Begründung:
I. Die Klägerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks.
Sie befasst sich im Land Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis
mit der Organisation und Durchführung von Gewinnspielen, unter
anderem dem Fußball-Toto. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um
eine in Salzburg ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach
österreichischem Recht. Sie betreibt aufgrund einer ihr von der Salzburger
Landesregierung erteilten Bewilligung gewerbsmäßig Sportwetten,
insbesondere Fußballwetten. Sie unterhält in Deutschland keine
Niederlassung und ist hier auch nicht durch Wettbüros, Annahmestellen
oder vergleichbare Einrichtungen vertreten. Der Beklagte zu 2) führt die
Geschäfte der Beklagten zu 1). Er war darüber hinaus Geschäftsführer der
ebenfalls in Salzburg ansässigen Firma J. Sportwetten GmbH. Diese hatte
im Jahre 1998 und auch zuvor in deutschen Sportzeitschriften für ihre
Sportwetten geworben. An in Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen,
gewonnenen Wettinteressenten hatte sie Wettscheine versendet, die
diese ausfüllen und dann an sie nach Salzburg zurückschicken sollten.
Die Wettinteressenten konnten die Platzierungsmöglichkeiten aber auch
bei der Firma J. Sportwetten GmbH telefonisch erfragen und ihre Wetten
sodann in gleicher Weise abschließen. Zum Teil war ein Platzieren der
Wette ohnehin nur über Telefon oder Telefax möglich. Diese Tätigkeit
auszuüben ist der Firma J. Sportwetten GmbH rechtskräftig untersagt.
Durch sein Urteil vom 22.10.1999 (6 U 53/98) hat der Senat ihr nämlich
sinngemäß und unter Wiedergabe der konkreten Verletzungsform
untersagt, im Bereich des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ohne
Genehmigung nach dem Sportwettengesetz Nordhrein-Westfalen
Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben. Die gegen dieses in der
GRUR 2000, 538 ff. veröffentlichte Urteil des Senats eingelegte Revision
der Firma J. Sportwetten GmbH hat der Bundesgerichtshof durch Urteil
vom 14.03.2002 (WRP 2002, 688 ff. = NJW 2002, 2175 f. = GRUR
2002, 636 f. = WM 2002, 1464 ff. = MDR 2002, 1082 f. "Sportwetten")
zurückgewiesen.
In der Folgezeit bot dann die Beklagte zu 1) gegenüber potentiellen
Kunden in der Bundesrepublik Deutschland und auch im Bundesland
Nordrhein-Westfalen telefonisch, digital, per Fax, per Internet, per E-
Mail und per WAP abzuschließende Telefonwetten an. Deshalb mahnte
die Klägerin die beiden Beklagten mit dem aus Bl. 53 ff d.A. ersichtlichen
Schreiben ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung auf, nach deren vorformuliertem
Inhalt die Beklagten es künftig unterlassen sollten, bezogen auf die
konkrete Verletzungsform im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen Wetten
aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen
gegen Entgelt anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder
entgegenzunehmen und/oder zu bewerben. Daraufhin erhoben die
Beklagten am 09.08.2002 beim Landesgericht Salzburg in Österreich
gegen die hiesige Klägerin Klage mit dem Antrag, diese schuldig zu
sprechen, es zu unterlassen, ihnen zu verbieten, gegen Entgelt an
ihren Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen Personen
aus Nordrhein-Westfalen teilnehmen zu lassen, die dies per Telefon,
Telefax, Internet, WAP usw. bei ihnen tun und deren Sportwetten zu
bewerben, wie zum Beispiel durch Versendung von Werbebriefen auch an
Adressaten in Nordrhein-Westfalen. Außerdem kündigten sie hilfsweise
sinngemäß und verkürzt wiedergegeben den Antrag an, festzustellen,
dass sie berechtigt seien, ihre Sportwetten durch die Versendung von
Werbebriefen auch an Adressaten in Nordrhein-Westfalen zu bewerben
und durchzuführen.
Mit Beschluss vom 17.02.2003, auf den wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Anlage B 8 zur Klageerwiderung), beschloss das
Landesgericht Salzburg, der von der hiesigen Klägerin erhobenen
Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit des Landesgericht
Salzburg nicht stattzugeben. Zur Begründung seiner Entscheidung
führte das Landesgericht Salzburg im Wesentlichen aus, mit ihrem
Vortrag, die Abmahnung sei rechtswidrig und unberechtigt, hätten
die dortigen Kläger eine unerlaubte Handlung der dortigen Beklagten
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001
vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen (EuGVVO) behauptet, weil das Abmahnschreiben zwar
in Deutschland gefertigt und dort abgesendet, jedoch in Salzburg
zugegangen und der Erfolg somit dort eingetreten sei. Ob aus dem
inkriminierten Abmahnschreiben tatsächlich ein Unterlassungsanspruch
folge, sei für die Prüfung der Zuständigkeit irrelevant. Dieser Beschluss
des Landesgericht Salzburg ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem das
Oberlandesgericht Linz dem gegen diese Entscheidung eingelegten Rekurs
nicht stattgegeben hat. In seinem Beschluss vom 21.05.2003, dessen
Inhalt in Bezug genommen wird (Anlage B 11 zur Klageerwiderung),
heißt es sinngemäß ebenfalls, für die Annahme der internationalen
Zuständigkeit österreichischer Gerichte reiche der schlüssige Vortrag der
die Zuständigkeit begründenden Tatsachen, mithin ob der vorgetragene
Sachverhalt gemeinschaftsrechtlich als unerlaubte Handlung zu
qualifizieren sei und der angebliche Deliktsort im Gerichtsbezirk
liege. Dagegen sei nicht zu entscheiden, ob der fragliche Anspruch
nach österreichischem Recht deliktischer Natur sei. Die materielle
Begründetheit der Klage sei keinesfalls zu prüfen. Die von den Beklagten
in Österreich erhobene Klage ist weiterhin rechtshängig. Am 13.11.2003
haben die Beklagten sie um den aus Bl. 188/189 d.A. ersichtlichen
weiteren Hilfsantrag ergänzt.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die von
der Klägerin erhobene, die konkrete Verletzungsform wiedergebende
Unterlassungsklage als unzulässig abgewiesen und das Landesgericht
Salzburg in Österreich für zuständig erklärt. Seine Unzuständigkeit ergebe
sich aus Art. 27 Abs. 2 EuGVVO und folge aus der Tatsache, dass das
Landesgericht Salzburg seine Zuständigkeit rechtskräftig angenommen
habe; hier und in Österreich seien Klagen wegen "desselben Anspruchs"
im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO anhängig.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung mit
den aus Bl. 168 und Bl. 2 - 6 d.A. ersichtlichen Klageanträgen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO an das Landgericht Köln
zurückzuverweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sachvortrags der
Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen,
die mit Ausnahme des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom
19.03.2003 sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
II. Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und gemäß § 538 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zur
Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht, weil es seine
(internationale) Zuständigkeit zu Unrecht verneint hat.
Nach Art. 27 Abs. 1 EuGVVO, der inhaltlich Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ a.F.
mit der Folge entspricht, dass die hierzu ergangene Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes, des Bundesgerichtshofes und auch der
Instanzgerichte unverändert fortgilt, setzt das später angerufene Gericht
das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst
angerufenen Gerichts feststeht, wenn bei Gerichtsstaaten verschiedener
Vertragsstaaten, zu denen Deutschland und Österreich zählen, Klagen
wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig
gemacht werden. Gemäß Art. 27 Abs. 2 EuGVVO erklärt sich das später
angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für
unzuständig, sobald die Zuständigkeit dieses Gerichts feststeht. Art.
27 EuGVVO verdrängt insoweit die Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 1
ZPO. Er stellt als negative Prozessvoraussetzung ein von Amts wegen
zu beachtendes Prozesshindernis dar. Eine Unzuständigkeitserklärung
des später angerufenen Gerichts setzt hierbei das "Feststehen" der
Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts voraus, wobei solches erst
durch eine rechtskräftige Entscheidung des zuerst angegangenen Gerichts
oder die Entscheidung eines ihm übergeordneten Gerichts gegeben ist.
Zuvor ist das Verfahren von Amts wegen auszusetzen, Art. 27 Abs. 1
EuGVVO.
Mit Rücksicht darauf, dass das Landesgericht Salzburg sich hinsichtlich
des - worauf zurückzukommen sein wird - von den hiesigen Beklagten
in Österreich dem Hauptantrag nach verfolgten Klagebegehrens
rechtskräftig für zuständig erklärt hat, ist es im Streitfall deshalb
von streitentscheidender Bedeutung, ob den beiden Klagen "derselbe
Anspruch" zugrunde liegt. Das ist - das hat das Landgericht richtig
gesehen - nicht nach dem Prozessrecht der einzelnen Vertragsstaaten
und insbesondere nicht nach deutschem Recht zu bewerten, sondern
unter Zugrundelegung einer autonomen, am Zweck des Art. 27 EuGVVO
orientierten Auslegung dieses Begriffs. Nach der die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 06.12.1994 in der Rechtssache
C-406/92, veröffentlicht unter anderem in JZ 1995, 616 ff. = ZIP 1995,
943 ff. "The Tatry" und Urteil vom 08.12.1987 in der Rechtssache
C-144/86 "Gubisch", veröffentlicht in NJW 1989, 665 f., dort unter
Tz. 16 und 17) berücksichtigenden Rechtsprechung insbesondere des
Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 06.02.2002,
MDR 2002, 656 ff., und Urteil vom 11.12.1996, BGHZ 134, 201 ff.
= NJW 1997, 870 ff. = MDR 1997, 387 f.) hat sich die Auslegung
des Begriffs "derselbe Anspruch" in Art. 27 EuGVVO/Art. 21 EuGVÜ
daran zu orientieren, dass soweit wie möglich Parallelprozesse vor
Gerichten verschiedener Vertragsstaaten vermieden werden, in denen
Entscheidungen ergehen können, die miteinander "unvereinbar" im Sinne
von Art. 34 Nr. 3 EuGVVO/Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ sind und die deshalb in
dem jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden. Grund für die weite
Auslegung des Begriffs "derselbe Anspruch" ist damit das Bestreben,
durch die Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit widersprechende
inländische Entscheidungen soweit als möglich zu verhindern, andernfalls
die Gefahr der Existenz entgegengesetzter Beurteilung bestünde. Für
die Unvereinbarkeit zweier Entscheidungen im Sinne des Art. 34 Nr. 3
EuGVVO/Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ und die Beurteilung, ob in zwei Prozessen
derselbe Anspruch verfolgt wird, ist deshalb nicht auf die formale
Identität der Klagen, sondern darauf abzustellen, ob der "Kernpunkt"
beider Rechtsstreitigkeiten derselbe ist. Derselbe Anspruch wird in zwei
Prozessen auf der Basis dieser am Zweck des Art. 27 EuGVVO/Art. 21
EuGVÜ orientierten Auslegung auch dann verfolgt, wenn Gegenstand
des einen eine Zahlungsklage und Gegenstand des anderen eine
Feststellungsklage mit dem Antrag ist, festzustellen, dass der geltend
gemachte Zahlungsanspruch nicht besteht. Eine Unvereinbarkeit im Sinne
von Art. 34 Nr. 3 EuGVVO/Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ liegt nämlich auch dann
vor, wenn der durch das anzuerkennende Leistungsurteil zugesprochene
Anspruch nach einem Feststellungsurteil des Anerkennungsstaates nicht
bestehen kann. Dabei gilt das Prioritätsprinzip. Art. 27 EuGVVO/Art. 21
EuGVÜ greift deshalb auch dann ein, wenn die Feststellungsklage zuerst
anhängig gemacht worden ist. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung vom 08.02.1995 (NJW 1995, 1758 f. = MDR 1995, 845 f.)
ausdrücklich ausgeführt, dass der Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne
von Art. 27 EuGVVO/Art. 21 EuGVÜ auch den Fall umfasst, dass eine
Prozesspartei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der
Unwirksamkeit eines Vertrages verlangt und während der Anhängigkeit
dieses Verfahrens vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates die
Rückgewähr einer aufgrund dieses Vertrages erbrachten Leistung begehrt
wird. Gerade wegen der Notwendigkeit, nicht auf die formale Identität der
Anträge abzustellen, sondern die Kernpunkte der beiden Streitigkeiten
zu bewerten, hat zum Beispiel das Oberlandesgericht München in
seiner Entscheidung vom 03.12.1999 (OLGR München 2000, 299 f.)
angenommen, eine doppelte Rechtshängigkeit im Sinne des Art. 27 Abs.
1 EuGVVO/Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ liege auch dann vor, wenn bei dem
angegangenen Gericht wechselseitig Ansprüche auf Aufhebung desselben
Vertrages wegen Verschuldens der jeweils anderen Vertragspartei erhoben
worden sind.
Ist es damit wegen der anderweitigen Gefahr widerstreitender
Entscheidungen im Sinne von Art. 34 Nr. 3 EuGVVO/Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ
notwendig, den Begriff "derselbe Anspruch" im Sinne des Art. 27 Abs. 1
EuGVVO/Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ weit auszulegen, vermag sich der Senat im
Ergebnis dennoch nicht der Auffassung des Landgerichts anzuschließen,
unter den im Streitfall gegebenen Umständen beträfen beide Klagen
denselben Kernpunkt, soweit der von den hiesigen Beklagten in Österreich
verfolgte Hauptantrag in Rede steht, hinsichtlich dessen das Landesgericht
Salzburg seine internationale Zuständigkeit bejaht hat, und zwar aus
folgenden Gründen:
Das Oberlandesgericht Linz hat durch seine Rekursentscheidung vom
21.05.2003 (Anlage B 11 zur Klageerwiderung) in Anwendung des
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO für die Parteien und auch den Senat bindend
festgestellt, dass der Vortrag der hiesigen Beklagten, der Inhalt des
Abmahnschreibens der Klägerin vom 25.07.2002 stelle eine vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 1295 Abs. 2 ABGB sowie
einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 1 UWG dar, den Begriff
"unerlaubte Handlung" im Sinne des Art. 5 Ziff. 3 EuGVVO ausfüllt,
weil auch dieser Begriff gemeinschaftsrechtlich autonom auszulegen ist
und sich auf Klagen bezieht, mit denen eine Schadenshaftung geltend
gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 1
EuGVVO anknüpft. Im Rahmen seiner Zuständigkeitsprüfung ausdrücklich
offen gelassen hat das Oberlandesgericht Linz, ob die von den hiesigen
Beklagten als unlauter gerügte Handlung der Klägerin, nämlich das
Verfassen des Abmahnschreibens vom 25.07.2002, tatsächlich gegen §
1295 Abs. 2 ABGB bzw. § 1 UWG verstößt, weil nämlich die materielle
Begründetheit der in Österreich erhobenen Klage, das heißt die Frage, ob
der behauptete Sachverhalt das dortige Klagebegehren stützen kann, im
Rahmen der Zuständigkeitsprüfung irrelevant ist. Ausdrücklich ausgeführt
hat das Oberlandesgericht Linz in seiner Beschlussentscheidung vom
21.05.2003 deshalb, dass es für die Zuständigkeitsentscheidung nicht
darauf ankommt, ob der fragliche Anspruch nach österreichischem
Recht deliktischer Natur ist, sondern ausschließlich darauf, ob der
Anspruch von Art. 5 Ziff. 3 EuGVVO in seiner Auslegung durch den
EuGH erfasst wird. Eine andere Frage ist indes, ob der in Österreich
von den hiesigen Beklagten mit ihrer Klage verfolgte Anspruch im Sinne
des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO "derselbe" ist, den die Klägerin mit ihrer
in der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Unterlassungsklage
verfolgt. Diese Frage ist auch und gerade unter Berücksichtigung
der gebotenen weiten Auslegung dieser europarechtlichen Norm zu
verneinen. Gegenstand der in Köln erhobenen Klage ist die Frage,
ob ein Unternehmen gleich welcher geografischer Herkunft in dem
deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen Sportwetten anbieten,
bewerben und durchführen darf, ohne im Besitz einer von den deutschen
Landesbehörden erteilten Konzession zu sein. Dieser Streitgegenstand
entspricht auch nach dem Verständnis, das namentlich der Europäische
Gerichtshof und auch der Bundesgerichtshof der europarechtlichen
Norm des Art. 27 EuGVVO zugrunde legen, nicht dem Streitgegenstand
der vor dem Landesgericht Salzburg anhängigen Klage. Die sich vor
dem Landesgericht Salzburg stellende Kernfrage ist diejenige, ob eine
in Deutschland verfasste und nach Österreich gesendete Abmahnung
unter den im Streitfall obwaltenden Umständen mit den Regeln lauteren
Wettbewerbs in Einklang zu bringen ist, einen rechtswidrigen Eingriff
in den Gewerbebetrieb der Beklagten darstellt oder gar als vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung angesehen werden muss. Die Fragen, die der
Senat in seinem vom Bundesgerichtshof als richtig bestätigten Urteil vom
22.10.1999 aufgeworfen, diskutiert und beantwortet hat, sind in dem
zwischen den Parteien in Salzburg anhängigen Rechtsstreit ersichtlich
ohne jedwede Relevanz, wenn sich die Frage, ob eine Abmahnung
der vorliegenden Art Unterlassungsansprüche des Abgemahnten
auslösen kann, nach österreichischem Recht genau so beurteilt wie nach
deutschem Recht. Dafür spricht nachhaltig, dass das österreichische
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb stark dem deutschen
UWG ähnelt (siehe hierzu Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Einf. Rdnr.
133 und die seit 1985 regelmäßig einmal pro Jahr in der Zeitschrift
"Wettbewerb in Recht und Praxis" (WRP) veröffentlichten Aufsätze von
Wiltschek zum Thema "Wettbewerbs- und Markenrecht in Österreich",
Fundstellenachweise zum Teil abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, Einl. UWG Rdnr. 9). Die zentralen
Vorschriften des österreichischen Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb entsprechen wortgleich den Vorschriften des deutschen
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, auch die Rechtsprechung
der österreichischen Wettbewerbsgerichte ist - soweit ersichtlich -
mit derjenigen der deutschen Wettbewerbsgerichte in den Kernfragen
deckungsgleich. Dann aber spricht nach der Lebenserfahrung bereits alles
dafür, dass sich das Landesgericht Salzburg und gegebenenfalls auch die
ihm übergeordneten Gerichte mit der Frage, ob es einem österreichischen
Unternehmen gestattet sein kann, in dem deutschen Bundesland
Nordrhein-Westfalen Sportwetten zu bewerben und abzuschließen, ohne
jemals die nach deutschem Recht erforderliche Genehmigung beantragt
zu haben, überhaupt nicht befassen wird, weil nämlich Abmahnungen der
vorliegenden Art einen Unterlassungsanspruch des Abgemahnten selbst
dann nicht auszulösen vermögen, wenn die Abmahnung unberechtigt
gewesen sein sollte. Von dem hier ersichtlich nicht vorliegenden Fall der
sogenannten unberechtigten Schutzrechtsverwarnung abgesehen (vgl.
zum Begriff Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 237) berechtigt
nämlich selbst eine unberechtigte Abmahnung eines angeblichen
Wettbewerbsverstoßes den Abgemahnten weder aus § 1 UWG noch
aus § 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB noch aus sonstigem Rechtsgrund
dazu, den Abmahnenden seinerseits auf Unterlassung in Anspruch zu
nehmen. Ihm bleibt nur die Möglichkeit, vor dem zuständigen Gericht auf
Feststellung zu klagen, dass der Unterlassungsanspruch, dessen Bestehen
der Abmahnende behauptet, nicht besteht (vgl. nur die zahlreichen
Nachweise aus der Rechtsprechung bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl.
UWG Rdnrn. 559 und 561).
Damit wird das Landesgericht Salzburg die sich hier im Verletzerprozess
stellenden Fragen nicht prüfen, diese vielmehr offen lassen und
feststellen, dass die im Juli 2002 ausgesprochene Abmahnung des
in Österreich mit dem Hauptantrag verfolgten Klageanspruchs das
Klagebegehren selbst dann nicht zu tragen in der Lage ist, wenn die
Abmahnung unberechtigt gewesen sein sollte. Dann aber wäre die in
Österreich anhängige Klage schon aus diesem Grunde ohne weiteres
wegen Unschlüssigkeit abweisungsreif, und über den Gegenstand der
hiesigen, von der Klägerin erhobenen Unterlassungsklage würde nicht
entschieden.
Selbst wenn es jedoch so sein sollte, dass die sich im Kölner
Verletzerprozess stellenden Fragen auch in Österreich bezogen auf den
Hauptantrag geprüft und entschieden werden müssten, das Landesgericht
Salzburg sich also dazu äußern würde, ob es die hiesigen Beklagten
für berechtigt hält, in Nordrhein-Westfalen ohne Genehmigung der
nordrhein-westfälischen Landesregierung Glücksspiele in Form von
Sportwetten zu veranstalten, dann wäre dies nur eine Vorfrage, deren
Beantwortung in die eine oder andere Richtung nicht in Rechtskraft
erwachsen würde. Nach dem vor dem Landesgericht Salzburg gestellten
Hauptklageantrag würde nämlich das Landesgericht Salzburg dann,
wenn es sich der Rechtsauffassung der hiesigen Beklagten anschließt, die
Klägerin dem Klageantrag folgend allenfalls dazu verurteilen, es künftig
zu unterlassen, die Beklagten wie geschehen abzumahnen. Nur dieser
etwaige Ausspruch könnte in Rechtskraft erwachsen, nicht hingegen die
Prüfung der rechtlichen Vorfragen, die gegebenenfalls zu diesem Ergebnis
führen.
Ist Art. 27 Abs. 1 EuGVVO demgemäß im Streitfall nicht einschlägig,
soweit der von den Beklagten in Österreich erhobene Hauptklageanspruch
in Rede steht, steht damit die endgültige (internationale) Zuständigkeit
des Landgerichts Köln wegen des in Österreich mit der Klageeinreichung
gestellten Hilfsantrags dennoch nicht abschließend fest, was der Senat
zugleich zum Anlass genommen hat, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz
1 Nr. 3 ZPO antragsgemäß an das Landgericht zurückzuverweisen. Nach
deutschem wie auch österreichischem Recht begründet ein gestellter
Hilfsantrag nämlich seine auflösend bedingte Rechtshängigkeit in der
Form, dass eine Sachentscheidung nur für den Fall der Erfolglosigkeit
des Hauptantrages begehrt wird. Die Rechtshängigkeit endet ohne
besonderen Ausspruch rückwirkend mit Eintritt der auflösenden
Bedingung (zum österreichischen Zivilprozessrecht vgl. Holzhammer,
Österreichisches Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 1970, S. 146
unter E. "Eventualbegehren", zum deutschen Zivilprozessrecht siehe
nur Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl. 2003, § 260 Rdnr. 4). Dafür, dass
das europarechtlich nicht anders zu sehen ist, spricht nunmehr die im
Vergleich zu den Regelungen der EuGVÜ neue Bestimmung des Art. 30
EuGVVO, wonach ein Gericht bereits zu dem Zeitpunkt als angerufen gilt,
zu dem das Verfahren einleitende Schriftstück bei Gericht eingegangen
ist, ohne dass hier zwischen Haupt- und Hilfsbegehren differenziert wird.
Das Landesgericht Salzburg wie auch das Oberlandesgericht Linz haben
in ihren Entscheidungen, in denen sie die (internationale) Zuständigkeit
des Landesgerichts Salzburg. festgestellt haben, ausschließlich auf das
Hauptbegehren der hiesigen Beklagten abgestellt und haben sich (noch)
nicht mit der Frage befasst, ob sie ihre Zuständigkeit auch für das mit
dem Hilfsantrag begehrte Feststellungsbegehren annehmen möchten,
das vor dem von der Klägerin in Deutschland verfolgte Klagebegehren
im Sinne des Art. 30 EuGVVO gerichts- und auch rechtshängig geworden
ist. Das ist keineswegs selbstverständlich, sondern hängt davon
ab, ob das Landesgericht Salzburg je nach dem, wie es über den
Hauptantrag befindet, seine internationale Zuständigkeit auch für das
Feststellungsbegehren annehmen möchte. Das hat es entgegen der
unrichtigen, im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 19.03.2004
aber vertretenen Auffassung bislang nicht getan und konnte es auch
nicht tun, weil es wie über die Begründetheit auch über die Zulässigkeit
des Eventualbegehrens erst entscheiden darf, wenn aus seiner Sicht
der Hauptklageantrag abweisungsreif ist. Mit Rücksicht darauf, dass
das negative Feststellungsbegehren der hiesigen Beklagten einerseits
und das Unterlassungsbegehren der Klägerin andererseits unzweifelhaft
denselben Anspruch im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO betreffen, wird
das Landgericht deshalb darüber zu befinden haben, ob das Verfahren
nach dieser Vorschrift von Amts wegen auszusetzen ist, bis rechtskräftig
feststeht, ob das Landgericht Salzburg seine Zuständigkeit auch für
die mit der Klageeinreichung rechtshängig gewordene Eventualklage
annimmt. Die Annahme, ein Hilfsantrag werde im Sinne von Art. 27
Abs. 1 EuGVVO/Art. 21 Abs. 1 EuGVÜ erst dann rechtshängig, wenn die
prozessuale Bedingung eintritt, unter die er gestellt ist, findet im Wortlaut
des Gesetzes keine Stütze. Für sie spricht auch sonst nichts. In diesem
Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass die Entscheidung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30.09.1999, diese Frage dennoch
dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen (GRUR
Int. 2000, 776 ff.), wegen Klagerücknahme inzwischen gegenstandslos
geworden ist.
Die Entscheidung, welche Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen hat, hängt vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits ab. Die
Kostenentscheidung war deshalb dem Landgericht vorzubehalten.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt
weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der
Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es handelt sich
vielmehr um eine Entscheidung im Einzelfall, die insbesondere der
vorerwähnten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des
Bundesgerichtshofes zu Art. 27 EuGVVO/Art. 21 EuGVÜ Rechnung trägt.
Ungeachtet sonstiger Bedenken besteht jedenfalls aus diesem Grunde im
übrigen auch kein Anlass, der Anregung der Beklagten zu folgen und die
Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.