Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung

(vorgelegt von der Kommission)

2000/0117 (COD)

BEGRÜNDUNG

I. Einleitung

1. 1996 hat die Kommission ein Grünbuch mit dem Titel "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union: Überlegungen für die Zukunft" [1] vorgelegt. Auf dieses Grünbuch gingen über 300 Stellungnahmen aus der Wirtschaft, von den Mitgliedstaaten und von Behörden ein.

[1] KOM(96) 583 endg. vom 27.11.1996.

Nach Prüfung dieser Stellungnahmen hat die Kommission die Perspektiven für ihre künftigen Maßnahmen in ihrer Mitteilung "Das öffentliche Auftragswesen der Europäischen Union" [2] dargestellt. In der Diskussion, die durch das Grünbuch angestoßen wurde, kristallisierte sich als Kernthema die Notwendigkeit einer Vereinfachung des Rechtsrahmens [3] und seiner Anpassung an das Elektronikzeitalter ohne Destabilisierung der Grundstruktur heraus. Die Kommission hat anerkannt, daß der bestehende Rechtsrahmen vereinfacht werden muß, und zwar durch eine klarere Fassung obskurer oder komplexer Vorschriften durch gesetzgeberische Maßnahmen, wenn die Probleme nicht auf dem Weg der Auslegung gelöst werden können [4]. Die Klarstellung der geltenden Texte war auch ein Anliegen der Kommission in ihrer Mitteilung über Konzessionen im Gemeinschaftsrecht [5], die jedoch einer eventuellen besonderen gesetzgeberischen Maßnahme nicht vorgreift. Was speziell die Richtlinie 93/38/EWG angeht, so hat die Kommission ferner zugesagt, den Anwen dungsbereich dieses Rechtsakts zu überprüfen, um festzustellen, ob er angesichts der schrittweisen Liberalisierung in diesen Bereichen noch angemessen ist.

[2] KOM(98) 143 endg. vom 11.3.1998.

[3] Die Richtlinien 93/36/EWG, 93/37/EWG und 92/50/EWG über öffentliche Liefer-, Bau- und Dienst leistungsaufträge (die sogenannten "klassischen Richtlinien"), geändert durch Richtlinie 97/52/EG; die Richtlinie 93/38/EWG über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ("Sektorenrichtlinie"), zuletzt geändert durch Richtlinie 98/4/EG; die Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG über die Anwendung der Nachprüfungsverfahren.

[4] Ziffer 2.1.1.

[5] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (2000/C 121/02), ABl. C 121 vom 29.4.2000, S. 2.

2. Der vorliegende Vorschlag dient diesen Zielen.

Er wurde von der Kommission in ihrem Arbeitsprogramm für das Jahr 2000 angekündigt [6]. Die Frage fällt in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Gemeinschaft, da es sich um die Neufassung von Rechtsvorschriften zur Vollendung des Binnenmarktes handelt, die sich auf Artikel 95 des EG-Vertrags [7] stützen. Ferner trägt sie den Schlußfolgerungen des Europäischen Rates von Lissabon Rechnung, in denen Wirtschaftsreformen angemahnt wurden, um den Binnenmarkt voll funktionsfähig zu machen.

[6] KOM(2000) 155 vom 9.2.2000.

[7] Ex-Art 100 a.

3. Im Interesse der Übersichtlichkeit werden die in dem Vorschlag enthaltenen Änderungen in zwei Teile untergliedert:

-die Vereinfachung der Richtlinie

-die Änderungen des Rechtsrahmens

An die Begründung schließt sich die Analyse der Erwägungsgründe und der einzelnen Artikel an.

II. Vereinfachung - Neustrukturierung und klarere formulierung der Richtlinie

1. Neustrukturierung und klarere Formulierung der Richtlinie ohne grundsätzliche Änderung

1.1. Die in diesem Teil dargestellten Änderungen beinhalten keine grundsätzliche Veränderung gegenüber der Richtlinie 93/38/EWG [8] in der zuletzt durch Artikel 12 der Richtlinie 94/22/EG [9] und Richtlinie 98/4/EG [10] geänderten Fassung. Die Verweise auf die "Richtlinie", die "Sektorenrichtlinie", "Richtlinie 93/38/EWG" oder die "gegenwärtige Richtlinie" sind als Verweis auf die Richtlinie 93/38/EWG in der geänderten Fassung zu verstehen. Analog ist der Verweis auf den "gegenwärtigen Artikel" (oder "gegenwärtigen Absatz" oder die "gegenwärtige Bestimmung") als Verweis auf den Artikel, den Absatz oder die Bestimmung in der geänderten Fassung der Richtlinie 93/38/EWG zu verstehen.

[8] ABl. L 199 vom 9.8.1993, S. 84.

[9] Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasser stoffen, ABl. L 164 vom 30.6.1994, S. 3. Durch Artikel 12 wurde in Artikel 3 der Richt linie 93/38/EWG ein Absatz 5 eingefügt.

[10] Richtlinie 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und des Telekommunikationssektors, ABl. L 101 vom 1.4.1998, S. 1.

1.2. Im Interesse eines klareren und benutzerfreundlicheren Aufbaus der Richtlinie wurden die Bestimmungen in vier Titel unterteilt, und zwar in allgemeine Bestimmungen für Aufträge und Wettbewerbe, besondere Bestimmungen für Aufträge, besondere Bestimmungen für Wettbewerbe sowie Schlußbestimmungen. Die Bestimmungen wurden, insbesondere im zweiten Titel, der sich auf die besonderen Bestimmungen für Aufträge bezieht, so umstrukturiert, daß sie dem logischen Ablauf eines Vergabeverfahrens entsprechen, d. h. sie beginnen mit den Definitionen, den Auftraggebern und Tätigkeiten, für die die Richtlinie gilt, den Grundsätzen und dem Anwendungsbereich. Im Interesse der Lesbarkeit wurden Kapitel, Abschnitte und Unterabschnitte eingeführt. Darüber hinaus hat jedes Kapitel, jeder Abschnitt und Unterabschnitt und jeder Artikel eine Überschrift erhal ten, die ein schnelleres Auffinden der entsprechenden Bestimmungen ermöglicht.

1.3. Bei der Gruppierung der einzelnen Bestimmungen wurde festgestellt, daß die Einführung "einleitender" Artikel zu Beginn eines jeden "Kapitels" die Verständlich keit noch erhöhen würde. Diese einleitenden Bestimmungen enthalten keine zusätzlichen Auflagen, sie sollen vielmehr erläutern, wie die Kapitel und Artikel zusammenhängen. So wurde z. B. ein neuer Artikel 14 eingeführt, in dem dargelegt wird, daß die Richtlinie auf die Vergabe von Aufträgen anwendbar ist, die den Schwellenwert überschreiten, sofern sie nicht aufgrund anderer Artikel der Richtlinie vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. Diese Artikel sind im Interesse einer leichteren Benutzbarkeit in der Bestimmung genannt. All dies ist bereits geltendes Recht, es fehlt aber eine Bestimmung, die die Vorschriften erläutert.

1.4. Ein anderes Mittel zur Vereinfachung der Richtlinie ist die Zusammenordnung besonderer Bestimmungen, die sich auf einen Tätigkeitsbereich beziehen, in einem einzigen Artikel. So wurden die Bestimmungen, die die Wasserversorgung betreffen, im neuen Artikel 4 (siehe Ziffer IV.4) zusammengefaßt, während sie sich in der gegenwärtigen Richtlinie auf die Artikel 2 Absatz 2 Buchstaben a) und i), Artikel 6 Absatz 2 und 2 Absatz 5 Buchstabe a) verteilen.

Ein anderes Beispiel sind die Bestimmungen über die verschiedenen Formen der Bekanntmachung, hier wurden z. B. die Bestimmungen über die regelmäßigen nichtverbindlichen Bekanntmachungen nach Bekanntmachungen, die als Aufruf zum Wettbewerb dienen, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, unterteilt (siehe Ziffer IV.40 und IV.41).

2. Vereinfachung - klarere Formulierung der Richtlinie, die einige wesentliche Änderungen nach sich zieht

2.1. In diesem Vorschlag werden solche Vereinfachungen nur in drei Fällen angeregt. Der erste betrifft die Bestimmungen von Artikel 48 Absatz 1 und 2 des Vorschlags. In diesem Artikel sind die Bestimmungen über die Informationen zum Ausgang eines Vergabeverfahrens, die den Teilnehmern des Verfahrens mitgeteilt werden müssen, enthalten sowie die Bestimmungen über die Informationen, die diejenigen erhalten müssen, die eine Prüfung nach einem Prüfungssystem gemäß der Richtlinie beantragen. Es handelt sich mithin um eine strukturelle Vereinfachung. Sie beinhaltet ferner eine wesentliche Änderung, da im Vorschlag die Informationspflicht über den Ausgang eines Vergabeverfahrens auf alle Auftraggeber erweitert wird, während die entsprechenden Bestimmungen der gegenwärtigen Richtlinie lediglich für Auftrag geber der Wirtschaftszweige (Wasser- und Elektrizitätswirtschaft, städtischer Verkehr, Häfen und Flughäfen) gelten, die unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen fallen, das im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde geschlossen wurde [11]. Näheres hierzu unter Ziffer IV.48.2.

[11] Beschluß 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 über den Abschluß der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in bezug auf die in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche (ABl. L 336 vom 23.12.1994, S. 1).

2.2. Der zweite Fall ist der von Artikel 51 dieses Vorschlags. Absatz 1 dieses Artikels, der Artikel 30 Absatz 5 der gegenwärtigen Richtlinie entspricht, wurde auf die Auswahl der Teilnehmer eines nichtoffenen oder Verhandlungsverfahrens erweitert, da er allgemeine Grundsätze enthält - nämlich die gegenseitige Anerkennung und die Gleichbehandlung - deren Anwendung nicht auf Fälle beschränkt werden kann, in denen die Auftraggeber ein Prüfungssystem anwenden. Die Bestimmung wurde im übrigen nicht geändert.

Analog dazu wurde die Auflage des Verweises auf europäische Qualitätssicherungs- oder Zertifizierungsnormen (Normen der Reihe EN 29 000 und EN 45 000) und der Anerkennung anderer Nachweise so ausgedehnt, daß sie in den Fällen gilt, in denen solche Anforderungen an Bauunternehmer, Lieferanten oder Dienstleister gestellt werden, denn Qualitätssicherungssysteme können gleichermaßen auf Dienst leistungs-, Bau- oder Lieferaufträge angewandt werden. Die Bestimmung als solche ist nicht geändert.

2.3. Das letzte Beispiel für diese Vorgehensweise ist Artikel 60 Absatz 3 dieses Vorschlags. Der Text des gegenwärtigen Artikels 12 Absatz 1 [12] ist nämlich nicht eindeutig, weil es dort heißt, daß die Richtlinie nicht für "Aufträge" gilt - ein Begriff, der die Wettbewerbe nicht beinhaltet - andererseits aber ausdrücklich festgelegt wird, daß die In Frage stehenden internationalen Abkommen sich auf "... Wettbewerbe für ..." beziehen können. Es erschien mithin sinnvoller, explizit festzulegen, daß dieser Ausschluß auch auf Wettbewerbe anwendbar ist. Gleichzeitig erschien es logisch, daß, wenn Aufträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, sofern sie den Verfahrensregeln internationaler Abkommen im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen oder den besonderen Verfahren internationaler Organisationen unterliegen, das auch bei Wettbewerben, die unter den gleichen Voraussetzungen veranstaltet werden, der Fall sein sollte. Näheres hierzu unter Ziffer IV.60.3.

[12] "Diese Richtlinie gilt nicht für öffentliche Aufträge, für die andere Verfahrensregeln gelten und die vergeben werden aufgrund: ... eines internationalen Abkommens zwischen einem Mitgliedstaat und einem oder mehreren Drittländern über Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen oder Wettbewerbe für ein von den Unterzeichnerstaaten gemeinsam zu verwirklichendes oder zu tragendes Objekt ...".

III. Inhaltliche Änderungen

1. Einleitung

1.1. Der Wandel zur Informationsgesellschaft, der Rückzug des Staates aus bestimmten Wirtschaftsbereichen und eine angespannte Haushaltslage haben die Kommission veranlaßt, Änderungen des bestehenden Rechtsrahmens vorzuschlagen. Damit werden drei Ziele verfolgt: Modernisierung, Vereinfachung und Flexibilität. Modernisierung, um neuen Technologien und Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen Rechnung zu tragen. Vereinfachung, um zuweilen zu detaillierte und komplexe Vorschriften verständlicher zu machen. Flexibilität, um dem Vorwurf zu starrer Verfahren, die nicht den Bedürfnissen öffentlicher Auftraggeber entsprechen, zu begegnen.

1.2. Die Kommission hat sechs Punkte ermittelt, bei denen zur Erreichung dieser drei Ziele Änderungen an der Richtlinie 93/38/EWG vorgenommen werden sollten.

Es handelt sich dabei um:

-den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie des Telekommunikationssektors, der mit Blick auf die schrittweise Liberalisierung dieser Wirtschaftszweige überprüft werden muß;

-die Einführung elektronischer Vergabeverfahren und die Konsequenzen für die Verkürzung der Fristen in einem Vergabeverfahren;

-eine klarere Formulierung der Bestimmungen über technische Spezifikationen, die einen echten Wettbewerb durch Teilnahme einer maximalen Zahl von Bietern, und insbesondere von innovativen Unternehmen, ermöglichen;

-eine strengere Fassung der Bestimmungen über die Vergabekriterien;

-eine Vereinfachung bei den Schwellenwerten; hier wurde die große Zahl der Werte - die nur wenig von einander abweichen - verringert, und

-die Einführung eines gemeinsamen Vokabulars für öffentliche Aufträge.

2. Der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie des Telekommunikationssektors

2.1. Einleitung

In ihrer obengenannten Mitteilung (siehe Fußnote 2) hat die Kommission erklärt, daß nach der Liberalisierung bestimmter Sektoren, die unter die Richtlinie 93/38/EWG (Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation) fallen, es notwendig erscheint zu prüfen, inwieweit in den liberalisierten Sektoren Wettbewerb herrscht, um zu entscheiden, ob die Auflagen der Richtlinie für die Auftraggeber in diesen Bereichen noch gerechtfertigt sind. Die Daseinsberechtigung dieser Vorschriften ist nämlich das Fehlen von Wettbewerb aufgrund staatlichen Eingreifens durch die Gewährung eines Monopols oder eines Vorrechtes für einen Marktteilnehmer. Das Gegengewicht zu diesen vom Staat gewährten Vorrechten bilden Vorschriften über die Veröffentlichung und die Verfahren bei der Vergabe von Aufträgen. Wird festgestellt, daß in einem Bereich echter Wettbewerb herrscht, sollten die Auflagen der Richtlinie für diesen Bereich aufgehoben werden.

Die Kommission hat in dieser Frage beschlossen, Vorschläge zu unterbreiten, die vorsehen, daß die Sektoren oder Leistungen vom Anwendungsbereich der Richt linie 93/38/EWG (Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation) ausgenommen werden, bei denen im jeweiligen Mitgliedstaat echter Wettbewerb herrscht.

Angesichts der Unterschiede hinsichtlich Stand und Fortschritt der Liberalisierung des Telekommunikationssektors zum einen und der anderen Sektoren im Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG zum anderen enthält dieser Vorschlag unterschiedliche Lösungen für diese Bereiche.

Im übrigen muß, in dem Fall, in dem die Liberalisierung eines Bereichs soweit fortgeschritten ist, daß die in diesem Sektor tätigen vertragschließenden Parteien vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden können, parallel dafür gesorgt werden, daß die Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen bei den "liberalisierten" Auftraggebern durch andere Auftraggeber in den Anwendungs bereich der Richtlinie 93/38/EWG fallen. Dort, wo dies erforderlich ist, werden entsprechende Änderungen vorgeschlagen.

Es hat sich indessen gezeigt, daß die Gründe, die die gesetzgebenden Organe der Gemeinschaft veranlaßt haben, im gegenwärtigen Artikel 9 die Beschaffung von Wasser durch Wasserversorgungsunternehmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen, nach wie vor Gültigkeit besitzen und es mithin keinen Grund gibt, diesen Text zu ändern.

2.2. Der Telekommunikationssektor

2.2.1. Der Rechtsrahmen für die Liberalisierung des Telekommunikationssektors stützt sich auf Artikel 86 Absatz 3 [13] EG-Vertrag (Liberalisierungsrichtlinien [14]) und Artikel 95 [15] EG-Vertrag (Harmonisierungsrichtlinien [16]). Darüber hinaus ist es allen Unternehmen, die Telekommunikationsdienste anbieten, untersagt, in irgendeiner Form den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt zu beschränken oder zu verzerren (siehe Artikel 81, 82 und 86 [17] EG-Vertrag).

[13] Ex-Artikel 90 Absatz 3

[14] Bei den geltenden Liberalisierungsrichtlinien handelt es sich um: Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABl. L 192 vom 24.7.1990, S. 10; Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13.Oktober 1994 zur Änderung der Richtlinien 88/301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation, ABl. L 268 vom 19.10.1994, S. 15; Richtlinie 95/51/EG der Kommission vom 18. Oktober 1995 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, ABl. L 256 vom 26.10.1995, S. 49; Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Januar 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl. L 20 vom 26.1.1996, S. 59; und Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABl. L 74 vom 22.3.1996, S. 13.

[15] Ex-Artikel 100a.

[16] Bei den geltenden Harmonisierungsrichtlinien handelt es sich um : Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25. Juni 1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl. L 196 vom 17.7.1987, S. 85; Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP), ABl. L 192 vom 24.7.1990, S. 1; Richtlinie 90/544/EWG des Rates vom 9. Oktober 1990 über die Frequenzbänder für die koordinierte Einführung eines europa weiten terrestrischen öffentlichen Funkrufsystems in der Gemeinschaft, ABl. L 310 vom 9.11.1990, S. 28; Richtlinie 91/287/EWG des Rates vom 3. Juni 1991 über das Frequenzband, das für die koordinierte Einführung europäischer schnurloser Digital-Kommunikation (DECT) in der Gemeinschaft vorzusehen ist, ABl. L 144 vom 8.6.1991, S. 45; Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl. L 165 vom 19.6.1992, S. 27; Richt linie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemein samen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste, ABl. L 117 vom 7.5.1997, S. 15; Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. L 199 vom 26.7.1997, S. 32; Richtlinie 97/51/EG des Euro päischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 90/387/EWG und 92/44/EWG zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl. L 295 vom 29.10.1997, S. 23; Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privat sphäre in der Telekommunikation, ABl. L 24 vom 30.1.1998, S. 1; Richtlinie 98/10/EG des Euro päischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netz zugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldiensten im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl. L 101 vom 1.4.1998, S. 24; Richtlinie 98/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Februar 1998 über Telekommunikationsend einrichtungen und Satellitenfunkanlagen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konfor mität, ABl. L 74 vom 12.3.1998, S. 1; und Richtlinie 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 zur Änderung der Richtlinie 97/33/EG hinsichtlich der Übertragbarkeit von Nummern und der Betreibervorauswahl, ABl. L 268 vom 3.10.1998, S. 37.

[17] Ex-Artikel 85, 86 und 90.

2.2.2. Nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 90/388/EWG, geändert durch Richt linie 96/19/EG, müssen die Mitgliedstaaten die Maßnahmen veranlassen, die erforderlich sind, um für jedes Unternehmen das Recht sicherzustellen Telekommu nikationsleistungen zu erbringen oder die für die Erbringung solcher Leistungen erforderlichen Telekommunikationsnetze einzurichten oder bereitzustellen; diese Richtlinie war bis 1. Januar 1998 umzusetzen. Den Mitgliedstaaten, mit den am schwächsten ausgebauten Netzen wurde auf Antrag eine zusätzliche Frist von höchstens fünf Jahren zugestanden und den Mitgliedstaaten mit sehr kleinen Netzen eine Zusatzfrist von zwei Jahren.

Solche Fristverlängerungen wurden fünf Mitgliedstaaten gewährt: Luxemburg [18] (1. Juli 1998), Spanien [19] (1. Dezember 1998), Irland [20], Portugal [21] (jeweils 1. Januar 2000) und Griechenland [22] (31. Dezember 2000).

[18] Beschluß der Kommission 97/568/EG, ABl. L 234 vom 26.8.1997, S. 7.

[19] Beschluß der Kommission 97/603/EG, ABl. L 243 vom 5.9.1997, S. 48.

[20] Beschluß der Kommission 97/114/EG, ABl. L 41 vom 12.2.1997, S. 8.

[21] Beschluß der Kommission 97/310/EG, ABl. L 133 vom 24.5.1997, S. 19.

[22] Beschluß der Kommission 97/607/EG, ABl. L 245 vom 9.9.1997, S. 6.

In ihrem vierten Bericht über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommu nikationssektor vom 25. November 1998 [23] kommt die Kommission insgesamt zu dem Ergebnis, daß die Mehrzahl der in ihrem Reformpaket vorgesehenen Maßnahmen in nationale Rechtsvorschriften umgesetzt wurden und daß die einzelstaatlichen Maßnahmen in den wichtigsten Regelungsfragen, die das Paket betrifft (nationale Regulierungsbehörden, Genehmigung, Zusammenschaltung, Universaldienst, Gebühren, Nummern, Frequenz) in der Praxis angewandt werden. Weitere Fortschritte werden im Fünften Bericht über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommunikationssektor vom 10. November 1999 [24] attestiert.

[23] KOM(98) 594 endg.

[24] KOM(1999) 537 endg.

2.2.3. Die Kommission hat im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften eine Bekanntmachung veröffentlicht [25], mit der die Auftraggeber im Bereich der Telekommunikation aufgefordert werden, die Dienste mitzuteilen, die ihrer Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG gemäß Artikel 8 Absatz 1 dieser Richtlinie fallen. Aufgrund der Antworten ist die Kommission gemäß Artikel 8 Absatz 2 dieser Richtlinie zu dem Schluß gelangt, daß die Aufträge im Zusammenhang mit der Mehrzahl der Telekommunikationsdienste in der Mehrzahl der Mitgliedstaaten nicht mehr als Teil des Anwendungsbereichs der Richtlinie betrachtet werden.

[25] ABl. C 273 vom 2.9.1998, S. 12.

Gemäß Artikel 8 Absatz 2 ist, wie vom Gerichtshof bestätigt [26], die Liste der Telekommunikationsdienste, die nach Auffassung der Kommission die Kriterien von Artikel 8 Absatz 1 erfuellen, lediglich zur Information im Amtsblatt veröffentlicht [27] worden. Viele Marktteilnehmer haben jedoch mehr Rechtssicherheit gefordert, als sie eine solche Liste, ohne rechtlichen Wert, die nur zur Information veröffentlicht wird, verschafft.

[26] Rechtssache C-392/93, The Queen gegen H. M. Treasury, ex parte British Telecommunications plc., Urteil vom 26. März 1996, Slg. 1996, I-1631.

[27] ABl. C 156 vom 3.6.1999, S. 3.

2.2.4. Im vorliegenden Vorschlag ist der Bereich der Telekommunikation daher vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG ausgenommen. Es wird vorge schlagen, die Änderungen in allen Mitgliedstaaten gleichzeitig in Kraft zu setzen, denn die Kommission ist sicher, daß sich die raschen Fortschritte bei der Liberalisierung fortsetzen und Wirkung zeigen werden, bevor dieser Vorschlag in Kraft treten kann. Dieses Vertrauen wird in gewissem Maße durch die Tatsache bekräftigt, daß in Irland, Griechenland und Portugal bestimmte Telekommu nikationsdienste nahezu ein bis zwei Jahre vor Ablauf der vorgesehenen Frist vollständig für den Wettbewerb geöffnet worden sind.

2.2.5. Gegenwärtig werden durch die Richtlinien über öffentliche Aufträge zwei unter schiedliche Aspekte des Telekommunikationssektors im weiteren Sinne geregelt.

So unterliegen die Beschaffungen von Auftraggebern, die selbst ein Tele kommunikationsnetz betreiben oder Telekommunikationsdienste anbieten, unter der Richtlinie 93/38/EWG.

Ferner fallen Einrichtungen der öffentlichen Hand oder Auftraggeber, die in einem anderen Sektor tätig sind, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG fällt, wenn sie Telekommunikationsdienstleistungen beschaffen à priori unter die Richtlinien 92/50/EWG [28] und 93/38/EWG. Gegenwärtig sind vom Anwendungs bereich dieser Richtlinien Leistungen in den Bereichen Sprachtelefondienst, Telex, Mobilfunk, Funkruf und Satellitenkommunikation ausgenommen. Grund für diesen Ausschluß war der Umstand, daß diese Dienste bei Verabschiedung der Richtlinie auf einem bestimmten geographischen Gebiet häufig nur von einem Anbieter bereitgestellt werden konnten, da kein echter Wettbewerb herrschte und besondere oder ausschließliche Rechte bestanden.

[28] Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1, zuletzt geändert durch Richt linie 97/52/EG, ABl. L 328 vom 28.11.1997, S.1.

Mit der Öffnung des Sektors für einen echten Wettbewerb ist dieser Ausschluß nicht mehr gerechtfertigt. Es wird daher vorgeschlagen, diese Bestimmungen aufzuheben und damit die Beschaffungen von Dienstleistung in den Bereichen Sprach telefondienst, Telex, Mobilfunk, Funkruf und Satellitenkommunikation den normalen Vorschriften zu unterwerfen, die für Dienstleistungsaufträge gelten, wie es bereits für andere Telekommunikationsdienste der Fall ist.

2.2.6. Gegenwärtig unterliegen die Einrichtungen der öffentlichen Hand [29], die im Tele kommunikationssektor tätig sind, der Richtlinie 93/38/EWG, und ihre Beschaffungen für die Ausübung einer solchen Tätigkeit sind vom Anwendungsbereich der "klassischen" Richtlinien (92/50/EWG über öffentliche Dienstleistungsaufträge, 93/36/EWG [30] über öffentliche Lieferaufträge und 93/37/EWG [31] über öffentliche Bauaufträge) ausgenommen. Würden die "klassischen" Richtlinien nicht geändert, hätte die vorgeschlagene Änderung der Richtlinie 93/38/EWG zur Folge, daß die Einrichtungen der öffentlichen Hand erneut den "klassischen" Richtlinien unterliegen würden, was die Beschaffungen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit im Telekommunikationssektor angeht. Es würde jedoch der Logik der gegenwärtigen Richtlinien über öffentliche Aufträge widersprechen, wenn die Einrichtung der öffentlichen Hand, die - auch als es keinen echten Wettbewerb im Telekommu nikationssektor gab - den flexibleren Bestimmungen der Richtlinie 93/38/EWG unterworfen waren, nun den strengeren Vorschriften der "klassischen" Richtlinien unterliegen würden, weil nun ein echter Wettbewerb in diesem Bereich herrscht. Im Vorschlag, der die gegenwärtigen "klassischen" Richtlinien ersetzen soll, der parallel zu diesem Vorschlag vorgelegt wird, sind Bestimmungen vorgesehen, die sicherstellen sollen, daß Beschaffungen von Einrichtungen der öffentlichen Hand, die deren Tätigkeit auf dem Telekommunikationssektor betreffen, weiterhin vom Anwendungsbereich dieser Richtlinien ausgenommen bleiben.

[29] d. h. der Staat, die regionalen oder kommunalen Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffent lichen Rechts oder die aus einer oder mehrerer dieser Behörden oder Einrichtungen gebildeten Zusammenschlüsse. Siehe Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG, ungeändert, und Artikel 2 Absatz 1 dieses Vorschlags.

[30] Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. L 199 vom 9.8.1993, S. 1, zuletzt geändert durch Richtlinie 97/52/EG, ABl. L 328 vom 28.11.1997, S. 1.

[31] Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. L 199 vom 9.8.1993, zuletzt geändert durch Richtlinie 97/52/EG, ABl. L 328 vom 28.11.1997, S. 1.

2.2.7. Im übrigen umfaßt dieser Vorschlag nicht alle gegenwärtigen Bestimmungen (das heißt er hebt die Bestimmungen auf), die insbesondere für den Telekommunikations sektor gelten, wie zum Beispiel Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe d), in dem die Tätigkeit als Tätigkeit definiert wird, die unter die Richtlinie 93/38/EWG fällt; das gleiche gilt für die besonderen Schwellenwerte für die Beschaffungen durch Auftraggeber dieses Sektors sowie für die Bestimmungen über den Beratenden Ausschuß für Aufträge im Telekommunikationssektor.

2.3. Andere Sektoren

2.3.1. Die Richtlinie 93/38/EWG umfaßt gegenwärtig keine allgemeine Bestimmung - für alle unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Wirtschaftszweige - die es ermöglichen würde, der Liberalisierung in einer bestimmten Branche Rechnung zu tragen.

Der obengenannte Artikel 8 gilt gegenwärtig nur für den Bereich der Tele kommunikation. Die Richtlinie umfaßt andere besondere Bestimmungen. So werden vom Anwendungsbereich Dienstleister ausgeschlossen, die Busverkehrsleistungen für die Allgemeinheit erbringen, wenn andere Dienstleister diese Leistungen, entweder allgemein oder in einem abgegrenzten geographischen Gebiet, unter im wesentlichen gleichen Bedingungen erbringen können wie die Auftraggeber [32]. Ferner werden besondere Bestimmungen für Auftraggeber eingeführt, die in einem abgegrenzten geographischen Bereich Erdöl, Gas, Kohle oder andere feste Brennstoffe suchen oder fördern. Diese Bestimmungen, die in Artikel 3 der gegenwärtigen Richtlinie enthalten sind, ermöglichen es der Kommission, unter bestimmten Voraussetzungen hinsichtlich der Nutzung von Lizenzen, Auftraggeber der Mitgliedstaaten, die einen entsprechenden Antrag eingereicht haben, von den Einzelbestimmungen der Richtlinie auszunehmen, so daß sie lediglich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung beachten und bestimmte Auflagen für den Aufruf zum Wettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen sowie die Auflagen hinsichtlich der Statistik erfuellen müssen.

[32] Artikel 2 Absatz 4 der gegenwärtigen Richtlinie.

2.3.2. Auf Gemeinschaftsebene hat die Liberalisierung auch in anderen Bereichen außer der Telekommunikation eingesetzt, insbesondere in der Energiewirtschaft. Da diese Liberalisierung jedoch noch nicht so weit fortgeschritten ist wie im Tele kommunikationssektor, hat man sich hier für eine andere Lösung entschieden. Anstatt diese Wirtschaftszweige bereits vollständig vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen, was voraussetzen würde, daß dort bereits jetzt in allen Mitgliedstaaten echter Wettbewerb herrscht, hat man sich für einen allgemeinen Mechanismus entschieden, der es ermöglicht, die Beschaffungen in diesem Sektor nach und nach auszunehmen, in dem Maße, wie festgestellt wird, daß echter Wettbewerb auf frei zugänglichen Märkten herrscht. Für den Fall, daß ein echter Wettbewerb in einem bestimmten Bereich eingeführt werden sollte, behält sich die Kommission selbstverständlich das Recht vor, eine Änderung vorzuschlagen, um diesen Bereich vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen oder, wenn dies nicht vor Annahme der Richtlinie möglich ist, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Verfahren über Ausnahmeentscheidungen nach Artikel 29 des Vorschlags auf ihre eigene Initiative einzuleiten.

2.3.3. Um zu vermeiden, daß parallel zueinander mehrere Bestimmungen existieren, die eine Ausnahme oder den Ausschluß aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie auf der Grundlage unterschiedlicher Voraussetzungen hinsichtlich der Öffnung eines Wirtschaftszweigs für den Wettbewerb oder der Bedingungen für den Zugang zu einer bestimmten Tätigkeit ermöglichen, wird vorgeschlagen, Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 3 der gegenwärtigen Richtlinie zu ändern. Damit könnten Auftraggeber, die Busverkehrsleistungen erbringen oder Erdöl, Gas, Kohle oder andere feste Brennstoffe suchen oder gewinnen, unter denselben Bedingungen wie alle anderen Sektoren, die unter die Richtlinie fallen, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden.

Es besteht jedoch nicht die Absicht, Auftraggeber, die gegenwärtig nach Artikel 2 Absatz 4 ausgenommen sind, erneut der Richtlinie zu unterwerfen. Ferner läßt die Änderung des gegenwärtigen Artikels 3 die Entscheidungen 93/676/EWG [33] und 97/367/EG [34] unberührt. Das bedeutet, daß für Auftraggeber, die in den Niederlanden und im Vereinigten Königreich Off-shore tätig sind, weiterhin die Sonderregelung nach Artikel 3 Absatz 2 der gegenwärtigen Richtlinie gilt, soweit sie nicht gemäß einer Entscheidung auf der Grundlage des vorgeschlagenen allgemeinen Mechanismus vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden. Ferner werden auch die Auftraggeber, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG gemäß Artikel 2 Absatz 4 dieser Richtlinie ausgenommen sind, weiterhin ausgenommen.

[33] Entscheidung der Kommission vom 10. Dezember 1993 (ABl. L 316 vom 17.12.1993, S. 41) in der festgestellt wird: Die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebiets zum Zwecke der Suche nach oder Förderung von Erdöl oder Gas in den Niederlanden ist keine Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der Richtlinie 90/531/EWG des Rates, und die diese Tätigkeit ausübenden Auftraggeber besitzen in den Niederlanden keine besonderen oder ausschließlichen Rechte im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) dieser Richtlinie.

[34] Entscheidung der Kommission vom 30. Mai 1997 wonach die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck der Suche nach oder der Förderung von Erdöl oder Gas im Vereinigten Königreich nicht als Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der Richtlinie 93/38/EWG des Rates gilt und die eine solche Tätigkeit ausübenden Auftraggeber im Vereinigten Königreich als nicht im Besitz von besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) dieser Richtlinie (ABl. L 156 vom 13.6.1997, S. 55).

2.4. Besondere oder ausschließliche Rechte

2.4.1. Gegenwärtig sind die besonderen oder ausschließlichen Rechte nach der Richtlinie 93/38/EWG in Artikel 2 Absatz 3 dieser Richtlinie definiert, danach sind besondere oder ausschließliche Rechte, solche Rechte, die sich aus der von einer zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats aufgrund einer beliebigen Rechts- oder Verwaltungsvorschrift erteilten Genehmigung ergeben, wonach die Ausübung einer Tätigkeit einem oder mehreren Auftraggeber(n) vorbehalten wird. Ferner ist festgelegt, daß eine Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten insbesondere dann angenommen wird,

a) wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder anderer in Absatz 2 beschriebene Einrichtungen durch ein Enteignungsverfahren oder Gebrauchs rechte begünstigt werden kann oder Einrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf ;

b) wenn im Falle des Absatzes 2 Buchstabe a) ein Auftraggeber ein Netz mit Trinkwasser, Elektrizität, Gas oder Wärme versorgt, das seinerseits von einem Auftraggeber betrieben wird, der von einer zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats gewährte besondere oder ausschließlich Rechte genießt.

2.4.2. In seinem Urteil vom 12. Dezember 1996 hat der Gerichtshof [35] erklärt, daß sich aus Artikel 2 der Richtlinie 94/46/EG [36], mit dem die in der Richtlinie 90/388/EWG [37] gegebenen und in Artikel 2 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 90/388/EWG [38] übernommenen Definitionen geändert wurden, aus dem sachlichen Kontext, in dem die Richtlinien 90/387/EWG, 90/388/EWG und 92/44/EWG [39] erlassen wurden, sowie aus den Zielen dieser Richtlinien ergibt, ,daß die besonderen oder ausschließlichen Rechte allgemein als Rechte zu verstehen sind, die die Behörden eines Mitgliedstaats einem Unternehmen oder einer begrenzten Zahl von Unternehmen gewähren, ohne sich dabei an objektive, angemessene und nicht diskriminierende Kriterien zu halten, und die die Fähigkeit anderer Unternehmen, im selben Gebiet zu im wesentlichen gleichen Bedingungen Telekommunikationsnetze einzurichten oder zu betreiben oder Telekommunikationsdienste zu erbringen, wesentlich beeinträchtigen."

[35] The Queen gegen Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., Rechtssache C-302/94, Slg. 1996, I-6417.

[36] Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13. Oktober 1994 zur Änderung der Richtlinie 88/301/EWG und der Richtlinie 90/388/EWG, insbesondere im Hinblick auf der Satellitenkommunikation, ABl. L 268 vom 19.10.1994, S. 15.

[37] Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf den Märkten für Telekommunikationsdienste, ABl. L 192 vom 24.7.1990, S. 10.

[38] Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Tele kommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. L 192 vom 24.7.1990, S. 1.

[39] Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 über die Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl. L 165 vom 19.6.1992, S. 27.

Der Gerichtshof hat hinzugefügt, daß sich das Bestehen besonderer oder ausschließlicher Rechte zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikations netzen und gegebenenfalls zur Erbringung von öffentlichen Telekommunikations diensten im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 90/387/EWG nicht aus der Möglichkeit für die zugelassenen Fernmeldeorganisationen ergibt, aufgrund bestimmter Befugnisse Grundstücke im Wege der Enteignung zu erwerben, zu Untersuchungszwecken zu betreten und Vereinbarungen zu ihrem Erwerb zu schließen oder Netzeinrichtungen im, über oder unter öffentliche Straßen zu legen und auf Privatgrund mit Zustimmung (von der ein Gericht befreien kann) der betroffenen Personen Einrichtungen aufzustellen, da derartige Befugnisse, die lediglich die Einrichtung der Netze durch die betroffenen Betreiber erleichtern sollen und allen diesen Betreibern eingeräumt werden oder werden können, ihren Inhabern keinen wesentlichen Vorteil gegenüber ihren potentiellen Wettbewerbern einräumen.

Im Urteil wird zwar ausschließlich der Begriff der ,besonderen oder ausschließlichen Rechte" im Hinblick auf die betreffenden Telekommunikationsrichtlinien ausgelegt, und diese Auslegung kann nicht auf die Definition solcher Rechte in anderen Richtlinien angewandt werden, wenn aus dem Text klar ersichtlich ist, daß der gemeinschaftliche Gesetzgeber den Begriffsumfang ausdrücklich anders festlegen wollte oder wenn der gesetzliche Kontext der Definition anders ist. Genau das gilt für die Richtlinie 93/38/EWG. Zunächst zeigen die Bestimmungen von Artikel 2 Absatz 3 Buchstaben a) und b) der gegenwärtigen Richtlinie eindeutig, daß die Definition Sachverhalte erfaßt, bei denen es sich nicht um besondere oder aus schließlich Rechte im Sinne der vom Gerichtshof ausgelegten Telekommunikations richtlinien handelt. Darüber hinaus wird die allgemeine Definition der Richtlinie 93/38/EWG von einer Reihe von Bestimmungen begleitet [40], die speziell dazu dienen, bestimmte Situationen zu bereinigen, bei denen der festgelegte Begriffsumfang ansonsten zu unangemessenen Ergebnissen führen würde.

[40] Siehe insbesondere Artikel 2 Absatz 5 und Artikel 6 Absatz 1 sowie, in gewissem Umfang, Artikel 2 Absatz 4, 7 und 8.

2.4.3. Es ist indessen ungünstig, daß ein und derselbe Begriff auf zwei so unterschiedliche Weisen in gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über den Binnenmarkt im weitesten Sinne definiert ist. Es scheint daher angezeigt, die Definition der besonderen oder ausschließlichen Rechte in der Richtlinie 93/38/EWG klarer zu fassen.

Daher wird vorgeschlagen, die Definition der besonderen oder ausschließlichen Rechte unter Berücksichtigung der Definition des Gerichtshofes, insbesondere in der obengenannten Rechtssache C-302/94 (siehe Ziff. III.2.4.2) zu ändern. Dadurch fallen Auftraggeber, die gegenwärtig nur deshalb der Richtlinie unterliegen, weil sie als Inhaber besonderer oder ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe a) oder b) [41] gelten, nicht mehr unter die Richtlinie.

[41] Siehe Ziffer III.2.4.1 und Erwägungsgrund 11 dieses Vorschlags.

3. Einführung elektronischer Vergabeverfahren

3.1. Die neuen Informations- und Kommunikationstechnologien (IUK) bieten viel versprechende Möglichkeiten was Effizienz, Transparenz und Öffnung des öffentlichen Auftragswesens angeht. In ihrer Mitteilung über das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union vom 11. März 1998 hat sich die Kommission das ehrgeizige Ziel gesetzt, bis 2003 zu erreichen, daß 25 % aller Vergaben elektronisch erfolgen. Vor diesem Hintergrund hat sie alle Betroffenen aufgerufen, ein entsprechendes System zu entwickeln.

Diese Sichtweise wird in vielen Beiträgen und Reaktionen, insbesondere des Europäischen Parlaments und des Ausschusses der Regionen, unterstützt.

Sie wurde auch in die Schlußfolgerungen des Vorsitzes auf der Tagung des Europäischen Rates in Lissabon am 23. Und 24. März 2000 aufgenommen. Dort werden Kommission, Rat und Mitgliedstaaten aufgefordert, die Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, damit bis zum Jahr 2003 öffentliche Aufträge, sowohl der Gemeinschaft als auch der Mitgliedstaaten, online abgewickelt werden können [42].

[42] Siehe Ziffer 17 vierter Gedankenstrich der Schlußfolgerungen.

Nach den geltenden Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge ist der Einsatz elektronischer Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen für die Präsentation der Angebote möglich. Für einige Verfahrensschritte wird jedoch der Einsatz elektronischer Mittel nicht erwähnt (z. B. für die Übermittlung der Bekannt machungen) oder er ist nicht zulässig (z. B. beschleunigtes Verfahren nach den ,klassischen" Richtlinien).

Darüber hinaus wird die Anwendung dieses Verfahrens gegenwärtig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gelegt, die die Möglichkeit haben, neben der direkten Übermittlung oder der Übermittlung per Brief andere Übermittlungsverfahren zuzulassen. Dieser Vorschlag soll es künftig jedem Auftraggeber ermöglichen, selber zu entscheiden, ob er sich ausschließlich elektronischer Verfahren bedienen will.

3.2. Wenn befürchtet wird, daß bestimmte Unternehmen von auf diesem Weg vergebenen öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen werden aufgrund ihres Rückstands in der Informationstechnik, so ist dazu zu sagen, daß sich diese Situation rasch ändern dürfte. Eine Übergangsfrist, in der die parallele Anwendung traditioneller und elektronischer Verfahren vorgeschrieben würde, erscheint daher nicht erforderlich, um so mehr als die Unternehmen de facto in den Genuß einer Übergangsfrist kommen, nämlich aufgrund des Zeitraums, der für die Verabschiedung und Umsetzung der hier vorgeschlagenen Richtlinie benötigt wird.

Wenn der Einsatz elektronischer Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zugelassen wird, so setzt dies unter anderem voraus, daß der Einsatz dieser Verfahren für Kommunikation und Informationsaustausch der Anwendung traditioneller Verfahren gleichgestellt wird, mit dem Ziel, eine stärkere Nutzung der elektronischen Verfahren in der Zukunft zu begünstigen.

3.3. Die elektronischen Vergabeverfahren dürften im übrigen eine wesentliche Verkürzung des Ablaufs ermöglichen. So wird die elektronische Übermittlung einer Fristverkürzung von 12 Tagen erlauben, das ist der Zeitraum, der gegenwärtig in der Regel für die Übermittlung an das Amt für Veröffentlichungen und die Veröffentlichung im Amtsblatt erforderlich ist.

Die Frist für die Veröffentlichung kann mithin von 12 auf maximal 5 Tage bei elektronischer Übermittlung der Bekanntmachung entsprechend den technischen Spezifikationen für die Veröffentlichungen in einem neuen Anhang (Anhang XIX) verkürzt werden.

3.4. Die Einführung elektronischer Verfahren hat auch aufgezeigt, welche Schwierig keiten sich aus den Rechtsvorschriften ergeben können, die den Nutzer auf bestimmte Techniken festlegen, wie zum Beispiel die Datenbank TED.

Angesichts der raschen Entwicklung der entsprechenden Technologien muß eine Rechtsvorschrift regelmäßig aktualisiert werden, wenn sie auf eine konkrete Technologie verweist. Um dieses Problem aus dem Weg zu räumen, werden im verfügenden Teil der vorgeschlagenen Richtlinie keine speziellen Veröffentlichungs verfahren genannt. Die detaillierteren technischen Spezifikationen für die Veröffentlichung werden in einen neuen Anhang (Anhang XIX) aufgenommen.

3.5. Damit die Bestimmungen der technischen Entwicklung schneller angepaßt werden können, wird vorgeschlagen, der Kommission, die dabei von dem in Artikel 65 vorgesehenen Ausschuß unterstützt werden soll, die Zuständigkeit für die Änderungen dieses Anhanges zu übertragen.

4. Technische Spezifikationen

4.1. Die gegenwärtigen Bestimmungen hinsichtlich der technischen Spezifikationen [43] sollen die (öffentlichen) Auftraggeber zwingen, sich in ihren technischen Spezifikationen darauf zu beschränken, auf eine begrenzte Anzahl von Festlegungen zu verweisen, um zu vermeiden, daß irgendein Bieter oder ein Hersteller eines bestimmten Landes bevorzugt wird. Die Instrumente, auf die Bezug genommen werden darf, zeichnen sich dadurch aus, daß sie zum einen allen bekannt, transparent und zugänglich sind, und daß es sich zum anderen weitestgehend um europaweit oder international harmonisierte Spezifikationen handelt. Dazu zählen namentlich Normen, vorzugsweise europäische oder internationale Normen, ersatzweise nationale Normen. Es soll auch der Verweis auf andere stärker auf bestimmte Bereiche ausgerichtete Instrumente (z. B. auf die europäische technische Zulassung im Falle von Bauprodukten nach Richtlinie 89/106/EWG) zulässig sein.

[43] Die Richtlinien 93/36/EWG, 93/37/EWG und 92/50/EWG über Liefer-, Bau- bzw. Dienstleistungs aufträge enthalten analoge Vorschriften hinsichtlich gemeinsamer technischer Bestimmungen. Die «Sektorenrichtlinie» 93/38/EWG enthält im wesentlichen die gleichen Bestimmungen.

Die Anwendung dieser Richtlinienbestimmungen hat in einigen Fällen zu einer Situation geführt, in der die Norm als de facto vorgeschriebenes Instrument betrachtet wurde; die Bestimmungen können nämlich als Beschränkung der Wahlmöglichkeiten des Auftraggebers den Erwerb von Waren, die der Norm entsprechen, verstanden werden.

Eine solche Auslegung entspricht nicht dem Begriff des ,Verweises", der auch andere, gleichwertige Lösungen zuläßt. Darüber hinaus führt sie dazu, daß genormten technischen Lösungen der Vorzug gegeben wird auf Kosten anderer Lösungen und neuer Technologien. Für bestimmte Bereiche, in denen die Technik besonders schnell veraltet, ist die Auslegung, wonach die Norm de facto obligatorisch ist, besonders schädlich, wenn die Norm per se der technischen Entwicklung hinterherhinkt (wie es in der Informationstechnik der Fall ist).

4.2. Unter diesen Voraussetzungen erscheint eine Vereinfachung dieser Vorschriften erforderlich, durch die zum einen der Umfang der ,Verweis"-Verpflichtung klarer gefaßt wird, und zum anderen die Möglichkeit des Verweises auf branchenspezifische Bestimmungen zum Beispiel in der Telekommunikation und im Baugewerbe, die zur Komplexität der geltenden Rechtstexte beiträgt, begrenzt wird. Durch diese Änderungen wird auch ein Ansatz unterstützt, mit dem ein echter Wettbewerb gewährleistet werden kann, da einer maximalen Zahl von Bietern, und insbesondere auch innovativen Unternehmen, eine Teilnahme ermöglicht.

Die vorgeschlagenen Änderungen gelten für sämtliche Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge, die unter die ,klassischen" Richtlinien fallen, sowie für diejenigen, die unter die Sektorenrichtlinie fallen. Damit wird auch gewährleistet, daß die Texte einheitlich sind und so die Vereinfachung unterstützt. Die Änderungen ermöglichen es den Auftraggebern, ihre Anforderungen als Leistungsanforderung zu formulieren und gleichzeitig die Errungenschaften der europäischen Normung zu nutzen, denn der Verweis auf die Normen wird nach wie vor möglich sein.

5. Strengere Bestimmungen für die Zuschlagskriterien

5.1. Die Bestimmungen der gegenwärtigen Richtlinie (Artikel 34 Absatz 2) über die Zuschlagskriterien besagen, daß die Kriterien in der Bekanntmachung, die als Aufruf zum Wettbewerb dient, bzw. in den Verdingungsunterlagen ,so weit wie möglich" in der Reihenfolge ihrer Bedeutung für den Auftraggeber anzugeben sind.

Aus dieser Bestimmung ergeben sich kaum klare Vorschriften, was die Angabe in der Reihenfolge der Bedeutung betrifft. Eine klarere Definition dieser Auflage ist mithin erforderlich.

5.2. Darüber hinaus haben die Dienststellen der Kommission bei der Bearbeitung von Beschwerden feststellen müssen, daß die Auftraggeber, auch wenn sie die Zuschlagskriterien in absteigender Folge nach ihrer Bedeutung angeben, nach wie vor einen beträchtlichen Ermessensspielraum bei der Vergabe des Auftrags haben. Wenn der Auftraggeber die Kriterien nämlich nur in der Reihenfolge ihrer Bedeutung angibt, bewahrt er sich die Möglichkeit, zum Zeitpunkt der Bewertung die einzelnen Kriterien mit einer bestimmten Gewichtung zu versehen und damit mit einem relativen Wert, der dem Bieter nicht bekannt ist. Die fehlende Transparenz kann dazu führen, daß Auftraggeber einem oder mehreren Kriterien eine unerwartete oder unvorhersehbare Bedeutung beimessen, und zwar auch nach Öffnung der Angebote, und damit das eine oder andere Angebot vorziehen. So ist es zum Beispiel bei zwei Kriterien in absteigender Folge möglich, daß das erste Kriterium mit 90 % aber auch mit 51 % gewichtet wird. Fehlt eine allgemeine Vorschrift, die dazu verpflichtet, einen relativen Wert dieser Kriterien so früh wie möglich im Vergabeverfahren anzugeben, so ist es schwer, die endgültige Vergabeentscheidung des Auftraggebers zu kontrollieren. Es ist mithin festzustellen, daß das Fehlen einer solchen Bestimmung im entscheidenden Stadium der Auftragsvergabe dazu führt, daß die Vorschriften, die für die vorangehenden Phasen des Verfahrens gelten, ihrer Wirksamkeit beraubt werden. Mit all diesen Vorschriften wird ein und dasselbe Ziel verfolgt, nämlich die Beachtung der Rechte der Bieter, und insbesondere die Einhal tung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz, zu gewährleisten.

Es ist daher angezeigt, die Verpflichtung einzuführen, so früh wie möglich im Verfahren, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der verschiedenen Formen des Aufrufs zum Wettbewerb, die Gewichtung der einzelnen Kriterien bekanntzugeben. Das kann in unterschiedlicher Form erfolgen (insbesondere in Vomhundertsätzen oder als relativer Anteil in bezug auf ein anderes Kriterium).

Unabhängig davon, mit welchen Mitteln der Aufruf zum Wettbewerb erfolgt, muß dafür Sorge getragen werden, daß die Gewichtung allen Bietern bei der Ausarbeitung des Angebotes bekannt ist.

6. Vereinfachung der Schwellenwerte

6.1. Gegenwärtig sind in der Richtlinie eine beträchtliche Zahl von Schwellenwerten vorgesehen, einer von 5 Millionen Euro [44] für Bauaufträge, die von Auftraggebern vergeben werden, die nicht unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen fallen (d. h. die Bereiche Gas, Wärme, Erdöl- und Gasförderung, Förderung von festen Brennstoffen, Eisenbahnverkehr - außer städtischen Eisenbahnen - und Telekommunikation). Der Schwellenwert für die Vergabe von Bauaufträgen durch Auftraggeber, die unter das Übereinkommen fallen (Wasser, Elektrizität, städtischer Verkehr, Häfen und Flughäfen) liegt indessen gegenwärtig bei einem Eurobetrag, der 5 Millionen Sonderziehungsrechten [45] entspricht, das sind für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 5 358 153 Euro.

[44] Der in der Richtlinie in Ecu ausgedrückt wird, weil diese vor der Einführung des Euro verabschiedet wurde. Zur Erinnerung: 1 Ecu entspricht 1 Euro.

[45] Das Sonderziehungsrecht ist eine vom Internationalen Währungsfonds definierte Maßeinheit, die in Übereinkommen über das Beschaffungswesen verwendet wird.

Was die Lieferaufträge angeht, so beträgt der Schwellenwert für Auftraggeber im Telekommunikationssektor gegenwärtig 600 000 Euro, für Auftraggeber in Wirtschaftszweigen, die nicht unter das Beschaffungsübereinkommen fallen, 400 000 Euro und für unter das Übereinkommen fallende Auftraggeber den Gegenwert von 400 000 Sonderziehungsrechten in Euro [46].

[46] 400 000 Sonderziehungsrechte entsprechen 428 653 Euro im Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. Dezem ber 2001.

Bei den Dienstleistungsaufträgen ist die Situation gegenwärtig noch komplizierter. So beträgt der Schwellenwert für Auftraggeber im Telekommunikationssektor 600 000 Euro, für Auftraggeber, die unter das Beschaffungsübereinkommen fallen, 400 000 Euro. Bei Dienstleistungsaufträgen von Auftraggebern, die unter das Beschaffungsübereinkommen fallen, beträgt der Schwellenwert 400 000 Euro im Falle von Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI Teil B sowie Dienstleistungsaufträgen der Kategorie 8 Forschung und Entwicklung und Telekommunikationsdienstleistungen der Kategorie 5 des Anhangs XVI Teil A mit den CPC-Nummern 7524, 7525 und 7526. Für die übrigen Dienstleistungen in Anhang XVI Teil A entspricht der Schwellenwert für Aufträge, die von Auftraggebern, welche unter das Beschaffungsübereinkommen fallen, vergeben werden, dem Gegenwert von 400 000 Sonderziehungsrechten in Euro [47].

[47] Das sind 428 653 Euro für den Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001.

6.2. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, daß die gegenwärtigen Schwellenwerte alles andere als einfach oder leicht anwendbar sind. Ein weitere Faktor, der Verständnis und Anwendung der geltenden Bestimmungen erschwert ist der Umstand, daß sie sich auf den Gegenwert von X Sonderziehungsrechten in Euro beziehen und die Berechnung dieser Beträge alles andere als ,runde Ergebnisse" ergibt. Es ist daher dringend erforderlich, die Schwellenwerte im Einklang mit den internationalen Verpflichtungen der Gemeinschaft zu vereinfachen.

6.3. Es wird daher vorgeschlagen, die Schwellenwerte zu vereinfachen und dabei auch den Vorschlag zu berücksichtigen, Auftraggeber des Telekommunikationssektors vollständig auszunehmen. Die Vereinfachung ist nämlich auf mehreren Ebenen erforderlich. Zum einen sollen die Schwellenwerte für Aufträge, die unter das Beschaffungsübereinkommen fallen, und solche, die nicht darunter fallen, gleich sein. Ferner sollen alle Schwellenwerte direkt in Euro ausgedrückt und auf volle 100 000 unterhalb der im Beschaffungsübereinkommen vorgesehenen Schwellen werte abgerundet werden. Durch diese Vereinbarung gelangt man zu zwei Schwellenwerten:

-5 300 000 Euro für Bauaufträge, unabhängig davon, in welchem Sektor der Auftraggeber tätig ist, und

-400 000 Euro für Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe, unabhängig vom Sektor, in dem der Auftraggeber tätig ist und unabhängig von der vergebenen Leistung.

6.4. Für Auftraggeber im Bereich der Gas- und Wärmeversorgung, der Förderung und Gewinnung von Erdöl, Gas und festen Brennstoffen, des Eisenbahnverkehrs (außer Stadtverkehr) (d. h. Auftraggeber, die nicht unter das Beschaffungsüberein kommen fallen), ergeben sich aus dem Vorschlag folgende Veränderungen gegenüber der derzeitigen Situation:

-Anstieg des Schwellenwertes um 300 000 Euro für Bauarbeiten. Keine Änderung für Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe, die von Auftraggebern in ebendiesen Sektoren vergeben werden.

6.5. Für Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung sowie der Häfen und Flughäfen (Sektoren, die unter das Beschaffungsüber einkommen fallen) ergibt sich folgendes:

-Eine Senkung des Schwellenwertes um 58 153 Euro [48] für Bauaufträge, die diese Auftraggeber vergeben,

[48] bei Zugrundelegung des Euro-Sonderziehungsrechte-Wechselkurses, der für die Festlegung der Schwellenwerte im Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 angewandt wurde.

-Ein Rückgang des Schwellenwertes um 28 653 Euro für Dienstleistungs aufträge über Leistungen gemäß Anhang XVI Teil A, außer Forschungs- und Entwicklungsleistungen der Kategorie 8 des Anhangs XVI Teil A sowie Telekommunikationsdienstleistungen der Kategorie 5 des Anhangs XVI Teil A mit den CPC-Nummern 7524, 7525 und 7526. Der gleiche Rückgang des Schwellenwertes ergibt sich für Wettbewerbe, die dieser Auftraggeber für Dienstleistungen dieser Art veranstalten.

-Für Lieferaufträge sowie Dienstleistungsaufträge, über Leistungen gemäß Anhang XVI Teil B und Forschungs- und Entwicklungsleistungen der Kategorie 8 des Anhangs XVI Teil A oder Telekommunikationsdienste der Kategorie 5 des Anhangs XVI Teil A mit CPC-Nummern 7524, 7525 und 7526 bleiben die Schwellenwerte unverändert. Das gleiche gilt für Wettbewerbe, die diese Auftraggeber für die fraglichen Dienstleistungen veranstalten.

7. Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge

Die Verwendung des Gemeinsamen Vokabulars für Öffentliche Aufträge (CPV - Common Procurement Vocabulary) geht auf eine Empfehlung der Kommission aus dem Jahre 1996 zurück [49]. Diese Systematik stellt eine Weiterentwicklung und eine Verbesserung der CPA und der NACE dar, da sie besser an die Besonderheiten öffentlicher Aufträge angepaßt ist. Seit 1996 wird das CPV systematisch für die Beschreibung des Auftragsgegenstands und die Übersetzung in die elf Amtssprachen aller Bekanntmachungen verwendet, die sich auf die Richtlinien beziehen und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden. Außerdem ist es bei der Auswahl und Identifikation potentieller Aufträge zu einem unabdingbaren Suchkriterium geworden. Unter Berücksichtigung der praktischen Erfahrungen und der Anmerkungen seitens der Nutzer (Auftraggeber und potentielle Lieferanten) wurde das CPV Ende 1998 überarbeitet. Der Tatsache, daß es eine besondere Systematik für öffentliche Aufträge gibt, muß künftig voll Rechnung getragen werden, d. h. die Bestimmungen der Richtlinien betreffend die Verwendung unterschiedlicher Systematiken (CPC, NACE und Kombinierte Nomenklatur) sind dergestalt zu ändern, daß diese Systematiken durch das CPV ersetzt werden. Dabei ist jedoch darauf zu achten, daß der Anwendungsbereich der Richtlinien davon unberührt bleibt (Dienstleistungskategorien des Anhangs XVI Teil A und Teil B der Richtlinie 93/38/EWG). Die Verwendung des CPV erleichtert die Verbreitung und den Zugang zu Informationen und fördert damit die Transparenz und die Öffnung der Beschaffungsmärkte in Europa. Parallel zur Überarbeitung der Richtlinien ist das CPV Gegenstand eines Vorschlags für eine Verordnung des Rates und Europäischen Parlaments, mit der es als offizielle gemeinschaftliche Systematik für öffentliche Aufträge gelten soll und in der seine Aktualisierung geregelt wird.

[49] Empfehlung 96/527/EG der Kommission vom 30. Juli 1996 zur Verwendung des Gemeinsamen Vokabulars für öffentliche Aufträge (CPV) für die Beschreibung des Auftragsgegenstands, ABl. L 222 vom 3.9.1996, S. 10.

IV. Analyse der Erwägungsgründe und Artikel

Bestehen die Änderungen in einer Umnumerierung oder in einer Umnumerierung des Artikels, auf den Bezug genommen wird, so gelten die Bestimmungen als im wesentlichen unverändert. Dasselbe gilt für Änderungen der Formulierung, die sich nicht auf den Inhalt und den Anwendungsbereich einer Bestimmung auswirken. Bei Änderungen dieser Art wird daher darauf hingewiesen, daß die Bestimmung unverändert geblieben ist. Was die Struktur angeht, so beinhaltet dieser Vorschlag auch ein Inhaltsverzeichnis, das einen Gesamtüberblick über die Umgestaltung des Textes ermöglicht.

1. Artikel 1 - Definitionen

1.1. Der gegenwärtige Einleitungssatz wurde zur besseren Strukturierung des Artikels in Absatz 1 umgeformt. Er bleibt unverändert. Die Formulierung in den Absätzen 2 und 7 wurde präzisiert, um klarzustellen, daß ein oder mehrere Dienstleistungs erbringer, Lieferant/en oder Unternehmer Parteien ein- und desselben Auftrags bzw. ein- und derselben Rahmenvereinbarung sein können. Das Ziel dabei ist nicht, die derzeitige Situation zu ändern, die es ermöglicht, daß ein oder mehrere Auftraggeber Partei eines Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung sind. Diese Bestimmungen entsprechen im übrigen dem geltenden Artikel 1 Absatz 4 und 5.

1.2. Die Absätze 3, 4 und 5 beinhalten Bestimmungen, die es ermöglichen, Mischaufträge einzuordnen, das heißt Aufträge, die gleichzeitig Elemente von Lieferungen und Bauarbeiten, Lieferungen und Dienstleistungen oder Dienstleistungen und Bauarbeiten umfassen.

Absatz 3 Unterabsatz 1 entspricht dem geltenden Artikel 1 Absatz 4 Unterabsatz 2, während Unterabsatz 2 in der Richtlinie keine Entsprechung findet. Er entspricht jedoch Artikel 1 Buchstabe a) der Richtlinie 93/36/EWG.

Absatz 4 ist neu. Unterabsatz 1 ist jedoch nur eine logische Folge, die sich auf denselben Artikel 1 Buchstabe a) der Richtlinie 93/36/EWG stützt. Unterabsatz 2 spiegelt die Art der Definition der Dienstleistungsaufträge in der Richtlinie wieder, die eine ,Restdefinition" ist, und berücksichtigt die Bestimmung des geltenden Artikels 14 Absatz 11 und 12.

Absatz 5 ist neu, gründet sich jedoch auf den zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50/EWG und auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere das Urteil vom 19. April 1994 ,Gestión Hotelera" [50].

[50] Rs. C-331/92, Slg. 1994, S. I-1329.

Absatz 6 Unterabsatz 1 gründet sich auf den geltenden Artikel 1 Absatz 6 letzter Teil, wurde jedoch auf Unternehmer und Lieferanten ausgedehnt, um klarzustellen, daß diese Begriffe auf ein und dieselbe Weise zu interpretieren sind. Der neue Begriff des Wirtschaftsteilnehmers wurde eingeführt. Dieser Begriff bedeutet keine inhaltliche Änderung, sondern ermöglicht es den Wortlaut mehrerer anderer Bestimmungen dieses Vorschlags zu vereinfachen, in dem ,Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer" durch ,Wirtschaftsteilnehmer" ersetzt werden können.

1.3. Unterabsatz 3 entspricht dem ersten Teil des geltenden Absatzes 6 und bleibt unverändert.

1.4. Die Absätze 8 und 9 bleiben unverändert.

1.5. In die neue Bestimmung des Absatzes 10 wurde eine Definition des ,elektronischen Verfahrens" aufgenommen. Es handelt sich dabei um eine Anpassung der Definition, die im Vorschlag der Kommission über den elektronischen Geschäftsverkehr enthalten ist. Im neuen Absatz 11 wurde außerdem der Begriff ,schriftlich", der in der Richtlinie wiederholt erwähnt wird, insofern präzisiert, als auch elektronische Nachrichten erfaßt werden. Und in Absatz 12 ist das CPV definiert.

2. Artikel 2 - Die Auftraggeber

2.1. Absatz 1, der dem Artikel 1 Absätze 1 und 2 der geltenden Richtlinie entspricht, und Absatz 2, der dem Artikel 2 Absatz 1 entspricht, bleiben unverändert.

2.2. Absatz 3 ist neu. Er enthält die neue Definition des Begriffs der ausschließlichen und besonderen Rechte. Die Gründe für diese Änderung wurden oben unter Punkt III.2.4.1 bis III.2.4.3 dargelegt.

3. Artikel 3 - Gas, Wärme und Elektrizität

Der Artikel bleibt unverändert. Absatz 1 entspricht dem geltenden Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a) Ziffer iii), Absatz 2 entspricht Artikel 2 Absatz 5 Buchstabe b). Absatz 3 entspricht dem Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a) Ziffer iii), Absatz 4 entspricht Artikel 2 Absatz 5 Buchstabe a).

4. Artikel 4 - Wasser

Der Artikel bleibt unverändert. Absatz 1 entspricht Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a) Ziffer i), Absatz 2 entspricht Artikel 6 Absatz 2, Absatz 3 entspricht dem geltenden Artikel 2 Absatz 5 Buchstabe a). Vgl. auch unter Punkt II.1.3.

5. Artikel 5 - Verkehrsleistungen

5.1. Absatz 1 bleibt unverändert und entspricht Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe c).

5.2. Absatz 2 ist neu, er wurde oben unter Punkt III.2.3.3 erläutert.

6. Artikel 6 - Bestimmungen für das Aufsuchen und die Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen sowie für Häfen und Flughäfen.

Dieser Artikel bleibt unverändert; er entspricht dem geltenden Artikel 2, Buchstabe b).

7. Artikel 7 - Verzeichnis der Auftraggeber

Abgesehen von der Streichung des Verweises auf den geltenden Anhang X betreffend die Auftraggeber die im Telekommunikationssektor tätig sind (vgl. Punkt III.2.2) bleibt diese Bestimmung unverändert gegenüber dem geltenden Artikel 2 Absatz 6. Es wurde klargestellt, daß dieses Verzeichnis nicht abschließend ist.

8. Artikel 8 - Aufträge, die mehrer Tätigkeiten betreffen

8.1. Artikel 8 behandelt einen anderen Fall von Mischaufträgen, nämlich den Fall, bei dem ein Auftrag der Durchführung mehrerer Tätigkeiten dienen soll - zum Beispiel, der Kauf mehrerer Kopiergeräte, die in einem Gebäude aufgestellt und benutzt werden sollen, das die Verwaltung einer Einrichtung beherbergt, die mit der Gas- und Elektrizitätsabgabe befaßt ist. Ist es möglich, den Auftrag aufzuteilen, das heißt einen Auftrag über Kopiergeräte für die Verwaltung der Gasversorgung und einen anderen Auftrag für die Elektrizitätsabgabe zu vergeben, so gilt der Absatz nicht. In diesem Fall gelten für die jeweiligen Aufträge die Bestimmungen, die für Einrichtungen gelten, die Gas bzw. Elektrizität abgeben.

8.2. Wird zum Beispiel eine Telefonvermittlungsanlage von derselben Einrichtung gekauft und ist es möglich, nachzuweisen, daß die Mehrheit der Telefongespräche sich auf die Elektrizitätsabgabe beziehen, so richtet sich der Auftrag nach den Vorschriften, die für Einrichtungen gelten, die mit der Elektrizitätsversorgung befaßt sind. Angenommen, die Elektrizitätsabgabe erfolgt unter Bedingungen, die den Ausschluß dieser Tätigkeit vom Anwendungsbereich gemäß des neuen Artikels 29 rechtfertigen (vgl. Punkt IV.29), während die Gasabgabe unter die Richtlinie fällt. Angenommen, es ist objektiv nicht möglich, festzustellen, daß die Vermittlungsanlage hauptsächlich für die eine oder die andere Tätigkeit bestimmt ist. Aus dem zweiten Unterabsatz folgt, daß der Auftrag gemäß den Bestimmungen der Richtlinie vergeben werden muß. Diese Bestimmung gründet sich - wie der dritte Unterabsatz - auf einen Analogieschluß aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 5. Dezember 1989, Kommission gegen Italien, ,Informatik", Rs. C-3/88 [51].

[51] Slg. 1989, S. 4035.

8.3. Der Sachverhalt, der im dritten Unterabsatz angesprochen wird, könnte sich zum Beispiel ergeben, wenn eine Gemeinde neben den ,normalen" Aufgaben einer Gemeindeverwaltung mit ihrem eigenen Personal auch den Busverkehr auf ihrem Gebiet durchführt.

9. Artikel 9 - Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot und Transparenz

Das im geltenden Artikel 4 Absatz 2 enthaltene Diskriminierungsverbot bleibt unverändert. Hinzugefügt wurde die Verpflichtung zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenz. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ,gehört der allgemeine Gleichheitssatz", von dem das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nur ein spezifischer Ausdruck ist, zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts. Nach diesem Grundsatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, daß eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre." Die Tatsache, daß sich diese Bestimmung in Titel I findet, erklärt nur, daß dieser Grundsatz im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sowohl für Aufträge als auch für Wettbewerbe gilt.

10. Artikel 10 - Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern

Der Artikel bleibt im Verhältnis zum geltenden Artikel 33 unverändert.

11. Artikel 11 - Bedingungen aus den im Rahmen der Welthandelsorganisation geschlossenen Übereinkommen

Der Artikel, der dem geltenden Artikel 42a entspricht, bleibt unverändert.

12. Artikel 12 - Vertraulichkeit

Die Bestimmung bleibt gegenüber dem geltenden Artikel 4 Absätze 3 und 4 unverändert.

13. Artikel 13 - Rahmenvereinbarungen

Der neue Artikel, der dem geltenden Artikel 5 entspricht, bleibt unverändert.

14. Artikel 14 - Anwendungsbereich

Wie bereits unter Punkt II.1.2 ausgeführt, wurden die ,einleitenden" Artikel eingeführt, um, wie in diesem Fall, den Anwendungsbereich zu erklären. Der neue Artikel ändert nicht den Anwendungsbereich der rechtlichen Verpflichtungen.

15. Artikel 15 - Aufträge

15.1. Zur Vereinfachung der Richtlinie enthält dieser Artikel die neuen Schwellenwerte, die oben unter Punkt III.6 erläutert wurden. Er entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 1.

16. Artikel 16 - Methode zur Berechnung des Wertes der Rahmenvereinbarungen und der Aufträge

16.1. Absatz 1 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 13. Er bleibt unverändert und sein Titel stellt klar, daß es sich um einen allgemeinen Grundsatz handelt, der auf alle Aufträge anwendbar ist, das heißt sowohl auf Bauaufträge als auch auf Liefer- und Dienstleistungsaufträge.

16.2. Absatz 2, der dem geltenden Artikel 14 Absatz 9 entspricht, bleibt unverändert und steht in diesem allgemeinen Artikel, da er sich in gleicher Weise auf Rahmen vereinbarungen über Bauarbeiten, Lieferungen und Dienstleistungen bezieht.

16.3. Zwecks Vereinfachung und um ihre Anwendung zu erleichtern, wurden die verschiedenen Regeln zur Schätzung des Auftragswertes folgendermaßen zusammengefaßt: Sämtliche Vorschriften für die Bauaufträge finden sich in Artikel 17, die Vorschriften für Lieferaufträge in Artikel 18, die Vorschriften für Dienstleistungsaufträge in Artikel 19. Wie unter Punkt IV.16.1 ausgeführt, ist außerdem Artikel 15 anzuwenden.

17. Artikel 17 - Berechnung des Wertes öffentlicher Bauaufträge

Absatz 1 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 11; Absatz 2 dem geltenden Artikel 14 Absatz 12. Absatz 3 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 10 Unterabsatz 1, und Absatz 4 entspricht den geltenden Bestimmungen von Artikel 14 Absatz 10 Unterabsatz 2. Absatz 17 bleibt unverändert.

18. Artikel 18 - Berechnung des Wertes öffentlicher Lieferaufträge

Absatz 1 entspricht den Bestimmungen des geltenden Artikels 14 Absatz 10 Sätze 2 und 3; Absatz 2 dem geltenden Artikel 14 Absatz 6. Absatz 3 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 7; Absatz 4 dem geltenden Artikel 14 Absatz 4; Absatz 5 dem geltenden Artikel 14 Absatz 8. Diese Bestimmungen bleiben unverändert.

19. Artikel 19 - Berechnung des Wertes öffentlicher Dienstleistungsaufträge

19.1. Absatz 1 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 2. Die Tatsache, daß nur auf die Absätze 2 bis 7 verwiesen wird, und nicht auf die Absätze 1 und 2 von Artikel 16, bedeutet keine Veränderung des geltenden Rechts. Ein ausdrücklicher Verweis auf Artikel 16 nur im Fall der Dienstleistungsaufträge könnte zur Annahme führen, daß diese Bestimmungen nicht für Bauaufträge oder Lieferaufträge gelten, obwohl es sich bei ihnen, wie unter Punkt IV.16.1 und IV.16.2 erläutert, um allgemeine Bestimmungen handelt, die auf alle Arten von Aufträgen und Rahmen vereinbarungen anwendbar sind, unabhängig davon, ob sie sich auf Dienstleistungen, Bauarbeiten oder Lieferungen beziehen.

19.2. Absatz 2 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 10 Unterabsatz 2 Sätze 1 und 2; Absatz 3 dem geltenden Artikel 14 Absatz 6; Absatz 4 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 7, während Absatz 5 dem geltenden Artikel 14 Absatz 8 entspricht. Absatz 6 entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 3; Absatz 7 schließlich entspricht dem geltenden Artikel 14 Absatz 5. Artikel 19 bleibt unverändert.

20. Artikel 20 - Aufträge, die zum Zwecke der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte vergeben werden

Dieser Artikel, der dem geltenden Artikel 7 entspricht, bleibt unverändert. Durch seine Stellung in der neuen Struktur der Richtlinie wird deutlich, daß er für alle Auftraggeber gilt, unabhängig davon, welches Statut sie besitzen und welche Tätigkeit sie ausüben, sowie für alle Arten von Aufträgen (Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge).

21. Artikel 21 - Aufträge, die nicht zum Zweck der Durchführung einer unter die Richtlinie fallenden Tätigkeit oder der Durchführung einer unter die Richtlinie fallenden Tätigkeit in einem Drittland vergeben werden

Dieser Artikel, der dem geltenden Artikel 6 Absätze 1 und 3 entspricht, bleibt unverändert. Durch seine Stellung in der neuen Struktur der Richtlinie wird deutlich, daß er für alle Auftraggeber unabhängig von ihrem Statut und der ausgeübten Tätigkeit gilt, sowie für alle Arten von Aufträgen (Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge).

22. Artikel 22 - Geheime Aufträge und Aufträge die besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern

Dieser Artikel, der dem geltenden Artikel 10 entspricht, bleibt unverändert. Seine Stellung in der neuen Struktur der Richtlinie stellt klar, daß er für alle Auftraggeber unabhängig von ihrem Statut und der ausgeübten Tätigkeit gilt, sowie für alle Arten von Aufträgen (Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge).

23. Artikel 23 - Aufträge, die auf der Grundlage internationaler Vorschriften vergeben werden

In Buchstabe a) wurde der Verweis auf Aufträge, die von Auftraggebern im Telekommunikationssektor vergeben werden und auf den Beratenden Ausschuß für Beschaffungen im Telekommunikationssektor gestrichen, und zwar aus dem unter Punkt III.2.2 erklärten Gründen. Der Artikel entspricht dem aktuellen Artikel 12 und bleibt im übrigen unverändert. Siehe dazu auch unter Punkt IV.60.

24. Artikel 24 - Aufträge für Dienstleistungen, die vom Anwendungsbereich ausge schlossen sind - Anhang XVI Teil A

Die Bestimmung des geltenden Artikels 1 Absatz 4 Buchstabe c) Ziffer ii), in dem Aufträge über Sprachtelefon-, Telex-, Mobilfunk-, Funkruf- und Satellitenkommuni kationsdienste ausgeschlossen werden, wird nicht beibehalten. Diese Änderung, kombiniert mit der Streichung der Fußnote 2 des Anhangs XVI Teil A bewirkt, daß Auftraggeber, die der Richtlinie 93/38/EWG unterliegen, künftig zum Beispiel bei der Beschaffung von Sprachtelefondiensten (im Festnetz) die ,normalen" Bestimmungen für Dienstleistungsaufträge anwenden. Derartige Dienste müssen also über einen Aufruf zum Wettbewerb beschafft werden, es sei denn, es ist gemäß den abschließend aufgezählten Ausnahmebestimmungen laut Artikel 39 Absatz 3 dieser Richtlinie erlaubt, ein Verfahren ohne Aufruf zum Wettbewerb anzuwenden. Siehe auch Punkt II.2.2.4 oben.

Der Artikel, der dem geltenden Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe c) Ziffern i) und iii) bis vi) entspricht, und der Anhang bleiben im übrigen unverändert.

25. Artikel 25 - Dienstleistungsaufträge, die aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden

Der Artikel, der dem geltenden Artikel 11 entspricht, bleibt unverändert. Um das Verständnis dieser Bestimmung zu erleichtern, wurde der Verweis im geltenden Artikel 11 auf ,Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b) der Richtlinie 92/50/EWG..." geändert in einen Verweis auf ,(...) Stelle (...) die zur öffentlichen Hand im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a) gehört". Da die Definition dieser beiden Begriffe identisch ist, ändert dies nichts am Inhalt.

26. Artikel 26 - Dienstleistungsaufträge, die an ein verbundenes Unternehmen oder an einen Auftraggeber vergeben werden, der an einem gemeinsamen Unternehmen beteiligt ist

Dieser Artikel wurde nicht geändert. Die Absätze 1 und 3 entsprechen dem geltenden Artikel 13. Die Definition des verbundenen Unternehmens des Artikels 1 Absatz 3 der geltenden Richtlinie wurde zum besseren Verständnis in diesen neuen Artikel aufgenommen, da dieser Begriff nur im Zusammenhang mit Artikel 26 dieses Vorschlags gebraucht wird. Durch die Stelle, an der diese Ausnahme in der neuen Struktur aufscheint, wird klar, daß sie auf alle Auftraggeber anzuwenden ist, unabhängig von deren Rechtsstatus und ausgeübter Tätigkeit, jedoch nur im Zusammenhang mit Dienstleistungsaufträgen.

27. Artikel 27 - Aufträge, die von bestimmten Auftraggebern zur Beschaffung von Wasser vergeben werden

27.1. Absatz 1, der dem geltenden Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a) entspricht, wurde nur geändert, um klarzustellen, daß der Verweis auf die Anhänge nicht als Verweis auf die in den Anhängen bezeichneten Stellen zu verstehen ist, sondern auf die in diesen Anhängen bezeichneten Tätigkeiten. Durch die Stelle, an der diese Bestimmung in der neuen Struktur aufscheint, wird klar, daß sie nur auf solche Auftraggeber anzuwenden ist, die in diesem Artikel ausdrücklich genannt sind.

27.2. Die neue Bestimmung enthält nicht mehr den Ausschluß des geltenden Artikels 9 Absatz 1 Buchstabe b). Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b) schließt vom Anwendungs bereich der geltenden Richtlinie Aufträge für die Lieferung von Energie (oder von Brennstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung) aus, wenn sie von Auftraggebern vergeben werden, die im Energiesektor im weitesten Sinn tätig sind. Wie im 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/38/EWG erwähnt, wurde diese Ausnahme eingeführt, um der - insbesondere im Sektor Elektrizität - mangelnden Liberalisie rung Rechnung zu tragen.

Da der betreffende Energiemarkt mittlerweile liberalisiert wurde, wird diese Ausnahme gestrichen. Diese Änderung bedeutet, daß Auftraggeber, die im Sektor Energieerzeugung tätig sind, sich an die Bestimmungen dieser Richtlinie halten müssen, (d. h., abgesehen von Ausnahmesituationen, müssen sie einen Aufruf zur Angebotsabgabe veröffentlichen), wenn sie einen Auftrag für die Lieferung von Energie (oder von Brennstoffen zum Zwecke der Energieerzeugung) vergeben wollen, der für ihre Energieerzeugung erforderlich ist. Es ist jedoch zu beachten, daß, wenn die zu liefernde ,Ware" an einer Rohstoffbörse - einem Kassamarkt- notiert und erworben wird, der Erwerber in den Genuß der Ausnahmebestimmung kommt, die es erlaubt, daß solche Käufe ohne vorgehenden Aufruf zur Angebotsabgabe erfolgen.

Diese Bestimmung ermöglicht es auch, eine Situation zu vermeiden, in der gemäß dem neuen Artikel 29 festgestellt wird, daß in einem bestimmten Sektor ein ausreichender Wettbewerb herrscht, um Auftraggeber, die in diesem Sektor tätig sind, von dieser Richtlinie auszunehmen und gleichzeitig eine Ausnahme aufrechterhalten wird, die sich auf fehlenden Wettbewerb für die von diesen Stellen erzeugten Waren gründet.

27.3. Absatz 2, der dem geltenden Absatz 2 des Artikels 9 entspricht, bleibt unverändert.

28. Artikel 28 - Aufträge, für die besondere Vorschriften gelten

Unter bestimmten Voraussetzungen für die Erteilung von Nutzungsrechten zur Ausübung der gegenständlichen Tätigkeit ermöglicht es der geltende Artikel 3 der Kommission, auf Antrag der Mitgliedstaaten zu beschließen, daß die in diesem Bereich tätigen Auftraggeber von den Verpflichtungen der detaillierten Verfahrensregeln der Richtlinie befreit werden und nur den Grundsatz der Nichtdiskriminierung sowie bestimmte Verpflichtungen zur wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe und zur Erstellung statistischer Berichte zu beachten haben.

Aus den unter Punkt III.2.3.3 erörterten Gründen gewährleistet der neue Artikel 28, daß Auftraggeber im Vereinigten Königreich und in den Niederlanden, die in den Off-Shore-Sektoren tätig sind [52], auch weiterhin in den Genuß der Sonder bestimmungen der Entscheidungen 93/676/EG [53] und 97/367/EG [54] kommen. Sie wenden daher weiterhin diese Sonderregelung an, sofern sie nicht durch eine Entscheidung gemäß dem allgemeinen Mechanismus des Artikels 29 dieses Vorschlags vom Anwendungsbereich der Richtlinie für alle betreffenden Tätigkeiten ausgeschlossen sind. Weitere Ausführungen zum allgemeinen Mechanismus siehe unter Punkt IV.29 unten.

[52] die dort, konkret, ein geographisch abgegrenztes Gebiet zum Zwecke der Suche oder Förderung von Erdöl oder Gas nutzen.

[53] Entscheidung der Kommission vom 10. Dezember 1993, in der festgestellt wird: Die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Suche oder Förderung von Erdöl oder Gas in den Niederlanden ist keine Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der Richt linie 90/531/EWG des Rates, und die diese Tätigkeit ausübenden Auftraggeber besitzen in den Niederlanden keine besonderen oder ausschließlichen Rechte im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) der Richtlinie; ABl. L 316 vom 17.12.1993, S. 41.

[54] Entscheidung der Kommission vom 30. Mai 1997, wonach die Nutzung eines geographisch abgegrenz ten Gebiets zum Zweck der Suche nach oder der Förderung von Erdöl oder Gas im Vereinigten König reich nicht als Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der Richtlinie 93/38/EWG des Rates gilt und die eine solche Tätigkeit ausübenden Auftraggeber im Vereinigten Königreich als nicht im Besitz von besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) der genannten Richtlinie gelten; ABl. L 156 vom 13.6.1997, S. 55.

29. Artikel 29 - Allgemeiner Mechanismus zum Ausschluß von Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind

29.1. Es wird vorgeschlagen, den Anwendungsbereich dieses neuen Artikels zu beschränken auf Auftraggeber, die öffentliche Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b) sind, sowie auf private Unternehmen, die auf der Grundlage von ausschließlichen oder besonderen Rechten tätig sind. Die öffentliche Hand im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a) wäre von dieser Möglichkeit des Ausschlusses nicht betroffen. Dies wäre nicht die einzige Beschränkung [55] - weder im Vorschlag noch in der geltenden Richtlinie. Sie ist darin begründet, daß die öffentliche Hand aufgrund ihrer Natur gezwungen sein kann, auf Grundlage anderer als rein wirtschaftlicher Erwägungen zu handeln, und zwar auch dann, wenn es sich um einen Markt handelt, der unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

[55] Eine solche Beschränkung findet sich auch in Artikel 3 Absatz 2 und 4 dieses Vorschlags (der identisch ist mit dem geltenden Artikel 2 Absatz 5 Buchstabe b) sowie in Artikel 4 Absatz 3 (identisch mit dem geltenden Artikel 2 Absatz 5 Buchstabe a).

29.2. Bedingung für den Ausschluß von Märkten, bei denen es um die Ausübung liberalisierter Tätigkeiten geht, ist, daß in dem Mitgliedstaat, in dem die Tätigkeiten ausgeübt werden, diese ,auf Märkten ohne Zugangsbeschränkungen unmittelbar dem Wettbewerb unterliegen" [56]. Um festzustellen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann man sich nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 26. März 1996 ,BT" [57] richten und dabei die Bestimmungen der Absätze 2 und 3 berücksichtigen.

[56] Vergleiche den 13. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/98/EWG.

[57] The Queen gegen H. M. Treasury, ex parte British Telecommunications plc, Rechtssache C-392/93, Slg. 1996, I-1631.

29.3. Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, ist gemäß Absatz 2 nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die in dieser Bestimmung [58] genannten Kriterien stellen keine abschließende Aufzählung dar und müssen die spezifischen Merkmale des betreffenden Sektors [59] berücksichtigen; es ist klar, daß die Kriterien zur Beurteilung der Wettbewerbssituation z. B. im Sektor der Flughafendienste andere sein müssen als die Kriterien, die z. B. bei der Abgabe von Wärme zur Anwendung kommen. Es ist besonders darauf hinzuweisen, daß Absatz 2 ausdrücklich vorschreibt, daß auch der mögliche Wettbewerb zu berücksichtigen ist. Die Tatsache, daß eine Dienstleistung oder eine Ware in einem bestimmten Sektor nur von einer einzigen Einrichtung angeboten wird, bedeutet nicht notwendigerweise, daß die Tätigkeit nicht unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Eine solche Situation kann auch die Folge der freien Entscheidung potentieller Konkurrenten sein, daß es in wirtschaftlicher Hinsicht nicht interessant ist, auf dem spezifischen Markt (oder auf einem Teil davon) präsent zu sein.

[58] ,Den Merkmalen der betroffenen Waren und Dienstleistungen, dem Vorhandensein alternativer Waren und Dienstleistungen, des Preises und dem tatsächlichen oder möglichen Vorhandensein mehrerer Anbieter der fraglichen Waren und Dienstleistungen".

[59] Vergleiche auch den 16. Erwägungsgrund dieser Richtlinie.

Es ist auch zu beachten, daß die Bewertung der Bedingungen des Zugangs zur betreffenden Tätigkeit sich direkt auf die Bewertung der Wettbewerbssituation im betreffenden Sektor auswirken kann. Wenn also die Anwendung rechtlicher Bestimmungen, die den Zugang zu einer bestimmten Tätigkeit regeln, nicht nur bedeutet, daß der Zugang frei ist, sondern auch, daß die Ausübung dieser Tätigkeit unter Bedingungen erfolgt, die einen echten Wettbewerb begünstigen, ist dies bei der Beurteilung gemäß Absatz 2 und Absatz 3 zu berücksichtigen.

29.4. Genauso wie der geltende Artikel 3 Absatz 5 [60] führt Absatz 3 die Rechtsvermutung ein, daß der Zugang zu einem bestimmten Markt frei ist, wenn der betreffende Mitgliedstaat die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zur Liberalisierung des betreffenden Bereichs ordnungsgemäß umgesetzt und angewandt hat. Entsprechende Rechtsvorschriften sind Anhang X dieser Richtlinie aufgeführt [61]. Um eine schnelle und einfache Aktualisierung des Anhangs zu gewährleisten, sieht Artikel 67 vor, daß diese anhand des Verfahrens unter Beiziehung des Beratenden Ausschusses gemäß Artikel 65 durchgeführt werden kann; vgl. auch Punkt IV.65 und IV.67.

[60] Artikel 3 Absatz 5 führt die Rechtsvermutung ein, daß die Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 in bezug auf die Erteilung von Betriebsgenehmigungen erfuellt sind, wenn der betreffende Mitgliedstaat die Bestimmungen der Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen (ABl. L 164 vom 30.6.1994, S. 3) umgesetzt hat.

[61] Dieser neue Anhang ersetzt den geltenden Anhang X, der die Auftraggeber im Telekommunikations sektor auflistet, was, wie unter II.2.2 erläutert, nicht länger erforderlich ist.

Es ist jedoch zu beachten, daß eine einfache Mitteilung über die Annahme von Maßnahmen zur Umsetzung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Liberalisierung des betreffenden Sektors nicht ausreichend ist. Diese Maßnahmen und insbesondere die ordnungsgemäße Anwendung dieser gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften sind nämlich auch zu überprüfen. Zudem versteht es sich von selbst, daß über einen Ausschluß - auch im Fall der Rechtsvermutung im genannten Sinn - nur nach Prüfung der Bedingungen des Absatzes 2 entschieden werden kann, d. h., der Bedingungen betreffend einen echten Wettbewerb, wie sie unter Punkt IV.29.3 oben beschrieben wurden.

29.5. Ist der freie Zugang zu einem bestimmten Markt durch Gemeinschaftsrecht nicht gewährleistet - weil keine entsprechende Vorschrift verabschiedet wurde, oder weil sie der betreffende Mitgliedstaat nicht umgesetzt oder angewandt hat - so muß letzterer, wie ausdrücklich in Absatz 5 vorgesehen, nachweisen, daß es de jure und de facto einen freien Zugang zu diesem Markt gibt.

29.6. Analog zum geltenden Artikel 3 wird unter Berücksichtigung zahlreicher Kommentare aus dem Telekommunikationssektor, die ein höheres Maß an Rechtssicherheit verlangen, als derzeit durch das System von Artikel 8 Absatz 2 gemäß der Auslegung des Gerichtshofs im oben erwähnten Fall ,BT" [62] geboten wird, vorgeschlagen, daß ein Ausschluß gemäß Artikel 29 mittels eines formellen Beschlusses der Kommission erfolgt, der im Rahmen des Verfahrens unter Beiziehung des vorgesehenen Beratenden Ausschusses gemäß Artikel 65 zu fassen ist. Auch die Mitgliedstaaten müssen in diesem Zusammenhang eine aktive Rolle übernehmen: Einerseits kann ein Verfahren nach Artikel 29 auf Antrag eines Mitgliedstaates eingeleitet werden, andererseits müssen sie die Kommission auch über alle Tatsachen in Kenntnis setzen, die berücksichtigt werden müssen, wenn zu beurteilen ist, ob die Voraussetzungen von Absatz 1 erfuellt sind. In diesem Kontext werden die nationalen Regulierungsstellen [63] in den Ablauf mit einbezogen, die eingerichtet wurden, um die Entwicklungen in einem oder mehreren Bereichen zu verfolgen, die derzeit unter die Richtlinie fallen. Der Vorschlag geht dahin, daß bei Abgabe einer Stellungnahme durch eine solche Behörde oder Stelle zu Fragen, die Absatz 1 und 2 betreffen (d. h. sowohl in bezug auf den Zugang zum Markt als auch darauf, ob die Unternehmen direkt dem Wettbewerb ausgesetzt sind), diese Stellungnahme an die Kommission weitergeleitet werden muß.

[62] Siehe auch unter IV.25.2 sowie den 15. Erwägungsgrund der gegenwärtigen Richtlinie.

[63] oder ,eine unabhängige, für die in Frage stehende Tätigkeit zuständige Behörde". Der Begriff ,unab hängige, für die in Frage stehende Tätigkeit zuständige Behörde" kann gegebenenfalls die Wett bewerbsbehörden erfassen.

29.7. Angesichts der Befürchtung, das Verfahren zur Entscheidung über einen Ausschluß gemäß dem neuen Artikel 29 könnte lange dauern, wird vorgeschlagen, ein System einzuführen, das sich an jenes System anlehnt, das im Wettbewerbsrecht durch die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [64] und die Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission vom 1. März 1998 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [65] eingeführt wurde.

[64] ABl. L 257 vom 21.9.1990 (in der geänderten Fassung), S. 13.

[65] ABl. L 61 vom 2.3.1998, S. 1.

Es wird daher vorgeschlagen, daß die Kommission ihre Entscheidung binnen 6 Monaten zu treffen hat, und daß der Ausschluß als anwendbar gilt, wenn in dieser Frist keine Entscheidung ergangen ist. Die Frist beginnt am ersten Arbeitstag nach dem Tag, an dem der Kommission der vollständige Antrag des betreffenden Mitgliedstaats zugegangen ist. Sind die Angaben in einem wesentlichen Punkt unvollständig oder unrichtig, so teilt die Kommission dies gemäß Absatz 7 dem betreffenden Mitgliedstaat unverzüglich schriftlich mit und setzt ihm eine angemessene Frist, um diese Angaben zu vervollständigen. In diesem Fall beginnt die Frist von 6 Monaten erst zu laufen, wenn der Kommission die vollständigen und richtigen Angaben zugegangen sind. Absatz 8 bestimmt, daß wesentliche Änderungen der vom Mitgliedstaat bekanntgegebenen Tatsachen der Kommission unverzüglich mitzuteilen sind. Können solche wesentlichen Änderungen die Beurteilung der Kommission beeinflussen, so kann diese bestimmen, daß die Frist von 6 Monaten erst ab dem Tag zu laufen beginnt, an dem ihr die (vollständige) Information über diese Änderungen zugegangen ist. Sie informiert den Mitgliedstaat darüber unverzüglich und schriftlich.

29.8. Die in diesem Artikel genannten Fristen, wie alle Fristen dieser Richtlinie, sind auf Grundlage der der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine zu berechnen [66], die die horizontale Durchführungsregelung ist. Siehe auch Erwägungs grund 37 dieses Vorschlags.

[66] ABl. L 124 vom 8.6.1971, S. 1.

30. Artikel 30 - Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang XVI Teil A

Der Artikel, der dem geltenden Artikel 15 entspricht, bleibt unverändert. Die Streichung des Verweises auf Bau- und Lieferaufträge, der dazu diente, klarzustellen, daß auch diese Aufträge den gesamten Vorschriften der Richtlinie unterliegen, wird dadurch ausgeglichen, daß durch die neue Struktur [67] auch klargestellt ist, daß die Artikel 30 bis 32 nur für Dienstleistungsaufträge gelten. Es besteht daher keine inhaltliche Änderung.

[67] Die Bestimmung befindet sich in einem Titel III ,Bestimmungen für Dienstleistungsaufträge" und der Artikel ist mit ,Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang XVI Teil A" überschrieben.

31. Artikel 31 - Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang XVI Teil B

Der Artikel, der dem geltenden Artikel 16 entspricht, bleibt ebenfalls unverändert.

32. Artikel 32 - Gemischte Aufträge mit Dienstleistungen gemäß Anhang XVI Teil A und Dienstleistungen gemäß Anhang XVI Teil B

Diese Bestimmung wurde nicht geändert. Sie entspricht dem geltenden Artikel 17.

33. Artikel 33 - Allgemeine Bestimmungen

Es handelt sich um einen weiteren einleitenden Artikel (vgl. Punkt II.1.2), der die Bestimmungen betreffend Angaben beschreibt, die in Bekanntmachungen, die als Aufruf zum Wettbewerb dienen und/oder den Verdingungsunterlagen enthalten sein müssen, und die Artikel 34, 36, 37 und 38 wiedergibt. Nach Absatz 3 können die Auftraggeber zusätzliche Bedingungen zur Ausführung des Auftrags verlangen [68]. Der neue Artikel ändert somit nicht das geltende Recht, sondern wurde im Interesse der Klarheit und Lesbarkeit eingefügt.

[68] Siehe das Urteil vom 20. September 1988, Rs. 31/87, ,Beentjes", Slg. 1988, S. 4635.

34. Artikel 34 - Technische Spezifikationen

34.1. Die wesentliche Änderung in diesem Artikel liegt darin, daß Beschaffungs spezifikationen als Leistungsanforderungen an das Erzeugnis oder die Dienstleistung formuliert werden können, wenn technische Beschreibungen und Planungs vorschriften (die die Herstellungsweise eines Erzeugnisses beschreiben) den Bedürfnissen des Auftraggebers nicht gerecht werden können, oder eine Norm die technische Lösung vorschreibt und anderen Konzepten keinen Raum läßt. Auf diese Weise wird die Beteiligung einer größtmöglichen Zahl von Bewerbern sicher gestellt [69].

[69] Dies entspricht auch dem Ansatz des geltenden Artikels 18 Absatz 4, der die Auftraggeber bei zusätzlichen Spezifikationen dazu verpflichtet, ,Spezifikationen, die Leistungsanforderungen anstatt Auslegungsmerkmale oder -beschreibungen enthalten, den Vorrang [zu geben]...".

Um jedoch zu verhindern, daß dieser Ansatz die Verwendung von derart schwammigen Spezifikationen fördert, die Raum für willkürliche Entscheidungen lassen oder den Bietern nicht erlauben, sie auf angemessene Weise erfuellen, sind die Leistungsanforderungen ausreichend genau zu fassen, sodaß ein Vergleich der Angebote und die Vergabe des Auftrags möglich sind. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich in Absatz 3 Unterabsatz 2 des neuen Artikels.

Die Festlegung von detaillierteren Vorschriften bleibt den Auftraggebern jedoch immer freigestellt. Der Auftraggeber kann seine Bedürfnisse auch durch Verweis auf detaillierte Spezifikationen festlegen; er kann jedoch nur jene heranziehen, die abschließend aufgezählt sind. Die neue Bestimmung führt, genauso wie der geltende Text [70], die detaillierten Spezifikationen an, die als Verweis dienen können (europäische, internationale, nationale Normen usw.). Es wird auch die Möglichkeit erwähnt, auf von den europäischen Normungsgremien erstellte Unterlagen zu verweisen (CEN-Workshop-Vereinbarungen), die zwar nicht den Status einer Norm haben, es aber erlauben, dem technischen Fortschritt auf einfachere Weise Rechnung zu tragen. Diese weisen eine angemessene Transparenz auf und sind Garant für ihre einvernehmliche Annahme. Die entsprechende Bestimmung findet sich in Absatz 3 Unterabsatz 1 des Vorschlags.

[70] geltender Artikel 18.

Um bestimmten Besonderheiten von Bauaufträgen Rechnung zu tragen, wurde Absatz 4 eingefügt. Er entspricht Artikel 10 Absatz 3 Buchstabe b) der Richt linie 93/37/EWG, beinhaltet jedoch zusätzlich die wichtige Bestimmung, daß die Verweise auf nationale technische Spezifikationen mit dem Zusatz ,oder gleichwertiger Art" zu versehen sind.

34.2. Um darzulegen, daß auch andere Lösungen möglich sind, wird festgehalten, daß der Verweis auf derartige Spezifikationen den Auftraggeber nicht dazu berechtigt, Angebote über Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die diesen detaillierten Spezifikationen nicht entsprechen, zurückzuweisen, solange der Lieferant oder der Dienstleister nachweisen kann, daß seine Lösung der Spezifikation, auf die verwiesen wird, gleichwertig ist. Dieser Nachweis kann durch jedes geeignete Mittel (Konformitätserklärung des Herstellers oder Zertifizierung durch Dritte) erbracht werden. Diese letzte Bestimmung soll sicherstellen, daß auch jede nicht ,genormte" Lösung berücksichtigt werden kann; der Auftraggeber hat so die größtmögliche Wahl. Die Beweislast obliegt dem Bieter. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich in Absatz 5 des neuen Artikels.

34.3. Es muß sichergestellt werden, daß die neue Flexibilität (nämlich Spezifikationen als Leistungsanforderungen festzulegen) nicht dazu mißbraucht wird, Märkte dem Wettbewerb zu verschließen und den gemeinschaftlichen Besitzstand im Bereich der Normung in Frage zu stellen. Absatz 6 legt daher fest, daß ein Auftraggeber ein Angebot, das einer europäischen oder internationalen Norm entspricht, nicht mit der Begründung zurückweisen darf, es entspräche nicht den Anforderungen, außer die Spezifikation ist unangemessen (z. B. Inkompatibilität der Ausrüstung) oder betrifft nicht dieselbe Anforderung. Ein solcher Fall wäre gegeben, wenn eine Norm Sicherheitserfordernisse beinhaltet, während der Auftraggeber eine Anforderung im Umweltbereich vorgeschrieben hat. Es obliegt dem Bieter nachzuweisen, z. B. mittels einer technischen Beschreibung oder einem Prüfbericht Dritter, daß die der Norm entsprechende Lösung den Leistungsanforderungen entspricht. Die entsprechenden Bestimmungen finden sich in Absatz 6 des neuen Artikels.

34.4. Was die Bestimmung des geltenden Artikels 18 Absatz 5 bezüglich des Verbots eines Verweises auf Marken oder einen bestimmten Ursprung anbelangt, so wurde sie inhaltlich nicht geändert; in der Formulierung wurde nur der Ausnahmecharakter dieses Verweises hervorgehoben. Die entsprechende Bestimmung findet sich in Absatz 7.

34.5. Die Bestimmungen des geltenden Artikels 1 Absätze 9 bis 13, in denen die technischen Spezifikationen aufgezählt und definiert werden, finden sich nun im neuen Anhang XX. Sie wurden angepaßt, um der Entwicklung der Definitionen der Begriffe im Gemeinschaftsrecht infolge der Richtlinie 98/34/EWG über Normen und technische Vorschriften [71] Rechnung zu tragen, ohne daß dies zu inhaltlichen Änderungen des geltenden Texts geführt hätte. Neu ist nur der Begriff des technischen Bezugssystems.

[71] Richtlinie 98/34/EG vom 22 Juni 1998, ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37, durch die die Richt linie 83/189/EWG außer Kraft gesetzt und ersetzt wurde.

35. Artikel 35 - Mitteilung der technischen Spezifikationen

Diese Bestimmung, die dem geltenden Artikel 19 entspricht, bleibt unverändert.

36. Artikel 36 - Änderungsvorschläge

Abgesehen vom Zusatz ,Leistungs- bzw.", der notwendig ist, um die Kohärenz gegenüber dem neuen Artikel 34 über die technischen Spezifikationen zu gewährleisten, bleibt der Artikel 34 Absatz 3 entsprechende Absatz 1 unverändert. Absatz 2, der die Anwendbarkeit der unter Punkt IV.34 beschriebenen Bestim mungen über die technischen Spezifikationen auf Änderungsvorschläge erstreckt, ist neu. Er ersetzt den geltenden Artikel 34 Absatz 4 und bietet Bietern, die Änderungsvorschläge vorlegen, verstärkten Schutz gegen willkürliche Zurück weisung aufgrund ihrer technischen Wahl.

Auch Absatz 3 ist neu. Sein erster Absatz entspricht Artikel 16 Absatz 2 der Richtlinie 93/36/EWG, sein zweiter Absatz Artikel 24 Absatz 2 der Richt linie 92/50/EWG. Die Bestimmung wurde ex tuto eingefügt und dient nur der Klarstellung der Rechtslage. Beispiel für eine Situation, die unter diese Bestimmung fällt: Ein Auftraggeber möchte einen Auftrag im Bereich Informatik vergeben und ist der Meinung, daß neue Software entwickelt werden muß, um seinem Bedarf gerecht zu werden (d. h. daß ein Dienstleistungsauftrag zu vergeben ist); ein Bieter schlägt in einem Änderungsvorschlag vor, das Problem mittels existierender Software (also mit einem Produkt) zu lösen. In diesem Fall darf der Auftraggeber den Änderungs vorschlag nicht allein deshalb zurückweisen, weil dadurch der Auftrag in einen Lieferauftrag umgewandelt würde.

37. Artikel 37 - Unteraufträge

Abgesehen von der Möglichkeit Informationen über bereits vorbestimmte Unterauftragnehmer zu verlangen, bleibt der Artikel, der dem geltenden Artikel 27 entspricht, unverändert.

38. Artikel 38 - Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeit