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Gericht: KG Berlin 21. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 19.03.2019
Aktenzeichen: 21 U 80/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0319.21U80.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 631 Abs 1 BGB, § 641 Abs 1 S 1 BGB
Zitiervorschlag: KG Berlin, Urteil vom 19. März 2019 – 21 U 80/18 –, juris
  
 
Leitsatz
1. Gegenstand eines Werkvertrags kann eine gestalterische oder künstlerische Leistung sein.
Das Leistungssoll eines solchen Vertrags ist bei Auftragserteilung oftmals noch unbestimmt
und im Verlauf der Vertragsdurchführung näher zu konkretisieren.
2. Welche Vertragspartei hierzu im Wege der Leistungsbestimmung berechtigt ist und wie die-
se Befugnis auszuüben ist, ist durch Vertragsauslegung zu klären.
3. Vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsspielraums des Unternehmers ist es grundsätzlich
der Besteller, der zur näheren Konkretisierung der Leistung berechtigt ist. Die Leistungsbe-
stimmung stellt dann zugleich seine Mitwirkungsobliegenheit dar.
4. Die Konkretisierung des Leistungssolls kann schrittweise und auf mehreren Stufen des
Werkprozesses erforderlich sein.
5. Ist das Bestimmungsrecht ausgeübt und leistet der Unternehmer entsprechend, darf der
Besteller das Werk nicht aus diesem Grund als nicht abnahmereif ablehnen.
6. Der Besteller darf die Ausübung seines Bestimmungsrechts auf einer Stufe des Werkprozes-
ses nur dann einseitig wieder revidieren, wenn ihm außerdem ein Recht zur Leistungsände-
rung zusteht. Ein solches Recht zur Leistungsänderung kann auch durch vertragliche Verein-
barung begründet werden.
Fundstellen
BauR 2019, 1342-1346 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Berlin, 11. Mai 2018, 2 O 1/17
Diese Entscheidung wird zitiert
 Literaturnachweise
Heiko Fuchs, IBR 2019, 261 (Anmerkung)
 
Tenor
- Seite 2 von 13 -1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Mai 2018
wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3.
Dieses und fortan auch das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klä-
gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten die restliche Vergütung für die Gestaltung eines
Corporate Designs und einer Webseite sowie für die Produktion eines Imagevideos.
2 Die Klägerin betreibt eine Werbe- und Kommunikationsagentur, die Beklagte vermietet
unter der Bezeichnung “b...” Yachten auf Mallorca bzw. plante im Jahr 2015 die Aufnah-
me einer solchen Tätigkeit.
3 Auf Anfrage der Beklagten unterbreitete ihr die Klägerin unter dem 8. September 2015
ein Angebot für die Erstellung eines Corporate Designs und einer Webseite gegen eine
Vergütung von 24.100,- € (Anlage K 1, im Folgenden Angebot 1). Unter dem 25. Septem-
ber 2015 bot die Klägerin der Beklagten die Produktion eines Imagevideos an, das auf
die Webseite eingestellt werden kann (Anlage K 2, im Folgenden Angebot 2). Das An-
gebot 2 umfasste ein näher detailliertes Leistungsverzeichnis, das u.a. die Organisati-
on und Koordination der Dreharbeiten auf Mallorca und Tagessätze für die teilnehmen-
den Personen - Fotograf, Kameramann, Assistenz, Models etc. - vorsah. Die Gesamtver-
gütung der Klägerin nach dem Angebot 2 belief sich auf rund 23.000,- € zuzüglich Reise-
kosten, Spesen und sonstiger nicht bezifferter Positionen.
- Seite 3 von 13 -4 In der Folgezeit erbrachte die Klägerin diverse Leistungen für die Beklagte nach Maß-
gabe dieser Angebote. So führte sie u.a. einen “Markenworkshop” durch, gestaltete ein
Corporate Design, ließ Visitenkarten und eine Messewand herstellen und führte im Ok-
tober 2015 einen zweitägigen Drehtermin auf Mallorca durch. Für diesen Termin reisten
neben der Produktionsleitung der Klägerin insbesondere ein Kameramann, ein Fotograf
und diverse weibliche und männliche Models nach Mallorca. Dort traf das Filmteam auf
die Geschäftsführerin der Beklagten und den ebenfalls für die Beklagten auftretenden
Herrn F... . Die Beklagte konnte der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nur eine Motor-
yacht für Dreharbeiten zur Verfügung stellen. Weitere Boote, die sie bestellt hatte, wa-
ren noch nicht an sie ausgeliefert. Im Verlauf von zwei Tagen drehte das Filmteam Vi-
deosequenzen an Bord der Yacht und am Ufer, auf denen das Boot und die Models zu se-
hen waren. Die Dreharbeiten wurden einvernehmlich beendet. Aus dem Videomaterial
ließ die Klägerin ein Video schneiden, das sie sodann der Beklagten zukommen ließ.
5 Die Beklagte war nicht bereit, dieses Video als vertragsgemäß zu akzeptieren. In einer
Mail vom 6. Dezember 2015 monierte Herr F... insbesondere, dass “Innenbilder von al-
len Kabinen aus verschiedenen Perspektiven” fehlten, (...) die die Dimensionen der Ka-
binen zum Ausdruck bringen, die Designelemente darstellen und dieses in Kombination
mit Personen”. Bei den in dem Video gezeigten Personen werde der Bezug zu “den Yach-
ten von b... ” nicht deutlich (vgl. Anlage B 1).
6 Die Klägerin hat der Beklagten diverse Rechnungen für ihre Leistungen gestellt, die bis
auf einen Teilbetrag von 29.551,57 € bezahlt sind.
7 Die Klägerin ist der Ansicht, gemäß ihren Angeboten 1 und 2 von der Beklagten beauf-
tragt worden zu sein und die beauftragten Leistungen, insbesondere auch das Imagevi-
deo, vertragsgemäß erbracht zu haben.
8 Nach vorangegangenem Mahnverfahren hat sie die Beklagte vor dem Landgericht Ber-
lin Klage auf Zahlung einer restlichen Vergütung von 29.551,57 € verklagt. Die Beklag-
te rügt die internationale Zuständigkeit dieses Gerichts und zweifelt an der Anwendbar-
keit des deutschen Rechts auf ihre Vertragsbeziehung zur Klägerin. Zudem hält sie das
von der Klägerin erstellte Video nicht für vertragsgemäß, sodass sie jedenfalls aus die-
sem Grund zu keiner weiteren Zahlung verpflichtet sei.
9 Das Landgericht hat über Äußerungen der Geschäftsführerin der Beklagten und von
Herrn F... im Rahmen der Dreharbeiten Beweis erhoben. Wegen des Beweisthemas wird
auf den Beweisbeschluss des Landgerichts vom 10. November 2017 verwiesen. Das
Landgericht hat mehrere Zeugen vernommen, allerdings weder die Geschäftsführerin
der Beklagten noch Herrn F.., die von der Beklagten ebenfalls zum Beweis der insoweit
streitigen Tatsachen benannt worden sind. Beide Parteivertreter hatten bis zum Beweis-
termin Herrn F... irrtümlich als Geschäftsführer der Beklagten und ihre tatsächliche Ge-
schäftsführerin, Frau M..., als Zeugin bezeichnet. Aus diesem Grund hatte das Landge-
richt zu dem Termin nur Frau M... als Zeugin geladen, die dann aber - angeblich wegen
Krankheit - nicht erschienen ist. Nachdem das Landgericht zwischenzeitlich Einsicht in
das luxemburgische Handelsregister genommen und den Beklagtenvertreter auf die Ver-
- Seite 4 von 13 -wechslung hingewiesen hatte, hat dieser mit Schriftsatz vom 16. April 2018 klargestellt,
einem Missverständnis unterlegen zu sein und nunmehr Herrn F... als Zeugen und die
Vernehmung von M... als Partei beantragt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Terminsprotokoll vom 26. März 2018 verwiesen.
10 Mit Urteil vom 11. Mai 2018 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgege-
ben. Darin hat es seine internationale Zuständigkeit und die Anwendbarkeit des deut-
schen Rechts angenommen. In der Sache hat es die Klage nach Würdigung der Beweis-
aufnahme als begründet angesehen. Den ergänzenden Vortrag der Beklagten in dem er-
wähnten Schriftsatz vom 16. April 2018 und den Beweisantritt mit dem Zeugen F... und
der Vernehmung der Geschäftsführerin hat das Landgericht als präkludiert zurückgewie-
sen. Die Beklagte habe sich grob nachlässig verhalten, indem sie die Zeugen- bzw. Ge-
schäftsführerstellung von Herrn F... und Frau M... verwechselt habe.
11 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung und des Parteivorbringens wird auf
das Urteil des Landgerichts verwiesen.
12 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung des
Rechtsmittels bezieht sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und tritt der vom Land-
gericht angenommenen Präklusion ihrer Beweisantritte entgegen.
13 Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
14 das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.
15 Die Klägerin beantragt,
16 die Berufung zurückzuweisen.
17 Zur Begründung verteidigt sie das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren erstinstanz-
lichen Vortrag.
II.
18 Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht ge-
mäß dem Klageantrag verurteilt.
1.
19 Die Klage ist zulässig.
a)
- Seite 5 von 13 -20 Die Landgericht Berlin ist für den Rechtsstreit gemäß Art. 7 Nr. 1 Verordnung (EU)
Nr. 1215/2012  (im Folgenden: Brüssel Ia - VO) international zuständig.
aa)
21 Diese Verordnung ist einschlägig, da die Klägerin ihren Sitz in Berlin und die Beklagte in
Luxemburg hat.
bb)
22 Damit sind die deutschen Gericht für den vorliegenden Rechtsstreit zuständig, da der Er-
füllungsort für die Leistungen der Klägerin in Berlin liegt (Art. 7 Nr. 1 b) Brüssel Ia-VO).
23 Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien, die unstreitig auf Grundlage der beiden
Angebote der Klägerin (Anlage K 1 und 2) zustande gekommen ist, ist als einheitliches
Vertragsverhältnis zu verstehen, da sämtliche Leistungen in engem inhaltlichen Zusam-
menhang stehen und Kommunikationsleistungen der Klägerin für das Unternehmen der
Beklagten betreffen. Unabhängig von der Beurteilung nach deutschem Recht handelt
es sich hierbei um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne
von Art. 7 Nr. 1 b) Brüssel Ia - VO. Für sämtliche Streitigkeiten aus einem solchen Ver-
trag ist somit das Gericht international zuständig, in dessen Gerichtsbezirk sich der Ort
der hauptsächlichen Leistungserbringung befindet ( EuGH, Urteil vom 11. März 2010,
C 19/09 ; Geimer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Auflage, 2018, Art. 7 EuGVVO, Rz. 15
m.w.N.). Das ist Berlin, weil die Klägerin an ihrem hier gelegenen Sitz die als Erfolg ge-
schuldeten Leistungen fertigzustellen hatte. Wenn für das Video zuvor Dreharbeiten auf
Mallorca durchzuführen waren, wird die spanische Insel damit nicht zum Erfüllungsort
des Vertrages. Der Dreh war lediglich eine Vorarbeit für den geschuldeten Werkerfolg in
Form des Videos, außerdem macht die Vergütung der Klägerin, die auf ihn entfällt, einen
geringeren Teil an der Gesamtvergütung aus, als die Vergütung für ihre sonstigen Leis-
tungen, die sie im Zweifel an ihrem Sitz in Berlin zu erbringen hatte.
b)
24 Die innerdeutsche örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin kann in der Berufungs-
instanz nicht mehr angegriffen werden ( § 513 Abs. 2 ZPO ). Zudem ergibt sie sich, selbst
wenn sie bei isolierter Anwendung von § 29 ZPO  nicht gegeben wäre, jedenfalls dann aus
einer europarechtskonformen Auslegung dieser Norm, wenn die internationale Zustän-
digkeit des angerufenen deutschen Gerichts - wie hier - durch den Gerichtsstand des Er-
füllungsorts in Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO begründet ist.
2.
25 Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.
- Seite 6 von 13 -a)
26 Die Klägerin hat einen Zahlungsanspruch in Höhe von 29.551,57 € gegen die Beklagte
aus § 631 Abs. 1 BGB .
aa)
27 Das streitgegenständliche einheitliche Vertragsverhältnis zwischen den Parteien auf
Grundlage der Angebote 1 und 2 (Anlage K 1 und 2) durch die Beklagte unterliegt dem
deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 b) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 , im Folgenden:
Rom I-VO). Diese Verordnung ist auf den Vertrag anzuwenden, da die Klägerin ihren Sitz
in Deutschland, die Beklagte in Luxemburg hat. Da es sich bei dem Vertrag um einen
Dienstleistungsvertrag handelt, unterliegt er mangels einer anderslautenden Verein-
barung dem Recht am Sitz des Dienstleisters, also der Klägerin, mithin dem deutschen
Recht (Art. 4 Abs. 1 b) Rom I-VO).
bb)
28 Auf den Vertrag ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 gel-
tenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB .
cc)
29 Es handelt sich bei ihm um einen Werkvertrag, da bei der Leistung der Klägerin die Errei-
chung bestimmter Erfolge - insbesondere die Erstellung eines näher definierten Corpora-
te Designs, von Logos, Flyern, einer Webseite und einem Video - im Vordergrund stehen.
dd)
30 Der aus dem Werkvertrag resultierende Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Be-
klagte ist fällig ( § 641 Abs. 1 S 1 BGB ). Zwar hat die Beklagte die Werkleistung der Kläge-
rin nicht abgenommen, sie ist aber vertragsgemäß, sodass sich die Beklagte auf die feh-
lende Abnahme nicht berufen kann.
31 Es kommt in diesem Zusammenhang nur noch auf die Beurteilung des Imagevideos an,
die Abnahmereife der übrigen Leistungen der Klägerin ist unstreitig. Hinsichtlich des
Videos folgt die Abnahmereife bereits aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Somit
kommt es nicht auf die Beweiswürdigung des Landgerichts oder die Frage an, ob das
Landgericht die Präklusionsvorschriften in zutreffender Form gegen die Beklagte ange-
wendet hat.
32 Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:
- Seite 7 von 13 -(1)
33 Die Leistung eines Werkunternehmers kann entscheidend durch die Gestaltung des
Werks geprägt sein, etwa wenn eine Architektur, ein Design oder eine ähnliche künstleri-
sche Leistung zum Auftrag des Unternehmers gehört.
(a)
34 Bei einem solchen gestalterischen Werk ist das genaue Leistungssoll bei Vertragsschluss
oftmals noch in vielen Punkten unbestimmt. Dem Besteller kommt es gerade auf die Ide-
en und ihre Umsetzung durch den Unternehmer an. Bei Vertragsschluss hat dieser Ge-
staltungsprozess häufig noch gar nicht begonnen oder ist - im Falle von vorhergehenden
sog. Akquiseleistungen - jedenfalls noch nicht abgeschlossen.
35 Diese Unbestimmtheit des Leistungssolls ist das Charakteristikum eines Werkvertrags
über eine gestalterische Werkleistung und steht der Annahme eines wirksamen Vertra-
ges grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr ist im Regelfall anzunehmen, dass eine Ver-
tragspartei berechtigt ist, das Leistungssoll im Verlauf der Vertragsdurchführung durch
die Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts zu konkretisieren (vgl. hierzu BGH, Ur-
teil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13 , BGHZ 205, 107 ).
36 In welcher Form dies zu geschehen hat, richtet sich nach dem Vertrag. Enthält dieser
keine ausdrückliche Regelungen, ist das von den Parteien Gewollte durch Auslegung zu
ermitteln ( BGH, Urteil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13 , BGHZ 205, 107 , Rz. 39 ). Da-
bei sind vor allem die Interessen der Parteien, soweit sie für die jeweilige Gegenseite er-
kennbar sind, und die erkennbaren Ziele bedeutsam, die der Besteller mit der beauftrag-
ten Werkleistung verfolgt. Anhand der vertraglichen Vereinbarung ist dabei insbesonde-
re zu klären, in welchen Punkten die Leistung des Unternehmers bestimmungsbedürf-
tig ist und welcher Partei die Ausübung des Bestimmungsrechts zufällt. Dabei kann sich
ergeben, dass die Leistungen des Unternehmers gemäß dem Fortschritt seiner Arbeit
mehrfach und schrittweise zu konkretisieren  ist.
(b)
37 Hinsichtlich der Auswahl der bestimmungsberechtigten Vertragspartei gilt: Aus dem Um-
stand, dass der Besteller ein gestalterisches oder sogar künstlerisches Werk in Auftrag
gegeben hat, kann sich im Einzelfall ein Gestaltungsspielraum für den Unternehmer er-
geben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18 ). Zugleich verfolgt der
Besteller mit der beauftragten Werkleistung aber bestimmte Ziele, sodass er grundsätz-
lich berechtigt sein muss, dem Unternehmer bei der Konkretisierung des Werkerfolgs
Vorgaben zu machen, je nachdem, wie aus seiner Sicht diese Ziele am besten erreicht
werden können.
(c)
- Seite 8 von 13 -38 Wenn und soweit die Vertragsauslegung ergibt, dass dem Besteller ein Leistungsbestim-
mungsrecht zufällt, so stellt die Ausübung dieses Rechts durch den Besteller seine Mit-
wirkungsobliegenheit dar (vgl. Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018,
§ 642 BGB, Rz. 21).
(d)
39 Generell kann die berechtigte Partei ihr Leistungsbestimmungsrecht ausdrücklich oder
konkludent ausüben, wobei eine konkludente Ausübung aber nur dann anzunehmen ist,
wenn das Verhalten der Vertragspartei aus Sicht eines objektiven Beobachters entspre-
chend auszulegen ist.
(e)
40 Hat eine Vertragspartei ein ihr zufallendes Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt, wird
das Leistungssoll des Werkvertrags hierdurch konkretisiert. In dem nunmehr bestimm-
ten Punkt ist das Werk des Unternehmers folglich vertragsgerecht, wenn es sich an die
Vorgaben der ausgeübten Leistungsbestimmung hält. Deshalb darf der Besteller die Ab-
nahme einer Werkleistung, die die wirksam ausgeübte Leistungsbestimmung umsetzt,
nicht aus diesem Grund ablehnen. Das gilt auch dann, wenn sich die Leistungsbestim-
mung noch nicht auf einen abnahmefähigen Teil der Werkleistung, sondern auf eine Vor-
oder Zwischenstufe bezieht, also lediglich eine Weichenstellung oder Vorfestlegung für
die nachfolgenden Schritte des Werkprozesses darstellt.
(2)
41 Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall:
(a)
42 Die Entscheidung über den konkreten Inhalt des von der Klägerin herzustellenden Vide-
os, also insbesondere das Bildmaterial sowie die Dauer und Zusammenstellung der ein-
zelnen Videosequenzen, unterlag der Bestimmung durch die Beklagte. Die Beklagte ver-
folgte mit dem Video eigene Werbezwecke; dies war der Grund für die Beauftragung der
Klägerin. Deshalb muss grundsätzlich auch die Beklagte entscheiden dürfen, welche (vi-
suellen) Informationen und Eindrücke dem Zuschauer vermittelt werden sollen. Daher
oblag es zum Beispiel der Entscheidung der Klägerin, welche Yachten in welcher Per-
spektive gezeigt werden, ob und welche Innenaufnahmen eingeblendet werden, ob in ei-
ner bestimmten Einstellung Models auftreten usf.
43 Zugleich sah der Vertrag vor, dass das für das Video erforderliche Film- und Bildmate-
rial bei einem einzigen Drehtermin (“Shooting”) von zwei Tagen Dauer auf Mallorca er-
stellt wird (vgl. das Angebot 2, Anlage K 2). Die Beschränkung auf einen einzigen Termin
für die “Materialsammlung” ist auch angemessen, da hierfür ein aus ca. zehn Personen
- Seite 9 von 13 -bestehendes Team nach Mallorca reisen muss, während es um ein Video von nur weni-
gen Minuten Dauer ging. Mit dem Ende dieses Shootings war das Video noch nicht abge-
schlossen, da das Bildmaterial noch geschnitten und nachbearbeitet werden musste.
(b)
44 Aus diesem übereinstimmend geplanten Ablauf folgt: Wenn die Beklagte berechtigt war
vorzugeben, welche Videosequenzen gedreht und für das Video verwendet werden sol-
len, dann musste sie dies auf eine Weise tun, die es der Klägerin erlaubt, die Dreharbei-
ten im Rahmen des vorgesehenen einzigen Termins auf Mallorca abzuschließen.
45 Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte durchgängig die Möglichkeit, mit mindestens ei-
nem Vertreter - ihrer Geschäftsführerin M... bzw. Herrn F... - bei den Dreharbeiten zuge-
gen zu sein. Die Klägerin durfte deshalb erwarten, dass die Beklagte durch diese Perso-
nen ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der zu filmenden Videosequenzen bis
zum Abschluss des Drehtermins ausübt. Damit oblag es der Beklagten, bestimmte Wün-
sche für das Videomaterial zeitlich so mitzuteilen, dass die Klägerin ihnen bis zum En-
de des Termins nachkommen konnte. Wenn die Dreharbeiten in Anwesenheit von Ver-
tretern der Beklagten zu Ende gehen, ohne dass noch bestimmte von ihnen geäußerte
Aufnahmewünsche offen waren, durfte die Klägerin folglich davon ausgehen, die Samm-
lung des Filmmaterials im Sinne der Beklagten abgeschlossen zu haben. Die Beklagte
hat dann ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Materialsammlung wenn nicht
durch ausdrückliche Billigung, dann zumindest konkludent in diesem Sinne ausgeübt.
(c)
46 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unerheblich, ob Herr F... oder die Ge-
schäftsführerin der Beklagten im Verlauf des Drehs angeblich Zweifel an den Aufnah-
men und der Kameraeinstellung geäußert haben (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 6.
Juni 2018). Maßgeblich ist, dass sie zum Abschluss  der Dreharbeiten unstreitig keine Ein-
wände gegen die Sichtweise der Klägerin vorbrachten, das Videomaterial nunmehr voll-
ständig “im Kasten” zu haben, und keine weiteren Bilder mehr einforderten, die aus ihrer
Sicht noch fehlten. Dazu hätte für die Beklagte umso mehr Anlass bestanden, als die Klä-
gerin ihr sogar eine Shotliste übergeben hatte, aus der die geplanten Aufnahmen im Ein-
zelnen ersichtlich waren und die sodann auch umgesetzt worden ist. Zudem war es of-
fenbar die Klägerin, die darauf drängte, die Dreharbeiten nicht zu früh abzubrechen, wie
sich aus ihrer Mail vom 9. Dezember 2015 ergibt, die von der Beklagten selbst vorgelegt
wird (Anlage B 2). Damit durfte die Klägerin zu Recht davon ausgehen, dass die Beklagte
das am Ende des Drehs zusammengetragene Videomaterial als ausreichende Grundlage
für den noch fertigzustellenden Film ansieht.
(d)
47 Durch diese Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts hat die Beklagte die Werkleis-
tung der Klägerin keineswegs insgesamt abgenommen. Sie hat lediglich eine Vor- oder
Zwischenstufe des Werks als vertragsgemäß gebilligt, wobei die Wirkung der Leistungs-
- Seite 10 von 13 -bestimmung hier zugleich auch im Sinne einer Zwischenabnahme verstanden werden
kann (orientiert man sich an der Terminologie in §§ 300 ff ZPO  ist die Rede von “Zwi-
schenstufe” und “Zwischen”abnahme hier treffender als die von “Teilleistung” und
“Teil”abnahme).
48 Durch diese Ausübung des sich auf die Zwischenstufe “Materialsammlung” beziehenden
Leistungsbestimmungsrechts ist die Werkleistung der Klägerin - das fertiggestellte Vi-
deo - keineswegs bereits insgesamt abgenommen. Vielmehr war die Beklagte auch nach
Abschluss der Dreharbeiten berechtigt, im Sinne eines Leistungsbestimmungsrechts auf
der nächsten Produktionsstufe Einfluss auf dieses Endergebnis zu nehmen. Wenn es für
die Beklagte zum Beispiel von Bedeutung gewesen wäre, dass das Video umfangreiche
und detaillierte Aufnahmen der Kabinen zeigt, dann setzt dies zunächst voraus, dass sie
dies der Klägerin im Zuge des Termins auf Mallorca mitteilt, damit entsprechende Se-
quenzen gedreht werden. Wenn die Klägerin diese Bilder im fertigen Video nicht im ge-
wünschten Umfang oder nicht an der gewünschten Stelle oder vielleicht mit einer nicht
als passend empfundenen musikalischen Untermalung verwertet hätte, dann wäre die
Beklagte weiterhin berechtigt gewesen, hier auf Abhilfe zu dringen und die Abnahme
zu verweigern. Durch die abschließende Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts
auf der Vorstufe der Material sammlung  hat sie diese Befugnis auf der folgenden Stufe
der Material verarbeitung  nicht verloren. Dass insoweit ein nicht zur Disposition der Be-
klagten stehender künstlerischer Gestaltungsspielraum der Klägerin betroffen wäre (vgl.
hierzu OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18 ), ist im vorliegenden Fall
nicht ersichtlich.
(e)
49 Daneben ist es grundsätzlich denkbar, dass der Besteller die Ausübung seines Leistungs-
bestimmungsrechts auf einer Vorstufe des Werkprozesses später wieder revidiert. Im
vorliegenden Fall könnte dies zum Beispiel bedeuten, dass die Beklagte nach Abschluss
des Shootings auf Mallorca und (konkludenter) Billigung des gedrehten Materials als aus-
reichend, nachträglich doch noch weitere Aufnahmen gewünscht hätte, die andere Moti-
ve zeigen, etwa andere Boote oder nur die Boote ohne Models etc. Da das Leistungssoll
des Vertrags dann aber bereits im Sinne der getroffenen Bestimmung fixiert ist, kann
der Besteller dies nur dann wieder ändern, wenn ihm entweder nach dem Vertrag ein
entsprechendes einseitiges Leistungsänderungsrecht eingeräumt ist oder sich der Unter-
nehmer hierauf einlässt, wozu dieser oftmals nur gegen Zahlung einer zusätzlichen Ver-
gütung bereit ist. Handelt es sich bei dem gestalterischen Werkvertrag um einen Archi-
tektenvertrag, der der HOAI unterfällt, kann es auf diese Weise zu wiederholten oder ge-
änderten Grundleistungen kommen (vgl. § 10 HOAI ).
50 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre Leistungsbestimmung, wonach das im Ok-
tober 2015 auf Mallorca erstellte Videomaterial ausreichend ist, nicht nachträglich re-
vidiert. Einseitig war sie hierzu nicht berechtigt, weil ihr weder durch Gesetz ( §§ 631 ff
BGB) noch durch den Vertrag mit der Klägerin ein entsprechendes Leistungsänderungs-
recht eingeräumt worden ist. Eine einvernehmliche Einigung über einen weiteren Dreh-
termin auf Mallorca haben die Parteien nicht erzielt, denn die Klägerin war hierzu nur ge-
gen zusätzliche Vergütung bereit, während die Beklagte dies als kostenneutrale “Nach-
- Seite 11 von 13 -besserung” gefordert hat (vgl. die Mails zwischen den Parteien im Dezember 2015, Anla-
ge B 1 und 2).
(3)
51 Das von der Klägerin mit dem gedrehten Material erstellte Video ist vertragsgemäß und
also abnahmereif.
(a)
52 Dies folgt nicht bereits allein aus dem Umstand, dass die Beklagte die Materialsammlung
durch die Dreharbeiten im Wege der Leistungsbestimmung genehmigt hat. Dadurch ist
das Leistungssoll des Vertrages nur hinsichtlich dieser Vorstufe der Werkleistung fixiert.
53 Hinsichtlich der Verarbeitung des Bildmaterials auf der nächsten Stufe stand der Kläge-
rin wie dargelegt erneut ein Leistungsbestimmungsrecht zu. Auf dieser Stufe war die Klä-
gerin durchaus berechtigt, der Klägerin Vorgaben für die Verarbeitung des Videomateri-
als zu machen. Beispielsweise hätte sie grundsätzlich - vorbehaltlich eines eventuellen
künstlerischen Gestaltungsspielraums der Klägerin - fordern können,
54 - eine bestimmte aufgenommene Sequenz, die von der Klägerin mit zwei Sekunden
Dauer in das Video aufgenommen wurde, mindestens zehn Sekunden zu zeigen,
55 - eine andere Sequenz zu entfernen,
56 - die Reihenfolge mehrerer Sequenzen zu ändern oder
57 - eine andere Musik zur Untermalung zu verwenden.
58 Die Verwendung von gar nicht gedrehten Videosequenzen konnte die Beklagte aber
grundsätzlich nicht mehr einfordern, es sei denn, sie hätte erst jetzt erkennen können,
dass das vorhandene Material unzureichend ist - zum Beispiel weil die Models wegen der
angeblich grassierenden Seekrankheit unentspannt wirken, was in dem Imagevideo ei-
ner Yachtvermietung natürlich nicht günstig ist.
(b)
59 In jedem Fall muss die Beklagte aber konkret vortragen, in welcher Hinsicht genau sie ihr
Leistungsbestimmungsrecht für das Endprodukt ausgeübt hat und welche Vorgaben die
Klägerin nicht erfüllt hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18 , Rz.
48 ff).
- Seite 12 von 13 -60 Das ist nicht geschehen. Vielmehr verweist die Beklagte durchgängig immer nur darauf,
dass das Video “überwiegend Personen in verschiedenen Situationen”, nicht aber die
“Designelemente der Yachten” zeige (vgl. z.B. Anlage B 1). Das ist so aber nicht richtig.
Der Senat hat das Video im Termin mit den Parteien angeschaut, die Beklagte verwen-
det es nach wie vor auf ihrer Webseite, wo es abgerufen werden konnte. Dieses Video
setzt sich ganz überwiegend aus musikalisch unterlegten Bildszenen zusammen, die ent-
weder das Boot in der Totale oder einzelne Situationen an Bord zeigen, auf denen durch-
aus auch Details des Boots erkennbar sind. Aus Sicht des Senats ist das Video professio-
nell erstellt und als Imagevideo brauchbar. Natürlich ist der von der Klägerin gewählte
Zusammenschnitt nicht alternativlos, die technischen Eigenschaften des Bootes hätten
durchaus auch noch mehr in den Vordergrund gerückt werden können. Wenn die Beklag-
te dieses Werk aber so nicht abnehmen will, dann muss sie konkret angeben, was ge-
ändert werden soll und welche Filmsequenz - die bereits gedreht sein muss!  - ggf. noch
Verwendung finden soll.
61 Daran fehlt es. Vielmehr hat sich die Klägerin auf allgemeine Kritik beschränkt, die nicht
hinreichend bestimmt war (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18 ,
Rz. 53 ).
ee)
62 Es ist unstreitig, dass der somit fällige Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem streit-
gegenständlichen Vertrag noch in Höhe von 29.551,57 € offen ist.
b)
63 Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 , 286 Abs. 1 , 288 Abs. 2 BGB .
3.
64 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO , die Entscheidung über die vorläufi-
ge Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO .
4.
65 Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat
und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsge-
richts erfordert.
5.
- Seite 13 von 13 -66 Den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 27. Februar 2019 hat der Se-
nat bei dieser Entscheidung berücksichtigt, dies führt nicht zu einer Änderung der Sach-
oder Rechtslage.