Urteilskopf
143 III 558
71. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S . A. gegen B. GmbH (Beschwerde in 
Zivilsachen)
4A_131/2017 vom 21. September 2017
Regeste
Art. 23 Abs. 1 LugÜ ; Art. 20 Abs. 2 OR ; Gerichtsstandsvereinbarung mit unzulässiger Wahl des sachlich  
zuständigen Gerichts. 
Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 LugÜ  (E. 3.3). 
Auslegung und Ergänzung einer Ger ichtsstandsvereinbarung mit te ilweise unzulässigem Inhalt; Grundsatz 
"in favorem validitatis" (E. 4.1). 
Sachverhalt ab Seite 559
BGE 143 III 558 S. 559
A. Zwischen der B. GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in  Pfäffikon/Schwyz und A. (Beklagter, 
Beschwerdeführer) mit Wohnsitz in  Monaco besteht ein Mäklervert rag im Zusammenhang mit dem Verkauf 
einer Liegenschaft in Herrliberg/Zürich. Darin vereinbarten die  Parteien u.a. Folgendes:
"Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegend er Vereinbarung wird das Handelsgericht Zürich 
vereinbart. Es gilt Schweizer Recht."
B. 
B.a Das Bezirksgericht Zürich trat nicht auf die Klage ein. Die Ger ichtsstandsklausel sei ungültig, da der 
Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen sei und die sachl iche Zuständigkeit nicht vereinbart werden 
könne. Eine (örtliche) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts l asse sich nicht mittels Vertragsauslegung 
begründen, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb dieses den and eren im Kanton Zürich befindlichen 
Bezirksgerichten vorzuziehen wäre. Wäre eine Zuständigkeit im K anton Zürich zu bejahen, würde sich 
hierfür am ehesten das Bezirksgericht Meilen anbieten, in desse n Bezirk Herrliberg liege.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung der Kläge rin gut und wies die Sache zur 
Durchführung des Verfahrens an da s Bezirksgericht Zürich zurück . Es erwog, die Parteien hätten bei 
Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung nicht geahnt, dass das  Handelsgericht nicht gültig vereinbart 
werden könne. Dies führe jedoch nicht zur Ungültigkeit der Geri chtsstandsvereinbarung insgesamt. Es gehe 
vielmehr darum, den hypothetischen Willen der Parteien für den Fall zu ermitteln, dass ihnen dies bewusst 
gewesen wäre. Es gebe keine Hinweise, dass für den Beklagten di e Tatsache, dass es sich beim 
Handelsgericht um ein Fachgericht und die einzige kantonale Ins tanz gehandelt habe, von besonderer 
Bedeutung gewesen sei. Angesichts der Bedeutung der Gerichtssta ndsvereinbarung auch für die örtliche 
Zuständigkeit sei davon auszugehen, dass sie sich damit auf ein e "unbestimmt-örtliche" Zuständigkeit der 
Gerichte des Kantons Zürich geeinigt hätten. Da die örtliche 
BGE 143 III 558 S. 560
Prorogation innerhalb des Kantons unbestimmt sei, bleibe die Be stimmung des konkreten Gerichts der Wahl 
der Klägerin überlassen.
C. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Beklagten gut und t ritt mangels örtlicher Zuständigkeit 
des Bezirksgerichts Zürichs nicht auf die Klage ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. (...)
3.3 Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0. 275. 12) ergibt sich nicht aus einer 
allgemeinen Norm, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständig keitsbestimmungen zu prüfen ( BGE 135 Page 1 of 3
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III 18 5 E. 3.1 S. 188). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 2 Lug Ü ergibt sich daher nicht 
automatisch auch der räumlich-persönliche Anwendungsbereich von  Art. 23 LugÜ . 
Anders als die übrigen Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ (vor behältlich Art. 22 LugÜ ) ist Art. 23 
LugÜ  nach dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 4 Abs. 1 LugÜ  sowie seinem klaren Wortlaut auch bei 
Wohnsitz des Beklagten in einem Nichtvertragsstaat anwendbar un d stellt insofern eigene 
Anwendungsvoraussetzungen  auf (KROPHOLLER/VON HEIN, Europ äisches Zivilprozessrecht, 9. A ufl. 
2011, N. 2 zu Art. 4 EuGVVO). Die Untauglichkeit des Beklagtenw ohnsitzes als Kriterium für die 
Anwendung des LugÜ bei Zuständigkeitsvereinbarungen liegt auf d er Hand, käme es dann doch auf die - 
zufällige - Parteirolle an. Es kann aber nicht angehen, die Wir ksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung 
nach unterschiedlichen Rechtsordnungen zu beurteilen, je nachde m, ob der Kläger oder der Beklagte in 
einem Vertragsstaat wohnt. Mit Bezug auf den Wohnsitz ist bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ  daher nur, aber 
immerhin, erforderlich, dass eine der Parteien - losgelöst von ihrer Parteirolle - Wohnsitz in e inem 
Vertragsstaat hat.
Nebst dem Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat verlangt  Art. 23 Abs. 1 LugÜ , dass ein Gericht 
oder die Gerichte eines Vertragsstaats prorogiert wurden. Einen  Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat 
setzt der Wortlaut dieser Norm nicht voraus; insbesondere wird nicht festgehalten, es müssten Gerichte 
eines anderen Vertragsstaats als  des Wohnsitzvertragsstaats gew ählt worden sein. Der Zweck dieser Norm 
spricht ebenso wenig für ein solches Erfordernis (vgl. dazu, no ch vor dem Entscheid des EuGH vom 1. März 
2005 C-281-02 Owusu [Slg. 2005 I-1383 Ra ndnrn. 24 ff.], PASCAL GROLIMUND, 
BGE 143 III 558 S. 561
Drittstaatenproblematik des europäischen Zivilverfahrensrechts,  2000, Rz. 248 f., 254 und 406). Bedarf es 
keines irgendwie gearteten Bezugs zu einem anderen Vertragsstaa t, erhöht dies die Rechtssicherheit. 
Schliesst jemand mit Wohnsitz in der Schweiz mit einer Person, die im Ausland wohnt, eine 
Zuständigkeitsvereinbarung, richtet sich diese nach dem LugÜ, s ofern Gerichte eines Vertragsstaats - inkl. 
der Schweiz - als zuständig bezeichnet werden. Die Systematik d es Übereinkommens steht dem nicht 
entgegen (KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 23 EuGVVO).  Nach dem Gesagten setzt Art. 23 
LugÜ  keinen Bezug zu einem zweiten Vertragsstaat voraus (nebst den in [der nicht publ.] E. 3.2 genannten 
Autorenauch etwa GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensre cht, 3. Aufl. 2010, N. 29 ff. zu Art. 23 
EuGVVO; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 ff., insb. N. 9 zu Ar t. 23 EuGVVO; je mit Hinweisen).
Die Klägerin hat ihren Sitz in einem Vertragsstaat, nämlich der  Schweiz. Die Parteien bezeichneten in ihrer 
Gerichtsstandsklausel sodann ein Gericht in einem Vertragsstaat  - ebenfalls der Schweiz - als zuständig. 
Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in einem Drittstaat. Dadurch w eist die Streitigkeit ein (rechtsrelevantes) 
internationales Element auf, das bei Art. 23 Abs. 1 LugÜ  ebenso erforderlich ist wie bei Art. 2 LugÜ . Der 
Fall befindet sich nach dem Gesagten im räumlich-persönlichen A nwendungsbereich von Art. 23 Abs. 1 
LugÜ .
4. (...)
4.1 In Bezug auf die in Frage stehende Gerichtsstandsvereinbarung s tellt sich vorab die Frage, nach 
welchem Recht zu beurteilen ist, ob diese trotz nach ZPO unzulä ssiger Wahl des sachlich zuständigen 
Gerichts im Übrigen, d.h. bezüglich der internationalen und ört lichen Zuständigkeit, gültig bleibt. Die 
Vorinstanz wie auch die Parteien gehen ohne Weiteres von einer Anwendbarkeit des OR aus, insbesondere 
von Art. 1, 18 und 20 OR . Nachdem vorliegend die Tatsache der Einigung sowie die Einhal tung der 
Formvorschriften nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ  unbestritten ist, es vorab um eine Frage der Vertragsauslegung  
geht und die Parteien auch eine Rechtswahl zugunsten des schwei zerischen Rechts getroffen haben, 
erscheint es sachgerecht, auf die lex causae abzustellen und ni cht autonom gestützt auf das LugÜ (in 
diesem Sinn auch das Urteil 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2 b), zumal auch in der Lehre anerkannt 
wird, dass ein Rückgriff auf die lex causae teilweise unumgängl ich ist (PASCAL GRO LIMUND, in: Lugano-
Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen 
BGE 143 III 558 S. 562
Zivilverfahrensrecht, Kommentar , Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 23 LugÜ ).
4.1.1 Die Frage, ob der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen w orden wäre, ist grundsätzlich nach 
dem Vertrauensprinzip zu beantworten, indem der mutmassliche bz w. hypothetische Parteiwille ermittelt 
wird, sofern nicht ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwill e nachgewiesen werden kann ( BGE 131 III 467
E. 1.2 S. 470). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens  ist eine vom Bundesgericht zu 
überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen des ka ntonalen Gerichts über die Tatsachen, die 
als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, unter Vorbehalt von  Art. 105 Abs. 2 BGG  gebunden ist ( BGE 
120 II 35  E. 4b S. 41; BGE 107 II 216  II E. 3b S. 218 f.; je mit Hinweis). Dabei ist danach zu frage n, welche 
Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenn tnis des Mangels getroffen hätten ( BGE 
124 III 57  E. 3c S. 60 mit Hinweisen), wobei der Zeitpunkt des Vertragssc hlusses dafür massgeblich ist (vgl. 
Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.1 und 3.3; zu alled em auch Urteil 4A_282/2016 vom 6. 
Oktober 2016 E. 3.1). Bei der Bes timmung eines hypothetischen P arteiwillens hat das Gericht sich am 
Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner s owie an Wesen und Zweck des Vertrags 
zu orientieren. Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überpr üft das Bundesgericht grundsätzlich frei, 
aber nur mit Zurückhaltung, da di e Vertragsergänzung regelmässi g mit richterlichem Ermessen verbunden 
ist (BGE 115 II 484  E. 4b S. 488 mit Hinweisen; Urteil 4C.11/2002 vom 31. Januar 2 003 E. 5).Page 2 of 3
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4.1.2 Die Vorinstanz nahm in ihrer Begründung u.a. Bezug auf die Rech tsprechung zu 
Schiedsgerichtsvereinbarungen, was der Beschwerdeführer in sein er Beschwerde aufgreift. Soweit es um 
die Frage geht, ob der grundsätzliche Wille bestand, sich einer  solchen Vereinbarung zu unterwerfen, trägt 
eine solche Analogie - entgegen dem Beschwerdeführer - aber nur  beschränkt. Wegen dem Wesen und 
Zweck einer Schiedsvereinbarung, der eine grosse Tragweite zuko mmt, da damit im Vergleich zu 
staatlichen Gerichtsverfahren regelmässig höhere Kosten anfalle n und Rechtsmittel weitgehend beschränkt 
sind, ist diesbezüglich im Zweifelsfall eine restriktive Ausleg ung geboten ( BGE 129 III 675  E. 2.3 S. 680 f.). 
Die Prorogation hat von ihrem Zweck her - wobei im Einzelfall u nterschieden werden kann (vgl. nachfolgend 
bei [der nicht publ.] E. 4.3) - nicht diese Bedeutung. Insofern  stossen die Einwände des Beschwerdeführers 
gegen den vorinstanzlichen Hinweis auf BGE 129 III 675  ins Leere. 
BGE 143 III 558 S. 563
Im Übrigen liegt eine (wenigstens teilweise) Analogie zur Praxi s betreffend sog. pathologische - d.h. 
unvollständige, unklare oder widersprüchliche - Schiedsvereinba rungen nahe (ebenso: BERNHARD 
BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl. 20 16, N. 34 zu Art. 23 LugÜ ). Danach 
gilt Folgendes: Steht der grundsätzliche Wille der Parteien, si ch einem Schiedsgericht zu unterstellen, fest, 
ist durch Auslegung und allenfalls auch Vertragsergänzung in An lehnung an das allgemeine Vertragsrecht 
nach einer Lösung zu suchen, die dem Rechnung trägt ( BGE 138 III 29  E. 2.2.3 S. 35 mit Hinweis). Bei 
Teilnichtigkeit ( Art. 20 Abs. 2 OR ) einer solchen Vereinbarung ist nach dem hypothetischen Willen  zu 
ermitteln, was die Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen diese  bei Vertragsabschluss bewusst gewesen. 
Bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens ist nach den 
Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der V orzug zu geben ( BGE 138 III 29  E. 2.3.2 
und 2.3.3 S. 37 ff.). 
Auch bezüglich dem inhaltlich mit Art. 23 LugÜ  übereinstimmenden Art. 23 der (unterdessen ersetzten) 
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 über die geri chtliche Zuständigkeit und die 
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) wird eine 
vergleichbare Auffassung vertreten. Werde etwa eine Vereinbarun g der internationalen Zuständigkeit mit 
einer solchen betreffend die örtliche Zuständigkeit kombiniert und erweise sich letztere aus irgendeinem 
Grund als unwirksam, so führe dies nicht auch zur Unwirksamkeit  der Vereinbarung der internationalen 
Zuständigkeit. Denn die Parteien hätten - wenigstens im Regelfa ll - gewollt, dass die Gerichte dieses 
Staates entscheiden. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zu mache n, wenn feststehe, dass die Parteien die 
internationale Zuständigkeit eines bestimmten Staates im Hinbli ck auf ein ganz bestimmtes örtlich 
zuständiges Gericht vereinbart hätten. Die Darlegungs- und Bewe islast hierfür treffe dann die Partei, die 
Unzuständigkeit des b etreffenden Staates b ehaupte (GEIMER/SCHÜT ZE, a.a.O., N. 149 f. und bei Fn. 233 
zu Art. 23 EuGVVO). Es sei vom Grundsatz in favorem validitatis  auszugehen (BERGER, a.a.O., N. 34 zu 
Art. 23 LugÜ ).Page 3 of 3
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