DE Amtsblatt der Europäischen Union C 276/1

BEKANNTMACHUNG DER KOMMISSION

Leitlinien für die Mitgliedstaaten — Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden

(2016/C 276/01)

INHALTSVERZEICHNIS

1. Rechtsakte und Texte 2

2. Hintergrund 2

3. Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden 4

3.1. Auswahl nach den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge 4

3.1.1. Auswahl nach den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG bzw. der Richtlinie 2014/24/EU 4

3.1.2. Auswahl nach den im Vertrag verankerten Grundsätzen bei einem Auftragswert unterhalb der in der Richtlinie festgelegten Schwellenwerte 7

3.2. Benennung der Europäischen Investitionsbank 7

3.3. Benennung des Europäischen Investitionsfonds 8

3.4. Benennung einer internationalen Finanzinstitution 8

3.5. In-House-Vergabe 9

3.5.1. Bedingungen für die In-House-Vergabe bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw., sollte dies früher eintreten, bis zum 18. April 2016 9

3.5.2. Bedingungen für die In-House-Vergabe nach der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU (Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU) bzw. nach dem 18. April 2016 11

3.6. Zwischenbehördliche Zusammenarbeit 14

3.6.1. Bedingungen für die zwischenbehördliche Zusammenarbeit bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw., sollte dies früher eintreten, bis zum 18. April 2016 15

3.6.2. Bedingungen für die zwischenbehördliche Zusammenarbeit nach der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw. nach dem 18. April 2016 16

3.7. Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission 17

3.7.1. Auswahlkriterien 17

3.7.2. Vergabekriterien 18

3.7.3. Elemente der Leistungsbeschreibung 19

4. Verweise und Links 19

1. Rechtsakte und Texte

Rechtsakte Artikel Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 (1) Verordnung mit gemeinsamen Bestimmungen (im Folgenden „Dachverordnung“) Artikel 37 Absatz 1 — Finanzinstrumente Artikel 38 Absätze 4 und 5 — Einsatz von Finanzinstrumenten Verordnung (EU) Nr. 480/2014 (2) Delegierte Verordnung der Kommission Artikel 7 — Kriterien für die Auswahl der mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betrauten Stellen Verordnung (EU) Nr. 1305/2013 Richtlinie 2004/18/EG Richtlinie 2014/24/EU

2. Hintergrund

Verwaltungsbehörden, die Finanzinstrumente zur Erreichung von Programmzielen einsetzen möchten, können die Durchführungsaufgaben entweder direkt ausführen, in das Kapital bestehender oder neu geschaffener juristischer Personen investieren oder andere Stellen mit der Durchführung der Aufgaben betrauen (3). Für den zuletzt genannten Fall sind in Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b der Dachverordnung verschiedene Möglichkeiten der Übertragung von Aufgaben im Zusammenhang mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten vorgesehen. Die vorliegenden Leitlinien dienen dazu, diese Möglichkeiten zu erläutern (4).

Finanzinstrumente können mithilfe einer Struktur mit oder ohne Dachfonds eingesetzt werden. Bei einer Struktur mit Dachfonds werden in der Regel zwei Stellenebenen ausgewählt: die Stelle, die den Dachfonds einsetzt, und Stellen, die für eines oder mehrere der spezifischen durch das Finanzinstrument bereitgestellten Finanzprodukte zuständig sind, das heißt Finanzmittler (Die Stellen beider Ebenen werden im Folgenden als Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, bezeichnet.) Die Verwaltungsbehörde entscheidet, welche Struktur am besten für die Durchführung geeignet ist, und berücksichtigt dabei die Ergebnisse der nach Artikel 37 Absatz 2 der Dachverordnung erforderlichen Ex-ante-Bewertung.

In der Dachverordnung sind mehrere Arten von Einrichtungen aufgeführt, die Verwaltungsbehörden mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betrauen können; die Verfahren, die bei einer solchen Aufgabenübertragung anzuwenden sind, sind jedoch nicht beschrieben.

In Artikel 37 Absatz 1 der Dachverordnung wird aber an die allgemeinen Grundsätze erinnert, die Verwaltungsbehörden unter anderem bei der Auswahl von mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten zu betrauenden Stellen wahren müssen: Sie müssen dem geltenden Recht — insbesondere in Bezug auf staatliche Beihilfen und Vergabe öffentlicher Aufträge — genügen; insofern sind sie dafür verantwortlich sicherzustellen, dass erforderlichenfalls in Absprache mit den nationalen Wettbewerbsbehörden alle geltenden Vorschriften für die Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, eingehalten werden. Gemäß Artikel 38 Absatz 4 der Dachverordnung tragen die Finanzinstrumente einsetzenden Stellen dafür Sorge, dass das geltende Recht eingehalten wird (einschließlich der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge). In Artikel 38 Absatz 5 der Dachverordnung wird auf die Grundsätze des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) hingewiesen und festgestellt, dass Finanzmittler auf Grundlage von offenen, transparenten, angemessenen und nicht diskriminierenden Verfahren ausgewählt werden müssen und dabei Interessenkonflikte zu vermeiden sind (5).

Zudem sind in Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Delegierten Verordnung der Kommission spezifische Anforderungen aufgeführt, die für die Auswahl von mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten zu betrauenden Stellen [mit Ausnahme von Europäischer Investitionsbank (EIB) und Europäischem Investitionsfonds (EIF)] gelten, und in Artikel 7 Absatz 3 Anforderungen, die das Verfahren zur Auswahl von Finanzmittlern durch Dachfonds einsetzende Stellen (einschließlich EIB und EIF) betreffen.

Die Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, muss nicht unbedingt zusammen mit der Entscheidung über die Zuteilung eines Finanzbeitrags an das Finanzinstrument (6) erfolgen.

Die Entscheidung über die Zuteilung fällt in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde (7). Im Gegensatz zur Auswahl der Stelle, die mit dem Einsatz des Finanzinstruments betraut wird, unterliegt die Zuteilungsentscheidung weder den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge noch Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission.

Vorbehaltlich einiger Fälle, die nicht unter die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge fallen und im Folgenden erklärt werden, unterliegen die Dienstleistungen von Stellen, die mit dem Einsatz von auf der Grundlage des Regulierungsrahmens für die ESI-Fonds geschaffenen Finanzinstrumenten betraut sind, den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Aus diesem Grund müssen diese Stellen (entweder Dachfonds einsetzende Stellen oder Finanzmittler) in Einklang mit geltendem Recht ausgewählt werden.

Die Frage, welche Vergaberichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG oder Richtlinie 2014/24/EU) anwendbar ist, hängt von dem Zeitpunkt des Beginns des Auswahlverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber (8) (d. h. durch die für das Programm zuständige Verwaltungsbehörde, die für den Einsatz eines Finanzinstruments Dienstleistungen einer Stelle ankauft) bzw. von dem Zeitpunkt der Entscheidung ab, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb um die Vergabe des Auftrags durchzuführen, sowie von dem Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU. Im Falle einer hausinternen oder zwischenbehördlichen Zusammenarbeit entscheidet der Zeitpunkt, zu dem der öffentliche Auftraggeber endgültig beschließt, vor der Vergabe des öffentlichen Auftrags keinen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zu veröffentlichen (9), darüber, ob die durch die Rechtsprechung festgestellten Bedingungen oder die Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU anwendbar sind (siehe Abschnitte 3.5 und 3.6) (10).

Die Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht ist am 18. April 2016 abgelaufen. Vor diesem Termin angenommene Umsetzungsmaßnahmen sind für öffentliche Auftraggeber verbindlich. Nach diesem Termin sind die öffentlichen Auftraggeber gehalten, die Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU anzuwenden, auch wenn die Mitgliedstaaten diese Richtlinie noch nicht in nationales Recht umgesetzt haben. Seit dem 18. April 2016 sind sämtliche Bestimmungen der Richtlinie in vollem Umfang einzuhalten, einschließlich der Bestimmungen, die die hausinterne und die zwischenbehördliche Zusammenarbeit betreffen.

Ausgehend von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist die Übertragung von Aufgaben an öffentliche Stellen, die im Eigentum eines öffentlichen Auftraggebers stehen und von diesem kontrolliert werden, (vertikale bzw. hausinterne Zusammenarbeit) sowie die zwischenbehördliche Zusammenarbeit (horizontale Zusammenarbeit) in der Richtlinie 2014/24/EU speziell geregelt. Bis zum Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU sind bei der Auftragsvergabe im Rahmen dieser beiden Kooperationsarten die in der Rechtsprechung festgelegten Bedingungen einzuhalten (siehe Abschnitte 3.5.1 und 3.6.1).

Festzuhalten ist, dass die mögliche Bestimmung von mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten zu betrauenden Stellen im Rahmen von Programmen, die aus den ESI-Fonds gefördert werden, öffentliche Auftraggeber nicht der Pflicht enthebt, bei der Auswahl dieser Stellen die Vorschriften und Grundsätze für die öffentliche Auftragsvergabe anzuwenden.

3. Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden

3.1. Auswahl nach den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge

Außerhalb der nachstehend beschriebenen Fälle und des Falles, dass Verwaltungsbehörden beschließen, ein Finanzinstrument gemäß Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe c der Dachverordnung direkt einzusetzen, sind Verwaltungsbehörden gehalten, Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, in Einklang mit den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge auszuwählen. Diese Vorschriften sind auch von zwischengeschalteten Stellen (11) und Dachfonds einsetzenden Stellen, die öffentliche Auftraggeber sind, einzuhalten.

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten sind die im AEUV verankerten Grundsätze anzuwenden, insbesondere bezüglich des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit, sowie andere hiermit verbundene Grundprinzipien z. B. Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. Für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert übersteigen, sind die nationalen Beschaffungsverfahren aufeinander abgestimmt, um sicherzustellen, dass diese Grundsätze in der Praxis angewandt werden und die öffentliche Auftragsvergabe dem Wettbewerb geöffnet wird. Diese öffentlichen Aufträge unterliegen den Vergaberichtlinien (Richtlinie 2004/18/EG oder Richtlinie 2014/24/EU).

3.1.1. Auswahl nach den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG bzw. der Richtlinie 2014/24/EU

3.1.1.1. Schwellenwert

Für Dienstleistungsaufträge sind in Artikel 7 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU zwei Schwellenwerte festgelegt, ab denen die jeweilige Richtlinie gilt (12):

— 135 000 EUR bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die von den in Anhang IV der Richtlinie 2004/18/EG und in Anhang I der Richtlinie 2014/24/EU genannten zentralen Regierungsbehörden als öffentlichen Auftraggebern vergeben werden;

— 209 000 EUR bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von anderen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden.

Gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU gilt der Schwellenwert für den geschätzten Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) der Dienstleistungen, die von der das Finanzinstrument einsetzenden Stelle erbracht werden sollen.

Die Basis für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts sind bei Bank- und anderen Finanzdienstleistungen die Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie andere vergleichbare Vergütungen (Artikel 9 Absatz 8 der Richtlinie 2004/18/EG; Artikel 5 Absatz 13 der Richtlinie 2014/24/EU).

3.1.1.2. Leitfaden für öffentliche Auftragsvergabeverfahren

Obwohl der praktische Leitfaden zur Vermeidung der häufigsten Fehler bei Projekten, die aus den europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden (13), für die Auftragsvergabe gemäß Richtlinie 2004/18/EG gilt, könnte er öffentlichen Auftraggebern als nützliche Informationsquelle dienen. Der Leitfaden enthält Hinweise auf bestimmte Aspekte, die besonders beachtet werden müssen, z. B. Festlegung des Ausschreibungsumfangs (Scoping), Wahl des geeigneten Auswahlverfahrens, Festlegung geeigneter Ausschluss-, Auswahl- und Vergabekriterien (um Verwechslungen zwischen diesen Kriterien zu vermeiden), Notwendigkeit, die entsprechenden Fristen zu beachten, um den Bietern ausreichend Zeit für die Vorbereitung und Einreichung eines Angebots zuzubilligen, und Notwendigkeit, die Angebotsbewertung anhand der vorgegebenen Kriterien ordnungsgemäß zu dokumentieren.

3.1.1.3. Wahl des Verfahrens

Die öffentlichen Auftraggeber sollten das Vergabeverfahren wählen, das für die Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, am besten geeignet ist.

In den Vergaberichtlinien sind für besonders komplexe Aufträge besondere Verfahren wie z. B. das Verhandlungsverfahren oder der wettbewerbliche Dialog (vgl. Artikel 28 bis 31 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 26 der Richtlinie 2014/24/EU) vorgesehen, die unter bestimmten Bedingungen eine Anpassung an die besonderen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers ermöglichen.

Nach Artikel 26 Absatz 4 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU kann eines dieser beiden Verfahren zur Anwendung kommen, unter anderem falls die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung an bereits verfügbare Lösungen erfüllt werden können und falls der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen und den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann. Es ist Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers zu prüfen, ob diese besonderen Umstände gegeben sind.

Die Richtlinie sieht außerdem die Möglichkeit vor, diese Verfahren anzuwenden, wenn ein Vergabeverfahren nicht den gewünschten Erfolg gebracht hat. Nach Artikel 26 Absatz 4 Buchstabe b der Richtlinie 2014/24/EU kann ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog auch dann angewandt werden, wenn im Rahmen eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden. In einem solchen Fall, in dem alle Bieter, die die Kriterien der Artikel 57 bis 64 der Richtlinie 2014/24/EU erfüllen und im Verlauf des vorherigen offenen oder nichtoffenen Verfahrens den formalen Anforderungen des Vergabeverfahrens genügende Angebote eingereicht haben, in das Verfahren einbezogen werden, ist die Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nicht erforderlich.

3.1.1.4. Anwendung von Rahmenvereinbarungen

Um zu vermeiden, dass Vertragsänderungen erforderlich werden, und um Änderungen am Umfang der zu übertragenden Aufgaben Rechnung zu tragen, können die öffentlichen Auftraggeber künftig den Abschluss einer Rahmenvereinbarung in Erwägung ziehen (14).

Rahmenvereinbarungen bieten eine gewisse Flexibilität bei der Verwaltung von Aufträgen über die Erbringung von Finanzdienstleistungen, da sie die Anpassung des Dienstleistungsumfangs an die Erfordernisse der öffentlichen Auftraggeber und/oder der Begünstigten ermöglichen. Da sich die Nachfrage der Begünstigten nach Finanzinstrumenten hinsichtlich ihres Umfangs nicht immer problemlos vorhersagen lässt, kann der Abschluss einer Rahmenvereinbarung die für die Bewältigung einer geringeren oder höheren Nachfrage erforderliche Flexibilität bieten.

Es sei daran erinnert, dass die öffentlichen Auftraggeber nach dem Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die geschätzte Gesamtmenge nicht verpflichtet sind, bestimmte Aufträge zu vergeben. Wenn also eine Rahmenvereinbarung mehrere Arten von Finanzinstrumenten abdeckt und sich herausstellt, dass ein bestimmtes Finanzinstrument nicht gut konzipiert wurde oder den Erfordernissen der Endbegünstigten angepasst werden muss, besteht keine Verpflichtung, einen bestimmten Auftrag für den Einsatz eines solchen Instruments zu unterzeichnen.

Werden für unterschiedliche Finanzdienstleistungen dieselben Bedingungen vorgegeben, besteht das Risiko, dass die den Preis oder die Qualität betreffenden Konditionen für eine bestimmte Finanzdienstleistung (oder ein bestimmtes Finanzinstrument) von den Bedingungen beeinflusst sind, die für andere Finanzdienstleistungen gelten, auch wenn zwischen beiden Dienstleistungen (oder Finanzinstrumenten) kein sachlicher Zusammenhang besteht. Aus diesem Grund empfiehlt sich bei der Entscheidung für Rahmenvereinbarungen eine Aufteilung in Lose. Eine solche Aufteilung bietet die Möglichkeit, Preis und Qualität innerhalb der einzelnen Lose gesondert und für sich genommen zu bewerten. Die Bieter können ihre Angebote anpassen, indem sie in Bezug auf die wirtschaftlichen oder qualitätsbezogenen Bedingungen einen Ausgleich zwischen den Losen herbeiführen, um für mehrere Lose das wirtschaftlich günstigste Angebot zu unterbreiten, oder indem sie sich auf ein bestimmtes Los konzentrieren, das ihren spezifischen Kapazitäten besser entspricht.

Vor Beginn der Ausschreibung empfiehlt sich eine Prüfung der spezifischen Ziele der einzelnen Finanzdienstleistungen (oder Instrumente) im Hinblick auf die Zielgruppe der Endbegünstigten, an die sich das Instrument richtet, durch die öffentlichen Auftraggeber, um den Gegenstand der einzelnen Aufträge festzulegen. Die mit Rahmenvereinbarungen verbundene Flexibilität ermöglicht es, Aufträge zu vergeben, wenn sich das Finanzinstrument als erfolgreich erweist und stark nachgefragt wird, und zu erproben, ob ein bestimmtes Finanzinstrument den Erfordernissen der Endbegünstigten in einem bestimmten Wirtschaftssektor entspricht.

Bei der Festlegung des (in der Bekanntmachung anzugebenden) geschätzten Werts der Rahmenvereinbarung, der als geschätzter Höchstwert ohne Mehrwertsteuer für alle während der gesamten Laufzeit der Rahmenvereinbarung zu vergebenden Aufträge ermittelt wird, sollte berücksichtigt werden, dass es möglich sein muss, Erhöhungen des Betrags, der der das Finanzinstrument einsetzenden Stelle für Verwaltungszwecke zugeteilt wird, Rechnung zu tragen.

Gemäß Artikel 33 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU darf die Laufzeit der Rahmenvereinbarung nicht mehr als vier Jahre betragen; hiervon ausgenommen sind begründete Sonderfälle, in denen dies insbesondere durch den Gegenstand der Rahmenvereinbarung gerechtfertigt werden kann. Im Erwägungsgrund 62 dieser Richtlinie wird jedoch klargestellt, „dass zwar auf einer Rahmenvereinbarung beruhende Aufträge vor Ablauf der Laufzeit der Rahmenvereinbarung selbst zu vergeben sind, die Laufzeit der einzelnen auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge jedoch nicht der Laufzeit jener Rahmenvereinbarung entsprechen muss, sondern gegebenenfalls kürzer oder länger sein kann“.

3.1.1.5. Vertragsänderungen

Im Rahmen der Richtlinie 2004/18/EG können Vertragsänderungen nach geltender Rechtsprechung nur vorgenommen werden, wenn alle potenziellen Bieter in der Bekanntmachung der Ausschreibung entsprechend informiert wurden und die Änderungen, unabhängig von ihrem Geldwert, in den ursprünglichen Auftragsunterlagen in Form von klar, präzise und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln vorgesehen sind. In diesem Fall hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, für die späteren Änderungen am ursprünglichen Beitrag bis zum voraussichtlichen Umfang der Auftragsvergabe dieselbe das Finanzinstrument einsetzende Stelle in Anspruch zu nehmen. Wenn diese Bedingungen nicht erfüllt sind und der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag wesentlich ändert, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, würde diese Änderung eine Änderung der ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen bedeuten; dies würde dem Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung widersprechen und folglich eine Unregelmäßigkeit darstellen.

Nach der Richtlinie 2014/24/EU sind Vertragsänderungen ohne ein neues Vergabeverfahren insbesondere in folgenden Fällen möglich, sofern die in Artikel 72 der Richtlinie festgelegten besonderen Bedingungen eingehalten werden:

— wenn die Änderungen in den ursprünglichen Auftragsunterlagen in Form von klar und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln vorgesehen sind, die Angaben zu Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können. Die Klauseln dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung verändern würden. Um die Möglichkeit einer späteren Erhöhung des Programmbeitrags in dem Finanzinstrument zu erfassen, sollte der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen für entsprechende Finanzdienstleistungen vorab die möglichen zusätzlichen Programmbeiträge und ihre Auswirkungen auf den geschätzten Auftragswert schätzen.

— bei zusätzlichen Dienstleistungen durch den ursprünglichen Auftragnehmer, die erforderlich geworden sind und nicht in den ursprünglichen Auftragsunterlagen vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre. Gemäß Artikel 72 darf jedoch eine Preiserhöhung nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags betragen. Wenn mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen werden, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinander folgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die Richtlinie zu umgehen.

— wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich wurde, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte; der Gesamtcharakter des Auftrags sich aufgrund der Änderung nicht verändert, und die Preiserhöhung nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags oder der ursprünglichen Rahmenvereinbarung beträgt (wenn mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen werden, so gelten die vorgenannten Bedingungen);

— wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund entweder i) einer eindeutig formulierten Überprüfungsklausel oder Option gemäß dem ersten Punkt, ii) der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung — einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz — ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, oder iii) der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt, wenn diese Möglichkeit in den nationalen Rechtsvorschriften gemäß Artikel 71 der Richtlinie vorgesehen ist;

— wenn die Änderungen, unabhängig von ihrem Wert, nicht wesentlich sind (15);

— wenn der Wert der Änderung den für die Anwendung der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Schwellenwert und 10 % des ursprünglichen Auftragswerts bei Dienstleistungsaufträgen nicht übersteigt. Ferner darf sich der Gesamtcharakter des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung aufgrund der Änderung nicht verändern. Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt (im Unterschied zu den vorgenannten Bedingungen).

Schlussfolgerung:

Öffentliche Auftraggeber, die den Umfang der Programmbeiträge zu den Finanzinstrumenten, die von (z. B. im Rahmen des Programmplanungszeitraums 2007-2013) bereits ausgewählten Stellen eingesetzt werden, müssen sorgfältig prüfen, ob die Bedingungen für eine solche Vertragsänderung erfüllt sind.

Um künftig möglichen späteren Erhöhungen des Programmbeitrags vorzubeugen, wird öffentlichen Auftraggebern zudem empfohlen, Rahmenvereinbarungen abzuschließen anstatt Vertragsänderungen vorzunehmen.

3.1.2. Auswahl nach den im Vertrag verankerten Grundsätzen bei einem Auftragswert unterhalb der in der Richtlinie festgelegten Schwellenwerte

Bei Aufträgen, deren Wert die in den Vergaberichtlinien festgelegten Schwellenwerte nicht übersteigt, muss die Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, in Übereinstimmung mit den im Vertrag verankerten Grundsätzen erfolgen, wenn der Auftrag von grenzüberschreitendem Interesse ist.

Bei den zu wahrenden im Vertrag verankerten Grundsätzen handelt es sich um den Grundsatz des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitigen Anerkennung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit.

Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH hat die Kommission am 23. Juni 2006 eine „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinie fallen“ (16) herausgebracht, in der sie die Anforderungen erläutert, die aus diesen Grundsätzen erwachsen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH schließen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung eine Verpflichtung zur Transparenz ein, wonach der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen muss, der den Markt dem Wettbewerb öffnet. Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet, dass in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen vor der Vergabe Zugang zu angemessenen Informationen über den jeweiligen Auftrag haben müssen, sodass sie gegebenenfalls ihr Interesse am Erhalt dieses Auftrags bekunden können.

Dies setzt voraus, dass vor der Auftragsvergabe eine hinreichend zugängliche Bekanntmachung veröffentlicht wird. Diese Bekanntmachung sollte von dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Ziel veröffentlicht werden, den Auftrag auf der Grundlage echten Wettbewerbs zu vergeben. Die Wahl des für die Vergabebekanntmachung am besten geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Auftraggebers.

Verpflichtungen aus den Grundsätzen des Vertrags gelten für Verträge unterhalb der in den Richtlinien festgelegten Schwellenwerte, die von grenzüberschreitendem Interesse sind. Ob ein bestimmtes grenzüberschreitendes Interesse besteht, müssen die einzelnen Auftraggeber auf der Grundlage einer Bewertung der individuellen Umstände des Falles prüfen, z. B. des Gegenstands des Auftrags, der Höhe des geschätzten Auftragswerts in Verbindung mit dem Ort, an dem die Arbeiten ausgeführt werden sollen, oder den technischen Merkmalen des Auftrags (17), den Besonderheiten des betreffenden Sektors (Größe und Struktur des Markts, Geschäftspraktiken usw.).

3.2. Benennung der Europäischen Investitionsbank

Die EIB ist eine der in der Dachverordnung genannten Stellen, die die Verwaltungsbehörden mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betrauen können (Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer i der Dachverordnung).

Da die Beziehung zwischen den Mitgliedstaaten und der EIB primärrechtlich (18) geregelt ist, kann eine Inanspruchnahme der Dienste der EIB im Rahmen ihrer satzungsgemäßen Aufgaben nicht Verfahrensvorschriften und Bedingungen unterliegen, die für die nach EU-Primärrecht geregelte Tätigkeit der EIB geltenden Bedingungen irrelevant sind. Folglich können die Bestimmungen der (sekundärrechtlichen) Vergaberichtlinien nicht auf Mandate zur Verwaltung von Finanzinstrumenten zwischen Verwaltungsbehörden und der EIB angewandt werden. Deshalb ist eine Direktvergabe derartiger Aufträge an die EIB möglich.

Wenn eine Verwaltungsbehörde einen Auftrag zum Einsatz eines Dachfonds direkt an die EIB vergibt, wählt die EIB Finanzmittler für den Einsatz von Finanzinstrumenten auf der Basis ihrer internen Vorschriften und Verfahren aus, wobei die Grundsätze des Vertrags eingehalten werden müssen, da die EIB dem Vertrag unterliegt.

Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Delegierten Verordnung der Kommission stellt die EIB bei der Übertragung weiterer Durchführungsaufgaben an Finanzmittler zudem sicher, dass die spezifischen in dieser Bestimmung festgelegten Anforderungen erfüllt sind (siehe Abschnitt 3.7).

Schlussfolgerung:

Verwaltungsbehörden, zwischengeschaltete Stellen und Dachfonds einsetzende Stellen, die öffentliche Auftraggeber sind, können der EIB Mandate über den Einsatz von Finanzinstrumenten direkt, d. h. ohne Ausschreibungsverfahren, erteilen (19).

3.3. Benennung des Europäischen Investitionsfonds

Der EIF wurde 1994 vom Rat der Gouverneure der EIB (der die Mitgliedstaaten vertritt) auf der Grundlage eines Rechtsakts des EU-Primärrechts errichtet (20). Der Rechtsakt sah vor, die Satzung der EIB im Anhang des Vertrags um einen Artikel 30 zu ergänzen, durch den der Rat der Gouverneure ermächtigt wurde, den EIF zu errichten und seine Satzung zu beschließen. Diesem Artikel zufolge (der anschließend durch einen allgemeinen Artikel über die Errichtung von Tochtergesellschaften der EIB, den jetzigen Artikel 28 des Protokolls (Nr. 5) über die EIB-Satzung, ersetzt wurde) hat der EIF eine eigene Rechtspersönlichkeit und eine ähnliche finanzielle Autonomie wie die EIB.

Gemäß Artikel 2 seiner Satzung hat der EIF den Zweck, zur Verwirklichung der Ziele der Europäischen Union beizutragen, indem er Garantien zur Verfügung stellt und Beteiligungen an Unternehmen erwirbt. Ferner kann der EIF andere Aktivitäten durchführen, die mit seiner Tätigkeit in Zusammenhang stehen bzw. sich aus dieser Tätigkeit ergeben.

Wie im Falle der EIB ist die Position des EIF durch eine enge Verbindung zu den Zielen der Europäischen Union gekennzeichnet. Der EIF hat den Zweck, zu den Zielen und Aufgaben der EU beizutragen, indem er Tätigkeiten zur Verwirklichung der Ziele der Union ausübt.

Gemäß Artikel 2 Nummer 23 der Dachverordnung bezeichnet der Ausdruck „EIB“ für die Zwecke dieser Verordnung die EIB, den EIF und jedwede (sonstige) Tochtergesellschaft der EIB. Der EIF wird somit in der Dachverordnung auch als eine der Stellen genannt, die Verwaltungsbehörden mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betrauen können (Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer i der Dachverordnung).

Aufgrund des besonderen Status des EIF können Mandate über die Verwaltung von Finanzinstrumenten zwischen Verwaltungsbehörden und dem EIF direkt erteilt werden.

Wenn eine Verwaltungsbehörde einen Auftrag über den Einsatz eines Dachfonds direkt an den EIF vergibt, wählt der EIF Finanzmittler für den Einsatz von Finanzinstrumenten auf der Basis seiner internen Vorschriften und Verfahren aus, wobei die Grundsätze des Vertrags eingehalten werden müssen, da der EIF dem Vertrag unterliegt.

Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Delegierten Verordnung der Kommission stellt der EIF bei der Übertragung weiterer Durchführungsaufgaben an Finanzmittler zudem sicher, dass die spezifischen in dieser Bestimmung festgelegten Anforderungen erfüllt sind (siehe Abschnitt 3.7).

Schlussfolgerung:

Verwaltungsbehörden, zwischengeschaltete Stellen und Dachfonds einsetzende Stellen, die öffentliche Auftraggeber sind, können dem EIF Mandate über den Einsatz von Finanzinstrumenten direkt, d. h. ohne Ausschreibungsverfahren, erteilen (21).

3.4. Benennung einer internationalen Finanzinstitution

Gemäß Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer ii der Dachverordnung können die Verwaltungsbehörden die Übertragung des Einsatzes eines Finanzinstruments an eine internationale Finanzinstitution in Erwägung ziehen.

In der Dachverordnung gibt es keine Begriffsbestimmung für „internationale Finanzinstitution“. Internationale Finanzinstitutionen können als Finanzinstitutionen definiert werden, die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen von mindestens zwei Ländern errichtet wurden, um finanzielle Unterstützung für Maßnahmen zur wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung zu leisten. Bei ihren Eigentümern oder Anteilseignern handelt es sich in der Regel um nationale Regierungen, es können jedoch auch andere internationale Institutionen und/oder andere Organisationen sein.

Eine Verwaltungsbehörde kann eine internationale Finanzinstitution direkt mit Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments betrauen, sofern der Mitgliedstaat, der diese Verwaltungsbehörde (22) benannt hat, Mitglied der internationalen Finanzinstitution ist und die übertragenen Aufgaben in den satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Institution fallen. Diese Möglichkeit steht zu den gleichen Bedingungen auch zwischengeschalteten Stellen und Dachfonds einsetzenden Stellen, die öffentliche Auftraggeber sind, offen.

Bei der Benennung einer internationalen Finanzinstitution (mit Ausnahme von EIB und EIF) sind die Verwaltungsbehörden gehalten nachzuprüfen, dass die Institution die in Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Delegierten Verordnung der Kommission aufgeführten Auswahlkriterien erfüllt.

Nachdem eine Verwaltungsbehörde einer internationalen Finanzinstitution Aufgaben für den Einsatz eines Dachfonds übertragen hat, kann die internationale Finanzinstitution Finanzmittler auswählen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden. Die Auswahl von Finanzmittlern durch die internationale Finanzinstitution erfolgt auf der Grundlage der für die internationale Finanzinstitution geltenden Vorschriften.

Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Delegierten Verordnung der Kommission stellt die internationale Finanzinstitution bei der Übertragung weiterer Durchführungsaufgaben an Finanzmittler zudem sicher, dass die spezifischen in dieser Bestimmung festgelegten Anforderungen erfüllt sind (siehe Abschnitt 3.7).

Schlussfolgerung:

Verwaltungsbehörden können einer internationalen Finanzinstitution, deren Mitglied der betreffende Mitgliedstaat ist, Mandate über die Verwaltung von Finanzinstrumenten direkt, d. h. ohne Ausschreibungsverfahren (23), erteilen, sofern die übertragenen Aufgaben in den satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Institution fallen.

3.5. In-House-Vergabe

Die bloße Tatsache, dass es sich bei beiden Parteien einer Vereinbarung um öffentliche Behörden handelt, bedeutet nicht, dass die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht mehr angewandt werden müssten.

Die Anwendung dieser Vorschriften sollte öffentliche Stellen jedoch nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben auszuüben, indem sie ihre eigenen Mittel verwenden, wozu die Möglichkeit der Einschaltung hausinterner Stellen gehört.

In diesem Zusammenhang kann eine Verwaltungsbehörde prüfen, eine hausinterne Stelle (24) mit dem Einsatz eines Finanzinstruments zu betrauen. Diese Möglichkeit haben auch zwischengeschaltete Stellen und Dachfonds einsetzende Stellen, die öffentliche Auftraggeber sind, sofern die vorgenannten Bedingungen erfüllt sind.

Bevor die Richtlinie 2014/24/EU angenommen wurde, waren die Bedingungen für die Auftragsvergabe an Stellen, die sich im Besitz eines öffentlichen Auftraggebers befinden und von diesem kontrolliert werden, („hausinterne Stellen“) in der Rechtsprechung geregelt.

Die Bedingungen, zu denen eine solche direkte Vergabe möglich ist, sind anschließend in der Richtlinie 2014/24/EU festgelegt und erweitert worden. Im Einzelfall ist sorgfältig zu prüfen, ob diese Bedingungen erfüllt sind.

Bei der Benennung einer hausinternen Stelle ist auch sicherzustellen, dass die in Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission enthaltenen Bedingungen erfüllt sind.

3.5.1. Bedingungen für die In-House-Vergabe bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw., sollte dies früher eintreten, bis zum 18. April 2016

Wenn eine öffentliche Behörde, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, beschließt, ihr im öffentlichen Interesse obliegende Aufgaben nicht mittels eigener administrativer, technischer und sonstiger Ressourcen auszuführen, kann sie nach geltender Rechtsprechung andere Stellen mit der Ausführung dieser Aufgaben betrauen, i) wenn sich diese Stellen vollständig in öffentlichem Eigentum befinden, ii) wenn sie über die betreffenden Stellen Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und iii) wenn diese Stellen ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den bzw. die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber verrichten.

3.5.1.1. Bedingung des vollständigen öffentlichen Eigentums

Das erste Kriterium, wonach sich die Stelle vollständig in öffentlichem Eigentum befinden muss, muss erfüllt sein.

3.5.1.2. Bedingung der Kontrolle wie über eigene Dienststellen

Der öffentliche Auftraggeber muss über die betreffende Stelle eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben. Diese Kontrolle kann einzeln oder gemeinsam ausgeübt werden (25).

Begriff des öffentlichen Auftraggebers

Die Kontrolle ist im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU von öffentlichen Auftraggebern, die in Anhang I der Richtlinie aufgeführt sind, auszuüben. Die Bedingung einer wirksamen Kontrolle ist daher erfüllt, wenn z. B. eine Dienststelle in einem Ministerium eine hausinterne staatliche Stelle beauftragen möchte und eine andere Dienststelle desselben Ministeriums durch die Beteiligung an den Führungs- und Kontrollstrukturen der hausinternen Stelle eine wirksame Kontrolle ausübt. In den folgenden Fällen ist diese Bedingung hingegen nicht erfüllt:

— wenn ein zentrales Ministerium eine hausinterne staatliche Stelle beauftragen möchte und ein anderes zentrales Ministerium durch die Beteiligung an den Führungs- und Kontrollstrukturen der hausinternen Stelle eine wirksame Kontrolle ausübt.

— wenn ein regionales Ministerium eine hausinterne staatliche Stelle beauftragen möchte und ein zentrales Ministerium durch die Beteiligung an den Führungs- und Kontrollstrukturen der hausinternen Stelle eine wirksame Kontrolle ausübt.

Kontrolle wie über eigene Dienststellen:

Nach der ständigen Rechtsprechung (26) ist eine „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ dann gegeben, wenn die betreffende Stelle in einer Weise der Kontrolle unterliegt, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, die Entscheidungen dieser Stelle zu beeinflussen. Der öffentliche Auftraggeber muss seinen bestimmenden Einfluss in der Praxis nicht ausüben; es ist ausreichend, dass er die Möglichkeit dazu hat.

Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Stelle ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (27). Der öffentliche Auftraggeber muss, mit anderen Worten, in der Lage sein, eine strukturelle und funktionelle Kontrolle über diese Einrichtung auszuüben. Dies erfordert nicht unbedingt eine tägliche operationelle Kontrolle (28).

Die Bedingung der Kontrolle wie über eigene Dienststellen ist erfüllt, wenn der öffentliche Auftraggeber an der Aufsichtsbehörde oder dem Verwaltungsrat der Stelle (z. B. einer Förder- oder Entwicklungsbank) beteiligt ist und die Möglichkeit hat, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Stelle ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.

Bei der Beurteilung, ob der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit hat, sowohl auf strategische Ziele als auch auf wichtige Entscheidungen der Stelle ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen, prüft der EuGH erstens, ob es private Beteiligungen am Kapital der Stelle gibt, zweitens, die Zusammensetzung ihrer Beschlussorgane, und drittens den Umfang der Befugnisse ihres Verwaltungsrats (29).

Dem EuGH zufolge schließt die — auch nur minderheitliche — Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen (30).

Dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer Stelle hält, deutet jedoch — ohne entscheidend zu sein — darauf hin, dass er über diese Stelle eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt (31).

Die Tatsache, dass den Entscheidungsinstanzen der Stelle Vertreter der öffentlichen Auftraggeber angehören, in deren Eigentum sie sich befindet, zeigt, dass die Stelle der Kontrolle der öffentlichen Auftraggeber unterliegt, die somit die Möglichkeit haben, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.

Um beurteilen zu können, ob die Stelle marktorientiert ist und in einem Ausmaß Unabhängigkeit erreicht hat, das die Kontrolle durch die mit ihr verbundenen öffentlichen Auftraggeber schwierig macht, ist der Umfang der Befugnisse des Verwaltungsrats zu prüfen.

Da bestimmte Arten von Gesellschaften Ziele unabhängig von ihren Anteilseignern verfolgen können, ist die Rechtsform der Gesellschaft zu berücksichtigen.

Wenn die Stelle ihrer Satzung gemäß die Interessen ihrer Eigentümer verfolgt und nicht Ziele, die sich von denen der verbundenen öffentlichen Auftraggeber unterscheiden, ist dies ein Hinweis darauf, dass eine Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers wie über eigene Dienststellen ausgeübt wird.

Die Kontrolle, die die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der satzungsgemäßen Gremien über die Entscheidungen dieser Stelle ausüben, kann als Möglichkeit dieser Auftraggeber angesehen werden, Kontrolle über die Stelle wie über ihre eigenen Dienststellen auszuüben.

Diese Kontrolle muss wirksam sein (32). Es genügt nicht, dass die ausgeübte Kontrolle im Wesentlichen in dem Umfang besteht, den das Gesellschaftsrecht der Gesellschaftermehrheit einräumt, was die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers zur Beeinflussung der Entscheidungen dieser Gesellschaften einschränkt (33).

Einzeln oder gemeinsam ausgeübte Kontrolle wie über eigene Dienststellen:

Die Kontrolle muss nicht unbedingt einzeln ausgeübt werden: die gemeinsam ausgeübte Kontrolle wie über eigene Dienststellen ist zulässig. Nach geltender Rechtsprechung kann die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ bei einer Stelle, die sich im gemeinsamen Eigentum mehrerer öffentlicher Auftraggeber befindet, von diesen Auftraggebern gemeinsam ausgeübt werden; es ist nicht unbedingt erforderlich, dass diese Kontrolle von jedem dieser öffentlichen Auftraggeber einzeln ausgeübt wird. Entscheidungen können gegebenenfalls mit Mehrheitsbeschluss getroffen werden (34).

Der Gerichtshof stellte fest, dass die Bedingung, derzufolge der öffentliche Auftraggeber die Kontrolle ausüben muss, unter bestimmten Umständen erfüllt ist, wenn dieser Auftraggeber lediglich 0,25 % am Kapital eines öffentlichen Unternehmens hält (35). Die gemeinsam ausgeübte Kontrolle wie über eigene Dienststellen ist selbst bei einem sehr geringen Prozentsatz der Beteiligung möglich, sofern die mit dieser Beteiligung verbundenen Rechte ausreichen, um gemeinsam eine wirksame Kontrolle auszuüben (36).

Wenn die Verwaltungsbehörde, die zwischengeschaltete Stelle oder die einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, am Entscheidungsgremium einer Stelle beteiligt ist, die sich im gemeinsamen Eigentum mehrerer öffentlicher Eigentümer befindet und von diesen kontrolliert wird, muss geprüft werden, ob über diese Stelle eine gemeinsame Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausgeübt wird.

3.5.1.3. Voraussetzung, dass die Stelle ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Stelle oder die öffentlichen Stellen, die sie kontrolliert bzw. kontrollieren, verrichtet

Die Stelle muss ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Stelle oder die öffentlichen Stellen, die sie kontrolliert bzw. kontrollieren, verrichten, d. h. in Ausführung der Aufgaben, die ihr von dem sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber bzw. den anderen juristischen Personen, über die dieser öffentliche Auftraggeber die Kontrolle ausübt, übertragen wurden, unabhängig von dem Begünstigten der Auftragsausführung. Der EuGH hat bislang noch keinen Prozentsatz festgelegt, der als der wesentliche Teil der Tätigkeit einer Stelle angesehen werden könnte (37).

Falls die Verwaltungsbehörde nicht der alleinige Eigentümer der Stelle ist und nicht die alleinige Kontrolle über diese Stelle ausübt, ist die Bedingung, dass die Stelle ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber bzw. für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet, erfüllt, selbst wenn die hausinterne Stelle zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht direkt Aufgaben ausführt, mit denen sie von der Verwaltungsbehörde betraut wurde, der wesentliche Teil der Tätigkeit dieser Stelle jedoch aus Aufgaben besteht, die ihr die anderen sie kontrollierenden Behörden übertragen haben.

Schlussfolgerung:

Die Verwaltungsbehörde, die zwischengeschaltete Stelle oder die einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, kann daher unter den vorgenannten Bedingungen einer vollständig in öffentlichem Eigentum befindlichen Stelle (z. B. einer Entwicklungsbank), über die sie Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten übertragen, sofern diese Stelle ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber oder die öffentlichen Auftraggeber, der/die sie kontrolliert/en, verrichtet. Bei der Auswahl von Finanzmittlern durch hausinterne Stellen sind die Vorschriften und Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten, sofern die hausinternen Stellen selbst öffentliche Auftraggeber sind.

3.5.2. Bedingungen für die In-House-Vergabe nach der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU (Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU) bzw. nach dem 18. April 2016

Gemäß Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU kann ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag an eine kontrollierte juristische Person vergeben, sofern alle der folgenden drei Bedingungen erfüllt sind.

3.5.2.1. Bedingung hinsichtlich des Eigentums an der hausinternen Stelle

Es darf keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person bestehen, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

Unter einer nicht beherrschenden privaten Kapitalbeteiligung und einer privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität in Übereinstimmung mit den Verträgen ist eine private Beteiligung zu verstehen, die auf einem transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahren (38) in Einklang mit den im Vertrag verankerten Grundsätzen beruht.

Es ist nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber, der die Dienstleistungen einer hausinternen Stelle in Anspruch nimmt, Anteile an dieser Stelle hält, sofern sich diese Stelle vollständig in öffentlichem Eigentum befindet, er Kontrolle über die hausinterne Stelle ausübt (Abschnitt 3.5.2.2) und die Kriterien hinsichtlich der Tätigkeit (Abschnitt 3.5.2.3) erfüllt sind (39).

3.5.2.2. Bedingung hinsichtlich der Kontrolle, die öffentliche Auftraggeber über die hausinterne Stelle ausüben

Der öffentliche Auftraggeber muss über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. In Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU sind die nach geltender Rechtsprechung festgelegten Kriterien kodifiziert; danach wird bei einem öffentlichen Auftraggeber davon ausgegangen, dass er über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen, wenn er einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. In diesem Zusammenhang sind die in Abschnitt 3.5.1.2 genannten Indikatoren für einen ausschlaggebenden Einfluss des öffentlichen Auftraggebers sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der Stelle relevant.

Solche Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird, (Artikel 12 Absatz 1) oder gemeinsam, sofern die in Artikel 12 Absatz 3 der Richtlinie aufgeführten Bedingungen erfüllt sind (40).

Außer bei gemeinsamer Kontrolle ist die direkte Vergabe öffentlicher Aufträge auch möglich, wenn eine kontrollierte juristische Person, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, einen Auftrag an ihren kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder eine andere von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrollierte juristische Person vergibt, sofern keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln (siehe Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie).

3.5.2.3. Bedingung hinsichtlich der Tätigkeit, die für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet wird

Mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde, unabhängig von dem Begünstigten der Auftragsausführung. Gemäß Artikel 12 Absatz 5 der Richtlinie 2014/24/EU wird zur Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten der durchschnittliche Gesamtumsatz oder ein geeigneter alternativer tätigkeitsgestützter Wert wie z. B. Kosten, die der betreffenden juristischen Person oder dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber während der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrags entstanden sind, herangezogen.

Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie z. B. Kosten vor oder sind sie nicht mehr relevant, weil die betreffende juristische Person oder der betreffende öffentliche Auftraggeber gerade gegründet wurde oder erst vor kurzem ihre beziehungsweise seine Tätigkeit aufgenommen hat oder weil sie ihre beziehungsweise er seine Tätigkeiten umstrukturiert hat, genügt es, wenn sie beziehungsweise er — vor allem durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung — den tätigkeitsgestützten Wert glaubhaft macht.

Die Mitgliedstaaten können eines dieser Verfahren anwenden. Wenn der durchschnittliche Gesamtumsatz zugrunde gelegt wird, sollten sämtliche Tätigkeiten der Stelle (z. B. Entwicklungs-/Förderbank) berücksichtigt werden, von denen über 80 % in Ausführung der Aufgaben verrichtet werden müssen, mit denen die kontrollierte juristische Person von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut wurde.

Wenn eine Verwaltungsbehörde oder zwischengeschaltete Stelle eine hausinterne Stelle mit dem Einsatz eines Dachfonds betraut und es sich bei dieser Stelle um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß der anwendbaren Vergaberichtlinie handelt, hat sie bei der Auswahl von Finanzmittlern die Vorschriften und Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten. Nach Artikel 7 Absatz 3 der Delegierten Verordnung der Kommission sind bei der Auswahl zudem die in dieser Bestimmung festgelegten besonderen Bedingungen einzuhalten (siehe Abschnitt 3.7).

In Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer ii der Dachverordnung angegebene Finanzinstitutionen in einem Mitgliedstaat, die das Erreichen des öffentlichen Interesses unter der Kontrolle einer Behörde zum Ziel haben, können mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, wenn die genannten Bedingungen erfüllt sind.

Schlussfolgerung:

Eine Verwaltungsbehörde, eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, kann Aufträge über den Einsatz von Finanzinstrumenten direkt an hausinterne Stellen vergeben, sofern die Anforderungen gemäß Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU erfüllt sind. Bei der Auswahl von Finanzmittlern haben hausinterne Stellen die Vorschriften und Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten, wenn sie selbst öffentliche Auftraggeber sind.

Beispiel 1: Eine regionale Entwicklungsbank steht vollständig im Eigentum der Region X und hat die satzungsgemäße Aufgabe, die wirtschaftliche Entwicklung in der Region zu fördern. Die Region X hat den Vorsitz des Aufsichtsrats der Bank inne, dessen Aufgabe es ist, die strategische Ausrichtung der Tätigkeit der Bank festzulegen und über den Haushalt, die Stellenbesetzung und die Bestellung der Führungskräfte der Bank abzustimmen. Die Bank kann die täglichen Finanzierungsentscheidungen, die nicht unter die sogenannten „wesentlichen“ Entscheidungen fallen, d. h. Entscheidungen über die Vergabe von Krediten und die Gewährung von Bürgschaften an Unternehmen in der Region, frei treffen. Wesentliche Entscheidungen (z. B. über Darlehensstrategien, Stellenbesetzung, Haushalt) unterliegen dem ausschlaggebenden Einfluss des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers. Aus diesen Bedingungen ergibt sich, dass die Region X eine Kontrolle über die Bank ähnlich der über ihre eigenen Dienststellen ausübt. Die Region X möchte die regionale Entwicklungsbank mit Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments betrauen. Da die Region X die Bank, die sich vollständig in ihrem Eigentum befindet, wirksam kontrolliert und die Bank keine andere kommerzielle Tätigkeit verrichtet als die Tätigkeit zur Ausführung der Aufgaben für die Region X, besteht zwischen den beiden Einrichtungen eine hausinterne Beziehung, die es der Region X ermöglicht, die Bank mit Aufgaben für den Einsatz des Finanzinstruments zu betrauen, sofern die Bank die Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission erfüllt. Beispiel 2: Die Region X hält einen Anteil von 1 % an einer nationalen Entwicklungsbank, deren gesetzmäßiger Auftrag es ist, die wirtschaftliche Entwicklung in dem Mitgliedstaat zu fördern. Die Region X ist Mitglied des Aufsichtsrats der Bank. Die Bank kann die täglichen Finanzierungsentscheidungen, die nicht unter die sogenannten „wesentlichen“ Entscheidungen fallen, d. h. Entscheidungen über die Vergabe von Krediten und die Gewährung von Bürgschaften an Unternehmen in der Region, frei treffen. Wesentliche Entscheidungen (z. B. über Darlehensstrategien, Stellenbesetzung, Haushalt) hingegen unterliegen dem ausschlaggebenden Einfluss des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers. Auf der Grundlage ihrer Rechte als Aufsichtsratsmitglied übt die Region X eine Kontrolle über die Bank ähnlich der über ihre eigenen Dienststellen aus. Zusätzlich zu den Aufgaben, die die Bank für die Region X ausführt, verrichtet sie kommerzielle Tätigkeiten, die 15 % ihres durchschnittlichen Gesamtumsatzes ausmachen. Im Juni 2016 (d. h. auf der Grundlage der Richtlinie 2014/24/EU) möchte die Region X die Bank mit Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments betrauen. Da sie die Bank (trotz eines Anteils von lediglich 1 %) wirksam kontrolliert und die Bank über 80 % ihrer Tätigkeiten in Ausführung der Aufgaben verrichtet, die ihr ihre Anteilseigner übertragen (41), (wobei der durchschnittliche Gesamtumsatz der Bank für die drei Jahre vor der Auftragsvergabe als Berechnungsgrundlage heranzogen wird) besteht zwischen den beiden Einrichtungen eine hausinterne Beziehung, die es der Region X ermöglicht, die Bank mit Aufgaben für den Einsatz des Finanzinstruments zu betrauen, sofern die Bank die Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission erfüllt. Beispiel 3: Eine Entwicklungsbank steht vollständig im staatlichen Eigentum und hat die Aufgabe, die wirtschaftliche Entwicklung des Mitgliedstaats zu fördern. Das Ministerium X ist Mitglied des Aufsichtsrats der Bank. Die Bank kann die täglichen Finanzierungsentscheidungen, die nicht unter die sogenannten „wesentlichen“ Entscheidungen fallen, d. h. Entscheidungen über die Vergabe von Krediten und die Gewährung von Bürgschaften an Unternehmen in der Region, frei treffen. Wesentliche Entscheidungen (z. B. über Darlehensstrategien, Stellenbesetzung, Haushalt) hingegen unterliegen dem ausschlaggebenden Einfluss des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers, und folglich übt das Ministerium X eine Kontrolle über die Bank ähnlich der über seine eigenen Dienststellen aus. Zusätzlich zu den Aufgaben, die die Bank für die Ministerium X ausführt, verrichtet sie kommerzielle Tätigkeiten, die 15 % ihres durchschnittlichen Gesamtumsatzes ausmachen. Im Juni 2016 (d. h. auf der Grundlage der Richtlinie 2014/24/EU) möchte das Ministerium X die Bank mit Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments betrauen. Da das Ministerium X die Bank wirksam kontrolliert und die Bank über 80 % ihrer Tätigkeiten in Ausführung der Aufgaben verrichtet, die ihr ihre Anteilseigner übertragen (42), (wobei der durchschnittliche Gesamtumsatz der Bank für die drei Jahre vor der Auftragsvergabe als Berechnungsgrundlage heranzogen wird) besteht zwischen den beiden Einrichtungen eine hausinterne Beziehung, die es dem Ministerium X ermöglicht, die Bank mit Aufgaben für den Einsatz des Finanzinstruments zu betrauen, sofern die Bank die Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission erfüllt.

3.6. Zwischenbehördliche Zusammenarbeit (43)

Es sei daran erinnert, dass die bloße Tatsache, dass es sich bei beiden Parteien einer Vereinbarung um öffentliche Behörden handelt, nicht bedeutet, dass die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht mehr angewandt werden müssten.

Die Anwendung dieser Vorschriften sollte öffentliche Stellen jedoch nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben auszuüben, indem sie ihre eigenen Mittel verwenden, wozu die Möglichkeit der Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen gehört. In Anbetracht der Tatsache, dass Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern vermieden werden müssen, wurden weitere Klarstellungen zur zwischenbehördlichen Zusammenarbeit in die Richtlinie 2014/24/EU aufgenommen.

Folglich kann eine Verwaltungsbehörde, eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, die Ausführung von Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments im Wege einer zwischenbehördlichen Zusammenarbeit in Erwägung ziehen, sofern die Bedingungen für eine solche Zusammenarbeit erfüllt sind (44).

Die zwischenbehördliche Zusammenarbeit für den Einsatz von Finanzinstrumenten kann in einem Vertrag zwischen der Verwaltungsbehörde, der zwischengeschalteten Stelle oder der einen Dachfonds einsetzenden Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, und einem anderen öffentlichen Auftraggeber geregelt werden, der Kontrolle über eine vollständig in öffentlichem Eigentum befindliche Stelle ausübt, die in der Lage ist, Finanzinstrumente einzusetzen (d. h. eine hausinterne Stelle). Alternativ kann eine Finanzierungsvereinbarung direkt zwischen der Verwaltungsbehörde, der zwischengeschalteten Stelle oder der einen Dachfonds einsetzenden Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, und dem das Finanzinstrument einsetzenden öffentlichen Auftraggeber geschlossen werden. In dem Vertrag/der Finanzierungsvereinbarung sollten die Modalitäten für die Vergütung der das Finanzinstrument einsetzenden Stelle festgelegt sein (45).

Bei der Nutzung der Möglichkeit der zwischenbehördlichen Zusammenarbeit müssen eine Verwaltungsbehörde, eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, sicherstellen, dass die Bestimmungen in Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Delegierten Verordnung der Kommission eingehalten werden.

3.6.1. Bedingungen für die zwischenbehördliche Zusammenarbeit bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw., sollte dies früher eintreten, bis zum 18. April 2016

Vor der Annahme der Richtlinie 2014/24/EU fielen die Bedingungen, unter denen Aufträge (46) zwischen öffentlichen Behörden vergeben werden können, (zwischenbehördliche Zusammenarbeit) nicht unter die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge und waren in der Rechtsprechung festgelegt.

Die zwischenbehördliche Zusammenarbeit öffentlicher Behörden, die zur Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Aufgabe dient, ist außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergabevorschriften möglich (47). Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge sind nicht anwendbar, sofern:

— die zwischenbehördliche Zusammenarbeit ausschließlich öffentliche Behörden ohne Beteiligung privater Dritter betrifft;

— der Grundsatz der Gleichbehandlung gewährleistet ist, sodass kein privater Dienstleister besser gestellt ist als seine Wettbewerber (48), und

— die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, deren Erreichung den Behörden obliegt (49).

Zur zwischenbehördlichen Zusammenarbeit im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten liegt keine Rechtsprechung vor. Beispiele aus anderen Bereichen können jedoch herangezogen werden, um die Haltung des EuGH zu der Frage zu verdeutlichen, ob eine Zusammenarbeit ausschließlich durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.

Der EuGH hat festgestellt, dass Gebietskörperschaften das Ziel verfolgen, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen, wenn sie zur Wahrnehmung der ihnen nach geltenden EU-Rechtsvorschriften obliegenden Pflichten bei der Abfallentsorgung zusammenarbeiten (50).

Der EuGH prüfte auch die Zusammenarbeit zwischen einer Universität und einer in öffentlichem Eigentum befindlichen privatrechtlichen Gesellschaft bei der Beschaffung eines IT-Hochschul-Managementsystems. Er stellte fest, dass diese Zusammenarbeit nicht der Erledigung einer öffentlichen Aufgabe dient, die sowohl der Universität als auch der betreffenden Gesellschaft obliegen, da letztere nicht direkt mit der Erledigung einer öffentlichen Aufgabe betraut sei (51).

Voraussetzung für die zwischenbehördliche Zusammenarbeit beim Einsatz von Finanzinstrumenten ist, dass die zusammenarbeitenden Behörden ihre im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben erfüllen. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber/die betraute Stelle alle Tätigkeiten im Rahmen der Ausführung der ihm/ihr gesetzlich obliegenden öffentlichen Aufträge verrichtet, sodass die Behörden beim Einsatz des Finanzinstruments die Möglichkeit haben, ihnen nach EU-Recht oder nach nationalem Recht obliegende Aufgaben zu erfüllen, z. B. die Finanzierung von sozialen Maßnahmen, die Bereitstellung von Finanzmitteln für bestimmte Formen von KMU oder die Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung oder der Forschung. Die Erreichung der operativen Ziele und die Ausführung von Tätigkeiten, die in einem Programm festgelegt sind, durch eine Verwaltungsbehörde (eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist) können (anders als Unterstützungsaktivitäten wie die Entwicklung von IT-Tools oder die Anmietung von Büroräumen für Mitarbeiter, die an der Durchführung der ESI-Fonds arbeiten) als im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben angesehen werden. Wenn andere öffentliche Behörden die gleichen Ziele verfolgen und die gleichen Tätigkeiten ausführen, eröffnet dies die Möglichkeit einer zwischenbehördlichen Zusammenarbeit.

Die Zusammenarbeit öffentlicher Behörden darf nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt werden, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, was von Fall zu Fall zu prüfen ist.

Die Vergütung für den Einsatz des Finanzinstruments, die die Verwaltungsbehörde, die zwischengeschaltete Stelle oder die einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, der Stelle zahlt, die das Finanzinstrument einsetzt, muss der Vergütung entsprechen, die die übrigen öffentlichen Behörden zahlen, die die Dienstleistungen der Stelle in Anspruch nehmen, die das Finanzinstrument für dieselben Arten von Finanzprodukten einsetzt, die denselben Arten von Empfängern bereitgestellt werden, sofern die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen für Verwaltungskosten und -gebühren eingehalten werden (siehe insbesondere Artikel 12 und 13 der Delegierten Verordnung der Kommission).

Schlussfolgerung:

Bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw., sollte dies früher eintreten, bis zum 18. April 2016 kann eine Verwaltungsbehörde, eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die öffentlicher Auftraggeber ist, mit einer öffentlichen Behörde, die mit der Aufgabe, Finanzinstrumente einzusetzen, betraut werden könnte, Vereinbarungen über zwischenbehördliche Zusammenarbeit schließen, sofern die in der Rechtsprechung festgelegten Bedingungen eingehalten werden.

3.6.2. Bedingungen für die zwischenbehördliche Zusammenarbeit nach der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU bzw. nach dem 18. April 2016

Nach Artikel 12 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU fällt ein ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn drei Bedingungen erfüllt sind:

i) Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden. Wie in Abschnitt 3.6.1 dargelegt, kann die Erreichung der operativen Ziele und die Ausführung von Tätigkeiten, die in einem Programm festgelegt sind, durch eine Verwaltungsbehörde (eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist) als im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben angesehen werden (anders als Unterstützungsaktivitäten wie die Entwicklung von IT-Tools oder die Anmietung von Büroräumen für Mitarbeiter, die an der Durchführung der ESI-Fonds arbeiten).

ii) die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt (siehe Erläuterungen zu den Auswirkungen in Bezug auf die Vergütung in Abschnitt 3.6.1);

iii) die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten. Die Einschränkung gilt demnach nicht für Tätigkeiten außerhalb der Zusammenarbeit.

Nach der zuletzt genannten Bedingung, die eine strikte Begrenzung der Tätigkeiten auf dem Markt außerhalb der Zusammenarbeit vorsieht, dürfen die beteiligten öffentlichen Auftraggeber nur bis zu 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten auf dem offenen Markt erbringen.

Wenn die an der zwischenbehördlichen Zusammenarbeit beteiligten Parteien keine wirtschaftlichen Tätigkeiten oder Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern ausführen, ist die in Artikel 12 Absatz 4 Buchstabe c genannte Bedingung erfüllt, da keine Tätigkeit auf dem offenen Markt verrichtet wird.

Gemäß Artikel 12 Absatz 5 der Richtlinie 2014/24/EU wird zur Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten der durchschnittliche Gesamtumsatz oder ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert wie z. B. die Kosten, die der betreffenden juristischen Person oder dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber während der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrags in Bezug auf Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen entstanden sind, herangezogen. Definitionsgemäß werden bei dieser Berechnung keine neuen Tätigkeiten im Rahmen der Zusammenarbeit berücksichtigt, d. h. Tätigkeiten, die keiner der beteiligten öffentlichen Auftraggeber vor der Zusammenarbeit ausgeführt hat.

Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie z. B. Kosten vor oder sind sie nicht mehr relevant, weil die betreffende juristische Person oder der betreffende öffentliche Auftraggeber gerade gegründet wurde oder erst vor kurzem ihre beziehungsweise seine Tätigkeit aufgenommen hat oder weil sie ihre beziehungsweise er seine Tätigkeiten umstrukturiert hat, genügt es, wenn sie beziehungsweise er — vor allem durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung — den tätigkeitsgestützten Wert glaubhaft macht.

Die verschiedenen in Abschnitt 3.6.1 beschriebenen vertraglichen Vereinbarungen sind ebenfalls möglich (52).

Schlussfolgerung:

Nach der Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU oder nach dem 18. April 2016 kann eine Verwaltungsbehörde, eine zwischengeschaltete Stelle oder eine einen Dachfonds einsetzende Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, mit anderen öffentlichen Auftraggebern, die mit der Aufgabe zum Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden könnten, Vereinbarungen über zwischenbehördliche Zusammenarbeit in Übereinstimmung mit den in der Rechtsprechung festgelegten Bedingungen schließen. Die verschiedenen in Abschnitt 3.6.1 beschriebenen vertraglichen Vereinbarungen sind ebenfalls möglich.

Beispiel: Das Wirtschaftsministerium kontrolliert eine vollständig in öffentlichem Eigentum befindliche Entwicklungsbank, deren gesetzliche Aufgabe die Bereitstellung von Darlehen und Garantien für KMU zur Förderung von Innovation im gesamten Hoheitsgebiet des Landes ist. Die Region Y führt ein Programm zur Innovationsförderung in der Region durch. Sie übt weder allein noch gemeinsam Kontrolle über die nationale Entwicklungsbank aus. Folglich besteht zwischen den beiden Einrichtungen keine hausinterne Beziehung. Eine zwischenbehördliche Zusammenarbeit kann eingegangen werden, sofern die folgenden Bedingungen erfüllt sind: 1. Der Vertrag über eine Zusammenarbeit entweder zwischen dem Wirtschaftsministerium und der Region Y oder zwischen der Entwicklungsbank und der Region Y muss zur Erbringung von dem Ministerium oder der Region Y obliegenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele dienen. Was die Region Y anbelangt, ist es ausreichend, wenn die Innovationsförderung in der Region ein im Programm vorgegebenes Ziel ist. 2. Die Durchführung dieser Zusammenarbeit muss ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt sein. Insbesondere hinsichtlich der Vergütung für die Dienstleistung gelten für die Region dieselben Modalitäten wie für das Ministerium. Wenn die Bank die Finanzprodukte, die sie auf Ersuchen der Region anbieten soll, bereits im Auftrag des Ministeriums bereitstellt, berechnet die Bank der Region dieselben Kosten und Gebühren für den Einsatz eines Finanzinstruments, über das diese Produkte bereitgestellt werden. Wenn die Bank die Finanzprodukte, die sie auf Ersuchen der Region bereitstellen soll, nicht anbietet, erklärt sich die nationale Entwicklungsbank bereit, der Region dieselben Kosten und Gebühren zu berechnen, die sie auch dem Ministerium berechnen würde. 3. Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber dürfen auf dem offenen Markt nur bis zu 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten erbringen. Die nationale Entwicklungsbank darf maximal 20 % ihres durchschnittlichen Gesamtumsatzes der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrags mit der Bereitstellung der von der Zusammenarbeit erfassten Finanzierungsarten (d. h. einer bestimmten Art von Empfängern in einem bestimmten Sektor bereitgestellten Finanzprodukten, z. B. Eigenkapital für innovationsorientierte Unternehmensgründungen) auf dem offenen Markt erwirtschaften. Sofern die nationale Entwicklungsbank die Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission erfüllt, kann die Region Y einen Auftrag direkt an die Bank vergeben und den Vertrag direkt mit der Bank unterzeichnen.

3.7. Anforderungen gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission

In Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission sind die Kriterien festgelegt, die die Verwaltungsbehörde bei der Auswahl der Stellen anlegen muss, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden. Die in Artikel 7 Absätze 1 und 2 enthaltenen Bestimmungen gelten für die Auswahl von mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten zu betrauenden Stellen, (mit Ausnahme von EIB und EIF) unabhängig vom Auftragswert und unabhängig von dem Verfahren für die Auswahl dieser Stellen (offener Aufruf zum Wettbewerb, Verhandlungsverfahren, Ausschreibungsverfahren, Direktvergabe). Die Bestimmungen in Artikel 7 Absatz 3 der Delegierten Verordnung der Kommission gelten für die Auswahl von Finanzmittlern durch einen Dachfonds einsetzende Stellen.

Unter Bezugnahme auf die im Vertrag verankerten Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung ist in Artikel 7 Absatz 2 der Delegierten Verordnung der Kommission festgelegt, dass die Verwaltungsbehörde ihre Wahl anhand transparenter und objektiver Kriterien begründet und sicherstellt, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.

Wenn ein Dritter in Einklang mit einem der in der Vergaberichtlinie vorgesehenen Vergabeverfahren mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden soll, sind gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission zumindest die unter den Abschnitten 3.7.1 bis 3.7.3 aufgeführten Auswahl- und Vergabekriterien und Elemente der Leistungsbeschreibung zu beachten. Ansonsten, d. h. bei der Direktvergabe eines Auftrags, sind die in Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission enthaltenen Auswahlkriterien anzuwenden, allerdings nicht als Auswahl- und Vergabekriterien und Elemente der Leistungsbeschreibung.

3.7.1. Auswahlkriterien

Die Kriterien in Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben a bis f und in Artikel 7 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Delegierten Verordnung der Kommission beziehen sich auf die Rechtsfähigkeit sowie die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Stelle, die mit Aufgaben für den Einsatz des Finanzinstruments betraut wird. Daher sind zumindest die folgenden Auswahlkriterien anzuwenden.

3.7.1.1. Rechtsfähigkeit

Die Rechtsfähigkeit der zu betrauenden Stelle muss geprüft werden, um sicherzustellen, dass die ausgewählte Stelle die Aufgaben für den Einsatz des Finanzinstruments gemäß den Rechtsvorschriften der EU und gemäß nationalem Recht ausführen kann. Bei dem Auswahlverfahren ist daher die Befugnis der Stelle zur Durchführung einschlägiger Aufgaben gemäß den Rechtsvorschriften der Union und nationalem Recht zu prüfen (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Delegierten Verordnung der Kommission).

3.7.1.2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Die Stelle, die mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betraut wird, muss über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verfügen, um die Aufgaben ausführen zu können. Deshalb ist im Rahmen des Auswahlverfahrens sicherzustellen, dass die betreffende Stelle über die angemessene wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verfügt (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Delegierten Verordnung der Kommission). Die Angemessenheit sollte im Hinblick auf die Art von Aufgaben, mit denen die Stelle betraut werden soll, und die Modalitäten der Ausführung einschließlich der Dauer der Ausführung geprüft werden.

3.7.1.3. Organisatorische Leistungsfähigkeit

Die Stelle, die mit Aufgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten betraut wird, muss über die organisatorische Leistungsfähigkeit für den Einsatz eines Finanzinstruments im Rahmen der Durchführung eines Programms verfügen, d. h. über:

— geeignete Kapazitäten für den Einsatz des Finanzinstruments, u. a. eine Organisationsstruktur und einen Lenkungsrahmen, die der Verwaltungsbehörde die erforderliche Gewähr bieten (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Delegierten Verordnung der Kommission). Die Verwaltungsbehörde muss die Qualität der Führung und Kontrolle des Systems prüfen, das die Stelle eingerichtet hat, die mit Aufgaben für den Einsatz eines Finanzinstruments betraut wird. Das eingerichtete System sollte unter anderem folgende Aspekte abdecken: Planung, Einrichtung, Kommunikation, Überwachung der Fortschritte bei der Erreichung der Ziele, Risikomanagement und Kontrollen der Geschäftstätigkeit.

— ein wirksames und effizientes internes Kontrollsystem (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d der Delegierten Verordnung der Kommission). Ein wirksames und effizientes internes Kontrollsystem sollte sicherstellen, dass die mit dem Einsatz eines Finanzierungsinstruments/von Finanzierungsinstrumenten betraute Stelle angemessene Bedingungen für eine Kontrolle geschaffen hat und die eingerichteten Verfahren für die Durchführung, Messung, Verfolgung und Minderung von Risiken anwendet.

— ein Rechnungsführungssystem, das zeitnah genaue, vollständige und sachlich richtige Daten zur Verfügung stellt (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe e der Delegierten Verordnung der Kommission).

3.7.1.4. Erfahrung

Um sicherzustellen, dass die am besten geeigneten Stellen für einen wirksamen Einsatz der Finanzinstrumente ausgewählt werden, muss die Verwaltungsbehörde die Erfahrung der zu betrauenden Stelle mit dem Einsatz ähnlicher Finanzinstrumente (nicht unbedingt mit EU-Mitteln) im Allgemeinen und die Fachkompetenz und die Erfahrung der vorgeschlagenen Teammitglieder im Besonderen gebührend berücksichtigen (Artikel 7 Absatz 2 der Delegierten Verordnung der Kommission). Diese Bestimmung sollte der Benennung einer neu geschaffenen Stelle nach Bewertung der Erfahrung der Teammitglieder nicht entgegenstehen. Die Erfahrung der Teammitglieder ist in der Regel ein Vergabekriterium, da sie für das Angebot (Bewertung der Erbringer der angebotenen Dienstleistungen) und nicht für den Bieter relevant ist.

3.7.2. Vergabekriterien

Die zweite Gruppe von Kriterien ist in Artikel 7 Absatz 2 Buchstaben a bis f der Delegierten Verordnung der Kommission festgelegt und betrifft den Gegenstand des Auftrags über den Einsatz des Finanzinstruments. Die folgenden Vergabekriterien sind zumindest heranzuziehen. Wenn bei der Bewertung der Angebote, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraute Stellen einreichen, lediglich der niedrigste Preis oder die niedrigsten Kosten (im Zusammenhang mit dem Finanzinstrumenten also nur die Verwaltungsgebühren oder die Verwaltungskosten) zählen würde bzw. würden, könnten die Verwaltungsbehörden nicht alle Mindestkriterien für die Bewertung anlegen. Folglich müssen die Verwaltungsbehörden die Angebote bei der Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, nach der Methode des wirtschaftlich günstigsten Angebots bewerten.

3.7.2.1. Investitionsmethode

Die Verwaltungsbehörde muss die Angebote auf der Grundlage der von den Bietern vorgeschlagenen Investitionsmethode für die Auswahl von Finanzmittlern bzw. Endbegünstigten, der Vorschriften und Bedingungen für die Unterstützung von Endbegünstigten, einschließlich Preisgestaltung, und in Fällen, in denen die mit dem Einsatz des Finanzinstruments betraute Stelle Eigenmittel für das Finanzinstrument bereitstellt oder einen Teil des Risikos trägt, auf der Grundlage der vorgeschlagenen Maßnahmen zur Abstimmung der Interessen und Eindämmung möglicher Interessenkonflikte bewerten. Diese Kriterien sind:

— gefestigte und plausible Methodik für die Ermittlung und Bewertung der Finanzmittler bzw. der Endbegünstigten; (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a der Delegierten Verordnung der Kommission)

— Vorschriften und Bedingungen für die Unterstützung der Endbegünstigten, einschließlich Preisgestaltung (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c der Delegierten Verordnung der Kommission). Bei der Preisgestaltung sollten die Preise für unterschiedliche Dienstleistungsarten und zusätzlich angebotene Vorteile im Vergleich zu einer Standard-Geschäftstransaktion (z. B. Reduzierung von Sicherheiten, Rückzahlungsmöglichkeiten bei Zahlungsschwierigkeiten, vorhandene bzw. nicht vorhandene Möglichkeit, zu speziellen Bereichen komplexer Projekte technische und/oder finanzielle Beratung zu leisten usw.) berücksichtigt werden. Wenn der Anbieter den Preis für eine bestimmte Dienstleistungsart nicht im Voraus festgelegt hat, sollte die Methode für die Preisberechnung oder eine hinreichend detaillierte Schätzung festgelegt sein und kommuniziert werden. Die Vorschriften und Bedingungen könnten in Form eines Leitfadens mit einer einfachen in Einzelschritte unterteilten Anleitung bereitgestellt werden, aus der für die Endbegünstigten ersichtlich ist, was bei der Einreichung von Investitionsanträgen zu beachten ist, welche Arten von Dienstleistungen zu erbringen sind und welche Art von Vergütung bei dem Auftrag vorgesehen ist.

— in Fällen, in denen die mit dem Einsatz des Finanzinstruments betraute Stelle Eigenmittel für das Finanzinstrument bereitstellt oder einen Teil des Risikos trägt, vorgeschlagene Maßnahmen zur Abstimmung der Interessen und Eindämmung möglicher Interessenkonflikte (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe f der Delegierten Verordnung der Kommission). Als Maßnahme zur wirksamen Angleichung der Interessen zwischen den Investoren kommt die Schaffung einer angemessenen Ertrags- und Risikoverteilungsstruktur für die von der Stelle investierten Mittel in Betracht (53).

3.7.2.2. Fähigkeit, zusätzliche Ressourcen zu mobilisieren (54)

Um für ein bestimmtes Finanzinstrument die größtmögliche Hebelwirkung sicherzustellen, ist eines der bei der Auswahl der Stelle, die mit dem Einsatz eines Finanzinstruments betraut wird, anzulegenden Kriterien die Fähigkeit, zusätzlich zu den Programmbeiträgen Mittel für Investitionen zugunsten der Endbegünstigten zu mobilisieren (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe d der Delegierten Verordnung der Kommission). Daher ist bei den Angeboten die Fähigkeit der Stelle zur Durchführung zusätzlicher Investitionen zu bewerten.

3.7.2.3. Zusätzlichkeit der Investitionstätigkeit (55)

Um den zusätzlichen Nutzen der Intervention der ESI-Fonds sicherzustellen, ist eines der bei der Auswahl der Stelle, die mit dem Einsatz eines Finanzinstruments betraut wird, anzulegenden Kriterien die Fähigkeit der Stelle, den Nachweis dafür zu erbringen, dass sie über die derzeitige Tätigkeit hinaus zusätzlich das Finanzinstrument einsetzen kann (Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe e der Delegierten Verordnung der Kommission).

3.7.2.4. Höhe der Verwaltungskosten und -gebühren

Eines der bei der Auswahl der Stelle, die mit dem Einsatz eines Finanzinstruments betraut wird, anzulegenden Kriterien ist die Höhe der Verwaltungskosten und -gebühren, d. h. der „Preis“ der Dienstleistungen, die für die Verwaltungsbehörde erbracht werden. Hierbei ist die Methode zu berücksichtigen, die für die Berechnung dieser Kosten und Gebühren vorgeschlagen wird.

3.7.3. Elemente der Leistungsbeschreibung

Es wird empfohlen, in die Leistungsbeschreibung Bedingungen aufzunehmen, denen die Bieter zustimmen müssen. Die Aufnahme in die Leistungsbeschreibung ist nicht die einzige Möglichkeit, die Einhaltung dieser Bedingungen zu gewährleisten; auf diese Weise wird jedoch auch sichergestellt, dass die Bieter im Vorfeld Kenntnis von diesen Bedingungen erlangen.

Um sicherzustellen, dass die Einhaltung der Verfahren, die die mit dem Einsatz des Finanzinstruments/von Finanzinstrumenten betrauten Stellen einrichten und anwenden, geprüft werden kann, sollte die Stelle ihr Einverständnis zur Prüfung durch die Prüfstellen des Mitgliedstaats, die Kommission und den Europäischen Rechnungshof erteilen (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe f der Delegierten Verordnung der Kommission). Um sicherzustellen, dass die Stelle der Prüfung zustimmt, wird empfohlen, diese Bestimmung in die Leistungsbeschreibung des Aufrufs/der Aufforderung/der Ausschreibung und in die jeweilige Finanzierungsvereinbarung aufzunehmen (56). Um die Einhaltung der Bestimmungen von Artikel 38 Absatz 4 der Dachverordnung zu gewährleisten, wird zudem empfohlen, in der Leistungsbeschreibung darauf hinzuweisen, dass die ein Finanzinstrument einsetzende Stelle nicht in Gebieten niedergelassen sein darf, deren Gerichte bei der Anwendung international vereinbarter Steuernormen nicht mit der Union zusammenarbeiten, und nicht mit Einrichtungen Geschäftsbeziehungen unterhalten darf, die in solchen Gebieten errichtet wurden; sie muss diese Anforderungen in ihren Verträgen mit ausgewählten Finanzmittlern umsetzen.

4. Verweise und Links

SEK(2011) 1169 endg., ARBEITSDOKUMENT DER KOMMISSIONSDIENSTSTELLEN über die Anwendung des EU-Vergaberechts im Fall von Beziehungen zwischen öffentlichen Auftraggebern („öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit“)

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_de.pdf

Richtlinie 2004/18/EG

Richtlinie 2014/24/EU

Guidance note on preferential remuneration EGESIF_15-0030-00

(1) Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 mit gemeinsamen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds, den Kohäsionsfonds, den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums und den Europäischen Meeres- und Fischereifonds sowie mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds, den Kohäsionsfonds und den Europäischen Meeres- und Fischereifonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 320).

(2) Delegierte Verordnung (EU) Nr. 480/2014 der Kommission vom 3. März 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates mit gemeinsamen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds, den Kohäsionsfonds, den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums und den Europäischen Meeres- und Fischereifonds sowie mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds, den Kohäsionsfonds und den Europäischen Meeres- und Fischereifonds (ABl. L 138 vom 13.5.2014, S. 5).

(3) Siehe Artikel 38 Absatz 4 Buchstaben a, b und c der Dachverordnung.

(4) Nach Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe a der Dachverordnung finden die in den vorliegenden Leitlinien erläuterten Vorschriften für die Auswahl von Stellen, die mit dem Einsatz von Finanzinstrumenten betraut werden, Anwendung, sofern hierfür der Abschluss eines Vertrags über die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen erforderlich ist.

(5) Der Verpflichtung zur Anwendung eines offenen, transparenten, angemessenen und nicht diskriminierenden Auswahlverfahrens, bei dem Interessenkonflikte zu vermeiden sind, ist Genüge getan, wenn Finanzmittler in Einklang mit den Vorschriften und Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgewählt werden. Wenn eine Direktvergabe an einen Finanzmittler möglich ist, sollten die öffentlichen Auftraggeber prüfen, ob die betreffende Finanzdienstleistung von mehr als einer für eine Direktvergabe infrage kommenden Stelle erbracht werden kann. In diesem Fall haben die öffentlichen Auftraggeber nach Artikel 38 Absatz 5 der Dachverordnung ein offenes, transparentes, angemessenes und nicht diskriminierendes Auswahlverfahren unter den betreffenden Stellen anzuwenden und dabei Interessenkonflikte zu vermeiden. Eine Möglichkeit, diese Anforderungen zu erfüllen, besteht darin, alle infrage kommenden Stellen, außerhalb der in der Richtlinie genannten Verfahrensvorschriften, über den geplanten Vertrag über die Erbringung von Finanzdienstleistungen zu informieren und aufzufordern, ein Angebot einzureichen, das der öffentliche Auftraggeber bewerten wird.

(6) Die Entscheidung über die Zuteilung ist zu verstehen als die Entscheidung, einen finanziellen Beitrag aus dem Programm zu dem Finanzinstrument zu leisten, und nicht als Entscheidung über die anschließende Zuteilung von Beiträgen aus dem Finanzinstrument an die Endempfänger.

(7) Nach Artikel 125 Absatz 3 Buchstabe a der Dachverordnung ist es im Zusammenhang mit dem EFRE/Kohäsionsfonds/ESF Sache der Verwaltungsbehörde zu entscheiden, ob ein finanzieller Beitrag aus dem Programm zu dem Finanzinstrument geleistet werden soll. Beim ELER ist diese Entscheidung gemäß Artikel 65 Absatz 4, Artikel 66 und Artikel 49 der Verordnung (EU) Nr. 1305/2013 zu treffen.

(8) Der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ ist definiert in Artikel 1 Absatz 9 der Richtlinie 2004/18/EG („Öffentliche Auftraggeber“ sind der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.) sowie in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU (Danach bezeichnet der Ausdruck „‚öffentliche Auftraggeber‘ den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen“).

(9) Der ausschlaggebende Zeitpunkt für die Bestimmung, welche Richtlinie anwendbar ist, ist der Zeitpunkt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht (siehe Rechtssache C-576/10, Kommission/Niederlande, Randnr. 52).

(10) Die Vergabeentscheidung muss nachgewiesen werden; es gibt jedoch keine rechtliche Verpflichtung hinsichtlich der genauen Form einer solchen Entscheidung. Die Bewertung der Kriterien gemäß Artikel 7 der Delegierten Verordnung der Kommission stellt an sich keine Vergabeentscheidung dar; die Entscheidung, die der öffentliche Auftraggeber auf der Grundlage der Bewertung trifft, kann aber als zu dem Zeitpunkt getroffen angesehen werden, zu dem der öffentliche Auftraggeber endgültig beschließt, keinen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe des öffentlichen Auftrags zu veröffentlichen.

(11) Gemäß Artikel 2 Nummer 18 der Dachverordnung bezeichnet der Begriff „‚zwischengeschaltete Stelle‘ jedwede Einrichtung des öffentlichen oder privaten Rechts, die unter der Verantwortung einer Verwaltungsbehörde oder Bescheinigungsbehörde tätig ist oder die in deren Auftrag Aufgaben gegenüber dem die Vorhaben durchführenden Begünstigten wahrnimmt“. Zwischengeschaltete Stellen sollten in Einklang mit den anwendbaren Vorschriften einschließlich der Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe und gegebenenfalls der dort vorgesehenen Ausnahmen ausgewählt werden. Nach Artikel 123 Absatz 6 der Dachverordnung können Mitgliedstaaten „eine oder mehrere zwischengeschaltete Stellen benennen, die bestimmte Aufgaben der Verwaltungs- oder Bescheinigungsbehörde unter der Verantwortung dieser Behörde ausführen“. Diese Bestimmung gilt für den EFRE, den ESF, den Kohäsionsfonds und den EMFF. Artikel 66 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1305/2013 sieht diese Möglichkeit auch für den ELER vor; danach behält die Verwaltungsbehörde dennoch weiterhin die volle Verantwortung für die Effizienz und Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung und Durchführung der an eine andere Stelle übertragenen Aufgaben und sorgt dafür, dass die zwischengeschaltete Stelle alle erforderlichen Angaben und Informationen für die Durchführung dieser Aufgaben erhält.

(12) Diese Schwellenwerte werden gemäß Artikel 6 der Richtlinie 2014/24/EU alle zwei Jahre überprüft.

(13) Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union, ISBN 978-92-79-50323-8. Der Leitfaden ist den Mitgliedstaaten in der endgültigen Fassung noch nicht übermittelt worden.

(14) Vergleiche Artikel 1 Absatz 5 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 33 der Richtlinie 2014/24/EU.

(15) Artikel 72 Absatz 4 sieht Folgendes vor: „Eine Änderung eines Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit gilt als wesentlich im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe e, wenn sie dazu führt, dass sich der Auftrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich von dem ursprünglichen vergebenen Auftrag beziehungsweise der ursprünglichen vergebenen Rahmenvereinbarung unterscheidet. Unbeschadet der Absätze 1 und 2 ist eine Änderung in jedem Fall als wesentlich anzusehen, wenn eine oder mehrere der folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht hätten oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten;

b) mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben, die im ursprünglichen Auftrag beziehungsweise der ursprünglichen Rahmenvereinbarung nicht vorgesehen war;

c) mit der Änderung wird der Umfang des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung erheblich ausgeweitet;

d) ein neuer Auftragnehmer ersetzt den Auftragnehmer, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, in anderen als den in Absatz 1 Buchstabe d vorgesehenen Fällen.“

(16) Das Gericht hat die Auslegung der Kommission in einem Urteil vom 20. Mai 2010 in der Rechtssache T-258/06, Bundesrepublik Deutschland gegen Europäische Kommission, bestätigt.

(17) Rechtssache C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL gegen Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, Randnr. 20. An Aufträgen, die in Grenznähe ausgeführt werden sollen, kann selbst bei einem niedrigen Auftragswert ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen. (Verbundene Rechtssachen C-147/06 und C-148/06, SECAP SpA (C-147/06) und Santorso Soc. coop. arl (C-148/06) gegen Comune di Torino, Randnr. 31).

(18) Siehe Artikel 175 AEUV.

(19) Nach Artikel 13 Absatz 6 der Delegierten Verordnung der Kommission gelten die in Artikel 13 genannten Höchstwerte für Verwaltungskosten und -gebühren, wenn kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde.

(20) Rechtsakt zur Änderung des Protokolls über die Satzung der Europäischen Investitionsbank, mit dem der Rat der Gouverneure zur Errichtung eines Europäischen Investitionsfonds ermächtigt wird (ABl. L 173 vom 7.7.1994, S. 14).

(21) Nach Artikel 13 Absatz 6 der Delegierten Verordnung der Kommission gelten die in Artikel 13 genannten Höchstwerte für Verwaltungskosten und -gebühren, wenn kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde.

(22) Bei ETZ-Programmen ist dies der Mitgliedstaat, in dem die Verwaltungsbehörde ansässig ist.

(23) Nach Artikel 13 Absatz 6 der Delegierten Verordnung der Kommission gelten die in Artikel 13 genannten Höchstwerte für Verwaltungskosten und -gebühren, wenn kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde.

(24) Sofern die für hausinterne Stellen geltenden Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Auftrag gemäß Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer ii der Dachverordnung direkt an in einem Mitgliedstaat eingerichtete Finanzinstitutionen vergeben werden, die das Erreichen des öffentlichen Interesses unter der Kontrolle einer Behörde zum Ziel haben, oder gemäß Artikel 38 Absatz 4 Buchstabe b Ziffer iii der Dachverordnung direkt an eine Einrichtung des öffentlichen oder des privaten Rechts.

(25) Es ist schwierig, sich eine Konstellation vorzustellen, bei der ein öffentlicher Auftraggeber eine wirksame Kontrolle über eine hausinterne Stelle ausübt, ohne dass sich diese Stelle auch nur teilweise in seinem Eigentum befindet.

(26) Rechtssache C-107/98, Teckal.

(27) Rechtssache C-458/03, Parking Brixen, Randnrn. 63-70; Rechtssache C-340/04, Carbotermo, Randnr. 38; Rechtssache C-324/07, Coditel Brabant, Randnr. 28, und Rechtssache C-573/07, Sea, Randnr. 65.

(28) Rechtssachen C-182/11 und C-183/11, Econord SpA gegen Comune di Cagno, Comune di Varese; Comune di Solbiate, Comune di Varese, Randnr. 27.

(29) Rechtssache C-324/07, Coditel Brabant SA gegen Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, Randnr. 29.

(30) Rechtssache C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH, Randnr. 49.

(31) Rechtssache C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei, Randnr. 37, und Rechtssache C-295/05, Asemfo, Slg. 2007, I-2999, Randnr. 57.

(32) Rechtssache C-324/07, Coditel Brabant SA gegen Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, Randnr. 54.

(33) Rechtssache C-458/03, Parking Brixen, Randnr. 69, und Rechtssache C-340/04, Carbotermo, Randnr. 39. Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall stellte der EuGH fest, dass die Kontrolle nicht der Kontrolle eines öffentlichen Auftraggebers über seine eigenen Dienststellen entspricht, wenn die Satzung einer Gesellschaft dem öffentlichen Auftraggeber keinerlei Kontrollbefugnis und kein besonderes Stimmrecht vorbehalten, um die den Verwaltungsräten, die über umfassende Befugnisse zur ordentlichen und außerordentlichen Leitung der Gesellschaft verfügen, eingeräumte Handlungsfreiheit zu begrenzen, und wenn der Einfluss des öffentlichen Auftraggebers über die hausinterne Stelle mittels einer Holdinggesellschaft ausgeübt wird, da die Einschaltung eines solchen Mittlers je nach den Umständen des Einzelfalls die Kontrolle schwächen kann, die der öffentliche Auftraggeber allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an einer Aktiengesellschaft möglicherweise auf diese ausübt.

(34) Rechtssache C-324/07, Coditel Brabant SA gegen Commune d’Uccle, Région de Bruxelles-Capitale, Randnr. 54.

(35) Rechtssache C-295/05, Asemfo, Randnrn. 56 bis 61.

(36) Rechtssache C-182/11, Econord SpA gegen Comune di Cagno, Randnr. 33.

(37) Festzuhalten ist jedoch, dass der Gerichtshof einen Prozentsatz von 90 % akzeptiert hat (siehe Rechtssache C-295/05, Asemfo, Randnr. 63).

(38) Vgl. Rechtssache C-64/08, Engelmann, Randnr. 50, und Rechtssache C-25/14, UNIS, Randnr. 39, in der darauf hingewiesen wird, dass, auch wenn die Transparenzpflicht nicht unbedingt eine Ausschreibung vorschreibt, sie doch einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit verlangt, der zum einem eine Öffnung für den Wettbewerb und zum anderen die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.

(39) Es ist schwierig, sich eine Konstellation vorzustellen, bei der ein öffentlicher Auftraggeber eine wirksame Kontrolle über eine hausinterne Stelle ausübt, ohne dass sich diese Stelle auch nur teilweise in seinem Eigentum befindet.

(40) Gemäß Artikel 12 Absatz 3 der Richtlinie 2014/24/EU müssen bei einer gemeinsamen Kontrolle die folgenden Bedingungen erfüllt sein:

i) Die beschlussfassenden Organe der kontrollierten juristischen Person setzen sich aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammen. Einzelne Vertreter können mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten;

ii) diese öffentlichen Auftraggeber können gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausüben und

iii) die kontrollierte juristische Person verfolgt keine Interessen, die denen der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(41) Für die Zwecke dieses Beispiels wird angenommen, dass die vorgenannten in der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Bedingungen hi