DE Amtsblatt der Europäischen Union C 293/2

MITTEILUNG DER KOMMISSION

EU-interne Investitionen im Finanzdienstleistungssektor

(2005/C 293/02)

1. EINLEITUNG Auf der informellen Tagung des Rates „Wirtschaft und Finanzen“ vom 10.-11. September 2004 in Scheveningen wiesen die Finanzminister auf die unzureichende grenzübergreifende Konsolidierung im Finanzsektor hin. Die Lage in den einzelnen Mitgliedstaaten ist unterschiedlich und es wird befürchtet, dass Hindernisse bestehen, die nicht mit den im EG-Vertrag verankerten Freiheiten vereinbar sind. Die Konsolidierung des Finanzsektors ist unzulänglich, was auf Investitionshindernisse hindeutet. Die Artikel 56 und 43 des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr und das Niederlassungsrecht sind im Zusammenhang mit EU-internen (1) Direktinvestitionen im Finanzsektor (2) unmittelbar anwendbar. Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu Direktinvestitionen hat das Verständnis dieser Grundsätze verbessert. Die Vertragsfreiheiten beinhalten grundlegende und weit reichende Rechte … In diesen EuGH-Urteilen werden mögliche Einschränkungen der im EG-Vertrag verankerten Freiheiten restriktiv gesehen, was insbesondere für solche gilt, die aus Gründen des Allgemeininteresses und aus aufsichtsrechtlichen Erwägungen getroffen werden und die die für den Finanzsektor wichtigsten Einschränkungen sind. … mit wenigen Einschränkungen. Die im EG-Vertrag niedergelegten Grundsätze des freien Kapitalverkehrs und des Niederlassungsrechts wirken sich auf die einzelnen Bestimmungen der sekundären Vorschriften für den Finanzsektor aus. Wenn die Mitgliedstaaten — wie es ihnen nach dem Subsidiaritätsprinzip zusteht — über das Sekundärrecht hinausgehende Vorschriften erlassen, so müssen diese mit den allgemeinen Grundsätzen des EG-Vertrags vereinbar sein. Von größter Bedeutung für die Vollendung des Binnenmarkts ist insbesondere, dass die Ermessensbefugnisse, über die die Aufsichtsbehörden bei der Zulassung und Beaufsichtigung von Finanzmittlern verfügen, ausschließlich zu ihrem erklärten Zweck, d.h. dem Schutz bestimmter Interessen, genutzt werden. Andernfalls könnte die Vereinbarkeit mit dem primären EG-Recht beeinträchtigt werden. Die übergeordneten Grundsätze des EG-Vertrags und die Rechtsprechung des EuGH müssen beachtet werden. Diese Mitteilung soll das Risiko unterschiedlicher rechtlicher Auslegungen in diesem Bereich verringern. Damit soll einerseits den Mitgliedstaaten Gelegenheit gegeben werden, bei Bedarf ihre Rechtsvorschriften und Verwaltungspraxis zu verbessern. Andererseits sollen die Finanzinstitute über alle Rechte in Kenntnis gesetzt werden, die ihnen im Bereich der EU-internen Direktinvestitionen aus dem EG-Vertrag erwachsen. In der Mitteilung wird weder davon ausgegangen, dass ein solches Risiko EU-weit besteht, noch einer möglichen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof vorgegriffen. Ziel dieser Mitteilung ist die Klarstellung von Rechten und Pflichten. 2. DIE GRUNDSÄTZE DES EG-VERTRAGS Die für den freien Kapitalverkehr relevanten Bestimmungen des EG-Vertrags sind die Artikel 56 bis 60. Insbesondere Artikel 56 EG-Vertrag sieht vor, dass „alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten […] verboten [sind]“. Der EG-Vertrag sieht eine uneingeschränkte Freiheit des Kapitalverkehrs vor. Direktinvestitionen in Form einer Beteiligung an einem Unternehmen durch Aktienbesitz oder der Erwerb von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt stellen Kapitalverkehr im Sinne von Artikel 56 EG-Vertrag dar. Direktinvestitionen sind insbesondere durch die Möglichkeit gekennzeichnet, faktisch auf die Führung eines Unternehmens oder seine Kontrolle Einfluss zu nehmen (3). Bestimmte einzelstaatliche Vorschriften schränken diese Möglichkeit ein und wurden folglich als Hindernisse für den freien Kapitalverkehr ermittelt: dazu zählen Vorschriften, die den Erwerb von Aktienbeteiligungen begrenzen (4) oder in anderer Weise die Möglichkeiten einer faktischen Einflussnahme auf die Führung oder Kontrolle eines Unternehmens beschränken (5), sowie Vorschriften, die Investoren aus anderen Mitgliedstaaten abhalten und damit den Marktzugang beeinflussen (6) oder eine ausländische Direktinvestition von einer vorherigen Genehmigung abhängig machen (7). Artikel 56 EG-Vertrag geht über die reine Abschaffung der Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinaus (8). Er gilt unmissverständlich für alle Formen grenzübergreifender Investitionen innerhalb der EU. Erwirbt ein Investor aus einem anderen EU-Mitgliedstaat eine Mehrheitsbeteiligung an einem inländischen Unternehmen, so stellt dies nicht nur eine Form des Kapitalverkehrs dar, sondern fällt auch unter das Niederlassungsrecht. In dem für das Niederlassungsrecht zentralen Artikel 43 des EG-Vertrags heißt es „Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind […] verboten […] Die Niederlassungsfreiheit [umfasst] […] die Gründung und Leitung von Unternehmen […] nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“ Damit sollte es den Staatsangehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten freistehen, eine Mehrheitsbeteiligung zu erwerben, Stimmrechte auszuüben und inländische Unternehmen zu den gleichen Bedingungen zu führen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat für dessen eigene Angehörige gelten (d.h. Anwendung des Grundsatzes der „Inländerbehandlung“ für Investoren aus anderen EU-Staaten). Der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung durch einen EU-Investor fällt auch unter das Niederlassungsrecht. Was EU-interne Investitionen im Finanzdienstleistungssektor betrifft, so gelten im Falle der Direktinvestitionen beide Vertragsfreiheiten parallel, während im Falle der Portfolioinvestitionen die Kapitalverkehrsfreiheit anwendbar ist. Für die vorliegende Mitteilung ist eine gesonderte Untersuchung der fraglichen Maßnahmen anhand der Vertragsbestimmungen über das Niederlassungsrecht daher nicht erforderlich, sondern reicht es aus, sich auf den freien Kapitalverkehr gemäß Artikel 56 EG-Vertrag zu konzentrieren. In diesen Fällen ist die Niederlassung untrennbar mit dem Kapitalverkehr verbunden. 3. IM EG-VERTRAG VORGESEHENE ODER NACH DER RECHTSPRECHUNG DES EUGH ZULÄSSIGE SONDERREGELUNGEN Sonderregelungen erlauben es den Mitgliedstaaten, allgemeine Bestimmungen des EG-Vertrags zu beschränken. Sie sind entweder im EG-Vertrag ausdrücklich genannt oder wurden vom Europäischen Gerichtshof auf der Grundlage des EG-Vertrags zugelassen. Als Grundprinzip des EG-Vertrags kann der freie Kapitalverkehr nur auf zweierlei Weise eingeschränkt werden: durch gemeinschaftliche oder einzelstaatliche Rechtsvorschriften, die durch ausdrücklich im EG-Vertrag vorgesehene Sonderregelungen (9) oder durch ein vom EuGH auf der Grundlage des EG-Vertrags bestimmtes übergeordnetes Allgemeininteresse gerichtfertig sind (10). Die Freiheiten können eingeschränkt werden … Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b des EG-Vertrags sieht eine Ausnahmeregelung für aufsichtsrechtliche Maßnahmen vor. Dieser Artikel ermöglicht es den Mitgliedstaaten „die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet […] der Aufsicht über Finanzinstitute zu verhindern“. Artikel 58 Absatz 2 lässt darüber hinaus Beschränkungen des Niederlassungsrechts zu, die mit dem EG-Vertrag vereinbar sind (11). Artikel 58 Absatz 3 weist jedoch ebenfalls darauf hin, dass all diese Ausnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen dürfen. Damit stellt die Beaufsichtigung zwar eine spezielle Einschränkung dieser Freiheiten dar, muss jedoch die gleichen Voraussetzungen erfüllen wie andere Einschränkungen. Diese werden im Folgenden als übergeordnete Vertragsgrundsätze beschrieben. So können die Mitgliedstaaten beispielsweise in Bezug auf Genossenschaften Vorschriften erlassen, die ihre Aufsichtsbehörden in die Lage versetzen, eine grenzübergreifende Fusion, bei der eine europäische Genossenschaft entstünde, abzulehnen. Eine solche Ablehnung kann nach Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b jedoch nur mit öffentlichem Interesse begründet werden. Um eine solche Begründung mit Blick auf Artikel 58 Absatz 3 zu rechtfertigen, sollten die Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die genannten Institute, die über eine besondere Satzung verfügen, diese stets einhalten. ... wenn aufsichtsrechtliche Gründe dies rechtfertigen … In Bezug auf die Rechtfertigung von Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs durch ein übergeordnetes Allgemeininteresse sei darauf hingewiesen, dass dieses Thema in der Rechtsprechung nur spärlich behandelt wird und diese nur wenig Anhaltspunkte für dieses weit reichende Konzept bietet: Zu den wenigen übergeordneten Aspekten, die nach Ansicht des Europäischen Gerichthofs Beschränkungen rechtfertigen, zählt der Verbraucherschutz (12). In der Rechtsprechung hat sich jedoch die Auffassung durchgesetzt, dass wirtschaftliche Motive nicht als Begründung für vertragswidrige Hindernisse herangezogen werden dürfen (13). In den vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fällen haben sich Mitgliedstaaten erfolglos (14) auf die Notwendigkeit, die finanziellen Interessen ihres Landes zu schützen (15), oder auf die Wirtschaftsförderung (16) berufen. Hinsichtlich der Erbringung von Dienstleistungen hat der Gerichtshof kürzlich klargestellt, dass eine Geschäftsbank nicht als Erbringerin öffentlicher Dienstleistungen angesehen werden kann: er hat entschieden, dass eine Gruppe von Geschäftsbanken, die im traditionellen Bankensektor tätig sind und keine Aufgabe einer Zentralbank oder einer ähnlichen Einrichtung wahrnehmen, nicht als Unternehmen anzusehen sind, deren Ziel die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ist (17). ... oder das Allgemeininteresse eine solche Einschränkung erforderlich macht 4. SEKUNDÄRRECHT IM BEREICH BEAUFSICHTIGUNG In ihrem Sekundärrecht hat die EU für die Beaufsichtigung eine Reihe von Grundsätzen festgelegt, die die Integrität und Solidität von Finanzinstituten gewährleisten sollen (18). Dazu zählen das Kriterium der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung und die Solvenzanforderungen. Diese Grundsätze sind für einen sicheren und dynamischen EU-Finanzsektor von grundlegender Bedeutung. Richtlinien legen die Grundsätze der Beaufsichtigung fest … Doch ist die EU in ihrem Sekundärrecht nicht über ein bestimmtes Maß an Harmonisierung hinausgegangen, so dass die Mitgliedstaaten neben den gemeinsamen Bestimmungen der EU-Richtlinien auf ergänzende Vorschriften und Verwaltungspraktiken zurückgreifen können. … und gewährleisten ein bestimmtes Maß an Harmonisierung. Sind einzelstaatliche Vorschriften jedoch restriktiver als das Sekundärrecht der EU, können diese mit den im EG-Vertrag verankerten Freiheiten kollidieren. Bei solchen einzelstaatlichen Vorschriften kann es sich im Wesentlichen um restriktivere Kriterien für die Bestimmung der Solidität von Finanzinstituten, strengere Genehmigungsschwellen und striktere Verwaltungsverfahren handeln. Die Mitgliedstaaten müssen beim Erlass von Rechtsvorschriften sowie bei der Festlegung oder Umsetzung von Verwaltungspraktiken sowohl die durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten respektieren als auch die Einhaltung der Richtlinie sicherstellen (19). Ergänzende einzelstaatliche Maßnahmen und Praktiken müssen ebenfalls dem EG-Vertrag Rechnung tragen. 5. ÜBERGEORDNETE GRENZEN DES EG-VERTRAGS Die Mitgliedstaaten müssen die Befugnisse, über die sie im Bereich des Aufsichtsrechts verfügen, in Einklang mit den Grundsätzen des EG-Vertrags wahrnehmen (20). Wenngleich das Sekundärrecht der EU aus berechtigten Gründen verschiedene Zulassungsanforderungen zulässt und den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, zusätzliche Anforderungen zu stellen, liegt die Kontrolle letztendlich beim Europäischen Gerichtshof, der diese auf der Grundlage der in Artikel 56 und 43 EG-Vertrag verankerten Freiheiten ausübt. Die letztendliche Kontrolle liegt beim Europäischen Gerichtshof. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass jede Beschränkung des im EG-Vertrag verankerten Rechts auf freien Kapitalverkehr und auf Niederlassung restriktiv auszulegen ist und nicht von den Mitgliedstaaten einseitig ohne jede Kontrolle durch die Gemeinschaftsorgane verfügt werden kann (21). So werden aufsichtsrechtliche Erwägungen zwar ausdrücklich als mögliche Begründung für eine Beschränkung dieser Freiheiten genannt, doch unterliegen diese den gleichen Beschränkungen wie alle anderen Ausnahmeregelungen. Beschränkungen der im EG-Vertrag verankerten Freiheiten sind vom Gerichtshof eng eingegrenzt. Maßnahmen, die die Inanspruchnahme grundlegender Freiheiten des EG-Vertrags behindern oder deren Attraktivität mindern können, müssen vier Bedingungen erfüllen (22): — sie dürfen nicht diskriminierend sein; — sie müssen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein; — sie müssen die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels gewährleisten; und — sie dürfen nicht über das zur Erreichung dieses Zieles erforderliche Maß hinausgehen. Beschränkungen müssen folgende Voraussetzungen erfüllen: Artikel 56 EG-Vertrag geht über die bloße Beseitigung der Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinaus (23). In diesem Zusammenhang wird in Artikel 58 Absatz 3 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Ausnahmen von Artikel 56 weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen dürfen. In Bezug auf grenzübergreifende Investitionen im Finanzsektor wird im Sekundärrecht der EU unmissverständlich anerkannt, dass die Aufsichtsbehörde des Zielinstituts über bestimmte Aufsichtsbefugnisse verfügen muss (24). Doch müssen diese unter Berücksichtigung des Verbots der willkürlichen Diskriminierung oder einer verschleierten Beschränkung im Sinne von Artikel 58 Absatz 3 EG-Vertrag angewandt werden. Für ein EU-Finanzinstitut, das eine (beherrschende oder andere) Beteiligung an einem Finanzinstitut in einem anderen Mitgliedstaat erwerben will, dürfte keine dieser Vorgaben unüberwindbar sein, da es in seinem Herkunftsland bereits ähnlichen Anforderungen unterliegt. — Nicht-diskriminierend Einzelstaatliche Rechtsvorschriften können nur verhältnismäßig sein, wenn sie die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels gewährleisten und nicht über das zu diesem Zweck erforderliche Maß hinausgehen (25). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist in Bezug auf letztgenannten Punkt („das zu diesem Zweck erforderliche Maß“) ein (26) System der vorherigen behördlichen Genehmigung nur dann als verhältnismäßig anzusehen, wenn das gleiche Ziel durch weniger restriktive Maßnahmen, wie ein System nachträglicher Meldungen, nicht erreicht werden kann (27). In Bezug auf die vorherige Genehmigung sind diese Überlegungen für den Aufwand der damit verbundenen Verfahren (z.B. Antragsformalitäten: geltende Fristen und Verzögerungen, Umfang der Quantität und Qualität der erforderlichen Informationen sowie der vorzulegenden Unterlagen) und die Zeit, die für die Beschaffung einer solchen Genehmigung erforderlich ist und von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat stark variiert, von Bedeutung. — geeignet und verhältnismäßig Um Rechtssicherheit zu gewährleisten, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, diskriminierungsfreien und den betroffenen Unternehmen im Voraus bekannten Kriterien beruhen; darüber hinaus muss allen von einer restriktiven Maßnahme dieser Art betroffenen Personen ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen (28). Dies bedeutet beispielsweise, dass die Gründe, die für die Ablehnung eines Antrags angeführt werden, konkret genug sein müssen, um einem Gericht die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit und korrekten Anwendung zu ermöglichen. Auch ungenaue oder nicht genau definierte Kriterien sind als dem Grundsatz der Rechtssicherheit zuwiderlaufend anzusehen, da Ungenauigkeit den Einzelnen daran hindert, seine Rechte aus Artikel 56 EG-Vertrag voll auszuschöpfen (29). — Gewährleistung von Rechtssicherheit Hinsichtlich der Genehmigungsverfahren müssen die Investoren unmissverständlich und eingehend darüber informiert werden, unter welchen Umständen eine vorherige Genehmigung erteilt oder versagt wird (30). Die Investoren müssen die Kriterien kennen, nach denen über den Zulassungsantrag entschieden wird, und unabhängig vom etwaigen Formalitätsgrad dieser Entscheidung die für das Verständnis der Entscheidungsgrundlage erforderlichen Informationen erhalten. Im Finanzsektor ist es seit langem gängige, legitime und nützliche Praxis, dass die Aufsichtsbehörden informelle Kontakte mit den in ihrem Land tätigen Finanzinstituten pflegen. Doch müssen alle Entscheidungen gerichtlich überprüft werden können und daher objektiv begründet werden (31). Die erforderliche Transparenz fehlt, wenn ein mündlicher Rat der Behörden, auf die Beantragung einer Zulassung zu verzichten, bei grenzübergreifenden Investitionen als Ersatz für eine schriftlich begründete, gerichtlich überprüfbare Ablehnung des Zulassungsantrags dient. Eine solche Praxis steht weder mit dem Wortlaut noch mit dem Geist der Gemeinschaftsvorschriften in Einklang. — Transparente Verfahren 6. WEITERE SCHRITTE DER KOMMISSION ZUR ERLEICHTERUNG DER GRENZÜBERGREIFENDEN KONSOLIDIERUNG Die Genehmigungsverfahren müssen klarer und transparenter gestaltet werden. Die Kommission arbeitet auf allen Ebenen mit den Behörden der Mitgliedstaaten zusammen, um den nötigen Konsens über das bei solchen Genehmigungsverfahren herrschende Maß an Kooperation und Detailliertheit zu erreichen. Die Kommission wird in der ersten Hälfte des Jahres 2006 Vorschläge für die Änderung von Artikel 16 der Konsolidierten Bankenrichtlinie 2000/12/EG vorlegen. Die entsprechenden Bestimmungen in Artikel 15 der Versicherungsrichtlinien (2002/83/EG und 92/49/EWG) werden derzeit im Rahmen des Projekts Solvabilität II überprüft. In parallelen Bereichen ist eine frühzeitige Einigung über genauere und transparentere aufsichtsrechtliche Vorschriften über die Genehmigung wesentlicher Beteiligungen unbedingt erforderlich. Darüber hinaus führt die Kommission eine offene Konsultation mit den Mitgliedstaaten und dem Finanzsektor durch, um festzustellen, ob neben den Hindernissen im Bereich der Beaufsichtigung weitere Hindernisse bestehen, die eine grenzübergreifende Konsolidierung im Finanzsektor der EU behindern könnten. Sie wird gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt Vorschläge zur Beseitigung dieser Hindernisse vorlegen. Es ist zu prüfen, ob weitere Hindernisse für die Konsolidierung im Finanzsektor bestehen. Die Kommission wird in Fällen, in denen sie in Bezug auf Direktinvestitionen von EU-Finanzinstituten einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht feststellt, bei Vorliegen ausreichender Beweise rigoros gegen solche Verletzungen vorgehen, wie sie es bereits bei Beschränkungen der innergemeinschaftlichen Direktinvestitionen in anderen Bereichen getan hat. Die Kommission wird gegen jede Einschränkung der EU-Freiheiten vorgehen … Schließlich hat die Kommission in den Bereichen Retail-Finanzdienstleistungen und Versicherungen Branchenuntersuchungen eingeleitet, um den Wettbewerb auf diesen Märkten zu stärken. Ermittelt werden soll dabei insbesondere, welche Hindernisse der Erbringung grenzübergreifender Dienstleistungen und dem Marktzugang im Wege stehen, wobei sowohl auf Rechtsvorschriften als auch auf „typischere“ Kartellfragen abgestellt wird. … und untersucht auch den Wettbewerb auf den Retail-Finanz-märkten. 7. SCHLUSSFOLGERUNGEN Diese Mitteilung soll den Mitgliedstaaten die im EG-Vertrag festgelegten einschlägigen Grundfreiheiten im Bereich der grenzübergreifenden Investitionen in Finanzinstitute und die Notwendigkeit einer strikten Verhältnismäßigkeit jeder Beschränkung dieser Freiheiten, die sich aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses als notwendig erweisen könnte, in Erinnerung rufen. Außerdem wird auf die Notwendigkeit einer vollständigen Transparenz aller diesbezüglichen Entscheidungen hingewiesen. Die Finanzinstitute werden ermutigt, Fälle zu dokumentieren, in denen dem Integrationsprozess ihrer Ansicht nach ungerechtfertigte Hindernisse im Wege stehen. Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen wird die Kommission einen fortlaufenden Dialog mit den Mitgliedstaaten aufnehmen, um Hindernisse für den freien Kapitalverkehr und das Niederlassungsrecht im Finanzsektor auszumachen. Die Kommission arbeitet derzeit mit Interessengruppen an der Verbesserung des EU-Sekundärrechts in diesem Bereich und untersucht mögliche andere Hindernisse, die einer Integration entgegenstehen könnten. Sie wird dafür sorgen, dass die Grundfreiheiten des EG-Vertrags in diesem Bereich in harmonischer Weise realisiert werden können. Ein transparenterer Ansatz im Bereich der Fusionen und Übernahmen im Finanzsektor wird dazu führen, dass den Finanzinstituten etwaige berechtigte Anliegen einzelstaatlicher Aufsichtsbehörden bekannt sind. Er wird sie auch in die Lage versetzen, allen berechtigten aufsichtsrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Anliegen Rechnung zu tragen und so die durch den EG-Vertrag garantierten Freiheiten uneingeschränkt zu nutzen.

(1) Bezugnahmen auf die EU bezeichnen in dieser Mitteilung auch den Europäischen Wirtschaftsraum, da im Rahmen des EWR-Abkommens sehr ähnliche Vorschriften und ein ähnliches Sekundärrecht gelten.

(2) Hier geht es nicht in erster Linie um den Umfang des Aktienbesitzes (d.h. der Portfolioinvestitionen) in der EU, sondern um die häufig heiklere Frage des ausländischen Besitzes und der ausländischen Kontrolle von (d.h. der Direktinvestitionen bei) Finanzinstituten.

(3) Im EG-Vertrag wird der Begriff des Kapitalverkehrs nicht definiert, doch zieht der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung zu diesem Zweck die Richtlinie 88/361/EWG vom 24.6.1988 (ABl. L 178 vom 8.7.1988, S. 5) samt der Nomenklatur in ihrem Anhang (insbesondere Ziffer I und III der Nomenklatur in Anhang I und die dazugehörigen Begriffsbestimmungen) heran. Siehe Urteil vom 4.6.2002 in den Rechtssachen C-367/98, Kommission gegen Portugal, Slg. 2002, S. I-4731, Rdnr. 37; C-483/99, Kommission gegen Frankreich, Slg. 2002, S. I-4781, Rdnr. 36 und C-503/99, Kommission gegen Belgien, Slg. 2002, S. I-4809, Rdnr. 37 (nachstehend KOM gegen Portugal/Frankreich/Belgien) und Urteile vom 13.5.2003 in den Rechtssachen C-463/00, Kommission gegen Spanien, Slg. 2003, S. I-4581, Rdnr. 52 und C-98/01, Kommission gegen Vereinigtes Königreich, Slg. 2003, S. I-4641, Rdnr. 39 (nachstehend KOM gegen Spanien/UK) sowie das Urteil vom 16.3.1999, Trummer & Mayer in der Rechtssache C-222/97, Slg. 1999, S. I-1661, Rdnr. 20, 21.

(4) Urteil in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 57, und C-98/01, KOM gegen UK, Rdnr. 44.

(5) Urteil in der Rechtssache C-98/01, KOM gegen UK, Rdnr. 44.

(6) Urteil in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 61, und C-98/01, KOM gegen UK, Rdnr. 47.

(7) Urteil vom 26.9.2000, Kommission gegen Belgien, C-478/98, Slg. 2000, S. I-7587, Rdnr. 18, Urteil vom 14.12.1995, Sanz de Lera und andere, verbundene Rechtssachen C-163/94, C-165/94 & C-250/94, Slg. 1995, S. I-4821, Rdnr. 24 & 25, Urteil vom 14.3.00, Église de Scientologie, C-54/99, Slg. 2000, S. I-1335, Rdnr. 14 und Urteil vom 1.6.1999, Konle, C-302/97, Slg. 1999, S. I-3099, Rdnr. 39

(8) Urteil in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 56, C-98/01, KOM gegen UK, Rdnr. 43, C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 44, und C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 40.

(9) Vgl. Artikel 58 Absatz 1 EG-Vertrag oder andere besondere Ausnahmen an anderer Stelle des EG-Vertrags wie z.B. Artikel 296 (besondere Verteidigungsbereiche).

(10) Urteil KOM gegen Portugal, C-367/98, Rdnr. 49, KOM gegen Frankreich, C-483/99, Rdnr. 45, KOM gegen Belgien, C-503/99, Rdnr. 45 und KOM gegen Spanien, C-463/00, Rdnr. 68

(11) In diesem Zusammenhang wird in Erwägungsgrund 1 der Übernahmerichtlinie auf Artikel 44 Absatz 2 Buchstabe g EG-Vertrag hingewiesen, wonach Rat und Kommission die Aufgabe haben, „soweit erforderlich die Schutzbestimmungen zu koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften vorgeschrieben sind, … um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten …“.

(12) Urteil in der Rechtssache C-442/02, Caixa-Bank France gegen Ministère de l'Economie, Rdnr. 21, wo der EuGH jedoch feststellt, dass „das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verbot aber … eine Maßnahme darstellt, die über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.“

(13) Urteil in der Rechtssache C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 52 und hinsichtlich des freien Warenverkehrs Urteil vom 9.12.1997 in der Rechtssache C-265/95, Kommission gegen Frankreich, Slg. 1997, S. I-6959, Rdnr. 62, und hinsichtlich des freien Dienstleistungsverkehrs Urteil vom 5.6.1997 in der Rechtssache C-398/95, SETTG, Slg. 1997, S. I-3091, Rdnr. 23.

(14) Mit wenig Erfolg verweisen Mitgliedstaaten auf die Notwendigkeit, den Zusammenhalt ihrer nationalen Steuersysteme zu gewährleisten: siehe einerseits das Urteil in der Rechtssache C-204/90, Bachmann gegen Belgien, Slg. 1992 I-249, Rdnr. 28 für den Bereich der Altersversorgung und Lebensversicherung, worauf Urteile folgten, die eine solche Rechtfertigung ablehnten, z.B. das Urteil in der Rechtssache C-35/98, Verkooijen, Rdnr. 56

(15) Urteil KOM gegen Portugal, C-367/98, Rdnr. 52.

(16) Urteil C-35/98, Verkooijen, Rdnr. 47

(17) Urteil KOM gegen Spanien, C-463/00, Rdnr. 70.

(18) Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen und Zweite Richtlinie 88/357/EWG des Rates vom 22.6.1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG

(19) Verbundene Rechtssachen C-193/97 & 194/97, De Castro Freitas und Escallier, Rdnr. 23. In dieser Hinsicht wird z.B. in der konsolidierten Bankenrichtlinie (2000/12/EG vom 20.3.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. L 126 vom 26.5.2000, S. 1, hier: Erwägungsgrund 18) ausdrücklich ausgeführt, dass „eine notwendige Verbindung zwischen der Zielsetzung dieser Richtlinie und der Liberalisierung des Kapitalverkehrs, die aufgrund anderer gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften verwirklicht werden soll, besteht. Die Maßnahmen zur Liberalisierung der Banktätigkeiten sollen auf jeden Fall in Einklang mit den Maßnahmen im Bereich der Liberalisierung des Kapitalverkehrs stehen.“ Artikel 21 Absatz 4 der Fusionskontrollverordnung vom 20.1.2004, ABl. L 24 vom 29.1.2004 S. 1 ff sieht vor, dass „die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zum Schutz anderer berechtigter Interessen als derjenigen treffen können, welche in dieser Verordnung berücksichtigt werden, sofern diese Interessen mit den allgemeinen Grundsätzen und den übrigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vereinbar sind. … Als berechtigte Interessen gelten die Aufsichtsregeln.“

(20) Urteil in der Rechtssache C-71/02, Karner, Rdnr. 33, 34

(21) Vgl. Urteil in der Rechtssache C-503/99, KOM gegen Belgien, Rdnr. 47, bezüglich der Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit als Ausnahme vom Grundsatz des freien Kapitalverkehrs.

(22) C-55/94, Gebhard, Rdnr. 37 mit weiteren Verweisen

(23) Urteile in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 56, C-98/01, KOM gegen UK, Rdnr. 43, C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 44, und C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 40.

(24) Ein Beispiel hierfür sind die Bestimmungen, wonach die Aufsichtsbehörden den Geschäftsplan der neuen Rechtsperson genehmigen, das Management billigen und sich davon überzeugen müssen, dass die erforderlichen Anpassungen der Systeme und Berichtsinstrumente der Bank wie beispielsweise die angemessene Integration von Risikomanagement, Kunden- und Rechnungslegungssystemen und die Anpassung von Kontrollverfahren und Informationstechnologie vorgenommen werden können.

(25) Urteile in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 68, C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 49, C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 45, und C-503/99, KOM gegen Belgien, Rdnr. 45, sowie Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-163/94, C-165/94 & C-250/94, Sanz de Lera et al, Rdnr. 23 und Urteil in der Rechtssache C-54/99, Église de Scientologie, Rdnr. 18.

(26) im Rahmen der Beaufsichtigung geschaffenes

(27) Urteile in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 69, C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 46, C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 50, und in den verbundenen Rechtssachen C-163/94, C-165/94 & C-250/94, Sanz de Lera et al, Rdnr. 23-28, C-302/97, Konle, Rdnr. 44 sowie dem Urteil vom 20.2.2001 in der Rechtssache C-205/99, Analir et al, Slg. 2001, S. I-1271, Rdnr. 35 und vom 5.3.2002 in den verbundenen Rechtssachen C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 & C-526/99 bis C-540/99, Reisch et al, Slg. 2002, S. I-2157, Rdnr. 37.

(28) Urteile in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 69, C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 46, und C-367/98, KOM gegen Portugal, Rdnr. 50.

(29) Urteile in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 75, C-483/99, KOM gegen Frankreich, Rdnr. 50, sowie C-54/99 vom 14.3.2000, Église de Scientologie, Rdnr. 21,22.

(30) Urteil in den Rechtssachen C-463/00, KOM gegen Spanien, Rdnr. 74, und C-54/99, Église de Scientologie, Rdnr. 21,22.

(31) z.B. Artikel 33 der Richtlinie 2000/12/EG vom 20.3.2000 über die Aufnahme und Ausübung des Tätigkeit der Kreditinstitute.