I. Die Kindeseltern streiten darüber, ob die Antragsgegnerin die
beiden gemeinsamen Kinder ... und ... widerrechtlich von Italien
nach Deutschland verbracht hat und ob vom Antragsteller daher die
Rückführung der beiden Kinder nach Italien verlangt werden kann.
a) Aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft des Antragstellers
(nachfolgend Kindesvater) mit der Antragsgegnerin (nachfolgend
Kindesmutter) sind zwei Kinder, nämlich der am ... geborene, somit
jetzt ... –jährige ... und die am ... geborene, somit jetzt ... -jährige
Rebecca hervorgegangen. Im September 2004 haben die Parteien sich
getrennt. Die Folgen der Auflösung ihrer Beziehung haben die Parteien
am 21. Dezember 2004 in einer schriftlichen Vereinbarung (Bl. 94 – 97
der Akten) geregelt, in der sie hinsichtlich der gemeinsamen Kinder unter
Ziffer 1) folgende Regelungen getroffen haben:
„Die Kindesmutter erhält das Sorgerecht für die minderjährigen Kinder ...
und .... Der Vater hat die Möglichkeit sie jedes zweite Wochenende von
Samstagmorgen bis Sonntag Abend zu sehen und bei sich zu haben sowie
unter der Woche montags und donnerstags vom Schulschluss der Kinder
an bis 20.30 – 20.45 Uhr, dienstags nach seinem Arbeitsende an bis nach
der Abendmahlzeit mit der Möglichkeit zur Übernachtung in Abhängigkeit
von den Verpflichtungen der Eltern oder der Kinder und nach vorheriger
Abstimmung der Eltern untereinander, und jeden zweiten Freitag, jeweils
in der Woche, in der die Kinder am Wochenende nicht bei ihm sind,
wiederum vom Schlussschluss an bis 20.30 – 20.45 Uhr. Während der
Schulferien kann der Vater sie außerdem am Montag Morgen und Freitag
Morgen sehen und bei sich haben.
Die Kinder werden daher, da sie der Mutter zugesprochen sind, unter
der Woche nachts bei ihr sein sowie immer, wenn sie nicht bei Vater
sind an jedem zweiten Wochenende sowie am Mittwoch Nachmittag und
jeden zweiten Freitag in der Woche, in der sie am Wochenende nicht
bei ihr sind, ferner während der Schulferien dienstags, mittwochs und
donnerstags morgens.
Die Eltern haben die Möglichkeit, monatsweise zu vereinbaren, die
Kinder anstelle an jedem zweiten Wochenende den ganzen Samstag
oder Sonntag zu sich zu nehmen, wobei in der darauffolgenden Woche
die jeweils einem Elternteil zustehenden Tage getauscht werden. Der
Vater kann die Kinder außerdem eine Woche in den Weihnachtsferien
sehen und bei sich haben, geeigneter Weise im jährlichen Wechsel
vom letzten Schul- oder Kindergartentag an bis zum 30. Dezember
bzw. vom 30. Dezember an bis zum ersten Schultag nach den Ferien,
sowie jedes zweite Jahr in den Osterferien und in den Sommerferien
in einem Zeitraum, den die Parteien jeweils bis zum 30. April eines
Jahres vereinbaren werden sowie jedenfalls vom Urlaubsbeginn des
Vaters an, geeigneter Weise am 20. Juli bis zum 15. August (falls Herr ...
nicht auf Anweisung seines Dienststellenleiters seinen Urlaub in den
Gerichtsferien nehmen muss); die Kinder werden vom 15. August an bis
zum Schulbeginn bei der Mutter sein sowie, wenn möglich, eine Woche
lang im Juni.
Die Begleitung der Kinder auf dem Weg von der Wohnung der Mutter zu
der des Vaters und umgekehrt obliegt abwechselnd beiden Elternteilen,
wobei jedes Elternteil die Möglichkeit hat, einen Angehörigen seines
Vertrauens damit zu beauftragen, falls es nachweislich nicht selbst die
Kinder begleiten kann.
Beide Elternteile erklären von Anfang an ihre Bereitschaft, die Kinder
selbst zu versorgen, falls dies dem anderen nicht möglich ist und sie
verpflichten sich dazu, dem anderen Elternteil den Besuch der Kinder
an den ihm zustehenden Tagen zu ermöglichen, um den Kindern einen
fortgesetzten regelmäßigen Kontakt mit beiden Elternteilen zu gewähren,
wobei der Freiheit und den Verpflichtungen des anderen und der Kinder
sowie den organisatorischen Erfordernissen beider Eltern Respekt zu
zollen ist.
Frau ... nimmt zur Kenntnis, dass Herr ... sich möglicherweise vom
Wohnort der minderjährigen Kinder entfernt, um seine Tochter ...
zu besuchen und um an von seiner Dienststelle angeordneten
Fortbildungsmaßnahmen teilzunehmen oder falls er außerhalb des Bezirks
zu tun hat, wobei Herr ... sich dazu verpflichtet, bei diesen Gelegenheiten
Frau ... angemessen im voraus davon zu unterrichten und sich mit ihr
auch bezüglich der Versorgung der Kinder während seiner Abwesenheit
abzustimmen.“
Im Jahr 2005 hat die Kindesmutter ihren jetzigen Ehemann, ... geheiratet.
Aus dieser Beziehung entstammt die am ... geborene, somit jetzt ca. ...
alte Tochter ....
Am 24. März 2006 hat sich die Kindesmutter an das Jugendgericht ...
gewandt, um Veränderungen der getroffenen Vereinbarung vom 21.
Dezember 2004 (insbesondere eine Einschränkung des vereinbarten
Umgangsrechts des Kindesvaters) zu erreichen (Bl. 250 ff. der Akten).
Auf Antrag des Kindesvaters untersagte das Polizeipräsidium ... der
Kindesmutter mit Verfügung vom 20. Dezember 2006 (Bl. 69 der
Akten), ohne die vorherige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
allein oder mit den Kinder aus Italien auszureisen. Auf den mit Reisen
zu Verwandten sowie mit ihrem alleinigen Sorgerecht begründeten
Antrag der Kindesmutter vom 10. Januar 2007 (Bl. 272 ff. der Akten)
erteilte das Vormundschaftsgericht ... dieser am 19. Januar 2007
eine Passerlaubnis sowie die Befugnis, die beiden Kinder in ihren Pass
eintragen zu lassen und zugleich die vorläufige Vollstreckbarkeit seiner
Entscheidung angeordnet (Bl. 101 ff. der Akten). Diese Entscheidung hat
das Vormundschaftsgericht ... zwar am 2. Februar 2007 wieder revidiert.
Zwischenzeit, nämlich in der Nacht vom 25. auf den 26. Januar 2007 hat
die Kindesmutter aber mit den beiden Kindern, ihrem Ehemann sowie der
weiteren Tochter ... in Richtung Deutschland verlassen, wo sie bis heute
lebt.
Im Nachgang dieser Ausreise hat das Jugendgericht ... am 30. Januar
2007 (Bl. 15 ff. der Akten) mit einer vorläufigen Verfügung dem
Kindesvater die Ausübung der elterliche Sorge übertragen und der
Kindesmutter aufgegeben, die Kinder sofort nach ... zurückzubringen
(Bl. 25 der Akten). Diese Entscheidung ist von dem Rechtsanwalt der
Kindesmutter angefochten worden.
b) Mit seinem Antrag an das Amtsgericht – Familiengericht – Celle
vom 1. Februar 2007 verlangt der Kindesvater die Rückführung beider
Kinder nach .... Er stützt sein Anliegen dabei zum einen auf Art. 12 des
Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (nachfolgend HKÜ), da die
Kindesmutter die beiden gemeinsamen Kinder unter Verletzung seines
Mitsorgerechts widerrechtlich nach Deutschland gebracht habe. Zum
anderen verlangt der Kindesvater die sofortige Vollstreckung der in
der vorläufigen Verfügung des Jugendgerichts ... vom 31. Januar
2007 enthaltenen Rückführungsanordnung auf der Grundlage von
Art.42 der Verordnung (EG) Nr. 2201/03 vom 27. November 2003
über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/00
(nachfolgend Brüssel IIa Verordnung).
Die Kindesmutter tritt dem entgegen. Ihre Ausreise mit den beiden
Kindern sei rechtmäßig erfolgt. Zum Zeitpunkt ihrer Ausreise habe
ihr allein die elterliche Sorge für beide Kinder zugestanden. Darüber
hinaus komme eine Rückführung der Kinder schon deswegen nicht
in Betracht, weil die damit verbundene Trennung der Kinder von ihr
als Hauptbezugsperson sowie ein Leben von ... und ... allein mit dem
Kindesvater eine schwerwiegende Gefahr körperlicher und seelischer
Schäden für die beiden iSv Art.13 HKÜ darstellen würden.
Seitens der Zentralen Behörde Italiens ist unter dem 20. Februar 2007
(Bl. 81 der Akten) eine Bescheinigung nach Art.15 HKÜ (nachfolgend
Widerrechtlichkeitsbescheinigung) ausgestellt worden, in der das
Verbringen der beiden Kinder nach Deutschland als widerrechtlich
bezeichnet wird.
c) Mit Beschluss vom 2. März 2007 hat das Amtsgericht – Familiengericht
– Celle den Anträgen des Kindesvaters entsprochen und die Herausgabe
der beiden Kinder an den Kindesvater zum Zwecke der Rückführung
nach ... angeordnet (Bl. 155 ff. der Akten). Gegen diese Entscheidung
wendet sich die Kindesmutter mit ihrer sofortige Beschwerde.
Im Beschwerdeverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien
im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Untermauerung
ihrer jeweiligen Standpunkte haben beide Kindeseltern Privatgutachten
vorgelegt. Der Kindesvater stützt sich auf ein Gutachten von Prof. .... von
der ... in ... vom 16. April 2007 (Bl. 411 ff. der Akten). Die Kindesmutter
beruft sich insoweit auf eine gutachterliche Stellungnahme von Prof. ....
von der Universität ... vom 22. Februar 2007 (Bl. 99 f. der Akten), auf
zwei Stellungnahmen von Prof. .... von der Universität ... (Bl. 185 ff. und
Bl. 588 f. der Akten) sowie auf eine Stellungnahme von Prof. .... von der
Universität ... (Bl. 594 der Akten).
Der Senat hat von der Zentralen Behörde Italiens eine ergänzende
Stellungnahme zur ersten Widerrechtlichkeitsbescheinigung
vom 20. Februar 2007 erbeten (Bl. 375 der Akten). Die
darauf hin von der Zentralen Behörde ... ausgestellte zweite
Widerrechtlichkeitsbescheinigung vom 19. April 2007 (Bl. 400 der Akten)
ist durch eine weitere, dritte Widerrechtlichkeitsbescheinigung vom 26.
April 2007 ergänzt worden (Bl. 403 der Akten).
Die für die Erteilung der vom Senat erbetenen ergänzenden
Stellungnahme zur ersten Widerrechtlichkeitsbescheinigung erforderliche
Zeit ist entsprechend der im Anhörungstermin am 26. März 2007
zwischen den beiden Kindeseltern getroffenen Vereinbarung
(Zwischenvereinbarung Bl. 364 der Akten) u.a. auch dazu genutzt
worden, den Vorwurf der Kindesmutter eines etwaigen sexuellen
Missbrauchs der beiden Kinder durch den Kindesvater näher aufzuklären.
Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Bemühungen wird auf das insoweit
eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten vom 1. Mai 2007
(Bl. 437 ff. der Akten) verwiesen.
II. Die gemäß § 40 Abs. 2 IntFamRVG zulässige, insbesondere fristgerecht
eingelegte sofortige Beschwerde der Kindesmutter ist begründet.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – Familiengericht – Celle kann
der Kindesvater weder auf der Grundlage des HKÜ noch der Brüssel IIa
Verordnung die Rückführung der Kinder nach Italien oder die Herausgabe
der beiden Kinder verlangen. Im einzelnen gilt folgendes:
1. Rückführung nach dem HKÜ
a) Der Erlass einer Rückführungsanordnung nach Art.12 HKÜ setzt
voraus, dass die betroffenen Kinder widerrechtlich in einen anderen
Mitgliedsstaat verbracht worden sind. Von einem widerrechtlichen
Verbringen ist dann auszugehen, wenn damit eine Verletzung des
Sorgerechts nach dem Recht des Ursprungsstaates verbunden ist und
dieses Sorgerecht zum Zeitpunkt des Verbringens auch tatsächlich
ausgeübt wurde bzw. die Ausübung durch das Verbringen vereitelt wurde
(Art.3 HKiEntÜ, Art.2 Nr. 11 Brüssel IIa Verordnung). Es muss somit
eine Verletzung des Sorgerechts vorliegen. Diese liegt dann vor, wenn
der zurückbleibende Elternteil zumindest Mitinhaber der Personensorge,
insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist. Die Verletzung
bzw. die mit der Umsiedlung verbundene teilweise Vereitelung „nur“
des Umgangsrechts reicht nicht aus (OLG Nürnberg FamRZ 2001, 645,
646; vgl. auch Entscheidung des Kassationsgerichtshofs Italiens vom
18.3.2005, Nr. 6014).
b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers und des Amtsgerichts
Celle ist vorliegend nicht von einer Sorgerechtsverletzung auszugehen.
Vielmehr war die Kindesmutter zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des
Verbringens der beiden Kinder am 25./26. Januar 2007 nach Deutschland
nach dem hier anzuwendenden italienischem Recht alleinige Inhaberin der
elterlichen Sorge, so dass durch das Verbringen der beiden Kinder nach
Deutschland kein (Mit-)Sorgerecht des Kindesvaters verletzt worden ist.
Da beide Eltern die Kinder nach der Geburt anerkannt und zudem
zusammengelebt haben, stand ihnen die elterliche Sorge zunächst
gemeinsam zu (Art. 317 bis Abs. 2 S. 1 Codice civile). Eine ausdrückliche
gesetzliche Regelung der Frage, wem das Sorgerecht nach der Trennung
der zuvor zusammenlebenden nichtehelichen Eltern zusteht, gab es bis
zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 8. Februar 2006, somit bis zum 16.
März 2006 nicht. Erst mit diesem Gesetz wurde der Art.155 Codice civile,
welcher nunmehr grundsätzlich ein gemeinsames Sorgerecht beider Eltern
vorsieht, auch für nicht eheliche Lebensgemeinschaften für anwendbar
erklärt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten nicht miteinander verheiratete
Eltern nach ihrer Trennung die Möglichkeit, Vereinbarungen über die
elterliche Sorge zu treffen (vgl. Gutachten Prof. ...., S. 5, Bl. 414 der
Akten; Gutachten Prof. ...., S. 2, Bl. 100 der Akten; Gutachten Prof. ....,
S. 5, Bl. 189 der Akten). Eine solche Vereinbarung haben die Kindeseltern
vorliegend am 21. Dezember 2004 geschlossen (Bl. 94 – 97).
c) An der Wirksamkeit und der Verbindlichkeit dieser Vereinbarung bis zur
gerichtlichen Entscheidung am 30. Januar 2007 bestehen keine Zweifel.
Soweit in den von den Parteien eingereichten Gutachten dazu Stellung
genommen wird, gehen die Sachverständigen alle übereinstimmend
davon aus, dass die am 21. Dezember 2004 zwischen den Kindeseltern
getroffene Vereinbarung zulässig und wirksam war sowie dass für
deren Wirksamkeit weder eine gerichtliche Kontrolle noch Bestätigung
erforderlich war (vgl. Gutachten Prof. ...., S. 5, Bl. 414 der Akten;
Gutachten Prof. ...., S. 2, Bl. 100 der Akten; Gutachten Prof. ...., S. 5,
Bl. 189 der Akten).
Weiterhin ergibt sich aus den vorstehend aufgeführten drei Gutachten
übereinstimmend, dass die am 16. März 2006 in Kraft getretene
Neufassung des Art.155 Codice civile auf die Wirksamkeit zuvor
getroffener Sorgerechtsvereinbarungen keine Auswirkungen hat (...,
S. 6, Bl. 415 der Akten; ..., S. 2, Bl. 100 der Akten; ..., S. 7, Bl. 191 der
Akten). Durch die Änderung der Rechtslage trat somit keine Veränderung
der zwischen den Kindeseltern individuell vereinbarten Sorgerechtslage
für die beiden Kinder ein. Demzufolge kann aus der vom Kindesvater
zitierten Entscheidung Nr. 8362 des Kassationsgerichtshofs Italiens vom
22. März 2007, nach der die elterliche Gewalt bei getrenntlebenden Eltern
nichtehelich geborener Kinder automatisch beiden Eltern zusteht, für
dieses Verfahren nichts hergeleitet werden. Die zitierte Entscheidung
bezieht sich nämlich auf Eltern, die anders als die Kindeseltern dieses
Verfahrens vor dem Inkrafttreten des Gesetzes am 16. März 2006 keine
individuelle Sorgerechtsvereinbarung getroffen haben. Nicht zuletzt
ist auch das Jugendgericht ... von einer Fortgeltung der Vereinbarung
über den 16. März 2006 hinaus ausgegangen. Ansonsten hätte es in der
mündlichen Verhandlung am 24. Mai 2006 die Kindeseltern bei deren
Frage nach den geltenden Regeln bis zu einer zu treffenden Entscheidung
nicht auf die von den Kindeseltern getroffene Vereinbarung vom 21.
Dezember 2004 verwiesen (Bl. 105 der Akten).
d) Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser somit wirksamen und zum
Zeitpunkt der Ausreise der Kindesmutter mit den beiden Kindern gültigen
Vereinbarung steht die elterliche Sorge der Kindesmutter allein und nicht
gemeinsam mit dem Kindesvater zu. Diesem ist in dieser Vereinbarung
„nur“ ein umfangreiches Besuchsrecht eingeräumt worden.
Soweit im Gutachten von Prof. .... (S. 5-6, Bl. 415-416 der Akten) davon
ausgegangen wird, dass nach der Vereinbarung der Parteien auch dem
Kindesvater die elterliche Sorge zustand, bzw. die Eltern eine gemeinsame
Teilnahme an der Ausübung des Sorgerechts vereinbart haben,
überzeugt dies weder vor dem Hintergrund der eindeutigen sprachlichen
Formulierung noch den ansonsten aus der Akte ersichtlichen Äußerungen
der Kindeseltern. In der Vereinbarung heißt es sprachlich völlig eindeutig
„Die Kindesmutter erhält das Sorgerecht für die minderjährigen Kinder ...
und ....“ Weiterhin ist z.B. die Formulierung „Die Kinder werden daher,
da sie der Mutter zugesprochen sind, unter der Woche nachts bei ihr
sein“ enthalten. Die ausführlichen und detaillierten Regelungen der
Vereinbarung vom 21. Dezember 2004 enthalten keinerlei Hinweis darauf,
dass dem Kindesvater neben seinem umfänglichen Umgangsrecht Teile
des der Mutter übertragenen Sorgerechts zustehen sollten.
Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kindesvater
Befugnisse eingeräumt werden sollten, über den Aufenthalt der Kinder mit
zu entscheiden. Vielmehr enthält die Vereinbarung der Parteien außer der
Grundaussage, dass die Kindesmutter die elterliche Sorge erhält, insoweit
keine weitere Regelung.
Vor diesem Hintergrund kann die hier vorliegende Fallgestaltung
auch nicht mit der vom Kindesvater zitierten Entscheidung des OLG
München vom 19. Januar 2004 verglichen werden. Denn in jenem
Verfahren waren dem dortigen Kindesvater durch die Aufnahme spezieller
Regeln für die Abänderung des Aufenthaltsorts in die getroffene
Sorgerechtsvereinbarung anders als in diesem Fall gerade bestimmte
Befugnisse, über den Aufenthaltsort der Kinder mitzubestimmen,
ausdrücklich eingeräumt worden (vgl. Gutachten Prof. .... S. 8, Bl. 417
der Akten).
Dass auch der Antragsteller die Formulierungen in der Vereinbarung
vom 21. Dezember 2004 als Einigung über ein alleiniges Sorgerecht
für die Kindesmutter und nicht als Mitsorgerechtsvereinbarung für
beide Eltern verstanden hat, ergibt sich darüber hinaus zunächst
aus seinem eigenem Schreiben an die Kindesmutter vom 24. Mai
2006 (Bl. 105 der Akten). Dort schreibt er nämlich: „Ich muss leider
beklagen, dass Dein Verhalten auch weiterhin nicht den Pflichten des
sorgeberechtigten Elternteils hinsichtlich der minderjährigen Kinder und
den von uns unterzeichneten Besuchsmodalitäten entspricht.“ Auch die
vom Kindesvater im gerichtlichen Verfahren vor dem Jugendgericht ...
vorgetragene Formulierung (Bl. 323 der Akten) „Die Übertragung der
Sorge für die Kinder an die Mutter wurde in der Tat vom Vater nur
aufgrund der Tatsache akzeptiert, ... Bl. 323 der Akten) macht deutlich,
welchen Inhalt die im Dezember 2004 geschlossene Vereinbarung für den
rechtskundigen Kindesvater hatte.
e) Der von der Kindesmutter am 24. März 2006 gestellte Antrag an
das Jugendgericht ..., die Vereinbarung der Kindeseltern (insbesondere
zum Besuchsrecht) zu verändern, hat bis zu dem hier maßgeblichen
Zeitpunkt, nämlich am 25./26. Januar 2007 nicht zu einer Veränderung
der Rechtslage geführt. Auf die bis zu einer Entscheidung des
Jugendgerichts ... unveränderte Situation hatte der Kindesvater die
Kindesmutter in seinem Schreiben vom 24. Mai 2006 (Bl. 105 der
Akten) noch einmal ausdrücklich hingewiesen. Der Kindesvater hatte in
diesem Schreiben daran erinnert, dass der Richter am Jugendgericht ...
beide Parteien ausdrücklich auf die Fortgeltung der von beiden Parteien
unterzeichneten Abmachung bis zu einer noch zu treffenden gerichtlichen
Entscheidung verwiesen habe.
f) Der alleinigen Sorge der Kindesmutter und damit der fehlenden
Widerrechtlichkeit des Verbringens nach Deutschland stehen auch nicht
die vom Kindesvater vorgelegten Widerrechtlichkeitsbescheinigungen der
Zentralen Behörde ... vom 20. Februar 2007 (Bl. 81 der Akten), 19.April
2007 (Bl. 400 der Akten) und vom 26. April 2007 (Bl. 403) entgegen.
Zwar drücken alle drei Bescheinigungen im Ergebnis aus, dass eine
Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Kindesmutter gegeben sei. Eine
nähere Erläuterung und Begründung dieser Auffassung erfolgt jedoch
nicht, so dass der Senat diese Bescheinigungen nicht zur Grundlage seiner
Entscheidung machen kann.
Die erste Widerrechtlichkeitsbescheinigung vom 20. Februar 2007
verweist ausdrücklich auf den erst als Reaktion auf die Ausreise
ergangenen Beschluss vom 30. Januar 2007. Da es für Frage der
Widerrechtlichkeit jedoch allein auf den Zeitpunkt des Verbringens – hier
vor dem 26. Januar 2007 – ankommt, kann eine spätere Übertragung
der elterliche Sorge auf die Widerrechtlichkeit keinen Einfluss haben
(OLG Nürnberg FamRZ 2001, 645, 646; OLG Hamm 1991, 1346;
OLG Düsseldorf 1994, 181, 182; Bach/Gildenast, Internationale
Kindesentführung, Rn. 52). Diese sich so ergebende Unklarheit in der
ersten Widerrechtlichkeitsbescheinigung hat der Senat zum Anlass
genommen, die Zentrale Behörde ... um eine nähere Erläuterung ihrer
Bescheinigung insbesondere unter Berücksichtigung des Gutachtens
von Prof. ... zu bitten (Bl. 375 der Akten). Aber auch die daraufhin
ergangenen zwei weiteren Bescheinigungen führen nicht zu einem für den
Senat nachvollziehbaren Ergebnis.
Die zweite Bescheinigung der Zentralen Behörde ... vom 19. April
2007 bestätigt zwar sprachlich erneut die Widerrechtlichkeit des
Verhaltens der Kindesmutter. Die nachfolgenden Ausführungen in der
Bescheinigung sprechen jedoch im Gegensatz dazu eher dafür, dass auch
die Zentrale Behörde ... davon ausgeht, dass die vertragliche Regelung
der Kindeseltern vom 22. Dezember 2004 zum Zeitpunkt der Ausreise
nach Deutschland Bestand hatte und dass „nur“ das Besuchsrecht des
Antragstellers durch das Verbringen nach Deutschland gefährdet wurde.
In der schließlich noch weiter folgenden dritten Bescheinigung vom 26.
April 2007 vertritt die Zentrale Behörde ... die – allerdings nicht weiter
begründete – Auffassung, dass die Vereinbarung der Eltern wegen einer
fehlenden gerichtlichen Bestätigung nicht gültig sei. Anschließend wird
erneut auf die Entscheidung des Jugendgerichts ... vom 30. Januar 2007
verwiesen. Angesichts der insbesondere auch in dem vom Kindesvater
selbst vorgelegten Privatgutachten von Prof. ... (S. 4 unten, Bl. 414 der
Akten) gemeinsam mit den beiden anderen Sachverständigen vertretenen
und darüber hinaus auch nachvollziehbar begründeten Auffassung, nach
der entsprechende Sorgerechtsvereinbarungen für ihre Wirksamkeit
gerade keine gerichtliche Bestätigung bedürfen, sieht der Senat keine
Möglichkeit die dritte Widerrechtlichkeitsbescheinigung der Zentralen
Behörde ... zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen. Dies gilt umso
mehr, als in dieser dritten Bescheinigung ebenso wie der vorherigen
zweiten Bescheinigung vom 19. April 2007 die vom Senat ausdrücklich
erbetene Stellungnahme zu den Ausführungen von Prof. ... von der
Universität ... nicht enthalten ist.
g) Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Kindesmutter zum
Zeitpunkt ihrer Ausreise in der Nacht vom 25. auf den 26. Januar 2007
auf Grund der wirksamen Vereinbarung der Kindeseltern die alleinige
elterliche Sorge für beide Kinder zustand. Daher stellt sich die Mitnahme
der beiden Kinder nach Deutschland durch die Kindesmutter nicht als
Sorgerechtsverletzung dar. Die damit gleichzeitig verbundene Verletzung
des Umgangsrechts des Kindesvaters stellt keinen Anwendungsfall für
eine Rückführung nach Art.12 HKÜ dar (vgl. Gutachten Prof. ..., Bl. 588
der Akten; Gutachten Prof. ..., Bl. 594 der Akten). Vielmehr gilt für diese
Fälle Art.21 HKÜ. Nach dieser Vorschrift ist jedoch keine Rückführung
vorgesehen.
2. Vollstreckung nach Art.42 Brüssel-IIa Verordnung
Der Kindesvater kann sein Rückgabeverlangen auch nicht auf
Art.42 der Brüssel-IIa VO stützen. Zwar hat das Jugendgericht ...
in seiner am 30. Januar 2007 erlassenen vorläufigen Verfügung der
Kindesmutter aufgegeben, die beiden minderjährigen Kinder sofort
nach ... zurückzubringen. Damit liegt jedoch keine nach Art.42 Brüssel-
IIa Verordnung vollstreckbare Entscheidung vor. Art.42 Brüssel-IIa
Verordnung gilt nämlich nur für diejenigen Rückgabeentscheidungen,
welche auf der Grundlage des Art. 40 Abs. 1b Brüssel-IIa Verordnung
ergehen (Art.42 Abs. 1 S. 1). Bei Entscheidungen nach Art. 40 Abs. 1b
Brüssel-IIa Verordnung handelt es sich jeweils um Entscheidungen
auf der Grundlage des Art.11 Abs. 8 Brüssel-IIa Verordnung. In dieser
Vorschrift geht es um Verfahren, in denen nach einer zuvor ergangenen
ablehnenden Entscheidung im HKÜ-Verfahren in einer späteren
Entscheidung die Rückführung des Kindes dennoch angeordnet wird. Um
eine solche Entscheidung nach Abschluss des HKÜ-Verfahrens handelt es
sich jedoch bei der Entscheidung vom 30. Januar 2007 eindeutig nicht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus Art.26 HKÜ, §§ 13a
FGG, 131 Abs. 3 u.5 KostO. Mit der hälftigen Aufteilung der im
Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen auf beide Kindeseltern
trägt der Senat dem Umstand Rechnung, dass die insoweit im
wesentlichen anfallenden Sachverständigenkosten auf die gemeinsame
Zwischenvereinbarung der Kindeseltern zurückzuführen sind. Das
vereinbarte Sachverständigengutachten diente ausschließlich dem Wunsch
beider Kindeseltern, Klarheit über den erhobenen Vorwurf eines etwaigen
sexuellen Missbrauchs zu gewinnen.
IV. Abschließend weist der Senat die Kindeseltern darauf hin, dass nach
der festen Überzeugung des Senats eine einvernehmliche Regelung
der durch den Abschluss dieses Verfahren noch keineswegs dauerhaft
gelösten Sorgerechtsfrage die weitaus beste Lösung insbesondere
für ... und ... darstellen würde. Beide Seiten werden daher vom Senat
dringend aufgefordert, das ihnen bereits unterbreitete oder ein anderes
Mediationsangebot anzunehmen bzw. auf andere Weise aufeinander
zuzugehen. Die Kindeseltern mögen sich bei ihrem diesbezüglichen
Verhalten stets vergegenwärtigen, dass sie sich gegenüber ihren beiden
Kindern ... und ... spätestens in einigen Jahren für ihr heutiges Verhalten
und die etwa daraus resultierenden Verletzungen und Schäden werden
rechtfertigen müssen.
as published in JURIS
cité d'après JURIS
zitiert nach JURIS