Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema "Die Stärkung des Konzessions- und Vertragsrechts für öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP)"

(2001/C 14/19)

Der Wirtschafts- und Sozialausschuss beschloss am 2. März 2000 gemäß Artikel 23 Absatz 3 seiner Geschäftsordnung, eine Stellungnahme zu dem vorgenannten Thema zu erarbeiten.

Die mit der Vorbereitung der Arbeiten beauftragte Fachgruppe "Binnenmarkt, Produktion und Verbrauch" nahm ihre Stellungnahme am 1. September 2000 an. Berichterstatter war Herr Levaux.

Der Ausschuss verabschiedete auf seiner 376. Plenartagung am 19. Oktober 2000 mit 72 gegen 2 Stimmen bei 7 Stimmenthaltungen folgende Stellungnahme.

1. Einleitung

1.1. Die Fachgruppe "Binnenmarkt, Produktion und Verbrauch" beschloss in ihrer Sitzung am 14. Dezember 1999, das Präsidium um Genehmigung für die Erarbeitung einer Initiativstellungnahme zum Thema "Die Stärkung des Konzessions- und Vertragsrechts für öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP)" zu ersuchen. Diese Partnerschaften sind Instrumente zur Wiederankurbelung des Wachstums in Europa im Dienste der europäischen Bürger und zur Integration der Märkte. Die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen decken nicht alle Verträge über öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP) ab. Die Richtlinie 93/37/EWG(1) gibt eine Definition und einen Rahmen für Baukonzessionen vor, steckt jedoch keinen allgemeinen Rahmen für die Verträge über öffentlich-private Partnerschaften ab. Dass diese Notwendigkeit anerkannt wird, kommt in verschiedener Form zum Ausdruck:

- Die von Herrn Kinnock gebildete hochrangige Gruppe hat Empfehlungen ausgesprochen, die von der Kommission uneingeschränkt befürwortet wurden, in der europäischen Rechtsetzung und in der Rechtspraxis mehrerer Mitgliedstaaten bislang jedoch unberücksichtigt blieben.

- In der nach der Vorlage des Grünbuchs über das öffentliche Auftragswesen vom Januar 1997 veröffentlichten Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht(2) sowie in dem Orientierungsvermerk vom März 1998 werden Überlegungen angestellt, die mehrere grundlegende Fragen aufwerfen. Die Kommission erkennt die Vielfalt der vertraglichen Beziehungen im Zusammenhang mit den ÖPP an und beschränkt ihre Analyse auf die Konzessionen.

1.2. Der Wirtschafts- und Sozialausschuss möchte seine Überlegungen auf zwei große Fragenkomplexe konzentrieren:

1.2.1. Die wirtschaftlichen, sozialen und strategischen Fragen

- Müssen diese Verträge angesichts der schleppenden Entwicklung der transeuropäischen Netze (TEN), die auf ihrer Grundlage verwirklicht werden sollten, in einen harmonisierten Rechtsrahmen eingebunden werden?

- Müsste nicht der strategischen Bedeutung dieser Verträge Rechnung getragen werden, und zwar

- in Bezug auf den spezifischen Aspekt der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (Sozialbereich, Umwelt);

- in Bezug auf eine Konsolidierung im Hinblick auf das Wachstum und die Schaffung eines wirklichen Marktes für privates Infrastrukturkapital, was derzeit durch die Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem geltenden europäischen Vertragsrecht gehemmt wird?

- Dürfen wir zulassen, dass wir den anderen Kontinenten gegenüber, die diese Vertragsart mit großem Nachdruck entwickeln, ins Hintertreffen geraten, was unsere Wirtschaftsentwicklung über kurz oder lang negativ beeinflussen könnte?

1.2.2. Fragen der Rechtsharmonisierung und der Klärung des europäischen Rechts

- Sollten entsprechend dem Vorschlag der UNICTRAL(3) gemeinsame Regeln für diese Verträge eingeführt werden?

- Müssen die Rechtsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens angesichts der markanten Zunahme neuer Vertragsformen mit der Bezeichnung ÖPP und der Umstrukturierung in den Mitgliedstaaten in punkto Infrastrukturmanagement durch private Betreiber erweitert werden?

1.3. Ziel dieser Stellungnahme ist es, ausgehend von den Arbeiten, die bislang in diesem Bereich auf europäischer Ebene durchgeführt wurden, einen klareren Ansatz im Hinblick auf die Schaffung eines Regelwerks für Konzessionen in Europa zu entwickeln. Zur Förderung der Entwicklung in diesem Bereich bedarf es einer genauen Definition der Konzessionen und eines angemessenen Rahmens für diese Verträge. Anhand einer Untersuchung der im Zusammenhang mit den Infrastrukturkonzessionen aufgetretenen Schwierigkeiten werden in dieser Stellungnahme Vorschläge für Europa unterbreitet.

2. Hindernisse für die ÖPP und Bilanz der diesbezüglichen Bemühungen in Europa

2.1. Die rechtlichen Hindernisse

2.1.1. In den Richtlinien der Gemeinschaft wird kein klarer Rahmen für Konzessionen abgesteckt. Grundlage für die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften bilden zum einen die Vertragsbestimmungen und zum anderen die sechs Richtlinien zur Umsetzung dieser Vorschriften. Die Richtlinien der Europäischen Union zielen darauf ab, die Transparenz des Wettbewerbs im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sicherzustellen(4), allerdings ist die Anwendbarkeit dieser Richtlinien auf öffentlich-private Partnerschaften bisweilen unklar. Lediglich in der Richtlinie 93/37/EWG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge wird in Artikel 1 Buchstabe d) der Konzessionsvertrag definiert; diese Definition beschränkt sich auf die Baukonzessionen. Die Richtlinie schreibt eine vorherige Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vor. Leider wird dabei ein Bezug zu den einfachen öffentlichen Bauaufträgen hergestellt(5).

2.1.1.1. Die öffentliche Baukonzession, die sowohl die Durchführung der Arbeiten als auch die Inanspruchnahme der damit zusammenhängenden Dienstleistungen umfasst, fällt zwar eindeutig unter die Richtlinie 93/37/EWG, doch dies gilt nicht für Konzessionen in den Bereichen Telekommunikation, Verkehr, Wasser oder Energie. In der Richtlinie 92/50/EWG über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge wird weder die Konzession definiert noch das Verfahren ihrer Erteilung geregelt. Dasselbe gilt auch für die Richtlinie 93/38/EWG über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor.

2.1.1.2. Diese Richtlinien weisen also in Bezug auf die Definitionen und den Anwendungsbereich Unstimmigkeiten auf, und daher besteht die Notwendigkeit einer Klarstellung für die Konzessions- bzw. ÖPP-Verträge.

2.1.2. Die Definition der öffentlichen Baukonzession ist kritikwürdig. Zu kritisieren ist in erster Linie, dass die Konzessionen unsinnigerweise an die Bauaufträge geknüpft werden und in den meisten Mitgliedstaaten Konzessionsangebote seitens des Privatsektors nicht berücksichtigt werden.

2.1.2.1. Bei der öffentlichen Baukonzession handelt es sich um einen komplexen Vertrag, durch den eine öffentliche Stelle einer privaten Organisation die Zuständigkeit für die Finanzierung, Durchführung und Wartung eines Bauprojekts überträgt und dieser das Recht zur langfristigen Nutzung desselben einräumt, damit sich die Investitionen amortisieren. Dies erfordert also eine Übertragung der Verantwortung vom Konzessionsgeber auf den Konzessionär sowie das Konzept eines globalen Vertrags, der unabhängig von der Art der Zahlung durch den Konzessionär zahlreiche Funktionen abdeckt (Bau, Finanzierung, Nutzung). Die für den Verbraucher bzw. Nutzer erbrachte Dienstleistung muss durch die Kapitalverzinsung und Risikoentlohnung zugunsten des Anlegers angemessen ausgeglichen werden.

2.1.2.2. Nach der Veröffentlichung des Grünbuchs der Europäischen Kommission im November 1996(6) verabschiedete der Ausschuss am 28. Mai 1997 eine Stellungnahme(7), in der er die Kommission aufforderte, ihren Ansatz in Bezug auf die Konzessionen zu überdenken, um diese von der Definition des öffentlichen Auftrags loszulösen:

- "Die Frage der Konzessionen sollte ebenfalls eingehend geprüft werden, wobei von der Grundvoraussetzung auszugehen ist, dass ihre Erteilung transparent und anhand objektiver Kriterien erfolgen muss. Zwischen einer Konzession und einem Auftrag bestehen grundlegende Unterschiede, die den Gegenstand und die Dauer der Vereinbarung, die Finanzierungsbedingungen, die Art der Abwicklung und den Umfang der Haftung betreffen. Um die Verbreitung derartiger Verträge - insbesondere im Hinblick auf die transeuropäischen Netze - zu fördern, könnte die Europäische Kommission die Entwicklung eines speziellen Rechtsinstruments prüfen, in dem die Regeln für ihre Erfuellung verankert würden."

Aus dieser Stellungnahme seien ferner die folgenden Passagen zitiert:

- "3.7. In mehreren Ländern werden Methoden zur Finanzierung öffentlicher Bauten durch private Investoren entwickelt. Es handelt sich dabei um langfristige Verträge, die privatwirtschaftliche Finanzierungsbeiträge vorsehen und sich infolgedessen deutlich von öffentlichen Aufträgen unterscheiden. Da diese Modelle zur Entlastung der Staatskasse beitragen, sollten sie Verbreitung finden und gefördert werden. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die Kommission mit einer auslegenden Mitteilung dafür sorgt, dass der Verhandlungscharakter dieser Verträge gewahrt bleibt und die erforderliche Publizität sichergestellt ist.";

- "8.3.6. Der Ausschuss hält es für wünschenswert, die Erteilung von Konzessionen vor allem im Rahmen der transeuropäischen Netze zum Gegenstand einer besonderen Regelung zu machen."

"8.3.7. Er schlägt der Europäischen Kommission vor, neue Vertragsmodelle zu fördern, bei denen öffentliche Infrastrukturen durch privatwirtschaftliche Akteure finanziert werden."

2.1.3. Die geltenden Rechtsvorschriften der Gemeinschaft gewährleisten nicht die Gleichbehandlung der Konzessionen nach einzelstaatlichem Recht. Die Kommission ist sich der Schwierigkeiten bewusst, die der derzeitige Rechtsrahmen aufwirft, und sie veröffentlichte am 29. April 2000 eine "Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht".

2.1.3.1. Die endgültige Fassung dieser Mitteilung wurde nach Konsultationen auf europäischer Ebene veröffentlicht, in deren Rahmen der Ausschuss jedoch nicht um Stellungnahme ersucht wurde. Gegenstand der Mitteilung ist die Einbeziehung der Konzessionen in den Vertrag, das Konzept der Konzession und ihr Anwendungsbereich. Dieser Ansatz ist nützlich, stellt jedoch nur einen Teilschritt dar, und es sind zahlreiche Stimmen laut geworden, die eine europäische Richtlinie für diesen Bereich fordern, um rechtliche Widersprüchlichkeiten auszuräumen und nach dem Vorbild der überall in der Welt herrschenden Praxis über harmonisierte Rechtsgrundlagen für diese Verträge zu verfügen. Nach den geltenden, nicht harmonisierten einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die mehr oder weniger weitreichende Rechte und Pflichten festsetzen, wird die Erteilung von Konzessionen sehr unterschiedlich gehandhabt. Es ist nicht normal, dass die Verfahren zur Vergabe und Ausführung dieser Verträge innerhalb der Mitgliedstaaten so stark voneinander abweichen, während uns doch die europäischen Instanzen immer wieder versichern, dass der Rückgriff auf die ÖPP den Aufbau der europäischen Infrastrukturen ermöglichen würde. Die Konzepte der öffentlich-privaten Partnerschaft und der Konzession müssen in den europäischen Rechtsvorschriften fest verankert werden, um die Hindernisse für private Investitionen in öffentliche Anlagen zu beseitigen.

2.1.3.1.1. Die Mitteilung der Kommission enthält eine nützlich Aufstellung der Vertragsbestimmungen und ihrer Anwendbarkeit auf alle Arten der Konzessionserteilung für Dienstleistungen und Bauarbeiten sowie für die Gewährung ausschließlicher Rechte(8). Die Kommission unterstreicht zu Recht die Notwendigkeit, bei der Vergabe von Verträgen oder einseitigen Akten, die einer Konzession gleichkommen, einen Wettbewerb zwischen den öffentlichen oder halböffentlichen Stellen und dem Privatsektor herbeizuführen. Im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung betrachtet es die Kommission als Verstoß gegen die genannten Vertragsbestimmungen und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Bestimmungen vorzusehen, die "öffentliche Aufträge jenen Unternehmen vorbehalten, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich im Besitz des Staates oder der öffentlichen Hand stehen".

2.1.3.2. Die Kommission geht in ihrer Mitteilung jedoch nicht auf alle Probleme im Zusammenhang mit dem Inhalt der Konzessionsverträge und den auf diese Verträge anwendbaren Rechtsvorschriften ein. Die Kommission verwendet als ausschließliches Kriterium zur Unterscheidung zwischen Auftrag und Konzession "das Recht zur Nutzung des Bauwerks oder dieses Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises". Sie erklärt, "das Nutzungsrecht erlaube es, von den Nutzern des Bauwerks eine Vergütung zu verlangen", und sie vertritt die Ansicht, dass die Erhebung von Gebühren unmittelbar beim Nutzer als Kriterium zur Unterscheidung zwischen Konzessionen und Aufträgen angesehen werden kann. Ferner setzt sie die "Nutzung" mit dem "Risiko der Nutzung" gleich, was nicht bei allen Konzessionsverträgen der Fall ist und abgesehen davon weder der Richtlinie über Bauaufträge und noch weniger der Richtlinie über Dienstleistungsaufträge entspricht.

2.1.3.3. Je nach der Art der zu erbringenden Dienstleistung sind die Risiken sehr unterschiedlich und beschränken sich nicht nur auf das Verkehrsrisiko (Kliniken, Parkhäuser, Wasserversorgungsnetze usw.). Der Konzessionär muss vor der Nutzung die Finanzierung, die Durchführung der Arbeiten sowie über einen langen Zeitraum die Wartung sicherstellen. Die Konzession kann daher nicht nur an das alleinige Kriterium des Finanzierungsrisikos geknüpft werden; das Konzept ist wesentlich komplexer, und zu seiner Klärung ist es erforderlich, alle Elemente heranzuziehen und in eine Rangfolge zu bringen. Die vertragliche Übertragung von Risiken wird im Übrigen von Fall zu Fall ausgehandelt.

2.1.4. Rechtliche Abweichungen infolge der unterschiedlichen Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften. Der Ausschuss stellt fest, dass die Rechtsvorschriften über Konzessionsverträge von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat stark voneinander abweichen. So werden beispielsweise in Belgien, Spanien und Portugal nur Konzessionen für Bauwerke mit langer Nutzungsdauer, an deren Finanzierung die öffentliche Hand beteiligt ist, als öffentliche Baukonzessionsverträge anerkannt. Dies ist in Deutschland, Frankreich und Italien nicht der Fall. Dennoch handelt es sich um dieselbe Vertragsform, die im Übrigen innerhalb und außerhalb Europas sehr stark an Bedeutung gewinnt.

2.1.4.1. Es ist also festzustellen, dass die Unterschiedlichkeit der Vertragskonzepte im öffentlichen Sektor Europa spaltet. Ein Vertrag, der in einem Mitgliedstaat als Auftrag angesehen wird, kann in einem anderen Mitgliedstaat eine Konzession sein. So kann derselbe Vertrag je nachdem, in welchem Land man sich befindet, unterschiedliche Vergabeformen nach sich ziehen. Die Mitteilung zu den Auslegungsfragen scheint keine Anhaltspunkte für eine Änderung dieser Situation zu bieten: Die Verträge, die in Großbritannien im Rahmen der "Private Finance Initiative" (PFI) geschlossen werden, haben eine sehr lange Laufzeit, werden vollständig ausgehandelt und sehen eine ausschließliche Finanzierung durch die öffentliche Hand nach Übertragung der mehr oder minder signifikanten Risiken auf den Privatsektor vor. Nach Aussagen der Mitteilung zu Auslegungsfragen können diese Verträge sowohl als öffentliche Aufträge als auch als Konzessionen angesehen werden.

2.1.5. Weltweit haben zahlreiche Staaten besondere Gesetze für die vom Privatsektor außerhalb des Konsultationsprozesses des öffentlichen Sektors unterbreiteten Vorschläge erlassen, die privaten Akteuren die Möglichkeit eröffnen, den zuständigen öffentlichen Stellen Projekte vorzuschlagen. Stimmen die Behörden dem Vorschlag zu, so wird ein Wettbewerb ausgeschrieben, bei dem dem Urheber des Vorschlags Rechte vorbehalten werden(9).

2.2. Die wirtschaftlichen Hindernisse

2.2.1. Lücken in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften stehen einer normalen Entwicklung im Bereich der privaten Finanzierung öffentlicher Infrastrukturen im Wege

2.2.1.1. Die Anleger beklagen die Unsicherheit der Gesetzeslage, die kaum Rechte eröffnet, wodurch äußerst ungünstige Voraussetzungen für eine Privatfinanzierung von Infrastrukturen geschaffen werden. Dies ist umso bedauerlicher, als sich das ÖPP-Recht weltweit rasant entwickelt hat, wie die Arbeiten der UN-Kommission im Bereich des Welthandels aufzeigen(10). Diese Arbeiten machen deutlich, dass die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht nur die Erteilung, sondern auch die Ausführung der Konzessionen regeln. Diese Frage wurde in dem Weißbuch der Kommission über das öffentliche Beschaffungswesen vom November 1996 bereits angesprochen, doch bleiben Reaktionen darauf bis heute aus. Vorschriften, die lediglich die Vergabe regeln, sind unzureichend bzw. sogar abschreckend, wie im Übrigen auch im Kinnock-Bericht festgestellt wurde.

2.2.2. Die Feststellung, dass sich das transeuropäische Verkehrsinfrastrukturprogramms nur schleppend entwickelt, hat schon vor langer Zeit die Frage nach der Effizienz des geltenden europäischen Konzessionsrechts aufgeworfen. Die Kinnock-Gruppe hat sich eingehend mit dieser Frage befasst und veröffentlichte im Mai 1997 den Abschlussbericht der hochrangigen Gruppe über öffentlich-private Partnerschaften bei transeuropäischen Verkehrsprojekten.

- Die Arbeitsgruppen haben zahlreiche Vorschläge zu den verschiedenen Aspekten der rechtlichen Regelung der Konzessionen unterbreitet. Bislang wurden allerdings erst wenige dieser Vorschläge aufgegriffen, und es wurden kaum Verkehrsinfrastrukturvorhaben im Rahmen wirklicher öffentlich-privater Partnerschaften durchgeführt. Dies ist natürlich eine der Ursachen für die Verzögerungen bei der Durchführung des in Essen für die 14 prioritären Vorhaben festgelegten Programms.

2.2.3. Zusammenfassung der Vorschläge aus dem Bericht der hochrangigen Gruppe in Bezug auf die Probleme im Zusammenhang mit den öffentlich-privaten Partnerschaften in Europa (Ziffern 2.2.3.1 bis 2.2.3.3)

2.2.3.1. Eine europäische Strategie im Bereich der Konzessionen

- Es besteht die Notwenigkeit einer klar strukturierten Politik für die ÖPP. In Bezug auf die Vorhaben müssen Sicherheiten und Ansätze für die Lösung der Startschwierigkeiten geboten werden.

- Es ist auf die mangelnde Koordinierung und die fehlende Motivation der öffentlichen Akteure hinzuweisen.

- Es muss umfangreiches Startkapital von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellt werden, und Projektagenturen sollten in einem sehr frühen Stadium die finanzielle Durchführbarkeit prüfen. Ferner sind Bodenuntersuchungen erforderlich. Es wurde angeregt, für grenzüberschreitende Vorhaben eine europäische Agentur einzurichten, die die Kooperationskapazität und -kontinuität sicherstellt.

- Für grenzüberschreitende Konzessionen und die Bildung öffentlicher Interessenvereinigungen sollte das Statut einer europäischen Gesellschaft geschaffen werden.

- Gestützt auf transparente Kosten/Nutzen-Analysen, die auch Externalitäten und künftige Steuereinnahmen berücksichtigen, sollten gemeinsame Verfahren der Bewertung und Präsentation der Vorhaben entwickelt werden.

- Dem Privatsektor sollte die Aufgabe übertragen werden, die finanzielle Durchführbarkeit der Vorhaben nachzuweisen.

- Die Befähigung der öffentlichen Stellen zur Konzipierung von Konzessionsvorhaben muss verbessert werden.

- Für das Schlüsselproblem der evolutiven Besteuerung muss eine harmonisierte Lösung gefunden werden.

- Es müssen langfristige Steuergarantien geschaffen werden, um ein Investitionshindernis auszuräumen (z. B. liegt der MWSt.-Satz in Frankreich bei 20 %).

- Die Bauunternehmen übernehmen die Hauptverantwortung für die fristgerechte Konzipierung und Durchführung eines Vorhabens innerhalb eines bestimmten Haushaltsrahmens.

2.2.3.2. Entwicklung von Verfahren der Ad-hoc-Finanzierung

- Bereitstellung rückzahlungspflichtiger Vorschüsse (wenn das Verkehrsziel erreicht ist);

- die Reinvestition zurückgezahlter Beträge ermöglichen;

- Schaffung eines echten Finanzmarktes und Verfügbarkeit von Quasi-Eigenmitteln;

- Förderung von Privatinvestitionen (Rückerstattung im Fall des Wiederankaufs);

- Einführung von Null- %-Anleihen;

- im Interesse der Ausgewogenheit der Hauptkonzession Zulassung von Ko-Konzessionen für zusätzliche Tätigkeiten;

- verstärkter Rückgriff auf die Pensionsfonds;

- Ausbau der harmonisierten Risikobewertung auf einer fairen und sachgerechten Grundlage;

- Bekräftigung des Grundsatzes der finanziellen Ausgewogenheit der Konzessionsverträge;

- Beschränkung des vom Konzessionär zu tragenden Risikos auf die Kosten der Arbeiten, des Betriebs und der Wartung und Übertragung der Umweltrisiken und der Kosten für die garantierte Anlaufphase auf den Privatsektor;

- Verringerung der Kosten für Studien und der daraus resultierenden Risiken;

- Verringerung der Verhandlungskosten durch sorgfältige Festlegung der Spezifikationen;

- Einführung eines Mindesteinkommensgarantie im Gegenzug zur Gewinnteilung. Die Kommission sollte auf öffentlich finanzierte Konzessionsverträge zurückgreifen.

2.2.3.3. Annahme gemeinsamer Vergabeverfahren

- Zur Verringerung der Kosten des Vergabeverfahrens stärkere Einbeziehung der öffentlichen Stellen in die Vorbereitung der Projekte: Verkehrsstudien, geologische Untersuchungen - Schutz der Vorschläge der Unterlegenen;

- Entwicklung von Verhandlungsverfahren nach eingeschränkten Ausschreibungen - Auswahl des besten Angebots;

- Einschränkung des Umfangs der Spezifikationen für die Bauarbeiten; Vereinfachung des Verfahrens durch die Kommission;

- Verbot einer Programmänderung während der Bauarbeiten;

- Ausschreibung erst nach dem Grundstückskauf, der Genehmigung der Pläne, dem Abschluss der Durchführbarkeitsstudien und der Festlegung der Subventionen;

- Entwicklung von Verfahren zur Präqualifikation der Konzessionäre;

- Berücksichtigung von Vorschlägen auf Initiative des Privatsektors.

2.2.4. Seit der Veröffentlichung des Kinnock-Berichts hat sich die Rechtslage in Europa nicht weiterentwickelt. Der Ausschuss ist auch der Meinung, dass die Verfahren zur Berücksichtigung der drei "Säulen" (Wirtschaft, Umwelt und soziale Aspekte) genutzt werden sollten.

2.2.5. Aufrechterhaltung der Monopole bei Großvorhaben

2.2.5.1. Obwohl die Kommission die Mitgliedstaaten wiederholt aufgefordert hat, auf ÖPP-Verträge zurückzugreifen, ist stellenweise zu beobachten, dass diese Möglichkeit eingeschränkt wird (z. B. bei der Verbindung Barcelona-Perpignon); von einigen Vorhaben wird der Privatsektor komplett ausgeschlossen (z. B. Verbindung Lyon-Turin), obwohl er innovative oder alternative Lösungen anbieten könnte.

2.2.5.2. Auch wenn die Kriterien des wirtschaftlichen Ausgleichs eine Abweichung von Artikel 90 Absatz 2 des Vertrags rechtfertigen können(11) (siehe Bericht "Die privat finanzierten Infrastrukturvorhaben", 2. März 1998 - UNCITRAL, 31. Tagung) oder auch für die Berücksichtigung von Aspekten der Raumordnung und der öffentlichen Ordnung sprechen würden(12), haben die Ziele des Maastrichter Vertrags in Bezug auf die Wettbewerbsregeln Vorrang. Nach Maßgabe dieses Vertrags lassen sich die Mitgliedstaaten von dem "Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb" leiten(13).

2.2.5.3. In der Mitteilung über Auslegungsfragen wird zu Recht hervorgehoben, dass die öffentlichen und halböffentlichen Stellen die Bestimmungen der geltenden Richtlinien sowie des Vertrags in Bezug auf den Wettbewerb zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor anwenden müssen.

2.2.6. Europa sieht sich umfangreichen Herausforderungen gegenüber, sowohl kurzfristig in Bezug auf die benötigten Infrastrukturen wie auch auf mittlere und lange Sicht für die Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit und der Ausfuhrkapazität der europäischen Unternehmen. Das Finanzierungsproblem durch die begrenzten Mittel der öffentlichen Hand kann durch den Einsatz von ÖPP-Vereinbarungen gelöst werden. Europa wendet diese Mittel derzeit im Vergleich zu anderen Ländern noch wenig an. Europa sollte daher umso mehr versuchen, aus den Erfahrungen der anderen Länder in diesem Bereich zu lernen. Gerade die Auswirkungen auf die Konsumenten sollten analysiert werden.

2.2.7. Mangelnde Diversifizierung bei den Verfahren der öffentlichen Verwaltung

2.2.7.1. Die Notwendigkeit, das Gleichgewicht der öffentlichen Haushalte zu wahren, lässt es in bestimmten Fällen angebracht erscheinen, Ausgaben im Wege der öffentlich-privaten Partnerschaft nach außen zu verlagern.

2.2.7.2. Mehrere Staaten haben beschlossen, dies zu einem Schlüsselinstrument ihrer öffentlichen Aktion zu machen. Die britische Regierung hat den Grundsatz aufgestellt, dass die Einbeziehung des Privatsektors die Regierung in die Lage versetzt, ihre Tätigkeit auf die wesentlichen Aufgaben zu beschränken und sich auf die Qualität der Leistungen zu konzentrieren. Über die ÖPP wird der Privatsektor nicht nur zur Finanzierung der Investitionsvorhaben herangezogen, sondern auch, um dessen Fähigkeiten und Know-how im Managementbereich zu nutzen und so eine effizientere Durchführung und langfristige Nutzung der öffentlichen Projekte sicherzustellen.

2.2.8. Das Fehlen fester und einheitlicher Grundsätze für die Entwicklung der ÖPP auf europäischer Ebene

2.2.8.1. Das riesige Infrastrukturvorhaben kann nur dann wirklich voranschreiten, wenn auch die Mitgliedstaaten mit Entschlossenheit die erforderlichen Maßnahmen zur Förderung dieses Projekts ergreifen, nicht länger alle Aufträge den öffentlichen bzw. halböffentlichen Stellen vorbehalten und auf koordinierte Weise den Wettbewerb vorantreiben, um durch die Berücksichtigung alternativer Ideen und der vielfältigen Vorschläge des Privatsektors Fortschritte in diesem Bereich zu ermöglichen.

2.2.8.2. Es ist Sache der Kommission, Projekte zu lancieren und die Mitgliedstaaten darauf hinzuweisen, dass für FTE-Vorhaben nicht ausschließlich die staatlichen Stellen zuständig sind. Generell muss die Kommission aber auch einen angemesseneren Rechtsrahmen für diese Verträge schaffen, damit Investitionen in diesem Bereich ohne Diskriminierung gegenüber anderen Investitionsformen erfolgen können.

2.2.8.3. Die Kommission muss sich eine strategische Sichtweise zu eigen machen: Entweder Europa passt sich an die Methoden des neuen Jahrtausends für die Verwaltung durch die öffentliche Hand an, was seiner Tradition entspricht, oder aber es verharrt in seinem engen Regelwerk, das Mehrkosten sowohl für die Verbraucher als auch für die Privatinvestoren, denen höhere Finzanzierungskosten entstehen, verursacht.

3. Die wichtigsten Leistungen der ÖPP in Europa und der Welt

3.1. Alle europäischen Länder haben in der Vergangenheit bereits auf das Konzessionssystem zurückgegriffen bzw. tun dies gegenwärtig. Es sei daran erinnert, dass bereits das "erste Europa" zur Zeit des Römischen Reiches vor 2000 Jahren in zahlreichen Dienstleistungs- und Infrastrukturbereichen das Konzessionssystem anwandte. Heute ermöglicht dieses Vertragssystem in vielen europäischen Ländern (Frankreich, Vereinigtes Königreich, Niederlande, Portugal, Italien, Spanien usw.) und anderswo nicht nur den Bau von Autobahnen und Parkanlagen, sondern auch von Wasserversorgungsnetzen, Museen, Flughäfen, Schienennetzen für Straßen- und U-Bahnen, Stadtvierteln sowie die umfassende Renovierung von Schulen und Krankenhäusern usw.

4. Vorschläge des Ausschusses zur Verbesserung und Vereinheitlichung des Konzessionsrechts

4.1. Definition der Konzession

4.1.1. Wie bereits gesagt, ist bislang nur die "Baukonzession" Gegenstand einer knappen Definition und gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften aufgrund der Richtlinie 93/37/EWG vom 14. Juni 1993. Es besteht ganz offensichtlich die Notwendigkeit einer Definition der Konzessionsverträge bzw. der ÖPP, um zunächst deren Inhalt und Tragweite abzugrenzen.

4.1.2. Die Konzession bzw. im weiteren Sinne die Delegation kann nicht an ein einziges Kriterium geknüpft werden, wie z. B. das des Risikos oder der Zahlung, wie in der Richtlinie 93/37/EWG, oder auch an das Kriterium der Zahlungsmodalitäten. Die Definition muss vielmehr einer ganzen Reihe von Elementen Rechnung tragen.

4.1.3. Eine Baukonzession ist ein Akt (ein Vertrag oder ein unilateraler Akt), durch den eine öffentliche Stelle einer privaten Organisation die Zuständigkeit für die Konzipierung, den Bau, die Finanzierung, die Wartung und die Nutzung einer Infrastruktur und/oder Dienstleistung für einen bestimmten, längeren Zeitraum überträgt. In der Regel ist es ein Vertrag, mit dem eine Behörde ein Unternehmen beauftragt, die erforderlichen Mittel in eine Dienstleistung zu investieren und deren Funktionieren langfristig sicherzustellen. Das Unternehmen kann durch Zahlungen der Nutzer und/oder der Behörde entlohnt werden, ohne dass sich dadurch am Wesen der Konzession etwas ändert.

4.2. Ein harmonisierter Rahmen für die Entwicklung der Konzessionen und sonstigen ÖPP-Verträge

4.2.1. Ein gemeinsamer Rechtsrahmen

4.2.1.1. Beibehaltung des liberalen Ansatzes in Bezug auf Konzessionen: Der auf den Wettbewerb gerichtete Ansatz muss im Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG erhalten bleiben.

4.2.1.2. Ein europäischer Finanzrahmen: Es besteht die Notwendigkeit eines angemessenen Rechtsrahmens für die Gewährleistung einer langfristigen Finanzierung, umso mehr, als es um beträchtliche Summen geht, was den Rückgriff auf die internationalen Finanzplätze erfordert, und diese wiederum benötigen Sicherheiten in Bezug auf die Bedingungen für die Ausführung der Verträge. In Anbetracht der geltenden Systeme der sozialen Sicherheit scheint der Rückgriff auf Kapital aus den Pensionsfonds für die Mehrheit der Mitgliedstaaten allerdings kaum in Frage zu kommen.

4.2.1.3. Nutzung des Kapitals und der Erfahrung der EIB: Dieses von den Mitgliedstaaten ins Leben gerufene Bankinstitut finanziert zahlreiche der von Europa subventionierten Programme und verfügt über weitreichende Erfahrungen mit Partnerschaften.

4.2.1.4. Ein harmonisierter europäischer Rechtsstatus für Konzessionen: Es besteht die Notwendigkeit, eine für die Mitgliedstaaten verbindliche Regelung festzulegen, die eine angemessene und gleichberechtigte Verteilung der Rechte und Pflichten zwischen Konzessionär und Konzessionsgeber regelt.

4.2.2. Eine harmonisierte und transparente Vergabe

4.2.2.1. Eine transparente Vergabe: Die öffentlichen Stellen müssen gegen eine etwaige Kritik an den Vergabeverfahren gefeit sein. Zu diesem Zweck müssen auf einer Internet-Site alle rechtlichen Angaben zu dieser Vertragsform publik gemacht werden. So können sich die in den jeweiligen Ländern zuständigen Stellen nach Konsultation der Sozialpartner in vollständiger Transparenz äußern und die Vertragsvergabe besser überwachen.

4.2.2.2. Endgültige Auswahl des Konzessionärs: Die öffentliche Stelle muss vorab die Zielsetzung des Projekts festsetzen, wobei dem Privatsektor die Verantwortung für die technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten seines Vorschlags überlassen bleibt (in Fällen, in denen die Konzessionäre mit den Einzelheiten der von der Kommission vorgesehenen Projektausschreibung nicht einverstanden sind).

4.2.2.3. Auswahlkriterien: Eine Auswahl der Ausschreibungsteilnehmer ausschließlich anhand quantitativer Kriterien ist bei so umfangreichen und komplexen Vorhaben nicht angemessen. Das Auswahlverfahren muss sich an dem Grundsatz der Transparenz der Kriterien orientieren. Die Auswahl sollte auf einer Kombination angemessener Kriterien beruhen, d. h. qualitativer, quantitativer und realistischer Kriterien in einem möglichst transparenten Verfahren, bei dem die Referenzen jedes einzelnen Bewerbers berücksichtigt werden.

4.2.2.4. Kosten der Studien: Da Durchführbarkeitsstudien für Konzessionen langwierig und kostspielig sind, sollten die Unternehmen angehalten werden, am Wettbewerb teilzunehmen und Vorkehrungen zu treffen, damit ihnen ein Großteil der bei der Vorbereitung ihres Angebots entstandenen Kosten erstattet werden kann.

4.2.2.5. Wahrung des innovativen Charakters: Das Angebot eines Konzessionsbewerbers kann sich in allen technischen, finanziellen oder kommerziellen Aspekten durch Neuartigkeit auszeichnen. Es muss in jedem Fall vermieden werden, dass die innovativen Angebote anderen Konkurrenten zur Verfügung gestellt werden. Das Urheberrecht des Autors muss gewahrt bleiben. Diese Gewähr muss den Bietern aus ethischen Gründen geboten werden, da neuartige Vorschläge in der Regel nicht durch Patente geschützt werden können (von der Kommission vorgeschlagene Lösung). Ohne diesen Schutz des geistigen Eigentums würde kein Bewerber seine neuartigen Ideen mehr preisgeben, und der Allgemeinheit blieben somit mögliche Fortschritte vorenthalten.

4.2.2.6. Wahrung der nachhaltigen Entwicklung: In Anbetracht des Umfangs der betreffenden Vorhaben müssen die öffentlichen Stellen sozialen und Umweltfaktoren Rechnung tragen.

4.2.2.7. Notwendigkeit von Verhandlungen: Ein Vorschlag für einen Konzessionsvertrag muss auf ein Dienstleistungsziel gerichtet sein, das vom Konzessionsgeber klar abzustecken ist. Der Konzessionär muss vollkommen frei über die Art und Weise der Erreichung dieses Ziels entscheiden können: Konzeption des Projekts, zeitliche Planung der Arbeiten, Übernahme technischer Risiken usw. Dies bedeutet, dass nach der Vorlage der Vorschläge durch einen oder mehrere Bewerber ein Dialog mit den potentiellen Konzessionären eingeleitet werden muss, bei dem der Konzessionsgeber unter Berücksichtigung seiner Bedürfnisse in einem flexiblen Ansatz die endgültigen Vertragsbedingungen aushandeln muss.

4.2.2.8. Notwendigkeit eines flexiblen Ansatzes: Jeder andere Ansatz ist auszuschließen, da keinesfalls auf den Dialog verzichtet werden kann, um das zur Erreichung der Ziele des Konzessionsgebers geeignetste Angebot auszuwählen. Die Richtlinie 93/37/EWG verpflichtet den Konzessionsgeber in Bezug auf die Baukonzessionen nicht, zwischen dem offenen oder nicht offenen Verfahren bzw. dem Verhandlungsverfahren auszuwählen. Es müsste also ausdrücklich auf die Notwendigkeit hingewiesen werden, bei dieser Vertragsform das Verhandlungsverfahren anzuwenden.

4.3. Die Notwendigkeit der Verabschiedung einer Richtlinie

4.3.1. Die Richtlinie muss die Konzessionen und anderen ÖPP-Verträge anhand ihrer Langfristigkeit und grundlegenden Elemente definieren (Konzipierung, Durchführung, Finanzierung, Wartung und Verwaltung). Was Baukonzessionen in Verbindung mit Dienstleistungen betrifft, so sollte die Zuständigkeit des Konzessionärs für die Konzipierung, Finanzierung und Durchführung der Arbeiten sowie für die anschließende Verwaltung und Wartung der Bauwerke bestätigt werden. Es muss ein einheitlicher Rahmen für Verträge über Parkhäuser, Autobahnen, Häfen, Flughäfen, Kanalisationen usw. geschaffen werden.

4.3.2. Ein angemessener Rechtsrahmen für Konzessionen ist für die Ausführung eines Konzessions- bzw. ÖPP-Vertrags von ausschlaggebender Bedeutung. Die Möglichkeit zum Abschluss von Partnerschaftsverträgen hängt entscheidend davon ab, ob das Vertragsgleichgewicht erzielt und gehalten werden kann, denn ohne dem wird sich kein Marktteilnehmer auf einen Konzessionsvertrag einlassen. Es müssen also Grundsätze aufgestellt werden, die eine ausgewogene Aufteilung der Risiken auf den Konzessionsgeber und den Konzessionär bei der Vergabe von Bau- wie auch von Dienstleistungsaufträgen ermöglichen. Die folgenden Prinzipien sollten in die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften aufgenommen werden:

4.3.2.1. Die mit einem Infrastrukturprojekt verbundenen Risiken müssen aufgezeigt, quantifiziert und eindeutig der Vertragspartei übertragen werden, die diese Risiken am besten tragen kann.

4.3.2.2. Der Konzessionär und seine Finanziers müssen sich darauf verlassen können, dass der Vertrag ohne Änderungen ausgeführt werden kann. Änderungen der im Vertrag vorgesehenen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen machen hingegen Neuverhandlungen erforderlich. Es müssen Vorkehrungen für den Fall von Handlungen des Staates als solchem sowie von höherer Gewalt getroffen werden (Grundsatz der Vertragsstabilität).

4.3.2.3. Der Konzessionsgeber muss Vorkehrungen für den Fall eines außergewöhnlichen Risikos treffen, d. h. eines unvorhersehbaren, plötzlichen Ereignisses, das die Kosten des Vertrags in die Höhe treibt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die administrativen Zwänge ändern.

4.3.2.4. Der Konzessionär muss über einen ausreichenden Spielraum für die Ausführung des ihm vom Konzessionsgeber erteilten Auftrags verfügen. Der Konzessionsgeber darf dabei nicht unangemessenen eingreifen. Seine Zuständigkeit bezieht sich auf Fragen des Hoheitsrechts, der Sicherheit und der öffentlichen Ordnung, einschließlich und unter Wahrung seiner politischen Gestaltungsfunktion und sozialen Verantwortung.

4.3.3. Es sollten auf europäischer Ebene klare Regeln für den Zugang zu Basisressourcen aufgestellt werden, d. h. zu Infrastrukturen, die in der Vergangenheit im Rahmen von Monopolen aus Mitteln der öffentlichen Hand finanziert wurden und die in Zukunft allen zugänglich sein sollten. Für Verträge im Verkehrsbereich wurde diese Frage in der Richtlinie 91/440/EWG zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft klar geregelt, in anderen Bereichen ist dies jedoch nicht der Fall. So sollten beispielsweise Unternehmen, die den Wettbewerb mit den ehemaligen Monopolen aufnehmen, von den öffentlichen Investitionen profitieren können, die in der Vergangenheit im Bereich des Richtfunks getätigt wurden.

4.3.4. Die Kommission muss dringend notwendig einen Rechtsakt vorschlagen, der es den Partnern des privaten und des öffentlichen Sektors ermöglicht, die Infrastrukturen und Dienstleistungen bereitzustellen, die Europa benötigt. Dieser Rechtsakt muss so schnell wie möglich auf europäischer Ebene angenommen werden.

Brüssel, den 19. Oktober 2000.

Der Präsident

des Wirtschafts- und Sozialausschusses

Göke Frerichs

(1) ABl. L 199 vom 9.8.1993.

(2) ABl. C 121 vom 29.4.2000.

(3) UN-Kommission für internationales Handelsrecht.

(4) - Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 199 vom 9.8.1993) zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (in die die Richtlinien 71/305/EWG (ABl. L 185 vom 16.8.1971) und 89/440/EWG (ABl. L 210 vom 21.7.1989) aufgenommen wurden;

- Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge;

- Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge;

- Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (sog. besondere Sektoren).

(5) "Als 'öffentliche Baukonzessionen' gelten Verträge, die von den unter Buchstabe a) genannten Verträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht."

(6) Grünbuch "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union: Überlegungen für die Zukunft" (KOM(96) 583 endg.).

(7) ABl. C 287 vom 22.9.1997, S. 92.

(8) Die öffentlichen Stellen müssen die Grundsätze der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit und der gegenseitigen Anerkennung einhalten. "Die Richtlinie 93/37/EWG sieht für die Vergabe sämtlicher öffentlicher Baukonzessionen eine vorangehende Bekanntmachung vor, unabhängig davon, ob der potentielle Konzessionär dem privaten oder dem öffentlichen Bereich angehört". Auf die Erteilung von Konzessionen für die Erbringung von Dienstleistungen geht die Mitteilung nicht ein.

(9) Dieses Verfahren ist insbesondere in Italien üblich, und es spricht nicht dagegen, dass die übrigen Mitgliedstaaten diese Praxis übernehmen. Die UNICTRAL hat im Übrigen unlängst Empfehlungen für diesbezügliche Rechtsvorschriften veröffentlicht.

(10) Siehe Bericht "Die privat finanzierten Infrastrukturvorhaben", 2. März 1998 - UNICTRAL, 31. Tagung.

(11) EuGH, Corbeau, 19.5.1993, Sammlung der Rechtsprechung 1993, S. I-2533.

(12) EuGH, Gemeinde Almelo, Sammlung der Rechtsprechung 1994, S. I-1477.

(13) Siehe Initiativstellungnahme "Die Strategie für den europäischen Binnenmarkt und Empfehlungen für die Überprüfung der Zielvorhaben", Berichterstatter: Herr Little; ABl. C 140 vom 18.5.2000, S. 36.