Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen
der Nichterfüllung eines Softwarelizenzvertrages. Die Klägerin, ein
Unternehmen mit Sitz in H., schloss im Jahr 2001 mit der in Kanada
gegründeten und ansässigen K. Software Corporation Inc. (künftig: K.
Inc.) einen umfangreichen Softwarelizenzvertrag und einen zugehörigen
Wartungsvertrag. Es wurde die Geltung deutschen Rechts vereinbart und
Hamburg als Gerichtsstand bestimmt.
Mit Vertrag vom 3. August 2001 wurde zwischen K. Inc. und deren
Eigentümer J. B. sowie der Beklagten, einem in Delaware gegründeten
und in Kalifornien ansässigen Unternehmen und deren in Kanada
gegründeten und ansässigen Tochtergesellschaft F. Canada Corp.,
die Übernahme von K. Inc. vereinbart. Zwischen den Parteien ist
streitig, ob nicht nur die F. Canada Corp., sondern auch die Beklagte
mit der Übernahme Pflichten aus dem Vertrag der Klägerin mit K. Inc.
übernommen hat. Die F. Canada Corp. und die K. Inc. schlossen am 30.
August 2001 unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 3. August 2001
einen Vertrag über die Übertragung aller vom Hauptvertrag erfassten
Gegenstände auf den Käufer, der alle übernommenen Pflichten zu erfüllen
übernimmt.
Mit Schreiben vom 6. November 2001, welches der Klägerin übermittelt
wurde, teilte der Geschäftsführer der Beklagten, der zugleich
Geschäftsführer der F. Canada Corp. war, mit, die Beklagte habe
die Vermögenswerte und bestimmte Verbindlichkeiten der K. Inc.
übernommen.
In der Folgezeit kam es im Rahmen der Durchführung der
Softwareverträge zu mehreren persönlichen und schriftlichen Kontakten
der Klägerin mit Mitarbeitern der Beklagten und deren kanadischer und
englischer Tochtergesellschaft. Mit einer Vereinbarung vom 27. Februar
2002 wurde die Lieferfrist des ursprünglichen Softwarelizenzvertrages
verlängert. In dem Schriftstück heißt es in der für die Auftragnehmerin
vorgesehenen Unterschriftenzeile "F. Canada Corp.".
Die Leistungen zur Erfüllung der Softwareverträge wurden nur
teilweise erbracht. Nachdem die Klägerin mehrfach erfolglos Fristen zur
Vertragserfüllung gesetzt hatte, verlangte sie mit Schreiben vom 21.
Januar 2003 von der 6 Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
Diesen macht sie nunmehr mit der Klage geltend.
Das Landgericht hat die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von
Schadensersatz wegen Nichterfüllung dem Grunde nach festgestellt.
Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht bejaht seine internationale Zuständigkeit
nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001/EG des Rates über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember
2000 (im Folgenden: EuGVVO). Die Beklagte müsse sich aufgrund
einer wirksamen Schuldübernahme die Ge-richtsstandsvereinbarung im
Softwarelizenzvertrag vom 15. Januar 2001 entgegenhalten lassen. Die
Gerichtsstandsvereinbarung wirke auch gegenüber dem Übernehmer,
gleich ob sie kumulativ oder privativ erfolgt sei.
Das Berufungsgericht lässt es offen, ob die Beklagte die Verpflichtungen
der K. Inc. im Wege einer privativen Schuldübernahme bereits bei
der Übernahme der K. Inc. übernommen habe. Jedenfalls sei sie
später der von der F. Canada Corp. übernommenen Erfüllungspflicht
durch ihr Verhalten gegen-über der Klägerin beigetreten. Für die
Frage der Wirksamkeit des Schuldbeitritts gelte zwar grundsätzlich
mangels Rechtswahl das Recht am Sitz des Beitretenden. Jedoch sei
der Schuldbeitritt bei einem wesentlich engeren Zusammenhang mit
der übernommenen Schuld nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB akzessorisch an
das Statut der übernommenen Schuld anzuknüpfen. Ein solcher engerer
Zusammenhang bestehe hier.
II. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die zwischen der Klägerin und K. Inc. getroffene
Gerichtsstandsvereinbarung kann die internationale Zuständigkeit
deutscher Gerichte nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO nur begründen,
wenn die Beklagte sich die Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund
einer wirksamen Schuldübernahme entgegenhalten lassen muss. Das
Berufungsgericht bejaht einen Schuldbeitritt. Seine Erwägungen zur
privativen Schuldübernahme sind hypothetischer Natur. Denn es hat offen
gelassen, ob - was nach den getroffenen Feststellungen eher fern liegt -
eine solche Schuldübernahme vorliegt.
Die Feststellung, ein Schuldbeitritt sei erfolgt, ist rechtsfehlerhaft
getroffen, da das Berufungsgericht insoweit zu Unrecht deutsches
materielles Recht anwendet. Die Beurteilung, ob die Beklagte wirksam
einer Schuld der F. Canada Corp. beigetreten ist, hat nach dem Recht des
Niederlassungsortes der Beklagten zu erfolgen.
1. Für den Schuldbeitritt ist nach dem für die Beurteilung des Falles
noch anwendbaren Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB grundsätzlich an den
Niederlassungsort des Beitretenden anzuknüpfen, denn dieser erbringt
die charakteristische Leistung (MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art.
33 EGBGB Rn. 60; Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Art. 33 EGBGB
Rn. 96; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 33 EGBGB Rn. 13; von Bar,
IPRax 1991, 197, 198; Girsberger, ZVglRWiss 88 (1989), 31, 37; Soergel/
v. Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 33 Rn. 34; Siedel, Kollisionsrechtliche
Anknüpfung vertraglicher und gesetzlicher Schuldübernahme, S. 74 ff.;
a.A.: Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl., S. 761). Nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB
kann eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der übernommenen
Schuld erfolgen, wenn zu diesem eine engere Verbindung als zum
Niederlassungsort des Beitretenden besteht (MünchKommBGB/Martiny,
aaO, Rn. 60; einschränkend Staudinger/Hausmann, aaO, Rn. 96; Soergel/
v. Hoffmann, aaO, Rn. 34). Allein der dem Schuldbeitritt immanente
Zusammenhang mit dem Recht der ursprünglichen Schuld hat regelmäßig
keine ausreichend starke Indizwirkung, um eine engere Verbindung i.S.
von Art. 28 Abs. 5 EGBGB zu begründen. Dies kann für den Schuldbeitritt
nicht anders beurteilt werden als für die Bürgschaft und die Garantie,
deren Statut regelmäßig an den Niederlassungsort des Bürgen bzw.
Garanten angeknüpft wird (BGH, Urteil vom 28. Januar 1993 - IX ZR
259/91, BGHZ 121, 224, 228; BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR
172/95, NJW 1996, 2569, 2570) und von denen der Schuldbeitritt häufig
abzugrenzen ist. Um zu vermeiden, dass diese Abgrenzung schon auf
der kollisionsrechtlichen Ebene bei der Bestimmung des Vertragsstatuts
vorgenommen werden muss, sind die einzelnen Sicherungsmittel nach
denselben Kriterien anzuknüpfen (von Bar, aaO, S. 198; Staudinger/
Hausmann, aaO, Rn. 96; Soergel/v. Hoffmann, aaO, Rn. 34; - 7 -
Girsberger aaO, S. 37; Siedel, aaO, S. 75 f.; MünchKommBGB/Martiny,
BGB, 4. Aufl., Art. 33 Rn. 60).
2. Ob im Einzelfall die Gesamtumstände ausnahmsweise eine engere
Verbindung zur mitübernommenen Schuld ergeben, unterliegt der
Beurteilung des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nachprüfen, ob
die von dem Berufungsgericht berücksichtigten Umstände überhaupt
einen möglichen Anhaltspunkt dafür geben, zu welchem Recht das
konkrete Vertragsverhältnis die engste Beziehung aufweist, und ob das
Berufungsgericht alle Umstände berücksichtigt hat, welche in diesem
Zusammenhang von Bedeutung sein können (BGH, Urteil vom 9. März
1977 - IV ZR 112/76, NJW 1977, 1586; Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII
ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 210; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Juli
2008 - I ZR 132/05, NJW-RR 2009, 173, 175). Der hiernach gebotenen
Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.
a) Das Berufungsgericht folgert einen engen Zusammenhang zur
übernommenen Schuld daraus, dass die Schuldübernahme in die
Gesamtübernahme von K. Inc. im Wege des asset deal eingebettet
gewesen sei und im Ergebnis zu einem Austausch der Vertragspartnerin
der Klägerin geführt habe. Durch eine zeitliche Streckung, indem
zunächst F. Canada Corp. die K. Inc. übernommen habe und die Beklagte
die Verpflichtungen aus den Softwareverträgen erst anschließend
übernommen habe oder ihnen beigetreten sei, habe die Beklagte keine
andere Rechtsposition als bei sofortiger Übernahme erreichen können
und sollen, zumal die Initiative zur Übernahme von K. Inc. von ihr
ausgegangen sei.
Dies steht nicht im Einklang mit den sonstigen Feststellungen, die das
Berufungsgericht getroffen hat. Dieses sieht einen Schuldbeitritt der
Beklagten (erst) in einer vertraglichen Einigung zwischen der Klägerin
und der Beklagten, die sich aus dem Gesamtverhalten im Rahmen der
Abwicklung der Softwareverträge ergebe. Es stellt gerade nicht fest,
dass der asset deal eine Übernahme von Verpflichtungen gegenüber
der Klägerin durch die Beklagte vorsah. Sollte die Übernahme aber
nur durch F. Canada Corp. erfolgen, stellt sich der aus dem späteren
Verhalten gefolgerte Schuldbeitritt der Beklagten nicht als in den asset
deal eingebettet dar. Warum die Beklagte unter diesen Umständen so
zu stellen sein soll, als hätte sie die Verpflichtungen unmittelbar von K.
Inc. (mit-)übernommen, erschließt sich bei diesen Gegebenheiten nicht.
Dahinstehen kann deshalb, ob bei einer privativen Schuldübernahme
das Recht der übernommenen Schuld maßgeblich wäre, wie das
Berufungsgericht wohl annehmen will. Das ist hinsichtlich der Beurteilung
der Wirksamkeit der Verpflichtungen des Neuschuldners zweifelhaft (vgl.
Soergel/v. Hoffmann, aaO, Rn. 42; Staudinger/Hausmann, aaO, Rn. 100;
MünchKommBGB/Martiny, aaO, Rn. 59; Girsberger, aaO).
Auch die Auffassung, die Übernahme habe zu einem Austausch der
Vertragspartnerin der Klägerin geführt, widerspricht den übrigen
Feststellungen, da bei einem Schuldbeitritt der alte Schuldner weiterhin
verpflichtet bleibt.
b) Das Berufungsgericht sieht als weiteren auf deutsches Recht
hinweisenden Umstand, dass der Schuldbeitritt aus dem Gesamtverhalten
der Beklagten bei der Vertragsdurchführung folge, weshalb auch insoweit
die deutschem Recht unterliegenden Softwareverträge eine maßgebende
Rolle gespielt hätten.
Damit stellt das Berufungsgericht letztlich auf das Statut der
übernommenen Schuld ab und misst ihm eine größere Bedeutung bei,
als ihm zukommt. Dass bei dem Schuldbeitritt die Verträge, aus denen
sich die übernommene Verpflichtung ergibt, eine Rolle spielen, liegt in der
Natur der Sache. Ihre Be-deutung für das anwendbare Recht wird nicht
gesteigert, wenn der Schuldbeitritt daraus folgt, dass der Beitretende im
Rahmen der Vertragserfüllung tätig wird.
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abwägung ist damit
insgesamt rechtsfehlerhaft und kann der Revisionsentscheidung
nicht zugrunde gelegt werden. Der Senat kann, da weitere relevante
Feststellungen nicht zu erwarten sind, auf der Grundlage des vom
Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen, ob eine
engere Verbindung zu einem anderen Staat als dem Niederlassungsort der
Beklagten besteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95,
NJW 1996, 2569). Dies ist nicht der Fall.
Dabei muss der Senat nicht die umstrittene Frage entscheiden, in
welchem Rangverhältnis die einzelnen Absätze des Art. 28 EGBGB stehen
(vgl. zum Meinungsstand BGH, Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 273/03,
NJW-RR 2005, 206, 209; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 28
EGBGB Rn. 110). Auch wenn man mit Teilen der Literatur davon ausgeht,
dass Art. 28 Abs. 5 EGBGB der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB nicht
als im Rang nachgeordnet anzusehen ist, besteht die engere Verbindung
hier zum Recht des Niederlassungsorts der Beklagten.
aa) Auf die deutsche Rechtsordnung weist hin, dass persönliche Kontakte
zwischen den Parteien vornehmlich in Deutschland stattfanden, nämlich
bei Treffen am 18./19. Oktober 2001, am 11. Dezember 2002 und
möglicherweise im Januar 2002. Unter anderem auf diese Treffen
stützt das Berufungsgericht seine Annahme eines konkludenten
Vertragsschlusses. Zudem sind jedenfalls Teile der übernommenen
Leistung, um die die Parteien streiten, am Sitz der Klägerin, also in
Deutschland zu erbringen, wo das englische Tochterunternehmen der
Beklagten auch tatsächlich Leistungshandlungen wie Installation, Training
und Wartung vorgenommen hat.
bb) Diese Umstände übertreffen jedoch auch in ihrer Kumulation nicht das
Gewicht, das dem Niederlassungsort der Beklagten zukommt.
(1) Der Ort der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses hat
nur eine schwache Indizwirkung (vgl. BAGE 71, 297, 313; 63, 17, 28;
RGZ 61, 343, 345 f.; Staudinger/Magnus, BGB (2002), Art. 28 EGBGB
Rn. 45; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rn. 94). Er
hängt häufig nur vom Zufall ab und besagt regelmäßig nichts über die
Interessen der Vertragsparteien. Der Umstand, dass die Treffen der
Parteien zumeist in Deutschland stattfanden, ist vorwiegend darauf
zurückzuführen, dass hier Vertragsleistungen des Softwarelizenzvertrags
auszuführen waren, dessen Leistungsverpflichtung die Beklagte nach dem
Klagevorbringen übernommen haben soll. Dem Ort der Treffen kommt
daher kaum eigenständige Bedeutung zu. Weiter abgeschwächt wird die
Indizwirkung dadurch, dass mindestens ein Treffen am 19./20. Juni 2002
der Klägerin mit Mitarbeitern der kanadischen und der englischen Tochter
der Beklagten nicht in Deutschland, sondern in Montreal stattfand.
(2) Von nur geringer Bedeutung für die Anknüpfung wäre der
Erfüllungsort, auch wenn er in Deutschland läge. Zur Erfüllung der
angeblich von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen aus dem
Softwarelizenzvertrag waren neben der in Deutschland vorzunehmenden
Installation weitere erhebliche Arbeiten insbesondere zur Erstellung des
Programms erforderlich, die nicht in Deutschland erfolgten.
(3) Den auf Deutschland hinweisenden Indizien steht als
Anknüpfungsmerkmal der Niederlassungsort der Beklagten als Erbringer
der charakteristischen Leistung gegenüber, dem das Gesetz durch die
Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB besonderes Gewicht beimisst.
Dieses ist beim Schuldbeitritt als besonders hoch anzusehen, weil der
Beitretende vom Vertragsstatut erheblich mehr betroffen ist als der
Gläubiger der übernommenen Schuld. Dieser erbringt beim Schuldbeitritt
keine Leistung. Er ist nicht besonders schützenswert, weil ihm lediglich
ein weiterer Schuldner entsteht und er keine Nachteile aus dem
Rechtsgeschäft erfährt. Insbesondere bleiben die Verpflichtungen aus dem
Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Schuldner bestehen.
Nach den Gesamtumständen besteht daher keine engere Beziehung zum
deutschen Recht im Sinne von Art. 28 Abs. 5 EGBGB, so dass es bei der
Anknüpfung an den Niederlassungsort der Beklagten zu verbleiben hat.
III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Die Aufhebung
und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das am
Niederlassungsort der Beklagten geltende Recht zu ermitteln.
Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass sich die deutsche
internationale Zuständigkeit nur aus Art. 23 Abs. 1 EuGVVO ableiten
ließe und das Berufungsgericht erneut zur Annahme eines Schuldbeitritts
gelangen, wird es eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen
Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 AEUV zur Klärung der
Frage zu erwägen haben, ob demjenigen, der der Schuld eines Dritten
beigetreten ist, eine Gerichtsstandsklausel entgegengehalten werden
kann, die zwischen dem Gläubiger und dem Altschuldner nach Art. 23
Abs. 1 EuGVVO wirksam vereinbart wurde (vgl. OGH, Urteil vom 5. Juni
2007 - 10 Ob 40/07s, IHR 2008, 40 und Urteil vom 8. September 2005 -
8 Ob 83/05x, IHR 2006, 122; EuGH, Urteil vom 14. Juli 1983 - C-201/83,
Slg. 1983, 02503 "Gerling Konzern Speziale"; Urteil vom 19. Juni 1984
- C-71/83, Slg. 1984, 02417 "Tilly Russ"; Urteil vom 16. März 1999 -
C-159/97, Slg. 1999, I-01597 "Transporti Castelletti"; Urteil vom 9.
November 2000 - C-387/98, Slg. 2000, I-09337 "Coreck Maritime").