Gründe
I.
Der Gläubiger erwirkte ein Versäumnisurteil des Landgerichts
Oudenaarde vom 9. September 1986, durch das unter anderem die
Schuldnerin verurteilt wurde, an den Gläubiger ein von diesem im April
1985 gewährtes Darlehen von 1,2 Mio bfr nebst Zinsen und Kosten
zurückzuzahlen. Zum Verhandlungstermin war die Schuldnerin unter der
vom Gläubiger angegebenen Anschrift "K.-Straße, W." auch in der Weise
geladen worden, daß der in Belgien beauftragte Gerichtsvollzieher die
schriftliche Ladung mit Urkunde vom 23. Juli 1986 dem Staatsanwalt
beim Landgericht des Gerichtsbezirks Oudenaarde mit der Bitte
übermittelt hatte, die Ladung im Wege der Rechtshilfe an das zuständige
deutsche Gericht weiterzuleiten. Unter der angegebenen Anschrift ist
die Schuldnerin seit 1982 ordnungsbehördlich gemeldet. Das um die
Zustellung ersuchte Amtsgericht Osnabrück teilte unter dem 20. August
1986 mit, daß die Zustellung nicht habe durchgeführt werden können, "da
sich die Zustellungsempfängerin - nach Mitteilung des mit der Zustellung
beauftragten Gerichtsvollziehers - in Afrika aufhalten soll und eine
Rückkehr erst Ende 1986 zu erwarten" sei. In derselben Form und mit
dem gleichen Ergebnis erfolgte und endete der Versuch einer Zustellung
des Versäumnisurteils.
Auf Antrag des Gläubigers hat das Landgericht Osnabrück angeordnet,
das Urteil mit einer Teil-Vollstreckungsklausel gegen die Schuldnerin zu
versehen. Beschluß, Versäumnisurteil und Klausel wurden der Schuldnerin
unter der Anschrift "K.-Straße, W." zunächst am 16. Juni und dann
nochmals am 5. Juli 1990 jeweils durch Niederlegung zugestellt. Dagegen
hat die Schuldnerin mit einem am 2. August 1990 eingegangenen
Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie behauptet, daß sie den als
Zustellungsanschrift bezeichneten Wohnsitz schon im Herbst 1985
aufgegeben habe und nunmehr in Marokko wohne.
Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den
Anordnungsbeschluß des Landgerichts aufgehoben sowie den Antrag
des Gläubigers auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Gläubigers.
II.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Beschwerde sei in jedem
Falle rechtzeitig eingelegt worden, weil die durch Niederlegung bewirkte
Zustellung unwirksam gewesen sei. Die Schuldnerin habe "nach ihrer
nicht zu widerlegenden Darlegung" im Zustellungszeitpunkt ihren
Lebensschwerpunkt in Marokko begründet gehabt.
a) Demgegenüber rügt die Rechtsbeschwerde: Die Beweislast für die
Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels trage, wer es eingelegt habe. Das
habe das Beschwerdegericht verkannt. Es habe zudem den Sachvortrag
nur unvollkommen ausgewertet und erhebliche Beweisangebote nicht
berücksichtigt.
b) Maßgeblich für die Fristwahrung ist grundsätzlich die zeitlich erste -
hier am 16. Juni 1990 ausgeführte - Zustellung. Denn der Beginn der
Rechtsmittelfristen einschließlich derjenigen nach § 11 Abs. 2 und 3
AVAG setzt nur voraus, daß dem Rechtsmittelführer die anzufechtende
Entscheidung in der vorgeschriebenen Form übermittelt worden ist
(vgl. auch BVerwG NJW 1980, 2269 f). Schon mit der ersten derartigen
Übermittlung kann der Betroffene Kenntnis von allen denjenigen
Tatsachen erlangen, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob er ein
Rechtsmittel einlegen will oder nicht. Eine spätere, wiederholte Zustellung
begründet nicht ohne weiteres ein schutzwürdiges Vertrauen darauf,
daß es auf die frühere Zustellung nicht mehr ankomme. Besondere
gegenteilige Umstände sind hier nicht ersichtlich, abgesehen davon, daß
die Schuldnerin sich nicht einmal darauf beruft, auf die Wirksamkeit allein
der zweiten Zustellung vertraut zu haben.
Danach wäre die von der Schuldnerin hier eingelegte Beschwerde
verspätet und unzulässig, falls die am 16. Juni 1990 durchgeführte
Zustellung rechtswirksam wäre. Das läßt sich, entgegen der Meinung des
Oberlandesgerichts, bisher weder ausschließen noch bestätigen.
c) Insoweit kann es offenbleiben, ob das Beschwerdegericht die
Beweislast für die Rechtswirksamkeit der Zustellung verkannt hat.
Grundsätzlich beschränkt sich die Beweislast des Rechtsmittelführers auf
diejenigen Maßnahmen, die ihm selbst obliegen (Zöller/Schneider, ZPO
16. Aufl. § 577 Rdn. 10 i. V. m. § 518 Rdn. 20; vgl. auch BGH, Urt. v.
6. November 1984 - VI ZR 2/83, VersR 1985, 142 , 143 unter II 2), bis
hin zur Übermittlung der Rechtsmittelschrift ans Gericht ( BGH, Beschl.
v. 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79, VersR 1980, 90 , 91; BAGE 22, 119,
124). Dazu gehört aber nicht die Voraussetzung, daß die Rechtsmittelfrist
überhaupt zu laufen begonnen hat, was regelmäßig eine ordnungsmäßige
Zustellung voraussetzt. Daß die Merkmale insbesondere des § 182
ZPO erfüllt sind, fällt deshalb nicht in den Verantwortungsbereich des
Zustellungsempfängers, sondern steht zur Beweislast desjenigen, der für
sich günstige Folgen aus einer ordnungsgemäßen Zustellung herleiten will
(ebenso OLG Köln MDR 1976, 497 , 498; LG Berlin MDR 1987, 503 ).
Diesbezüglich kann sich eine Beweislastumkehr aus § 418 Abs. 1 und
2 ZPO ergeben. Beruht das amtliche Zeugnis aber nicht auf eigener
Wahrnehmung der Urkundsperson, so gilt die Beweiskraft der öffentlichen
Urkunde nur, wenn gesetzlich bestimmt ist, daß sie von der eigenen
Wahrnehmung unabhängig sein soll ( § 418 Abs. 3 ZPO ). Eine derartige
Vorschrift gibt es nicht, soweit der Postbote bei einer Zustellung nach §§
208 , 182 ZPO die als Anschrift des Empfängers bezeichneten Räume als
dessen "Wohnung" behandelt. Bei der Ausführung des Zustellungsauftrags
( § 39 PostO ) hat der Postbote die Zustellungsvorschriften der ZPO zu
beachten. Anknüpfungspunkt für eine Ersatzzustellung ( §§ 181 , 182
ZPO ) ist danach die tatsächliche Benutzung einer Wohnung; jedoch
genügt es, wenn der Empfänger den Anschein erweckt hat, in der
fraglichen Wohnung zu wohnen, und das Gegenteil nicht bekannt ist
(Ohnheiser, Postrecht 4. Aufl. § 16 PostG Rdn. 2 m.N.). Der Zusteller
kann bei der ihm obliegenden Überprüfung lediglich den äußeren Anschein
feststellen, nicht aber alle für den Wohnungsbegriff maßgeblichen
Umstände zuverlässig erkennen. Dementsprechend beruht seine
Schlußfolgerung, der Zustellungsempfänger habe unter der angegebenen
Anschrift eine Wohnung, nicht nur auf tatsächlichen Feststellungen,
sondern auch auf persönlichen Wertungen. Dies könnte gegen die
Annahme sprechen, daß die vom Zusteller aufgenommene Urkunde
Beweis (§ 418 Abs. 1 u. 2 ZPO) für das Vorhandensein einer Wohnung des
Empfängers unter der Zustellungsanschrift begründet. Andererseits hat
der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs - ohne nähere Begründung -
eine solche Beweiswirkung angenommen (Urt. v. 27. Oktober 1987 - VI
ZR 268/86 , NJW 1988, 713 , 714 unter II 2 b; vgl. für die Abgrenzung
einer Wohnung von einem Geschäftslokal auch BGH, Urt. v. 5. November
1975 - VIII ZR 73/75, NJW 1976, 149 unter II 3). Zwar kann von einem
Zustellungsempfänger, der sich darauf beruft, an dem Zustellungsort
nicht gewohnt zu haben, erwartet werden, daß er klare und vollständige
Angaben über seine tatsächlichen Wohnverhältnisse macht ( BGH,
Beschl. v. 4. Oktober 1989 - IVb ZB 47/89, FamRZ 1990, 143 ; vgl. auch
OLG Köln Rpfleger 1975, 260, 261; Zöller/Stephan aaO, Rdn. 4 vor §
181). Das begründet aber lediglich eine Substantiierungslast für die
Umstände aus dem eigenen Bereich des Empfängers zur Erleichterung
einer dem Gegner obliegenden Beweislast, nicht notwendigerweise deren
Umkehrung.
d) In jedem Falle hat das Rechtsbeschwerdegericht nach § 19
Abs. 3 AVAG in Verbindung mit § 559 Abs. 2 Satz 2 ZPO - wie das
Revisionsgericht mit Bezug auf die Berufungseinlegung (vgl. dazu BGH,
Urt. v. 25. Oktober 1977 - VI ZR 198/76, VersR 1978, 155 ; Urt. v. 6.
November 1984 - VI ZR 2/83 , VersR 1985, 142 , 143) - selbständig
zu würdigen, ob die von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung
der Zulässigkeit der Erstbeschwerde vorliegt. Insoweit hat das
Beschwerdegericht hier die erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände
unterlassen.
Eine Prüfung von Amts wegen bedeutet zwar keine Amtsermittlung,
sondern beschränkt sich auf den dem Gericht vorliegenden oder
offenkundigen Prozeßstoff ( BGH, Urt. v. 5. November 1975 - VIII ZR
73/75, NJW 1976, 149 ). Dieser ist aber vollständig zu würdigen.
Vorliegend hat das Beschwerdegericht zwar zutreffend angenommen,
daß rechtlich nicht die ordnungsbehördliche Meldung, sondern die
tatsächlichen Verhältnisse über das Vorliegen einer Wohnung im Sinne
von § 181 ZPO entscheiden ( BGH, Urt. v. 4. März 1986 - VI ZR 242/84,
NJW-RR 1986, 1083 unter I m.N.; OLG Celle NJW 1971, 1227 ; Zöller/
Stephan aaO § 181 Rdn. 1). Es hat aber nicht erkannt, daß es ein
wesentliches Indiz für diese tatsächlichen Verhältnisse sein kann, wenn
sich eine Person für eine bestimmte Wohnung zwar ordnungsgemäß an-,
aber nicht abmeldet. Unstreitig gehört der Schuldnerin eine vollständig
möblierte Wohnung - deren Vermietung streitig ist - unter der fraglichen
Anschrift. Sie unterhält auch ein im Telefonbuch eingetragenes Telefon
dort. Insoweit gelangt das Beschwerdegericht wiederum nicht zu einer
zusammenfassenden Würdigung, wenn es jeden dieser Umstände für sich
allein nicht ausreichen läßt, ohne sie mit den anderen in Beziehung zu
setzen. Beispielsweise bleibt ungeklärt, warum die Schuldnerin monatlich
mindestens die Grundgebühr für das Telefon zahlt, um nur bei angeblich
ganz seltenen Besuchen dort einmal erreichbar zu sein. Gerade die
Häufigkeit und Dauer dieser Aufenthalte kann für die Frage, wo eine
sich an unterschiedlichen Orten aufhaltende Person ihre "Wohnung" hat,
bedeutsam sein (vgl. BayObLG NJW-RR 1988, 509 f). Darauf zielte der
Beweisantrag des Gläubigers für seine Behauptung ab, die Wohnung
sei nach wie vor nicht vermietet, die Schuldnerin halte sich zeitweise
dort auf (Schriftsätze des Gläubigers v. 26. Oktober 1990 = Bl. 100
GA u. v. 20. November 1990 = Bl. 105 GA); die als Zeugin für diese
Behauptung genannte Wohnungsnachbarin kann nicht von vornherein als
ein ungeeignetes Beweismittel angesehen werden. Die Rechtsbeschwerde
rügt deshalb mit Recht, daß das Oberlandesgericht dem Beweisantrag
hätte entsprechen müssen. Ferner hätte sich eine Vernehmung des
Postzustellers, der am 16. Juni und 5. Juli 1990 die Ersatzzustellungen
durchgeführt hat, darüber angeboten, aufgrund welcher Umstände
er zur Annahme gekommen ist, die Schuldnerin unterhalte dort noch
eine Wohnung. Gerade wenn das Beschwerdegericht bezüglich der im
Jahre 1986 abgelehnten Ersatzzustellungen die Meinung vertritt, der
damals handelnde Gerichtsvollzieher sei "besonders sachkompetent"
gewesen, ist es nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, warum dieselbe
Wertung nicht auch auf den Postzusteller zutreffen soll, der im Jahre
1990 die Ersatzzustellungen ausgeführt hat. Zwar hatte der Gläubiger
diese Vernehmung nicht beantragt. Jedoch hat das Gericht bei von
Amts wegen zu beachtenden prozessualen Voraussetzungen von sich
aus gemäß § 139 ZPO auf Bedenken - etwa gegen die Zulässigkeit -
aufmerksam zu machen und die Parteien aufzufordern, diese Bedenken
zur Gewißheit zu machen oder zu entkräften ( BGH, Urt. v. 5. November
1975 - VIII ZR 73/75, NJW 1976, 149 ; Urt. v. 20. Januar 1989 - V ZR
173/87 , NJW 1989, 2064 , 2065; Baumbach/Lauterbach/Hartmann,
ZPO 49. Aufl. Grundzüge 3 H vor § 128 m.w.N.). Insoweit hatte das
Beschwerdegericht hier zu bedenken, daß der Gläubiger von sich aus
über die Wohnverhältnisse der Schuldnerin kaum weitergehende Angaben
unterbreiten konnte und daß ihm die Postzustellungsurkunden über die
im Amtsbetrieb ausgeführten Zustellungen ebenfalls nicht ohne weiteres
bekannt sein konnten. Demgegenüber hat die Schuldnerin erstmals in
ihrer Erwiderung auf die Rechtsbeschwerde (Schriftsatz v. 1. Juli 1991 =
Bl. 24 ff. Bd. II GA) substantiierte Angaben über ihre Wohnverhältnisse
unterbreitet. Das Oberlandesgericht wird sie im Rahmen der von ihm
vorzunehmenden Sachaufklärung zu berücksichtigen haben.
Endlich hätte das Beschwerdegericht in Betracht ziehen müssen, ob
die Schuldnerin möglicherweise je einen Wohnsitz in Deutschland und
in Marokko unterhielt. Das ist im Hinblick auf § 7 Abs. 2 BGB auch
prozessual nicht ausgeschlossen (vgl. OLG Köln NJW-RR 1989, 443 f;
Erman/H. P. Westermann, BGB 8. Aufl. § 7 Rdn. 9; ferner OLG Köln MDR
1983, 139 f).
Da somit eine grundlegende und umfassende Aufklärung erforderlich
ist, ob die erstinstanzliche Entscheidung rechtswirksam zugestellt
wurde, sieht der Senat von einer eigenen Beweiserhebung ab (zu dieser
Möglichkeit vgl. BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976,
1940 , 1941; Urt. v. 6. November 1984 - VI ZR 2/83 , VersR 1985,
142 , 143 unter II 3). Die Ermittlung der erforderlichen Tatsachen
durch das ortsnähere Oberlandesgericht ist auch deshalb geboten, weil
- wie unter 2 ausgeführt werden wird - möglicherweise weiter eine
Aufklärung über die Begründetheit des Gesuchs erforderlich ist, die
der Rechtsbeschwerdesenat nicht durchführen kann. Die angefochtene
Entscheidung ist deshalb aufzuheben.
2. Sollte das Beschwerdegericht nach der erforderlichen Aufklärung
wieder zum Ergebnis kommen, daß die Beschwerde rechtzeitig
eingelegt worden ist, so wird es beachten müssen, daß auch seine
bisherige Entscheidung in der Sache nicht frei von Rechtsfehlern ist und
möglicherweise auf Rechtsirrtum beruht.
a) Es hat den Antrag gemäß Art. 27 Nr. 2 EGÜbk mit der Begründung
zurückgewiesen, die Schuldnerin habe "in nicht zu widerlegender Weise
vorgetragen", daß sie sich gegen die Klage nicht rechtzeitig hätte
verteidigen können. Sie habe dargelegt, daß sie ihren Wohnsitz schon
1986 nach Marokko verlegt gehabt hätte. Es lägen keine besonderen
Umstände vor, welche die Annahme rechtfertigten, für die Schuldnerin
habe normalerweise die Möglichkeit bestanden, sich rechtliches Gehör zu
verschaffen.
Damit dehnt das Beschwerdegericht die durch Art. 27 Nr. 2 EGÜbk
eröffnete Möglichkeit, die in einem Vertragsstaat ergangene Entscheidung
nicht anzuerkennen, zu weit aus.
b) Indem Art. 27 Nr. 2 EGÜbk eine "ordnungsmäßige" Zustellung
voraussetzt, wird festgelegt, daß die Zustellung einem im Urteilsstaat
geltenden Abkommen oder dem autonomen Recht des Urteilsstaates
entsprechen muß (vgl. EuGH EuZW 1990, 352 , 354 unter Nr. 29 = IPRax
1991, 177, 179).
Das Beschwerdegericht unterstellt unbeanstandet, daß die Ladung zum
Gerichtstermin am 9. September 1986, in dem das Versäumnisurteil
erlassen wurde, nach belgischem Recht wirksam war. Davon ist im
gegenwärtigen Rechtsbeschwerdeverfahren im Hinblick auf Art. 40 Abs. 1
des Belgischen Code Judiciaire auszugehen ( § 19 Abs. 1 Satz 1 AVAG ).
Die Anerkennung des Versäumnisurteils kann deshalb nicht aus diesem
Grunde abgelehnt werden.
c) Im Hinblick auf das Erfordernis der rechtzeitigen Zustellung setzt
Art. 27 Nr. 2 EGÜbk nur voraus, daß der Beklagte sich (rechtzeitig)
verteidigen "konnte". Dazu ist nicht die tatsächliche Kenntnisnahme
des Beklagten von Klageschrift und Ladung nötig (EuGH IPRax 1982,
14, 19 unter Nr. 19). Rechtliches Gehör wird dem Beklagten - wie das
Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkennt - bereits dann gewährt,
wenn für ihn normalerweise die Möglichkeit bestand, sich zu verteidigen.
Insoweit sind alle Umstände des Falles abzuwägen. Insbesondere kann
regelmäßig vermutet werden, daß eine Zustellung an die letzte bekannte
Anschrift rechtzeitig erfolgt ist, wenn die neue Adresse des Beklagten
unbekannt war (EuGH RIW/AWD 1985, 967, 970 unter Nr. 31). Das
Gericht des Vollstreckungsstaates darf ein dem Beklagten zurechenbares
Verhalten als einen der Umstände berücksichtigen, anhand deren es
feststellen kann, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist (EuGH RIW/AWD
1985, 967, 970 unter 32). Mit dieser Regelung soll der Tatsache Rechnung
getragen werden, daß es in den verschiedenen Vertragsstaaten des
Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen Systeme fiktiver Zustellungen gibt, die Anwendung
finden, wenn der Wohnsitz des Beklagten unbekannt ist, und die in
unterschiedlichem Maße fiktive Rechtsfolgen vorsehen (EuGH RIW/AWD
1985, 967, 968 unter Nr. 11).
Dem entspricht es, daß auch das deutsche Recht eine öffentliche -
und damit meist fiktive - Zustellung vorsieht, falls der Aufenthalt einer
Partei unbekannt ist ( § 203 Abs. 1 ZPO ). Eine solche Möglichkeit der
Verfahrenseinleitung ist mit dem Grundrecht auf rechtliches Gehör
( Art. 103 Abs. 1 GG ) dann vereinbar, wenn eine andere Form der
Zustellung nicht oder nur schwer durchzuführen wäre, insbesondere
wegen unbekannten Aufenthalts der Partei ( BVerfG NJW 1988, 2361 ).
Ein Beklagter kann sich nach europäischem Zivilprozeßrecht ebensowenig
wie nach deutschem der Rechtsverfolgung dadurch entziehen, daß er sich
an einem unbekannten Ort aufhält.
Deshalb wird das Beschwerdegericht prüfen müssen, ob der von
der Schuldnerin behauptete neue Wohnort in Marokko - den sie in
Deutschland nicht ordnungsbehördlich angezeigt hatte - dem Gläubiger
unbekannt war. Ferner könnte es darauf ankommen, ob der Aufenthaltsort
für den Gläubiger unter Einschaltung allgemein zugänglicher Stellen
unschwer zu ermitteln war. Zu den besonderen Umständen, die das
Beschwerdegericht bei seiner Gesamtabwägung zu berücksichtigen hat,
gehört es einerseits, wenn der Gläubiger aufgrund seiner persönlichen
Verhältnisse den Aufenthaltsort der Schuldnerin ohne weiteres hätte
erfahren können. Andererseits wird es zu berücksichtigen sein, wenn
die Schuldnerin bei Empfangnahme des Darlehens - das nach der
Behauptung des Gläubigers in der Klageschrift von vornherein auf ein
Jahr befristet war - dem Gläubiger ihre Anschrift in Deutschland genannt
haben sollte, ohne ihm andererseits einen Ortswechsel während der
Laufzeit des Darlehens mitzuteilen. Muß sich danach die Schuldnerin
gegebenenfalls so behandeln lassen, als hätte sie ihren Wohnort in
Deutschland nicht aufgegeben, so ist die hier zur Verteidigung verfügbare
Frist von demjenigen Zeitpunkt an zu bestimmen, an welchem sie bei
einem Verbleib in Deutschland von der Klageschrift normalerweise hätte
Kenntnis nehmen können.