[pic] | KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN |

Brüssel, den 19.3.2007

KOM(2007) 112 endgültig

ERLÄUTERNDE MITTEILUNG DER KOMMISSION

Die jeweiligen Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat beim Vertrieb von OGAW gemäß Abschnitt VIII der OGAW-Richtlinie

ERLÄUTERNDE MITTEILUNG DER KOMMISSION

Die jeweiligen Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat beim Vertrieb von OGAW gemäß Abschnitt VIII der OGAW-Richtlinie (Text von Bedeutung für den EWR)

Einführung

Mit der OGAW-Richtlinie[1] wurde das erste europäische Finanzprodukt für Privatanleger geschaffen. Durch die Harmonisierung der Merkmale von Organismen für gemeinsame Anlagen hat die OGAW-Richtlinie den Weg für einen wirksamen grenzüberschreitenden Wettbewerb und ein einheitlich hohes Niveau des Anlegerschutzes in der EU geebnet. Der freie Vertrieb von OGAW in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem sie ansässig sind, basiert auf dem „Meldeverfahren“[2]: Erfüllt ein OGAW die gemeinsamen Mindestregelungen[3] der Richtlinie, so kann er von der Behörde seines Herkunftsmitgliedstaats zugelassen werden. Vorbehaltlich der Meldung an die Behörde des Aufnahmemitgliedstaats gemäß dem Verfahren nach den Artikeln 44 bis 46 der Richtlinie gilt die Genehmigung für den Vertrieb von OGAW-Anteilen für alle Mitgliedstaaten. Die Behörde des Aufnahmemitgliedstaats kann Einwände gegen einen solchen Vertrieb erheben, wenn die für die Anteile vorgesehenen Vertriebsmodalitäten ihrer Ansicht nach gegen Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats, die nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, verstoßen. Das Meldeverfahren wird in großem Umfang in Anspruch genommen;

bisher wurde es in bereits über 29.000 Fällen genutzt. Allerdings sind dabei auch Schwierigkeiten aufgetreten, die ein reibungsloses Funktionieren behindern[4]. So können insbesondere Formalitäten, Länge und Komplexität des Meldeverfahrens von einem Mitgliedstaat zum anderen stark variieren. Einige dieser Abweichungen lassen sich zwar durch unterschiedliche Verwaltungspraktiken erklären, häufig resultieren sie aber auch aus einer unterschiedlichen Auslegung der Richtlinie.

Um diesen Problemen abzuhelfen, haben die Kommission und der Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (CESR)[5] seit 2004 verschiedene Initiativen eingeleitet[6]. Dabei wurde die unterschiedliche Auslegung der Zuständigkeiten von Aufnahmemitgliedstaat und Herkunftsmitgliedstaat als zentraler Faktor für mangelnde Rechtssicherheit ausgemacht.

Um dieser Situation abzuhelfen, verweist die Kommission auf Artikel 44 Absatz 1, in dem die Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat geklärt werden. Artikel 44 Absatz 1 lautet wie folgt:

„Ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, hat die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen.“

Die Auswirkungen dieser Bestimmung auf die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats werden unterschiedlich interpretiert. Die Kommission erinnert in dieser Mitteilung insbesondere an die Bereiche, die der Richtlinie zufolge unter der Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaats „geregelt“ werden oder für dessen Zuständigkeit „reserviert“ sind. Die Auswirkungen von Artikel 44 Absatz 1 hinsichtlich der Zuständigkeiten des Aufnahmemitgliedstaats werden bestätigt.

Durch diese Mitteilung werden keinerlei Rechte oder Verpflichtungen geschaffen. Sie greift in keiner Weise Standpunkten der Kommission vor, die diese angesichts neuer Entwicklungen, einschließlich Urteilen des Europäischen Gerichtshofs oder des Gerichts erster Instanz, zu einem späteren Zeitpunkt zu den betreffenden Fragen einnehmen kann.

Zusammenfassung

- Die jeweiligen Zuständigkeiten des Herkunftsmitgliedstaats und des Aufnahmemitgliedstaats beim grenzüberschreitenden Vertrieb von OGAW-Anteilen sind in Artikel 44 Absatz 1 der OGAW-Richtlinie festgelegt: „ Ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, hat die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen. “

- Der Herkunftsmitgliedstaat ist gemäß der OGAW-Richtlinie für folgende Bereiche zuständig: Zulassung der Fonds, Struktur der Fonds, Verwaltungs- und Anlagepolitik sowie verpflichtende Informationen für die Anteilinhaber. Ein OGAW, der die Bestimmungen des Herkunftsmitgliedstaats zur Umsetzung der „gemeinsamen Mindestregelungen“ der Richtlinie in diesem reservierten Bereich erfüllt, hat das Recht, seine Anteile in der gesamten EU zu vertreiben. Im „reservierten Bereich“ kann sich der Aufnahmemitgliedstaat nicht auf seine Restzuständigkeit berufen, um zusätzliche Vorschriften, Anforderungen oder Informationsgesuche aufzuerlegen. Außerhalb dieses Gebiets behält der Aufnahmemitgliedstaat seine Zuständigkeiten.

- Es kann keine endgültige Liste der Bereiche, die unter die Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats fallen, erstellt werden. Allerdings können Vertriebsinfrastrukturen sowie Vertriebsmethoden und -kanäle beschrieben werden, die unter die Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats fallen. Auch Dienste für Zahlungen, Rückkauf und Rücknahme von OGAW-Anteilen sowie die Bereitstellung der verpflichtenden Informationen für die Anlieger unterliegen der Prüfung durch den Aufnahmemitgliedstaat (Artikel 45 der OGAW-Richtlinie).

- Wenn Anforderungen des Aufnahmemitgliedstaats Funktionen oder Tätigkeiten betreffen, welche die OGAW-Verwaltungsgesellschaft nicht selbst ausführt, sondern an Dritte überträgt, die im Aufnahmemitgliedstaat ansässig sind und vom OGAW bestellt wurden, so müssen in erster Instanz diese Dritten die nationalen Bestimmungen erfüllen.

1. JEWEILIGE ZUSTÄNDIGKEITEN VON HERKUNFTSMITGLIEDSTAAT UND AUFNAHMEMITGLIEDSTAAT GEMÄSS ARTIKEL 44 - ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE

Artikel 44 Absatz 1 der Richtlinie hat folgenden Wortlaut: „Ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, hat die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen.“ Für das Meldeverfahren wird der Umfang der Restzuständigkeit in Artikel 46 der Richtlinie geregelt: der Aufnahmemitgliedstaat ist während des Meldeverfahrens berechtigt nachzuprüfen, ob ein OGAW aus einem anderen Mitgliedstaat die Rechts- und Verwaltungsvorschriften für Vertriebsvereinbarungen außerhalb des durch die Richtlinie geregelten Bereichs erfüllt.

In Artikel 44 Absatz 1 ist eine ausschließliche Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des durch die Richtlinie geregelten Bereichs vorgesehen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Aufnahmemitgliedstaat seine Restzuständigkeit dazu nutzen kann, die in der Richtlinie festgelegten Grundsätze und Bestimmungen – und insbesondere Grundsätze und Bestimmungen, die unter die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates fallen, – zu umgehen. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass in der Richtlinie lediglich gemeinsamen Mindestregelungen festgelegt sind. Dieses Prinzip ist der Grundstein des OGAW-Meldeverfahrens und hat weitgehend Eingang ins EU-Binnenmarktrecht gefunden[7]. Ein OGAW, der seine Anteile in einem Aufnahmemitgliedstaat vertreiben möchte, ist nicht verpflichtet, die Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats in dem Bereich zu erfüllen, der laut Richtlinie in die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaats fällt.

1.1. Der für die Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaats reservierte Bereich

Zunächst stellt sich die Frage: Welcher Bereich ist „durch die Richtlinie geregelt“? Oder: Welcher Bereich ist der Richtlinie zufolge für die Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates reserviert? Gemäß Erwägungsgrund 4 der OGAW-Richtlinie besteht ein Ziel der Richtlinie darin, „gemeinsame Mindestregelungen bezüglich der Zulassung, der Aufsicht, der Struktur, der Geschäftstätigkeit sowie der Informationspflichten für die Organismen für gemeinsame Anlagen in den Mitgliedstaaten einzuführen.“ Damit ist der „reservierte Bereich“ bestimmt. Eine stärker detaillierte Definition könnte wie folgt lauten: (i) Zulassung der Fonds (Abschnitt II der Richtlinie), (ii) Struktur der Fonds (Verpflichtungen betreffend die Verwaltungsgesellschaften und die Investmentgesellschaften sowie die Verwahrstellen) (Abschnitte III, III(a), IV und IV(a) der Richtlinie), (iii) Verwaltung (Bedingungen für die Aufnahme der Tätigkeit, Verpflichtungen betreffend die Anlagepolitik und der in Frage kommenden Vermögenswerte, allgemeine Verpflichtungen wie das Verbot von Leerverkäufen oder Beschränkungen hinsichtlich der Kreditaufnahme) (gleiche Abschnitte wie Buchstabe (ii), Abschnitt V und Abschnitt VII der Richtlinie) sowie (iv) obligatorische Informationen für die Anteilinhaber des OGAW (Abschnitt VI)[8].

In diesen Bereichen sollte der Aufnahmemitgliedstaat seine Bestimmungen für OGAW mit Sitz in seinem Hoheitsgebiet nicht auf OGAW aus einem anderen Mitgliedstaat anwenden, die ihre Anteile in seinem Hoheitsgebiet vertreiben. Gemäß Erwägungsgrund 5 der OGAW-Richtlinie „bietet die Anwendung dieser gemeinsamen Vorschriften eine ausreichende Garantie für die in einem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen, ihre Anteile in den anderen Mitgliedstaaten zu vertreiben, ohne dass diese anderen Mitgliedstaaten diese Organismen oder ihre Anteile Vorschriften gleich welcher Art mit Ausnahme solcher Bestimmungen unterwerfen dürfen, die in diesen Staaten nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen.“ Daraus ergibt sich der allgemeine Grundsatz, dass der Aufnahmemitgliedstaat in Bereichen, die der Richtlinie zufolge in die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates fallen, über keine Restzuständigkeit verfügt[9].

1.2. Die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats

Eine zweite Frage lautet: Welche Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des reservierten Bereichs gelten für ausländische OGAW, die ihre Anteile in diesem Aufnahmemitgliedstaat vertreiben? Aufgrund der in Artikel 44 Absatz 1 dargelegten allgemeinen Grundsätze ist es nicht möglich, eine endgültige Liste solcher Bestimmungen zu erstellen. Immerhin können folgende Bereiche genannt werden, die unter die Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats fallen.

- Vertriebsinfrastrukturen, die vor dem Vertrieb der OGAW-Anteile vorhanden sein sollten. In bestimmten Mitgliedstaaten kann dies bedeuten, dass ordnungsgemäß zugelassene und/oder überwachte Vermittler erforderlich sind.

- Methoden und Kanäle, die gewährleisten sollen, dass die OGAW-Anteile vom Anleger gezeichnet werden, wie Hausbesuche, telefonische Kundenwerbung, Direktverkauf über das Internet und andere Arten der Kundenakquisition. Wenn beispielsweise ein Aufnahmemitgliedstaat in seinem Hoheitsgebiet ansässigen OGAW die Nutzung bestimmter Methoden untersagt, kann er auch OGAW, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, diesem Verbot unterwerfen.

- Werbung (Artikel 44 Absatz 2)[10]: Der Aufnahmemitgliedstaat kann selbst festlegen, welche Bestimmungen gelten, wenn bei potenziellen Anlegern, die in seinem Hoheitsgebiet ansässig sind, für die Zeichnung eines ausländischen OGAW geworben wird, und wie diese Bestimmungen durchzusetzen sind.

- Dienste für Zahlungen an Anteilinhaber, für Rückkauf oder Rücknahme von Anteilen sowie die Bereitstellung der verpflichtenden Informationen über den OGAW an die Anteilinhaber (Artikel 45).

Verschiedene Bestimmungen von Aufnahmemitgliedstaaten außerhalb des reservierten Bereichs im Sinne der Richtlinie wurden mittlerweile auf jeden Fall auf EU-Ebene harmonisiert. Darunter fallen Regelungen für Vertriebskanäle und -methoden (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen), Bestimmungen des Verbraucherschutzes (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, irreführende und vergleichende Werbung), MiFID-Bestimmungen[11] über Marketingmitteilungen sowie andere vorvertragliche Informationen.

Sobald der Vertrieb im Aufnahmemitgliedstaat angelaufen ist, muss der OGAW alle anwendbaren Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des reservierten Bereichs erfüllen. Die Folgen für die OGAW-Verwaltungsgesellschaften[12] werden je nach Grad ihrer Einbeziehung in die Vertriebsphase variieren.

Wenn Anforderungen des Aufnahmemitgliedstaats Funktionen oder Tätigkeiten betreffen, die nicht von der OGAW-Verwaltungsgesellschaft, sondern von Dritten ausgeführt werden, die im betreffenden Mitgliedstaat ansässig sind und von der Verwaltungsgesellschaft mit dem Vertrieb der Anteile beauftragt werden, so trägt die OGAW-Verwaltungsgesellschaft nicht in erster Linie die Hauptverantwortung für die Erfüllung dieser Anforderungen. Wie die Beispiele von Absatz 1.1 zeigen, müssen Anforderungen des Aufnahmemitgliedstaats hinsichtlich Vertriebsmethoden, Zahlungen und Rückkauf von Anteilen von den Rechtspersonen erfüllt werden, die diese Tätigkeiten vor Ort ausführen.

Die OGAW-Verwaltungsgesellschaft kann außerhalb des für die Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates reservierten Bereichs auch dann bestimmten Anforderungen unterliegen, wenn mit dem Vertrieb der Anteile im Aufnahmemitgliedstaat Dritte betraut werden. Wie die Beispiele von Absatz 1.1 zeigen, kann die Behörde eines Aufnahmemitgliedstaats von der Verwaltungsgesellschaft verlangen, bei der Wahl ihres lokalen Vertreters bestimmte Normen zu erfüllen (z.B. ordnungsgemäß zugelassene und/oder überwachte Vermittler). Wenn Dritte, die im Aufnahmemitgliedstaat ansässig sind, Werbekampagnen führen, können sie sich gegebenenfalls auf Informationen der Verwaltungsgesellschaft verlassen: In diesem Fall kann die Behörde des Aufnahmemitgliedstaats die betreffende Verwaltungsgesellschaft auffordern, dem lokalen Vertreter faire, eindeutige und nicht irreführende Informationen über den OGAW zu liefern.

In Artikel 44 Absatz 3 der Richtlinie ist ausdrücklich festgelegt, dass bei der Anwendung der Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie nicht zwischen OGAW, die im Herkunftsmitgliedstaat und OGAW, die im Aufnahmemitgliedstaat ansässig sind, diskriminierend unterschieden werden darf. Darüber hinaus ist es ständige Rechtsprechung, dass im Bereich einer Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich auf eine Ausnahme im Vertrag stützt, bestimmte Bedingungen zu ihrer Rechtfertigung erfüllen muss. Eine solche Beschränkung sollte insbesondere nicht über "die objektiv erforderlichen Maßnahmen"[13] und nicht über das erforderliche Maß hinaus gehen („Proportionalitätsprinizp“)[14]. Das heißt, wenn ein Aufnahmemitgliedstaat die Niederlassungsfreiheit oder den freien Dienstleistungsverkehr einschränken will und dies mit dem Schutz der Anleger begründet, so muss er nachweisen, dass diese Einschränkung objektiv notwendig ist, um den Schutz der Anleger zu bewerkstelligen und dass dieser nicht durch weniger restriktive Vorschriften erreicht werden kann[15]. Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des reservierten Bereichs der OGAW-Richtlinie unterliegen somit auch diesen allgemeinen Anforderungen[16].

2. KONSEQUENZEN DIESER GRUNDSÄTZE – EINIGE BEISPIELE

2.1. Der vollständige Prospekt und der vereinfachte Prospekt

Im Falle verpflichtender Informationen für die Anteilinhaber (Abschnitt VI der Richtlinie) fallen die Angaben im vollständigen und im vereinfachten Prospekt in den reservierten Bereich der Richtlinie. Die Einhaltung der in der Richtlinie dargelegten Grundsätze wird im Rahmen des Zulassungsverfahrens des Herkunftsmitgliedstaats überprüft. Eine solche Zulassung reicht aus, um die Konformität der Unterlagen zu bestätigen und das Recht zum Vertrieb der OGAW-Anteile in anderen Mitgliedstaaten zu verleihen. Der Aufnahmemitgliedstaat sollte deshalb nicht verlangen, dass die entsprechenden Informationen auf der Grundlage seiner eigenen Vorschriften ergänzt werden. Es gibt zwei mögliche Ausnahmen von diesem allgemeinen Grundsatz, die in Artikel 45 und 48 der OGAW-Richtlinie ausdrücklich beschrieben werden (siehe Absatz 2.2).

Für den vereinfachten Prospekt ist dieser Grundsatz in der Richtlinie ausdrücklich festgelegt. Der vereinfachte Prospekt hat einen doppelten Zweck. Erstens bietet er verpflichtende Informationen, die der durchschnittliche Anleger benötigt, um sich ein fundiertes Urteil bilden zu können. Zweitens kann er je nach Ermessen der Verwaltungsgesellschaft als Werbeinstrument eingesetzt werden, um allgemeine Informationen an potenzielle Kunden weiterzugeben. Allerdings fällt der vereinfachte Prospekt, selbst wenn er zu Werbezwecken eingesetzt wird, nicht unter die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats. Artikel 28 Absatz 3 ist diesbezüglich eindeutig und legt den Grundsatz in Absatz 1 neu fest: der vereinfachte Prospekt kann – „ übersetzt, aber ansonsten unverändert “ – als Werbeinstrument für alle Mitgliedstaaten verwendet werden. Um dies noch eindeutiger zu machen, fügt Artikel 28 Absatz 3 hinzu: „ Die Mitgliedstaaten dürfen daher keine weiteren Unterlagen oder zusätzlichen Angaben verlangen. “ Artikel 28 Absatz 3 schließt die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes auf den vollständigen Prospekt und andere Informationsanforderungen gemäß Abschnitt VI der Richtlinie nicht aus.

Einige Beispiele

- Ein Mitgliedstaat kann auf der Grundlage seiner Werbevorschriften OGAW, die in seinem Hoheitsgebiet ansässig sind und bestimmte Merkmale aufweisen, zusätzliche Anforderungen hinsichtlich der Unterrichtung der Anleger auferlegen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein OGAW Garantien bietet oder bestimmte Anlageformen ermöglicht, die nach Ansicht des Aufnahmemitgliedstaats neue oder hohe Anlagerisiken mit sich bringen.

Von OGAW, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind und ihre Anteile in diesen Aufnahmemitgliedstaaten vertreiben, sollten letztere keine inhaltlichen Änderungen oder Zusätze des vollständigen oder vereinfachten Prospekts verlangen, wenn diese in Übereinstimmung mit den gemeinsamen Mindestregelungen der Richtlinie erstellt wurden[17]. Diese Veröffentlichungen fallen in den reservierten Bereich der Richtlinie, d.h. sind verpflichtende Angaben, die der OGAW den Anteilinhabern liefern muss. Der reservierte Bereich umfasst insbesondere auch die Offenlegung der Risiken, Gebühren und Kosten des OGAW[18] (siehe Anhang I der Richtlinie). Bei zugelassenen OGAW wurde die Einhaltung solcher Anforderungen bereits vom Herkunftsmitgliedstaat geprüft und sollte nicht einer zweiten Prüfung durch den Aufnahmemitgliedstaat unterworfen werden[19].

Bei der Unterscheidung zwischen Werbung und verpflichtenden Informationen ist darauf zu achten, die Informationen, die der OGAW der Richtlinie zufolge den Anteilinhabern liefern muss, nicht mit den Informationen zu verwechseln, die als Teil einer „Werbekampagne“ bereit gestellt werden (z.B. Faltblätter, Broschüren, Werbematerial) und unter „Werbung“ fallen. Im ersten Fall gilt für die verpflichtenden Informationen laut Richtlinie die alleinige Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates (Artikel 44 Absatz 1). Im zweiten Fall wird Werbung nicht in der Richtlinie behandelt und fällt unter die Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats. Auch wenn eine Werbung auf Initiative einer OGAW-Verwaltungsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat auf Ersuchen des Aufnahmemitgliedstaats geändert werden kann, so existiert diese Möglichkeit nicht für die verpflichtenden Informationen, die der Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaats unterliegen.

- Ein vereinfachter Prospekt, den ein OGAW in Übereinstimmung mit den gemeinsamen Mindestregelungen der Richtlinie erstellt und der von der Behörde des Herkunftsmitgliedstaats genehmigt wurde, kann vom Aufnahmemitgliedstaat, selbst wenn der Prospekt im Herkunftsmitgliedstaat kein formales Zulassungsverfahren durchlaufen hat, nicht überprüft, angefochten oder in Frage gestellt werden. Die Bescheinigung des Herkunftsmitgliedstaats, der zufolge der OGAW die in der Richtlinie festgelegten Bedingungen erfüllt, ist in dieser Hinsicht ausreichend.

- Der Aufnahmemitgliedstaat kann auf der Grundlage von Artikel 47 Absatz 2 die Übersetzung des vollständigen und des vereinfachten Prospekts, die Jahres- und Halbjahresberichte und die anderen in Artikel 29 und 30 vorgesehenen Informationen prüfen lassen.

2.2. Ausnahmen vom Grundsatz des reservierten Bereichs beim vollständigen und beim vereinfachten Prospekt

- In Artikel 45 der Richtlinie ist ausdrücklich festgelegt, dass ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreiben will, in Einklang mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats die Maßnahmen ergreifen muss, „die erforderlich sind, um sicherzustellen, dass die Anteilinhaber in diesem Staat in den Genuss der Zahlungen, des Rückkaufs und der Rücknahme der Anteile kommen und die vom OGAW zu liefernden Informationen[20] erhalten.“ Andererseits soll der vollständige Prospekt gemäß Schema A Punkt 4 der Richtlinie „Angaben über die Maßnahmen [enthalten], die getroffen worden sind, um die Zahlungen an die Anteilinhaber, den Rücklauf oder die Rücknahme der Anteile sowie die Verbreitung der Informationen über den OGAW vorzunehmen". In ähnlicher Weise wird in Schema C der Richtlinie festgelegt, dass der vereinfachte Prospekt Angaben enthalten soll über „Art und Weise der Veräußerung der Anteile“ sowie „Termin und Art und Weise der Ausschüttung der Dividenden auf Anteile oder Aktien der OGAW“. In Einklang mit Artikel 45 und 46 der Richtlinie kann der Aufnahmemitgliedstaat die Konformität dieser Informationen mit seinen Vorschriften überprüfen, soweit sich die Informationen an Anleger richten, die in seinem Hoheitsgebiet ansässig sind.

- In ähnlicher Weise berechtigt Artikel 48 der Richtlinie den OGAW dazu, im Aufnahmemitgliedstaat die gleichen allgemeinen Bezeichnungen (beispielsweise „Investmentgesellschaft“ oder „Investmentfonds“) wie in seinem Herkunftsmitgliedstaat zu verwenden. Ferner berechtigt Artikel 48 den Aufnahmemitgliedstaat ausdrücklich dazu, vom OGAW zu verlangen, die allgemeine Bezeichnung um bestimmte erläuternde Angaben zu ergänzen, die zu mehr Klarheit beitragen. Dies ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Gefahr einer Verwechslung besteht; die allgemeine Bezeichnung darf keinesfalls geändert werden.

2.3. Mögliche Beschränkungen des Vertriebs bestimmter Produkte

Laut dem in Absatz 1 erläuterten Grundsatz kann ein Aufnahmemitgliedstaat seine Restzuständigkeit nicht dazu nutzen, den Vertrieb von OGAW-Anteilen aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern, weil deren Merkmale seiner Ansicht nach nicht die Anforderungen der Richtlinie erfüllen, in der ein Anlageprodukt für Privatanleger beschrieben wird (beispielsweise durch die Entscheidung, dass ein OGAW nicht für Privatanleger geeignet ist). Diese würde bedeuten, dass der Aufnahmemitgliedstaat die vom Herkunftsmitgliedstaat erteilte Zulassung, die unter den reservierten Bereich fällt, anficht. Die Entscheidung, ob ein Produkt den Anforderungen der OGAW-Richtlinie entspricht oder nicht, liegt alleine beim Herkunftsmitgliedstaat. Sobald die Konformität einmal festgestellt wurde, kann der Aufnahmemitgliedstaat sich nicht auf seine Restzuständigkeit berufen, um das Produkt einer erneuten Prüfung zu unterziehen.

2.4. Meldeverfahren

Das Meldeverfahren und insbesondere die Informationen, die der OGAW der Behörde des Aufnahmemitgliedstaats gemäß Artikel 46 übermitteln muss, sind Teil des „reservierten Bereichs“ der Richtlinie. Folglich sollte ein OGAW, der die in Artikel 46 geforderten Informationen (Bescheinigung, Vertragsbedingungen oder Satzung, vollständiger und vereinfachter Prospekt, aktueller Jahresbericht bzw. anschließender Halbjahresbericht, Modalitäten für den Vertrieb) zur Verfügung stellt, nicht von der Behörde des Aufnahmemitgliedstaats aufgefordert werden, zusätzliche Unterlagen oder Informationen vorzulegen, um Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats zu erfüllen. Allerdings ist in Artikel 46 eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen, da der Aufnahmemitgliedstaat der Richtlinie zufolge ausdrücklich berechtigt ist, innerhalb des in Absatz 1 beschriebenen Rahmens zu prüfen, ob die Modalitäten für den Vertrieb den in Artikel 44 Absatz 1 und Artikel 45 genannten Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats entsprechen.

Schlussfolgerung

Die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats außerhalb des Geltungsbereichs der OGAW-Richtlinie bedeutet nicht, dass der Aufnahmemitgliedstaat über eine „Lizenz“ verfügt, um OGAW aus anderen Mitgliedstaaten, die ihre Anteile in seinem Hoheitsgebiet vertreiben wollen, zusätzlichen Vorschriften zu unterwerfen. Es ist ein zentraler Grundsatz, dass solche Vorschriften die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates im Sinne der Richtlinie nicht beeinträchtigen sollten.

Die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats bezüglich der OGAW-Verwaltungsgesellschaft hängt auch davon ab, auf welche Art und Weise der OGAW seine Anteile tatsächlich vertreibt. Die Verwaltungsgesellschaften beauftragen mit dem Vertrieb der OGAW im Aufnahmemitgliedstaat häufig Dritte. Die Restzuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass Vorschriften außerhalb des reservierten Bereichs immer stärker auf EU-Ebene harmonisiert werden.

Auch wenn der Aufnahmemitgliedstaat nicht das Recht hat, im Rahmen der Richtlinie eine weitere Offenlegung des Risikoprofils eines OGAW zu verlangen, werden im Anschluss an die Veröffentlichung des Weißbuchs der Kommission über den Ausbau des europäischen Rahmens für Investmentfonds derzeit Möglichkeiten für ein gemeinsames Offenlegungskonzept geprüft. In Erwartung erster Ergebnisse erinnert die Kommission an die Notwendigkeit, die Grundsätze der OGAW-Richtlinie zu erfüllen und zu respektieren.

[1] Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 375 vom 31.12.1985, S. 3, in der geänderten Fassung (im Folgenden als „die OGAW-Richtlinie“ bzw. „Richtlinie“ bezeichnet).

[2] Mitunter auch als „EU-Pass-Verfahren“ bezeichnet. In der vorliegenden Mitteilung liegt der Schwerpunkt auf dem Meldeverfahren für den grenzüberschreitenden Vertrieb von OGAW-Anteilen und nicht auf dem Verfahren für die Verwaltungsgesellschaften.

[3] Siehe Erwägungsgründe 4 und 5 der Richtlinie.

[4] Siehe insbesondere Grünbuch der Kommission über den Ausbau des Europäischen Rahmens für Investmentfonds, KOM (2005) 314 endg. vom 14.7.2005 und Entschließung des Europäischen Parlaments zur Vermögensverwaltung, (2006/2037(INI)), 27.4.2006.

[5] Eingesetzt durch den Beschluss 2001/527/EG der Kommission vom 6. Juni 2001 eingesetzt (ABl. L191 vom 13.7.2001, S.43), und unterstützt die Kommission als Beratergruppe im Wertpapierbereich. Er gewährleistet eine wirksamere Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden und trägt somit auch zu einer kohärenteren und fristgerechteren Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten bei

[6] siehe CESR-Leitlinien Nr. 04/434b vom 3. Februar 2005 für Aufsichtsbehörden zu den Übergangsbestimmungen der OGAW-Änderungsrichtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG, Entwurf für einen Vorschlag der Kommission für ein Komitologieinstrument, das klärt, welche Vermögenswerte für Anlagen in Frage kommen, (wird derzeit besprochen) und Entwurf für die CESR-Leitlinien Nr. 06/120b vom 29. Juni 2006 zur Vereinfachung des Meldeverfahrens von OGAW.

[7] Zum freien Verkehr von Fernsehprogrammen siehe EuGH-Rechtssachen C 34/95, 35/95 und 36/95, KO gegen De Agostini und KO gegen TV-Shop vom 9. Juli 1997, insbesondere Randnr. 55 bis 62.

[8] Die Artikel 33 und 35 der Richtlinie, in denen Anlegern bestimmte Rechte hinsichtlich des Zugangs zu verpflichtenden Informationen zuerkannt werden, sind im Zusammenhang mit Abschnitt VI nicht Gegenstand dieser Mitteilung, da sie ungeachtet der Ansässigkeit im Herkunftsmitgliedstaat oder Aufnahmemitgliedstaat für alle Anleger gelten und sich somit nicht auf die jeweiligen Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat beziehen.

[9] Im Zusammenhang mit Informationen, die in den vollständigen und in den vereinfachten Prospekt aufgenommen werden müssen, verweist die Richtlinie ausdrücklich auf mögliche Ausnahmen von diesem Grundsatz (siehe nachstehender Absatz 2.2.).

[10] Auch wenn in Artikel 46 nicht ausdrücklich auf Artikel 44 Absatz 2 verwiesen wird, bedeutet dies nicht, dass Werbung von der im Rahmen des Meldeverfahrens vom Aufnahmemitgliedstaat durchzuführenden Prüfung ausgenommen ist. Artikel 44 Absatz 2 ist lediglich ein Beispiel für die Anwendung von Artikel 44 Absatz 1.

[11] Richtlinie 2004/39/EG vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID: Markets in Financial Instruments Directive), ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1.

[12] Der Verweis in Artikel 44 Absatz 1 auf „OGAW, der seine Anteile […] vertreibt,…“ ist aus rechtlicher Sicht korrekt, entspricht aber nicht der wirtschaftlichen Realität. Ein OGAW ist kein autonomes Entscheidungszentrum, und übernimmt wirtschaftlich gesehen nicht selbst den Vertrieb (mit der Ausnahme selbstverwalteter OGAW). Der Vertrieb fällt unter die Zuständigkeit der OGAW-Verwaltungsgesellschaft, wobei in den meisten Fällen lokale Vermittler als Drittvertreiber auftreten.

[13] Siehe EuGH C100/01, 26.11.2002, Oteiza Olazabal, EuGH C 192/01, 23.09.2003, Kommission vs. Dänemark, EuGH C 496/01, 11.03.2004, Kommission vs. Frankreich und EuGH C 384/93, 10.05.1995, Alpine Investment BV.

[14] Siehe entsprechende Auslegung zum freien Kapitalverkehr, EuGH C 174/04, 02.06.2005, Kommission vs. Italien, Abs. 35. sowie die Mitteilung der Kommission über die Anwendung von Artikel 3 Absätze 4 bis 6 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr auf Finanzdienstleistungen, Absatz 2.2, KOM(2003) 259 endg. vom 14.5.2003.

[15] Siehe zu Hypothekarkrediten: EuGH C 222/ 95, 09.07.1997, Parodi vs. de Bary.

[16] Zur telefonischen Kundenwerbung im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen siehe Alpine Investment BV (vgl. oben).

[17] Dies gilt grundsätzlich und somit auch für direkte Änderungen oder die Forderung zusätzlicher Informationen oder weiterer Unterlagen.

[18] Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Offenlegung von Kosten und Gebühren in Bezug auf den OGAW selbst, die unter die ausschließliche Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaates fällt, und der Offenlegung von Kosten und Gebühren in Bezug auf die Bereitstellung von Diensten durch Dritte wie Vertreiber, die nicht unter die Richtlinie fällt. Dies ergibt sich aus Artikel 34 der Richtlinie 2006/73/EG vom 10. August 2006 zur Durchführung der MiFID-Richtlinie (ABl. L°L241vom 2.9.2006, S.26).

[19] Zu einer vergleichbaren Situation siehe EuGH-Rechtssachen C 34/95, 35/95 und 36/95, KO gegen De Agostini und KO gegen TV-Shop vom 9. Juli 1997.

[20] Siehe Absatz 2.4 zu den Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat hinsichtlich der Bereitstellung der verpflichtenden Informationen an die Anleger.