BEKANNTMACHUNG DER KOMMISSION

Leitlinien zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2019/C 323/04)

INHALT

EINLEITUNG 5

1. ZIELE UND GELTUNGSBEREICH DER RICHTLINIE 7

1.1. Die Ziele der Richtlinie 8

1.2. Der Geltungsbereich der Richtlinie 10

1.2.1. Die Begriffe „Gewerbetreibender“, „Verbraucher“ und „Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern“ 10

1.2.2. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln (Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie) 13

1.2.3. Ausschluss von Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen (Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie) 14

1.2.4. Zusammenwirken mit anderen EU-Rechtsvorschriften 15

1.2.5. Anwendung der Richtlinie auf Gewerbetreibende mit Sitz in Drittländern 17

2. VERHÄLTNIS ZUM NATIONALEN RECHT, EINSCHLIEẞLICH MINDESTHARMONISIERUNG 17

2.1. Mindestharmonisierung und Ausweitung des Geltungsbereichs (Artikel 8 und 8a der Richtlinie), einschließlich der Rolle der obersten nationalen Gerichte 18

2.2. Weitere nationale Rechtsvorschriften 19

3. PRÜFUNG AUF GENERELLE MISSBRÄUCHLICHKEIT UND TRANSPARENZERFORDERNIS 20

3.1. Generelle Missbräuchlichkeit und Transparenzerfordernis 20

3.2. Vertragsklauseln betreffend den Hauptgegenstand eines Vertrags oder den Preis bzw. das Entgelt (Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie) 23

3.2.1. Vertragsklauseln betreffend die Definition des Hauptgegenstands des Vertrags 23

3.2.2. Vertragsklauseln betreffend den Preis bzw. das Entgelt 24

3.3. Transparenzerfordernis 25

3.3.1. Transparenzerfordernis nach der Richtlinie 25

3.3.2. Transparenzanforderungen in anderen Rechtsakten der EU 28

3.4. Beurteilung der Missbräuchlichkeit nach Artikel 3 und Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 29

3.4.1. Der Rahmen für eine Beurteilung nach Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 4 Absatz 1 29

3.4.2. Relevanz der gesetzlichen Bestimmungen und Bedeutung des Missverhältnisses 31

3.4.3. Sanktionen oder Folgen der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen durch den Verbraucher 32

3.4.4. Mögliche Missbräuchlichkeit des Preises bzw. des Entgelts 33

3.4.5. Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 33

3.4.6. Relevanz einer mangelnden Transparenz für die Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln 34

3.4.7. Funktion des in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie genannten Anhangs 35

4. UNVERBINDLICHER CHARAKTER MISSBRÄUCHLICHER VERTRAGSKLAUSELN (ARTIKEL 6 ABSATZ 1 DER RICHTLINIE) 37

4.1. Charakter und Bedeutung von Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie im Hinblick auf den Schutz vor missbräuchlichen Vertragsklauseln 37

4.2. Die Rechtswirkung der Formulierung „für den Verbraucher unverbindlich“ 38

4.3. Folgen der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln für die Rechte und Pflichten der Parteien 39

4.3.1. Der Grundsatz: Beseitigung missbräuchlicher Vertragsklauseln und Verbot der Änderung dieser Klauseln 39

4.3.2. Die Ausnahme: Schließung von Lücken in einem Vertrag zur Verhinderung seiner Nichtigkeit 41

4.3.3. Anwendung dispositiver Vorschriften in anderen Fällen 43

4.3.4. Mögliche Anwendung missbräuchlicher Vertragsklauseln unbeschadet ihrer Missbräuchlichkeit? 43

4.4. Restitution von durch missbräuchliche Vertragsklauseln erlangten Vorteilen 43

5. RECHTSBEHELFE UND VERFAHRENSGARANTIEN NACH ARTIKEL 6 ABSATZ 1 UND ARTIKEL 7 ABSATZ 1 DER RICHTLINIE 44

5.1. Die Bedeutung von Artikel 6 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie sowie der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität im Allgemeinen 44

5.2. Der Grundsatz der Prüfung missbräuchlicher Vertragsklauseln von Amts wegen 48

5.2.1. Zusammenhang mit Artikel 6 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 48

5.2.2. Beziehung zu den Grundsätzen von Zivilverfahren 48

5.2.3. Prüfung von Amts wegen und vollständige Passivität des Verbrauchers 49

5.3. Verpflichtungen nach dem Grundsatz der Äquivalenz 49

5.3.1. Prüfung missbräuchlicher Vertragsklauseln von Amts wegen 49

5.3.2. Weitere Verpflichtungen nach dem Grundsatz der Äquivalenz 50

5.4. Prüfung von Amts wegen und Effektivität von Rechtsbehelfen 50

5.4.1. Die durchzuführende Prüfung 50

5.4.2. Faktoren für die Wirksamkeit der Rechtsbehelfe 52

5.5. Was bedeutet eine Prüfung von Amts wegen? 58

5.5.1. Grundlegende Verpflichtungen 58

5.5.2. Zu prüfende Aspekte 58

5.5.3. Verfügbarkeit der erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Elemente 59

5.5.4. Schlussfolgerungen aus der Feststellung der Missbräuchlichkeit 61

5.6. Auswirkungen der Prüfung von Amts wegen sowie Effektivität und Äquivalenz im Hinblick auf die nationalen Verfahrensvorschriften 61

5.7. Prüfung missbräuchlicher Vertragsklauseln von Amts wegen und außergerichtliche Verfahren 62

6. UNTERLASSUNGSKLAGEN IM KOLLEKTIVINTERESSE DER VERBRAUCHER (ARTIKEL 7 ABSÄTZE 2 UND 3 DER RICHTLINIE) 63

ANHANG I — Liste der in diesen Leitlinien genannten Rechtssachen des Gerichtshofs 65

ANHANG II — Überblick über die Informationen nach Artikel 8a der Richtlinie 90

EINLEITUNG

Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates (1) ist eine grundsatzgestützte Richtlinie. Sie schützt die Verbraucher vor missbräuchlichen Klauseln in allen Verträgen zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Als zentrales Instrument trägt sie zur Herstellung fairer Bedingungen im Binnenmarkt bei.

Seit ihrer Annahme vor 26 Jahren wurde die Richtlinie 93/13 in zahlreichen Entscheidungen und Beschlüssen des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden „Gerichtshof“) ausgelegt, insbesondere durch Vorabentscheidungen, mit denen der Gerichtshof zahlreiche allgemeine Grundsätze der Richtlinie 93/13 weiterentwickelt hat. Die Auslegung des Gerichtshofs beschränkt sich nicht auf die Kriterien für die materiellrechtliche Beurteilung von Vertragsklauseln und die Folgen einer Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln, sondern hat Auswirkungen auch auf die nationalen Verfahrensvorschriften, soweit diese Vorschriften für den effektiven Schutz vor missbräuchlichen Vertragsklauseln relevant sind.

Die Eignungsprüfung (Fitness Check) des Jahres 2017 (2) in den Bereichen Verbraucher- und Marketingrecht umfasste auch eine umfassende Bewertung der Richtlinie 93/13. Die Prüfung hat ergeben, dass der grundsatzorientierte Ansatz der Richtlinie 93/13 effektiv ist und zu einem hohen Verbraucherschutzniveau beiträgt. Allerdings wurde bei der Bewertung auch ein gewisser Mangel an Klarheit hinsichtlich der Auslegung dieser Richtlinie und ihrer Anwendung festgestellt, beispielsweise betreffend i) den Geltungsbereich der Ausnahmen in Bezug auf Preise und den Hauptgegenstand, ii) die rechtlichen Folgen der Unverbindlichkeit missbräuchlicher Vertragsklauseln und iii) die Verpflichtung der nationalen Gerichte, bei der Anwendung der Richtlinie 93/13 in Einzelfällen aktiv tätig zu werden. Daher wurde im Bericht über die Eignungsprüfung empfohlen, diese Fragen in spezifischen Leitlinien der Kommission zu behandeln.

Vor diesem Hintergrund beschränkte sich der Vorschlag der Kommission vom 11. April 2018 (3) zur Änderung verschiedener Verbraucherschutzrichtlinien in Bezug auf die Richtlinie 93/13 auf eine Empfehlung für die Aufnahme einer Bestimmung über Sanktionen. Gleichzeitig kündigte die Kommission in ihrer Mitteilung mit dem Titel „Neugestaltung der Rahmenbedingungen für die Verbraucher“ vom 11. April 2018 (4) an, dass sie im Jahr 2019 Leitlinien für die Richtlinie 93/13 annehmen werde, um Fragen bezüglich der Anwendung der Richtlinie zu klären.

Der Hauptzweck dieser Mitteilung (im Folgenden „Leitlinien“) besteht darin, auf strukturierte Weise die Auslegung der Schlüsselbegriffe und -bestimmungen der Richtlinie 93/13 durch den Gerichthof in Bezug auf Einzelfälle, über die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden hatten, zu erläutern. Auf diese Weise möchte die Kommission das Bewusstsein aller Beteiligten (u. a. Verbraucher, Unternehmen, Behörden der Mitgliedstaaten, einschließlich nationaler Gerichte und Angehörige der Rechtsberufe) in der gesamten EU für diese Rechtsprechung schärfen und damit deren praktische Anwendung erleichtern.

Obwohl mit der Richtlinie 93/13 ein hohes Verbraucherschutzniveau und die Harmonisierung von Schlüsselbegriffen für den Schutz vor missbräuchlichen Vertragsklauseln im Binnenmarkt erreicht wurde, gibt es in den Mitgliedstaaten Besonderheiten, die die Marktteilnehmer und die Angehörigen der Rechtsberufe ebenfalls berücksichtigen müssen. Solche Besonderheiten können in einem umfassenderen Geltungsbereich der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 93/13, aber auch in detaillierteren oder strengeren Bestimmungen über die Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln bestehen. Beispiele hierfür sind eine schwarze Liste mit Vertragsklauseln, die stets als missbräuchlich angesehen werden, eine Liste der Vertragsklauseln, bei denen davon ausgegangen wird, dass sie missbräuchlich sind, die Beurteilung auch von im Einzelnen ausgehandelten Vertragsklauseln, die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln zur Beschreibung des Hauptgegenstands sowie die Prüfung der Angemessenheit des Preises oder des Entgelts, selbst dann, wenn die betreffenden Bedingungen transparent sind. Es können aber auch weniger strenge Voraussetzungen dafür bestehen, dass eine Vertragsklausel als missbräuchlich bewertet wird, wenn beispielsweise in den nationalen Umsetzungsvorschriften nicht verlangt wird, dass das Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner erheblich sein muss oder das Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen muss. Entsprechende Regelungen sind im Rahmen der Mindestharmonisierungsbestimmung in Artikel 8 der Richtlinie 93/13 grundsätzlich möglich (5). Anhang II dieser Leitlinien enthält eine Übersicht über die nach Artikel 8a der Richtlinie 93/13 zu übermittelnden Angaben der Mitgliedstaaten betreffend die jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften (6), die als Abweichungen von der Richtlinie 93/13 anzusehen sind.

Diese Leitlinien gehen vom Mindeststandard der Richtlinie 93/13 aus und können kein umfassendes Bild über die Anwendung der Richtlinie in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten einschließlich der Entscheidungen nationaler Gerichte und anderer zuständiger Stellen zur Beurteilung bestimmter Vertragsklauseln vermitteln. Zusätzlich zu den verschiedenen Informationsquellen, die in den Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen, sind Informationen über die nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie sowie über die Rechtsprechung und die Fachliteratur in der Datenbank zum Verbraucherrecht verfügbar, die über das E-Justiz-Portal zugänglich ist (7).

Soweit nicht anders angegeben, handelt es sich bei den in diesen Leitlinien genannten Artikeln um die Artikel der Richtlinie 93/13. Wenn der Begriff „Vertragsklausel“ oder „Klausel“ verwendet wird, bezieht er sich auf „nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/13. Hervorhebungen in Zitaten aus der Richtlinie und aus Urteilen des Gerichtshofs wurden von der Kommission vorgenommen.

Diese Leitlinien behandeln in Abschnitt 1 die Ziele und den Geltungsbereich der Richtlinie; Gegenstand von Abschnitt 2 sind insbesondere der Grundsatz der Mindestharmonisierung und Beziehungen zwischen der Richtlinie und nationalem Recht im Allgemeinen. Abschnitt 3 befasst sich mit der Beurteilung der Transparenz sowie fairer bzw. missbräuchlicher Klauseln nach den Artikeln 3, 4 und 5. In Abschnitt 4 werden die Auswirkungen missbräuchlicher Vertragsklauseln auf die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nach Artikel 6 Absatz 1 erläutert. In Abschnitt 5 werden die verfahrensrechtlichen Anforderungen für die Bewertung von Vertragsklauseln ausführlich behandelt, einschließlich der Verpflichtung nationaler Gerichte, im Zusammenhang mit der Beurteilung von Vertragsklauseln bei der Anwendung der Richtlinie eine aktive Rolle zu übernehmen. In Abschnitt 6 werden schließlich einige Besonderheiten von Unterlassungsverfahren erörtert.

Die vom Gerichtshof beschriebenen Grundsätze für Verfahrensgarantien nach der Richtlinie 93/13, einschließlich des Grundsatzes der Prüfung von Amts wegen, gelten sinngemäß auch für andere EU-Verbraucherschutzvorschriften (8). Ebenso werden in diesen Leitlinien bestimmte Entscheidungen und Beschlüsse im Zusammenhang mit anderen Verbraucherschutzrichtlinien berücksichtigt, soweit sie auch für die Richtlinie 93/13 relevant sind.

Die Vorabentscheidungen richten sich zwar an das vorlegende Gericht und an die nationalen Gerichte, die diese Vorabentscheidungen direkt anwenden müssen, betreffen jedoch alle nationalen Behörden, die sich mit missbräuchlichen Vertragsklauseln befassen, einschließlich Verwaltungsbehörden, die die Richtlinie durchsetzen, und die für die Vorlage von Gesetzesvorschlägen zuständigen Ministerien. Die Mitgliedstaaten müssen prüfen, in welchem Umfang ihre Vorschriften und Verfahren nach der Auslegung des Gerichtshofs mit der Richtlinie in Einklang stehen, und gegebenenfalls, wie die Einhaltung der Vorschriften verbessert werden kann, um die Verbraucher effektiv vor missbräuchlichen Vertragsklauseln zu schützen.

Diese Leitlinien sind an die EU-Mitgliedstaaten sowie an Island, Liechtenstein und Norwegen als Unterzeichnerstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (9) (EWR) gerichtet. Bezugnahmen auf die EU, die Union oder den Binnenmarkt sind daher als Bezugnahmen auf den EWR oder den EWR-Markt zu verstehen. Diese Leitlinien sind lediglich als Leitfaden gedacht; rechtsverbindlich ist ausschließlich der Wortlaut der Rechtsvorschriften der EU. Jede verbindliche Auslegung des Rechts muss aus dem Wortlaut der Richtlinie 93/13/EWG und unmittelbar aus den bisherigen und künftigen Entscheidungen (10) des Gerichtshofs abgeleitet werden. In diesen Leitlinien werden die Urteile des Gerichtshofs berücksichtigt, die bis zum 31. Mai 2019 veröffentlicht wurden; der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann jedoch nicht vorgegriffen werden. Die in diesen Leitlinien vertretenen Auffassungen berühren nicht den Standpunkt der Europäischen Kommission vor dem Gerichtshof. Die Informationen in diesen Leitlinien sind allgemeiner Art und beziehen sich nicht auf bestimmte Personen oder Einrichtungen. Weder die Europäische Kommission noch Personen, die im Auftrag der Europäischen Kommission handeln, können für die Verwendung der folgenden Informationen verantwortlich gemacht werden.

1. ZIELE UND GELTUNGSBEREICH DER RICHTLINIE

Artikel 1 (1) Zweck dieser Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über missbräuchliche Klauseln in Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern. (2) Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Bestimmungen oder Grundsätzen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft — insbesondere im Verkehrsbereich — Vertragsparteien sind, unterliegen nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie. Artikel 2 Im Sinne dieser Richtlinie bedeuten: a) missbräuchliche Klauseln: Vertragsklauseln, wie sie in Artikel 3 definiert sind; b) Verbraucher: eine natürliche Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; c) Gewerbetreibender: eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist. Artikel 3 Absätze 1 und 2 (1) Eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, ist als missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. (2) Eine Vertragsklausel ist immer dann als nicht im Einzelnen ausgehandelt zu betrachten, wenn sie im Voraus abgefasst wurde und der Verbraucher deshalb, insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte. Die Tatsache, dass bestimmte Elemente einer Vertragsklausel oder eine einzelne Klausel im Einzelnen ausgehandelt worden sind, schließt die Anwendung dieses Artikels auf den übrigen Vertrag nicht aus, sofern es sich nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt. Behauptet ein Gewerbetreibender, dass eine Standardvertragsklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, so obliegt ihm die Beweislast. Erwägungsgrund 6 Um die Errichtung des Binnenmarktes zu erleichtern und den Bürger in seiner Rolle als Verbraucher beim Kauf von Waren und Dienstleistungen mittels Verträgen zu schützen, für die die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten gelten, ist es von Bedeutung, missbräuchliche Klauseln aus diesen Verträgen zu entfernen. Erwägungsgrund 9 Gemäß dem unter dem Abschnitt „Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher“ festgelegten Prinzip sind entsprechend diesen Programmen Käufer von Waren oder Dienstleistungen vor Machtmissbrauch des Verkäufers oder des Dienstleistungserbringers, insbesondere vor vom Verkäufer einseitig festgelegten Standardverträgen und vor dem missbräuchlichen Ausschluss von Rechten in Verträgen zu schützen. Erwägungsgrund 10 Durch die Aufstellung einheitlicher Rechtsvorschriften auf dem Gebiet missbräuchlicher Klauseln kann der Verbraucher besser geschützt werden. Diese Vorschriften sollten für alle Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern gelten. Von dieser Richtlinie ausgenommen sind daher insbesondere Arbeitsverträge sowie Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts. Erwägungsgrund 11 Der Verbraucher muss bei mündlichen und bei schriftlichen Verträgen — bei letzteren unabhängig davon, ob die Klauseln in einem oder in mehreren Dokumenten enthalten sind — den gleichen Schutz genießen. Erwägungsgrund 13 …; der Begriff „bindende Rechtsvorschriften“ in Artikel 1 Absatz 2 umfasst auch Regeln, die nach dem Gesetz zwischen den Vertragsparteien gelten, wenn nichts anderes vereinbart wurde.

1.1. Die Ziele der Richtlinie

Zweck der Richtlinie 93/13 ist eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften, um den Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen, nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln in Verträgen zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher zu erhöhen.

Daher werden mit der Richtlinie zwei Ziele verfolgt:

— die Verbraucher als typischerweise schwächere Partei vor missbräuchlichen Vertragsklauseln zu schützen, die von Gewerbetreibenden verwendet werden und nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, und

— durch eine Mindestharmonisierung der nationalen Vorschriften für diesen Schutz zur Verwirklichung des Binnenmarktes beizutragen.

Der Gerichtshof (11) hat die Bedeutung der Richtlinie 93/13 im Zusammenhang mit den allgemeinen Zielen der EU wie folgt betont:

„… Zudem stellt diese Richtlinie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs insgesamt eine Maßnahme nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. t EG dar, die für die Erfüllung der Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft und insbesondere für die Hebung der Lebenshaltung und der Lebensqualität in der ganzen Gemeinschaft unerlässlich ist … (12)“

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof wiederholt den Schutz nach Maßgabe der Richtlinie 93/13 als Angelegenheit von „öffentlichem Interesse“ anerkannt (13). Im Sinne von Artikel 114 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) (14), Artikel 169 AEUV und Artikel 38 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (15) sieht die Richtlinie ein hohes Verbraucherschutzniveau vor.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs (16) beruht das mit der Richtlinie 93/13 geschaffene Schutzsystem auf

„… Vorstellung, … dass der Verbraucher sich gegenüber dem Gewerbetreibenden in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet und einen geringeren Informationsstand besitzt, was dazu führt, dass er den vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen zustimmt, ohne auf deren Inhalt Einfluss nehmen zu können …“

Die Richtlinie zielt daher darauf ab, Ungleichgewichte zwischen den Parteien in Bezug auf Vertragsklauseln zu behandeln, die sich aus der Asymmetrie …, die zwischen diesen Parteien im Bereich der Information und der technischen Fähigkeiten besteht (17), oder aus der Verhandlungsposition (18) in Bezug auf die Vertragsklauseln ergeben kann.

Insbesondere dadurch, dass mit Artikel 6 Absatz 1 der unverbindliche Charakter missbräuchlicher Vertragsklauseln bekräftigt wird, soll die Richtlinie eine materielle Ausgewogenheit (19) zwischen den Vertragsparteien schaffen, indem der durch missbräuchliche Vertragsklauseln verursachten Unausgewogenheit abgeholfen wird (20), um die schwächere Position der Verbraucher auszugleichen (21).

Darüber hinaus soll die Richtlinie Gewerbetreibende davon abhalten, weiterhin missbräuchliche Klauseln zu verwenden (22). Die Kommission erinnert daran, dass sie in ihrem Bericht aus dem Jahr 2000 (23) über die Umsetzung der Richtlinie die schädlichen Auswirkungen der Verwendung missbräuchlicher Vertragsklauseln für die rechtliche und wirtschaftliche Ordnung der EU insgesamt betont und hervorgehoben hat, dass die Bedeutung der Richtlinie über den Schutz der einzelnen von missbräuchlichen Vertragsklauseln unmittelbar betroffenen Verbraucher hinausgeht.

1.2. Der Geltungsbereich der Richtlinie

1.2.1. Die Begriffe „Gewerbetreibender“, „Verbraucher“ und „Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern“

Nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie gilt die Richtlinie 93/13 für „Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern“.

Damit die Richtlinie auf einen Vertrag angewendet werden kann, muss festgestellt werden, dass es sich bei einer Vertragspartei um einen Gewerbetreibenden im Sinne von Artikel 2 Buchstabe c und bei der anderen um einen Verbraucher (24) im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b handelt. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass die Mitgliedstaaten nicht von vornherein daran gehindert werden, den Geltungsbereich der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 93/13 auf andere Verträge auszudehnen, z. B. auch auf Verträge zwischen zwei Gewerbetreibenden oder zwischen zwei Verbrauchern.

1.2.1.1. Definitionen der Begriffe „Gewerbetreibender“ und „Verbraucher“

Nach Artikel 2 Buchstabe b sind Verbraucher natürliche Personen; Gewerbetreibende können nach Artikel 2 Buchstabe c natürliche oder juristische Personen sein.

Um festzustellen, ob es sich bei einer bestimmten Person um einen Gewerbetreibenden oder um einen Verbraucher handelt, muss das Kräftegleichgewicht zwischen den Parteien des betreffenden Vertrags geprüft werden. Typische Faktoren sind die Asymmetrie in Bezug auf den Informations-, Kenntnis- und Erfahrungsstand sowie das Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen. Die Begriffe „Gewerbetreibender“ und „Verbraucher“ sind funktionale Begriffe , die auf der Funktion der Parteien beim betreffenden Vertrag beruhen. Gleichzeitig ist der Begriff „Verbraucher“ objektiv und impliziert die in der Regel schwächere Position des Vertragspartners des Gewerbetreibenden; daher bedeutet der bessere Informationsstand eines bestimmten Verbrauchers nicht, dass dieser kein „Verbraucher“ im Sinne der Richtlinie 93/13 sein könnte (25).

Der Rechnungshof erläuterte diesen funktionalen Ansatz wie folgt (26):

„53 Die Richtlinie 93/13 definiert somit die Verträge, auf die sie anwendbar ist, unter Bezugnahme auf die Eigenschaft der Vertragspartner, d. h. darauf, ob sie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handeln oder nicht … ( 27 ) „55 Demnach ist der Begriff ‚Gewerbetreibender‘ im Sinne von Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/13 ein funktionaler Begriff, d. h., es ist zu beurteilen, ob die Vertragsbeziehung innerhalb der Tätigkeiten liegt, die eine Person im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt … ( 28 )

Um festzustellen, ob eine natürliche Person, die eine Handelstätigkeit, eine Geschäftstätigkeit oder einen Beruf ausübt, ein Gewerbetreibender oder ein Verbraucher ist, muss geprüft werden, ob sich der betreffende Vertrag auf eine dieser Tätigkeiten bezieht.

Ungeachtet gewisser Diskrepanzen hinsichtlich des Begriffs „Gewerbetreibender“ in den verschiedenen Sprachfassungen (29) von Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie ist dieser Begriff nach Maßgabe der Ziele der Richtlinie (30) einheitlich (31) auszulegen. Ein enger gefasster Begriff in bestimmten Sprachfassungen der Richtlinie und in der nationalen Umsetzung kann somit nicht als Einschränkung der Art der von der Richtlinie erfassten Verträge ausgelegt werden und daher auch nicht deren Schutzumfang einschränken (32). Tatsächlich muss der Begriff „Gewerbetreibender“ nach Artikel 2 Buchstabe c in gleicher Weise wie der Begriff „Gewerbetreibender“ oder „Unternehmer“ in anderen Verbraucherschutzrichtlinien verstanden werden, und die Rechtsprechung in Bezug auf die Begriffe „Gewerbetreibender“ oder „Unternehmer“ und „Verbraucher“ in anderen Richtlinien ist grundsätzlich auch für die Richtlinie 93/13 von Bedeutung (33).

Der Gerichtshof (34) hat festgestellt, dass die Definition des Begriffs „Gewerbetreibender“ in Artikel 2 Buchstabe c weit zu fassen ist:

„47 Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/13 definiert den Begriff ‚Gewerbetreibender‘ als eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist. 48 Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber die Absicht hatte, den Begriff ‚Gewerbetreibender‘ weit zu fassen … ( 35 )

Daher ist jede natürliche oder juristische Person ein Gewerbetreibender, wenn der Vertrag ihre berufliche Tätigkeit betrifft, auch wenn die fragliche Tätigkeit dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist, oder es sich um eine Tätigkeit handelt, die im öffentlichen Interesse liegt (36) oder dem öffentlichen Recht unterliegt (37). Organisationen oder Einrichtungen, die eine Aufgabe von öffentlichem Interesse oder karitative oder ethische Ziele verfolgen, werden im Zusammenhang mit Verträgen über den Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen jeglicher Art an Verbraucher als Gewerbetreibende betrachtet werden können. Dabei ist es unerheblich, dass eine Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird. Dazu hat der Gerichtshof festgestellt (38):

„Folglich nimmt Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/13 von seinem Anwendungsbereich weder Einrichtungen, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllen, noch öffentlich-rechtliche Einrichtungen aus … (39) Wie zudem die Generalanwältin … festgestellt hat, werden im Interesse der Allgemeinheit liegende Aufgaben häufig ohne Gewinnerzielungsabsicht wahrgenommen, weshalb das Vorhandensein oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht der Einrichtung für die Definition des Begriffs ‚Gewerbetreibender‘ im Sinne dieser Bestimmung unerheblich ist.“

Dies bedeutet, dass beispielsweise auch Verträge über Gesundheits- und Pflegedienste, unabhängig von der Rechtsform des Dienstleistungserbringers, grundsätzlich der Richtlinie unterliegen.

Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass es für die Einstufung als „Gewerbetreibender“nicht erforderlich ist, dass ein Vertrag die Haupttätigkeit einer Person widerspiegelt und dass der Vertrag sich somit auch auf eine Tätigkeit neben und in Ergänzung zu der Haupttätigkeit beziehen kann (40). Daher kann beispielsweise ein Darlehen, das ein Unternehmen den eigenen Arbeitnehmern (41) gewährt, oder ein Darlehen, das einem Studierenden von einer Bildungseinrichtung (42) gewährt wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beurteilung, ob eine Person als „Gewerbetreibender“ oder „Verbraucher“ gilt, im Einzelfall im Zusammenhang mit dem jeweiligen Vertrag unter Berücksichtigung der Art und des Zwecks des betreffenden Vertrags und der Tatsache beurteilt werden muss, dass die Richtlinie 93/13 darauf abzielt, den Verbraucher als die in der Regel schwächere Partei zu schützen.

Dies bedeutet auch, dass eine natürliche Person je nach Vertrag sowohl ein „Gewerbetreibender“, z. B. ein Rechtsanwalt bei einem Vertrag über die Erbringung juristischer Dienstleistungen (43), als auch bei anderen Verträgen, z. B. einem für private Zwecke aufgenommenen Darlehen (44), ein „Verbraucher“ sein kann. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof (45) festgestellt:

„Selbst wenn in einem solchen Fall unterstellt würde, dass ein Rechtsanwalt über ein hohes Maß an Fachkenntnissen verfügt … (46), ließe dies nicht die Vermutung zu, dass er gegenüber einem Gewerbetreibenden keine schwächere Partei ist. … [D]ie gegenüber dem Gewerbetreibenden schwächere Position des Verbrauchers, der mit dem durch die Richtlinie 93/13 geschaffenen Schutzsystem abgeholfen werden soll, [betrifft nämlich] sowohl den Informationsstand des Verbrauchers als auch seine Verhandlungsposition im Fall des Vorliegens von Bedingungen, die von dem Gewerbetreibenden vorformuliert wurden und auf deren Inhalt dieser Verbraucher keinen Einfluss hat.“

Darüber hinaus ist eine natürliche Person, die im Rahmen eines akzessorischen Vertrags als Bürge für einen zwischen zwei Handelsgesellschaften geschlossenen Vertrag fungiert, als Verbraucher anzusehen, wenn diese Person zu Zwecken gehandelt hat, die nicht unter ihre gewerbliche oder berufliche Tätigkeit fallen und diese Person nicht in einer Verbindung funktioneller Art mit der Darlehensnehmerin steht. Eine Verbindung funktioneller Art kann beispielsweise darin bestehen, dass sie Geschäftsführerin dieser Gesellschaft ist oder eine nicht unerhebliche Beteiligung an ihrem Gesellschaftskapital hält (47).

1.2.1.2. Verträge zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher

Wenn ein Gewerbetreibender eine Vertragspartei und ein Verbraucher die andere Vertragspartei ist, fällt der Vertrag nach Erwägungsgrund 10 Satz 2 in den Geltungsbereich der Richtlinie. In Erwägungsgrund 10 wird klargestellt, dass die Richtlinie für alle Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern gilt.

Das bedeutet, dass die Richtlinie auf alle Verträge Anwendung findet, die den Kauf von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen betreffen; außerdem hat der Gerichtshof klargestellt, dass die Richtlinie tatsächlich „in allen Wirtschaftszweigen“ (48) anwendbar ist.

In Erwägungsgrund 10 heißt es ferner u. a., dass insbesondere Arbeitsverträge sowie Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts (49) von dieser Richtlinie ausgenommen sind. Als Einschränkungen des Geltungsbereichs der Richtlinie müssen diese Beispiele (50) eng gefasst (51) werden.

Die Richtlinie schreibt nicht vor, dass der Verbraucher eine finanzielle Gegenleistung für eine Ware oder eine Dienstleistung erbringen muss. Der Gerichtshof hat eine finanzielle Gegenleistung nicht für erforderlich gehalten. Er ist beispielsweise der Auffassung (52), dass Privatpersonen, die eine Sicherheit für ein von einer anderen Partei aufgenommenes Darlehen stellen, nach Maßgabe der Richtlinie geschützt sein können, auch wenn der Bürgschaftsvertrag keine finanzielle Gegenleistung für eine bestimmte Dienstleistung vorsieht. Daher ist festzustellen, dass die Richtlinie auch auf Verträge zwischen Verbrauchern und Anbietern sozialer Medien anwendbar ist, unabhängig davon, ob die Verbraucher bestimmte Geldbeträge zahlen müssen oder ob die Gegenleistung für die bereitgestellten Dienste aus den vom Verbraucher generierten Inhalten und dem Profiling besteht (53).

Wird ein akzessorischer Vertrag, z. B. ein Bürgschaftsvertrag, zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossen, so unterliegt dieser Vertrag der Richtlinie, auch wenn der Hauptvertrag, zum Beispiel ein Darlehensvertrag, zwischen zwei Handelsgesellschaften geschlossen wird und somit nicht in deren Geltungsbereich fällt (54).

Zu einer begrenzten Zahl an Einzelfällen, in denen nationale Gerichte Zweifel hinsichtlich der Einstufung eines bestimmten Vertrags hatten, hat der Gerichtshof klargestellt, dass die folgenden Arten von Verträgen der Richtlinie 93/13 unterliegen:

— Verträge über die Vermietung von Wohnraum, die von einer Privatperson, die zu privaten Zwecken handelt, und einem Gewerbetreibenden der Immobilienbranche geschlossen werden (55),

— Verträge über die Erbringung juristischer Dienstleistungen (56),

— Darlehensverträge, die von einem Rechtsanwalt für private Zwecke geschlossen werden (57),

— Verträge, die von einer freien Bildungseinrichtung geschlossen werden und mit denen einem der Studierenden eine Rückzahlungsmöglichkeit für die Beträge gewährt wird, die die Studierenden in Form von Studiengebühren sowie als Beitrag für eine Studienreise schulden (58),

— Bürgschaftsverträge oder Verträge über die Bestellung einer Immobiliarsicherheit, die zwischen einer natürlichen Person und einem Kreditinstitut zur Sicherung von Verbindlichkeiten geschlossen wurden, die eine Handelsgesellschaft gegenüber diesem Institut im Rahmen eines Kreditvertrags eingegangen ist, wenn die natürliche Person zu Zwecken außerhalb ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit gehandelt hat und keine Verbindung funktioneller Art zu dieser Gesellschaft aufweist (59),

— Immobiliendarlehen, die ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer und seinem Ehegatten zu privaten Zwecken gewährt hat (60).

1.2.2. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln (Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie) (61)

Nach Artikel 2 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 unterliegen nur Vertragsklauseln, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, der Richtlinie 93/13. Artikel 3 Absatz 2 enthält bestimmte Vermutungen und Bestimmungen über die Beweislast im Hinblick darauf, ob eine bestimmte Vertragsklausel nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde. Ebenso wie die Erwägungsgründe 9 und 11 enthält auch Artikel 3 Absatz 2 Beispiele für die Art der erfassten Vertragsklauseln. In der Regel ist die Richtlinie u. a. auf „Standardklauseln“ (62) sowie auf standardisierte (63) und vorformulierte (64) Vertragsklauseln anwendbar, die häufig in so genannten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ vorkommen.

Es ist nicht entscheidend, in welcher Form die Klauseln gestaltet sind (z. B. gedruckt, online oder offline, handschriftlich oder sogar mündlich) (65), wie der Vertrag geschlossen wurde (z. B. privat oder in Form einer notariellen Urkunde), in welchem Teil des Vertrags die Klauseln untergebracht wurden, oder ob sie in einem oder in mehreren Dokumenten enthalten sind. Wichtig ist, dass sie zur Festlegung der Rechte und Pflichten der Parteien beitragen und dass die fragliche(n) spezifische(n) Klausel(n) nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde(n).

Ob eine bestimmte Vertragsklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, hängt von den jeweiligen Umständen ab, die von den nationalen Gerichten zu beurteilen sind. Wenn eine Vertragsklausel „im Voraus“ abgefasst wurde, beispielsweise in einem „vorformulierten Standardvertrag“, ist sie nach Artikel 3 Absatz 2 Unterabsatz 1 „immer … als nicht im Einzelnen ausgehandelt zu betrachten“. Wenn ein Gewerbetreibender behauptet, dass eine Standardvertragsklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, obliegt ihm nach Artikel 3 Absatz 2 Unterabsatz 3 die Beweislast. Wenn bestimmte Elemente einer Vertragsklausel oder eine einzelne Klausel im Einzelnen ausgehandelt worden sind, bedeutet dies nach Artikel 3 Absatz 2 Unterabsatz 2 nicht, dass auch die übrigen Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt wurden. Die Unterschrift des Verbrauchers am Ende des Vertrags oder zur Bestätigung einzelner Vertragsklauseln deutet keinesfalls darauf hin, dass die Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt wurden.

Der Gerichtshof kann weitere Auslegungen dieses Kriteriums sowie des Begriffs „Aushandeln“ vornehmen (66).

In diesen Leitlinien beziehen sich die Begriffe „missbräuchliche Vertragsklauseln“ und „Vertragsklauseln“ auf „nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln“, auch wenn die Formulierung „nicht im Einzelnen ausgehandelt“ nicht explizit wiederholt wird. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass in einigen Mitgliedstaaten im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln dem Schutz durch die Richtlinie unterliegen (67).

1.2.3. Ausschluss von Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen (Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie)

Nach Artikel 1 Absatz 2 unterliegen Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Bestimmungen oder Grundsätzen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Union Vertragsparteien sind, nicht den Bestimmungen der Richtlinie 93/13. Der Gerichtshof (68) hat betont, dass die in Artikel 1 Absatz 2 vorgesehene Ausnahme im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie, nämlich den Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen Vertragsklauseln, eng auszulegen ist.

„[D]as nationale Gericht [hat] zu berücksichtigen …, dass die in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 vorgesehene Ausnahme insbesondere im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie, nämlich den Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen Klauseln in Verträgen zwischen ihnen und Gewerbetreibenden, eng auszulegen ist … (69)“

Um eine Anwendbarkeit der Richtlinie 93/13 auszuschließen, muss festgestellt werden, dass die betreffende Vertragsklausel auf einer bindenden Rechtsvorschrift beruht.

Für die Zwecke von Artikel 1 Absatz 2 und im Einklang mit Erwägungsgrund 13 ist eine Bestimmung dann bindend, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind:

— Sie ist für die Vertragsparteien unabdingbar;

— sie greift auch dann, wenn es sich um eine dispositive Vorschrift handelt, die daher von Gesetzes wegen anwendbar ist, wenn sie nicht abbedungen wurde (70).

In diesen Fällen ist der Ausschluss aus dem Geltungsbereich der Richtlinie dadurch gerechtfertigt, dass

„… grundsätzlich angenommen werden darf, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge getroffen hat“ (71).

Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn nach Abschluss des Vertrags eine bindende Bestimmung erlassen und eine Vereinbarung auferlegt wird, die an die Stelle einer missbräuchlichen Vertragsklausel tritt (72).

Dabei muss sich die Ausnahme in Artikel 1 Absatz 2 konsequent auf die durch diese bindenden Vorschriften geregelte Frage beschränken (73). Zudem sind bindende nationale Rechtsvorschriften für bestimmte Kundengruppen keine bindenden Vorschriften für die Zwecke von Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie, soweit eine Vertragsklausel sie auf andere Kunden anwendbar macht (74).

Der Gerichtshof hat klargestellt (75), dass die Ausnahme nach Artikel 1 Absatz 2 nicht anwendbar ist, wenn den Parteien durch nationale Vorschriften verschiedene Möglichkeiten eingeräumt werden, beispielsweise bei der Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit.

Der Gerichtshof kann auf der Grundlage von drei Vorabentscheidungsersuchen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Leitlinien anhängig sind, weitere Hinweise zu Artikel 1 Absatz 2 geben (76).

Darüber hinaus werden mit Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 93/13 die Bestimmungen oder Grundsätze internationaler Übereinkommen, denen die Mitgliedstaaten der Union beigetreten sind, aus dem Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen; in diesem Zusammenhang wird insbesondere auf internationale Übereinkommen im Verkehrsbereich verwiesen (77).

1.2.4. Zusammenwirken mit anderen EU-Rechtsvorschriften

Die Richtlinie findet auf Verträge Anwendung, die zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern in allen Wirtschaftszweigen geschlossen werden (78). Daher können auf einen bestimmten Vertrag je nach Art des Vertrags auch andere Bestimmungen des Unionsrechts, einschließlich anderer Verbraucherschutzvorschriften Anwendung finden. Weitere möglicherweise maßgebliche Vorschriften sind beispielsweise horizontale Bestimmungen über vorvertragliche Informationen und über das Widerrufsrecht nach Maßgabe der Richtlinie 2011/83/EU (79) über Verbraucherrechte oder die Bestimmungen über unlautere Geschäftspraktiken in der Richtlinie 2005/29/EG (80). Zusätzlich zur Richtlinie 93/13 können Vorschriften über bestimmte Arten von Verträgen zur Anwendung kommen, beispielsweise die Richtlinie 2008/48/EG (81) über Verbraucherkreditverträge, die Richtlinie 2008/122/EG (82) über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, die Richtlinie 2014/17/EU (83) über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und die Richtlinie (EU) 2015/2302 (84) über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen, die Richtlinie (EU) 2018/1972 (85) über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation, die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 (86) über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft, die Richtlinie 2009/72/EG (87) über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG oder die Richtlinie 2009/73/EG (88) über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (89). Darüber hinaus können in Fällen mit missbräuchlichen Vertragsklauseln Vorschriften im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, z. B. über die Rechtswahl (90) und die gerichtliche Zuständigkeit (91) sowie Verfahrensvorschriften, z. B. über geringfügige Forderungen (92) oder über das Europäische Mahnverfahren (93), zur Anwendung kommen.

In einigen sektorspezifischen Rechtsakten wird ausdrücklich klargestellt, dass sie die Richtlinie 93/13 nicht berühren. Beispiele sind die Richtlinien 2009/72/EG (94), 2009/73/EG (95) und 2014/17/EU (96) sowie die Richtlinie (EU) 2018/1972 (97).

Nach Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 93/13, der in Abschnitt 1.2.3 behandelt wurde, sind Vertragsklauseln, die auf bindenden Vorschriften beruhen, einschließlich derjenigen, die in sektorspezifischen Rechtsvorschriften festgelegt sind, oder Bestimmungen internationaler Übereinkommen vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen.

Wenn sektorspezifische Rechtsvorschriften nach der Annahme der Richtlinie 93/13 erlassen wurden, ist zu berücksichtigen, dass solche Rechtsvorschriften die Anwendung der Richtlinie nur dann ausschließen können, wenn diese das ausdrücklich vorsehen (98). Dies wird in der Regel nicht der Fall sein (99); daher wird die Richtlinie 93/13 im Allgemeinen zusätzlich zu den sektorspezifischen Vorschriften gelten.

In den Fällen, in denen neben der Richtlinie 93/13 auch andere Rechtsvorschriften der EU gelten, wird im Allgemeinen eine Auslegung bevorzugt, bei der die praktische Wirkung („effet utile“) der Richtlinie und eine potenziell entgegenstehende Vorschrift möglichst weitgehend beibehalten werden. Beispielsweise sollten die Verfahrensvorschriften die Effektivität des Schutzes vor missbräuchlichen Vertragsklauseln nach Maßgabe der Richtlinie 93/13 nicht beeinträchtigen.

Bei der Bewertung der Transparenz und der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln nach der Richtlinie 93/13 sind auch andere Rechtsvorschriften der EU zu berücksichtigen. Beispielsweise kann die Tatsache, dass ein Gewerbetreibender auf unlautere Geschäftspraktiken im Sinne der Richtlinie 2005/29/EG (100) zurückgreift, ein Aspekt bei der Würdigung der Missbräuchlichkeit einzelner Vertragsklauseln sein (101). Eine solche Feststellung hat jedoch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Beurteilung der Gültigkeit des Vertrags nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 93/13 (102).

Die Beziehung zwischen sektorspezifischen Vorschriften und der Richtlinie 93/13, insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen in Bezug auf Transparenz/vorvertragliche Informationen (103) oder bindende Vertragsbestimmungen (104), wird in Abschnitt 3.3.2 erörtert.

1.2.5. Anwendung der Richtlinie auf Gewerbetreibende mit Sitz in Drittländern

Ob die Richtlinie 93/13 auch auf Verträge anwendbar ist, die zwischen einem in einem EU-Mitgliedstaat ansässigen Verbraucher und einem Gewerbetreibenden oder Unternehmer (105) geschlossen werden, der seinen Sitz weder in der EU noch im EWR hat, ist grundsätzlich in der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (106) (Rom I) geregelt.

In Artikel 6 Absätze 1 und 2 der Rom-I-Verordnung heißt es:

„(1) Unbeschadet der Artikel 5 und 7 unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (‚Verbraucher‘), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (‚Unternehmer‘), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer a) seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) eine solche Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Absatzes 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.“

Wenn also ein Unternehmer (d. h. ein Gewerbetreibender) aus einem Drittland eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt oder seine Tätigkeiten auf Verbraucher ausrichtet, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben, sind diese Verbraucher durch die Richtlinie 93/13 und durch die Verbraucherschutzvorschriften ihres Mitgliedstaats geschützt. Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien das Recht des Drittlandes als anwendbares Recht vereinbaren. Artikel 5 der Rom-I-Verordnung enthält jedoch besondere Regeln für Beförderungsverträge.

Außerdem gilt nach Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie 93/13:

„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit der Verbraucher den durch diese Richtlinie gewährten Schutz nicht verliert, wenn das Recht eines Drittlands als das auf den Vertrag anzuwendende Recht gewählt wurde und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten aufweist.“

Diese Bestimmung kann dem Verbraucher einen zusätzlichen Schutz bieten, da sie immer dann anwendbar ist, wenn das Recht eines Drittlandes als maßgeblich vereinbart wird, jedoch eine enge Verbindung zu einem Mitgliedstaat besteht. Die Bedingungen für die Anwendung dieser Bestimmung sind somit umfassender als die des Artikels 6 der Rom-I-Verordnung.

Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt (107), dass eine Vertragsklausel, nach der auf einen mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/13 missbräuchlich ist, wenn in der Klausel nicht eindeutig angegeben wird, dass die Verbraucher nach Artikel 6 Absatz 2 der Rom-I-Verordnung nach wie vor den Schutz der zwingenden Verbraucherschutzvorschriften des Landes ihres gewöhnlichen Wohnsitzes genießen. Ohne diese Angabe kann sie den Verbraucher in die Irre führen, indem sie den falschen Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht des betreffenden Mitgliedstaats anwendbar. Der gleiche Grundsatz muss dann gelten, wenn mit einer Vertragsklausel im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/13 das Recht eines Nicht-EU-Mitgliedstaats als maßgeblich vereinbart wird (108).

2. VERHÄLTNIS ZUM NATIONALEN RECHT, EINSCHLIEẞLICH MINDESTHARMONISIERUNG

Artikel 8 der Richtlinie Die Mitgliedstaaten können auf dem durch diese Richtlinie geregelten Gebiet mit dem Vertrag vereinbare strengere Bestimmungen erlassen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher zu gewährleisten. Artikel 8a der Richtlinie (109) (1) Erlässt ein Mitgliedstaat Vorschriften nach Artikel 8, so setzt er die Kommission hiervon sowie von allen nachfolgenden Änderungen in Kenntnis, insbesondere wenn diese Vorschriften: — die Missbräuchlichkeitsprüfung auf individuell ausgehandelte Vertragsklauseln oder auf die Angemessenheit des Preises oder des Entgelts ausdehnen; — Listen mit Vertragsklauseln, die als missbräuchlich gelten, enthalten. (2) Die Kommission stellt sicher, dass die in Absatz 1 genannten Informationen den Verbrauchern und den Unternehmern leicht zugänglich sind, u. a. auf einer speziellen Webseite. (3) Die Kommission leitet die in Absatz 1 genannten Informationen an die anderen Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament weiter. Die Kommission hört die Beteiligten zu diesen Informationen an. Erwägungsgrund 17 Die Liste der Klauseln im Anhang kann für die Zwecke dieser Richtlinie nur Beispiele geben; infolge dieses Minimalcharakters kann sie von den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, insbesondere hinsichtlich des Geltungsbereichs dieser Klauseln, ergänzt oder restriktiver formuliert werden.

Die Richtlinie 93/13 und nationale Rechtsvorschriften wirken auf unterschiedliche Weise zusammen. Zu unterscheiden sind

— Vorschriften, mit denen die Richtlinie 93/13 in nationales Recht umgesetzt wird, darunter Vorschriften zur Ausweitung des Geltungsbereichs oder zur Festlegung strengerer Anforderungen, und

— nationale (materiell- oder verfahrensrechtliche) Rechtsvorschriften, die zusätzliche Aspekte zum Gegenstand haben und bei Entscheidungen im Zusammenhang mit missbräuchlichen Vertragsklauseln von den Gerichten berücksichtigt werden müssen.

2.1. Mindestharmonisierung und Ausweitung des Geltungsbereichs (Artikel 8 und 8a der Richtlinie), einschließlich der Rolle der obersten nationalen Gerichte

Nach Artikel 8 können die Mitgliedstaaten ein höheres Verbraucherschutzniveau sicherstellen als in der Richtlinie 93/13 vorgesehen (110). Artikel 8a der Richtlinie (111) verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Übermittlung von Informationen zu nationalen Vorschriften, die strengere Standards vorsehen oder den Geltungsbereich der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln (112) erweitern.

So können die Mitgliedstaaten beispielsweise die nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 93/13 auch auf im Einzelnen ausgehandelte (113) Vertragsklauseln oder auf Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen und zwischen Verbrauchern (114) anwenden.

Sie können ihre nationalen Vorschriften auch strenger gestalten, insbesondere indem sie die Schwelle für die Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel niedriger ansetzen. Beispielsweise können sie eine „schwarze Liste“ mit Vertragsklauseln annehmen, die auch ohne eine Prüfung im Einzelfall nach der Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie (115) grundsätzlich als missbräuchlich betrachtet werden, und/oder verschiedene Arten von grauen Listen einführen. Weitere Informationen zum Anhang der Richtlinie sind Abschnitt 3.4.7 zu entnehmen.

Im nationalen Recht kann beispielsweise auch vorgesehen werden, dass der Mangel an Transparenz unmittelbar zur Nichtigkeit von Vertragsklauseln führen kann, ohne die Missbräuchlichkeitsprüfung nach Artikel 3 Absatz 1 vornehmen zu müssen (116).

Der Gerichtshof hat ferner klargestellt (117), dass die Mitgliedstaaten nach Artikel 8 nicht verpflichtet sind, gemäß Artikel 4 Absatz 2 (118) eine Regelung dahin gehend zu treffen, dass die Möglichkeit einer richterlichen Kontrolle des Hauptgegenstands oder der Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt nur besteht, wenn die betreffenden Klauseln nicht klar und verständlich abgefasst sind.

Der Gerichtshof hat bestätigt (119), dass die Rechtsprechung der obersten einzelstaatlichen Gerichte nicht in den Geltungsbereich strengerer nationaler Bestimmungen nach Artikel 8 fällt. Wenn jedoch die obersten nationalen Gerichte bestimmte Kriterien für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln ausarbeiten, die von untergeordneten Gerichten de facto zu berücksichtigen sind, wenn sie nicht Gefahr laufen möchten, dass ihre Urteile in höheren Instanzen aufgehoben werden, bzw. an die untergeordnete Gerichte sogar formal gebunden sind, ist dies grundsätzlich mit der Richtlinie vereinbar. Die von den obersten nationalen Gerichten verwendeten Kriterien müssen jedoch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Einklang stehen und dürfen das zuständige Gericht weder daran hindern, den Verbrauchern einen effektiven Rechtsbehelf zum Schutz der Rechte, die er daraus herleiten kann, zu gewähren, noch daran, den Gerichtshof dazu um eine Vorabentscheidung zu ersuchen (120).

2.2. Weitere nationale Rechtsvorschriften

Weitere nationale Vorschriften, die für Fälle von missbräuchlichen Vertragsklauseln gelten, schließen allgemeine Bestimmungen des Vertragsrechts, insbesondere über das Zustandekommen und die Gültigkeit von Verträgen, sowie die Vorschriften für Verfahren vor nationalen Gerichten ein. Solche Fragen sind in der Richtlinie 93/13 nicht ausdrücklich geregelt, können aber erhebliche Auswirkungen auf ihre Anwendung haben.

Bei der Bewertung einzelner Vertragsklauseln, die in einem Vertrag zwischen Unternehmen und Verbrauchern enthalten sind, wird die Gültigkeit von Verträgen als Ganzes durch die Richtlinie an sich nicht geregelt. Es ist jedoch möglich, dass nach nationalem Vertragsrecht die Missbräuchlichkeit einer oder mehrerer Vertragsklauseln zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt, beispielsweise wenn der Vertrag nicht ohne Regelung wesentlicher Pflichten der Parteien durchgeführt werden kann. Diese Möglichkeit ist in Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehen und wird in Abschnitt 4 erörtert.

Darüber hinaus kann in nationalen Rechtsvorschriften die Nichtigkeit eines Vertrags insgesamt vorgesehen sein, der beispielsweise gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder als wucherisch oder in sonstiger Weise sittenwidrig anzusehen ist. Zudem kann Verbrauchern nach nationalem Recht die Möglichkeit des Rücktritts von Verträgen eingeräumt werden, wenn ihre Entscheidung auf einem betrügerischen oder aggressiven Verhalten des Gewerbetreibenden beruht, das eine irreführende, aggressive oder anderweitig unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie 2005/29/EG (121) darstellen könnte.

Wenn in solchen Fällen außerdem missbräuchliche Vertragsklauseln vorliegen, lässt die Richtlinie die nationalen Vorschriften in der Regel unberührt, solange die Effektivität der Richtlinie, insbesondere von Artikel 6 Absatz 1, nicht in Frage gestellt wird (122). Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen (123), dass die Vorschriften über die Nichtigkeit von Verträgen grundsätzlich nach ihrer immanenten Logik zu betrachten sind (124) und dass, wenn gleichzeitig missbräuchliche Vertragsklauseln gegeben sind, solche Vorschriften nach Artikel 8 der Richtlinie annehmbar sind, insofern sie dazu führen, dass das nach der Richtlinie mindestens erforderliche Schutzniveau für die Verbraucher überschritten wird (125).

Es ist zu betonen, dass das Unionsrecht in seinem Geltungsbereich Vorrang vor nationalem Recht hat und dass die nationalen Behörden, einschließlich der Gerichte, verpflichtet sind, das nationale Recht möglichst weitgehend im Einklang mit dem Unionsrecht auszulegen, um seine Wirksamkeit zu gewährleisten. Der Gerichtshof stellte dazu fest (126):

„Insoweit ist … darauf hinzuweisen, dass ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand von Wortlaut und Zweck der einschlägigen Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist … (127)“

Wenn das nationale Recht, einschließlich der Verfahrensvorschriften, nicht im Einklang mit dem Unionsrecht ausgelegt werden kann, müssen nationale Gerichte das nationale Recht unangewendet lassen und sich unmittelbar auf das Unionsrecht beziehen (128). Der Gerichtshof hat bestätigt (129), dass die nationalen Gerichte verpflichtet sind, für die volle Wirksamkeit der Richtlinie 93/13 Sorge zu tragen, indem sie erforderlichenfalls jede — auch spätere — entgegenstehende nationale Rechtsvorschrift unangewendet lassen. Es ist daher nicht erforderlich, dass die Gerichte die Beseitigung einer solchen Bestimmung durch ein gesetzgeberisches oder ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren verlangen oder abwarten. Dies gilt auch für Fälle, in denen nationale Rechtsvorschriften eine Beurteilung missbräuchlicher Vertragsklauseln von Amts wegen nicht vorsehen oder sogar verhindern, wenn eine entsprechende Prüfung nach der Richtlinie vorgeschrieben ist (130), oder wenn nationale Rechtsvorschriften in sonstiger Weise gegen die Richtlinie oder die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität (131) verstoßen.

Gleichzeitig sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Vorschriften zu ändern, die im Widerspruch zu der Richtlinie 93/13 stehen, und dies auch in Fällen, in denen Unsicherheit hinsichtlich ihrer Auslegung besteht (132).

3. PRÜFUNG AUF GENERELLE MISSBRÄUCHLICHKEIT UND TRANSPARENZERFORDERNIS

3.1. Generelle Missbräuchlichkeit und Transparenzerfordernis

Artikel 3 Abätze 1 und 3 (1) Eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, ist als missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. […] (3) Der Anhang enthält eine als Hinweis dienende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können. Artikel 4 (1) Die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel wird unbeschadet des Artikels 7 unter Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind, aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln desselben Vertrags oder eines anderen Vertrags, von dem die Klausel abhängt, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt. (2) Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrags noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind. Artikel 5 Sind alle dem Verbraucher in Verträgen unterbreiteten Klauseln oder einige dieser Klauseln schriftlich niedergelegt, so müssen sie stets klar und verständlich abgefasst sein. Bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel gilt die für den Verbraucher günstigste Auslegung. Diese Auslegungsregel gilt nicht im Rahmen der in Artikel 7 Absatz 2 vorgesehenen Verfahren. Erwägungsgrund 16 … Bei der Beurteilung von Treu und Glauben ist besonders zu berücksichtigen, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der Klausel zu geben, und ob die Güter oder Dienstleistungen auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft bzw. erbracht wurden. Dem Gebot von Treu und Glauben kann durch den Gewerbetreibenden Genüge getan werden, indem er sich gegenüber der anderen Partei, deren berechtigten Interessen er Rechnung tragen muss, loyal und billig verhält. Erwägungsgrund 20 Die Verträge müssen in klarer und verständlicher Sprache abgefasst sein. Der Verbraucher muss tatsächlich die Möglichkeit haben, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Im Zweifelsfall ist die für den Verbraucher günstigste Auslegung anzuwenden. Nummer 1 Buchstabe i des Anhangs der Richtlinie 93/13 (in Artikel 3 Absatz 3 genannt) 1. Klauseln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass … i) die Zustimmung des Verbrauchers zu Klauseln unwiderlegbar festgestellt wird, von denen er vor Vertragsabschluss nicht tatsächlich Kenntnis nehmen konnte; j) der Gewerbetreibende die Vertragsklauseln einseitig ohne triftigen und im Vertrag aufgeführten Grund ändern kann.

Artikel 3 Absatz 1 enthält die allgemeinen Prüfkriterien, anhand derer die von Gewerbetreibenden verwendeten Vertragsklauseln auf generelle Missbräuchlichkeit geprüft werden müssen. Diese Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit muss auch in den Vorschriften der Mitgliedstaaten vorgesehen und von ihren Behörden bei der Prüfung der jeweiligen Klauseln im Einzelfall durchgeführt werden.

Über die Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit nach Artikel 3 Absatz 1 hinaus wird in Artikel 3 Absatz 3 auf einen Anhang verwiesen, der eine nicht erschöpfende Liste mit Vertragsklauseln enthält, die als missbräuchlich angesehen werden können (133).

Darüber hinaus schreibt die Richtlinie 93/13 für Gewerbetreibende, die nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbestimmungen verwenden, das Transparenzerfordernis vor. Dieses wird in den Vorschriften zum Ausdruck gebracht, nach denen die Vertragsklauseln klar und verständlich abgefasst sein müssen (Artikel 4 Absatz 2 und Artikel 5 der Richtlinie), sowie in der Anforderung, dass den Verbrauchern vor Vertragsabschluss Gelegenheit gegeben werden muss, sich mit den Vertragsklauseln vertraut zu machen (Nummer 1 Buchstabe i des Anhangs und Erwägungsgrund 20).

Nach der Richtlinie 93/13 hat das Transparenzerfordernis drei Funktionen:

— Nach Artikel 5 Satz 2 sind Vertragsklauseln, die nicht klar und verständlich abgefasst wurden, zugunsten des Verbrauchers auszulegen (134). — Nach Artikel 4 Absatz 2 unterliegen der Hauptgegenstand und die Angemessenheit zwischen dem vertraglich vereinbarten Preis bzw. Entgelt nur dann einer Beurteilung nach Artikel 3 Absatz 1, wenn die betreffenden Klauseln nicht in klarer und verständlicher Sprache abgefasst wurden (135). — Wenn das Transparenzerfordernis nicht erfüllt wird, kann dies bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer bestimmten Vertragsklausel (136) berücksichtigt und sogar als Anzeichen für eine Missbräuchlichkeit (137) bewertet werden.

Der Gerichtshof hat Hinweise zum Transparenzerfordernis für Gewerbetreibende und zu den Kriterien für die Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit gegeben. Abschnitt 3.4 enthält weitere Informationen über das Transparenzerfordernis, und in Abschnitt 3.3 wird die Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit behandelt.

Der Gerichtshof hat allerdings wiederholt darauf hingewiesen (138), dass seine Aufgabe zwar darin besteht, Hinweise für die Auslegung der Begriffe Transparenz und Missbräuchlichkeit an die Hand zu geben, es aber den nationalen Behörden, insbesondere den nationalen Gerichten, obliegt, die Transparenz und die Missbräuchlichkeit bestimmter Vertragsklauseln unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jedes Einzelfalls zu beurteilen. Der Gerichtshof hat dies wie folgt zum Ausdruck gebracht (139):

„42 Der Gerichtshof hat zwar in Ausübung der ihm in Artikel 234 EG ( 140 ) übertragenen Zuständigkeit in Randnr. 22 des Urteils Océano Grupo Editorial und Salvat Editores die vom Gemeinschaftsgesetzgeber zur Definition des Begriffs der missbräuchlichen Klausel verwendeten allgemeinen Kriterien ausgelegt, doch kann er sich nicht zur Anwendung dieser allgemeinen Kriterien auf eine bestimmte Klausel äußern, die anhand der Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist (vgl. Urteil Freiburger Kommunalbauten, Randnr. 22). 43 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht der vorstehenden Ausführungen zu prüfen, ob eine Vertragsklausel als missbräuchlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie qualifiziert werden kann.“

Die Beurteilung, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine Klausel den Erfordernissen von Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, obliegt den nationalen Gerichten.

Entsprechendes gilt für die Prüfung der Frage, ob eine Vertragsklausel unter die Begriffe „Hauptgegenstand des Vertrags“ fällt oder ob sich die Prüfung auf die „Angemessenheit des Preises bzw. des Entgelts“ im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 93/13 bezieht (141).

Vor diesem Hintergrund hat der Gerichtshof generell Abstand von einer abschließenden Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer bestimmten Vertragsklausel genommen (142) und diese Beurteilung den vorlegenden nationalen Gerichten überlassen. In manchen Fällen hat der Gerichtshof allerdings recht klare Hinweise auf die Missbräuchlichkeit einer bestimmten Vertragsklausel gegeben (143).

Die nationalen Gerichte können spezifischere Kriterien für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln festlegen, wenn diese der vom Gerichtshof festgelegten Methodik entsprechen (144). Soweit die nationalen obersten Gerichte im Interesse einer einheitlichen Auslegung des Rechts rechtsverbindliche Entscheidungen über die Modalitäten der Umsetzung der Richtlinie 93/13 erlassen, dürfen solche Entscheidungen einzelne Gerichte nicht daran hindern, die uneingeschränkte Wirksamkeit dieser Richtlinie zu gewährleisten, den Verbrauchern einen wirksamen Rechtsbehelf zu gewähren, und den Gerichtshof um eine Vorabentscheidung zu ersuchen (145).

Diese Leitlinien können nicht die umfangreiche Rechtsprechung zur Beurteilung bestimmter Arten von Vertragsklauseln in den Mitgliedstaaten abdecken.

3.2. Vertragsklauseln betreffend den Hauptgegenstand eines Vertrags oder den Preis bzw. das Entgelt (Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie)

Vertragsklauseln betreffend den Hauptgegenstand eines Vertrags oder den Preis bzw. das Entgelt fallen in den Geltungsbereich der Richtlinie 93/13 (146). Die Besonderheit solcher Vertragsklauseln besteht darin, dass die Bewertung ihrer Missbräuchlichkeit nach Artikel 3 Absatz 1 nach dem Mindeststandard von Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie (147) ausgeschlossen (148) bzw. nur begrenzt (149) möglich ist, wenn sie klar und verständlich abgefasst sind oder, mit anderen Worten, wenn diese Klauseln das Transparenzerfordernis der Richtlinie erfüllen.

Da Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie eine Ausnahme von der Durchführung der Missbräuchlichkeitsprüfung nach Artikel 3 Absatz 1 vorsieht, ist diese Bestimmung eng auszulegen (150). Außerdem muss Artikel 4 Absatz 2 in der gesamten Europäischen Union eine einheitliche Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks der Richtlinie 93/13 erhalten (151). Es ist Sache der nationalen Gerichte, in Einzelfällen zu entscheiden, ob eine bestimmte Vertragsklausel (a) sich auf die Definition des Hauptgegenstands des Vertrags bezieht oder ob die Prüfung der Missbräuchlichkeit eine Bewertung der Angemessenheit des Preises bzw. des Entgelts mit sich bringen würde (152) und (b) ob diese Vertragsklauseln klar und verständlich abgefasst (153) sind.

3.2.1. Vertragsklauseln betreffend die Definition des Hauptgegenstands des Vertrags

Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass Vertragsklauseln, die unter den Begriff „Hauptgegenstand des Vertrags“ im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 93/13 fallen, als diejenigen Klauseln zu verstehen sind, die die Hauptleistungen des Vertrags festlegen und ihn als solche charakterisieren (154). Bloß akzessorische Klauseln hingegen können nicht unter den Begriff „Hauptgegenstand des Vertrags“ fallen (155). Um festzustellen, ob eine Klausel unter den Begriff „Hauptgegenstand des Vertrags“ fällt, sind die Natur, die Systematik und die Bestimmungen des Vertrags sowie ihr rechtlicher und tatsächlicher Kontext zu berücksichtigen (156).

Der Gerichtshof hat dies in Bezug auf Fremdwährungskredite wie folgt ausgedrückt (157):

„37 Im vorliegenden Fall sprechen einige Angaben in der dem Gerichtshof vorliegenden Akte dafür, dass eine … Vertragsklausel in einem über eine Fremdwährung geschlossenen Kreditvertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher wie die im Ausgangsverfahren streitige Klausel, nach der der Kredit in ebendieser Währung zurückzuzahlen ist, unter den Begriff ‚Hauptgegenstand des Vertrags‘ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 fällt. 38 … [D]er Umstand, dass ein Kredit in einer bestimmten Währung zurückzuzahlen ist, [ist] grundsätzlich keine akzessorische Zahlungsmodalität, sondern betrifft das Wesen der Pflicht des Schuldners und stellt daher einen Hauptbestandteil eines Kreditvertrags dar.“

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof auf den Unterschied zwischen Vertragsklauseln hingewiesen (158), nach denen das Darlehen in derselben ausländischen Währung zurückzuzahlen ist, in der es ausgegeben wurde, und Vertragsklauseln, nach denen ein in einer Fremdwährung ausgegebenes Darlehen in der Landeswährung zum Verkaufskurs der Bank (159) zurückzuzahlen war. Der Gerichtshof stellte fest (160), dass eine Vertragsklausel in einem auf eine Fremdwährung lautenden Darlehensvertrag, nach der das Darlehen in der Fremdwährung zurückgezahlt werden muss, in der es auch gewährt wurde, eine Hauptleistung festlegt, die diesen Vertrag charakterisiert. Sie bezieht sich somit auf den „Hauptgegenstand des Vertrags“ im Sinne von Artikel 4 Absatz 2. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob der Kredit dem Verbraucher in der Landeswährung und nicht in der vertraglich festgelegten Währung gewährt wird (161). Eine Klausel zur Festlegung eines Verfahrens zur Umrechnung der ausländischen Währung bewertete der Gerichtshof hingegen als Klausel mit akzessorischem Charakter (162).

3.2.2. Vertragsklauseln betreffend den Preis bzw. das Entgelt

Klauseln betreffend den Preis bzw. das Entgelt, d. h. die finanziellen Verpflichtungen des Verbrauchers, sind grundsätzlich der Missbräuchlichkeitsprüfung nach Artikel 3 Absatz 1 zu unterziehen. Nach Artikel 4 Absatz 2 (163) kann die Missbräuchlichkeitsprüfung jedoch eine Bewertung der Angemessenheit des Preises bzw. des Entgelts oder, wie in Erwägungsgrund 19 dargelegt, des „Preis-/Leistungsverhältnisses der Lieferung bzw. der Dienstleistung“ nur dann umfassen, wenn die entsprechenden Klauseln nicht transparent sind. Die Missbräuchlichkeit anderer Aspekte im Zusammenhang mit dem Preis bzw. dem Entgelt, beispielsweise die Möglichkeit oder der Mechanismus einseitiger Preisänderungen, hingegen ist auch dann zu bewerten, wenn die betreffenden Klauseln uneingeschränkt transparent sind.

Der Gerichtshof hat die Beschränkungen hinsichtlich der Bewertung solcher Vertragsklauseln für einen Darlehensertrag wie folgt beschrieben (164):

„Die Klauseln, die sich auf die vom Verbraucher dem Kreditgeber geschuldete Gegenleistung beziehen oder den tatsächlichen Preis beeinflussen, den der Verbraucher dem Kreditgeber zu zahlen hat, gehören somit grundsätzlich nicht zu dieser zweiten Kategorie von Klauseln; dies gilt nicht für die Frage, ob die Höhe der Gegenleistung oder des Preises, wie sie vertraglich vereinbart wurden, der vom Kreditgeber als Gegenleistung erbrachten Dienstleistung angemessen ist.“

Außerdem hat der Gerichtshof klargestellt (165), dass Vertragsklauseln zu Preisänderungen uneingeschränkt der Missbräuchlichkeitsprüfung nach Artikel 3 Absatz 1 zu unterziehen sind:

„… Dieser Ausschluss kann jedoch nicht für eine Klausel gelten, die einen Mechanismus für die Änderung der Kosten der den Verbrauchern zu erbringenden Dienstleistungen betrifft.“

Diese Regelung steht im Einklang mit der Tatsache, dass im Anhang der Richtlinie 93/13 Anforderungen festgelegt sind, die Preisänderungen normalerweise erfüllen müssen, damit sie nicht als missbräuchlich angesehen werden (166).

Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Tatsache, dass eine bestimmte Provision in die Berechnung der Gesamtkosten eines Verbraucherkredits nach Maßgabe der Richtlinie 2008/48/EG einbezogen werden sollte, nicht darauf hindeutet, dass die Vertragsklausel, in der diese Provision festgelegt wird, unter Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 93/13 fällt (167).

Und schließlich hat der Gerichtshof klargestellt, dass die Angemessenheit des Preises bzw. des Entgelts nur dann von einer Beurteilung der Missbräuchlichkeit ausgeschlossen ist, wenn in den betreffenden Klauseln ein tatsächliches Entgelt für ein Produkt oder eine erbrachte Leistung vorgesehen ist (168). Dazu hat der Gerichtshof (169) festgestellt:

„… [D]ieser Ausschluss [kann] keine Anwendung auf Klauseln finden, die sich … darauf beschränken, im Hinblick auf die Berechnung der Rückzahlungen den Umrechnungskurs der ausländischen Währung, auf die der Darlehensvertrag lautet, festzulegen, ohne dass der Darlehensgeber jedoch bei dieser Berechnung eine Umtauschleistung erbrächte, und die daher kein ‚Entgelt‘ umfassen, dessen Angemessenheit als Gegenleistung für eine vom Darlehensgeber erbrachte Leistung nicht Gegenstand einer Beurteilung der Missbräuchlichkeit aufgrund von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 sein kann.“

3.3. Transparenzerfordernis

3.3.1. Transparenzerfordernis nach der Richtlinie

Das Transparenzerfordernis der Richtlinie 93/13 gilt für alle Arten von (nicht im Einzelnen ausgehandelten) (170) Vertragsklauseln, die in den Geltungsbereich der Richtlinie 93/13 fallen (171).

Der Gerichtshof hat die Anforderung in Artikel 4 Absätze 2 und 5, nach der Vertragsklauseln klar und verständlich abgefasst sein müssen, weit ausgelegt. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof auch berücksichtigt, dass nach Nummer 1 Buchstabe e des Anhangs der Richtlinie die Tatsache, dass die Verbraucher keine tatsächliche Möglichkeit hatten, von einer Vertragsklausel Kenntnis zu nehmen (172), auf die Missbräuchlichkeit dieser Vertragsklausel hindeutet.

Mit vielen der unten genannten Faktoren hat sich der Gerichtshof nicht speziell befasst; nach Auffassung der Kommission dürften jedoch die folgenden Faktoren für die Beurteilung der Frage relevant sein, ob eine bestimmte Vertragsklausel klar und verständlich im Sinne der Richtlinie ist:

— die Frage, ob der Verbraucher die tatsächliche Möglichkeit hatte, von einer Vertragsklausel Kenntnis zu nehmen, bevor der Vertrag geschlossen wurde; in diesem Zusammenhang ist auch zu klären, ob der Verbraucher Zugang zu den Vertragsklauseln und Gelegenheit zum Lesen der Vertragsklauseln hatte; wenn sich eine Vertragsklausel auf einen Anhang oder ein sonstiges Dokument bezieht, muss der Verbraucher Zugang zu allen derartigen Dokumenten haben;

— die Verständlichkeit der einzelnen Klauseln, unter Berücksichtigung der Klarheit ihres Wortlauts und der Besonderheiten der verwendeten Begriffe, gegebenenfalls in Verbindung mit anderen Vertragsklauseln (173). In diesem Zusammenhang ist auch die Position oder die Perspektive von Verbrauchern zu berücksichtigen, an die sich die betreffenden Klauseln richten (174); dazu zählt auch die Frage, ob die Verbraucher, an die sich die betreffenden Klauseln richten, hinreichend mit der Sprache vertraut sind, in der die Klauseln abgefasst sind;

— die Art und Weise, in der die Vertragsklauseln dargestellt werden. Hierzu können unter anderem folgende Aspekte zählen: — Klarheit der visuellen Darstellung, einschließlich der Schriftgröße, — die Frage, ob ein Vertrag logisch aufgebaut ist und ob wichtige Bestimmungen gebührend dargestellt und nicht unter anderen Bestimmungen verborgen werden, — oder die Frage, ob die Klauseln in einem Vertrag oder Kontext enthalten sind, in dem sie nach vernünftigem Ermessen erwartet werden können (auch in Verbindung mit anderen mit ihnen in Zusammenhang stehenden Vertragsklauseln usw.).

Beispielsweise sollten Vertragsklauseln, deren Auswirkungen nur im Zusammenhang verstanden werden können, nicht so dargestellt werden, dass ihr Zusammenwirken verschleiert wird, etwa durch Unterbringung in verschiedenen Teilen des Vertrags (175).

Der Gerichtshof hat auf der Grundlage von Artikel 4 Absätze 2 und 5, teilweise nach Maßgabe von Erwägungsgrund 20 und des Anhangs der Richtlinie 93/13, insbesondere von Nummer 1 Buchstaben i und j, Transparenzstandards (einschließlich Informationsanforderungen) beschrieben, die über den oben erläuterten Rahmen hinausgehen. In diesem Zusammenhang verwendet der Gerichtshof auch den Ausdruck „materielle Transparenz“ (176). Der Gerichtshof hat festgestellt, dass das Erfordernis der Transparenz „nicht auf die bloße Verständlichkeit der Vertragsklauseln in formeller und grammatikalischer Hinsicht beschränkt werden kann, damit der betroffene Verbraucher in der Lage ist, die sich für ihn daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen … einzuschätzen“ (177):

„44 Erfordernis der Transparenz von Vertragsklauseln , wie es sich aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 ergibt und auf das auch in Art. 5 dieser Richtlinie hingewiesen wird, nicht auf die bloße Verständlichkeit der Vertragsklauseln in formeller und grammatikalischer Hinsicht beschränkt werden kann . Da das durch die Richtlinie 93/13 eingeführte Schutzsystem auf dem Gedanken beruht, dass der Verbraucher gegenüber dem Gewerbetreibenden u. a. einen geringeren Informationsstand besitzt, muss das durch diese Richtlinie aufgestellte Erfordernis der klaren und verständlichen Abfassung von Vertragsklauseln und damit der Transparenz vielmehr umfassend verstanden werden … ( 178 )“ Der Gerichtshof hat hervorgehoben, dass das, wie es sich aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 ergibt und auf das auch in Art. 5 dieser Richtlinie hingewiesen wird,. Da das durch die Richtlinie 93/13 eingeführte Schutzsystem auf dem Gedanken beruht, dass der Verbraucher gegenüber dem Gewerbetreibenden u. a. einen geringeren Informationsstand besitzt, „45 damit der betroffene Verbraucher in der Lage ist, die sich für ihn daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen auf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien einzuschätzen … ( 179 )“ Somit ist das Erfordernis, dass eine Vertragsklausel klar und verständlich abgefasst sein muss, so zu verstehen, dass der Vertrag auch die konkrete Funktionsweise des Verfahrens, auf das die betreffende Klausel Bezug nimmt, und gegebenenfalls das Verhältnis zwischen diesem und dem durch andere Klauseln vorgeschriebenen Verfahren in transparenter Weise darstellen muss,sich für ihn daraus ergebendenauf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien

Dieses umfassende Verständnis der Transparenz impliziert, dass Gewerbetreibende den Verbrauchern vor Vertragsabschluss klare Informationen über Vertragsklauseln und deren Auswirkungen/Konsequenzen zur Verfügung stellen müssen. Der Gerichtshof hat wiederholt die Bedeutung dieser Informationen dafür betont, dass die Verbraucher den Umfang ihrer vertraglichen Rechte und Pflichten verstehen können, bevor sie an diese Rechte und Pflichten gebunden sind. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof festgestellt (180):

„… [N]ach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs [ist es] für den Verbraucher von grundlegender Bedeutung, dass er vor Abschluss eines Vertrags über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertragsschlusses informiert ist. Insbesondere auf der Grundlage dieser Information entscheidet er, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen binden möchte … (181)“

Der Gerichtshof hat die Anforderungen weiter präzisiert, insbesondere in Bezug auf Vertragsklauseln, die für den Umfang der von den Verbrauchern übernommenen Verpflichtungen wesentlich sind, beispielsweise im Hinblick auf Vertragsklauseln, die für die Festlegung der Zahlungen relevant sind, die die Verbraucher nach Maßgabe eines Darlehensvertrags leisten müssen. Einige dieser Urteile betreffen vor allem Hypothekendarlehen, die auf eine Fremdwährung lauten oder an einen Devisenindex gekoppelt sind. Der Gerichtshof hat den von Gewerbetreibenden zu erwartenden Standard wie folgt zusammengefasst (182):

„… [D]er nationale Richter [hat] in Anbetracht aller den Vertragsschluss begleitender Umstände zu prüfen, ob dem Verbraucher in dem betreffenden Fall sämtliche Tatsachen mitgeteilt wurden, die sich auf den Umfang seiner Verpflichtung auswirken könnten und ihm u. a. erlauben, die Gesamtkosten seines Kredits einzuschätzen. Eine entscheidende Rolle bei dieser Beurteilung spielt es zum einen, ob die Klauseln klar und verständlich abgefasst sind und es einem Durchschnittsverbraucher, d. h. einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher, ermöglichen, diese Kosten einzuschätzen, und zum anderen, ob in dem Kreditvertrag Informationen fehlen, die in Anbetracht der Natur der Waren oder Dienstleistungen, die Gegenstand dieses Vertrags sind, als wesentlich angesehen werden … (183)“

Der Gerichtshof hat diese Standards zum Beispiel auf das Funktionieren der Verfahren zur Umrechnung der ausländischen Währung angewandt, die für an eine Fremdwährung gekoppelte Hypothekendarlehen gelten (184), sowie auf die fälligen Zinsen und Gebühren, einschließlich ihrer Anpassung im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrags (185). Ferner hat der Gerichtshof diese Transparenzstandards auf die Tatsache angewandt, dass die Verbraucher in Bezug auf Fremdwährungsdarlehen das Abwertungsrisiko der Währung tragen, in der sie ihr Einkommen erhalten (186). Eine solche Abwertung kann zur Folge haben, dass sie das Darlehen nicht mehr zurückzahlen können. In diesen Fällen verlangt der Gerichtshof, dass der Gewerbetreibende die möglichen Wechselkursschwankungen und die mit der Inanspruchnahme eines Fremdwährungsdarlehens verbundenen Risiken darlegt, und fordert die nationalen Gerichte auf, zu prüfen, ob der Gewerbetreibende dem Verbraucher sämtliche relevanten Informationen übermittelt hat, die es diesen ermöglichen, seine finanziellen Verpflichtungen einzuschätzen (187). Dabei ist auch von Bedeutung, ob der Gewerbetreibende diesen wichtigen Informationen einen angemessenen Stellenwert eingeräumt hat.

Der Gerichtshof hat zudem festgestellt, dass die nationalen Gerichte bei der Beurteilung hinsichtlich des Transparenzerfordernisses prüfen müssen, ob die Verbraucher die erforderlichen Informationen erhalten haben (188), und dass sie auch die Werbung und die Informationen berücksichtigen müssen, die der Kreditgeber im Rahmen der Aushandlung eines Kreditvertrags bereitstellt (189).

Wenn Gewerbetreibende je nach Art einer Vertragsklausel bestimmte Informationen oder Erläuterungen vor Abschluss des Vertrags bereitstellen müssen, tragen sie auch die Beweislast dafür, dass sie den Verbrauchern die erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt haben; nur dann können sie geltend machen, dass die betreffenden Klauseln klar und verständlich sind (190).

Während sich die Urteile im Zusammenhang mit der Transparenz häufig auf Vertragsklauseln beziehen, die den Hauptgegenstand des Vertrags bzw. das Entgelt oder eng mit diesen Kernaspekten des Vertrags in Verbindung stehende Vertragsklauseln betreffen, ist das Transparenzerfordernis nach Artikel 5 nicht auf die in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 93/13 genannte Art von Klauseln beschränkt. Die Transparenz, einschließlich der Vorhersehbarkeit, ist ein wichtiger Aspekt, auch in Bezug auf einseitige Vertragsänderungen, insbesondere bei Preisänderungen, beispielsweise in Darlehnsverträgen oder in langfristigen Lieferverträgen (191).

Auch wenn alle Vertragsklauseln in klarer und verständlicher Sprache abgefasst sein müssen, ist es wahrscheinlich, dass der Umfang der vorvertraglichen Informationspflichten für Gewerbetreibende aus diesem Vertrag auch von der Bedeutung der Vertragsklausel für die Transaktion und deren wirtschaftlichen Auswirkungen abhängt.

Der Gerichtshof (192) wurde um Hinweise zu den Transparenzkriterien für die Aufnahme eines Indexes betreffend den von einer nationalen Bank festgelegten Zinssatz in einen Hypothekenkreditvertrag ersucht.

3.3.2. Transparenzanforderungen in anderen Rechtsakten der EU

Verschiedene Rechtsakte der EU regeln ausführlich die vorvertraglichen Informationen, die Unternehmer den Verbrauchern generell oder bei bestimmten Arten von Verträgen bereitstellen müssen. Dazu zählen die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (193), die Richtlinie über die Rechte der Verbraucher (194), die Verbraucherkreditrichtlinie (195), die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge (196), die Richtlinie über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen (197), der europäische Kodex für die elektronische Kommunikation (198), die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 über Luftverkehrsdienste (199) und die Richtlinien 2009/72/EG (200) und 2009/73/EG (201) über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt bzw. über den Erdgasbinnenmarkt. Diese Rechtsakte können auch den verbindlichen Inhalt der betreffenden Verträge regeln (202) und Vorschriften über die Zulässigkeit von Vertragsänderungen und ihre Transparenz enthalten (203).

Die Richtlinie 93/13 gilt unbeschadet solcher Rechtsvorschriften und unbeschadet der Folgen, die sich aus der Nichterfüllung der Bestimmungen dieser spezifischen Rechtsakte ergeben (204).

Soweit besondere vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten bestehen, müssen sie im Einzelfall unter Berücksichtigung des Zwecks und des Umfangs der betreffenden Vorschriften nach Maßgabe des Transparenzerfordernisses der Richtlinie 93/13 berücksichtigt werden.

So hat der Gerichtshof beispielsweise in Bezug auf die EU-Rechtsprechung zu Verbraucherkrediten (205) die besondere Bedeutung der Bereitstellung sämtlicher für den Umfang der Haftung von Kreditnehmern möglicherweise relevanter Informationen (206) und damit auch der Angabe der Gesamtkosten des Kredits in Form eines nach einer einheitlichen mathematischen Formel berechneten Zinssatzes (207) für die Kreditnehmer betont. Daher ist das Fehlen der nach den EU-Vorschriften für Verbraucherkredite erforderlichen Angabe des effektiven Jahreszinses (208) ein „entscheidender Beweis“ für die Beurteilung der Frage, ob die Vertragsklausel in Bezug auf die Gesamtkosten des Kredits klar und verständlich abgefasst ist. Dies gilt auch für den Fall, dass die erforderlichen Informationen zur Berechnung des effektiven Jahreszinses nicht bereitgestellt werden (209). Entsprechendes muss gelten, wenn die Angaben zum effektiven Jahreszins fehlerhaft oder irreführend sind. Werden die Angaben zu den Gesamtkosten des Kredits, die nach den Rechtsvorschriften der EU für Verbraucherkredite erforderlich sind, nicht mitgeteilt oder handelt es sich um irreführende Angaben, so werden die betreffenden Klauseln als nicht klar und nicht verständlich angesehen.

Sämtliche Entscheidungen und Beschlüsse des Gerichtshofs in Bezug auf Hypothekenkreditverträge mit Verbrauchern betrafen Verträge, die vor Geltungsbeginn der Richtlinie 2014/17/EU (210) über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher geschlossen wurden. Daher hat der Gerichtshof noch nicht über das Verhältnis zwischen spezifischen Informationspflichten nach der Richtlinie 2014/17/EU und dem Transparenzerfordernis der Richtlinie 93/13 entschieden. Die Richtlinie 2014/17/EU sieht hohe Transparenzanforderungen vor; gefordert wird, dass den Verbrauchern über das Europäische Standardisierte Merkblatt (ESIS) klare und verständliche allgemeine Informationen über die Kreditverträge bereitgestellt werden und der effektive Jahreszins berechnet wird. Für Fremdwährungskredite sieht Artikel 23 Absatz 6 der Richtlinie 2014/17/EU vor, dass Kreditvermittler die Verbraucher im ESIS-Merkblatt und im Kreditvertrag über die Regelungen unterrichten, mit denen sie ihr Wechselkursrisiko während der Laufzeit des Kredits begrenzen können. Ist im Kreditvertrag keine Bestimmung vorgesehen, wonach das Wechselkursrisiko für den Verbraucher auf eine Wechselkursschwankung von weniger als 20 % begrenzt wird, so ist im ESIS-Merkblatt ein Beispiel anzugeben, das die Auswirkungen einer Wechselkursschwankung von 20 % deutlich macht.

Der Gerichtshof (211) hat die Transparenzanforderungen der Richtlinie 2003/55/EG (212) über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und die Richtlinie 93/13 auf ergänzende Weise angewandt.

Ob ein Gewerbetreibender die sektorspezifischen Anforderungen erfüllt hat, ist ein wichtiger Aspekt bei der Beurteilung der Berücksichtigung des Transparenzerfordernisses der Richtlinie 93/13. Angesichts der gleichzeitigen Anwendbarkeit der Richtlinie auf sektorbezogene Rechtsvorschriften lässt die Einhaltung dieser Rechtsvorschriften jedoch nicht zwangsläufig darauf schließen, dass das Transparenzerfordernis der Richtlinie in vollem Umfang berücksichtigt wurde. Darüber hinaus schließt die Tatsache, dass ein bestimmter Rechtsakt keine spezifischen Informationspflichten enthält, Informationspflichten nach der Richtlinie nicht aus, wenn Gewerbetreibende Vertragsklauseln aus eigener Initiative einfügen.

3.4. Beurteilung der Missbräuchlichkeit nach Artikel 3 und Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie

3.4.1. Der Rahmen für eine Beurteilung nach Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 4 Absatz 1

Vertragsklauseln sind nach Artikel 3 Absatz 1 als missbräuchlich anzusehen, wenn sie:

— entgegen dem Gebot von Treu und Glauben

— ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verbrauchers verursachen.

Obwohl der Gerichtshof bisher nicht um eine Erläuterung des Verhältnisses zwischen diesen beiden Kriterien ersucht wurde, lässt der Wortlaut von Artikel 3 Absatz 1 und Erwägungsgrund 16 darauf schließen, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben mit einem erheblichen Missverhältnis der Rechte und Pflichten einhergeht, die sich aus einer Vertragsklausel ergeben. Erwägungsgrund 16 bezieht sich auf die Verhandlungsposition der Parteien und erläutert, dass für die Erfüllung der Anforderung der Einhaltung des „Gebots von Treu und Glauben“ maßgeblich ist, ob ein Gewerbetreibender sich gegenüber der anderen Partei, deren berechtigten Interessen er Rechnung tragen muss, loyal und billig verhält. In diesem Zusammenhang hält es der Gerichtshof (213) für besonders wichtig zu prüfen, ob der Gewerbetreibende vernünftigerweise erwarten durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf eine solche Klausel einlässt:

„Zur Frage, unter welchen Umständen ein solches Missverhältnis ‚entgegen dem Gebot von Treu und Glauben‘ verursacht wird, ist festzustellen, dass in Anbetracht des 16. Erwägungsgrundes der Richtlinie das nationale Gericht prüfen muss, ob der Gewerbetreibende bei loyalem und billigem Verhalten gegenüber dem Verbraucher vernünftigerweise erwarten durfte, dass der Verbraucher sich nach individuellen Verhandlungen auf eine solche Klausel einlässt … (214)“

Dies bestätigt, dass für die Zwecke von Artikel 3 Absatz 1 der Begriff von Treu und Glauben ein objektiver Begriff ist, der mit der Frage verknüpft ist, ob die betreffende Vertragsklausel in Anbetracht ihres Inhalts mit loyalen und billigen Marktpraktiken vereinbar ist, die den berechtigten Interessen der Verbraucher ausreichend Rechnung tragen. Insoweit steht dieser Begriff eng mit der (Un)ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Parteien in Zusammenhang (215).

Bei der Beurteilung eines erheblichen Missverhältnisses ist zu prüfen, wie sich eine Vertragsklausel auf die Rechte und Pflichten der Parteien auswirkt. Wenn dispositive Rechtsvorschriften bestehen, von denen die Vertragsklausel abweicht, werden diese der wichtigste Maßstab für die Beurteilung eines erheblichen Missverhältnisses der Rechte und Pflichten der Parteien sein (216). Wenn keine maßgeblichen Rechtsvorschriften existieren, muss vor dem Hintergrund anderer Kriterien, wie etwa loyale und billige Marktpraktiken oder ein Vergleich der Rechte und Pflichten der Parteien nach einer bestimmten Klausel, unter Berücksichtigung der Art des Vertrags und anderer damit verbundener Vertragsklauseln geprüft werden, ob ein erhebliches Missverhältnis gegeben ist.

Nach Artikel 4 Absatz 1 (217) ist die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel anhand der folgenden Aspekte zu beurteilen:

— der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind,

— aller anderen Klauseln desselben Vertrags oder eines anderen Vertrags, von dem die Klausel abhängt, und

— aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände.

Die Mitgliedstaaten dürfen von dieser Prüfung auf generelle Missbräuchlichkeit nur zum Nutzen der Verbraucher abweichen, d. h. nur dann, wenn die nationale Umsetzung die Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel erleichtert (218).

Die als Hinweis dienende Liste der Vertragsklauseln im Anhang (219) der Richtlinie 93/13 ist ein wesentliches Element für die Beurteilung, ob eine bestimmte Klausel nach Artikel 3 Absatz 1 missbräuchlich ist (220). Wenn eine bestimmte Vertragsklausel auf einer nationalen „schwarzen Liste“ geführt wird, ist eine Einzelfallprüfung nach den Kriterien von Artikel 3 Absatz 1 jedoch nicht erforderlich. Ähnliches gilt, wenn ein Mitgliedstaat eine Liste mit Vertragsklauseln angenommen hat, bei denen eine Missbräuchlichkeit vermutet wird.

3.4.2. Relevanz der gesetzlichen Bestimmungen und Bedeutung des Missverhältnisses

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel „zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht“, müssen die nationalen Gerichte zunächst anhand einer vergleichenden Betrachtung insbesondere diejenigen [d. h. dispositiven] Vorschriften prüfen, die im nationalen Recht anwendbar sind, wenn die Parteien in dem entsprechenden Punkt keine Vereinbarung getroffen haben (221). Solche Regelungsmodelle finden sich insbesondere im nationalen Vertragsrecht, zum Beispiel in den Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung bestimmter vertraglicher Verpflichtungen durch eine Partei. Dazu können u. a. die Bedingungen für die Anwendung von Sanktionen (z. B. Verzugszinsen) oder Bestimmungen zum gesetzlichen Zinssatz zählen (222).

Anhand einer solchen vergleichenden Bewertung kann das nationale Gericht beurteilen, ob und in welchem Umfang eine Vertragsklausel für den Verbraucher eine weniger günstige Rechtslage schafft als sie das geltende nationale Recht vorsieht. Eine Vertragsklausel kann für den Verbraucher eine weniger günstige Rechtslage schaffen, beispielsweise indem sie seine Rechte oder die Ausübung seiner Rechte einschränkt. Außerdem können mit einer Vertragsklausel zusätzliche Pflichten für den Verbraucher eingeführt werden, die in den maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften nicht vorgesehen sind (223).

Das Missverhältnis der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Verbrauchers ist erheblich, wenn sich eine „hinreichend [schwere] Beeinträchtigung der rechtlichen Stellung [ergibt], die der Verbraucher … nach den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften innehat … (224)“ Dies bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Klausel erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen in Bezug auf den Gesamtbetrag des Rechtsgeschäfts haben muss (225). So kann beispielsweise eine Vertragsklausel, die dem Verbraucher die Zahlung einer Steuer auferlegt, die nach den anwendbaren nationalen Vorschriften dem Gewerbetreibenden obliegt, unabhängig von den Beträgen, die der Verbraucher nach dieser Vertragsklausel letztlich zu zahlen hat, ein erhebliches Missverhältnis hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Parteien verursachen (226).

Die Wirksamkeit einer Vertragsklausel hängt auch von ihren Folgen im Rahmen des auf den Vertrag anwendbaren nationalen Rechtssystems ab; daher sind auch andere Rechtsvorschriften, u. a. Verfahrensregeln, zu berücksichtigen (227). In diesem Zusammenhang können auch die Schwierigkeiten relevant sein, mit denen Verbraucher konfrontiert sind, wenn sie der weiteren Verwendung der betreffenden Art von Vertragsklauseln ein Ende setzen möchten (228).

Der Gerichtshof hat die Beurteilung eines erheblichen Missverhältnisses der Rechte und Pflichten der Vertragspartner wie folgt beschrieben (229):

„21 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass bei der Frage, ob eine Klausel ein ‚erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis‘ der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zulasten des Verbrauchers verursacht, insbesondere diejenigen Vorschriften zu berücksichtigen sind, die im nationalen Recht anwendbar sind, wenn die Parteien in dem entsprechenden Punkt keine Vereinbarung getroffen haben. Anhand einer solchen vergleichenden Betrachtung kann das nationale Gericht bewerten, ob — und gegebenenfalls inwieweit — der Vertrag für den Verbraucher eine weniger günstige Rechtslage schafft, als sie das geltende nationale Recht vorsieht … ( 230 ) 22 Somit kann sich die Frage, ob ein derartiges erhebliches Missverhältnis vorliegt, nicht auf eine quantitative wirtschaftliche Bewertung beschränken, die auf einem Vergleich zwischen dem Gesamtbetrag des vertragsgegenständlichen Rechtsgeschäfts und den dem Verbraucher durch die betreffende Klausel auferlegten Kosten beruht. 23 Im Gegenteil kann sich ein erhebliches Missverhältnis allein aus einer hinreichend schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Stellung ergeben, die der Verbraucher als Partei des betreffenden Vertrags nach den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften innehat, sei es in Gestalt einer inhaltlichen Beschränkung der Rechte, die er nach diesen Vorschriften aus dem Vertrag herleitet, oder einer Beeinträchtigung der Ausübung dieser Rechte oder der Auferlegung einer zusätzlichen, nach den nationalen Vorschriften nicht vorgesehenen Verpflichtung. 24 Hierzu hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel unter Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind, aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln desselben Vertrags beurteilt werden muss … ( 231 ) Folglich sind unter diesem Blickwinkel auch die Folgen zu würdigen, die die Klausel im Rahmen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts haben kann, was eine Prüfung des nationalen Rechtssystems impliziert … ( 232 ) .“

Wenn vertragliche Vereinbarungen gegen eine gesetzliche Bestimmung des nationalen oder des EU-Vertragsrechts verstoßen, von der die Parteien nicht durch vertragliche Vereinbarungen abweichen dürfen, sind solche vertraglichen Vereinbarungen im Allgemeinen bereits aufgrund dieser gesetzlichen Bestimmungen ungültig. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Klauseln, die von diesen Bestimmungen abweichen, verstoßen wahrscheinlich auch gegen Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/13.

3.4.3. Sanktionen oder Folgen der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen durch den Verbraucher

Um ein erhebliches Missverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers zu vermeiden, müssen die Sanktionen oder Konsequenzen, die mit der Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen durch den Verbraucher verbunden sind, angesichts der Bedeutung der Verpflichtung des Verbrauchers und der Schwere der Nichterfüllung gerechtfertigt sein (233). Mit anderen Worten: Sie müssen verhältnismäßig sein (234). Dabei muss auch geprüft werden, ob die Vertragsklausel von gesetzlichen Bestimmungen abweicht, die bei Fehlen einer Vertragsklausel zu dieser Frage anzuwenden wäre; wenn die Klausel zu einem bestimmten Verfahren führt, ist außerdem zu prüfen, welche verfahrensrechtlichen Mittel dem Verbraucher zur Verfügung stehen (235).

Der Gerichtshof (236) hat die einschlägigen Kriterien in Bezug auf Klauseln zur vorzeitigen Fälligstellung oder vorzeitigen Rückzahlung in Hypothekenkreditverträgen, die dem Gläubiger die Einleitung von Hypothekenvollstreckungsverfahren ermöglichen, wie folgt beschrieben:

„… Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 93/13 und deren Anhang Nr. 1 Buchst. e und g sowie Nr. 2 Buchst. a [sind] dahin auszulegen …, dass es für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel über die vorzeitige Fälligstellung eines Hypothekendarlehens … insbesondere darauf ankommt, — ob die Möglichkeit für