GRÜNBUCH über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates

(von der Kommission vorgelegt)

INHALTSVERZEICHNIS

GRÜNBUCH über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates

GRÜNBUCH über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates

ZUSAMMENFASSUNG

I. EINLEITUNG

II. FRAGEN DER ZUSTÄNDIGKEIT

A. Gemeinschaftsweite Bedeutung

1. Hintergrund

2. Zusammenfassung der Fragestellungen

3. Würdigung der Änderungsmöglichkeiten betreffend Artikel 1 Absatz 3

a) Änderungen der fünf Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 versprechen keine wesentliche Verbesserung

b) Keine wesentliche Verbesserung durch eine Änderung des Artikels 22 (keine Änderung ohne Rechtsangleichung)

c) Automatische Zuständigkeit der Gemeinschaft für Fälle, die der Mehrfachanmeldung unterliegen

d) Abschließende Feststellung zu den Änderungsmöglichkeiten betreffend Artikel 1 Absatz 3

4. Fallzuweisung in der Gemeinschaft nach ihrer Erweiterung - eine langfristige Perspektive

B. Verweisung an die Mitgliedstaaten (Artikel 9)

1. Hintergrund

2. Kernprobleme

3. Mögliche Änderungen

a) Vereinfachung der Verweisungskriterien:

b) Verweisung von Amts wegen:

c) Fristen:

C. Gemeinsame Verweisungen an die Kommission - Artikel 22 Absatz 3

1. Verfahrensrechtliche Schwachstellen des Artikels 22 Absatz 3

2. Systeminhärente Schwächen des Artikels 22 Absatz 3

3. Schlussfolgerung bezüglich Artikel 22 Absatz 3

D. Der Begriff des "Zusammenschlusses": Problempunkte

1. Minderheitsbeteiligungen

2. Strategische Allianzen

3. Artikel 2 Absatz 4

4. Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Produktionsbereich

5. Verbundene Erwerbsvorgänge

6. Bereitstellung von Wagniskapital - Artikel 3 Absatz 5

7. Konvergenz zwischen dem Begriff der "Kontrolle" und dem Begriff der "Unternehmensgruppe"

8. Gesamtschau

III. MATERIELLRECHTLICHE FRAGEN

A. Die materiellrechtliche Prüfung

B. Fusionsspezifische Effizienzvorteile

C. Vereinfachtes Verfahren

IV. VERFAHRENSRECHTLICHE FRAGEN

A. Das die Anmeldepflicht begründende Ereignis

B. Aufschub des Vollzugs

C. Berechnung der Fristen

D. Effiziente Verwaltung

E. Vollständigkeit der Anmeldung

F. Verpflichtungszusagen im Rahmen der Fusionskontrolle

1. Änderung des geltenden Verfahrens

G. Artikel 8 Absatz 4

H. Durchführungsvorschriften

I. Anmeldegebühren

J. Verfahrensrechte und Kontrollmechanismen

V. AUFFORDERUNG ZUR STELLUNGNAHME

ANHANG

GRÜNBUCH

über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates

ZUSAMMENFASSUNG

Die Fusionskontrollverordnung soll revidiert werden, damit sie auch weiterhin unter den sich wandelnden wirtschaftlichen und politischen Bedingungen sowohl auf europäischer als auch auf weltweiter Ebene ein effizientes Fusionskontrollinstrument bleibt. Nach zehnjähriger erfolgreicher Anwendung der Verordnung wird mit den Revisionsvorschlägen beabsichtigt, den Herausforderungen zu begegnen, die sich aus weltweiten Fusionen, der Währungsunion, der Marktintegration, der Erweiterung und der Notwendigkeit zur Zusammenarbeit mit den anderen zuständigen Behörden ergeben. Nach Auffassung der Kommission sollte sich die Revision auf die Grundsätze stützen, die der Fusionskontrollverordnung zugrunde liegen, insbesondere auf die Notwendigkeit, eine effektive, effiziente, faire und transparente Fusionskontrolle auf der in Übereinstimmung mit dem Subsidiaritätsprinzip in jedem Einzelfall zweckmäßigsten Ebene zu gewährleisten.

Fragen der Zuständigkeit

Gemeinschaftsweite Bedeutung

Die Kommission hat die Funktionsweise der Fusionskontrollverordnung überprüft und festgestellt, dass sowohl die Schwellenwerte in Artikel 1 Absatz 2 als auch die Zwei-Drittel-Regel zufriedenstellend funktionieren. Während die Artikel 1 Absatz 3 zugrunde liegende Regel (wonach sich die Kommission um Fälle kümmern sollte, die drei oder mehr Mitgliedstaaten betreffen) ihre Gültigkeit behält, konnte allerdings mit den Zuständigkeitskriterien dieser Vorschrift - wie ursprünglich beabsichtigt - das Problem der Mehrfachanmeldungen dennoch nicht gelöst werden. Fälle, die für die Gemeinschaft von Bedeutung sind, müssen also immer noch in mehreren EU-Ländern angemeldet und untersucht werden. Besondere Sorge bereitet in diesem Zusammenhang die tendenzielle Zunahme der Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten sowie die Tatsache, dass sich diese Tendenz nach der Erweiterung der Gemeinschaft voraussichtlich noch verstärken wird. Der Vorschlag der Kommission betrifft daher vor allem die Änderung des Artikels 1 Absatz 3 und dessen Anwendbarkeit, bevor die Gemeinschaft erweitert wird.

Nachdem die Kommission die Wahl mehrerer anderer Schwellenwerte in ihrer Verbindung mit anderen Erfordernissen des Artikels 1 Absatz 3 untersucht hat, läd sie zur Stellungnahme über die Möglichkeit, eine automatische Gemeinschaftskompetenz für Fälle einzuführen, die Gegenstand von Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten sind, ein.

Die Artikel 9 und 22 über Verweisungen sind weiterhin wichtig, da sie bei der Kompetenzzuweisung im Bereich der EU-Fusionskontrolle eine gewisse Flexibilität gewährleisten. Die Kommissionsuntersuchung hat ergeben, dass eine Vereinfachung des Tests, auf den sich ein Verweisungsantrag nach Artikel 9 stützen muss, generell begrüßt wird, wobei z.B. auf den Nachweis verzichtet werden soll, dass die Gefahr der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung besteht und/oder dass der betreffende Markt keinen "wesentlichen" Teil des Gemeinsamen Marktes ausmacht. Auf diese Weise könnten Fälle, deren Wirkungen nicht über die nationalen Grenzen hinausgehen, schneller verwiesen und die Verfahren somit beschleunigt werden. Desgleichen wird vorgeschlagen, dass die Kommission aus eigener Initiative Fälle an die Mitgliedstaaten verweisen kann, wenn die Verweisungskriterien erfuellt werden. Die Vorschriften des Artikels 22 über die Verweisung von Fällen an die Kommission durch die Mitgliedstaaten sollten analog geändert werden.

Der Begriff des Zusammenschlusses

Aufgrund der bisher gemachten Erfahrungen und der Entwicklungen der Geschäftspraktiken werden für den Begriff des Zusammenschlusses in Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung mehrere mögliche Anpassungen vorgeschlagen. Trotz der etwaigen strukturellen Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen und strategischen Bündnissen ist eine Abgrenzung, die ausreichende Rechtssicherheit verschafft, schwierig. Hinsichtlich der kooperativen Vollfunktions-GU in Artikel 2 Absatz 4 wird gegenwärtig die Auffassung vertreten, dass noch mehr Erfahrungen gesammelt werden müssen, bevor an eine Änderung zu denken ist, und dass vorläufig kein überzeugendes Argument dafür spricht, die Fusionskontrollverordnung auf produktive Teilfunktions-GU auszudehnen. Hingegen wird vorgeschlagen, die gegenwärtigen Vorschriften über verbundene Transaktionen zu ändern, um eine konsequentere und effizientere Anwendung der Fusionskontrollvorschriften auf drei besondere Transaktionsarten zu gewährleisten. Außerdem werden Fragen in Bezug auf die Anwendbarkeit der Fusionskontrollverordnung auf bestimmte Arten von Risikokapitaltransaktionen aufgeworfen. In demselben Abschnitt wird abschließend untersucht, ob der Gruppenbegriff in Artikel 5 Absatz 4 auf den Kontrollbegriff in Artikel 3 Absatz 3 abgestellt werden sollte.

Materiellrechtliche Fragen

Die materiellrechtliche Prüfung

Das Grünbuch eröffnet die Debatte über die Vorteile des "Marktbeherrschungstests" in Übereinstimmung mit der Fusionskontrollverordnung und die Vorteile des von den zuständigen Behörden in manchen anderen Ländern verwendeten Tests, anhand dessen eine "wesentliche Verminderung des Wettbewerbs" nachgewiesen wird. Wert und Wirksamkeit des Marktbeherrschungstests werden anerkannt; im Übrigen wird dieser Test unabhängig von jedweder tatsächlichen Rechtsangleichung bereits in großem Maßstab weltweit angewandt. Doch könnte eine Revision des Verordnungstexts in diesem Punkte wünschenswert sein, speziell um zu gewährleisten, dass Wettbewerbsbehörden, die großes Gewicht haben, denselben Test anwenden, oder um eine ausdrücklichere gesetzliche Grundlage für Effizienzerwägungen zu schaffen.

Vereinfachtes Verfahren

Es werden Vorschläge unterbreitet, die der erfolgreichen und reibungslosen Anwendung der Bekanntmachung der Kommission aus dem Jahre 2000 über ein vereinfachtes Verfahren Rechnung tragen würden. Insbesondere wird vorgeschlagen, diese Praxis möglicherweise in einer "Gruppenfreistellungsverordnung" zu konsolidieren, was den Vorteil hätte, bei wettbewerblich unbedenklichen Vorhaben die gesetzlichen Verpflichtungen noch weiter abzubauen und die für die Bearbeitung verfügbaren Ressourcen auf die Fälle zu konzentrieren, die einer gründlicheren Überprüfung bedürfen.

Verfahrensfragen

Verpflichtungszusagen

Der wichtigste Vorschlag im Bereich der Verfahren betrifft die Neufestlegung der Fristen für die Vorlage und Erörterung der Verpflichtungszusagen in der ersten und in der zweiten Untersuchungsphase, damit alle Beteiligten mehr Zeit für fundierte Beiträge erhalten. Es wird insbesondere auf Antrag der Parteien die Möglichkeit einer Fristunterbrechung vorgeschlagen, um zu vermeiden, dass sich das Verfahren automatisch verlängert.

Rechtliches Gehör

Außerdem werden die verschiedenen für das rechtliche Gehör bei Fusionskontrollverfahren relevanten Aspekte beschrieben, zu denen auch die neuen Vorschriften über den Umgang mit Verpflichtungszusagen gehören würden. In diesem Zusammenhang wird die Wirksamkeit der gerichtlichen Revision besprochen und wird zu sämtlichen Fragen um Kommentare gebeten.

Andere Verfahrensfragen

Im Übrigen werden noch andere verfahrensrelevante Fragen untersucht. Insbesondere werden die gegenwärtigen Praktiken in bezug auf das die Anmeldung auslösende Ereignis und die Anmeldefristen sowie die "Stillhaltepflicht" (Artikel 7) erörtert. Was die Anmeldung betrifft, so wird außerdem um Kommentare zur elektronischen Anmeldung, zur direkten Vorlage von Kopien der Anmeldungen bei den Mitgliedstaaten durch die Parteien, zur Frage der Anmeldegebühren und zu den Modalitäten für die Erklärung betreffend der Unvollständigkeit einer Anmeldung gebeten. Die Debatte erstreckt sich auch auf bestimmte Aspekte der Anwendung des Artikels 8 Absatz 4 und die nochmalige Prüfung der Durchsetzungsverfahren angesichts des "Modernisierungsvorschlags" zur Durchführung der Verordnung Nr. 17. Abschließend werden Überlegungen über die Berechnung der Fristen nach Arbeitstagen angestellt.

Aufforderung zur Abgabe von Stellungnahmen

Alle interessierten Kreise werden hiermit aufgefordert, der Kommission bis spätestens 31. März 2002 ihre Bemerkungen zu allen im Grünbuch angesprochenen Fragen sowie zu anderen über die Verbesserung der Fusionskontrolle in Europa wichtigen Fragen zu übermitteln.

I. EINLEITUNG

1. Die Verordnung Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ("die Fusionskontrollverordnung") wurde am 21. Dezember 1989 angenommen und trat am 21. September 1990 in Kraft. Sie enthält Vorschriften für große Zusammenschlüsse, deren Auswirkungen auf den Markt vermutlich über die Grenzen eines einzigen Mitgliedstaates hinausgehen.

2. Die Fusionskontrollverordnung ist in den ersten zehn Jahren ihrer Anwendung überaus begrüßt worden, weil sie für eine effiziente Fusionskontrolle auf europäischer Ebene sorgt. Kurze, streng verbindliche Fristen waren und bleiben ein Schlüsselelement der Verordnung. Die Kommission hält die Verordnung auch in Zukunft angesichts der fortschreitenden Marktintegration in Europa für ein zweckmäßiges Regelwerk, das die besondere Eigenschaft der Anpassungsfähigkeit an die neuen wirtschaftlichen, rechtlichen und politischen Entwicklungen sowohl auf europäischer als auch auf weltweiter Ebene besitzt.

3. Die Fusionskontrollverordnung ging von der Annahme aus, dass die Errichtung des Binnenmarkts zu größeren grenzüberschreitenden Umstrukturierung der Unternehmen führen würde und gleiche Bedingungen notwendig waren, um zu gewährleisten, dass derartige Vorgänge dem Wettbewerb nicht auf Dauer schaden würden. Die gleichen Bedingungen bestanden darin, dass für alle Zusammenschlüsse mit signifikanten grenzüberschreitenden Wirkungen dieselben Anmeldeerfordernisse sowie Verfahrens- und Rechtsvorschriften gelten würden.

4. Deswegen erhielt die Kommission für "Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung" die alleinige Zuständigkeit. Sie sollte für diese Zusammenschlüsse die einzige Anlaufstelle sein. Hiermit wurde ein doppelter Zweck verfolgt. Erstens steht hinter diesem Grundsatz die auf Subsidiaritätserwägungen beruhende Erkenntnis, dass die Fusionskontrolle auf Gemeinschaftsebene insofern gerechtfertigt ist, als ein einzelner Mitgliedstaat nicht in der Lage ist, für derartige Transaktionen aufgrund ihres grenzüberschreitenden Umfangs und der hieraus resultierenden Wirkungen eine umfassende Lösung zu finden. Zweitens vereinfachen sich hierdurch die Verwaltungsverfahren, so dass die Kosten der Fusionskontrolle sowohl für die Wettbewerbsbehörden als auch für die Unternehmen auf ein Mindestmaß reduziert werden.

5. Seit Annahme der Fusionskontrollverordnung ist die Zahl der Mitgliedstaaten in der Europäischen Union von zwölf auf fünfzehn gestiegen. Die Marktintegration schreitet voran. Seit Inkrafttreten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) im Jahre 1994 erstreckt sich die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Kommission für Zusammenschlüsse von Unternehmen, die die Umsatzschwellen erreichen, auf das gesamte EWR-Gebiet. Die Schaffung der Währungsunion im Jahre 1999 war erneut ein Anlass zu grenzüberschreitenden Umstrukturierung der europäischen Unternehmen.

6. Inzwischen besteht die Aussicht, dass die Europäische Union ab 2004 wesentlich mehr Mitgliedstaaten zählen wird, während die Währungsunion mit der für 2002 geplanten Einführung des Euro ihrer Vollendung entgegensieht. Gleichzeitig beschleunigt sich die Entwicklung weltweiter oder gar globaler Unternehmen und Märkte.

7. Parallel hierzu wird die Vorfusionskontrolle weltweit in einer ständig steigenden Zahl von Ländern praktiziert, woraus sich steigende Kosten für Mehrfachanmeldungen ergeben.

8. Seit 1990 sind bei der Kommission (bis Juli 2001) rund 1800 Zusammenschlussvorhaben angemeldet worden. Dies ist aber nur ein Bruchteil sämtlicher Transaktionen, die während desselben Zeitraums bei den nationalen Wettbewerbsbehörden in der EU angemeldet wurden [1]. Seit 1990 sind in vielen Mitgliedstaaten und auch in Bewerberländern Fusionskontrollvorschriften eingeführt (oder bereits bestehende geändert) worden. Somit haben viele einzelstaatliche Fusionskontrollsysteme die Grundsätze der Fusionskontrollverordnung weitgehend integriert. Trotz dieser "zwanglosen Harmonisierung" bestehen aber noch mehr oder weniger große Unterschiede insbesondere verfahrensrechtlicher Natur.

[1] Im Jahre 2000 sind insgesamt 3021 Anmeldungen den nationalen EU-Wettbewerbsbehörden eingegangen, im Vergleich dazu sind der Kommission dieses Jahr 345 Anmeldungen zugegangen.

9. Deswegen empfiehlt es sich, das gesamte europäische Fusionskontrollsystem zu revidieren, damit die Kommission und die einzelstaatlichen Behörden allein und zusammen ihre Ressourcen für den Schutz des Wettbewerbs in der Gemeinschaft optimal einsetzen können und damit gleichzeitig den Unternehmen nicht unnötige Kosten aufgebürdet werden und die Rechtssicherheit erhöht wird. Letzteres gilt insbesondere für mittlere Unternehmen, die wegen ihrer begrenzten Größe die gegenwärtigen Umsatzschwellen der Fusionskontrollverordnung nicht erreichen, dennoch aber der Verpflichtung unterliegen, ihre Vorhaben in mehreren Ländern anzumelden.

10. Die in den ersten zehn Anwendungsjahren der Verordnung gesammelte Erfahrung lässt außerdem erkennen, dass sowohl hinsichtlich der Tragweite als auch hinsichtlich der Funktionsweise der Verordnung gewisse Verbesserungen möglich wären. Unter dem Aspekt der Tragweite wurde einer der Grundbegriffe, insbesondere der des "Zusammenschlusses", aus unterschiedlicher Sicht nochmals untersucht. Ebenso wurden die Verfahrensvorschriften der Verordnung erneut überprüft. In diesem Bereich scheinen sich mehrere Lösungen anzubieten, um sowohl die Wirksamkeit dieser Vorschriften als auch die Rechtssicherheit der hiervon Betroffenen zu erhöhen.

11. Die Fusionskontrolle beruht seit Annahme der Verordnung im Jahre 1989 auf dem Grundsatz, dass Zusammenschlüsse unter dem Gesichtspunkt der Marktbeherrschung gewürdigt werden: Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, sollten demnach für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar (und folglich für unzulässig) erklärt werden. Generell hat sich dieses Beurteilungskriterium zur Vermeidung potenzieller Wettbewerbsprobleme als effizient erwiesen. Tatsächlich sind viele andere Wettbewerbsbehörden diesem Beispiel gefolgt und haben dasselbe Beurteilungskriterium rechtlich verankert. Der andere Fusionskontrolltest, der von mehreren bedeutenden Wettbewerbsbehörden angewandt und gegenwärtig in einigen Mitgliedstaaten in Erwägung gezogen wird, stützt sich auf das Kriterium der beträchtlichen Verminderung des Wettbewerbs. Manchen Beobachtern zufolge ist die generelle Nichtharmonisierung der Beurteilungskriterien für Zusammenschlüsse ein Problem. Angesichts des Erfahrungsschatzes, der inzwischen auf dem Gebiet der Anwendung des Beherrschungskriteriums vorliegt, ergreift die Kommission daher hier die Gelegenheit, eine größere Debatte über die Vorteile der beiden Tests zu eröffnen, zumal der Wunsch besteht, zu einer größeren globalen Konvergenz der Fusionskontrollvorschriften zu gelangen.

12. In diesem Kontext sollten auch die Verordnungsvorschriften überprüft werden, die mit dem rechtlichen Gehör in Verbindung stehen. Dieser Aspekt erstreckt sich auf mehrere Fragen, die die Untersuchung, die Annahme von Entscheidungen und das Recht auf gerichtliche Überprüfung betreffen. Im Übrigen wird Transparenz in jeder Stufe des Verfahrens als überaus wichtig angesehen.

13. Diese Revision der Fusionskontrolle ergänzt die vorangegangene Revision der Verordnung 17 (über die Verbesserung der Antitrust-Regeln der Artikel 81 und 82 des EG Vertrages) [2]. Jedoch besteht ein fundamentaler Unterschied zwischen den beiden Systemen, nämlich die Tatsache, dass die Kommission exklusive Kompetenz über Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Dimension besitzt, während die Kompetenz im Bereich der Antitrust-Regeln zwischen der Kommission und der Mitgliedstaaten geteilt ist; und in der Tat schlägt die Kommission vor, diese parallele Kompetenz zu verstärken. Ungeachtet dieses Unterschiedes wird die Revision der Verordnung 17 besonders berücksichtigt, was es ermöglicht, dass beide Revisionen Teil einer umfassenden Modernisierung des europäischen rechtlichen Rahmens im Bereich Wettbewerb werden.

[2] Siehe Kommissionsvorschlag vom 27.9.2000 für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87, KOM(2000) 582 endg.

14. Sowohl um dem Erfahrungsschatz Rechnung zu tragen als auch um die europäische Fusionskontrolle auf die Herausforderungen der kommenden Jahre vorzubereiten, ist es daher notwendig, einen Reformprozess einzuleiten. Nach Auffassung der Kommission sollte sich die Reform auf die Grundsätze stützen, die der Fusionskontrollverordnung zugrunde liegen, insbesondere auf die Notwendigkeit, eine effektive, effiziente, faire und transparente Fusionskontrolle auf der in jedem Einzelfall zweckmäßigsten Ebene zu gewährleisten.

II. FRAGEN DER ZUSTÄNDIGKEIT

ZUSAMMENSCHLÜSSE VON GEMEINSCHAFTSWEITER BEDEUTUNG

15. Die Kommission ist aufgrund der Fusionskontrollverordnung für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung allein zuständig. Die Verordnung geht davon aus, dass derartige Zusammenschlüsse Marktauswirkungen haben, die die Grenzen eines Mitgliedstaats überschreiten (Erwägungsgrund 9).

16. Hinter der Arbeitsteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten im Bereich der Fusionskontrolle stehen daher dieselben Grundsätze wie hinter dem Begriff der Subsidiarität. Demnach sollen Maßnahmen zur Erreichung der Ziele und unter Berücksichtigung der den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft zur Verfügung stehenden Mittel auf der Ebene ergriffen werden, wo dies am zweckmäßigsten ist [3].

[3] Gemäß Artikel 5 EG-Vertrag werden Maßnahmen auf der Ebene ergriffen, auf der die Ziele am besten verwirklicht werden können. Wie im Bericht der Kommission an den Europäischen Rat über die Anpassung der geltenden Rechtsvorschriften an das Subsidiaritätsprinzip steht (KOM(93) 545 endg. vom 24.11.1993), sollen Maßnahmen im Hinblick auf die Verwirklichung der Ziele und unter Berücksichtigung der den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft zur Verfügung stehenden Mittel auf der jeweilig zweckmäßigsten Kompetenzebene ergriffen werden.

17. Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Kommission im Allgemeinen besser mit Zusammenschlüssen umgehen kann, an denen Unternehmen beteiligt sind, die auf größeren als nationalen Märkten tätig sind. Die Befugnisse der Kommission im Bereich der Untersuchung, Abhilfe und Durchsetzung sind in Fällen, die weltweite oder europäische Märkte betreffen mit Sicherheit angemessener als die beschränkteren Mittel, über die die Mitgliedstaaten verfügen. Dasselbe gilt auch häufig in Fällen, die Wettbewerbsprobleme in verschiedenen Mitgliedstaaten verursachen. Diese Fälle können erhebliche wettbewerbliche Auswirkungen in anderen Teilen der Gemeinschaft haben, wenn z.B. Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten am Eintritt in die betroffenen Länder gehindert werden.

18. Für die Errichtung des Binnenmarkts in der EU ist besonders bezeichnend, dass sich viele Märkte in einem Übergangsstadium befinden. Der Fall Pirelli-BICC [4] ist das Ergebnis einer Entwicklung, wo europäische Deregulierung und Harmonisierung tatsächlich zu einer Öffnung der Monopolmärkte geführt haben. In diesem Falle wurde bestätigt, dass der Markt so groß wie der EWR ist, da die Abnehmer in zunehmendem Maße Stromkabel auf europäischer Ebene u.a. im Rahmen von Vergabeverfahren beziehen, die aufgrund der Richtlinien der Gemeinschaft über öffentliche Aufträge durchgeführt werden. Der Pirelli-Fall unterschied sich von früheren Fällen, die denselben Industriezweig betrafen: 1992 galten dieselben Märkte immer noch als nationale Märkte. Die Kommission kann mit Fällen, die das Resultat einer Übergangssituation sind, normalerweise besonders gut umgehen, da sie in der Lage ist, sämtliche Auswirkungen auf nationaler und europäischer Ebene in vollem Umfang zu überprüfen.

[4] Sache Nr. COMP/M.1882 -Pirelli-BICC. Entscheidung der Kommission vom 19.7.2000 gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89.

19. Obwohl die Mitgliedstaaten derartige Fälle, insoweit es um das eigene Gebiet geht, auch bearbeiten können, ist die Kommission auf jeden Fall eher in der Lage, sich mit sämtlichen gemeinschaftsweiten Belangen eines Falls zu befassen. Die Zuständigkeit der Gemeinschaft für diese Fälle entspricht folglich dem Subsidiaritätsgrundsatz, da sie am effizientesten ist, um die Entstehung neuer Hemmnisse auf dem Wege zur europäischen Integration zu verhindern. Im Übrigen verbieten Effizienzgründe die gleichzeitige Behandlung derselben Fälle in mehreren Mitgliedstaaten.

20. Hingegen können Mitgliedstaaten im Allgemeinen besser solche Fälle behandeln, die wegen der Tätigkeiten der beteiligten Unternehmen lediglich Wirkungen im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats entfalten, wenn also beispielsweise keine bedeutenden Abschottungs- oder Spillover-Effekte zu erwarten sind. Um diese Fälle wirksam zu regeln, sind die größeren Befugnisse der Kommission nicht erforderlich, und die nationalen Behörden können normalerweise besser die benötigten Marktinformationen zusammenstellen.

A. Gemeinschaftsweite Bedeutung

1. Hintergrund

21. In ihrem Bericht vom 28. Juni 2000 an den Rat über die Anwendung der in der Fusionskontrollverordnung vorgesehenen Schwellenwerte ("der Bericht 2000") [5] legte die Kommission ihre ersten Ergebnisse zur Funktionsweise der Schwellenwerte des Artikels 1 der Fusionskontrollverordnung unter Berücksichtigung der "Mehrfachanmeldungen" dar, d.h. der in mindestens zwei Mitgliedstaaten angemeldeten Zusammenschlussvorhaben. Die Kommission hat nach Annahme dieses Berichts weitere Untersuchungen durchgeführt, deren Ergebnisse eingehend im Anhang 1 beschrieben und erörtert werden und Hintergrundinformationen für die Schlussfolgerungen in diesem Abschnitt sind.

[5] KOM(2000) 399 endg. vom 28.6.2000.

2. Zusammenfassung der Fragestellungen

22. Die Kommission hat im Laufe ihrer Revisionstätigkeit die weitere Zweckmäßigkeit der Umsatzschwellen des Artikels 1 nicht nur hinsichtlich ihrer Wirksamkeit, sondern auch hinsichtlich ihrer Aussagekraft in Bezug auf die Akzeptanz eines Vorhabens und ihrer Transparenz erneut überprüft. In diesem Zusammenhang sollte darauf hingewiesen werden, dass die Nichterfuellung der Zuständigkeitskriterien des Artikels 1 normalerweise bedeutet, dass ein Vorhaben in einem oder in mehreren Mitgliedstaaten angemeldet werden muss.

23. Wie im Anhang 1 ausgeführt wird, besteht in Bezug auf die Funktionsweise der gegenwärtigen Umsatzschwellen keine dringende Notwendigkeit zur Änderung des Artikels 1 Absatz 2. Die Ergebnisse, zu denen die Anwendung dieses Artikels führt, sind generell weiterhin mit dem Subsidiaritätsgrundsatz vereinbar, und eine Revision der Schwellenwerte würde das Problem der Mehrfachanmeldungen nicht lösen. Ebenso wenig hat die Überprüfung eine dringende Notwendigkeit zur Änderung der Zwei-Drittel-Regel erkennen lassen. Die Ergebnisse dieser Regel, die zu einer schwerpunktmäßigen Verteilung der Kompetenz führt, stehen im Allgemeinen mit dem Subsidiaritätsgrundsatz im Einklang. In den Fällen, wo die Zwei-Drittel-Regel Mehrfachanmeldungen nach sich zieht, betreffen im Übrigen die Anmeldungen sehr selten mehr als zwei einzelstaatliche Wettbewerbsbehörden.

24. Andererseits aber drängt sich der Schluss auf, dass Artikel 1 Absatz 3 sein Ziel nicht erreicht hat. Er sollte nämlich zum Zeitpunkt seiner Annahme im Jahre 1997 der Kommission die Zuständigkeit für die Fälle übertragen, die drei oder mehr Mitgliedstaaten betreffen. Während die Gültigkeit dieser Zielsetzung weitgehend dadurch bestätigt wird, dass es sich dabei im Allgemeinen um Fälle von gemeinschaftsweiter Bedeutung handelt, hat die Vorschrift die an sie geknüpften Erwartungen aber nicht erfuellt. Nur wenige von diesen Fällen fielen in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung. Im Jahre 2000 wurden nur 20 Fälle aufgrund von Artikel 1 Absatz 3 angemeldet, während die Zahl der Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten 75 betrug. Das Versagen des Artikels 1 Absatz 3 beweist auch die Tatsache, dass im Jahre 2000 nur rund 5 % sämtlicher Anmeldungen aufgrund dieses Artikels erfolgt sind, bedeutend weniger noch als im Jahre 1999 [6].

[6] Im Jahr 2000 wurden nur 20 von 345 Anmeldungen aufgrund von Artikel 1 Absatz 3 vorgenommen. 1999 waren es 34 von 292 Anmeldungen bzw. 12 %.

25. Dabei ging es bei vielen Mehrfachanmeldungen um grenzüberschreitende Interessen. Dies beweist allein die Tatsache, dass drei oder mehr nationale Anmeldungen erforderlich waren. In einer Vielzahl dieser Fälle haben einige oder alle Mitgliedstaaten, die zuständig waren, den räumlich relevanten Markt im Übrigen weiter als den nationalen Markt abgegrenzt. Bemerkenswert ist auch, dass die meisten Fällen den Zuständigkeitstest in Bezug auf die Gemeinschaftsebene erfuellten und ihr Schwerpunkt längst nicht nur in einem Mitgliedstaat lag (Zwei-Drittel-Regel). Dass viele dieser Zusammenschlüsse grenzüberschreitende Interessen über die Länder hinaus, in denen die Vorhaben angemeldet wurden, betrafen, wird auch dadurch belegt, dass viele Fälle Geschäftstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten betrafen, wo der Zusammenschluss nicht angemeldet worden war.

26. Für die an diesen Fällen beteiligten Unternehmen hat die Überprüfung im Übrigen auch ergeben, dass Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten mit zusätzlichen Schwierigkeiten in Bezug auf Verfahrensdauer, Kosten und Rechtssicherheit verbunden sind (siehe Anhang 1 mit detaillierten Ergebnissen).

27. Diese Feststellung bestätigen zwei weitere Faktoren. Erstens ist zu beobachten, dass Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten tendenziell sowohl in absoluten Zahlen als auch im Vergleich zu der Zahl der aufgrund der Fusionskontrollverordnung angemeldeten Fälle ständig zunehmen. Sogar in den fünfzehn EU-Ländern verstärkt sich dieses Problem also. Mit der bevorstehenden Erweiterung der Gemeinschaft ab 2004 dürften sich die negativen Wirkungen von Mehrfachanmeldungen in einer Vielzahl von Mitgliedstaaten noch zusätzlich verstärken.

28. Die Kommission ist über die jüngste Initiative der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, die u.a. in Fusionsfällen, die in mehr als einem Land angemeldet werden, enger zusammenarbeiten möchten, unterrichtet und unterstützt voll und ganz diese Initiative. Eine derartige Zusammenarbeit würde sicherlich dazu beitragen, den Wettbewerbsschutz zu erhöhen, und sie würde gleichzeitig die Effizienz der Verfahren steigern. Doch ist zu bezweifeln, dass eine solche Zusammenarbeit, auch wenn sie wesentlich gefördert wird, als ein gleichwertiger Ersatz für die zentrale Kontrolle von Zusammenschlüssen mit grenzüberschreitenden Wirkungen angesehen werden könnte.

3. Würdigung der Änderungsmöglichkeiten betreffend Artikel 1 Absatz 3

29. Die vorerwähnten Schwachpunkte des Artikels 1 Absatz 3 sollten gelöst werden, um eine wirksame Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln auf Fälle von grenzüberschreitender Bedeutung zu gewährleisten und gleichzeitig den Verwaltungsaufwand für die beteiligten Unternehmen in angemessener Weise zu reduzieren. Diese Lösung, die vor dem Beitritt der neuen Mitgliedstaaten gefunden werden sollte, sollte im Übrigen dazu beitragen, dass die Grundprinzipien der Fusionskontrollverordnung, nämlich die Förderung eines wirksamen Wettbewerbsschutzes in Übereinstimmung mit dem Subsidiaritätsgrundsatz, verstärkt werden.

30. Zur Lösung der Schwachpunkte des Artikels 1 Absatz 3 wäre es vernünftig zu überprüfen, ob die Wirksamkeit dieser Vorschrift verbessert werden könnte, indem eines oder mehrere der fünf Kriterien, die darin vorgesehen sind, geändert werden. Eine sorgfältige Untersuchung der verfügbaren Informationen führt jedoch zu dem Ergebnis, dass Änderungen an den gegenwärtigen Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 kaum zu den gewünschten Ergebnissen führen würden, insbesondere weil die Unternehmen wegen der Komplexität dieser Vorschrift aus sehr unterschiedlichen Gründen die gegenwärtigen Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 nicht erfuellen. Dies wird nachstehend im Einzelnen erklärt.

31. Außerdem wurde der Kommission nahegelegt, dass die gewünschte Wirkung durch Änderungen des Artikels 22 erzielt werden könnte, eine Anpassung des Artikels 1 Absatz 3 also gar nicht erforderlich wäre. Auch dieser Vorschlag ist sorgfältig untersucht worden, aber auch hier hat sich gezeigt, wie nachstehend im Einzelnen beschrieben wird, dass die auf diese Weise angestrebte Lösung nicht praktikabel ist.

32. Deswegen vertritt die Kommission gegenwärtig die Auffassung, dass die beste Möglichkeit, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen, Änderungen wären, die den Wirkungen Rechnung tragen. Diese Änderungen müssten darauf abzielen, dass Fälle mit normalerweise bedeutenden grenzüberschreitenden Wirkungen in den Zuständigkeitsbereich der Kommission fallen. Die Kommission sucht nach Stellungnahmen über die Möglichkeit den Artikel 1 Absatz 3 durch eine Vorschrift zu ersetzen, wonach die Anmeldung in drei Mitgliedstaaten ein zuverlässiger Hinweis für den offensichtlich grenzüberschreitenden Charakter eines Zusammenschlusses ist [7]. Dieser Vorschlag wurde in Anlehnung an die von der Kommission in ihrem Grünbuch von 1996 entwickelten Ideen erarbeitet.

[7] Nach den verfügbaren Informationen wird eine "einfache" Reduzierung der Schwellenwerte des weltweiten Umsatzes oder des Gemeinschaftsumsatzes in Artikel 1 Absatz 2 nicht begrüßt. Je nach den gewählten Schwellenwerten würde zwar auf diese Weise der Zuständigkeitsbereich der Kommission ausgedehnt; doch scheint es unwahrscheinlich, auf diese Weise gezielt diejenigen Zusammenschlüsse zu erfassen, die sich grenzüberschreitend auswirken.

33. Am Ende dieses Abschnitts wird eine auf längere Sicht angeregte Debatte über die Arbeitsteilung in der Gemeinschaft nach ihrer Erweiterung eröffnet. Da die in diesem Zusammenhang genannten Maßnahmen eine Mindestharmonisierung der einzelstaatlichen Fusionskontrollvorschriften voraussetzen würde, soll diese Diskussion aber getrennt geführt werden.

a) Änderungen der fünf Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 versprechen keine wesentliche Verbesserung

i) Änderung des Artikels 1 Absatz 3 durch Anpassung der Umsatzschwellen

34. Für die Diskussion ist es wichtig zu wissen, dass die Schwellenwerte in Artikel 1 Absatz 3 festgesetzt wurden, ohne dass die wahrscheinliche Wirksamkeit der Änderungen hinsichtlich der Erfassung der Fälle, die für die Gemeinschaft von Belang sind, eingehend untersucht worden ist. Im Übrigen hätten hierfür wahrscheinlich keine nützlichen Daten vorgelegen. Der Umsatz ist und bleibt ein Anhaltspunkt für die wahrscheinliche Auswirkung eines Zusammenschlusses, wobei die Wirkungen u.a. nach Wirtschaftssektor unterschiedlich sind. Dass der Umsatz der beste Anhaltspunkt für die Ermittlung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Zusammenschlusses ist, wird allerdings weitgehend anerkannt.

35. Daher dürfte es auch nicht überraschend sein, dass es - wie die Kommission aus ihren Untersuchungen schlussfolgert - keine eindeutige Antwort auf die Frage gibt, mit welchen Schwellenwerten in Artikel 1 Absatz 3 sämtliche Fälle von gemeinschaftsweiter Bedeutung erfasst würden. Im Übrigen kann Artikel 1 Absatz 3 als ein Bündel von Vorschriften bezeichnet werden, die in unendlich vielen Kombinationen geändert werden könnten. Beispielsweise ist es relativ einfach, die Wirkung einer Herabsetzung des Kriteriums in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a) um 2,5 auf 2 Mrd. EUR zu veranschlagen. Eine solche Änderung könnte natürlich theoretisch an beliebig viele Änderungen des Artikels 1 Absatz 3 Buchstaben b), c) und/oder d) geknüpft werden. Doch dürfte es unmöglich (und wahrscheinlich nicht sehr nützlich) sein, sich über den idealen Schwellenwert und die ideale Kombination dieser Kriterien allzu sehr den Kopf zu zerbrechen.

36. Die nachstehenden Ausführungen konzentrieren sich daher darauf, die ausgrenzende Wirkung der einzelnen Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 in bezug auf Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten festzustellen [8].

[8] Siehe Einzelheiten im Anhang 1 Abschnitt B (Ergebnisse der Kommissionsuntersuchungen).

37. Den verfügbaren Daten zufolge haben 71 % sämtlicher in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldeten Fälle den in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a) vorgesehenen Schwellenwert von 2,5 Mrd. EUR nicht erreicht. Würde dieses Kriterium durch ein Umsatzerfordernis von 2 Mrd. EUR ersetzt, so würde sich die ausgrenzende Wirkung auf 58 % reduzieren. Wie schwierig es ist, einen idealen Wert zu finden, beweist auch das nachstehende Beispiel. Die Umsatzschwelle in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a) müsste auf 500 Mio. EUR oder sogar weniger herabgesetzt werden, um sämtliche Fälle zu erfassen, die in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldet wurden. Aber sogar dann würden mehrere Fälle nicht den Buchstaben b), c) und/oder d) entsprechen.

38. In rund 40 % der in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldeten Fälle wurde kein Gesamtumsatz von 100 Mio. EUR in mindestens drei Mitgliedstaaten erzielt (Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b)). Die ausgrenzende Wirkung würde auf 31 % reduziert, würde dieses Kriterium durch ein Umsatzerfordernis von 50 Mio. EUR ersetzt.

39. Von den in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldeten Fällen erzielten 68 % nicht die Umsatzschwelle von 25 Mio. EUR in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c). Würde dieses Kriterium durch ein Umsatzerfordernis von 15 Mio. EUR ersetzt, so würde die ausgrenzende Wirkung auf 38 % zurückgehen.

40. In rund 35 % sämtlicher in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldeten Fälle wurde die Umsatzschwelle von 100 Mio. EUR in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe d) nicht erreicht. Die ausgrenzende Wirkung dieses Kriteriums würde auf 25 % reduziert, würde ein Umsatzerfordernis von 50 Mio. EUR gewählt.

41. Wichtig ist der Hinweis, dass die vorerwähnten Zahlen nicht addiert werden dürfen. Wenn laut Schätzung durch eine Reduzierung der Umsatzschwelle in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a) 15 % sämtlicher Mehrfachanmeldungen in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fielen, so darf dieses Ergebnis nicht mit dem Ergebnis einer Änderung des Artikels 1 Absatz 3 Buchstabe b), durch die schätzungsweise 10 % der Mehrfachanmeldungen von der Fusionskontrollverordnung erfasst würden, addiert werden. Beide Maßnahmen sind Möglichkeiten, um einige oder sogar alle aufgrund der ersten Maßnahme ermittelten Fälle in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung zu überführen.

42. Soweit aus den verfügbaren Informationen abgeleitet werden kann, scheint es unwahrscheinlich, dass irgendwelche Änderungen der fünf Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 darauf abgestellt werden könnten, Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten in den Zuständigkeitsbereich der Kommission zu überführen. Die verfügbaren Informationen lassen bestenfalls erkennen, dass die größte Verbesserung von einer Reduzierung der Umsatzschwelle in Artikel 1 Absatz 3 Buchstaben a) und c) zu erwarten wäre. Denn die Reduzierung der dortigen Umsatzschwellen auf bestimmte Werte würde sich offensichtlich auf in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldete Fälle in stärkerem Maße auswirken. Doch trotz der Änderung der gegenwärtigen Umsatzschwellen würde eine unschätzbare Zahl von Zusammenschlüssen von besonders großem Interesse für die Gemeinschaft (wegen der Zahl der betroffenen Mitgliedstaaten) immer noch nicht die Umsatzerfordernisse erfuellen [9].

[9] Diese Änderungen würden gleichzeitig höchstwahrscheinlich und ohne dies zu wollen zur Folge haben, dass mehrere Fälle, die nicht in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldet werden müssen, in den Zuständigkeitsbereich der Kommission fallen.

ii) Änderung des Artikels 1 Absatz 3: statt des Drei-Länder- ein Zwei-Länder-Erfordernis

43. Statt einer schlichten Herabsetzung der verschiedenen Umsatzschwellen des Artikels 1 Absatz 3 wurde an die Möglichkeit gedacht, das gegenwärtige Drei-Länder-Erfordernis durch ein Zwei-Länder-Erfordernis zu ersetzen. Dem jetzigen Erfordernis zufolge müssen die beteiligten Unternehmen einen Gesamtumsatz von mindestens 100 Mio. EUR in drei oder mehr Mitgliedstaaten erzielen und müssen mindestens zwei beteiligte Unternehmen einzeln einen Umsatz von 25 Mio. EUR in drei dieser Mitgliedstaaten erzielen. Der zweite Teil des Erfordernisses ist offensichtlich einer der häufigsten Gründe, warum Mehrfachanmeldungen die Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 nicht erfuellen, was häufig zur Folge hat, dass Anmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten erforderlich sind.

44. Dennoch wird daran erinnert, dass Artikel 1 Absatz 3 nicht auf Zusammenschlüsse anwendbar sein sollte, die nur in zwei Mitgliedstaaten angemeldet zu werden bräuchten. Auch wenn das Drei-Länder-Erfordernis effektiv eine größere Wirkung hat als ursprünglich beabsichtigt war, kann aber trotzdem nicht damit gerechnet werden, dass die Umwandlung des Artikels 1 Absatz 3 in ein Zwei-Länder-Erfordernis mehr als nur eine relativ begrenzte Wirkung hätte, die Zahl der Fälle also, die der Mehrfachanmeldung in drei oder mehr Mitgliedstaaten unterliegen, wesentlich reduziert würde [10].

[10] Über die Wahrscheinlichkeit, dass durch ein Zwei-Länder-Erfordernis in Artikel 1 Absatz 3 Buchstaben b) und c) Fälle, die gegenwärtig nur in einem Mitgliedstaat angemeldet werden müssen, in den Zuständigkeitsbereich der Kommission fallen würden, geben die verfügbaren Informationen keine Auskunft.

iii) Abkopplung der Kriterien in Artikel 1 Absatz 3 Buchstaben b) und c)

45. Statt die verschiedenen Schwellenwerte in Artikel 1 Absatz 3 einfach herabzusetzen, wäre auch denkbar, das Kriterium in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b), das gewährleisten soll, dass ein signifikanter Teil der gesamten Geschäftstätigkeit mindestens drei Mitgliedstaaten betrifft, von dem Kriterium des Artikels 1 Absatz 3 Buchstabe c) abzukoppeln, der gewährleisten soll, dass mindestens zwei der beteiligten Unternehmen in erheblichem Umfange in diesen Mitgliedstaaten präsent sind.

46. Theoretisch könnte behauptet werden, dass das Umsatzerfordernis des Artikels 1 Absatz 3 Buchstabe c) in Höhe von 25 Mio. EUR relativ bescheiden ist und es überraschend wäre, dass Zusammenschlüsse, die für die Gemeinschaft von Belang sind, diesem Erfordernis nicht genügen würden. Bemerkenswert nach den vorliegenden Informationen ist in diesem Zusammenhang, dass dieses Erfordernis in rund 54 % aller Fälle erfuellt würde, würde es von dem Kriterium in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b) abgekoppelt. Während also durch die gegenwärtige Kopplung der beiden Kriterien verhindert werden soll, dass der gemäß Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b) zu berücksichtigende Umsatz nur von einem der beteiligten Unternehmen erzielt wird, hat diese Kopplung offensichtlich unter bestimmten Umständen stark ausgrenzende Wirkungen.

47. Man kann sich kaum vorstellen, dass die vorerwähnten nicht erfassten 54 % der Fälle, in denen in drei Mitgliedstaaten jeweils 25 Mio. EUR erzielt werden, generell nur geringe grenzüberschreitende Auswirkungen haben würden. Die Tatsache, dass Fälle dieser Größenordnung häufig in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldet werden müssen, widerlegt diesen Eindruck.

48. Im Übrigen schreiben die gegenwärtig anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften häufig die Anmeldung von Fällen vor, bei denen es um weniger als die in Artikel 1 Absatz 3 geforderten 25 Mio. EUR geht, was vermuten lässt, dass auch unter diesem Wert mit erheblichen Auswirkungen gerechnet werden kann.

49. Der Verzicht auf das Kriterium des Artikels 1 Absatz 3 Buchstabe b) hätte zur Folge, dass mehr Fälle mit signifikanten Auswirkungen in mindestens drei Mitgliedstaaten erfasst werden könnten. In allen Fällen, in denen die beteiligten Unternehmen, normalerweise der Erwerber, sämtliche Kriterien des Artikels 1 Absatz 3 erfuellen, während das andere beteiligte Unternehmen, normalerweise das Zielunternehmen, die Kriterien in Artikel 1 Absatz 3 Buchstaben c) und d) erfuellt, könnte dann die Gemeinschaft zuständig sein. Nach den verfügbaren Daten lässt sich jedoch nicht feststellen, inwieweit sich eine solche Änderung auf die Erfassung von Fällen auswirken würde, die gegenwärtig nicht dem Erfordernis der Mehrfachanmeldung unterliegen.

50. Andererseits könnte die gegenwärtige Kopplung von Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b) und Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe c) aufgehoben werden und könnten die beiden Kriterien alternativ angewandt werden. Um aber zu verhindern, dass der gesamte in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b) geforderte Umsatz von nur einem der beteiligten Unternehmen erzielt wird, wären zusätzliche Kriterien notwendig. Unklar ist, ob dies im Rahmen der Logik des Artikels 1 möglich wäre, ohne auf einen Schwellenwert Bezug zu nehmen. Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit wäre es beispielsweise bedenklich, einfach zu verlangen, dass mindestens zwei der beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten tätig sind, in denen der Umsatz von 100 Mio. EUR erzielt wird.

iv) Abschließende Feststellung zur möglichen Änderung der fünf Kriterien des Artikels 1 Absatz 3

51. Änderungen an den gegenwärtigen Kriterien an Artikel 1 Absatz 3 sind daher wahrscheinlich nicht geeignet, zu dem gewünschten Ergebnis zu führen. Keine Änderung würde wahrscheinlich eine Garantie gegen weitere Mehrfachanmeldungen in drei oder mehr Mitgliedstaaten sein, und im Falle einer Änderung würde die Kommission wahrscheinlich für eine Reihe von Fällen zuständig werden, die gegenwärtig nicht dem Erfordernis der Mehrfachanmeldung unterliegen.

b) Keine wesentliche Verbesserung durch eine Änderung des Artikels 22 (keine Änderung ohne Rechtsangleichung)

52. Es wurde nahegelegt, dass das Problem der Mehrfachanmeldungen durch Änderungen gelöst werden könnte, die Verweisungen aufgrund von Artikel 22 der Fusionsverordnung vereinfachen würden. Da auf die Schwierigkeiten bei der Anwendung des Artikels 22 in dem nachstehenden diesbezüglichen Abschnitt näher eingegangen wird, wird an dieser Stelle nur auf einige Punkte hingewiesen. Für die Debatte über die Änderung des Artikels 1 Absatz 3 reicht der Hinweis, dass die Möglichkeiten, aus Artikel 22 eine nützliche Vorschrift zu machen, offensichtlich gering sind.

53. Zu den Hauptgründen, warum Artikel 22 keinen Anlass zu gemeinsamen Verweisungen gegeben hat, gehören offensichtlich die noch bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Fusionskontrollverfahren, insbesondere in Bezug auf das die Anmeldung auslösende Ereignis und die Vorschriften über die Anmeldefristen. Um diese Fragen zu regeln, müssen wahrscheinlich die nationalen Vorschriften in gewissem Umfange angeglichen werden. Dies kann nicht Gegenstand der gegenwärtigen Revision sein und wäre im Übrigen relativ zeitraubend.

c) Automatische Zuständigkeit der Gemeinschaft für Fälle, die der Mehrfachanmeldung unterliegen

54. Zur Lösung des Problems der Mehrfachanmeldungen schlug die Kommission in ihrem Grünbuch vom Januar 1996 vor, ihre Zuständigkeit auf diejenigen unterhalb der Umsatzschwellen liegenden Zusammenschlüsse auszudehnen, die in den Zuständigkeitsbereich von mehr als einem nationalen System fallen.

55. Es wurde vorgeschlagen, die Zuständigkeit der Kommission auf Zusammenschlüsse auszudehnen, die der Pflicht zur Mehrfachanmeldung unterliegen und sich umsatzmäßig zwischen den Schwellenwerten des Artikels 1 Absatz 2 und darunter liegenden Schwellenwerten ansiedeln, welche beispielsweise 2 Mrd. EUR (weltweit) und 100 Mio. EUR (gemeinschaftsweit) betragen würden. Dies setzte dies voraus, dass Artikel 1 der Fusionskontrollverordnung dahingehend geändert würde, dass Zusammenschlüsse, die die Umsatzschwellen in Artikel 1 Absatz 2 nicht erreichen, dennoch gemeinschaftsweite Bedeutung haben, wenn sie in den Zuständigkeitsbereich von drei Mitgliedstaaten fallen.

56. Der Kommissionsvorschlag fand allerdings in den anschließenden Diskussionen nicht genügend Anhänger. Die Kritik kreiste vor allem um die Frage, wie die Rechtsunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten z.B. bei der Definition des Zusammenschlusses und bei der obligatorischen / freiwilligen Anmeldung berücksichtigt werden können. Diese Unterschiede würden nicht nur die Rechtssicherheit gefährden, sondern auch die Würdigung der Kommission, ob in einem bestimmten Fall die nationalen Vorschriften gelten, überaus erschweren.

57. Seit diesen Diskussionen über den Kommissionsvorschlag von 1996 haben sich allerdings die einzelstaatlichen Fusionskontrollvorschriften in starkem Maße angeglichen. Die Schwierigkeiten, auf die damals hinsichtlich der Anwendung des von der Kommission vorgeschlagenen Systems geltend gemacht wurden, haben sich folglich vermindert. Deswegen scheint es angezeigt, erneut die Debatte über diesen Vorschlag aufzunehmen. Die Kommission greift auf die im Grünbuch von 1996 enthaltene Grundorientierung zurück: Die Änderung würde demnach die Fälle betreffen, die in drei oder mehr Ländern angemeldet werden müssen. Wegen der inzwischen genaueren Kenntnis der Funktionsweise des Artikels 1 Absatz 3 besteht allerdings offensichtlich kein Grund, die Anwendbarkeit eines solchen Systems auf Fälle zu beschränken, die bestimmte Umsatzschwellen erreichen.

i) Verfahren

58. Steht die Zuständigkeit der Kommission für einen Fall aufgrund der Pflicht zur Mehrfachanmeldung fest, dann würden für diesen Fall dieselben Kommissionsbefugnisse und dasselbe Verfahren gelten wie für die Fälle, die in den Anwendungsbereich des Artikels 1 Absatz 2 fallen. Zusätzlich zu den normalen Kriterien, die zur Feststellung der Kommissionszuständigkeit herangezogen wurden, müsste allerdings noch festgestellt werden, ob der Zusammenschluss in mindestens drei Mitgliedstaaten die Schwellenwerte für die Anmeldung erreicht hat.

59. Unter Berücksichtigung der Diskussionen im Anschluss an das Grünbuch von 1996 kann davon ausgegangen werden, dass bei einem derartigen System der zuständige Mitgliedstaat grundsätzlich der Kommission bestätigen müsste, dass die beteiligten Unternehmen die einzelstaatlichen Schwellenwerte richtig ausgelegt haben [11].

[11] Sonst müsste die Kommission die einzelstaatlichen Fusionskontrollgesetze auslegen. Da die nationalen Vorschriften noch nicht völlig harmonisiert sind, nicht einmal in technischer Hinsicht wie bei der Umsatzberechnung, könnte möglicherweise eine unterschiedliche Auslegung der nationalen Vorschriften durch die Kommission und die Mitgliedstaaten problematisch sein.

60. Die beteiligten Unternehmen müssten im Falle der obligatorischen Anmeldung ihrer in drei oder mehr Mitgliedstaaten anmeldepflichtigen Vorhaben spätestens zum Zeitpunkt der offiziellen Anmeldung bei der Kommission nachweisen, dass ihr Vorhaben die Schwellenwerte für die Anmeldung in drei Mitgliedstaaten erfuellt. Es besteht jedoch kein Grund, dass die beteiligten Unternehmen der Kommission und den zuständigen Mitgliedstaaten diese Information nicht schon früher vorlegen. Auf jeden Fall müsste ein System entwickelt werden, in dessen Rahmen die betreffenden Mitgliedstaaten der Kommission innerhalb einer bestimmten Frist bestätigen würden, dass die Analyse der beteiligten Unternehmen zutrifft. Um Rechtsunsicherheit zu vermeiden, müsste dies in relativ kurzer Zeit geschehen (z.B. innerhalb von einer oder zwei Wochen). Beispielsweise wäre denkbar, dass die Zuständigkeit der Kommission feststeht, sobald der betreffende Mitgliedstaat innerhalb einer bestimmten Frist keinen Einwand gegen die Analyse der beteiligten Unternehmen erhoben hat.

61. Im Laufe der Anhörung im Anschluss an die Veröffentlichung des Grünbuchs im Jahre 1996 wurde vorgebracht, dass es schwierig sein kann, schnell festzustellen, ob ein Zusammenschluss die nationalen Schwellenwerte für die Anmeldung erfuellt, insbesondere in denjenigen Mitgliedstaaten, wo andere Kriterien als der Umsatz gelten (z.B. Marktanteilsschwellen). Die möglicherweise schwierige Anwendung bestimmter nationaler Schwellenwerte würde aber scheinbar nicht noch weiter durch den Vorschlag erschwert, da auf jeden Fall eine Untersuchung durchgeführt werden muss, wenn die Fusionskontrollverordnung nicht anwendbar ist. Im Übrigen ist die Zahl der Mitgliedstaaten, die andere als Umsatzkriterien anwenden, seit 1996 zurückgegangen, so dass die Problematik nicht mehr dieselbe ist. Falls die Rechtssicherheit ernsthaft in Frage gestellt würde, könnte beispielsweise die in Artikel 4 Absatz 1 vorgeschriebene einwöchige Frist in derartigen Fällen für nicht anwendbar erklärt werden.

d) Abschließende Feststellung zu den Änderungsmöglichkeiten betreffend Artikel 1 Absatz 3

62. Hinter dem vorerwähnten Vorschlag steht ein den Wirkungen eines Zusammenschlusses Rechnung tragendes System, bei dem das entscheidende Kriterium des Artikels 1 Absatz 3 nicht mehr unmittelbar auf die Erreichung bestimmter Umsatzschwellen beruhen würde. Stattdessen würde die Tatsache, dass ein Zusammenschluss in drei oder mehr Mitgliedstaaten angemeldet werden muss, ausreichen, um eine Gemeinschaftsinteresse zu vermuten. Ein solches System würde voraussetzen, dass eine schnelle und transparente Methode entwickelt wird, damit die Mitgliedstaaten die Anwendbarkeit ihrer Vorschriften in einem bestimmten Fall bestätigen.

63. Alle interessierten Kreise werden aufgefordert, sich zu diesem Vorschlag zu äußern ebenso wie zu der Art und Weise, wie er am besten umgesetzt werden könnte, aber auch auf andere etwaige Möglichkeiten einzugehen. Desgleichen wird um Kommentare zu der Frage gebeten, welches Verfahren sich besonders eignen würde, um die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften in drei oder mehr Mitgliedstaaten festzustellen. Ebenso sind Kommentare zu anderen technischen oder Verfahrensfragen erwünscht. Willkommen sind gleichfalls Bemerkungen zu der Frage, inwieweit eine Änderung des Artikels 1 Absatz 3 wünschenswert ist oder welche Nachteile sie hätte.

4. Fallzuweisung in der Gemeinschaft nach ihrer Erweiterung - eine langfristige Perspektive

64. Die für die Untersuchung gesammelten Daten deuten auch auf die Möglichkeit einer weiter gespannten Lösung hin, die längerfristig in Erwägung gezogen werden könnte. Für ein System, wie es nachstehend beschrieben wird, müssten mit Sicherheit die Gemeinschafts- und die einzelstaatlichen Vorschriften geändert werden. Dies würde den Rahmen der jetzigen Revision sprengen. Mit den nachstehenden Ausführungen wird beabsichtigt, eine größere Debatte über Form und Ausgestaltung der Fusionskontrolle in Europa in den Jahren nach der Erweiterung der Gemeinschaft zu eröffnen.

65. Im Mittelpunkt dieser Debatte sollte die Frage stehen, wie ein System aussehen sollte, das dem Subsidiaritätsgrundsatz am besten Rechnung trägt und gleichzeitig den Wettbewerbsbehörden erlaubt, ihre begrenzten Ressourcen optimal einzusetzen, sowie dem legitimen Wunsch der Unternehmen entspricht, noch größere Gewissheit über die voraussichtliche Akzeptanz ihrer Vorhaben zu erlangen und noch weitere unnötige Kosten zu senken.

66. Die Zuständigkeitskriterien der Fusionskontrollverordnung könnten, auch wenn sie generell unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität zu vertretbaren Ergebnissen geführt haben, grundsätzlich so geändert werden, dass sie für einen unmittelbareren und fallbezogeneren Test zur Feststellung des grenzüberschreitenden Charakters eines Zusammenschlusses verwendet werden können.

67. Möglich wäre ein System, bei dem die Umsatzschwellen aus der Fusionskontrollverordnung verschwinden und die Anmeldung bei der Kommission dadurch ausgelöst wird, dass der Fall in der EU mehrfach angemeldet werden muss. Die Feststellung, welche Fälle vermutlich für die Gemeinschaft von Belang sind, würde also unmittelbar dadurch bestimmt, dass sich der Fall in mehreren Mitgliedstaaten auswirken wird. Damit ein solches System aber funktionieren kann, müssten u.a. die für die einzelstaatliche Fusionskontrolle bestehenden Schwellenwerte noch stärker harmonisiert werden. Die Umfragen der Kommission haben ergeben, dass sich wegen der fehlenden Harmonisierung der in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Anmeldeerfordernisse diejenigen Mitgliedstaaten, in denen ein bestimmter Zusammenschluss signifikante Auswirkungen haben wird, nicht mit Sicherheit identifizieren lassen. Würden die für die Anmeldung relevanten Schwellenwerte in den einzelstaatlichen Fusionskontrollvorschriften systematischer festgelegt, so wären die grenzüberschreitenden Auswirkungen einzelner Zusammenschlüsse anhand dieser Schwellenwerte unmittelbar messbar.

68. Für eine kohärente Fusionskontrolle in Europa wäre es im Übrigen nützlich, wenn die De-facto-Angleichung der Fusionskontrollvorschriften in der Gemeinschaft noch weiter voranschreiten würde. Dies gilt insbesondere für einige Schlüsselelemente wie den Begriff des Zusammenschlusses und wichtige Teile der Verfahrensvorschriften. Außerdem könnte die Frage untersucht werden, inwieweit eine weitere Harmonisierung des Wettbewerbstests für einen effizienten und transparenten Wettbewerbsschutz und die Aufrechterhaltung gleicher Bedingungen von Vorteil wäre. Bei derart harmonisierten Rahmenbedingungen würde im Übrigen auch ein nahtloseres Netz von Wettbewerbsbehörden und somit eine Situation entstehen, in der sich die Kommission und eine oder mehr Wettbewerbsbehörden die Aufgabe teilen könnten, sämtliche lokalen bis globalen Auswirkungen eines Zusammenschlusses zu würdigen.

B. Verweisung an die Mitgliedstaaten (Artikel 9)

1. Hintergrund

69. Ab einer bestimmten Umsatzschwelle fällt die Prüfung eines Zusammenschlusses allein in die Zuständigkeit der Kommission. Die in Artikel 9 der Fusionskontrollverordnung vorgesehene Möglichkeit der Verweisung an die Mitgliedstaaten erlaubt jedoch eine gewisse Differenzierung dieses Systems, damit sich die Behörde des Falles annehmen kann, die hierfür die besten Voraussetzungen bietet. Zum Zwecke der Verweisung werden die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb in einem bestimmten Markt eines Mitgliedstaates geprüft. Fällt diese Prüfung positiv aus, können die betreffenden Zusammenschlüsse auch bei Erreichen der in Artikel 1 genannten Schwellenwerte auf nationaler Ebene bearbeitet werden. Diese Regelung steht im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip.

70. Gemäß Artikel 9 Absatz 10 können die Vorschriften dieses Artikels zeitgleich mit den in Artikel 1 genannten Schwellenwerten überprüft werden. Im Anschluss an den Bericht der Kommission vom Juni 2000 befürworteten die Mitgliedstaaten eine solche Überprüfung und regten an, dass die Kommission gleichzeitig untersucht, inwieweit Verweisungen Mehrkosten verursachen.

71. Die Kommission hat für diese Revision Anmeldungen aus den letzten fünf Jahren (November 1996 bis Januar 2001) untersucht, bei denen ein Verweisantrag gestellt wurde. Die Ergebnisse sind in Anhang II beschrieben.

2. Kernprobleme

72. Die jüngste Untersuchung liefert wenig Belege für verweisungsbedingte Mehrkosten, nennt aber einige Punkte in der derzeit geltenden Regelung, die möglicherweise verbesserungswürdig sind. Konkret betrifft dies die Fristen, die Verweisungskriterien und die durch Teilverweisungen verursachten Probleme. Eine gewisse Sorge bereitet auch die Art und Weise, in der die nationalen Wettbewerbsbehörden die an sie verwiesenen Fälle - vor allem in verfahrensrechtlicher Hinsicht - abwickeln. In den Kommentaren wurde der Ruf nach einem effizienten Verfahren laut, das für ausreichende Transparenz zwischen den beteiligten Unternehmen, der Kommission und den Mitgliedstaaten sorgt, weniger Doppelarbeit verursacht und zeitsparender ist und zu möglichst raschen und kohärenten Entscheidungen führt.

73. Eine immer wiederkehrende Bemerkung zu den Fristen betrifft die Drei-Wochen-Frist, die den nationalen Wettbewerbsbehörden zur Verfügung steht, um einen Verweisantrag zu stellen. In vielen Kommentaren wurde die Ansicht vertreten, die hierfür relevanten Fragen könnten auch in kürzerer Zeit geklärt werden. Dies gelte speziell dann, wenn es dabei um Märkte gehe, die von der nationalen Wettbewerbsbehörde unzweifelhaft besser eingeschätzt werden könnten. Teilweise wurde darauf hingewiesen, dass durch diese zusätzliche Frist der nach innerstaatlichem Recht vorgesehene Zeitplan für Übernahmen durcheinander gebracht werden könne. Probleme könne es auch geben, wenn der Antrag erst kurz vor Ablauf der Frist eingehe und die Parteien sich mittlerweile schon auf Verhandlungen mit der Kommission über Abhilfemaßnahmen eingestellt hätten. Eine besonders große Rolle spielt der Zeitfaktor dann, wenn der Fall an verschiedene nationale Wettbewerbsbehörden zurückverwiesen wurde und diese unterschiedliche Fristen für eine endgültige Entscheidung haben.

74. Was die Prüfung im Hinblick auf die Verweisbarkeit der Zusammenschlüsse betrifft (Artikel 9 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung), befürwortet ein Großteil der Befragten "vorhersehbare", "einfache" oder gar "automatische" Kriterien. Vorgeschlagen wurden Formulierungen wie "eindeutig unterscheidbare sachlich und räumlich relevante Märkte" oder "Märkte, die keine oder nur sehr geringe innergemeinschaftliche Handelsströme aufweisen". Zur Debatte stand auch eine rein ergebnisorientierte Prüfung anhand der konkreten Auswirkungen des Zusammenschlusses (Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung) oder eine Kombination aus den verschiedenen vorgenannten Möglichkeiten. Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe b), der eingeführt wurde, um Verweisanträge durch ein weniger kompliziertes Prüfverfahren zu erleichtern, wurde nur einmal mit Erfolg als Rechtsgrundlage für einen Verweisantrag herangezogen [12].

[12] Sache Govia/Conex (2001), die an die zuständigen Behörden des Vereinigten Königreichs verwiesen wurde.

75. Von Unternehmen, die Erfahrungen mit Teilverweisungen gemacht haben, war wiederholt zu hören, dass durch die Übertragung der Zuständigkeiten der Grundsatz der einmaligen Anmeldung ein Stück weit unterlaufen werde und dass sich in punkto Zeitplanung, Kosten und Rechtssicherheit negative Folgen einstellen könnten. Dies treffe erst recht zu, wenn die Würdigung verschiedener Aspekte eines Zusammenschlusses nicht nur einem, sondern gleich mehreren Mitgliedstaaten übertragen werde. Die meisten Unternehmen waren der Meinung, dass die Verweisung an nationale Stellen vor allem nach Bewilligung des Antrags mit finanziellen und personellen Mehrkosten verbunden sei, auch wenn keine genauen Zahlen genannt wurden. Trotz alledem können die Unternehmen jedoch - dies hat die Umfrage bestätigt - im Allgemeinen vorhersehen, wann ein Zusammenschluss Gegenstand einer Verweisung werden könnte, und diesen Umstand von vorn herein in ihre Kostenkalkulation miteinbeziehen.

76. Große Probleme bereiten auch die Rechtsvorschriften und vor allem die Verfahrensregeln, nach denen die an die Mitgliedstaaten verwiesenen Fälle abgewickelt werden. Obwohl alle Fälle bisher offenbar nur nach rein wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten bewertet wurden, besteht nach wie vor Unsicherheit in Bezug auf die Länge der einzelstaatlichen Verfahren und die Wahrung des Geschäftsgeheimnisses im laufenden Verfahren. Viele sprachen sich für eine Angleichung zumindest der wichtigsten Verfahrensregeln aus.

77. In einer ganzen Reihe von Kommentaren wurde die Gefahr einer politischen Einflussnahme auf die rechtliche Würdigung der Zusammenschlüsse nicht ausgeschlossen, wenn diese auf nationaler Ebene vorgenommen wird. Mit eine Rolle spielen dabei die Ausgereiftheit der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, die Gesellschaftsform der beteiligten Unternehmen und nicht zuletzt die politische oder soziale Bedeutung, die der betreffende Wirtschaftszweig für den fraglichen Mitgliedstaat hat.

78. Die Fusionskontrollverordnung verlangt von den Mitgliedstaaten, an die der Fall verwiesen wurde, zweierlei: Zunächst ist die nationale Wettbewerbsbehörde gemäß Artikel 9 Absatz 6 verpflichtet, das Ergebnis ihrer Untersuchungen spätestens nach vier Monaten zu veröffentlichen. Hierzu wurde angemerkt, dass der jetzige Wortlaut der Vorschrift der nationalen Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit lasse, sich länger mit dem Fall zu beschäftigen, als dies die Kommission tun würde, wenn sie für den Fall zuständig gewesen wäre, und dass diese Situation in der Praxis auch schon eingetreten sei. Artikel 9 Absatz 8 verpflichtet die Mitgliedstaaten ferner, nur die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt unbedingt erforderlich sind. Es liegt im Ermessen der nationalen Wettbewerbsbehörden zu entscheiden, wie sie dieser Verpflichtung nachkommen wollen, doch müssen sie sich dabei an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit halten. Da die Art und Weise, wie die Mitgliedstaaten diesen Ermessenspielraum nutzen, der Kontrolle durch nationale Gerichte unterliegt, brauche diese Vorschrift, so die Meinung einiger Wirtschaftsvertreter, nicht dahingehend ergänzt werden, dass eine Art Oberaufsicht der Kommission eingeführt wird. An zwei Beispielen aus jüngerer Zeit wird deutlich, dass die nationalen Gerichte bei Fällen, die in die nationale Zuständigkeit übergegangen sind, eine gewichtige Rolle spielen [13].

[13] Sache COMP/M.2216 ENEL/FT/Wind/Infostrada: am 19. Januar 2001 an die italienischen Behörden verwiesen, deren Entscheidung vor dem zuständigen nationalen Gericht angefochten wurde. Sache COMP/M.2044, Interbrew/Bass: am 22. Oktober 2000 an die Behörden des Vereinigten Königreichs verwiesen, deren Entscheidung von dem zuständigen nationalen Gericht aus Verfahrensgründen aufgehoben wurde.

3. Mögliche Änderungen

79. Um das Verfahren effizienter zu gestalten, scheint eine Vereinfachung der Kriterien, die bei Vorlage eines Verweisantrags erfuellt sein müssen, angezeigt. Dadurch könnte die jetzige Frist für die Vorlage und Bewilligung eines Antrags eventuell abgekürzt werden. Die Frage ist jedoch, ob auch die Verfahrensfristen auf nationaler Ebene abgekürzt werden können. Eine Verkürzung der Drei-Wochen-Frist scheint kaum oder gar nicht machbar, solange die nationalen Behörden nachweisen müssen, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung droht (Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe a). Daher müsste eine Vereinfachung der Antragsvoraussetzungen den Aufwand im Zusammenhang mit der Untersuchung der voraussichtlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses vor der Antragstellung eigentlich verringern. Auch der verwaltungsinterne Konsultationsprozess in den Mitgliedstaaten müsste sich so eigentlich abkürzen lassen, da ein Verweisantrag dann nicht mehr die vorläufige Aussage enthalten würde, dass der Zusammenschluss wahrscheinlich wettbewerbsschädigende Folgen hat.

80. Um die Verweisung von Fällen zu erleichtern, die keine nennenswerten grenzübergreifenden Auswirkungen haben und daher am besten bei einer nationalen Behörde aufgehoben wären, sollte die Kommission auch die Möglichkeit der Verweisung von Amts wegen nach vorheriger Absprache mit der zuständigen einzelstaatlichen Behörde erhalten. Dem Mitgliedstaat würden dadurch die für die Antragstellung nötigen Verfahrensschritte erspart. Abgesehen vom Aspekt der Vereinfachung würden damit in Fällen mit reinem Inlandsbezug überall in der Gemeinschaft einheitlichere Bedingungen geschaffen. Die Möglichkeit der Kommission, diese Fälle an die Mitgliedstaaten zu verweisen, lässt sich im Umkehrschluss aus Artikel 22 der Fusionskontrollverordnung herleiten, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, Fälle gegebenenfalls an die Kommission zu verweisen.

81. Um die Transparenz noch weiter zu erhöhen, wäre es denkbar, dass die Kommission bei einer Änderung des Systems besondere Leitlinien für das Vorgehen bei Verweisungen herausgibt. Ähnlich wie bei der kürzlich angenommenen Mitteilung über zulässige Abhilfen könnte darin begleitet von praktischen Beispielen erläutert werden, welche Grundsätze es bei Verweisungen zu beachten gilt und wie sich Fälle mit örtlich oder regional begrenzter Tragweite bestimmen lassen.

a) Vereinfachung der Verweisungskriterien:

Es wird vorgeschlagen, nur Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe b) beizubehalten, aber dessen Anwendung zu erleichtern. Das bedeutet, dass mit der Antragstellung nicht mehr der Nachweis erbracht werden muss, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung droht. Es sollte ausreichen, wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass der Wettbewerb auf einem gesonderten Markt innerhalb des Mitgliedstaates beeinträchtigt wird. Die Größe und Bedeutung des betreffenden Marktes sollte nicht daran gemessen werden, ob er einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes ausmacht. Stattdessen sollte ein einfacheres geografisches Kriterium gefunden werden. Für Verweisungszwecke braucht die räumliche Ausdehnung des betreffenden Marktes/der betreffenden Märkte im Grunde nicht genauer bestimmt werden, solange die Auswirkungen nicht über die Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates hinaus spürbar werden. Es sollte daher genügen, wenn in dem Verweisantrag festgestellt wird, dass die vermuteten Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht so weit reichen, dass es zu einer Marktabschottung, einem Übergreifen auf räumlich größere benachbarte Märkte oder ähnlichen über die Landesgrenzen hinausreichenden Begleiterscheinungen kommt.

b) Verweisung von Amts wegen:

Zum Schutz des Wettbewerbs auf den Märkten innerhalb eines Mitgliedstaates sollte die Kommission in Anwendung des Subsidiaritätsprinzips die Möglichkeit erhalten, eine Sache ganz oder teilweise an die nationalen Wettbewerbsbehörden zu verweisen, wenn die vorstehenden Kriterien erfuellt sind.

c) Fristen:

Da die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung nicht mehr nachgewiesen werden müsste, könnte auch die Drei-Wochen-Frist für die Antragstellung bzw. für eine Verweisung von Amts wegen auf zwei Wochen verkürzt werden. Wem an größerer Rechtssicherheit gelegen ist, kann schon vor der eigentlichen Anmeldung des Zusammenschlusses Kontakt mit der nationalen Wettbewerbsbehörde und der Kommission aufnehmen, um mehr Zeit für die Verhandlungen zu haben. Damit die Vorteile der flexibleren Handhabung dieses der Geheimhaltung unterliegenden Verfahrensstadiums nicht verloren gehen, sollte dies in der Verordnung jedoch nicht explizit geregelt werden.

82. Die Forderung, dass die anmeldenden Unternehmen dadurch, dass ihr Fall an die zuständige nationale Behörde verwiesen wird, nicht schlechter gestellt werden dürfen, ist generell gesehen berechtigt. Dies gilt vor allem für materiell-rechtliche Fragen, aber auch für Verfahrensfragen, die die Situation der anmeldenden Parteien konkret beeinflussen können. Dagegen kann jedoch eingewandt werden, dass die verwiesenen Fälle nicht anders behandelt werden dürfen als alle anderen von der zuständigen Behörde geprüften Fusionsfälle auch. Nichtsdestotrotz spricht einiges für den Versuch, die Fristen für den Erlass der abschließenden Entscheidung zu harmonisieren. Zu diesem Zweck könnte die jetzige Regelung in Artikel 9 Absatz 6 dahingehend präzisiert werden, dass eine abschließende Entscheidung, die sich mit der Entscheidung nach Artikel 8 der Fusionskontrollverordnung vergleichen lässt, innerhalb der gleichen Frist angenommen werden muss, die für die Kommissionsentscheidung gegolten hätte. Es wäre auch möglich, noch einen Schritt weiter zu gehen und in der Fusionskontrollverordnung vorzuschreiben, dass die Prüfung eines Falles, der an die nationalen Wettbewerbsbehörden verwiesen wurde, nach den Vorschriften der Fusionskontrollverordnung erfolgen muss. In beiden Fällen wäre hierzu wahrscheinlich eine Änderung der einzelstaatlichen Fusionskontrollverfahren nötig.

83. Die Kommission möchte diese Frage zur Diskussion stellen und fordert daher interessierte Kreise zur Stellungnahme auf. Die Frage ist, wie das derzeitige System der Arbeitsteilung zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden effizienter gestaltet und gleichzeitig der Wettbewerb auch dann, wenn keine grenzübergreifenden Auswirkungen zu erwarten sind, besser geschützt werden kann. Argumente pro und contra eine Änderung des Artikels 9 sind ebenso willkommen.

C. Gemeinsame Verweisungen an die Kommission - Artikel 22 Absatz 3

84. Vor seiner Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 konnte Artikel 22 Absatz 3 herangezogen werden, wenn ein Mitgliedstaat die Prüfung der Folgen eines Zusammenschlusses, der nicht die in Artikel 1 genannten Schwellenwerte erreicht, der Kommission übertragen wollte. Artikel 22 Absatz 3 war an sich ursprünglich für die Mitgliedstaaten gedacht, die mangels geeigneter Strukturen selbst noch nicht zur Prüfung von Fusionen in der Lage waren. Dabei stand allerdings immer die Frage im Raum, ob dieser ursprüngliche Zweck von Artikel 22 Absatz 3 mit dem Subsidiaritätsprinzip vereinbar ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass ohne diesen Artikel die Fusionen keinerlei Kontrolle unterzogen worden wären.

85. Wie bereits erwähnt, wurde die Fusionskontrolle in allen Mitgliedstaaten mit Ausnahme Luxemburgs inzwischen gesetzlich geregelt. In der Praxis heißt dies, dass auf Artikel 22 Absatz 3 in seiner ursprünglichen Bedeutung nur noch äußerst selten zurückgegriffen wird [14].

[14] Die letzte Verweisung unter Bezugnahme auf Artikel 22 Absatz 3 erfolgte 1997 durch die niederländischen Behörden in der Sache IV/M.890 - Blokker/Toys "R" Us. Insgesamt wurden nur vier Fälle nach dieser Vorschrift an die Kommission verwiesen: zwei aus den Niederlanden und je einer aus Finnland und Belgien.

86. Durch die 1998 in Kraft getretenen Änderungen sollte Artikel 22 Absatz 3 eine neue Bestimmung gegeben werden. Der Artikel sieht jetzt vor, dass mehrere Mitgliedstaaten gemeinsam eine Sache an die Kommission verweisen können, wenn sie der Ansicht sind, dass der Fall bei der Kommission besser aufgehoben ist. Dahinter stand der Gedanke, den EU-Wettbewerbsregeln bei Zusammenschlüssen mit grenzüberschreitenden Auswirkungen mehr Geltung zu verschaffen, den Grundsatz der einmaligen Anmeldung konsequenter umzusetzen und damit dem Problem der Mehrfachanmeldungen zu Leibe zu rücken. In gewisser Weise ist hierin eine Ergänzung zu der gleichzeitig erfolgten Einführung der Umsatzschwellen in Artikel 1 Absatz 3 zu sehen, die denselben Zweck verfolgen. Leider hat der geänderte Artikel 22 Absatz 3 eine noch geringere Wirkung gehabt als Artikel 1 Absatz 3. Bis heute hat die Kommission de facto keinen einzigen gemeinsamen Verweisantrag erhalten.

87. Die Kommission hat Unternehmen, die von Mehrfachanmeldungen betroffen waren, gefragt, ob ihres Wissens die zuständigen nationalen Wettbewerbsbehörden einen gemeinsamen Antrag auf Verweisung an die Kommission in Erwägung gezogen hätten. Nur in 6 % der Fälle, in denen der Zusammenschluss in mindestens drei Mitgliedstaaten angemeldet wurde, wurde den Anmeldern mitgeteilt, dass die zuständigen Wettbewerbsbehörden einen gemeinsamen Verweisantrag in Erwägung zögen. Bei Zusammenschlüssen, die nur zwei Mitgliedstaaten betrafen, wußte kein Unternehmen etwas von derartigen Überlegungen.

88. Denselben Unternehmen wurde auch die Frage gestellt, ob sie wüßten, ob es im Verlauf des Anmeldeverfahrens in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten Kontakte zwischen den beteiligten Behörden gegeben habe (z. B. weil sie gefragt worden seien, ob sie mit dem Austausch vertraulicher Informationen zwischen den Behörden einverstanden seien). In 8 % der Fälle, an denen mindestens drei Mitgliedstaaten beteiligt waren, kam es nach Angaben der Anmelder offenbar zu einer gewissen Abstimmung zwischen den Wettbewerbsbehörden, bei Anmeldungen, die nur zwei Mitgliedstaaten betrafen, nur bei 2 %.

1. Verfahrensrechtliche Schwachstellen des Artikels 22 Absatz 3

89. Die obigen Informationen beruhen zwar nur auf dem subjektiven Eindruck der Unternehmen, die Mehrfachanmeldungen vorgenommen und auf den Fragebogen der Kommission geantwortet haben, doch steht weitgehend außer Frage, dass die erste Vorbedingung für eine gemeinsame Verweisung, nämlich rechtzeitige Kontakte zwischen den Beteiligten, in den meisten Fällen nicht erfuellt ist. Damit Artikel 22 Absatz 3 seine Funktion als Lösungsmöglichkeit für das Problem der Mehrfachanmeldung besser erfuellen kann, müsste daher wahrscheinlich ein Verfahren für den Informationsaustausch zwischen allen Beteiligten entwickelt werden, in das die anmeldenden Unternehmen, alle betroffenen Mitgliedstaaten und die Kommission eingebunden sind.

90. In einigen wenigen Fällen bestanden zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden informelle Kontakte, bei denen auch die Möglichkeit einer gemeinsamen Verweisung zur Sprache kam. Bei diesen Kontakten kristallisierten sich drei zusätzliche Probleme verfahrenstechnischer Art im Zusammenhang mit Artikel 22 Absatz 4 Unterabsatz 2 heraus, die die Versuche von Mitgliedstaaten, eine Sache gemeinsam an die Kommission zu verweisen, zunichte machen können.

91. Das erste Problem rührt daher, dass die Verweisung innerhalb eines Monats erfolgen muss, nachdem der Zusammenschluss dem bzw. den Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht bzw. vollzogen wurde. Mit der Antragstellung beginnt die Frist für die Eröffnung des Verfahrens zu laufen. Der Begriff "einen Zusammenschluss zur Kenntnis bringen" wurde nicht weiter definiert. Obwohl eine Klarstellung der Vorschrift wahrscheinlich gut tun würde, liegt es auf der Hand, in Ländern mit Meldepflicht als Stichtag den Tag zu nehmen, in dem der Zusammenschluss dort angemeldet wurde. Diese Auslegung bietet sich insofern an, als es wenig sinnvoll wäre, sich auf eine andere, weniger formelle Ankündigung zu stützen, wenn im innerstaatlichen Recht genau geregelt ist, wie ein Zusammenschluss einem Mitgliedstaat zur Kenntnis gebracht werden muss [15]. Mehr Stoff für Diskussionen liefert hingegen die Frage, wie die Formulierung auszulegen ist, wenn im innerstaatlichen Recht keine Meldepflicht vorgesehen ist [16]. Außerdem ist es vorstellbar, dass ein Zusammenschluss in verschiedenen Mitgliedstaaten an unterschiedlichen Tagen vollzogen wird.

[15] Diese Auslegung wurde jedoch aus praktischen Gründen kritisiert, um zu vermeiden, dass die Parteien die oft mühsame Arbeit der Ausarbeitung mehrerer Anmeldungen für verschiedene Mitgliedstaaten auf sich nehmen müssen, wenn der Fall letztlich doch an die Kommission verwiesen wird.

[16] Nach dem Inkrafttreten der neuen französischen Fusionskontrollvorschriften besteht dieses Problem derzeit nur noch im Vereinigten Königreich und in Luxemburg (bei Fusionen, die nicht unter die Fusionskontrolle fallen, weil sie die einzelstaatlichen Schwellenwerte nicht erreichen, kann das Problem hingegen wieder akut werden).

92. Ein zweites Problem, das mit dem zuvor beschriebenen teilweise zusammenhängt, ist die unterschiedliche Ausgestaltung der Fusionskontrollsysteme der Mitgliedstaaten in Bezug auf den Zeitpunkt, zu dem eine Anmeldung vorgenommen werden muss bzw. kann. Hier gibt es von Land zu Land erhebliche Unterschiede. In der Praxis heißt dies, dass es für jeden einzelnen Mitgliedstaat schwer zu sagen ist, wann die in Artikel 22 Absatz 4 genannte einmonatige Frist abläuft. Diese Schwierigkeit wird umso größer, je mehr Mitgliedstaaten an der gemeinsamen Verweisung beteiligt sind. Ein anderes Problem ist, dass es objektiv nicht vorhersehbar ist, wie viele Mitgliedstaaten gemeinsam die Verweisung beantragen. Im Endeffekt kann die in Artikel 22 Absatz 4 vorgesehene Frist daher, je nachdem welche Mitgliedstaaten an der Verweisung beteiligt sind, erheblich variieren, da diese wiederum davon abhängt, wann der Zusammenschluss den einzelnen Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht wurde.

93. Der dritte und vielleicht problematischste Punkt, der wiederum auf die fehlende Harmonisierung der einzelstaatlichen Verfahrensvorschriften zurückzuführen ist, ist das Fehlen einer Bestimmung, die die auf nationaler Ebene geltenden Fristen bis zur gemeinsamen Verweisung an die Kommission aussetzt. Es könnte nämlich beispielsweise der Fall eintreten, dass Land X nach innerstaatlichem Recht verpflichtet ist, über die gemeldete Fusion zu entscheiden, noch bevor in Land Z die Frist für die Befassung der Kommission mit der Sache abgelaufen ist. Noch komplizierter kann es werden, wenn mehr als zwei Länder eine Verweisung an die Kommission ins Auge fassen, wobei erschwerend hinzukommt, dass es gemäß Artikel 22 Absatz 3 im Ermessen der Kommission liegt, dem Antrag stattzugeben oder ihn abzulehnen.

94. Damit Artikel 22 Absatz 3 seine Korrektivfunktion hinsichtlich des Problems der Mehrfachanmeldungen erfuellt, müsste wahrscheinlich mehr als nur die Fusionskontrollverordnung geändert werden, denn es ist fraglich, ob darin die obligatorische Konsultation zwischen Mitgliedstaaten zu angemeldeten Fusionsvorhaben festgeschrieben werden könnte, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung (im Sinne von Artikel 1) haben. Das Gleiche gilt für die oben beschriebenen Probleme, die sich daraus ergeben, dass in den Mitgliedstaaten die Frage, wann ein Zusammenschluss meldepflichtig ist, unterschiedlich geregelt ist.

95. Es ist daher anzunehmen, dass Artikel 22 Absatz 3 nur dann wirklich greifen kann, wenn zuvor eine hinreichende Harmonisierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften erfolgt. Aber selbst dann wird das System immer noch unter bestimmten systeminhärenten Unzulänglichkeiten leiden, auf die im Folgenden eingegangen werden soll.

2. Systeminhärente Schwächen des Artikels 22 Absatz 3

96. Was die Effizienz von Artikel 22 anbelangt, so liegt es in der Natur dieser Vorschrift, dass sich die Verfahrensdauer insgesamt verlängert und die Rechtssicherheit für alle Beteiligten abnimmt. Da eine Verweisungsvorschrift ihrem Wesen nach stets mit einer Prüfung durch zwei oder mehr Wettbewerbsbehörden verbunden ist, dürfte sich wohl kaum eine Regelung finden lassen, die gemessen an der einmaligen Anmeldung keine längeren Wartezeiten mit sich bringt. Da es darüber hinaus zumindest bei dem gegenwärtigen System im Ermessen jeder einzelnen beteiligten Wettbewerbsbehörde liegt zu entscheiden, ob sie eine Verweisung beantragt bzw. ihr zustimmt, haftet dem Verfahren zwangsläufig noch mehr Unsicherheit an. Für weitere Unsicherheit können die fusionswilligen Unternehmen selbst sorgen, da sie die bestehenden Unterschiede zwischen den innerstaatlichen Rechtsvorschriften zur ihren Gunsten ausnutzen können. In einem System, das als Korrektiv in Ausnahmefällen wirken soll, mögen diese Unzulänglichkeiten hinnehmbar sein, nicht aber in einem System, dessen Ziel es ist, generell Abhilfe in Bezug auf das Problem der Mehrfachanmeldung zu schaffen.

97. Eine zweite systeminhärente Schwäche von Artikel 22 Absatz 3 liegt darin, dass bei einer gemeinsamen Verweisung die Kommission allein berechtigt ist, die Maßnahmen zu ergreifen, die zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs in dem bzw. den antragstellenden Mitgliedstaaten erforderlich sind . Dies entbehrt nicht einer gewissen Logik bei einem System, das auf der Vorstellung basiert, dass die Kommission in diesen Fällen an die Stelle der Behörde des bzw. der antragstellenden Mitgliedstaaten tritt. Nichtsdestotrotz kann dies zu Ergebnissen führen, die mit dem Grundsatz der einmaligen Anmeldung unvereinbar sind (da Mitgliedstaaten, die keinen Antrag gestellt haben, parallel hierzu Verfahren einleiten können) oder - schlimmer noch - es kann dazu führen, dass von der Kommission festgestellte wettbewerbsrechtliche Bedenken ins Leere laufen (wenn in Mitgliedstaaten, die keinen Antrag gestellt haben, keine Untersuchungen eingeleitet wurden).

3. Schlussfolgerung bezüglich Artikel 22 Absatz 3

98. Wie zuvor erläutert, könnten einige der gegenwärtigen Schwächen von Artikel 22 Absatz 3 durch eine präzisere Formulierung (z. B. des Begriffs "zur Kenntnis bringen") beseitigt werden. Da Artikel 22 zudem stets als die Umkehrung von Artikel 9 verstanden wurde, könnten auch hier Änderungen in der Art erfolgen, wie sie zuvor für Artikel 9 angeregt wurden (z. B. Erleichterung der Prüfung seiner Anwendbarkeit).

99. Dennoch scheint es angesichts der oben beschriebenen Unzulänglichkeiten fraglich, ob Artikel 22 so weit geändert werden kann, dass er sich als wirksames und generelles Mittel zur Lösung des Problems der Mehrfachanmeldung erweist. Alle Beteiligten sind dennoch aufgerufen, sich hierzu zu äußern und gegebenenfalls Vorschläge zu unterbreiten, wie diese Vorschrift in ein kohärentes System der Kompetenzzuweisung eingebettet werden kann.

D. Der Begriff des "Zusammenschlusses": Problempunkte

100. Der Begriff des Zusammenschlusses umfaßt neben der Fusion auch den Fall, dass ein oder mehrere Unternehmen die rechtliche oder tatsächliche Kontrolle über ein anderes oder mehrere andere Unternehmen erwerben. Hierunter fällt auch die Gründung von Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen.

101. Hieraus folgt, dass ein Vorgang, die nicht mit dem Erwerb einer solchen Kontrolle einhergeht, nicht unter die Fusionskontrollverordnung fällt. Nicht von der Verordnung erfasst wird daher z. B. der Erwerb von alleinigen oder gemeinsamen Minderheitsbeteiligungen, mit denen keine Kontrolle über das Unternehmen ausgeübt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Minderheitsbeteiligung von einem Wettbewerber erworben wird. Solange das Kontrollkriterium nicht erfuellt ist, gilt dies auch für strategische Allianzen, einem Unternehmenskonzept, das seit der Einführung der Fusionskontrollverordnung immer häufiger anzutreffen ist. Vorgänge dieser Art werden von der Kommission derzeit in der Regel nach Artikel 81 und 82 EG-Vertrag geprüft. Die Kommission ist sich darüber im Klaren, dass diese Vorgänge zu "strukturellen" Veränderungen auf den betreffenden Märkten führen können. Um eine Vorabanmeldung zwingend vorzuschreiben, müssen sie jedoch erst einmal hinreichend genau definiert werden, was, wie die Kommission weiß, ein Problem darstellt.

102. Wie schon gesagt, ist die Fusionskontrollverordnung auch auf Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen anwendbar. 1998 wurde ihr Anwendungsbereich durch Änderung von Artikel 3 Absatz 2 und die Einfügung eines neuen Absatzes (4) in Artikel 2 auch auf die Prüfung der kooperativen Aspekte eines Gemeinschaftsunternehmens ausgeweitet. Auf die Erfahrungen, die in den ersten Jahren ihres Bestehens mit dieser neuen Vorschrift gemacht wurden, wird weiter unten eingegangen. Seit dem Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag aus dem Jahr 1999 steht die Frage im Raum, ob sogenannte Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Produktionssektor ebenfalls von der Fusionskontrollverordnung erfasst werden sollen. In ihrem Bericht vom 27.9.2000 hatte die Kommission die Erörterung dieses Themas auf die anstehende Revision der Fusionskontrollverordnung vertagt.

103. Schwierige Auslegungsfragen tauchten hin und wieder auch im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen auf, die aus mehreren Erwerbsvorgängen hervorgegangen sind. Einfach ausgedrückt lautet die Frage: Wann sind zwei oder mehr rechtlich voneinander unabhängige Erwerbsvorgänge als eine Maßnahme anzusehen, die gemäß der Fusionskontrollverordnung meldepflichtig ist- Die Antwort auf diese Frage ist nicht ohne Belang für die Kompetenzverteilung zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden. Damit Zusammenschlüsse auf der Ebene bearbeitet werden, die am ehesten die Gewähr für eine effektive und wirksame Kontrolle bietet, muss nach Ansicht der Kommission dafür gesorgt werden, dass wirtschaftlich miteinander verquickte Transaktionen von ein und derselben Behörde geprüft werden. Gleichzeitig sollte ausgeschlossen werden, dass voneinander unabhängige Erwerbsvorgänge künstlich miteinander in Zusammenhang gebracht werden.

104. Mit der Definition des Begriffs "Zusammenschluss" verknüpft ist auch die Frage, inwieweit bestimmte, vor allem den Finanzsektor betreffende Geschäfte (z. B. Bereitstellung von Wagniskapital), die in der Praxis auf keinem Markt zu einer Konzentration des Angebots oder der Nachfrage führen, ebenfalls unter die Fusionskontrollverordnung fallen. Artikel 3 Absatz 5 der Fusionskontrollverordnung enthält eine Ausnahmeregelung für bestimmte Arten solcher Geschäfte. Angesichts der Entwicklungen bei den Finanzdienstleistungen und der Unternehmensfinanzierung seit 1990 erscheint es jedoch sinnvoll zu prüfen, ob dieser Artikel weiterhin seinen Zweck erfuellt oder überarbeitet werden muss.

105. Schließlich stellt sich die Frage, ob der Begriff des Zusammenschlusses und das in Artikel 5 der Fusionskontrollverordnung verwendete Konzept der Untrnehmensgruppe nicht besser aufeinander abgestimmt werden sollten. Da die bisherige Unterscheidung zwischen diesen beiden Konzepten hin und wieder bereits zu Unstimmigkeiten geführt hat, sollte geprüft werden, ob die Anwendung der Verordnung durch die Verwendung ein und derselben Begrifflichkeit in beiden Artikeln nicht erleichtert würde.

1. Minderheitsbeteiligungen

106. In einer begrenzten Zahl von Fällen hat die Kommission in der ersten Phase des Verfahrens die Veräußerung von Minderheitsbeteiligungen oder den Verzicht auf personelle Verflechtungen auf der Leitungsebene der beteiligten Unternehmen in ihre Entscheidung miteinbezogen und dadurch ein möglicherweise aufwendiges Prüfverfahren vermieden [17].

[17] Siehe beispielsweise Sache IV/M.1080 - Thyssen/Krupp, Entscheidung vom 2. Juni 1998, Sache COMP/M.1712 - Generali/INA, Entscheidung vom 12. Januar 2000 und COMP/M.1980 - Volvo/Renault, Entscheidung vom 1. September 2000.

107. Minderheitsbeteiligungen werden von der Fusionskontrollverordnung nicht erfasst, es sei denn, sie führen aus anderen Gründen zu einer Situation, in der eine rechtliche oder faktische Kontrolle ausgeübt wird. Nichtsdestotrotz kann es sein, dass durch eine Minderheitsbeteiligung (eventuell gekoppelt mit personellen Verflechtungen) die Bereitschaft der miteinander verbundenen Unternehmen zu konkurrieren sinkt und das Marktgeschehen dadurch beeinflusst wird. Die Fusionskontrollverordnung greift in diesen Fällen nicht, doch können nach ständiger Rechtsprechung die Artikel 81 und 82 EG-Vertrag als Rechtsgrundlage für die Prüfung von Minderheitsbeteiligungen und der damit verbundenen möglichen wettbewerbsrechtlichen Probleme herangezogen werden.

108. Die Kommission wurde darauf hingewiesen, dass Minderheitsbeteiligungen und personelle Verflechtungen der Begründung von Oligopolen Vorschub leisten können und dass in einigen anderen Rechtsräumen der Erwerb von Minderheitsbeteiligungen auch dann unter die Fusionskontrolle fällt, wenn er nicht mit einem Kontrollerwerb einhergeht [18]. Von verschiedenen Seiten wurde vorgeschlagen, die EU-Vorschriften ebenfalls weiter zu fassen.

[18] Die deutschen, österreichischen und irischen Vorschriften über die Prüfung von Zusammenschlüssen gelten beispielsweise bei Erwerb einer 25 %igen Beteiligung unabhängig davon, ob sich die Kontrollverhältnisse im Sinne der Fusionskontrollverordnung ändern. In diesen Rechtssystemen kann bei späterem Erwerb der alleinigen Kontrolle eine zweite Anmeldung erforderlich werden. Ähnlich ist es in den USA, wo die Fusionskontrolle nicht nur beim Kontrollerwerb, sondern auch bei Transaktionen einsetzt, durch die eine Partei in die Lage versetzt wird, eine andere Partei "konkret ("materially") zu beeinflussen. Die US-Vorschriften (Abschnitt 7 des Clayton-Gesetzes) sind auch auf Fälle anwendbar, die den Tatbestand eines Zusammenschlusses nach der Fusionskontrollverordnung nicht erfuellen würden. Das Problem der personellen Verflechtungen ist in Abschnitt 8 des Clayton Act geregelt. In der US-Gesetzgebung ist bei Transaktionen ohne Kontrollerwerb (im Sinne der Fusionskontrollverordnung) u. a. ein "size-of-the-transaction-test" vorgesehen, wenn Wertpapiere im Wert von mehr als 50 Mio. USD erworben werden.

109. Derzeit liegen der Kommission noch keine umfassenden Angaben über die zunehmende Bedeutung von Minderheitsbeteiligungen und personellen Verflechtungen vor. Nach den bisherigen Erfahrungen zu urteilen dürfte es nur bei einigen wenigen solcher Transaktionen zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken kommen, die sich nicht mit Hilfe von Artikel 81 und 82 EG-Vertrag zufriedenstellend lösen ließen. Sollte dem so sein, wäre es unverhältnismäßig, jeden Erwerb einer Minderheitsbeteiligung der in der Fusionskontrollverordnung vorgeschriebenen Ex-ante-Kontrolle unterziehen zu wollen. Außerdem scheint es fraglich, ob sich eine Definition finden lässt, die diejenigen Fälle von Minderheitsbeteiligungen und personellen Verflechtungen herausfiltert, bei denen ein solches Vorgehen gerechtfertigt wäre.

110. Nichtsdestotrotz bittet die Kommission um Meinungsäußerungen zur bisherigen Behandlung von Minderheitsbeteiligungen und personellen Verflechtungen nach den EU-Wettbewerbsregeln und zum möglichen künftigen Vorgehen.

2. Strategische Allianzen

111. Strategische Allianzen sind Kooperationsvereinbarungen unterschiedlichen Zuschnitts, in deren Rahmen mehrere zumeist vertragliche, aber auch strukturelle Verbindungen zwischen den Unternehmen geschaffen werden. Die Vereinbarungen reichen von der Spezialisierung auf bestimmte Produktmärkte, gemeinsamen FuE-Vorhaben, Technologietransferabkommen, gegenseitigen Liefervereinbarungen, der Verpflichtung über eine künftige Zusammenarbeit auf anderen Gebieten bis hin zum Erwerb von Beteiligungen und der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen [19]. Strategische Allianzen werden häufig zwischen Wettbewerbern geschlossen, um mit anderen ähnlichen Allianzen konkurrieren zu können. Eine Tendenz zur Bildung strategischer Allianzen bestand vor allem auf den erst kürzlich liberalisierten Märkten, um angesichts der Globalisierung dieser Märkte konkurrenzfähig zu bleiben. Das Wettbewerbsrecht ist vor allem darauf bedacht, dafür zu sorgen, dass diese Allianzen von einander unabhängig bleiben und effektiv miteinander konkurrieren.

[19] Siehe 24. Bericht über die Wettbewerbspolitik (Rdnr. 156).

112. Die im Rahmen einer strategischen Allianz geschlossenen Vereinbarungen (vor allem Exklusivlizenzen, Alleinbezugs- oder Vertriebsvereinbarungen, Wettbewerbsverbotsklauseln) können den Wettbewerb einschränken und daher unter Artikel 81 EG-Vertrag fallen. Bisher wurde nur eine strategische Allianz, nämlich die zwischen Alitalia und KLM [20], nach der Fusionskontrollverordnung geprüft. In diesem speziellen Fall kam die Kommission aus mehreren Gründen [21] zu dem Schluss, dass die Allianz die Definition eines Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens im Sinne der Kommissionsmitteilung erfuellt.

[20] JV.19 - KLM/Alitalia.

[21] Namentlich, weil die Muttergesellschaften auf den von der Allianz bedienten Märkten nicht mehr tätig sein, das Tagesgeschäft gemeinsam betreiben und alle wichtigen strategischen und geschäftlichen Entscheidungen gemeinsam treffen würden, weil das Sachvermögen beider Parteien ausschließlich in den Dienst der Allianz gestellt würde und weil die Allianz auf längere Zeit angelegt sei.

113. In Erwägungsgrund 23 der Fusionskontrollverordnung heißt es, der Begriff des Zusammenschlusses sei so zu definieren, dass er nur Handlungen erfasst, die zu einer dauerhaften Veränderung der Struktur der beteiligten Unternehmen führen. Der Zweck einer strategischen Allianz besteht jedoch in der Regel nicht darin, eine strukturelle Veränderung im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Fusionskontrollverordnung herbeizuführen. Deshalb muss es auch nicht zwangsläufig zur Bildung einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit kommen, wie sie in der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens definiert wurde. Deshalb erscheint es nach wie vor angezeigt, Vorgänge dieser Art anhand von Artikel 81 EG-Vertrag zu prüfen.

3. Artikel 2 Absatz 4

114. Eine der wichtigsten Änderungen, die 1998 an der Fusionskontrollverordnung vorgenommen wurden, bestand darin, dass sie von nun an auch für bestimmte Gemeinschaftsunternehmen galt, die von ihr bis dahin nicht erfasst worden waren (die sogenannten kooperativen Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen "KVFGU").

115. Zwischen März 1998 und Dezember 2000 wurden insgesamt 47 KVFGU angemeldet. Nur in einem Fall erfolgte die Anmeldung, weil eines der in Artikel 1 Absatz 3 genannten Umsatzkriterien erfuellt war; in den übrigen 46 Fällen waren die in Artikel 1 Absatz 2 genannten Kriterien maßgebend.

116. Die Ausweitung der Fusionskontrollverordnung auf sämtliche KVFGU wird allgemein für sinnvoll gehalten. Die Erfahrung hat gezeigt, dass sich diese Fälle gut für das detailliertere Prüfverfahren nach der Fusionskontrollverordnung eignen. Mit dieser Maßnahme konnten die Kosten und Fristen für die Genehmigung derartiger Vorhaben verringert werden, nicht zuletzt auch deshalb, weil Artikel 2 Absatz 4 die Möglichkeit bietet, sämtliche wettbewerbsrechtlichen Aspekte solcher Gemeinschaftsunternehmen in einem einzigen Verfahren zu prüfen.

117. Die Wahrscheinlichkeit, dass KVFGU wettbewerbsrechtliche Bedenken hervorrufen, lässt sich anhand der nachfolgenden Zahlen verdeutlichen. Bei sieben der oben genannten Fälle von KVFGU wurden entweder in der ersten oder zweiten Phase des Verfahrens Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Marktbeherrschung angemeldet. Bei allen anderen Fällen, die im selben Zeitraum nach der Fusionskontrollverordnung geltend gemacht wurden (insgesamt 798), lag diese Zahl bei 75. Der Vergleich der Zahlen zeigt, dass bei rd. 15 % der KVFGU-Fälle wettbewerbsrechtliche Bedenken auftraten gegenüber nur 9 % bei allen anderen Fällen.

118. Im selben Zeitraum wurde bei zwei KVFGU-Fällen [22] eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von voneinander unabhängig bleibenden Unternehmen vermutet (d. h. wettbewerbsrechtliche Bedenken im Sinne von Artikel 81 EG-Vertrag). In beiden Fällen wurden die anstehenden Fragen nicht weiter vertieft, weil die Parteien ihr ursprüngliches Vorhaben in einer Weise änderten, die eine umfassende Untersuchung überfluessig machte. Bisher wurde noch bei keinem KVFGU eine Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt.

[22] Sache M.1327 - NC/Canal +/CDPQ/Bank America und die Sache JV.15 - BT/AT&T.

119. Zwar waren wettbewerbsrechtliche Bedenken nach Maßgabe von Artikel 2 Absatz 4 relativ selten, doch ist dabei zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift erst seit relativ kurzer Zeit in Kraft ist. Bevor eine genauere Bewertung vorgenommen werden kann, müssen daher erst noch mehr praktische Erfahrungen gesammelt werden.

4. Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Produktionsbereich

120. Wie bereits erwähnt, sah der Vorschlag der Kommission zur Modernisierung der Artikel 81 und 82 vor, dass die Frage einer möglichen Ausdehnung des Begriffs des Zusammenschlusses im Rahmen der jetzigen Revision erfolgen solle. Der Grund hierfür war der, dass die Kommission in ihrem Weißbuch die Auffassung vertreten hatte, dass bei Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Produktionssektor das System der Vorabgenehmigung gelten solle, weil ihre Gründung in der Regel mit erheblichen Investitionen und einer weitreichenden funktionellen Integration einhergehe. Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen sollten ebenso wie Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen unter dem Aspekt der Marktbeherrschung als auch nach Artikel 2 Absatz 4 der Fusionskontrollverordnung geprüft werden.

121. In dem anschließenden Anhörungsverfahren wurde jedoch Kritik an diesem Vorschlag geübt. Ein Kritikpunkt war, dass es schwierig werden würde, den Begriff des Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmens im Produktionssektor rechtlich eindeutig zu definieren, vor allem wenn Dienstleistungen erbracht würden. Das System der obligatorischen Ex-ante-Anmeldung sei deshalb zur Kontrolle von Gemeinschaftsunternehmen dieser Art ungeeignet.

122. Vor allem aber lieferte das Anhörungsverfahren keine Anhaltspunkte dafür, dass Gemeinschaftsunternehmen im Produktionssektor für eine Vorabkontrolle per se besser geeignet sind als andere Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen, die ebenfalls große Investitionen erfordern können (z.B. FuE-Gemeinschaftsunternehmen oder Vertriebssysteme). Da Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Produktionsbereich per definitionem auf keinem Markt tätig sind, wäre das einzige echte Kriterium, anhand dessen sich diese Fälle nach der Fusionskontrollverordnung prüfen ließen, die Frage, ob eine Koordinierung zwischen den Muttergesellschaften stattfindet. Da dies bedeuten würde, dass die Rechtsgrundlage für die Prüfung dieselbe bliebe (nämlich Artikel 81 EG-Vertrag), gibt es keinen Grund, warum die betroffenen Unternehmen einer Regelung im Hinblick auf die Anwendung von Artikel 81 den Vorzug geben sollten, die eine Vorabprüfung mit sich bringt: Es dürfte wohl eher selten sein, dass Gesellschaften, die ein Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Produktionsbereich gründen wollen, ihr Vorhaben erst nach Artikel 81 EG-Vertrag anmelden und vor seiner Umsetzung die Entscheidung der Kommission abwarten.

123. Ein weiterer Einwand war, dass Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Produktionssektor weiterhin unter die im Hinblick auf Artikel 81 EG-Vertrag erlassenen Gruppenfreistellungsverordnungen fallen. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Grupp