Nr. C 60/16 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 8. 3. 91 
8. Auch im Hinblick auf die neu zu errichtende Euro­
päische Umweltagentur bedarf es, was das Zusam­
mentragen von Daten betrifft, einer Abgrenzung der 
Geschehen zu Brüssel am 18. Dezember 1990. 
Der Wirtschafts- und Sozialausschuß begrüßt den Vor­
schlag der Kommission vorbehaltlich nachstehender Be­
merkungen. 
Allgemeine Bemerkungen 
1. Im Dezember 1989 verabschiedete der Rat die 
Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts­
und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der 
Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öf­
fentlicher Liefer- und Bauaufträge. Diese Richtlinie gilt 
für die unter die Richtlinien 71/305/EWG und 77/62/ 
EWG fallenden Bereiche, nämlich die Vergabe von 
Bauaufträgen bzw. Lieferaufträgen durch öffentliche 
Auftraggeber. Sie gilt nicht für die Vergabe von Bau-
und Lieferaufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunika­
tionssektor. 
2. In seiner Stellungnahme zu diesem Vorschlag wies 
der Ausschuß darauf hin, daß die Ausarbeitung von 
Gemeinschaftsregeln so lange wirkungslos bleiben wird, 
wie es keine Handhabe gibt, um sie in der Praxis durch­Tätigkeiten. Dem Ausschuß geht es darum, daß die 
verschiedenen Informationsinstrumente der Gemein­
schaft möglichst effizient eingesetzt werden. 
Der Präsident 
des Wirtschafts- und Sozialausschusses 
Francis STAEDELIN 
zusetzen. Der Ausschuß unterstrich erneut die Notwen­
digkeit einer Durchführungsrichtlinie mit drei unum­
gänglichen Punkten: 
— Die Kommission muß eine Zusammenarbeit mit den 
Mitgliedstaaten für die Ausarbeitung einheitlicher 
Bestimmungen und Normen für Fristen, Geldstrafen 
und Verwaltungsverfahren in die Wege leiten. 
— Der Kommission müssen Sanktionsbefugnisse erteilt 
werden, die denjenigen entsprechen, die den einzel­
staatlichen Behörden nach Maßgabe der Durchfüh­
rungsrichtlinie eingeräumt werden sollen. 
— Auf Gemeinschaftsebene sollte eine Art Schiedsver­
fahren eingeführt werden, um die systematische An­
wendung des überaus beschwerlichen Verfahrens 
einer Klage beim Gerichtshof zu vermeiden. 
3. Der jetzt vorgelegte Vorschlag wird deshalb vom 
Ausschuß nachdrücklich als ein Schritt in die richtige 
Richtung willkommen geheißen. 
4. Aufgrund der derzeit bestehenden beträchtlichen 
Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten in bezug Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts­
und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften betreffend 
die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversor­
gung sowie im Telekommunikationssektor 
(91/C 60/06) 
Der Rat beschloß am 4. September 1990, den Wirtschafts- und Sozialausschuß gemäß Artikel 
100 a des EWG-Vertrags um Stellungnahme zu vorgenannter Vorlage zu ersuchen. 
Die mit der Vorbereitung der Arbeiten beauftragte Fachgruppe Industrie, Handel, Handwerk 
und Dienstleistungen nahm ihre Stellungnahme am 5. Dezember 1990 an. Berichterstatter 
war Herr Kaaris. 
Der Ausschuß verabschiedete auf seiner 282. Plenartagung (Sitzung vom 18 Dezember 1990) 
einstimmig folgende Stellungnahme. 
8. 3. 91 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 60/17 
auf die Rechtsbehelfe, die einem Unternehmer bzw. 
einem Lieferanten zur Verfügung stehen, wird Artikel 
1 des Richtlinienvorschlags ausdrücklich begrüßt. Die 
Kommission hat darin ein vernünftiges Gleichgewicht 
zwischen den verschiedenen einzelstaatlichen Traditio­
nen und dem Erfordernis einer gewissen Einheitlichkeit 
auf EG-Ebene gefunden, indem sie Regeln aufstellt, die 
jedem, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag 
hat oder hatte und dem durch einen behaupteten 
Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu ent­
stehen droht, die Möglichkeit einer Nachprüfung ein­
räumen. Diese Bestimmungen entsprechen im übrigen 
weitgehend denjenigen der Richtlinie 89/656/EWG des 
Rates. Ein weiterer entscheidender Schritt in die richtige 
Richtung besteht darin, daß ausdrücklich festgelegt 
wird, daß die von den einzelnen nationalen Rechtsord­
nungen gewährleisteten grundlegenden Garantien 
gleichwertig sein müssen, auch wenn die Nachprüfungs­
instanzen unterschiedlicher Rechtsnatur sind. So müs­
sen Entscheidungen auf einzelstaatlicher Ebene stets 
von einer Instanz nachgeprüft werden können, die vom 
Europäischen Gerichtshof ggf. eine Vorabentscheidung 
verlangen kann. Hier handelt es sich um ein notwendi­
ges Gegengewicht zu dem Umstand, daß die Mitglied­
staaten aufgrund ihrer unterschiedlichen Systeme für 
die Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen auf dem Ver-
waltungs- und dem Rechtswege, der unterschiedlichen 
Verfahrensvoraussetzungen für die Nachprüfung usw. 
über einen verhältnismäßig großen Spielraum bei der 
rein praktischen Durchführung der Richtlinie verfügen. 
5. Auch Artikel 2 wird ausdrücklich gutgeheißen. In 
Übereinstimmung mit der vom Ausschuß aufgestellten 
Forderung nach effektiven Durchführungsbestimmun­
gen wird zwischen der Möglichkeit, im Wege der einst­
weiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen zu ergrei­
fen, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen, 
und der Möglichkeit unterschieden, rechtswidrige Ent­
scheidungen aufzuheben bzw. diskriminierende techni­
sche und wirtschaftliche Spezifikationen in den Aus­
schreibungsunterlagen streichen zu lassen. Auch die 
ausdrückliche Bestimmung, daß denjenigen, die durch 
den Rechtsverstoß Schaden erlitten haben, Schadenser­
satz zuerkannt werden kann, ist zu begrüßen. Es wird 
ferner als positiv erachtet, daß bei der Beanspruchung 
von Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung 
eines Angebots lediglich der Nachweis dafür erbracht 
werden muß, daß der Verstoß die Chance des Betreffen­
den, den Zuschlag zu erhalten, beeinträchtigt hat, und 
nicht, daß er ohne diesen Rechtsverstoß den Auftrag 
erhalten hätte. Die Festsetzung eines Standardbetrags 
in Höhe von einem Prozent des Auftragswertes wird 
begrüßt. 
6. In Kapitel 3 des Richtlinienvorschlags ist ein Kor­
rekturmechanismus vorgesehen, der mit dem in der 
Richtlinie 89/665/EWG enthaltenen übereinstimmt. Die 
Kommission hat demnach das Recht einzugreifen und 
die Einhaltung der gemeinschaftlichen Bestimmungen 
über den Abschluß eines Vertrags im Zusammenhang 
mit einem Vergabeverfahren zu gewährleisten. 
7. In Kapitel 4 wird dem Vorschlag des Ausschusses 
für eine Art Schlichtungsverfahren entsprochen. Es wer­
den nähere Bestimmungen für ein Schlichtungsverfah­
ren festgelegt, das jeder, der ein Interesse an einem 
bestimmten Auftrag in dem unter die Richtlinie fallen­den Bereich hat und dem dabei ein Schaden entstanden 
ist bzw. zu entstehen droht, in Anspruch nehmen kann. 
Doch müssen die Kommission oder die nationalen Be­
hörden eines Mitgliedstaates willens sein, den Beraten­
den Ausschuß für das öffentliche Auftragswesen bzw. 
den Beratenden Ausschuß für das Vergabewesen im 
Telekommunikationssektor damit zu befassen. 
8. Der Vorschlag der Kommission weist allerdings 
einen entscheidenden Mangel auf. Das ganze System 
der in den vorgenannten Artikeln vorgesehenen Rechts-
behilfe, Verfahren für das Eingreifen der Kommission, 
Schlichtungsverfahren und Schadensersatzmöglichkei­
ten wird nämlich durch die in Kapitel 2 Artikel 4 bis 
10 verankerte Möglichkeit, ein anderes Verfahren in 
Anwendung zu bringen, untergraben. Dabei handelt es 
sich um das sog. Bescheinigungsverfahren, dem zufolge 
Auftraggeber, denen eine Bescheinigung ausgestellt 
wurde, nicht den Bestimmungen über die Aussetzung 
von Vergabeverfahren bzw. die Aufhebung rechtswidri­
ger Entscheidungen oder der Streichung rechtswidriger 
Spezifikationen unterliegen. Obgleich diese Auftragge­
ber nach wie vor anderen vorläufigen Maßnahmen un­
terworfen sind, wie z.B. der Verpflichtung, weiteren 
Schaden von den Betreffenden abzuwenden, und auch 
die Bestimmungen nach Artikel 11 über den Schadenser­
satz für sie gelten, bedeuten diese Artikel dennoch eine 
erhebliche Beeinträchtigung der Durchschlagskraft der 
Richtlinie. Wenn die Kommission den Mitgliedstaaten 
in ihrem eigenen Vorschlag die Möglichkeit einer Ab­
weichung von der für öffentliche Auftraggeber gelten­
den sog. herkömmlichen Methode einräumt, indem sie 
es unter recht vagen Voraussetzungen gestattet, daß 
Maßnahmen so grundsätzlicher Art wie die Aussetzung 
von Vergabeverfahren und die Aufhebung von Entschei­
dungen nicht Anwendung finden, müssen gewichtige 
Gründe vorliegen. Die Kommission selbst bringt dazu 
folgende Erklärung vor: „Die Vorarbeiten und Anhö­
rungen zu diesem Vorschlag haben gezeigt, daß die 
besonderen Merkmale der betreffenden Versorgungs­
betriebe es notwendig machen, daß der Vorschlag ein 
gewisses Maß an Flexibilität bietet." Rechtlich und 
politisch sind die Aussetzung von Auftragsvergabever­
fahren und die Aufhebung von Entscheidungen nicht 
für alle Mitgliedstaaten vertretbar. So wird als Beispiel 
Deutschland angeführt, wo die im Richtlinienvorschlag 
enthaltene Möglichkeit der Nachprüfung mit dem im 
Grundgesetz verankerten Recht auf freie Ausübung 
einer beruflichen Tätigkeit in Konflikt kommen könnte. 
Der Ausschuß ist sich darüber im klaren, daß die Rang­
ordnung zwischen Gemeinschaftsrecht und dem Grund­
gesetz der einzelnen Mitgliedstaaten ein Thema ist, dem 
in den letzten Jahren großes Interesse entgegengebracht 
wurde. Rein juristisch gesehen besteht hier jedoch keine 
Klarheit. So hat der Gerichtshof in einer konkreten 
Frage (Rechtssache 44/79) entschieden, daß eine Regu­
lierung des Wirtschaftslebens nicht generell als unver­
einbar mit dem Eigentumsrecht und dem Recht auf freie 
Berufsausübung betrachtet werden kann. Zugleich hat 
das Bundesverfassungsgericht in einem Urteil vom 22. 
November 1986 seine generellen Vorbehalte gegenüber 
dem Gemeinschaftsrecht aufgegeben und bekanntgege­
ben, es wolle auf eine eigene Prüfung der EG-Vorschrif­
ten verzichten, solange die Gemeinschaft und insbeson­
dere die Rechtsprechung des Gerichtshofs einen wirksa­
men Schutz der Grundrechte sicherten. 
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9. Der Ausschuß hat zwar Verständnis dafür, daß 
bestimmte Mitgliedstaaten rechtliche und politische 
Schwierigkeiten bei der Durchführung des von der 
Kommission vorgeschlagenen grundlegenden Systems 
haben können, besteht aber mit Nachdruck darauf, daß 
die Richtlinie unter Berufung auf die „Flexibilität" nicht 
von Anfang an zu einem „Papiertiger" reduziert wird. 
Wie die Kommission unter Bezugnahme auf Artikel 5 
EWG-Vertrag bemerkt, sind die Mitgliedstaaten gene­
rell verpflichtet, wirksame Rechtsmittel im Hinblick 
auf die Durchführung unmittelbar geltender Gemein­
schaftsbestimmungen zur Verfügung zu stellen. In der 
Rechtssache 14/83 beruft sich der Gerichtshof auf Arti­
kel 5 EWG-Vertrag, um die Pflicht der Mitgliedstaaten 
zur Verhängung wirksamer Sanktionen zur Sicherstel­
lung der Einhaltung der sich aus den Gemeinschafts­
richtlinien ergebenden Verbote zu unterstreichen. Wird 
Kapitel 2 beibehalten, so kann von diesem Richtlinien­
vorschlag kaum behauptet werden, daß er diese Forde­
rung erfüllt. Dazu kommt, daß der Ausschuß die Kom­
mission bereits in seiner früheren Stellungnahme vom 
März 1989 (*) zu den Richtlinien über die ausgenomme­
nen Sektoren aufforderte, die Zahl der Abweichungen 
auf ein Mindestmaß zu beschränken, und dabei darauf 
hinwies, daß sämtliche öffentlichen Sektoren bzw. Sek­
toren mit Sonder- oder Exklusivrechten erfaßt werden 
müssen, wenn die Richtlinie die erhoffte Wirkung zeiti­
gen soll. Dieser Aufforderung wurde jedoch nicht Folge 
geleistet, so daß wichtige Sektoren nach wie vor von 
diesen grundlegenden Richtlinien ausgenommen sind. 
Wenn anhand der Durchführungsrichtlinie jetzt weitge­
hende Möglichkeiten für die Umgehung der grundlegen­
den Durchführungsbestimmungen gegeben sind, wer­
den die Chancen der Gemeinschaft, Transparenz und 
freien Wettbewerb in einem Bereich zu schaffen, in dem 
einzelstaatliche Vorzugsbehandlung nach wie vor die 
Regel ist, illusorisch bleiben. 
10. ' er Ausschuß vermag einem rückwirkenden 
Schadensersatz, der auf der Grundlage einer Bescheini­
gung und der Aussetzung eines rechtswidrigen Verfah­
rens noch vor Abschluß eines ungültigen Vertrags zuer­
kannt wird, nicht die gleiche Wirksamkeit einräumen. 
Sollte die Option des Bescheinigungsverfahrens jedoch 
als unerläßlich für die Annahme der Richtlinie erachtet 
werden, müßte sie nach Ansicht des Ausschusses unbe­
dingt auf alle Beschaffungsstellen in der Gemeinschaft 
ausgedehnt werden. 
Nach Ansicht des Ausschusses sollte die Kommission 
dafür Sorge tragen, daß sämtliche Auftraggeber in den 
betroffenen Sektoren — ob „öffentlich" oder „privat" 
— die gleiche rechtliche Behandlung erfahren. 
Ein öffentlicher Auftraggeber eines bestimmten 
Mitgliedstaates könnte sich der Anwendung der auf 
einzelstaatlicher Ebene bestehenden Rechtsbehelfe, zu 
(') ABI. Nr. C 139 vom 5. 6. 1989. denen häufig die von einem Verwaltungs- oder anderen 
Richter angeordnete Aussetzung des Verfahrens gehört, 
nämlich nicht entziehen, während ein privater Auftrag­
geber in einem anderen Mitgliedstaat dies wohl könnte. 
Diese ungleiche Behandlung wird durch den Richtli­
nienvorschlag faktisch noch verstärkt. 
Nach Auffassung des Ausschusses könnten Qualität 
und Kohäsion der Richtlinie wesentlich verbessert wer­
den, wenn die Beschaffungsstellen gleichermaßen An­
spruch auf Ausnahme von Artikel 2 hätten, vorausge­
setzt, daß sie anhand einer Bescheinigung eines amtlich 
zugelassenen und befugten Prüfers für die vergangenen 
zwei aufeinanderfolgenden Jahre nachweisen können, 
daß sie die im EWG-Vertrag festgeschriebenen Ver­
pflichtungen erfüllen. Würden Artikel 2 und Kapitel 2 
derart miteinander verknüpft, bestünde die Möglichkeit 
der Aussetzung eines Auftragsvergabeverfahrens ledig­
lich gegenüber Unternehmen mit öffentlich festgestell­
ten Verstößen gegen Gemeinschaftsbestimmungen. Das 
wäre sinnvoll. Somit würden Objektivität und Gleich­
heit vor dem Gesetz an die Stelle der Flexibilität treten. 
11. Das System müßte durch ein Beschwerde- und 
Nachprüfungsverfahren für die Berichte der Prüfer er­
gänzt werden, damit die einheitliche Anwendung der 
Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten gewähr­
leistet ist. Die betroffenen Lieferanten sollten zur Rich­
tigkeit und Stichhaltigkeit dieser Berichte — auf 
Wunsch durch ihren Verband — Stellung nehmen 
können. 
Besondere Bemerkungen 
Der Ausschuß möchte zu den einzelnen Artikeln des 
Richtlinienvorschlags folgendes anmerken: 
Artikel 1 Ziffer 3 
Die Formulierung dieses Absatzes sollte auch die Mög­
lichkeit von Verbandsklagen eröffnen. 
Artikel 2 Ziffer 2 
Statt „unter verschiedenen Gesichtspunkten" sollte es 
heißen: „in verschiedenen Phasen". 
Artikel 2 Ziffer 7 
Es dürfte ratsam sein, genau zu spezifizieren, auf wel­
cher Grundlage der Auftragswert für die Berechnung 
des Schadensersatzes beruht. 
Artikel 7 
Der Ausschuß würde es vorziehen, wenn in dem Artikel 
ausdrücklich festgelegt würde, daß die Prüfer in Erfah­
rung bringen müssen, ob potentiellen Bietern unbescha-
8. 3. 91 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 60/19 
det ihrer staatlichen Zugehörigkeit reale Möglichkeiten 
eingeräumt wurden. 
Artikel 8 Buchstabe c 
Der Ausschuß vermag nicht nachzuvollziehen, warum 
es den Prüfern obliegen soll, Abhilfe für Verstöße gegen 
Geschehen zu Brüssel am 18. Dezember 1990. 
1. Allgemeine einführende Bemerkungen 
1.1. Ein endlich erreichtes Ziel 
Im 19. Bericht über die Wettbewerbspolitik wird einlei­
tend sogleich das Ende des letzten Jahres erreichte Ziel 
im Bereich der Kontrolle von Unternehmenszusammen­
schlüssen hervorgehoben. 
Die Ad-/?oc-Verordnung wurde nämlich am 21. Dezem­
ber 1989 verabschiedet und ist nunmehr seit 21. Septem­
ber 1990 in Kraft. 
Die Zufriedenheit der Kommission über diesen Tat­
bestand kann sicherlich geteilt werden, auch wenn im­
mer noch gewisse Unklarheiten hinsichtlich der Ausle­
gung und Anwendung der betreffenden Texte bestehen. den EWG-Vertrag vorzuschlagen. Diese Bestimmung 
sollte gestrichen werden. Dies wäre um so logischer, 
wenn ein positiver Prüfungsbericht als Voraussetzung 
dafür gelten würde, Artikel 2 — wie unter Ziffer 10 
vorgeschlagen — nicht anzuwenden. Im Falle eines 
Verstoßes gegen den EWG-Vertrag sollte die Bescheini­
gung ganz einfach nicht ausgestellt werden. 
Der Präsident 
des Wirtschafts- und Sozialausschusses 
Francis STAEDELIN 
1.2. Die Kommission und der Wirtschafts- und Sozial­
ausschuß 
Die Genugtuung über die im Berichtsjahr erreichten 
Ziele besteht sicherlich zu Recht; ebenso berechtigt und 
nützlich für die Zukunft sind aber auch Fragen zur 
Qualität des Ergebnisses, seiner Vollständigkeit, seiner 
realistischen Anwendungsmöglichkeit, sowie seiner be­
reits ausgelösten bzw. vorhersehbaren Auswirkungen 
usw. 
Eine ständige kritische und selbstkritische Haltung kann 
in der Tat nur von Nutzen sein, insbesondere wenn sie 
im Geiste einer effektiven Zusammenarbeit und einer 
überzeugten Mitwirkung an den Zielen erfolgt, die die 
Kommission sich alljährlich im Rahmen ihres Ak­
tionsprogrammes für die Vollendung des Binnenmark­
tes setzt. 
Der Wirtschafts- und Sozialausschuß wirkt auf dieser 
Linie mit, indem er auch in dieser Stellungnahme eigene Stellungnahme zu dem 19. Bericht über die Wettbewerbspolitik 
(91/C 60/07) 
Die Kommission beschloß am 23. Juli 1990, den Wirtschafts- und Sozialausschuß gemäß 
Artikel 198 des EWG-Vertrags um Stellungnahme zu folgender Vorlage zu ersuchen: „19. 
Bericht über die Wettbewerbspolitik". 
Die mit der Vorbereitung der Arbeiten beauftragte Fachgruppe Industrie, Handel, Handwerk 
und Dienstleistungen nahm ihre Stellungnahme am 5. Dezember 1990 an. Berichterstatter 
war Herr Bagliano. 
Der Wirtschafts- und Sozialausschuß verabschiedete auf seiner 282. Plenartagung (Sitzung 
vom 19. Dezember 1990) ohne Gegenstimmen bei 3 Stimmenthaltungen folgende Stellung­
nahme.