Im Anschluss an diese Überprüfung wurden an 17 Mitgliedstaaten Fragen gerichtet. Den übermittelten Informationen war zu entnehmen, dass in elf dieser Mitgliedstaaten die Umsetzung hinreichend klar und ordnungsgemäß erfolgt war oder die nationalen Vorschriften im Einklang mit der Richtlinie geändert wurden. Mit sechs Mitgliedstaaten wird weiterhin ein intensiver Dialog über eine ausreichende Umsetzung der Richtlinie geführt. Die Bedenken betreffen hauptsächlich einen eingeschränkten Geltungsbereich der nationalen Rechtsvorschriften, beispielsweise durch ein zu restriktives Verständnis der Formulierung Güter und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen und die außerhalb des Bereichs des Privat- und Familienlebens angeboten werden, oder durch einen Schutz, der sich nur auf Verbraucher als Empfänger von Dienstleistungen erstreckt. Ein weiteres häufig auftretendes Problem ist ein zu breiter Anwendungsbereich der Möglichkeit, eine Ungleichbehandlung auf der Grundlage von Artikel 4 Absatz 5 der Richtlinie zu rechtfertigen, was zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung bei der Preisgestaltung für dieselbe Dienstleistung (zum Beispiel Eintrittspreise für Diskotheken oder Sportveranstaltungen oder Gebühren für Mietwagen) führen kann. Einige Fragen beziehen sich auf den unzureichenden Schutz bei der Erbringung von Dienstleistungen im Falle von Schwangerschaft oder Mutterschaft oder auf einen unzureichenden Umfang des Rechts auf Schadensersatz – beispielsweise infolge eines fehlenden Anspruchs auf Entschädigung für immaterielle Schäden.

Die Richtlinie 2004/113/EG wurde in allen 28 Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt.

Im Test-Achats-Urteil von 2011 erklärte der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie für ungültig. Gemäß dieser Bestimmung war die Anwendung geschlechtsspezifischer versicherungsmathematischer Faktoren in Versicherungsverträgen zulässig. Das Urteil verpflichtete die Mitgliedstaaten, bis zum 21. Dezember 2012 geschlechtsneutrale Prämien und Leistungen vorzuschreiben. Die Kommission verabschiedete Leitlinien, die sich mit den Folgen des Urteils von 2011 auseinandersetzten. Der vorliegende Bericht trägt den Leitlinien Rechnung und befasst sich auch mit der Umsetzung des Urteils in den Mitgliedstaaten. Er beschränkt sich jedoch nicht auf den Bereich der Finanzdienstleistungen, sondern unterzieht die Umsetzung der gesamten Richtlinie einer umfassenden Überprüfung.

In ihrem ersten Bericht über die Anwendung der Richtlinie will die Kommission darlegen, inwieweit die Richtlinie vor Ort umgesetzt worden ist.

Die ordnungsgemäße Umsetzung dieser Ausnahmeregelung ist offensichtlich eines der Hauptprobleme bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht sowie bei ihrer Auslegung in Einzelfällen. Die von einer Reihe von Mitgliedstaaten und Interessenträgern übermittelten Informationen lassen auf Schwierigkeiten bei der Auslegung und konkreten Umsetzung von Artikel 4 Absatz 5 mit der daraus resultierenden Rechtsunsicherheit schließen, da es offenbar unterschiedliche Ansätze in Bezug auf die Auslegung dieser Bestimmung gibt.

Gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Richtlinie schließt diese eine unterschiedliche Behandlung nicht aus, wenn es durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, die Güter und Dienstleistungen ausschließlich oder vorwiegend für die Angehörigen eines Geschlechts bereitzustellen, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. In Erwägungsgrund 16 der Richtlinie wird präzisiert, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Ein solches Ziel könnte sein: der Schutz von Opfern sexueller Gewalt (zum Beispiel in einer Zufluchtsstätte für Personen gleichen Geschlechts), der Schutz der Privatsphäre und des sittlichen Empfindens, die Förderung der Gleichstellung der Geschlechter oder der Interessen von Männern und Frauen (zum Beispiel ehrenamtliche Einrichtungen, die nur den Angehörigen eines Geschlechts zugänglich sind), die Vereinsfreiheit (private Klubs, die nur den Angehörigen eines Geschlechts zugänglich sind) und die Organisation sportlicher Tätigkeiten (zu denen ausschließlich die Angehörigen eines Geschlechts zugelassen sind).

Ziemlich weit verbreitet sind offensichtlich praktische Probleme, die sich daraus ergeben, dass Dienstleister die Stillmöglichkeit in ihren Räumlichkeiten beschränken. In einigen Mitgliedstaaten verbieten Restaurants das Stillen in ihren Räumlichkeiten. In anderen Mitgliedstaaten treten Probleme im Zusammenhang mit dem Zugang zu Dienstleistungen mit einem Kinderwagen auf. Ein Mitgliedstaat hat spezifische Leitlinien für das Stillen während der Erbringung oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung veröffentlicht.

In Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a wird ausdrücklich erwähnt, dass die Schlechterstellung von Frauen aufgrund von Schwangerschaft oder Mutterschaft als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verboten ist. Bei der Umsetzung des Schutzes von schwangeren und stillenden Frauen wurde auf keine besonderen Schwierigkeiten hingewiesen. Allerdings ist die Frage der korrekten Umsetzung dieser Bestimmung Gegenstand eines intensiven Dialogs mit den Mitgliedstaaten , die entweder einen ausdrücklichen Schutz in den Rechtsvorschriften vorgesehen haben oder diesen Schutz aus dem allgemeinen Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ableiten.

Es wurden einige Beschwerden wegen Belästigung und sexueller Belästigung im Zusammenhang mit dem gleichberechtigten Zugang zu Gütern und Dienstleistungen gemeldet. Hierzu liegen keine ausreichenden Angaben vor, da in einigen Mitgliedstaaten keine Daten zu dieser Problematik erhoben werden und in anderen nicht nach dem Diskriminierungsgrund unterschieden wird .

Bei der Umsetzung des Verbots der Belästigung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf den gleichberechtigten Zugang zu Gütern und Dienstleistungen wurden keine besonderen Schwierigkeiten erwähnt. In einigen Mitgliedstaaten wurden jedoch Fragen hinsichtlich der konkreten Umsetzung in Fällen, in denen die Belästigung von einem Dritten ausgeht, der nicht der Anbieter der Güter oder Dienstleistungen ist, und hinsichtlich der Haftung in diesen Fällen aufgeworfen. Die Frage der Haftung eines Dienstleisters für eine Belästigung durch einen Dritten könnte insbesondere relevant sein, wenn die Kerndienstleistung darin besteht, eine Plattform für die Kommunikation zwischen Kunden – beispielsweise im Internet – bereitzustellen, bei deren Nutzung es zu der Belästigung kommt.

In Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie wird klargestellt, dass Belästigung und sexuelle Belästigung im Sinne von Artikel 2 Buchstaben c und d als Diskriminierung gelten und daher verboten sind.

Nur fünf Mitgliedstaaten haben die Geschlechtsumwandlung als spezifischen Diskriminierungsgrund ausdrücklich in ihre Rechtsvorschriften aufgenommen. Die anderen Mitgliedstaaten haben die Geschlechtsumwandlung zwar nicht ausdrücklich erfasst, machen aber geltend, dass sich der Schutz vor einer diesbezüglichen Diskriminierung aus dem Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH ergibt. In Zypern beispielsweise haben die Gerichte bereits präzisiert, dass die Diskriminierung aufgrund einer Geschlechtsumwandlung unter die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts fällt. In Irland wurde dies für Diskriminierungen im Bereich der Beschäftigung klargestellt.

Die Formulierung Dienstleistungen, die „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen“ und die „außerhalb des Bereichs des Privat- und Familienlebens (...) angeboten werden“ schließt im Umkehrschluss aus dem Geltungsbereich der Richtlinie Tätigkeiten im Rahmen von Beziehungen aus, die ausschließlich in den Bereich des Privat- und Familienlebens fallen und nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen. Dies ist dann der Fall, wenn Güter oder Dienstleistungen nicht öffentlich (zum Beispiel durch eine Werbung in einer Zeitung oder auf einer öffentlich zugänglichen Website), sondern einem begrenzten Personenkreis (Familienangehörige, Freunde, Kollegen oder sonstige Bekannte) angeboten werden. Dieser Ausschluss betrifft auch Situationen, in denen sich die Nähe zur Privatsphäre der Person, die Güter oder Dienstleistungen anbietet, stärker auf die Wahl des Vertragspartners auswirkt als die üblichen wirtschaftlichen Erwägungen.

Dass es relativ wenig Rechtsprechung zu dieser Bestimmung gibt, stellt den Angaben zufolge in der Praxis die Hauptschwierigkeit bei der Beurteilung dar, ob im Einzelfall eine Ausnahmeregelung auf der Grundlage von Artikel 4 Absatz 5 gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.

Es gibt offenbar wiederholt Probleme im Zusammenhang mit der Frage, ob das Erfordernis eines legitimen Ziels gemäß der betreffenden Bestimmung erfüllt ist. So sind die Gleichstellungsstellen in Bezug auf ausschließlich Frauen zugängliche Sporthallen, Fitnesscenter oder Beauty Clubs offenbar zu unterschiedlichen Schlussfolgerungen bei der Frage gelangt, ob die Zugangsbeschränkung auf die Angehörigen eines Geschlechts zulässig ist oder nicht.

Darüber hinaus versuchen Dienstleister, die einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung von Männern und Frauen (im Allgemeinen in Form unterschiedlicher Preise) beschuldigt werden, häufig, ihr Vorgehen mit Artikel 4 Absatz 5 zu begründen, obwohl die Dienstleistung nicht ausschließlich den Angehörigen eines Geschlechts angeboten wird. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn eine ausgewogene Zahl von männlichen und weiblichen Mitgliedern angestrebt wird. Es gibt offenbar unterschiedliche Auslegungen in Bezug auf die Zulässigkeit solcher Praktiken.

4.1.1 Dienstleistungen, die lediglich für die Angehörigen eines Geschlechts bereitgestellt werden

In einigen der Fälle, in denen Dienstleistungen lediglich den Angehörigen eines Geschlechts angeboten wurden, wurde vor den nationalen Gerichten Klage erhoben. Beispielsweise wurde es in Belgien als ungerechtfertigt beurteilt, den Zugang zu einem Fitnesscenter ausschließlich Frauen vorzubehalten. In Dänemark erachtete ein Gericht es für diskriminierend, dass ein Hotel eine Etage mit Hotelzimmern ausschließlich für Frauen reservierte.

Auch wenn eine Dienstleistung in einigen Bereichen grundsätzlich für die Angehörigen beider Geschlechter bereitgestellt wird, tendieren Dienstleister mitunter dazu, den Zugang zu der Dienstleistung vorübergehend den Angehörigen eines Geschlechts vorzubehalten, um eine ausgewogene Zahl von Frauen und Männern zu erreichen. Dies ist insbesondere in Diskotheken, Clubs, Fitnesscentern oder Thermalbädern der Fall. Einige dieser Fälle waren Gegenstand von Gerichtsurteilen. So haben beispielsweise in Deutschland mehrere Gerichte entschieden, dass es nicht gerechtfertigt war, den Eintritt in einen Club oder den Zugang zur Mitgliedschaft in einem Fitnesscenter Frauen vorzubehalten, weil der angestrebte Frauenanteil noch nicht erreicht worden war. Dagegen vertritt die tschechische Gleichstellungsstelle die Auffassung, dass unterschiedliche Preise im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis der weiblichen und männlichen Nutzer gerechtfertigt sein können.

4.1.2 Unterschiedliche Preise für dieselbe Dienstleistung

Zu den am häufigsten angeführten Beispielen für eine Ungleichbehandlung gehört die unterschiedliche Preisgestaltung für die dieselben Dienstleistungen. Vor allem im Freizeitbereich war diese Praxis anzutreffen. So gab es unterschiedliche Preise für Männer und Frauen für den Eintritt in Diskotheken (oder einen kostenlosen Eintritt für Frauen) sowie in Clubs und Bars , den Zugang zu Dating-Websites sowie den Eintritt zu Sportveranstaltungen und zu Aktivitäten in Thermalbädern und Saunas . Geschlechtsspezifische Unterschiede bei der Preisgestaltung für Dienstleistungen von Friseuren sind ebenfalls eine gängige Praxis.

Einige dieser Preisunterschiede waren Gegenstand von Gerichtsurteilen, in denen die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit einer solchen Preisgestaltung im Einzelfall geprüft wurden. In Österreich hat beispielsweise ein Gericht befunden, dass das Ziel der Erweiterung der Fußball-Fangemeinde und der Förderung des Frauenfußballs günstigere Eintrittskarten für Frauen rechtfertigte. In Deutschland hat ein Gericht entschieden, dass die unentgeltliche Nutzung einer Dating-Website für Frauen insofern gerechtfertigt war, als Frauen dazu ermutigt werden mussten, sich anzumelden, was für die Männer von Vorteil sei, die auf dieser Website nach einer Partnerin suchten.

Der österreichische Verfassungsgerichtshof hat entschieden, dass eine an das geschlechtsspezifische gesetzliche Rentenalter in Österreich geknüpfte unterschiedliche Altersgrenze für Männer und Frauen bei der Gewährung von Preisnachlässen für Senioren bei Tickets für den öffentlichen Verkehr eine Diskriminierung darstellt und dass die Ausnahme gemäß Artikel 4 Absatz 5 nicht für Dienstleistungen gilt, die Männern und Frauen angeboten werden.

Ein weiteres häufig auftretendes Problem, das Anlass zu Beschwerden gibt, ist die Geschäftspraxis kurzfristiger Sonderangebote für die Angehörigen eines Geschlechts (zum Beispiel „Ladies Days“), zu der es häufig bei Anlässen wie dem Internationalen Frauentag kommt. In einigen Mitgliedstaaten wird konkret darüber diskutiert, ob diese Art der Verkaufsförderung gerechtfertigt ist. In Finnland beispielsweise schlägt der Beschäftigungs- und Gleichstellungsausschuss des finnischen Parlaments vor, eine gezielt auf Frauen oder auf Männer ausgerichtete Verkaufsaktion nur zu seltenen und besonderen Anlässen wie dem Muttertag oder dem Vatertag zuzulassen und auch dann nur, wenn der Geldwert des Angebots relativ gering ist.

4.2 Artikel 6 – Positive Maßnahmen

Gemäß Artikel 6 der Richtlinie hindert der Gleichbehandlungsgrundsatz die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen in der Praxis spezifische Maßnahmen, mit denen geschlechtsspezifische Benachteiligungen verhindert oder ausgeglichen werden, beizubehalten oder zu beschließen.

Nur einige Mitgliedstaaten haben über das Vorhandensein spezifischer Bestimmungen über positive Maßnahmen berichtet, die Anbietern von Gütern oder Dienstleistungen gestatten, zwischen Männern und Frauen zu unterscheiden, um beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen ein ausgewogenes Verhältnis zwischen beiden Geschlechtern zu erreichen. Beispielsweise können in der Slowakei Behörden oder juristische Personen befristete positive Maßnahmen beschließen, um Benachteiligungen aufgrund des Genders oder des Geschlechts – insbesondere mit dem Ziel der Gewährleistung der Chancengleichheit in der Praxis – zu beseitigen. Im Vereinigten Königreich gestattet eine allgemeine Bestimmung über positive Maßnahmen Anbietern von Gütern oder Dienstleistungen, deren Bereitstellung auf Personen eines bestimmten Geschlechts auszurichten, wenn diese die Güter oder Dienstleistungen nachweislich in unverhältnismäßig geringem Maße erwerben bzw. in Anspruch nehmen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass – abgesehen von der Ausnahmeregelung gemäß Artikel 4 Absatz 5 – Artikel 6 der Richtlinie bisweilen auch von Dienstleistern herangezogen wird, um eine unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen bei der Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen zu rechtfertigen. Bei einer engen Auslegung von Artikel 4 Absatz 5 könnten positive Maßnahmen die einzige Möglichkeit sein, um unterschiedliche Bedingungen beim Zugang zu Waren und Dienstleistungen, die Männern und Frauen angeboten werden, zu rechtfertigen. Diese Option setzt jedoch stets voraus, dass die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahmen im Einzelfall geprüft werden.

Einige nationale Gerichte haben bereits über die Anwendung des Artikels 6 auf eine derartige Ungleichbehandlung entschieden. In Österreich beispielsweise hat ein Gericht einer unteren Instanz befunden, dass günstigere Fußballtickets für Frauen eine positive Maßnahme im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes darstellen, um Benachteiligungen von Frauen zu verhindern oder zu beseitigen. Der EuGH hat sich bisher noch nicht zum Konzept der positiven Maßnahmen außerhalb des spezifischen Bereichs des Zugangs zur Beschäftigung geäußert. Im Griesmar-Urteil hat der Gerichtshof allerdings entschieden, dass großzügigere Bestimmungen für die Berechnung der Betriebsrenten von Frauen nicht als positive Maßnahme zum Ausgleich von Benachteiligungen von Frauen aufgrund von Unterbrechungen ihrer beruflichen Laufbahn eingestuft werden können, da sie diese Benachteiligungen nicht verhindern oder beseitigen. Angesichts dieser Auslegung ist es möglicherweise nicht leicht, in ähnlichen Situationen, in denen kein eindeutiger und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einer Vorzugsbehandlung auf der einen Seite und den zu verhindernden oder zu beseitigenden Benachteiligungen auf der anderen Seite besteht, auf positive Maßnahmen zurückzugreifen.

5.Umsetzung des Test-Achats-Urteils

5.1 Urteil

In seinem Test-Achats-Urteil hat der EuGH Artikel 5 Absatz 2 für ungültig erklärt. Diese Bestimmung gestattete die Beibehaltung geschlechtsspezifischer Unterschiede bei der Erbringung von Versicherungsdienstleistungen, sofern relevante und genaue versicherungsmathematische und statistische Daten die Grundlage hierfür bildeten. Der Gerichtshof vertrat die Auffassung, dass dadurch, dass den Mitgliedstaaten gestattet wird, eine Ausnahme von der in Artikel 5 Absatz 1 festgelegten Regel geschlechtsneutraler Prämien und Leistungen (Unisex-Regel) unbefristet aufrechtzuerhalten, Artikel 5 Absatz 2 der Verwirklichung des mit der Richtlinie im Versicherungsbereich verfolgten Ziels der Gleichbehandlung von Frauen und Männern bei der Berechnung von Versicherungsprämien und -leistungen zuwiderläuft. Artikel 5 Absatz 2 ist daher mit den Artikeln 21 und 23 der Charta der Grundrechte unvereinbar. Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass die Unisex-Regel ab dem 21. Dezember 2012 ohne Ausnahmeregelung in Bezug auf die Berechnung von Prämien und Leistungen in neuen Verträgen anzuwenden sei.

5.2 Umsetzung des Urteils