ANHANG

Mitteilung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Artikels 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit

ENTWURF

INHALT

1. Einleitung 8

1.1. Zweck und Aufbau dieser Leitlinien 8

1.2. Anwendbarkeit des Artikels 101 auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit 9

1.2.1. Einleitung 9

1.2.2. Analytischer Rahmen 11

1.2.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 12

1.2.4. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 13

1.2.5. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 14

1.2.6. Nebenabreden 15

1.2.7. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 15

1.2.8. Grundsätzlich nicht unter Artikel 101 Absatz 1 fallende Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit 16

1.3. Verhältnis zu anderen Leitlinien und Rechtsvorschriften 17

2. Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung 18

2.1. Einleitung 18

2.2. Relevante Märkte 19

2.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 20

2.3.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 20

2.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 20

2.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 20

2.4. Vereinbarungen, die unter die FuE-GVO fallen 22

2.4.1. Unterscheidung zwischen „gemeinsamer Forschung und Entwicklung“ und „Auftragsforschung und -entwicklung“ und das Konzept der „Spezialisierung im Rahmen der Forschung und Entwicklung“ 23

2.4.2. Gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse und der Begriff der Spezialisierung im Rahmen der gemeinsamen Verwertung 23

2.4.3. Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen 25

2.5. Freistellungsvoraussetzungen nach der FuE-GVO 25

2.5.1. Zugang zu den Endergebnissen 25

2.5.2. Zugang zu bereits vorhandenem Know-how 26

2.5.3. Bedingungen im Zusammenhang mit der gemeinsamen Verwertung 26

2.5.4. Schwellenwerte, Marktanteile und Freistellungsdauer 26

2.6. Kernbeschränkungen und nicht freigestellte Beschränkungen 32

2.6.1. Kernbeschränkungen 32

2.6.2. nicht freigestellte Beschränkungen 34

2.7. Entzug des Rechtsvorteils der FuE-GVO 35

2.8. Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 von FuE-Vereinbarungen, die nicht in den Anwendungsbereich der FuE-GVO fallen 37

2.8.1. Effizienzgewinne 37

2.8.2. Unerlässlichkeit 37

2.8.3. Weitergabe an die Verbraucher 37

2.8.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 37

2.9. Zeitpunkt der Prüfung 37

2.10. Beispiel 38

3. Produktionsvereinbarungen 40

3.1. Einleitung 40

3.2. Relevante Märkte 41

3.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 41

3.3.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 41

3.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 42

3.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 43

3.4. Vereinbarungen, die unter die Spezialisierungs-GVO fallen 46

3.4.1. Spezialisierungsvereinbarungen 46

3.4.2. Sonstige Bestimmungen in Spezialisierungsvereinbarungen 47

3.4.3. Gemeinsamer Vertrieb und der Begriff „gemeinsam“ im Rahmen der Spezialisierungs-GVO 48

3.4.4. Dienstleistungen im Rahmen der Spezialisierungs-GVO 48

3.4.5. Konkurrierende Unternehmen: tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber 48

3.4.6. Marktanteilsschwellenwert und Freistellungsdauer 48

3.4.7. Kernbeschränkungen in der Spezialisierungs-GVO 50

3.4.8. Entzug des Rechtsvorteils der Spezialisierungs-GVO 50

3.5. Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 von Produktionsvereinbarungen, die nicht in den Anwendungsbereich der Spezialisierungs-GVO fallen 51

3.5.1. Effizienzgewinne 51

3.5.2. Unerlässlichkeit 51

3.5.3. Weitergabe an die Verbraucher 51

3.5.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 52

3.6. Vereinbarungen über die gemeinsame Nutzung von Mobilfunkinfrastrukturen 52

3.7. Beispiele 54

4. Einkaufsvereinbarungen 57

4.1. Einleitung 57

4.2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 58

4.2.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 58

4.2.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 58

4.2.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 59

4.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 63

4.3.1. Effizienzgewinne 63

4.3.2. Unerlässlichkeit 63

4.3.3. Weitergabe an die Verbraucher 63

4.3.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 63

4.4. Beispiele 64

5. Vermarktungsvereinbarungen 66

5.1. Einleitung 66

5.2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 67

5.2.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 67

5.2.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 67

5.2.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 68

5.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 69

5.3.1. Effizienzgewinne 69

5.3.2. Unerlässlichkeit 70

5.3.3. Weitergabe an die Verbraucher 70

5.3.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 70

5.4. Bieterkonsortien 70

5.5. Beispiele 72

6. Informationsaustausch 76

6.1. Einleitung 76

6.2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 78

6.2.1. Einleitung 78

6.2.2. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch 79

6.2.3. Zur Natur der ausgetauschten Informationen 80

6.2.4. Merkmale des Austauschs 82

6.2.5. Marktmerkmale 86

6.2.6. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 87

6.2.7. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 88

6.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 89

6.3.1. Effizienzgewinne 89

6.3.2. Unerlässlichkeit 89

6.3.3. Weitergabe an die Verbraucher 89

6.3.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 90

6.4. Beispiele 90

7. Normenvereinbarungen 92

7.1. Einleitung 92

7.2. Relevante Märkte 92

7.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 92

7.3.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 92

7.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 94

7.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 94

7.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 99

7.4.1. Effizienzgewinne 99

7.4.2. Unerlässlichkeit 99

7.4.3. Weitergabe an die Verbraucher 101

7.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 101

7.5. Beispiele 101

8. Standardbedingungen 102

8.1. Begriffsbestimmungen 102

8.2. Relevante Märkte 102

8.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 102

8.3.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken 102

8.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 103

8.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen 103

8.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 104

8.4.1. Effizienzgewinne 104

8.4.2. Unerlässlichkeit 104

8.4.3. Weitergabe an die Verbraucher 105

8.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 105

8.5. Beispiele 105

9. Nachhaltigkeitsvereinbarungen 106

9.1. Einleitung 106

9.2. Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufwerfen 108

9.3. Kartellrechtliche Würdigung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen nach Artikel 101 Absatz 1 108

9.3.1. Grundlagen 108

9.3.2. Vereinbarungen zur Normung der Nachhaltigkeit 109

9.4. Kartellrechtliche Würdigung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen nach Artikel 101 Absatz 3 112

9.4.1. Effizienzgewinne 112

9.4.2. Unerlässlichkeit 112

9.4.3. Weitergabe an die Verbraucher 113

9.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 117

9.5. Beteiligung der öffentlichen Hand 117

9.6. Beispiele 117

1. EINLEITUNG

1.1. Zweck und Aufbau dieser Leitlinien

1. Diese Leitlinien ( 1 ) sollen Rechtssicherheit schaffen, indem sie den Unternehmen bei der Prüfung ihrer Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit nach den Wettbewerbsvorschriften der Union helfen und gleichzeitig einen wirksamen Schutz des Wettbewerbs gewährleisten. Ferner sollen sie es den Unternehmen erleichtern, in wirtschaftlich wünschenswerter Weise zusammenzuarbeiten und so zum Beispiel zum grünen und zum digitalen Wandel sowie zur Förderung der Resilienz des Binnenmarktes beizutragen ( 2 )

2. In diesen Leitlinien werden die Grundsätze für die Prüfung von Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ( *1 ) (im Folgenden „Artikel 101“) dargelegt und ein analytischer Rahmen für die üblichsten Formen von Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit abgesteckt: — Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen, einschließlich Erläuterungen zur Anwendung der Verordnung (EU) Nr. […] der Kommission vom […] Dezember 2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (im Folgenden „FuE-GVO“) (Kapitel 2), — Produktionsvereinbarungen einschließlich Erläuterungen zur Anwendung der Verordnung (EU) Nr. […] der Kommission vom […] Dezember 2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen (im Folgenden „Spezialisierungs-GVO“) (Kapitel 3), — Einkaufsvereinbarungen (Kapitel 4), — Vermarktungsvereinbarungen (Kapitel 5), — Informationsaustausch (Kapitel 6), — Normenvereinbarungen (Kapitel 7), — Standardbedingungen (Kapitel 8).

3. Da sich die Kommission für die Verwirklichung der Ziele des europäischen Grünen Deals ( 3 ) einsetzt, enthalten diese Leitlinien ferner Orientierungshilfen dafür, wie die gängigsten Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit nach Artikel 101 zu bewerten sind, wenn sie Nachhaltigkeitsziele verfolgen (Kapitel 9).

4. Horizontale Zusammenarbeit kann in unterschiedlichen Arten und Formen vorkommen – angesichts einer solchen Vielfalt und der jeweiligen Marktbedingungen kann in diesen Leitlinien nicht auf jedes mögliche Szenario eingegangen werden. Diese Leitlinien sind nicht als „Checkliste“ zu verstehen, die systematisch in jedem Fall anwendbar ist. Jeder Fall muss auf der Grundlage des jeweiligen Sachverhalts beurteilt werden.

5. Diese Leitlinien gelten für Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit in Bezug auf Waren, Dienstleistungen und Technologien.

6. Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit können verschiedene Stufen der Zusammenarbeit betreffen, so zum Beispiel Forschung und Entwicklung (im Folgenden „FuE“) und die Produktion und/oder die Vermarktung von Ergebnissen. Auch solche Vereinbarungen fallen unter diese Leitlinien. Wenn diese Leitlinien zur Prüfung einer solchen integrierten Zusammenarbeit herangezogen werden, sind in der Regel alle Kapitel zu den verschiedenen Aspekten der Zusammenarbeit für die Prüfung relevant. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten in der Regel eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, gelten jedoch für die gesamte Zusammenarbeit die Bestimmungen des Kapitels, das sich auf den Teil einer integrierten Zusammenarbeit bezieht, der als ihr Schwerpunkt angesehen werden kann.

7. Zwei Faktoren sind besonders wichtig, wenn der Schwerpunkt einer integrierten Zusammenarbeit bestimmt werden soll: erstens der Ausgangspunkt der Zusammenarbeit und zweitens der Grad der Integration der verschiedenen miteinander kombinierten Funktionen. Obwohl es nicht möglich ist, eine genaue und eindeutige Regel aufzustellen, die für alle Fälle und alle möglichen Kombinationen gilt, kann aufgrund der gesammelten Erfahrungen davon ausgegangen werden, dass in der Regel Folgendes gilt: — Der Schwerpunkt einer horizontalen Vereinbarung, die sowohl eine gemeinsame FuE als auch die gemeinsame Erstellung von Ergebnissen umfasst, wäre die gemeinsame FuE, falls es zu der gemeinsamen Produktion nur dann kommt, wenn die gemeinsame FuE erfolgreich verläuft. Dies bedeutet, dass die Ergebnisse der gemeinsamen FuE für die spätere gemeinsame Produktion maßgeblich sind. In diesem Fall sind die Orientierungshilfen im Kapitel über FuE-Vereinbarungen maßgebend. Das Ergebnis der Beurteilung des Schwerpunkts wäre anders, wenn die Parteien die gemeinsame Produktion in jedem Fall, d. h. unabhängig von der gemeinsamen FuE, durchgeführt hätten. Dies bedeutet, dass solche Vereinbarungen stattdessen als Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion zu bewerten sind und dass die Orientierungshilfen im Kapitel über Produktionsvereinbarungen maßgeblich sind. Sieht die Vereinbarung eine vollständige Integration im Bereich der Produktion und nur eine teilweise Integration einiger FuE-Tätigkeiten vor, würde der Schwerpunkt der Zusammenarbeit ebenfalls in der gemeinsamen Produktion liegen. — Auch bei einer Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit, die sowohl eine Spezialisierung als auch eine gemeinsame Vermarktung der Ergebnisse beinhaltet, liegt der Schwerpunkt in der Regel auf der Spezialisierung, da die gemeinsame Vermarktung nur aufgrund der Zusammenarbeit bei der Spezialisierung erfolgt. — Der Schwerpunkt einer Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit, die eine gemeinsame Produktion und eine gemeinsame Vermarktung der Produkte umfasst, liegt in der Regel auf der gemeinsamen Produktion, da die gemeinsame Vermarktung im Allgemeinen nur aufgrund der Zusammenarbeit bei der Haupttätigkeit der gemeinsamen Produktion erfolgt.

8. Der Schwerpunkt-Test gilt nur für die Beziehung zwischen den unterschiedlichen Kapiteln dieser Leitlinien, nicht aber für die Beziehung zwischen den verschiedenen Gruppenfreistellungsverordnungen. Der Anwendungsbereich einer Gruppenfreistellungsverordnung ergibt sich aus deren eigenen Bestimmungen. Siehe Kapitel 2 für Vereinbarungen, die unter die FuE-GVO fallen, und Kapitel 3 für Vereinbarungen, die unter die Spezialisierungs-GVO fallen.

9. Diese Leitlinien sind wie folgt gegliedert: — Das erste Kapitel ist eine Einleitung, in der der Kontext dargelegt wird, in dem Artikel 101 auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit Anwendung findet. Dieses Kapitel enthält zudem Informationen über das Verhältnis zwischen diesen Leitlinien und anderen Rechtsvorschriften und Orientierungshilfen, die Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit betreffen. — Die Kapitel 2 bis 8 enthalten Orientierungshilfen zur Erleichterung der Selbstprüfung gemäß Artikel 101 für die gängigsten Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit. Kapitel 9 enthält zusätzliche Orientierungshilfen für den Fall, dass diese Vereinbarungen Nachhaltigkeitsziele verfolgen. Die Orientierungshilfen in den Kapiteln 2 bis 9 ergänzen die allgemeineren Orientierungshilfen in dieser Einleitung. Es wird daher empfohlen, immer zuerst die Einleitung zu lesen und sich dann mit den einzelnen Kapiteln zu befassen.

1.2. Anwendbarkeit des Artikels 101 auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit

1.2.1. Einleitung

10. Mit Artikel 101 soll unter anderem sichergestellt werden, dass Unternehmen Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit nicht zur Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem Markt und damit letztlich zum Nachteil der Verbraucher einsetzen.

11. Artikel 101 gilt für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Ein Unternehmen ist jede Einheit aus persönlichen, materiellen und immateriellen Elementen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrem rechtlichen Status und ihrer Finanzierungsform ( 4 ) . Eine Unternehmensvereinigung ist ein Zusammenschluss, in dem Unternehmen gleicher Art ihr Verhalten auf dem Markt koordinieren ( 5 ) . Diese Orientierungshilfen gelten für Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen.

12. Übt ein Unternehmen bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen aus, so bilden beide eine einzige wirtschaftliche Einheit und sind folglich Teil desselben Unternehmens ( 6 ) . Unternehmen, die zu demselben Unternehmen gehören, gelten im Sinne dieser Leitlinien nicht als Wettbewerber, selbst wenn sie auf denselben sachlich und räumlich relevanten Märkten tätig sind.

13. Für die Feststellung der Haftung für einen Verstoß gegen Artikel 101 Absatz 1 hat der Gerichtshof festgestellt, dass Muttergesellschaften und ihre Gemeinschaftsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit und damit ein einziges Unternehmen in Bezug auf das Wettbewerbsrecht und den relevanten Markt bzw. die relevanten Märkte bilden, sofern nachgewiesen ist, dass die Muttergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens einen bestimmenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen ausüben ( 7 ) . Wenn also nachgewiesen wird, dass die Muttergesellschaften einen bestimmenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen ausüben, wird die Kommission in der Regel Artikel 101 Absatz 1 nicht auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen der Muttergesellschaft bzw. den Muttergesellschaften und dem Gemeinschaftsunternehmen anwenden, die deren Tätigkeiten auf dem relevanten Markt bzw. den relevanten Märkten betreffen, auf dem bzw. denen das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist. Dennoch wird die Kommission in der Regel Artikel 101 Absatz 1 auf folgende Vereinbarungen anwenden: — Vereinbarungen zwischen den Muttergesellschaften zur Gründung des Gemeinschaftsunternehmens, — Vereinbarungen zwischen den Muttergesellschaften, um den Tätigkeitsbereich des Gemeinschaftsunternehmens zu ändern, — Vereinbarungen zwischen den Muttergesellschaften und dem Gemeinschaftsunternehmen außerhalb des sachlichen und räumlichen Tätigkeitsbereichs des Gemeinschaftsunternehmens und — Vereinbarungen zwischen den Muttergesellschaften ohne Beteiligung des Gemeinschaftsunternehmens, selbst auf dem relevanten Markt, auf dem das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist.

14. Dass ein Gemeinschaftsunternehmen und seine Muttergesellschaften auf einem bestimmten Markt als Teil desselben Unternehmens angesehen werden, hindert die Muttergesellschaften aber nicht daran, auf allen anderen Märkten unabhängig zu bleiben ( 8 )

15. Damit Artikel 101 auf eine horizontale Zusammenarbeit Anwendung findet, muss eine Form der Koordinierung zwischen Wettbewerbern vorliegen, d. h. eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise. Die horizontale Zusammenarbeit kann in Form einer Vereinbarung erfolgen, mit der zwei oder mehr Unternehmen ihren übereinstimmenden Willen zur Zusammenarbeit bekunden (9). Eine abgestimmte Verhaltensweise ist eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, bei der sie keine Vereinbarung getroffen haben, sondern wissentlich die Risiken des Wettbewerbs durch praktische Zusammenarbeit ersetzen (10). Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise setzt über die Abstimmung zwischen den betroffenen Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen Kausalzusammenhang zwischen beiden voraus (11).

16. Das Vorliegen einer Vereinbarung, einer abgestimmten Verhaltensweise oder eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung ist für sich genommen noch kein Hinweis auf eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Artikels 101 Absatz 1. Zur einfacheren Bezugnahme schließt der Begriff „Vereinbarung“ in diesen Leitlinien, sofern nicht anders angegeben, auch abgestimmte Verhaltensweisen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen ein.

17. Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit können zwischen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbern geschlossen werden. Zwei Unternehmen gelten als tatsächliche Wettbewerber, wenn sie auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt tätig sind. Ein Unternehmen gilt als potenzieller Wettbewerber eines anderen Unternehmens, wenn wahrscheinlich ist, dass es ohne die Vereinbarung innerhalb kurzer Zeit ( 12 ) die zusätzlichen Investitionen tätigen oder sonstigen Umstellungskosten auf sich nehmen würde, die erforderlich wären, um in den relevanten Markt einzutreten, auf dem das andere Unternehmen tätig ist. Dieser Einschätzung müssen realistische Erwägungen zugrunde liegen; die rein theoretische Möglichkeit eines Marktzutritts reicht hierzu nicht aus ( 13 ) . Wenn in diesen Leitlinien von Wettbewerbern die Rede ist, sind, sofern nicht anders angegeben, sowohl tatsächliche als auch potenzielle Wettbewerber gemeint. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen als potenzieller Wettbewerber eines anderen Unternehmens angesehen werden kann, können die folgenden Erwägungen von Bedeutung sein: — die Frage, ob das Unternehmen die feste Absicht und die Fähigkeit hat, innerhalb kurzer Zeit in den Markt einzutreten und nicht auf unüberwindbare Hindernisse für den Eintritt stößt (14), — die Frage, ob das Unternehmen ausreichende Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hat, um in den betreffenden Markt eintreten zu können, — die realen und konkreten Möglichkeiten des noch nicht tätigen Unternehmens, in diesen Markt einzutreten und mit einem oder mehreren anderen Unternehmen zu konkurrieren – die rein theoretische Möglichkeit, in einen Markt einzutreten, reicht nicht aus –, — die Struktur des Marktes und der wirtschaftliche und rechtliche Rahmen, in dem er sich bewegt, — die Wahrnehmung des etablierten Unternehmens, die einen Faktor darstellt, der für die Beurteilung des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen diesem und einem marktfremden Unternehmen von Bedeutung ist, da dieses, wenn es als potenzieller Marktteilnehmer wahrgenommen wird, allein durch seine Existenz einen Wettbewerbsdruck auf den auf diesem Markt etablierten Betreiber ausüben kann, — der Abschluss einer Vereinbarung zwischen mehreren Unternehmen, die auf derselben Ebene der Produktionskette tätig sind und von denen einige auf dem betreffenden Markt nicht vertreten waren (15).

1.2.2. Analytischer Rahmen

18. Die Prüfung nach Artikel 101 erfolgt in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird nach Artikel 101 Absatz 1 geprüft, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt oder tatsächliche bzw. potenzielle ( 16 ) wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat.

19. Nach Artikel 101 Absatz 3 werden dann in einem zweiten Schritt, der nur erfolgt, wenn festgestellt wurde, dass eine Vereinbarung im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 wettbewerbsbeschränkend ist, die wettbewerbsfördernden Auswirkungen dieser Vereinbarung ermittelt, die zudem darauf geprüft werden, ob sie gegebenenfalls die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen überwiegen ( 17 ) . Diese Abwägungsprüfung erfolgt ausschließlich in dem von Artikel 101 Absatz 3 gesteckten Rahmen ( 18 ) . Wenn die wettbewerbsfördernden Auswirkungen die wettbewerbsbeschränkenden nicht überwiegen, ist die betreffende Vereinbarung nach Artikel 101 Absatz 2 automatisch nichtig.

20. Artikel 101 gilt nicht, wenn das wettbewerbswidrige Verhalten von Unternehmen entweder durch nationale Rechtsvorschriften oder durch einen nationalen Rechtsrahmen vorgeschrieben ist, der jeglichen Spielraum für Wettbewerbstätigkeiten der beteiligten Unternehmen ausschließt ( 19 ) . In solchen Situationen ist es den Unternehmen untersagt, eigenständige Verhaltensweisen an den Tag zu legen, die den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen könnten ( 20 ) . Der Umstand, dass Behörden eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit gutheißen, bedeutet nicht, dass sie nach Artikel 101 zulässig ist ( 21 ) . Diese Unternehmen bleiben weiterhin Artikel 101 unterworfen, wenn ein nationales Gesetz sich darauf beschränkt, selbstständige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen zu veranlassen oder zu erleichtern. In bestimmten Fällen werden Unternehmen von staatlicher Seite ermutigt, horizontale Vereinbarungen zu schließen, um im Wege der Selbstregulierung ein staatspolitisches Ziel zu erreichen.

1.2.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1

1.2.3.1. Wichtigste wettbewerbsrechtliche Bedenken im Zusammenhang mit der horizontalen Zusammenarbeit

21. Horizontale Vereinbarungen können erheblichen wirtschaftlichen Nutzen bringen, auch im Hinblick auf die Nachhaltigkeit, vor allem wenn sie komplementäre Tätigkeiten, Fähigkeiten oder Vermögenswerte zusammenführen. Horizontale Zusammenarbeit kann ein Mittel sein, Risiken zu teilen, Kosten zu sparen, Investitionen zu steigern, Know-how zu bündeln, die Produktqualität und -vielfalt zu verbessern und Innovation zu beschleunigen. Ebenso kann die horizontale Zusammenarbeit ein Mittel sein, um Engpässe und Unterbrechungen in den Lieferketten zu beheben oder die Abhängigkeit von bestimmten Produkten, Dienstleistungen und Technologien zu verringern.

22. Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit können den Wettbewerb allerdings auch in unterschiedlicher Weise beschränken. Die Vereinbarung kann z. B. zu einem Wettbewerbsverlust auf dem relevanten Markt führen, das Risiko von Absprachen zwischen den Parteien bergen oder Anlass zu Bedenken hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Marktabschottung geben.

1.2.3.2. Wettbewerbsverlust auf dem relevanten Markt

23. Eine mögliche Folge von Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ist, dass der Wettbewerb zwischen den Parteien der Vereinbarung zurückgeht. Die Wettbewerber können sich die Tatsache, dass der Wettbewerbsdruck aufgrund der Vereinbarung abnimmt, zunutze machen und möglicherweise gewinnbringend ihre Preise erhöhen oder die anderen Wettbewerbsparameter auf dem Markt beeinträchtigen.

24. Für die wettbewerbsrechtliche Würdigung der Vereinbarung ist es von Bedeutung, ob — die Parteien der Vereinbarung hohe Marktanteile haben, — sie tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber sind, — die Möglichkeiten der Kunden für einen Anbieterwechsel ausreichen, — es wahrscheinlich ist, dass Wettbewerber im Falle einer Preissteigerung ihr Angebot erweitern, — eine der Parteien der Vereinbarung ein wichtiger Wettbewerber ist.

1.2.3.3. Kollusionsrisiko

25. Eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit kann ferner die Entscheidungsfreiheit der Parteien verringern und damit die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass sie ihr Verhalten koordinieren, um ein Kollusionsergebnis zu erzielen. Sie kann aber auch die Koordinierung für Parteien, die sich bereits vorher abgestimmt haben, einfacher, stabiler oder effektiver machen, indem sie entweder die Koordinierung stärkt oder es ihnen ermöglicht, noch höhere Preise zu erzielen. Horizontale Zusammenarbeit kann beispielsweise zur Offenlegung strategischer Informationen führen und damit die Wahrscheinlichkeit einer Koordinierung zwischen den Parteien innerhalb oder außerhalb des Bereichs der Zusammenarbeit erhöhen. Darüber hinaus können Parteien eine erhebliche Angleichung der Kosten (d. h. des Anteils der für alle Parteien anfallenden variablen Kosten) erzielen, sodass sie die Marktpreise und ihre Produktion einfacher koordinieren können.

26. Für die wettbewerbsrechtliche Würdigung der Vereinbarung ist es von Bedeutung, ob — die Parteien der Vereinbarung hohe Marktanteile haben, — sie tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber sind, — die Marktmerkmale die Koordinierung begünstigen, — auf den Bereich der Zusammenarbeit ein hoher Anteil der variablen Kosten der Parteien in einem bestimmten Markt entfällt, — die Parteien ihre Anstrengungen in dem Bereich der Zusammenarbeit in einem erheblichen Umfang zusammenlegen. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn sie ein wichtiges Zwischenprodukt gemeinsam herstellen oder einkaufen oder einen Großteil ihrer Gesamtproduktion eines Endprodukts gemeinsam herstellen oder vertreiben.

1.2.3.4. Marktabschottung

27. Einige Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit, zum Beispiel Produktionsvereinbarungen oder Normenvereinbarungen, können auch Anlass zu Bedenken wegen möglicher wettbewerbswidriger Marktabschottung gegenüber Wettbewerbern geben. Mit wettbewerbswidrigen Mitteln würden die Wettbewerber dann an einem wirksamen Wettbewerb gehindert, indem ihnen beispielsweise der Zugang zu einem wichtigen Marktsegment verwehrt oder ein wichtiger Marktzugang blockiert wird. Der Austausch sensibler Geschäftsinformationen oder -daten kann ferner dazu führen, dass nicht am Informationsaustausch beteiligte Wettbewerber wettbewerblich deutlich schlechtergestellt sind als die beteiligten Unternehmen.

1.2.4. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen

28. Bestimmte Formen der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen können ihrem Wesen nach als schädlich für das ordnungsgemäße Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden ( 22 ) . In solchen Fällen ist es nicht erforderlich, die tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen des Verhaltens auf den Markt zu prüfen, sobald sein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt worden ist ( 23 )

29. Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die Vereinbarung lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts zu führen Für eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise dashat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die Vereinbarung lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts zu führen ( 24 )

30. Um festzustellen, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, muss kein direkter Zusammenhang zwischen der Vereinbarung und den Verbraucherpreisen bestehen ( 25 ) . Mit Artikel 101 sollen nicht nur die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher geschützt werden, sondern auch die Marktstruktur und damit der Wettbewerb als solcher ( 26 )

31. Der Begriff der „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung kann auf Verhaltensweisen angewandt werden, bei denen nach einer individuellen und eingehenden Prüfung nachgewiesen wird, dass sie den Wettbewerb in ausreichendem Maße beeinträchtigen ( 27 )

32. Um zu beurteilen, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, werden die folgenden Merkmale berücksichtigt: — der Inhalt der Vereinbarung, — die Ziele, die sie zu erreichen sucht, — der wirtschaftliche und rechtliche Kontext, in den sie eingebettet ist.

33. Bei der Festlegung dieses rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmens muss ferner Folgendes berücksichtigt werden ( 28 ) — die Art der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, — die tatsächlichen Bedingungen für das Funktionieren und die Struktur des betreffenden Marktes oder der betreffenden Märkte (29).

34. Wenn die Parteien mögliche wettbewerbsfördernde Auswirkungen der Vereinbarung anführen, die nicht nur nachgewiesen und relevant, sondern auch spezifisch mit der betreffenden Vereinbarung zusammenhängen und hinreichend bedeutend sein müssen, wird die Kommission dies gebührend berücksichtigen ( 30 )

35. Absicht der Parteien ist kein ausschlaggebender Aspekt bei der Ermittlung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, sie kann jedoch in Betracht gezogen werden Dieder Parteien ist kein ausschlaggebender Aspekt bei der Ermittlung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, sie kann jedoch in Betracht gezogen werden ( 31 )

1.2.5. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

36. Eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit, die für sich genommen keine ausreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, kann dennoch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben. Eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit hat dann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen, wenn sie eine tatsächliche oder wahrscheinliche spürbare negative Auswirkung auf mindestens einen Wettbewerbsparameter des Marktes (zum Beispiel Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt, Innovation) hat. Um festzustellen, ob dies der Fall ist, muss der Wettbewerb in dem konkreten Zusammenhang beurteilt werden, in dem er stattfinden würde, wenn es diese Vereinbarung nicht gegeben hätte ( 32 ) . Vereinbarungen können beschränkende Auswirkungen haben, wenn sie den Wettbewerb zwischen den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen oder zwischen einer der Parteien und Dritten spürbar verringern ( 33 )

37. Um zu beurteilen, ob eine Vereinbarung beschränkende Auswirkungen hat, sind die folgenden Merkmale von Bedeutung: — Art und Inhalt der Vereinbarung, — der tatsächliche Kontext, in dem die Zusammenarbeit stattfindet, insbesondere der wirtschaftliche und rechtliche Rahmen, in dem die beteiligten Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sowie die tatsächlichen Bedingungen für das Funktionieren und die Struktur des betreffenden Marktes oder der betreffenden Märkte (34), — die Frage, inwieweit die Parteien einzeln oder gemeinsam einen gewissen Grad an Marktmacht haben oder erlangen und die Vereinbarung zur Begründung, Erhaltung oder Stärkung dieser Marktmacht beiträgt oder es den Parteien ermöglicht, ihre Marktmacht auszunutzen (35), — die Feststellung, dass die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen tatsächlich oder potenziell sein können, sie aber in jedem Fall hinreichend spürbar sein müssen (36).

38. Es kommt vor, dass Unternehmen Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit schließen, weil sie das Projekt oder die Tätigkeit, das oder die Gegenstand der Zusammenarbeit ist, aufgrund objektiver Faktoren, z. B. wegen der begrenzten technischen Möglichkeiten der Parteien, nicht selbstständig durchführen können. Solche Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit haben in der Regel keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1, es sei denn, die Parteien hätten das Projekt auch mit weniger strengen Beschränkungen durchführen können ( 37 )

1.2.6. Nebenabreden

39. Eine Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit, die mit Artikel 101 Absatz 1 vereinbar ist, kann die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Parteien der Vereinbarung dennoch einschränken. Eine solche sogenannte „Nebenabrede“ kann für sich genommen ebenfalls mit Artikel 101 Absatz 1 vereinbar sein, wenn sie für die Durchführung der Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit objektiv erforderlich ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen der Vereinbarung steht ( 38 ) . In solchen Fällen ist zu prüfen, ob die Vereinbarung ohne die betreffende Beschränkung nicht durchführbar wäre ( 39 ) . Die Tatsache, dass das Vorhaben oder die Tätigkeit, um die es geht, ohne die betreffende Beschränkung nur schwieriger durchzuführen oder weniger rentabel ist, macht diese Beschränkung nicht „objektiv notwendig“ und damit akzessorisch ( 40 )

1.2.7. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3

40. Die Prüfung bezweckter oder bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 101 Absatz 1 ist lediglich eine Seite der Untersuchung. Die andere Seite, die sich in Artikel 101 Absatz 3 widerspiegelt, ist die Prüfung der wettbewerbsfördernden Auswirkungen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ( 41 ) . Wird im Einzelfall eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 nachgewiesen, kann Artikel 101 Absatz 3 geltend gemacht werden. Nach Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ( 42 ) obliegt die Beweislast den Unternehmen, die sich auf die Ausnahmeregelung nach Artikel 101 Absatz 3 berufen. Die von den Unternehmen vorgetragenen Sachargumente und vorgelegten Beweise müssen es deshalb der Kommission ermöglichen, zu der Überzeugung zu gelangen, dass das Eintreten eines objektiven Vorteils für den Wettbewerb hinreichend wahrscheinlich ist ( 43 )

41. Die Ausnahmeregelung von Artikel 101 Absatz 3 gilt nur, wenn zwei positive und zwei negative Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: — Die Vereinbarung trägt zur Verbesserung der Produktion bzw. des Vertriebs oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei, d. h., sie führt zu Effizienzgewinnen. — Die Beschränkungen sind unerlässlich, um diese Ziele, d. h. die Effizienzgewinne, zu erreichen. — Verbraucher müssen in angemessener Weise an den erwachsenden Vorteilen beteiligt werden, d. h., die durch die unerlässlichen Beschränkungen erreichten Effizienzgewinne einschließlich der qualitativen Effizienzgewinne müssen in ausreichendem Maße an die Verbraucher weitergegeben werden, damit diese zumindest für die beschränkenden Wirkungen der Vereinbarung entschädigt werden. Es genügt folglich nicht, wenn nur den Parteien der Vereinbarung Effizienzgewinne entstehen. Für die Zwecke dieser Leitlinien bezeichnet der Begriff’ „Verbraucher“ alle potenziellen bzw. tatsächlichen Kunden der Parteien der Vereinbarung (44). — Die Vereinbarung eröffnet den Parteien nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betroffenen Produkte den Wettbewerb auszuschalten.

42. Die FuE-GVO und die Spezialisierungs-GVO stützen sich auf Artikel 101 Absatz 3. Sie basieren auf der Annahme, dass aus der Zusammenlegung komplementärer Fähigkeiten oder Vermögenswerte im Rahmen von FuE- oder Spezialisierungs-Vereinbarungen erhebliche Effizienzgewinne erzielt werden können. Dies kann auch bei anderen Arten horizontaler Vereinbarungen der Fall sein. Bei der Analyse der Effizienzgewinne einer Vereinbarung nach Artikel 101 Absatz 3 geht es folglich vor allem darum festzustellen, welche komplementären Fähigkeiten und Vermögenswerte jede Partei in die Vereinbarung einbringt, und zu prüfen, ob die entstehenden Effizienzgewinne die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 erfüllen. Aus horizontalen Vereinbarungen können sich in verschiedener Weise Komplementaritäten ergeben. Eine FuE-Vereinbarung kann unterschiedliche Forschungskapazitäten zusammenführen und komplementäre Fähigkeiten und Vermögenswerte kombinieren, was dazu führen kann, dass bessere oder neue Produkte und Technologien entwickelt und vermarktet werden, als dies sonst der Fall wäre. Andere Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit können es den Parteien ermöglichen, ihre Kräfte zu bündeln, um Produkte zu entwerfen, zu produzieren und zu vermarkten oder gemeinsam Produkte oder Dienstleistungen einzukaufen, die sie für ihre Tätigkeit benötigen.

43. Sehen horizontale Vereinbarungen keine Zusammenlegung komplementärer Fähigkeiten oder Vermögenswerte vor, sind Effizienzgewinne zugunsten der Verbraucher weniger wahrscheinlich. Derartige Vereinbarungen können die Duplizierung bestimmter Kosten mindern, zum Beispiel indem bestimmte Fixkosten vermieden werden. Allerdings ist es generell weniger wahrscheinlich, dass bei den Fixkosten Einsparungen an die Verbraucher weitergegeben werden als bei den variablen oder den Grenzkosten.

1.2.8. Grundsätzlich nicht unter Artikel 101 Absatz 1 fallende Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit

44. Vereinbarungen, die nicht geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (keine Auswirkung auf den Handel) oder die keine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (De-minimis-Vereinbarungen), fallen nicht unter Artikel 101 Absatz 1 ( 45 ) . Die Kommission hat in ihren Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (im Folgenden „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des Handels“) ( 46 ) Orientierungshilfen für die Feststellung des Nichtvorliegens von Auswirkungen auf den Handel und in ihrer Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (im Folgenden „De-minimis-Bekanntmachung“) ( 47 ) Erläuterungen zu De-minimis-Vereinbarungen gegeben. Die vorliegenden Leitlinien lassen die Anwendung der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des Handels und der De-minimis-Bekanntmachung sowie künftiger diesbezüglicher Leitlinien der Kommission unberührt.

45. In den Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des Handels sind die Grundsätze dargelegt, die von den Gerichten der Union in Bezug auf die Auslegung des Begriffs der Beeinträchtigung des Handels entwickelt wurden, und es wird angegeben, wann Vereinbarungen nicht geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Sie beinhalten eine widerlegbare Negativvermutung, die für alle Vereinbarungen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1, unabhängig von der Art der darin enthaltenen Beschränkungen, gilt und somit auch auf Vereinbarungen, die Kernbeschränkungen enthalten, anzuwenden ist ( 48 ) . Nach dieser Vermutung sind Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit grundsätzlich nicht geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, wenn — der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf keinem von der Vereinbarung betroffenen relevanten Markt innerhalb der Union 5 % überschreitet und — der gesamte Jahresumsatz der betreffenden Unternehmen in der Union mit den von der Vereinbarung erfassten Produkten 40 Mio. EUR nicht überschreitet (49). — Bei Vereinbarungen über den gemeinsamen Einkauf von Waren gilt als relevanter Umsatz der gemeinsame Einkauf der von der Vereinbarung erfassten Produkte durch die Parteien. Die Kommission kann die Vermutung widerlegen, falls eine Prüfung der Merkmale der Vereinbarung und des wirtschaftlichen Zusammenhangs das Gegenteil beweist.

46. Wie in der De-minimis-Bekanntmachung dargelegt, schränken Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit zwischen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbern den Wettbewerb nicht spürbar im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 ein, wenn der gesamte von den beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 10 % überschreitet ( 50 ) . Zu dieser allgemeinen Regel gibt es zwei Ausnahmen. Erstens gilt Artikel 101 Absatz 1 im Fall von Kernbeschränkungen unabhängig von den Marktanteilen der beteiligten Unternehmen ( 51 ) . Denn eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, kann ihrer Natur nach und unabhängig von konkreten Auswirkungen eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung darstellen ( 52 ) . Zweitens wird der Marktanteilsschwellenwert von 10 % auf 5 % herabgesetzt, wenn der Wettbewerb auf einem relevanten Markt durch die kumulative Wirkung von nebeneinander bestehenden Netzen von Vereinbarungen beschränkt wird ( 53 )

47. Es wird außerdem nicht davon ausgegangen, dass horizontale Vereinbarungen, die von Unternehmen geschlossen werden, von denen eines oder mehrere einen einzelnen Marktanteil haben, der 10 % überschreitet, automatisch unter Artikel 101 Absatz 1 fallen. Auch solche Vereinbarungen haben unter Umständen keine spürbaren Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten bzw. stellen möglicherweise keine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar ( 54 ) . Sie sind deshalb in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zu prüfen. Diese Leitlinien enthalten Kriterien für die Einzelfallprüfung solcher Vereinbarungen.

1.3. Verhältnis zu anderen Leitlinien und Rechtsvorschriften

48. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Ebenen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, d. h. vertikale Vereinbarungen, werden grundsätzlich in der Verordnung (EU) Nr. …/2022 der Kommission vom XX. April 2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ( 55 ) (im Folgenden „Verordnung (EU) Nr. …/2022“ oder „Vertikal-GVO“) und in der Mitteilung der Kommission – Bekanntmachung der Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen (im Folgenden „Vertikal-Leitlinien“) ( 56 ) behandelt. Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, zum Beispiel Vertriebsvereinbarungen, können jedoch ähnliche Auswirkungen auf den Markt haben und ähnliche Wettbewerbsprobleme aufwerfen wie horizontale Vereinbarungen. Sie fallen deshalb unter diese Leitlinien ( 57 ) . Sollte es notwendig sein, solche Vereinbarungen auch nach der Vertikal-GVO und den Vertikal-Leitlinien zu prüfen, wird dies im jeweiligen Kapitel dieser Leitlinien ausdrücklich festgelegt. Andernfalls sind nur diese Leitlinien auf vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern anwendbar.

49. Wenn sich diese Leitlinien auf den relevanten Markt beziehen, enthält die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union (im Folgenden „Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes“) Orientierungshilfen zu den Regeln, Kriterien und Beweismitteln, die die Kommission bei der Abgrenzung des betroffenen Marktes anwendet ( 58 ) . Daher sollte der relevante Markt für die Zwecke der Anwendung des Artikels 101 auf Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit auf der Grundlage dieser Orientierungshilfen und etwaiger zukünftiger Erläuterungen zur Abgrenzung der relevanten Märkte im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union abgegrenzt werden.

50. Obwohl in diesen Leitlinien auf Kartelle Bezug genommen wird, sind sie nicht als Orientierungshilfe dafür gedacht, was nach der Beschlusspraxis der Kommission und nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Kartell darstellt und was nicht.

51. Diese Leitlinien gelten für die üblichsten Formen von Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ungeachtet des durch sie bewirkten Integrationsgrads; sie gelten nicht für Vorgänge, die einen Zusammenschluss im Sinne des Artikels 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ( 59 ) (im Folgenden „Fusionskontrollverordnung “) darstellen, wie zum Beispiel ein Gemeinschaftsunternehmen, das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (im Folgenden „Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen“) ( 60 )

52. Diese Leitlinien gelten nicht für Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Erzeugern landwirtschaftlicher Erzeugnisse, die sich auf die Produktion von oder den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen beziehen und die darauf abzielen, einen höheren Nachhaltigkeitsstandard als den nach Unionsrecht oder nationalem Recht vorgeschriebenen anzuwenden, und die gemäß Artikel 210a der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse von Artikel 101 Absatz 1 ausgenommen sind ( 61 ) . Diese Leitlinien gelten unbeschadet der Leitlinien, die die Kommission gemäß Artikel 210a Absatz 5 der vorgenannten Verordnung erlassen wird. Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Erzeugern landwirtschaftlicher Erzeugnisse, die sich auf die Produktion von oder den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen beziehen und die die Voraussetzungen des Artikels 210a der genannten Verordnung nicht erfüllen, unterliegen jedoch Artikel 101 Absatz 1.

53. Die in diesen Leitlinien beschriebene Prüfung gemäß Artikel 101 erfolgt unbeschadet einer parallelen Anwendung des Artikels 102 AEUV auf Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit ( 62 )

54. Diese Leitlinien lassen die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Anwendung des Artikels 101 auf Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit unberührt.

55. Diese Leitlinien ersetzen die Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ( 63 ) , die von der Kommission im Jahr 2011 veröffentlicht wurden, und gelten nicht, wenn wie im Falle bestimmter Vereinbarungen in den Bereichen Landwirtschaft ( 64 ) und Verkehr ( 65 ) sektorspezifische Regeln anwendbar sind. Die Kommission wird die Anwendung der FuE-GVO und der Spezialisierungs-GVO sowie die Anwendung dieser Leitlinien anhand der Informationen, die sie von Marktteilnehmern und nationalen Wettbewerbsbehörden erhält, aufmerksam verfolgen und diese Leitlinien gegebenenfalls im Lichte künftiger Entwicklungen und neuer Erfahrungen anpassen.

2. VEREINBARUNGEN ÜBER FORSCHUNG UND ENTWICKLUNG

2.1. Einleitung

56. Dieses Kapitel soll eine Orientierungshilfe für den Geltungsbereich und die wettbewerbsrechtliche Würdigung von FuE-Vereinbarungen bieten.

57. Form und Geltungsbereich von FuE-Vereinbarungen sind sehr unterschiedlich. Dazu gehören Outsourcing-Vereinbarungen für bestimmte FuE-Tätigkeiten, Vereinbarungen über die gemeinsame Verbesserung bestehender Technologien und die Zusammenarbeit bei der Erforschung, Entwicklung und Vermarktung völlig neuer Produkte. Die FuE-Zusammenarbeit kann im Rahmen einer Vereinbarung über die Zusammenarbeit oder im Rahmen eines gemeinsam kontrollierten Unternehmens ( 66 ) erfolgen. Dazu gehört auch die Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern in lockerer Form, wie die technische Zusammenarbeit in Arbeitsgruppen.

59. Die FuE-Zusammenarbeit kann nicht nur den Wettbewerb auf bestehenden Produkt- oder Technologiemärkten, sondern auch den Wettbewerb im Bereich der Innovation beeinträchtigen.

60. Für die Zwecke der FuE-GVO und dieses Kapitels der Leitlinien bezieht sich der Begriff „Wettbewerb im Bereich der Innovation“ ( 69 ) auf FuE-Anstrengungen in Bezug auf neue Produkte und/oder Technologien, die einen eigenen neuen Markt schaffen ( 70 ) , und auf FuE-Pole, d. h. FuE-Anstrengungen, die in erster Linie auf ein bestimmtes Ziel ausgerichtet sind, das sich aus der FuE-Vereinbarung ergibt ( 71 ) . Dieses bestimmte Ziel eines FuE-Pols kann noch nicht als Produkt oder Technologie definiert werden oder umfasst ein wesentlich breiter angelegtes Ziel als Produkte oder Technologien auf einem bestimmten Markt.

61. Die Prüfung von FuE-Vereinbarungen nach Artikel 101 Absatz 1 ist Gegenstand des Abschnitts 2.3 dieser Leitlinien. FuE-Vereinbarungen können in den durch die FuE-GVO ( 72 ) geschaffenen geschützten Bereich fallen. Die Gruppenfreistellung beruht auf der Überlegung, dass FuE-Vereinbarungen, soweit sie unter Artikel 101 Absatz 1 fallen und die in der FuE-GVO festgelegten Kriterien erfüllen, in der Regel auch die vier Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 erfüllen. In Abschnitt 2.4 dieser Leitlinien wird beschrieben, welche Vereinbarungen unter die FuE-GVO fallen. Die Voraussetzungen für die Freistellung von FuE-Vereinbarungen werden in Abschnitt 2.5 – Freistellungsvoraussetzungen – erläutert. Mit den in Abschnitt 2.6 dieser Leitlinien beschriebenen Kernbeschränkungen und nicht freigestellten Beschränkungen soll gewährleistet werden, dass die Freistellung nach Artikel 2 FuE-GVO nur für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen gilt, von denen vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 erfüllen.

62. Die Freistellung gilt so lange, wie der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung nicht von der Kommission oder der Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats gemäß Artikel 29 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ( 73 ) (Abschnitt 2.7 dieser Leitlinien) entzogen worden ist.

63. Gilt der geschützte Bereich („Safe Harbour“) der FuE-GVO nicht für eine FuE-Vereinbarung, muss geprüft werden, ob die FuE-Vereinbarung im Einzelfall unter Artikel 101 Absatz 1 fällt und ob die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 erfüllt sind; dies wird in Abschnitt 2.8 dieser Leitlinien beschrieben, während in Abschnitt 2.9 der maßgebliche Zeitpunkt für die Prüfung dargelegt wird.

2.2. Relevante Märkte

64. Die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes enthält Orientierungshilfen zu den Regeln, Kriterien und Belegen, die die Kommission bei der Prüfung von Fragen der Marktabgrenzung heranzieht ( 74 ) . Daher sollte der relevante Markt für die Zwecke der Anwendung des Artikels 101 auf FuE-Vereinbarungen auf der Grundlage dieser Orientierungshilfen oder ggf. zukünftiger Erläuterungen zur Abgrenzung der relevanten Märkte im Sinne des Wettbewerbsrechts der EU abgegrenzt werden.

65. Gemäß der FuE-GVO ist ein relevanter Produkt- oder Technologiemarkt der Markt für die Produkte oder Technologien, die durch die Vertragsprodukte oder -technologien verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden können ( 75 )

2.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1

2.3.1. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Bedenken

66. FuE-Vereinbarungen können Anlass zu verschiedenen wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben, insbesondere können sie den Wettbewerb zwischen den Parteien unmittelbar einschränken, zu einer wettbewerbswidrigen Abschottung gegenüber Dritten oder zu einem Kollusionsergebnis auf dem Markt führen.

67. Wenn die FuE-Zusammenarbeit den Wettbewerb zwischen den Parteien unmittelbar einschränkt oder ein Kollusionsergebnis auf dem Markt fördert , kann dies zu höheren Preisen, einer geringeren Auswahl für die Verbraucher oder einer geringeren Qualität von Produkten oder Technologien führen. Dies könnte ferner zu einer geringeren oder verlangsamten Innovation führen, sodass schlechtere oder weniger Produkte oder Technologien auf den Markt kommen. Es kann auch dazu führen, dass Produkte oder Technologien später auf den Markt kommen, als dies sonst der Fall wäre.

68. Eine wettbewerbswidrige Abschottung gegenüber Dritten kann insbesondere dann vorliegen, wenn mindestens eine Partei der FuE-Vereinbarung das Recht auf ausschließliche Verwertung der FuE-Ergebnisse hat und mindestens eine Partei über einen erheblichen Grad an Marktmacht verfügt.

2.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen

69. Vereinbarungen in Bezug auf FuE führen zu einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, wenn ihr Hauptzweck nicht in der FuE besteht, sondern als Mittel zur Bildung eines Kartells oder zur Beteiligung an anderen bezweckten Verstößen nach Artikel 101 Absatz 1 dient, z. B. Preisfestsetzung, Produktionsbeschränkung, Marktaufteilung oder Beschränkung der technischen Entwicklung.

70. Eine FuE-Vereinbarung kann die technische Entwicklung einschränken, wenn die Parteien, anstatt zur Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts zusammenzuarbeiten, die FuE-Zusammenarbeit dazu nutzen, a) den Markteintritt von Produkten oder Technologien zu verhindern oder zu verzögern, b) die Merkmale von Produkten oder Technologien, die nicht unter die FuE-Vereinbarung fallen, koordinieren oder c) das Potenzial eines gemeinsam entwickelten Produkts oder einer gemeinsam entwickelten Technologie zu begrenzen, wenn sie ein solches Produkt oder eine solche Technologie selbst auf den Markt bringen.

2.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

2.3.3.1. Einleitung – Vereinbarungen, die den Wettbewerb normalerweise nicht einschränken

71. Viele FuE-Vereinbarungen fallen nicht unter Artikel 101 Absatz 1, wenn sie von Unternehmen mit komplementären Fähigkeiten geschlossen werden, die andernfalls nicht in der Lage gewesen wären, die FuE allein durchzuführen.

72. Außerdem hat die FuE-Zusammenarbeit zwischen nicht konkurrierenden Unternehmen ( 76 ) im Allgemeinen keine wettbewerbsbeschränkenden horizontalen Auswirkungen.

73. Die Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Parteien müssen im Rahmen der betroffenen bestehenden Märkte ( 77 ) und im Rahmen der betroffenen Innovation ( 78 ) untersucht werden.

74. Wenn die Parteien aufgrund objektiver Faktoren allein nicht in der Lage wären, die notwendige Forschung und Entwicklung durchzuführen, hat die FuE-Vereinbarung in der Regel keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen. Eine Partei kann unter Umständen nicht in der Lage sein, die FuE eigenständig durchzuführen, wenn sie z. B. nur über begrenzte technische Möglichkeiten oder einen begrenzten Zugang zu Finanzmitteln, Fachkräften, Technologien oder anderen Ressourcen verfügt.

75. Das Outsourcing von zuvor selbst durchgeführter Forschung und Entwicklung ist eine besondere Form der FuE-Zusammenarbeit. Bei dieser Fallgestaltung wird die Forschung und Entwicklung häufig von spezialisierten Unternehmen, Forschungsinstituten oder Hochschulen durchgeführt, die an der Verwertung der Ergebnisse nicht beteiligt sind. Derartige Vereinbarungen sehen in der Regel die Weitergabe von Know-how und/oder eine ausschließliche Lieferklausel für die entstehenden Ergebnisse vor. Da sich die kooperierenden Parteien in einem solchen Fall ergänzen (z. B. hinsichtlich ihrer Fähigkeiten oder Technologien), haben solche Vereinbarungen in der Regel keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1.

76. Eine FuE-Zusammenarbeit, die nicht die gemeinsame Verwertung möglicher Ergebnisse durch Lizenzvergabe, Produktion und/oder Marketing umfasst, hat nur selten wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1. Diese FuE-Vereinbarungen können jedoch wettbewerbswidrige Auswirkungen haben, wenn z. B. der Wettbewerb auf der Innovationsebene aufgrund der FuE-Vereinbarung spürbar eingeschränkt wird.

2.3.3.2. Marktmacht

77. FuE-Vereinbarungen dürften nur dann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, wenn die an der FuE-Zusammenarbeit beteiligten Unternehmen über Marktmacht verfügen.

78. Es gibt keinen absoluten Schwellenwert, bei dessen Überschreiten davon ausgegangen werden kann, dass eine FuE-Vereinbarung Marktmacht begründet oder aufrechterhält und damit wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 hat. FuE-Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen, fallen jedoch unter die Freistellung der FuE-GVO, sofern ihr gemeinsamer Marktanteil auf den relevanten Produkt- und Technologiemärkten 25 % nicht überschreitet und die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung der FuE-GVO erfüllt sind.

79. Die FuE-GVO gilt auch für FuE-Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen. Diese Vereinbarungen fallen unter die Freistellung der FuE-GVO, sofern es drei oder mehr konkurrierende FuE-Anstrengungen gibt ( 79 ) , die zu denen der Parteien der Vereinbarung hinzukommen und mit ihnen vergleichbar sind. Die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung der FuE-GVO müssen ebenfalls erfüllt sein. Unter diesen Voraussetzungen dürfte eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen ( 80 ) , keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Binnenmarkt haben, da die Parteien wahrscheinlich nicht in der Lage sein werden, die Innovationstätigkeit über einen längeren Zeitraum gewinnbringend unter dem Wettbewerbsniveau zu halten.

80. Je stärker die gemeinsame Stellung der Parteien auf bestehenden Märkten ist und/oder je geringer die Zahl der konkurrierenden FuE-Anstrengungen ist, die zu denen der Parteien hinzukommen und mit ihnen vergleichbar sind, desto wahrscheinlicher ist es, dass die FuE-Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben kann ( 81 )

2.3.3.3. FuE zur Verbesserung, zum Austausch oder zum Ersatz bestehender Produkte oder Technologien

81. Ist die Forschung und Entwicklung auf die Verbesserung bestehender Produkte oder Technologien gerichtet, so sind Auswirkungen auf die relevanten Märkte für diese bestehenden Produkte bzw. Technologien möglich. Auswirkungen auf Preise, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder technische Entwicklung auf den bestehenden Märkten sind jedoch nur wahrscheinlich, wenn die Parteien gemeinsam eine starke Stellung innehaben, der Marktzutritt schwierig ist und nur wenige andere Wettbewerber übrig sind. Außerdem sind Abschottungseffekte bei Endprodukten – wenn überhaupt – nur in sehr begrenztem Umfang zu erwarten, wenn die Forschung und Entwicklung ausschließlich eine relativ unbedeutende Vorleistung für das Endprodukt betrifft.

82. Zielt die FuE auf den Austausch oder den Ersatz eines bestehenden Produkts oder einer bestehenden Technologie ab, so kann sich die Entwicklung des ersetzenden Produkts oder der ersetzenden Technologie verlangsamen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Parteien auf dem bestehenden Produkt- oder Technologiemarkt über Marktmacht verfügen und zudem die einzigen sind, die FuE betreiben, um einen Ersatz für das bestehende Produkt oder die bestehende Technologie zu entwickeln. Eine ähnliche Wirkung ist möglich, wenn einer der größten Anbieter auf einem bestehenden Markt mit einem viel kleineren oder potenziellen Wettbewerber zusammenarbeitet, der kurz vor der Einführung eines Produkts/einer Technologie steht und die die Stellung des etablierten Anbieters gefährden könnte.

83. Wenn die Parteien in ihrer Vereinbarung auch die gemeinsame Verwertung (z. B. die Produktion und/oder den Vertrieb) der Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien vorsehen, müssen die Auswirkungen auf den Wettbewerb genauer untersucht werden. Insbesondere wenn es sich bei den Parteien um starke Wettbewerber handelt, sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen in Form von höheren Preisen oder geringeren Produktionsmengen auf bestehenden Märkten wahrscheinlicher. Erfolgt die gemeinsame Verwertung jedoch nur im Wege der Erteilung von Lizenzen an Dritte, sind beschränkende Auswirkungen wie zum Beispiel eine Marktabschottung unwahrscheinlich.

2.3.3.4. FuE-Pole und FuE-Anstrengungen, die auf einen neuen Markt schaffende Produkte oder Technologien ausgerichtet sind

84. FuE-Anstrengungen, die sich auf die FuE in Bezug auf neue Produkte oder Technologien beziehen, sowie FuE-Pole fallen für die Zwecke dieses Kapitels unter das Konzept des Wettbewerbs im Bereich der Innovation.

85. Ein neues Produkt oder eine neue Technologie dient nicht nur der Verbesserung, dem Austausch oder dem Ersatz bestehender Produkte oder Technologien. Die Nachfrage nach dem neuen Produkt oder der neuen Technologie wird, wenn sie entsteht, einen neuen, gesonderten Markt schaffen.

86. FuE-Pole sind FuE-Anstrengungen, die in erster Linie auf ein bestimmtes Ziel ausgerichtet sind. Das spezifische Ziel eines FuE-Pols kann noch nicht als Produkt oder Technologie definiert werden oder umfasst ein wesentlich weiter gefasstes Ziel als Produkte oder Technologien auf einem bestimmten Markt.

87. Auswirkungen auf Preis und Produktion auf bestehenden Märkten sind bei solchen FuE-Anstrengungen zum Zeitpunkt der Bewertung der FuE-Zusammenarbeit eher unwahrscheinlich, da die FuE-Anstrengungen noch nicht als auf ein Produkt oder eine Technologie abzielend definiert werden können. Die Prüfung müsste sich daher auf mögliche Wettbewerbsbeschränkungen auf der Innovationsebene konzentrieren, die zum Beispiel die Qualität und Vielfalt möglicher künftiger Produkte bzw. Technologien und/oder die Innovationsgeschwindigkeit bzw. das Innovationsniveau betreffen. Diese wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen können entstehen, wenn zwei oder mehr der wenigen Unternehmen, die unabhängig voneinander (beispielsweise) in der FuE eines neuen Produkts tätig sind (insbesondere wenn sie sich in einem Stadium befinden, in dem sie kurz vor der Markteinführung des neuen Produkts stehen), beginnen, zusammenzuarbeiten, anstatt das neue Produkt getrennt zu entwickeln. Solche Auswirkungen sind in der Regel eine unmittelbare Folge der Zusammenarbeit zwischen den Parteien.

88. Die Innovation kann sogar durch eine reine FuE-Vereinbarung beschränkt werden. Im Allgemeinen ist es jedoch unwahrscheinlich, dass eine FuE-Zusammenarbeit in Bezug auf neue Produkte oder Technologien bzw. FuE-Pole wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat, es sei denn, es gibt nur eine begrenzte Anzahl konkurrierender FuE-Anstrengungen, die zusätzlich zu denen der an der FuE-Zusammenarbeit beteiligten Unternehmen verbleiben.

2.4. Vereinbarungen, die unter die FuE-GVO fallen

89. Der durch die FuE-GVO gewährte Rechtsvorteil der Freistellung gilt für diejenigen FuE-Vereinbarungen, bei denen mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 erfüllen ( 82 )

90. Die FuE-GVO gilt für FuE-Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Parteien, die die Bedingungen für die Verfolgung der nachstehenden Ziele durch diese Parteien betreffen ( 83 ) a) gemeinsame FuE von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien, einschließlich oder ausschließlich der gemeinsamen Verwertung der Ergebnisse, b) Auftragsforschung und -entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien, einschließlich oder ausschließlich der gemeinsamen Verwertung der FuE-Ergebnisse, c) gemeinsame Verwertung der Ergebnisse von Forschung zu und Entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien, die nach einer zuvor geschlossenen Vereinbarung über gemeinsame FuE (siehe Buchstabe a) zwischen denselben Parteien durchgeführt worden ist, oder d) gemeinsame Verwertung der Ergebnisse von Forschung zu und Entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien, die nach einer zuvor geschlossenen Vereinbarung über gemeinsame Auftragsforschung und -entwicklung (siehe Buchstabe b) zwischen denselben Parteien durchgeführt worden ist.

91. In der FuE-GVO wird zwischen Vertragsprodukten und Vertragstechnologien unterschieden: a) „Vertragsprodukt“ (84) ist ein Produkt (85), das aus gemeinsamer Forschung und Entwicklung bzw. Auftragsforschung und -entwicklung hervorgeht oder unter Anwendung der Vertragstechnologien produziert oder bereitgestellt wird. Dies schließt auch Produkte ein, die aus einem FuE-Pol hervorgehen, sowie neue Produkte (86). b) „Vertragstechnologie“ (87) ist eine Technologie oder ein Verfahren, die bzw. das aus der gemeinsamen Forschung und Entwicklung bzw. der Auftragsforschung und -entwicklung hervorgeht. Dies schließt auch Technologien oder Verfahren ein, die aus einem FuE-Pol hervorgehen, sowie neue Technologien oder Verfahren.

92. Im Rahmen der FuE-GVO steht das Konzept der „Forschung und Entwicklung“ für Tätigkeiten mit dem Ziel des Erwerbs von Know-how über bestehende oder neue Produkte, Technologien oder Verfahren, die Durchführung von theoretischen Analysen, systematischen Studien oder Versuchen einschließlich der versuchsweisen Produktion und der technischen Erprobung von Produkten oder Verfahren, die Errichtung der dafür erforderlichen Anlagen und die Erlangung von Rechten des geistigen Eigentums an den Ergebnissen.

2.4.1. Unterscheidung zwischen „gemeinsamer Forschung und Entwicklung“ und „Auftragsforschung und -entwicklung“ und das Konzept der „Spezialisierung im Rahmen der Forschung und Entwicklung“

93. In der FuE-GVO wird zwischen „gemeinsamer Forschung und Entwicklung“ und „Auftragsforschung und -entwicklung“ unterschieden.

94. gemeinsame FuE betreiben, kann ihre Vereinbarung eine der folgenden Arten der Durchführung der FuE-Tätigkeiten vorsehen Wenn die Parteienbetreiben, kann ihre Vereinbarung eine der folgenden Arten der Durchführung der FuE-Tätigkeiten vorsehen ( 88 ) a) Die FuE-Tätigkeiten werden durch ein gemeinsames Team, eine gemeinsame Organisation oder ein gemeinsames Unternehmen durchgeführt. b) Die Parteien beauftragen gemeinsam einen Dritten mit den FuE-Tätigkeiten. c) Die Parteien teilen die Tätigkeiten im Wege der „Spezialisierung im Rahmen der FuE“ untereinander auf. Das bedeutet, dass jede der Parteien an den FuE-Tätigkeiten beteiligt ist und sie die FuE-Arbeiten so untereinander aufteilen, wie es ihres Erachtens am zweckmäßigsten ist. Dies beinhaltet nicht die Auftragsforschung und -entwicklung (89).

95. Auftragsforschung und -entwicklung bedeutet FuE, die von mindestens einer Partei durchgeführt wird, während mindestens eine andere Partei die FuE finanziert, aber selbst keine FuE-Tätigkeiten durchführt (die finanzierende Partei).

96. Die Unterscheidung zwischen gemeinsamer FuE und Auftragsforschung und -entwicklung in der FuE-GVO ist für die Berechnung der Marktanteile von Bedeutung. Bei Auftragsforschung und -entwicklung müssen die Parteien für die Berechnung der gemeinsamen Marktanteile auch FuE-Vereinbarungen einbeziehen, die die finanzierende Partei mit Dritten in Bezug auf dieselben Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien geschlossen hat – siehe Abschnitt 2.5.4.2.

2.4.2. Gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse und der Begriff der Spezialisierung im Rahmen der gemeinsamen Verwertung

97. Die FuE-GVO deckt ausdrücklich Vereinbarungen ab, die die gemeinsame Verwertung von FuE-Ergebnissen umfassen. Für derartige Vereinbarungen gelten jedoch besondere Bestimmungen.

98. Begriff „Verwertung der Ergebnisse“ ist eher weit gefasst und beinhaltet die Produktion oder den Vertrieb der Vertragsprodukte, die Anwendung der Vertragstechnologien, die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen oder die Weitergabe von Know-how, das für die Produktion oder Anwendung erforderlich ist Derist eher weit gefasst und beinhaltet die Produktion oder den Vertrieb der Vertragsprodukte, die Anwendung der Vertragstechnologien, die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen oder die Weitergabe von Know-how, das für die Produktion oder Anwendung erforderlich ist ( 90 )

99. Nach der FuE-GVO kann sich die gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse nur auf Ergebnisse beziehen, die a) für die Produktion der Vertragsprodukte oder die Anwendung der Vertragstechnologien unerlässlich sind und b) durch Rechte des geistigen Eigentums geschützt sind oder Know-how darstellen.

100. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass sich der Geltungsbereich einer FuE-Vereinbarung, die eine gemeinsame Verwertung vorsieht, nicht auf Ergebnisse beziehen darf, die nicht durch Rechte des geistigen Eigentums oder Know-how geschützt sind und die für die Produktion der Vertragsprodukte oder die Anwendung der Vertragstechnologien nicht unerlässlich sind, damit die Freistellung nach Artikel 2 FuE-GVO gilt.

101. ursprünglichen FuE-Vereinbarung oder im Rahmen einer späteren Vereinbarung über die gemeinsame Verwertung der Ergebnisse einer früheren FuE-Vereinbarung zwischen denselben Parteien erfolgen Die gemeinsame Verwertung der Ergebnisse aus gemeinsamer FuE oder Auftragsforschung und -entwicklung kann entweder im Rahmen derFuE-Vereinbarung oder im Rahmen einerVereinbarung über die gemeinsame Verwertung der Ergebnisse einer früheren FuE-Vereinbarung zwischen denselben Parteien erfolgen ( 91 ) . Entscheiden sich die Parteien dafür, die Ergebnisse einer früheren FuE-Vereinbarung im Rahmen einer späteren Vereinbarung gemeinsam zu verwerten, muss auch die frühere FuE-Vereinbarung die Voraussetzungen der FuE-GVO erfüllen, damit die spätere Vereinbarung über die gemeinsame Verwertung unter die Freistellung nach Artikel 2 FuE-GVO fällt.

102. drei verschiedene Möglichkeiten vorgesehen, wie die FuE-Ergebnisse gemeinsam genutzt werden können In der FuE-GVO sindvorgesehen, wie die FuE-Ergebnisse gemeinsam genutzt werden können ( 92 ) a) Die Verwertung kann gemeinsam von den Parteien in einem Team, einer gemeinsamen Organisation oder einem gemeinsamen Unternehmen durchgeführt werden. b) Die Parteien können gemeinsam einen Dritten mit den Verwertungsarbeiten beauftragen. c) Schließlich können die Parteien die Arbeit gemäß Spezialisierung im Rahmen der Verwertung untereinander aufteilen, was bedeutet, dass (93) i) die Parteien einzelne Aufgaben wie Produktion oder Vertrieb untereinander aufteilen oder ii) sich gegenseitig Beschränkungen hinsichtlich der Verwertung der Ergebnisse auferlegen, z. B. Beschränkungen in Bezug auf bestimmte Gebiete, Kunden oder Anwendungsbereiche; dies umfasst den Fall, dass nur eine Partei die Vertragsprodukte auf der Grundlage einer von den anderen Parteien erteilten ausschließlichen Lizenz produziert und vertreibt.

103. Verhaltensweisen, die eine Spezialisierung im Rahmen der Verwertung darstellen, werden nicht als Kernbeschränkungen behandelt ( 94 ) . Darüber hinaus können die Parteien, wenn sie sich im Rahmen der Verwertung spezialisieren, den Zugang zu den Ergebnissen für die Zwecke dieser Verwertung entsprechend beschränken ( 95 ) . Dies bedeutet, dass eine FuE-Vereinbarung beispielsweise die Verwertungsrechte der Parteien für bestimmte Gebiete, Kunden oder Anwendungsbereiche einschränken kann. Wenn die Parteien vereinbaren, dass jede von ihnen die Vertragsprodukte vertreiben kann (sie sich also nicht für ein gemeinsames Vertriebsmodell entschieden haben und nicht vereinbart haben, dass nur die Partei, die die Vertragsprodukte produziert, diese auch vertreiben darf), müssen die im Wege der Spezialisierung mit der Produktion der Vertragsprodukte betrauten Parteien verpflichtet sein, Aufträge der anderen Parteien über die Belieferung mit Vertragsprodukten zu erfüllen ( 96 )

104. Gemäß Abschnitt 2.5.4 gilt die Freistellung nach der FuE-GVO, wenn die FuE-Vereinbarung die gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse umfasst, i) für die Dauer der FuE und ii) für einen weiteren Zeitraum von sieben Jahren nach dem ersten Inverkehrbringen der Vertragsprodukte oder -technologien im Binnenmarkt ( 97 )

2.4.3. Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen

105. Die Freistellung der FuE-GVO gilt auch für Vereinbarungen, die Bestimmungen über die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen enthalten, sofern diese Bestimmungen nicht den Hauptgegenstand der FuE-Vereinbarung bilden, sondern mit der Durchführung der Vereinbarung unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind ( 98 )

106. Diese Freistellung gilt für die Übertragung von Rechten oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen an eine oder mehrere der Parteien oder an eine von den Parteien zur Durchführung der gemeinsamen FuE, der Auftragsforschung und -entwicklung oder der gemeinsamen Verwertung gegründete Einheit ( 99 )

107. In diesen Fällen unterliegt die Übertragung von Rechten oder die Erteilung diesbezüglicher Lizenzen daher den Bestimmungen der FuE-GVO und nicht denen der Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung ( 100 ) . Im Rahmen einer FuE-Vereinbarung können die Parteien allerdings auch die Bedingungen für die Erteilung von Lizenzen für die FuE-Ergebnisse an Dritte festlegen. Solche Lizenzvereinbarungen fallen nicht unter die FuE-GVO, können aber unter die Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung ( 101 ) fallen, wenn die darin festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind.

2.5. Freistellungsvoraussetzungen nach der FuE-GVO

2.5.1. Zugang zu den Endergebnissen

108. Die erste Voraussetzung für eine Freistellung nach der FuE-GVO ist, dass alle Parteien zu zwei Zwecken uneingeschränkten Zugang zu den FuE-Endergebnissen haben ( 102 ) a) für die Durchführung weiterer Forschungsarbeiten und b) für die Verwertung der FuE-Ergebnisse.

109. Nach der FuE-GVO umfasst der uneingeschränkte Zugang zu den FuE-Endergebnissen auch daraus erwachsende Rechte des geistigen Eigentums und daraus erwachsendes Know-how. Er wird gewährt, sobald die FuE-Ergebnisse vorliegen ( 103 )

110. Je nach ihren Kapazitäten und ihren wirtschaftlichen Interessen können die Parteien ungleiche Beiträge zu ihrer FuE-Zusammenarbeit leisten. Um den unterschiedlichen Wert oder die unterschiedliche Art der Beiträge der Parteien zu berücksichtigen und auszugleichen, kann eine FuE-Vereinbarung deshalb vorsehen, dass eine Partei einer anderen Partei für den Zugang zu den Ergebnissen für die Zwecke weiterer Forschung oder Verwertung eine Vergütung zahlt. Eine Vergütung ist nicht zwingend vorgeschrieben, aber wenn sie in der FuE-Vereinbarung vorgesehen ist, darf sie nicht so hoch sein, dass der uneingeschränkte Zugang zu den Ergebnissen tatsächlich verhindert wird.

111. darf das Recht auf Zugang zu den FuE-Ergebnissen nicht eingeschränkt werden , wenn dieser Zugang für die Durchführung weiterer Forschungsarbeiten erforderlich ist Um für eine Freistellung nach der FuE-GVO in Frage zu kommen,das Recht auf Zugang zu den FuE-Ergebnissen, wenn dieser Zugang für die Durchführungerforderlich ist ( 104 )

112. Unter bestimmten Umständen kann der Zugang zu den Ergebnissen für die Zwecke der Verwertung jedoch eingeschränkt werden und die FuE-Vereinbarung kann trotzdem unter die Freistellung nach der FuE-GVO fallen. Dies gilt für FuE-Vereinbarungen mit den folgenden Parteien, die sich damit einverstanden erklären können, die Ergebnisse nur zu Zwecken der weiteren Forschung (und somit nicht zur Verwertung) zu nutzen: a) Forschungsinstitute, b) Hochschulen oder c) Unternehmen, die FuE-Leistungen in Form gewerblicher Dienste erbringen und sich üblicherweise nicht mit der Verwertung von Ergebnissen befassen (105).

113. Darüber hinaus kann der Zugang zu den Ergebnissen für die Zwecke der Verwertung auch dann beschränkt werden, wenn die Parteien ihre Verwertungsrechte gemäß der FuE-GVO einschränken, insbesondere wenn sie sich im Rahmen der Verwertung spezialisieren ( 106 ) . Dies bedeutet, dass die Parteien sich gegenseitig Beschränkungen hinsichtlich der Verwertung der Ergebnisse auferlegen können (z. B. Beschränkungen in Bezug auf bestimmte Gebiete, Kunden oder Anwendungsbereiche).

2.5.2. Zugang zu bereits vorhandenem Know-how

114. Die zweite Voraussetzung für eine Freistellung nach der FuE-GVO ist der Zugang zu bereits vorhandenem Know-how. Diese Voraussetzung gilt nur für FuE-Vereinbarungen, die die gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse ausschließen, und ist auf Know-how beschränkt, das für die Verwertung der FuE-Ergebnisse unerlässlich ist ( 107 )

115. In solchen Vereinbarungen muss festgelegt werden, dass jede Partei Zugang zu bereits vorhandenem Know-how der anderen Partei erhält, wenn dieses Know-how für die Verwertung der Ergebnisse durch die Partei unerlässlich ist. Dies bedeutet nicht, dass die Parteien ihr gesamtes bereits vorhandenes Know-how in den Geltungsbereich der FuE-Vereinbarung einbeziehen müssen. Sie müssen vielmehr das Know-how festlegen, das für die Nutzung der Ergebnisse unerlässlich ist. Die FuE-Vereinbarung kann vorsehen, dass die Parteien sich gegenseitig für den Zugang zu ihrem bereits vorhandenen Know-how eine Vergütung zahlen. Die Vergütung sollte jedoch nicht so hoch sein, dass sie diesen Zugang praktisch verhindern würde ( 108 )

116. Die Bedingung, Zugang zu bereits vorhandenem Know-how zu gewähren, gilt unbeschadet der Bedingung, uneingeschränkten Zugang zu den FuE-Ergebnissen gemäß Artikel 3 FuE-GVO zu gewähren. Dies bedeutet, dass eine bestimmte FuE-Vereinbarung für die Freistellung unter bestimmten Voraussetzungen sowohl Bestimmungen über den Zugang zu bereits vorhandenem Know-how als auch über die FuE-Endergebnisse enthalten muss.

2.5.3. Bedingungen im Zusammenhang mit der gemeinsamen Verwertung

117. Die FuE-GVO enthält zwei weitere Bedingungen, die die gemeinsame Verwertung der FuE-Ergebnisse betreffen. Wie in Abschnitt 2.4.2 dargelegt, muss sich der Umfang der gemeinsamen Verwertung auf FuE-Ergebnisse beschränken, die durch Rechte des geistigen Eigentums geschützt sind oder Know-how darstellen und die für die Produktion der Vertragsprodukte oder die Anwendung der Vertragstechnologien unerlässlich sind.

118. Wenn die Parteien zudem vereinbaren, dass jede von ihnen die Vertragsprodukte vertreiben kann (sie sich also nicht für ein gemeinsames Vertriebsmodell entschieden haben und nicht vereinbart haben, dass nur die Partei, die die Vertragsprodukte produziert, diese auch vertreiben darf), müssen die im Wege der Spezialisierung mit der Produktion der Vertragsprodukte betrauten Parteien verpflichtet sein, Aufträge der anderen Parteien über die Belieferung mit Vertragsprodukten zu erfüllen ( 109 )

2.5.4. Schwellenwerte, Marktanteile und Freistellungsdauer

119. Solange ein gewisser Grad an Marktmacht nicht erreicht ist, kann im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die positiven Auswirkungen von FuE-Vereinbarungen die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb überwiegen ( 110 )

120. Die FuE-GVO stützt sich auf zwei Messgrößen, um diejenigen FuE-Vereinbarungen zu erfassen, die einen gewissen Grad an Marktmacht nicht überschreiten: i) einen Marktanteilsschwellenwert für Unternehmen, die in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen, und ii) einen Schwellenwert für Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen, die auf dem Vorhandensein einer Mindestzahl konkurrierender FuE-Anstrengungen beruht (drei zusätzlich zu derjenigen der Parteien der FuE-Vereinbarung).

2.5.4.1. Unternehmen, die in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen, und Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen

121. Um das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu bestimmen, muss geprüft werden, ob die Parteien ohne die FuE-Vereinbarung Wettbewerber hätten sein können ( 111 )

122. In der Regel stellen Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen, und Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen, eine größere Gefahr für den Wettbewerb dar als Vereinbarungen zwischen nicht konkurrierenden Unternehmen. Vereinbarungen zwischen nicht konkurrierenden Unternehmen haben nur in seltenen Fällen horizontale wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen ( 112 )

A) UNTERNEHMEN, DIE IN BEZUG AUF EIN BESTEHENDES PRODUKT UND/ODER EINE BESTEHENDE TECHNOLOGIE AM WETTBEWERB TEILNEHMEN

123. Für die Zwecke der FuE-GVO handelt es sich bei einem „Unternehmen, das in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnimmt“, um einen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerber: a) Ein „tatsächlicher Wettbewerber“ ist ein Unternehmen, das bestehende Produkte oder Technologien anbietet, die auf dem räumlich relevanten Markt durch das Vertragsprodukt bzw. die Vertragstechnologie verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden können. b) Ein „potenzieller Wettbewerber“ ist ein Unternehmen, bei dem realistisch und nicht nur hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass es ohne die FuE-Vereinbarung wahrscheinlich innerhalb von höchstens drei Jahren die zusätzlichen Investitionen tätigen oder die sonstigen Kosten auf sich nehmen würde, die erforderlich wären, um Produkte oder Technologien anbieten zu können, die auf dem räumlich relevanten Markt durch das Vertragsprodukt bzw. die Vertragstechnologie verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden können.

124. Potenzieller Wettbewerb muss auf einer realistischen Grundlage geprüft werden. So können Parteien nicht nur deshalb als potenzielle Wettbewerber eingestuft werden, weil die Zusammenarbeit sie in die Lage versetzt, die FuE-Tätigkeiten durchzuführen. Entscheidend ist vielmehr, ob jede Partei für sich über die erforderlichen Mittel (Vermögenswerte, Know-how und sonstige Ressourcen) verfügt ( 113 )

125. FuE-Vereinbarungen, die unter die FuE-GVO fallen und bestehende Produkte und/oder Technologien betreffen, können z. B. die folgenden Formen annehmen: a) eine FuE-Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, die bereits ein bestehendes Produkt anbieten, das durch das Produkt aus der FuE-Zusammenarbeit verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden kann (tatsächliche Wettbewerber), b) eine FuE-Vereinbarung zwischen a) einem Unternehmen, das bereits ein Produkt anbietet, das durch das Vertragsprodukt verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden kann (tatsächlicher Wettbewerber), und b) einem Unternehmen, das ein Produkt erforscht und wahrscheinlich die erforderlichen zusätzlichen Investitionen tätigen würde, um dieses Produkt, das durch das aus der FuE-Zusammenarbeit hervorgehende Produkt (Vertragsprodukt) verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden kann, auf dem räumlich relevanten Markt anzubieten (potenzieller Wettbewerber).

B) UNTERNEHMEN, DIE IN BEZUG AUF INNOVATION AM WETTBEWERB TEILNEHMEN

126. Für die Zwecke der FuE-GVO sind Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen, Unternehmen, die nicht in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen ( 114 ) und die unabhängig voneinander FuE-Anstrengungen unternehmen oder ohne die FuE-Vereinbarung in der Lage dazu wären und wahrscheinlich unabhängig voneinander FuE-Anstrengungen unternehmen würden, die Folgendes betreffen: a) FuE von neuen Produkten und/oder Technologien, die mit denen identisch bzw. wahrscheinlich austauschbar sind, auf die sich die FuE-Vereinbarung beziehen soll oder b) FuE-Pole, die Ziele verfolgen, die im Wesentlichen mit den Zielen, auf die sich die FuE-Vereinbarung beziehen soll, identisch sind.

127. Betrifft die FuE-Vereinbarung sowohl neue Produkte als auch neue Technologien, so prüfen die Parteien, ob es sich bei ihnen um Unternehmen handelt, die sowohl in Bezug auf die Technologie als auch auf das zu entwickelnde Produkt am Wettbewerb teilnehmen.

128. Die Bewertung der voraussichtlichen Austauschbarkeit neuer Produkte und/oder Technologien sollte sich darauf konzentrieren, ob die Verbraucher diese neuen Produkte und/oder Technologien nach ihrem Markteintritt aufgrund ihrer Merkmale ( 115 ) , ihrer voraussichtlichen Preise und ihrer vorgesehenen Verwendung als austauschbar oder substituierbar ansehen werden.

129. Um als am Wettbewerb teilnehmend zu gelten, müssen FuE-Pole im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel verfolgen wie die FuE-Vereinbarung. Dies wird auf der Grundlage zuverlässiger Informationen, z. B. über Art und Umfang der FuE-Anstrengungen, festgelegt.

130. FuE-Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die im Bereich der von der FuE-GVO erfassten Innovationen am Wettbewerb teilnehmen, können beispielsweise folgende Formen annehmen: a) eine FuE-Vereinbarung zwischen a) einem Unternehmen, das ein neues Produkt entwickelt, und b) einem Unternehmen, das dasselbe oder ein voraussichtliches Substitut dieses neuen Produkts entwickelt, b) eine FuE-Vereinbarung zwischen a) einem Unternehmen, das ein neues Produkt entwickelt, und b) einem Unternehmen, das in der Lage ist, sich unabhängig an der FuE desselben Produkts oder eines voraussichtlichen Substituts dieses neuen Produkts zu beteiligen und sich wahrscheinlich beteiligen wird (aber noch nicht beteiligt ist), c) eine FuE-Vereinbarung zwischen a) einem Unternehmen, das an FuE-Anstrengungen beteiligt ist, die einen FuE-Pol betreffen, und b) einem Unternehmen, das an einem FuE-Pol beteiligt ist und im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel verfolgt, d) eine FuE-Vereinbarung zwischen a) einem Unternehmen, das in einem FuE-Pol tätig ist und b) einem Unternehmen, das in der Lage ist sich unabhängig an einem FuE-Pol zu beteiligen und sich wahrscheinlich beteiligen wird (aber noch nicht beteiligt ist), der im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel verfolgt.

C) NICHT KONKURRIERENDE UNTERNEHMEN

131. In der FuE-GVO wird ein „nicht konkurrierendes Unternehmen“ als ein Unternehmen definiert, bei dem es sich weder um ein Unternehmen handelt, das in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnimmt, noch um ein Unternehmen, das in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnimmt. Die Parteien einer FuE-Vereinbarung würden als nicht konkurrierende Unternehmen angesehen, wenn beispielsweise ein Unternehmen FuE-Anstrengungen an einem Produkt durchführt, das durch das Vertragsprodukt verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden kann, und ein Unternehmen Forschung in Bezug auf einen FuE-Pol betreibt.

2.5.4.2. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in Bezug auf ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie am Wettbewerb teilnehmen

A) MARKTANTEILSSCHWELLENWERTE FÜR UNTERNEHMEN, DIE IN BEZUG AUF EIN BESTEHENDES PRODUKT UND/ODER EINE BESTEHENDE TECHNOLOGIE AM WETTBEWERB TEILNEHMEN

132. Handelt es sich bei zwei oder mehr der Parteien der FuE-Vereinbarung um konkurrierende Unternehmen für bestehende Produkte und/oder Technologien, so gilt die Freistellung bis zu einem Marktanteilsschwellenwert von 25 %, der zum Zeitpunkt des Abschlusses der FuE-Vereinbarung berechnet wird. Je nachdem, ob es sich bei der FuE-Vereinbarung um eine gemeinsame FuE oder um Auftragsforschung und -entwicklung handelt, gilt dieser Schwellenwert wie folgt ( 116 ) a) Bei FuE-Vereinbarungen, die gemeinsame FuE beinhalten, darf der gemeinsame Marktanteil der Parteien der Vereinbarung auf den relevanten Produkt- und Technologiemärkten 25 % nicht übersteigen (117). b) Bei FuE-Vereinbarungen über Auftragsforschung und -entwicklung gilt derselbe Marktanteilsschwellenwert von 25 %, der jedoch nicht nur für die finanzierende Partei selbst gilt, sondern auch alle Parteien einschließen muss, mit denen die finanzierende Partei FuE-Vereinbarungen über dieselben Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien geschlossen hat (118).

133. Werden die Ergebnisse der gemeinsamen FuE bzw. der Auftragsforschung und -entwicklung nicht gemeinsam verwertet , gilt die Freistellung nach der FuE-GVO für die Dauer der FuE.

134. gemeinsam verwertet , so gilt die Freistellung für die Dauer von sieben Jahren ab dem Zeitpunkt des ersten Inverkehrbringens der Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien im Binnenmarkt Werden die Ergebnisse der gemeinsamen FuE bzw. der Auftragsforschung und -entwicklung jedoch, so gilt die Freistellung für die Dauer von sieben Jahren ab dem Zeitpunkt des ersten Inverkehrbringens der Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien im Binnenmarkt ( 119 ) , wenn der Marktanteilsschwellenwert i) zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung über die gemeinsame FuE bzw. die Auftragsforschung und -entwicklung, die die gemeinsame Verwertung einschließt ( 120 ) , oder ii) bei FuE-Vereinbarungen, in denen die Parteien die Ergebnisse einer früheren Vereinbarung gemeinsam verwerten, zum Zeitpunkt des Abschlusses einer solchen vorherigen Vereinbarung ( 121 ) , erreicht wurde ( 122 )

135. Nach Ablauf des in Artikel 6 Absatz 4 FuE-GVO genannten Zeitraums von sieben Jahren gilt die Freistellung solange weiter, wie der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf den Märkten, zu denen die Vertragsprodukte oder -technologien gehören, 25 % nicht überschreitet. Dies bedeutet, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt prüfen müssen, zu welchem Markt das Vertragsprodukt oder die Vertragstechnologien gehören und ob ihr gemeinsamer Marktanteil 25 % nicht überschreitet. Überschreitet der gemeinsame Marktanteil nach Ablauf des Zeitraums von sieben Jahren 25 %, gilt die Freistellung in der FuE-GVO noch für zwei aufeinanderfolgende Kalenderjahre nach dem Jahr, in dem der Schwellenwert erstmals überschritten wurde ( 123 )

B) BERECHNUNG DER MARKTANTEILE FÜR BESTEHENDE PRODUKT- UND TECHNOLOGIEMÄRKTE

136. Zu Beginn einer FuE-Zusammenarbeit für ein bestehendes Produkt und/oder eine bestehende Technologie ist der Bezugspunkt der bestehende Markt für Produkte oder Technologien, die durch die Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden können.

137. Verbesserung , den Austausch oder den Ersatz bestehender Produkte oder Technologien abzielt, können die Marktanteile unter Bezugnahme auf die bestehenden Produkte oder Technologien berechnet werden, die verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden sollen. Wird ein bestehendes Produkt oder eine bestehende Technologie in erheblichem Maße verändert, sind die Marktanteile unter Bezugnahme auf bestehende Produkte oder Technologien weniger aussagekräftig, können aber dennoch als Anhaltspunkt für die Bewertung der Marktstellung der Parteien herangezogen werden. Wenn keine Absatzwerte verfügbar sind, kann die Marktanteilsberechnung auch auf anderen zuverlässigen Marktinformationen beruhen, einschließlich der Ausgaben für FuE Wenn die FuE-Vereinbarung auf die, denoder denProdukte oder Technologien abzielt, können die Marktanteile unter Bezugnahme auf die bestehenden Produkte oder Technologien berechnet werden, die verbessert, ausgetauscht oder ersetzt werden sollen. Wird ein bestehendes Produkt oder eine bestehende Technologie in erheblichem Maße verändert, sind die Marktanteile unter Bezugnahme auf bestehende Produkte oder Technologien weniger aussagekräftig, können aber dennoch als Anhaltspunkt für die Bewertung der Marktstellung der Parteien herangezogen werden. Wenn keine Absatzwerte verfügbar sind, kann die Marktanteilsberechnung auch auf anderen zuverlässigen Marktinformationen beruhen, einschließlich der Ausgaben für FuE ( 124 )

138. Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b FuE-GVO müssen die Marktanteile anhand der Angaben für das vorangegangene Kalenderjahr ermittelt werden ( 125 ) . Für bestimmte Märkte kann es erforderlich sein, die Marktanteile auf der Grundlage des Durchschnitts der Marktanteile der Parteien in den letzten drei vorangegangenen Kalenderjahren zu berechnen. Dies kann z. B. dann relevant sein, wenn es Auftragsmärkte gibt und sich die Marktanteile von einem Jahr zum anderen erheblich verändern können (z. B. von 0 % auf 100 %), je nachdem, ob eine Partei im Ausschreibungsverfahren erfolgreich war oder nicht. Dies kann auch für Märkte relevant sein, die durch seltene Großaufträge gekennzeichnet sind, für die der Marktanteil des vorangegangenen Kalenderjahres möglicherweise nicht repräsentativ ist, z. B. wenn im vorangegangenen Kalenderjahr kein Großauftrag erteilt wurde. Eine weitere Situation, in der es notwendig sein kann, die Marktanteile auf der Grundlage eines Durchschnitts der letzten drei vorangegangenen Kalenderjahre zu berechnen, ist das Auftreten einer Störung von Angebot oder Nachfrage in dem Kalenderjahr, das der Vereinbarung über die Zusammenarbeit vorausgeht.

139. In der FuE-GVO ist vorgesehen, dass die Berechnung der Marktanteile auf der Grundlage des Absatzwerts erfolgen soll. Liegen keine Angaben über den Absatzwert vor, so können zur Ermittlung des Marktanteils Schätzungen vorgenommen werden, die auf anderen verlässlichen Marktdaten unter Einschluss der Absatzmengen, der Ausgaben für FuE oder der FuE-Kapazitäten beruhen.

140. Bei den Technologiemärkten besteht eine mögliche Vorgehensweise darin, die Marktanteile auf der Grundlage des Anteils jeder Technologie an der Gesamtheit der Lizenzeinnahmen zu berechnen, womit der Anteil der Technologie an dem Markt dargestellt wird, auf dem konkurrierende Technologien lizenziert werden. Ein alternativer Ansatz ist die Berechnung der Marktanteile auf dem Technologiemarkt auf der Grundlage der Verkäufe von Produkten oder Dienstleistungen, die die lizenzierte Technologie auf nachgelagerten Produktmärkten enthalten. Dabei werden sämtliche Umsätze auf dem relevanten Produktmarkt berücksichtigt, unabhängig davon, ob das Produkt eine lizenzierte Technologie enthält oder nicht ( 126 )

2.5.4.3. Vereinbarungen über neue Produkte und/oder Technologien und FuE-Pole (127)

A) SCHWELLENWERT FÜR NEUE PRODUKTE UND/ODER TECHNOLOGIEN UND FUE-POLE

141. Handelt es sich bei zwei oder mehr der Parteien der FuE-Vereinbarung um Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen, so gilt die Freistellung, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses der FuE-Vereinbarung neben den FuE-Anstrengungen der Parteien der FuE-Vereinbarung drei oder mehr konkurrierende FuE-Anstrengungen bestehen, die mit diesen vergleichbar sind ( 128 )

142. Eine FuE-Vereinbarung zwischen Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen, kann ferner zu Ergebnissen führen, die die Parteien gemeinsam verwerten können (Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien). Ob in der Vereinbarung eine solche gemeinsame Verwertung vorgesehen ist oder nicht, wirkt sich auf die Dauer der Freistellung nach der FuE-GVO aus.

143. Werden die Ergebnisse der gemeinsamen FuE bzw. der Auftragsforschung und -entwicklung über neue Produkte und/oder Technologien oder FuE-Pole nicht gemeinsam verwertet und erfüllt die Vereinbarung die Freistellungsvoraussetzungen der FuE-GVO, so gilt die Freistellung für die Dauer der FuE .

144. gemeinsam verwertet , so gilt die Freistellung für die Dauer von sieben Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem die daraus resultierenden Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien erstmals im Binnenmarkt in Verkehr gebracht werden Werden die Ergebnisse der gemeinsamen FuE bzw. der Auftragsforschung und -entwicklung in Bezug auf neue Produkte und/oder Technologien oder FuE-Pole jedoch, so gilt die Freistellung für die Dauer von sieben Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem die daraus resultierenden Vertragsprodukte oder Vertragstechnologien erstmals im Binnenmarkt in Verkehr gebracht werden ( 129 ) . Dies gilt, wenn die Vereinbarung die Freistellungsvoraussetzungen der FuE-GVO ( 130 ) : i) zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung erfüllt, die gemeinsame FuE bzw. Auftragsforschung und -entwicklung zum Gegenstand hat und eine gemeinsame Verwertung vorsieht ( 131 ) oder ii) bei FuE-Vereinbarungen, mit denen die Parteien die gemeinsame Verwertung der Ergebnisse einer früheren Vereinbarung ( 132 ) verfolgen, zum Zeitpunkt des Abschlusses einer solchen früheren Vereinbarung ( 133 )

145. Nach Ablauf des Zeitraums von sieben Jahren sollten die Parteien in der Lage sein, ihre Marktanteile auf den Märkten für das resultierende Vertragsprodukt oder die Vertragstechnologie zu berechnen. Die Freistellung gilt daher nur so lange, wie der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf den Märkten, zu denen die Vertragsprodukte oder -technologien gehören, 25 % nicht überschreitet ( 134 ) . Überschreitet der gemeinsame Marktanteil nach Ablauf des Zeitraums von sieben Jahren 25 %, gilt die Freistellung in der FuE-GVO noch für zwei aufeinanderfolgende Kalenderjahre nach dem Jahr, in dem der Schwellenwert erstmals überschritten wurde ( 135 )

B) PRÜFUNG DES VORLIEGENS KONKURRIERENDER UND VERGLEICHBARER FUE-ANSTRENGUNGEN

146. Damit eine FuE-Zusammenarbeit im Bereich der Innovation freigestellt werden kann, müssen drei konkurrierende und vergleichbare FuE-Anstrengungen vorliegen.

147. konkurrierender FuE-Anstrengungen zu berücksichtigen ist, ob Aus der Definition des Begriffs „konkurrierende FuE-Anstrengungen“ in Artikel 1 Absatz 1 Nummer 19 FuE-GVO ( 136 ) ergibt sich, dass bei der Ermittlungzu berücksichtigen ist, ob a) die FuE-Anstrengungen die FuE derselben oder wahrscheinlich austauschbarer neuer Produkte und/oder Technologien oder FuE-Pole betreffen, die im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel verfolgen wie die von der FuE-Vereinbarung zu erfassenden, b) es Dritte gibt, die bereits an den FuE-Anstrengungen beteiligt sind oder die in der Lage sind, solche Anstrengungen unabhängig durchzuführen und wahrscheinlich durchführen werden, und c) diese Dritten von den Parteien der FuE-Vereinbarung unabhängig sind.

148. Erstens kann die Frage, ob die FuE-Anstrengungen dieselben oder wahrscheinlich austauschbare neue Produkte und/oder Technologien oder FuE-Pole betreffen , die im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel , auf dieselbe Weise beantwortet werden wie bei der in Abschnitt 2.5.4.1 dargelegten Bewertung von Unternehmen, die in Bezug auf Innovation am Wettbewerb teilnehmen.

149. Zweitens können konkurrierende FuE-Anstrengungen solche sein, an denen die Dritten bereits allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Dritten beteiligt sind. Dies bedeutet, dass die FuE-Anstrengungen entweder von einem einzelnen Dritten oder gemeinsam von mehreren Dritten durchgeführt werden können. Als konkurrierende FuE-Anstrengungen können auch solche Anstrengungen bezeichnet werden, an denen sich ein Dritter unabhängig beteiligen kann und wahrscheinlich beteiligen wird . Ob ein Dritter in der Lage ist, dieselben oder wahrscheinlich austauschbare neue Produkte und/oder Technologien oder FuE-Pole, die im Wesentlichen denselben Zweck oder dasselbe Ziel wie die von der FuE-Vereinbarung erfassten zu verfolgen, zu erforschen und zu entwickeln und diese wahrscheinlich erforschen und entwickeln wird, kann anhand des Zugangs des Dritten zu den einschlägigen finanziellen und personellen Ressourcen, seines geistigen Eigentums, seines Know-hows oder anderer spezialisierter Vermögenswerte oder seiner bisherigen FuE-Anstrengungen ermittelt werden.

150. Drittens sollen in Bezug auf die Frage, ob die FuE-Anstrengungen von Dritten unternommen werden, die von