DE Amtsblatt der Europäischen Union C 307/4

Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (1)

Sache COMP/38.589 — Wärmestabilisatoren

2010/C 307/04

Bei dieser Sache geht es um eine Kartellvereinbarung zwischen Herstellern von zwei Kategorien von Wärmestabilisatoren, die in der Produktion von PVC-Erzeugnissen verwendet werden: Zinnstabilisatoren und ESBO/Ester.

Der Entscheidungsentwurf gibt Anlass zu folgenden Bemerkungen:

Mitteilung der Beschwerdepunkte

Anlass für das Kommissionsverfahren war ein Kronzeugenantrag vom November 2002. Die Kommission nahm Nachprüfungen vor Ort vor. Neben dem Kronzeugen gab es vier Anträge auf Erlass der Geldbuße und/oder Ermäßigung der Geldbußen.

Am 18. März 2009 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an 15 Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen (die „beteiligten Unternehmen“) (2).

In der Mitteilung gelangte die Kommission zu der vorläufigen Schlussfolgerung, dass die beteiligten Unternehmen an einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EGV und Artikel 53 Absatz 1 EWRA mitgewirkt haben, die in Bezug auf Zinnstabilisatoren 13 Jahre von 1987 bis 2000 und in Bezug auf ESBO/Ester 9 Jahre von 1991 bis 2000 andauerte.

Frist für die Erwiderung auf die Beschwerdepunkte

Ursprünglich wurde den beteiligten Unternehmen eine Erwiderungsfrist bis zum 14. Mai 2009 gewährt. 13 beteiligte Unternehmen reichten begründete Anträge auf Verlängerung dieser Frist ein, die ich in allen Fällen gewährt habe. Drei beteiligte Unternehmen haben zu Recht eine weitere Verlängerung beantragt, die ich ebenfalls gewährte. Alle Unternehmen — mit einer Ausnahme — haben fristgerecht erwidert.

Akteneinsicht

Den beteiligten Unternehmen wurde Akteneinsicht in Form einer CD ROM gewährt. Darüber hinaus konnten sie mündliche und schriftliche Erklärungen auf der Grundlage der Kronzeugenregelung in den Räumlichkeiten der Kommission einsehen.

Baerlocher beantragte eine weitergehende Akteneinsicht. Ich habe diesem Antrag teilweise stattgegeben und zusätzliche Einsicht in bestimmte mündliche Erklärungen gewährt, damit Baerlocher mögliche Diskrepanzen zwischen verschiedenen Fassungen von Dokumenten prüfen konnte. Teilweise habe ich den Antrag jedoch zurückgewiesen, weil bei Gerichtshof ein Streit über die Anwendung des Anwaltsprivilegs anhängig war. Weitere beteiligte Unternehmen haben in verschiedenen Verfahrensstadien Einsicht in die Erwiderungen der anderen Unternehmen beantragt. Diese Anträge habe ich unter Verweis auf die Kommissions-Mitteilung zur Akteneinsicht und die einschlägige Rechtsprechung abgewiesen (3).

Mündliche Anhörung

Die mündliche Anhörung fand im Juni 2009 statt. Sämtliche beteiligten Unternehmen bis auf eines haben teilgenommen.

Die wichtigsten Vorbringen der beteiligten Unternehmen in Bezug auf ihre Verteidigungsrechte

In ihren schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen haben die beteiligten Unternehmen mehrere Verstöße gegen ihre Verteidigungsrechte gerügt, vor allem Verstöße gegen die Informationspflicht, die übermäßig lange Dauer des Verfahrens und das Unterlassen einer umfassenden Untersuchung.

Das Recht der Adressaten, von der Untersuchung unterrichtet zu werden

AC Treuhand, Elementis, Chemson, GEA und Faci machten einen Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte geltend, weil sie von dem Kommissionsverfahren gegen sie nicht rechtzeitig unterrichtet worden seien. AC Treuhand und Elementis forderten die Kommission deswegen auf, das Verfahren gegen sie einzustellen, während Chemson und GEA eine Ermittlungen bei ChemTrade Roth verlangten. Faci hat kein spezifisches Ansinnen vorgebracht.

i) AC Treuhand

AC Treuhand wurde erstmalig im Februar 2009 davon unterrichtet, dass sie möglicherweise eine Mitteilung der Beschwerdepunkte im Wärmestabilisatoren-Verfahren erhalten könnte, also 1 ½ Jahre nach dem ersten Auskunftsverlangen und 6 Monate nach dem Präzedenzurteil des Gerichts erster Instanz („GeI“) zur Informationspflicht der Kommission gegenüber der AC Treuhand in der Rechtssache „Organische Peroxyde“ (4). AC Treuhand wurde so spät von der GD Wettbewerb über das Verfahren informiert, obwohl das Unternehmen mehrfach sowohl vor als auch nach dem Urteil des GeI um eine Klärung ihrer Rolle im Verfahren gebeten hatte.

Gemessen an den Vorgaben des GeI hätte die Kommission die AC Treuhand zum Zeitpunkt des ersten Auskunftsverlangens im Oktober 2007 von ihrem Status unterrichten müssen. Der Umstand, dass die Informationsverpflichtung als solche erst im Juli 2008 vom Gericht ausdrücklich festgestellt wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil sie objektiv bereits vor dem Urteil bestand. Da die Mitteilung der Beschwerdepunkte in der Sache Organische Peroxyde AC Treuhand bereits im März 2003 zugestellt worden war, hätte die GD Wettbewerb den Status der AC Treuhand in diesem Fall kennen müssen, als sie ihr erstes Auskunftsverlangen an das Beratungsunternehmen richtete. Somit liegt eine Unregelmäßigkeit vor.

Die Frage, ob eine Informationspflicht der Kommission bereits zu einem früheren Zeitpunkt bestand (5), kann offen gelassen werden. Denn AC Treuhand hat nicht nachgewiesen, dass ihre verspätete Unterrichtung tatsächlich ihre Verteidigungsrechte im fraglichen Verfahren beeinträchtigt hat.

Dem Gericht zufolge kann der Umstand, dass eine juristische Person nicht rechtzeitig unterrichtet wurde, als solcher nicht zur Nichtigerklärung einer gegen sie ergangenen Kommissionsentscheidung führen. Zu prüfen bleibt nämlich noch, ob die von der Kommission begangene Unregelmäßigkeit konkret die Verteidigungsrechte des beteiligten Unternehmens im vorliegenden Verfahren beeinträchtigt hat (6).

Die AC Treuhand hat hierzu drei Argumente angeführt: erstens die Pensionierung eines wichtigen Zeugen am 31. August 2002; zweitens die schwindende Erinnerung des Betreffenden an die Vorkommnisse und drittens den Ablauf der Aufbewahrungspflicht für Firmenunterlagen, die nach Schweizerischem Recht 10 Jahre beträgt. Das erste Argument ist zurückzuweisen, da der Betreffende in den Ruhestand ging, bevor der Antrag von Chemtura auf Kronzeugenbehandlung bei der Kommission einging. Der Übergang in den Ruhestand wäre folglich auch dann erfolgt, wenn AC Treuhand rechtzeitig über die Kommissionsuntersuchung unterrichtet worden wäre. Der zweite und dritte Einwand sind eher abstrakter Natur und ungenau, da die AC Treuhand nicht nach Art und Umfang im Einzelnen darlegt, welche Informationen aus den Erinnerungen ihres ehemaligen Mitarbeiters bzw. aus ihren Archiven für die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte notwendig waren. In diesem Zusammenhang sollte nicht außer Acht gelassen werden, dass die AC Treuhand nach Erhalt einer Mitteilung der Beschwerdepunkte im Verfahren Organische Peroxyde 2003 wusste oder hätte wissen können, dass sie Gegenstand von Kommissionsuntersuchungen war. Aus diesen Gründen gelange ich zu der Schlussfolgerung, dass die Verteidigungsrechte der AC Treuhand nicht verletzt wurden.

ii) Elementis

Die Kommission hat Elementis in ihrem ersten Auskunftsverlangen im Mai 2008 ordnungsgemäß von möglichen Vorwürfen unterrichtet. Die Frage einer etwaigen früheren Informationspflicht kann offen gelassen werden, da die Argumente, auf die Elementis den Vorwurf einer Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte stützt, den rechtlichen Anforderungen nicht genügen. Elementis führt aus, dass ein Zeuge am 24. Januar 2008 verstorben sei. Ferner seien andere in den Beschwerdepunkten erwähnte oder anderweitig als wichtig betrachtete Zeugen unauffindbar oder unerreichbar. Schließlich sei das Auffinden einschlägiger Unterlagen schwierig, und die Erinnerung verfügbarer Zeugen verblasst.

Der Einwand von Elementis, es habe einige Zeugen nicht befragen können, überrascht, da mindestens zwei der genannten Zeugen gegenüber einem anderen beteiligten Unternehmen Aussagen gemacht haben. Darüber hinaus erläutert auch Elementis nur in allgemeiner Form, zu welchen Fragen die betreffenden Zeugen zusätzlichen Einblick hätten gewähren können. Völlig offen blieb sogar die nach der Rechtsprechung erforderliche Klärung der Frage, inwieweit ihre Aussagen Elementis bei seiner Verteidigung gegen den Zuwiderhandlungsvorwurf unterstützt hätten.

iii) Faci

Die Kommission hat auch Faci in ihrem ersten Auskunftsverlangen im Oktober 2007 ordnungsgemäß unterrichtet. Faci behauptet, dass es im Falle einer früheren Unterrichtung im Jahre 2003 oder zumindest vor dem Jahre 2007 hätte prüfen können, ob ein Kronzeugenantrag sinnvoll gewesen wäre. Nachdem alle an dem Vorfall beteiligten Mitarbeiter das Unternehmen verlassen hatten, sei man zu einer solchen Prüfung nicht mehr in der Lage gewesen.

Faci hat in seinem Vorbringen weder einen Verstoß gegen die Informationspflicht noch eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte hinreichend substantiiert, so dass seine Verfahrensrügen zurückzuweisen sind.

Untersuchungspflicht

Laut GEA und Chemson war — und ist — die Kommission verpflichtet, auch das Verhalten von ChemTrade Roth zu untersuchen. Beide Unternehmen verbanden in ihrer Erwiderung auf die Beschwerdepunkte ihr Recht, über ihren Status informiert zu werden, mit der Pflicht der Kommission zu einer umfassenden Untersuchung.

GEA und Chemson zogen sich noch während des Zuwiderhandlungszeitraums aus den betreffenden Branchen zurück. GEA veräußerte seine ESBO-Sparte im Mai 2000. Darüber hinaus wurde es von dem früheren Mutterunternehmen des unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligten Geschäftsbereichs (Dynamit Nobel AG und Chemetall GmbH) getrennt. Chemson hat (in Form eines Management-Buyouts) sämtliche Aktiva und Unterlagen zum ESBO-Geschäft 2002 an ChemTrade Roth veräußert und behauptet, seither keinerlei Zugang zu Unterlagen und Zeugen des ESBO-Geschäfts mehr zu haben. Zur Informationspflicht ist festzuhalten, dass die Kommission Chemson und GEA in den Auskunftsverlangen vom Oktober 2007 und Juli 2008 ordnungsgemäß auf mögliche Vorwürfe hingewiesen hat. Chemson hat demgegenüber auf einen besonderen Umstand verwiesen: seiner Auffassung nach sei es nicht auszuschließen und sogar wahrscheinlich, dass sich die Kommissionsermittlungen auch auf ChemTrade Roth erstreckt hätten, wenn der Verkauf in Form einer Anteilsveräußerung anstelle eines Management-Buyouts erfolgt wäre.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist es Sache der Kommission zu beurteilen, welche Ermittlungen erforderlich sind, um eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln festzustellen (7). Im vorliegenden Fall scheint eine Ermittlung bei ChemTrade Roth nicht erforderlich gewesen zu sein, um genügend Belastungsmaterial zum Nachweis des Kartells zu erhalten.

Im Hinblick auf entlastende Beweismittel ist die Lage jedoch weniger eindeutig. Auf der einen Seite läßt sich argumentieren, dass es in erster Linie Sache der Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte ist, entlastendes Material beizubringen, und dass weder GEA noch Chemson dargelegt haben, welches entlastende Material eine Ermittlung bei ChemTrade Roth hervorbringen könnte. Außerdem können Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte durch vertragliche Vereinbarungen ihren weiteren Informationszugang sicherstellen oder im Innenverhältnis die Haftung für Kartell-Geldbußen auf andere übertragen. Auf der anderen Seite ist die Kommission zu objektiven Ermittlungen verpflichtet, die in diesem Fall normalerweise auch ChemTrade Roth eingeschlossen hätte. Schließlich hätten sich Chemson und GEA möglicherweise in einer besseren Lage befunden, wenn die Ermittlungen nicht 2003 ausgesetzt worden wären oder wenn die Kommission die Adressaten früher davon unterrichtet hätte.

Ungeachtet dessen wäre die Versendung eines Auskunftsverlangens an oder die Vornahme einer Nachprüfung bei ChemTrade Roth nach der mündlichen Anhörung kaum erfolgversprechend gewesen. Es war nicht wirklich damit zu rechnen, dass diese Maßnahmen zu Ergebnissen geführt hätten, die ein etwaiges Versäumnis ausgeglichen hätten, da die einschlägigen Unterlagen (falls überhaupt vorhanden) höchstwahrscheinlich nicht länger aufbewahrt werden. Darüber hinaus hätte die Befragung früherer Vertreter des veräußerten Geschäftsbereichs nur mit deren Zustimmung erfolgen können.

Ferner war der Zugang zu den Dokumenten bereits 2002 verloren, d. h. vor Einleitung des Verfahrens. Ermittlungen bei ChemTrade Roth hätten somit lediglich einen Ersatz für den verlorenen Zugang zu den Erinnerungen der früheren Mitarbeiter bieten können (der ohnedies auch vertraglich von den beteiligten Unternehmen hätte vereinbart werden können).

Unter diesen Umständen war die Kommission entgegen dem Vorbringen von Chemson und GEA nicht zu Ermittlungen bei ChemTrade Roth verpflichtet. Sie hat durch die Unterlassung dieser Ermittlungen die Verteidigungsrechte der beiden Unternehmen nicht verletzt.

Dauer des Verfahrens

Insgesamt 9 der 15 beteiligten Unternehmen haben eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte aufgrund der langen Verfahrensdauer gerügt (8). Tatsächlich dauerte die Voruntersuchung länger als sechs Jahre. Dies mag für sich genommen als zu lang erscheinen.

Der Rechtsprechung zufolge ist der Grundsatz der angemessenen Verfahrensdauer in Verwaltungsverfahren zu beachten (9). Dieser Grundsatz gilt auch für die Ermittlungsphase des Kommissionsverfahrens uneingeschränkt (10).

Allerdings ruhten die Ermittlungen wegen der Gerichtsverfahren von Akzo/Ackros mehr als vier Jahre lang. Bei der Nachprüfung in den Geschäftsräumen von Ackros beriefen sich Vertreter des Unternehmens für bestimmte Unterlagen auf das Anwaltsgeheimnis. Im April 2003 baten Akzo und Ackros das Gericht um eine Bestätigung ihrer Rechtsauffassung. Während des Gerichtsverfahrens ruhte das Kommissionsverfahren. Vier Jahre später, im September 2007, wies das GeI die Klagen teils als unzulässig und teils als unbegründet ab (11).

Die GD Wettbewerb musste das Urteil des GeI abwarten, um den Mehrwert der Kronzeugenanträge beurteilen zu können (12). Dafür war maßgeblich, ob ein bestimmtes, in der Nachprüfung gefundenes Beweismittel verwertet werden konnte. Das Beweismittel ist zum Nachweis der Rechtsverletzung wesentlich.

Aus diesem Grunde war die Verfahrensdauer nicht unangemessen. Die Verteidigungsrechte der 9 beteiligten Unternehmen wurden dadurch nicht verletzt.

Der Entscheidungsentwurf

Im Entscheidungsentwurf hält die Kommission ihre Beschwerdepunkte im Wesentlichen aufrecht, allerdings mit einigen Änderungen:

— Die Beschwerdepunkte gegen Akzo Nobel Chemicals International BV und Addichem SA werden fallengelassen.

— Die Kommission erkennt zwar an, dass Arkema sich aus dem Zinnstabilisatoren-Kartell im Zeitraum vom 1. April 1996 bis zum 8. September 1997 zurück zog, macht Arkema aber haftbar für den ersten Zeitraum seiner Teilnahme (von 16. März 1994 bis 31. März 1996) auf der Basis, dass es später wieder am gleichen Kartell teilnahm. In Ausübung ihres Ermessens setzt die Kommission keine Geldbuße für Arkema für den ersten Zeitraum der Zuwiderhandlung fest. Die Kommission bewertet die Vereinbarungen zu Zinnstabilisatoren und zu ESBO/Estern als zwei getrennte Zuwiderhandlungen.

— Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass sie für keine prozedurale Unregelmäßigkeit verantwortlich gemacht werden kann, insbesondere für eine Unterlassung, die möglichen Adressaten einer Mitteilung von Beschwerdepunkten von der Untersuchung und ihrer Aussetzung zu unterrichten. Mit Blick auf die AC Treuhand stellt sie fest, dass diese unter den spezifischen Umständen dieses Falles zu dem Schluss hätte kommen können, dass sie ein mögliches Ziel der Untersuchung war. Die Kommission gelangt zu der Schlussfolgerung, dass sie im gesamten Verfahrensverlauf korrekt und angemessen gehandelt hat.

— Bei der Festsetzung der Geldbuße für Arkema berücksichtigt die Kommission drei vorherige, für Wiederholung (recidivism) relevante Entscheidungen (statt der zwei in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten vorherigen Entscheidungen). Die Kommission sandte am 20. Oktober 2009 ein Sachverhaltsschreiben an Arkema, in dem es über diese Auslassung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte informierte und Arkema die Möglichkeit gab, hierzu Kommentare einzureichen.

— Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass das Verfahren eine beachtliche Zeit gedauert hat, und dass dies eine Ermäßigung der Geldbuße rechtfertigt. Diese Ermäßigung ist jedoch nicht für Ackros und den Akzo-Konzern anwendbar, da deren Nichtigkeitsklage vor dem GeI im Zusammenhang mit dem Anwaltsprivileg von zentraler Bedeutung für die Verzögerung im vorliegenden Fall war.

Nach meiner Auffassung enthält der Entscheidungsentwurf nur Beschwerdepunkte, zu denen sich die beteiligten Unternehmen äußern konnten.

Fazit

Aus den obigen Gründen bin ich der Ansicht, dass das Anhörungsrecht sämtlicher Verfahrensbeteiligter in dieser Sache gewahrt wurde.

Brüssel, 5. November 2009 Michael ALBERS

(1) Nach Artikel 15 und 16 des Beschlusses 2001/462/EG, EGKS der Kommission vom 23. Mai 2001 über das Mandat von Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren — ABl. L 162 vom 19.6.2001, S. 21.

(2) (i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV und ihre Muttergesellschaft Akzo Nobel N.V. („Akzo“); (ii) Ackros Chemicals Ltd („Ackros“); (iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd („Elementis“); (iv) Elf Aquitaine SA („Elf“); (v) CECA SA und ihre Muttergesellschaft Arkema France SA („Arkema“); (vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd und ihre Muttergesellschaft MRF Michael Rosenthal GmbH („Baerlocher“); (vii) GEA Group AG („GEA“); (viii) Chemson GmbH und Chemson Polymer-Additive AG („Chemson“); (ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH („ACW“); (x) Addichem SA („Addichem“); (xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH und ihre Muttergesellschaft Chemtura Corporation („Chemtura“); (xii) Ciba Lampertheim GmbH und ihre Muttergesellschaft Ciba Holding AG („Ciba“); (xiii) Faci SpA („Faci“); (xiv) Reagens SpA („Reagens“); und (xv) AC Treuhand AG („AC Treuhand“).

(3) Siehe beispielsweise Rs. C-204/00 Aalborg Portland A/S/Kommission, Slg. 2004, S. I-123, Rdnr. 70: „keinen allgemeinen und abstrakten Grundsatz darstellt, wonach die Verfahrensbeteiligten stets die Möglichkeit haben müssen, … alle beigezogenen Schriftstücke, die andere Personen betreffen, übermittelt zu bekommen.“

(4) Rs. T-99/04, AC Treuhand/Kommission, Rdnr. 56. Siehe auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. a EMRK und EGMR, Rs. Nr. 13972/88, Imbrioscia/Schweiz, Urteil vom 24. November 1993, Nummer 36.

(5) AC Treuhand hätte nach eigenem Bekunden bereits unterrichtet werden müssen, nachdem die Kommission ihre Prüfung der Kronzeugenanträge abgeschlossen hatte, d. h. ungefähr Mitte 2003.

(6) Rs. T-99/04, AC Treuhand/Kommission, Rdnr. 58. S. a. verb. Rs. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Aalborg Portland u. a./Kommission, Slg. 2004, S. I-123, und Rs. C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, Slg. 2006, S. I-8725.

(7) Rs. C-94/00, Roquette Frères/Kommission, Slg. 2002, S. I-9011, Rdnr. 78.

(8) AC Treuhand, ACW, Akzo-Tochtergesellschaften, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA, Reagens.

(9) Verb. Rs. C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 2000, S. I-8375, Rdnr. 179; s. a. Rs. C-167/04 P, JCB Service/Kommission, Slg. 2006, S. I-8935, Rdnr. 60.

(10) Rs. C-113/04 P, Technische Unie BV/Kommission, Slg. 2006, S. I-8831, Rdnr. 54 f.

(11) Rs. T 112/05, Akzo Nobel u. a./Kommission, Slg. 2007, S. II-05049.

(12) Ziffer 26 der Kronzeugenregelung von 2002.