Gründe:
I. Die französische Gläubigerin erstrebt mit ihrem Antrag vom 23.6.1997
die Erteilung einer deutschen Vollstreckungsklausel an die Ordonnance
de référé des Tribunal de Grande Instance de Colmar vom 5.7.1996. Das
Landgericht Baden-Baden hat die Erteilung der Klausel mit Beschluß vom
25.7.1997 angeordnet. Die Beschwerde des deutschen Schuldners wendet
sich gegen die Klauselerteilung.
Die Ordonnance der Chambre Commerciale des Tribunal de Grande
Instance vom 5.7.1996 verurteilt den Schuldner zur Zahlung von
1.003.920,13 FF nebst Zinsen und Nebenkosten. Der Eilentscheidung
liegt eine Forderung aus Lieferung von Prospekten zugrunde, die der
deutsche Schuldner nach dem Vortrag der Gläubigerin nicht beglichen
hat. Die Eilentscheidung erging in Abwesenheit des Schuldners als
ordonnance de référé reputée contradictoire. Zum Termin am 21.6.1996
wurde der Schuldner – was inzwischen angesichts vorgelegter Urkunden
unstreitig sein dürfte – im Wege der "remise au parquet" geladen. Der
Gerichtsvollzieher übergab am 21.5.1996 der Staatsanwaltschaft beim
Tribunal de Grande Instance de Colmar die Klagschrift mit Ladung (S.
111 ff. d.A.). Das am 22.5.1996 vom Gerichtsvollzieher abgesandte
Einschreiben gegen Rückschein erreichte die deutsche Schuldneradresse
am 25.5.1996, wurde aber nicht entgegengenommen und mit dem
Vermerk "refusé" zurückgeschickt. Die Übermittlung mit Hilfe deutscher
Behörden erfolgte am 8.7.1996 an den Schuldner persönlich durch
einfache Übergabe. Die Ordonnance selbst wurde dann dem Schuldner
wiederum im Wege der remise au parquet zugestellt.
Mit seiner Beschwerde, die der Schuldner am 15.8.1997 (S. 59 d.A.)
gegen den am 13.8.1997 zugestellten klauselerteilenden Beschluß des
Landgerichts eingelegt hat, rügt der Schuldner die Verletzung rechtlichen
Gehörs (Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ). Die Klagschrift habe er nie erhalten, er
habe von der Entscheidung erst nach ihrer Rechtskraft Kenntnis erlangt
(S. 77 f. d.A.).
Der Senat hat der Gläubigerin durch prozeßleitende Verfügungen
aufgegeben, die vollständigen Zustellungsurkunden vorzulegen und
zu beschaffen, ferner sich zu den Umständen zu äußern, welche zur
Verweigerung der Annahme des Einschreibens geführt haben. Die
Gläubigerin hat keine näheren Angaben erlangen können. Sie beruft
sich auf Zustellungsvereitelung durch den Schuldner (ausführlicher S.
133, 137 f., 145 f. d.A.). Der Schuldner ist der Aufforderung des Gerichts
nicht nachgekommen, sich darüber zu erklären, ob er persönlich oder
eine dritte Person die Annahme des Einschreibens gegen Rückschein
verweigert hat.
II. Die zulässige Beschwerde (§ 11 AVAG) ist begründet. Denn das
Landgericht hat die Erteilung der deutschen Vollstreckungsklausel zu
Unrecht angeordnet. Es fehlt an der rechtzeitigen und ordnungsgemäßen
Zustellung der Klagschrift (Art. 34 Abs. 2, 27 Nr. 2 EuGVÜ). Sie ist nach
Auffassung des Senats erst am 8.7.1996 erfolgt und damit deutlich nach
der mündlichen Verhandlung vom 21.6.1996.
1. Die Anerkennung einer Versäumnisentscheidung setzt ordnungsgemäße
und rechtzeitige Zustellung voraus. Es reicht nach der Rechtsprechung
des EuGH nicht etwa die Möglichkeit rechtzeitiger Kenntnisnahme aus,
vielmehr müssen Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit kumulativ
vorliegen (EuGHE 1990 I, 2725 = IPRax 1991, 177, 178). Das bedeutet,
daß eine nicht ordnungsgemäße Zustellung die Rechtzeitigkeit nicht
wahren kann und auch dann außer Betracht zu bleiben hat, wenn der
Adressat durch sie Kenntnis vom Rechtsstreit erhalten hat und tatsächlich
Gelegenheit gehabt hätte, die Verteidigung im Rechtsstreit ausreichend
vorzubereiten (BGH NJW 1991, 641, 642 sub 3 b). Nachdem sich der
Schuldner zur Behauptung der Gläubigerin nicht substantiiert äußert,
er habe am 25.5.1996 die Annahme des Einschreibebriefes wissentlich
verweigert und so die Möglichkeit rechtzeitiger Kenntnisnahme vereitelt,
ist zu seinen Ungunsten von der Darstellung der Gläubigerin auszugehen
(§ 138 Abs. 2 und 4 ZPO). Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt
folglich davon ab, ob neben der Kenntnis vom Rechtsstreit spätestens
am 25.5.1996 auch die Voraussetzungen ordnungsgemäßer Zustellung
gegeben waren.
2. Die postalische Zustellung nach Deutschland vom 25.5.1996
allein erfüllt nicht die Voraussetzung ordnungsgemäßer Zustellung.
Die Ordnungsmäßigkeit einer Zustellung richtet sich nach dem
Verfahrensrecht des Urteilsstaates einschließlich der für ihn geltenden
völkerrechtlichen Verträge (EuGH IPRax 1991, 177, 179 I.Sp.). Nach
französischem Verfahrensrecht hat der Kläger bei der Zustellung an
Ausländer die Wahl zwischen der "signification" in Gestalt einer "remise
au parquet" (Art. 683 Abs. 1, 684 Abs. 1 n.c.p.c.) und der Zustellung
nach Vertragsrecht (Art. 683 Abs. 3 n.c.p.c.). Weder das Haager
Zustellungsübereinkommen 1965 (HZÜ) noch die deutsch-französische
Vereinbarung von 1954 erlauben postalische Direktzustellung,
sondern nur die Zustellung unter Vermittlung deutscher Behörden.
Der grundsätzlichen Möglichkeit postalischer Direktzustellung (Art. 10
Abs. a HZÜ) hat Deutschland in völkervertraglich verbindlicher Form
widersprochen (Art. 10 HZÜ, § 6 S. 2 AusführungsG 1977).
3. Auch die remise au parquet vom 21.5.1996 bei der Staatsanwaltschaft
in Colmar erfüllt nach Auffassung des Senats nicht die Voraussetzungen
ordnungsgemäßer Zustellung. Vielmehr hätte die Gläubigerin die
vertragliche Zustellung unter Vermittlung deutscher Behörden wählen
müssen, deren Voraussetzungen aber erst am 8.7.1996 und damit
verspätet erfüllt wurden.
a) Die remise au parquet (Art. 683 ff. n.c.p.c.) ist eine fiktive
Inlandszustellung. Sie vollzieht sich in der Weise, daß der Kläger die
Klage und Ladung bei der Staatsanwaltschaft niederlegen (Art. 684,
685 n.c.p.c.) und abzeichnen läßt. Die Staatsanwaltschaft leitet die
Schriftstücke zur Übermittlung auf vertraglichem bzw. diplomatischem
Wege weiter (Art. 685 Abs. 2 n.c.p.c.). Der Gerichtsvollzieher
benachrichtigt die ausländische Partei durch Einschreibebrief gegen
Rückschein von der erfolgten Zustellung (Art. 686 n.c.p.c.). Der
Zeitpunkt der Zustellung richtet sich allein nach der Niederlegung bei
der Staatsanwaltschaft (Cass. civ. 2e, 9.3.1978, Bull. civ. II, No. 70;
Cass. civ. 1re, 13.6.1982, Bull. civ. I, No. 222). Konstitutiv für die
Zustellung sind nur Niederlegung und Absendung des Einschreibebriefes
(Art. 693, 684, 686 n.c.p.c.), nicht etwa auch die Übermittlung durch
Vermittlung deutscher Behörden. Das französische Gericht kann nach
seinem Ermessen nachprüfen, ob der Beklagte rechtzeitig Kenntnis
erlangt hat (Art. 687 n.c.p.c.).
b) Wenn der Kläger die Zustellung unter dem Haager
Zustellungsübereinkommen 1965 und der deutsch-französischen
Vereinbarung 1954 wählt (Art. 683 Abs. 3 n.c.p.c), so erfolgt die
Übermittlung unter Einschaltung deutscher Behörden (Art. 2 ff. HZÜ;
Art. 1 - 3 Vereinbarung 1954). Der Adressat kann die einfache Übergabe
ablehnen (Art. 5 Abs. 2 HZÜ, Art. 3 Abs. 1 Vereinbarung 1954) und
förmliche Zustellung verlangen (Art. 5 Abs. 1 a HZÜ, Art. 3 Abs. 2
Vereinbarung 1954), die den Formen des Zustellungsstaates und damit
deutschem Zustellungsrecht folgt und eine deutsche Übersetzung verlangt
(Art. 5 Abs. 3 HZÜ, § 3 AusführungsG 1977, Art. 3 Abs. 2 Vereinbarung
1954). Die Zustellung ist erst bewirkt, wenn die Formen des Rechts
des Zustellungsstaates erfüllt sind (Art. 20 Abs. 3 EuGVÜ, Art. 15
Abs. 1 HZÜ). Art. 15 Abs. 2 HZÜ gestattet aber dem Urteilsstaat unter
bestimmten Voraussetzungen den Verfahrensfortgang ohne Kenntnis vom
Zustellungszeitpunkt, vor allem vorläufige Maßnahmen (Art. 15 Abs. 3
HZÜ).
c) Ob die "remise au parquet" die Voraussetzungen einer
ordnungsgemäßen Zustellung gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ erfüllt, ist
vom EuGH und BGH bisher nicht entschieden. Dem Fall Lancray gegen
Peters (EuGHE 1990 I, 2725 = IPRax 1991, 177; BGH NJW 1991, 641) lag
offenbar eine Sachverhaltsgestaltung zugrunde, bei der für die Zustellung
nicht die "remise au parquet", sondern der vertragliche Zustellungsweg
gewählt war. Eine verbreitete Meinung in der Literatur geht davon aus,
daß die "remise au parquet" die Voraussetzungen ordnungsmäßiger
Zustellung erfülle und der Beklagte durch das Erfordernis rechtzeitiger
Kenntnisnahme ausreichend geschützt sei (z.B. Schlosser, EuGVÜ,
1996, Art. 27 - 29 Rn. 14; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht,
2. Aufl. 1996, Rn. 610); sie hält teilweise Art. 15, 16 HZÜ auf die
Benachrichtigung über die Zustellung in Frankreich für anwendbar
(Art. 685 Abs. 2 n.c.p.c.), um so den Beklagten etwas weitergehend zu
schützen (insbesondere Schack aaO Rn. 611; Stein/Jonas/Roth, ZPO,
21. Aufl. 1994, § 199 Rn. 25). Ein anderer Teil der Literatur erschließt
hingegen aus Art. 20 Abs. 3 EuGVÜ und Art. IV Abs. 1 des Protokolls zum
EuGVÜ von 1968 (BGBl 1994 II, 530) die ausschließliche Geltung der
vertraglichen Zustellungswege für verfahrenseinleitende Schriftstücke,
so daß die "remise au parquet" als ordnungsgemäße Zustellung insoweit
fortfalle (z.B. Rauscher IPRax 1991, 155 ff.; Stürner JZ 1992, 325 ff., 328
ff.; wohl auch Kropholler, EuGVÜ, 6. Aufl. 1998, Art. 20 Rn. 6 und Art. 27
Rn. 31; MünchKomm/Gottwald, ZPO, 1992, Art. 27 EuGVÜ Rn. 16; unklar
Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozeßrecht, 4. Aufl. 1997, § 11 Rn.
225 und Rn. 231 f.). Diese Ansicht entspricht auch der Rechtsprechung
des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe EWS 1996, 109, 110; offen OLG Köln
EWS 1996, 144 ff.; a.A. aber wohl OLG Düsseldorf IPRax 1985, 289). Der
Senat schließt sich dieser Auffassung an und hält an der Rechtsprechung
des Oberlandesgerichts Karlsruhe fest.
d) Der Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 HZÜ, Art. IV Abs. 1 Protokoll 1968
gibt allerdings letztlich keine Klarheit, weil er – ähnlich wie Art. 1 Abs.
1 des Entwurfs 1997 eines Europäischen Zustellungsübereinkommens
– immer auch so verstanden werden kann, daß das Vertragsrecht nur
für den Fall einer Auslandszustellung gelten soll, die Unterscheidung
zwischen Inland- und Auslandszustellung aber der lex fori vorbehalten
bleibe. Auch Art. 20 Abs. 3 EuGVÜ bringt insoweit keine volle Klarheit,
weil er die Notwendigkeit einer Übermittlung nach dem HZÜ ebenfalls
voraussetzt, die z.B. im französischen Recht zumindest als konstitutives
Element einer remise au parquet gerade nicht besteht. Immerhin
legen diese vertraglichen Regelungen eine Handhabung des nationalen
Zustellungsrechts nahe, die ihren Zweck nicht unterlaufen. Für
den Bereich der Europäischen Union – und nur dieser Fall ist hier
zu entscheiden – folgt im übrigen nach Auffassung des Senats die
Notwendigkeit vertraglicher Zustellung aus einer Handhabung des
Zustellungsrechts, die das Diskriminierungsverbot des Art. 6 Abs. 1
EGV (künftig Art. 12 EGV) ausreichend berücksichtigt. Die Vorschriften
der Art. 20 Abs. 3 EuGVÜ, Art. IV Abs. 1 Protokoll 1968 und des Art.
683 n.c.p.c. sind möglichst so anzuwenden, daß eine Diskriminierung
von EU-Bürgern weitgehend ausgeschlossen bleibt. Der EuGH hat den
Grundsatz prozessualer Gleichbehandlung für den Fall des Arrestgrundes
der Auslandsvollstreckung (§ 917 Abs. 2 ZPO) verwirklicht (EuGH NJW
1994, 1271). Im prozessualen Zustellungsrecht sollte nichts anderes
gelten.
e) Die französische "remise au parquet" soll dem französischen
Kläger die Zustellung im Ausland ersparen. Ähnlich wie Art. 14
C.c. den französischen Gerichtsstand garantiert, sollen Art. 683
ff. n.c.p.c. die Inlandszustellung fingieren, um den französischen
Kläger von Beschwerlichkeiten und Verzögerungen ausländischen
Prozessierens zu verschonen. Art. 3 EuGVÜ nimmt dem exorbitanten
französischen Heimatgerichtsstand seine Geltung, weil er typischerweise
nichtfranzösische EU-Bürger gegenüber französischen Beklagten
benachteiligen müßte. Der gleiche Gesichtspunkt hat auch für die
Frage der Zulässigkeit einer verfahrenseinleitenden remise au parquet
innerhalb der EU ausschlaggebendes Gewicht. Zwar können ihre Nachteile
auch französische Bürger treffen, die in anderen EU-Staaten leben.
Typischerweise belasten sie aber nichtfranzösische EU-Bürger, was für
die Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 6 Abs. 1 EGV bei der
Rechtsanwendung ausreichen sollte (EuGH NJW 1994, 1271). Dabei geht
es nicht um den pauschalen Vorwurf, französisches Zustellungsrecht sei
allgemein unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 EGV. Vielmehr wird mit einer
solchen Auslegung der Kläger vor französischen Gerichten nur angehalten,
gegenüber EU-Bürgern die vertragliche Zustellungsmöglichkeit zu wählen,
die das französische Recht wahlweise selbst vorsieht (Art. 683 Abs. 3
n.c.p.c.). Der Eingriff in das französische Recht ist also vergleichsweise
gering, die EU-konforme Handhabung des Zustellungsrechts entspricht
auch vielfacher französischer Praxis (z.B. im Falle EuGHE 1990 I, 2725).
f) Die remise au parquet benachteiligt den ausländischen Beklagten
gegenüber dem inländischen Beklagten. Dem inländischen Beklagten
wird die Klage regelmäßig in der gewohnten Sprache persönlich oder
doch in seinem unmittelbaren Herrschaftsbereich zugestellt (Art. 653 ff.
n.c.p.c.), formalisierte Möglichkeit der Kenntnisnahme und der Zeitpunkt
erwarteter prozessualer Reaktion fallen zusammen. Bei der remise au
parquet ist der Beklagte mit dem Nachteil frühzeitiger Zustellungsfiktion
belastet, die Berücksichtigung verspäteter Kenntnisnahme bleibt
zumindest teilweise richterlichem Ermessen überlassen (Art. 687
n.c.p.c.). Diese Regelung wäre nicht diskriminierend, wenn innerhalb
der EU die vertragliche Zustellung, die dem Beklagten inländergleiche
Rechtssicherheit schafft, nicht funktionsfähig wäre. Davon kann aber in
aller Regel nicht die Rede sein. Dies zeigt auch der zu entscheidende Fall.
Die zeitliche Differenz zwischen der remise au parquet am 21.5.1996
und der vertraglichen Zustellung am 8.7.1996 ist nicht so groß, daß ein
Abwarten nicht zumutbar gewesen wäre. Die Beschwernis für den Kläger
bei vertraglicher Zustellung ist innerhalb der EU regelmäßig eher geringer
als die Beschwernis der Vollstreckung in einem anderen EU-Staat, die
der EuGH als keinen ausreichenden Gesichtspunkt für diskriminierende
prozessuale Rechtsanwendung betrachtet hat. Die vertragliche Zustellung
beugt auch möglichen sprachlichen Nachteilen des Beklagten vor, weil
sie auf Verlangen eine Übersetzung der Klage und Ladung mitbeinhaltet.
Sie enthebt die Gerichte der oft kaum möglichen Entscheidung darüber,
ob Übersetzungsmöglichkeiten und Sprachkenntnisse des Beklagten für
eine rechtzeitige Kenntnisnahme ausgereicht haben. Vor unziemlichen
Verzögerungen schaffen Art. 15 Abs. 2, 20 Abs. 3 EuGVÜ Abhilfe. Auch die
Verbesserungen des künftigen europäischen Zustellungsübereinkommens
können sinnvoll nur umgesetzt werden, wenn alle EU-Länder von diesem
Übereinkommen ausreichenden Gebrauch machen. Die "remise au
parquet" führt im Extremfall dazu, daß ein EU-Bürger mit einer postalisch
übersandten Klage in fremder Sprache überzogen wird und es sein Risiko
bleibt, die Reaktion zu wählen, die bei späterer Anerkennung die Billigung
der Gerichte des Anerkennungsstaates findet. Zum fairen Verfahren nach
Art. 6 Abs. 1 EMRK gehört nicht nur der effektive Rechtsschutz für den
Kläger, sondern auch die verständliche Information des Beklagten mit
klaren und formalisierten Anforderungen.
4. Am Ergebnis ändert sich nichts, wenn man den Charakter der
Ordonnance als référé-Entscheidung und damit als Maßnahme
des einstweiligen Rechtsschutzes berücksichtigt (Art. 873 Abs. 2
n.c.p.c.). Zwar erlaubt Art. 15 Abs. 3 HZÜ vorläufige Maßnahmen
ohne Vergewisserung über die Wirksamkeit der Zustellung. Es kann
offenbleiben, ob befriedigende einstweilige Maßnahmen unter diese
Vorschrift fallen, obwohl der EuGH neuestens an die Zulässigkeit solcher
Maßnahmen strengere Maßstäbe anzulegen gewillt scheint und z.B.
die Zuständigkeit für solche Maßnahmen stark eingeschränkt hat
(Urteil vom 17.11.1998 - Rs C-391/95, van Uden Africa Line gegen
Deco Line). Jedenfalls sind solche Maßnahmen nur vollstreckbare
Entscheidungen im Sinne der Art. 25 ff., 31 ff. EuGVÜ, wenn bei
Verfahrenseinleitung das rechtliche Gehör gewahrt ist (EuGHE 1980, 1553
- Denilauler gegen Couchet; hierzu Kropholler, EuGVÜ, Art. 25 Rn. 23).
Die Form der Wahrung des Gehörs ist nicht anders zu beurteilen als bei
Leistungsurteilen in der Hauptsache (Art. 27. Nr. 2 EuGVÜ).
5. Nicht ausschlaggebend ist schließlich, ob der Schuldner Rechtsbehelf
gegen die Ordonnance eingelegt hat. Der Verstoß gegen Art. 27 Nr.
2 EuGVÜ wird nämlich nach der Rechtsprechung des EuGH nicht
geheilt, falls der Schuldner einen möglichen Rechtsbehelf gegen die
Versäumnisentscheidung versäumt haben sollte (EuGHE 1992 I, 5661 =
JZ 1993, 357; Minalmet gegen Brandeis).
6. Der Senat hat erwogen, ob die Berufung des Schuldners auf die
Zustellungsmängel gegen Treu und Glauben verstößt (§ 242 BGB).
An der Schutzwürdigkeit des deutschen Schuldners mögen durchaus
Zweifel bestehen, zumal sein Vortrag zum Hergang der Zustellung
mit der Aktenlage teilweise nicht harmoniert und manches dafür
spricht, daß er sich dem Zugriff seiner französischen Gläubigerin zu
entziehen versucht. Wenn man allerdings die vertragliche Zustellung
allein für richtig hält, konnte der Schuldner die Entgegennahme der
postalischen Direktzustellung ohne Einschaltung deutscher Behörden
verweigern, ohne daß ihm daraus ein rechtlicher Vorwurf gemacht
werden könnte. Eine "vorweggenommene" Heilung der verspäteten
vertraglichen Zustellung durch den vorausgegangenen Zugang der
Klage (argumentum ex Art. 693, 694, 114 Abs. 2 n.c.p.c., § 187 ZPO)
kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil bei Verstößen gegen
völkervertragliche Zustellungsformen eine Heilung nach nationalen
Rechtsvorschriften ausscheidet (offen EuGHE 1990 I, 2725 = IPRax 1991,
177, 179 I.Sp.; wie hier BGH NJW 1991, 641, 642 I.Sp.).
7. Von einer eigenen Vorlage beim EuGH (Art. 2 Nr. 2, 3 Abs. 2 Protokoll
1971) zur Klärung der anstehenden Rechtsfragen hat der Senat
abgesehen, weil er es für ausreichend hält, wenn der BGH über eine
Vorlage entscheidet, falls die Gläubigerin Rechtsbeschwerde einlegt.