Begründung:
Ute Katharina V***** und Andreas V***** sind die Eltern der im Spruch
genannten Kinder. Die Obsorge für sie kommt derzeit beiden Eltern
gemeinsam zu.
Am 16. 5. 2007 verließ die Mutter die Ehewohnung in Deutschland
und zog mit den vier Kindern nach Ferlach (Kärnten), wo diese seither
wohnhaft sind und auch die Schule besuchen. Die Zustimmung zum
dauernden Verbleib der Kinder in Österreich hat der Vater nicht erteilt.
Am 17. 8. 2007 stellte der Vater einen Rückführungsantrag nach den
Bestimmungen des HKÜ.
Am 25. 9. 2007 stellte die Mutter beim Erstgericht den Antrag auf
Zuteilung der Obsorge hinsichtlich sämtlicher Minderjähriger. Der Vater
hat sich stets gegen die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts für
das Obsorgeverfahren ausgesprochen und beantragt, den Obsorgeantrag
der Mutter deshalb zurückzuweisen, und nur in eventu, ihm die Obsorge
zu übertragen.
Der erkennende Senat hat mit seiner Entscheidung vom 12. 5. 2009,
AZ 5 Ob 47/09m (= ZAK 2009/421, 271 = EF-Z 2009/130, 196) die
Rückführung der minderjährigen Kinder Christopher, Pascal und Marie
V***** in das Staatsgebiet von Deutschland angeordnet. Betreffend den
am 31. 5. 1992 geborenen Christian wurde das Verfahren nach Erreichen
des 16. Lebensjahrs eingestellt.
Die Ehe der Eltern wurde am 14. 11. 2008 vom Amtsgericht Tettnang
geschieden.
Den vier minderjährigen Kindern wurde mittlerweile die österreichische
Staatsbürgerschaft verliehen.
Das Amtsgericht Tettnang hat mit Beschluss vom 31. 10. 2007 die
Übernahme des Verfahrens betreffend den Antrag auf Zuteilung des
Sorgerechts abgelehnt.
Mit Vergleich des Amtsgerichts Tettnang vom 5. 9. 2007, AZ 2 F 444/07,
haben die Eltern eine Regelung des Trennungsunterhalts und des
Kindesunterhalts getroffen.
Parallel zum Verfahren nach dem HKÜ hat das Erstgericht das von der
Mutter am 25. 9. 2007 eingeleitete Obsorgeverfahren geführt. Das
Erstgericht sprach mit seinem Beschluss vom 5. 5. 2008, GZ 2 P 55/07d-
S-25, seine sachliche und örtliche Zuständigkeit aus, womit es nach
seiner Entscheidungsbegründung seine internationale Zuständigkeit
bejahen wollte.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters nicht
Folge. Es bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss mit der Maßgabe,
dass die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts zur Verhandlung
und Entscheidung über den von der Mutter gestellten Obsorgeantrag
gegeben sei. Das Rekursgericht bejahte die Anwendbarkeit des Art 10
EuEheVO nF (folgend: Brüssel IIa-VO) für die Prüfung der internationalen
Zuständigkeit, ging auch - wie in 5 Ob 17/08y zugrunde gelegt - von
einem widerrechtlichen Verbringen der Kinder aus, bejahte einen
gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder im Zeitpunkt der Antragstellung
in Österreich und sah dies als ausreichend für den Übergang der
internationalen Zuständigkeit an das Erstgericht an.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht
zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG vorliege.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs
des Vaters mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Zurückweisung
des Obsorgeantrags der Mutter infolge Fehlens inländischer
Gerichtsbarkeit. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Mutter hat von der ihr eingeräumten Gelegenheit, eine
Revisionsrekursbeantwortung zu erstatten, Gebrauch gemacht, und darin
beantragt, dem Revisionsrekurs des Vaters nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist prozessual zulässig:
Nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, nämlich seit
10 Ob 25/06h (= SZ 2006/146) gilt, dass die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG
bezeichneten Mängel, insbesondere der Einwand der Nichtigkeit des
Verfahrens, auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden
können, wenn sie vom Rekursgericht bereits verneint worden sind.
Wegen der ausdrücklichen Anordnung dieser Bestimmung und infolge
Fehlens einer § 519 ZPO vergleichbaren Regelung im Außerstreitgesetz
gibt es keine Grundlage für die Annahme einer diesbezüglichen
Rechtsmittelbeschränkung (vgl RIS-Justiz RS0121265; vgl auch
RS0107248 [T3]; RS0007232 [T15]).
Der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit ist seit der Novellierung
des § 29 JN durch die WGN 1997 grundsätzlich wie eine unverzichtbare
Unzuständigkeit zu behandeln (vgl RIS-Justiz RS0007405 [T3]). Im
vorliegenden Fall ist daher die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit
revisibel.
Der Revisionsrekurs des Vaters ist auch im Lichte des § 62 Abs 1 AußStrG
zulässig und berechtigt, weil das Rekursgericht aufgrund einer unrichtigen
Anwendung des Art 10 Brüssel IIa-VO zu einem unrichtigen Ergebnis
gelangte:
Zufolge Art 1 Abs 1 lit b iVm Art 1 Abs 2 lit a Brüssel IIa-VO gilt diese
auch für Obsorgeverfahren, dies bis zum vollendeten 18. Lebensjahr
der Kinder (vgl Klauser/Kodek JN-ZPO16 Rz 10 zu Art 1 EuEheVO).
Anzuwenden sind die Bestimmungen der Art 8 bis 15 der Verordnung.
Art 8 Brüssel IIa-VO normiert als Grundsatz die allgemeine Zuständigkeit
der Gerichte jenes Mitgliedstaats, in dem das Kind zum Zeitpunkt der
Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Allerdings wird dies
durch Abs 2 dahin eingeschränkt, dass diese Regelung nur vorbehaltlich
der Art 9, 10 und 12 Brüssel IIa-VO Anwendung findet.
Art 9 Brüssel IIa-VO betrifft den rechtmäßigen Umzug eines Kindes von
einem Mitgliedstaat in einen anderen. Dieser ist hier infolge festgestellter
widerrechtlicher Verbringung der Kinder nicht relevant.
Anzuwenden ist hier Art 10 Brüssel IIa-VO, der die Zuständigkeit für
Pflegschaftsverfahren in Fällen von Kindesentführung regelt. Nach dieser
komplexen Regelung gilt als Grundsatz, dass bei widerrechtlichem
Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes die Gerichte jenes
Mitgliedstaats zuständig bleiben, in dem das Kind unmittelbar vor dem
widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte und zwar so lange, bis das Kind einen gewöhnlichen
Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat erlangt hat. Letzterer - vom
Rekursgericht für gegeben erachteter - Zuständigkeitstatbestand hängt
allerdings von mehreren Voraussetzungen ab, die hier allesamt nicht
vorliegen:
nach Art 10 lit a) Brüssel IIa-VO:
Die Zustimmung sämtlicher sorgeberechtigter Personen, Behörden oder
sonstiger Stellen zur Verbringung oder Zurückhaltung des Kindes oder
nach Art 10 lit b) Brüssel IIa-VO:
Wenn sich das Kind in diesem anderen Mitgliedstaat mindestens ein
Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person, Behörde
oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen
müssen, das Kind sich in seine Umgebung eingelebt hat und i: kein
Rückführungsantrag gestellt wurde oder ii: ein Rückführungsantrag
zurückgezogen wurde oder iii: im Herkunftsstaat ein Pflegschaftsverfahren
gemäß § 11 Abs 7 Brüssel IIa-VO abgeschlossen wurde oder iv: im
Ursprungsland eine Sorgerechtsentscheidung erlassen wurde, in der
die Rückgabe des Kindes nicht angeordnet wurde. Ein Einstellungsfall
des Art 11 Abs 7 (iVm Art 11 Abs 6) Brüssel IIa-VO setzt wiederum
voraus, dass ein Rückführungsantrag abgelehnt, dies dem Herkunftsstaat
mitgeteilt wurde und trotz Aufforderung die Parteien keine das Sorgerecht
betreffenden Anträge gestellt haben. Es ist daher zusammenzufassen,
dass weder ein Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat an sich noch
das Einleben eines Kindes in seiner neuen Umgebung nach einem
mindestens einjährigen Aufenthalt einen Übergang der internationalen
Zuständigkeit an jenes Land, in das das Kind widerrechtlich verbracht
wurde, bewirken. Diese unmittelbar anzuwendende Regelung, die
österreichischen Rechtsvorschriften vorgeht und seit 1. 3. 2005 die
EuEheVO aF ersetzt, hat keinen unmittelbaren Vorläufer. Die von
den Vorinstanzen und der Revisionsrekursbeantwortung zitierten
Entscheidungen sind daher sämtlich nicht einschlägig. Wesentliche
Neuerung der Brüssel IIa-VO ist nämlich die Ausdehnung des sachlichen
Anwendungsbereichs auf isolierte Obsorgeentscheidungen, also solche,
die nicht im Zusammenhang mit einem Ehescheidungsverfahren
eingeleitet wurden. Soweit sich die Revisionsrekursbeantwortung
auf Art 12 Abs 3 Brüssel IIa-VO bezieht und die österreichische
Staatsangehörigkeit der Minderjährigen ins Treffen führt, sind zwar die
Voraussetzungen des Art 12 Abs 3 lit a Brüssel IIa-VO gegeben, diese
müssten jedoch kumulativ mit einer Zustimmung aller Parteien des
Verfahrens verbunden sein, wie lit b dieser Regelung anordnet. Auch eine
Zuständigkeit nach Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO erfordert die Zustimmung
zur Zuständigkeit. Das betrifft auch die leicht veränderte Variante der
Annexzuständigkeit zu Ehesachen. In allen Fällen des Art 12 Brüssel
IIa-VO wird also neben weiteren Voraussetzungen die Zustimmung der
Ehegatten oder der Träger der elterlichen Verantwortung gefordert (vgl
EinfErlEuEheVO [= JABl 2005/2], abgedruckt in Klauser/Kodek JN-ZPO16
Rz 3 zu Art 12 EuEheVO).
Art 15 Brüssel IIa-VO sieht vor, dass das international zuständige Gericht
eine Überweisung vornehmen kann, was für das Erstgericht ebenfalls
nicht zutrifft.
Das Erstgericht hätte sich daher nach Art 17 Brüssel IIa-VO für
international unzuständig erklären müssen. In Abänderung der
Entscheidung der Vorinstanzen war dieser Ausspruch vorzunehmen. Ein
Kostenersatz findet zufolge § 107 Abs 3 AußStrG nicht statt. Es war daher
spruchgemäß zu entscheiden.