[pic] | EUROPÄISCHE KOMMISSION |

Brüssel, den 27.1.2011

KOM(2011) 15 endgültig

GRÜNBUCH

über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen AuftragswesensWege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge

INHALTSVERZEICHNIS

1. Worum geht es bei den EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen? 0

1.1. Beschaffung 0

1.2. Öffentliche Aufträge 0

1.3. Öffentliche Auftraggeber 0

2. Verbesserung des Instrumentariums für die öffentlichen Auftraggeber 0

2.1. Modernisierung der Verfahren 0

2.2. Spezifische Instrumente für kleine öffentliche Auftraggeber 0

2.3. Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit 0

2.4. Angemessene Instrumentarien für die Zusammenführung der Nachfrage / gemeinsame Auftragsvergabe 0

2.5. Bedenken im Hinblick auf die Auftragsausführung 0

3. Bessere Zugänglichkeit des europäischen Beschaffungsmarkts 0

3.1. Besserer Zugang für KMU und Neugründungen 0

3.2. Gewährleistung eines fairen und wirksamen Wettbewerbs 0

3.3. Vergabe im Falle nicht vorhandenen Wettbewerbs/bei Vorhandensein von Ausschließlichkeitsrechten 0

4. die öffentliche Auftragsvergabe als Strategische Antwort auf neue Herausforderungen 0

4.1. „Beschaffungstechnik“ – Erreichung der Ziele von Europa 2020 0

4.2. „Beschaffungsgegenstand“ – Förderung der Ziele von Europa 2020 0

4.3. Innovation 0

4.4. Sozialwesen 0

5. Gewährleistung ordnungsgemässer Verfahren 0

5.1. Vermeidung von Interessenkonflikten 0

5.2. Bekämpfung von Günstlingswirtschaft und Korruption 0

5.3. Ausschluss „unseriöser“ Bieter 0

5.4. Vermeidung unfairer Vorteile 0

6. Zugang von Lieferanten aus Drittländern zum EU-Markt 0

GRÜNBUCH

über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen AuftragswesensWege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge

Die Strategie Europa 2020 für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum[1] umreißt die Vision einer sozialen wettbewerbsfähigen Marktwirtschaft für Europa im nächsten Jahrzehnt – eine Vision, die auf drei miteinander verknüpften und sich gegenseitig verstärkenden Prioritäten basiert: Entwicklung einer auf Wissen und Innovation gestützten Wirtschaft; Förderung einer emissionsarmen und wettbewerbsfähigen Wirtschaft, die ihre Ressourcen effizient nutzt; Förderung einer Wirtschaft mit hoher Beschäftigung und ausgeprägtem sozialen und territorialen Zusammenhalt.

Das öffentliche Auftragswesen spielt in der Strategie Europa 2020 als eines der marktbasierten Instrumente, das zur Erreichung dieser Ziele eingesetzt werden sollte, eine wichtige Rolle. Vom öffentlichen Auftragswesen verlangt die Strategie Europa 2020 insbesondere Folgendes:

° Verbesserung der Rahmenbedingungen für Unternehmen auf dem Gebiet der Innovation unter vollem Rückgriff auf nachfrageseitige politische Maßnahmen[2];

° Unterstützung des Übergangs zu einer ressourcenschonenden und emissionsarmen Wirtschaft, z. B. durch die Förderung eines umweltfreundlichen öffentlichen Auftragswesens;

° Verbesserung des Unternehmensumfelds, insbesondere für innovative KMU.

In der Strategie Europa 2020 wird herausgestellt, dass die Politik auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragwesens die wirtschaftlichste Nutzung öffentlicher Gelder gewährleisten muss und dass die Beschaffungsmärkte EU-weit zugänglich sein müssen. Vor dem Hintergrund strenger Haushaltszwänge und wirtschaftlicher Schwierigkeiten in vielen EU-Ländern ist es von größter Bedeutung, mittels effizienter Vergabeverfahren optimale Ergebnisse zu erzielen Diese Herausforderungen machen es umso dringlicher, über einen gut funktionierenden und effizienten europäischen Markt für öffentliche Aufträge zu verfügen, mit dem diese ehrgeizigen Ziele erreicht werden können.

Viele Interessengruppen haben sich dafür ausgesprochen, das europäische System für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu überprüfen, um seine Effizienz und Wirksamkeit zu steigern. In der Binnenmarktakte[3] hat die Kommission folglich umfassende Konsultationen angekündigt, um spätestens Anfang 2012 Legislativvorschläge vorlegen zu können, mit denen die europäischen Rechtsvorschriften auf diesem Gebiet vereinfacht und aktualisiert werden sollen, so dass die Auftragsvergabe flexibler gestaltet und es möglich wird, öffentliche Aufträge auch für andere Politiken besser zu nutzen

Die derzeitige Generation der Vergaberichtlinien, nämlich die Richtlinien 2004/17/EG[4] und 2004/18/EG[5], ist die letzte Stufe in einer langen Entwicklung, die 1971 mit der Annahme der Richtlinie 71/305/EWG[6] begonnen hat Durch die Gewährleistung transparenter und nicht diskriminierender Verfahren zielen diese Richtlinien vor allem darauf ab, dass die Wirtschaftsteilnehmer in den vollen Genuss der Grundfreiheiten auf dem Gebiet der öffentlichen Auftragsvergabe kommen. In den derzeit geltenden Richtlinien werden auch eine Reihe von Zielen genannt, die die Integration anderer Politiken, wie Umweltschutz, soziale Standards[7] oder Korruptionsbekämpfung[8].in diesen Rahmen betreffen.

Angesichts der Rolle, die die öffentliche Auftragsvergabe bei der Bewältigung der aktuellen Herausforderungen spielt, sollten die vorhandenen Instrumentarien und Methoden modernisiert werden, um sie besser den Entwicklungen im politischen, sozialen und wirtschaftlichen Umfeld anzupassen. So sind mehrere zusätzliche Ziele zu verwirklichen:

Zum einen ist die Effizienz der Allokation öffentlicher Gelder zu erhöhen. Dies bedeutet einerseits, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die bestmöglichen Ergebnisse anzustreben sind (optimales Preis-Leistungs-Verhältnis). Zur Erreichung dieses Ziels muss ein größtmöglicher Wettbewerb um die im Binnenmarkt zu vergebenden öffentlichen Aufträge gewährleistet sein. Die Bieter müssen Gelegenheit haben, unter gleichen Wettbewerbsbedingungen zu konkurrieren, und Wettbewerbsverzerrungen müssen vermieden werden. Gleichzeitig muss die Effizienz der Vergabeverfahren als solcher erhöht werden: Gestraffte Vergabeverfahren mit gezielten Vereinfachungsmaßnahmen, die den spezifischen Bedürfnissen kleiner Auftraggeber Rechnung tragen, könnten öffentlichen Auftraggebern dabei helfen, die bestmöglichen Ergebnisse bei der Auftragsvergabe unter Einsatz eines geringstmöglichen Aufwands an Zeit und an öffentlichen Geldern zu erzielen. Effizientere Verfahren werden allen Wirtschaftsteilnehmern zugute kommen und die Beteiligung sowohl der KMU als auch der Bieter aus anderen Mitgliedstaaten vereinfachen. Die grenzübergreifende Teilnahme an EU-Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe ist nach wie vor gering[9]. Der Vergleich mit dem Privatsektor, in dem der grenzüberschreitende Handel einen wesentlich größeren Umfang hat, zeigt, dass nach wie vor ein erhebliches Potenzial auszuschöpfen ist. Auf dieses Ziel einer effizienteren öffentlichen Auftragsvergabe wird im Wesentlichen mit den Fragen in Teil 2 (Verbesserung des Instrumentariums für die Auftraggeber) und Teil 3 (Bessere Zugänglichkeit des europäischen Beschaffungsmarkts) eingegangen.

Ein weiteres zusätzliches Ziel besteht darin, den Auftraggebern eine bessere Nutzung der öffentlichen Auftragsvergabe im Sinne gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu ermöglichen: Dazu zählen der Umweltschutz, eine höhere Ressourcen- und Energieeffizienz und die Bekämpfung des Klimawandels sowie die Förderung von Innovationen und sozialer Eingliederung und auch die Gewährleistung der bestmöglichen Bedingungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen von hoher Qualität. Die Verfolgung dieses Ziels kann auch die Verwirklichung des erstgenannte Ziels einer effizienteren langfristigen Nutzung öffentlicher Gelder unterstützen, indem z. B. der Schwerpunkt vom niedrigsten Anfangspreis auf die niedrigsten Lebenszykluskosten[10] verlagert wird. Die mit diesem Ziel zusammenhängenden Fragen werden in Teil 4 des Grünbuchs erörtert (Strategische Nutzung der öffentlichen Auftragsvergabe).

Darüber hinaus könnte an einen weiteren Ausbau des EU-Vergaberechts gedacht werden, um wichtige Fragen anzugehen, die bislang nicht ausreichend behandelt wurden, wie z. B. die Verhinderung und Bekämpfung von Korruption und Günstlingswirtschaft (Teil 5) und die Frage, wie der Zugang europäischer Unternehmen zu Drittlandsmärkten verbessert werden kann (Teil 6). Zudem wird die Überarbeitung des Rechtsrahmens auch Gelegenheit bieten zu prüfen, ob bestimmte grundlegende Begriffe und Konzepte nicht verfeinert werden sollten, um Auftraggebern und Unternehmen mehr Rechtssicherheit zu bieten (Teil 1). In diesem Zusammenhang kann die Überarbeitung bestimmte Möglichkeiten eröffnen, die Konvergenz zwischen der Anwendung des EU-Vergaberechts und der Regeln für staatliche Beihilfen zu erhöhen.

In diesem Grünbuch werden eine Reihe von Überlegungen dahingehend angestellt, wie sich die verschiedenen Ziele besser verwirklichen lassen. Allerdings muss man sich darüber im Klaren sein, dass zwischen den Zielen Konflikte bestehen können (z. B. Vereinfachung der Verfahren versus Berücksichtigung anderer politischer Ziele). Diese unterschiedlichen Ziele führen mitunter zu politischen Optionen, die in verschiedene Richtungen gehen und zu einem späteren Zeitpunkt eine wohlbegründete Entscheidung verlangen.

Darüber hinaus sind eventuelle legislative Änderungen nur in begrenztem Umfang möglich. So müssen diese Änderungen mit den internationalen Verpflichtungen der EU kohärent sein oder können geeignete Verhandlungen mit allen betroffenen Partnern über mögliche Kompensationsanfragen erfordern. Diese Verpflichtungen, die in einer plurilateralen Vereinbarung[11] und in mehreren bilateralen Vereinbarungen[12] festgelegt sind, können die Reichweite etwaiger legislativer Anpassungen unter Umständen beschränken. Dies betrifft insbesondere die Schwellenwerte für die Anwendung der EU-Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die Definitionen der Beschaffungstätigkeiten und der öffentlichen Auftraggeber sowie bestimmte Verfahrensfragen wie die Festlegung der technischen Spezifikationen und Fristen.

Auf Konzessionen wird in dieser Konsultation nicht eingegangen. Sie waren Gegenstand früherer gesonderter Konsultationen und einer Folgenabschätzung. Die Kommission gedenkt, Rechtsvorschriften vorzuschlagen, die den regionalen und lokalen Gebietskörperschaften sowie den Wirtschaftsteilnehmern in ganz Europa mehr Rechtssicherheit verschaffen und die Entwicklung öffentlich-privater Partnerschaften erleichtern sollen. Fragen der elektronischen Auftragsvergabe werden in einem gesonderten Grünbuch behandelt, das am 18. Oktober 2010 veröffentlicht wurde[13].

Parallel zur Vorlage dieses Grünbuchs nimmt die Kommission derzeit eine umfassende Bewertung der Folgen und der Kosteneffizienz der EU-Politik auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragwesens vor. Damit sollen Informationen über die Funktionsweise der derzeitigen Vergabevorschriften eingeholt werden, um sich einen empirischen Einblick in Bereiche zu verschaffen, in denen Verbesserungsbedarf besteht. Die Ergebnisse dieser neuen Bewertung sollen im Sommer 2011 veröffentlicht werden.

Neben den Ergebnissen dieser Bewertung werden die Beiträge der Interessengruppen zu diesem Grünbuch in die Überlegungen zur künftigen Reform der EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen einfließen, die in einen Vorschlag für eine Rechtsreform münden werden.

1. WORUM GEHT ES BEI DEN EU-VORSCHRIFTEN FÜR DAS ÖFFENTLICHE AUFTRAGSWESEN?

Wenn es um die Verwendung öffentliche Gelder geht, müssen Auftraggeber andere Maßstäbe anlegen als Manager privater Unternehmen, die das Risiko von Verlusten und letztendlich einer Insolvenz zu tragen haben und direkt von den Marktkräften kontrolliert werden.

Aus diesen Gründen sehen die Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen spezifische Auftragsvergabeverfahren vor, um sicherzustellen, dass öffentliche Aufträge auf eine möglichst rationelle, transparente und faire Art vergeben werden. Auch sind Schutzmaßnahmen vorgesehen, um ein potenzielles Manko an kommerzieller Disziplin bei öffentlichen Beschaffungen zu kompensieren, sowie gegen eine kostspielige Vorzugsbehandlung von nationalen oder lokalen Wirtschaftsteilnehmern anzugehen.

Deshalb gelten die EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen für alle öffentlichen Aufträge, die für Wirtschaftsteilnehmer im Binnenmarkt von potenziellem Interesse sind, und gewährleisten gleichen Zugang zu diesen Aufträgen sowie einen fairen Wettbewerb um öffentliche Aufträge auf dem europäischen Beschaffungsmarkt.

1.1. Beschaffung

Vom Grundsatz her sollen die Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen die von den Auftraggebern getätigten Beschaffungen regeln. Der Anwendungsbereich der EU-Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen beschränkt sich allerdings nicht ausdrücklich auf Beschaffungen, die spezifische Bedürfnisse des Auftraggebers[14] abdecken. Dies hat eine Debatte über die Anwendbarkeit der Richtlinien in Situationen ausgelöst, in denen Behörden Vereinbarungen abschließen, die rechtsverbindliche Verpflichtungen für Zwecke einführen, die nicht mit ihrem eigenen Beschaffungsbedarf zusammenhängen.

Dies trifft beispielsweise auf Fälle zu, in denen die Zuschussvereinbarung für die Bereitstellung von Geldern mit einer rechtsverbindlichen Verpflichtung für den Begünstigten einhergeht, bestimmte Dienstleistungen zu erbringen. Mit derartigen Verpflichtungen soll in der Regel die angemessene Nutzung öffentlicher Gelder gewährleistet werden. Sie sollen nicht der Deckung eines Beschaffungsbedarfs der Behörde dienen, die die Gelder bereitstellt.

Mitgliedstaaten und andere Interessengruppen haben sich über den Mangel an Rechtssicherheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe in diesen Situationen beschwert und um eine Klarstellung des Zwecks dieser Vorschriften gebeten. In seiner jüngsten Rechtsprechung vertrat der EuGH die Auffassung, dass der Begriff „öffentliche Aufträge“ impliziert, dass die Bauarbeiten, Lieferungen oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, zum unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen des Auftraggebers[15] erbracht werden.

Frage:

1. Sind Sie der Auffassung, dass der Anwendungsbereich der EU-Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen auf Beschaffungen beschränkt werden sollte? Sollte eine derartige Beschränkung lediglich das vom EuGH festgelegte Kriterium des unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzens kodifizieren oder zusätzliche/alternative Bedingungen und Konzepte beinhalten?

1.2. Öffentliche Aufträge

Die derzeitige Einteilung der öffentlichen Aufträge in Bauarbeiten, Lieferverträge und Dienstleistungsaufträge ist das Ergebnis einer historischen Entwicklung. Die Notwendigkeit, öffentliche Aufträge von Anfang an einer dieser Kategorien zuzuordnen, kann zu Schwierigkeiten führen, wie z. B. im Falle von Verträgen über den Kauf von Software-Anwendungen, die je nach Fall entweder als Lieferverträge oder als Dienstleistungsaufträge eingestuft werden können. Die Richtlinie 2004/18/EG enthält spezifische Regeln für gemischte Aufträge, die von der Rechtsprechung weiterentwickelt wurden. Nach Auffassung des EuGH sind die anwendbaren Regeln für den Fall, dass ein Auftrag Elemente verschiedener Typen enthält, durch Bestimmung des Hauptzwecks des Auftrags festzulegen.

Einige dieser Probleme könnten durch eine Vereinfachung der derzeitigen Struktur vermieden werden. So wäre es denkbar, nur zwei Arten von öffentlichen Aufträgen zu definieren, wie im Falle des GPA-Systems, das lediglich zwischen Lieferverträgen und Dienstleistungsaufträgen unterscheidet, wobei Bauarbeiten eine Form von Dienstleistungen wären („Baudienstleistungsauftrag“). Auch könnte die Möglichkeit einer einheitlichen Definition eines öffentlichen Auftrags und nur dann eine Unterscheidung nach dem Gegenstand ins Auge gefasst werden, wenn dies wirklich erforderlich ist (z. B. bei Bestimmungen zu Schwellenwerten).

Frage:

2. Halten Sie die derzeitige Struktur des Anwendungsbereichs mit ihrer Unterscheidung nach Bauarbeiten, Lieferverträgen und Dienstleistungsaufträgen für zweckmäßig? Wenn nicht, welche alternative Struktur würden Sie vorschlagen?

Unabhängig von einer möglichen Neuordnung der Vertragstypen könnte es erforderlich sein, die derzeitigen Definitionen der verschiedenen Typen zu überprüfen und zu vereinfachen.

Dies gilt insbesondere für die Definition der „öffentlichen Bauaufträge“ in Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie 2004/18/EG, die drei alternative Bedingungen enthält, die komplex sind und sich zum Teil überschneiden. Der Begriff der öffentlichen Bauaufträge umfasst die Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung spezifischer, im Anhang der Richtlinie genannter Arten von Bauvorhaben, die Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung einer in Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie genannten Arbeiten sowie „die Erbringung einer Bauleistung (…), gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“. Die letzte Bedingung wurde hinzugefügt, um sicherzustellen, dass die Definition Fälle abdeckt, in denen die Bauleistungen nicht vom Auftragnehmer selbst, sondern von in seinem Namen handelnden Dritten erbracht werden.

Es wäre denkbar, die Definition zu vereinfachen, indem die aktuelle Struktur durch ein Paket wesentlich einfacherer und klarerer Bedingungen ersetzt wird, die alle Arten von Bauleistungen abdecken, und zwar unabhängig von ihrem Charakter und Zweck, einschließlich Leistungen, die mit spezifischen, möglicherweise durch Dritte erbrachten Arbeiten verbunden sind.

Frage:

3. Sollte die Definition der „Bauaufträge“ Ihrer Meinung nach überprüft und vereinfacht werden? Wenn ja, würden Sie sich für die Streichung des Verweises auf eine spezifische Liste im Anhang der Richtlinie aussprechen? Welche Bestandteile sollte die von Ihnen vorgeschlagene Definition umfassen?

Dienstleistungen gemäß Anhang II Teile A und B

Ein noch wichtigerer Aspekt ist die Abdeckung von Dienstleistungsaufträgen.

Die derzeitigen Richtlinien unterscheiden zwischen sogenannten „A-Dienstleistungen“[16] und „B-Dienstleistungen“[17]. Während die in Teil A aufgeführten Dienstleistungen sämtlichen Verfahren der Richtlinien unterliegen, muss die Zuschlagserteilung bei den in Teil B aufgeführten Dienstleistungen lediglich den Bestimmungen zu den technischen Spezifikationen und zur Übermittlung einer Bekanntmachung der Ergebnisse des Vergabeverfahrens[18] genügen. Dem EuGH-Fallrecht zufolge müssen Auftraggeber, die Aufträge für „B-Dienstleistungen“ vergeben, jedoch den grundlegenden Vorschriften des EU-Primärrechts genügen, insbesondere den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz, wenn die besagten Aufträge von besonderem grenzübergreifenden Interesse sind[19]. Damit einher geht die Verpflichtung, eine ausreichende Bekanntmachung zu gewährleisten, um es interessierten Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten zu ermöglichen, ihr eventuelles Interesse an dem Auftrag zu bekunden.

Ursprünglich wollte der Gesetzgeber die volle Anwendung der Richtlinie während eines Übergangszeitraums auf bestimmte spezifische Dienstleistungsaufträge begrenzen, die ein besonders hohes Potenzial für den Ausbau des grenzüberschreitenden Handels[20] zu bieten schienen. Man muss sich darüber im Klaren sein, dass angesichts des offenen Charakters der „B-Dienstleistungen“ (siehe Kategorie 27: „Sonstige Dienstleistungen“) die vollständige Anwendung der Richtlinien auf Dienstleistungen in der Praxis die Ausnahme ist, wohingegen die Behandlung als „B-Dienstleistungen“ die Regel ist.

Es bestehen einige Zweifel dahingehend, ob diese Situation in Anbetracht der wirtschaftlichen und rechtlichen Entwicklung im Binnenmarkt noch angemessen ist. Bei einigen der in der „B“-Liste ausdrücklich genannten Dienstleistungen, wie Wasserbeförderungsdienstleistungen, Hoteldienstleistungen, Einsatz und Bereitstellung von Personal oder Sicherheitsdienstleistungen, kann kaum davon ausgegangen werden, dass sie grenzübergreifend von geringerem Interesse als die in der „A“-Liste aufgeführten Dienstleistungen sind.

Darüber hinaus bereitet die Unterscheidung zwischen „A“- und „B“-Dienstleistungen Probleme und führt unter Umständen zu Fehlern bei der Anwendung der Vorschriften. Wie im Falle der Einstufung von Aufträgen bereiten Grenzfälle und gemischte Aufträge[21] Schwierigkeiten. Darüber hinaus besteht eine solche Unterscheidung in den Systemen der meisten Handelspartner nicht. Die derzeitige Rechtslage macht es folglich schwieriger, weitere Marktzugangsverpflichtungen von Handelspartnern zu erwirken, da die EU sie nicht erwidern kann, insbesondere was die Dienstleistungen betrifft, die für den Binnenmarkt und den grenzübergreifenden Handel relevant geworden sind.

Die beste Lösung wäre eine Aufhebung der Unterscheidung zwischen den derzeitigen „A“- und „B“- Dienstleistungen und die Anwendung der Standardregelung auf alle Dienstleistungsaufträge[22]. Damit würden die bestehenden Vorschriften vereinfacht. Sollte die Konsultation ergeben, dass die allgemeine Regelung vereinfacht werden muss, könnte eine solche Vereinfachung auch zur Abschaffung der derzeitigen Sonderregelung für „B“-Dienstleistungen beitragen.

Fragen:

4. Sollte Ihrer Meinung nach die Unterscheidung zwischen „A“- und „B“- Dienstleistungen überprüft werden?

5. Meinen Sie, dass die Vergaberichtlinien auf alle Dienstleistungen angewandt werden sollten, eventuell auf der Grundlage einer flexibleren Standardregelung? Wenn nicht, geben Sie bitte die Dienstleistung(en) an, die nach wie vor unter die derzeitige Regelung für „B“-Dienstleistungen fallen sollte(n), und nennen Sie die Gründe dafür.

Schwellenwerte

Derzeit werden die in den Richtlinien festgelegten Schwellenwerte von einigen Interessengruppen als zu niedrig angesehen. Folglich fordern sie ihre Anhebung und begründen dies damit, dass das grenzübergreifende Interesse nicht ausreichend ist, um für ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen von relativ geringem Wert, die derzeit unter die Richtlinie fallen, einen derart hohen Verwaltungsaufwand zu rechtfertigen.

Durch höhere Schwellenwerte würden aber mehr Aufträge von der Anforderung einer EU-weiten Veröffentlichung einer Bekanntmachung ausgenommen, was die Geschäftsmöglichkeiten für Unternehmen in ganz Europa einschränken würde.

An dieser Stelle sei darauf verwiesen, dass alle von der EU eingegangenen internationalen Verpflichtungen Schwellenwerte enthalten, die genau den in den derzeitigen Richtlinien enthaltenen entsprechen; eine Ausnahme bilden die sogenannten „B“-Dienstleistungen (und soziale Dienstleistungen im Besonderen)[23]. Diese Schwellenwerte sind für die Marktzugangsmöglichkeiten entscheidend und einer der wichtigsten Bestandteile all dieser Vereinbarungen. Jede Anhebung der anwendbaren Schwellenwerte in der EU würde automatisch eine entsprechende Anhebung in allen von der EU unterzeichneten Vereinbarungen nach sich ziehen (nicht nur im GPA, sondern auch in allen anderen internationalen Vereinbarungen). Diese Situation könnte jedoch zu Kompensationsanfragen seitens unserer Partner führen, die einen beträchtlichen Umfang annehmen könnten.

Frage:

6. Würden Sie eine Anhebung der Schwellenwerte für die Anwendung der EU-Richtlinien befürworten, obwohl dies auf internationaler Ebene die oben beschriebenen Folgen haben könnte?

Ausschlüsse

Der Abschnitt „Aufträge, die nicht unter die Richtlinie fallen“ in der Richtlinie 2004/18/EG[24] ist recht heterogen: Einige der Ausschlüsse gründen sich auf Ausnahmen/Beschränkungen des Anwendungsbereichs des Vertrags (Art. 14) oder auf Überlegungen zur Kohärenz mit der internationalen Rechtsordnung (Art. 15) oder mit anderen Rechtsdisziplinen (Art. 16 Buchstaben c und e), während andere das Ergebnis einer politischen Entscheidung (Art. 16 Buchstaben a, b, d, f, Art. 17) sind. Dies erschwert aber die Festlegung eines globalen Ansatzes, wenn es um die Bewertung der Notwendigkeit einer Überprüfung dieser Bestimmungen geht. Eine Überprüfung dieser Ausschlüsse muss auf jeden Fall vor dem Hintergrund der internationalen Verpflichtungen Europas gesehen werden, die derzeit den in den Richtlinien vorgesehenen Ausnahmen und Abweichungen Rechnung tragen. Weitere Ausschlüsse müssten sicherlich unter diesem Aspekt analysiert werden. Die internationalen Verpflichtungen lassen indes einen Spielraum für die Aktualisierung oder Klarstellung des Inhalts sowie Darstellung der Ausschlüsse. Auch könnte eine Abschaffung von Ausschlüssen, die aus rechtlichen, politischen oder wirtschaftlichen Gründen nicht mehr benötigt werden, ins Auge gefasst werden.

Fragen:

7. Halten Sie die derzeitigen Bestimmungen für Aufträge, die nicht unter die Richtlinie fallen, für zweckmäßig? Meinen Sie, dass der entsprechende Abschnitt überarbeitet werden sollte oder dass einzelne Ausschlüsse einer Klarstellung bedürfen?

8. Sollten bestimmte Ausschlüsse abgeschafft, überarbeitet oder aktualisiert werden? Wenn ja, welche? Was würden Sie vorschlagen?

1.3. Öffentliche Auftraggeber

Auftragsvergabe durch öffentliche Stellen

Die Richtlinie 2004/18/EG findet auf von staatlicher Seite (einschließlich aller nachgeordneten Stellen), von regionalen und lokalen Gebietskörperschaften und von Einrichtungen des öffentlichen Rechts sowie von aus einer oder mehrerer dieser Stellen gebildeten Zusammenschlüssen vergebene Aufträge Anwendung[25].

Während die Begriffe „Staat“ sowie „lokale und regionale Gebietskörperschaften“ relativ klar sind, ist der Begriff der „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ komplexer. Abgedeckt werden sollen rechtlich unabhängige Organisationen mit engen Verbindungen zum Staat, die im Grunde genommen als staatliche Stellen agieren. Beispiele dafür sind öffentliche Rundfunkanstalten, Universitäten, Krankensversicherungsfonds und kommunale Unternehmen.

Die in der Richtlinie 2004/18/EG enthaltene Definition war Gegenstand einer Reihe von EuGH-Urteilen. Im Lichte dieses Fallrechts lassen sich die Bedingungen, denen eine Einrichtung des öffentlichen Rechts genügen muss, wie folgt zusammenfassen:

(1) Die Einrichtung des öffentlichen Rechts wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen.

(2) Sie hat ihre eigene Rechtspersönlichkeit (nach privatem oder öffentlichem Recht).

(3) In Bezug auf ihre Finanzierung, ihr Management und ihre Beaufsichtigung hängt sie eng vom Staat, den regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ab (zu den genauen Bedingungen siehe Artikel 1 Absatz 9 Unterabsatz 2 Buchstabe c).

Die ordnungsgemäße Anwendung dieser Elemente macht eine Einzelfallanalyse erforderlich, die Faktoren wie den Grad des Wettbewerbs auf dem Markt und die Frage berücksichtigt, ob die Einrichtung gewinnorientiert arbeitet und die mit ihrer Tätigkeit einhergehenden Risiken und Verluste übernimmt.

Frage:

9. Halten Sie den derzeitigen Ansatz für die Definition öffentlicher Auftraggeber für zweckmäßig? Sollte insbesondere der Begriff der „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ im Lichte des EuGH-Fallrechts präzisiert und aktualisiert werden? Wenn ja, welche Art von Aktualisierung würden Sie vorschlagen?

Öffentliche Versorgungsleistungen

Im Rahmen der derzeit geltenden Vergabevorschriften regelt eine Sonderrichtlinie (Richtlinie 2004/17/EG) die Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. Diesen Sektoren sind bestimmte Merkmale gemein: Bei ihnen handelt es sich um netzgebundene Wirtschaftszweige, d. h. sie greifen auf ein physisch vorhandenes oder „virtuelles“ Netz zurück (z. B. Pipelines, Stromnetze, Postinfrastrukturen, Eisenbahnlinien usw.) oder sie nutzen geografische Zonen – in der Regel auf der Grundlage von Exklusivrechten –, um Terminaleinrichtungen zur Verfügung zu stellen oder die Prospektion und ggf. die Gewinnung von Mineralien (Öl, Gas, Kohle usw.) zu betreiben.

Ein weiteres Merkmal dieser Sektoren besteht darin, dass die besagten Tätigkeiten nicht nur von öffentlichen Stellen betrieben werden, sondern auch – und in einigen Mitgliedstaaten vor allem – von kommerziellen Unternehmen, bei denen es sich um öffentliche Unternehmen oder private, auf der Grundlage von Sonder- oder Exklusivrechten tätige Gesellschaften handeln kann. Ein Hauptgrund für die Einführung von Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge in diesen Sektoren war die Tatsache, dass die Wirtschaftsteilnehmer auf geschlossenen Märkten agieren auf der Grundlage von Sonder- oder Exklusivrechten, die von den Mitgliedstaaten für die Versorgung, die Bereitstellung oder den Betrieb von Netzen für die Erbringung der betreffenden Dienstleistung gewährt werden. Die Ausdehnung der Vergabevorschriften auf öffentliche und private (kommerzielle) Betreiber von Versorgungsunternehmen wurde für notwendig erachtet, da die nationalen Behörden das Verhalten dieser Einrichtungen auf unterschiedliche Weise beeinflussen können, unter anderem durch Vergabe (oder Verweigerung) von Sonder- oder Exklusivrechten oder durch Beteiligung an ihrem Kapital sowie durch Vertretung in den Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorganen der Einrichtungen.

Da – anders ausgedrückt – kein hinreichender Wettbewerbsdruck gegeben war, wurde die durch die Anwendung der Verfahrensvorschriften der Sektorenrichtlinie eingeführte Disziplin für erforderlich gehalten, um zu gewährleisten, dass die Auftragsvergabe für die Fortführung der betreffenden Tätigkeiten transparent und nichtdiskriminierend erfolgt. Angesichts nicht vorhandener spezifischer Vorschriften war nämlich zu befürchten, dass Auftragsvergabeentscheidungen durch die Betreiber von Versorgungsunternehmen durch Günstlingswirtschaft, lokale Präferenzen oder andere Faktoren beeinflusst werden könnten.

Seitdem werden in vielen dieser Sektoren Liberalisierungsprozesse entweder auf EU- oder auf nationaler Ebene eingeleitet (z. B. im Strom- und Gassektor, bei der Exploration und Ausbeutung von Kohlenwasserstoffen, bei den Postdiensten usw.). Die Erfahrung zeigt jedoch, dass die „Liberalisierung“ im Sinne eines Prozesses, der auf den Erhalt des freien Zugangs zur betreffenden Tätigkeit abzielt, nicht unbedingt oder automatisch zu einem lebhaften Wettbewerb führt. So erhalten die „etablierten Betreiber“ oftmals sehr große Marktanteile, und in einigen Mitgliedstaaten kann die Präsenz von staatseigenen Betrieben die Funktionsweise des Marktes verzerren.

Die derzeitige Richtlinie enthält eine Bestimmung, nämlich Artikel 30, die es der Kommission gestattet, die Auftragsvergabe in bestimmten Fällen vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen, wenn das Wettbewerbsniveau dergestalt ist (auf Märkten, zu denen der Zugang nicht beschränkt ist), dass der Wettbewerbsdruck für ausreichende Transparenz und Nichtdiskriminierung bei der Vergabe im Rahmen der Fortführung dieser Tätigkeiten sorgt. Bislang hat die Kommission sechzehn derartige Beschlüsse für neun Mitgliedstaaten gefasst; ein Antrag wurde zurückgezogen. Zu den bisher betroffenen Sektoren zählten der Stromsektor (Erzeugung und Vertrieb), der Gassektor (Vertrieb), der Erdöl- und der (Erd-)Gassektor sowie verschiedene Teile des Postsektors (insbesondere Logistik, Paketdienste und Finanzdienstleistungen).

Schließlich sollte auch berücksichtigt werden, dass immer mehr private Einrichtungen ein Betriebsrecht erhalten, nachdem sie offene und transparente Verfahren durchlaufen haben. Folglich haben sie keine Sonder- oder Exklusivrechte im Sinne der Richtlinie.

Auch ist an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass der vollständige Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie international entweder im GPA oder in bilateralen Vereinbarungen festgeschrieben ist. Mögliche Beschränkungen des Anwendungsbereichs könnten zu einer Änderung der von der EU eingegangenen internationalen Engagements führen, was Kompensationsanfragen auslösen könnte.

Fragen:

10. Sind Sie der Auffassung, dass die EU-Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge für diese Sektoren nach wie vor notwendig sind? Bitte begründen Sie Ihre Antwort.

10.1. Falls ja: Sollten bestimmte bislang abgedeckte Sektoren ausgenommen werden oder sollten – vice versa – andere Sektoren ebenfalls den Bedingungen unterliegen? Bitte erläutern Sie, welche Sektoren abgedeckt werden sollten und begründen Sie ihre Antwort.

11. Derzeit definiert sich der Anwendungsbereich der Richtlinie auf der Grundlage der von den Einrichtungen ausgeübten Tätigkeiten, ihrer rechtlichen Stellung (öffentlich oder privat) und – sofern es sich um private Einrichtungen handelt – des Bestehens oder Nichtbestehens von Sonder- oder Exklusivrechten. Halten Sie diese Kriterien für relevant oder sollten andere Kriterien verwendet werden? Bitte erklären Sie, warum.

12. Kann davon ausgegangen werden, dass das gewinnorientierte bzw. kommerzielle Ethos privater Unternehmen ausreicht, um eine objektive und faire Auftragsvergabe seitens dieser Einrichtungen zu garantieren (selbst wenn sie auf der Grundlage von Sonder- oder Exklusivrechten tätig sind)?

13. Ist die derzeitige Bestimmung in Artikel 30 der Richtlinie ein wirksames Mittel zur Anpassung des Anwendungsbereichs der Richtlinie an sich verändernde Regulierungs- und Wettbewerbsmuster auf den einschlägigen (nationalen und sektoralen) Märkten?

2. VERBESSERUNG DES INSTRUMENTARIUMS FÜR DIE ÖFFENTLICHEN AUFTRAGGEBER

Die Auftraggeber beschweren sich mitunter darüber, dass die in den EU-Vorschriften vorgesehenen Regulierungsinstrumente ihrem Beschaffungsbedarf nicht in jeder Hinsicht angepasst sind. So fordern sie insbesondere einfachere und/oder flexiblere Verfahren. Ihrer Meinung nach ist die Anwendung des vollständigen Regelpakets in bestimmten Fällen praktisch nicht möglich (insbesondere im Falle der Auftragsvergabe durch sehr kleine Auftraggeber). Andere Situationen (bestimmte Formen öffentlich-öffentlicher Kooperation) sollten völlig von der Anwendung dieser Vorschriften ausgenommen werden. Darüber hinaus gibt es Bereiche der öffentlichen Beschaffung, in denen sich die in den EU-Vorschriften für öffentliche Auftragsvergabe vorgesehenen Instrumente unter Umständen als unzureichend erweisen (gemeinsame Auftragsvergabe, spezifische Probleme nach dem Zuschlag).

Auf diese Bedenken wird im folgenden Abschnitt eingegangen. Aus dem Feedback der Wirtschaftsteilnehmer ging klar hervor, dass die EU-Vorschriften einige grundlegende Anforderungen enthalten müssen, die gleiche Wettbewerbsbedingungen garantieren; allerdings könnten einige detailliertere Vorschriften der derzeitigen Richtlinie überprüft werden. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine Beschränkung der EU-Vorschriften an bestimmte Grenzen stoßen dürfte. Eine Reihe prozeduraler Anforderungen rühren direkt aus dem GPA und den von der EU unterzeichneten bilateralen Vereinbarungen her, wie die Fristen für verschiedene Verfahren, die Bedingungen für den Rückgriff auf ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung oder mit Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung. Ein Verzicht auf dies Anforderungen oder eine Änderung dieser Anforderungen wäre nicht ohne eine Neuaushandlung der internationalen Verpflichtungen der EU möglich. Auch sei daran erinnert, dass die EU-Vorschriften durch ein umfangreiches Regelwerk auf nationaler oder regionaler Ebene ergänzt werden. Eine auf EU-Ebene aufgehobene Verordnung könnte auf anderen Ebenen ersetzt werden, wodurch das Risiko einer unterschiedlichen nationalen Gesetzgebung und eines möglichen nationalen „Goldplating“[26] gegeben wäre. Eine Überarbeitung der Verfahrensregeln ist auch angesichts des Ziels zu prüfen, eine größtmögliche Kohärenz zwischen dem EU-Vergaberecht und anderen EU-Rechtsvorschriften, wie den Regeln für staatliche Beihilfen, herzustellen.

Fragen:

14. Sind Sie der Auffassung, dass das derzeitige Detailniveau der EU-Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge zweckmäßig ist? Wenn nicht, sind die Vorschriften zu detailliert oder nicht detailliert genug?

2.1. Modernisierung der Verfahren

Eines der Hauptthemen in der öffentlichen Debatte ist die Frage, ob die in den Richtlinien vorgesehenen Verfahren nach wie vor den Bedürfnissen von öffentlichen Auftraggebern und Wirtschaftsteilnehmern angepasst sind oder ob sie geändert werden sollten, und wenn ja, vor allem mit Blick auf einen Abbau der Komplexität und der Verwaltungslasten bei gleichzeitiger Wahrung eines fairen Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und optimaler Vergabeergebnisse.

Allgemeine Verfahren

Die derzeitigen Richtlinien sehen ein breites Spektrum an Instrumentarien und Verfahren vor. Sowohl nach der Richtlinie 2004/17/EG als auch nach der Richtlinie 2004/18/EG können die Beschaffungsbehörden zwischen dem offenen[27] und dem nicht offenen[28] Verfahren wählen. Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung einer Ausschreibung[29] sieht die Situation etwas anders aus. Die Sektorenrichtlinie sieht eine erhöhte Flexibilität[30] vor mit dem Ergebnis, dass die Sektoren sich frei dafür entscheiden können, ihre Aufträge im Rahmen von Verhandlungsverfahren zu vergeben, sofern sie vorher eine Ausschreibung veröffentlicht haben. Der Richtlinie 2004/18/EG zufolge kann das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung andererseits ausschließlich unter den spezifischen in Artikel 30 genannten Umständen genutzt werden. In beiden Richtlinien wird das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung auf Ausnahmefälle beschränkt, die erschöpfend aufgelistet sind[31] und restriktiv ausgelegt werden.

Auf dem Gebiet der Dienstleistungen können die Beschaffungsbehörden auch auf Wettbewerbe[32] zurückgreifen 2004 wurden in die Richtlinien mehrere spezifische Verfahrensoptionen aufgenommen, wie der wettbewerbliche Dialog[33], dynamische Beschaffungssysteme[34] oder elektronische Auktionen[35]. Eine weitere 2004 eingeführte Verfahrensflexibilität sieht die Möglichkeit der Zentralisierung der Auftragsvergabe vor, indem die Aufträge von einer zentralen Auftragsvergabestelle vergeben und von ihr koordiniert werden[36] oder indem Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden[37]. Vor dem Hintergrund der Finanzkrise hielt die Kommission überdies den Rückgriff auf ein beschleunigtes Verfahren[38] für gerechtfertigt, um 2009 und 2010 größere öffentliche Investitionsvorhaben durchzuführen.

Diese größere Bandbreite an Verfahrensoptionen muss nun geprüft werden, um herauszufinden, ob die Verfahren der derzeitigen Richtlinie nach wie vor das beste Instrumentarium für eine effiziente Auftragsvergabe sind, auch im Hinblick auf die wachsende Bedeutung der öffentlich-privaten Partnerschaften (PPP). Sowohl die Konzipierung unterschiedlicher Verfahrenstypen als solcher als auch die von der Richtlinie für die verschiedenen Verfahrensstufen[39] festgelegten Anforderungen sollten im Hinblick auf ihre Effizienz sorgfältig geprüft werden, wobei optimale Auftragsvergabeergebnisse bei geringstmöglichem Verwaltungsaufwand[40] anzustreben sind.

Fragen:

15. Meinen Sie, dass die Verfahren der derzeitigen Richtlinien den öffentlichen Auftraggebern die Erzielung bestmöglicher Auftragsvergabeergebnisse ermöglichen? Wenn nicht: Wie sollten die Verfahren verbessert werden, um die Verwaltungslasten und die Transaktionskosten zu senken, die Verfahrensdauer zu verkürzen und gleichzeitig zu garantieren, dass die öffentlichen Auftraggeber ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis erzielen?

16. Können Sie sich andere Verfahrenstypen vorstellen, die in den derzeitigen Richtlinien nicht vorgesehen sind und die Ihrer Auffassung nach die Kosteneffizienz öffentlicher Auftragsvergabeverfahren erhöhen könnten?

17. Sind Sie der Auffassung, dass die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren und Instrumentarien zur Erfüllung spezifischer Bedürfnisse und zur Erleichterung privater Beteiligungen mittels öffentlich-privater Partnerschaften (z. B. dynamisches Beschaffungssystem, wettbewerblicher Dialog, elektronische Auktionen, Wettbewerbe) in ihrer jetzigen Form beibehalten, geändert oder ggf. abgeschafft werden sollten?

18. Würden Sie auf der Grundlage Ihrer Erfahrungen mit dem Rückgriff auf das beschleunigte Verfahren in den Jahren 2009 und 2010 eine allgemeine Einführung dieser Möglichkeit der Fristverkürzung unter bestimmten Umständen befürworten? Wäre dies Ihrer Meinung nach ohne eine Beeinträchtigung der Qualität der Angebote möglich?

Mehr Verhandlungen

Die Interessengruppen sprechen sich oftmals für mehr Flexibilität bei den Vergabeverfahren aus. Insbesondere sollte es ihrer Ansicht nach öffentlichen Auftraggebern gestattet sein, die Auftragsbedingungen mit potenziellen Bietern auszuhandeln.

Der Rückgriff auf Verhandlungen ist dem GPA zufolge gestattet, sofern dies in der Bekanntmachung angekündigt wird. Eine solche Möglichkeit könnte auch in die allgemeinen EU-Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge unter der Bedingung aufgenommen werden, dass die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und des fairen Verfahrens eingehalten werden. Dadurch erhielten die öffentlichen Auftraggeber in der Tat mehr Flexibilität, um Vergabeergebnisse zu erhalten, die ihren Bedürfnissen wirklich entsprechen.

Diese Option ist noch eingehend mit allen Interessengruppen, den öffentlichen Auftraggebern und den Wirtschaftsteilnehmern zu erörtern. Die möglichen Vorteile einer erhöhten Flexibilität und potenziellen Vereinfachung müssen gegen die höheren Risiken von Günstlingswirtschaft und generell übermäßig subjektiven Entscheidungen abgewogen werden, die aufgrund des größeren Ermessensspielraums möglich sind, den die öffentlichen Auftraggeber beim Verhandlungsverfahren haben. Eine derartige Subjektivität würde es jedoch schwerer machen nachzuweisen, dass der entsprechende Auftrag keine staatlichen Hilfen beinhaltet. Den öffentlichen Auftraggebern mehr Spielraum einzuräumen kann überdies nur dann zu nützlichen Ergebnissen führen, wenn sie über das nötige technische Know-how, Marktkenntnis und die Fähigkeit zur Aushandlung eines guten Abschlusses mit den Anbietern verfügen.

Schließlich ist sorgfältig zu prüfen, bei welchem Auftragstyp und welchem Auftragsumfang Verhandlungen Sinn machen. Nach Auffassung verschiedener Interessengruppen wären Verhandlungen vor allem bei der Vergabe kleinerer Aufträge sinnvoll. Auf der anderen Seite könnten sie auch für die Vergabe größerer Projekte, insbesondere im Rahmen öffentlich-privater Partnerschaften nützlich sein (und dies in stärkerem Maße). Angesichts der Komplexität der Aufträge für solche Projekte wären besonders flexible Verfahren und ein großer Verhandlungsspielraum sowie technischer Sachverstand beim öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung von Verhandlungen umso erforderlicher.

Fragen:

19. Würden Sie mehr Verhandlungen bei den öffentlichen Auftragsvergabeverfahren und/oder einen generellen Rückgriff auf Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung einer Ausschreibung befürworten?

20. Im letzteren Fall: Sollte diese Möglichkeit Ihrer Meinung nach für alle Arten von Aufträgen / öffentlichen Auftraggebern oder nur unter bestimmten Umständen bestehen?

21. Teilen Sie die Auffassung, dass ein genereller Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren bestimmte Risiken des Missbrauchs / der Diskriminierung in sich birgt? Wären Ihrer Meinung nach zusätzlich zu den in den Richtlinien für das Verhandlungsverfahren bereits vorgesehenen Schutzmaßnahmen zusätzliche Vorkehrungen zur Gewährleistung von Transparenz und Nichtdiskriminierung erforderlich, um den größeren Ermessensspielraum zu kompensieren? Wenn ja, wie könnten diese zusätzlichen Schutzmaßnahmen aussehen?

Gewerbliche Güter und Dienstleistungen

Das GPA enthält spezielle Vorschriften für „gewerbliche Waren oder Dienstleistungen, die im Allgemeinen auf dem gewerblichen Markt an nichtstaatliche Käufer verkauft oder diesen zum Kauf angeboten werden und gewöhnlich von nichtstaatlichen Käufern zu nicht hoheitlichen Zwecken erworben werden“. Bei gewerblichen Gütern und Dienstleistungen wird davon ausgegangen, dass sie auf dem Markt in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden und die Auftragsvergabe bei solchen Gütern und Dienstleistungen dadurch vereinfacht wird, dass Preis, Qualität und Bedingungen auf den Markt weitestgehend etabliert sind. Es könnte gerechtfertigt sein, vereinfachte Verfahren für die Beschaffung solcher Güter und Dienstleistungen einzuführen (z. B. vereinfachte Verfahren mit kürzeren Fristen).

Frage:

22. Halten Sie es für angemessen, vereinfachte Verfahren für die Beschaffung von gewerblichen Gütern und Dienstleistungen einzuführen? Wenn ja, welche Form der Vereinfachung würden Sie vorschlagen?

Auswahl und Zuschlagserteilung

Den derzeitigen Richtlinien zufolge hat die Auswahl des Bieters, der den Zuschlag erhält, in zwei Phasen zu erfolgen. In der Auswahlphase bewertet der öffentliche Auftraggeber die Leistungsfähigkeit und Eignung der Wirtschaftsteilnehmer. Dies erfolgt auf der Grundlage von Ausschlusskriterien und Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen, beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit. In der Zuschlagsphase prüft der öffentliche Auftraggeber die Angebote und wählt das günstigste Angebot aus. Dies erfolgt auf der Grundlage objektiver Kriterien zur Bewertung der Qualität der vorgeschlagenen Produkte und Dienstleistungen.

Dem EuGH-Fallrecht[41] zufolge sind die öffentlichen Auftraggeber gehalten, eine strenge Unterscheidung zwischen Auswahl- und Zuschlagskriterien vorzunehmen. Die Zuschlagsentscheidung hat sich ausschließlich auf Kriterien zu stützen, die die angebotenen Produkte und Dienstleistungen betreffen. Erwägungen zur Eignung des Bieters im Hinblick auf die Auftragsausführung, wie Erfahrung, Personal und Ausrüstung, sind nicht zulässig.

Im GPA wird auch zwischen der Auswahlentscheidung und der Zuschlagsentscheidung unterschieden. Diese Unterscheidung ist jedoch weniger streng als im oben zitierten Fallrecht, denn das GPA untersagt nicht ausdrücklich die Berücksichtigung von Kriterien in der Zuschlagsphase, die sich nicht auf die angebotenen Güter und Dienstleistungen beziehen. Folglich können bieterbezogene Kriterien mitberücksichtigt werden.

Die öffentlichen Auftraggeber beschweren sich mitunter über die Verwaltungslasten, die aus der Anforderung entstehen, vor der Analyse der Angebote anhand der Zuschlagskriterien zunächst die Erfüllung der Auswahlkriterien durch alle Bewerber und Bieter zu prüfen. Ihrer Auffassung nach könnte eine vorherige Prüfung anhand der Zuschlagskriterien in einigen Fällen eine Beschleunigung des Verfahrens bewirken, da nur im Hinblick auf den Bieter, der den Zuschlag erhält, zu analysieren wäre, inwieweit die Auswahlkriterien erfüllt sind..

Dies könnte Anlass sein, Organisation und Abfolge der Prüfung anhand der Auswahl- und Zuschlagskriterien im Rahmen des Verfahrens zu überdenken. Das jüngste EuGH-Fallrecht scheint ebenfalls in diese Richtung zu gehen: „… die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge (schließen) theoretisch zwar nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten.“[42]

Die Zweckmäßigkeit einer solchen Möglichkeit wäre aber sorgfältig zu prüfen. Eine wirkliche Erleichterung der Verwaltungslasten ist nur in sehr spezifischen Fällen denkbar. Die Prüfung der Angebote anhand der Auswahlkriterien erst nach der Prüfung anhand der Zuschlagskriterien vorzunehmen wäre nur dann sinnvoll, wenn die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien für alle Angebote rasch und einfach erfolgen kann. Dies könnte insbesondere bei der Zuschlagserteilung für Aufträge der Fall sein, die die Beschaffung von Standardgütern zum niedrigsten Preis betreffen. Bei einem nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren, bei dem die zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten oder zu Verhandlungen eingeladenen Bewerber in der Regel auf der Grundlage qualitativer Kriterien ausgewählt werden, wäre dieser Ansatz nur schwer durchzusetzen. Das Gleiche gilt für einen Rückgriff auf Qualifikationssysteme.

Einige Interessengruppen unterbreiten noch weiter gehende Vorschläge, die die Trennung zwischen Auswahl- und Zuschlagskriterien im Grundsatz in Frage stellen. Sie vertreten die Auffassung, dass die Möglichkeit der Berücksichtigung bieterbezogener Kriterien, wie Erfahrung und Qualifikation, als Zuschlagskriterien die Ergebnisse der Auftragsvergabe mit verbessern kann.

Bei Einführung einer solchen Möglichkeit muss man sich allerdings darüber im Klaren sein, dass dies eine grundlegende Änderung des in den Vergaberichtlinien vorgesehenen Verfahrenssystems bewirken würde. Die Trennung zwischen Auswahl- und Zuschlagskriterien garantiert Fairness und Objektivität beim Vergleich der Angebote. Die Einbeziehung bieterbezogener Kriterien wie Erfahrung und Qualifikation als Zuschlagskriterien könnte die Vergleichbarkeit von zu berücksichtigenden Faktoren unterminieren und letztendlich gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen. Sich auf bieterbezogene Kriterien zu verlassen könnte also potenziell auch zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Vorschläge in diese Richtung sollten – wenn überhaupt – nur unter sehr begrenzten Umständen berücksichtigt werden, wie z. B. für spezifische Typen von Aufträgen, bei denen die Qualifikationen und Lebensläufe des zur Verfügung stehenden Personals von besonderer Bedeutung sind.

Auf jeden Fall sollten jegliche Änderungen, die den Grundsatz der Trennung von Auswahl- und Zuschlagskriterien betreffen, besonders sorgfältig geprüft werden. Eventuell müssten weitere Schutzmaßnahmen vorgesehen werden, um Fairness und Objektivität der Verfahren zu gewährleisten.

Fragen:

23. Würden Sie einen flexibleren Ansatz bei der Organisation und Abfolge der Prüfung anhand von Auswahl- und Zuschlagskriterien im Rahmen des Vergabeverfahrens befürworten? Wenn ja, sollte es Ihrer Auffassung nach möglich sein, die Zuschlagskriterien vor den Auswahlkriterien zu prüfen?

24. Wäre es Ihrer Auffassung nach in Ausnahmefällen gerechtfertigt, den öffentlichen Auftraggebern in der Zuschlagsphase die Berücksichtigung von Kriterien zu gestatten, die den Bieter selbst betreffen? Wenn ja, in welchen Fällen, und welche zusätzlichen Schutzmaßnahmen wären Ihrer Meinung nach erforderlich, um Fairness und Objektivität der Zuschlagsentscheidung in einem solchen System zu garantieren?

Berücksichtigung früherer Erfahrungen

Verschiedenen Interessengruppen zufolge sehen die derzeitigen Richtlinien keine zweckmäßigen Instrumente vor, um früheren Erfahrungen des öffentlichen Auftraggebers mit der Leistung von Bietern Rechnung zu tragen. Eine Berücksichtigung solcher Erfahrungen könnte in der Tat nützliche Hinweise auf die Qualität des Bieters und seine künftige Arbeit bieten. Allerdings würde dies offenkundige Risiken einer Diskriminierung von Bietern bergen. Folglich wären angemessene Schutzmaßnahmen vorzusehen, um die Gleichbehandlung von Bietern, Transparenz und ein faires Verfahren zu gewährleisten.

Frage:

25. Sollte die Richtlinie ausdrücklich die Berücksichtigung früherer Erfahrungen mit einem oder mehreren Bietern gestatten? Wenn ja, welche Schutzmaßnahmen wären zur Verhinderung diskriminierender Praktiken erforderlich?

Spezifische Instrumentarien für Versorgungsunternehmen

Die verfahrensspezifischen Instrumentarien der Sektorenrichtlinie unterscheiden sich in einigen Punkten wesentlich von denen der Richtlinie 2004/18/EG. Ein Aspekt ist die größere Flexibilität für die Auftraggeber. Zusätzlich zur oben genannten freien Wahl im Rahmen des Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb verfügen die Betreiber von Versorgungsunternehmen über zwei spezifische Instrumentarien für die Organisation der Auftragsvergabe, und zwar über Qualifikationssysteme[43] und regelmäßige nichtverbindliche Bekanntmachungen[44].

Im Sinne der derzeitigen Sektorenrichtlinie können Bekanntmachungen über die Existenz eines Qualifikationssystems als Mittel für einen Aufruf zum Wettbewerb in Bezug auf die Vergabe von Aufträgen für jede Art von Bauarbeiten, Lieferungen oder Dienstleistungen verwendet werden, die während der Dauer des Bestehens des Qualifikationssystems erbracht werden, und zwar unabhängig von der Zahl einzelner Auftragsvergabeverfahren, die zu diesem Zweck herangezogen werden. Wird eine Bekanntmachung über die Existenz eines Qualifikationssystems als Mittel für einen Aufruf zum Wettbewerb gewählt, kann (können) der spezifische Auftrag (die spezifischen Aufträge) lediglich im Rahmen des nicht offenen Verfahrens oder des Verhandlungsverfahrens vergeben werden, bei denen Teilnehmer aus einem Kreis von Bewerbern – und nur von diesen Bewerbern – ausgewählt werden, die sich bereits gemäß den für das System geltenden Regeln qualifiziert haben. Qualifikationssysteme können sich vor allem im Zusammenhang mit der Vergabe technisch anspruchsvoller Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge[45] als nützlich erweisen, die mit einem so langwierigen Verfahren für die Qualifikation von Wirtschaftsteilnehmern[46] einhergehen, dass es für alle Beteiligten von Interesse ist, ein und denselben Qualifikationsprozess für eine Reihe einzelner Vergabeverfahren zugrunde zu legen anstatt diesen Prozess für jedes einzelne Verfahren zu wiederholen.

Regelmäßige nichtverbindliche Bekanntmachungen können als Mittel für einen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe jeglicher Arten von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen verwendet werden, die während eines Zwölfmonatszeitraums auszuführen sind, und zwar unabhängig von der Zahl der einzelnen zu diesem Zweck durchgeführten Vergabeverfahren. Wird eine regelmäßige nichtverbindliche Bekanntmachung als Mittel für einen Aufruf zum Wettbewerb gewählt, können der/die spezifische(n) Auftrag/Aufträge nicht im Rahmen offener Verfahren, sondern lediglich im Rahmen nicht offener Verfahren oder Verhandlungsverfahren vergeben werden, bei denen Teilnehmer aus einem Kreis von Bewerbern – und nur von diesen Bewerbern – ausgewählt werden, die ihr Interesse infolge der regelmäßigen nichtverbindlichen Bekanntmachung bekundet haben. Regelmäßige nichtverbindliche Bekanntmachungen werden oftmals als Mittel für einen Aufruf zum Wettbewerb gewählt, wenn es um sich wiederholende gleichartige Güter, Dienstleistungen oder Bauarbeiten geht, da sie das alltägliche Geschäft der Betreiber von Versorgungsunternehmen erleichtern können.

Frage:

26. Sind Ihrer Auffassung nach spezifische Vorschriften für die Auftragsvergabe durch Betreiber von Versorgungsunternehmen erforderlich? Wird in den für Betreiber von Versorgungsunternehmen und öffentliche Unternehmen unterschiedlichen Bestimmungen dem spezifischen Charakter der Auftragsvergabe im Versorgungssektor Rechnung getragen?

2.2. Spezifische Instrumente für kleine öffentliche Auftraggeber

Vor allem kleine öffentliche Auftraggeber beschweren sich oftmals darüber, dass die Anwendung des gesamten Pakets an Verfahrensvorschriften und Schutzmaßnahmen bei der Vergabe ihrer Aufträge von relativ geringem Umfang ihnen unverhältnismäßig viel Zeit und Anstrengungen abverlangt. Im Hinblick auf kleine Aufträge, die unter den Schwellenwerten der Richtlinien liegen, beklagen sie auch die Rechtsunsicherheit dahingehend, ob die Anforderungen des Primärrechts einzuhalten sind oder nicht. Beide Probleme könnten wie folgt angegangen werden:

Ein einfacherer Verfahrensrahmen für lokale und regionale öffentliche Auftraggeber bei Vergabe von Aufträgen oberhalb der Richtlinienschwellenwerte

Es könnte ein einfacherer Verfahrensrahmen für lokale und regionale öffentliche Auftraggeber ins Auge gefasst werden, um die Flexibilität des GPA für nachgeordnete Behörden und Betreiber von Versorgungsunternehmen unter Einhaltung der Transparenzanforderung zu nutzen. Die derzeitigen Richtlinien sehen diese Möglichkeit lediglich für Betreiber von Versorgungsunternehmen, nicht aber für lokale und regionale öffentliche Auftraggeber vor. Ein derart differenziertes System gäbe den lokalen Behörden mehr Spielraum bei ihrem Auftragsvergabegeschäft und würde die Verwaltungslasten in eben den Bereichen verringern, in denen sie unverhältnismäßig sein könnten. Auf der anderen Seite könnten derlei unterschiedliche Verfahrensanforderungen den gesamten Rechtsrahmen noch komplizierter gestalten und in der Praxis nur schwer umzusetzen und anzuwenden sein, insbesondere wenn es um die Anwendung der Regeln für staatliche Beihilfen geht[47].

Ein Aspekt eines solchen vereinfachten Verfahrensrahmens wären die weniger strengen Veröffentlichungspflichten: Dem GPA zufolge kann eine nachgeordnete Behörde einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer separaten Bekanntmachung vergeben, sofern sie ihre Absicht angekündigt und spezifische Informationen in einer regelmäßigen nichtverbindlichen Bekanntmachung oder einer Bekanntmachung über die Existenz eines Qualifikationssystems[48] veröffentlicht hat. Diese Möglichkeit könnte die Verwaltungslast für die öffentlichen Auftraggeber erheblich verringern. Ein eventueller Nachteil wäre, dass die Wirtschaftsteilnehmer einen schlechteren Zugang zu Aufträgen hätten, was den Wettbewerb im Hinblick auf einzelne Aufträge einschränken könnte.

Eine weitere Möglichkeit bestünde im Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung . Die Möglichkeit, generell Verhandlungen zuzulassen, wurde bereits weiter oben erörtert (Abschnitt 2.1). Ob diese Option insbesondere für lokale und regionale öffentliche Auftraggeber zweckmäßig ist, sollte sorgfältig geprüft werden. Diesbezüglich könnte eine Anpassung des Auftrags ins Auge gefasst werden, um den spezifischen Anliegen und Bedürfnissen dieser Behörden Rechnung zu tragen. Auf der anderen Seite ist nicht sicher, ob kleine öffentliche Auftraggeber stets über die Kaufkraft und den technischen Sachverstand verfügen, um mit Bietern Verhandlungen auf Augenhöhe zu führen.

Fragen:

27. Sind Sie der Auffassung, dass das Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge mit Blick auf die Bedürfnisse kleiner öffentlicher Auftraggeber insgesamt geeignet oder eher ungeeignet ist? Bitte erläutern Sie Ihre Antwort.

28. Wenn ja, würden Sie vereinfachte Vorschriften für die Vergabe von Aufträgen von relativ geringem Umfang durch die lokalen und regionalen Behörden befürworten? Wie sollten derart vereinfachte Regeln Ihrer Meinung nach aussehen?

Mehr Rechtssicherheit für die Vergabe von Aufträgen unterhalb der Richtlinienschwellenwerte

Viele der von kleinen lokalen und regionalen öffentlichen Auftraggebern vergebenen Aufträge haben ein Volumen, das unter den Richtlinienschwellenwerten liegt. Dem EuGH-Fallrecht zufolge muss die Vergabe dieser Aufträge den Grundprinzipien des EU-Rechts genügen, wie der Nichtdiskriminierung und Transparenz, wenn sie von grenzübergreifendem Interesse sind. Die Kommission hat ihre Haltung zu den aus dem EuGH-Fallrecht erwachsenden Anforderungen in ihrer Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien [49] fallen dargelegt.

Viele öffentliche Auftraggeber vertreten die Auffassung, dass die durch diese Mitteilung geschaffene Klarstellung in der Praxis mitunter nicht ausreicht, insbesondere wenn es darum geht festzulegen, ob ein grenzübergreifendes Interesse besteht oder nicht. Die Unsicherheit in der Frage, ob die Standards der Grundprinzipien in bestimmten Fällen eingehalten werden müssen oder nicht, würde das Leben insbesondere der kleineren öffentlichen Behörden erschweren. Das Ausmaß des Problems zeigt sich auch bei den Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten diesbezüglich vor dem Hintergrund der Finanzkrise ergriffen haben.

Auch wenn die Aufträge unter den Schwellenwerten von einem künftigen Gesetzesvorschlag sicherlich nicht erfasst würden, könnten weitere Leitlinien ins Auge gefasst werden, um den öffentlichen Auftraggebern die Ermittlung des Vorhandenseins eines grenzübergreifenden Interesses in bestimmten Fällen zu erleichtern.

Frage:

29. Schafft das EuGH-Fallrecht, so wie in der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen erläutert, Ihrer Meinung nach ausreichende Rechtssicherheit für die Vergabe von Aufträgen unter den Richtlinienschwellenwerten? Oder sind zusätzliche Leitlinien, z. B. Anhaltspunkte für die Bestimmung eines grenzübergreifenden Interesses, bzw. sonstige EU-Initiativen erforderlich? In welchen Punkten würden Sie dies für relevant oder erforderlich halten?

2.3. Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit

Eine weitere Frage, die in den letzten Jahrzehnten strittige Debatten ausgelöst hat, ist die Frage, ob und in welchem Umfang Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf zwischen öffentlichen Behörden vergebene Aufträge Anwendung finden sollten.

Der Grundsatz des fairen und offenen Wettbewerbs untersagt es, dass zwischen öffentlichen Behörden vergebene Aufträge automatisch vom Anwendungsbereich der EU-Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden. Allerdings stimmt es auch, dass die Anwendung dieser Vorschriften für bestimmte Formen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Behörden nicht geeignet ist. Deshalb betrachtet der Europäische Gerichtshof sie nicht als öffentliche Auftragsvergabe.

Grundsätzlich sollte eine Trennung zwischen den Vereinbarungen unter öffentlichen Auftraggebern im Hinblick auf die Wahrnehmung ihrer Aufgaben, die aus ihrem Recht der selbständigen Organisation herrühren, einerseits und den Auftragsvergabetätigkeiten andererseits vorgenommen werden, die vom freien Wettbewerb unter den Wirtschaftsteilnehmern profitieren dürften. Bei der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit hat der EuGH insbesondere zwischen zwei Szenarien unterschieden,. die nicht unter die EU-Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen fallen:

"In-House": An ein Unternehmen im öffentlichen Besitz vergebene Aufträge werden nicht als öffentliche Auftragsvergabe angesehen, wenn dieses Unternehmen von den öffentlichen Auftraggebern auf eine ähnliche Weise kontrolliert wird wie ihre eigenen Abteilungen und wenn es einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeiten mit den öffentlichen Auftraggebern abwickelt[50]. Mehrere öffentliche Auftraggeber können auf ein einziges, gemeinsam kontrolliertes "In House"-Unternehmen zurückgreifen (vertikale/ institutionalisierte Zusammenarbeit). Allerdings lässt dieses EuGH-Fallrecht eine Reihe von Fragen offen, wie z. B. was genau unter "ähnlicher Kontrolle" zu verstehen ist, den Auftragszuschlag eines kontrollierten Unternehmens an das/ die Mutterunternehmen oder an ein "In house"-Schwesterunternehmen (d. h. an ein Unternehmen, das von der gleichen Mutter kontrolliert wird).

„Horizontale Zusammenarbeit” In einem unlängst verkündeten Urteil[51] stellte der EuGH fest, dass der Rückgriff auf gemeinsam kontrollierte „In House"-Unternehmen nicht die einzige Möglichkeit einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit ist und dass eine solche Zusammenarbeit rein vertraglichen Charakter haben kann (horizontale/ nichtinstitutionalisierte Zusammenarbeit). Diese Art von Szenario fällt nicht unter die EU-Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, wenn einzelne öffentliche Unternehmen gemeinsam eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und dabei auf eigenen Ressourcen zurückgreifen, ein gemeinsames Ziel verfolgen und über gegenseitige Rechte und Pflichten verfügen, die über die „Wahrnehmung einer Aufgabe gegen Entgelt" bei der Realisierung von Zielen im öffentlichen Interesse hinausgehen.

Abgesehen von diesen beiden Formen der Zusammenarbeit muss auf einen weiteren Fall eingegangen werden, der nicht die „Zusammenarbeit" zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern im engeren Sinne, sondern vielmehr die Übertragung der Zuständigkeit für eine öffentliche Aufgabe von einer Behörde auf eine andere betrifft. Solch ein Zuständigkeitstransfer fällt nicht in den Anwendungsbereich der EU-Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen, wenn die Zuständigkeit als solche insgesamt übertragen wird (im Gegensatz zur reinen Übertragung der tatsächlichen Wahrnehmung einer Aufgabe an eine andere Behörde).

Im Laufe der Zeit hat das EuGH-Fallrecht zu einem komplexen Bild möglicher Ausnahmen von der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit geführt und die Erfahrungen haben gezeigt, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht immer wissen, wann und unter welchen Bedingungen ihre Beziehungen in den Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts fallen. Zur baldigen Klärung dieser Fragen werden die Kommissionsdienststellen Leitlinien zur Auslegung des Fallrechts erstellen, die Gegenstand eines im Laufe von 2011 zu veröffentlichenden Arbeitsdokuments der Kommissionsdienststellen sein werden.

Die Hauptfrage besteht jedoch darin, ob und wie dieser Punkt in legislativen Vorschriften behandelt werden sollte, die insbesondere eine klare Definition jener Formen der Zusammenarbeit geben, die nicht in den Anwendungsbereich der EU-Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen fallen.

Ein solches Konzept sollte dergestalt sein, dass es klar zwischen modernen Formen der Organisation der (gemeinsamen) Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben seitens öffentlicher Auftraggeber, die lediglich Erwägungen des öffentlichen Interesses folgen (d. h. die nicht unter die Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe fallen) einerseits und dem reinen (kommerziellen) Kauf und Verkauf von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt (die unter die besagten Vorschriften fallen) andererseits unterscheidet. In diesem Zusammenhang wäre sorgfältig zu analysieren, wie diese Unterscheidung in der Praxis umgesetzt werden kann. Dabei sollten auch die Erkenntnisse der jüngsten EuGH-Urteile mitberücksichtigt werden. Die folgenden Aspekte scheinen diesbezüglich von besonderer Bedeutung zu sein.

Aus dem Fallrecht des EuGH[52] scheint klar hervorzugehen, dass jegliche öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, die von der Anwendung der EU-Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen ist, rein öffentlich bleiben muss. Die Beteiligung mit privatem Kapital an einer der kooperierenden Einrichtungen sorgt folglich dafür, dass die Zusammenarbeit nicht von den Verfahrensvorschriften für öffentliche Aufträge ausgenommen ist.

Ein weiteres Element, das von Bedeutung sein dürfte, ist das Kriterium der „geringen Marktorientierung“ der besagten Einrichtungen, das unlängst vom EuGH[53] weiterentwickelt wurde. Wenn die besagten Einrichtungen marktorientiert sind, stehen sie aktiv auf dem Markt in direktem Wettbewerb mit privaten Unternehmen, die das gleiche oder ähnliche kommerzielle Ziele verfolgen und auf die gleichen Instrumente zurückgreifen. Eine Zusammenarbeit, die von den Verfahrensvorschriften für öffentliche Aufträge ausgenommen ist und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient, sollte derlei Einrichtungen vom Grundsatz her nicht einschließen. In-House-Lieferer, die marktorientiert sind, können im Hinblick auf den Wettbewerb und die staatlichen Beihilferegeln ebenfalls Bedenken aufwerfen.

Schließlich ist auf die Art der Verbindung zwischen den kooperierenden Einrichtungen einzugehen. Im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit kann die Existenz einer (gemeinsamen) „In-house“-Kontrolle sogar eine Vereinbarung vom Anwendungsbereich ausnehmen, die in der Regel unter die Auftragsvergaberegelung fällt. Ist eine solche Kontrolle nicht gegeben und um sich von einer nichtinstitutionalisierten Zusammenarbeit bei einem normalen öffentlichen Auftrag abzugrenzen, scheint es wichtig zu sein, dass erstgenannte auch gegenseitige Rechte und Verpflichtungen beinhaltet, die über die „Wahrnehmung einer Aufgabe gegen Entgelt" hinausgehen und dass das Hauptziel der Zusammenarbeit nicht kommerzieller Art ist.

Fragen:

30. Halten Sie es im Lichte der vorstehenden Ausführungen für nützlich, auf EU-Ebene legislative Regeln für den Anwendungsbereich und die Kriterien für eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit einzuführen?

31. Sind Sie der Meinung, dass ein Konzept mit bestimmten gemeinsamen Kriterien für bislang ausgenommene Formen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit entwickelt werden sollte? Was wären Ihrer Auffassung nach die wesentlichen Bestandteile eines solchen Konzepts?

32. Oder würden Sie für verschiedene Formen der Zusammenarbeit spezifische Bestimmungen im Sinne des EuGH-Fallrechts bevorzugen (z. B. „In-house“- und horizontale Zusammenarbeit)? Wenn ja, bitte erläutern Sie die Gründe dafür und um welche Bestimmungen es sich handeln sollte?

33. Sollten die EU-Regeln auch einen Zuständigkeitstransfer abdecken? Bitte erläutern Sie die Gründe.

2.4. Angemessene Instrumentarien für die Zusammenführung der Nachfrage / gemeinsame Auftragsvergabe

Eines der Themen, bei denen die Interessengruppen oftmals die Unzulänglichkeit der Instrumente auf EU-Ebene beklagen, ist die Zusammenführung der Nachfrage/Koordinierung der gemeinsamen Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern.

Die Befürworter einer solchen Zusammenführung der Nachfrage betonen die höchst positiven Auswirkungen für Anbieter und öffentliche Auftraggeber, wie z. B.: Größenvorteile, niedrigere Produktionskosten zum Nutzen der Unternehmen und europäischen Steuerzahler, wachsende Kaufkraft seitens der Behörden und Gelegenheit für sie, Fähigkeiten und Sachverstand zu bündeln und die vergabebedingten Kosten und Risiken zu teilen. Eine Teilung der Kosten und Risiken würde auch einer strategischen Auftragsvergabe für neue, innovative Produkte und Dienstleistungen zugute kommen, wodurch die Entwicklung neuer Produkte und Märkte[54] gefördert würde.

Insbesondere die grenzübergreifende Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern aus verschiedenen Mitgliedstaaten könnte zur weiteren Integration der Beschaffungsmärkte beitragen, indem die Defragmentierung der europäischen Märkte über die Grenzen hinweg vorangetrieben und eine tragfähige, international wettbewerbsfähige Basis in Europa geschaffen würde.

In den derzeitigen Richtlinien sind bereits eine Reihe von Instrumentarien für die Zusammenführung der Nachfrage, wie etwa zentrale Beschaffungsstellen[55], vorgesehen. Auch gibt es andere Instrumente, die nicht unbedingt für die Zusammenführung der Nachfrage konzipiert sind, aber für diesen Zweck genutzt werden könnten, wie die Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenverträgen unter Beteiligung mehrerer öffentlicher Auftraggeber. Natürlich können öffentliche Auftraggeber ihre Vergabetätigkeiten auch im Wege eines einfachen Erfahrungsaustauschs oder einer Koordinierung bestimmter Phasen des Vergabeverfahrens untereinander abstimmen.

Allerdings besteht ein Diskussionsbedarf in Bezug auf die wiederkehrende Forderung nach spezifischeren Instrumenten auf EU-Ebene für eine Zusammenführung der Nachfrage, insbesondere bei einer grenzübergreifenden gemeinsamen Auftragsvergabe. Derlei Instrumente müssten das richtige Gleichgewicht zwischen einer möglichen stärkeren Zusammenführung der Nachfrage in strategischen Sektoren und einer Unterminierung des Wettbewerbs auf den Auftragsvergabemärkten (die insbesondere zu Lasten von KMU geht) finden, indem z. B. Aufträge in Lose unterteilt werden.

Was die grenzübergreifende gemeinsame Auftragsvergabe betrifft, müssten unter Umständen auch noch weitere Rechtsfragen behandelt werden, z. B.: Feststellung, welche nationalen Rechtsvorschriften auf das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge und den Auftrag anwendbar sind, Fähigkeit der öffentlichen Auftraggeber, nationale Rechtsvorschriften anstelle ihrer eigenen zu nutzen, Festlegung der zuständigen Behörde und der auf die Überprüfung der Vergabeentscheidungen anwendbaren Regeln usw.

Fragen:

34. Befürworten Sie generell eine stärkere Zusammenführung der Nachfrage / eine umfangreichere gemeinsame Auftragsvergabe? Was sind Ihrer Auffassung nach die Vor- bzw. Nachteile?

35. Bestehen Ihrer Meinung nach Hindernisse für eine wirksame Zusammenführung der Nachfrage / gemeinsame Auftragsvergabe? Glauben Sie, dass die Instrumente dieser Richtlinien, die eine Zusammenführung der Nachfrage vorsehen (zentrale Beschaffungsstelle, Rahmenverträge) gut funktionieren und ausreichend sind? Wenn nicht, wie sollten diese Instrumente geändert werden? Welche anderen Instrumente oder Bestimmungen sind Ihrer Meinung nach erforderlich?

36. Glauben Sie, dass eine stärkere Zusammenführung der Nachfrage / eine umfangreichere gemeinsame Auftragsvergabe Risiken im Sinne der Wettbewerbsbeschränkung oder eines verringerten Zugangs zu öffentlichen Aufträgen seitens der KMU beinhaltet? Wenn ja, wie könnten mögliche Risiken abgeschwächt werden?

37. Glauben Sie, dass die gemeinsame Auftragsvergabe für einige bestimmte Produktbereiche besser geeignet ist als für andere? Wenn ja, nennen Sie bitte diese Bereiche und die Gründe dafür.

38. Halten Sie die grenzübergreifende gemeinsame Auftragsvergabe für problematisch (z. B. in Bezug auf die anwendbaren Rechtsvorschriften und Überprüfungsverfahren)? Denken Sie insbesondere, dass Ihre nationalen Rechtsvorschriften es gestatten würden, dass ein öffentlicher Auftraggeber einem Überprüfungsverfahren in einem anderen Mitgliedstaat unterworfen werden kann?

2.5. Bedenken im Hinblick auf die Auftragsausführung

Abgesehen von der Anforderung einer Vorabtransparenz für die Auftragsausführungsklauseln (Angabe in der Bekanntmachung oder den Spezifikationen) regeln die derzeitigen Richtlinien die Auftragsausführung nicht. Einige während der Auftragsausführungsphase auftretende Probleme können jedoch ernsthafte Folgen im Hinblick auf die Nichtdiskriminierung unter Bietern und die Fundiertheit der öffentlichen Beschaffung im Allgemeinen haben. Diesbezüglich stellt sich Frage, inwiefern die EU-Vorschriften spezifische Regulierungsinstrumente vorsehen sollten, die es den öffentlichen Auftraggebern gestatten, diese Probleme wirksamer anzugehen.

Wesentliche Änderungen

Ein äußerst kompliziertes Thema ist das Problem späterer Entwicklungen, die den Auftrag selbst oder seine Ausführung beeinflussen.

Dem EuGH-Fallrecht zufolge machen Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit ein neues Vergabeverfahren erforderlich, wenn sie sich wesentlich vom Charakter des ursprünglichen Auftrags unterscheiden[56].

Der EuGH hat auch bereits einige Anhaltspunkte dafür gegeben, wann Änderungen als wesentlich anzusehen sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie Bedingungen einführen, die die Teilnahme oder den Erfolg anderer Bieter bewirkt hätten, wenn sie den Anwendungsbereich des Auftrags erheblich ausdehnen oder das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags verändern[57]. Allerdings haben öffentliche Auftraggeber darauf hingewiesen, dass bei bestimmten Änderungen das Fallrecht nicht ausreichend klar zu sein scheint, wenn es darum geht festzustellen, ob ein neues Auftragsvergabeverfahren notwendig ist oder nicht.

Im Zuge der Konsultation soll herausgefunden werden, ob es auf EU-Ebene einer rechtlichen Klarstellung bedarf, um die Bedingungen festzulegen, denen zufolge eine Änderung des Auftrags ein neues Vergabeverfahren erfordert. Eine solche Klarstellung könnte auch die möglichen Folgen derartiger Änderungen behandeln (z. B. Einführung eines einfacheren Vergabeverfahrens bei Aussschreibung eines geänderten Auftrags)[58].

Fragen:

39. Sollten die EU-Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen die Frage wesentlicher Änderungen eines Auftrags, der nach wie vor in Kraft ist, regeln? Wenn ja, welche Faktoren würden Sie für eine Klarstellung vorschlagen?

40. Wenn infolge der Änderung einer oder mehrerer wesentlicher Bedingungen ein neues Vergabeverfahren organisiert werden muss, wäre dann der Rückgriff auf ein flexibleres Verfahren gerechtfertigt? Um welches Verfahren könnte es sich handeln?

Änderungen hinsichtlich des Auftragnehmers und Beendigung von Aufträgen

Komplexe Fragen stellen sich auch im Hinblick auf Veränderungen, die den ausgewählten Auftragnehmer selbst betreffen. Dem EuGH-Fallrecht zufolge ist die Ersetzung eines Auftragnehmers, an den der öffentliche Auftraggeber ursprünglich den Auftrag vergeben hat, durch einen neuen Vertragspartner eine wesentliche Änderung, die ein neues Vergabeverfahren erfordert, es sei denn, diese Ersetzung war in den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags vorgesehen, indem beispielsweise eine Klausel über die Vergabe von Unteraufträgen eingefügt wurde. Dies trifft allerdings nicht auf Fälle zu, in denen ein Auftrag an einen anderen Auftragnehmer derselben Gruppe im Zuge einer internen Umstrukturierung weitergeleitet wurde[59]. Auf der anderen Seite kann in Ausnahmefällen ein Wechsel des Auftragnehmers als eine wesentliche Änderung des Auftrags angesehen werden, selbst wenn ein solcher Wechsel in den Auftragsbedingungen vorgesehen ist[60].

Die Erfahrungen der Interessengruppen zeigen überdies, dass nicht nur der Ersatz des Auftragnehmers durch eine andere juristische Person, sondern auch Veränderungen des Status erhebliche Auswirkungen auf die Ausgewogenheit des Auftrags oder seine fundierte Ausführung zeitigen können (z. B. Vorfälle, die die Fähigkeit der Auftragsausführung betreffen, wie Insolvenz, wichtige Experten, die das Unternehmen verlassen usw.).

Auch in diesem Fall sollte darüber debattiert werden, ob Instrumente auf EU-Ebene benötigt werden, um den öffentlichen Auftraggebern eine angemessene Behandlung dieser Situationen zu ermöglichen. Zu denken wäre beispielsweise an ein Recht für die öffentlichen Auftraggeber, den Auftrag im Falle größerer Veränderungen beim Auftragnehmer zu beenden und/oder an ein vereinfachtes Verfahren für die Ersetzung des ursprünglichen Auftragnehmers in solchen Fällen[61].

Eine solche ausdrückliche Möglichkeit der Auftragsbeendigung für die öffentlichen Auftraggeber könnte auch in Fällen erforderlich sein, in denen der EuGH erklärt, dass ein spezifischer Auftrag unter Verstoß gegen die EU-Vorschriften für öffentliche Aufträge vergeben wurde. Selbst wenn die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Aufträge zu beenden, die den EU-Regeln[62] nicht genügen,. sehen einige nationale Gesetzgebungen kein Recht auf Annullierung derartiger Aufträge vor, was es für die öffentlichen Auftraggeber schwierig – wenn de facto nicht unmöglich – macht, entsprechende Maßnahmen zur Befolgung der EuGH-Urteile bei Verstößen zu ergreifen.

Fragen:

41. Haben EU-Vorschriften zu Änderungen im Zusammenhang mit der Vertragsausführung Ihrer Meinung nach einen Mehrwert? Wenn ja, wie sähe er aus? Sollten EU-Vorschriften insbesondere die ausdrückliche Verpflichtung oder das Recht der öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf einen Bieterwechsel/eine Auftragsbeendigung unter bestimmten Umständen festschreiben? Wenn ja, in welchen Fällen? Sollten die EU-Vorschriften zudem spezifische Verfahren für die Art und Weise vorsehen, wie die neuen Bieter ausgewählt werden müssen/können?

42. Sollten die EU-Richtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens den Mitgliedstaaten vorschreiben, in ihren Bestimmungen das Recht auf Auftragsbeendigung vorzusehen, wenn Aufträge in Verstoß gegen die Vergabevorschriften vergeben wurden?

Generell gehen zahlreiche nationale Regulierungen für die Auftragsausführung in vielen Mitgliedstaaten stark ins Detail, was zu erheblichen Verwaltungslasten führen kann (z. B. Vorschriften für die Wahrnehmung von Garantien, Lieferbedingungen, Fristen, Preisfestlegung für Anpassungen usw.). Die Zahl dieser Vorschriften könnte möglicherweise durch die Einführung gemeinsamer Standards auf EU-Ebene für bestimmte Aspekte verringert werden.

Frage:

43. Sollten Ihrer Auffassung nach bestimmte Aspekte der Auftragsausführung – und wenn ja, welche – auf EU-Ebene reguliert werden? Bitte erläutern Sie dies.

Vergabe von Unteraufträgen

Die bestehende Gesetzgebung enthält nur sehr beschränkte Bestimmungen zur Vergabe von Unteraufträgen. So sieht Artikel 25 der Richtlinie 2004/18/EG vor, dass die öffentlichen Auftraggeber von den Bietern Angaben zu einer eventuell beabsichtigten Vergabe von Unteraufträgen verlangen können. Dem EuGH-Fallrecht zufolge ist ein Bieter grundsätzlich zum Rückgriff auf Unterauftragnehmer für die Ausführung des Auftrags berechtigt, selbst wenn dies bedeutet, dass ein Großteil des Auftrags oder der gesamte Auftrag von den Unterauftragnehmern ausgeführt wird. Die Vergabe von Unteraufträgen für wesentliche Teile des Auftrags kann nur in Fällen eingeschränkt oder untersagt werden, in denen der öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage war, die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unterauftragnehmer zu überprüfen.

Einige Interessengruppen sprechen sich für stärkere Beschränkungen bei der Vergabe von Unteraufträgen aus, um es den Behörden zu gestatten, mehr Einfluss auf die Auftragsausführung auszuüben. Sie befürworten beispielsweise die Möglichkeit, die Vergabe von Unteraufträgen vollständig oder zumindest für große Auftragsteile auszunehmen oder sie auf einen bestimmten Prozentsatz des Auftrags zu begrenzen bzw. dem öffentlichen Auftraggeber das allgemeine Recht auf Ablehnung vorgeschlagener Unterauftragnehmer einzuräumen.

Frage:

44. Sollten die öffentlichen Auftraggeber Ihrer Auffassung nach mehr Möglichkeiten für eine Beeinflussung der Vergabe von Unteraufträgen durch den erfolgreichen Bieter haben? Wenn ja, welche alternativen Instrumente würden Sie vorschlagen?

3. BESSERE ZUGÄNGLICHKEIT DES EUROPÄISCHEN BESCHAFFUNGSMARKTS

Eines der wichtigsten Ziele der EU-Vergabevorschriften besteht darin, die Wirtschaftsteilnehmer in die Lage zu versetzen, sich in fairem Wettbewerb um öffentliche Aufträge, die in anderen Mitgliedstaaten vergeben werden, zu bewerben. Seit der Annahme der ersten Vergaberichtlinien in den 1970er Jahren konnten diesbezüglich deutliche Fortschritte erzielt werden, was jedoch keineswegs bedeutet, dass nicht auch heute noch Verbesserungen auf dem Weg zu einem echten europäischen Beschaffungsmarkt, der allen europäischen Unternehmen zugänglich ist, möglich sind. Dies betrifft insbesondere den Zugang für KMU und generell eine stärkere Wettbewerbsausrichtung der Beschaffungsmärkte.

Frage:

45. Ermöglichen die derzeitigen Vergaberichtlinien es den Wirtschaftsteilnehmern Ihrer Ansicht nach, die Möglichkeiten der öffentlichen Auftragsvergabe im Binnenmarkt in vollem Umfang zu nutzen? Falls nein: Welche Bestimmungen sind Ihrer Auffassung nach nicht gut auf den Bedarf der Wirtschaftsteilnehmer abgestimmt und warum?

3.1. Besserer Zugang für KMU und Neugründungen

Die Vergaberichtlinien dienen dem Ziel, den Beschaffungsmarkt für alle Wirtschaftsteilnehmer unabhängig von ihrer Größe zu öffnen. Besondere Aufmerksamkeit gilt in diesem Zusammenhang jedoch dem Marktzugang von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU)[63].

KMU gelten als Rückgrat der EU-Wirtschaft und bieten im Hinblick auf Beschäftigung, Wachstum und Innovation ein enormes Potenzial. Ein leichter Zugang zu den Beschaffungsmärkten kann helfen, dieses Wachstums- und Innovationspotenzial zu nutzen und hätte gleichzeitig positive Auswirkungen auf die europäische Wirtschaft. Zudem können die Auftraggeber, wenn KMU stärker in die öffentliche Auftragsvergabe einbezogen werden, ihren Lieferantenstamm deutlich erweitern, so dass die Vorteile eines intensiveren Wettbewerbs um öffentliche Aufträge zum Tragen kommen und ein Gegengewicht zu den dominanten Marktakteuren entsteht.

Um den Zugang der KMU zu öffentlichen Aufträgen jeden Umfangs so einfach wie möglich zu machen, hat die Kommission im Jahr 2008 einen Europäischen Verhaltenskodex für einen leichteren Zugang von KMU zu öffentlichen Aufträgen („European code of best practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts“)[64] veröffentlicht. Darin werden verschiedene Praktiken beschrieben, die sich in den EU-Regulierungsrahmen einfügen und Ausschreibungen im Hinblick auf die Beteiligung von KMU optimieren und gleiche Chancen für diese Bietergruppe gewährleisten.

Eine unlängst von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie[65] zeigt, dass zwischen 2006 und 2008 der Anteil der KMU an den Unternehmen, die den Zuschlag für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte erhielten, in der EU-27 zwischen 58 % und 61 % lag. Bezogen auf den Gesamtwert der Aufträge entfielen 31 % bis 38 % auf KMU, während deren Gesamtanteil an der Wirtschaft, berechnet auf der Grundlage des Gesamtumsatzes, 52 % beträgt.

Vor diesem Hintergrund sollte geprüft werden, ob legislative Maßnahmen auf EU-Ebene erforderlich sind, um sicherzustellen, dass öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe das wirtschaftliche und innovative Potenzial der KMU voll nutzen.

Verringerung der Verwaltungslasten in der Auswahlphase

Rückmeldungen von Wirtschaftsteilnehmern kleiner und mittlerer Größe lassen darauf schließen, dass die größten Hindernisse für eine Beteiligung der KMU an öffentlichen Ausschreibungen in der Auswahlphase liegen. Ein Grund hierfür sind die Nachweise, die vorzulegen sind. Die zahlreichen Bescheinigungen, die in der Auswahlphase häufig verlangt werden, verursachen einen Verwaltungsaufwand, den KMU – insbesondere bei grenzüberschreitenden Vorgängen, wenn Bescheinigungen oft auch noch übersetzt werden müssen, – nur schwer bewältigen können. Zudem sind auch die Auswahlkriterien selbst häufig so streng (z. B. Umsatzanforderungen oder Anzahl der geforderten Referenzen), dass es für KMU praktisch unmöglich ist, diese zu erfüllen.

Im Zusammenhang mit der ersten Frage (Nachweise zu den Auswahlkriterien) wird häufig vorgeschlagen, Unternehmen generell die Möglichkeit zu geben, in der Auswahlphase zunächst nur eine Zusammenfassung der relevanten Informationen und/oder Eigenerklärungen zur Erfüllung der Auswahlkriterien zu übermitteln. Im Prinzip würden dann lediglich die erfolgreichen Bieter, die die Zuschlagsphase erreicht haben, aufgefordert, die eigentlichen Unterlagen (Bescheinigungen) vorzulegen. Zum Zwecke der Betrugsbekämpfung hätte der öffentliche Auftraggeber jedoch jederzeit die Möglichkeit, die Unterlagen während und selbst noch nach dem Vergabeverfahren zu verlangen. Dies würde insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen den Verwaltungsaufwand verringern, ohne die Voraussetzungen für fundierte Entscheidungen zu untergraben.

Hinsichtlich der zweiten Frage (unverhältnismäßig strenge Auswahlkriterien) bestünde eine Möglichkeit darin, in den EU-Vorschriften im Hinblick auf bestimmte qualitative Anforderungen – insbesondere auf Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit – eine Art Plafond festzulegen. Damit würden öffentliche Auftraggeber daran gehindert, unverhältnismäßig strenge Auswahlkriterien (z. B. hinsichtlich des Umsatzes) zu formulieren, die KMU unweigerlich von der Teilnahme ausschließen. Durch eine solche Maßnahme würde die bereits bestehende Verpflichtung zur Anwendung verhältnismäßiger Auswahlkriterien erweitert. Allerdings würde die Freiheit der Auftraggeber, selbst zu bestimmen, welche Standards sie für nötig halten, um eine ordnungsgemäße Vertragsdurchführung zu gewährleisten, eingeschränkt.

Sonstige Vorschläge

Von einigen Beteiligten wurde auch schon eine positive Diskriminierung von KMU vorgeschlagen, indem beispielsweise im Voraus eine bestimmte Vergabequote festgelegt wird, die ausschließlich KMU vorbehalten ist. Im Gegensatz zu einigen unserer Handelspartner, die solche Maßnahmen bereits eingeführt haben, ist die EU nicht dafür, Märkte für bestimmte Unternehmen zu reservieren. Dies stünde auch im Widerspruch zum Grundsatz der Gleichbehandlung von Bietern, einem Grundprinzip der EU-Vergabebestimmungen, das sich laut Gerichtshof aus den im Vertrag verankerten Grundfreiheiten herleitet.

Interne Verwaltungsmaßnahmen, durch die öffentliche Auftraggeber dazu angespornt werden, ihr Bestes zu tun, um den Zugang von KMU zu ihren öffentlichen Aufträgen zu verbessern, könnten eine gangbare Möglichkeit darstellen. So könnten beispielsweise Zielvorgaben für die KMU-Beteiligung an der Gesamtbeschaffung festgelegt werden. Ein solches System würde nicht bestimmte Verträge für KMU reservieren , sondern einfach Anreize für die Auftraggeber schaffen, um die verfügbaren Instrumente optimal für eine KMU-freundliche Beschaffung zu nutzen.

Eine andere Option bestünde darin, dass die öffentlichen Auftraggeber dem erfolgreichen Bieter vorschreiben können, dass er einen bestimmten Prozentsatz des Auftragswerts an Dritte vergibt. Solche Anforderungen gibt es bereits in der Richtlinie 2004/18/EG bezüglich öffentlicher Baukonzessionen (Artikel 60) und in der Richtlinie 2009/81/EG für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (Artikel 21).

Fragen:

46. Sind Vergaberegeln und Vergabepolitik der EU Ihrer Ansicht nach bereits ausreichend KMU-freundlich? Oder sollten Bestimmungen der Richtlinie überarbeitet oder zusätzliche Bestimmungen aufgenommen werden, um die KMU-Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen zu fördern? Führen Sie Ihre Antwort bitte näher aus.

47. Sollten einige Maßnahmen des Verhaltenskodex wie die Unterteilung in Lose den Auftraggebern (vorbehaltlich bestimmter Einschränkungen) verpflichtend vorgeschrieben werden?

48. Finden Sie, dass die Bestimmungen über die Auswahl des Bieters den KMU einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand verursachen? Falls ja, wie könnten diese Bestimmungen gelockert werden, ohne dass die Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und einer qualitativ hochwertigen Vertragsdurchführung in Gefahr gebracht werden?

49. Befürworten Sie eine Lösung, bei der nur die in die engere Auswahl gekommenen Bewerber / erfolgreichen Bieter Nachweise liefern müssen?

50. Sind Eigenerklärungen Ihrer Ansicht nach ein geeigneter Weg, um die Verwaltungslasten aufgrund der Nachweise zu den Auswahlkriterien zu verringern oder reichen sie nicht aus, um Bescheinigungen zu ersetzen? In Bezug auf welche Themen sind Eigenerklärungen (insbesondere Angaben zum Unternehmen selbst) geeignet und in Bezug auf welche nicht?

51. Stellen Ihrer Ansicht nach übertrieben strenge Anforderungen an den Umsatz als Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit ein Problem für KMU dar? Sollten in den EU-Vorschriften bestimmte Höchstquoten festgelegt werden, um die Verhältnismäßigkeit der Auswahlkriterien sicherzustellen (darf beispielsweise der geforderte Umsatz ein bestimmtes Vielfaches des Vertragswerts nicht überschreiten)? Würden Sie andere Instrumente vorschlagen, um sicherzustellen, dass die Auswahlkriterien im Hinblick auf Vertragswert und Vertragsgegenstand verhältnismäßig sind?

52. Was sind die Vor- und Nachteile der Option, dass die Mitgliedstaaten ihren öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit geben bzw. diese dazu verpflichten, vom erfolgreichen Bieter zu verlangen, dass er einen bestimmten Anteil des Hauptvertrags an Dritte vergibt?

3.2. Gewährleistung eines fairen und wirksamen Wettbewerbs

Öffentliche Auftraggeber kaufen häufig auf Märkten mit wettbewerbswidrigen Strukturen[66]. Auf solchen Märkten kann es schwierig sein, die Ziele der öffentlichen Auftragsvergabe – insbesondere die Gewährleistung eines fairen und wirksamen Wettbewerbs – allein durch Anwendung der Verfahrensregeln der derzeitigen Richtlinien zu erreichen. Wird bei Beschaffungsentscheidungen den Marktstrukturen nicht Rechnung getragen, besteht selbst bei vollständiger Befolgung der Richtlinienbestimmungen die Gefahr, dass wettbewerbswidrige Strukturen verfestigt oder sogar verstärkt werden. Dies gilt insbesondere bei Aufträgen mit hohem Auftragswert und in Sektoren, wo Behörden die wichtigsten Kunden sind und die private Nachfrage nicht ausreicht, um auf dem Markt ein echtes Gegengewicht zu den Käufen der Behörden zu bilden.

Eine intelligente Auftragsvergabe mit dem Ziel, den Wettbewerb auf solchen Märkten zu maximieren, erfordert in erster Linie Auftraggeber mit einem guten Verständnis der betreffenden Marktstrukturen. Zudem müssen die Beschaffungsstrategien entsprechend angepasst werden (Gestaltung der Verträge und Wahl der Verfahren). So sollten die öffentlichen Auftraggeber nach Möglichkeit keine Verträge ausschreiben, die nur von einem oder einer geringen Anzahl von Marktakteuren erfüllt werden können, da oligopolistische Strukturen dadurch verfestigt und der Markteinstieg neuer Akteure nahezu unmöglich gemacht würde. Im schlimmsten Fall wäre der öffentliche Auftraggeber an einen beherrschenden Lieferanten gebunden, der Vertragsbedingungen und Preise diktieren könnte.

Eine gelungene Gestaltung der Verträge hängt offensichtlich von der Struktur des betreffenden Marktes ab. Sind kleinere Wettbewerber in der Lage, die betreffenden Dienstleistungen oder Produkte in geringerem Umfang zu liefern, so könnte der Wettbewerb durch eine Verringerung des Auftragsvolumens / Verkürzung der Vertragsdauer auf effiziente Art und Weise maximiert werden. Eine weitere Möglichkeit, einen wirksamen Wettbewerb zu erreichen, bestünde im Aufteilen der Verträge in mehrere Lose, wobei gegebenenfalls eine Höchstzahl von Losen festzulegen wäre, für die ein einzelner Bieter den Zuschlag erhalten kann. Gibt es nicht genügend Wettbewerber unter den kleineren Unternehmen, könnten alternativ mehrere Käufe in einem Vertrag gebündelt werden, um mögliche Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten anzuziehen.

Häufig werden verschiedene weitere Instrumente genannt, die sich als nützlich erwiesen haben, um einen wirksamen Wettbewerb auf den Beschaffungsmärkten zu sichern, und die auf EU-Ebene als fakultative Werkzeuge für Mitgliedstaaten oder öffentliche Auftraggeber eingeführt werden könnten. Wie oben bereits ausgeführt, dürften weniger strenge Auswahlkriterien in der Regel die Anzahl der zulässigen Angebote erhöhen[67]. Das Aufzwingen ungünstiger Verträge durch beherrschende Lieferanten kann durch vorherige Festlegung von Höchstpreisen vermieden werden, bei deren Überschreitung der Vertrag nicht vergeben wird; zudem kann die Möglichkeit vorgesehen werden, das Verfahren zu annullieren, falls nach der Auswahlphase nur das Angebot/die Angebote eines einzigen Bieters verbleibt/verbleiben.

Soweit möglich sollte generell auch geprüft werden, inwieweit die Teilnahme von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten gefördert werden kann. Wie bereits dargelegt, besteht noch ein großes, bisher ungenutztes Potenzial zur Intensivierung des innereuropäischen Handels im öffentlichen Auftragswesen mit dem Ziel eines echten europäischen Beschaffungsmarkts. Dadurch würden den europäischen Unternehmen vielfältige neue Geschäftsmöglichkeiten eröffnet und gleichzeitig der potenzielle Lieferantenstamm der öffentlichen Auftraggeber vergrößert. Eine grenzüberschreitende Beteiligung könnte durch Verbesserung der gegenseitigen Anerkennung von Bescheinigungen (vielleicht sogar durch Schaffung eines gemeinsamen europäischen Vorprüfungssystems) vereinfacht werden. Einige Akteure schlagen sogar vor, bei bestimmten Aufträgen mit hohem Auftragswert die Leistungsbeschreibung in einer zweiten Sprache zu verfassen oder in einer Fremdsprache verfasste Angebote zu akzeptieren. Für bestimmte Phasen des Verfahrens könnte auch geprüft werden, inwiefern – zumindest zur Erteilung erster Informationen – auf die automatische Übersetzung zurückgegriffen werden könnte.

Bei Maßnahmen zur Steigerung des Wettbewerbs auf den Beschaffungsmärkten muss grundsätzlich davon ausgegangen werden können, dass die öffentlichen Auftraggeber ihre Beschaffungsmärkte gut kennen (z. B. aufgrund von Studien über Struktur und Form des Zielmarktes im Vorfeld der Auftragsvergabe). Werden hier (oder an anderer Stelle) bestimmte Garantien verlangt, so erfordert dies vom öffentlichen Auftraggeber zusätzliche Anstrengungen, die wahrscheinlich nur bei größeren Aufträgen mit potenziell starken Auswirkungen auf die Marktstrukturen gerechtfertigt wären.

Fragen:

53. Sind Sie der Ansicht, dass das öffentliche Beschaffungswesen bedeutende Auswirkungen auf die Marktstrukturen haben kann und die Auftraggeber ihre Beschaffungsstrategien, sofern möglich, anpassen sollten, um wettbewerbswidrige Marktstrukturen zu bekämpfen?

54. Finden Sie, dass Vergaberegeln und Vergabepolitik der EU (fakultative) Instrumente zur Förderung wettbewerbsfreundlicher Beschaffungsstrategien vorsehen sollten? Falls ja, welche Instrumente würden Sie vorschlagen?

55. Sind Sie der Ansicht, dass vor dem Hintergrund spezifische Instrumente oder Initiativen benötigt werden, um Bieter aus anderen Mitgliedstaaten zur Teilnahme zu ermutigen? Falls ja, welche?

56. Denken Sie, dass die gegenseitige Anerkennung von Bescheinigungen verbessert werden muss? Befürworten Sie die Schaffung eines europäischen Vorprüfungssystems?

57. Was schlagen Sie vor, um Sprachbarrieren zu überwinden? Sollten die öffentlichen Auftraggeber Ihrer Ansicht nach dazu verpflichtet sein, die Leistungsbeschreibung für Aufträge mit hohem Vertragswert in einer zweiten Sprache zu verfassen bzw. in einer Fremdsprache verfasste Angebote zu akzeptieren?

58. Welche Instrumente der Beschaffungspolitik könnten das Phänomen beherrschender Lieferanten vermeiden helfen? Wie könnten die öffentlichen Auftraggeber besser vor beherrschenden Lieferanten geschützt werden?

Verhinderung von wettbewerbswidrigem Verhalten

Ein damit zusammenhängendes Problem ist wettbewerbswidriges Verhalten auf den Beschaffungsmärkten. Die Beschaffungsmärkte scheinen besonders anfällig für Absprachen zwischen den Marktteilnehmern (Angebotsabsprache, Marktaufteilung)[68], was unter anderem auf die Stabilität und Vorhersagbarkeit der öffentlichen Nachfrage zurückzuführen ist. Verschiedene Analysten vertreten sogar die Ansicht, dass die Transparenz der Verfahren der Kartellbildung Vorschub leisten.

Obwohl die Anzahl der Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht im öffentlichen Beschaffungswesen keineswegs vernachlässigbar ist[69], enthalten die EU-Vergabevorschriften keine Bestimmungen, die sich speziell mit diesem Problem befassen. Bisher wird die Ansicht vertreten, dass die bestehenden Bestimmungen ausreichen, um das Problem effizient anzugehen, indem z. B. den Vergabestellen Hilfestellung zur Verhinderung und Feststellung von Absprachepraktiken geleistet wird.

Allerdings ist noch nicht geklärt, ob dies ausreicht, um solche Praktiken auf den Beschaffungsmärkten wirksam zu bekämpfen, oder ob spezifische Rechtsinstrumente benötigt werden: z. B. strengere Ausschlussmechanismen im Falle von Angebotsabsprachen, die Möglichkeit, bestimmte Informationen nicht offenzulegen bzw. in Sektoren mit hoher Wahrscheinlichkeit der Kartellbildung das Verhandlungsverfahren verpflichtend vorzuschreiben, die Verwendung von „Certificates of Independent Bid Determination“ (Bescheinigungen über eine unabhängige Angebotserstellung), die Verpflichtung der Auftraggeber zur Befragung der Wettbewerbsbehörden im Falle verdächtiger Angebotsmuster usw.

Aufgrund der bisherigen Erfahrungen könnte es sich als nützlich erweisen, bestimmte Instrumente mit besonders hohem Missbrauchsrisiko „absprachensicher“ zu machen. So ist es beispielsweise gängige Praxis, dass Bieter, die den Zuschlag erhalten, Unteraufträge vergeben, um Kartellmitglieder dafür zu belohnen, dass sie sich an die Kartellabsprache gehalten haben. Dieses Problem könnte dadurch angegangen werden, dass die Vergabe von Unteraufträgen an Unternehmen, die selbst an der Ausschreibung teilgenommen haben, unter bestimmten Umständen verboten wird[70].

Es steht außer Frage, dass zusätzliche Sicherheitsvorkehrungen gegen wettbewerbsfeindliches Verhalten einen Beitrag zur Erhaltung eines gesunden Wettbewerbs auf den Beschaffungsmärkten leisten könnten. Dabei muss jedoch erneut sorgfältig abgewogen werden, welche Vorteile den Verwaltungslasten, die solche Bestimmungen für die Auftraggeber und die Unternehmen nach sich ziehen würden, gegenüberstehen.

Frage:

59. Sind Sie der Ansicht, das die EU-Bestimmungen für die öffentliche Auftragsverga