Die Erläuterungen und Analysen in diesem Bericht stützen sich vorrangig auf die Angaben, die die Mitgliedstaaten der Kommission im Wege der Mitteilung ihrer nationalen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie zur Verfügung gestellt haben. Der Bericht befasst sich schwerpunktmäßig mit den Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht ergriffen haben. Bewertet wird, ob die Mitgliedstaaten die Richtlinie innerhalb der vorgegebenen Frist umgesetzt haben und ob die nationalen Rechtsvorschriften die Ziele und Anforderungen der Richtlinie erfüllen.

Gemäß den Protokollen 22 bzw. 21 zum Vertrag über die Europäische Union haben sich Dänemark und das Vereinigte Königreich nicht an der Annahme der Richtlinie beteiligt und sind daher weder durch diese Richtlinie gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet. Irland hingegen hat von seinem Recht Gebrauch gemacht, sich an der Annahme und Anwendung der Richtlinie zu beteiligen.

Sie wurde auf der Grundlage des Artikels 83 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erlassen, in dem es heißt: „Erweist sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten als unerlässlich für die wirksame Durchführung der Politik der Union auf einem Gebiet, auf dem Harmonisierungsmaßnahmen erfolgt sind, so können durch Richtlinien Mindestvorschriften für die Festlegung von Straftaten und Strafen … festgelegt werden.“

·Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe c, wonach Artikel 5 auch für das Verhalten in Bezug auf Referenzwerte gilt, wurde in vier Mitgliedstaaten nicht (vollständig) umgesetzt.

·Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b wurde in zwei Mitgliedstaaten nicht vollständig umgesetzt, da in den entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften zwar auf „Geschäft“ und „Handelsauftrag“ Bezug genommen wird, nicht jedoch auf „Handlung“ oder „Gebot“ in anderweitiger Form.

·Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe a, mit dem der Anwendungsbereich von Artikel 5 auf bestimmte Waren-Spot-Kontrakte ausgedehnt wird, wurde in zwei Mitgliedstaaten nicht vollständig umgesetzt, da die entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften anderweitige Formen von „Handlung“ mit Auswirkungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe a nicht abdecken. In einem Mitgliedstaat wurde diese Bestimmung überhaupt nicht umgesetzt.

·Artikel 1 Absatz 3, in dem der negative Anwendungsbereich der Richtlinie definiert wird (wie die Ausnahme des Handels mit eigenen Aktien und mit Wertpapieren sowie jeglicher Transaktionen aus geldpolitischen Gründen), wurde in einem Mitgliedstaat nicht umgesetzt, da der Handel mit Wertpapieren oder damit verbundenen Instrumenten zu Stabilisierungszwecken (Buchstabe b) in den entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften im Gegensatz zu den anderen Ausnahmen keine Erwähnung findet.

·Artikel 1 Absatz 2 über die Anwendung der Richtlinie auf verschiedene Arten von Finanzinstrumenten wurde in zwei Mitgliedstaaten nicht vollständig umgesetzt, da sich die entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften auf den Handel in bestimmten multilateralen Handelssystemen (Buchstabe b) und organisierten Handelssystemen (Buchstabe c) beschränken und/oder nicht alle Finanzinstrumente abdecken.

Die meisten Mitgliedstaaten haben Artikel 1 vollständig und in richtliniengemäß umgesetzt. In den übrigen Mitgliedstaaten konnten folgende Problempunkte festgestellt werden, die nach wie vor nicht beigelegt sind:

In Artikel 1 der Richtlinie sind deren Gegenstand und Anwendungsbereich festgelegt. Dabei enthält der Artikel nicht nur eine Auflistung der Finanzinstrumente, auf die die Richtlinie Anwendung findet (positiver Anwendungsbereich, Absatz 2), sondern legt auch fest, worauf die Richtlinie keine Anwendung findet (Absatz 3). Mit Artikel 1 Absatz 4 wird der Anwendungsbereich von Artikel 5 (Marktmanipulation) auf bestimmte Waren-Spot-Kontrakte, auf bestimmte Arten von Finanzinstrumenten, die mit Waren-Spot-Kontrakten im Zusammenhang stehen, sowie auf das Verhalten in Bezug auf Referenzwerte ausgeweitet. In Absatz 5 wird klargestellt, dass die Richtlinie für sämtliche Transaktionen, Aufträge oder Handlungen gilt, die ein Finanzinstrument nach Absatz 2 und 4 betreffen, unabhängig davon, ob die Transaktion, der Auftrag oder die Handlung an einem Handelsplatz vorgenommen wird.

·Artikel 5 (Marktmanipulation) wurde in vielen Fällen insofern nur unvollständig umgesetzt, als einige seiner Elemente von den nationalen Rechtsvorschriften nicht abgedeckt wurden. Was Artikel 1 Absatz 4 anbelangt, mit dem der Anwendungsbereich von Artikel 5 erweitert wird, so haben einige Mitgliedstaaten nicht alle erforderlichen Elemente ausdrücklich in ihre Rechtsvorschriften aufgenommen.

Eine eingehende Bewertung der mitgeteilten Umsetzungsmaßnahmen hat bestätigt, dass die meisten Mitgliedstaaten die Richtlinie in allen ihren Aspekten vollständig und korrekt umgesetzt haben. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Feststellung nicht angemessener Umsetzungsmaßnahmen in vielen Fällen relativ geringfügige Aspekte betraf. Keinerlei Probleme wurden beispielsweise im Zusammenhang mit der Umsetzung der Bestimmungen zu Anstiftung, Beihilfe und Versuch (Artikel 6), Sanktionen gegen juristische Personen (Artikel 9), gerichtliche Zuständigkeit (Artikel 10) und Schulungen (Artikel 11) festgestellt. Bei der Umsetzung strafrechtlicher Sanktionen gegen natürliche Personen (Artikel 7) und der Verantwortlichkeit juristischer Personen (Artikel 8) gab es jeweils nur in zwei Mitgliedstaaten Anlass zu Bedenken. Die überwiegende Mehrheit der Mitgliedstaaten hat die Unterstrafestellung von Marktmissbrauchsverstößen, d. h. von Insider-Geschäften (Artikel 3), der unrechtmäßigen Offenlegung von Insider-Informationen (Artikel 4) und Marktmanipulation (Artikel 5), korrekt umgesetzt.

Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Berichts hatten alle beteiligten Mitgliedstaaten die vollständige Umsetzung der Richtlinie mitgeteilt. Nachdem die Mitgliedstaaten ihre nationalen Maßnahmen mitgeteilt hatten, prüfte die Kommission diese auf ihre Angemessenheit für die Umsetzung der Richtlinie. Infolge dieser Prüfungen wurden in 14 Fällen Vertragsverletzungsverfahren wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung eingeleitet. Im Rahmen informeller Kontakte mit den Mitgliedstaaten konnte eine Reihe von Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Umsetzung der Richtlinie in Zusammenarbeit mit den jeweils betroffenen Mitgliedstaaten gelöst werden, woraufhin die entsprechenden Vertragsverletzungsverfahren wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung in fünf Fällen eingestellt wurden. Diese Fälle sind nicht Gegenstand dieses Berichts. In neun Fällen sind die Vertragsverletzungsverfahren noch anhängig; dabei wurde in sechs Fällen ein Aufforderungsschreiben zugestellt.

3.2.Begriffsbestimmungen (Artikel 2)

In Artikel 2 werden 14 Fachbegriffe definiert, die für die Anwendung der Richtlinie von zentraler Bedeutung sind. Diese Begriffsbestimmungen wurden von allen bis auf einen Mitgliedstaat korrekt umgesetzt.

In einem Mitgliedstaat fehlt die Begriffsbestimmung „Referenzwert“ (Nummer 6).

3.3.Verstöße

Nach den Artikeln 3, 4 und 5 müssen die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass drei Arten von Marktmissbrauchsverstößen, zumindest in schwerwiegenden Fällen und bei Vorliegen von Vorsatz, Straftaten darstellen, nämlich

·Insider-Geschäfte, die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Tätigen von Insider-Geschäften (Artikel 3),

·die unrechtmäßige Offenlegung von Insider-Informationen (Artikel 4) und

·Marktmanipulation (Artikel 5).

3.3.1.Übergreifende Aspekte

Da mit der Richtlinie Mindestvorschriften festgelegt werden, steht es den Mitgliedstaaten frei, strengere strafrechtliche Bestimmungen zum Marktmissbrauch einzuführen oder beizubehalten.

So können die Mitgliedstaaten beispielsweise auch solche Fälle von Marktmissbrauch unter Strafe stellen, die nicht als „schwerwiegend“ gelten. Von dieser Möglichkeit haben die meisten Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit der unrechtmäßigen Offenlegung von Insider-Informationen Gebrauch gemacht. Was jedoch die beiden anderen Arten von Verstößen anbelangt, so wurde diese Möglichkeit nur von einem kleineren Teil der Mitgliedstaaten genutzt. Dabei wurde allerdings auch in jenen Mitgliedstaaten, die strengere Vorschriften als die festgelegten Mindestvorschriften eingeführt haben, grundsätzlich nicht auf die in den Erwägungsgründen 11 und 12 enthaltenen nicht erschöpfenden Listen von Kriterien Bezug genommen. Eine nähere Analyse hierzu ist nachstehend in Abschnitt 4.1 zu finden. Darüber hinaus nutzen die Mitgliedstaaten ihre Möglichkeit, die Unterstrafestellung auf schwerwiegende Fälle zu beschränken, mitunter dazu, eine Verringerung der Tatbestandsmerkmale zu rechtfertigen. So wurde beispielsweise der in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a vorgesehene Tatbestand einer Marktmanipulation durch „jegliche sonstige Handlung“ nicht umgesetzt, sodass dieser Verstoß nur lückenhaft unter Strafe gestellt ist.

Nach der Richtlinie sind die Mitgliedstaaten zwar nicht verpflichtet, die fahrlässige Begehung der Verstöße unter Strafe zu stellen, doch ist in Erwägungsgrund 21 ausdrücklich festgelegt, dass die Mitgliedstaaten bestimmen können, dass eine rücksichtslos oder grob fahrlässig begangene Marktmanipulation eine Straftat darstellt. Einige Mitgliedstaaten haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und gewisse Formen fahrlässigen Verhaltens – z. B. einer Person, die wissen müsste, dass es sich bei gegebenen Informationen um Insider-Informationen handelt – unter Strafe gestellt. Eine nähere Analyse hierzu ist nachstehend in Abschnitt 4.3 zu finden.

In einigen Mitgliedstaaten wurde die Definition bestimmter Verstöße um Tatbestandsmerkmale ergänzt, die in der Richtlinie nicht vorgeschrieben werden, insbesondere im Hinblick auf das subjektive Tatbestandsmerkmal (Unrechtsbewusstsein). So setzten nationale Rechtsvorschriften beispielsweise einen konkreten Vorsatz voraus, sich selbst einen unrechtmäßigen Vorteil oder anderen einen unrechtmäßigen Nachteil zu verschaffen. Die Kommission erachtete dies als zulässige Ergänzung, um der „Schwere“ eines Falles Rechnung zu tragen.

3.3.2.Insider-Geschäfte

Nach Artikel 3 müssen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass Insider-Geschäfte, die Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Tätigen von Insider-Geschäften Straftaten darstellen (Absatz 1). Für die Zwecke der Richtlinie liegt ein Insider-Geschäft vor, wenn eine Person über Insider-Informationen verfügt und unter Nutzung dieser Informationen für eigene oder fremde Rechnung unmittelbar oder mittelbar Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, erwirbt oder veräußert (Absatz 2).

In Absatz 3 Unterabsatz 1 sind die Personen aufgeführt, für die Artikel 3 gilt. Nach Unterabsatz 2 gilt Artikel 3 ferner für jede Person, die Insider-Informationen unter anderen Umständen als nach Unterabsatz 1 erlangt hat und Kenntnis davon hat, dass es sich dabei um Insider-Informationen handelt. Letztere Bestimmung („unter anderen Umständen erlangte Insider-Informationen“) wurde in zwei Mitgliedstaaten noch nicht umgesetzt.

Artikel 3 Absatz 6 enthält eine nähere Bestimmung des Verstoßes der Empfehlung an Dritte oder die Anstiftung Dritter zum Tätigen von Insider-Geschäften. Die Bestimmung zu diesem Verstoß wurde in einem Mitgliedstaat nicht vollständig umgesetzt, da er nicht unter Strafe steht, wenn der bzw. die Dritte der Empfehlung nicht nachkommt.

3.3.3.Unrechtmäßige Offenlegung von Insider-Informationen

Nach Artikel 4 Absatz 1 stellt die unrechtmäßige Offenlegung von Insider-Informationen, wie sie in den Absätzen 2 bis 5 definiert ist, eine Straftat dar.

Bei Erstellung dieses Berichts hatte nur ein Mitgliedstaat seine Rechtsvorschriften noch nicht völlig mit diesem Artikel in Einklang gebracht, da die Offenlegung von Empfehlungen oder Anstiftungen, nachdem man selbst die Empfehlung erhalten hat bzw. angestiftet wurde, dort nicht gemäß Artikel 4 Absatz 4 unter Strafe gestellt ist.