüche knüpft, liegt die zuletzt genann-
te Auslegung aber grundsätzlich näher. Im Falle der so genannten echten Anspruchs-
konkurrenz, d.h. wenn mehrere Ansprüche auf dasselbe Ziel gerichtet sind, stehen die-
se grundsätzlich unabhängig nebeneinander (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 - KZR
27/13 , WuW/E DE-R 4328 = RdE 2014, 449  Rn. 53  - Stromnetznutzungsentgelt VI). Ent-
- Seite 5 von 16 -sprechendes gilt grundsätzlich auch dann, wenn mehrere aus demselben Sachverhalt re-
sultierende Ansprüche auf unterschiedliche Ziele gerichtet sind.
14 Aus Wortlaut oder Systematik des Gesetzes oder aus der Zielrichtung der einzelnen An-
sprüche kann sich zwar im Einzelfall etwas anderes ergeben - insbesondere dann, wenn
sich der Inhalt der Ansprüche gegenseitig ausschließt oder eine kumulative Geltend-
machung aus sonstigen Gründen dem Gesetzeszweck widerspricht. Dem Wortlaut von
§ 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  lassen sich aber keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass
das Wahlrecht des Gläubigers beschränkt sein soll.
15 bb) Für die Zulässigkeit einer kumulativen Geltendmachung spricht im vorliegenden Zu-
sammenhang der einander ergänzende Inhalt der beiden Rechtsbehelfe.
16 Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt der Anspruch auf Rückruf im Verhältnis
zum Anspruch auf endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen nicht nur ein wesens-
gleiches Minus dar. Die beiden Ansprüche sind vielmehr auf unterschiedliche und einan-
der ergänzende Ziele gerichtet.
17 Der Anspruch auf Rückruf verpflichtet den Schuldner dazu, seine Abnehmer zu einer
Rückgabe der von ihm gelieferten patentverletzenden Erzeugnisse aufzufordern. Ob die
Abnehmer dieser Aufforderung Folge leisten, bleibt deren Entscheidung überlassen und
hat auf die Verantwortlichkeit des Schuldners keine Auswirkung, sofern dieser alle ihm
zumutbaren Anstrengungen unternommen, um die Abnehmer aufgrund der Aufforde-
rung zu einer Rückgabe zu bewegen (Grabinski/Zülch in Benkard, Patentgesetz, 11. Auf-
lage, § 140a Rn. 17 ff.; Kaess in Busse, Patentgesetz, 9. Auflage, § 140a Rn. 28 f.; Rinken
in BeckOK PatR, 3. Edition, § 140a PatG Rn. 48 ff.; Kühnen, Handbuch der Patentverlet-
zung, 9. Auflage, Rn. D 603 ff.; Mes, Patentgesetz, 4. Auflage, § 140a Rn. 19; D. Jestaedt
GRUR 2009, 102, 103  f.; vgl. auch Miosga in BeckOK MarkenR, 9. Edition, § 18 MarkenG
Rn. 39 ff.; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 18 Rn. 46; Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 11. Auflage, § 18 Rn. 55 ff.).
18 Der Anspruch auf endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen verpflichtet den
Schuldner hingegen dazu, alle ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren tatsächli-
chen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um die weitere oder erneute Zirku-
lation patentverletzender Gegenstände in den Vertriebswegen auszuschließen (vgl. da-
zu Grabinski/Zülch in Benkard, Patentgesetz, 11. Auflage, § 140a Rn. 19; Kaess in Bus-
se, Patentgesetz, 9. Auflage, § 140a Rn. 30; Rinken in BeckOK PatR, 3. Edition, § 140a
PatG Rn. 52 f.; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage, Rn. D 614; Mes, Pa-
tentgesetz, 4. Auflage, § 140a Rn. 27; D. Jestaedt GRUR 2009, 102, 105 ; Ingerl/Rohnke,
Markengesetz, 3. Auflage, § 18 Rn. 48; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 18
Rn. 63 f.; weitergehend Miosga in BeckOK MarkenR, 9. Edition, § 18 MarkenG Rn. 49).
In Einzelfällen mag zur Erreichung dieses Ziels eine bloße Aufforderung an die Abneh-
mer geeignet und ausreichend sein, um dieses Ziel zu erreichen. Je nach den Umständen
des Einzelfalls kann der Schuldner aber verpflichtet sein, dieses Ziel zusätzlich oder aus-
schließlich auf anderem Wege anzustreben, etwa durch rechtliche Schritte gegen einen
Abnehmer, der eine Rückgabe von vornherein ablehnt.
- Seite 6 von 16 -19 Trotz dieser unterschiedlichen Zielsetzung schließen sich die beiden Ansprüche nicht ge-
genseitig aus. Vielmehr ergänzen sie einander (ebenso Grabinski/Zülch in Benkard, Pa-
tentgesetz, 11. Auflage, § 140a Rn. 19; Kaess in Busse, Patentgesetz, 9. Auflage, § 140a
Rn. 31; Rinken in BeckOK PatR, 3. Edition, § 140a PatG Rn. 52; Mes, Patentgesetz, 4. Auf-
lage, § 140a Rn. 25; D. Jestaedt GRUR 2009, 102, 105 ; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3.
Auflage, § 18 Rn. 48; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 18 Rn. 63).
20 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Miosga in BeckOK MarkenR, 9.
Edition, § 18 MarkenG Rn. 49) kann ein Alternativverhältnis nicht auf die Erwägung ge-
stützt werden, die beiden Ansprüche seien auf einander ausschließende Handlungen ge-
richtet, nämlich auf einen Rücktransport zum Lieferanten einerseits und auf eine Ver-
nichtung beim Abnehmer andererseits. Zwar kann der Anspruch auf endgültiges Entfer-
nen aus den Vertriebswegen auch dadurch erfüllt werden, dass die das Patent verletzen-
den Erzeugnisse unmittelbar beim Abnehmer vernichtet werden. Eine endgültige Entfer-
nung aus den Vertriebswegen kann aber auch auf andere Weise sichergestellt werden,
etwa dadurch, dass der in Anspruch genommene Lieferant die Erzeugnisse zurücknimmt
und selbst der Vernichtung zuführt. In der zuletzt genannten Konstellation kann sich das
aufgrund des Anspruchs auf Rückruf geschuldete Verhalten teilweise mit demjenigen
Verhalten decken, zu dem der Lieferant aufgrund des Anspruchs auf endgültiges Entfer-
nen verpflichtet ist. Folglich fehlt es an einem Verhältnis gegenseitiger Exklusivität.
21 Die Möglichkeit einer teilweisen Überlagerung führt nicht dazu, dass der Anspruch auf
Rückruf nur als wesensgleiches Minus des Anspruchs auf endgültige Entfernung ange-
sehen werden könnte. Aus der oben aufgezeigten unterschiedlichen Zielrichtung ergibt
sich vielmehr, dass es sich auch in dieser Konstellation um einander ergänzende Ansprü-
che handelt.
22 cc) Ein umfassendes Wahlrecht entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers.
23 In den Materialien zu § 140a Abs. 3 PatG und den vergleichbaren Vorschriften in anderen
Gesetzen zum Schutz geistigen Eigentums wird ausgeführt, der Wortlaut von Art. 10 der
Richtlinie 2004/48/EG  sei nicht vollständig klar, spreche aber eher dafür, dass die Mit-
gliedstaaten alle drei dort genannten Ansprüche (auf Vernichtung, Rückruf und endgülti-
ge Entfernung aus den Vertriebswegen) vorsehen müssten.
24 Daraus ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber vorsorglich alle drei Ansprüche kumula-
tiv vorsehen wollte.
25 Ob dieser Wille auch dann von Bedeutung wäre, wenn er im Gesetz keinen Niederschlag
gefunden hätte, kann dahingestellt bleiben. Wie bereits dargelegt wurde (oben Rn. 12
ff.), hat der in den Materialien geäußerte Wille durch die Verwendung der Konjunktion
"oder" hinreichenden Niederschlag im Wortlaut von § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  gefunden.
Deshalb ist er bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigen.
- Seite 7 von 16 -26 dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht kein Anlass, eine Vorabentschei-
dung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der Frage einzuholen, ob das vom Ge-
setzgeber favorisierte Verständnis von Art. 10 der Richtlinie 2004/48/EG  zutrifft.
27 Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie steht es den Mitgliedstaaten frei, Instrumente vorzu-
sehen, die für die Rechtsinhaber günstiger sind. Dementsprechend hat der Gerichtshof
der Europäischen Union mehrfach entschieden, dass die Richtlinie die Mitgliedstaaten
nicht daran hindert, stärker schützende Maßnahmen vorzusehen ( EuGH, Urteil vom 9.
Juni 2016 - C-481/14 , GRUR 2016, 1043  Rn. 36  und 40 - Hansson; Urteil vom 25. Januar
2017 - C-367/15 , GRUR 2017, 264  Rn. 23  - Oławska Telewizja Kablowa).
28 Selbst wenn es zur Umsetzung der Richtlinie genügte, die Ansprüche auf Rückruf und auf
endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen alternativ zur Verfügung zu stellen, stün-
de der vom deutschen Gesetzgeber gewährte weitergehende Schutz folglich zweifelsfrei
in Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie.
29 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt der Anspruch auf Rückruf gemäß § 140a
Abs. 3 Satz 1 PatG  nicht voraus, dass der Schuldner Verfügungsgewalt über die vom
Rückruf betroffenen Gegenstände hat.
30 Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich ein entsprechendes Erfordernis nicht. Es
stünde auch in Widerspruch zu Sinn und Zweck der Regelung, die dem Schuldner gera-
de auch im Hinblick auf solche Gegenstände Pflichten auferlegt, die er schon an Dritte
geliefert hat (ebenso Grabinski/Zülch in Benkard, Patentgesetz, 11. Auflage, § 140a Rn.
17; Kaess in Busse, Patentgesetz, 9. Auflage, § 140a Rn. 28; Rinken in BeckOK PatR, 3.
Edition, § 140a PatG Rn. 41; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Auflage, Rn. D
590; Mes, Patentgesetz, 4. Auflage, § 140a Rn. 19; D. Jestaedt GRUR 2009, 102, 104 ; vgl.
auch Miosga in BeckOK MarkenR, 9. Edition, § 18 MarkenG Rn. 57; Ingerl/Rohnke, Mar-
kengesetz, 3. Auflage, § 18 Rn. 42; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 18 Rn.
52). Aus der früheren Rechtsprechung zu Rückrufansprüchen auf der Grundlage des all-
gemeinen Anspruchs auf Beseitigung einer eingetretenen Störung ergeben sich schon
deshalb keine abweichenden Schlussfolgerungen, weil § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG  inso-
weit zu einer Änderung der Rechtslage geführt hat.
31 Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine Verpflichtung zum Rückruf auch nicht
allein deshalb als unverhältnismäßig angesehen werden, weil der Schuldner keine Ver-
fügungsgewalt über die betroffenen Gegenstände hat. Nach § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG
ist der Schuldner vielmehr im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, die Abnehmer zur
Rückgabe zu veranlassen.
32 c) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Rückruf aus den Vertriebswe-
gen auch nicht deshalb verneint, weil die Beklagte im Ausland ansässig ist.
33 Entgegen einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung ( OLG Düsseldorf, Urteil
vom 18. Juli 2013 - 2 U 98/11 , juris Rn. 129 ) ist der Anspruch auf Rückruf aus den Ver-
- Seite 8 von 16 -triebswegen nicht ein bloßes Hilfsmittel zur Durchsetzung des ebenfalls in § 140a PatG
vorgesehenen Anspruchs auf Vernichtung. Jedenfalls bei einem im Inland ansässigen Lie-
feranten gehen beide Ansprüche zwar regelmäßig Hand in Hand, weil der Berechtigte
in der Regel die Vernichtung von Erzeugnissen verlangen kann, die der Verletzer erfolg-
reich zurückgerufen hat. Dennoch steht auch der Anspruch auf Vernichtung im Verhält-
nis zu den beiden anderen in § 140a PatG  vorgesehenen Ansprüchen nicht in einem Stu-
fen- oder Exklusivitätsverhältnis. Vielmehr stehen alle drei Ansprüche aufgrund ihrer un-
terschiedlichen, einander ergänzenden Zielrichtung grundsätzlich unabhängig nebenein-
ander. Deshalb besteht ein Anspruch auf Rückruf auch gegenüber einem im Ausland an-
sässigen Lieferanten (im Ergebnis ebenso Grabinski/Zülch in Benkard, Patentgesetz, 11.
Auflage, § 140a Rn. 13; Kaess in Busse, Patentgesetz, 9. Auflage, § 140a Rn. 27; Rinken
in BeckOK PatR, 3. Edition, § 140a PatG Rn. 44; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung,
9. Auflage, Rn. D 592 [anders noch 6. Auflage, Rn. 1237]).
34 Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob ein Verbringen schutzrechtsverletzender Er-
zeugnisse ins schutzrechtsfreie Ausland zur Erfüllung des Anspruchs auf endgültige Ent-
fernung aus den Vertriebswegen ausreicht (verneinend Miosga in BeckOK MarkenR, 9.
Edition, § 18 MarkenG Rn. 53), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Verurteilung
der Beklagten zum endgültigen Entfernen aus den Vertriebswegen - mit der der Beklag-
ten aufgegeben wurde, die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen oder deren Vernich-
tung beim jeweiligen Besitzer zu veranlassen - ist mit der Revision nicht angefochten.
35 2. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Anschlussberufung der Klägerin als
zulässig angesehen.
36 a) Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, geht das in zweiter Instanz gel-
tend gemachte Klagebegehren über den Gegenstand der erstinstanzlichen Klage hin-
aus. Die darin liegende Klageerweiterung durfte die Klägerin, die das erstinstanzliche Ur-
teil nicht angefochten hatte, nur im Rahmen einer zulässigen Anschlussberufung geltend
machen. Die Zulässigkeit dieses Rechtsbehelfs ist auch in der Revisionsinstanz von Amts
wegen zu prüfen ( BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12 , NJW 2015, 2812  Rn. 41 ).
37 b) Im Ergebnis zutreffend hat es das Berufungsgericht als unschädlich angesehen, dass
die Anschlussberufung nicht innerhalb der vom Vorsitzenden des Berufungsgerichts ge-
setzten Frist zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung eingereicht und begründet
worden ist.
38 Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO  muss die Anschließung zwar innerhalb der dem Berufungs-
beklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erfolgen. Nach der ständigen Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs beginnt der Lauf dieser Frist aber nur dann, wenn das
Gericht die in § 521 Abs. 2 Satz 2 und § 277 Abs. 2 ZPO  vorgeschriebene Belehrung er-
teilt hat ( BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - VIII ZR 85/08 , NJW 2009, 515  Rn.
4; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09 , GRUR 2011, 831  = WRP 2011, 1174  Rn. 44  -
BCC; Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10 , GRUR 2012, 180  Rn. 28  - Werbegeschenke; Ur-
teil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13 , NJW 2015, 1608  Rn. 18 ; Urteil vom 7. Mai 2015 -
VII ZR 145/12 , NJW 2015, 2812  Rn. 41 ).
- Seite 9 von 16 -39 Diese Voraussetzung ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden
hat, im Streitfall nicht erfüllt.
40 c) Allerdings ist - entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung - eine
Belehrung über die Folgen einer Versäumung der Frist für die Einlegung der Anschluss-
berufung nicht erforderlich (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2016 -
15 U 31/14 , juris Rn. 66 ; Wulf in BeckOK ZPO, Edition 24, § 524 Rn. 18; zur ähnlich, aber
nicht vollständig gleich gelagerten Rechtslage bei den Arbeitsgerichten vgl. BAG, Urteil
vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 , NZA 2012, 1223  Rn. 18 ).
41 aa) Aus § 521 Abs. 2 Satz 2 und § 277 Abs. 2 ZPO  ergibt sich lediglich die Pflicht, auf den
für die Berufungserwiderung geltenden Anwaltszwang und die Folgen einer Versäumung
der gesetzten Frist hinzuweisen. Diese Folgen bestehen gemäß § 530 ZPO  darin, dass
Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nach Ablauf der Frist vorgetragen werden, nach
Maßgabe von § 296 Abs. 1 und 4 ZPO  der Präklusion unterliegen.
42 Der Wegfall der Möglichkeit, sich der Berufung anzuschließen, ist hingegen keine Folge
der Versäumung der Berufungserwiderungsfrist. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO  muss eine
Anschlussberufung zwar innerhalb derselben Frist eingereicht werden wie die Berufungs-
erwiderung. Die Zulässigkeit einer fristgerecht erklärten Anschließung hängt aber nicht
davon ab, ob innerhalb der Frist auch eine Berufungserwiderung eingereicht wurde. Aus
§ 521 Abs. 2 Satz 2 und § 277 Abs. 2 ZPO  kann deshalb keine Pflicht zur Belehrung über
die Möglichkeit einer Anschließung und die dafür maßgebliche Frist oder über die Folgen
einer Versäumung dieser Frist entnommen werden.
43 bb) Aus § 524 ZPO  ergeben sich keine weitergehenden Verpflichtungen.
44 § 524 Abs. 2 ZPO  sieht eine Belehrung nicht vor.
45 Nach § 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO  ist für eine Anschlussberufung unter anderem § 521 ZPO
entsprechend anwendbar. Daraus folgt, dass der Vorsitzende oder das Gericht dem Be-
rufungskläger eine Frist zur Erwiderung auf die Anschlussberufung setzen kann und hier-
bei ebenfalls die in § 277 Abs. 2 ZPO  vorgeschriebenen Hinweise erteilen muss. Darum
geht es in der Konstellation des Streitfalls nicht.
46 cc) Eine weitergehende Belehrungspflicht ergibt sich auch nicht aus § 232 ZPO .
47 Nach § 232 ZPO  ist über statthafte Rechtsmittel sowie über Einspruch, Widerspruch oder
die Erinnerung zu belehren. Die Anschlussberufung ist kein Rechtsmittel, sondern nur ei-
ne Antragstellung innerhalb eines vom Gegner eingelegten Rechtsmittels (vgl. nur BGH,
Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 182/97 , BGHZ 139, 12, 13 ). Sie zählt auch nicht zu den
sonstigen Rechtsbehelfen, über die nach § 232 ZPO  zu belehren ist. Eine analoge Anwen-
dung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht
erkennbar ist.
- Seite 10 von 16 -48 d) Die im Streitfall erteilte Belehrung war dennoch unzureichend, weil darin nur auf die
Ausschlusswirkung nach § 530 und § 296 Abs. 1 und 4 ZPO  hingewiesen wurde, nicht
aber auf die Verpflichtung, sich durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen.
49 Ein Hinweis auf den Vertretungszwang ist auch in zweiter Instanz erforderlich. Wird er
nicht erteilt, so beginnt die Frist für die Berufungserwiderung und damit die Frist für eine
Anschlussberufung nicht zu laufen ( BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13 , NJW
2015, 1608  Rn. 19 ).
50 Ob die Belehrung darüber hinaus auch deshalb unzureichend war, weil ein bloßer Hin-
weis auf die in § 296 Abs. 1 und 4 ZPO  vorgesehenen Rechtsfolgen oder die Wiederho-
lung des Gesetzeswortlauts nicht ohne weiteres ausreicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.
Januar 1983 - IVa ZR 135/81 , BGHZ 86, 218, 226 ; Urteil vom 11. Juli 1985 - I ZR 145/83 ,
NJW 1986, 133 ; Urteil vom 16. Mai 1991 - III ZR 82/90 , NJW 1991, 2773, 2774 ), bedarf
vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.
51 3. Ansprüche der Klägerin in Bezug auf die Belieferung von Abnehmern im Ausland las-
sen sich auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands nicht verneinen.
52 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat für eine Patentverletzung auch
derjenige einzustehen, der eine Benutzung des geschützten Gegenstands durch einen
Dritten durch eigenes pflichtwidriges Verhalten ermöglicht. Dies gilt nicht nur im Falle
einer vorsätzlichen Beteiligung an Verletzungshandlungen Dritter, sondern auch dann,
wenn solche Verletzungshandlungen durch eine fahrlässige Pflichtverletzung ermöglicht
oder gefördert werden ( BGH, Urteil vom 17. September 2009 - Xa ZR 2/08 , BGHZ 182,
245 = GRUR 2009, 1142  Rn. 34  - MP3-Player-Import). Die Zurechnung eines Mitverur-
sachungsbeitrags bedarf bei nicht vorsätzlichem Handeln allerdings einer zusätzlichen
Rechtfertigung. Sie besteht in der Regel in der Verletzung einer Rechtspflicht, die jeden-
falls auch dem Schutz des verletzten absoluten Rechts dient und bei deren Beachtung
der Mitverursachungsbeitrag entfallen oder jedenfalls als verbotener und daher zu unter-
lassender Beitrag des Handelnden zu der rechtswidrigen Handlung eines Dritten erkenn-
bar gewesen wäre ( BGHZ 182, 245  = GRUR 2009, 1142  Rn. 36  - MP3-Player-Import).
53 Ob und in welchem Umfang eine Rechtspflicht zur Verhinderung eines schutzrechtsver-
letzenden Erfolgs besteht, richtet sich im Einzelfall nach der Abwägung aller betroffenen
Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Von entscheidender Bedeutung ist, ob
und inwieweit dem in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Falles ein Tätig-
werden zuzumuten ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Schutzbedürf-
tigkeit des Verletzten und der Zumutbarkeit von Prüfungs- und Handlungspflichten, die
von Dritten zu beachten sind: Je schutzwürdiger der Verletzte, desto mehr Rücksicht auf
seine Interessen kann dem Dritten zugemutet werden. Je geringer das Schutzbedürfnis,
desto kritischer ist zu prüfen, ob von dem Dritten erwartet werden muss, Schutzrechts-
verletzungen aufzuspüren und gegebenenfalls abzustellen oder zu verhindern ( BGHZ
182, 245  = GRUR 2009, 1142  Rn. 43  - MP3-Player-Import).
- Seite 11 von 16 -54 Für einen Spediteur oder Frachtführer hat der Bundesgerichtshof eine generelle Pflicht
zur Überprüfung der transportierten Ware auf die Verletzung fremder Schutzrechte ver-
neint ( BGHZ 182, 245  = GRUR 2009, 1142  Rn. 41  - MP3-Player-Import). Wenn im Einzel-
fall konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung fremder Schutzrechte vorliegen, muss
der Spediteur oder Frachtführer aber die zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um den
Verdacht aufzuklären. Ergibt die Aufklärung, dass eine Schutzrechtsverletzung vorliegt,
darf er die Mitwirkung an der objektiv rechtswidrigen Handlung des Dritten nicht fortset-
zen ( BGHZ 182, 245  = GRUR 2009, 1142  Rn. 45  - MP3-Player-Import).
55 b) Diese Grundsätze gelten auch für eine im Ausland stattfindende Mitwirkung an einer
im Inland begangenen Patentverletzung.
56 Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007  des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwen-
dende Recht (ABl. EU L 199, S. 40 - Rom II) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse
aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzu-
wenden, für den der Schutz beansprucht wird. Dies ist im Streitfall das Recht der Bun-
desrepublik Deutschland.
57 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein im Ausland ansässiges Unter-
nehmen, das einen ebenfalls im Ausland ansässigen Abnehmer mit Erzeugnissen belie-
fert, an einer Benutzungshandlung im Inland beteiligt, wenn es weiß, dass der Abnehmer
die Erzeugnisse nach Deutschland weiterliefert ( BGH, Urteil vom 3. Februar 2015 - X ZR
69/13 , BGHZ 204, 114  = GRUR 2015, 467  Rn. 26  - Audiosignalcodierung). Entsprechen-
des gilt bei fahrlässiger Beteiligung ( BGH, Beschluss vom 26. Februar 2002 - X ZR 36/01 ,
GRUR 2002, 599  - Funkuhr I).
58 In Fällen dieser Art ist in der Regel zugleich der Gerichtsstand des Art. 7 Nr. 3 der Ver-
ordnung (EU) Nr. 1215/2012  des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. De-
zember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU L 351 S. 1 - Brüssel Ia)
gegeben. Dieser besteht - anders als der Gerichtsstand des Art. 93 Abs. 5 der Gemein-
schaftsmarkenverordnung - schon dann, wenn eine Person, die in einem anderen Mit-
gliedstaat ansässig ist, dort eine Handlung vorgenommen haben soll, die im Zuständig-
keitsbereich des angerufenen Gerichts einen Schaden verursacht hat oder zu verursa-
chen droht ( EuGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - C-360/12 , GRUR 2014, 806  Rn. 53  ff. - Coty;
BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 1/11 , GRUR 2015, 689  Rn. 30  ff. - Parfumfla-
kon III).
59 c) Vor diesem Hintergrund ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Verlet-
zung einer Schutzpflicht durch die Beklagte im Streitfall verneint hat, nicht tragfähig.
60 aa) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass
auch ein im Ausland ansässiger Lieferant eines im Inland patentgeschützten Erzeugnis-
ses, der einen ebenfalls im Ausland ansässigen Abnehmer beliefert, nicht ohne weiteres
- Seite 12 von 16 -verpflichtet ist, die weitere Verwendung der gelieferten Ware durch den Abnehmer zu
überprüfen oder zu überwachen.
61 Der Abnehmer eines Erzeugnisses ist grundsätzlich selbst dafür verantwortlich, dieses
nur in rechtlich zulässiger Weise einzusetzen. Der Lieferant hat mit einer patentrechtlich
unbedenklichen Lieferung im Ausland nicht ohne weiteres einen Tatbestand verwirklicht,
der eine besondere Gefährdungssituation für die Rechte des Patentinhabers schafft. Des-
halb begründet die Belieferung für sich gesehen keine besonderen Schutzpflichten zu-
gunsten des aus dem Patent Berechtigten.
62 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Schutzpflicht des Liefe-
ranten indes nicht nur dann bestehen, wenn dieser weiß, dass der Abnehmer die gelie-
ferte Ware in das Inland weiterliefert oder dort anbietet. Der Lieferant ist vielmehr schon
dann zu einer Überprüfung des Sachverhalts verpflichtet, wenn für ihn konkrete Anhalts-
punkte vorliegen, die solche Handlungen als naheliegend erscheinen lassen.
63 Die nur abstrakte Möglichkeit, dass der Abnehmer die gelieferte Ware in das Inland wei-
terliefern oder dort anbieten könnte, reicht hierfür allerdings nicht aus. Da der Lieferant
prinzipiell nicht verpflichtet ist, das Verhalten seiner Abnehmer zu überprüfen oder zu
überwachen, kann ihm grundsätzlich auch nicht angesonnen werden, eine Überprüfung
schon deshalb vorzunehmen, weil eine patentrechtlich relevante Verwendung möglich
erscheint, etwa deshalb, weil der Abnehmer Geschäftsbeziehungen ins Inland hat oder
weil er ähnliche Erzeugnisse bereits in das Inland geliefert oder dort angeboten hat.
64 Vor diesem Hintergrund mögen konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterlieferung ins In-
land im praktischen Ergebnis häufig nur dann gegeben sein, wenn der Lieferant von ei-
ner tatsächlich erfolgten oder konkret bevorstehenden Weiterlieferung Kenntnis erhalten
hat. Je nach den Umständen des einzelnen Falls können hinreichend konkrete Anhalts-
punkte jedoch schon aufgrund sonstiger Umstände vorliegen - etwa deshalb, weil die ab-
genommene Menge so groß ist, dass sie schwerlich nur auf schutzrechtsfreien Märkten
vertrieben werden kann, oder weil das Abnahmeverhalten auffällig mit einer wahrnehm-
baren und potentiell schutzrechtsverletzenden Tätigkeit des Abnehmers auf dem inlän-
dischen Markt korreliert. Wenn solche konkreten Anhaltspunkte erkennbar zu Tage ge-
treten sind, darf der Lieferant nicht mehr darauf vertrauen, dass sein Abnehmer von pa-
tentverletzenden Handlungen absehen wird. Er hat vielmehr Anlass, den Abnehmer nach
Lieferungen und Angeboten in das Inland zu befragen und vorsorglich auf die Möglich-
keit einer darin liegenden Patentverletzung hinzuweisen. Erfolgt auf eine solche Nachfra-
ge keine plausible Antwort, so muss der Lieferant ernsthaft mit der Möglichkeit rechnen,
dass er sich - wenn auch ohne positive Kenntnis - an einer fremden Patentverletzung
beteiligt. In dieser Situation verletzt er mit einer unveränderten Fortsetzung seiner Lie-
ferungen auch dann eine dem Schutz des fremden Patents dienende Verhaltenspflicht,
wenn er subjektiv von einem rechtskonformen Verhalten des Abnehmers ausgeht.
65 cc) Im Streitfall ergeben sich aus dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu
legenden Vortrag der Klägerin konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterlieferung von im
Ausland gelieferten Produkten auf den deutschen Markt.
- Seite 13 von 16 -66 (1) Trotz seines abweichenden rechtlichen Ansatzes hat das Berufungsgericht allerdings
den Umstand, dass die Abnehmerin der Beklagten Automobile und Reifenreparatursets
nach Deutschland liefert, im Ergebnis zu Recht als nicht ausreichend angesehen.
67 Eine Tätigkeit des Abnehmers auf dem einschlägigen inländischen Markt mag zwar die
abstrakte Möglichkeit begründen, dass dieser auch die in Rede stehenden Erzeugnisse
dorthin liefert oder dort anbietet. Aus einer solchen Möglichkeit kann sich aber aus den
oben genannten Gründen noch keine Überprüfungspflicht für den Lieferanten ergeben.
68 (2) Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die angegriffenen Reparatursets Hinweise
auch in deutscher Sprache enthielten.
69 Je nach Fallgestaltung mag der Umstand, dass ein Produkt durch beigefügte Bedienungs-
anleitungen oder dergleichen in besonderer Weise für einen bestimmten Markt sinnfäl-
lig hergerichtet ist, allerdings für eine Vertriebstätigkeit auf diesem Markt sprechen. Im
Streitfall hat das Berufungsgericht diesen Umstand im Ergebnis aber jedenfalls deshalb
zu Recht als nicht ausreichend angesehen, weil Bedienungshinweise in deutscher Spra-
che schon aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten eigenen Vertriebstätigkeit
der Beklagten in Deutschland naheliegend waren. Die Lieferung der gleichen Erzeugnis-
se an eine Abnehmerin in Italien mag dieser ebenfalls einen Vertrieb in Deutschland er-
möglicht haben. Dies reicht aber nicht aus, um konkrete Anhaltspunkte für eine solche
Tätigkeit zu begründen.
70 (3) Dass die Beklagte, wie dies das Berufungsgericht zu Gunsten der Klägerin unterstellt
hat, Lieferungen oder Angebote ihrer Abnehmerin auf dem deutschen Markt für möglich
hielt, reicht für die Begründung einer Überprüfungspflicht ebenfalls nicht aus.
71 Mangels konkreter Anhaltspunkte konnte die Beklagte zu einer solchen Einschätzung al-
lenfalls aufgrund der abstrakten Möglichkeit einer Belieferung des deutschen Markts ge-
langen. Eine solche Möglichkeit kann auch dann nicht zu einer Überprüfungspflicht füh-
ren, wenn sie dem Lieferanten bekannt ist und dieser mangels näherer Kenntnisse nicht
sicher ausschließen kann, dass sein Abnehmer davon Gebrauch macht.
72 (4) Aus dem von der Revision aufgezeigten Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz er-
geben sich aber konkrete Anhaltpunkte für eine erhebliche Diskrepanz zwischen der An-
zahl der von der Beklagten nach Deutschland gelieferten und der Gesamtzahl der von ihr
stammenden und auf den deutschen Markt gelangten Reparatursets.
73 Die Klägerin hat in zweiter Instanz vorgetragen, die Beklagte habe in einem Verfahren
zur Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil angegeben, angegriffene Aus-
führungsformen nur in geringfügigem Umfang nach Deutschland und ansonsten nur an
Dritte im Ausland geliefert zu haben. Zugleich hat sie auf erstinstanzlichen Vortrag der
Beklagten Bezug genommen, wonach eine auch nur kurzzeitige Vollstreckung eines Un-
terlassungstitels gravierende wirtschaftliche Folgen für sie habe, weil sie zahlreiche Au-
tomobilhersteller mit den streitgegenständlichen Vorrichtungen beliefere und deshalb
- Seite 14 von 16 -erhebliche Konsequenzen drohten, wenn sie den deutschen Markt auch nur vorüber-
gehend nicht beliefern könne. Wenn beide Angaben zutreffen, ergibt sich daraus die
Schlussfolgerung, dass Dritte, die die Beklagte im Ausland beliefert hat, die angegriffe-
nen Erzeugnisse in erheblichem Umfang auf dem deutschen Markt vertreiben und der
Beklagten im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten wirtschaftlichen Folgen eines
Unterlassungstitels nicht verborgen geblieben ist. Folglich ließe sich das Vorliegen kon-
kreter Anhaltspunkte für eine Weiterlieferung nach Deutschland kaum verneinen.
74 III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif.
75 1. Mangels diesbezüglicher tatbestandlicher Feststellungen des Berufungsgerichts kann
der Senat nicht beurteilen, ob die Beklagte den von der Klägerin aufgegriffenen Vortrag
modifiziert oder ergänzt hat. Zudem hatte die Beklagte angesichts des abweichenden
rechtlichen Ansatzes des Berufungsgerichts bislang keinen Anlass, zu der Frage, inwie-
weit sich aus ihrem Vorbringen konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterlieferung nach
Deutschland ergeben, näher Stellung zu nehmen.
76 Im wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht der Beklagten des-
halb Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben und sodann zu entscheiden haben,
ob für sie konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterlieferung ihrer Abnehmer auf den deut-
schen Markt erkennbar waren.
77 2. Sofern das Berufungsgericht diese Frage bejaht, wird es ferner zu prüfen haben, ob es
bereits zu einer Verletzungshandlung durch im Ausland ansässige Abnehmer der Beklag-
ten gekommen ist oder ob insoweit zumindest Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 139
Abs. 1 Satz 2 PatG  besteht.
78 Wegen pflichtwidriger und schuldhafter Ermöglichung oder Förderung einer fremden Pa-
tentverletzung ist zwar auch derjenige verantwortlich, dessen eigene Handlungen für
sich gesehen keine Patentverletzung darstellen. Solche Handlungen können Ansprüche
aus §§ 139 ff. PatG  aber nur dann begründen, wenn es zu einer Patentverletzung durch
den Dritten gekommen ist oder wenn zumindest Erstbegehungsgefahr besteht ( BGH, Ur-
teil vom 30. April 1964 - Ia ZR 224/63 , GRUR 1964, 496, 497 - Formsand II). Etwas an-
deres gilt nur dann, wenn die Handlungen des Lieferanten den Tatbestand der mittelba-
ren Patentverletzung im Sinne von § 10 PatG  erfüllen, der als eigener Gefährdungstatbe-
stand ausgestaltet ist und deshalb eine bereits begangene oder drohende unmittelba-
re Patentverletzung nicht voraussetzt ( BGH, Urteil vom 3. Juni 2004 - X ZR 82/03 , BGHZ
159, 221, 231  f. = GRUR 2004, 845, 848  - Drehzahlermittlung; Urteil vom 7. Juni 2005 - X
ZR 247/02 , GRUR 2005, 848, 852  - Antriebsscheibenaufzug; Urteil vom 13. Juni 2006 - X
ZR 153/03 , BGHZ 168, 124  = GRUR 2006, 839  Rn. 23  - Deckenheizung).
79 Eine mittelbare Patentverletzung im Sinne von § 10 PatG  lässt sich dem Vorbringen der
Klägerin im Streitfall nicht entnehmen. Ihr können Ansprüche wegen Lieferungen an Ab-
nehmer im Ausland deshalb nur dann zustehen, wenn solche Lieferungen zu einer Pa-
tentverletzung geführt haben oder die Gefahr einer erstmaligen Verletzung begründen.
Eine solche Gefahr kann sich im Einzelfall auch aus den Umständen ergeben, die die Prü-
- Seite 15 von 16 -fungspflicht des Lieferanten begründen. Ob sie zu bejahen ist, bedarf der tatrichterlichen
Beurteilung.
80 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu berücksichtigten haben, dass eine pflichtwidrige
und schuldhafte Förderung oder Ermöglichung einer fremden Patentverletzung nicht oh-
ne weiteres einen uneingeschränkten Anspruch auf Unterlassung von Handlungen be-
gründet, die für sich gesehen noch keine Patentverletzung darstellen.
81 Ähnlich wie im Falle einer mittelbaren Patentverletzung durch Lieferung auch patent-
frei verwendbarer Mittel (dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 - X ZR 153/03 , BGHZ 168,
124 = GRUR 2006, 839  Rn. 27  - Deckenheizung) ist aufgrund einer tatrichterlichen Ab-
wägung im Einzelfall zu entscheiden, welche Maßnahmen dem Verpflichteten zumutbar
sind, um Patentverletzungen durch seine Abnehmer zu vermeiden (BGH, Urteil vom 8.
November 1960 - I ZR 67/59, GRUR 1961, 627, 628 - Metallspritzverfahren; Urteil vom
30. April 1964 - Ia ZR 224/63 , GRUR 1964, 496, 497 - Formsand II). Für die Beurteilung
dieser Frage kann auch von Bedeutung sein, in welchem Umfang es bereits zu Verlet-
zungshandlungen durch die Abnehmer gekommen ist, welchen Kenntnisstand die Abneh-
mer haben, wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie sich bewusst der Gefahr einer
Inanspruchnahme wegen Patentverletzung durch Weiterlieferung der von der Beklagten
bezogenen Erzeugnisse aussetzen, und welche anderen rechtlichen Möglichkeiten der
Berechtigte hat, gegen die patentverletzenden Handlungen des Abnehmers vorzugehen.
82 Das Berufungsgericht wird den Parteien gegebenenfalls Gelegenheit zu ergänzendem
Vorbringen zu diesem Punkt zu geben und erforderlichenfalls auf die Stellung sachdienli-
cher Klageanträge hinzuwirken haben.
83 4. Sofern es bereits zu Verletzungshandlungen gekommen ist, wird das Berufungsgericht
auch die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen und diese zur Rechnungsle-
gung über Lieferungen an diejenigen Abnehmer zu verurteilen haben, die diese Verlet-
zungshandlungen begangen haben.
84 a) Ebenso wie im Falle einer mittelbaren Patentverletzung (dazu BGH, Urteil vom 9. Ja-
nuar 2007 - X ZR 173/02 , BGHZ 170, 338  = GRUR 2007, 679  Rn. 46  - Haubenstretchau-
tomat) ist der Anspruch auf Rechnungslegung nicht auf solche Lieferungen beschränkt,
die zu einer Patentverletzung durch den Abnehmer geführt haben. Sofern ein Abnehmer
zumindest eine Verletzungshandlung begangen hat, ist die Beklagte vielmehr grundsätz-
lich verpflichtet, über alle Lieferungen an diesen Auskunft zu geben und Rechnung zu le-
gen, damit die Klägerin sich darüber Gewissheit verschaffen kann, ob die Lieferung tat-
sächlich zu einer Benutzung der Erfindung im Inland und damit zu einem ersatzpflichti-
gen Schaden geführt hat.
85 b) Dem steht nicht entgegen, dass Lieferungen, die nicht zu einer Weiterlieferung ins In-
land geführt haben, keine Patentverletzung darstellen.
86 Die Pflicht zu Auskunft und Rechnungslegung ist nicht auf patentverletzende Handlun-
gen beschränkt. Ihr Umfang bestimmt sich vielmehr danach, welche Informationen der
- Seite 16 von 16 -Berechtigte zur Berechnung des ihm entstandenen Schadens benötigt und welche Infor-
mationen der Verletzer ohne unzumutbare Belastung erteilen kann.
87 In der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation gehören dazu auch Informationen zu
nicht patentverletzenden Lieferungen. Ähnlich wie im Falle einer mittelbaren Patentver-
letzung wird der Berechtigte in dieser Lage nur aufgrund einer vollständigen Übersicht
über alle Lieferungen an die betreffenden Abnehmer in die Lage versetzt, den ihm durch
dadurch ermöglichte Patentverletzungen entstandenen Schaden zu berechnen. Dem Lie-
feranten, der die Patentverletzungen durch pflichtwidrige Belieferung bestimmter Ab-
nehmer ermöglicht hat, ist es in dieser Situation regelmäßig zumutbar, über den gesam-
ten Umfang der Lieferungen an diese Abnehmer Rechenschaft zu geben.
Meier-Beck             Gröning             Grabinski
       Bacher             Kober-Dehm