Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Neufassung) /* KOM/2011/0656 endgültig - 2011/0298 (COD) */





BEGRÜNDUNG 1. Kontext des Vorschlags Die im November 2007 in Kraft getretene Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente („Markets in Financial Instruments Directive“, MiFID) ist einer der Grundpfeiler der Finanzmarktintegration in der EU. Im Einklang mit dem „Lamfalussy-Verfahren“[1] wurden eine Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2004/39/EG)[2], eine Durchführungsrichtlinie (Richtlinie 2006/73/EG)[3] und eine Durchführungsverordnung (Verordnung Nr. 1287/2006)[4] erlassen. Die MiFID bildet den Rechtsrahmen für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten (wie Vermittlung, Beratung, Handel, Portfolioverwaltung, Übernahme von Emissionen usw.) durch Banken und Wertpapierfirmen sowie für den Betrieb geregelter Märkte durch Marktbetreiber. Ferner legt sie Befugnisse und Pflichten der zuständigen nationalen Behörden in Bezug auf diese Tätigkeiten fest. Übergeordnetes Ziel ist die Förderung der Integration, Wettbewerbsfähigkeit und Effizienz der EU-Finanzmärkte. So können die Mitgliedstaaten seit Inkrafttreten der Richtlinie nicht mehr verlangen, dass der gesamte Handel mit Finanzinstrumenten an traditionellen Börsen stattfindet. Damit wurde ein europaweiter Wettbewerb zwischen solchen Börsen und alternativen Handelsplätzen möglich. Darüber hinaus eröffnete die Richtlinie für Banken und Wertpapierfirmen bessere Möglichkeiten für eine EU-weite Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, sofern bestimmte organisatorische Anforderungen und Meldepflichten sowie umfassende Vorschriften zur Gewährleistung des Anlegerschutzes eingehalten werden. Dreieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der Richtlinie ist ein stärkerer Wettbewerb zwischen den Handelsplätzen beim Handel mit Finanzinstrumenten zu verzeichnen und können die Anleger aus einem breiteren Spektrum von Dienstleistungsanbietern und Finanzinstrumenten auswählen. Befördert wurde diese Entwicklung durch den technologischen Fortschritt. Insgesamt sind die Transaktionskosten zurückgegangen und hat sich die Integration verstärkt.[5] Allerdings sind verschiedene Probleme zutrage getreten. Erstens hat das stärker wettbewerbsorientierte Umfeld neue Herausforderungen entstehen lassen. Die Vorteile des verstärkten Wettbewerbs kommen nicht allen Marktteilnehmern in gleichem Maße zugute und werden nicht immer an die Endanleger, ob Klein- oder Großanleger, weitergegeben. Die mit dem Wettbewerb einhergehende Marktfragmentierung hat zudem das Handelsumfeld komplexer gemacht, insbesondere was die Erhebung von Handelsdaten angeht. Zweitens wurden verschiedene Bestimmungen der MiFID inzwischen von Marktentwicklungen und technologischen Entwicklungen überholt. Das gemeinsame Interesse an transparenten, einheitlichen Wettbewerbsbedingungen zwischen Handelsplätzen und Wertpapierfirmen läuft Gefahr, unterminiert zu werden. Drittens hat die Finanzkrise Schwachstellen bei der Regulierung anderer Instrumente als Aktien, die hauptsächlich zwischen professionellen Anlegern gehandelt werden, offengelegt. Frühere Annahmen, denen zufolge sich Markteffizienz eher durch die Beschränkung auf ein Minimum an Transparenz, Kontrolle und Anlegerschutz in Bezug auf den Handel mit Finanzinstrumenten erreichen lässt, sind nicht länger haltbar. Schließlich unterstreichen die rapide Innovation und die zunehmende Komplexität von Finanzinstrumenten, wie wichtig ein den aktuellen Anforderungen genügender hoher Anlegerschutz ist. Zwar haben sich die umfassenden Vorschriften der MiFID angesichts der Erfahrung der Finanzkrise als weitgehend gerechtfertigt erwiesen, doch wurde auch offenkundig, dass gezielte und ehrgeizige Verbesserungen erforderlich sind. Die Überarbeitung der MiFID ist daher integraler Bestandteil der Reformen, die – nach der durchlebten Finanzkrise – auf die Schaffung eines sichereren, solideren, transparenteren, verantwortungsvolleren Finanzsystems, das im Dienste der Wirtschaft und der Gesellschaft als Ganzes steht, sowie auf die Gewährleistung eines stärker integrierten, effizienten und wettbewerbsfähigen EU-Finanzmarkts abzielen.[6] Zudem ist sie ein wichtiges Vehikel, um die auf der Ebene der G 20 eingegangene Verpflichtung[7] einzulösen, sich den weniger stark regulierten und weniger transparenten Bereichen des Finanzsystems zuzuwenden und Organisation, Transparenz und Überwachung der verschiedenen Marktsegmente, insbesondere in Bezug auf die größtenteils außerbörslich („over the counter“, OTC)[8] gehandelten Instrumente, zu verbessern, und ergänzt damit den Legislativvorschlag zu OTC-Derivaten, zentralen Gegenparteien und Transaktionsregistern[9]. Gezielte Verbesserungen sind zudem erforderlich, um Überwachung und Transparenz der Warenderivatemärkte im Hinblick auf deren Funktionen der Absicherung und der Preisfeststellung zu stärken und um im Lichte der Entwicklung von Marktstrukturen und der Technologie einen fairen Wettbewerb und effiziente Märkte zu gewährleisten. Darüber hinaus sind bestimmte Änderungen des Rechtsrahmens für den Anlegerschutz erforderlich, wobei es den sich herausbildenden Praktiken Rechnung zu tragen und das Anlegervertrauen zu stärken gilt. Schließlich hat sich die EU auch – im Einklang mit den Empfehlungen der Larosière-Gruppe und den Schlussfolgerungen des ECOFIN-Rates[10] – verpflichtet, die den Mitgliedstaaten durch die EU-Finanzdienstleistungsrichtlinien eingeräumten Ermessensspielräume gegebenenfalls zu reduzieren. Dies ist eine Art roter Faden, der sich durch alle von der MiFID-Überprüfung abgedeckten Bereiche zieht. Angestrebt werden die Festlegung eines einheitlichen Regelwerks für die EU-Finanzmärkte, mehr Wettbewerbsgleichheit für die Mitgliedstaaten und die Marktteilnehmer, die Optimierung von Aufsicht und Rechtsdurchsetzung, eine Reduzierung der Kosten für die Marktteilnehmer, eine Verbesserung der Zugangsbedingungen und die Stärkung der globalen Wettbewerbsfähigkeit der EU-Finanzwirtschaft. Daher untergliedert sich der Vorschlag zur Änderung der MiFID in zwei Legislativvorschläge: eine Verordnung, die Anforderungen festlegt in Bezug auf die Veröffentlichung von Handelstransparenzdaten und die Meldung von Geschäftsdaten an die zuständigen Behörden, die Beseitigung von Barrieren, die einen diskriminierungsfreien Zugang zu Clearing-Einrichtungen verhindern, die Verpflichtung zur Verlagerung des Derivatehandels an organisierte Handelsplätze, spezifische Aufsichtsmaßnahmen in Bezug auf Finanzinstrumente und Derivatepositionen und die Erbringung von Dienstleistungen durch Drittlandfirmen ohne Zweigniederlassungen einerseits, und eine Richtlinie, die Änderungen vorsieht in Bezug auf spezifische Anforderungen an die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, die Möglichkeiten, Ausnahmen von der geltenden Richtlinie zu gewähren, die Anforderungen an die Organisation und die Wohlverhaltensregeln von Wertpapierfirmen, die organisatorischen Anforderungen an Handelsplätze, die Zulassung und laufenden Pflichten der Erbringer von Datendiensten, die Befugnisse der zuständigen Behörden, Sanktionen und die auf Drittlandfirmen, die über eine Zweigniederlassung tätig werden, anwendbaren Vorschriften andererseits. 2. Ergebnisse der Konsultation interessierter Kreise und der Folgenabschätzung Die Initiative ist das Ergebnis ausgiebiger, kontinuierlicher Dialoge und Konsultationen mit allen wichtigen Interessenträgern, einschließlich Wertpapierregulierungsbehörden, und allen Gruppen von Marktteilnehmern, einschließlich Emittenten und Kleinanlegern. Bei der Ausarbeitung der Initiative wurden die im Rahmen der öffentlichen Konsultation vom 8. Dezember 2010 bis zum 2. Februar 2011[11] geäußerten Standpunkte berücksichtigt ebenso wie die Ergebnisse einer gut besuchten zweitägigen öffentlichen Anhörung, die am 20./21. September 2010 stattfand[12], sowie der Input, der auf den seit Dezember 2009 abgehaltenen ausgiebigen Sitzungen mit einem breiten Spektrum von Interessengruppen geleistet wurde. Schließlich trägt der Vorschlag auch den Anmerkungen und Analysen Rechnung, die in den vom Europäischen Ausschuss der Wertpapierregulierungsbehörden ("Committee of European Securities Regulators", CESR) – der jetzigen Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA)[13] – veröffentlichten Dokumenten und technischen Empfehlungen enthalten sind. Außerdem wurden zwei Studien[14] bei externen Beratungsunternehmen in Auftrag gegeben, um die Überarbeitung der MiFID vorzubereiten. Gegenstand der ersten Studie, die am 10. Februar 2010 bei PriceWaterhouseCoopers in Auftrag gegeben und am 13. Juli 2010 vorgelegt wurde, war die Erhebung von Daten über Marktaktivitäten und andere MiFID-bezogene Aspekte. Die zweite – am 21. Juli 2010 in Auftrag gegebene und am 23. Mai 2011 übermittelte – Studie hatte eine Kosten/Nutzen-Analyse der verschiedenen im Kontext der MiFID-Überarbeitung zu prüfenden politischen Optionen zum Gegenstand. Im Rahmen ihrer Politik einer „besseren Rechtsetzung“ hat die Kommission eine Folgenabschätzung zu den verschiedenen Handlungsalternativen vorgenommen. Die einzelnen politischen Optionen wurden anhand mehrerer Kriterien bewertet: Transparenz der Markttätigkeiten für Regulierungsbehörden und Marktteilnehmer; Anlegerschutz und Anlegervertrauen; Wettbewerbsgleichheit für Handelsplätze und Handelssysteme in der EU; Kosteneffizienz, d. h. Umfang, in dem die Optionen geeignet sind, die angestrebten Ziele zu erreichen und ein kosteneffektiveres und effizienteres Funktionieren der Wertpapiermärkte zu fördern. Generell ist davon auszugehen, dass die Überprüfung der MiFID einmalige Befolgungskosten von 512 bis 732 Mio. EUR und laufende Kosten von 312 bis 586 Mio. EUR verursachen wird. Die zu erwartenden einmaligen und laufenden Kosten bewegen sich somit in einer Größenordnung von 0,10 bis 0,15 % bzw. 0,06 bis 0,12 % der Gesamtbetriebsausgaben des EU-Bankensektors. Dies ist wesentlich weniger als die bei Einführung der MiFID verursachten Kosten. Die einmaligen Auswirkungen der MiFID-Einführung auf die Kosten wurden seinerzeit auf 0,56 % (Privatkundenbanken und Sparkassen) und 0,68 % (Investmentbanken) der Gesamtbetriebsausgaben und die laufenden Befolgungskosten auf 0,11 (Privatkundenbanken und Sparkassen) bis 0,17 % (Investmentbanken) der Gesamtbetriebsausgaben veranschlagt. 3. Rechtliche Aspekte 3.1. Rechtsgrundlage Der Vorschlag stützt sich auf Artikel 53 Absatz 1 AEUV. Mit dieser Richtlinie soll die Richtlinie 2004/39/EG ersetzt werden, was die Harmonisierung der nationalen Zulassungsvorschriften in folgenden Bereichen angeht: die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder die Ausübung von Anlagetätigkeiten durch Wertpapierfirmen, der Erwerb von qualifizierten Beteiligungen, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, die diesbezüglichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden von Aufnahme- und Herkunftsmitgliedstaaten sowie die Bedingungen für die Zulassung und die Ausübung von Tätigkeiten auf geregelten Märkten und von Marktdatendiensten. Ziel und Gegenstand dieses Vorschlag ist in erster Linie die Harmonisierung nationaler Vorschriften über den Zugang zur Tätigkeit von Wertpapierfirmen, regulierten Märkten und Marktdatendiensten, die Modalitäten für deren Governance und deren Aufsichtsrahmen. Deshalb stützt sich der Vorschlag auf Artikel 53 Absatz 1 AEUV. Dieser Vorschlag ergänzt die vorgeschlagene Verordnung [MIFIR], mit der einheitliche und direkt anwendbare Anforderungen aufgestellt werden, die für das reibungslose Funktionieren des Marktes für Finanzinstrumente erforderlich sind, beispielsweise in Bezug auf die Veröffentlichung von Handelsdaten, die Meldung von Geschäften an die zuständigen Behörden und spezielle Befugnisse für die zuständigen Behörden und die ESMA. 3.2. Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit Nach dem Subsidiaritätsprinzip (Artikel 5 Absatz 3 des AEUV) wird die Union nur dann tätig, sofern und soweit die angestrebten Ziele auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf EU-Ebene zu verwirklichen sind. Die meisten der im Zuge der Richtlinienüberarbeitung behandelten Aspekte werden bereits durch den mit der geltenden MiFID geschaffenen Rechtsrahmen abgedeckt. Im Übrigen sind Finanzmärkte ihrem Wesen nach grenzüberschreitender Natur und werden dies künftig in noch stärkerem Maße sein. Die Bedingungen, unter denen Firmen und Betreiber in diesem Kontext miteinander in Wettbewerb treten können, müssen – ob es um die Vorschriften zur Vor- und zur Nachhandelstransparenz, um den Anlegerschutz oder um die Bewertung und Kontrolle von Risiken durch die Marktteilnehmer geht – über Grenzen hinweg einheitlich sein. Dies ist derzeit ein zentrales Anliegen der MiFID. Nun sind Maßnahmen auf europäischer Ebene erforderlich, um den durch die MiFID geschaffenen Regulierungsrahmen zu aktualisieren bzw. zu ändern und damit den Entwicklungen, die sich seit der Umsetzung der MiFID auf den Finanzmärkten vollzogen haben, Rechnung zu tragen. Die Verbesserungen, die die Richtlinie bereits mit Blick auf die Integration und Effizienz der Finanzmärkte und Finanzdienstleistungen in Europa gebracht hat, würden damit durch geeignete Anpassungen unterfüttert, so dass sich ein robuster Rechtsrahmen für den Binnenmarkt verwirklichen lässt. Angesichts dieser Integration wären isolierte nationale Maßnahmen weit weniger effizient und würden zu einer Fragmentierung der Märkte und damit zu Regulierungsarbitrage und Wettbewerbsverzerrungen führen. So hätten beispielsweise ein unterschiedlicher Grad an Markttransparenz oder Anlegerschutz in den Mitgliedstaaten eine Zersplitterung der Märkte, eine Gefährdung von Liquidität und Effizienz und eine schädliche Aufsichtsarbitrage zur Folge. Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) sollte ebenfalls eine zentrale Rolle bei der Umsetzung des neuen EU-weiten Rahmens spielen. Um das Funktionieren des Binnenmarktes für Wertpapiere zu verbessern, muss die ESMA mit speziellen Befugnissen ausgestattet werden. Der Vorschlag trägt in vollem Umfang dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung, der besagt, dass die Maßnahme der EU angemessen sein sollte, um die angestrebten Ziele zu erreichen, und nicht über das hierfür erforderliche Maß hinausgehen darf. Er ist vereinbar mit diesem Grundsatz und gewährleistet ein ausgewogenes Verhältnis zwischen öffentlichem Interesse einerseits und Kosteneffizienz der Maßnahme andererseits. Die den verschiedenen Beteiligten auferlegten Verpflichtungen wurden sorgfältig austariert. Insbesondere wurde bei der Festlegung der Anforderungen durchgängig auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Anlegerschutz, Markteffizienz und Kosten für die Branche geachtet. 3.3. Einhaltung der Artikel 290 und 291 AEUV Am 23. September 2009 hat die Kommission Vorschläge für Verordnungen zur Errichtung der EBA, der EIOPA und der ESMA angenommen. Diesbezüglich möchte die Kommission auf die Erklärungen zu Artikel 290 und 291 AEUV verweisen, die sie anlässlich der Verabschiedung der Verordnungen zur Errichtung der europäischen Aufsichtsbehörden abgegeben hat: „Was das Verfahren zur Festlegung von Regulierungsstandards anbelangt, unterstreicht die Kommission den einzigartigen Charakter des Finanzdienstleistungssektors, der sich aus der Lamfalussy-Struktur ergibt und auch ausdrücklich in der dem AEUV beigefügten Erklärung Nr. 39 anerkannt wurde. Die Kommission hat jedoch erhebliche Zweifel, ob die Beschränkung ihrer Rolle in Bezug auf den Erlass von delegierten Rechtsakten und Durchführungsmaßnahmen im Einklang mit den Artikeln 290 und 291 AEUV steht.“ 3.4. Einzelerläuterungen zum Vorschlag 3.4.1. Allgemeines – Gleiche Wettbewerbsbedingungen Ein zentrales Ziel des Vorschlags ist es, sicherzustellen, dass der gesamte organisierte Handel an regulierten Handelsplätzen stattfindet: an geregelten Märkten, über multilaterale Handelssysteme („multilateral trading facilities“, MTF) oder über organisierte Handelssysteme („organised trading facilities“, OTF). Für all diese Handelsplätze werden identische Vor- und Nachhandelstransparenzanforderungen gelten. Ebenso werden die Anforderungen in Bezug auf organisatorische Aspekte und die Marktaufsicht für alle drei Arten von Handelsplätzen nahezu identisch sein. Damit werden für funktional vergleichbare Tätigkeiten, die die Handelsinteressen Dritter zusammenführen, gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen. Wichtig hervorzuheben ist jedoch, dass die Transparenzanforderungen jeweils auf die verschiedenen Arten von Instrumenten, namentlich Eigenkapitalinstrumente, Schuldverschreibungen und Derivate, sowie auf die verschiedenen Arten des Handels, namentlich Orderbuchsysteme und Kursnotierungssysteme, zugeschnitten werden. Bei allen drei Arten von Handelsplätzen ist der Betreiber der Plattform neutral. Kennzeichnend für geregelte Märkte und multilaterale Handelssysteme ist die nichtdiskretionäre Ausführung von Geschäften. Das bedeutet, dass Geschäfte nach vorab festgelegten Regeln ausgeführt werden. Im Übrigen stehen die verschiedenen Handelsplätze miteinander in Wettbewerb, wenn es darum geht, ihre Dienste einer breiten Mitgliedschaft anzubieten, vorausgesetzt, dass bestimmte transparente Kriterien erfüllt werden. Der Betreiber eines OTF hingegen verfügt über einen gewissen Ermessensspielraum hinsichtlich der Art und Weise der Ausführung eines Geschäfts. In seinem Verhältnis zu den Nutzern der Plattform gelten für den Betreiber Anlegerschutzbestimmungen, Wohlverhaltensregeln und die Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung. . Zugangsregeln sowie Art und Weise der Ausführung über ein OTF müssen klar und transparent sein, doch verfügt der Betreiber über die Möglichkeit, für Kunden Dienste zu erbringen, die sich qualitativ – wenn nicht sogar funktional – von den Diensten unterscheiden, die geregelte Märkte und MTF ihren Mitgliedern und Teilnehmern anbieten. Um zum einen die Neutralität des OTF-Betreibers in Bezug auf sämtliche Geschäfte zu gewährleisten und zum anderen sicherzustellen, dass die Erbringung der den Kunden geschuldeten Dienste nicht durch die Möglichkeit einer Gewinnerzielung auf deren Kosten beeinträchtigt wird, ist es angezeigt, dem OTF-Betreiber zu untersagen, bei seinen Handelsaktivitäten eigenes Kapital einzusetzen. Schließlich kann ein organisierter Handel auch im Wege einer systematischen Internalisierung stattfinden. Ein systematischer Internalisierer (SI) kann Kundenaufträge unter Einsatz eigenen Kapitals ausführen. Ein SI darf jedoch Interessen Dritter am Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten funktional nicht in derselben Weise zusammenführen wie ein geregelter Markt, ein MTF oder ein OTF und ist somit auch kein Handelsplatz. Es werden der Grundsatz der kundengünstigsten Ausführung und die Wohlverhaltensregeln gelten, so dass der Kunde genau wissen wird, wann er Geschäfte mit der Wertpapierfirma und wann er Geschäfte mit Dritten tätigt. Für SI gelten in Bezug auf Vorhandelstransparenz und Zugang besondere Anforderungen. Auch hier werden die Transparenzanforderungen auf die verschiedenen Arten von Instrumenten, namentlich Aktien, Schuldverschreibungen und Derivate, zugeschnitten sein und unterhalb bestimmter Schwellenwerte gelten. Sämtliche Geschäfte für eigene Rechnung, die eine Wertpapierfirma mit Kunden, einschließlich anderer Wertpapierfirmen, tätigt, sind somit als „Over-the-Counter“-Geschäfte zu betrachten. OTC-Handelstätigkeiten, die nicht der Definition der Tätigkeit eines systematischen Internalisierers entsprechen, welche durch Änderungen der Durchführungsvorschriften weiter gefasst werden soll, dürfen nicht systematisch erfolgen und müssen unregelmäßig sein. 3.4.2. Ausweitung der MiFID-Regeln auf gleichartige Produkte und Dienstleistungen (Artikel 1, 3,4) Im Rahmen der Arbeiten zu den Standardprodukten für Privatanleger (PRIP)[15] hat sich die Kommission dazu verpflichtet, für einen einheitlichen Regulierungsansatz auf der Grundlage der MiFID-Bestimmungen zu sorgen, was den Vertrieb verschiedener Finanzprodukte, die ähnliche Erfordernisse der Anleger erfüllen und vergleichbare Fragen hinsichtlich des Anlegerschutzes aufwerfen, an Privatanleger angeht. Zweitens wurden Fragen aufgeworfen hinsichtlich der Anwendbarkeit der MIFID, wenn Wertpapierfirmen oder Kreditinstitute ihre eigenen Wertpapiere ausgeben und verkaufen. Während die Anwendung der MIFID eindeutig ist, wenn die Anlageberatung als Teil des Verkaufs geleistet wird, ist im Fall von Dienstleistungen ohne Beratung, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass eine Wertpapierfirma oder eine Bank keine MiFID-Dienstleistung erbringt, größere Klarheit vonnöten. Schließlich ist es angesichts der Erfahrungen mit der Finanzkrise, der Komplexität der Finanzmärkte und -produkte und der Notwendigkeit, dass sich Anleger auf einen gleichwertigen Schutz unabhängig von dem Ort oder der Art der Dienstleistungsanbieter verlassen können, nicht länger vertretbar, dass die Regeln der Mitgliedstaaten für von der MIFID ausgenommene Institute mit örtlichem Tätigkeitsfeld, die nur eine begrenzte Palette von Wertpapierdienstleistungen anbieten, unterschiedlich sind. Die Vorschläge weiten daher die MiFID-Anforderungen – insbesondere die Wohlverhaltensregeln sowie die Regeln über den Umgang mit Interessenkonflikten – auf den Verkauf strukturierter Einlagen von Kreditinstituten mit und ohne Beratung aus, legen fest, dass die MiFID auch für Wertpapiere von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten gilt, die ihre eigenen Wertpapiere verkaufen, wenn sie keine Beratung leisten, und verlangt von den Mitgliedstaaten, zur MiFID analoge Anforderungen an Zulassung und Geschäftsausübung in den nationalen Rechtsvorschriften auf in ihrem Gebiet niedergelassene Rechtspersonen anzuwenden. 3.4.3. Überarbeitung der Ausnahmen von der MiFID (Artikel 2) In der MiFID wird der Handel für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten unter den Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten aufgeführt, die einer Zulassung bedürfen. Allerdings wurden drei Ausnahmen eingeführt, um Personen auszuschließen, die für eigene Rechnung ausschließlich, als Nebentätigkeit einer anderen nicht finanziellen Unternehmenstätigkeit oder als Teil einer nicht finanziellen Tätigkeit beim Handel mit Waren mit Finanzinstrumenten handeln. Im Einklang mit den G-20-Verpflichtungen sollte sichergestellt werden, dass Firmen, die Wertpapierdienstleistungen für Kunden erbringen und Anlagetätigkeiten auf professioneller Basis leisten, von den MiFID-Bestimmungen angemessen erfasst werden. In den Vorschlägen werden daher die Ausnahmen auf Tätigkeiten beschränkt, die für die MiFID weniger zentral sind und die in erster Linie Eigengeschäfte betreffen bzw. gewerblicher Natur sind oder die keinen Hochfrequenzhandel darstellen. 3.4.4. Anpassungen des Marktstrukturrahmens (Artikel 18, 19, 20, 32, 33, 34, 53, 54) Die Marktentwicklungen seit der MiFID haben den aktuellen, für verschiedene Arten von Ausführungsplätzen geltenden Rechtsrahmen, der einen fairen Wettbewerb, gleiche Ausgangsbedingungen und transparente, effiziente Märkte sichern soll, zum Teil in Frage gestellt. Seine hauptsächlich auf den Handel mit Eigenkapitalfinanzinstrumenten ausgelegte Funktion und Konzeption, die Notwendigkeit, Transparenz und Belastbarkeit auf den Märkten für andere Produkte als Eigenkapitalfinanzinstrumente zu verbessern, und die Tatsache, dass nicht alle Formen des organisierten Handels, die sich in den letzten Jahren entwickelt haben, den Begriffsbestimmungen und Anforderungen der in der MiFID vorgesehenen Dreiteilung – regulierte Märkte, multilaterale Handelssysteme, systematische Internalisierer – genau entsprechen: all dies deutet darauf hin, dass eine Präzisierung des derzeitigen Rahmens notwendig ist. Mit den Vorschlägen wird eine neue Kategorie für organisierte Handelssysteme geschaffen, die keiner der bestehenden Kategorien entspricht; dabei werden strenge Anforderungen an die Organisation und identische Transparenzregeln festgelegt. Außerdem werden zentrale Anforderungen für alle Handelsplätze angepasst, um dem größeren Wettbewerb und dem gestiegenen grenzüberschreitenden Handel infolge technologischer Fortschritte und aufgrund der MiFID Rechnung zu tragen. 3.4.5. Verbesserungen der Corporate Governance (Artikel 9, 48) In der MiFID wird verlangt, dass die Personen, die die Geschäfte einer Wertpapierfirma tatsächlich leiten, gut beleumundet sind und über ausreichende Erfahrung verfügen, um die solide und umsichtige Führung der Wertpapierfirma sicherzustellen. Im Einklang mit der Arbeit der Kommission zur Corporate Governance im Finanzsektor[16] wird vorgeschlagen, diese Bestimmungen hinsichtlich Profil, Rolle und Verantwortlichkeiten sowohl der Mitglieder mit Leitungsfunktionen als auch derjenigen mit Aufsichtsfunktionen und der Ausgewogenheit der Zusammensetzung der Leitungsorgane zu verschärfen. Insbesondere geht es in den Vorschlägen darum, dass die Mitglieder des Leitungsorgans über ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und die Risken verstehen, die mit der Tätigkeit der Firma verbunden sind, damit die Firma solide und umsichtig im Interesse der Anleger und der Marktintegrität geführt wird. 3.4.6. Verschärfte organisatorische Anforderungen zur Sicherung der Effizienz und Integrität der Märkte (Artikel 16, 51) Technologische Entwicklungen beim Handel mit Finanzinstrumenten eröffnen neue Möglichkeiten, stellen uns aber auch vor Herausforderungen. Auch wenn die Folgen im Allgemeinen als positiv für die Marktliquidität gewertet werden und nach allgemeiner Auffassung die Effizienz der Märkte dadurch verbessert worden ist, so zeigt sich, dass spezielle rechtliche und aufsichtsbezogene Maßnahmen erforderlich sind, um mit den potenziellen Gefahren richtig umzugehen, die sich durch den algorithmischen Handel und den Hochfrequenzhandel für die geordnete Funktionsweise der Märkte ergeben. Insbesondere soll mit den Vorschlägen erreicht werden, dass die MIFID alle Akteure, die im Hochfrequenzhandel tätig sind, abdeckt. Des weiteren sollen angemessene organisatorische Sicherheitsvorkehrungen von diesen Firmen und denen, die den Marktzugang zu Hochfrequenzhändlern anbieten, verlangt werden und Handelsplätzen vorgeschrieben werden, sinnvolle Risikokontrollen vorzusehen, um marktstörenden Handel einzudämmen und die Belastbarkeit ihrer Plattformen zu gewährleisten. Ferner soll zur Aufsicht und Überwachung solcher Tätigkeiten durch die zuständigen Behörden beigetragen werden. 3.4.7. Verschärfung der Anlegerschutzregelungen (Artikel 13, 24, 25, 27, 29, Anhang I – Abschnitt A) Nach allgemeiner Auffassung hat die MiFID den Schutz sowohl von Kleinanlegern als auch von professionellen Anlegern verbessert. Dennoch hat die Erfahrung gezeigt, dass sich durch Änderungen in mehreren Bereichen die Fälle begrenzen ließen, in denen die Gefahr, dass Nachteile für den Anleger entstehen, am akutesten ist. Mit dem Vorschlag wird der rechtliche Rahmen für die Anlageberatung und die Portfolioverwaltung verschärft und die Möglichkeit von Wertpapierfirmen, Anreize von Drittparteien anzunehmen, eingeschränkt. Daneben werden die Bedingungen und Voraussetzungen klar festlegt, unter denen Anleger auf dem Markt für bestimmte nicht komplexe Instrumente mit minimalen Pflichten bzw. minimalem Schutz von Seiten ihrer Wertpapierfirma frei Geschäfte tätigen können. Darüber hinaus wird mit dem Richtlinienvorschlag ein Rahmen für den Umgang mit Querverkäufen eingeführt, damit Anleger ordnungsgemäß informiert werden und sich diese Methoden für sie nicht negativ auswirken. Der Vorschlag stärkt die Anforderungen an den Umgang mit Geldern oder Instrumenten, die Kunden gehören, durch die Wertpapierfirmen und ihre Vermittler und klassifiziert die Verwahrung von Finanzinstrumenten im Namen von Kunden als eine Wertpapierdienstleistung. Mit dem Vorschlag soll dazu beigetragen werden, dass die Kunden über die für sie geleisteten Dienstleistungen und die Ausführung ihrer Aufträge besser informiert werden. 3.4.8. Erhöhter Schutz für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen für andere Anleger als Kleinanleger (Artikel 30, Anhang II) Die MiFID-Einstufung von Kunden in Kleinanleger, professionelle Anleger und geeignete Gegenparteien bietet ein angemessenes, zufriedenstellendes Maß an Flexibilität und sollte daher weitgehend unverändert beibehalten werden. Jedoch haben ausführliche Beispiele im Bereich von Geschäften mit komplexen Instrumenten durch kommunale Behörden und Gebietskörperschaften gezeigt, dass deren Klassifizierung im MiFID-Rahmen unzureichend ist. Zweitens haben zwar viele ausführliche Anforderungen der Wohlverhaltensregeln für die Beziehungen zwischen geeigneten Gegenparteien bei deren vielfachen täglichen Geschäften keine Bedeutung, doch sollten der übergeordnete Grundsatz, ehrlich, redlich und professionell zu handeln, und die Verpflichtung, fair und klar zu sein und den Anleger nicht in die Irre zu führen, unabhängig von der Kategorie des Kunden gelten. Schließlich wird vorgeschlagen, dass geeignete Gegenparteien bessere Informationen und Dokumentationen für die geleisteten Dienstleistungen erhalten. 3.4.9. Neue Anforderungen an Handelsplätze (Artikel 27, 59, 60) Die Bewertung der besten Ausführung im Rahmen der MiFID hängt davon ab, ob Vor- und Nachhandelstransparenzdaten verfügbar sind. Jedoch können auch sonstige Informationen relevant sein, etwa die Anzahl der vor der Ausführung stornierten Aufträge oder die Ausführungsgeschwindigkeit. Deshalb enthält der Vorschlag die Anforderung, dass Handelsplätze Jahresdaten über die Ausführungsqualität veröffentlichen müssen. Zweitens ist die größte Beteiligung von Nutzern und Anlegern häufig bei auf Handelsplätzen gehandelten Derivatkontrakten in Bezug auf Waren zu verzeichnen, so dass diese oft als Benchmarks für die Preisfeststellung dienen können, die beispielsweise die Einzelhandelsenergie- und Nahrungsmittelpreise beeinflussen. Deshalb wird vorgeschlagen, dass alle Handelsplätze, auf denen warenunterlegte Derivatkontrakte gehandelt werden, sinnvolle Obergrenzen oder alternative Regelungen beschließen, damit eine geordnete Funktionsweise des Marktes und geordnete Abrechnungsbedingungen für physisch gelieferte Waren gewährleistet sind. Ferner sollen sie den Regulierungsbehörden systematische, detaillierte und standardisierte Informationen zur Verfügung stellen über Positionen von verschiedenen Arten von finanziellen und gewerblichen Händlern (einschließlich der Kategorie und Identität des Endkunden) und von Marktteilnehmern (mit lediglich aggregierten Positionen von Kategorien von Endnutzern). Die von diesen Handelsplätzen zu beschließenden Obergrenzen können in delegierten Rechtsakten der Kommission harmonisiert werden. Die Kompetenz der zuständigen Behörden und der ESMA, gemäß dieser Richtlinie und der MiFIR bei Bedarf zusätzliche Maßnahmen zu erlassen, werden weder durch diese Obergrenze noch durch alternative Regelungen berührt. 3.4.10. Ein verbessertes System für KMU-Märkte (Artikel 35) Zur Ergänzung verschiedener, in jüngster Zeit ergriffener EU-Initiativen, mit denen KMU geholfen werden soll, Finanzierungen zu erhalten, wird vorgeschlagen, eine neue Unterkategorie von Märkten einzuführen, die sogenannten „KMU-Wachstumsmärkte“. Der Betreiber eines solchen Marktes (die in der Regel als MTF betrieben werden) könnte beantragen, das MTF auch als ein KMU-Wachstumsmarkt registrieren zu lassen, falls es bestimmte Bedingungen erfüllt. Durch die Registrierung dieser Märkte könnte ihr Bekanntheitsgrad und ihr Ansehen erhöht werden und zur Entwicklung gemeinsamer europaweiter Regulierungsstandards für solche Märkte beigetragen werden, die auf die Bedürfnisse der Emittenten und Anleger auf diesen Märkten zugeschnitten sind und bei denen gleichzeitig das bestehende hohe Maß an Anlegerschutz gewahrt bleibt. 3.4.11. Regelung in Bezug auf Drittländer (Artikel 41-50) Mit dem Vorschlag wird ein harmonisierter Rahmen für die Gewährung des Zugangs zu den EU-Märkten für in Drittländern niedergelassene Firmen und Marktbetreiber geschaffen, damit die derzeitige Aufsplitterung in unterschiedliche Drittlandsregelungen überwunden wird und gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Finanzdienstleistungsakteure im Gebiet der Europäischen Union gesichert werden. Der Vorschlag führt eine Regelung ein, die auf einer vorläufigen Bewertung der Gleichwertigkeit der Rechtsordnung des Drittlands durch die Kommission basiert. Wertpapierfirmen aus Drittländern, für die ein Gleichwertigkeitsbeschluss erlassen wurde, könnten eine Zulassung für die Erbringung von Dienstleistungen in der Union beantragen. Die Erbringung von Dienstleistungen für Kleinanleger würde die Gründung einer Zweigniederlassung erfordern; die betreffende Drittlandfirma sollte in dem Mitgliedstaat, in dem die Zweigniederlassung ihren Sitz hat, zugelassen werden, und die Zweigniederlassung unterläge in einigen Punkten den EU-Anforderungen (organisatorische Anforderungen, Wohlverhaltensregeln, Interessenkonflikte, Transparenz und andere). Für Dienstleistungen, die für geeignete Gegenparteien erbracht würden, wäre die Errichtung einer Zweigniederlassung nicht erforderlich; Firmen aus Drittländern könnten sie vorbehaltlich einer ESMA-Registrierung erbringen. Beaufsichtigt würden sie in ihrem jeweiligen Land. Dazu wären entsprechende Kooperationsvereinbarungen zwischen den Aufsichtsbehörden in den Drittländern, den nationalen zuständigen Behörden und der ESMA erforderlich. 3.4.12. Verstärkte und effizientere Datenkonsolidierung (Artikel 61-68) Den Aspekten Qualität, Format, Kosten und Konsolidierungsfähigkeit kommt mit Blick auf das übergeordnete Prinzip der MiFID in Sachen Transparenz, Wettbewerbsfähigkeit und Anlegerschutz zentrale Bedeutung zu. Diesbezüglich bringen die in der Verordnung und der Richtlinie vorgesehenen Vorschriften eine Reihe grundlegender Änderungen. Die Vorschriften werden die Qualität und Kohärenz der Daten verbessern, indem verlangt wird, dass alle Firmen ihre Handelsberichte über genehmigte Veröffentlichungssysteme („Approved Publication Arrangement” - APA) veröffentlichen. In den neuen Bestimmungen werden die Verfahren festgelegt, mit denen die zuständigen Behörden die APA genehmigen sollen, und Anforderungen an die Organisation der APA gestellt. Die vorgeschlagenen Bestimmungen greifen einen der Hauptkritikpunkte an den Folgen der Umsetzung der MiFID auf: die Datenfragmentierung. Neben der Anforderung, dass Marktdaten verlässlich, rechtzeitig und zu vernünftigen Kosten verfügbar sein sollten, ist es für Anleger entscheidend, dass Marktdaten so zusammengeführt werden können, dass ein effizienter Vergleich von Preisen und Geschäften möglich ist. Dadurch dass die Zahl der Marktplätze mit der Durchführung der MiFID zugenommen hat, ist dies schwieriger geworden. Die vorgeschlagenen Bestimmungen legen die Bedingungen für Anbieter konsolidierter Datenticker fest. Sie enthalten Anforderungen an die Organisation, die diese Anbieter erfüllen müssen, um solch ein System zu betreiben. 3.4.13. Mehr Befugnisse der zuständigen Behörden für Derivatepositionen (Artikel 61, 72, 83) Da die Derivatemärkte in den letzten Jahren beträchtlich an Umfang zugenommen haben, soll mit den Vorschlägen die aktuelle Zersplitterung bei den Befugnissen der Regulierungsbehörden zur Überwachung und Beaufsichtigung von Positionen überwunden werden. Im Interesse eines geordneten Funktionierens der Märkte bzw. der Marktintegrität sollen die Behörden ausdrücklich mit der Befugnis ausgestattet werden, von jeder Personen Angaben zu den Positionen zu verlangen, die sie in den betreffenden derivativen Instrumenten sowie in Emissionszertifikaten hält. Die Aufsichtsbehörden sollen in der Lage sein, jederzeit während des Bestehens eines Derivatkontrakts einzugreifen und darauf hinzuwirken, dass eine Position verringert wird. Dieses verstärkte Positionsmanagement soll durch die Möglichkeit ergänzt werden, Positionen im Voraus und auf nichtdiskriminierende Weise zu beschränken. Alle Maßnahmen sollten der ESMA gemeldet werden. 3.4.14. Wirkungsvolle Sanktionen (Artikel 73-78) Die Mitgliedstaaten sollten dafür sorgen, dass bei Verstößen gegen die MiFID geeignete Verwaltungssanktionen und -maßnahmen zur Anwendung kommen können. Zu diesem Zweck verpflichtet sie die Richtlinie, die im Folgenden angeführten Mindestanforderungen zu erfüllen: Erstens: Verwaltungssanktionen und -maßnahmen finden auf natürliche oder juristische Personen und auf Wertpapierfirmen Anwendung, die für einen Verstoß verantwortlich sind. Zweitens stehen im Fall eines Verstoßes gegen die Bestimmungen diese Richtlinie und der Verordnung den zuständigen Behörden ein Mindestumfang von Verwaltungssanktionen und -maßnahmen zur Verfügung. Zu diesen Sanktionen und Maßnahmen zählen der Entzug der Zulassung, öffentliche Bekanntmachungen, die Abberufung des Managements und von den Verwaltungen verhängte Geldstrafen. Drittens: Die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegte Höchstgrenze für von der Verwaltung verhängte Geldstrafen muss den durch den Verstoß hervorgerufenen Nutzen übersteigen, falls dieser beziffert werden kann, und darf in jedem Fall nicht unter dem in der Richtlinie vorgesehenen Umfang liegen. Viertens: Bei der Festlegung der Art und Höhe der in einem bestimmten Fall zu verhängenden Sanktion verwenden die zuständigen Behörden mindestens die in der Richtlinie aufgeführten Kriterien (z. B. aus dem Verstoß gezogener Nutzen oder Verluste, die Dritten verursacht wurden, Kooperationsbereitschaft des Verantwortlichen usw.). Fünftens: Wie in dieser Richtlinie vorgesehen, werden die verhängten Sanktionen und Maßnahmen veröffentlicht. Schließlich sollten angemessene Mechanismen eingerichtet werden, die zur Anzeige von Verstößen innerhalb von Wertpapierfirmen ermutigen. Strafrechtliche Sanktionen sind nicht Gegenstand dieses Vorschlags. 3.4.15. Emissionszertifikate (Anhang 1, Abschnitt C) Im Gegensatz zum Handel mit Derivaten sind Kassa-Sekundärmärkte für EU-Emissionszertifikate (EUA) weitgehend unreguliert. Auf den Kassamärkten sind zunehmend verschiedene betrügerische Praktiken zu beobachten, die das Vertrauen in das mit der ETS-Richtlinie der EU[17] geschaffene Emissionshandelssystem (ETS) untergraben könnten. Parallel zu den Maßnahmen im Rahmen der ETS-Richtlinie der EU zur Verschärfung des Systems der EUA-Registrierungen und der Bedingungen für die Eröffnung eines Kontos für den Handel mit EUA soll mit dem Vorschlag der gesamte EUA-Markt der Finanzmarktregulierung unterworfen werden. Sowohl für die Kassa- als auch die Derivatemärkte wäre dann eine einzige beaufsichtigende Stelle zuständig. Die MiFID und die Richtlinie 2003/6/EG über Marktmissbrauch fänden Anwendung, womit ein deutlich höheres Maß an Marksicherheit erreicht würde, ohne dass in die Zweckbestimmung dieses Marktes eingegriffen wird, die nach wie vor in der Reduzierung der Emissionen besteht. Darüber hinaus wird dies für Kohärenz mit den bereits für EUA-Derivate geltenden Regeln sorgen und zu größerer Sicherheit führen, da Banken und Wertpapierfirmen, die verpflichtet sind, Handelstätigkeiten auf Betrug, Missbrauch oder Geldwäsche hin zu überwachen, eine wichtigere Rolle bei der Überprüfung künftiger Kassahändler übernähmen. 4. Auswirkungen auf den Haushalt Die konkreten Auswirkungen der vorgeschlagenen Maßnahme auf den Haushalt ergeben sich aus den der ESMA übertragenen Aufgaben, wie dem beigefügten Finanzbogen zu entnehmen ist. Die konkreten Auswirkungen für die Kommission werden in dem beigefügten Finanzbogen ebenfalls bewertet. Der Vorschlag hat Auswirkungen auf den Gemeinschaftshaushalt. ê2004/39/EG ð neu 2011/0298 (COD) Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Neufassung) (Text von Bedeutung für den EWR) DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag ð über die Arbeitsweise der Europäischen Union ï zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 53 Absatz 1 47 Absatz 2, auf Vorschlag der Kommission[18], ð nach Zuleitung des Entwurfs des Gesetzgebungsakts an die nationalen Parlamente, ï nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses[19], nach Stellungnahme der Europäischen Zentralbank[20], ð nach Anhörung des Europäischen Datenschutzbeauftragten, ï gemäß dem ð ordentlichen Gesetzgebungsverfahren ï Verfahren des Artikels 251 des Vertrags[21], in Erwägung nachstehender Gründe: ò neu (1) Die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG[22] wurde mehrfach wesentlich geändert. Aus Gründen der Klarheit empfiehlt es sich, im Rahmen der jetzt anstehenden Änderungen eine Neufassung dieser Richtlinie vorzunehmen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 1 (2) Die Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen[23] zielte darauf ab, die Bedingungen festzulegen, unter denen zugelassene Wertpapierfirmen und Banken in anderen Mitgliedstaaten auf der Grundlage der Zulassung und der Aufsicht durch den Herkunftsstaat spezifische Dienstleistungen erbringen oder Zweigniederlassungen errichten konnten. Zu diesem Zweck wurden mit jener Richtlinie die Erstzulassung und die Tätigkeitsbedingungen von Wertpapierfirmen, einschließlich der Wohlverhaltensregeln, harmonisiert. Mit jener Richtlinie wurden auch einige Bedingungen für den Betrieb geregelter Märkte harmonisiert. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 2 (angepasst) (3) In den letzten Jahren wurden immer mehr Anleger auf den Finanzmärkten aktiv; ihnen wird ein immer komplexeres und umfangreicheres Spektrum an Dienstleistungen und Finanzinstrumenten angeboten. Angesichts dieser Entwicklungen sollte der Rechtsrahmen der Gemeinschaft Ö Union Õ das volle Angebot der anlegerorientierten Tätigkeiten abdecken. Folglich ist es erforderlich, eine Harmonisierung in dem Umfang vorzunehmen, der notwendig ist, um Anlegern ein hohes Schutzniveau zu bieten und Wertpapierfirmen das Erbringen von Dienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft Ö Union Õ im Rahmen des Binnenmarkts auf der Grundlage der Herkunftslandaufsicht zu gestatten. In Anbetracht dessen wurdesollte die Richtlinie 93/22/EWG durch dieeine neue Richtlinie 2004/39/EG ersetzt werden. ò neu (4) Die Finanzkrise hat Schwächen in der Funktionsweise und bei der Transparenz der Finanzmärkte zutage treten lassen. Die Entwicklung der Finanzmärkte hat gezeigt, dass der Rahmen für die Regulierung der Märkte für Finanzinstrumente gestärkt werden muss, um die Transparenz zu erhöhen, Anleger besser zu schützen, das Vertrauen wiederherzustellen, die Zahl der nichtregulierten Bereiche zu verringern und sicherzustellen, dass Aufsichtsstellen angemessene Befugnisse zur Erfüllung ihrer Aufgaben erhalten. ò neu (5) Unter Regulierungsstellen auf internationaler Ebene besteht Einigkeit darüber, dass Schwächen in der Corporate Governance von mehreren Finanzinstituten, darunter das Fehlen wirksamer institutsinterner Kontrollen, einer der Faktoren waren, die zur Finanzkrise beigetragen haben. Die übermäßige und unvorsichtige Übernahme von Risiken kann auf mitgliedstaatlicher und globaler Ebene zum Ausfall einzelner Finanzinstitute und zu Systemproblemen führen. Das Fehlverhalten von Firmen, die Dienstleistungen für Kunden erbringen, kann zu Nachteilen für die Anleger und einem Vertrauensverlust führen. Um der potenziell schädigenden Wirkung dieser Schwächen bei den Corporate-Governance-Regelungen entgegenzuwirken, sollten die Bestimmungen dieser Richtlinie um detailliertere Grundsätze und Mindeststandards ergänzt werden. Diese Grundsätze und Standards sollten der Art, dem Umfang und der Komplexität von Wertpapierfirmen Rechnung tragen. ò neu (6) Die Hochrangige Gruppe „EU-Finanzaufsicht in der EU“ hat die Europäische Union ersucht, stärker harmonisierte Vorschriften der Finanzregulierung zu entwickeln. Im Zusammenhang mit der künftigen europäischen Finanzaufsichtsstruktur betonte der Europäische Rat vom 18. und 19. Juni 2009, dass ein gemeinsames europäisches Regelwerk erstellt werden müsse, das für alle im Binnenmarkt tätigen Finanzinstitute gilt. ò neu (7) Aufgrund dieser Erwägungen wird die Richtlinie 2004/39/EG nun zum Teil mit der vorliegenden neuen Richtlinie neu gefasst und zum Teil durch die Verordnung (EU) Nr. …/… (MiFIR) ersetzt. Zusammen sollten diese beiden Rechtsinstrumente den Rechtsrahmen für die Anforderungen bilden, die an Wertpapierfirmen, geregelte Märkte, Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten in der EU erbringen bzw. ausüben, gestellt werden. Die vorliegende Richtlinie sollte daher in Zusammenhang mit der Verordnung gesehen werden. Diese Richtlinie sollte die Bestimmungen enthalten über die Zulassung der Geschäftstätigkeit, den Erwerb von qualifizierten Beteiligungen, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit von Wertpapierfirmen im Hinblick auf den Anlegerschutz, die Befugnisse der Aufsichtsbehörden von Aufnahme- und Herkunftsmitgliedstaaten sowie die Sanktionen. Da Ziel und Gegenstand dieses Vorschlags in erster Linie die Harmonisierung nationaler Vorschriften in den genannten Bereichen ist, sollte der Vorschlag auf Artikel 53 Absatz 1 AEUV gestützt werden. Die Form einer Richtlinie bietet sich an, damit die Durchführungsbestimmungen in den von dieser Richtlinie erfassten Bereichen bei Bedarf den Besonderheiten der jeweiligen Märkte und Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten angepasst werden können. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 3 (3) Angesichts der wachsenden Abhängigkeit der Anleger von persönlichen Empfehlungen ist es zweckmäßig, die Erbringung von Anlageberatungen als eine Wertpapierdienstleistung aufzunehmen, die einer Zulassung bedarf. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 4 (8)(4) Es ist zweckmäßig, in die Liste der Finanzinstrumente bestimmte Waren- und sonstige Derivate aufzunehmen, die so konzipiert sind und gehandelt werden, dass sie unter aufsichtsrechtlichen Aspekten traditionellen Finanzinstrumenten vergleichbar sind. ò neu (9) Auf den Kassa-Sekundärmärkten für Emissionszertifikate (EUA) sind zunehmend verschiedene betrügerische Praktiken zu beobachten, die das Vertrauen in das mit der Richtlinie 2003/87/EG eingerichtete Emissionshandelssystem untergraben könnten; so werden derzeit Maßnahmen ergriffen, mit denen das System der EUA-Registrierungen und die Bedingungen für die Eröffnung eines Kontos für den Handel mit EUA verschärft werden sollen. Zur Förderung der Integrität dieser Märkte und zur Gewährleistung ihres effizienten Funktionierens, einschließlich der umfassenden Beaufsichtigung der Handelstätigkeit, ist es angezeigt, die im Rahmen der Richtlinie 2003/87/EG getroffenen Maßnahmen zu ergänzen, indem Emissionszertifikate als Finanzinstrumente eingestuft und damit in vollem Umfang in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie und der Verordnung ----/-- [Marktmissbrauchsverordnung] einbezogen werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 7 (angepasst) (10)(7) Ziel dieser Richtlinie ist, Wertpapierfirmen zu erfassen, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Wertpapierdienstleistungen erbringen und/oder Anlagetätigkeiten ausüben. Ihr Anwendungsbereich sollte deshalb keine Personen erfassen, die eine andere berufliche Tätigkeit ausüben. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 5 (11) Es ist erforderlich, die Ausführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten - unabhängig von den für den Abschluss dieser Geschäfte verwendeten Handelsmethoden - umfassend zu regeln, damit bei der Ausführung der entsprechenden Anlegeraufträge eine hohe Qualität gewährleistet ist und die Integrität und Gesamteffizienz des Finanzsystems gewahrt werden. Es sollte ein kohärenter und risikosensibler Rahmen zur Regelung der wichtigsten Arten der derzeit auf dem europäischen Finanzmarkt vertretenen Auftragsausführungssysteme geschaffen werden. Es ist erforderlich, einer aufkommenden neuen Generation von Systemen des organisierten Handels neben den geregelten Märkten Rechnung zu tragen, die Pflichten unterworfen werden sollten, die auch weiterhin ein wirksames und ordnungsgemäßes Funktionieren der Finanzmärkte gewährleisten. Um einen angemessenen Rechtsrahmen zu schaffen, sollte eine neue Wertpapierdienstleistung, die sich auf den Betrieb von MTF bezieht, vorgesehen werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 6 (12)(6) Es sollten Begriffsbestimmungen für den geregelten Markt und das MTF eingeführt und eng aneinander angelehnt werden, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass beide die Funktion des organisierten Handels erfüllen. Die Begriffsbestimmungen sollten bilaterale Systeme ausschließen, bei denen eine Wertpapierfirma jedes Geschäft für eigene Rechnung tätigt und nicht als risikolose Gegenpartei zwischen Käufer und Verkäufer steht. Der Begriff „System“ umfasst sowohl die Märkte, die aus einem Regelwerk und einer Handelsplattform bestehen, als auch solche, die ausschließlich auf der Grundlage eines Regelwerks funktionieren. Geregelte Märkte und MTF müssen keine „technischen“ Systeme für das Zusammenführen von Aufträgen betreiben. Ein Markt, der nur aus einem Regelwerk besteht, das Fragen in Bezug auf die Mitgliedschaft, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel, den Handel zwischen Mitgliedern, die Meldung von Geschäften und gegebenenfalls die Transparenzpflichten regelt, ist ein geregelter Markt oder ein MTF im Sinne dieser Richtlinie; Geschäfte, die nach diesen Regeln abgeschlossen werden, gelten als an einem geregelten Markt oder über ein MTF geschlossene Geschäfte. Der Begriff „Interesse am Kauf und Verkauf“ ist im weiten Sinne zu verstehen und schließt Aufträge, Kursofferten und Interessenbekundungen ein. Die Anforderung, wonach die Interessen innerhalb des Systems und nach den nichtdiskretionären, vom Betreiber des Systems festgelegten Regeln zusammengeführt werden müssen, bedeutet, dass die Zusammenführung nach den Regeln des Systems oder mit Hilfe der Protokolle oder internen Betriebsverfahren des Systems (einschließlich der in Computersoftware enthaltenen Verfahren) erfolgt. Der Begriff „nichtdiskretionär“ bedeutet, dass diese Regeln der Wertpapierfirma, die ein MTF betreibt, keinerlei Ermessensspielraum im Hinblick auf die möglichen Wechselwirkungen zwischen Interessen einräumen. Den Begriffsbestimmungen zufolge müssen Interessen in einer Weise zusammengeführt werden, die zu einem Vertrag führt, d.h. die Ausführung erfolgt nach den Regeln des Systems oder über dessen Protokolle oder interne Betriebsverfahren. ò neu (12) Alle Handelsplätze, d.h. regulierte Märkte, MTF und OTF, sollten transparente Regeln festlegen, die den Zugang zu dem System regeln. Während an regulierte Märkte und MTF weiterhin sehr ähnliche Anforderungen gestellt werden sollten, was die Frage angeht, wen sie als Mitglieder oder Teilnehmer zulassen dürfen, sollten OTF in der Lage sein, unter Berücksichtigung unter anderem der Rolle und der Verpflichtungen, den ihre Betreiber hinsichtlich ihrer Kunden haben, den Zugang zu bestimmen und einzuschränken. ò neu (13) Eine Wertpapierfirma, die Kundenaufträge unter Einsatz des eigenen Kapitals ausführt, sollte als systematischer Internalisierer gelten, sofern die Geschäfte nicht außerhalb von regulierten Märkten, MTF und OTF gelegentlich, ad hoc und unregelmäßig getätigt werden. Systematische Internalisierer sollten definiert werden als Wertpapierfirmen, die in organisierter und systematischer Weise häufig Handel für eigene Rechnung durch Ausführung von Kundenaufträgen außerhalb eines geregelten Marktes, eines MTF oder eines OTF treiben. Um die objektive und effektive Anwendung dieser Begriffsbestimmung auf Wertpapierfirmen zu gewährleisten, sollten mit Kunden durchgeführte bilaterale Handelstätigkeiten relevant sein; zudem sollten die in Artikel 21 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG niedergelegten qualitativen Kriterien für die Bestimmung der Wertpapierfirmen, die sich als systematische Internalisierer registrieren müssen, durch quantitative Kriterien ergänzt werden. Während ein OTF ein System ist, in dem die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf innerhalb des Systems zusammengeführt werden, sollte es einem systematischen Internalisierer nicht gestattet sein, Kauf- und Verkaufsinteressen Dritter zusammenzuführen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 8 (angepasst) ð neu (14)(8) Personen, die ihr eigenes Vermögen verwalten, und Unternehmen, die keine Wertpapierdienstleistungen erbringen und/oder Anlagetätigkeiten nur im Handel für eigene Rechnung vornehmen, ð sollten nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, ï es sei denn, sie sind Market-Maker ð , Mitglieder oder Teilnehmer eines geregelten Marktes oder eines MTF oder sie führen Aufträge von Kunden aus, indem sie Handel treiben ï oder sie treiben in organisierter und systematischer Weise häufig für eigene Rechnung außerhalb eines geregelten Marktes oder eine MTF Handel, indem sie ein für Dritte zugängliches System anbieten, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen, sollten nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. ðAls Ausnahme sollten Personen, die für eigene Rechnung als Mitglieder oder Teilnehmer eines geregelten Marktes oder eines MTF sowie als Market-Maker in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon mit Finanzinstrumenten handeln, wenn dies als Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit erfolgt, die auf Ebene der Unternehmensgruppe weder in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne der vorliegenden Richtlinie noch in der Erbringung von Bankdienstleistungen im Sinne der Richtlinie 2006/48/EG besteht, nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. Die technischen Kriterien zur Bestimmung, wann eine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu einer solchen Haupttätigkeit darstellt, sollten in delegierten Rechtsakten klargestellt werden. Zu den Personen, die durch die Ausführung von Kundenaufträgen für eigene Rechnung Handel treiben, sollten auch Firmen zählen, die Aufträge verschiedener Kunden ausführen, indem sie sich deckende Kundenaufträge zusammenführen (Back-to-Back-Trading); sie sollten als Auftraggeber angesehen werden und den Bestimmungen dieser Richtlinie sowohl über die Auftragsausführung im Namen von Kunden als auch über den Handel für eigene Rechnung unterliegen. Die Ausführung von Aufträgen in Bezug auf Finanzinstrumente als eine Nebentätigkeit zwischen zwei Personen, deren Haupttätigkeit auf Ebene der Unternehmensgruppe weder in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne der vorliegenden Richtlinie noch in der Erbringung von Bankdienstleistungen im Sinne der Richtlinie 2006/48/EG besteht, sollte nicht als Handel für eigene Rechnung durch die Ausführung von Kundenaufträgen gelten. ï ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 9 (15)(9) Verweise auf „Personen“ im Text sollten so verstanden werden, dass damit sowohl natürliche als auch juristische Personen gemeint sind. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 10 (angepasst) (16)(10) Versicherungsunternehmen, deren Tätigkeit von den zuständigen Aufsichtsbehörden in geeigneter Weise überwacht wird und die der Richtlinie 64/225/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der Rückversicherung und Retrozession[24], der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung)[25] sowie der Richtlinie 2002/83/EG des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen[26] Ö Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II)[27] Õ unterliegen, sollten ausgeschlossen sein. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 11 (17)(11) Personen, die keine Dienstleistungen für Dritte erbringen, sondern deren Tätigkeit darin besteht, Wertpapierdienstleistungen ausschließlich für ihre Mutterunternehmen, ihre Tochterunternehmen oder andere Tochterunternehmen ihrer Mutterunternehmen zu erbringen, sollten nicht von dieser Richtlinie erfasst werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 12 (18)(12) Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit Wertpapierdienstleistungen nur gelegentlich erbringen, sollten ebenfalls vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen werden, sofern diese Tätigkeit geregelt ist und die betreffende Regelung die gelegentliche Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht ausschließt. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 13 (19)(13) Personen, deren Wertpapierdienstleistungen ausschließlich in der Verwaltung eines Systems der Arbeitnehmerbeteiligung bestehen und deshalb keine Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringen, sollten nicht von dieser Richtlinie erfasst werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 14 (20)(14) Es ist erforderlich, Zentralbanken und andere Stellen mit ähnlichen Aufgaben sowie die staatlichen Stellen, die für die staatliche Schuldenverwaltung - einschließlich der Platzierung staatlicher Schuldtitel - zuständig oder daran beteiligt sind, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen; Stellen mit öffentlicher Kapitalbeteiligung, deren Aufgabe gewerblicher Art ist oder mit der Übernahme von Beteiligungen zusammenhängt, sind nicht auszunehmen. ò neu (21) Damit die Ausnahmeregelung für das Europäische System der Zentralbanken, andere nationale Stellen mit ähnlichen Aufgaben sowie die Stellen, die an der staatlichen Schuldenverwaltung beteiligt sind, eindeutig ist, ist es zweckmäßig, solche Ausnahmen auf die Stellen und Einrichtungen zu begrenzen, die ihre Aufgaben gemäß dem Recht eines Mitgliedstaats oder gemäß dem EU-Recht ausüben, sowie auf internationale Einrichtungen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 15 (angepasst) (22)(15) Es ist erforderlich, Organismen für gemeinsame Anlagen und Pensionsfonds, unabhängig davon, ob sie auf Gemeinschaftsebene Ö EU-Ebene Õ koordiniert worden sind, sowie die Verwahr- und Verwaltungsgesellschaften derartiger Organismen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen, da für sie besondere, unmittelbar auf ihre Tätigkeit zugeschnittene Regeln gelten. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 16 (23)(16) Die Ausnahmen gemäß dieser Richtlinie können nur die Personen in Anspruch nehmen, die die Voraussetzungen für diese Ausnahmen auf Dauer erfüllen. Insbesondere sollte für Personen, deren Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen sind, weil es sich dabei auf Ebene der Unternehmensgruppe um Nebentätigkeiten zu ihrer Haupttätigkeit handelt, die Ausnahmeregelung für Nebentätigkeiten nicht mehr gelten, wenn die betreffenden Dienstleistungen oder Tätigkeiten nicht mehr nur eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 17 (24)(17) Aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems sollten Personen, die die unter diese Richtlinie fallenden Wertpapierdienstleistungen erbringen und/oder Anlagetätigkeiten ausüben, der Zulassung durch ihren Herkunftsmitgliedstaat unterliegen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 18 (angepasst) (25)(18) Gemäß der Richtlinie 2000/12/EG Ö 2006/48/EG Õ des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 Ö 14. Juni 2006 Õ über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute zugelassene Kreditinstitute Ö (Neufassung) Õ Ö [28] Õ sollten keine weitere Zulassung gemäß dieser Richtlinie benötigen, um Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben zu dürfen. Beschließt ein Kreditinstitut, Wertpapierdienstleistungen zu erbringen oder Anlagetätigkeiten auszuüben, so überprüfen die zuständigen Behörden vor der Erteilung der Zulassung, dass es die einschlägigen Bestimmungen der vorliegenden Richtlinie einhält. ò neu (26) Als eine neue Form von Anlageprodukt sind strukturierte Einlagen entstanden; sie fallen aber im Gegensatz zu anderen strukturierten Anlagen nicht unter die Rechtsvorschriften für den Anlegerschutz auf Unionsebene. Es ist daher sinnvoll, das Vertrauen der Anleger zu stärken und die rechtliche Behandlung des Vertriebs verschiedener Standardprodukte für Privatanleger einheitlicher zu gestalten, damit ein angemessenes Maß an Anlegerschutz in der ganzen EU besteht. Aus diesem Grund ist es zweckmäßig, strukturierte Einlagen in den Anwendungsbereich der vorliegenden Richtlinie aufzunehmen. In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass da es sich bei strukturierten Einlagen um eine Form von Anlageprodukt handelt, diese keine Einlagen beinhalten, die ausschließlich an Zinssätze – wie Euribor oder Libor – gebunden sind, unabhängig davon, ob die Zinssätze im Voraus bestimmt, fest oder variabel sind. ò neu (27) Um den Anlegerschutz in der Union zu stärken, ist es sinnvoll, die Bedingungen zu beschränken, unter denen Mitgliedstaaten Personen, die Wertpapierdienstleistungen für Kunden erbringen, von der Anwendung dieser Richtlinie ausnehmen können, da diese Kunden demzufolge nicht durch die Richtlinie geschützt sind. Insbesondere ist es zweckmäßig, von den Mitgliedstaaten zu verlangen, Anforderungen an diese Personen zu stellen, die zumindest zu denen dieser Richtlinie analog sind, insbesondere in der Zulassungsphase, bei der Bewertung ihres Leumunds und ihrer Erfahrung sowie der Eignung von Aktionären, bei der Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung der Erstzulassung und bei der laufenden Überwachung sowie hinsichtlich der Wohlverhaltensregeln. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 19 (28)(19) Eine Wertpapierfirma, die eine oder mehrere von ihrer Zulassung nicht abgedeckte Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeiten erbringt, sollte keine zusätzliche Zulassung gemäß dieser Richtlinie benötigen, wenn sie diese nicht regelmäßig erbringt bzw. ausübt. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 20 (29)(20) Für die Zwecke dieser Richtlinie sollte die Tätigkeit der Annahme und Übermittlung von Aufträgen auch die Zusammenführung von zwei oder mehr Anlegern umfassen, durch die ein Geschäftsabschluss zwischen diesen Anlegern ermöglicht wird. ò neu (30) Wertpapierfirmen und Kreditinstitute, die Finanzinstrumente vertreiben, die sie selbst ausgeben, sollten von dieser Richtlinie erfasst werden, wenn sie Anlageberatung für ihre Kunden leisten. Um Unklarheiten zu beseitigen und den Anlegerschutz zu stärken, ist es zweckmäßig, die Anwendung dieser Richtlinie vorzusehen, wenn auf dem Primärmarkt Wertpapierfirmen und Kreditinstitute von ihnen selbst ausgegebene Finanzinstrumente vertreiben, ohne dabei Beratung zu leisten. Zu diesem Zweck sollte die Begriffsbestimmung für die Dienstleistung der „Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden“ ausgedehnt werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 21 (neu) (21) Im Zusammenhang mit der bevorstehenden Änderung des Eigenkapitalrahmens im Rahmen von Basel II erkennen die Mitgliedstaaten an, dass es notwendig ist, erneut zu prüfen, ob Wertpapierfirmen, die sich deckende Kundenaufträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausführen, als Auftraggeber tätig werden, und insofern zusätzlichen Eigenkapitalbestimmungen unterliegen müssen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 22 (31)(22) Die Grundsätze der gegenseitigen Anerkennung und der Kontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat erfordern, dass die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats die Zulassung entweder nicht erteilen oder entziehen sollten, wenn aus Umständen wie dem Inhalt des Geschäftsplans, der geografischen Ansiedlung oder der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit unzweifelhaft hervorgeht, dass eine Wertpapierfirma die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats in der Absicht gewählt hat, sich den strengeren Normen eines anderen Mitgliedstaats zu entziehen, in dessen Hoheitsgebiet sie den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Eine Wertpapierfirma, die eine juristische Person ist, sollte in dem Mitgliedstaat zugelassen werden, in dem sie ihren Sitz hat. Eine Wertpapierfirma, die keine juristische Person ist, sollte in dem Mitgliedstaat zugelassen werden, in dem sich ihre Hauptverwaltung befindet. Im Übrigen sollten die Mitgliedstaaten verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem Herkunftsmitgliedstaat befindet und dort tatsächlich tätig ist. ò neu (32) Mit der Richtlinie 2007/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Änderung der Richtlinie 92/49/EWG des Rates sowie der Richtlinien 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG und 2006/48/EG in Bezug auf Verfahrensregeln und Bewertungskriterien für die aufsichtsrechtliche Beurteilung des Erwerbs und der Erhöhung von Beteiligungen im Finanzsektor[29] wurden detaillierte Kriterien für die aufsichtsrechtliche Beurteilung eines beabsichtigten Erwerbs einer Wertpapierfirma und ein Verfahren für ihre Anwendung festgelegt. Um Rechtssicherheit, Klarheit und Vorhersehbarkeit in Bezug auf den Beurteilungsprozess und das entsprechende Ergebnis zu schaffen, sollten die Kriterien und der Prozess der aufsichtsrechtlichen Beurteilung, wie sie in der Richtlinie 2007/44/EG festgelegt sind, bestätigt werden. Insbesondere sollten die zuständigen Behörden die Eignung des interessierten Erwerbers und die finanzielle Solidität des beabsichtigten Erwerbs im Hinblick auf sämtliche folgende Kriterien prüfen: die Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers; die Zuverlässigkeit und die Erfahrung einer jeden Person, die die Geschäfte der Wertpapierfirma leiten wird; die finanzielle Solidität des interessierten Erwerbers; die Tatsache, ob die Wertpapierfirma in der Lage sein wird, den Aufsichtsanforderungen aufgrund dieser Richtlinie und aufgrund anderer Richtlinien, insbesondere der Richtlinien 2002/87/EG[30] und 2006/49/EG[31] zu genügen; die Tatsache, ob ein hinreichender Verdacht besteht, dass Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 2005/60/EG[32] stattfinden, stattgefunden haben oder ob diese Straftaten versucht wurden bzw. ob der beabsichtigte Erwerb das Risiko eines solchen Verhaltens erhöhen könnte. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 23 (angepasst) (33)(23) Eine in ihrem Herkunftsmitgliedstaat zugelassene Wertpapierfirma sollte berechtigt sein, in der gesamten Gemeinschaft Ö Union Õ Wertpapierdienstleistungen zu erbringen oder Anlagetätigkeiten auszuüben, ohne eine gesonderte Zulassung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dem sie diese Leistungen zu erbringen oder Tätigkeiten auszuüben wünscht, einholen zu müssen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 24 (angepasst) (34)(24) Da bestimmte Wertpapierfirmen von bestimmten Verpflichtungen gemäß der Richtlinie 93/6/EWG des Rates vom 15. März 1993 Ö 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 Õ über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten Ö (Neufassung) Õ Ö [33] Õ ausgenommen sind, sollten sie zu einer Mindestkapitalausstattung oder zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer Kombination von beiden verpflichtet sein. Bei den Anpassungen der Beträge dieser Versicherung sollte den Anpassungen Rechnung getragen werden, die im Rahmen der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung vorgenommen werden[34]. Diese besondere Behandlung für die Zwecke der angemessenen Eigenkapitalausstattung sollte von Beschlüssen in Bezug auf die zweckmäßige Behandlung dieser Firmen im Rahmen der künftigen Änderungen der Rechtsvorschriften der Gemeinschaft Ö Union Õ über die angemessene Eigenkapitalausstattung nicht berührt werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 25 (35)(25) Da der Anwendungsbereich der Aufsichtsvorschriften auf jene Rechtspersönlichkeiten beschränkt werden sollte, die aufgrund der Tatsache, dass sie ein professionelles Handelsbuch führen, Quelle eines Gegenparteirisikos für andere Marktteilnehmer sind, sollten Rechtspersönlichkeiten vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen werden, die als Nebengeschäft zu ihrem Hauptgeschäft für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten, einschließlich Warenderivaten im Sinne dieser Richtlinie, handeln oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate für die Kunden ihres Hauptgeschäfts erbringen, sofern dies auf Ebene der Unternehmensgruppe eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt und die Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie besteht. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 26 (36)(26) Um die Eigentumsrechte des Anlegers an Wertpapieren und andere eigentumsähnliche Rechte sowie seine Rechte an den der Wertpapierfirma anvertrauten Geldern zu schützen, sollten diese Rechte insbesondere von den Rechten der Wertpapierfirma abgegrenzt werden. Dieser Grundsatz sollte eine Wertpapierfirma jedoch nicht hindern, im eigenen Namen, aber im Interesse des Anlegers zu handeln, wenn dies aufgrund der besonderen Natur des Geschäfts erforderlich ist und der Anleger dazu seine Zustimmung erteilt hat, z.B. bei Wertpapierleihgeschäften. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 27 (angepasst) ð neu (37)(27) Überträgt ein Kunde im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten[35] zur Besicherung oder sonstigen Absicherung bestehender oder künftiger, tatsächlicher, möglicher oder voraussichtlicher Verpflichtungen das uneingeschränkte Eigentum an Finanzinstrumenten oder Geldern auf eine Wertpapierfirma, so sollten diese Finanzinstrumente oder Gelder ebenfalls als nicht länger dem Kunden gehörend betrachtet werden.ð Die Anforderungen an den Schutz der Vermögenswerte von Kunden sind ein entscheidendes Instrument, um Kunden bei der Erbringung von Dienstleistungen und der Ausübung von Tätigkeiten zu schützen. Eine Befreiung von diesen Anforderungen ist möglich, wenn zur Deckung bestehender oder künftiger, tatsächlicher, möglicher oder voraussichtlicher Verbindlichkeiten das uneingeschränkte Eigentum an Geldern und Finanzinstrumenten oder Geldern auf eine Wertpapierfirma übertragen wird. Diese weit gefasste Möglichkeit kann zu Unsicherheiten führen und die Effektivität der Anforderungen hinsichtlich der Sicherung von Kundenvermögen gefährden. Zumindest wenn es um die Vermögenswerte von Kleinanlegern geht, sollte daher die Möglichkeit von Wertpapierfirmen begrenzt werden, Finanzsicherheiten in Form der Vollrechtsübertragung im Sinne der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002[36] über Finanzsicherheiten zum Zwecke der Besicherung oder anderweitigen Deckung von Verbindlichkeiten abzuschließen. ï ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 28 (28) Die Verfahren für die Zulassung von Zweigniederlassungen von in Drittländern zugelassenen Wertpapierfirmen in der Gemeinschaft sollten auf diese Firmen weiterhin Anwendung finden. Diese Zweigniederlassungen sollten nur in dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet sind, nicht jedoch in den anderen Mitgliedstaaten, das Recht des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Artikel 49 Absatz 2 des Vertrags oder der Niederlassungsfreiheit in Anspruch nehmen können. Für die Fälle, in denen die Gemeinschaft nicht durch bilaterale oder multilaterale Verpflichtungen gebunden ist, ist es zweckmäßig, ein Verfahren vorzusehen, mit dem sichergestellt wird, dass die Wertpapierfirmen der Gemeinschaft in den betreffenden Drittländern eine Behandlung nach dem Prinzip der Gegenseitigkeit erfahren. ò neu (38) Um eine solide und umsichtige Führung von Wertpapierfirmen zu gewährleisten und die Marktintegrität und das Interesse der Anleger zu fördern, ist es notwendig, die Rolle der Leitungsorgane von Wertpapierfirmen zu stärken. Das Leitungsorgan einer Wertpapierfirma sollte stets genügend Zeit aufwenden und ausreichende Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzen, die zum Verständnis der Geschäftstätigkeit der Wertpapierfirma und des damit verbundenen Hauptrisikos erforderlich sind. Um Gruppendenken zu vermeiden und kritisches Hinterfragen von Management-Entscheidungen zu erleichtern, sollten Leitungsorgane von Wertpapierfirmen in Bezug auf Alter, Geschlecht, Herkunft, Ausbildungs- und Berufshintergrund deshalb so zusammengesetzt sein, dass vielfältige Auffassungen und Erfahrungen vertreten sind. Ein ausgewogenes Geschlechterverhältnis ist von besonderer Bedeutung, um die demografische Wirklichkeit angemessen abzubilden. ò neu (39) Um eine effektive Übersicht und Kontrolle über die Tätigkeiten von Wertpapierfirmen zu haben, sollte das Leitungsorgan für die Gesamtstrategie der Wertpapierfirma verantwortlich und rechenschaftspflichtig sein und dabei die Tätigkeiten und das Risikoprofil der Wertpapierfirma berücksichtigen. Das Leitungsorgan sollte klare Zuständigkeiten im gesamten Geschäftsablauf der Wertpapierfirma übernehmen; dies betrifft die Festlegung und Ausgestaltung der strategischen Ziele der Firma, die Genehmigung der internen Organisation, einschließlich Kriterien für die Auswahl und Schulung der Mitarbeiter, sowie die Festlegung der Gesamtstrategie für die Erbringung von Dienstleistungen und die Ausübung von Tätigkeiten, einschließlich der Vergütung des Verkaufspersonals und der Genehmigung neuer Produkte für den Vertrieb bei den Kunden. Durch regelmäßige Überwachung und Bewertung der strategischen Ziele von Wertpapierfirmen, ihrer internen Organisation und ihrer Strategien für die Erbringung von Dienstleistungen und die Ausübung von Tätigkeiten sollte gewährleistet werden, dass das Leitungsorgan stets in der Lage ist, die Firma solide und umsichtig im Interesse der Integrität der Märkte und des Anlegerschutzes zu führen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 29 (40)(29) Das immer größere Spektrum von Tätigkeiten, die viele Wertpapierfirmen gleichzeitig ausführen, hat das Potenzial für Interessenkonflikte zwischen diesen verschiedenen Tätigkeiten und den Interessen der Kunden erhöht. Daher ist es erforderlich, Bestimmungen vorzusehen, die sicherstellen, dass solche Konflikte die Interessen der Kunden nicht beeinträchtigen. ò neu (41) Die Mitgliedstaaten sollten für die Achtung des Rechts auf den Schutz personenbezogener Daten im Einklang mit der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr und der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)[37] sorgen, die für die in Anwendung der vorliegenden Richtlinie erfolgende Verarbeitung personenbezogener Daten gelten. Die in Anwendung der vorliegenden Richtlinie erfolgende Verarbeitung personenbezogener Daten durch die ESMA unterliegt der Verordnung (EG) Nr. 45/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr[38]. ò neu (42) Die Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie[39] ermöglicht es den Mitgliedstaaten, im Rahmen der organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischen Mitteilungen in Bezug auf Kundenaufträge zu verlangen. Die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischen Mitteilungen in Bezug auf Kundenaufträge ist mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vereinbar und ist gerechtfertigt, um den Anlegerschutz zu stärken, die Marktüberwachung zu verbessern und die Rechtssicherheit im Interesse von Wertpapierfirmen und ihrer Kunden zu erhöhen. Auf die Bedeutung solcher Aufzeichnungen hat auch der Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden in seiner technischen Stellungnahme vom 29. Juli 2010 für die Kommission hingewiesen. Aus diesen Gründen sollten in der vorliegenden Richtlinie die Grundsätze einer allgemeinen Regelung hinsichtlich der Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischen Mitteilungen in Bezug auf Kundenaufträge enthalten sein. ò neu (43) Die Mitgliedstaaten sollten das Recht auf Schutz personenbezogener Daten im Einklang mit der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr und der Richtlinie 2002/58/EG gewährleisten. Dieser Schutz sollte sich insbesondere auf die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischen Mitteilungen gemäß Artikel 16 erstrecken. ò neu (44) Der Einsatz von Technologie für den Handel hat sich in den letzten zehn Jahren erheblich weiterentwickelt und ist mittlerweile unter den Marktteilnehmern weit verbreitet. Viele Markteilnehmer nutzen inzwischen den algorithmischen Handel, bei dem ein Computeralgorithmus einzelne Aspekte eines Auftrags mit minimalem oder völlig ohne Eingreifen des Menschen automatisch bestimmt. Eine Sonderform des algorithmischen Handels ist der Hochfrequenzhandel, bei dem ein Handelssystem Daten oder Signale des Marktes in hoher Geschwindigkeit analysiert und anschließend innerhalb einer sehr kurzen Zeit als Reaktion auf diese Analyse Aufträge in großer Anzahl sendet oder aktualisiert. Der Hochfrequenzhandel wird in der Regel von Händlern betreiben, die ihr eigenes Kapital für den Handel einsetzen, und ist keine Strategie an sich, sondern vielmehr der Einsatz ausgefeilter Technologie zur Umsetzung traditionellerer Handelsstrategien wie Market-Making oder Arbitrage. ò neu (45) Im Einklang mit den Schlussfolgerungen des Rates zur Stärkung der EU-Finanzaufsicht vom Juni 2009 hat sich die Union verpflichtet, durch die EU-Rechtsvorschriften über Finanzdienstleistungen eröffnete Ermessensspielräume der Mitgliedstaaten, wo dies angebracht ist, zu verringern, um zur Aufstellung eines einheitlichen Regelwerks für die Finanzmärkte in der Union beizutragen, die weitere Entwicklung gleicher Wettbewerbsbedingungen für die Mitgliedstaaten und die Marktteilnehmer zu unterstützen, den Anlegerschutz zu verstärken und die Aufsicht und Durchsetzung zu verbessern. Neben der Einführung einer gemeinsamen Regelung für die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischen Mitteilungen in Bezug auf Kundenaufträge ist es zweckmäßig, die Möglichkeit der zuständigen Behörden, in bestimmten Fällen Aufsichtspflichten zu delegieren, einzuschränken sowie die Ermessensspielräume bei den Anforderungen an vertraglich gebundene Vermittler und die Meldungen von Zweigniederlassungen zu begrenzen. ò neu (46) Der Einsatz von Technologie für den Handel hat die Geschwindigkeit, Kapazität und Komplexität erhöht, mit der Anleger Handel betreiben. Außerdem wurde es den Marktteilnehmern möglich, ihren Kunden durch die Nutzung ihrer Handelssysteme, durch direkten elektronischen Zugang oder geförderten und direkten Marktzugang leichter einen direkten Zugang zu den Märkten zu gewähren. Die Handelstechnologie hat Vorteile für den Markt und die Marktteilnehmer im Allgemeinen gebracht, etwa eine größere Beteiligung an den Märkten, erhöhte Liquidität, engere Spreads, verringerte kurzfristige Volatilität und die Mittel, mit denen die Ausführung von Kundenaufträgen verbessert wird. Doch diese Handelstechnologie birgt auch eine Reihe potenzieller Risiken, wie die erhöhte Gefahr der Überlastung der Systeme von Handelsplätzen infolge großer Mengen an Aufträgen oder Risiken des algorithmischen Handels, der zu doppelten oder irrtümlichen Aufträgen oder sonstigen Fehlleistungen führt, so dass es zu Störungen auf dem Markt kommen kann. Daneben besteht das Risiko, dass algorithmische Handelssysteme auf andere Marktereignisse überreagieren, was die Volatilität verschärfen kann, wenn es schon vorher ein Marktproblem gegeben hat. Schließlich können durch den algorithmischen oder den Hochfrequenzhandel bestimmte Formen von missbräuchlichem Verhalten entstehen. ò neu (47) Diese potenziellen Risiken aus dem erhöhten Einsatz von Technologie werden am besten dadurch eingedämmt, dass spezielle Risikokontrollen, die auf Firmen ausgerichtet sind, die im algorithmischen oder Hochfrequenzhandel tätig sind, kombiniert werden mit sonstigen Maßnahmen, die Betreibern von Handelsplätzen gelten, auf die sich solche Firmen begeben. Es ist erstrebenswert, dass alle Hochfrequenzhandelsfirmen zugelassen sein müssen, wenn sie ein direktes Mitglied eines Handelsplatzes sind. Dadurch dürfte gewährleistet sein, dass sie den organisatorischen Anforderungen der Richtlinie unterliegen und ordnungsgemäß beaufsichtigt werden. ò neu (48) Sowohl Firmen als auch Handelsplätze sollten dafür sorgen, dass mit soliden Vorkehrungen verhindert wird, dass der automatisierte Handel zu Störungen auf den Märkten führt und zu missbräuchlichen Zwecken genutzt werden kann. Handelsplätze sollten außerdem sicherstellen, dass ihre Handelssysteme widerstandsfähig und korrekt getestet sind, um erhöhtem Auftragsaufkommen oder Marktbelastungen standzuhalten und dass es Notfallsicherungen gibt, um den Handel vorübergehend zu stoppen, wenn es zu plötzlichen, unerwarteten Preisbewegungen kommt. ò neu (49) Neben den Maßnahmen zum algorithmischen und Hochfrequenzhandel ist es sinnvoll, Kontrollen hinsichtlich Wertpapierfirmen einzuführen, die Kunden einen direkten elektronischen Zugang zu den Märkten bieten, da der elektronische Handel über eine Firma, die elektronischen Marktzugang gewährt, durchgeführt werden kann und viele ähnliche Risiken bestehen. Außerdem sollten Firmen, die einen direkten elektronischen Zugang bereitstellen, dafür sorgen, dass Personen, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, entsprechend qualifiziert sind und dass die Nutzung des Dienstes Risikokontrollen unterliegt. Die organisatorischen Anforderungen an diese neue Formen des Handels sollten ausführlicher in delegierten Rechtsakten vorgeschrieben werden. Dadurch sollte sichergestellt sein, dass die Anforderungen geändert werden können, falls dies infolge weiterer Innovationen und Entwicklungen in diesem Bereich erforderlich ist. ò neu (50) In der EU sind derzeit eine Vielzahl von Handelsplätzen tätig; einige davon handeln identische Instrumente. Mit Blick auf die potenziellen Risiken für die Anlegerinteressen ist es notwendig, die Schritte zu formalisieren und weiter zu harmonisieren, die im Zusammenhang mit den Folgen für den Handel auf anderen Handelsplätzen ergriffen werden, wenn ein Handelsplatz beschließt, ein Finanzinstrument vorübergehend oder ganz vom Handel auszuschließen. Im Interesse der Rechtssicherheit und im Hinblick auf einen angemessenen Umgang mit Interessenkonflikten bei der Entscheidung, Finanzinstrumente vom Handel auszuschließen oder den Handel damit auszusetzen, sollte sichergestellt werden, dass wenn ein regulierter Markt oder ein MTF den Handel stoppt, weil Angaben über einen Emittenten oder ein Finanzinstrument nicht offengelegt wurden, die anderen dieser Entscheidung folgen, wenn nicht außergewöhnliche Umstände die Fortsetzung des Handels rechtfertigen. Darüber hinaus ist es notwendig, den Informationsaustausch und die Zusammenarbeit von Handelsplätzen in Fällen außergewöhnlicher Umstände in Bezug auf ein bestimmtes Instrument, das auf verschiedenen Handelsplätzen gehandelt wird, zu formalisieren und zu verbessern. ò neu (51) Auf den Finanzmärkten ist die Zahl der Anleger mittlerweile größer geworden; ihnen wird eine immer komplexere, weit reichende Palette von Dienstleistungen und Instrumenten angeboten; angesichts dieser Entwicklungen ist es notwendig, für eine gewisse Harmonisierung zu sorgen, damit den Anlegern in der gesamten Union ein hohes Schutzniveau geboten wird. Als die Richtlinie 2004/39/EG verabschiedet wurde, war es infolge der wachsenden Abhängigkeit der Anleger von persönlichen Empfehlungen erforderlich, die Anlageberatung als eine Wertpapierdienstleistung aufzunehmen, die einer Zulassung bedarf und die speziellen Wohlverhaltensregeln unterliegt. Da persönliche Empfehlungen für Kunden weiterhin relevant sind und die Komplexität der Dienstleistungen und Instrumente zunimmt, ist es notwendig, die Wohlverhaltensregeln zu verschärfen, um den Anlegerschutz zu stärken. ò neu (52) Um Anlegern sämtliche relevanten Informationen an die Hand zu geben, sollte von Wertpapierfirmen, die Anlageberatung leisten, verlangt werden, dass sie klarstellen, auf welcher Grundlage sie die Beratung leisten, insbesondere die Palette an Produkten, die sie bei der Abgabe von persönlichen Empfehlungen für den Kunden in Betracht ziehen, ob die Beratung unabhängig geleistet wird und ob sie dem Kunden eine laufende Beurteilung über die Eignung der Finanzinstrumente bieten, die den Kunden empfohlen werden. Zudem sollte von Wertpapierfirmen verlangt werden, dass sie ihren Kunden die Gründe für die Ratschläge erläutern, die sie ihnen geben. Um den Rechtsrahmen für die Leistung von Anlageberatung weiter auszugestalten und dabei gleichzeitig Wertpapierfirmen und Kunden Wahlmöglichkeiten zu lassen, ist es zweckmäßig, die Bedingungen für die Erbringung dieser Dienstleistung festzulegen, wenn Wertpapierfirmen ihre Kunden darüber informieren, dass die Dienstleistung unabhängig erbracht wird. Um den Anlegerschutz zu stärken und um zu erreichen, dass Kunden hinsichtlich der für sie erbrachten Dienstleistung besser aufgeklärt sind, sollte die Möglichkeit für Wertpapierfirmen eingeschränkt werden, bei der unabhängig geleisteten Anlageberatung und der Portfolioverwaltung Anreize von Dritten, insbesondere von Emittenten oder Produktanbietern, anzunehmen oder zu erhalten. In solchen Fällen sollten nur begrenzte nicht-monetäre Vorteile – wie Schulungen über die Merkmale der Produkte – unter der Voraussetzung erlaubt sein, dass sie die Fähigkeit von Wertpapierfirmen, im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigen, wie dies in der Richtlinie 2006/73/EG näher ausgeführt wird. ò neu (53) Wertpapierfirmen ist es gestattet, Wertpapierdienstleistungen, die lediglich in der Ausführung von Kundenaufträgen und/oder der Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen bestehen, zu erbringen, ohne Angaben über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden einholen zu müssen, um die Eignung der Dienstleistung oder des Instruments für den Kunden zu bewerten. Da diese Dienstleistungen eine erhebliche Einschränkung des Schutzes des Kunden zur Folge haben, sollten die Bedingungen für die Erbringung verschärft werden. Insbesondere sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden, diese Dienstleistungen in Verbindung mit der Nebendienstleistung der Gewährung von Krediten oder Darlehen an Anleger für die Durchführung von Geschäften, an denen die Wertpapierfirma beteiligt ist, zu erbringen, da dies die Komplexität des Geschäfts erhöht und es schwieriger macht, das damit verbundene Risiko zu verstehen. Ferner sollten die Kriterien für die Auswahl der Finanzinstrumente, auf die sich diese Dienstleistungen beziehen sollten, besser definiert werden, damit die Finanzinstrumente, einschließlich gemeinsamer Anlagen in übertragbare Wertpapiere, ausgeschlossen werden, in die ein Derivat eingebettet ist oder die eine Struktur enthalten, die es dem Kunde erschwert, die damit einhergehenden Risiken zu verstehen. ò neu (54) Querverkäufe sind in der gesamten EU eine übliche Strategie für Anbieter von Finanzdienstleitungen für Privatkunden. Sie können Vorteile für Kleinanleger bringen, aber auch Praktiken darstellen, bei denen das Interesse der Kunden nicht angemessen berücksichtigt wird. Zum Beispiel können bestimmte Formen von Querverkäufen, insbesondere Kopplungsgeschäfte, bei denen zwei oder mehr Finanzdienstleistungen zusammen in einem Paket verkauft werden und zumindest eine dieser Dienstleistungen nicht getrennt erhältlich ist, den Wettbewerb verzerren und die Mobilität sowie die Fähigkeit der Kunden, Entscheidungen in voller Sachkenntnis zu treffen, negativ beeinträchtigen. Ein Beispiel für ein Kopplungsgeschäft ist die Verpflichtung zur Eröffnung von Transaktionskonten, wenn eine Wertpapierdienstleistung für einen Kleinanleger erbracht wird. Während Bündelungspraktiken, bei denen zwei oder mehr Finanzdienstleistungen zusammen in einem Paket verkauft werden, die aber auch einzeln erworben werden können, den Wettbewerb zwar auch verzerren und die Mobilität sowie die Fähigkeit der Kunden, Entscheidungen in voller Sachkenntnis zu treffen, negativ beeinträchtigen können, so lassen sie dem Kunden zumindest Wahlmöglichkeiten, so dass die Gefahr möglicherweise geringer ist, dass Wertpapierfirmen ihre Verpflichtungen aus dieser Richtlinie nicht einhalten. Der Einsatz solcher Praktiken sollte sorgfältig geprüft werden, damit der Wettbewerb gefördert und die Wahlmöglichkeiten für die Verbraucher erhöht werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 30 (55)(30) Eine Wertpapierdienstleistung sollte als auf Veranlassung eines Kunden erbracht angesehen werden, es sei denn, der Kunde fordert diese Leistung als Reaktion auf eine an ihn persönlich gerichtete Mitteilung der Wertpapierfirma oder im Namen dieser Firma an, mit der er zum Kauf eines bestimmten Finanzinstruments oder zum Abschluss eines bestimmten Geschäfts aufgefordert wird oder bewogen werden soll. Eine Wertpapierdienstleistung kann auch dann als auf Veranlassung des Kunden erbracht betrachtet werden, wenn der Kunde auf der Grundlage einer beliebigen Mitteilung, die Werbung oder ein Kaufangebot gleich welcher Art für Finanzinstrumente enthält und sich an das Publikum generell oder eine größere Gruppe oder Gattung von Kunden oder potenziellen Kunden richtet, diese Dienstleistung anfordert. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 31 ð neu (56)(31) Ein Ziel dieser Richtlinie ist der Anlegerschutz. Die Vorkehrungen zum Schutz der Anleger sollten den Eigenheiten jeder Anlegerkategorie (Kleinanleger, professionelle Kunden, Gegenparteien) angepasst sein. ð Damit der Rechtsrahmen für die Erbringung von Dienstleistungen unabhängig von der Kategorie des betreffenden Kunden gestärkt wird, sollte allerdings deutlich herausgestellt werden, dass der Grundsatz, ehrlich, redlich und professionell zu handeln, und die Verpflichtung, fair und klar zu sein und den Anleger nicht in die Irre zu führen, in der Beziehung zu jedem Kunden gelten sollten. ï ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 32 (57)(32) Abweichend vom Grundsatz der Zulassung, Überwachung und Durchsetzung der Verpflichtungen, in Bezug auf den Betrieb von Zweigniederlassungen durch das Herkunftsland, ist es zweckmäßig, dass die zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaats für die Einhaltung bestimmter Verpflichtungen dieser Richtlinie in Bezug auf Geschäfte, die über eine Zweigniederlassung in dem Hoheitsgebiet, in dem sich die Niederlassung befindet, getätigt werden, verantwortlich ist, da diese Behörde aufgrund der größeren Nähe zu der Zweigniederlassung besser in der Lage ist, Verstöße gegen die Vorschriften für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung aufzudecken und zu ahnden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 33 (58)(33) Um zu gewährleisten, dass Kundenaufträge zu den für den Kunden günstigsten Konditionen ausgeführt werden, müssen die Wertpapierfirmen wirksam zur „bestmöglichen Ausführung“ verpflichtet werden. Diese Verpflichtung sollte für Wertpapierfirmen gelten, die dem Kunden gegenüber vertraglich oder im Rahmen eines Vermittlungsgeschäfts verpflichtet sind. ò neu (59) Um die Bedingungen zu verschärfen, unter denen Wertpapierfirmen ihre Verpflichtung erfüllen, im Einklang mit dieser Richtlinie Aufträge zu den für den Kunden günstigsten Konditionen auszuführen, ist es zweckmäßig, von Ausführungsplätzen zu verlangen, der Öffentlichkeit Daten über die Qualität der Geschäftsausführung auf den einzelnen Ausführungsplätzen zur Verfügung zu stellen. ò neu (60) Die Informationen, die Wertpapierfirmen Kunden zu ihren Auftragsausführungsstrategien geben, sind häufig allgemeingültiger Art und ermöglichen es den Kunden nicht, zu verstehen, wie ein Auftrag ausgeführt werden wird, und nachzuprüfen, ob die Firmen ihre Verpflichtung, Aufträge zu den für den Kunden günstigsten Konditionen auszuführen, einhalten. Im Hinblick auf einen besseren Anlegerschutz ist es sinnvoll, die Grundsätze für die Informationen festzulegen, die Wertpapierfirmen ihren Kunden zu ihren Auftragsausführungsstrategien geben, und von Firmen zu verlangen, jährlich für jede Kategorie von Finanzinstrumenten die fünf wichtigsten Handelsplätze, an denen sie Kundenaufträge im Vorjahr ausgeführt haben, zu veröffentlichen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 34 (34) Nach dem Gebot des fairen Wettbewerbs müssen Marktteilnehmer und Anleger in der Lage sein, die Kurse zu vergleichen, die von Handelsplätzen (d.h. geregelten Märkten, MTF und Zwischenhändlern) zu veröffentlichen sind. Zu diesem Zweck wird empfohlen, dass die Mitgliedstaaten alle Hindernisse beseitigen, die auf europäischer Ebene einer Konsolidierung der einschlägigen Informationen und ihrer Veröffentlichung entgegenstehen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 35 (angepasst) (61)(35) Bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden könnte die Wertpapierfirma den Kunden oder potenziellen Kunden auffordern, zugleich den Grundsätzen der Auftragsausführung und der Möglichkeit zuzustimmen, dass seine Aufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder MTF Ö , eines MTF, eines OTF oder eines systematischen Internalisierers Õ ausgeführt werden dürfen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 36 (62)(36) Personen, die für mehr als eine Wertpapierfirma Wertpapierdienstleistungen erbringen, sollten nicht als vertraglich gebundener Vermittler, sondern als Wertpapierfirma gelten, wenn sie der Begriffsbestimmung dieser Richtlinie entsprechen; dies gilt nicht für bestimmte Personen, die ausgenommen werden können. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 37 (63)(37) Von dieser Richtlinie unberührt bleiben sollte das Recht von vertraglich gebundenen Vermittlern, unter andere Richtlinien fallende Tätigkeiten und verbundene Tätigkeiten in Bezug auf Finanzdienstleistungen oder -produkte, die nicht unter diese Richtlinie fallen, auszuüben, selbst wenn dies im Namen von Teilen derselben Finanzgruppe geschieht. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 38 (64)(38) Die Bedingungen für die Ausübung von Tätigkeiten außerhalb der Geschäftsräume der Wertpapierfirma (Haustürgeschäfte) sollten nicht von dieser Richtlinie erfasst werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 39 (65)(39) Die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten sollten von einer Registrierung absehen oder die Registrierung entziehen, wenn aus der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit unzweifelhaft hervorgeht, dass ein vertraglich gebundener Vermittler die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats in der Absicht gewählt hat, sich den strengeren Normen eines anderen Mitgliedstaats zu entziehen, in dem er den überwiegenden Teil seiner Tätigkeit auszuüben beabsichtigt oder ausübt. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 40 (66)(40) Für die Zwecke dieser Richtlinie sollten geeignete Gegenparteien wie Kunden eingestuft werden. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 41 (41) Um zu gewährleisten, dass die Wohlverhaltensregeln (einschließlich der Vorschriften über die bestmögliche Ausführung und Bearbeitung von Kundenaufträgen) in Bezug auf Anleger, die diesen Schutz am dringendsten benötigen, angewandt werden und um einer gemeinschafts-weit fest etablierten Marktpraxis Rechnung zu tragen, sollte klargestellt werden, dass bei zwischen geeigneten Gegenparteien abgeschlossenen oder angebahnten Geschäften von einer Anwendung dieser Regeln abgesehen werden kann. ò neu (67) Die Finanzkrise hat gezeigt, dass auch andere Anleger als Kleinanleger nur begrenzt in der Lage sind, das Risiko ihrer Investitionen einzuschätzen. Zwar sollte bestätigt werden, dass die Wohlverhaltensregeln in Bezug auf Anleger, die diesen Schutz am dringendsten benötigen, anzuwenden ist; jedoch ist es sinnvoll, die Anforderungen besser an die einzelnen Kategorien von Kunden anzupassen. In dieser Hinsicht sollten einige der Informations- und Meldepflichten auf die Beziehung zu geeigneten Gegenparteien ausgedehnt werden. Insbesondere sollten sich die entsprechenden Anforderungen auf die Sicherung von Finanzinstrumenten und Geldern von Kunden sowie auf Informations- und Meldepflichten im Zusammenhang mit komplexeren Finanzinstrumenten und Geschäften beziehen. Damit die Einstufung von Gebietskörperschaften und kommunalen Behörden besser eingegrenzt werden kann, sollten sie eindeutig aus der Liste der geeigneten Gegenparteien und der Kunden ausgeschlossen werden, die als professionelle Kunden gelten, wobei diesen Kunden immer noch die Möglichkeit einzuräumen ist, eine Behandlung als professionelle Kunden zu beantragen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 42 (68)(42) Bei Geschäften mit geeigneten Gegenparteien sollte die Pflicht zur Veröffentlichung von Kunden-Limitaufträgen nur gelten, wenn die betreffende Gegenpartei einen Limitauftrag zur Ausführung ausdrücklich an eine Wertpapierfirma schickt. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 43 (69)(43) Die Mitgliedstaaten schützen das Recht natürlicher Personen auf Schutz der Privatsphäre bei der Verarbeitung personenbezogener Daten im Einklang mit der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr.[40] ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 44 (44) In Anbetracht des zweifachen Ziels, die Anleger zu schützen und gleichzeitig ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewährleisten, muss für die Transparenz der Geschäfte gesorgt werden sowie dafür, dass die zu diesem Zweck festgelegten Regeln für Wertpapierfirmen gelten, wenn sie auf den Märkten tätig sind. Um Anleger und Marktteil-nehmer in die Lage zu versetzen, jederzeit die Konditionen eines von ihnen ins Auge gefassten Aktiengeschäfts zu beurteilen und die Bedingungen, zu denen es ausgeführt wurde, im Nachhinein zu überprüfen, sollten allgemeine Regeln für die Veröffentlichung von Angaben zu abgeschlossenen Aktiengeschäften sowie für die Bekanntmachung von Einzel-heiten zu aktuellen Möglichkeiten des Handels mit Aktien festgelegt werden. Solche Regeln sind erforderlich, um eine effektive Integration der Aktienmärkte der Mitgliedstaaten sicher-zustellen, die Effizienz des globalen Kursbildungsprozesses bei Eigenkapitalinstrumenten zu steigern und die effektive Einhaltung der Pflicht zur „bestmöglichen Ausführung“ zu fördern. Dies erfordert eine umfassende Transparenzregelung für alle Aktiengeschäfte, unabhängig davon, ob eine Wertpapierfirma diese auf bilateraler Basis oder über geregelte Märkte oder MTF ausführt. Die sich aus dieser Richtlinie ergebenden Verpflichtungen von Wertpapier-firmen zur Offenlegung eines Geld- und Briefkurses und zur Ausführung eines Auftrags zu dem gebotenen Kurs befreit eine Wertpapierfirma nicht von der Verpflichtung, einen Auftrag an einen anderen Handelsplatz weiterzuleiten, wenn eine solche Internalisierung die Firma daran hindern könnte, den Verpflichtungen zur „bestmöglichen Ausführung“ nachzukommen. ê 2004/39/EG Erwägungsgr. 45 (45) Die Mitgliedstaaten sollten die Meldeverpfl