Begründung:
Der Freistaat Bayern schloss am 4. 4. 2005 mit der K***** Bayern
GmbH, *****, Deutschland, einen Vorvertrag über die Lieferung von
Sägerundholz, in welchen die Antragsgegnerin gemäß dessen Punkt 8.2
eingetreten ist.
Der Antragsteller begehrt gestützt auf § 7 Abs 2 Z 2 iVm § 2 NVG, die
Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, es zu unterlassen, Sägewerke
der K***** Gruppe beim Bezug von Sägerundholz im Verhältnis zu
anderen Sägewerken, die gesetzliche Mitglieder des Antragstellers
sind, bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen durch die Gewährung von
sachlich nicht gerechtfertigten Sägerundholzpreisen und/oder sonstigen
Sonderkonditionen zu bevorzugen, insbesondere durch
1. die Belieferung mit Sägerundholz zu Preisen, die unter
Berücksichtigung sämtlicher Skonti, Rabatte und sonstiger Preisvorteile
mehr als 5 % unter dem Einkaufspreis anderer Holzabnehmer der
Antragsgegnerin für die vertragsrelevanten Holzarten (Fichte und Kiefer)
und Holzqualitätssortimente (Qualitäten SL B, SL D und SL BC, jeweils der
Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+) liegen; und/oder
2. die Zusicherung der Belieferung mit einer Mindestmenge an
ausschließlich hochwertigem und ungeschädigtem Sägerundholz; und/
oder
3. die Einräumung eines Vorkaufsrechts für das im Einkaufsgebiet von
K***** anfallende Käferholz.
Zur Sicherung dieses Begehrens stellt der Antragsteller einen
inhaltsgleichen Sicherungsantrag. Dazu bringt er im Wesentlichen vor,
auf Basis des angeführten Vertrags beliefere die Antragsgegnerin K*****
und die mit ihr verbundenen Unternehmen („K***** Gruppe") seit
kurzem mit gesamtwirtschaftlich bedeutenden Mengen an Sägerundholz
zu Vorteilskonditionen, die im Marktvergleich einzigartig seien. Die
Kooperation zwischen Antragsgegnerin und K***** habe schwerwiegende
wettbewerbliche Auswirkungen auf andere Sägerundholzabnehmer,
darunter insbesondere auch auf die vom Antragsteller vertretenen
österreichischen Sägeunternehmen. Diese würden aufgrund der K*****
vertraglich zugesicherten Mengen an Sägerundholz entweder gar nicht
mehr oder nur noch sehr eingeschränkt von der Antragsgegnerin beliefert.
Aufgrund der im Marktvergleich einzigartigen Vorteilskonditionen des
gegenständlichen Vertrags beim Einkauf von Sägerundholz würden
die vom Antragsteller vertretenen österreichischen Sägeunternehmen
diskriminiert und wären damit gegenüber der K***** Gruppe, die
zunehmende Mengen an Schnittholz auch in Österreich absetze,
einem massiven Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Der gegenständliche
Vertrag bewirke daher erhebliche Wettbewerbsverzerrungen,
insbesondere auch für in Österreich ansässige Unternehmen, weshalb
die Zuständigkeit des Kartellgerichts gegeben sei. Nach § 2 NVG könne
auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer als Lieferant
bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen ohne sachliche Rechtfertigung
unterschiedliche Bedingungen gewähre oder anbiete. Das Vorliegen einer
marktbeherrschenden Stellung sei für die Anwendung von § 2 NVG gerade
nicht Voraussetzung, sodass die Bestimmung des § 2 NVG im Ergebnis auf
ein allgemeines Diskriminierungsverbot hinauslaufe.
Die Antragsgegnerin beantragte die Zurückweisung, hilfsweise die
Abweisung des Sicherungsantrags. Sie brachte im Wesentlichen vor, das
NVG sei auf den vorliegenden Sachverhalt, der sich zur Gänze außerhalb
Österreichs ereignet habe und keine unmittelbaren Auswirkungen
im Inland habe, nicht anwendbar. Das Unterlassungsbegehren richte
sich gegen ein deutsches Unternehmen, welches einen Vertrag mit
einem anderen deutschen Unternehmen nach deutschem Recht über
Holzlieferungen innerhalb Deutschlands geschlossen habe. Selbst
wenn von einer Anwendbarkeit des NVG auf im Ausland verwirklichte
Sachverhalte ausgegangen werden sollte, müsse vom Antragsteller
dargelegt werden, dass sich der ausschließlich in Deutschland
verwirklichte Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirke. Außerdem
beziehe sich das NVG auf den Einzelhandel und die Verhinderung des
sogenannten „Greißlersterbens", sodass der vorliegende Fall nicht von
diesem Gesetz erfasst werde. § 2 Abs 1 NVG betreffe zudem lediglich
Lieferanten von Wiederverkäufern. Weder die K***** Bayern GmbH
noch die vom Antragsteller vertretenen Sägewerke seien aber als
gewerberechtlich befugte Wiederverkäufer im Sinne dieser Bestimmung
anzusehen. Außerdem handle es sich um marktübliche Preise. Die
Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien im
Übrigen nicht bescheinigt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.
Dabei ging es von folgendem Sachverhalt als bescheinigt aus:
Der Antragsteller ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen
der Wirtschaftskammerorganisation Österreich. Zu seinen gesetzlichen
Mitgliedern, deren wirtschaftliche Interessen er vertritt, gehören sämtliche
Unternehmen der holzverarbeitenden Industrie in Österreich, darunter
auch die österreichischen Sägeunternehmen.
Die Antragsgegnerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts mit Sitz in
*****, Deutschland. Ihre primäre Aufgabe ist die Bewirtschaftung der
bayerischen Staatswaldflächen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe schließt
sie Holzlieferverträge mit Säge- und anderen holzverarbeitenden
Unternehmen im In- und Ausland ab, unter anderem mit österreichischen
Sägeunternehmen, die Mitglieder des Fachverbands der Holzindustrie
Österreichs sind. Der Holzeinschlag im Bayerischen Staatswald belief
sich im Jahr 2006 auf rund 5,4 Mio Festmeter (fm), wovon über zwei
Drittel als Stammholz in die Sägeindustrie gingen. Die Bayerischen
Staatsforste sind der größte deutsche Rundholzanbieter und verfügen
in Bayern über eine bedeutende Marktstellung. Ihre Geschäftstätigkeit
umfasst die Bewirtschaftung von rund 720.000 Hektar Waldfläche
und 85.000 Hektar sonstiger Flächen in Bayern und Österreich. Sie
profitierten im Geschäftsjahr 2006 von der insbesondere im süddeutschen
Raum deutlich gestiegenen Nachfrage. Der Auslandsanteil am Umsatz
nahm im Geschäftsjahr 2006 deutlich ab und beträgt nur noch 15
%. Insbesondere wurden Lieferungen nach Österreich zugunsten der
Bedienung ausgeweiteter bayerischer Verarbeitungskapazitäten reduziert.
Die K***** Gruppe ist vor allem in der Produktion von Schnittholz tätig,
wovon sie im Jahr 2006 insgesamt ca 3,5 Mio fm produzierte. Im Jahr
2005 belief sich der Umsatz der K***** Gruppe, den diese vornehmlich
in Europa, Asien und den USA erwirtschaftet, auf mehr als 480 Mio
EUR. In Europa sind die wichtigsten Absatzmärkte für Schnittholz neben
Deutschland vor allem Österreich, die Niederlande, Italien und Frankreich.
Im Dezember 2006 ist das aktuell jüngste Großsägewerk von K*****
in L***** in der Nähe von ***** in Bayern („Werk Bayern") mit einer
jährlichen Einschnittsleistung von ca 1 Mio fm in Betrieb gegangen.
Im Vergleich dazu betrug die Einschnittsleistung der Sägewerke in
Deutschland im Jahre 2004 ca 18 Mio fm Schnittholz. Die Errichtung
dieses Großsägewerks etwas weniger als 70 km von der österreichischen
Grenze entfernt erleichtert es K*****, Schnittholz in marktrelevanten
Mengen nach Österreich zu liefern.
Der Freistaat Bayern hat am 4. 4. 2005 mit der K***** Bayern GmbH,
*****, Deutschland, (im folgenden „K*****") einen Vorvertrag
über die Lieferung von Sägerundholz abgeschlossen, in welchen die
Antragsgegnerin gemäß dessen Punkt 8.2 eingetreten ist. Auf Basis
dieses Vertrags beliefert die Antragsgegnerin K***** zusammen mit
den verbundenen Unternehmen („K***** Gruppe") seit kurzem mit
500.000 fm Sägerundholz pro Jahr für das Werk Bayern. Wenn K*****
das Werk Bayern nicht spätestens bis zum 31. 12. 2007 in Betrieb
genommen hätte, hätten die Parteien gemäß Z 8 des Vorvertrags von
diesem zurücktreten können.
Die Vertragslaufzeit des Kaufvertrags beträgt fünf Jahre und kann von
jeder der beiden Vertragsparteien um weitere fünf Jahre verlängert
werden.
Die Preise für Fichtenholz, von dem 450.000 fm geliefert werden,
betragen für die Güteklassen SL B, SL D, SL BC für die Sorte 1b jeweils
45 EUR, 28 EUR, 45 EUR pro fm, für die Sorte 2a jeweils 55 EUR, 28
EUR, 55 EUR pro fm, für die Sorte 2b+ jeweils 60 EUR, 32 EUR, 60 EUR
pro fm. Diese Preise gelten bis 2 Jahre nach Beginn der Holzlieferungen,
längstens jedoch bis zum 31. 12. 2008 und werden danach nach einem
Index angepasst, wobei diese Anpassungen auf +/- 2 EUR im Vergleich
zum Vorjahr begrenzt sind.
Diese Vertragsmenge darf nur bis zu 30 % mit Holz der Güteklasse SL BC
(Windwurf, Schneebruch oder Käferbefall ohne Bohrlöcher) erfüllt werden,
das aber keine Gütebeeinträchtigung aufweisen darf. Für Käferholz,
nur soweit es von Rindenbrütern befallen oder qualitätsbeeinträchtigt
ist, gilt ein Preisabschlag von 20 %. Die Antragsgegnerin verpflichtet
sich, K***** Käferholz, welches im Einkaufsgebiet anfällt, oberhalb
der Mindestjahresmenge anzubieten. Sollte die Antragsgegnerin im
Rundholzverkauf kein Skonto gewähren, wird der Skontoverzicht bei
diesen Preisen berücksichtigt, sodass diese Preise um das bisherige,
nach den derzeit gültigen Verkaufs- und Zahlungsbedingungen für
Holzverkäufe aus dem Staatswald des Freistaats Bayern gewährte
Skonto verringert werden. Im Katastrophenfall - also wenn für Bayern
eine Einschlagsbeschränkung nach § 1 Forstschaden-Ausgleichsgesetz
verhängt wird - kann K***** auf Auslieferung der vertraglich
vereinbarten Mindest-Jahresmenge bestehen.
Im Gegenzug ist K***** für die Dauer der Einschlagsbeschränkung zur
Abnahme einer bis zum 1,6-fachen der Liefermonatswerte erhöhten
Vertragsmenge verpflichtet, sofern die Antragsgegnerin dies verlangt.
Dabei gilt auch die Begrenzung der Menge von Holz der Güteklasse SL-BC
auf 30 % der Liefermenge nicht.
Solange die Einschlagsbeschränkung besteht, werden die Vertragspreise
um 10 % reduziert.
Demgegenüber beträgt die Laufzeit der Verträge der Antragsgegnerin
mit H***** 14 Monate (38.000 fm), mit S***** 3 Monate (4.000 fm),
mit dem Unternehmen F***** 13 Monate (250.000 fm), mit D*****
3 Monate (bis zu 9 Monaten) (10.000 fm [bis zu 30.000 fm]). Diese
Verträge liefen im Zeitraum von August 2006 bis September 2007. Die
Kaufpreise für Fichtenholz (Frischholz) unentrindet, frei Waldstraße,
betragen netto für H***** für die Sorte SL B, Stärke 1b und 2a 68 EUR
bzw 78 EUR pro fm, für die Sorte SL D 47 EUR pro fm und für Fichtenholz
(Käferholz), Sorte SL BC, Stärke 1b 52 EUR pro fm, sowie Sorte SL D
Stärke 1b 47 EUR.
Für S***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B Stärke
1b 66 EUR, für die Stärken 2a und 2b+ 76 EUR und für Käferholz der
Sorte SL BC, Stärke 1b 48 EUR und Stärken 2a und 2b+ 63 EUR. Für das
Unternehmen F***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B,
Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+ jeweils 58 EUR, 70 EUR bzw 73 EUR und
für Käferholz der Sorte SL BC Stärkeklasse 1b 50 EUR, Stärkeklassen 2a
und 2b+ 60 EUR.
Für D***** betragen die Preise für Frischholz der Sorte SL B für die
Stärkeklassen 1b, 2a und 2b+ 66 EUR, 77 EUR und 80 EUR, für Käferholz
der Sorte SL BC 51 EUR, 62 EUR und 65 EUR (frei Waldstraße). H*****,
S***** und dem Unternehmen F***** werden Frischholz, Käferholz
oder Windwurfholz alternativ zur Erfüllung der Gesamtlieferverpflichtung
bereitgestellt. D***** kann die Vertragsmenge sowohl als Frischholz, aus
Windwurf (zeitnah aufgearbeitet) oder Käferholz geliefert werden.
Im Vertrag mit S***** wurde vereinbart, dass im Falle einer
Einschlagsbeschränkung ein den neuen Marktverhältnissen angepasster
Preis zu vereinbaren ist, der um bis zu 10 % niedriger sein kann. Die
mengenmäßigen Liefer- und Abnahmeverpflichtungen bleiben in diesem
Fall unberührt.
Die Nachfrage nach Sägerundholz aus den Wäldern der Antragsgegnerin
liegt gewöhnlich über dem verfügbaren Angebot. Daher können größere
Bestellmengen zu höheren Preisen führen.
Die von der Antragsgegnerin K***** eingeräumten vergleichsweise
günstigen Vertragsbindungen hinsichtlich Menge und Qualität bzw
Lieferbedingungen sowie Vertragsdauer und auch Preis haben einerseits
auf dem Einkaufsmarkt für Sägerundholz wettbewerbliche Auswirkungen
auf andere Sägerundholz verarbeitende Mitglieder des Antragstellers,
insbesondere in räumlicher Nähe zum grenznahen Verkaufsgebiet
für das „Werk Bayern" (Einkaufsgebiet von K*****). Günstige
Einkaufsbedingungen wirken sich aufgrund des hohen Anteils des
Materialaufwands an den Produktionskosten im Wettbewerb stark
aus. Diese Auswirkungen der günstigen Vertragsbedingungen werden
zusätzlich verstärkt durch den zunehmenden Preiswettbewerb um den
vorhandenen Rohstoff sowie eine deutliche Steigerung der Einschnitts-
und Verarbeitungskapazitäten in den nächsten Jahren bei einem
zunehmenden Konzentrationsprozess.
Jenen österreichischen Sägewerken, die nie Vertragspartner der
Antragsgegnerin waren, hat die Antragsgegnerin bis jetzt auch für die
Zukunft keinen Vertragsabschluss in Aussicht gestellt. Aufgrund der
K***** über einen längeren Zeitraum zugesicherten Mengen ist es unter
Berücksichtigung des Nachfrageüberhangs möglich, dass Mitglieder des
Antragstellers in räumlicher Nähe des Einkaufsgebiets für das Werk
Bayern über einen längeren Zeitraum schon von vornherein kaum mehr
als Abnehmer von Sägerundholz in Betracht kommen. Andererseits ist
K***** unmittelbar Wettbewerber von Mitgliedern des Antragstellers
auch auf dem österreichischen wie auch internationalen Verkaufsmarkt
für das von Sägewerken produzierte Schnittholz. Die gegenständlichen
Vertragsbedingungen können somit Mitglieder des Antragstellers im
Wettbewerb sowohl unmittelbar auf dem Einkaufsmarkt für Sägerundholz
als auch mittelbar auf dem Verkaufsmarkt für Schnittholz benachteiligen
und daher zu Wettbewerbsverzerrungen in Österreich bis hin zu einem
Verdrängungswettbewerb führen. In rechtlicher Sicht würdigte das
Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass nach dem in § 24 Abs 2
KartG verankerten Auswirkungsprinzip das österreichische Kartellrecht,
zu dessen Vorschriften auch das NVG zähle, grundsätzlich auf den
vorliegenden Sachverhalt angewendet werden könne. Die Zuständigkeit
des Kartellgerichts sei daher gegeben. Sie folge auch aus Art 5 Nr 3
EuGVVO, der auch für das Verfahren in Außerstreitsachen gelte. Allerdings
sei der Tatbestand des § 2 NVG nicht erfüllt. Das NVG definiere den
Ausdruck „gewerberechtlich befugter Wiederverkäufer" zwar nicht, dieser
ziele aber begrifflich auf den Erwerb von Gütern mit dem Ziel ihres
Weiterverkaufs im Rahmen eines Gewerbes ab (Grabler/Stolzlechner/
Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung² § 154 Rz 2), ohne jedoch
detailliert die verschiedenen Ausprägungen des Handelsgewerbes sowie
andere Gewerbe aufzuzählen, in deren Rahmen ein Weiterverkauf erfolgt.
Dieser sei das Wesen des Handelsgewerbes sowie einiger weniger anderer
Gewerbe bzw einzelner (Neben )Tätigkeiten im Rahmen verschiedener
Gewerbe, wobei etwa an den Betrieb von Tankstellen oder an das
Gastgewerbe zu denken sei. Im Gegensatz dazu könne im Wesen des
Gewerbes des Sägers - wie auch schon im Zeitpunkt der Erlassung des
NVG - kein unmittelbarer Weiterverkauf gesehen werden. Es bestünden
auch keine Anhaltspunkte für eine Intention des Gesetzgebers, § 2
NVG auf dieses Gewerbe anzuwenden. § 2 NVG sei vielmehr nur auf
den Handel anzuwenden. Fehle es aber bereits an der Anwendbarkeit
dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall, so sei auf die weiteren
Einwendungen der Antragsgegnerin nicht einzugehen. Gegen diesen
Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragstellers.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Zur Rechtzeitigkeit
1.1. Nach § 7 Abs 1 NVG gelten für das Verfahren vor dem Kartellgericht
und vor dem Kartellobergericht die allgemeinen Bestimmungen des
Verfahrens außer Streitsachen mit den in §§ 47, 49 KartG 2005
festgelegten Besonderheiten, soweit im Folgenden nichts anderes
bestimmt ist.
Nach § 7 Abs 3 NVG bestimmt alle Fristen mit Ausnahme der vier
Wochen betragenden Notfrist für die Erhebung des Rekurses gegen die
Endentscheidung und für die Erstattung der Rekursgegenschrift der
Senatsvorsitzende. Diese Frist hat - ausgenommen im Verfahren nach Abs
4 - mindestens acht Tage zu betragen.
Nach § 7 Abs 4 NVG kann das Kartellgericht zur Abwendung eines
drohenden unwiederbringlichen Schadens auf Antrag eine vorläufige
Untersagung oder eine vorläufige Anordnung erlassen. Der Antragsgegner
ist vor der Entscheidung zu hören. Der Rekurs gegen eine solche
Entscheidung des Kartellgerichts hat keine aufschiebende Wirkung.
1.2. Nach den Gesetzesmaterialien (Bericht des Handelsausschusses 565
BlgNR 14. GP 2) erschien es dem Ausschuss angesichts des materiellen
Zusammenhangs mit Normen des Kartellgesetzes zweckmäßig, auch
Verfahrensbestimmungen des Kartellgesetzes „unter Anpassung an
die spezifischen Erfordernisse des vorliegenden Gesetzesentwurfs"
zu übernehmen. Eine nähere Begründung für die zitierte Regelung
des § 7 Abs 3 und 4 NVG enthalten die Materialien nicht (zur
Entstehungsgeschichte des Gesetzes und zu legistischen Mängeln vgl
Barfuß, Das Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der
Wettbewerbsbedingungen [„NVG"], ÖZW 1978, 10).
1.3. Die Rekursfrist des § 49 Abs 2 KartG ist auf den vorliegenden Fall
nicht (unmittelbar) anzuwenden, enthält § 7 Abs 3 NVG hier doch eine
abweichende Sonderregelung. Demnach sieht das Gesetz keine fixen
Fristen vor, sondern überlässt deren Festsetzung dem Senatsvorsitzenden.
Dass dies offenbar grundsätzlich auch für Rekursfristen gelten soll,
ergibt sich daraus, dass § 7 Abs 3 NVG (nur) für die Erhebung des
Rekurses gegen die Endentscheidung eine Fristbestimmung durch
den Senatsvorsitzenden ausschließt. Andere Rekursfristen können
hingegen offenbar vom Vorsitzenden im jeweiligen Einzelfall festgelegt
werden, wobei freilich wertungsmäßig die vierwöchige Höchstfrist für
die Bekämpfung der Hauptsacheentscheidung nach § 7 Abs 3 NVG
und die Frist des § 49 Abs 2 KartG hier wohl eine Obergrenze für
die richterliche Fristfestsetzung bilden. Im vorliegenden Fall hat der
Vorsitzende des Erstgerichts jedoch entgegen § 7 Abs 3 NVG keine Frist
für die Rekurserhebung gesetzt. Damit ist der innerhalb der vierwöchigen
Frist des § 48 KartG erhobene Rekurs des Antragstellers rechtzeitig.
1.4. Zum selben Ergebnis käme man, wenn man das Provisorialverfahren
nach dem NVG als im Sinne des § 7 Abs 3 NVG eigenständiges Verfahren
(arg: „ausgenommen im Verfahren nach Abs 4") versteht, sodass die
Entscheidung über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung als
„Endentscheidung" des Provisorialverfahrens anzusehen ist, für deren
Bekämpfung das Gesetz eine fixe Notfrist von vier Wochen vorsieht. Auch
diesfalls wäre der Rekurs des Antragstellers rechtzeitig.
2. Inländische Gerichtsbarkeit
2.1. In Hinblick auf die Eigenschaft der Antragsgegnerin als Anstalt
öffentlichen Rechts ist zunächst auf die - eine in jeder Lage des
Verfahrens wahrzunehmende Prozessvoraussetzung bildende - inländische
Gerichtsbarkeit einzugehen: Die Frage der der Antragsgegnerin
zukommenden Immunität ist unabhängig von der allfälligen, im Folgenden
zu erörternden Anwendbarkeit der EuGVVO zu prüfen, weil die EuGVVO
Raum für die Berücksichtigung diesbezüglicher, vor allem völkerrechtlicher
Regelungen lässt, diesen Aspekt mithin daher gar nicht regelt (Kodek
in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht² Art 34 Rz 43; Geimer, IPRax 2008, 225; vgl EuGH
15. 2. 2007, C-292/05; dazu M. Stürner, Staatenimmunität und Brüssel I-
Verordnung - Die zivilprozessuale Behandlung und Entschädigungsklagen
wegen Kriegsverbrechen im europäischen Justizraum, IPRax 2008, 197).
2.2. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein ausländischer Staat vor
einem inländischen Gericht geklagt werden kann, wird durch verschiedene
Normen des Völkergewohnheitsrechts und des Völkervertragsrechts
geregelt (Matscher in Fasching² I Art IX EGJN Rz 115). Kraft allgemeinen
Völkerrechts sind fremde Staaten von der inländischen Gerichtsbarkeit
weitgehend ausgenommen (Matscher aaO Rz 196). Was als ein Staat
anzusehen ist, regelt das Völkerrecht (Matscher aaO); auch territoriale
Untergliederungen eines (Bundes )Staats (Länder, Regionen, Gemeinden
usw) fallen darunter (Matscher aaO Rz 197). Teilweise werden - vor
allem im anglo-amerikanischen Rechtsbereich - darunter auch staatliche
Unternehmen verstanden.
2.3. Völkervertragsrechtlich besteht unter anderem das im Rahmen des
Europarats verabschiedete - auf österreichische Initiative erarbeitete -
europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972,
BGBl 1976/432 (EuÜStI; dazu Geimer, Internationales Zivilprozessrecht³
Rz 666 ff; Hess, Staatenimmunität bei Distanzdelikten 210 ff; Nagel/
Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht4 § 2 Rz 14; Matscher in
Fasching² I Art IX EGJN Rz 235 ff). Diese Konvention ist nur im Verhältnis
zwischen den Vertragsstaaten anzuwenden (Mayr in Rechberger, ZPO³
Art IX EGJN Rz 3; SZ 62/111 = JBl 1989, 799; 4 Ob 97/01w). Neben
Österreich ist auch Deutschland Vertragsstaat dieses Abkommens
(Matscher aaO Rz 237).
2.4. Art 15 des zitierten Übereinkommens gewährt einem Vertragsstaat -
vorbehaltlich einer von Österreich nicht abgegebenen Fakultativerklärung
nach Art 24 leg cit - Immunität für solche Verfahren, die nicht die in
Art 1 bis 14 EuÜStI aufgezählten Fälle betreffen; eine Unterscheidung
zwischen Hoheitsakten (acta iure imperii) und privatrechtsgeschäftlichen
Akten (acta iure gestionis) wird in diesem Zusammenhang nicht getroffen
(Matscher aaO Rz 235; 4 Ob 97/01w).
2.5. Nach der in Art 27 des Übereinkommens enthaltenen Legaldefinition
schließt für Zwecke dieses Übereinkommens der Ausdruck „Vertragsstaat"
einen Rechtsträger eines Vertragsstaats nicht ein, der sich von diesem
unterscheidet und die Fähigkeit hat, vor Gerichten aufzutreten, selbst
wenn er mit öffentlichen Aufgaben betraut ist (Art 27 Z 1 EuÜStI). Jeder
derartige Rechtsträger kann vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats
wie eine Privatperson in Anspruch genommen werden; diese Gerichte
können jedoch nicht über in Ausübung der Hoheitsgewalt vorgenommene
Handlungen (acta iure imperii) des Rechtsträgers entscheiden.
2.6. Dies entspricht auch der zum deutschen Recht vertretenen Ansicht.
Nach traditioneller Auffassung können sich zwar staatlich beherrschte
juristische Personen grundsätzlich nicht auf die Immunität berufen (BGHZ
18, 1, 9 = NJW 1955, 1435; BGH NJW 1965, 1664 ua; dazu Rehbinder
in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 328).
Nach Emmerich (in Immenga/Mestmäcker, Wettberbsrecht4 II § 130
GWB Rz 106) ist es sogar „selbstverständlich", dass jede Kartellbehörde
gegen verselbständigte öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform
vorgehen könne. Auch für das deutsche autonome Recht ist allerdings
jene Ansicht im Vordringen begriffen, wonach juristischen Personen des
Privatrechts die Staatenimmunität dann zukommt, wenn diese hoheitliche
Aufgaben wahrnehmen (zu dieser „funktionalen" Betrachtungsweise
Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht Rz 153; Rehbinder aaO).
2.7. Lediglich in diesem Bereich hat somit die Abgrenzung zwischen
hoheitlichem und privatwirtschaftlichem Handeln Bedeutung: Während
nach älterem Völkerrecht die staatliche Immunität weitgehend absolut
war (Matscher in Fasching² I Art IX EGJN Rz 203), setzte sich ab dem
Beginn des 20. Jahrhunderts im Völkerrecht eine Differenzierung
zwischen Hoheitsakten und privatrechtsgeschäftlichen Akten durch;
Immunität wird dem Staat nur für den erstgenannten Bereich zuerkannt
(Matscher aaO; 1 Ob 167/49 = SZ 23/143 = EvBl 1950, 356). Als
dem privatwirtschaftlichen Bereich zugehörig wurde unter anderem
etwa der Betrieb eines Reisebusdienstes durch die Staatsbahnen, die
Unterhaltung von Büros einer staatlichen Fluggesellschaft, der Betrieb
eines Fremdenverkehrsamts oder einer Public Relations-Institution
angesehen (Matscher aaO Rz 215 mwN).
2.8. Der Antragsgegnerin kommt als Anstalt öffentlichen Rechts zweifellos
Rechtspersönlichkeit im Sinne des Art 27 Z 1 EuÜStI zu. Im Hinblick
auf die ihr gesetzlich übertragene Aufgabe (§ 3 des Bayerischen
Gesetzes zur Errichtung des Unternehmens „Bayerische Staatsforsten"
- Staatsforstengesetz, GVBl 2005, 138) der Bewirtschaftung des
Staatswaldes liegt auch keine hoheitliche Tätigkeit im angeführten Sinn
vor.
2.9. Damit unterliegt die Antragsgegnerin aber der inländischen
Gerichtsbarkeit, ohne dass es eines weiteren Eingehens auf die in der
Lehre unterschiedlich beantwortete Frage bedürfte, inwieweit die in
Art 11 des Übereinkommens festgelegte Ausnahme für den Ersatz von
Personen- und Sachschäden in erweiternder Auslegung allgemein auf
Schadenersatz- und Unterlassungsklagen zu erstrecken ist (dazu 4 Ob
97/01w). Im Übrigen hat sich die Antragsgegnerin auf das Verfahren
eingelassen, ohne ihre Gerichtspflichtigkeit nach österreichischem Recht
zu bestreiten (vgl Art 3 Z 1 EuÜStI).
3. Internationale Zuständigkeit
a) Anwendbarkeit der EuGVVO
3.1. Die Antragsgegnerin hat im Verfahren erster Instanz ausdrücklich die
Unzuständigkeit des Erstgerichts eingewandt. Dass die Antragsgegnerin
in ihrer Rekursbeantwortung nicht mehr auf diesen Einwand
zurückkommt, schadet nichts, weil selbst im - im Vergleich zum
Außerstreitverfahren formstrengeren - Streitverfahren nach § 468
Abs 2 ZPO in der Rekursbeantwortung nur Verfahrensmängel und
unrichtige Tatsachenfeststellungen, nicht aber Nichtigkeitsgründe gerügt
werden müssen. Der in der Unzuständigkeit des Erstgerichts liegende
Nichtigkeitsgrund ist vielmehr, solange keine Heilung eingetreten ist, in
jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Vor diesem
Hintergrund der innerstaatlichen Rechtslage kann - wenngleich der
Beklagte zur Vermeidung einer Heilung im Sinne des Art 24 EuGVVO
grundsätzlich während des gesamten Verfahrens an seinem Einwand
der internationalen Unzuständigkeit festhalten muss (Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 24 EuGVVO Rz 52) - in der
Unterlassung der ausdrücklichen Aufrechterhaltung eines in erster
Instanz erhobenen Einwands in der Rekursbeantwortung auch keine
(vorbehaltlose) Einlassung in das Verfahren im Sinne des Art 24 EuGVVO
erblickt werden.
3.2. Zur Anwendbarkeit der EuGVVO auf Kartellsachen werden im
Schrifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten. Ein Teil der Lehre
bejaht die Anwendbarkeit der EuGVVO (Czernich in Czernich/Tiefenthaler/
Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 5
Rz 76; Mayr/Czernich, Das neue europäische Zivilprozessrecht [2002]
70). Demgegenüber vertritt Fuchs (Internationale Zuständigkeit im
Außerstreitverfahren [2004] Rz 447), dass es sich beim Kartellrecht
um keine Zivil- oder Handelssache im Sinn der EuGVVO handle,
weil dem Kartellrecht die Aufgabe zukomme, die wirtschafts- und
gesellschaftspolitischen Funktionen des Wettbewerbs zu sichern; es erfülle
eine öffentlich-rechtliche Funktion.
3.3. Nach in Deutschland herrschender Auffassung fallen „zivilrechtliche
Kartellsachen" unter den Begriff der „Zivil- und Handelssachen"
im Sinne des Art 2 EuGVVO (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 338; Karsten Schmidt in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 I Anh 2 VO 1/2003 Rz 24; Geimer/
Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 1 Rz 31; Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 1 Rz 15; Leible in Rauscher,
Europäisches Zivilprozessrecht² Art 5 Rz 79). Demnach sei die EuGVVO
daher auch auf zivilrechtliche Rechtsstreitigkeiten in Kartellsachen
anzuwenden (Rehbinder aaO; Geimer/Schütze aaO; Kropholler aaO).
3.4. Demgegenüber unterliege das sogenannte „Kartellverwaltungsrecht"
nicht den Regelungen der EuGVVO; hier richtet sich die Zuständigkeit der
nationalen Behörden ausschließlich nach autonomem nationalen Recht.
Dies führt zu einem weitestgehenden Gleichlauf von materiellem Recht
und internationaler Zuständigkeit (Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit
und prozessuale Gerechtigkeit - die internationale Zuständigkeit
im Zivilprozess zwischen effektivem Rechtsschutz und nationaler
Zuständigkeitspolitik [1993] 744; Immenga in MünchKomm BGB Band 11
IntWettbR/IntKartR Rz 82; Rehbinder - Extraterritoriale Wirkungen des
deutschen Kartellrechts 330 ff).
3.5. Das österreichische Kartellrecht (im weiteren Sinne) wird als duales
System beschrieben, das auf einem verwaltungsbehördlich unterstützten
und betriebenen Gerichtsmodell beruht (Thyri, Kartellrechtsvollzug
in Österreich [2007] Rz 63). Die Bundeswettbewerbsbehörde spricht
von einem „verwaltungsbehördlich-zivilgerichtlichen Mischsystem" (TB
2002/2003, 6). Neben der Bundeswettbewerbsbehörde und dem
Kartellanwalt kommt gerade im Bereich des NVG auch zahlreichen
anderen Amtsparteien (vgl etwa Okt 1/93) Parteistellung zu.
3.6. Vor diesem Hintergrund ist zu fragen, inwieweit das vorliegende
Verfahren im Rahmen der hier gebotenen autonomen Auslegung (vgl nur
Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Einl Rz 41) als „Zivilverfahren"
im Sinne der EuGVVO qualifiziert werden kann. Die eingehendste
Untersuchung des Verhältnisses zwischen Kartellverfahren und EuGVVO
stammt von Schober (Kartellgerichtsbarkeit nach dem Kartellgesetz 2005
[DissWien 2005] 78 ff). Demnach seien Verfahren über Abstellaufträge
mit Antragstellern, die nicht im Zusammenhang mit hoheitlichen
Befugnissen tätig werden, Zivil- und Handelssachen; diese Verfahren
erfüllten eine ähnliche Funktion wie Unterlassungsklagen nach dem UWG.
Insoweit handle es sich beim Verfahren vor dem Kartellgericht um ein
Zivilverfahren im Sinne der EuGVVO, weil das Kartellgericht weitgehend
an die Anträge der Parteien gebunden sei und eine abschließende
Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter treffe. Anderes gelte
für Verfahren mit Beteiligung der Bundeswettbewerbsbehörde, des
Bundeskartellanwalts oder eines Regulators.
3.7. Dem ist zumindest für den hier vorliegenden Fall einer Klage eines
Verbands im Sinne des § 7 Abs 2 Z 2 NVG zu folgen. Der EuGH hat in
der Entscheidung Verein für Konsumenteninformation gegen Henkel
(C 167/00, Tz 25 und 9) ausgesprochen, dass die Einräumung von
Parteistellung an einen Verband ohne eigene Betroffenheit noch kein
- nicht unter die EuGVVO fallendes - Tätigwerden im Zusammenhang
mit hoheitlichen Befugnissen bildet (vgl hierzu auch Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 1 Rz 15 mwN; vgl auch EuGH
15. 2. 2007, C-292/05). Dem klagenden Verband nach § 7 Abs 2 Z 2
NVG kommen abgesehen von der Parteistellung keinerlei prozessuale
oder materielle Vorrechte zu. Insbesondere verfügt dieser über keine
besonderen Ermittlungsbefugnisse oder sonstigen Zwangsbefugnisse und
unterscheidet sich daher nicht von Individualparteien (vgl auch Geimer in
Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 1 EuGVVO Rz 19;
Mankowski in Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht² Art 1 Brüssel I-
VO Rz 4 und Rott/von der Ropp, ZZPInt 2004, 3 [8] zum britischen Office
of Fair Trading).
3.8. Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Erstgerichts ergibt sich
daher die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte nicht
schon aus der räumlichen Nähe der Antragsgegnerin zu Österreich
und den (möglichen) Auswirkungen ihres Verhaltens auf Österreich.
Das Auswirkungsprinzip ist vielmehr ein Grundsatz des (materiellen)
Kollisionsrechts; seine (unmittelbare) Gültigkeit für das Verfahrensrecht
wird heute überwiegend abgelehnt. Nach neuerer Ansicht kommt
dem Auswirkungsprinzip hier vielmehr nur mittelbare Bedeutung zu
(Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 Rz
131). Wenngleich der österreichische Gesetzgeber in der Regelung des
„Anwendungsbereichs" des § 24 Abs 2 KartG möglicherweise von einem
Gleichlauf von (internationaler) Zuständigkeit und anwendbarem Recht
ausgeht (ebenso wohl Hoffer, Kartellgesetz 215), sind diese beiden
Aspekte auseinanderzuhalten.
3.9. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung - wie der EuGVVO überhaupt
- ist davon unabhängig davon, ob die Rechtssache nach innerstaatlichem
Recht in das Streitverfahren oder Außerstreitverfahren verwiesen ist (vgl
3 Nd 506/97 = JBl 1998, 184 = ZfRV 1998, 39 ua). Für die internationale
Zuständigkeit spielt es daher keine Rolle, dass in Verfahren nach dem
NVG nach § 7 Abs 1 NVG das Außerstreitverfahren anzuwenden ist.
3.10. Daher kann die Zuständigkeit gegenüber der Antragsgegnerin, die
ihren Wohnsitz im Sinne des Art 60 EuGVVO in Deutschland, mithin einem
Mitgliedstaat der Europäischen Union, hat, gemäß Art 2 EuGVVO nur nach
Maßgabe der Regelungen der EuGVVO begründet werden.
b) Die Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen
3.11. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht keine Endentscheidung
getroffen, sondern lediglich eine einstweilige Maßnahme erlassen. Nach
Art 31 EuGVVO könnten die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen
einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung
gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staats auch dann beantragt
werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines
anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist.
3.12. Art 31 EuGVVO verweist zur Frage der internationalen Zuständigkeit
österreichischer Gerichte zum Erlass einstweiliger Maßnahmen auf
das nationale österreichische Recht. Daneben (arg „auch" in Art 31
leg cit) kommt aber auch dem für die Hauptsache nach den Art 2 bis
24 EuGVVO zuständigen Gericht eine Zuständigkeit für die Anordnung
einstweiliger oder sichernder Maßnahmen zu (EuGH Van Uden 17.
11. 1998; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 31 Rz 10
mwN). Die gefährdete Partei hat daher insoweit ein Wahlrecht, ob sie
einen von der EuGVVO oder vom österreichischen Recht zur Verfügung
gestellten Gerichtsstand in Anspruch nehmen möchte (9 NdA 4/97; SZ
71/1 = JBl 1998, 392; E. Kodek in Angst, EO² § 387 Rz 13; Czernich
in Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht² Art 31 Rz 3).
3.13. Der Europäische Gerichtshof hat in einem Fall, in dem die vorläufige
Erfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht angeordnet wurde,
ausgesprochen, ungeschriebene Voraussetzung für die Anordnung
einstweiliger Maßnahmen nach Art 31 EuGVVO sei, dass zwischen dem
Gerichtsstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen
Zuständigkeit des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts eine „reale
Verknüpfung" besteht (EuGH 17. 11. 1998 - 391/95 Van Uden/Deco
Line; dazu auch G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 387 Rz
12). Dieses Erfordernis ist bisher freilich nicht präzise konkretisiert
(Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 31 Rz 15). Außerdem
ist unklar, inwieweit dieses Erfordernis auch für andere Fälle als die
Anordnung der vorläufigen Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung gilt
(vgl Spellenberg/Leible, ZZPInt 1999, 221 ff).
3.14. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs kann das Erfordernis
der „realen Verknüpfung" jedenfalls nicht dahin verstanden werden,
dass sich in jedem Fall einstweilige Maßnahmen nur auf Verhalten im
Inland beziehen könnten. Im Gegensatz zur - vom EuGH beurteilten -
vorläufigen Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung ist nämlich bei
einer vorläufigen Unterlassungsanordnung, sofern sich die einstweilige
Verfügung im Hauptverfahren letztlich als unbegründet erweist, nicht in
gleichem Maße ein Unterlaufen des von der EuGVVO für die Hauptsache
vorgesehenen Zuständigkeitssystems zu befürchten, weil keine
Rückforderung der geleisteten Zahlung zu erfolgen hat. Dazu kommt,
dass es sich beim Kartellgericht - wie zu zeigen sein wird - um das
zuständige Hauptsachegericht handelt, das in der Erlassung einstweiliger
Maßnahmen keinen gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungen unterliegt
(vgl nur Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 31 Rz 10 ff).
c) Zuständigkeit als Hauptsachegericht
3.15. Das Erstgericht wäre daher für die Erlassung des angefochtenen
Beschlusses jedenfalls dann (international) zuständig, wenn es nach den
Bestimmungen der EuGVVO auch für die Entscheidung in der Hauptsache
zuständig ist. Als Zuständigkeitstatbestand kommt im vorliegenden
Fall zunächst insbesondere die - vom Erstgericht aufgrund seiner
Rechtsansicht lediglich subsidiär herangezogene - Bestimmung des Art 5
Nr 3 EuGVVO in Betracht.
3.16. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr
3 EuGVVO ist verordnungsautonom zu qualifizieren. Als Delikte im
Sinne dieser Bestimmung gelten auch Kartelldelikte (Czernich in
Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und
Vollstreckungsrecht² Art 5 Rz 82; Schober, Kartellgerichtsbarkeit
nach dem Kartellgesetz 2005, 83; Leible in Rauscher, Europäisches
Zivilprozessrecht² Art 5 Rz 79; Rehbinder aaO § 130 GWB Rz 340).
Nach herrschender Auffassung hat der Kläger bei diesem Gerichtsstand
die Wahl zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (EuGH Bier/
Mines de Potasse d'Alsace, Slg 1976, 1735 ua; Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht8 Art 5 Rz 81; Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht² Art 5 Rz 296 f; Czernich/Tiefenthaler/Kodek,
Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art 5 Rz 81).
3.17. Der Erfolgsort ist dort zu lokalisieren, wo das geschützte Rechtsgut
verletzt wird; nicht darunter fallen Folgeschäden (Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilprozessrecht² Art 5 EuGVVO Rz 253; Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht8 Art 5 Rz 83 FN 210 mwN und Rz 88).
Anderes soll für unerlaubte Handlungen gelten, die sich allein und
unmittelbar gegen das Vermögen des Geschädigten wenden (Geimer/
Schütze aaO Rz 259).
3.18. Weil es sich beim Vorbringen zum Ort der Schadenszufügung im
Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO um sogenannte „doppelrelevante Tatsachen"
handelt, reicht die (schlüssige) Behauptung derartiger Tatsachen aus;
ob diese Behauptungen zutreffen, ist lediglich für die meritorische
Entscheidung von Bedeutung (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8
Art 5 Rz 94 mwN).
3.19. Die Antragstellerin hat zur Begründung der Zuständigkeit des
Erstgerichts vorgebracht, die Kooperation zwischen der Antragsgegnerin
und der K***** Gruppe habe schwerwiegende wettbewerbliche
Auswirkungen auf andere Sägerundholzabnehmer, weil diese nicht mehr
oder nur noch sehr eingeschränkt beliefert würden und aufgrund der
von der K***** Gruppe beanspruchten Vorteilskonditionen gegenüber
dieser einem Wettbewerbsnachteil ausgesetzt seien. Hinzu komme, dass
die K***** Gruppe die wettbewerblichen Verhaltensspielräume aus
dem begünstigenden Vertrag dazu ausnütze, vermehrt Sägerundholz in
Österreich einzukaufen. Der K***** Vertrag bewirke daher erhebliche
Wettbewerbsverzerrungen, insbesondere auch für in Österreich ansässige
Unternehmen.
3.20. Die bloße „Auswirkung" eines bestimmten Verhaltens auf den
österreichischen Markt reicht nach dem Gesagten als solche zur
Begründung der österreichischen internationalen Zuständigkeit nicht aus
(Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz
335; aA Schober aaO 83). Vielmehr ist zu untersuchen, ob eine derartige
Auswirkung dazu führt, dass der Erfolgsort als Ort des Schadenseintritts
im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO als in Österreich gelegen anzusehen ist.
3.21. Gerade diese Frage wird im Schrifttum allerdings nicht einheitlich
beantwortet. Während in der Regel die internationale Zuständigkeit -
auch im Sinne des Art 5 Nr 3 EuGVVO - bejaht wird, wenn sich eine
Handlung unmittelbar auf den österreichischen Markt bezieht (Rehbinder
in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 334), ist
die Annahme eines inländischen Erfolgsorts, wenn sich die Handlung ohne
derartigen Bezug nur auf den Inlandsmarkt (als Sekundärmarkt) auswirkt,
strittig (Rehbinder aaO Rz 335). Hierzu wird namentlich in Deutschland
die Auffassung vertreten, dass der Markt, auf dem sich Verletzer und
Geschädigter als Wettbewerber gegenüber stehen, im Sinne von § 32
dZPO als Erfolgsort anzusehen sei (vgl die Nachweise bei Rehbinder aaO
Rz 335).
3.22. Teilweise wird im Schrifttum eine wettbewerbsspezifische
Auslegung des Begriffs des Erfolgsorts gefordert (Rehbinder in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 335). Dies steht
im Einklang mit der allgemeineren Forderung von Teilen der Lehre,
den Begriff des Schadensorts in Art 5 Nr 3 EuGVVO unter Rückgriff
auf kollisionsrechtliche Überlegungen zu bestimmen (Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht² Art 5 Rz 260; Geimer, Internationales
Zivilprozeßrecht4 [2001] Rz 1505).
3.23. Zu dieser Frage ist im vorliegenden Fall jedoch nicht
abschließend Stellung zu nehmen. Zunächst handelt es sich bei dem
- bereits eingetretenen oder drohenden - Schaden der inländischen
Sägerundholzabnehmer um einen bloßen Vermögensschaden. Dieser
Schaden ist aber nicht am Ort des Handelns, sondern am Sitz des
Geschädigten zu lokalisieren. Hinzu kommt, dass - wie zu zeigen sein
wird - das Verhalten der Antragsgegnerin unmittelbare Auswirkungen
auf den relevanten (Primär )Markt hat, der auch Österreich umfasst
(vgl Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II
§ 130 GWB Rz 334). Auch aus dieser Überlegung ist daher die
Zuständigkeit österreichischer Gerichte gerechtfertigt. Insoweit
kommt es auch zu einem - für die Zuständigkeitsbegründung für
sich genommen nicht ausreichenden - Gleichlauf von internationaler
Zuständigkeit und anwendbarem Sachrecht. Inwieweit auch eine bloß
mittelbare Beeinträchtigung des inländischen Markts für Schnittholz
als Sekundärmarkt bei entsprechender Intensität zur Annahme eines
Schadensorts in Österreich führen könnte, kann hier dahingestellt bleiben.
d) Zuständigkeit nach autonomem innerstaatlichen Recht
3.24. Selbst wenn das Erstgericht jedoch nach der EuGVVO für die
Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig wäre, könnte sich seine
Zuständigkeit für die Erlassung des angefochtenen Beschlusses im
Provisorialverfahren nach Art 31 EuGVVO aus dem nationalen Recht
ergeben.
3.25. Für Kartellverfahren (in weiterem Sinn) bestehen keine
ausdrücklichen nationalen Zuständigkeitsvorschriften. Nach § 7 Abs
4 NVG kann das Kartellgericht zur Abwendung eines drohenden
unwiederbringlichen Schadens auf Antrag eine vorläufige Untersagung
oder eine vorläufige Anordnung erlassen. Auch § 48 KartG (iVm §
7 Z 1 NVG) enthält insoweit keine nähere Regelung, sondern sieht
lediglich vor, dass, soweit die Voraussetzungen für die Abstellung einer
Zuwiderhandlung bescheinigt sind, das Kartellgericht auf Antrag einer
Partei die erforderlichen Aufträge zu erteilen hat.
3.26. § 58 Abs 1 KartG sieht vor, dass das Oberlandesgericht Wien
als Kartellgericht für das ganze Bundesgebiet zuständig ist. Dabei
handelt es sich - wie sich aus der Überschrift des ersten Abschnitts
des fünften Hauptstücks des Kartellgesetzes 2005 „Kartellgericht
und Kartellobergericht - Gerichtsorganisation" in einer jeden Zweifel
ausschließenden Deutlichkeit ergibt - um keine Zuständigkeitsvorschrift,
sondern um eine gerichtsorganisatorische Vorschrift. Der normative
Gehalt des § 58 Abs 1 KartG erschöpft sich daher darin, dass in Österreich
lediglich ein Kartellgericht erster Instanz eingerichtet ist. Hingegen
kann für die Wahrnehmung der Zuständigkeit bei Sachverhalten mit
Auslandsberührung daraus nichts abgeleitet werden.
3.27. Nach § 387 Abs 1 EO ist für die Bewilligung einstweiliger
Verfügungen in der Regel das Gericht zuständig, vor welchem der
Prozess in der Hauptsache oder das Exekutionsverfahren, in Ansehung
deren die Verfügung getroffen werden soll, zur Zeit des ersten
Antrags anhängig ist. Die Zuständigkeit nach § 387 Abs 1 EO wird
somit bereits durch die Gerichtsanhängigkeit, nicht erst durch die
Streitanhängigkeit ausgelöst (Zechner, Sicherungsexekution und
Einstweilige Verfügung 206; König, Einstweilige Verfügungen³ Rz 6/28;
E. Kodek in Angst, EO² § 387 Rz 1; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-
Hübner § 387 Rz 38). Maßgeblich ist lediglich, dass die Klage oder
der diesem gleichzuhaltende außerstreitige Sachantrag zumindest
gleichzeitig mit dem Sicherungsantrag eingebracht wurde und nicht
im Rahmen amtswegiger Vorprüfung a limine zurückgewiesen wurde
(E. Kodek in Angst, EO² § 387 Rz 1). Die spätere Zurückweisung der
Klage bzw des Sachantrags wegen örtlicher Unzuständigkeit ändert
hingegen an der Zuständigkeit des Prozessgerichts zur Erlassung einer
mit der Klage verbundenen einstweiligen Verfügung nichts (E. Kodek
aaO). Allerdings besteht die Zuständigkeit des Prozessgerichts für die
Erlassung einstweiliger Verfügung nur so lange, als der Prozess noch nicht
rechtskräftig beendet ist (1 Ob 54/81; RZ 1982/40; E. Kodek in Angst,
EO² § 387 Rz 2; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 387 Rz 28).
3.28. Diese Bestimmung kann als Präzisierung des § 7 Abs 1 NVG und des
§ 48 KartG herangezogen werden. Demnach besteht die Zuständigkeit des
Kartellgerichts für die Erlassung einstweiliger Maßnahmen jedenfalls dann,
wenn bei diesem auch ein entsprechendes Hauptverfahren anhängig
ist. Daraus ergibt sich, dass das Erstgericht jedenfalls zu Recht seine
Zuständigkeit für das Provisorialverfahren in Anspruch genommen hat.
Zur Frage, ob bzw inwieweit das Kartellgericht auch ohne gleichzeitige
Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache und ohne Zuständigkeit
als Hauptsachegericht zur Erlassung von Sicherungsmaßnahmen in
Fällen mit Auslandsberührung international zuständig ist, braucht im
vorliegenden Fall nicht näher Stellung genommen zu werden.
e) Keine Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens
3.29. Zur Einholung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen
Gerichtshof zur Frage, ob das vorliegende Verfahren als Zivilverfahren
im Sinne der EuGVVO zu qualifizieren ist und ob der Ort des „Schadens"
nach Art 5 Nr 3 EuGVVO bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage
dann am (Wohn )Sitz des Geschädigten zu lokalisieren ist, wenn es
sich um den Schutz vor reinen Vermögensschäden handelt, bestand
im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung, weil sich im
Provisorialverfahren die Zuständigkeit des Erstgerichts auch bei
Anwendbarkeit der EuGVVO über Art 31 EuGVVO aus dem nationalen
Recht ergibt. Dass eine bestimmte Frage sich lediglich im Rahmen
einer Hilfs- oder Zusatzbegründung stellt, reicht für die Stellung eines
Vorabentscheidungsersuchens nach Art 68 EG nicht aus (vgl Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht8 Einl Rz 35).
4. Anwendbares Recht
a) Auswirkungsprinzip
4.1. Das NVG enthält keine eigenen kollisionsrechtlichen Regelungen. Der
Gesetzgeber versteht das NVG jedoch als Ergänzung der kartellrechtlichen
Vorschriften (Bericht des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 1).
Insoweit liegt es daher nahe, zur Füllung dieser Lücke auf die Vorschriften
des Kartellgesetzes zurückzugreifen. Hierzu sieht § 24 Abs 2 KartG vor,
dass dieses Bundesgesetz (nur, aber immerhin) anzuwenden ist, soweit
sich ein Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirkt, unabhängig
davon, ob er im Inland oder im Ausland verwirklicht worden ist.
4.2. Damit liegt dem österreichischen Kartellrecht das sogenannte
„Auswirkungsprinzip" zugrunde. Dieses Prinzip gilt auch im europäischen
Kartellrecht (vgl Art 81 und 82 EG). Das Auswirkungsprinzip entspricht
auch der Praxis nicht nur im Kartellrecht der EG, sondern auch der USA,
Frankreichs, Deutschlands und der Schweiz (vgl Immenga, MünchKomm
BGB Band 11 Int WettbR/IntKartR Rz 34 mwN). Gleiches gilt nach
der - auf den vorliegenden Sachverhalt noch nicht anzuwendenden -
Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht („Rom II"), Amtsblatt L 1999/40 vom 31. 7.
2007. Nach Art 6 dieser Verordnung, der die Überschrift „Unlauterer
Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten" trägt,
ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb
einschränkenden Verhalten das Recht des Staats anzuwenden, dessen
Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird (Art 6 Abs
3 lit a leg cit).
4.3. Das Auswirkungsprinzip kann dazu führen, dass auf einen teilweise
oder gar zur Gänze im Ausland verwirklichten Sachverhalt inländisches
Recht anzuwenden ist. Dies bedeutet nicht nur, dass inländische Organe
auf Auslandssachverhalte inländisches Recht anwenden, sondern auch,
dass gegebenenfalls ausländische Organe auf in deren Staat verwirklichte
Sachverhalte österreichisches Recht anzuwenden haben. Dem steht
auch der teilweise öffentlich-rechtliche Charakter des Kartellrechts nicht
entgegen. So ist auch aus deutscher kollisionsrechtlicher Sicht anerkannt,
dass in Deutschland ausländische kartellrechtliche Regelungen anwendbar
sein können, wenn diese zugleich dem Individualrechtsschutz dienen
(Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 22 und
27).
b) Grenzen des Auswirkungsprinzips
4.4. In der österreichischen Rechtsprechung ist der Begriff der
Inlandsauswirkung für den Bereich des Kartellrechts noch nicht
konkretisiert (Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz § 24 Rz 4).
Die Lehre fordert eine gewisse Intensität der Wettbewerbsbeschränkung
(Petsche/Urlesberger/Vartian aaO Rz 6); die Anwendung
des Kartellgesetzes auf Auslandssachverhalte unterhalb der
Spürbarkeitsschwelle begründe einen Missbrauch des Auswirkungsprinzips
(Petsche/Urlesberger/Vartian aaO).
4.5. Das Auswirkungsprinzip ist mit den europäischen
Gemeinschaftsfreiheiten an sich vereinbar (Immenga in MünchKomm BGB
Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 16). Allerdings ist aus völkerrechtlichen
und kollisionsrechtlichen Gründen eine Auslegung dahin zu wählen,
dass die Ziele des Gesetzes unter den geringstmöglichen Konflikten
mit anderen Staaten erreicht werden (Rehbinder, Extraterritoriale
Wirkungen des deutschen Kartellrechts 103; ders in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 136). Aus diesem
Grund wird eine Einschränkung des Auswirkungsprinzips auf unmittelbare,
beträchtliche und vorhersehbare Wirkungen vertreten (Rehbinder
in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 8
mwN). Mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit sollen Fernfolgen der
Wettbewerbsbeschränkung ausgeschaltet werden (Rehbinder in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 163).
4.6. Nach verbreiteter Auffassung ist beim Begriff der Inlandsauswirkung
zwischen in- und ausländischen Unternehmen zu differenzieren. Eine
Wettbewerbsbeschränkung mit Auslandsbezug, aber inländischer
Beteiligung wirke sich im Inland aus, wenn der Tatbestand der
jeweiligen Sachnorm in Bezug auf den Inlandsmarkt verwirklicht
ist; dabei muss die Wettbewerbsbeschränkung geeignet sein, den
inländischen freien Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen. Hier
kommt dem Merkmal der Unmittelbarkeit aus kollisionsrechtlicher Sicht
grundsätzlich keine Bedeutung zu (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 168); das Gesetz schützt nach
Maßgabe der jeweiligen Sachnorm den Wettbewerb nicht nur auf dem
geregelten Markt (Primärmarkt), sondern - im Interesse von Lieferanten,
Unternehmern und Wettbewerbern - auch auf nachgelagerten Marktstufen
(Sekundärmarkt). Mittelbare Wirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen
sind vom Schutzanliegen des Gesetzes her nicht notwendig Bagatellfälle
(Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz
168).
4.7. Anderes gelte bei Wettbewerbsbeschränkungen zwischen
ausländischen Unternehmen. Hier müsse die Wettbewerbsbeschränkung
geeignet sein, den inländischen Wettbewerb unmittelbar und spürbar zu
beeinträchtigen (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4
II § 130 GWB Rz 183). Andernfalls drohte eine unzulässige Ausweitung
des Anwendungsbereichs des inländischen Kartellrechts (Immenga in
MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR Rz 43). Hier ist das
Merkmal der Unmittelbarkeit ein völkerrechtlich gebotenes Korrektiv,
um im Verhältnis zu ausländischen Staaten und ihren Unternehmen eine
Überdehnung des Anwendungsbereichs inländischen Wettbewerbsrechts
zu vermeiden (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II
§ 130 GWB Rz 177).
4.8. In diesem Sinne ist etwa eine relevante Inlandsauswirkung zu
verneinen, wenn eine ausländische Binnenmarktbeschränkung lediglich
aufgrund der Interdependenz der Märkte bloße „Reflexwirkungen"
auf dem inländischen Markt zur Folge hat (Rehbinder in Immenga/
Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 178). Beim Missbrauch
marktbeherrschender Stellung können bloße Auswirkungen eines
ausländischen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im
Ausland als Inlandsauswirkung angesehen werden, soweit hier eine
unmittelbare Beziehung besteht, wie etwa der Vertrieb von Waren im
Inland durch die eigene Absatzorganisation des marktbeherrschenden
Unternehmens (Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/
IntKartR Rz 59).
c) Die kollisionsrechtliche Behandlung von §§ 20, 21 GWB
4.9. Der deutsche Gesetzgeber hat es zwar abgelehnt, ein allgemeines
Diskriminierungsverbot unabhängig von vorhandener Marktmacht zu
erlassen (BGH in WuW/E BGH 1787). Auf dem deutschen Markt ist daher
die Freiheit, gleichartige Abnehmer auch ohne sachliche Rechtfertigung
unterschiedlich zu behandeln, nicht eingeschränkt (BKartA in WuW/E
BKartA 1585; vgl Kropholler, Wettbewerbsrecht § 30 Rz 11 FN 27; vgl
auch 16 Ok 8/00). Für marktbeherrschende Unternehmen enthält jedoch
§ 20 GWB eine dem NVG im gewissen Sinn vergleichbare Regelung.
4.10. Nach § 20 Abs 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen
ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen
Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch
mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen
ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar
unterschiedlich behandeln (Diskriminierungsverbot). Nach § 20 Abs 4
GWB dürfen Unternehmen mit überlegener Marktmacht ihre Marktmacht
nicht dazu ausnutzen, kleine und mittlere Wettbewerber unmittelbar
oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine derartige unbillige Behinderung
liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen (1) Lebensmittel unter
dem Einstandspreis, (2) andere Waren oder gewerbliche Leistungen
nicht nur gelegentlich unter dem Einstandspreis oder (3) von kleinen
oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten
Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen in
Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als
es selbst auf diesem Markt anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich
gerechtfertigt. § 21 GWB enthält ein Verbot des Boykotts und sonstigen
wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens.
4.11. Zu §§ 20, 21 Abs 1 GWB vertritt die herrschende Meinung, es
sei auf die Schutzziele dieser Bestimmungen abzustellen. Bei beiden
Regelungen stünden der Individualschutz und der Institutionenschutz
gleichrangig nebeneinander (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 287). Der Individualschutz sei
sowohl auf dem Primär- als auch dem Sekundärmarkt berührt (Rehbinder
aaO); es genüge eine Auswirkung auf einen der Märkte (Rehbinder aaO
mwN). Zum Boykott wird vertreten, dass auch dann, wenn es an einer
Wettbewerbsbeziehung zwischen dem Boykottrufer und dem boykottierten
Unternehmen fehle, bei einem Auslandsboykott an den inländischen
Sekundärmarkt angeknüpft werden könne (Rehbinder aaO Rz 291).
Auch in diesem Fall sei das boykottierte Unternehmen auch als Anbieter
auf dem Inlandsmarkt beeinträchtigt. Für die Diskriminierung und
Behinderung im Sinne des § 20 GWB sollen „entsprechende Grundsätze"
gelten (Rehbinder aaO Rz 294). Es komme also alternativ sowohl auf den
Markt an, auf dem die Beteiligten in Wettbewerb stehen, als auch auf den
Markt, auf dem die Maßnahme erfolge.
4.12. Bei auslandsmarktbezogener Diskriminierung oder Behinderung sei
§ 20 Abs 1 GWB zugunsten inländischer Kartellaußenseiter anwendbar,
wenn sie von inländischen Kartellen auf dem Exportmarkt behindert
würden (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130
GWB Rz 296). Werde die Marktgegenseite diskriminiert oder würden von
ihr Vorzugsbedingungen erlangt, so sei § 20 Abs 1 bis 4 GWB gegenüber
ausländischen inlandsmarktbeherrschenden Unternehmen und Kartellen
als Normadressaten anwendbar, wenn die Diskriminierung (oder die
Erlangung von Vorzugsbedingungen) gegenüber inländischen Abnehmern
(oder ausländischen Abnehmern mit inländischer Importtätigkeit
bezüglich dieser Tätigkeit) erfolge (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz 297 mwN). Anderes gelte lediglich
dann, wenn ein ausländisches Unternehmen auf dem Auslandsmarkt
ausländische Abnehmer diskriminiere, die dann die Ware auf den
deutschen Markt exportierten, sodass die Inlandswirkungen hier erst
auf dem Sekundärmarkt eintreten. Aus kollisions- und völkerrechtlichen
Gründen sei mangels Unmittelbarkeit hier eine Inlandsauswirkung zu
verneinen (Rehbinder aaO Rz 298).
d) Ergebnis
4.13. Diese Überlegungen lassen sich auch für das österreichische Recht
fruchtbar machen: Die behauptete Diskriminierung ereignete sich zwar in
Deutschland, betrifft aber auch den österreichischen Markt in mehrfacher
Weise: Zunächst hat das Verhalten der Antragsgegnerin Auswirkungen
auf den Einkaufsmarkt für Sägerundholz. Bei Warenmärkten bestimmt
sich der geographisch relevante Markt nach dem Sitz der Abnehmer
(Rehbinder in Immenga/Mestmächer, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB
Rz 156). Daher umfasst der relevante Markt nicht nur (Süd )Deutschland,
sondern auch Österreich. Auf diesem (Primär )Markt hat das Verhalten
der Antragsgegnerin unmittelbare Auswirkungen. Dazu kommt, dass die
Antragsgegnerin auch in Österreich Wälder besitzt und bewirtschaftet.
Andererseits hat das Verhalten der Antragsgegnerin nach dem vom
Erstgericht als bescheinigt angesehenen Sachverhalt auch Auswirkungen
auf den Schnittholzmarkt (Sekundärmarkt), weil K***** hier als
unmittelbarer Wettbewerber von Mitgliedern des Antragstellers auftritt.
4.14. Schon die unmittelbare Auswirkung des Verhaltens der
Antragsgegnerin gegenüber inländischen Abnehmern auf dem
Primärmarkt spricht für die Anwendung österreichischen Rechts (vgl
Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht4 II § 130 GWB Rz
297 mwN).
4.15. Dieses Ergebnis wird auch durch den Zweck des Gesetzes
bestätigt. Ziel des NVG ist es, die Vorschriften des Kartellgesetzes
über marktbeherrschende Unternehmen zu ergänzen, weil diese
bisher die Nachfragemacht nur unzureichend erfassen (Bericht
des Handelsausschusses 565 BlgNR 14. GP 1). Lieferanten
würden häufig wirtschaftlichem Druck ausgesetzt und räumten
nachfragestarken Wiederverkäufern Sonderkonditionen ein, die von
ihren regulären Lieferbedingungen zum Teil beträchtlich abwichen und
sachlich nicht gerechtfertigt seien (565 BlgNR 14. GP 1). Derartige
Wettbewerbspraktiken könnten für alle beteiligten Wirtschaftskreise
schädliche Auswirkungen haben (565 BlgNR 14. GP 1). Hier ist auch
darauf zu verweisen, dass der amtliche Titel des NVG nicht bloß
Nahversorgungsgesetz, sondern „Bundesgesetz vom 29. Juni 1977 zur
Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen"
lautet.
4.16. Diese Zielsetzung des historischen Gesetzgebers erfordert aber
eine Anwendung österreichischen Rechts auf Auslandssachverhalte
auch dann, wenn die betroffenen österreichischen Anbieter bzw ein
nicht unmaßgeblicher Teil davon sich im Ausland, im vorliegenden
Fall in Deutschland, eindecken. Gerade in Zeiten zunehmender
internationaler wirtschaftlicher Verflechtung könnte das NVG die ihm
zugedachte Schutzfunktion nicht erfüllen, würden nur inländische
Zulieferer erfasst werden. Dass die Bestimmungen des NVG auch dem
Individualrechtsschutz dienen, hat der Oberste Gerichtshof bereits
ausgesprochen (4 Ob 94/89).
4.17. Dazu kommt, dass - wie ausgeführt - auch das deutsche Recht
in § 20 GWB ein im Ansatz vergleichbares Verbot der Diskriminierung
vorsieht, mag dieses auch durch das Abstellen auf marktbeherrschende
Unternehmen hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs enger
konzipiert sein als das NVG.
4.18. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen,
dass auch die - namentlich im amerikanischen Recht verbreitete (vgl
Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F2d 597, 9th Circuit
1976; dazu Immenga in MünchKomm BGB Band 11 IntWettbR/IntKartR
Rz 70) - Bestimmung der Grenzen des Auswirkungsprinzips aufgrund
einer Interessenabwägung zum selben Ergebnis führte. Hier ist darauf
zu verweisen, dass sich der unmittelbar betroffene Primärmarkt auch
auf Österreich erstreckt und (auch) österreichische Abnehmer betroffen
sind, dass weiters der österreichische Sekundärmarkt betroffen ist und
dass das österreichische Recht zwar weitergehende Zielsetzungen als
das deutsche Recht verfolgt, das deutsche Recht aber eine zumindest im
Ansatz vergleichbare Regelung kennt.
5. Zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 2 NVG
a) Einleitung
5.1. Trotz der noch zu erörternden Bedenken hinsichtlich des Vorliegens
der - Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung
bildenden - Gefährdung ist schon im Hinblick auf die vom Gesetzgeber
betonte Funktion der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im
Provisiorialverfahren als Orientierung für das Hauptverfahren (JAB 780
BlgNR 18. GP 2; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 387 Rz 38)
zunächst auf die logisch vorgelagerte Frage der Anwendbarkeit des § 2
NVG auf Sägebetriebe einzugehen.
5.2. Nach § 2 Abs 1 NVG kann, wer als Lieferant gewerberechtlich
befugten Wiederverkäufern bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen
ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Bedingungen gewährt
oder anbietet, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese
Regelung findet sich im ersten Abschnitt des NVG, der die Überschrift
„Kaufmännisches Wohlverhalten" trägt.
5.3. § 2 NVG sieht - über die (Mindest )Anforderungen der
gemeinschaftsrechtlichen Regelungen gegen Diskriminierungen
(Gender-Richtlinie 76/207/EWG; Antirassismus-Richtlinie
2000/43/EG, Rahmenrichtlinie Beschäftigung RL 2000/78/EG,
Gleichbehandlungsrichtlinie Güter und Dienstleistungen 2004/113/EG)
hinausgehend - ein allgemeines Diskriminierungsverbot vor.
5.4. Dieses im materiellen Recht verankerte allgemeine
Diskriminierungsverbot dient nach der Lehre der Aufrechterhaltung
der Prinzipien des leistungsgerechten Wettbewerbs (Koppensteiner,
Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 30 Rz 4;
Barfuß, Das Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der
Wettbewerbsbedingungen „NVG", ÖZW 1978, 10 ff [11]; F. Prunbauer,
Zur Berechnung des Einstandspreises, MR 1989, 116 ff [120]). Auch
nach Auffassung der Rechtsprechung geht der Gesetzgeber bei den
Spezialtatbeständen des NVG davon aus, dass sie den leistungsgerechten
Wettbewerb gefährden (4 Ob 94/89 = JBl 1990, 187 = EvBl 1990/23
= MR 1989, 225 [F. Prunbauer] = ÖBl 1989, 167 - FAMILIA). An dieser
Beurteilung hat das Kartellobergericht in der Entscheidung 16 Ok 8/00
ausdrücklich festgehalten.
5.5. Eine Einschränkung auf marktmächtige Unternehmen enthält § 2
NVG nicht.