DE Amtsblatt der Europäischen Union C 206/7

Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (1)

Johnson & Johnson/Synthes

(COMP/M.6266)

2013/C 206/05

(1) Am 27. September 2011 ist die Anmeldung eines Zusammenschlusses nach Artikel 4 der Fusionskontrollverordnung (2) bei der Europäischen Kommission eingegangen. Danach ist Folgendes beabsichtigt: Johnson & Johnson (der „Anmelder“) erwirbt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung durch Erwerb von Anteilen die Kontrolle über die Gesamtheit des Unternehmens Synthes Inc. („Synthes“). (Der Anmelder und Synthes werden im Folgenden zusammen als „beteiligte Unternehmen“ bezeichnet.)

I. SCHRIFTLICHES VERFAHREN

(2) Am 3. November 2011 leitete die Kommission nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Fusionskontrollverordnung das Verfahren ein. Am 25. Januar 2012 wurde dem Anmelder eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt, in der eine Antwortfrist bis zum 8. Februar 2012 gesetzt wurde.

(3) In der Mitteilung der Beschwerdepunkte führte die Kommission aus, dass der angemeldete Zusammenschluss ihrer vorläufigen Beurteilung zufolge den wirksamen Wettbewerb auf verschiedenen nationalen Märkten für acht Wirbelsäulenprodukte und für acht Traumaprodukte erheblich beeinträchtigen würde.

(4) In diesem Kontrollverfahren waren für die von dem Zusammenschluss betroffenen Märkte keine verlässlichen Marktanteile verfügbar. Daher führte die Kommission eine umfassende Marktrekonstruktion durch. Deren Grundlage bildete ein Modell mit Marktanteilen für eine erhebliche Zahl von Wettbewerbern, aufgeschlüsselt nach Produkten und räumlichen Märkten. Anhand der Marktanteile der beteiligten Unternehmen und ihrer Wettbewerber ermittelte die Kommission anschließend die wettbewerblich problematischen Märkte unter Berücksichtigung des Marktanteils des stärkeren der beiden Unternehmen sowie des sich durch den Zusammenschluss ergebenden Marktanteilszuwachses.

(5) Am 8. Februar 2012 übermittelte der Anmelder seine Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte (die „Erwiderung“). Darin setzt er sich hauptsächlich mit den Märkten für Wirbelsäulenprodukte auseinander. Der Anmelder hatte bereits zuvor beschlossen, sein Traumaprodukte-Geschäft zu verkaufen.

Akteneinsicht

(6) Der Anmelder erhielt am 26. Januar 2012 Akteneinsicht und stellte anschließend mehrere Anträge auf weitere Einsichtnahme.

(7) Erstens beantragte der Anmelder, die Marktanteile aller betroffenen Märkten einzusehen. Daraufhin legte die GD Wettbewerb dem Anmelder die Marktanteile einiger Märkte in nichtvertraulicher Form offen (dazu wurden die Marktanteile in Bandbreiten angegeben und die Namen der Wettbewerber gelöscht). Der Anmelder kritisierte die gewährte Einsichtnahme, weil sie zu Verteidigungszwecken für die Beantwortung der Beschwerdepunkte unzureichend sei. Daraufhin stimmte die GD Wettbewerb der Einrichtung eines Datenraums zu, in dem den Rechts- und Wirtschaftsberatern des Anmelders die Marktanteile der beteiligten Unternehmen und ihrer Wettbewerber für alle betroffenen Märkte (in Bandbreiten) unter strikten Vertraulichkeitsauflagen offengelegt wurden.

(8) Zweitens beantragte der Anmelder, 22 näher bestimmte Dokumente einsehen zu dürfen. Die GD Wettbewerb gewährte, sofern möglich, Einsicht in nichtvertrauliche Fassungen dieser Dokumente und erläuterte zudem die Gründe für die Vertraulichkeit der Dokumente, die nicht offengelegt werden konnten.

(9) Drittens beantragte der Anmelder, das unter Randnummer 4 genannte Modell einsehen zu können. Bereits vor Übermittlung der Mitteilung der Beschwerdepunkte und vor Gewährung der Akteneinsicht hatte der Anmelder bei der GD Wettbewerb förmlich beantragt, das Modell und die ihm zugrundeliegenden Daten sowie den einschlägigen Schriftwechsel mit Dritten einsehen zu dürfen, von denen diese Angaben stammten. Die GD Wettbewerb wies diese Anträge ab, teilte dem Anmelder jedoch mit, dass er eine nichtvertrauliche Fassung des Modells einsehen könne, die aus allen konsolidierten Excel-Tabellen einschließlich der Formeln sowie der Zuordnung der Marken/Produkte zu den sachlichen Märkten gemäß den Angaben der Wettbewerber bestehe. Zur Erstellung der nichtvertraulichen Fassung des Modells wurden jedoch aus Gründen der Vertraulichkeit die Absatzzahlen der Wettbewerber gelöscht. Außerdem teilte die GD Wettbewerb dem Anmelder mit, er könne Einsicht in alle sonstigen, zur Überprüfung der Richtigkeit des Modells notwendigen Informationen oder Unterlagen nehmen, insbesondere den Schriftwechsel mit den Auskunftgebern. Bei all diesen Unterlagen werde das normale Verfahren für die Akteneinsicht zur Anwendung kommen. Und schließlich wurde der Anmelder darüber informiert, dass er in Bezug auf alle in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Märkte Einsicht in seine eigenen Marktanteilsspannen sowie die seiner Wettbewerber nehmen könne.

(10) Nachdem die Akteneinsicht gewährt worden war, wandte sich der Anmelder in dieser Angelegenheit mit einem begründeten Antrag an mich. Der Anmelder beantragte insbesondere, dass seine Rechts- und Wirtschaftsberater in Bezug auf alle in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Märkte uneingeschränkt Einsicht in die unbearbeiteten Absatzzahlen, wie sie von Dritten vorgelegt wurden, die aggregierten Zahlen zur Gesamtmarktgröße sowie in Unterlagen erhalten sollten, die als für die Marktrekonstruktion relevant eingestuft wurden (insbesondere den Schriftwechsel zwischen Auskunftgebern und der GD Wettbewerb). Mit Beschluss vom 3. Februar 2012 antwortete ich wie folgt: — Erstens stellte ich fest, dass der Anmelder nicht nachgewiesen hatte, dass die Einsicht in von seinen Wettbewerbern übermittelte vertrauliche Absatzzahlen für die Wahrung seiner Verteidigungsrechte unerlässlich war. Zur Stützung seines Antrags machte der Anmelder in erster Linie geltend, es bestehe die Gefahr, dass die GD Wettbewerb bei der der Marktrekonstruktion zugrundeliegenden Methode oder bei der Verarbeitung oder Analyse der Rohdaten Fehler gemacht habe (dass also bei der Übertragung der Rohdaten in das Modell Fehler gemacht wurden). In Bezug auf die der Marktrekonstruktion zugrundeliegende Methode stellte ich fest, dass der Anmelder anhand einer um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Kopie der Excel-Datei, die jedoch die zugrundeliegenden Formeln enthielt, bereits Einsicht in das Marktrekonstruktionsmodell nehmen konnte. Der Anmelder konnte also bereits die der Analyse zugrundeliegende Methode überprüfen und dazu Stellung nehmen. Hinsichtlich der Verarbeitung und Analyse der Daten stellte ich fest, dass die rein theoretisch bestehende Möglichkeit von Flüchtigkeitsfehlern allein nicht die Offenlegung vertraulicher Informationen rechtfertige, die mit der Gefahr verbunden wäre, dass der ihnen nach dem EU-Recht gebührende besondere Schutz vollkommen außer Kraft gesetzt würde. Dennoch teilte ich dem Anmelder mit, dass ich in Erwägung ziehen könnte, die unbearbeiteten Absatzzahlen im Einklang mit Artikel 8 Absatz 4 des Mandats in eingeschränkter Weise offenzulegen, wenn es konkrete und stichhaltige Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die GD Wettbewerb bei der Rekonstruktion Fehler gemacht hat. Derartige Anhaltspunkte waren mir bis dato indes nicht zur Kenntnis gebracht worden (3). — Zweitens stellte ich fest, dass bestimmte Teile des Schriftwechsels zwischen der Kommission und Dritten im Zusammenhang mit der Marktrekonstruktion überhaupt nicht zugänglich gemacht worden waren. Da meines Erachtens kein Grund für deren vertrauliche Behandlung vorlag, bat ich die GD Wettbewerb, Einsicht in nichtvertrauliche Fassungen dieser Unterlagen zu gewähren; das geschah am 1. Februar 2012.

(11) Am 5. Februar 2012 erneuerte der Anmelder seinen Antrag auf uneingeschränkte Einsicht in das Modell mit der Begründung, dass das Modell Anomalien aufweise und es Widersprüche zwischen seinen Marktinformationen und den Erkenntnissen aus der Marktrekonstruktion gebe. Ich beantwortete den Antrag am 7. Februar 2012 wie folgt: — Erstens hatte der Anmelder auf drei Fehler im Zusammenhang mit Formeln im Modell und der Eintragung von Absatzzahlen der beteiligten Unternehmen in Bezug auf bestimmte Wirbelsäulenprodukte hingewiesen (d. h. Fehler bei der Übertragung der Rohdaten in das Modell). Die GD Wettbewerb räumte diese Fehler ein, die allerdings keine Auswirkungen auf die Marktanteilsangaben in der Mitteilung der Beschwerdepunkte hatten, und teilte mir mit, sie sei bereit, dem Anmelder aktualisierte Marktanteilstabellen vorzulegen, in denen die Angaben korrigiert sind; dies teilte ich wiederum dem Anmelder mit. — Zweitens machte der Anmelder Anmerkungen zu zwei in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannte Aspekte in Bezug auf die WKF-Märkte. Die Anmerkungen bezogen sich jedoch nicht auf verfahrensrechtliche Aspekte und standen nicht mit der Einsicht in das Modell im Zusammenhang. Dennoch übermittelte ich dem Anmelder einige Erläuterungen, nachdem ich die GD Wettbewerb um Stellungnahme gebeten hatte. — Drittens stellte der Anmelder das Ergebnis der Marktrekonstruktion hinsichtlich einer Reihe wesentlicher WKF-Anbieter, die mutmaßlich auf bestimmten Märkten vertreten sein sollen, in Frage. Nachdem ich die einzelnen Argumente des Anmelders geprüft hatte, beschloss ich, dass der Anmelder Einsicht in die um vertrauliche Angaben bereinigten Fassungen bestimmter von Dritten übermittelter Unterlagen erhalten sollte, um aufzuzeigen, dass deren Daten in der Mitteilung der Beschwerdepunkte korrekt wiedergegeben wurden. Außerdem erhielt der Anmelder am 6. und 7. Februar 2012 im Datenraum Einsicht in geänderte Marktanteilsangaben eines Anbieters, der nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte neue Zahlen übermittelt hatte, die Auswirkungen auf die Marktanteilsangaben für einen Markt hatten.

(12) Am 8. Februar 2012 übermittelte der Anmelder seine Erwiderung sowie ein Memorandum zur Akteneinsichtnahme im Datenraum (4). Beide Unterlagen enthielten weitere Elemente, die Zweifel an der Gültigkeit der Marktrekonstruktion der Kommission aufkommen ließen. In dem Memorandum sind insgesamt rund 100 Elemente genannt, die mutmaßlich falsch von dem Modell in die Mitteilung der Beschwerdepunkte übertragen wurden (größtenteils Fehler bei Marktanteilsangaben (5) sowie nicht erwähnte Wettbewerber). In seiner Erwiderung führte der Anmelder zudem andere Elemente wie Marktinformationen an, die Anlass zu Zweifeln an der Gültigkeit der Marktrekonstruktion gaben. Was die mutmaßlichen Fehler betrifft, so teilte die GD Wettbewerb mir mit, dass einige Wettbewerber tatsächlich angesichts ihres zu vernachlässigenden Marktanteils nicht berücksichtigt wurden und dass einige der von dem Anmelder gerügten Fehler auf Mängel in den im Datenraum vorgelegten Unterlagen zurückzuführen waren. Die GD Wettbewerb räumte außerdem ein, dass einige Fehler bei der manuellen Übertragung von Angaben aus dem Modell in die Mitteilung der Beschwerdepunkte gemacht wurden.

(13) Angesichts dieser Umstände erachtete ich es für angemessen, meinen Beschluss vom 3. Februar 2012 dahingehend zu ändern, dass ich dem Anmelder weitergehende Einsicht in die Akte gewährte. Denn angesichts der Anzahl und der Tragweite der Fehler (6) konnte nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass weitere Fehler gemacht wurden, insbesondere bei der Übertragung unbearbeiteter Absatzzahlen in das Modell. Darüber hinaus können derartige Fehler angesichts der Bedeutung der Marktanteilsanalyse in dieser Sache und der Nachteiligkeit dieses Beweismittels für den Anmelder (7) Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens haben. Und schließlich musste berücksichtigt werden, dass der Anmelder nur in begrenztem Maße konkrete und stichhaltige Anhaltspunkte dafür nennen konnte, dass Fehler gemacht wurden.

(14) Deshalb beschloss ich, dem Anmelder weitergehende Einsicht zu gewähren in: i) Unterlagen, die Daten und Informationen enthalten, die die Kommission zur Berechnung der Marktanteile auf Märkten für Wirbelsäulenprodukte verwendet hat, in Bezug auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte Bedenken angemeldet wurden (zur Ausräumung von Bedenken hinsichtlich des Verfahrens der Übertragung der Rohdaten in das Modell) und in: ii) das Marktrekonstruktionsmodell in Bezug auf dieselben Märkte, um es dem Anmelder zu ermöglichen, die Gültigkeit der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zugrunde gelegten Daten zu überprüfen (zur Ausräumung von Bedenken hinsichtlich des Verfahrens der Übertragung von Daten vom Modell in die Mitteilung der Beschwerdepunkte).

(15) Mein Beschluss wurde dem Anmelder am 10. Februar 2012, also einen (Arbeits-) Tag vor der Anhörung, bekanntgegeben. Im Anschluss an die mündliche Anhörung teilte die GD Wettbewerb jedoch dem Anmelder mit, dass sie die Beschwerdepunkte in Bezug auf die Wirbelsäulenprodukt-Märkte nicht aufrechterhalten werde, woraufhin der Anmelder seinen Antrag auf Einsicht in das Modell und die ihm zugrundeliegenden Daten zurückzog. Infolgedessen wurde mein Beschluss vom 10. Februar nicht umgesetzt, d. h. die vertraulichen Angaben wurden den Beratern des Anmelders nicht offengelegt.

Betroffene Dritte

(16) Am 15. Februar 2012 gab ich dem Antrag von Spinal Kinetics Inc. statt, nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 (8) als betroffener Dritter gehört zu werden. Bei mir gingen keine weiteren Anträge von Spinal Kinetics Inc. ein.

II. MÜNDLICHES VERFAHREN

(17) Die mündliche Anhörung fand am 13. Februar 2012 statt; an der Anhörung nahmen teil: der Anmelder und seine Berater, die Kommissionsdienststellen sowie Vertreter von zehn Wettbewerbsbehörden aus Belgien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Irland, Italien, Polen, Finnland, Schweden und dem Vereinigten Königreich.

(18) Der Verlauf der mündlichen Anhörung gibt zu keinen Anmerkungen Anlass.

III. DER BESCHLUSSENTWURF

(19) Nach Artikel 16 des Mandats habe ich geprüft, ob den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu allen in dem Beschlussentwurf behandelten Beschwerdepunkten zu äußern; ich bin zu dem Ergebnis gekommen, dass das der Fall ist.

(20) In dem Beschlussentwurf wurden die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Einwände in Bezug auf die Wirbelsäulenprodukt-Märkte fallengelassen.

IV. SCHLUSSFOLGERUNG

(21) Insgesamt stelle ich fest, dass alle Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit hatten, ihre Verfahrensrechte in dieser Sache effektiv wahrzunehmen.

Brüssel, den 3. April 2012 Michael ALBERS

(1) Nach Artikel 16 und 17 des Beschlusses 2011/695/EU des Präsidenten der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2011 über Funktion und Mandat des Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 275 vom 20.10.2011, S. 29) (das „Mandat“).

(2) Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1).

(3) Der Anmelder argumentierte jedoch, dass die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte wiedergegebenen, auf der Marktrekonstruktion beruhenden Erkenntnisse in Bezug auf zwei Unternehmen offenbar nicht mit seinen Marktinformationen übereinstimmten. Um dem Anmelder die Möglichkeit zu geben, zu diesen Erkenntnissen umfassend Stellung zu nehmen, ersuchte ich die GD Wettbewerb, diese beiden Unternehmen um Erlaubnis zu bitten, den Rechtsberatern des Anmelders vertrauliche Informationen offenzulegen. Nach Erteilung der Genehmigungen erfolgten die Offenlegungen am 6. bzw. am 10. Februar 2012. Dabei räumte eines der beiden Unternehmen gewisse Fehler in seinen Angaben ein und übermittelte neue Absatzzahlen, die Auswirkungen auf die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Marktanteile in Bezug auf zwei Wirbelsäulenprodukte hatten.

(4) Zum Datenraum-Verfahren siehe Randnummer 7.

(5) Beispielsweise wurde der Marktanteil eines der beteiligten Unternehmen in Bezug auf einen Markt in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu hoch angegeben ((40-50 %) anstatt (30-40 %) wie im Modell), und der Anteil eines Wettbewerbers auf demselben Markt in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu niedrig angegeben ((10-20 %) anstatt (20-30 %) wie im Modell).

(6) Insbesondere Fehler bei der Übertragung von Daten aus dem Modell in die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

(7) Siehe dazu Rechtssache T-210/01, General Electric/Kommission, Slg. 2005, II-5596, Rand nr. 660.

(8) Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 133 vom 30.4.2004, S. 1).