Stellungnahme zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/647/EWG des Rates im Hinblick auf die aufsichtliche Anerkennung von Schuldumwandlungsverträgen und Aufrechnungsvereinbarungen ("Vertragliches Netting") (94/C 393/06)

Der Rat beschloß am 13. Juli 1994, den Wirtschafts- und Sozialausschuß gemäß Artikel 57 Absatz 2 des EG-Vertrags um Stellungnahme zu dem vorgenannten Vorschlag zu ersuchen.

Die mit der Vorbereitung der Arbeiten beauftragte Fachgruppe Industrie, Handel, Handwerk und Dienstleistungen nahm ihre Stellungnahme am 28. Juli 1994 an. Berichterstatter war Herr R. Pelletier.

Der Ausschuß verabschiedete auf seiner 318. Plenartagung (Sitzung vom 14. September 1994) einstimmig folgende Stellungnahme.

1. Erläuterung des Richtlinienvorschlags

Gegenstand dieser Richtlinie ist eine Änderung des Anhangs II der Richtlinie über einen Solvabilitätsköffizienten (89/647/EWG). Dieser Anhang regelt die Behandlung von ausserbilanzmässigen Posten, die im Zusammenhang mit Zinssätzen oder Wechselkursen stehen. Ziel ist die Eröffnung der Möglichkeit für eine weitergehende aufsichtliche Anerkennung der risikosenkenden Wirkung des bilateralen Nettings. Die aktuelle Fassung der Richtlinie über einen Solvabilitätsköffizienten erkennt nur das bilaterale Netting durch Schuldumwandlung als risikosenkenden Faktor an. Der Vorschlag sieht vor, daß die nationalen Aufsichtsbehörden die Möglichkeit haben werden, die risikosenkende Wirkung weiterer Formen des bilateralen Nettings, insbesondere des bilateralen Nettings durch Aufrechnungsvereinbarung, anzuerkennen, sofern die Rechtswirksamkeit des vertraglichen Nettings nachgewiesen wird.

Die Änderung gilt auch für die Richtlinien des Rates 93/6/EWG vom 15. März 1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten und 92/121/EWG vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten.

Da im übrigen die Richtlinie über einen Solvabilitätsköffizienten im Anhang zum EWR-Abkommen enthalten ist, ist auch diese neue Richtlinie dort in Anhang IX als Abschnitt II Nr. 19a einzufügen.

2. Bemerkungen

Der Wirtschafts- und Sozialausschuß begrüsst es, daß die Kommission Änderungen zur Richtlinie über einen Solvabilitätsköffizienten vorschlägt, um die unerläßliche Übereinstimmung zwischen den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften und den Vorschlägen, die der Basler Ausschuß für Bankenaufsicht bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich ausarbeitet, zu gewährleisten.

Damit wird Kreditinstituten in der Gemeinschaft die Möglichkeit eröffnet, eine Senkung der Eigenkapitalanforderungen für ihre Geschäfte mit Finanzderivaten (Terminkontrakte, Optionen oder Swaps) zu erreichen, so daß Wettbewerbsverzerrungen zwischen Kreditinstituten in der Gemeinschaft und ihren Drittlandskonkurrenten vermieden werden. Der Ausschuß empfiehlt daher, den Richtlinienvorschlag so rasch wie möglich zu verabschieden, schlägt indes einige Abänderungen vor, die ihm für die sachgerechte Durchführung der Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten erforderlich erscheinen.

Diese Bemerkungen betreffen folgende Bereiche:

2.1. Es ist wünschenswert, in der gesamten Europäischen Union eine grössere Rechtssicherheit für derartige Verträge zu erreichen.

Neben der Änderung der Richtlinien "Solvabilitätsköffizient", "Angemessene Eigenkapitalausstattung" und "Großkredite" dürfte es zweifellos auch wünschenswert sein, daß die Kommission einen zwingenden Rechtsakt vorschlägt, damit die Mitgliedstaaten, die keine Rechtsvorschriften über die Rechtsgültigkeit von Schuldumwandlungsverträgen bzw. Aufrechnungsvereinbarungen haben, spätestens bis 1. Januar 1996 die erforderlichen Bestimmungen erlassen. Dadurch könnte im Sinne des einheitlichen Binnenmarktes der Markt für Finanzderivate in der Gemeinschaft entwickelt werden.

Für gleichermassen erforderlich hält der Ausschuß die rasche Verabschiedung des 1988 abgeänderten Richtlinienvorschlags von 1985 betreffend die Liquidation von Kreditinstituten.

2.2. Der im Richtlinienvorschlag bevorzugte Aspekt des Nettings durch Schuldumwandlungsvertrag dürfte zu stark durch das "Common Law" geprägt sein und zielt auf die aufsichtliche Anerkennung dieser Form des Nettings.

Für die Zwecke des Richtlinienvorschlags lassen sich drei Formen des Nettings unterscheiden:

2.2.1. "Netting durch Schuldumwandlungsvertrag" ("netting by novation"):

Das Netting durch einen Schuldumwandlungsvertrag hat die Wirkung, daß die ursprünglichen Verpflichtungen der Vertragsparteien aufgehoben und die früheren Bruttoverbindlichkeiten durch eine neue, aus einem einzigen Nettobetrag bestehende Verbindlichkeit ersetzt werden. Es setzt das Bestehen einer Vereinbarung zwischen den betreffenden Vertragsparteien voraus.

Voraussetzung für ein Netting durch einen Schuldumwandlungsvertrag ist, daß die betreffenden gegenseitigen Forderungen auf die gleiche Währung lauten und zum gleichen Termin fällig werden. Der Anwendungsbereich ist also ziemlich begrenzt.

Ein wichtiges Merkmal des Nettings durch einen Schuldumwandlungsvertrag ist, daß es mit dem Abschluß des Vertrags wirksam wird. Daraus ergibt sich, daß es ein "Rosinenpicken" unmöglich macht (Verfahren, wonach der Konkursverwalter des Gemeinschuldners eine Unterscheidung zwischen den betreffenden Forderungen und Verpflichtungen trifft, indem er die Erfuellung der für die Masse vorteilhaften Geschäfte verlangt und die Erfuellung der nicht vorteilhaften ablehnt), abgesehen von den Forderungen aus ein und demselben Vertragsverhältnis, wo weder das "Rosinenpicken" noch die Einrede des nicht erfuellten Vertrags vorstellbar ist.

2.2.2. "Netting durch Zahlung" (Zahlungsausgleich):

Die Parteien sind sich einig, daß jede von ihnen jederzeit, wenn sie über eine der "Clearingeinrichtungen" eine Zahlung in Devisen zu leisten hat, ihre Schuld mit sämtlichen von der Gegenpartei in Devisen geschuldeten Beträgen verrechnen kann und nur den Saldo zu begleichen braucht.

2.2.3. Netting durch Aufrechnungsvereinbarung ("Close-out netting") (Ausgleich/Verrechnung mit vorgezogener Fälligkeit):

Man spricht von Netting durch Aufrechnungsvereinbarung oder Vorfälligkeitsklausel, wenn im Vertrag vorgesehen ist, daß bei Konkurs einer der Vertragsparteien sämtliche laufenden Verträge liquidiert werden und eine einzige geschuldete Zahlung der einen Vertragspartei an die andere berechnet wird. Gegenüber der nicht im Konkurs befindlichen Vertragspartei wird das Netting durch Aufrechnungsvereinbarung die Wirkung haben, daß ein Guthaben- bzw. Schuldsaldo festgestellt wird. Häufig enthalten diese Verträge jedoch eine Ausstiegsklausel ("walkaway clause" - Einrede des nicht erfuellten Vertrags), die es der nicht im Konkurs befindlichen Vertragspartei ermöglicht, den von ihr ggf. gemäß der Aufrechnungsvereinbarung geschuldeten Nettoschuldsaldo nicht begleichen zu müssen. Nach Ansicht des Basler Ausschusses wird durch eine derartige Klausel ein Element der Instabilität und Ungewißheit eingeführt, das sich mit der Vorstellung der Aufrechnungsvereinbarung nicht verträgt; der Ausschuß schlägt folglich vor, die Verträge über Aufrechnungsvereinbarungen mit einer solchen Klausel zu Zwecken der Berechnung von Normen für die Eigenmittel nicht zu berücksichtigen.

Im Gegensatz zum Netting durch Schuldumwandlung hat das Netting durch Aufrechnungsvereinbarung aber nicht die Wirkung, daß die ursprünglichen Verpflichtungen aufgehoben werden; es handelt sich lediglich um einen Abrechnungsmodus für Verbindlichkeiten. Dieser Zahlungsausgleich spielt nur im Falle der Unmöglichkeit der Leistung und der globalen Abwicklung der Geschäfte aufgrund dieser Unmöglichkeit eine Rolle. Er ermöglicht die Glattstellung der laufenden Geschäfte, die Bewertung ihres Wiederbeschaffungswerts und die Verrechnung (der Fall der Unmöglichkeit ist im wesentlichen der Konkurs).

2.2.4. In der Frage, ob "Netting" und "vertragliche Aufrechnung" wirklich austauschbare Begriffe sind, gehen die Meinungen auseinander. Eines dürfte indes feststehen: im Zivilrecht kann die Aufrechnung im Konkursfall Dritten jedesmal entgegengehalten werden, wenn sie sich auf konnexe Forderungen erstreckt. Daraus folgt, daß die Aufrechnung, die beispielsweise im Rahmen eines Kontokorrentvertrags vorgenommen wird, Dritten (insbesondere im Konkursfall) entgegengehalten werden kann, selbst wenn die betreffenden auf eine andere Währung lautenden Forderungen eine andere Fälligkeit oder unterschiedliche Merkmale haben.

Der Richtlinienvorschlag, der sich auf den Solvabilitätsköffizienten bezieht, braucht nur über die Rechtsgültigkeit dieser Klauseln im Falle des Konkurses einer Vertragspartei Klarheit zu schaffen.

2.2.5. In diesem Zusammenhang muß die Rechtsgültigkeit des Nettings durch Aufrechnungsvereinbarung ("close-out netting" - Ausgleich/Verrechnung mit vorgezogener Fälligkeit) genau so gut wie die des Nettings durch Schuldumwandlungsvertrag ("netting by novation") voll anerkannt werden. Im übrigen ist in den Rechtsordnungen, die das Netting von Devisengeschäften kennen - ob es sich um Länder des Common Law (USA usw.) oder des Zivilrechts (Belgien, Frankreich) handelt - die Rechtsgültigkeit des Nettings durch Aufrechnungsvereinbarung mit (close-out) oder ohne vorgezogene Fälligkeit berücksichtigt.

2.2.6.

Schlußfolgerungen

2.2.6.1. Die im Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission vorgenommene Unterscheidung zwischen "Netting durch Schuldumwandlung" und "Netting durch Aufrechnungsvereinbarung" hat kein Gegenstück in der Rechtsordnung der Länder des Zivilrechts.

Erstaunen löst daher die Definition des "Nettings durch Schuldumwandlung" im Richtlinienvorschlag aus (ein Vertrag, durch den "gegenseitige Forderungen und Verpflichtungen automatisch so zusammengefasst werden, daß diese Schuldumwandlung einen einzigen Nettobetrag ergibt und somit einen rechtsverbindlichen neuen Vertrag schafft, der die früheren Verträge erlöschen lässt"). Diese Definition erscheint unter dem Blickwinkel der Rechtsordnung der Länder des Zivilrechts unangemessen. Die Europäische Kommission sollte daher das "Netting durch Schuldumwandlung" in einer in den verschiedenen Rechtsordnungen aussagekräftigen Weise definieren.

2.2.6.2. Im übrigen könnte es durchaus sein, daß die anderen Formen des Nettings als "Netting durch Schuldumwandlung" in den Augen der Länder des Zivilrechts die gleiche Rechtssicherheit bieten, wie sie die Rechtsordnung des Common Law dem "Netting durch Schuldumwandlung" zumisst.

Es wäre daher folgerichtig, wenn der Richtlinienvorschlag dem Rechnung tragen würde, indem er ihnen auch die dem "Netting durch Schuldumwandlung" eingeräumte Vorzugsbehandlung bieten würde.

2.2.6.3. In einigen Ländern (Vereinigte Staaten, Belgien und Frankreich) wurden unlängst spezifische Rechtsvorschriften verabschiedet, in denen unter gewissen Bedingungen der Zahlungsausgleich zwischen Banken geregelt wird. Ziel dieser Gesetzgebung ist es, dieser besonderen Form des Zahlungsausgleichs zumindest die gleiche Rechtssicherheit zu bieten, wie sie im Common Law durch das "Netting durch Schuldumwandlung" eingeräumt wird.

Man kann sich daher fragen, warum im Richtlinienvorschlag der aufgrund dieser Rechtsvorschriften erfolgte Zahlungsausgleich nicht die gleiche Behandlung hinsichtlich der aufsichtlichen Anerkennung erfährt wie das "Netting durch Schuldumwandlung".

2.3.

Die Anwendbarkeit des Richtlinienvorschlags

Artikel 1 Anhang II - Ziffer 3 Buchstabe b) - Bedingungen für die Anerkennung - S. 10

Im Richtlinienvorschlag ist vorgesehen, daß das Netting nur stattfinden kann, wenn sich die Ansprüche und Verpflichtungen des Kreditinstituts auf die unter (b) (i) beschriebene Differenz beschränken, und zwar

- nach dem Recht des Staates, in dem der Vertragspartner seinen Sitz hat, und, wenn eine ausländische Zweigniederlassung eines Unternehmens beteiligt ist, auch nach dem Recht des Staates, in dem die Zweigniederlassung ansässig ist;

- nach dem Recht, das für die einzelnen einbezogenen Geschäfte maßgeblich ist und

- nach dem Recht, dem die Vereinbarungen unterliegen, die erforderlich sind, um die Schuldumwandlung oder die Aufrechnung zu bewirken.

Diese Voraussetzungen sind eine Quelle von Komplikationen, die es zu beseitigen gilt. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen: Die spanische Zweigniederlassung einer französischen Bank schließt mit der portugiesischen Zweigniederlassung einer deutschen Bank ein Swapgeschäft ab. Gemäß einer Übereinkunft der British Banker Association sollte das Netting nach französischem, spanischem, deutschem, portugiesischem und englischem Recht abgewickelt werden können, was eine sehr starke Belastung darstellt und zu der Frage nach der Rechtsgültigkeit des Nettings im Niederlassungsstaat der Zweigniederlassung führt.

Ausserdem ist im Richtlinienvorschlag unter (b) (ii) vorgesehen, daß "das Kreditinstitut ... der Aufsichtsbehörde wohlbegründete schriftliche Rechtsauskünfte vorgelegt (hat)". Diese Verpflichtung geht über die vom Basler Ausschuß festgelegten Anforderungen hinaus und macht die Übermittlung umfänglicher Dokumente erforderlich, die nicht unerläßlich sind. Es würde genügen festzulegen, daß das Kreditinstitut seine Dokumente zur Verfügung der Aufsichtsbehörden bereithält. Mehrdeutig ist ferner die Fassung des letzten Absatzes unter (b) (iii) im Richtlinienvorschlag: "Um ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts zu gewährleisten, sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, auf eine einheitliche Bewertung der Vereinbarungen über das vertragliche Netting durch ihre zuständigen Behörden hinzuwirken." Handelt es sich hierbei um eine Verpflichtung oder eine Empfehlung? Dieser Ermessensspielraum der Behörden der Mitgliedstaaten darf nicht zu einer Quelle der Wettbewerbsverzerrung werden.

2.4.

Berechnung der Zuschläge

Im Richtlinienvorschlag wird vorgeschlagen, daß die Berechnung der Zuschläge, die für zukünftige potentielle Kreditrisiken erhoben werden, auf der Grundlage des Gesamtnennwerts für jeden Vertrag erfolgt. Diese Berechnung ist zu streng. Die mit demselben Vertragspartner realisierten Gegengeschäfte umfassen nämlich umgekehrte Empfindlichkeiten. Es wäre also angebracht, die Berechnung allein für die Zuschläge auf die durch Verträge ausgeglichenen Beträge vorzunehmen.

Generell würde die logischste Methode jedoch darin bestehen, den Wert der Zuschläge nach Maßgabe der individuellen Empfindlichkeit der Verträge zu differenzieren.

Maximal könnte für sämtliche Verträge, ob ausgeglichen oder nicht, vorgeschlagen werden, von den Zuschlägen den Marktwert der Verträge abzuziehen, wenn dieser negativ ist. Im Vergleich zur derzeitigen Berechnung des Solvabilitätsköffizienten würde es diese Änderung ermöglichen zu berücksichtigen, daß der wahrscheinliche Eintritt eines Vertragspartnerrisikos - der voraussetzt, daß ein Marktwert positiv bleibt - um so geringer ist, als das Vertragsportefeuille gegenwärtig Verluste macht. Dies könnte geschehen, indem die Zuschläge nach den Resultaten der in den Kreditinstituten geltenden Simulationsmethoden berechnet werden.

2.5.

Das multilaterale Netting

Mit dem multilateralen Netting sollen die Vorteile des Nettings auf Verträge ausgedehnt werden, die mit einer Gruppe von Vertragspartnern, welche am Nettingsmechanismus teilnimmt, und nicht bloß mit einer Vertragspartei wie beim bilateralen Netting abgeschlossen sind.

Es entstehen multilaterale Nettingsysteme wie ECHO und NACHO-MULTINET. Der Richtlinienvorschlag sollte in diesem Punkt ergänzt werden, über den im übrigen der Basler Ausschuß bereits Überlegungen angestellt hat. Das multilaterale Netting sollte im übrigen nicht mit einer Aufeinanderfolge bilateraler Nettings gleichgestellt werden. Eine Forderung gegen einen in Konkurs befindlichen Teilnehmer kann nämlich teilweise durch Forderungen eben dieses Teilnehmers gegen andere nicht in Konkurs befindliche Teilnehmer am Nettingmechanismus befriedigt werden.

In Anbetracht der Qualität künftiger Teilnehmer an diesen Systemen (Echonetting usw.) und der sehr geringen Wahrscheinlichkeit eines Konkursrisikos für mehrere Teilnehmer gleichzeitig ist es nicht gerechtfertigt,dieses Risiko systematisch zu berücksichtigen. Dies gilt um so mehr, als die von den Bankaufsichtsbehörden über die Nettingeinrichtungen ausgeuebte Aufsicht und die von diesen Einrichtungen einzuhaltenden Betriebsregeln Sicherheitsfaktoren im Vergleich zu dem mit Direktgeschäften verbundenen Risiko darstellen.

Es wäre daher angebracht, dieses verminderte Vertragspartnerrisiko durch die Anwendung eines nach den Merkmalen und der Qualität des multilateralen Nettingsystems gestaffelten Abschlags zu berücksichtigen.

Was die auf die Nettingeinrichtung anzuwendende Gewichtung betrifft, so dürfte eine Gewichtung von 20 % ausreichen, selbst wenn es sich bei dieser Einrichtung nicht um ein Kreditinstitut im engen Sinn handelt. Im LAMFALUSSY-Bericht ist nämlich vorgesehen, die die Nettingsysteme betreibenden Einrichtungen einer Aufsichtsbehörde zu unterstellen, was ungeachtet des Rechtsstatuts der Nettingeinrichtung die Anwendung einer Gewichtung von 20 % in Gleichsetzung mit Kreditinstituten rechtfertigen sollte.

Geschehen zu Brüssel am 14. September 1994.

Der Präsident

des Wirtschafts- und Sozialausschusses

Susanne TIEMANN