Begründung:
Der Zweitbeklagte war Geschäftsführer der V***** GmbH, die in
Italien geschäftlich tätig werden wollte. Im Zusammenhang damit
lernte er den Kläger als flexiblen italienischen Anwalt mit sehr guten
Deutschkenntnissen kennen. Der Kläger erhielt von der V***** GmbH
Aufträge zu anwaltlichem Tätigwerden sowie auch zur ständigen
Vertretung.
Die erstbeklagte Partei befasst sich mit Investitionsprojekten und
Kompensationskäufen. Der Zweitbeklagte ist an ihr beteiligt und ihr
selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer, seit 28. 12. 1999
Liquidator. Ein Einzelunternehmen führt der Zweitbeklagte nicht.
Im Zusammenhang der Tätigkeit des Klägers für die V***** GmbH
entwickelte sich ein freundschaftliches Verhältnis zwischen dem Kläger
und dem Zweitbeklagten. Es kam zu privaten Treffen und auch dazu, dass
von beiden Teilen Geschäftsmöglichkeiten ins Gespräch gebracht wurden,
einerseits für eine mögliche gemeinsame Abwicklung, andererseits solche,
bei denen einer der Beteiligen eine Unterstützung oder Ratschläge des
andern brauchen konnte, insbesondere indem Kontakte zu möglichen
Partnern oder Investoren hergestellt wurden. Sowohl der Kläger als
auch der Zweitbeklagte verfügten diesbezüglich über einen größeren
einschlägigen Bekanntenkreis. Zu derartigen Angelegenheiten gehörten
auch die folgenden vier Geschäftsmöglichkeiten.
Die erstbeklagte Partei hatte die Möglichkeit, in Bosnien eine Lizenz für
Holzschlägerungen zu erhalten, wobei als Gegenleistung Fertighäuser
zu errichten gewesen wären. Da der Zweitbeklagte in Holzkreisen keine
Kontakte hatte, fragte er im März 1997 den Kläger, ob er Leute kenne,
die sich für solche Sachen interessierten. Der Kläger nannte eine Klientin
von ihm und stellte den Kontakt her, indem er ein Informationsschreiben
der erstbeklagten Partei weiterleitete und einen Gesprächstermin in
Wien organisierte, an dem er als Dolmetsch teilnahm. Ein weiterer
ins Auge gefasster Termin in Bosnien kam jedoch nicht zustande und
brach die Verbindung mit dieser italienischen Firma ab. Der Kläger
schlug noch einen anderen Interessenten vor, was aber auch zu nichts
führte. Bei dieser Gelegenheit fragte der Zweitbeklagte - auf Briefpapier
der erstbeklagten Partei - an, in welcher Weise sich der Kläger die
Beteiligung an Geschäften, bei denen er die Kontakte hergestellt habe,
vorstelle (laufende Beteiligung, einmalige Provision, Honorar?). Bis
dahin war von einem Entgelt nichts gesprochen worden, sondern war
der Kläger aufgrund des Freundschaftsverhältnisses tätig gewesen,
wobei aber beide Teile davon ausgingen, dass er für den Fall, dass aus
der Sache - wie auch aus anderen, bei denen er Geschäftsbeziehungen
angeknüpft hatte - etwas herauskäme, auch davon mitprofitieren solle.
Eine solche Vereinbarung hinsichtlich des bosnischen Holzgeschäftes
erübrigte sich jedoch, da sich die Sache zerschlug. Zu irgendwelchen
juristischen Tätigkeiten hatte der Kläger keinen Auftrag und er erbrachte
auch keine solchen Leistungen. Die erstbeklagte Partei ist auch im
Metallhandel tätig und hatte Probleme mit einer in Albanien bestehenden
Exportbeschränkung. Als der Zweitbeklagte dies im Juli 1997 dem Kläger
erzählte, meinte dieser, dass er jemanden kenne, der noch Kupfer
aus Albanien exportiere, und fragte, ob er einen Kontakt herstellen
solle. Der Zweitbeklagte bejahte dies und arrangierte der Kläger ein
Treffen mit einem albanischen Händler in Wien, wobei er wieder als
Dolmetsch fungierte. Eine an der erstbeklagten Partei beteiligte und dort
für das Metallgeschäft zuständige Person besichtigte in Anwesenheit des
Klägers die Ware in Triest und betraute den Kläger damit, namens der
erstbeklagten Partei mit dem Verkäufer Verhandlungen zu führen, wobei
ihm preismäßig ein Spielraum eingeräumt wurde und er im Abschlussfall
vom Gewinn 20 % als Provision erhalten hätte. Es kam jedoch zu keinem
Kauf.
Die erstbeklagte Partei war an einem Konsortium beteiligt, das sich um
eine GSM-Lizenz in Serbien bewarb. Da eine Beteiligte ausscheiden wollte,
suchte der Zweitbeklagte einen neuen Partner für die erstbeklagte Partei.
Der Kläger vermittelte ein Treffen mit einem potenziellen Interessenten,
das aber keinerlei Ergebnis brachte. Auch ein weiterer vom Kläger
hergestellter Kontakt blieb erfolglos. In dieser Sache stellte der Kläger
den Kontakt aufgrund des Freundschaftsverhältnisses zum Zweitbeklagten
und in der Erwartung, dass er im Erfolgsfall davon profitiere, her. Die
Sache gedieh jedoch nicht soweit, dass die Form einer Beteiligung oder
Provision für den Kläger besprochen worden wäre.
Die erstbeklagte Partei sowie weitere dem Zweitbeklagten nahe
stehende Gesellschaften waren an einer Bank in Belgrad beteiligt. Der
Zweitbeklagte fragte den Kläger, ob er eine Möglichkeit sehe, dass
dieses Unternehmen mit einer Bank oder einer Institution in Italien
in Beziehung trete. Der Kläger machte eine italienische Sparkasse
namhaft und vermittelte ein Treffen mit deren Direktor, an dem er als
Dolmetsch teilnahm. Da die italienische Sparkasse der Bank in Belgrad
Kunden, die an Beteiligungen an zu privatisierenden Unternehmen
interessiert waren, namhaft machen hätte sollen, war kein ziffernmäßig
zu berechnendes Geschäftsergebnis, an dem der Kläger hätte beteiligt
werden sollen, zu erwarten. Der Zweitbeklagte sagte deswegen dem
Kläger für dieses Geschäft als Gegenleistung zu, dass er im Erfolgsfall von
der Belgrader Bank zum ständigen Rechtsvertreter zu einem monatlichen
- noch nicht bestimmten - Pauschale bestellt werden würde. Auch dieser
Geschäftskontakt führte zu nichts, sodass es nicht zu der vorgesehenen
Bestellung kam.
In keiner der festgestellten Angelegenheiten war der Kläger
mit einer juristischen Tätigkeit beauftragt oder hat eine solche
erbracht. Es handelte sich jeweils um die Vermittlung möglicher
Geschäftsgelegenheiten, wobei die Beteiligten davon ausgingen, dass der
Kläger im Erfolgsfall etwas erhalten sollte.
Im Juni 1998 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Kläger und
dem Zweitbeklagten, da dieser bzw sein Partner der Ansicht waren, der
Kläger, der ein Pauschalhonorar bezog, sei für Sachen der V***** GmbH
wochenlang nicht zu erreichen. Der Kläger erachtete diesen Vorwurf als
unberechtigt, schlug jedoch eine Kündigung des Mandats vor. Darauf
kündigte der Zweitbeklagte an, dass er einen dem Kläger zur Verfügung
gestellten Darlehensbetrag von USD 40.000,-- zurückgezahlt haben wolle.
Der Kläger wiederum legte Honorarnoten über den Klagsbetrag von EUR
47.964,07.
Hintergrund der Darlehensgewährung war folgender: Der Kläger hatte
in der zweiten Hälfte des Jahres 1996 die Gelegenheit, in Italien eine
Nachbarliegenschaft zu erwerben, doch fehlten ihm ausreichende
Mittel. Er fragte den Zweitbeklagten, ob ihm dieser einen Kredit einer
österreichischen Bank initiieren könne; der Zweitbeklagte stellte den
Kontakt zu einer Filiale seiner Hausbank her. Der Leiter der Filiale
meinte, dass eine Finanzierung für einen ausländischen Staatsbürger
für ein Grundstücksgeschäft nicht möglich sei, weswegen die Lösung
gewählt wurde, dass die Gattin des Klägers, die die österreichische
Staatsbürgerschaft besitzt, Kreditnehmerin werden sollte. Dennoch
forderte die Bank für eine Kreditsumme von ATS 1,000.000,-- weitere
Sicherheiten in Form von Bürgschaften sowohl des Klägers als auch
des Zweitbeklagten, was diese akzeptierten. Da der Kläger zur Sprache
brachte, er benötige sofort Geld, meinte der Zweitbeklagte, dass er Mittel
von USD 40.000,-- verfügbar habe, die er dem Kläger borgen könne,
indem der Betrag auf dessen Konto bei einer Raiffeisenbank in Österreich
überwiesen werde. Gedacht war dabei an einen Zeitraum von sechs
Monaten bis zu einem Jahr. Betreffend Zinsen war nichts ausgemacht. Der
Zweitbeklagte, der das Geld auf einem Schweizer Nummernkonto liegen
hatte, wollte offiziell nicht aufscheinen, sodass am November 1996 die
Überweisung der USD 40.000,-- auf das Konto des Klägers ohne Angabe
eines Namens erfolgte. Der Betrag wurde am 25. 11. 1996 dem Konto
gutgebracht. Am 20. 12. 1996 unterfertigte die Gattin des Klägers den
Darlehensvertrag über den Betrag von ATS 1,000.000,--. Die Auszahlung
dieses Darlehensbetrages erfolgte am 10. 1. 1997.
Eine Rückzahlung des vom Zweitbeklagten dem Kläger gewährten
Darlehens erfolgte nicht. Auch eine Verrechnung aus Gegengeschäften
kam nicht zustande, weswegen der Zweitbeklagte - als sich das Ende
der Geschäftsbeziehung und der Freundschaft abzeichnete - am
30. 6. 1998 um einen Vorschlag für die Rückzahlung ersuchte. Der
Kläger und Widerbeklagte begehrt von der erstbeklagten Partei und
der zweitbeklagten und widerklagenden Partei EUR 47.964,07 (ATS
660.000,--) s.A. aus erbrachten anwaltlichen Leistungen (Rechtsberatung,
Begutachtung und Korrespondenz, verbunden mit Reise- und
Übersetzungstätigkeit) im Zusammenhang mit dem Aluminiumgeschäft,
dem Holzgeschäft, der Kooperationsabsprache mit der Sparkasse der
S***** AG und der Übernahme des Funkmobilnetzes in Serbien. Diese
Tätigkeiten habe der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der erstbeklagten
Partei in Auftrag gegeben und habe auch deren persönliche Honorierung
zugesagt. Die Abrechnung sei gemäß dem italienischen Rechtsanwaltstarif
erfolgt. Nach dem anzuwendenden italienischen Recht habe der Kläger
zwingend einen Anspruch auf Entlohnung für anwaltliche Tätigkeiten;
gegenteilige Vereinbarungen seien nichtig. Auch für gelegentlich erlaubte
Vermittlungstätigkeiten gebühre ihm die Entlohnung.
Die beklagten Parteien bestritten und wandten ein, dass der
Zweitbeklagte ausschließlich als Geschäftsführer der erstbeklagten
Partei aufgetreten sei. Der Kläger sei nicht mit anwaltlichen Tätigkeiten
beauftragt worden. Vielmehr hätten sich Kläger und Zweitbeklagter im
Rahmen ihres freundschaftlichen Verhältnisses gegenseitig Unterstützung
geleistet und verschiedene Geschäftsmöglichkeiten zugetragen. Bei deren
Verwirklichung sei dem Kläger eine Beteiligung, eine Provision oder eine
künftige ständige Vertretung in Aussicht gestellt worden. Allerdings sei
keines der der Klagsforderung zugrunde liegenden Geschäfte verwirklicht
worden, weshalb dem Kläger auch nichts zustehe.
Mit seiner Widerklage begehrt der Zweitbeklagte und Widerkläger
vom Kläger und Widerbeklagten die Rückzahlung des gewährten
Darlehens über USD 40.000,-- (ATS 520.000,-- = EUR 37.789,87)
s.A.. Für die Rückzahlung sei Österreich als Erfüllungsort vereinbart
worden; im Übrigen ergebe sich der Erfüllungsort in Österreich aus dem
anzuwendenden italienischen Sachrecht, sodass die österreichische
internationale Zuständigkeit aus Art 5 Nr 1 EuGVÜ abzuleiten sei.
Der Kläger und Widerbeklagte erhob diesbezüglich die Einrede der
mangelnden internationalen und örtlichen Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts. Ein anderer als der gesetzliche Erfüllungsort sei nicht vereinbart
worden. Nach dem anzuwendenden österreichischen Sachrecht liege
der gesetzliche Erfüllungsort in Italien. In der Sache trat der Kläger und
Widerbeklagte dem Vorbringen des Zweitbeklagten und Widerklägers
damit entgegen, dass die Überweisung von USD 40.000,-- von einem
anonym gebliebenen Dritten erfolgt sei; der Betrag sei schon wieder
zurückgeflossen.
Mit Urteil und Beschluss vom 27. 5. 2003 verwarf das Erstgericht die
Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und Unzuständigkeit
hinsichtlich der Widerklage, wies das auf Zahlung von EUR 47.964,07
s.A. gerichtete Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger und
Widerbeklagten, dem Zweitbeklagten und Widerkläger aus dem
gewährten Darlehen den Betrag von ATS 520.000,-- s.A. zu bezahlen; ein
Zinsenmehrbegehren des Widerklägers wurde abgewiesen. Ausgehend
von dem eingangs festgestellten Sachverhalt ging das Erstgericht in
rechtlicher Hinsicht davon aus, dass auf die Klagsforderung italienisches
Recht anzuwenden sei, weil der Kläger die vertragstypische Leistung
erbracht habe. Gemäß Art 1182 Abs 3 CC sei der Erfüllungsort für
die Zahlung von Geldschulden der Sitz des Gläubigers, sodass -
ohne Rücksicht auf eine Vereinbarung - die Zuständigkeit gemäß
Art 5 Z 1 lit a und lit b EuGVVO gegeben sei. Dem Kläger stehe
vereinbarungsgemäß kein Entgelt zu, weil der für einen Entgeltanspruch
vorausgesetzte Geschäftserfolg in keinem Fall erzielt worden sei, und
zwar weil sich die vom Kläger hergestellten Kontakte nicht als Erfolg
versprechend herausgestellt hätten, und nicht weil der Zweitbeklagte
den Geschäftserfolg vereitelt hätte. Anwaltliche Leistungen seien weder
beauftragt noch erbracht worden. Der italienische Anwaltstarif gelte
nur für anwaltliche Leistungen, nicht aber für sonstige Dienste eines
Rechtsanwalts. Da nur ein anwaltlicher Auftrag laut Anwaltstarif zu
honorieren sei und eben kein solcher vorgelegen sei (sondern nur
nichtjuristische, auf Erfolgsbasis zu vergütende Vermittlungsaufträge),
komme der italienische Rechtsanwaltstarif auf diese Geschäfte nicht zu
Anwendung, sodass die getroffene Entgeltvereinbarung (Erfolgsprovision)
jedenfalls gültig sei.
Die Widerklagsforderung sei im Hinblick auf das vom Zweitbeklagten und
Widerkläger an den Kläger und Widerbeklagten gewährte Darlehen von
USD 40.000,-- berechtigt.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil hinsichtlich des Zuspruchs
der Widerklagsforderung von ATS 520.000,-- (EUR 37.789,87) s.A.
zur Verfahrensergänzung auf und sprach insoweit aus, der Rekurs an
den Obersten Gerichtshof sei zulässig. Hinsichtlich der Abweisung des
Klagebegehrens von EUR 47.964,07 s.A. wurde das Ersturteil bestätigt
und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt. Zur Frage der
inländischen Gerichtsbarkeit hinsichtlich der Widerklage führte das
Berufungsgericht aus, dass auf diese im Hinblick auf das Widerklagsdatum
(14. 6. 1999) noch das EuGVÜ anzuwenden sei. Der Widerkläger habe
sich der Sache nach auf den Gerichtsstand der Widerklage (Art 6 Z 3
EuGVÜ) und den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art 5 Z 1 EuGVÜ)
berufen. Mangels engen Sachzusammenhangs (Konnexität) zwischen
Klage und Widerklage komme der Gerichtsstand des Art 6 Z 3 EuGVÜ
nicht in Betracht. Hinsichtlich des Vorliegens des Gerichtsstandes
des Erfüllungsortes nach Art 5 Z 1 EuGVÜ sei nach der ständigen
Rechtsprechung des EuGH ("Tessili-Regel") in Ermangelung materiellen
Einheitsrechts der Erfüllungsort nach dem Sachrecht, das laut dem IPR
des Gerichtsstaates anwendbar sei, zu bestimmen. Das in Österreich am
1. 12. 1998 in Kraft getretene EVÜ sei auf den vorliegenden Fall noch
nicht anzuwenden, weil das Darlehen bereits in der zweiten Hälfte des
Jahres 1996 gewährt worden sei, sodass nach wie vor die Bestimmungen
der §§ 36 ff IPRG maßgeblich seien.
Nach § 36 IPRG sei das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des
Gläubigers einer Geldforderung maßgeblich. Diese Bestimmung komme
aber nicht zur Anwendung, wenn beide Teile Geld schulden oder nur
die eine Seite Geld und die andere gar nichts. Einseitig verpflichtende
Verträge wiederum seien nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in
dem der Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (§ 37 IPRG). Zur
Vermeidung zufälliger oder geradezu willkürlicher Ergebnisse erscheine
ein Rückgriff auf § 1 Abs 1 IPRG geboten. Die stärkste Beziehung
in diesem Sinn werde durch die "charakteristische Leistung" des zu
untersuchenden Rechtsgeschäfts bestimmt. Unstrittig sei zwischen den
Parteien keine Rechtswahl getroffen worden. Weiters sei unstrittig die
Zuzählung des Darlehens von USD 40.000,-- durch Überweisung auf
ein Konto des Widerbeklagten in Österreich erfolgt und es seien die der
Darlehensgewährung vorangegangenen Gespräche in Österreich geführt
worden. Wäre nun zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass
auch die Rückzahlung des Darlehens in Österreich erfolgen solle, komme
dem Wohnsitz des Darlehensnehmers in Italien kein großes Gewicht
mehr zu. In diesem Fall sei österreichisches Sachrecht anzuwenden
und der Widerkläger könne sich mit Recht auf den Gerichtsstand nach
Art 5 Z 1 EuGVÜ berufen. Nach § 905 ABGB richte sich nämlich der
Erfüllungsort primär nach der Vereinbarung, sonst nach Natur und
Zweck des Geschäfts. Zuletzt würden die dispositiven gesetzlichen
Bestimmungen gelten.
Fehle es aber an einer Vereinbarung zwischen den Parteien, dass auch
die Rückzahlung des Darlehens in Österreich erfolgen solle, bestehe zwar
ebenfalls die stärkste Beziehung zu Österreich, weshalb österreichisches
Sachrecht anzuwenden sei, aber mit einem entscheidenden Unterschied
im Ergebnis: Mangels Vereinbarung eines Erfüllungsortes wären
die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen (des österreichischen
Sachrechts) heranzuziehen, wonach Geldschulden "qualifizierte
Schickschulden" seien; der Schuldner habe das Geld auf seine Gefahr und
Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermachen (§ 905 Abs 2
ABGB). Auch bei einer Schickschuld bleibe der Wohnsitz des Schuldners
der Erfüllungsort, sodass sich der Widerkläger nicht mit Erfolg auf Art 5
Z 1 EuGVÜ zur Rechtfertigung der Klagsführung in Österreich berufen
könne.
Entscheidend sei daher, ob die Parteien als Erfüllungsort Österreich
vereinbart hätten. Die Unterlassung einer entsprechenden Feststellung
begründe einen sekundären Verfahrensmangel. "Aus Anlass der
Nichtigkeitsberufung" sei daher die Entscheidung des Erstgerichtes
über die Widerklage (der Beschluss über die Einrede der mangelnden
inländischen Gerichtsbarkeit und die Sachentscheidung über die
Widerklage) aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche
Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage
des anzuwendenden Rechts bei Gewährung eines unverzinsten
Darlehens, wenn der Wohnsitz des Darlehensgebers in Österreich,
der des Darlehensnehmers im Ausland liege, die Zuzählung des
Darlehens in Österreich erfolgt sei und auch die Vereinbarungen zur
Darlehensgewährung in Österreich geschlossen worden seien, keine
Rechtsprechung des Höchstgerichts bestehe.
Hinsichtlich der Klagsforderung verneinte das Berufungsgericht
eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, übernahm
die erstgerichtlichen Feststellungen (soweit sie sich nicht auf die
Widerklagsforderung bezogen) und sah die Rechtsrüge des Klägers
und Widerbeklagten nicht als berechtigt an. Ausgehend von der
übereinstimmenden Ansicht der Streitparteien, dass auf den in der
Klage vorgebrachten Sachverhalt italienisches Recht anzuwenden
sei, wies das Berufungsgericht darauf hin, dass nicht jede Tätigkeit
eines (ausgebildeten, zugelassenen) Anwalts schlechthin eine nach
dem Rechtsanwaltstarif zu honorierende Leistung darstellen müsse.
Der Minimumtarifsatz gelte nur für anwaltliche Leistungen, die also
inhaltlich und nicht nach der Person des Ausführenden zu qualifizieren
seien. Art und Umfang der erbrachten Leistungen würden nicht nur die
Höhe des Honorars nach dem Tarif, sondern auch die Anwendbarkeit
des Tarifs überhaupt bestimmen. Da der Kläger keine anwaltlichen
Leistungen erbracht habe, könne der Tarif nicht angewendet werden und
es bleibe die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung gültig. Die
vereinbarte Voraussetzung für eine Honorierung der Vermittlungstätigkeit
des Klägers (Zustandekommen des Geschäfts) sei nicht eingetreten,
weshalb für einen Entgeltanspruch keine Grundlage bestehe. Dieses
Ergebnis entspreche im Übrigen auch der österreichischen Rechtslage:
Auch wenn eine unentgeltliche Tätigkeit grundsätzlich nicht vermutet
werde, könnten die Parteien doch Unentgeltlichkeit vereinbaren bzw
konkrete Voraussetzungen für einen Entgeltanspruch festlegen, was sie
im vorliegenden Fall auch getan hätten. Da die von den Parteien für einen
Entgeltanspruch des Klägers vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt
worden seien, bestehe kein Anspruch.
Die ordentliche Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, da
keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen gewesen sei.
Gegen diese Entscheidung richten sich - hinsichtlich der Klagsforderung
- die außerordentliche Revision des Klägers sowie - hinsichtlich
der Zuständigkeit für die Widerklagsforderung - der Rekurs des
Widerklägers. Der Kläger und Widerbeklagte beantragt in seiner
"Revisionsrekursbeantwortung", der Oberste Gerichtshof "möge die
gegenständliche Klage wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit
zurückweisen, in eventu dem Rekurs der widerklagenden Partei nicht
Folge geben und den Rekurs der widerklagenden Partei mangels Vorliegen
der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO zurückweisen, in eventu dem
Rekurs nicht Folge geben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes
bestätigen."
1. Zum Rekurs des Widerklägers:
Der Rekurs ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes mangels
der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
1.1. Zum Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage:
Die hier maßgebliche Vorschrift des § 519 Abs 2 ZPO bindet die
Rekurszulässigkeit an die Voraussetzungen des § 502 ZPO, somit nach
dessen Abs 1 daran, dass die Entscheidung über das Rechtsmittel
von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des
Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit,
Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.
Die Anfechtung der berufungsgerichtlichen Entscheidung ist daher nur
möglich, wenn das Rechtsmittel die unrichtige Lösung einer in diesem
Sinn erheblichen Rechtsfrage geltend macht (JBl 1992, 794; 8 Ob 2/95;
1 Ob 127/98b ua). Nur in diesem Fall muss der Oberste Gerichtshof
aus Anlass des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluss die rechtliche
Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung überprüfen. Bei
der Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses ist der Oberste Gerichtshof an
den Ausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden (§ 508a iVm § 526
Abs 2 ZPO). Hängt die Erledigung des Rechtsmittels nicht von der Lösung
erheblicher Rechtsfragen ab, ist der Rekurs trotz der Zulässigerklärung
durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (8 Ob 2/95).
Wie im Folgenden zu zeigen ist, liegt eine erhebliche Rechtsfrage iSd §§
502 Abs 1, 519 Abs 2 ZPO nicht vor.
1.2. Zu den Behauptungen des Widerklägers über die (internationale und
örtliche) Zuständigkeit:
Der Widerkläger hat die Zuständigkeit des Erstgerichts hinsichtlich der
am 14. 6. 1999 eingebrachten Widerklage auf "§ 96 JN" gestützt. Der
Widerbeklagte hat in der Widerklagebeantwortung mit dem Hinweis auf
fehlende Konnexität die Zuständigkeit nach § 96 JN bemängelt und -
im Hinblick auf seinen Wohnsitz in Italien - die Einrede der mangelnden
"örtlichen Zuständigkeit" erhoben. Nach Erörterung der Frage der
internationalen Zuständigkeit nach Art 6 EuGVÜ führte der Widerkläger
ergänzend aus, dass zwischen den Parteien Österreich als Erfüllungsort
für die Rückzahlung des gewährten Darlehens vereinbart worden sei; die
örtliche Zuständigkeit stütze sich auf § 96 JN. Zum Beweis berief er sich
auf einen Zeugen und seine Vernehmung als Partei. Der Widerbeklagte
wiederum bestritt das Vorliegen einer Erfüllungsortvereinbarung; mangels
einer Vereinbarung sei nach dem anzuwendenden österreichischen
Sachrecht der Wohnort des Widerbeklagten in Italien als Erfüllungsort für
die Rückzahlung anzusehen. Demgegenüber ging der Widerkläger von der
Anwendbarkeit italienischen Sachrechts und darauf aufbauend von einem
Erfüllungsort "in Österreich" (ohne nähere Determinierung) aus.
Auch wenn sich der Widerkläger in seinem erstinstanzlichen Vorbringen im
Zuständigkeitsstreit zwar nicht explizit auf Wien als Erfüllungsort bezogen
hat, ist erkennbar, dass er einen Erfüllungsort an seinem gewöhnlichen
Aufenthaltsort erreichen wollte.
1.3. Zur Anwendbarkeit des EuGVÜ:
1.3.1. Italien hat die Ratifikationsurkunde des am 29. 11. 1996
unterzeichneten 4. Beitrittsübereinkommens zum EuGVÜ am 23. 3.
1999 hinterlegt, sodass das EuGVÜ idF des 4. Beitrittsübereinkommen
im Verhältnis zwischen Österreich und Italien am 1. 6. 1999 in Kraft
getreten ist (BGBl III 1999/102; Neumayr, EuGVÜ-LGVÜ [1999] 11).
Da die EuGVVO nach ihrem Art 66 Abs 1 nicht auf eine vor dem 1.
3. 2002 erhobene Klage anzuwenden ist und der Ausnahmefall des
Art 66 Abs 2 EuGVVO hier nicht zutrifft, sind zur Beurteilung der
inländischen Gerichtsbarkeit im Sinne der internationalen Zuständigkeit
die Vorschriften des EuGVÜ (idF des 4. Beitrittsübereinkommens)
anzuwenden.
1.3.2. In Österreich ist das EuGVÜ als self-executing-Staatsvertrag
mit gesetzesänderndem oder gesetzesergänzendem Charakter (Art
50 Abs 1 B-VG) zu qualifizieren, der ohne spezielle Transformation
unmittelbar anwendbar ist. Die Bestimmungen des EuGVÜ sind von
Amts wegen zu beachten (RIS-Justiz RS0112107). Der innerhalb seines
Anwendungsbereichs gegebene Vorrang des EuGVÜ vor den einschlägigen
Vorschriften des österreichischen Rechts, insbesondere der JN (4 Nd
513/96 = SZ 69/227 zum LGVÜ; RIS-Justiz RS0106679), ergibt sich
in Bezug auf früheres nationales Recht aus der lex-posterior-Regel
und in Bezug auf späteres nationales Recht aus der lex-specialis-Regel
(Kohlegger, Ein Vergleich zwischen EuGVÜ und LGVÜ, ÖJZ 1999, 41 [42
FN 14] mwN).
1.3.3. Innerhalb des Anwendungsbereichs des EuGVÜ bleibt dem
nationalen Recht die Festlegung der örtlichen und sachlichen
Zuständigkeit, sofern die EuGVÜ nur die internationale Zuständigkeit
und nicht auch die örtliche (allenfalls auch die sachliche) Zuständigkeit
regelt, wie es in den Fällen der Art 5, 6 und 16 Abs 1 geschehen ist
(Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller, Internationales Zivilverfahrensrecht
[2000] Rz 2.39). Die vom Widerkläger im erstinstanzlichen Verfahren
vertretene Ansicht, auch in den von Art 5 und 6 EuGVÜ umfassten Fällen
werde nur die internationale Zuständigkeit geregelt und insbesondere die
örtliche Zuständigkeit ergebe sich aus dem nationalen Recht (zB § 96 JN),
ist daher falsch, wie der klare Text der Bestimmungen zeigt ("vor dem
Gericht des Ortes..." in Art 5 Nr 1 EuGVÜ, "vor dem Gericht, bei dem..." in
Art 6 Nr 3 EuGVÜ usw).
1.4. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der Art 5 und 6 EuGVÜ:
Da der Widerbeklagte seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des
Gerichtsstaates hat, kommen als Konkurrenz zum allgemeinen
Gerichtsstand nach Art 2 EuGVÜ auch die Wahlgerichtsstände der Art 5
und 6 EuGVÜ in Betracht.
1.5. Zum Gerichtsstand der Widerklage (Art 6 Nr 3 EuGVÜ):
Auf den Gerichtsstand der Widerklage (Art 6 Nr 3 EuGVÜ)
kommt der Widerkläger in seinem Rekurs nicht mehr zurück.
Entsprechend der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes
scheidet dieser Gerichtsstand aus, weil es an dem eng auszulegenden
Konnexitätserfordernis fehlt (RIS-Justiz RS0109428 und RS0109429;
Neumayr aaO 40).
1.6. Zum Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art 5 Nr 1 EuGVÜ):
1.6.1. Bei der Beurteilung des Erfüllungsortgerichtsstandes
nach Art 5 Nr 1 EuGVÜ ist in erster Linie auf eine wirksame
Erfüllungsortvereinbarung in Bezug auf die konkret eingeklagte Leistung
abzustellen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Brüssel
und Lugano [1997] Art 5 Rz 11 ff). Die Vereinbarung wirkt allerdings
nur dann gerichtstandsbegründend, wenn tatsächlich an diesem
Ort eine vertragliche Leistung zu erbringen ist, weil andernfalls die
Formvorschriften für Gerichtsstandsvereinbarungen leicht umgangen
werden könnten (EuGH 20.2.1997, Rs C-106/95, Mainschiffahrts-
Genossenschaft, Slg 1997, I-911 = wbl 1997, 165).
1.6.2. Um einen nicht vereinbarten (gesetzlichen) Erfüllungsort zu
ermitteln, muss nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ
auf das nach dem IPR der lex fori - unter Ausschluss des renvoi (vgl EuGH
28. 9. 1999, Rs C-440/97, GIE Groupe Concorde, Slg 1999, I-6307 = wbl
1999, 511) - anzuwendende nationale Sachrecht zurückgegriffen werden
("Tessili-Regel"; EuGH 29. 6. 1994, Rs C-288/92, Slg 1994, I-2913 =
ecolex 1995, 151; RIS-Justiz RS0108474; Czernich/Tiefenthaler aaO
Art 5 Rz 15), sofern nicht materielles Einheitsrecht eingreift, das seinen
Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie zB Art
1 Abs 1 lit a UN-Kaufrecht (4 Ob 299/97t = SZ 70/176 = EvBl 1998/57;
RS0108474 [T2]).
1.6.3. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Judikatur
des EuGH und des Obersten Gerichtshofes die Ermittlung des
Gerichtsstands des Erfüllungsortes zutreffend dargestellt. Demnach ist
in erster Linie die Frage zu beantworten, ob eine iSd Art 5 Nr 1 EuGVÜ
wirksame Erfüllungsortvereinbarung vorliegt. Haben die Parteien keinen
Erfüllungsort vereinbart, so bestimmt nach der "Tessili-Regel" diejenige
Rechtsordnung den Erfüllungsort, die auf den zugrunde liegenden Vertrag
anwendbar ist.
1.6.4. Die Ansicht, dass das auf den im Jahr 1996 geschlossenen
Darlehensvertrag anzuwendende Sachrecht mangels Rechtswahl
auf der Grundlage des § 1 Abs 1 IPRG zu ermitteln ist und demnach
österreichisches Sachrecht anzuwenden ist, ist angesichts der
höchstgerichtlichen Judikatur durchaus vertretbar und wird letztlich auch
vom Rekurswerber eingeräumt. Zwar ist der Oberste Gerichtshof in der
Entscheidung 4 Ob 2083/96v (ZfRV 1996, 196) zum Ergebnis gelangt,
dass ein (zur Vorfinanzierung gegebenes) Darlehen unabhängig davon, ob
es verzinst oder unverzinst ist, nach dem Recht am Sitz des Schuldners
zu beurteilen sei. Später hat er zu einem entgeltlichen Darlehen, das
weder Verbraucher- noch Bankgeschäft war, ausgesprochen, dass dieses
wegen Unbestimmbarkeit der charakteristischen Leistung keinem der
in den §§ 36 ff IPRG geregelten Schuldverhältnisse unterstellt werden
könne; er hat es letztlich im Einzelfall als sachgerecht angesehen, dass
gemäß § 1 Abs 1 IPRG nach dem Grundsatz der stärksten Beziehung an
den Sitz der Darlehensnehmerinnen angeknüpft werde (1 Ob 155/00a =
RIS-Justiz RS0104530 [T1]). Schwimann (in Rummel, ABGB2 § 1 IPRG
Rz 5) lehnt es zwar ab, dass über § 1 Abs 1 IPRG eine unbeschränkte
Korrekturmöglichkeit in Form einer allgemeinen "Ausweichklausel" bei
verfehlten gesetzlichen Anknüpfungen im internationalen Vermögensrecht
geschaffen wird; er billigt aber ausdrücklich die Ansicht des Obersten
Gerichtshofes, dass selbst entgegen der Anknüpfung nach den §§ 36
ff IPRG ein Fall gemäß dem Grundsatz der stärksten Beziehung einem
sachnäheren Recht unterstellt werden kann. Das Berufungsgericht hat die
Kriterien angeführt, die im vorliegenden Fall eine stärkere Beziehung zum
österreichischen Sachrecht nahe legen.
Das nach § 1 Abs 1 IPRG ermittelte Ergebnis beruht regelmäßig auf den
Besonderheiten des Einzelfalls, sodass keine erheblichen Rechtsfragen iSd
§ 502 Abs 1 ZPO berührt werden (ebenso 1 Ob 155/00a). Diese Ansicht
wird noch dadurch verstärkt, dass die §§ 36, 37 IPRG bereits mit Ablauf
des 30. 11. 1998 außer Kraft getreten sind (BGBl I 1999/18) und dass auf
einen Darlehensvertrag wie den gegenständlichen, sofern er nach dem
30. 11. 1998 abgeschlossen wurde (§ 50 Abs 2 IPRG), nicht mehr die
Bestimmungen des IPRG, sondern diejenigen des EVÜ anzuwenden sind.
1.6.5. Wenn es das Berufungsgericht für notwendig erachtet hat,
ergänzende Feststellungen dazu zu treffen, ob die Parteien eine
Vereinbarung getroffen haben, dass die Rückzahlung des Darlehens
in Österreich erfolgen sollte, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht
Tatsacheninstanz ist, dem nach ständiger Rechtsprechung nicht
entgegentreten (SZ 62/160 uva).
1.6.6. In seinem Rekurs macht der Widerkläger geltend, aus seiner
Aussage und derjenigen des Widerbeklagten ergebe sich eindeutig, dass
Wien als Erfüllungsort für die Rückzahlung des gewährten Darlehens
vereinbart worden sei. Außerdem habe der Widerbeklagte mangels
anderer Vereinbarung davon ausgehen müssen, dass der Widerkläger als
österreichischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Österreich das geschuldete
Geld auch wieder in Österreich zurückerhalten möchte. Im Übrigen
ergebe sich sowohl aus den §§ 36, 37 als auch aus § 1 Abs 1 IPRG,
dass italienisches Recht anzuwenden sei. Gemäß Art 1182 Abs 3 CC
seien Geldschulden am Sitz des Gläubigers (Darlehensgebers) zu
bezahlen, weshalb wiederum Wien als Erfüllungsort anzusehen sei.
Damit dokumentiert der Rekurswerber selbst, dass das Verfahren, um
zu der von ihm behaupteten Erfüllungsortvereinbarung zu gelangen,
ergänzungsbedürftig ist. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass
mangels Erfüllungsortvereinbarung im Hinblick auf den Grundsatz der
stärkeren Beziehung österreichisches (und nicht italienisches) Sachrecht
anzuwenden sei, ist - wie bereits unter 1.6.4. dargestellt - durchaus
vertretbar.
1.7. Da somit eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO
nicht vorliegt, ist der Rekurs des Zweitbeklagten und Widerklägers
zurückzuweisen.
Der Kläger und Widerbeklagte hat in der Rekursbeantwortung auf die
Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, weshalb ihm gemäß § 52
Abs 1 1. Satz iVm §§ 50 und 41 ZPO die Kosten des Rekursverfahrens
zuzusprechen sind. Im Verfahren über die Widerklage stehen einander
nur der Widerkläger und der Widerbeklagte gegenüber, sodass kein
Streitgenossenzuschlag gebührt.
2. Zur außerordentlichen Revision des Beklagten:
Auch dieses Rechtsmittel ist mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs
1 ZPO nicht zulässig.
2.1. Der Oberste Gerichtshof sieht es grundsätzlich nicht als seine
Aufgabe an, einen Beitrag zur Auslegung ausländischen Rechts zu liefern
(RIS-Justiz RS0042948 [T14]). Für die Anwendung des italienischen
Rechts in Italien fehlt nämlich der Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofes die dem § 502 Abs 1 ZPO zugrunde liegende Leitfunktion
(vgl 6 Ob 666/84 = EvBl 1985/172). Es kann daher keine erhebliche
Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen, wenn in Österreich noch
keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendung des italienischen
Rechtsanwaltstarifes vorliegt.
2.2. Dass die Vorinstanzen das italienische Recht unzutreffend ermittelt
oder eine in Italien in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht
hintangesetzt worden wäre, wird in der Zulassungsbeschwerde nicht
aufgezeigt, sondern lediglich mit dem Fehlen einer höchstgerichtlichen
Rechtsprechung argumentiert. Die Ansicht der Vorinstanzen, dass es im
vorliegenden Fall nicht um die Beurteilung der Honorierung anwaltlicher
Leistungen geht, kann keineswegs als unvertretbar angesehen werden.
Dass die österreichischen Gerichte mit dieser Beurteilung den Kläger
diskriminieren und gegen Art 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK
verstoßen würden, ist unverständlich.
2.3. Soweit der Kläger in der Revision versucht, die von ihm erbrachten
Leistungen als zwingendermaßen anwaltliche darzustellen, entfernt er
sich vom festgestellten Sachverhalt. Der darüber hinaus unternommene
Versuch, die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung der
Vorinstanzen als unrichtig zu bekämpfen, ist im Revisionsverfahren
unzulässig.
2.4. Die außerordentliche Revision ist daher gemäß § 508a ZPO mangels
der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.