Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank, die ihren Hauptsitz in Mailand hat
und Niederlassungen in Deutschland betreibt, im Urkundenprozeß aus
einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.
Die Klägerin war durch Generalübernehmervertrag vom 07.02.1994
und 24.07.1995 von den Eigentümern (nachfolgend Bauherren)
des Grundstücks H-straße 5 in Berlin - Treptow mit der Errichtung
eines Bürogebäudes auf diesem Grundstück beauftragt worden. Die
Klägerin beauftragte ihrerseits durch Generalunternehmervertrag vom
13./28.04.1995 (K 10) mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauwerks
eine aus drei italienischen Bauunternehmen bestehende ARGE, darunter
die Firma I. S.c.a.r.l. mit Sitz in Lugo/Ravenna (nachfolgend Firma I.).
Dabei wurde als Fertigstellungstermin der 30.11.1996 vereinbart und für
den Fall der Überschreitung dieses Termins eine Vertragsstrafe von max.
5 % der Bruttoabrechnungssumme; wegen der Einzelheiten wird auf die
Vertragsurkunde (K 10) Bezug genommen.
Mit weiteren Vereinbarungen vom 08.05.1995 und 26.07.1995 (K 11)
zwischen der Klägerin, der S. Bau-GmbH (nachfolgend Firma S.) und
der ARGE übernahm die Firma S., bei der es sich um eine 100 %-ige
Tochtergesellschaft der Firma I. handelt, als Generalunternehmerin
anstelle der ARGE die Verpflichtung zur Errichtung des Bauwerks gemäß
dem Vertrag vom 13./28.04.1995 zum Pauschalpreis von 60.811.000,00
DM zuzüglich MWST und gegen Stellung einer Ausführungsbürgschaft
in Höhe von 15 % der Bruttoauftragssumme. Die Mitglieder der ARGE
stimmten der Vertragsübernahme durch die Firma S. zu und übernahmen
zugleich die gesamtschuldnerische Mithaftung für alle der Klägerin
aus dem Generalunternehmervertrag gegen die Firma S. zustehenden
Ansprüche (K 11, Ziffer 1).
Mit Urkunde vom 11.09.1995 (K 1) übernahm die Beklagte durch ihre
Niederlassung in München eine "Vertragserfüllungsbürgschaft" für
die Verpflichtung der Firma S. aus dem Generalunternehmervertrag
gegenüber der Klägerin bis zur Höhe von 10.489.897,50 DM und
verpflichtete sich ihrerseits, an die Klägerin "auf erstes Anfordern
zu zahlen, sofern (die Klägerin) schriftlich erklärt, daß die Firma S.
Bau-GmbH ihren Verpflichtungen aus oben genanntem Vertrag nicht
nachgekommen ist." Weiter heißt es am Ende dieser Urkunde: "Die
Bürgschaft unterliegt deutschem Recht. Erfüllungsort und Gerichtsstand
ist München." Diese zunächst bis zum 31.08.1997 befristete Bürgschaft
wurde mehrfach verlängert (K 2, K 3), zuletzt mit Schreiben der
Beklagten vom 17.07.1997 (K 4) bis zum 28.02.1999 unter Reduzierung
der Bürgschaftssumme auf 6.993.325,00 DM.
Am 31.10.1997 erfolgte die Schlußabnahme des von der Firma S.
errichteten Bauwerks. Unter dem 31.10./18.11.1997 erteilte die
Klägerin den Bauherren eine Schlußrechnung (B 8/B 9), mit der sie
eine Gesamtvergütung von 88.725.722,60 DM geltend machte und
abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen eine Restforderung von
18.537.555,25 DM. Im Februar 1998 erhob die Klägerin beim Landgericht
Berlin (Az.: 99 O 36/98) gegen die Bauherren Klage auf Zahlung
restlichen Werklohns. Sie macht in jenem Rechtsstreit eine Forderung von
7.226.429,05 DM geltend und hat der Firma S. den Streit verkündet.
Unter dem 23.09.1998 erteilte die Firma S. der Klägerin ihre
Schlußrechnung (B 4) und machte - unter Einschluß von Mehrkosten für
die eingetretene Bauzeitverlängerung in Höhe von 4.918.406,99 DM -
eine restliche Vergütung von 20.244.482,50 DM geltend. Die Klägerin
ermittelte nach Prüfung dieser Rechnung ihrerseits eine bereits geleistete
Überzahlung von 4.850.966,17 DM (Anlagen B 5/B 6), wobei sie u.a. eine
Vertragsstrafe wegen Überschreitung des Fertigstellungstermins in Höhe
von 3.522.507,50 DM in Abzug brachte. Mit Schreiben vom 17.02.1999 (B
7) machte sie einen weiteren Betrag von 782.000,00 DM wegen noch zu
erbringender Mängelbeseitigungs- und Restarbeiten geltend.
Im Februar 1999 erhob die Firma S. gegen die Klägerin beim Landgericht
Berlin Teilklage auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von
4.157.388,92 DM.
Mit Schreiben vom 25.02.1999 (K 5), das am selben Tage bei der
Münchner Niederlassung der Beklagten eingegangen ist, nahm die
Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom 11.09.1995 wegen eines
Betrages von 6.912.017,30 DM in Anspruch mit der Erklärung, die Firma
S. sei ihren Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht nachgekommen,
sondern habe die Baumaßnahme nur mangelhaft und nicht in der
vertraglich vereinbarten Zeit fertiggestellt. Die Beklagte lehnte die
Zahlung mit Schreiben vom 05.03.1999 (K 6) ab mit der Begründung,
die Inanspruchnahme sei rechtsmißbräuchlich; im übrigen sei der
Beklagten durch eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Ravenna
die Auszahlung des Bürgschaftsbetrages untersagt worden.
Tatsächlich hatte das Landgericht Ravenna auf Antrag der Firma I.
am 26.02.1999 eine einstweilige Verfügung erlassen (B 1), die der
Beklagten am 03.03.1999 zugestellt worden ist und mit welcher ihr eine
Zahlung aufgrund der der Klägerin erteilten Bürgschaft untersagt wurde.
Den Erlaß einer von der Firma I. ebenfalls beantragten einstweiligen
Verfügung gegen die Klägerin lehnte das Landgericht Ravenna ab,
"obgleich diese notwendigerweise Partei sowohl in diesem auf Sicherung
gerichteten Verfahren als auch in dem anschließenden Verfahren in der
Hauptsache ist" (B 1). Zugleich bestimmte das Landgericht Ravenna
Termin zur mündlichen Verhandlung über die einstweilige Verfügung
auf den 26.03.1999 und ordnete die Zustellung der Verfügung an die
"Gegenparteien Banca Commerciale Italiana und Walter Bau AG binnen
einer Ausschlußfrist von 8 Tagen im ersten Fall und 20 Tagen im zweiten
Fall" an, "wobei die Zustellung per Telefax der Kanzlei genehmigt wird."
Ergänzend wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.
Mit Telefax vom 12.03.1999 (B 3) übermittelten die italienischen
Prozeßbevollmächtigten der Firma I. Abschriften nebst Übersetzungen
der Verfügung des Landgerichts Ravenna vom 26.02.1999 und der
zugrundeliegenden Antragsschrift vom 23.02.1999 an die Klägerin.
Eine förmliche Zustellung dieser Schriftstücke nach dem Haager
Zustellungsübereinkommen (HZÜ) erfolgte am 06.04.1999.
Im Anschluß an die mündliche Verhandlung vom 26.03.1999 bestätigte
das Landgericht Ravenna am 30.03.1999 die einstweilige Verfügung
vom 26.02.1999 und setzte der Firma I. eine Frist von 30 Tagen für den
Anfang des Hauptsacheverfahrens gegen die Beklagte sowie von 90 Tagen
in Bezug auf die Klägerin und die Firma S. (Anlage B 2). Die von der
Firma I. sodann beim Landgericht Ravenna erhobene Hauptsacheklage (B
15) mit dem Antrag, der Beklagten die Auszahlung der Bürgschaftssumme
an die Klägerin zu untersagen, wurde der Beklagten am 20.04.1999
zugestellt (B 16). Außerdem veranlaßte der Gerichtsvollzieher beim
Landgericht Ravenna am 23.04.1999 die Zustellung dieser Klageschrift
nach dem HZÜ über das Bayerische Staatsministerium der Justiz
(B 17). Die Zustellung an die Klägerin erfolgte - wie nunmehr im
Berufungsverfahren unstreitig ist - am 21.06.1999. Eine Entscheidung
des Landgerichts Ravenna in diesem Hauptsacheverfahren ist noch nicht
ergangen.
Mit der hier vorliegenden Klage, die am 19.04.1999 beim Landgericht
München I eingegangen und der Beklagten am 23.04.1999 zugestellt
worden ist, nimmt die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom
11.09.1995/17.07.1997 auf Zahlung von 6.912.017,03 DM in Anspruch.
Dazu hat sie vorgetragen, infolge mangelhafter Bau-Leistungen der
Firma S. sei der Klägerin ein Schaden von 1.586.470,92 DM für die
erforderliche Mängelbeseitigung entstanden. Außerdem sei ihr durch die
um 11 Monate verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens ein weiterer
Schaden von 5.603.820,52 DM entstanden, davon 624.750,00 DM eigene
Mehrkosten und 4.979.070,52 DM, welche die Bauherren ihrerseits
als Verzugsschaden gegenüber der Klägerin geltend macht und von
deren Vergütung abgezogen haben. Unter Berücksichtigung der Firma
S. tatsächlich zustehenden Vergütung und der darauf bereits geleisteten
Abschlagzahlungen verbleibe zugunsten der Klägerin eine Forderung von
6.912.017,03 DM. Im übrigen hat die Klägerin die Auffassung vertreten,
daß das beim Landgericht Ravenna anhängige Verfahren der vorliegenden
Klage nicht entgegensteht, ebensowenig die vom Landgericht Ravenna
erlassene einstweilige Verfügung, zumal sich diese nicht gegen die
Klägerin richte.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 6.912.017,03
DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 25.02.1999 zu verurteilen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat unter Hinweis auf Art. 25, 26 GVÜ die Auffassung vertreten,
einer Verurteilung der Beklagten stehe schon die vom Landgericht
Ravenna erlassene einstweilige Verfügung entgegen, mit welcher ihr eine
Auszahlung der Bürgschaftssumme an die Klägerin untersagt worden
sei. Zumindest sei der vorliegende Rechtsstreit, in dem es ebenso wie in
dem schon früher rechtshängigen Hauptsacheverfahren beim Landgericht
Ravenna um die Zahlungspflicht der Beklagten aus der Bürgschaft vom
11.09.1995 gehe, auszusetzen, wie sich aus Art. 21 und 22 GVÜ ergebe;
insbesondere sei die hiesige Klägerin auch Partei des in Italien anhängigen
Verfahrens.
Im übrigen sei die Inanspruchnahme der Beklagten aus der
streitgegenständlichen Bürgschaft seitens der Klägerin auch offenkundig
rechtsmißbräuchlich. In dem Rechtsstreit mit den Bauherren beim
Landgericht Berlin (Az.: 99 O 36/98) trage die Klägerin nämlich selbst
vor, daß die Firma S. an der verspäteten Fertigstellung des Bauvorhabens
kein Verschulden treffe, sondern im Gegenteil durch eine von den
Bauherren zu vertretende Behinderung Mehrkosten von 5.411.800,00
DM bei der Firma S. entstanden seien. Außerdem habe die Klägerin
in jenem Rechtsstreit die notwendige Mängelbeseitigungskosten auf
lediglich 46.880,00 DM beziffert. Selbst gegenüber der Firma S. habe
die Klägerin vorgerichtlich lediglich einen Rückzahlungsanspruch in Höhe
von 4.850.966,17 DM geltend gemacht sowie ein Zurückbehaltungsrecht
wegen angeblicher Mängel in Höhe von 782.000,00 DM. Dieses Verhalten
der Klägerin sei widersprüchlich und deshalb rechtsmißbräuchlich.
Im übrigen seien die von der Klägerin im Rahmen der Prüfung der
Schlußrechnung der Firma S. vorgenommenen Abzüge überhöht und
teilweise rechnerisch unrichtig.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Vorbehaltsurteil vom 28.06.1999
antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt: Die Klage
sei zulässig. Insbesondere stehe die vom Landgericht Ravenna am
26.02.1999 erlassene und am 30.03.1999 bestätigte einstweilige
Verfügung einer Sachentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht
entgegen, weil es insoweit schon an der Identität des Streitgegenstandes
fehle. Dasselbe gelte für die von der Firma I. erhobene Hauptsacheklage.
Eine Aussetzung nach Art. 21 GVÜ komme deshalb nicht in Betracht.
Auch eine Aussetzung nach Art. 22 GVÜ hat das Landgericht abgelehnt.
Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei aufgrund der von ihr
erteilten Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Zahlung der Klagesumme
verpflichtet. Eine offensichtlich mißbräuchliche Inanspruchnahme dieser
Bürgschaft durch die Klägerin sei nicht dargetan; daß die Klägerin in
dem Rechtsstreit gegenüber dem Bauherren ein Verschulden der Firma
S. an der Überschreitung des Fertigstellungstermins und das Vorliegen
von Baumängeln bestreite, ergebe sich aus der Unsicherheit bei der
Beurteilung von Leistungsstörungen gerade im Rahmen umfangreicher
Bauprozesse.
Gegen dieses Vorbehaltsurteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie
wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere rügt
sie als verfahrensfehlerhaft, daß das Landgericht den Rechtsstreit nicht
ausgesetzt hat, was im Hinblick auf das früher rechtshängig gewordene
Verfahren beim Landgericht Ravenna nach Art. 21 GVÜ geboten gewesen
sei, jedenfalls aber nach Art. 22 Abs. 1 GVÜ; dabei stützt sich die
Beklagte auf ein in ihrem Auftrag erstelltes Rechtsgutachten von Prof.
Dr. Kindler (Anlage B 21 und B 22). Im übrigen sei die Inanspruchnahme
der streitgegenständlichen Bürgschaft offenkundig rechtsmißbräuchlich.
Die Beklagte bestreitet, daß die Firma S. mit den von ihr zu erbringenden
Bauleistungen in Verzug geraten ist und der Klägerin Ersatzansprüche
wegen Mängelbeseitigung zustehen. Der insoweit von der Klägerin
behauptete Schadensersatzanspruch gegen die Firma S. sei jedenfalls
unvereinbar mit ihrem eigenen Vortrag in dem beim Landgericht Berlin
geführten Rechtsstreit mit den Bauherren.
Die Beklagte beantragt:
1. Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom 28.06.1999 wird
aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Hilfsweise: Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom
28.06.1999 und das Verfahren werden aufgehoben und die Sache wird an
das Landgericht München I zur Aussetzung zurückverwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil. Eine Aussetzung des vorliegenden
Rechtsstreits sei nicht veranlaßt, weil dessen Streitgegenstand weder
mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren beim Landgericht Ravenna
noch mit dem dort nachfolgenden Hauptsacheverfahren identisch
sei; auch die erforderliche Identität der Parteien sei nicht gegeben.
Zudem sei die von der Firma I. beim Landgericht Ravenna beantragte
einstweilige Verfügung gegen die Klägerin gerade nicht erlassen worden.
Das dortige Hauptsacheverfahren sei erst mit Zustellung der Klageschrift
an die Klägerin am 21.06.1999 rechtshängig geworden, also nach
Eintritt der Rechtshängigkeit im vorliegenden Rechtsstreit. Die Klägerin
verhalte sich auch nicht rechtsmißbräuchlich. Die von der Firma S. zu
vertretende Verzögerung mit der Fertigstellung des Bauvorhabens habe
dazu geführt, daß die Bauherren ihrerseits die Werklohnforderung der
Klägerin um 4.979.017,52 DM gekürzt hätten; schon dadurch sei der
Klägerin ein Schaden entstanden. Daß die Klägerin in jenem Rechtsstreit
mit den Bauherren den Standpunkt vertrete, die Bauverzögerung sei
von den Bauherren selbst verursacht worden, liege auch im Interesse
der Firma S.. Inwieweit letztlich die Verzögerung von der Firma
S. oder den Bauherren zu vertreten sei und deren diesbezügliche
Schadensersatzforderung gegen die Klägerin begründet sei, werde in
jenem Rechtsstreit vom Landgericht Berlin entschieden. Soweit sich
danach eine Überzahlung der Klägerin aus der Inanspruchnahme der
Bürgschaft ergeben sollte, werde sie den übersteigenden Betrag der Firma
S. erstatten. In jedem Fall schulde die Firma S. wegen der zumindest
auch von ihr zu vertretenden Überschreitung des Fertigstellungstermins
die vereinbarte und verwirkte Vertragsstrafe von 3.522.507,50 DM und
die dadurch entstandenen Mehrkosten der Klägerin von 624.750,00
DM sowie die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von
1.586.670,92 DM.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und
den Akteninhalt insgesamt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich
aus § 17 Abs. 3 ZPO, da die Beklagte neben ihrem Hauptsitz in Mailand
auch in Frankfurt am Main - bei Zustellung der vorliegenden Klage am
23.04.1999 auch noch in München - eine im Handelsregister eingetragene
Zweigniederlassung unterhält.
Darüberhinaus haben die Parteien ausweislich der Bürgschaftsurkunde
vom 11.09.1995 München als Gerichtsstand vereinbart. Diese
Gerichtsstandvereinbarung ist gemäß Art. 17 Abs. 1 a des Brüsseler
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (GVÜ), dem
sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch Italien beigetreten
sind, wirksam. Danach genügt nämlich die schriftliche Bestätigung der
Vereinbarung durch die Beklagte in der Bürgschaftsurkunde.
2. Die auf Antrag der Firma I. vom Landgericht Ravenna am 26.02.1999
erlassene und aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26.03.1999 am
30.03.1999 bestätigte einstweilige Verfügung nach Art. 669 sexies Abs.
2, 700 der italienischen Zivilprozeßordnung (Codice di procedura - c.p.c.),
mit welcher der Beklagten eine Auszahlung der Bürgschaftssumme an
die Klägerin untersagt worden ist, steht einer Sachentscheidung im
vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegen.
a) Zwar bestimmt Art. 26 Abs. 1 GVÜ, daß die in einem Vertragsstaat
ergangenen Entscheidungen auch in den anderen Vertragsstaaten
anerkannt werden, ohne daß es hierfür eines besonderen Verfahrens
bedarf. Zu diesen Entscheidungen gehören auch einstweilige Maßnahmen
im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, soweit sie nicht ohne
vorherige Ladung des Gegners ergangen sind (EuGH vom 21.05.1980,
NJW 80, 2016; Zöller - Geimer, 21. Aufl., Art. 25 GVÜ RdNr. 4 m.w.N.).
Durch die Anerkennung nach Art. 26 GVÜ entfaltet die ausländische
Entscheidung dieselbe Wirkung wie im Urteilsstaat (EuGH vom
04.02.1988 - Hoffmann, NJW 89, 663), hier also wie in Italien.
Nach italienischem Zivilprozeßrecht besteht indessen die Wirkung
eines einstweiligen Auszahlungsverbots nicht darin, anderweitige
Hauptsacheprozesse im Ausland generell auszuschließen. Das ergibt sich
aus Art. 669 novies Abs. 4 c.p.c., wonach die einstweilige Verfügung
ihre Wirkung u.a. dann verliert, wenn ein ausländisches Urteil feststellt,
daß das der Verfügung zugrundeliegende Recht nicht besteht. Eine
Sperrwirkung mit der Folge, daß eine Verurteilung der Beklagten zur
Zahlung der Bürgschaftssumme in dem hier vorliegenden Rechtsstreit
unzulässig wäre, kommt demnach der vom Landgericht Ravenna
erlassenen einstweiligen Verfügung auch nach dem insoweit maßgeblichen
italienischen Zivilprozeßrecht nicht zu. Das entspricht auch der im
Gutachten vom Prof. Dr. Kindler vertretenen Rechtsauffassung, auf
welches die Beklagte ausdrücklich Bezug nimmt.
b) Auf die Frage, ob der hier streitgegenständliche Anspruch aus
der Bürgschaft vom 11.09.1995 unmittelbar das Recht betrifft, für
welches die einstweilige Verfügung durch das Landgericht Ravenna
gewährt wurde (Art. 669 novies Abs. 4 c.p.c.), kommt es somit nicht
mehr an, ebensowenig auf die weitere Frage, ob die Beklagte zu der
mündlichen Verhandlung über die einstweilige Verfügung am 26.03.1999
ordnungsgemäß und rechtzeitig geladen worden ist.
3. Das Landgericht war auch nicht gehalten, den vorliegenden Rechtsstreit
nach Art. 21 Abs. 1 GVÜ auszusetzen.
Nach dieser Bestimmung hat das später angerufene Gericht sein
Verfahren auszusetzen, wenn Klagen wegen desselben Anspruchs
zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten
anhängig gemacht werden. Diese Voraussetzungen liegen hier indessen
ebenfalls nicht vor.
a) Soweit das einstweilige Verfügungsverfahren beim Landgericht
Ravenna noch anhängig ist, begründet dies jedenfalls nicht den Einwand
der anderweitigen Rechtshängigkeit nach Art. 21 GVÜ gegenüber der
vorliegenden Klage. Denn das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
und das vorliegende Hauptsacheverfahren betreffen nicht denselben
Anspruch i.S.d. Art. 21 GVÜ (Zöller - Geimer, Art. 21 GVÜ, RdNr. 8 a).
Zwar ist dieser Begriff konventionsautonom auszulegen (EuGH vom
08.12.1987 - Gubisch, NJW 89, 665; EuGH vom 06.12.1994 - Tatry,
EuZW 95, 309) entsprechend dem mit dem Übereinkommen verfolgten
Ziel, im Interesse einer geordneten Rechtspflege in der Gemeinschaft
Parallelverfahren vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten und
daraus möglicherweise resultierende gegensätzliche Entscheidungen zu
verhindern (EuGH a.a.O.). Indessen unterscheidet das Übereinkommen
selbst zwischen Klagen (Art. 21, 22 GVÜ) und einstweiligen Maßnahmen
(Art. 24 GVÜ). Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit bezieht
sich nach dem Wortlaut des Art. 21 GVÜ nur auf Klagen. Daß einer
Klage ein in einem anderen Vertragsstaat früher anhängig gewordenes
einstweiliges Verfügungsverfahren nicht entgegensteht, ergibt sich
mittelbar auch aus der Regelung des Art. 24 GVÜ, wonach einstweilige
Maßnahmen bei dem Gericht eines Vertragsstaates auch dann beantragt
werden können, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht
eines anderen Vertragsstaates zuständig ist (vgl. OLG Hamburg, OLGR 97,
149).
b) Allerdings ist beim Landgericht Ravenna im Anschluß an die auf Antrag
der Firma I. erlassene einstweilige Verfügung gegen die Beklagte und
den Kläger auch das entsprechende Hauptsacheverfahren anhängig
geworden. Die von der Firma I. beim Landgericht Ravenna eingereichte
Klageschrift ist der Beklagten am 20.04.1999 und der Klägerin am
21.06.1999 zugestellt worden. Auch dieses beim Landgericht Ravenna
rechtshängige Hauptsacheverfahren begründet indessen nicht den
Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit nach Art. 21 Abs. 1 GVÜ.
(1) Zwar spricht einiges für die von der Beklagten unter Bezugnahme
auf das vorgelegte private Rechtsgutachten vertretene Auffassung,
daß zwischen dem von der Firma I. beim Landgericht Ravenna geltend
gemachten Auszahlungsverbot hinsichtlich der Bürgschaftssumme und
dem im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Zahlungsanspruch
aus dieser Bürgschaft Anspruchsidentität im Sinne des Art. 21 GVÜ
besteht. Wie bereits ausgeführt, ist der Begriff "desselben Anspruchs"
im Sinne dieser Bestimmung konventionsautonom auszulegen, wobei
sich diese Auslegung nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 89,
665; EuZW 95, 309) an dem Unvereinbarkeitsbegriff des Art. 27 Nr. 3
GVÜ orientiert und es nicht auf die Klageanträge ankommt, sondern
darauf, ob der Kernpunkt beider Verfahren der gleiche ist (Zöller -
Geimer a.a.O. RdNr. 13). Kernpunkt beider Verfahren ist die Frage,
ob die Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch
die Klägerin rechtsmißbräuchlich ist. Allerdings ist auch nicht zu
verkennen, daß für die Frage der Rechtsmißbräuchlichkeit allein das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma S. maßgebend
ist, während Grundlage des von der Firma I. geltend gemachten
Auszahlungsverbots das Rechtsverhältnis zwischen dieser und der
Beklagten ist, nämlich der von der Firma I. der Beklagten erteilte
Avalauftrag zur Übernahme der Bürgschaft gegenüber der Klägerin und
der damit verbundene Rückgriffsanspruch der Beklagten gegenüber der
Firma I. bei Inanspruchnahme dieser Bürgschaft. Insofern liegen den
jeweiligen Klageansprüchen unterschiedliche Rechtsverhältnisse zugrunde.
Ob gleichwohl eine Anspruchsidentität im Sinne des Art. 21 GVÜ gegeben
ist, kann indessen offen bleiben.
(2) Der Senat neigt auch zu der Auffassung, daß in dem beim Landgericht
Ravenna anhängigen Hauptsacheverfahren die Rechtshängigkeit bereits
vor dem 23.04.1999 eingetreten ist, als die vorliegende Klage der
Beklagten zugestellt und damit rechtshängig geworden ist (§§ 253 Abs. 1,
261 Abs. 1 ZPO).
Als das zuerst angerufene Gericht im Sinne des Art. 21 Abs. 1 GVÜ ist
dasjenige anzusehen, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme
einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen, wobei diese
Voraussetzungen für jedes Gericht nach seinen nationalen Vorschriften zu
beurteilen ist (EuGH vom 07.06.1984 - Zelger, NJW 84, 2759; BGH NJW
86, 662). Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit für das beim Landgericht
Ravenna anhängige Hauptsacheverfahren ist demgemäß nach den
Vorschriften der italienischen Zivilprozeßordnung zu bestimmen. Danach
tritt grundsätzlich die Rechtshängigkeit ebenfalls mit Zustellung der
Klageschrift ein (Art. 39 Abs. 3 c.p.c.), die vom Landgericht Ravenna
an die Beklagte zwar bereits am 20.04.1999 bewirkt worden ist, an die
Klägerin aber erst am 21.06.1999 (Art. 1, 6 HZÜ).
Die Beklagte macht indessen geltend, daß nach italienischem
Zivilprozeßrecht bei einem dem Hauptsacheverfahren vorgeschalteten
Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes die Rechtshängigkeit der
Hauptsacheklage bereits mit Einreichung des Antrags auf Erlaß eines
Arrestes oder - wie hier - einer einstweiligen Verfügung eintrete,
jedenfalls aber mit dessen Zustellung, was sich aus der gesetzlichen
Ausgestaltung des einstweiligen Rechtschutzverfahrens und des
nachfolgenden Hauptsacheverfahrens als einheitliches Gesamtverfahren
ergebe. Auch der Senat hat in einem früheren Urteil (IPrax 85, 338) unter
Geltung des Art. 680 c.p.c. alter Fassung entschieden, daß bei einem
vorgeschalteten Arrestverfahren die Rechtshängigkeit der nachfolgenden
Hauptsacheklage bereits mit der Zustellung des Arrestantrages
eingetreten ist. Ob daran auch nach der Prozeßrechtsreform in Italien
durch das Gesetz Nr. 353 vom 26.11.1990 festzuhalten ist, durch das Art.
680 c.p.c. aufgehoben und durch Art. 669 octies c.p.c. ersetzt worden ist,
kann indessen ebenfalls offen bleiben.
(3) Es fehlt nämlich jedenfalls an der nach Art. 21 Abs. 1 GVÜ weiter
erforderlichen Identität der Parteien.
Allerdings ist auch dieser Begriff autonom für das GVÜ zu bestimmen.
Dabei ist zwar die Identität der Parteien unabhängig von ihrer Stellung
in den beiden Verfahren zu verstehen, so daß der Kläger des ersten
Verfahrens Beklagter des zweiten Verfahrens sein kann (EuGH vom
06.12.1994 - Tatry; BGH NJW 95, 1758), die umgekehrte Parteirolle
in beiden Verfahren also unerheblich ist. In jedem Fall müssen sich die
Parteien in beiden Verfahren aber kontradiktorisch gegenüberstehen.
Denn nach Art. 21 Abs. 1 GVÜ müssen die Klagen jeweils "zwischen"
den selben Parteien anhängig sein. Tatsächlich stehen sich die Parteien
lediglich im vorliegenden Rechtsstreit gegenüber. In dem beim
Landgericht Ravenna anhängigen Verfahren stehen die Parteien dagegen
gemeinsam auf der Beklagtenseite der Firma I. gegenüber. Deshalb
ist dieses Verfahren nicht "zwischen" ihnen anhängig. Ob eine andere
Beurteilung in Betracht käme, wenn die Interessen der Parteien des
vorliegenden Rechtsstreits in dem beim Landgericht Ravenna identisch
und gleichgerichtet wären (vgl. EuGH vom 19.05.1998 - Drouot, EuZW
98, 443) bedarf keiner näheren Erörterung. Denn die Interessen der
Klägerin und der Beklagten sind in dem beim Landgericht Ravenna
geführten Rechtsstreit keineswegs identisch; ein wirtschaftliches Interesse
an der Bekämpfung des von der Firma I. beim Landgericht Ravenna
verfolgten Anspruchs hat ersichtlich allein die Klägerin, nicht dagegen die
Beklagte als Bürgin.
4. Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, das Verfahren nach
Art. 22 Abs. 1 GVÜ auszusetzen. Das gilt auch dann, wenn man mit
der Beklagten davon ausgeht, daß die Rechtshängigkeit in dem beim
Landgericht Ravenna geführten Hauptsacheverfahren schon mit Eingang
des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung am 26.02.1999 oder
dessen Zustellung an die Klägerin am 06.04.1999 eingetreten ist (vgl.
oben unter Ziffer 3 b), also vor Zustellung der Klage im vorliegenden
Rechtsstreit.
Es besteht unzweifelhaft auch zwischen den beiden Verfahren ein
Sachzusammenhang (Art. 22 Abs. 3 GVÜ), nämlich die Gefahr einander
widersprechender Entscheidungen, deren Vermeidung auch Art. 22 GVÜ
bezweckt (vgl. EuGH vom 06.12.1994 - Tatry).
Jedoch stand die Entscheidung über die Aussetzung nach Art. 22
Abs. 1 GVÜ im Ermessen des Landgerichts, das dazu keinen Anlaß
gesehen hat. Dabei hat es sich ersichtlich - wie dem Zusammenhang
der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist - auch von der Besonderheit
des hier geltend gemachten Klageanspruchs leiten lassen, der auf
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestützt ist. Diese Einschätzung
teilt der Senat. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nämlich
dadurch gekennzeichnet, daß der Bürge auf erste vertragsgerechte
Anforderung zur sofortigen Zahlung verpflichtet ist und Einwendungen
oder Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis grundsätzlich erst in einem
Rückforderungsprozeß geltend machen kann (BGH NJW 97, 1435, 1437).
Dieser Zweck der Bürgschaft, dem Gläubiger kurzfristig liquide Mittel zu
verschaffen, würde beeinträchtigt, wenn der vorliegende Rechtsstreit
bis zur Entscheidung des Landgericht Ravenna in dem dort anhängigen
Hauptsacheverfahren vom Landgericht ausgesetzt worden wäre. In
der Berufungsinstanz verbietet sich eine Aussetzung schon nach dem
eindeutigen Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 GVÜ. Im übrigen hielte auch
der Senat aus den vorgenannten Gründen eine Aussetzung nicht für
angezeigt.
II. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist aufgrund der erteilten
Bürgschaft vom 11.09.1995, die nach der Vereinbarung der Parteien
deutschem Recht unterliegt, zur Zahlung des geltend gemachten Betrages
von 6.912.017,03 DM verpflichtet (§ 765 Abs. 1 BGB).
1. Bei der von der Beklagten erteilten Bürgschaft handelt es sich um
eine Erfüllungsbürgschaft. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung
als "Vertragserfüllungsbürgschaft" und dem weiteren Inhalt der
Bürgschaftsurkunde vom 11.09.1995, in der es zur Bezeichnung der
gesicherten Hauptschuld heißt: "Nach den Bedingungen dieses Vertrages
hat der Auftragnehmer (S. Bau-GmbH) als Sicherheit für vertragsgemäße
Ausführung der Leistungen dem Auftraggeber eine Bürgschaft im
Gesamtwert von 15 % der Auftragssumme einschließlich MWST zu
stellen."
Daß es sich bei dem in Bezug genommenen Bauvertrag - trotz des
abweichenden Datums in der Bürgschaftsurkunde - um den Vertrag
vom 13./28.04.1995 (K 10) handelt, den die Firma S. mit weiterer
Vereinbarung vom 26.07.1995 (K 11) übernommen hat, ist zwischen
den Parteien unstreitig. Im übrigen hat sich die Beklagte in der
Bürgschaftsurkunde zur Zahlung auf erstes Anfordern gegenüber der
Klägerin verpflichtet, wobei diese befristete Verpflichtung (§ 777 BGB) bis
zum 05.03.1999 verlängert worden ist.
2. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 25.02.1999 die Beklagte
rechtzeitig (§ 777 Abs. 1 BGB) und vertragsgerecht in Anspruch
genommen mit der in der Bürgschaftsurkunde vorgesehenen Erklärung,
die Firma S. sei ihren vertraglichen Verpflichtungen aus dem Bauvertrag
nicht nachgekommen, insbesondere sei die Baumaßnahme mangelhaft
und nicht in der vertraglich vereinbarten Zeit fertiggestellt worden. Auf
dieses ordnungsgemäße erste Anfordern des von der Bürgschaft auch
der Höhe nach gedeckten Betrages von 6.912.017,30 DM ist dieser
zur Zahlung fällig geworden. Nach dem Vortrag der Klägerin umfaßt
dieser Betrag Schadensersatzansprüche gegen die Firma S. wegen der
unstreitig um 11 Monate verspäteten Fertigstellung (§ 286 Abs. 1 BGB)
in Höhe von 5.603.820,52 DM und weitere Schadensersatzansprüche (§
635 BGB) und/oder Ersatzvornahmekosten (§ 633 Abs. 3 BGB) wegen
Mängelbeseitigungsarbeiten von 1.586.470,92 DM.
a) Daß diese Ansprüche - soweit sie bestehen - durch die
streitgegenständliche Bürgschaft gesichert sind, wird von der Beklagten
nicht in Abrede gestellt. Es bestehen auch sonst keine Bedenken dagegen,
daß die Vertragserfüllungsbürgschaft den behaupteten Verzugsschaden
umfaßt. Einer schlüssigen Darlegung dieses Schadens bedarf es nicht
(BGH a.a.O.).
Zweifelhaft könnte allenfalls sein, ob sich die Erfüllungsbürgschaft auch
auf die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche erstreckt. Das ist
indessen jedenfalls für die Mängel zu bejahen, die bereits im Zeitpunkt
der Abnahme bestanden und von der Klägerin gerügt worden sind (vgl.
BGH NJW 99, 55/57). Eines entsprechenden schlüssigen Vortrags der
Klägerin bedarf es aber auch insoweit nicht (BGH NJW 94, 380).
b) Soweit die Beklagte das Vorliegen von Mängeln und/oder die Höhe
der behaupteten Mängelbeseitigungskosten bestreitet, kann sie auch
damit nicht durchdringen. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beklagten,
die Verzögerung bei der Fertigstellung des Bauvorhabens sei nicht von
der Firma S. zu vertreten. Denn diese Streitfragen sind grundsätzlich im
Rückforderungsprozeß auszutragen, es sei denn, daß ausnahmsweise
der Einwand einer mißbräuchlichen, für jedermann klar erkennbaren
Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung gemäß § 242 BGB durchgreift
(BGH NJW 97, 1437).
3. Der von der Beklagten erhobene Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung greift nicht durch. Denn es ist weder offensichtlich noch
liquide beweisbar, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der
Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist (vgl. BGH NJW 94, 380; 97, 255).
a) Zwar ist unstreitig, daß die Klägerin in dem Rechtsstreit mit
den Bauherren behauptet, diese selbst hätten die eingetretene
Bauverzögerung verursacht, und mit dieser Begründung u.a. Mehrkosten
infolge Behinderung in Höhe von 5.411.800,00 DM geltend macht, die
der Firma S. entstanden seien. Andererseits hat die Klägerin gegenüber
der Hauptschuldnerin S. die von dieser insoweit in Rechnung gestellten
Mehrkosten von 4.918.407,00 DM nicht akzeptiert.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, daß dieses Vorgehen der Klägerin
gegenüber den Bauherren einerseits und der Firma S. andererseits
objektiv widersprüchlich ist. Deswegen ist es aber noch nicht
rechtsmißbräuchlich. Schon das Landgericht hat zutreffend darauf
hingewiesen, daß sich bei der Abwicklung von größeren Bauvorhaben
häufig die Situation ergibt, daß die Verantwortlichkeit für eingetretene
Bauverzögerungen und auch Mängel zwischen den Baubeteiligten streitig
und auch schwer aufzuklären ist. Wenn daher die Klägerin, die als
Generalübernehmerin zwischen den Bauherren als Auftraggebern und
der Firma S. als ihrer Nachunternehmerin steht, gegen ihre jeweiligen
Vertragspartner unterschiedlich argumentiert, kann ihr dies nicht von
vornherein als unredlich angelastet werden.
Insbesondere ist es nicht rechtsmißbräuchlich, wenn die Klägerin unter
diesen Umständen in Höhe des Betrages, den die Bauherren wegen der
eingetretenen Verzögerung vom Werklohn der Klägerin in Abzug gebracht
haben, eine Schadensersatzforderung wegen Verzuges gegen die Firma
S. geltend macht und in dieser Höhe die Beklagte aus der Bürgschaft
in Anspruch nimmt; dasselbe gilt für ihre eigenen verzugsbedingten
Mehrkosten. Daß derartige Ansprüche der Klägerin gegen die Firma S.
nicht bestehen, ist keineswegs offensichtlich oder liquide bewiesen.
b) Auch soweit die Klägerin Mängelbeseitigungskosten in Höhe von
1.586.470,92 DM geltend macht und deswegen die Beklagte aus der
Bürgschaft in Anspruch nimmt, ist weder offensichtlich noch liquide
beweisbar, daß der Klägerin dieser Anspruch gegen die Firma S.
nicht zusteht. Die Klägerin hat diese Kosten bereits im Rahmen der
Überprüfung der von der S. im September 1998 erteilten Schlußrechnung
geltend gemacht (B 6). Da es sich insoweit nach Behauptung der
Klägerin um beseitigte Mängel handelt, vermag der Senat auch
keinen Widerspruch zu der Einlassung der Klägerin im Rechtsstreit
mit den Bauherren zu erkennen, wonach lediglich noch Mängel in der
Größenordnung von knapp 50.000,00 DM vorhanden seien.
Soweit die Beklagte beanstandet, die Klägerin habe im Rahmen
ihrer Prüfung der Schlußrechnung der Firma S. überhöhte Abzüge
vorgenommen, ist dies für den vorliegenden Rechtsstreit unbeachtlich.
Der Vorwurf des Rechtsmißbrauchs kann auch darauf nicht gestützt
werden.