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STELLUNGNAHME DER EUROPÄISCHEN ZENTRALBANK
vom 26. Juni 2003
auf Ersuchen des Bundesministeriums für Justiz zum Entwurf des Bundesgesetzes, mit dem die
Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über
Finanzsicherheiten in österreichisches Recht umgesetzt wird
(CON/2003/11)
1. Am 6. Mai 2003 wurde die Europäische Zentralbank (EZB) vom Bundesministerium für Justiz um
Stellungnahme zum Entwurf des Bundesgesetzes er sucht, mit dem die Richtlinie 2002/47/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (nachfolgend alsRichtlinie bezeichnet) in österreichisches Recht umgesetzt wird (nachfolgend alsGesetzentwurf bezeichnet)
1.
2. Zweck des Gesetzentwurfs ist es, die Richtlinie in österreichisches Recht umzusetzen. Demzufolge
waren die österreichischen Behörden rechtlich nicht verpflichtet, die EZB gemäß Artikel 1Absatz 2 der Entscheidung des Rates 98/415 /EG vom 29. Juni 1998 über die Anhörung der
Europäischen Zentralbank durch die nationalen Behörden zu Entwürfen für Rechtsvorschriftenanzuhören
2. Die EZB hat jedoch ein Interesse an der einheitlichen Umsetzung der Richtlinie, zu
deren Entwurf die EZB vom Rat der Europäischen Union angehört wurde und am 13. Juni 2001eine Stellungnahme abgegeben hat (CON/2001/13)
3. Angesichts der letztgenannten Stellungnahme
begrüßt es die EZB sehr, dass ihr Gelegenheit gegeben wird, zu dem Gesetzentwurf eineStellungnahme abzugeben, da dieser Fragen behandelt, die sich unmittelbar auf zentraleZuständigkeitsbereiche des Eurosystems beziehen, und einen Einfluss auf die effiziente und sichereVerwendung von Finanzsicherheiten auf den Finanzmärkten innerhalb der Europäischen Unionsowie die besicherten Geschäfte des Eurosystems hat.
3. Der Gesetzentwurf hat den Erlass eines neuen Bundesgesetzes über Sicherheiten auf den
Finanzmärkten zum Gegenstand, mit dem die Richtlinie in österreichisches Recht umgesetztwerden soll. Gemäß den Erläuterungen findet der Gesetzentwurf (den Vorgaben der Richtlinieentsprechend) nur auf professionelle Finanzmarktteilnehmer Anwendung. Der Gesetzentwurf setztdie einheitlichen Regelungen der Richtlinie über die Bereitstellung von Wertpapieren undBarguthaben als Sicherheiten um und erleichtert die Verwertung solcher Sicherheiten. Darüber
                                                     
1 ABl. L 168 vom 27.06.2002, S. 43.
2 ABl. L 189 vom 3.7.1998, S. 42.
3ABl. C 196 vom 12.7.2001, S. 10.
2hinaus soll der Gesetzentwurf (i) zu einer weiteren Integration der europäischen Finanzmärkte
beitragen und (ii) die Stabilität des Finanzsystems fördern. Die EZB stellt fest, dass derGesetzentwurf von besonderer Relevanz für das Eurosystem ist, da er in Übereinstimmung mit derRichtlinie auch auf die nationalen Zentralbanken des Eurosystems und die EZB Anwendung findet.
4. Die EZB möchte allgemein zunächst daran erinnern, dass nach ihrer Ansicht die Richtlinie einen
bedeutenden Beitrag zur Förderung der effizienten und sicheren Nutzung von Finanzsicherheitenauf inländischer und grenzüberschreitender Ebene leistet. Die Förderung von einfachen undverlässlichen Besicherungsverfahren ist von grundlegendem Interesse für die EZB und dienationalen Zentralbanken, da sie dazu beiträgt, das reibungslose Funktionieren der gemeinsamenGeldpolitik des Eurosystems sicherzustellen. Dies geht über das hinaus, was bereits durch dieUmsetzung der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und-abrechnungssystemen
4 (nachfolgend als Finalitätsrichtlinie bezeichnet) im Hinblick auf die
Einführung eines stabilen rechtlichen Rahmens für Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemesowie Zentralbanktransaktionen erreicht wurde. Der Bezug auf das Eurosystem leitet sich ausArtikel 18.1 zweiter Gedankenstrich des Protokolls  über die Satzung des Europäischen Systems der
Zentralbanken (ESZB) und der EZB ab. Danach können die EZB und die nationalen Zentralbankenzur Erreichung der Ziele des ESZB und zur Erfüllung seiner Aufgaben Kreditgeschäfte mitKreditinstituten und anderen Marktteilnehmern abschließen, wobei für die Darlehen ausreichendeSicherheiten zu stellen sind. In diesem Zusa mmenhang begrüßt es die EZB sehr, dass die
österreichischen Behörden den Gesetzentwurf weit vor dem in der Richtlinie festgelegtenUmsetzungstermin erstellt haben.
5. Die EZB stellt fest, dass der Gesetzentwurf gemäß Artikel 1 § 2 Absatz 1 (i) Körperschaften des
öffentlichen Rechts, (ii) übergeordnete Finanzmarkteinrichtungen, darunter unter anderem dienationalen Zentralbanken und die EZB, (iii) beaufsichtigte Finanzinstitute, (iv) zentraleVertragsparteien, Verrechnungsstellen und Clearingstellen und (v) juristische Personen alsTreuhänder oder Vertreter erfasst. Dies entspricht der Richtlinie. Darüber hinaus sieht Artikel 1 § 2Absatz 2 des Gesetzentwurfs vor, dass dieser auch auf die Bestellung und Verwertung vonFinanzsicherheiten Anwendung findet, an denen auf der einen Seite eine sonstigeKapitalgesellschaft, eine Genossenschaft mit beschränkter Haftung oder eine Personengesellschaft,bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, und auf der anderenSeite ein Finanzmarktteilnehmer im Sinne des Artikels 1 § 2 Absatz 1 des Gesetzentwurfs beteiligtsind. Die Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs des Gesetzentwurfs auf die inArtikel 1 § 2 Absatz 2 des Gesetzentwurfs aufgeführten Rechtssubjekte stellt eineTeilausnahmeregelung im Rahmen von Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie dar. In diesemZusammenhang möchte die EZB darauf hinweisen, dass sichergestellt werden sollte, dass eineAusnahmeregelung  und insbesondere eine Teilausnahmeregelung  nicht zu Unsicherheiten
                                                     
4ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45.
3hinsichtlich der Anwendbarkeit der Richtlinie und des Gesetzentwurfs führen sollte. Die EZB hat
schon immer das Bedürfnis einer sorgfältigen Prüfung des Umfangs einer jeden Beschränkung dergenerellen Insolvenzregeln anerkannt. Dabei müssen unterschiedliche Erwägungen von derRechtssicherheit, der Effizienz grenzüberschreitender besicherter Geschäfte, der einfachen Nutzungvon Sicherheiten bis in bestimmten Fällen zu den Interessen der  Aufsichtsbehörden, insbesondere
der Möglichkeit der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt werden. Die EZBschlägt vor, in Betracht zu ziehen, im Gesetzentwurf diejenigen Bestimmungen der Richtlinie, dienicht den Schutz vor Insolvenzauswirkungen, sondern materielles Recht oder Kollisionsrecht  zum
Gegenstand haben, ohne Einschränkungen auf alle Rechtssubjekte anwendbar zu machen. DieSchaffung unterschiedlicher Regelungen für di e Bestellung und Nutzung gleicher Arten von
Sicherheiten in Abhängigkeit von den beteiligten Vertragsparteien erfordert die Prüfung derrechtlichen Stellung der Vertragsparteien und kann möglicherweise zu Verwerfungen beibesicherten Geschäften führen. Darüber hinaus muss aus Sicht der EZB sichergestellt werden, dassdie Richtlinie durch ihre Umsetzung in den Mitgliedstaaten auf alle unter den Schutz derFinalitätsrichtlinie fallenden Systeme und deren Teilnehmer sowie zentrale Kontrahenten (die vonentscheidender Bedeutung für das effiziente Funktionieren von Zahlungs- undAbwicklungssystemen sind) und alle Rechtssubjekte, die Zugang zu den Kreditgeschäften desEurosystems haben, Anwendung findet. 
6. Die EZB nimmt zur Kenntnis, dass der Gesetzentwurf die Begriffsbestimmung der
Finanzinstrumente in Artikel 2  Absatz 1 Buchstabe e) der Richtlinie wörtlich übernimmt. DieEZB schlägt hingegen vor, eine Erweiterung des Gesetzentwurfs in Betracht zu ziehen, indem allerefinanzierungsfähigen Sicherheiten, einschließlich Forderungen in Form von Bankkrediten,  erfasst
werden. Dieser Ansatz würde die effiziente grenzüberschreitende Nutzung allerrefinanzierungsfähiger Sicherheiten gewährleisten und fördern. Auf diese Weise würde außerdemdie Umsetzung der einheitlichen Geldpolitik des Eurosystems weiter gefördert werden. Darüberhinaus möchte die EZB darauf hinweisen, dass die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie
z. B. jegliche Rechte oder Ansprüche im Zusammenhang mit in Artikel 1 § 3 Nr. 5 desGesetzentwurfs nicht zu Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit des Gesetzentwurfs auf dieverschiedenen dinglichen oder vertraglichen Instrumente, die auf modernen Finanzmärktenverwendet werden, wie z. B. Derivate oder Unterbeteiligungen (sub-participation rights), führensollte.
7. Die EZB begrüßt die Abschaffung von Formerforder nissen für Finanzsicherheiten. Die EZB nimmt
zur Kenntnis, dass Artikel 1 § 4 Absatz 1 des Gesetzentwurfs in vollem Einklang mit Artikel 3Absatz 2 der Richtlinie steht, der einen schriftlichen oder rechtlich gleichwertigen Nachweiszulässt. Nach Auffassung der EZB ist es wichtig, dass nationale Umsetzungsregelungen derRichtlinie Rechtsgeschäfte, die unter Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungenabgeschlossen werden, die üblicherweise von den Vertragsparteien nicht unterzeichnet werden,oder sonstige bestehende Marktusancen nicht ausschließen sollten. Verbleibende Formvorschriftensollten ausschließlich durch Beweiserfordernisse in Insolvenzfällen bestimmt sein.
48. Darüber hinaus stellt die EZB fest, dass Artikel 1 § 4 Absatz 3 des Gesetzentwurfs vorsieht, dass
dingliche Rechte durch Buchung auf einem Depotkonto übertragen werden können. Zwar geht diesüber die Erfordernisse der Richtlinie hinaus (gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe g) der Richtlinieist die Buchung auf einem Depotkonto nur zum Nachweis eines dinglichen Rechts erforderlich).Die EZB erkennt jedoch an, dass solch eine Bestimmung hohe Sicherheit hinsichtlich des genauenZeitpunkts, zu dem Rechte übergehen, gewährleistet.
9. Die EZB stellt fest, dass Artikel 1 § 5 des Gesetzen twurfs die Verwertung von Sicherheiten durch
Verkauf oder Aneignung vorsieht, wenn die entsprechende Sicherungsvereinbarung solcheVerwertungsarten ausdrücklich zulässt. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist restriktiver alsderjenige der Richtlinie. Nach Ansicht der EZB sollte gemäß dem Wortlaut des Artikels 4 Absatz 1der Richtlinie die freie Verwertung von Sicherheiten durch Verkauf die Regel sein. DieVertragsparteien haben jedoch die Möglichkeit, diese Regel einzuschränken oder auszuschließen.
10. Die EZB stellt fest, dass Artikel 1 § 7 des Gese tzentwurfs ein Verfügungsrecht über gemäß einer
Verpfändungsvereinbarung bestellte Sicherheiten gewährt. Diese Bestimmung folgt eng demWortlaut des Artikels 5 der Richtlinie. Durch die Kombination von Elementen von Pfandrechtenund Vollrechtsübertragungen könnten die Liquidität und Effizienz von Pfandrechten verbessertwerden. Die EZB stellt fest, dass im Zusammenhang mit dem Gesetzentwurf keine Änderung derrechtlichen Regelungen über Pfandrechte in Österreich vorgesehen ist. Demzufolge scheint das inArtikel 1 § 7 des Gesetzentwurfs en thaltene Verfügungsrecht ein Recht sui generis  zu schaffen, das
sich sowohl vom Pfandrecht als auch der Vollrechtsübertragung unterscheidet. Um Unsicherheitenin diesem Zusammenhang zu vermeiden, schlägt die EZB vor, in Erwägung zu ziehen, ob dieUnterscheidung zwischen einem Pfandrecht und einem Verfügungsrecht hinreichend deutlich ist,insbesondere, ob sich eine Verpfändung in  ein Verfügungsrecht umwandelt, wenn der
Sicherungsnehmer sein Verfügungsrecht über die Sicherheiten ausübt, oder ob die Sicherheiten
unter einem Recht sui generis  bestellt werden, das kein Pfandrecht ist.
11. Die EZB begrüßt die Bestimmungen des Artikels  1 § 9 des Gesetzentwurfs, die die Aufrechnung
infolge Beendigung (close-out netting) gemäß Artikel 7 der Richtlinie anerkennen.
12. Im Hinblick darauf, dass solide, effiziente und auf den Finanzmärkten gängige
Risikomanagementpraktiken, einschließlich der Risikokontrollmaßnahmen des Eurosystems, aufder Fähigkeit zur Steuerung und zur Begrenzung der aus allen Arten von Finanztransaktionenerwachsenden Kreditrisiken auf Nettobasis beruhen, könnte die Festlegung von Marktteilnehmernauf bestimmte Verfahren zur Risikobegrenzung (z. B. lediglich auf die Aufrechnung infolgeBeendigung) die Stabilität des Finanzsystems beeinträchtigen. Deshalb schützt Artikel 8 der
Richtlinie die Wirksamkeit der Ersetzung bestehender Sicherheiten und die Bereitstellungzusätzlicher Sicherheiten vor ungünstigen Einwirkungen, die nach Abschluss der ursprünglichenVereinbarung über die zusätzlichen Sicherheiten zwischen den Parteien und nach derursprünglichen Begründung des beschränkten dingli chen Sicherungsrechts oder der ursprünglichen
5Vollrechtsübertragung auftreten. Die EZB geht davon aus, dass in Österreich die Verfügbarkeit der
genannten Verfahren zur Risikobegrenzung keinen Beschränkungen unterliegt.
13. Schließlich nimmt die EZB zur Kenntnis, dass ge mäß Artikel 2 des Gesetzentwurfs, der Artikel 9
der Richtlinie umsetzt, das auf grenzüberschreitende Nutzung von Sicherheiten in der Form von imEffektengiro übertragbaren Wertpapieren anwendbare Recht sich nach den Sachnormen des Staatsbeurteilt, in dem das maßgebliche Konto geführt wird. In diesem Zusammenhang möchte die EZBdarauf hinweisen, dass das Haager Übereinkommen über das für bestimmte Rechte anzwischenverwahrten Wertpapieren geltende Recht (nachfolgend als Übereinkommenbezeichnet), dessen Ratifizierung die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten gegenwärtig erwägen,Auswirkungen auf den Gesetzentwurf haben könnt e. Soweit das Übereinkommen eine Rechtswahl
zulässt, sind Artikel 9 der Richtlinie und folglich auch Artikel 2 des Gesetzentwurfs nicht mit demÜbereinkommen vereinbar. Die EZB möchte darauf hinweisen, dass alle amRechtssetzungsverfahren Beteiligten die möglichen Auswirkungen des Übereinkommens auf dieSystemstabilität und die Behandlung besicherter Geschäfte eingehend untersuchen sollten, um eine
Aushöhlung des bestehenden Schutzniveaus zu  vermeiden. Dies könnte unter anderem die
Beschränkung der Rechtswahl für dingliche Rechte an Wertpapieren, die auf Depotkonten einessystemisch wichtigen Systems gehalten werden (insbesondere bei vom Eurosystem geprüften und
genutzten Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen ), auf das Recht, dem das System unterliegt,
sowie sonstige Maßnahmen einschließen, die dem Schutz systemischer Finalität, Sicherheit und
Transparenz dienen.
14. Die EZB bestätigt, dass sie keine Einwände da gegen erhebt, wenn diese Stellungnahme von den
zuständigen nationalen Behörden nach deren Ermessen der Öffentlichkeit zugänglich gemachtwird. Diese Stellungnahme wird sechs Monate nach ihrer Verabschiedung auf der Website der EZBveröffentlicht.
Geschehen zu Frankfurt am Main am 26. Juni 2003.
Der Präsident der EZB
[Unterschrift]
Willem F. DUISENBERG