Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (1)

Sache AT.39686 — Cephalon

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2021/C 32/06)

1. Der an Cephalon, Inc. (im Folgenden „Cephalon“) und Teva Pharmaceuticals Industries Ltd. (im Folgenden „Teva“ ) (im Folgenden zusammen die „Parteien“ (2)) gerichtete Beschlussentwurf betrifft eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV und Artikel 53 EWR-Abkommen durch den Abschluss einer Vereinbarung am 8. Dezember 2005 über die weltweite Beilegung eines Patentrechtsstreits sowie bestimmte damit zusammenhängende Durchführungsgeschäfte und -vereinbarungen zwischen den Unternehmen der Cephalon- und der Teva-Gruppe (im Folgenden „Beilegungsvereinbarung“). Der in Rede stehende Rechtsstreit galt dem als „Modafinil“ bekannten pharmazeutischen Wirkstoff, der zur Behandlung übermäßiger Schläfrigkeit am Tag, insbesondere im Zusammenhang mit Narkolepsie, verwendet wird.fischax

2. Die Kommission hatte die Untersuchung von Amts wegen aufgenommen und vom 9. bis 11. Dezember 2009 in den Geschäftsräumen von Cephalon Europe SAS (Frankreich), Cephalon (UK) Limited und Teva UK Limited (Vereinigtes Königreich) unangekündigte Nachprüfungen gemäß Artikel 20 Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (3) durchgeführt.

3. Am 28. April 2011 leitete die Kommission ein Verfahren nach Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 (4) gegen die Parteien ein.

4. Im Laufe der Untersuchung richtete die Kommission mehrere Auskunftsverlangen nach Artikel 18 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1/2003 an die beteiligten Unternehmen sowie an Dritte.

5. Am 29. Juli 2015 verpflichtete die Kommission Teva mit Beschluss gemäß Artikel 18 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1/2003, bestimmte Dokumente bis zum 28. August 2015 vorzulegen. Teva ist der Verpflichtung am 27. August 2015 vollständig nachgekommen.

6. Am 17. Juli 2017 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Parteien. In der Mitteilung der Beschwerdepunkte vertrat die Kommission vorläufig die Auffassung, dass der Beilegungsvereinbarung eine Wertübertragung von Cephalon auf den Generikahersteller und potentiellen Konkurrenten Teva im Gegenzug zu dessen Zusage enthielt, die Modafinil-Patente von Cephalon nicht anzufechten und seinen Marktzutritt als Wettbewerber auf bestimmten nationalen Märkten für Modafinil im EWR zu verzögern, und dass diese Beilegungsvereinbarung somit eine Beschränkung des Wettbewerbs unter Verstoß gegen Artikel 101 AEUV und, soweit anwendbar, des EWR-Abkommens bezweckte und (in einigen Ländern auch) bewirkte.

7. Die Generaldirektion Wettbewerb (im Folgenden „GD Wettbewerb“) gewährte den Parteien Einsicht in den Hauptteil der Untersuchungsakte der Kommission in Form von am 14. August 2017 übermittelten DVDs, und für bestimmte sensible Informationen, die die Kommission von Dritten erhalten hatte, mittels eines vom 12. bis 16. Oktober durchgeführten Datenraumverfahrens.

8. Darüber hinaus erhielten die Parteien Einsicht in eine große Zahl von Dokumenten, die von einem Drittunternehmen übermittelt wurden, das für diese Dokumente den uneingeschränkten Vertraulichkeitsschutz geltend machte. Die Einsichtnahme erfolgte auf der Grundlage einer gesonderten Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Parteien und dem Drittunternehmen. Nach dieser Vereinbarung durften nur dort aufgeführte externe Anwaltskanzleien, die die Parteien im vorliegenden Fall berieten, die fraglichen Dokumente (ohne den Parteien ihren Inhalt offenzulegen) darauf prüfen, ob sie entlastende oder anderweitig für die Ausübung der Verteidigungsrechte der Parteien erforderliche Informationen enthielten, die dieser externe Rechtsbeistand für die Zwecke dieses Verfahrens verwenden wollte.

9. Am 3. Oktober 2017 führten die Parteien zwölf derartige Dokumente auf und ersuchten um vollumfängliche Einsichtnahme. Am 6. Oktober 2017 forderte die GD Wettbewerb das Drittunternehmen auf, zu bestätigen, dass diese zwölf Dokumente (im Folgenden „angeforderte Dokumente“) nicht vertraulich waren, oder Vorschläge für nichtvertrauliche Fassungen vorzulegen, zusammen mit begründeten Anträgen auf vertrauliche Behandlung derjenigen Dokumententeile, die nicht offengelegt werden sollten. Das Drittunternehmen antwortete am 2. November 2017, dass es seine Anträge auf vertrauliche Behandlung der angeforderten Dokumente nicht aufrechterhalte. Am 9. November 2017 übermittelte die GD Wettbewerb den Parteien eine CD-ROM mit den angeforderten Dokumenten, die am darauffolgenden Tag zugestellt wurde.

10. Im Einklang mit der Vertraulichkeitsvereinbarung und dem Begleitschreiben zur Mitteilung der Beschwerdepunkte verfügten die Parteien zunächst über eine Frist von acht Wochen ab Erhalt der angeforderten Dokumente (d. h. ab 10. November 2017, siehe oben Ziffer 9) für die schriftliche Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

11. Am 21. Dezember 2017 beantragte Teva bei der GD Wettbewerb eine Verlängerung dieser Frist bis zum 26. Januar 2018, die von der GD Wettbewerb gewährt wurde.

12. Beide Parteien nahmen am 26. Januar 2018 gemeinsam schriftlich zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte Stellung. In ihrer schriftlichen Erwiderung baten die Parteien um die Möglichkeit, ihre Argumente gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 773/2004 in einer mündlichen Anhörung vorzutragen.

13. Die mündliche Anhörung fand am 13. März 2018 statt.

14. Am 1. Juli 2019 übermittelte die Kommission den Parteien ein Sachverhaltsschreiben, um sie über zusätzliche Beweismittel zu informieren, die ihre vorläufigen Schlussfolgerungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte stützten. Die ursprüngliche Frist für die schriftliche Stellungnahme zu den zusätzlichen Beweismitteln war der 19. Juli 2019. Diese Frist wurde auf Antrag der Parteien bis zum 26. Juli 2019 verlängert. Die Parteien übermittelten ihre schriftlichen Stellungnahmen zu diesem Zeitpunkt.

15. Am 8. April 2020 übermittelte die Kommission den Parteien ein zweites Sachverhaltsschreiben, um sie über weitere Beweise für die vorläufigen Schlussfolgerungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu informieren. Am 6. Mai 2020 nahmen die Parteien schriftlich Stellung.

16. Am 8. Juni 2020 nahm die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte an, um i) — auch im Lichte der Entwicklungen in der Rechtsprechung nach Juli 2017 (5) — die Argumentation der Kommission zu ergänzen und zu erläutern, die der vorläufigen Schlussfolgerung der Kommission zugrunde lag, wonach das Verhalten der beteiligten Unternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte, und ii) die Angaben der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Berechnung der möglichen Geldbuße gegen Teva zu überarbeiten und zu ergänzen.

17. Im Begleitschreiben zur ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 8. Juni 2020 wies die GD Wettbewerb darauf hin, dass die Akte seit der Annahme der Mitteilung der Beschwerdepunkte lediglich durch zugängliche Dokumente ergänzt worden sei, die entweder den Parteien bereits übermittelt oder von den Parteien selbst zur Verfügung gestellt worden waren. Die GD Wettbewerb war daher der Auffassung, dass es keine zugänglichen Dokumente gab, in die erst noch Einsicht gewährt werden müsste, damit die Parteien ihre Verteidigungsrechte im Hinblick auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte wahrnehmen könnten. (6) Die Parteien haben keinen Antrag auf zusätzliche Einsicht in die Akte der Kommission gestellt.

18. Die GD Wettbewerb setzte den Parteien eine Frist von vier Wochen für die Übermittlung ihrer schriftlichen Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte. Bei der Fristsetzung trug sie dem Umstand Rechnung, dass diese Mitteilung von Inhalt und Umfang her begrenzt war und sich nicht auf neue Beweismittel stützte.

19. Die Parteien übermittelten ihre gemeinsame schriftliche Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte am 6. Juli 2020 und ersuchten um die Möglichkeit, ihre Argumente in einer mündlichen Anhörung vorzutragen.

20. Die zweite mündliche Anhörung fand am 22. Juli 2020 statt. (7)

21. Nach Artikel 16 Absatz 1 des Beschlusses 2011/695/EU habe ich den Beschlussentwurf geprüft, um festzustellen, ob darin ausschließlich Beschwerdepunkte behandelt werden, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten. Meine Schlussfolgerung ist, dass dies der Fall ist.

22. Daher bin ich der Auffassung, dass die wirksame Ausübung der Verfahrensrechte während des gesamten Verfahrens gewahrt wurde.

Brüssel, den 23. November 2020 Wouter WILS

(1) Nach den Artikeln 16 und 17 des Beschlusses 2011/695/EU des Präsidenten der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2011 über Funktion und Mandat des Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 275 vom 20.10.2011, S. 29) (im Folgenden „Beschluss 2011/695/EU“).

(2) Teva erwarb 2011 die Kontrolle über Cephalon. Mit Beschluss vom 13. Oktober 2011 in der Sache M.6258 — Teva/Cephalon genehmigte die Kommission diesen Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen. Die Zuwiderhandlung bezieht sich auf einen Zeitraum vor dem Zusammenschluss und dauerte für die meisten untersuchten Länder vom 4. Dezember 2005 bis zum 12. Oktober 2011 (im Falle Bulgariens und Rumäniens begann die Zuwiderhandlung am 1. Januar 2007 und für Ungarn endete sie am 14. Juni 2011).

(3) Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 1) (im Folgenden die „Verordnung Nr. 1/2003“).

(4) Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission (ABl. L 123 vom 27.4.2004, S. 18) (im Folgenden „Verordnung Nr. 773/2004“).

(5) Insbesondere die Urteile vom 12. Dezember 2018, Krka/Kommission, T-684/14, ECLI:EU:T:2018:918, und vom 30. Januar 2020, Generics (UK) Ltd u. a. (C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52).

(6) In diesem Zusammenhang legte die Kommission ein Verzeichnis der Dokumente vor, die nach der Annahme der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommissionsakte hinzugefügt worden waren, so dass die Parteien überprüfen konnten, dass die Akte keine zugänglichen Dokumente enthielt, in die Akteneinsicht gewährt werden musste, damit die Parteien ihre Verteidigungsrechte wahrnehmen konnten.

(7) Aufgrund der COVID-19-Pandemie fand die mündliche Anhörung über eine sichere verschlüsselte Videokonferenz statt.