Begründung:
Die Klägerin begehrte mit ihrer auf § 5j KSchG gestützten Klage vom 7.
3. 2003 von der in Deutschland ansässigen S***** & S***** GmbH die
Zahlung des Betrags von 21.365,81 EUR sA. Sie sei Verbraucherin und
habe von der Beklagten, die einen Warenversandhandel betreibe, eine
an sie persönlich gerichtete Zusendung erhalten, die eine Gewinnzusage
enthalten habe. Aufgrund der Gestaltung und des Inhalts dieser
Gewinnzusage habe sie nach sorgfältigem Studium den Eindruck gehabt,
tatsächlich den im Spruch genannten Betrag gewonnen zu haben,
wenn sie das Gewinnzertifikat rechtzeitig zurückschicke. Sie habe den
Auszahlungsbescheid an die Beklagte zurückgeschickt und gleichzeitig
eine Testbestellung vorgenommen. Laut „Auszahlungsbescheid“
habe sie zwischen monatlichen Zahlungen von 356,10 EUR und einer
Einmalzahlung von 21.356,81 EUR, auszuzahlen am 1. 1. 2001,
wählen können und sich für die Einmalzahlung entschieden. Eine
Gewinnauszahlung sei jedoch genauso wenig erfolgt wie die Zusendung
der bestellten Ware.
Die Beklagte erhob den Einwand der mangelnden inländischen
Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit, bestritt die
Klagebehauptungen und beantragte die Zurückweisung, in eventu
die Abweisung der Klage. Sie brachte vor, dass die Teilnahme am
gegenständlichen Gewinnspiel von keiner Warenbestellung abhängig
gewesen sei, auch von keiner unverbindlichen Testbestellung. Die
Klägerin habe weder eine Ware bestellt noch geliefert erhalten. Die
gut sichtbar auf der Rückseite der Auszahlungsurkunde angebrachten
Teilnahmebedingungen seien so eindeutig formuliert, dass der Klägerin als
verständiger Verbraucherin klar sein habe müssen, dass es sich lediglich
um eine Massensendung handle und sie nicht den Eindruck gewinnen
konnte, den begehrten Preis gewonnen zu haben. Schließlich habe die
Klägerin auch die Teilnahmefrist versäumt. Nach Schluss der mündlichen
Verhandlung erster Instanz wurde über das Vermögen der ursprünglich
beklagten S***** & S***** GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und
der nunmehr Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Über dessen
Antrag wurde das unterbrochene Verfahren fortgesetzt.
Das Erstgericht verwarf die Einrede der fehlenden inländischen
Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit und erkannte die
frühere Beklagte für schuldig, der Klägerin 21.365,81 EUR samt 4 %
Zinsen seit 1. 1. 2001 zu zahlen und die Verfahrenskosten zu ersetzen.
Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 8 % Zinsen aus dem Klagsbetrag
wies es (unangefochten) ab.
Es stellte im Wesentlichen fest: Die Klägerin ist Angestellte einer
Gesellschaft mit dem Sitz in Wien. Zu einem nicht näher feststellbaren
Zeitpunkt im Jahr 2000 erhielt sie von der späteren Insolvenzschuldnerin
unaufgefordert eine Zusendung an ihre Adresse in Wien mit folgendem
Inhalt:
„Sehr geehrte Frau A*****, wir wurden vom T***** Versand im
Hause S***** & S***** beauftragt, sicher zu stellen, dass die
Auszahlung termingerecht vorgenommen wird. Die Laufzeit dieser
Auszahlungsvereinbarung beträgt 5 Jahre und kann von uns nicht
gekündigt werden. Die erste Auszahlung wird am 1. 1. 2001 durch die
F***** fristgerecht überwiesen. Der monatliche Auszahlungsbetrag
beträgt 4.900 S. Wir können Ihnen, Frau A*****, allerdings auch eine
andere Anteil Auszahlungs Alternative anbieten. Die Einmal Auszahlung
294.000 S (Gesamtsumme) steht zum Abruf bereit. In diesem Fall wird
die Gesamtsumme auf einmal am 1. 1. 2001 von uns ausgeteilt. Bitte
teilen Sie uns Ihren Auszahlungswunsch mit dem Auszahlungsbescheid
mit. Diese Auszahlungsvereinbarung ist nicht übertragbar und endet
automatisch am 31. 12. 2005. Damit die Auszahlung rechtzeitig beginnen
kann, brauchen Sie nur noch Ihren Auszahlungsbescheid am besten
mit Ihrer unverbindlichen Testbestellung innerhalb von acht Tagen
zurückzusenden. Um Ihnen die Rücksendung zu vereinfachen, haben
wir den beiliegenden Antwortumschlag bereits vorbereitet. Sie brauchen
nur noch alles zusammen einzusenden. Der Auszahlung steht nichts
mehr im Wege.“ Auf der Rückseite dieses Schreibens befinden sich in
kleingedruckter Schrift folgende Teilnahme /Vergabebedingungen:
„Die Ziehung wurde von unserem Versandhaus nach dem Zufallsprinzip
durchgeführt. Bargeldpreise kommen als unterschiedliche Teilwerte
zur Auszahlung. Der Gesamtbetrag wird unter allen eingesandten
Auszahlungsbescheiden verteilt. (…) Bargeldguthaben unter einem Wert
von S 35 werden aus Kostengründen nicht ausgeschüttet. Einsendeschluss
ist der 31. 12. 2000. Die Teilnahme an der Bargeldvergabe ist unabhängig
von einer unverbindlichen Testbestellung. (…) Die Gewinnvergabe
wird international in den Ländern Schweiz, Deutschland, Österreich,
Frankreich, Niederlande und Belgien veranstaltet....“ Die Klägerin
hatte den Eindruck, Gewinnerin des Betrags von 294.000 S zu sein
und verstand dieses Schreiben nur noch als Gewinnaufforderung.
Sie entschied sich für die Einmalauszahlung, unterfertigte das
Anforderungsschreiben und bestellte gleichzeitig aufgrund des
Auszahlungsbescheids noch eine Ware. Sie schickte alles zusammen
binnen acht Tagen im beiliegenden Antwortkuvert ein. Die Klägerin erhielt
weder die Ware noch den angeforderten Gewinn, weshalb sie am 22. 5.
2001 ein Urgenzschreiben an die S***** & S***** GmbH absandte.
Diese teilte ihr mit Schreiben vom 26. 5. 2001 mit, dass Bargeldguthaben
unter einem Wert von 30 S nicht ausgeschüttet würden und die Klägerin
leider nicht der Gewinner eines Preises über einem Wert von 30 S wäre.
Vor Einbringung der gegenständlichen Klage forderte die Klägerin die
S***** & S***** GmbH neuerlich auf, den Betrag von 294.000 S samt 4
% Zinsen seit 1. 1. 2001 zu zahlen. Auch dieses Ersuchen wurde von der
S***** & S***** GmbH schriftlich abgelehnt.
Das Erstgericht erachtete sowohl die inländische Gerichtsbarkeit als auch
seine örtliche Zuständigkeit gemäß Art 15, 16 Abs 1 EuGVVO für gegeben.
Die Klägerin habe gleichzeitig mit der Gewinnanforderung eine Ware
bestellt, sodass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
von einem Verbrauchervertrag auszugehen sei, welcher der Klägerin die
Möglichkeit eröffnet habe, die Klage beim angerufenen Handelsgericht
Wien anzubringen. Im Übrigen erachtete es die Voraussetzungen nach §
5j KSchG für gegeben, sodass der Klägerin ein klagbarer Anspruch auf
Auszahlung des Gewinns zustehe.
Das Berufungsgericht verwarf die vom nunmehrigen Beklagten
eingebrachte Berufung wegen Nichtigkeit, gab der Berufung jedoch im
Übrigen Folge, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Rechtssache
zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach
aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob Art 15 Abs
1 lit c EuGVVO im Zusammenhang mit isolierten, das heißt nicht von einer
Bestellung abhängigen Gewinnzusendungen, anwendbar sei, sowie dazu,
ob die Voraussetzungen des § 5j KSchG allein ausreichten, um den in der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Rechtssache C 180/06
„Ilsinger“) geforderten Bindungswillen eines Unternehmers zum Ausdruck
zu bringen und eine daraus folgende Klage somit dem Gerichtsstand des
Art 15 Abs 1 lit c iVm Art 16 Abs 1 EuGVVO unterliege.
Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass das
Gewinnmitteilungs und Anforderungsschreiben nicht ausreiche, um
eine vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin als Verbraucherin
und der S***** & S***** GmbH als Unternehmer zu begründen, dass
jedoch zu prüfen sei, ob die vorgenannte inländische Zuständigkeit
nicht doch dadurch gegeben sei, dass die Klägerin gleichzeitig mit der
Gewinnanforderung eine Warenbestellung aufgegeben habe. Hier habe
jedoch das Erstgericht unter vorgreifender Beweiswürdigung ein von
der Beklagten angebotenes Beweismittel nicht aufgenommen, welches
darauf gerichtet gewesen sei, den Beweis für die nicht erfolgte Bestellung
zu erbringen. Das Verfahren über den Zuständigkeitsstreit sei daher
mangelhaft geblieben und insoweit ergänzungsbedürftig. Erst nach
Aufnahme des abgelehnten Zeugenbeweises könne über die inländische
Gerichtsbarkeit und örtliche Zuständigkeit verlässlich entschieden werden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Gründen der
unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des
Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern,
dass der Klage (im Rahmen eines umgestellten Feststellungsbegehrens)
Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen
zulässig, er ist aber nicht berechtigt. Der Europäische Gerichtshof
hatte in der Rechtssache C 180/06 „Ilsinger“ in einem ebenfalls
gegen den nunmehrigen Beklagten als Insolvenzverwalter im
Konkurs der S***** & S***** GmbH gerichteten Verfahren über
ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Wien zu
entscheiden. Dabei ging es um eine vergleichbare Gewinnmitteilung
und anforderung, wobei eine Warenbestellung durch die Verbraucherin
nicht festgestellt werden konnte. Der Europäische Gerichtshof hatte
darüber zu befinden, ob Gewinnmitteilung und anforderung allein
ausreichten, um den Gerichtsstand des Art 15 Abs 1 Buchstabe c der VO
Nr 44/2001 (EuGVVO) zu begründen. Der Spruch dieser Entscheidung
lautet: „Wenn, wie im Ausgangsverfahren, ein Verbraucher nach dem
Recht des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, und bei dem
Gericht des Ortes seines Wohnsitzes gegen eine in einem anderen
Mitgliedstaat ansässige Versandhandelsgesellschaft auf Auszahlung eines
von ihm scheinbar gewonnenen Preises klagt und diese Gesellschaft dem
Verbraucher zu dem Zweck, ihn zum Vertragsabschluss zu bewegen, ein
persönlich adressiertes Schreiben zugesandt hat, mit dem bei ihm der
Eindruck erweckt wurde, er erhalte einen Preis, wenn er diesen durch
Rücksendung des dem Schreiben beigefügten ‘Gewinn Anforderungs
Zertifikats’ beanspruche, ohne dass der Erhalt dieses Preises aber von
einer Bestellung von Waren, die diese Gesellschaft zum Kauf anbietet,
oder von einer Testbestellung abhängt, sind die in der Verordnung (EG) Nr
44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil
und Handelssachen aufgestellten Zuständigkeitsvorschriften wie folgt
auszulegen:
Eine solche von dem Verbraucher erhobene Klage unterliegt Art 15 Abs
1 Buchstabe c dieser Verordnung unter der Voraussetzung, dass sich
der gewerbsmäßige Verkäufer rechtlich gebunden hat, dem Verbraucher
den Preis auszuzahlen; ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, unterliegt
eine solche Klage nur dann der genannten Vorschrift der Verordnung
Nr 44/2001, wenn der Verbraucher bei dem gewerbsmäßigen Verkäufer
tatsächlich eine Bestellung aufgegeben hat.“ Die Revisionswerberin meint
zusammengefasst, dass das gegenständliche Schreiben der S***** &
S***** GmbH und die Reaktion der Klägerin für sich ausreichen müssten,
diese vom Europäischen Gerichtshof geforderten Voraussetzungen zu
erfüllen. Dieser Meinung ist nicht zu folgen:
Art 15 „Zuständigkeit bei Verbrauchersachen“ der EuGVVO hat folgenden
Inhalt:
„Abs 1 Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine
Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht
der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet
werden kann, den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die
Zuständigkeit unbeschadet des Art 4 und des Art 5 Nr 5 nach diesem
Abschnitt, a) wenn es sich um den Kauf beweglicher Sachen mit
Teilzahlung handelt, b) wenn es sich um ein in Raten zurückzuzahlendes
Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handelt, das zur Finanzierung
eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist, oder c) in allen anderen
Fällen, wenn der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen
Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder
gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege
auf diesem Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses
Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit
fällt.
Abs 2 … Abs 3....“ Der Europäische Gerichtshof hält in Auslegung dieser
Bestimmung daran fest, dass es sich um einen „Vertrag oder Ansprüche
aus einem Vertrag“ handeln muss, wie sich eindeutig aus folgenden Rn
der Entscheidung Ilsinger ergibt:
„Rn 50: Mit Ausnahme bestimmter Beförderungsverträge, die nach
Art 15 Abs 3 der genannten Verordnung vom Anwendungsbereich der
Zuständigkeitsvorschriften über Verbraucherverträge ausgeschlossen
sind, erfasst Art 15 Abs 1 Buchstabe c unabhängig von ihrem Gegenstand
alle Verträge, die ein Verbraucher mit einem Berufstätigen oder
Gewerbetreibenden abschließt, und die dessen beruflicher oder
gewerblicher Tätigkeit zugerechnet werden können. … Rn 52: Allerdings
ist festzustellen, dass der genannte Art 15 nur insoweit Anwendung
findet, als die fragliche Klage in Verbindung mit einem Vertrag steht
(Anm: Hervorhebung durch das Rekursgericht), der zwischen einem
Verbraucher und einem Berufstätigen oder Gewerbetreibenden
abgeschlossen wurde.
Rn 53: Art 15 der Verordnung Nr 44/2001 setzt nämlich nach dem
Wortlaut des einleitenden Teils von Abs 1 und des Abs 1 Buchstabe
c voraus, dass der Verbraucher einen ‘Vertrag’ mit einer Person
‘geschlossen’ bzw bei einem ‘Vertrag’ als ‘Vertragspartner’ eine
Person hat, die eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt.
… Hervorzuheben ist auch, dass Art 15 der Verordnung Nr 44/2001
hinsichtlich der Voraussetzung des Abschlusses eines Vertrags
im Wesentlichen genauso formuliert ist wie Art 13 des Brüsseler
Übereinkommens.
Rn 54: In Bezug auf diese Voraussetzung ist im Rahmen von Art 15 Abs
1 Buchstabe c der Verordnung Nr 44/2001 zwar denkbar, dass eine der
Parteien nur ihre Annahme zum Ausdruck bringt, ohne selbst eine wie
auch immer geartete rechtliche Verpflichtung gegenüber der anderen
Vertragspartei einzugehen (vgl Rn 51 des vorliegenden Urteils). Damit
ein Vertrag im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist allerdings unerlässlich,
dass die letztgenannte Partei eine solche rechtliche Verpflichtung eingeht,
indem sie ein verbindliches Angebot macht, dass hinsichtlich seines
Gegenstands und seines Umfangs so klar und präzise ist, dass eine
Vertragsbeziehung, wie sie diese Vorschrift voraussetzt, entstehen kann.
Rn 55: Diese letztgenannte Voraussetzung kann nur dann als erfüllt
angesehen werden, wenn die Versandhandelsgesellschaft im Rahmen
einer Gewinnzusage wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
eine rechtliche Verbindlichkeit eingegangen ist. Sie muss mit anderen
Worten klar ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, im Fall einer
Annahme durch die andere Partei an ihre Verbindlichkeit gebunden zu
sein, indem sie sich bedingungslos bereit erklärt hat, den fraglichen
Preis an Verbraucher auszuzahlen, die darum ersuchen. Es ist Sache
des vorliegenden (Anm: = nationalen) Gerichts, zu beurteilen, ob diese
Voraussetzung in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit erfüllt ist....
Rn 59: Bei der gegenwärtigen Fassung von Art 15 der Verordnung Nr
44/2001 kann demnach Abs 1 Buchstabe c dieser Vorschrift auf eine
Klage wie die im Ausgangsverfahren erhobene keine Anwendung finden,
wenn sich der Berufstätige oder Gewerbetreibende nicht vertraglich
(Anm: Hervorhebung durch das Rekursgericht) verpflichtet hat, den
zugesagten Preis an den Verbraucher auszuzahlen, der dies beansprucht.
In dieser Fallgestaltung ist die genannte Vorschrift auf eine solche Klage
nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass auf die irreführende
Gewinnzusage der Abschluss eines Vertrags zwischen dem Verbraucher
und der Versandhandelsgesellschaft folgt, und zwar durch eine bei
dieser Gesellschaft aufgegebene Bestellung....“ Zusammenfassend
hält daher der Europäische Gerichtshof fest, dass nicht jede rechtliche
Bindung (insbesondere durch Gesetz) ausreicht, um den Gerichtsstand
nach Art 15 Abs 1 lit c EuGVVO zu begründen: Zwar bedarf es keines
synallagmatischen Vertrags, jedoch einer klar zum Ausdruck gebrachten
Willenserklärung, die nur noch der Annahme des Verbrauchers bedarf, um
eine vertragliche Bindung herbeizuführen.
§ 5j KSchG lautet: „Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere
vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und
durch die Gestaltung dieser Zusendung den Eindruck erwecken, dass
der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem
Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich eingefordert
werden.“ In seiner (von der Rekurswerberin als „vereinzelt“ bezeichneten)
Entscheidung vom 2. 7. 2008, 7 Ob 17/08p, setzte sich der Oberste
Gerichtshof mit der Rechtsnatur des Anspruchs nach § 5j KSchG
auseinander und arbeitete darin umfassend den bisherigen Meinungsstand
in der Lehre, Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und des Obersten
Gerichtshofs sowie die zur vergleichbaren Bestimmung des § 661a BGB
ergangene deutsche Judikatur auf. Er gelangte dabei zum Ergebnis, dass
§ 5j per se keinen (einseitig verpflichtenden) vertraglichen Anspruch,
sondern einen besonderen gesetzlichen Anspruch schafft. Die Argumente
der Rekurswerberin sind nicht geeignet, von dieser überzeugenden
Judikatur abzugehen. Gewährt somit § 5j KSchG für sich allein keinen
„vertraglichen“ Anspruch, wäre es an der Klägerin gelegen aufzuzeigen,
dass hier ausnahmsweise doch ein solcher vorgelegen ist. Was die
Gewinnzusage anlangt, hat sich die Klägerin ausdrücklich nur auf die
gesetzlichen Voraussetzungen des § 5j KSchG, insbesondere den von ihr
gewonnenen „Eindruck“ (AS 3, 63), berufen. Die von der Rekurswerberin
erstmalig im Rekursverfahren versuchte anderslautende Interpretation
ihres Vorbringens muss daher als unzulässige Neuerung unbeachtet
bleiben. Die Rekurswerberin vermag auch nicht darzulegen, inwiefern
die vom nationalen Gericht vorzunehmende Interpretation (s oben), ob
eine vertragliche Bindung vorliegt, gemeinschaftsrechtlich anders zu
beurteilen wäre (vgl Brenn, „Endgültig kein Verbrauchergerichtsstand bei
irreführenden Gewinnzusagen nach § 5j KSchG ohne Warenbestellung“,
ÖJZ 2009/92). Im Übrigen hat das Berufungsgericht zutreffend darauf
hingewiesen, dass der Text der Gewinnmitteilung, insbesondere im
Zusammenhalt mit den auf der Rückseite befindlichen Bedingungen,
keineswegs die vom Europäischen Gerichtshof (Rs Ilsinger, Rn 54, 55)
geforderte klare und bedingungslose Willenserklärung zum Ausdruck
bringt (§ 510 Abs 3 ZPO).
Das nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erforderliche
vertragliche Element kann daher dem Klagsvorbringen nur insoweit
entnommen werden, als sich die Klägerin auf eine gleichzeitig mit der
Gewinnanforderung erfolgte Warenbestellung beruft (s Rs Ilsinger
Rn 60 letzter Absatz). Diesbezüglich erachtete das Berufungsgericht
jedoch das Verfahren der ersten Instanz als mangelhaft, weil ein
von der Beklagten angebotener Beweis im Zuständigkeitsstreit nicht
aufgenommen worden war. Wenn die Beklagte eine Zeugin zum Beweise
dafür beantragt hat, dass die Klägerin keine wirksame Bestellung
aufgegeben hat, mag dieser Beweis schwierig sein, ist aber entgegen der
Auffassung der Rekurswerberin nicht schlicht unmöglich. Ist aber die dem
Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts zugrunde liegende Rechtsansicht
zutreffend, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die
Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger
ZPO3 § 519 Rz 26).