Der NCWO-Grundsatz ist in Artikel 60 der SACCP-Verordnung niedergelegt und stellt sicher, dass Anteilseignern, Clearingmitgliedern und anderen Gläubigern im Abwicklungsfall keine größeren Verluste entstehen, als ihnen entstanden wären, wenn die CCP unter vollständiger Anwendung der anwendbaren vertraglichen Verpflichtungen oder anderer in ihren Betriebsvorschriften festgehaltener Vereinbarungen im Rahmen eines regulären Insolvenzverfahrens abgewickelt worden wäre (im Folgenden „ kontrafaktischer NCWO“). Dies wird durch eine unabhängige Bewertung erreicht, bei der die tatsächliche Behandlung bei einer Abwicklung mit der hypothetischen Behandlung bei Insolvenz verglichen wird. Ergibt diese Bewertung, dass Gläubiger größere Verluste erleiden mussten, haben sie Anspruch auf Zahlung der Differenz. Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde arbeitet derzeit technische Regulierungsstandards aus, um die Methodik für diese Bewertung genauer festzulegen.

Die Instrumente der Positions- und Verlustzuweisung können eingesetzt werden, um Kontrakte zu kündigen, den Wert jeglicher von der CCP an nicht ausfallende Clearingmitglieder zu zahlenden Gewinne zu verringern und Abwicklungsbarmittelabrufe vorzunehmen. Bei Barmittelabrufen müssen nicht ausfallende Clearingmitglieder einen Barbeitrag an die CCP leisten.

In diesem Bericht werden abgeschlossene und noch laufende Arbeiten des Rates für Finanzstabilität (FSB) und Beiträge der Mitglieder der Krisenmanagementgruppen von EU-CCPs berücksichtigt. Auch die Standpunkte von Interessenträgern aus der Industrie sind in die Bewertung eingeflossen.

Gemäß Artikel 96 Unterabsatz 4 der Verordnung (EU) 2021/23 über einen Rahmen für die Sanierung und Abwicklung zentraler Gegenparteien (im Folgenden „SACCP-Verordnung“) übermittelt die Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat bis zum 31. Dezember 2021 einen Bericht über die Anwendung von Artikel 27 Absatz 7 dieser Verordnung. Die Kommission wurde ersucht, die Notwendigkeit etwaiger weiterer Änderungen in Bezug auf die Anwendung des Instruments der Herabschreibung und Umwandlung bei der Abwicklung zentraler Gegenparteien (CCPs) in Verbindung mit anderen Abwicklungsinstrumenten, die zu finanziellen Verlusten für Clearingmitglieder führen, zu prüfen. Die jüngsten Marktturbulenzen haben gezeigt, dass die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR) dazu beigetragen hat, CCPs und die Finanzmärkte im weiteren Sinne resilienter gegen die zahlreichen in CCPs konzentrierten Risiken zu machen. Angesichts der schwerwiegenden Auswirkungen, die eine finanzielle Notlage oder der Ausfall einer CCP auf die Finanzstabilität haben können, wird die SACCP-Verordnung dafür sorgen, dass CCPs und Behörden besser auf solche Extremszenarien vorbereitet sind.

Gemäß dem Erwägungsgrund 96 der SACCP-Verordnung sollten die Anteilseigner einer CCP Verluste im Abwicklungsfall zunächst so absorbieren, dass das Risiko einer rechtlichen Anfechtung auf der Grundlage des NCWO-Grundsatzes minimiert wird. Das Europäische Parlament und der Rat haben die Kommission unter Bezugnahme auf laufende Arbeiten in internationalen Normungsgremien (siehe Abschnitt 4) aufgefordert, nach Abschluss dieser Arbeiten zu prüfen, wie die Vorschriften über die Herabschreibung von Eigenkapital angewandt werden.

Gegenstand dieses Berichts sind daher die Behandlung von CCP-Eigenkapital im Abwicklungsfall und die Wechselwirkungen mit dem kontrafaktischen NCWO. In Artikel 27 Absatz 7 der SACCP-Verordnung geht von der Prämisse aus, dass CCP-Eigenkapital im Abwicklungsfall Verluste zuerst absorbiert und vollständig verlustabsorbierend ist. Die Reihenfolge bzw. das Wasserfallprinzip für die Zuteilung von Verlusten kann jedoch von der üblichen Gläubigerrangfolge bei Insolvenz abweichen. Der Grund hierfür ist darin zu suchen, dass Eigenkapital Verlusten nur bis zur Höhe der zugeordneten Eigenmittel („first skin in the game“) (Artikel 45 Absatz 4 der EMIR-Verordnung und Artikel 35 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 153/2013 der Kommission) und in Zukunft in Höhe eines zusätzlichen Betrags („second skin in the game“) (Artikel 9 Absatz 14 der SACCP-Verordnung) ausgesetzt ist. Alle verbleibenden Verluste werden Clearingmitgliedern zugewiesen. Dies ist nach einem Ausfallereignis und bei einigen CCPs in begrenztem Umfang bei einem Nichtausfallereignis der Fall. Darüber hinaus setzt der kontrafaktische NCWO in der SACCP-Verordnung die vollständige Anwendung vertraglicher Verpflichtungen und anderer in den Betriebsvorschriften der CCP festgehaltener Vereinbarungen für Bewertungszwecke voraus. Daher kann dieser Mechanismus je nachdem, ob und wie Eigenkapital gemäß den Betriebsvorschriften einer CCP und dem nationalen Insolvenzrecht Verluste absorbiert, zu einer Situation führen, in der Anteilseigner geltend machen können, dass sie außerhalb der Abwicklung nicht betroffen gewesen wären. Dies könnte insbesondere der Fall sein, wenn die CCP vor der vollständigen Anwendung des Sanierungsplans zur Erreichung der Abwicklungsziele abgewickelt wird.

4. Laufende internationale Arbeiten

Praktische Erfahrungen mit der Abwicklungsplanung sind in der EU nach wie vor nur in begrenztem Umfang vorhanden, da die Vorschriften der SACCP-Verordnung für die Abwicklungsplanung erst ab August 2022 gelten werden. Allerdings hat der Rat für Finanzstabilität (FSB) Leitlinien zu diesem Thema veröffentlicht (siehe Abschnitt 4 Buchstabe a). Auch private Interessenträger und Kooperationsgremien haben ihre Ansichten mitgeteilt, darunter EACH („European Association of CCP Clearing Houses“), CCP12 (der weltweite CCP-Verband) und ISDA („International Swaps and Derivatives Association“).

Begrenzte praktische Erfahrungen haben die Mitglieder von Krisenmanagementgruppen gesammelt. Diese Gruppen wurden im Einklang mit Punkt 8 der Schlüsselmerkmale wirksamer Regelungen für die Abwicklung von Finanzinstituten („Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions“) des FSB für CCPs eingerichtet, die in mehr als einem Land systemrelevant sind. Die Krisenmanagementgruppen sollen die Abwicklungsplanung und die Bewertungen der Abwicklungsfähigkeit zwischen den Abwicklungsbehörden des Herkunfts- und des Aufnahmemitgliedstaats koordinieren.

a. Arbeiten des FSB

Der FSB veröffentlichte im Oktober 2014 seine aktualisierten Schlüsselmerkmale wirksamer Regelungen für die Abwicklung von Finanzinstituten mit einem neuen Anhang, der sich speziell mit Finanzmarktinfrastrukturen befasst. In diesem Bericht weist der FSB darauf hin, dass Abwicklungsbefugnisse so ausgeübt werden sollten, dass die Rangfolge der Ansprüche gewahrt bleibt und im Abwicklungsfall Verluste zuerst durch Eigenkapital absorbiert werden.

2017 veröffentlichte der FSB seine Leitlinien für die Abwicklung zentraler Gegenparteien und die Abwicklungsplanung („Guidance on Central Counterparty Resolution and Resolution Planning“). Darin erläutert der FSB, dass Eigenkapital von CCP-Eigentümern im Abwicklungsfall Verluste absorbieren sollte, sofern es noch nicht (im Einklang mit den Vorschriften und vertraglichen Vereinbarungen der CCP) herabgeschrieben wurde. Bei Ausfallverlusten sollte das Eigenkapital vollständig verlustabsorbierend sein, und es sollte klar und transparent festgelegt sein, zu welchem Zeitpunkt es herabgeschrieben wird. Nicht ausfallbedingte Verluste sollte Eigenkapital spätestens zu dem Zeitpunkt absorbieren, zu dem alle anwendbaren Verlustzuweisungsvereinbarungen, die gemäß den Vorschriften der CCP und den Regelungen für nicht ausfallbedingte Verluste zur Verfügung stehen, ausgeschöpft sind. Zudem sollte Eigenkapital im Einklang mit der Gläubigerrangfolge gemäß den geltenden Rechtsvorschriften herabgeschrieben werden, bevor Gläubigern Verluste zugewiesen werden.

Im November 2020 veröffentlichte der FSB seine Leitlinien zu Finanzressourcen für die Abwicklung von CCP und zur Behandlung von CCP-Eigenkapital im Abwicklungsfall („Guidance on Financial Resources to support CCP Resolution and on the Treatment of CCP Equity in Resolution“). Darin wird darauf hingewiesen, dass abhängig von den vertraglichen Vereinbarungen der CCP und dem nationalen Insolvenzrecht Abwicklungsmaßnahmen, die CCP-Eigenkapital größeren ausfall- oder nicht ausfallbedingten Verlusten aussetzen als eine Liquidation im Rahmen der im betreffenden Hoheitsgebiet geltenden Insolvenzvorschriften, je nach kontrafaktischer Behandlung Anteilseigner in die Lage versetzen könnten, unter Berufung auf den NCWO-Grundsatz Ansprüche geltend zu machen. Dies kann im Ergebnis dem anderen Grundsatz der Schlüsseleigenschaften widersprechen, wonach Eigenkapital im Abwicklungsfall vollständig verlustabsorbierend sein sollte. Dies birgt zudem moralische Risiken, da Anteilseigner ihre Eigenkapitalbeteiligung an einer CCP nach der Abwicklung behalten können, während die Teilnehmer Verluste tragen müssen.

Ausgehend von den Schlüsseleigenschaften und den oben genannten Leitlinien stellt der FSB fest, dass die Abwicklungsbehörde bewerten sollte, inwiefern eine Begrenzung der Höhe des CCP-Eigenkapitals, das Verlusten ausgesetzt ist, sie in ihrer Fähigkeit einschränkt, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die erwartete Behandlung des CCP-Eigenkapitals sicherzustellen. In der Phase der Abwicklungsplanung sollte die Abwicklungsbehörde u. a. folgenden Aspekten Rechnung tragen:

-der Behandlung von Eigenkapital im Rahmen bestehender Sanierungsvereinbarungen und gemäß dem Wasserfallprinzip;

-dem Ausmaß, in dem Eigenkapital auf der Grundlage einer kontrafaktischen Behandlung im Falle der Liquidation im Rahmen der geltenden Insolvenzregelung Verlusten ausgesetzt wäre;

-den NCWO-Schutzbestimmungen, einschließlich potenzieller Ansprüche der Anteilseigner.

Auf der Grundlage dieser Bewertung kann die Abwicklungsbehörde verschiedene Optionen ermitteln, durch die sichergestellt wird, dass Eigenkapital bei einer tatsächlichen Abwicklung Verluste trägt, darunter:

-eine Änderung der vertraglichen Verlustzuweisungsvereinbarungen;

-die vollständige oder teilweise Herabschreibung von CCP-Eigenkapital;

-die Übertragung kritischer CCP-Geschäfte (Vermögenswerte) und bestimmter Verbindlichkeiten auf eine Brückenstruktur und die Liquidation/Zwangsverwaltung der verbleibenden CCP;

-die Verwässerung bestehenden Eigentums durch Beschaffung von frischem Kapital durch Umwandlung oder Ausgabe neuer Aktien.

Danach sollten sich die zuständigen Behörden mit den Herausforderungen bezüglich eines im Abwicklungsfall vollständig verlustabsorbierenden CCP-Eigenkapitals befassen. In diesem Zusammenhang kann die Behörde von CCPs verlangen, ihre Kapitalstrukturen, Vorschriften oder sonstigen Bestimmungen der Unternehmensführung in der Form zu ändern, dass Anteilseigner anderen Gläubigern untergeordnet werden oder dass der Zeitpunkt festgelegt wird, ab dem Eigenkapital Verluste in rechtlich durchsetzbarer Weise absorbieren muss, vorausgesetzt, die Herkunftsbehörden verfügen über die entsprechenden Befugnisse.

Die Behörde kann auch Änderungen an anwendbaren nationalen Gesetzen und Vorschriften oder an Befugnissen der zuständigen Aufsichts- oder Abwicklungsbehörden formulieren oder vorschlagen, die dazu beitragen würden, die Abwicklungsziele zu erreichen oder das Potenzial für aus dem NCWO-Grundsatz abgeleiteten Ansprüchen zu begrenzen. Werden solche Änderungen jedoch nicht in den Rechtsrahmen des Hoheitsgebiets aufgenommen, müssen die zuständigen Behörden unter Umständen