I.
Der Kläger nimmt den Beklagten, der Geschäftsführer der
Insolvenzschuldnerin ist, nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (nunmehr
§ 64 Satz 1 GmbHG n.F.) sowie aus Delikt auf Erstattung von Zahlungen
in Höhe von insgesamt 48.618,87 € in Anspruch, die dieser zwischen
dem 07. und 23.01.2002 – am 23.01.2002 wurde seitens des Beklagten
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der Gemeinschuldnerin gestellt – an seine Ehefrau und an seinen
Schwiegervater geleistet habe. Der Beklagte hat, ebenso wie seine
Ehefrau und sein Schwiegervater, seinen Wohnsitz in der Schweiz.
Am 26.05.2000 hatte der Schwiegervater des Beklagten der
Insolvenzschuldnerin ein unbefristetes, mit einer Kündigungsfrist von
sechs Monaten kündbares Darlehen über 100.000 CHF gewährt. Ein
weiteres Darlehen über 40.000 CHF hatte der Schwiegervater des
Beklagten der Insolvenzschuldnerin am 24.07.2001 gewährt. Dieses
Darlehen war auf drei Monate befristet und am 24.10.2001 einschließlich
Zinsen zur Rückzahlung fällig. In beiden Darlehensverträgen heißt es:
„Als Sicherheit gelten die Forderungsbestände der Firma Z. GmbH in Höhe
von 200.000 DM.“
Durch Vereinbarung vom 26.05.2000 hatten die durch den Beklagten
vertretene Insolvenzschuldnerin und der Schwiegervater des Beklagten
überdies vereinbart, dass die Forderungen beginnend mit der niedrigsten
Buchhaltungs-Kontonummer und sodann aufsteigend nach der
numerischen Reihenfolge der Kontonummern bis zum Erreichen des
Betrages von 200.000 DM abgetreten werden sollten.
Mit Schreiben vom 17.12.2001 teilte der Schwiegervater des Beklagten
der Insolvenzschuldnerin mit, „da er erfahren habe, dass sich Ihre
Firma in einer finanziell unsicheren Situation befindet und Sie bis heute
trotz Fälligkeit mein Darlehen über CHF 40.000,00... nicht beglichen
haben, beauftrage ich hiermit meine Tochter F die mir zur Sicherheit
abgetretenen Forderungen der Firma Z. GmbH
einzuziehen. Das betrifft ebenso mein Darlehen von CHF 100.000,00...“
Zwischen dem 07. und 22.01.2002 zahlte – wie der Kläger behauptet –
der Beklagte für die Insolvenzschuldnerin an seine Ehefrau in mehreren
Teilbeträgen insgesamt 34.662,24 €. Am 22. und 23.01.2002 zahlte
der Beklagte an seinen Schwiegervater in drei Teilbeträgen insgesamt
13.956,63 €.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die deutschen Gerichte seien
für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, weil er sich zum einen
auf einen deliktischen Anspruch stütze und der Anspruch aus § 64 Abs.
2 GmbHG als quasi-deliktischer Anspruch im Sinne des Art. 5 Nr. 3 des
Luganer Übereinkommens (LugÜ) anzusehen sei. Zur Sache hat er
behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei im Januar 2001 überschuldet
gewesen. Insoweit hat er sich im Wesentlichen auf eine zum 31.12.2001
erstellte Rohbilanz, die eine bilanzielle Überschuldung von über 600.000
DM ausweise, sowie auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte selbst
am
23.01.2002 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe.
Der Beklagte hat die Klage für unzulässig erachtet, weil die deutschen
Gerichte international nicht zuständig seien. Der Ersatzanspruch
nach § 64 Abs. 2 GmbHG, auf den sich der Kläger in seinem
Mahnbescheidsantrag allein gestützt habe, sei kein Anspruch im Sinne
des Art. 5 Nr. 3 LugÜ. Die Klage, so hat der Beklagte vorgetragen, sei
aber auch unbegründet. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt
der Zahlungen weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Die
Bezugnahme auf die Rohbilanz zum 31.12.2001 genüge zur Annahme der
Überschuldung nicht. Im Übrigen seien die Zahlungen mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar gewesen, denn sie seien –
was der Kläger bestritten hat – auf abgetretene Forderungen erfolgt
und hätten deshalb nicht zu einer Masseverkürzung geführt. Insoweit
hat sie behauptet, die Insolvenzschuldnerin und der Schwiegervater
des Beklagten hätten bei der Abtretung des Forderungsbestandes
eine revolvierende Auswechselung der Forderungen zum jeweiligen
Monatsende vereinbart; die zum 31.12.2001 von der Abtretung
erfassten Forderungen ergäben sich aus der Anlage B 1. Nachdem der
Schwiegervater des Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2001 sein
Sicherungsrecht an den abgetretenen Forderungen geltend gemacht
habe, habe die Insolvenzschuldnerin die von ihr seitdem zu Unrecht
vereinnahmten Forderungen an ihn erstatten müssen. Im Hinblick auf
etwaige Ansprüche aus unerlaubter Handlung, deren Voraussetzungen
auch im Übrigen nicht vorlägen, beruft sich der Beklagte auf Verjährung.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird im Übrigen
auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klage sei zulässig,
denn das Landgericht Mönchengladbach sei international und örtlich
zuständig. In der Sache ergebe sich der geltend gemachte Anspruch
aus § 64 Abs. 2 GmbHG. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt
der Zahlungen überschuldet gewesen, was aus der zeitlichen Nähe
zur Insolvenzantragstellung und aus der zum 31.12.2001 erstellten
Rohbilanz folge. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass
die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes erfolgt
seien. Insbesondere sei die Ehefrau des Beklagten zur Einziehung der
Darlehensforderung nicht berechtigt gewesen; soweit Zahlungen auf
das Darlehen über 100.000 CHF an den Schwiegervater des Beklagten
erfolgt seien, sei die Forderung nicht fällig gewesen. Ein Handeln mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ergebe sich auch nicht daraus,
dass dem Schwiegervater des Beklagten ein Aussonderungsrecht an
sicherungsabgetretenen Forderungen zugestanden habe. Die Forderungen
seien mit Vereinnahmung durch die Insolvenzschuldnerin erloschen.
Schließlich sei ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG auch nicht verjährt.
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung
rügt der Beklagte erneut die fehlende internationale Zuständigkeit
der deutschen Gerichtsbarkeit. Der Anspruch aus § 64 GmbHG sei ein
„insolvenzrechtlich“ und nicht deliktisch zu qualifizierender Anspruch, für
den ein deutscher Gerichtsstand nach dem LugÜ hier nicht existiere. In
der Sache bestehe kein Anspruch aus § 64 GmbHG. Ordnungsgemäße
Feststellungen des Landgerichts zur Zahlungsunfähigkeit und
Überschuldung fehlten. Der Kläger habe die von ihm behaupteten
Zahlungen nicht hinreichend nachgewiesen. Im Übrigen habe der Beklagte
mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes gehandelt. Die der
Insolvenzschuldnerin gewährten Darlehen seien im Januar 2002 zur
Rückzahlung fällig gewesen. Darüber hinaus hätten die Zahlungen
auch nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse geführt, weil der
Schwiegervater des Beklagten in Höhe der zur Sicherung der Darlehen
abgetretenen Forderungen absonderungsberechtigt gewesen sei. Die
auf die fälligen Darlehen erbrachten Zahlungen seien aus Mitteln erfolgt,
die aus sicherungsabgetretenen Forderungen stammten; diese ergäben
sich aus der Debitorenliste der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2001
(Anlage A 3). Das Sicherungsrecht sei durch die Zahlung der jeweiligen
Drittschuldner nicht erloschen. Schließlich habe es das Landgericht
versäumt,
dem Beklagten die Verfolgung seiner Rechte gegen den
Insolvenzverwalter vorzubehalten. Ansprüche aus Delikt seien verjährt.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil „aufzuheben“ und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die internationale Zuständigkeit für gegeben. Der Beklagte hafte
nicht nur aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F., bei dem es sich um einen
deliktischen Anspruch handele, sondern auch aus § 823 Abs. 2 BGB
in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. sowie § 266 StGB, sowie
aus seinem Anstellungsvertrag. In der Sache sei ein der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmannes entsprechendes Handeln nicht festzustellen. Der
Schwiegervater des Beklagten sei nicht absonderungsberechtigt gewesen.
Die Sicherungsabtretung vom 26.05.2000 habe sich allenfalls auf die
damals bestehenden Forderungen bezogen, nicht aber auf künftige. Eine
Kündigung der Darlehen sei nicht wirksam erklärt worden.
II.
Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen nicht begründet.
1.
Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit für
die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.
Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist, da der Beklagte seinen
Wohnsitz in der Schweiz hat, zunächst anhand des im Verhältnis zur
Schweiz anwendbaren Luganer Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.09.1988
(LugÜ) zu prüfen.
a)
Das LugÜ ist allerdings von vorneherein nicht auf Konkurse, Vergleiche
und ähnliche Verfahren anwendbar (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ). Nach der
gebotenen autonomen Auslegung der in Art. 1 verwendeten Begriffe sind
Konkurse, Vergleiche und ähnliche
Verfahren solche, die nach den verschiedenen Rechtsordnungen der
Vertragsstaaten auf der Verfahrenseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit
oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein
Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive
Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners oder zumindest in
eine Kontrolle durch die Gerichte mündet. Entscheidungen, die sich auf
ein Insolvenzverfahren beziehen, sind nur dann von der Anwendung
des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus
diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens
eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens in dem vorgenannten Sinne
halten (EuGH, Urteil vom 22.02.1979, Rs 133/78, Gourdain./. Nadler;
vgl. auch Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 1
LugÜ, Rn. 131). Dies hat der BGH etwa für Anfechtungsklagen eines
Insolvenzverwalters bejaht (NJW 1990, 990, 991).
Soweit der Kläger Ansprüche aus Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m §
266 StGB bzw. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) geltend macht, liegen diese
Voraussetzungen erkennbar nicht vor (vgl. auch Senat, Beschluss vom
25.03.1993, 17 W 7/93, Rn. 11 f. bei juris); gleiches gilt für Ansprüche,
die der Kläger aus § 43 Abs. 2 GmbHG herleitet. Nichts anderes gilt nach
Auffassung des Senats für Entscheidungen über Ansprüche aus § 64 Abs.
2 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG nF; auch diese sind nicht
von der Anwendbarkeit des LugÜ ausgeschlossen.
§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG n.F. ist, wie der BGH
wiederholt ausgesprochen hat, eine eigenständige Anspruchsgrundlage
bzw. begründet einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, NJW
1974, 1088, 1089; NJW 2001, 1280, 1283 = BGHZ 146, 264,
278; NJW-RR 2008, 1066, 1067). Er ist seiner Natur nach darauf
gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im
Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung
aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, NJW 2001, 1280,
1283; NJW 2007, 2118, 2119; NJW 2008, 2504, 2505). Damit ähnelt der
Zweck des Ersatzanspruchs demjenigen der Insolvenzanfechtung (vgl.
hierzu BGH, NJW 1990, 990, 991; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
GmbHG, 18. Aufl., § 64, Rn. 78). Auch der deutsche Gesetzgeber hat den
Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG als
„insolvenzrechtlich“ qualifiziert (Amtl. Begründung des Entwurfs des
Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen (MoMiG), BT-Drs. 16/6140, S. 47).
Dennoch geht die Entscheidung über Ansprüche aus § 64 GmbHG –
insoweit abweichend vom Insolvenzanfechtungsrecht – nicht „unmittelbar
aus dem Insolvenzverfahren“ hervor oder „hält sich eng innerhalb
des Rahmens“ eines Insolvenzverfahrens. Denn die Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens ist gerade keine zwingende Voraussetzung
für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 64 GmbHG. Nur im
Grundsatz setzt die Geltendmachung des Anspruchs die Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens voraus; in solchen Fällen ist der Anspruch vom
Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer geltend zu machen.
Wird aber die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse
abgelehnt, kann der Anspruch im Rahmen der sich anschließenden
Liquidation vom Liquidator für die Gesellschaft geltend gemacht werden
und ist dem Zugriff einzelner Gesellschaftsgläubiger im Rahmen der
Einzelzwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft ausgesetzt (so der BGH
in der vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30.11.2009 zitierten
Entscheidung, NJW 2001, 304, 305; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16.
Aufl., § 64, Rn. 59). Im Ergebnis steht der Anspruch aus § 64 GmbHG
daher nicht in dem für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art.
1 Abs. 2 Nr. 2 LugÜ geforderten unmittelbaren Zusammenhang mit der
Durchführung eines Insolvenzverfahrens (so auch OLG Jena für § 31
GmbHG, ZIP 1998, 1496 ff., Rn. 30 bei juris; a. A. allerdings Baumbach/
Hueck/Haas, GmbHG, 19. Auf., § 64, Rn. 14). Aus der Entscheidung des
EuGH vom 12.02.2009 (C-339/07) ergibt sich nichts anderes, da sie sich
ausschließlich auf Insolvenzanfechtungsklagen bezieht.
b)
Ist hiernach der Anwendungsbereich des LugÜ eröffnet, so folgt die
Zuständigkeit der deutschen Gerichte hinsichtlich des Anspruchs aus § 64
Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG nF aus Art. 5 Nr. 1
LugÜ. Hiernach kann, wenn ein
Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des
Verfahrens bilden, eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet
eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem
Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die
Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen gewesen wäre.
aa)
Auch der Begriff des Vertrages ist nach ständiger Rechtsprechung des
EuGH autonom auszulegen (EuGH, Urteil vom 17.06.1992, Rs. C 26/91,
Rn. 10 bei juris). Nach der Definition des EuGH ist „Vertrag“ im Sinne von
Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (gleichlautend mit Art. 5 Nr. 1 LugÜ) jede freiwillig
eingegangene Verpflichtung (vgl. auch Geimer/Schütze, aaO, Art. 5 LugÜ,
Rn. 13).
Unter den Begriff des Vertrages im Sinne des Art. 5 Nr. 1 LugÜ fällt auch
die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen einer deutschen
Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihrem Geschäftsführer (OLG
München, ZIP 1999, 1558, Rn. 15 f. bei juris; Geimer/Schütze, a.a.O, Art.
5 LugÜ, Rn. 32; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 5
EuGVVO, Rn. 13).
Die Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschaft ist zwar
ein körperschaftlicher Akt. Doch ist sie nicht nur dem Geschäftsführer
rechtsgeschäftlich zu erklären, sondern bedarf auch der Annahme
durch den Geschäftsführer (Baumbach/Hueck /Zöllner, GmbHG, 18.
Aufl., § 46, Rn. 35). Mithin müssen, wie das OLG München in der
zitierten Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, wie bei einem Vertrag
zwei übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen. Es ist deshalb
gerechtfertigt, die Bestellung zum Geschäftsführer und die daraus
folgenden gegenseitigen Ansprüche von Gesellschaft und Geschäftsführer
– hier denjenigen nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1
GmbHG nF – dem Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 LugÜ zu unterstellen.
bb)
Erfüllungsort für die gegen den Geschäftsführer gerichteten Ansprüche
aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. ist der Sitz
der Gesellschaft, mithin Mönchengladbach.
Der Erfüllungsort i.S.d Art. 5 Nr. 1 LugÜ ist nach dem internationalen
Privatrecht des Gerichtsstaates zu bestimmen (EuGH, Urteil vom
06.10.1976, Rs. 12/76, NJW 1977, 491; BGH, ZIP 2003, 213 ff., Rn.
7 bei juris), also hier nach deutschem internationalen Privatrecht. Das
insoweit anzuwendende Recht bestimmt sich gemäß Art. 37 Nr. 2 EGBGB
dabei nicht nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht
der Art. 27 ff. EGBGB, sondern nach dem deutschen internationalen
Gesellschaftsrecht. Danach unterliegen die Rechtsverhältnisse einer
juristischen Person grundsätzlich ihrem Personalstatut, also dem Recht
des Ortes
ihres Sitzes („Sitztheorie“; BGH, NJW 1996, 54, 55; NJW 2003, 1461).
Das ist hier deutsches Recht. Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, wenn
man stattdessen der sogenannten „Gründungstheorie“ folgte, denn auch
dann gelangte man zur Anwendung deutschen Rechts.
Erfüllungsort für die Verpflichtung eines Geschäftsführers aus §
64 GmbHG ist der Sitz der Gesellschaft. Zwar hat der Schuldner
grundsätzlich an seinem Wohnsitz zu erfüllen (§ 269 BGB). Etwas
anderes kann sich aber aus den Umständen, insbesondere der Natur des
Schuldverhältnisses, ergeben. Das ist hier der Fall. Der Geschäftsführer
hat dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die
gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen
befindet und die Bücher geführt werden. Er hat daher Dienst- und
Zahlungsverpflichtungen am Sitz der Gesellschaft nachzukommen (BGH,
NJW 1985, 1286, 1287; für den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG BGH,
NJW-RR 1992, 800, 801). Da der Anspruch aus § 64 GmbHG ebenso
wie der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf der organschaftlichen
Sonderverbindung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer beruht, gilt
gleiches auch für den hier maßgeblichen Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1
GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG nF (OLG München, a.a.O, Rn. 20 bei
juris).
Aus der vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat zitierten Entscheidung des BayObLG (DB
1996, 1820) ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung bezieht
sich nicht auf eine GmbH, sondern auf eine Gesellschaft bürgerlichen
Rechts, für die – so das BayObLG – der Grundsatz, wonach der Sitz der
Gesellschaft für die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag
als Leistungsort anzusehen sei, nicht gelte, weil das Gesetz für die GbR
keinen Sitz vorsehe (BayObLG, a.a.O, Rn. 11 bei juris).
c) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte besteht
hiernach auch für die Entscheidung über die vom Kläger auf § 43 Abs. 2
GmbHG gestützten Ansprüche.
Die Zuständigkeit für die aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 64 Abs. 1
GmbHG a.F. bzw. § 266 StGB hergeleiteten deliktischen Ansprüche folgt
demgegenüber aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, da jedenfalls der Erfolg der nach
Behauptung des Klägers schädigenden Handlung am Sitz der Gesellschaft
eingetreten ist.
2.
Die Klage ist auch begründet.
a)
Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von
48.618,87 € aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG
nF nebst Rechtshängigkeitszinsen. Der Beklagte hat nach Eintritt der
Überschuldung Zahlungen in der geltend gemachten Höhe geleistet, ohne
dass diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar
waren.
aa)
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte im Januar
2002 für die Insolvenzschuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt
48.618,87 € an seinen Schwiegervater und seine Ehefrau geleistet hat.
Es ist dabei dem Sachvortrag des Klägers gefolgt, der erstinstanzlich
nicht bestritten worden war. Soweit dem Sachvortrag des Beklagten in
der Berufungsinstanz nunmehr zu entnehmen sein sollte, dass er die
Zahlungen bestreiten will (S. 4 des Schriftsatzes vom 24.12.2008), wäre
er mit diesem neuen Verteidigungsmittel ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2
ZPO).
bb)
Zu Recht ist das Landgericht unter Berücksichtigung der Jahresbilanz
zum 31.12.2001 und des am 23.01.2002 seitens des Beklagten
gestellten Insolvenzantrages auch davon ausgegangen, dass die
Insolvenzschuldnerin im Januar 2002 überschuldet war. Auf die
diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts (S. 5 der Urteilsgründe),
denen der Beklagte nicht im Einzelnen entgegen getreten ist, wird
verwiesen.
Der Beklagte rügt allein, dass das Landgericht sich nicht auf eine
Überschuldungsbilanz gestützt habe. Damit kann der Beklagte angesichts
der Umstände keinen Erfolg haben; hier stellt die zum 31.12.2001
erstellte Bilanz angesichts des am 23.01.2002 vom Beklagten selbst
gestellten Insolvenzantrages ein hinreichendes Indiz für die im Januar
2002 bestehende Überschuldung dar, zumal der Beklagte die bilanziellen
Ansätze nicht bestritten hat.
cc)
Der Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG
nF ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt hätte (§ 64 Abs. 2 Satz 2
GmbHG a.F. = § 64 Satz 2 GmbHG n.F.), worauf sich der Beklagte unter
Hinweis auf die Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsansprüche und das
Fehlen einer Masseschmälerung beruft.
Mit dem Argument, die Darlehensansprüche seien zur Rückzahlung fällig
gewesen, kann der Beklagte jedoch schon im Ansatz keinen Erfolg haben.
Allein der Umstand, dass ein Anspruch zur Zahlung fällig ist, macht seine
Erfüllung nach Eintritt der Überschuldung der Gesellschaft nicht mit
der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar. Hierfür müssten
weitere Umstände vorliegen; so können etwa Zahlungen, die erforderlich
sind, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern,
mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar sein (vgl.
Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O, § 64, Rn. 81). Hierfür liegen
jedoch hinsichtlich der auf die Darlehensrückzahlungsansprüche erfolgten
Zahlungen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
Ein Handeln mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes könnte
jedoch zu bejahen sein, wenn die Zahlungen eine Masseschmälerung
nicht zur Folge hatten (vgl. BGH, NJW 2001, 1280, 1282; OLG Düsseldorf,
6. Zivilsenat, NZG 1999, 884, 885 f.), etwa weil dem befriedigten
Gläubiger wegen seiner Ansprüche ohnehin ein Absonderungsrecht
zustand (Baumbach/Hueck/Schulze- Osterloh, a.a.O, § 64 Rn. 81). Ein
solches Absonderungsrecht könnte sich hier daraus ergeben, dass an
den Schwiegervater des Beklagten die laut Saldenliste zum 31.12.2001
offenen Forderungen der Insolvenzschuldnerin bis zur Höhe von 200.000
DM abgetreten waren (§§ 50 Abs. 1, 51 Nr. 1 InsO).
Unstreitig ist insoweit, dass die Insolvenzschuldnerin – vertreten durch
den Beklagten – am 26.05.2000 den damaligen Forderungsbestand
bis zur Höhe von 200.000 DM, beginnend mit der niedrigsten
Buchhaltungskontonummer und aufsteigend bis zum Erreichen dieses
Betrages an den Schwiegervater des Beklagten abgetreten hatte.
Der Beklagte behauptet darüber hinaus, die Insolvenzschuldnerin
und der Schwiegervater des Beklagten hätten bei der Abtretung des
Forderungsbestandes eine revolvierende Auswechselung der jeweiligen
Forderungen zum jeweiligen Monatsende vereinbart. Dementsprechend
beruft er sich hinsichtlich des Umfangs der abgetretenen Forderungen
auf die „Summen- und Saldenliste Januar 2002“ (Anlage A 3). Aus deren
erster Spalte ergibt sich der Forderungsbestand zum 31.12.2001 (in
Euro); dies entspricht der letzten Spalte der „Summen- und Saldenliste
Dezember 2001“ (in DM-Beträgen), die der Beklagte als Anlage B 1
bereits erstinstanzlich vorgelegt hatte.
Jedoch hat der Beklagte sowohl erst- als auch zweitinstanzlich – mit
Unterschieden im Detail – vorgetragen, dass die an seinen Schwiegervater
bzw. auf dessen Weisung an seine Ehefrau geleisteten Zahlungen
aus denjenigen Beträgen stammten, die jeweils zuvor von den
jeweiligen Drittschuldnern durch Überweisung auf Geschäftskonten
der Insolvenzschuldnerin gezahlt worden waren. Mithin stand dem
Schwiegervater des Beklagten im Hinblick auf die an ihn und auf seine
Weisung hin an die Ehefrau des Beklagten ausgekehrten Beträge zum
Zeitpunkt der Zahlungen kein Absonderungsrecht (mehr) zu. Denn
ungeachtet der umstrittenen Frage, ob durch Überweisung erfolgende
Zahlungen als Leistung im Sinne des § 362 BGB oder als Leistung
an Erfüllungs statt im Sinne der §§ 363, 364 BGB anzusehen sind
(vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 362, Rn. 9), erlosch die
jeweilige Drittschuld mit Gutschrift der Beträge auf dem Konto der
Insolvenzschuldnerin (BGH NJW 1999, 210). Der Schwiegervater
des Beklagten musste diese Erfüllungswirkung auch gegen sich
gelten lassen, weil die Abtretung der Forderungen den jeweiligen
Drittschuldnern unstreitig nicht bekannt war (§ 407 Abs. 1 BGB);
auf die im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar, hier also
zwischen Insolvenzschuldnerin und Schwiegervater des Beklagten,
getroffenenVereinbarungen kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf
die Frage, aus welchem Grund eine Offenlegung der Sicherungsabtretung
nicht erfolgt war.
dd)
Die erstinstanzlich erhobene und vom Landgericht zutreffend als nicht
durchgreifend erachtete Rüge der Verjährung des Anspruchs aus § 64
Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG nF hat der Beklagte in
der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht.
b)
Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB
oder § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) bestehen demgegenüber ebenso wenig wie
ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Es fehlt insoweit
bereits an der Darlegung eines der Insolvenzschuldnerin entstandenen
Schadens. Die vom Beklagten geleisteten Zahlungen stellen für sich
genommen einen Schaden
der Insolvenzschuldnerin nicht dar, weil sie zugleich dazu führten, dass
die Insolvenzschuldnerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem
Darlehensgeber befreit wurde. Im Übrigen wären deliktische Ansprüche
auch verjährt.
c)
Zu Recht rügt der Beklagte allerdings, dass es das Landgericht
unterlassen hat, ihm die Geltendmachung seiner Rechte gegen den
Insolvenzverwalter vorzubehalten (vgl. BGH, NJW 2001, 1280, 1283; ZIP
2005, 1550 ff., Rn. 14 bei juris). Insoweit ist der Tenor entsprechend zu
ergänzen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; dies
gilt insbesondere für die Frage der Anwendbarkeit des Luganer
Übereinkommens auf den hier maßgeblich geltend gemachten Anspruch
aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. und dessen
Einordnung als Anspruch aus „Vertrag“ i.S.d Art. 5 Nr. 1 LugÜ.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.618,87 €
festgesetz