Nach Artikel 5 Absatz 3 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) findet das Subsidiaritätsprinzip keine Anwendung in Bereichen, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen.

In Bezug auf den Investitionsschutz hat die Union zum Teil ausschließliche und zum Teil geteilte Zuständigkeiten.

Nach Artikel 3 AEUV hat die Union ausschließliche Zuständigkeit für die gemeinsame Handelspolitik. Nach Artikel 207 AEUV fallen ausländische Direktinvestitionen, einschließlich der Möglichkeit, internationale Übereinkünfte, die ausländische Direktinvestitionen umfassen, auszuhandeln und abzuschließen, unter die gemeinsame Handelspolitik der Union.

Der Gerichtshof hat in seinem Gutachten 2/15 zum Freihandelsabkommen zwischen der EU und Singapur bestätigt, dass die materiellrechtlichen Schutzstandards, die üblicherweise Teil eines Investitionsabkommens sind, nach Artikel 207 AEUV in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen, soweit sie ausländische Direktinvestitionen betreffen. In diesem Gutachten hat der Gerichtshof aber auch festgestellt, dass die Zuständigkeit hinsichtlich dieser materiellrechtlichen Schutzstandards im Falle anderer Investitionen als Direktinvestitionen zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten geteilt ist.

Ferner stellte der Gerichtshof in seinem Gutachten 2/15 klar, dass die Zuständigkeit betreffend die ISDS (sowohl in Bezug auf ausländische Direktinvestitionen als auch in Bezug auf andere Investitionen als Direktinvestitionen) zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten geteilt ist, soweit die Mitgliedstaaten in bestimmten Streitigkeiten als Beklagte auftreten müssen.

Die Union ist gemeinsam mit den Mitgliedstaaten eine Vertragspartei von Übereinkünften, in denen eine traditionelle ISDS (Vertrag über die Energiecharta) oder ein ICS (umfassendes Wirtschafts- und Handelsabkommen zwischen der EU und Kanada - CETA) vorgesehen ist, und muss möglicherweise an Streitigkeiten im Rahmen dieser Abkommen als Beklagte teilzunehmen. Zudem verhandelt die Kommission über mehrere andere Freihandelsabkommen und eigenständige Investitionsabkommen, die ein ICS umfassen. Voraussichtlich dürfte die Union zumindest an einigen der möglichen Streitigkeiten im Rahmen dieser Abkommen als Beklagte beteiligt sein.

Somit ist die Teilnahme der Union an dem vorgesehenen Übereinkommen erforderlich, damit die Streitigkeiten im Rahmen der genannten Übereinkünfte, bei denen die Union die Beklagte sein wird, in dessen Anwendungsbereich fallen.

Die bestehenden Übereinkünfte, die eine ISDS oder ein ICS umfassen und bei denen die Union eine Vertragspartei ist (Energiecharta und CETA) sehen vor, dass die Mitgliedstaaten in einigen Fällen die Beklagten sein können. In den geplanten Übereinkünften, die ein ICS umfassen, könnte gleichermaßen vorgesehen sein, dass die Mitgliedstaaten an bestimmten Streitigkeiten als Beklagte beteiligt sind. Außerdem hat die Union die Mitgliedstaaten mit der Verordnung Nr. 1219/2012 ermächtigt, nahezu 1400 bilaterale Investitionsabkommen aufrechtzuerhalten oder abzuschließen, die eine traditionelle ISDS umfassen. Deshalb muss mit dieser geplanten Initiative die multilaterale Reform der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten außer von der Union auch von den Mitgliedstaaten gebilligt werden.