MITTEILUNG DER KOMMISSION - Verfahren zur Unterrichtung der Bewerber und Bieter nach Erteilung des Zuschlags für den Auftrag und vor Unterzeichnung des entsprechenden Vertrags im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch die Kommission gemäß Artikel 105 der Haushaltsordnung

1. Hintergrund

Auf Ersuchen des Bürgerbeauftragten hat sich die Kommission bereiterklärt, im Rahmen der in Artikel 105 der Haushaltsordnung bezeichneten Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge ein spezielles Verfahren einzuführen, um die Bieter oder Bewerber (je nachdem, ob es sich um ein offenes oder nichtoffenes Vergabe verfahren handelt) vor der Vertragsunterzeichnung entsprechend zu informieren. In einem Schreiben vom 7. November 2002 antwortete sie dem Bürgerbeauftragten wie folgt:

Rechtsmittel für Bieter bei von der Kommission veranstalteten Ausschreibungs verfahren

Im Lichte der vom Bürgerbeauftragten angesprochenen Urteile des Gerichtshofes räumt die Kommission ein, dass die Anweisungsbefugten vor der Vertrags unterzeichnung alle Bieter und Bewerber umgehend darüber informieren müssen, wie der Beschluss über die Zuschlagserteilung im Rahmen der Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe gemäß Artikel 56 der bisherigen bzw. Artikel 105 der neuen Haushaltsordnung ausgefallen ist. Dabei sollte eine hinlängliche Frist bis zur effektiven Unterzeichnung der Verträge belassen werden, um es den Bietern bzw. Bewerbern zu ermöglichen, die Gründe für die Zuschlagserteilung ausfindig zu machen und gegebenenfalls Rechtsmittel dagegen einzulegen.

Die Kommission wird den praktischen und organisatorischen Aspekten des geplanten Informationsverfahrens besondere Aufmerksamkeit widmen, um sich arbeitsmäßig entsprechend einzurichten, was angesichts der Vielzahl der öffentlichen Beschaffungsaufträge, die die Kommission alljährlich vergibt (mehrere Hunderte) und der Dauer der Vergabeverfahren kein geringes Unterfangen darstellt. Unter diesen Umständen beabsichtigt die Kommission, die praktischen Verfahrens modalitäten rechtzeitig für ihre Anwendung ab Beginn des Haushaltsjahres 2003 festzulegen und sie bei der Planung neuer, bis dahin zu veranstaltender Ausschreibungen bereits mit zu berücksichtigen.

Auf dieses Schreiben der Kommission antwortete der Bürgerbeauftragte am 10. Dezember 2002 mit der Aufforderung, das vorgeschlagene Verfahren im Einzelnen zu erläutern und anzugeben, wie die Kommission diesbezüglich konkret vorzugehen gedenke. Des weiteren bittet er die Kommission um Mitteilung, ob die Einführung eines außergerichtlichen Beschwerdeverfahrens geplant ist, auf das die Bieter gegebenenfalls anstelle des offiziellen Rechtsbehelfs zurückgreifen könnten.

Das vorgesehene Informationsverfahren soll der Inanspruchnahme etwaiger, den Bewerbern und Bietern offenstehender Rechtsmittel keineswegs vorgreifen.

Etwaige Auskunftsersuchen und deren Beantwortung bezwecken oder bewirken keine Aussetzung der Fristen für die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den den Bewerbern/Bietern mitgeteilten Beschluss über die Zuschlagserteilung. Gemäß Artikel 230 des EG-Vertrags haben die Bewerber oder Bieter ihre etwaigen Beschwerden binnen zwei Monaten, gerechnet ab der Mitteilung dieses Beschlusses, einzureichen.

2. Rechtsgrundlage

Die Verfahren zur Unterrichtung der Bewerber oder Bieter im Anschluss an die Zuschlagserteilung bei der Auftragsvergabe sind in der Haushaltsordnung und den dazugehörigen Durchführungsbestimmungen geregelt.

Artikel 100 Absatz 2 der Haushaltsordnung verfügt folgendes:

"Der öffentliche Auftraggeber unterrichtet alle Bewerber oder Bieter, deren Bewerbung oder Angebot abgelehnt wurde, über die Gründe für die Ablehnung; er teilt die Merkmale und Vorteile seines Angebots sowie den Namen des Auftragnehmers allen Bietern mit, die ein anforderungsgemäßes Angebot eingereicht und schriftlich um diese Mitteilung ersucht haben.

Die Veröffentlichung bestimmter Informationen kann entfallen, wenn sie den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die legitimen Geschäftsinteressen öffentlicher oder privater Unternehmen beeinträchtigen würde oder dem lauteren Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern schaden könnte."

Des Weiteren heißt es in Artikel 101 der Haushaltsordnung, dass "der öffentliche Auftraggeber [ ... ] bis zur Unterzeichnung des Vertrags auf die Auftragsvergabe verzichten oder das Vergabeverfahren annullieren [kann], ohne dass die Bewerber oder Bieter Anspruch auf eine Entschädigung haben. Die entsprechende Entscheidung ist zu begründen und den Bewerbern oder Bietern bekannt zu geben."

Diese Vorschriften werden in Artikel 149 der Durchführungsbestimmungen folgendermaßen präzisiert:

"1. Der öffentliche Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern so schnell wie möglich mit, wie über ihr Angebot entschieden wurde, und nennt gegebenenfalls die Gründe, warum er auf die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags verzichtet oder die Einleitung eines neuen Verfahrens beschlossen hat.

2. Der öffentliche Auftraggeber übersendet binnen 15 Kalendertagen nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags die in Artikel 100 Absatz 2 der Haushaltsordnung genannten Informationen."

3. Vorgeschlagenes Verfahren

Konzept

Wie in der Antwort der Kommission vom 7. November 2002 auf das Schreiben des Bürgerbeauftragten ausgeführt, sieht das vorgeschlagene Verfahren zwischen dem Zeitpunkt der Zuschlagserteilung für einen Auftrag und der Unterzeichnung des betreffenden Vertrags eine ausreichend lange Frist vor, die es den abgelehnten Bewerbern oder Bietern gestattet, beim öffentlichen Auftraggeber ergänzende Auskünfte über die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots oder ihrer Bewerbung einzuholen und gegebenenfalls auf dem Rechtsweg Beschwerde gegen den Beschluss über die Zuschlagserteilung zu erheben. Dieses Verfahren gilt für alle öffentlichen Aufträge, die von der Kommission gemäß Artikel 105 der Haushaltsordnung vergeben werden.

Interessant an diesem Verfahren ist, dass es sich nicht nur auf die Unterrichtung der Bewerber und Bieter beschränkt, sondern gleichzeitig auch dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit gibt, sich umgehend nach erfolgter Zuschlagserteilung, und bevor er sich vertraglich bindet, über alle für den weiteren Verfahrensablauf erheblichen Aspekte zu informieren. Ablauf

Gemäß Artikel 147 Absatz 3 der Durchführungsbestimmungen zur Haushalts ordnung entscheidet der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an eine Bewertung nach Maßgabe der jeweiligen dienstinternen Verfahrensregelungen über die Erteilung des Zuschlags für den entsprechenden Auftrag. Der betreffende Beschluss muss bestimmte, in diesem Artikel aufgeführte Mindestinformationen enthalten.

Nach Erlass dieses Beschlusses würde der öffentliche Auftraggeber künftig wie folgt verfahren:

- Bei Ablehnung des Angebots, Verzicht auf die Vergabe des Auftrags oder Annullierung des betreffenden Verfahrens hat der öffentliche Auftraggeber den Bewerbern oder Bietern unverzüglich unter Angabe von Gründen seinen dies bezüglichen Beschluss mitzuteilen. Seine Antwort auf Auskunftsersuchen der Bewerber oder Bieter im Anschluss an diese Mitteilung ist nicht ausdrücklich in den Vorschriften der Haushalts ordnung für den Bereich der Auftragsvergabe geregelt. Sie unterliegt somit den allgemeinen Vorschriften für die Weitergabe von der Kommission vor liegenden Informationen sowie den Regeln des Verhaltenskodex. Das gleiche Verfahren gilt im übrigen auch in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber im Verlauf eines Vergabeverfahrens beschließt, das Verfahren zu annullieren oder ganz auf die Vergabe des betreffenden Auftrags zu verzichten.

- Im Falle der Erteilung des Zuschlags und vor Unterzeichnung des Vertrags: Zunächst ist daran zu erinnern, dass der öffentliche Auftraggeber nach den geltenden Vorschriften (siehe Ziffer 2) verpflichtet ist, alle Bewerber oder Bieter, deren Bewerbung oder Angebot abgelehnt wurde, über die Gründe für diese Ablehnung zu unterrichten, ohne dass diese ausdrücklich darum ersuchen müssten. Ausgehend von dieser verbindlichen Bestimmung wurden Ablauf und Dauer des vorgeschlagenen neuen Verfahrens festgelegt.

- Unterrichtung der abgelehnten Bieter oder Bewerber [1] Sobald wie möglich nach Ergehen des Beschlusses über die Zuschlags erteilung, spätestens jedoch im Laufe der darauf folgenden Woche, teilt der öffentliche Auftraggeber gleichzeitig allen abgelehnten Bietern oder Bewerbern in einem Schreiben, per Fax oder mit elektronischer Post (es ist bevorzugt die schnellste Methode zu verwenden) mit, dass ihr Angebot oder ihre Bewerbung nicht ausgewählt worden ist. Die Mitteilung ist persönlich an jeden einzelnen Bieter oder Bewerber zu richten; darin sind die jeweiligen Gründe für die Ablehnung des Angebots oder der Bewerbung anzuführen, wobei von der formalen Gestaltung her beispielsweise in Anlehnung an die Kriterien des vorge nannten Beschlusses über die Zuschlagserteilung verfahren werden könnte. In dieser Mitteilung informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter oder Bewerber außerdem, dass die Unterzeichnung des Vertrags mit dem Zuschlagsempfänger erst nach Ablauf einer Frist von zwei Kalender wochen, gerechnet ab dem Tag nach gleichzeitiger Absendung der Mitteilungen, stattfinden wird. Des Weiteren weist er darauf hin, dass auf schriftlichen Antrag (mit Schreiben, per Fax oder auf elektronischem Wege) zusätzliche Informa tionen über die Gründe für die Ablehnung eingeholt werden können. Bietern, die ein anforderungsgemäßes Angebot eingereicht haben, kann außerdem Auskunft über die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie die Identität des Zuschlagsempfängers erteilt werden. Alle diese Informationen unterliegen den in Artikel 100 Absatz 2 zweiter Unterabsatz der Haushaltsordnung genannten Vorbehalten. Und schließlich werden die Bieter und Bewerber mit der Mitteilung davon in Kenntnis gesetzt, dass der öffentliche Auftraggeber sich das Recht vorbehält, im Falle des Nichtzustandekommens des Vertrags mit dem Zuschlagsempfänger oder bei dessen Rücktritt vom Vertrag den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, das Verfahren zu annullieren oder aber ganz auf die Vergabe des betreffenden Auftrags zu verzichten. In einem derartigen Fall würden alle Bewerber oder Bieter unter Angabe von Gründen entsprechend unterrichtet.

[1] Ein entsprechendes Musterschreiben wird derzeit ausgearbeitet.

- Unterrichtung des ausgewählten Auftragnehmers [2] Zeitgleich mit der Übersendung der vorgenannten Mitteilung an die abgelehnten Bieter oder Bewerber unterrichtet der öffentliche Auftraggeber den ausgewählten Auftragnehmer von der Erteilung des Zuschlags [3], weist dabei jedoch darauf hin, dass diese Tatsache allein noch keinerlei Verpflichtung seitens der Kommission begründet. Der öffentliche Auftraggeber informiert den Zuschlagsempfänger bei dieser Gelegenheit auch, dass er den abgelehnten Bewerbern oder Bietern die Gründe für diese Ablehnung mitgeteilt hat, und dass diese ergänzende Auskünfte einholen bzw. im Falle der Einreichung eines anforderungs gemäßen Angebots auch Informationen über die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie die Identität des Zuschlagsempfängers erhalten können. Den Ersuchen der abgelehnten Bewerber oder Bieter um ergänzende Informationen wird nach Maßgabe der Bestimmungen von Artikel 100 Absatz 2 der Haushaltsordnung nachgekommen. Die Mitteilung an den ausgewählten Auftragnehmer enthält außerdem den Hinweis, dass die Vertragsunterzeichnung erst nach Ablauf einer Frist von zwei Kalenderwochen, gerechnet ab dem Tag nach Absendung der Mitteilung, stattfinden kann. Des Weiteren wird daran erinnert, dass der öffentliche Auftraggeber bis zur Unterzeichnung des Vertrags auf die Auftragsvergabe verzichten oder das Vergabeverfahren annullieren kann, ohne dass die Bewerber oder Bieter Anspruch auf eine Entschädigung hätten; die diesbezügliche Entscheidung ist zu begründen und den Bewerbern oder Bietern bekannt zu geben. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass der öffentliche Auftraggeber sich die Möglichkeit vorbehält, die Vertragsunterzeichnung zwecks weiterer Prüfung vorläufig auszusetzen, falls die Anfragen oder Bemerkungen, die während der vorgenannten Frist von zwei Kalenderwochen von den abgelehnten Bietern eingereicht wurden, oder sonstige während dieser Frist erhaltene, sachdienliche Informationen dies rechtfertigen; sämtliche Bewerber oder Bieter werden in diesem Fall binnen drei Werktagen entsprechend unterrichtet.

[2] Ein entsprechendes Musterschreiben wird derzeit ausgearbeitet.

[3] In einzelnen Dienststellen, die bereits nach einem ähnlichen Verfahren vorgehen, kann die Mitteilung an den ausgewählten Auftragnehmer die Aufforderung enthalten, gewisse Fakten, wie beispielsweise die unveränderte Aufrechterhaltung seiner Produktionskapazitäten seit Einreichung des Angebots, zu bestätigen. Unter Umständen umfasst die Mitteilung auch bereits einen Vertragsentwurf.

- Mittelbindung Der zuständige Anweisungsbefugte kann zeitgleich mit der Übersendung der Mitteilungen die erforderlichen Haushaltsmittel binden. Die Unter richtung des ausgewählten Auftragnehmers ist nicht zwingend an eine vorherige Mittelbindung geknüpft, da sie die Anmerkung enthält, dass die Erteilung des Zuschlags allein noch keine Verpflichtung seitens der Kommission begründet. Sollte sich in der Folge erweisen, dass mit dem Zuschlagsempfänger kein Vertrag geschlossen werden kann oder darf, so veranlasst der Anweisungsbefugte die Aufhebung der entsprechenden Mittelbindung.