STAATLICHE BEIHILFE — NIEDERLANDE

Staatliche Beihilfe SA.51284 (2018/NN) — Mögliche staatliche Beihilfe zugunsten von Nike

Aufforderung zur Stellungnahme nach Artikel 108 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2019/C 226/04)

Mit Schreiben vom 10. Januar 2019, das nachstehend in der verbindlichen Sprachfassung abgedruckt ist, hat die Kommission die Niederlande von ihrem Beschluss in Kenntnis gesetzt, wegen der genannten Beihilfe das Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV einzuleiten.

Alle Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung dieser Zusammenfassung und des Schreibens zu der Maßnahme, die Gegenstand des von der Kommission eingeleiteten Verfahrens ist, Stellung nehmen. Die Stellungnahmen sind an folgende Anschrift zu richten:

Europäische Kommission Generaldirektion Wettbewerb Registratur Staatliche Beihilfen 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË Fax +32 22961242 Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Alle Stellungnahmen werden den Niederlanden übermittelt. Beteiligte, die eine Stellungnahme abgeben, können unter Angabe von Gründen schriftlich beantragen, dass ihre Identität nicht bekannt gegeben wird.

Beschreibung der Maßnahmen, die Gegenstand des von der Kommission eingeleiteten Verfahrens sind

In dieser Wettbewerbssache geht es um eine Reihe von Vorbescheiden, die die niederländischen Behörden Unternehmen der Nike-Gruppe mit steuerlichem Sitz in den Niederlanden, hauptsächlich Nike European Operations Netherlands BV (im Folgenden „NEON“) und Converse Netherlands BV (im Folgenden „CN BV“), in den Jahren 2006 bis 2015 erteilt haben. Diese beiden Unternehmen erhielten eine Lizenz zur Nutzung des geistigen Eigentums an Marken, Handelsnamen und Patenten von Nike und Converse im Wirtschaftsraum Europa, Naher Osten und Afrika („Europe, Middle East and Africa“, im Folgenden „EMEA-Raum“). Die Steuervorbescheide beziehen sich auf die Lizenzgebühren für die Nutzung des geistigen Eigentums. Zu diesem Zweck wird der Fremdvergleichswert dieser konzerninternen Transaktionen bestimmt, indem ermittelt wird, wie ein solcher Preis zwischen unabhängigen Parteien festgelegt worden wäre.

Beide Unternehmen (NEON und CN BV) sind offenbar die wichtigsten Verkaufs- und Vertriebseinheiten für Nike und Converse im EMEA-Raum und deren EMEA-Zentralen. Anscheinend haben sie die Lizenz über mutmaßliche Zwischengesellschaften (entweder in Bermuda steuerlich ansässige oder steuerlich transparente niederländische Unternehmen) erhalten, die in den Niederlanden nicht steuerpflichtig sind. Die mutmaßlichen Zwischengesellschaften scheinen weder Mitarbeiter zu haben, noch eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben.

In allen Vorbescheiden wurde bestätigt, dass die EMEA-Zentralen (NEON und CN BV) in den Niederlanden nur in begrenztem Umfang (rund 2-5 % der operativen Marge) steuerpflichtig sein sollten, während der Großteil ihrer Gewinne in Form von Lizenzgebühren an die mutmaßlichen Zwischengesellschaften gezahlt und nicht besteuert wird.

Würdigung der Maßnahmen

Die Kommission konzentriert sich bei ihrer Würdigung darauf, ob die in den niederländischen Steuervorbescheiden gebilligten Lizenzgebühren im Vergleich zu den Gebühren, die unabhängige Unternehmen unter vergleichbaren Umständen unter marktüblichen Bedingungen vereinbart hätten, zu hoch angesetzt sind.

Eine erste Analyse der von den Transaktionsparteien ausgeübten Funktionen lässt insbesondere darauf schließen, dass NEON und CN BV an der Entwicklung, Erweiterung, Verwaltung und Verwertung des geistigen Eigentums beteiligt sind. So ist NEON beispielsweise in der Werbung und Verkaufsförderung für Nike-Produkte auf den EMEA-Märkten tätig und trägt die Marketing- und Vertriebskosten dafür selbst. Diese umfangreichen Aufgaben scheinen nicht mit den begrenzten Erträgen, die NEON und CN BV nach der in den Steuervorbescheiden gebilligten Methode erhalten, im Verhältnis zu stehen. Die Kommission ist daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Auffassung, dass die jährlichen Lizenzgebühren überhöht sind und somit die Steuerbemessungsgrundlage von NEON und CN BV in den Niederlanden im Zeitraum 2006 bis 2015 übermäßig verringert haben. Die Kommission kann derzeit nicht erkennen, wie dieser prima facie selektive Vorteil durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt werden kann.

Daher hat die Kommission Bedenken, dass die beanstandeten Steuervorbescheide und ihre Umsetzung in den jährlichen Steuererklärungen staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV für NEON und CN BV sowie die gesamte Nike-Gruppe darstellen. Die Kommission sieht des Weiteren keine Grundlage dafür, diese potenziellen Beihilfemaßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar zu bewerten.

Nach Artikel 16 der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates (1) können alle rechtswidrigen Beihilfen vom Empfänger zurückgefordert werden.

(1) Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. L 248 vom 24.9.2015, S. 9).

(2) SA.37419.

(3) Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige waarmee vooraf en voor een bepaalde termijn een passende reeks criteria wordt vastgesteld voor de berekening van de zakelijke (arm’s length) waarde van transacties binnen de groep waartoe de belastingplichtige behoort. In Nederland wordt een APA formeel ingeleid door de belastingplichtige en gesloten bij overeenkomst tussen de belastingplichtige en de belastingdienst.

(4) Zie https://uk.investinholland.com/success-stories/nike/.

(5) Brief van NEH’s belastingadviseur aan de Nederlandse Belastingdienst van 23 april 2015, deel 2.1.1, blz. 2.

(6) De landen van de EMEA-regio zijn opgesomd in exhibit A “licensed territory” van de licentieovereenkomst van NEON.

(7) Financieel verslag 2015 van NEH, blz. 2. Ook vermeld als European Logistic Centre (hierna “ELC” genoemd) in het TP-verslag 2010 van NEON, blz. 14.

(8) Financieel verslag 2008 van NEH, blz. 2.

(9) Financieel verslag 2016 van NEH, blz. 23.

(10) Ruling […], Nike Customer Service Centre, […] en ruling […] Nike EMEA Logistics Centre […].

(11) Financieel verslag 2012/2013 van NEON, blz. 39.

(12) Zo moet de moeder onder meer ten minste 95% van de aandelen houden in de dochter. Onder voorwaarden kan ook een buitenlands lichaam met een vaste inrichting (vi) in Nederland worden opgenomen in de fiscale eenheid (waarbij dan alleen de vi wordt opgenomen) of kan een fiscale eenheid worden gevormd tussen een Nederlandse grootmoeder en kleindochtermaatschappij terwijl de dochtermaatschappij een buitenlands lichaam is.

(13) Zie: https://drimble.nl/bedrijf/hilversum/17151848/nike-european-operations-netherlands-bv.html.

(14) NEH transfer pricing report 2015 (hierna “TP-verslag 2015 van NEH” genoemd), deel 4.4, blz. 22.

(15) Apparel buying Agency Agreement, die op 1 maart 2000 in werking is getreden tussen Nike, Inc. en NEON (hierna “Apparel buying Agency Agreement” genoemd), en Footwear buying Agency Agreement, die op 1 maart 2000 in werking is getreden tussen Nike, Inc. en NEON (hierna “Footwear buying Agency Agreement” genoemd).

(16) Apparel buying Agency Agreement, overwegingen A tot en met E, blz. 1.

(17) Functionele analyse 2006 en 2010 van NEON (hierna “functionele analyse 2006 van NEON” genoemd), deel 3.1, blz. 9. Deze functionele analyse, die door Nederland aan de Commissie is overgelegd, bestaat uit twee delen: een functionele analyse van 2006 en een functionele analyse van 2010. De oorspronkelijke functionele analyse van 2006 werd niet aan de Commissie overgelegd. Verwijzingen naar de functionele analyse 2006 van NEON hebben betrekking op het deel van 2006 in het ingediende document.

(18) Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 9.

(19) Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 17.

(20) Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 9.

(21) Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 16.

(22) Brief van 21 mei 2010 van NEON aan de Nederlandse Belastingdienst en TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.3, blz. 18, en deel 4.4.1, blz. 22.

(23) TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 21, zoals verder bevestigd in het verrekenprijzenverslag 2015 van NEON (hierna “TP-verslag 2015 van NEON” genoemd), deel 4.3.1, blz. 23.

(24) TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.6, blz. 34.

(25) Financieel verslag 2007/2008 van NEON.

(26) Financieel verslag 2015/2016 van NEON.

(27) Financiële verslagen 2007/2008 tot en met 2015/2016 van NEON. Het financieel verslag van 2006/2007 werd niet aan de Commissie verstrekt.

(28) Orbis Database.

* Delen van de tekst die bedrijfsvertrouwelijk informatie bevatten zijn weggelaten of herschreven. Deze delen staan tussen vierkanten haken […]

(29) APA 2006 van NEON, deel 1, blz. 2. Er is geen datum vermeld waarop de kostendelingsovereenkomst werd gesloten.

(30) APA 2006 van NEON, deel 1, blz. 2.

(31) Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 5-6.

(32) De lijst van landen van de EMEA-regio is opgesomd in exhibit A van de licentieovereenkomst van NEON.

(33) Licentieovereenkomst van NEON, deel 2.1.1, blz. 3. Zie ook de licentieovereenkomst van NEON van 2008, deel 2.1.1, blz. 3.

(34) Licentieovereenkomst van NEON, deel 10, blz. 8. Zie ook de licentieovereenkomst van NEON van 2008, deel 10, blz. 8.

(35) Voornamelijk in Azië-Stille Oceaan en in Zuid-Amerika ([Noord en Zuid-Amerikaanse landen]). Zie exhibit A van de licentieovereenkomst van NEON.

(36) In het TP-verslag 2015 van NEON wordt NI CV omschreven als houder van alle IP van Nike buiten de VS, zonder dat [ Oost-Aziatische markten ] specifiek vermeld worden.

(37) Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 3.2, blz. 17.

(38) DLA Piper, “NEON Ex Post Review of payments made under the Licence and Distribution Agreements during the period 2007-2017”, juli 2018; ingediend als bijlage bij de brief van 31 oktober 2018 van Nederland aan de Commissie.

(39) De post “operationeel bedrijfsresultaat voor royalty” is door de Commissie berekend op basis van ontvangen informatie van Nederland.

(40) De Commissie heeft nog geen informatie ontvangen over deze derde partijen.

(41) Zie TP-verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

(42) Licentieovereenkomsten tussen NEON en [Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep] van 1 juni 2008, deel 10, blz. 7.

(43) Zie figuur 1.

(44) Zie APA 2010 van CN BV, deel “Partijen”.

(45) TP-verslag 2010 van CN BV, deel 2.2, blz. 6.

(46) Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 2, blz. 4.

(47) Zie APA 2010 van CN BV, deel 1.

(48) Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, blz. 4.

(49) Financieel verslag 2010/2011 van CN BV.

(50) Financieel verslag 2015/2016 van CN BV.

(51) Financiële verslagen 2006/2007 tot en met 2015/2016 van CN BV.

(52) TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 12 tot en met 16.

(53) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.1, blz. 14, en deel 3.2, blz. 15.

(54) TP-verslag 2010 van CN BV, deel 2.4, blz. 8.

(55) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.2, blz. 15-16.

(56) Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 1.2, blz. 2.

(57) APA 2010 van CN BV, deel 1, blz. 1.

(58) Het opsplitsen van de intellectuele eigendom in regio’s, zoals in het geval van Nike, wordt niet rechtstreeks behandeld in de ingediende documenten.

(59) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 2.3.3, blz. 11.

(60) Brief van 13 november 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst. De precieze datum van oprichting is onbekend.

(61) Brief van 27 november 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 1.3, blz. 4.

(62) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.2, p.15. Wanneer de CSA werd gesloten, is niet vermeld.

(63) Functionele analyse, deel 4.

(64) Comparable Company Study 2006 van NEON, deel A.

(65) APA 2006 van NEON, deel 1.

(66) Volgens de APA 2006 van NEON omvat het begrip “totale inkomsten” de omzet van NEON minus kortingen en defecte producten maar inclusief valutaresultaten met betrekking tot de verkopen en licentie-inkomsten van derden. Cf. APA 2006 van NEON, deel 3, blz. 3. In de licentieovereenkomst van NEON worden de totale inkomsten gedefinieerd als volgt: “Totale inkomsten” betekent alle inkomsten van de licentiehouder tijdens het desbetreffende jaar van de overeenkomst uit alle bronnen, waaronder de netto jaarlijkse inkomsten uit verkoop, valuta resultaten, royaltyinkomsten uit de sublicentie van de licentiehouder van de handelsmerken in het licentiegebied overeenkomstig deel 12, en inkomsten uit voetbalgerelateerde licentieactiviteiten. “Totale inkomsten” omvat niet de inkomsten van de filialen of licentie-inkomsten verkregen van groepsholding en licentieactiviteiten buiten het licentiegebied.

(67) De Comparable Companies studie 2006 van NEON bevat evenmin enige verantwoording of motivering voor de keuze van de verrekenprijsmethode. De gebruikte methode is de transactional net margin-methode. Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 5.4, blz. 38.

(68) APA 2006 van NEON, deel 3. Rente inkomsten gerelateerd aan door NEON aangehouden “duurzaam overtollige liquide middelen” zijn niet inbegrepen in de gerealiseerde operationele winst.

(69) De APA 2010 van NEON is gebaseerd op de APA 2006 van NEON en het TP-verslag 2010 van NEON.

(70) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 3.1, blz. 12.

(71) Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 26, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.5, blz. 32.

(72) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 5.4, blz. 38.

(73) APA 2010 van NEON, deel 14.

(74) Brief van 21 mei 2010 van NEON aan de Nederlandse Belastingdienst, blz. 1.

(75) Anders dan in de Comparable Companies Study van 2006 worden in het TP-verslag 2010 van NEON de verschillende methoden uitgelegd en wordt de transactional net margin-methode als de meest geschikte methode gekozen vanwege het gebrek aan transactiegegevens tussen gelieerde ondernemingen.

(76) Zie TP Report 2015 van NEON, deel 1.2 (“Scope and Use of this Report”

(77) Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 5.5, blz. 63.

(78) APA 2015 van NEON, deel 14.

(79) Inkomsten verkregen uit liquide middelen tot een bedrag van [2-5%] van de principaal omzet van NEON worden inbegrepen in de operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten. De operationele marge wordt elk jaar herberekend op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde Total principal revenue. Dit wordt toegelicht in het TP-verslag 2015 van NEON, deel 6.4.2.5, blz. 85.

(80) APA 2010 van CN BV, deel 1.

(81) TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 4.

(82) De totale inkomsten omvatten de bruto-inkomsten van CN BV plus de valutaresultaten en de licentie-inkomsten van derden minus kortingen en defecte producten. Zie APA 2010 van CN BV, deel 3.

(83) APA 2010 van CN BV, deel 3. Rente inkomsten gerelateerd aan door CN BV aangehouden "duurzaam overtollige liquide middelen" zijn niet inbegrepen in de commerciële operationele winst. Duurzaam overtollige liquide middelen zijn hoofdzakelijk reservekasmiddelen die voor belegging in aanmerking komen.

(84) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 1.2, blz. 4.

(85) Inkomsten verkregen uit liquide middelen tot een bedrag van [2-6%] van de principaal omzet van CN BV worden inbegrepen in de operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten. De operationele marge wordt elk jaar herberekend op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde Total principal revenue. In het TP-verslag 2015 van CN BV, blz. 67, is er een schaal om de specifieke operationele marge voor specifieke totale inkomsten te volgen.

(86) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, 2010 en 2017, punten 5 tot en met 7 van het voorwoord.

(87) Nederland is lid van de OESO sinds 1961.

(88) Zie bijvoorbeeld OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, voorwoord, paragraaf 16: “De OESO-lidstaten worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen in hun binnenlandse praktijken op het gebied van verrekenprijzen, en de belastingplichtigen worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen wanneer zij voor belastingdoeleinden evalueren of hun verrekenprijzen voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel […].” (vertaling Commissie).

(89) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, 2010 en 2017, paragrafen 5 tot en met 7 van het voorwoord.

(90) Artikel 9, lid 1, van het OESO-modelverdrag inzake belasting naar inkomen en vermogen.

(91) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.7: “Er zijn verschillende redenen waarom de OESO-lidstaten en andere landen het zakelijkheidsbeginsel hebben aangenomen. Een belangrijke reden is dat het zakelijkheidsbeginsel in ruime mate een gelijke behandeling verleent aan multinationale ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen. Omdat het zakelijkheidsbeginsel gelieerde en onafhankelijke ondernemingen meer als gelijken behandelt voor belastingdoeleinden, wordt vermeden dat er belastingvoordelen of -nadelen ontstaan die anders de relatieve concurrentieposities van elk soort entiteit zouden verstoren. Door deze fiscale overwegingen aldus weg te halen uit economische besluiten, wordt met het zakelijkheidsbeginsel de groei van de internationale handel en investeringen bevorderd.” Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.8.

(92) Volgens de aanbevolen benadering van het OESO-modelbelastingverdrag kan gebruik worden gemaakt van veranderingen of toevoegingen aan de opmerkingen wanneer deze verduidelijkingen over voorgaande versies bevatten maar niet wanneer deze inhoudelijke wijzigingen bevatten ten opzichte van bepalingen of de praktijk van het verleden (eigen vertaling van de Commissie). Zie opmerkingen bij het OESO-modelbelastingverdrag, 2010, paragraaf 35: “[Lopende interpretatie van belastingverdragen] Onnodig te zeggen, wijzigingen in de artikelen van het modelverdrag en veranderingen in de opmerkingen die een direct resultaat van deze wijzigingen zijn, zijn niet relevant voor de uitlegging of de toepassing van vroeger gesloten verdragen indien de bepalingen van deze verdragen inhoudelijk verschillend zijn van de gewijzigde artikelen. Andere veranderingen of toevoegingen aan de opmerkingen zijn echter normaal van toepassing op de uitlegging en toepassing van verdragen die voor de aanneming daarvan zijn gesloten, omdat zij de consensus van de OESO-lidstaten weergeven wat de juiste uitlegging van bestaande bepalingen en de toepassing ervan op specifieke situaties betreft.” Op soortgelijke wijze kunnen veranderingen en toevoegingen aan de OESO-richtlijnen verrekenprijzen worden toegepast omdat deze de consensus van de OESO-lidstaten weergeven over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Een specifiek voorbeeld zijn de verduidelijkingen die zijn ingevoerd in paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 over de toepassing van de TNMM. In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 werd de TNMM vermeld als de in laatste instantie toe te passen en bij voorkeur te vermijden methode. Daarom werd in die versie van de richtlijnen slechts karige toelichting gegeven bij deze methode. Zoals uitgelegd in de paragrafen 3.52 tot en met 3.55 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, drong de OESO er bij lidstaten op aan hun ervaringen met de toepassing van de TNMM te laten optekenen zodat de commissie voor fiscale zaken gedurende een periode intensief toezicht kon houden op de toepassing van die methode met het oog op een herziening van de richtlijnen. De richtlijnen werden in 2010 geactualiseerd rekening houdend met de ervaring en de consensus over de toepassing van de TNMM.

(93) In de cost-plusmethode wordt de cost plus-opslag voor de leverancier in de concerntransactie bepaald aan de hand van de cost plus-opslag die dezelfde leverancier of een onafhankelijke leverancier verdient in vergelijkbare vrijemarkttransacties. Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 2.32 en 2.33, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.39 en 2.40.

(94) In de resale-pricemethode wordt de resale price margin (de brutomarge op de wederverkoopprijs) van de wederverkoper in de concerntransactie bepaald aan de hand van de resale price margin die dezelfde wederverkoper of een onafhankelijke onderneming verdient op in vergelijkbare vrijemarkttransacties aangekochte en verkochte artikelen. Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 2.14 en 2.15, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.21 en 2.22.

(95) Zie de randnummers (58) e.v.

(96) In de profit-splitmethode wordt de gecombineerde winst (of verlies) die gesplitst moet worden tussen de bij de te beprijzen intragroepstransacties betrokken gelieerde ondernemingen, vastgesteld en worden deze winsten vervolgens onderling gesplitst op een economisch valabele basis die de winstverdeling benadert welke verwacht had kunnen worden en weergegeven zou zijn in een op zakelijke grondslag gesloten overeenkomst. In de OESO-richtlijnen worden twee benaderingen beschreven om de gecombineerde winsten te verdelen tussen de gelieerde ondernemingen: de contributieanalyse en de restwinstanalyse. In de contributieanalyse wordt de gecombineerde winst verdeeld op basis van de relatieve waarde van de functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) die door elk van de bij de te beprijzen intragroepstransacties betrokken partijen worden uitgeoefend. In de restwinstanalyse wordt voor het verdelen van de winst gekozen voor een benadering in twee stappen. In eerste instantie krijgt elke onderneming een basiswinst (of routinewinst) toegerekend die passend is voor de functies die zij verricht, de activa die zij gebruikt en de risico’s die zij draagt, op basis van een vergelijking van het marktrendement dat behaald is voor vergelijkbare transacties door onafhankelijke ondernemingen. De eerste stap stemt met andere woorden in wezen overeen met de toepassing van de TNMM. In een tweede stap wordt de restwinst die na voltooiing van de eerste stap overblijft, tussen de partijen toegerekend op een wijze die in de buurt komt van de manier waarop onafhankelijke partijen deze winst op zakelijke grondslag zouden hebben verdeeld. De profit-splitmethode wordt doorgaans beschouwd als een geschikte methode wanneer beide partijen bij de intragroepstransactie unieke en waardevolle bijdragen leveren aan deze transactie, omdat in een dergelijk geval van onafhankelijke partijen zou worden verwacht dat zij de winst van de transactie zouden delen in verhouding tot hun respectieve bijdragen. Zie glossarium bij OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en 2010 en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995; paragraaf 3.7. OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.109 en 2.115.

(97) Voor de keuze van de meest geschikte methode wordt in punt 2.3 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 verklaard dat “traditionele transactiemethoden beschouwd worden als de meest rechtstreekse manier om vast te stellen of de commerciële en financiële voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen op zakelijke grond gebaseerd zijn […].Wanneer rekening houdend met de in paragraaf 2.2 beschreven criteria op een even betrouwbare wijze een traditionele transactiemethode en transactional-profitmethode kunnen worden toegepast, dient bijgevolg de voorkeur te worden gegeven aan de traditionele transactiemethode boven de transactional-profitmethode.” Zie ook paragraaf 2.49 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

(98) OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, punt 2.7: “Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.4, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.15.

(99) OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 2.7: “Volgens de beginselen in hoofdstuk I is een vrijemarkttransactie met het oog op de CUP-methode vergelijkbaar met een concerntransactie (d.w.z. het is een vergelijkbare vrijemarkttransactie) als aan een van de twee volgende voorwaarden is voldaan: a) geen van de verschillen (als die er al zijn) tussen de vergeleken transacties of tussen de ondernemingen die deze transacties verrichten, kan de prijs in de open markt wezenlijk beïnvloeden; of b) er kunnen redelijk precieze correcties worden verricht om de wezenlijke effecten van die verschillen te elimineren.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.14, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.15.

(100) Een “nettowinstindicator”, ook “winstniveau-indicator” genoemd, wordt in het glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 gedefinieerd als: “De ratio van de nettowinst ten opzichte van een passende basis (bijvoorbeeld kosten, verkoop, activa).” Volgens paragraaf 2.80 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 sluit “nettowinst” niet-operationele posten van de winst- en verliesrekening uit, zoals rentebaten en -lasten, belasting over de inkomsten en uitzonderlijke en incidentele bijzondere posten. De in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen vermelde nettowinst stemt overeen met de operationele winst. Met name bij de toepassing van de TNMM kan de nettowinstindicator gewoonlijk overeenstemmen met de ratio van de operationele winst ten opzichte van de verkoop, ten opzichte van de totale operationele kosten (COGS plus operationele-uitgaven) of ten opzichte van de activa, naargelang van de feiten of omstandigheden van de zaak. “COGS” staat voor de kosten van de verkochte goederen (Cost Of Goods Sold) en bestaat voornamelijk uit de directe en indirecte kosten die toegeschreven kunnen worden aan de productie van een onderneming, terwijl de operationele kosten betrekking hebben op uitgaven die een onderneming doet voor activiteiten die niet rechtstreeks verbonden zijn met de productie van goederen of diensten die verband houden met de onderneming in haar geheel, zoals uitgaven voor toezicht, algemene zaken en administratie. Opbrengsten in de winst- en verliesrekening minus COGS stemmen overeen met de brutomarge van de onderneming.

(101) In het glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en 2010 wordt de functionele analyse beschreven als “een analyse van de uitgeoefende functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) door gelieerde ondernemingen in concerntransacties en door onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare vrijemarkttransacties.” In deze analyse “worden de economisch belangrijke activiteiten en verantwoordelijkheden, de gebruikte activa en de gedragen risico’s van de partijen bij de transactie vastgesteld en vergeleken.” (vertaling van de Commissie). Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.20. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.42, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.51. Zie ook glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017.

(102) De term “routine” wordt niet gedefinieerd in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen. Naar het oordeel van de Commissie heeft deze term betrekking op functies die niet uniek zijn, namelijk “voor benchmarking in aanmerking komende” functies waarvoor vrijemarkttransacties kunnen worden gevonden.

(103) Zie paragraaf 2.121 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 waar het begrip “restwinst” afgebakend wordt voor de toepassing van de profit-splitmethode, maar het is mutatis mutandis geldig bij toepassing van de TNMM. Zie ook paragraaf 9.10 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010. Zie in dezelfde zin paragrafen 3.5 en 3.19 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

(104) Artikel 3.8 WIB bepaalt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

(105) Artikel 3.25 WIB bepaalt: “De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

(106) Zie Tweede Kamer, kamerstukken, vergaderjaar 1997-1998, 25087, nr.4, blz. 38 (“De «arm’s length» benadering is onderdeel van het Nederlandse belastingrecht. Specifieke wetgeving om de nieuwe [OESO-]richtlijnen te implementeren is niet nodig”) en kamerstukken, vergaderjaar 2001-2002, 28034, nr. 3, blz. 19 (“Nationaal maakt het [arm’s-length]beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 […], dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting”). Zie ook resolutie Staatssecretaris van Financiën van 25 april 1985, 084-2737 (“Wanneer een in Nederland belastingplichtige onderneming transacties verricht met verbonden ondernemingen, dient te worden bezien of de voorwaarden welke zijn overeengekomen met de (verbonden) ondernemingen ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden verricht, met het „at arm’s-lengthbeginsel in overeenstemming zijn”). Dit wordt ook bevestigd door het besluit waarbij het zakelijkheidsbeginsel van de OESO in de Nederlandse belastingwetgeving wordt omgezet. De inleiding van het besluit luidt: “Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 WIB.”

(107) Zie Tweede Kamer, kamerstukken, vergaderjaar 2001-2002, 28034, nr. 3, blz. 19 (“Anders dan veel OESO-landen kent de Nederlandse wetgeving evenwel niet een expliciet voorschrift op het punt van het arm’s-lengthbeginsel. In internationaal verband leidt dit tot het kritische geluid dat de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in Nederland onvoldoende is gewaarborgd”).

(108) Besluit verrekenprijzen van 30 maart 2001, IFZ2001/295M.

(109) Verrekenprijzenbesluit van 21 augustus 2004; IFZ 2004/680M.

(110) Verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013; IFZ 2013/184M.

(111) Verrekenprijzenbesluit van 22 april 2018; nr. 2018-6865.

(112) Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 11, blz. 6, en deel 14, blz. 7.

(113) Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 6.

(114) Brief van 31 oktober 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 2, blz. 2.

(115) Footwear buying Agency Agreement, deel 7, blz. 6.

(116) Apparel buying Agency Agreement, deel 7, blz. 6.

(117) Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 5.

(118) Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 8, blz. 4.

(119) Gevoegde zaken C-20/15 P, Commissie/World Duty Free, EU:C:2016:981, punt 53 en de aangehaalde rechtspraak.

(120) Zoals uiteengezet in randnummer (14) wordt de belastingaangifte door NEH als moeder van de fiscale eenheid opgesteld en ingediend namens de fiscale eenheid.

(121) Zie gevoegde zaken C-106/09 P en C-107/09 P, Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, ECLI:EU:C:2011:732, punt 72 en aangehaalde rechtspraak.

(122) Zaak C-494/06 P, Commissie / Italië en Wam, EU:C:2009:272, punt 54, en aangehaalde rechtspraak. Zie ook zaak C-66/02, Italië / Commissie, EU:C:2005:768, punt 112.

(123) Zaak 730/79, Phillip Morris, ECLI:EU:C:1980:209,, punt 11. Gevoegde zaken T-298/97, T-312/97 enz., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, punt 80.

(124) Zaak C-128/16 P, Commissie/Spanje,EU:C:2018:591, punt 84. Zie ook zaak C-271/13, Rousse Industry/Commissie, EU:C:2014:175, punt 44; gevoegde zaken C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, Comitato "Venezia vuole vivere" e.a./Commissie, EU:C:2011:368, punt 136; zaak C-172/03, Heiser, EU:C:2005:130, punt 55; en zaak C-156/98, Duitsland/Commissie, EU:C:2000:467, punt 30, en aangehaalde rechtspraak.

(125) Zie zaak C-20/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 56, en zaak C-6/12, P Oy, EU:C:2013:525, punt 18.

(126) ZaakC-15/14 P, Commissie/MOL, EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 55, en zaak C-270/15 P, België/Commissie, EU:C:2016:489, punt 49.

(127) Zaak C-211/15 P, Orange/Commissie,EU:C:2016:798, punten 53 en 54.

(128) Zaak C-417/10, 3M Italia, EU:C:2012:184, punt 38.

(129) Zaak 173/73, Italië/Commissie, EU:C:1974:71, punt 13.

(130) Zie zaak C-66/02, Italië/Commissie, EU:C:2005:768, punt 78; zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., EU:C:2006:8, punt 132; zaak C-522/13, Ministerio de Defensa en Navantia, EU:C:2014:2262, punten 21 tot en met 31.

(131) Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 95.

(132) Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 95.

(133) Dat de nadruk bij verrekenprijzen op de prijsstelling van transacties binnen de groep ligt, blijkt duidelijk uit paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995. Zie ook paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “Omdat in de separate entity approach de leden van een multinationale groep worden behandeld als waren zij onafhankelijke entiteiten, gaat de aandacht uit naar de aard van de transacties tussen die leden en naar de vraag of de voorwaarden daarvan verschillen van de voorwaarden die in vergelijkbare vrijemarkttransacties zouden zijn bedongen. Een dergelijke analyse van de concern- en de vrijemarkttransacties, die de „vergelijkbaarheidsanalyse” wordt genoemd, vormt de kern van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel.” (vertaling Commissie). De nadruk op de prijsstelling van intragroepstransacties wordt opnieuw bevestigd in paragraaf 1.15 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en in paragraaf 1.33 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een concerntransactie met de voorwaarden in transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. […]”. (vertaling Commissie).

(134) Zie paragraaf 1.36 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

(135) Zie paragraaf 2.2 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “De selectie van een verrekenprijsmethode is steeds gericht op het vinden van de meest geschikte methode voor een bepaald geval.” (vertaling Commissie). Zie ook paragraaf 1.42 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

(136) In deel V van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen worden richtsnoeren verstrekt over de soorten informatie die nuttig kunnen zijn bij het vaststellen van verrekenprijzen voor belastingdoeleinden in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel (zie met name paragraaf 5.17 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010).

(137) OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.17 en 1.21, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.59 tot en met 2.61.

(138) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 2.1.6, blz. 11.

(139) Zie https://hbr.org/1992/07/high-performance-marketing-an-interview-with-nikes-phil-knight. Phil Knight, een van de stichters van Nike, beschrijft hoe belangrijk deze functies zijn: “Nu begrijpen we echter dat het op de markt brengen van het product het belangrijkste is wat we doen. Uiteindelijk zeggen we nu dat Nike een marketing-georiënteerde onderneming is en het product is ons belangrijkste marketinginstrument. Wat ik bedoel, is dat marketing onze hele organisatie samentrekt. De designelementen en de functionele kenmerken van het product zelf zijn niet meer dan onderdelen van het alomvattende marketingproces.”(vertaling Commissie)

(140) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3, blz. 13.

(141) Functionele analyse van NEON 2006, deel 4.4, blz. 13-14, bevestigd door TP-verslag 2010 voor NEON, deel 4.4.1, blz. 22.

(142) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.1, blz. 22.

(143) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.1, blz. 21. (indoor voetbalkledij in Spanje en rugbyschoenen in het Verenigd Koninkrijk). Zie ook TP-verslag 2015 van NEON, blz. 22-23 (voor de ondersteunende activiteiten in de kledijsector is er een overeenkomst voor onderzoek en ontwikkeling tussen NEON en NI CV).

(144) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.4, blz. 15; bevestigd door het TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.1, blz. 24.

(145) NTC is met de vestiging in Singapore de voornaamste fabrikant in de Nike-groep en zorgt voor de fabricage van bijna alle Nike-producten. NTC is geen lid van de Nederlandse fiscale eenheid.

(146) Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.2, blz. 22-23. Nike, Inc. daarentegen is belast met het beheer en de coördinatie van de productieactiviteiten wereldwijd (zie blz. 22).

(147) TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.2, blz. 22, en TP-verslag 2015, deel 4.3.2, blz. 24-25.

(148) Licentieovereenkomst van NEON 2005, deel 2, blz. 3.

(149) Footwear buying Agency Agreement, overweging C, blz. 1, en vergelijkbaar Apparel buying Agency Agreement, overweging C. blz. 1.

(150) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 15-16.

(151) TP-verslag 2010 van NEON, “Brand marketing consists of sports marketing, advertising, retail resources and public relations”, blz. 25, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.4, blz. 27-30.

(152) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 17. TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.3, blz. 25. In feite wordt in het verslag van 2010 aangegeven dat vijf functies noodzakelijk zijn: ontwerp, onderzoek en ontwikkeling, productie en marketing, zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 2.1.6, blz. 11.

(153) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 17-18, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.5, blz. 30-34.

(154) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 18, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 27, alsmede bevestigd door TP-verslag 2015, deel 4.3.5, blz. 30-34.

(155) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 20, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 27.

(156) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 19, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 28.

(157) [ Onafhankelijke handelaar ] is een onafhankelijke Ierse onderneming die diensten levert aan Nike, Inc. […]

(158) TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.5, blz. 34-36.

(159) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.1, blz. 12, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.1, blz. 19.

(160) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 19.

(161) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20.

(162) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 29-30.

(163) Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20-21, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 29-30.

(164) In het OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation ACTIONS 8-10: eindverslagen van 2015, blz. 10, wordt verklaard: “[V]oor immateriële activa wordt in de richtsnoeren toegelicht dat de juridische eigendom alleen niet noodzakelijk een recht tot stand brengt op alle (of op enige) inkomsten uit de exploitatie van de immateriële activa. De groepsondernemingen die belangrijke functies verrichten, controle uitoefenen over economisch significante risico’s en een bijdrage leveren met activa, zoals vastgesteld door middel van de nauwkeurige omschrijving van de feitelijke transactie, zullen het recht hebben op een passende vergoeding die de waarde van hun bijdragen weergeeft.” (vertaling van de Commissie) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.23, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.45.

(165) Dat de focus ligt op het gebruik van een immaterieel activum, blijkt duidelijk uit de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 6.71: „Als de juridische eigenaar van een immaterieel activum in wezen:

— alle functies […] in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum uitoefent en controleert;

— alle activa, waaronder financiering, verstrekt die nodig zijn voor de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum; alsmede

— alle risico’s in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum draagt,

dan zal hij recht hebben op alle ex ante verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum door de multinationale groep. Voor zover een of meer andere leden van de multinationale ondernemingengroep dan de juridische eigenaar functies uitoefenen, activa gebruiken of risico’s dragen in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum, moeten die verbonden ondernemingen op zakelijke basis voor hun bijdragen worden gecompenseerd. Deze compensatie kan, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, bestaan in de volledige verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum, of in een substantieel deel daarvan.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995, paragrafen 1.20 en 1.22, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2010, paragrafen 1.42 en 1.44, waar de focus duidelijk ligt op het “gebruik” van de activa.

(166) Zoals toegelicht in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995, paragraaf 2.26:“Als niet kan worden aangetoond dat de intermediaire onderneming ofwel een reëel risico draagt of in de keten een economische functie uitoefent die de waarde van de goederen heeft verhoogd, dan moeten alle elementen in de prijs waarvan wordt aangevoerd dat ze kunnen worden toegerekend aan de activiteiten van de intermediaire onderneming, redelijkerwijs elders in de multinationale ondernemingengroep worden toegerekend, omdat onafhankelijke ondernemingen normaal gezien niet zouden hebben toegestaan dat een dergelijke onderneming deelt in de winsten van de transactie.” (vertaling Commissie) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2010, paragraaf 2.33, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2017, paragraaf 2.39. Zoals verder toegelicht in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2017, paragraaf 6.59: “Groepsleden die activa gebruiken in de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van immateriële activa, moeten daarvoor passende compensatie ontvangen. Dergelijke activa kunnen onder meer bestaan uit, maar zijn niet beperkt tot immateriële activa die worden gebruikt voor onderzoek, ontwikkeling en marketing (bv. knowhow, klantenrelaties enz.), fysieke activa of financiering. Eén lid van een multinationale ondernemingengroep kan de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding en de bescherming van immateriële activa geheel of gedeeltelijk financieren, terwijl een of meer andere leden alle relevante functies uitoefenen. Bij de beoordeling van het passende rendement op financiering dat in dergelijke omstandigheden wordt verwacht, moet worden erkend dat een partij die in zakelijke transacties financiering verstrekt maar geen controle over de risico’s heeft noch andere functies in verband met de gefinancierde activiteit of activa uitoefent, doorgaans geen verwacht rendement ontvangt dat gelijk is aan het rendement dat wordt ontvangen door een investeerder in een soortgelijke situatie die ook belangrijke functies uitoefent en controleert en belangrijke risico’s van de gefinancierde activiteit controleert. […]” (vertaling Commissie).

(167) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.23, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.45.

(168) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 1.47, 1.48, 1.53 en 9.34, alsmede OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.26 en 1.29. Paragraaf 1.48 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 luidt met name: “In overeenstemming met de onderstaande bespreking over contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico” en paragraaf 1.53 “[…] Het is daarom belangrijk te onderzoeken of het gedrag van de partijen overeenstemt met de voorwaarden van het contract dan wel of het gedrag van de partijen erop wijst dat de contractuele voorwaarden niet zijn nagekomen of schijn zijn. […]”. (vertaling van de Commissie) Overeenkomstig paragraaf 9.34 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen “zou de belastingdienst als startpunt de contractuele voorwaarden tussen de partijen onderzoeken en nagaan of deze economische betekenis hebben uitgaande van het gedrag van de partijen, en zakelijk vastgesteld zijn”.

(169) Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.6, blz. 47.

(170) In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995 is een dergelijke overweging in paragraaf 1.26 opgenomen, namelijk: „Met betrekking tot contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico.” (vertaling Commissie). In paragraaf 1.39 is voorts bepaald dat “contracten binnen een multinationale onderneming gemakkelijk kunnen worden veranderd, geschorst, verlengd of beëindigd volgens de globale strategieën van de multinationale onderneming als geheel en dat die veranderingen zelfs met terugwerkende kracht kunnen plaatsvinden. In dergelijke gevallen moeten belastingdiensten bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel bepalen wat de onderliggende werkelijkheid is van een contractuele regeling” (vertaling Commissie). Zie ook de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 1.67 en 9.14. OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.88.

(171) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 9.23 en 9.26. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.25, 1.26 en 1.27, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.61, 1.65 en 1.70.

(172) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 9.29. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.26, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.64.

(173) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 9.23. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.25, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.61 en 1.65.

(174) Volgens paragraaf 1.49 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 „is het gevolg van een risicotoewijzing op marktconforme transacties een in aanmerking te nemen factor bij het onderzoek van de economische substance van een beweerde risicotoewijzing. Bij marktconforme transacties is het over het algemeen zinvol dat partijen een groter deel toegewezen krijgen van de risico’s waarover zij relatief meer controle hebben.” (vertaling Commissie). Hetzelfde vereiste wordt gepresenteerd in punt 1.27 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en toegelicht als volgt: “Stel dat onderneming A een contract sluit om goederen te produceren voor en te leveren aan onderneming B, terwijl onderneming B de omvang van de productie en de levering van goederen bepaalt. In een dergelijk geval is het onwaarschijnlijk dat onderneming A zou aanvaarden om een substantieel voorraadrisico te dragen, omdat zij geen controle heeft over het voorraadniveau terwijl onderneming B dat wel heeft. Er bestaan uiteraard veel risico’s, zoals algemene conjunctuurrisico’s, waarover doorgaans geen van beide partijen significante controle heeft en die dus zakelijk aan de ene of de andere partij bij een transactie kunnen worden toegewezen. Er moet een analyse worden verricht om te bepalen in welke mate elke partij dergelijke risico’s draagt.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.59 en 1.60.

(175) De Nike Commission Agents dragen geen enkel voorraadrisico.

(176) TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.4, blz. 41 tot en met 45.

(177) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.1.1, blz. 17 en 18, en deel 4.1.4, blz. 21 en 22.

(178) Brief van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst van 27 september 2009, deel 2, blz. 4.

(179) Zie randnummer 1.

(180) Brief van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst van 27 september 2009, deel 2, blz. 4.

(181) Zie randnummer (32).

(182) 2012 AS CV / CN BV Licentie en distributieovereenkomst, onderdeel 7.1, blz. 5.

(183) TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 14; zie ook TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.1.5, blz. 22 en 23.

(184) TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 16 en 17.

(185) TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 15.

(186) CTC is met haar Singaporese vestiging belast met het beheer van productinkoop alsmede logistieke bijstand aan afnemers. CTC heeft geen werknemers in Nederland en maakt geen deel uit van de fiscale eenheid in Nederland.

(187) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.1, blz. 14.

(188) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.4, blz. 29.

(189) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.3, blz. 27 en 28.

(190) TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4.2, blz. 18, en eveneens TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 25-26.

(191) TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4, blz. 18 tot en met 20.

(192) 2012 AS CV / CN BV Licentie en distributieovereenkomst, onderdeel 7.1, blz. 5.

(193) TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4.1, blz. 17-18, en TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 26.

(194) TP-verslag 2010 van CN BV, delen 3.4.2 tot en met 3.4.6, blz. 18-19, en TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 26.

(195) TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 27.

(196) Terwijl de restwinst aan NIL/NI CV en AS CV respectievelijk wordt toegerekend als vergoeding voor de licentie (voor de toepassing van de verrekenprijzen). Wanneer de TNMM wordt toegepast, wordt de operationele marge gebruikt als indirect middel om de zakelijke prijs van de concerntransactie vast te stellen. De licentievergoeding die beweerdelijk door NEON aan NIL/NI CV moet worden betaald, stemt daarom overeen met de inkomsten van NEON minus de operationele winst van NEON berekend overeenkomstig de APA minus de andere operationele kosten van NEON. De licentievergoeding die volgens de beweringen zakelijk is vastgesteld, moet daarom gelijk zijn aan de in de licentieovereenkomst van NEON overeengekomen en in de commerciële jaarstukken geboekte licentievergoeding plus het informele kapitaal.

(197) In de jaren 2010 tot en met 2015 ook via een licentieovereenkomst tussen AS CV en Converse, Inc.

(198) Zie randnummer (73).

(199) 2018 NEON Ex-Post Review, onderdeel 3.2.3. blz. 15: “The strategic direction provided by the global IP owners has allowed NEON to focus on its distribution business in the territory. The strategic direction includes, but is not limited to, pricing policies and strategies, marketing campaigns, and other initiatives developed for the US and global market which NEON then executed in its territory.”

(200) OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.20; OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.42, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.51.

(201) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 3.43. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 3.18. Zie ook voetnoot 96.

(202) Paragraaf 1.21 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Zie ook paragraaf 2 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

(203) Zie randnummer (57).

(204) Paragrafen 3.49 en 3.50 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Deze voorkeur voor traditionele transactiemethoden is gehandhaafd in paragraaf 2.3 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

(205) Paragraaf 2.7 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Zie ook paragraaf 2.14 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

(206) Zie voetnoot 39.

(207) TP verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

(208) Zie randnummer (28).

(209) Hoofdstuk 2.1 van het besluit luidt: “[…] Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is zal de comparable-uncontrolled-pricemethode (hierna: CUP-methode) over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs te bepalen, zodat deze methode te prefereren is boven de andere methoden.”

(210) De 2018 NEON Ex-Post Review heeft voor de analyse op 22 mei 2018 gebruik gemaakt van de RoyaltyStat database.

(211) Zie onderdeel (90) et seq.

(212) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.8.

(213) Zie randnummer (56) en de beschrijving in de voetnoot over de profit-splitmethode.

(214) Zie randnummer (41). Zie TP-verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

(215) Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.64.

(216) Gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free, EU:C:2016:981, punt 54 en de aangehaalde rechtspraak.

(217) Zaak C-15/14 P, Commissie/MOL, EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 55; zaak C-211/15 P, Orange/Commissie,EU:C:2016:798, punten 53 en 54; en zaak 70/15 P, België/Commissie EU:C:2016:489, punt 49.

(218) Zie zaak T-314/15, Griekenland/Commissie, EU:T:2017:903, punt 79: “dans le cas où est en cause une aide individuelle, la présomption de sélectivité s’opère indépendamment de la question de savoir s’il existe sur le ou les marchés concernés des opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable.”

(219) Zie randnummer (83).

(220) Het Hof heeft afwisselend gebruikgemaakt van een analyse in twee of drie stappen om regelingen aan te merken als selectief. In de analyse in twee stappen bestaat de eerste stap uit de vaststelling of de begunstigden van de regeling gunstig worden behandeld in vergelijking met andere ondernemingen die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden. Indien dat het geval is, kan de maatregel prima facie als selectief worden aangemerkt. De tweede stap bestaat er vervolgens in vast te stellen of dit verschil in behandeling gerechtvaardigd kan worden door de aard en de opzet van het belastingstelsel waarvan de regeling deel uitmaakt. Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-234/16 en C-235/16 ANGED, EU:C:2018:281, punt 35; zaak C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, EU:C:2017:496, punten 68 tot en met 72; zaak C-323/16 P, Eurallumina/Commissie, EU:C:2017:952, punt 62; zaak C-487/06 P, British Aggregates/Commissie, EU:C:2008:757, punten 82 en volgende; zaak C-172/03, Heiser, EU:C:2005:130, punten 40 en volgende; en zaak C-143/99 P, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, EU:C:2001:598, punten 41 en 42. Volgens de analyse in drie stappen bestaat de eerste stap uit de afbakening van het gewone of normale toepasselijke belastingstelsel in de betrokken lidstaat: het “referentiekader”. De tweede stap bestaat erin aan te tonen dat de betrokken belastingmaatregel een afwijking van dat kader vormt, voor zover deze een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de door dit kader nagestreefde doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Indien de regeling volgens de bevindingen afwijkt van het referentiekader en daarom prima facie selectief kan worden geacht, dient in een derde stap te worden beoordeeld of deze afwijking toch kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het referentiekader. Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos e.a., EU:C:2011:550, punt 49, en gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, World Duty Free/Commissie, EU:C:2016:981, punt 57.

(221) Zie zaak C-203/16 P, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie, EU:C:2018:505, punt 89.

(222) Zie zaak C-143/99, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, EU:C:2001:598, punt 41, en zaak C-279/08 P, Commissie / Nederland (NoX), EU:C:2011:551, punt 62.

(223) Zie gevoegde zaken C-106/09 P, Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, EU:C:2011:732, punt 75, en gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, World Duty Free/Commissie, EU:C:2016:981, punt 54.

(224) Zie C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, EU:C:2009:417, punt 50.

(225) Zie deel 2.3.2.

(226) Artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaalt: "Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming."

(227) Gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, ECLI:EU:C:2009:417, punt 65.

(228) Gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2009:417, punt 69.

(229) Zaak C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, punt 11. Zie ook zaak T-137/02, Pollmeier Malchow/Commissie, ECLI:EU:T:2004:304, punt 50.

(230) Zaak C-480/09 P, Acea Electrabel Produzione SpA/Commissie, EU:C:2010:787, punten 47 tot en met 55; zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA e.a., EU:C:2006:8, punt 112.

(231) Zie naar analogie zaak C-323/82, Intermills, EU:C:1984:345, punt 11. Zie ook gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 102: “de Commissie [heeft] terecht vastgesteld dat de regels inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten een voordeel vormden voor de coördinatiecentra en de groepen waartoe zij behoren”.

(232) Zaak C-667/13, Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português, EU:C:2015:151, punt 59 en aangehaalde rechtspraak. Zie ook artikel 1, onder f), van Verordening (EG) nr. 659/1999, waarin ”onrechtmatige steun” wordt gedefinieerd als “nieuwe steun die in strijd met artikel [108, lid 3, VWEU] tot uitvoering wordt gebracht”.

(233) De in artikel 107, lid 2, van het Verdrag vastgestelde afwijkingen hebben betrekking op: a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers; b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; en c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland.

(234) De in artikel 107, lid 3, van het Verdrag vastgestelde afwijkingen hebben betrekking op: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van bepaalde streken; b) steunmaatregelen voor bepaalde belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang of om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen; en e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad.

(235) Zaak T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, EU:T:2007:253, punt 34.

(236) Zaak T-308/11 P, Eurallumina/Commissie, EU:C:2014:894, punten 85 en 86.

(237) PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9.

(238) PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9.