Abschlussbericht der Anhörungsbeauftragten (1)

Sache AT.39839 — Telefónica und Portugal Telecom (Änderung)

(2022/C 286/09)

Der an a) Telefónica S.A. (im Folgenden „Telefónica“) und b) Pharol SGPS S.A. (im Folgenden „Pharol“) (2) gerichtete Beschlussentwurf ist der zweite Beschluss im vorliegenden Verfahren. Der erste Beschluss in dieser Sache war im Jahr 2013 erlassen worden (im Folgenden „Beschluss von 2013“) und wurde 2016 vom Gericht teilweise für nichtig erklärt (3). Der Gerichtshof bestätigte das Urteil des Gerichts im Jahr 2017 (4).

Während das Gericht die von der Kommission in ihrem Beschluss von 2013 getroffene Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 101 AEUV bestätigte, erklärte es Artikel 2 des Beschlusses von 2013 für nichtig. Nach Auffassung des Gerichts hätte die Kommission im Beschluss von 2013 den unmittelbar oder mittelbar mit dem Verstoß in Zusammenhang stehenden Umsatz auf der Grundlage der von Telefónica und Pharol vorgebrachten Gesichtspunkte bestimmen müssen, laut denen kein potenzieller Wettbewerb zwischen den beiden Unternehmen bei bestimmten Dienstleistungen bestand.

VERFAHREN

Im Anschluss an die Urteile des Gerichts und das Urteil des Gerichtshofs richtete die Kommission eine Reihe von Auskunftsersuchen an Telefónica und Pharol, um den unmittelbar oder mittelbar mit dem Verstoß in Zusammenhang stehenden Umsatz vor dem Hintergrund der Feststellungen des Gerichts weiterhin zu bestimmen.

Am 23. Juli 2019 und am 5. November 2019 übermittelte die Kommission Telefónica und Pharol ein Sachverhaltsschreiben (im Folgenden „Sachverhaltsschreiben“), in dem sie den beiden Unternehmen mitteilte, dass sie beabsichtige, einen neuen Beschluss nach Artikel 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (5) zu erlassen, mit dem sie gegen die beiden Unternehmen wegen ihres Verstoßes gegen Artikel 101 AEUV Geldbußen verhängen werde, wie in Artikel 1 des Beschlusses von 2013 dargelegt. Mit dem neuen Beschluss werde der Beschluss von 2013 unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichts und des Urteils des Gerichtshofs geändert.

Telefónica und Pharol nahmen zu dem Sachverhaltsschreiben am 18. Oktober 2019 bzw. am 10. Januar 2020 Stellung. Am 22. Juni und am 4. August 2020 übermittelte Telefónica zusätzliche Stellungnahmen.

VON TELEFÓNICA VORGEBRACHTE VERFAHRENSRECHTLICHE GESICHTSPUNKTE

a) Angebliche Notwendigkeit einer neuen Mitteilung der Beschwerdepunkte und neuen einer mündlichen Anhörung

In ihrer Antwort auf das Sachverhaltsschreiben beantragte Telefónica eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte und eine neue mündliche Anhörung (6) mit der Begründung, dass angesichts des Inhalts des Sachverhaltsschreibens und der darin enthaltenen Vorschläge die Kommission im Einklang mit dem Verfahren und gemäß den in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vorgesehenen Verfahrensgarantien angemessenerweise eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte verfassen und Telefónica eine mündliche Anhörung in Anwesenheit von Vertretern der Mitgliedstaaten gewähren müsse (7). Telefónica geht auf dieses Ersuchen nicht näher ein, zieht aber Analogien zum Toshiba-Urteil und bringt vor, dass die Untersuchung, ob ein potenzieller Wettbewerbs zwischen PT und Telefónica in den einzelnen Märkten und bei den jeweiligen Dienstleistungen bestand, auf die sich das Sachverhaltsschreiben bezieht, wesentliche Aspekte der Beurteilung der Parameter für die Berechnung der Höhe der gegen Telefónica verhängten Geldbuße berühre (8).

Das Argument von Telefónica ist offenbar, dass sie in gewisser Weise einen Anspruch auf eine Mitteilung der Beschwerdepunkte und eine mündliche Anhörung hätten, da das Sachverhaltsschreiben wesentliche Aspekte der Beurteilung der Parameter für die Berechnung der Geldbuße enthalte. Für den Ansatz von Telefónica gibt es jedoch keine Grundlage in der Rechtsprechung.

In dieser Hinsicht ist erstens darauf hinzuweisen, dass die Nichtigerklärung eines Rechtsakts der Union nicht notwendigerweise die vorbereitenden Handlungen berührt, und das Verfahren zur Ersetzung des für nichtig erklärten Aktes kann grundsätzlich genau an dem Punkt wiederaufgenommen werden, an dem die Rechtswidrigkeit eingetreten ist. Wird festgestellt, dass die Nichtigerklärung die Gültigkeit der vorherigen Verfahrenshandlungen nicht berührt, ist die Kommission allein wegen dieser Nichtigerklärung nicht gehalten, an die betroffenen Unternehmen eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte zu richten (9). Im vorliegenden Fall scheint Telefónica nicht anzuführen, dass der in den Urteilen des Gerichts festgestellte Fehler die gegen Telefónica im Jahr 2011 vor dem Erlass des Beschlusses von 2013 erhobenen Beschwerdepunkte betroffen habe (10).

Zweitens betrifft der neue Beschlussentwurf lediglich die genaue Berechnung der Höhe der Geldbußen, insbesondere des Umsatzes. Wie im Beschlussentwurf in den Erwägungsgründen 23 bis 26 zu Recht ausgeführt wird, erhebt die Kommission keine neuen Beschwerdepunkte, und Telefónica bringt nicht vor, dass das Sachverhaltsschreiben solche Beschwerdepunkte enthalten habe.

Drittens ist, soweit Telefónica das Ausbleiben einer weiteren mündlichen Anhörung beanstandet, festzustellen, dass das Recht auf Anhörung nicht bedeutet, dass dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden muss, mündlich Stellung zu nehmen, da durch die Möglichkeit, schriftlich Stellung zu nehmen, dieses Recht gleichermaßen gewahrt bleibt (11). Telefónica hatte die Möglichkeit, schriftlich auf das Sachverhaltsschreiben zu reagieren, und übermittelte der Kommission mehrere weitere Stellungnahmen.

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen sehe ich nicht, dass die Auffassung von Telefónica, dass die Kommission eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte an das Unternehmen hätte richten und eine neue mündliche Anhörung hätte gewähren sollen, gerechtfertigt ist.

b) Telefónicas Argument, dass eine Heraufsetzung des Umsatzes gegen die Charta der Grundrechte (im Folgenden „Charta“) verstoße

Telefónica behauptet, dass, insofern im Beschlussentwurf berichtigte Referenzdaten zur Bestimmung ihres Umsatzes verwendet werden, die Heraufsetzung des Umsatzes in einem neuen Beschluss nicht mit Artikel 47 der Charta im Einklang stehe (12). Denn nach diesem Artikel könnten gerichtliche Entscheidungen nicht infolge der Handlungen der Verwaltungsorgane, die diese Entscheidungen vollstrecken müssen, unwirksam werden. Nach Ansicht von Telefónica würde gemäß dem Ansatz der Kommission die Wirksamkeit eines Urteils völlig ausgehöhlt werden, (13) sodass es für jeden künftigen Beschwerdeführer risikoreich sei, die Erhebung einer Nichtigkeitsklage zu erwägen.

Da der im Beschlussentwurf festgesetzte Betrag der Geldbuße im Vergleich zum Beschluss von 2013 nicht erhöht wird, liegt kein Verstoß gegen Artikel 47 der Charta vor, der sich aus der Berufung von Telefónica gegen den Beschluss von 2013 ergibt.

SCHLUSSFOLGERUNG

Ich bin der Auffassung, dass dem Recht auf Anhörung aller Beteiligten in diesem Verfahren Genüge getan wurde.

Brüssel, 24. Januar 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) Nach den Artikeln 16 und 17 des Beschlusses 2011/695/EU des Präsidenten der Europäischen Kommission vom 13. Oktober 2011 über Funktion und Mandat des Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 275 vom 20.10.2011, S. 29), im Folgenden „Beschluss 2011/695/EU“.

(2) Portugal Telecom SGPS S.A. (im Folgenden „PT“), der ursprüngliche Adressat des Beschlusses von 2013, wurde 2015 in Pharol umbenannt.

(3) Urteile des Gerichts vom 28. Juni 2016, Telefónica/Kommission, T-216/13, ECLI:EU:T:2016:369, und Portugal Telecom/Kommission, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368 (im Folgenden „Urteile des Gerichts“).

(4) Urteil des Gerichtshofs vom 13. Dezember 2017, Telefónica/Kommission, C-487/16 P, ECLI:EU:C:2017:961. Pharol legte gegen das Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-208/13 keine Berufung ein (im Folgenden „Urteil des Gerichtshofs“).

(5) Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 1).

(6) Pharol stellte keinen entsprechenden Antrag.

(7) Antwort von Telefónica auf das Sachverhaltsschreiben, Randnummer 9.

(8) Antwort von Telefónica auf das Sachverhaltsschreiben, Fußnote 8.

(9) Urteil des Gerichtshofs vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM)/Kommission‚ C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582‚ Rn. 73 bis 75 sowie 80 und 81.

(10) Siehe Urteil des Gerichtshofs vom 6. Juli 2017, Toshiba/Kommission, C-180/16 P, ECLI:EU:C:2017:520, Rn. 28.

(11) Urteil des Gerichts vom 5. Oktober 2020, HeidelbergCement und Schwenk Zement/Kommission, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, Rn. 634.

(12) Antwort von Telefónica auf das Sachverhaltsschreiben, Randnummern 37 bis 42.

(13) Antwort von Telefónica auf das Sachverhaltsschreiben, Randnummern 38.