DE Amtsblatt der Europäischen Union C 18/44

Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Neue Trends bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit: der Sonderfall der wirtschaftlich abhängigen selbstständigen Erwerbstätigkeit“ (Initiativstellungnahme)

2011/C 18/08

Berichterstatter: José María ZUFIAUR NARVAIZA

Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss beschloss am 26. Februar 2009, gemäß Artikel 29 Absatz 2 seiner Geschäftsordnung eine Initiativstellungnahme zu folgendem Thema zu erarbeiten:

„Neue Trends bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit: der Sonderfall der wirtschaftlich abhängigen selbstständigen Erwerbstätigkeit“.

Die mit den Vorarbeiten beauftragte Fachgruppe Beschäftigung, Sozialfragen, Unionsbürgerschaft nahm ihre Stellungnahme am 23. Februar 2010 an.

Der Ausschuss verabschiedete auf seiner 462. Plenartagung am 28./29. April 2010 (Sitzung vom 29. April) mit 137 gegen 52 Stimmen bei 11 Stimmenthaltungen folgende Stellungnahme:

1. Zusammenfassung, Schlussfolgerungen und Empfehlungen

Gegenstand dieser Stellungnahme sind die Definitionen, die verschiedene europäische Instanzen für die einzelnen Formen selbstständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen haben. Im Einzelnen geht es hier fast ausschließlich um die jüngsten Trends im Bereich der Erwerbstätigkeit „arbeitnehmerähnlicher Personen“, d.h. „wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger“. Die nachfolgenden Ausführungen zur Tätigkeit wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger haben zum Ziel, die Trends bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit besser zu erfassen, d.h. jene neuen Formen, die sich infolge der tiefgreifenden sowohl wirtschaftlichen als auch sozialen Veränderungen über die traditionellen, in den EU-Mitgliedstaaten seit langem anerkannten Formen hinaus entwickelt haben. Die rechtliche Anerkennung einer neuen Kategorie von Erwerbstätigen, die zwischen den „abhängig Beschäftigten“ einerseits und den „selbstständig Erwerbstätigen“ andererseits angesiedelt ist, existiert nur in einem Teil der europäischen Länder. Das allgemeine Ziel der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften besteht darin, zu einem besseren Schutz bestimmter Kategorien von Erwerbstätigen beizutragen, ohne diese jedoch mit abhängig Beschäftigten gleichzusetzen. In den Ländern, in denen eine Zwischenstufe zwischen den Kategorien „Beschäftigter“ und „selbstständig Erwerbstätiger“ anerkannt ist, kann festgestellt werden, dass die Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit mit der Gewährung einer Reihe von Rechten einhergeht, welche anderen Kategorien von Selbstständigen nicht gewährt werden, auch wenn die betreffenden Rechte weniger umfangreich sind als die Rechte der abhängig Beschäftigten. Hinsichtlich des Umfangs des in diesem Fall dem Erwerbstätigen gewährten Schutzes bestehen in den einzelnen Ländern signifikante Unterschiede. So können die Rechte des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen den Sozialschutz berühren. Sie können auch von den im Arbeitsrecht für Beschäftigte vorgesehenen Schutzbestimmungen abgeleitet werden. Somit können sie die individuellen Beziehungen zwischen dem Erwerbstätigen und seinem Kunden betreffen (Mindesteinkommen, Arbeitszeit usw.), aber auch dazu führen, dass den wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen das Recht gewährt wird, sich kollektiv zu organisieren und gemeinsam zu handeln, um ihre beruflichen Interessen zu schützen und zu verfolgen.

Abgesehen von der Vielfalt der wirtschaftlichen und sozialen Realitäten in den einzelnen Ländern lässt sich die Vielfalt der nationalen Regelungen auch mit den Fragen erklären, die mit der rechtlichen Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen verbunden sind. Die Existenz solcher Zwischenstufen kann legitime Vorbehalte auslösen. Es ist deshalb zu befürchten, dass, selbst wenn die betreffenden rechtlichen Kategorien geklärt werden, eine Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen in der Praxis dazu führen kann, dass Personen, die bisher abhängig beschäftigt waren, in diese von wirtschaftlicher Abhängigkeit geprägte Selbstständigkeit gedrängt werden, z.B. infolge von Unternehmensstrategien zur Auslagerung von Arbeitsplätzen. Daher lassen sich Überlegungen über die Anerkennung wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger sicherlich nicht ganz von denen bezüglich der Scheinselbstständigkeit trennen. Die Scheinselbstständigkeit ist ein Phänomen, für das es in vielen EU-Mitgliedstaaten Belege gibt. Das trifft insbesondere auf Sektoren wie das Bauwesen zu, wo diese illegale Praktik derart verbreitet ist, dass sie erst vor kurzem zur Verabschiedung eines gemeinsamen Positionspapiers der europäischen Sozialpartner des Sektors geführt hat. Es kann nicht geleugnet werden, dass es Erwerbstätige gibt, die formal betrachtet (besonders hinsichtlich der Bezeichnung, die von den beteiligten Akteuren selbst für ihre Arbeitsbeziehungen gewählt wird) selbstständig sind, aber ihre Tätigkeit unter Bedingungen ausüben, die denen der Beschäftigten entsprechen. Das gilt üblicherweise für Fälle, in denen ein Arbeitgeber eine Tätigkeit als „selbstständige Erwerbstätigkeit“ bezeichnet, um so die Anwendung des Arbeitsrechts und/oder des Sozialversicherungsrechts zu umgehen. In Wirklichkeit stellt der Wechsel in eine durch wirtschaftliche Abhängigkeit geprägte Selbstständigkeit vielfach keine im engeren Sinne freiwillige Wahl dar, sondern wird durch äußere Faktoren erzwungen, wie etwa die Auslagerung von Produktionsbereichen oder die Umstrukturierung eines Unternehmens und die daraus resultierende Aufhebung von Arbeitsverträgen.

Ungeachtet der damit einhergehenden Risiken dient die Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen jedoch in allen Staaten, die sie vorgenommen haben, dazu, einen größeren rechtlichen Schutz für Erwerbstätige vorzusehen, die im rechtlichen Sinne keine Beschäftigten, sondern Selbstständige sind, sich aber in einer Situation befinden, in der sie nicht jenen wirtschaftlichen Schutz genießen können, den sie hätten, könnten sie für eine Vielzahl von Auftraggebern arbeiten. In dieser Hinsicht kann die Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigkeit - neben dem durch sie möglicherweise geförderten Schutz hinsichtlich der sozialen Sicherheit und des Berufsstatus - auch ein Mittel sein, um den Unternehmergeist zu stärken. Darüber hinaus ist die Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen zum Ausgleich des Vertragsverhältnisses zwischen Erwerbstätigem und Auftraggeber dazu angetan, den wirtschaftlichen Druck, der auf dem Erwerbstätigen lastet, zu verringern, und eine Dienstleistung höherer Qualität für den Endverbraucher zu fördern.

Die Diversität der einschlägigen Rechtsvorschriften ist eine Frage, mit der sich die gesamte EU im Zusammenhang mit der Entwicklung der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung beschäftigen muss. Eine gemeinschaftliche Harmonisierung des Berufsstatus in der EU – angefangen bei einer Definition wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger – ist gewiss keine einfache Sache. Bei Überlegungen zu diesem Thema darf insbesondere nicht die Vielfalt der nationalen Regelungen und Praktiken außer Acht gelassen werden: Gemäß der europäischen Sozialgesetzgebung ist die Definition der Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Unternehmer“ Sache der einzelnen Mitgliedstaaten.

Man kann aber nicht die Augen davor verschließen, dass es dringend erforderlich ist, die Entwicklungen im Bereich der selbstständigen Erwerbstätigkeit besser zu erfassen. Anderenfalls bestünde in den Ländern, in denen die wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen nicht als abhängig Beschäftigte definiert werden, die Gefahr, dass ein immer größerer Teil der europäischen Erwerbstätigen ohne Schutz dastünde.

1.1 Es sollten Instrumente zur statistischen Erfassung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen in der Europäischen Union entwickelt werden.

1.2 Es sollte die Erarbeitung von Studien gefördert werden, die eine genaue Bewertung der nationalen Erfahrungen mit dem Status wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger ermöglichen.

1.3 Die Frage der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen sollte nach festzulegenden Modalitäten ausdrücklich in die „Integrierten Leitlinien für Wachstum und Beschäftigung“ aufgenommen werden.

1.4 Die europäischen Sozialpartner sollten dazu ermuntert werden, die Frage wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger in ihre Arbeitsprogramme aufzunehmen, und zwar sowohl auf branchenübergreifender als auch branchenspezifischer Ebene. Die gemeinsame Untersuchung der europäischen Sozialpartner vom Oktober 2007 (1) illustriert die Bedeutung der Frage des Berufsstatus aus der Sicht der Akteure des europäischen sozialen Dialogs. In diesem Zusammenhang könnte geprüft werden, wie die Beziehungen zwischen den europäischen Sozialpartnern und den (insbesondere nationalen) Organisationen, die die selbstständig Erwerbstätigen vertreten, ausgebaut werden können.

1.5 Gestützt insbesondere auf die im Zuge der Umsetzung der vorliegenden Empfehlungen gesammelten Informationen und Erkenntnisse könnten unter den Kriterien, die die verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Definition des Begriffs „abhängig Beschäftigter“ heranziehen, diejenigen herausgefiltert werden, die ihnen allen gemein sind. Dies wäre nicht nur im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Anwendung der im Bereich des Arbeitsrechts geltenden europäischen Richtlinien, sondern auch im Hinblick auf eine bessere Erfassung des Anstiegs der grenzüberschreitenden Arbeitsmobilität in Europa nützlich. Außerdem ließen sich hierdurch die Informationen sammeln, die erforderlich sind, um besser zu verstehen, was der Begriff „wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger“ abdecken kann. Die Erwerbstätigkeit wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger kann nämlich nur dann erfasst werden, wenn möglichst eindeutige und genaue Elemente einer Definition der abhängigen Beschäftigung vorliegen.

2. Einleitung

Es besteht zunächst ein buchstäblicher Unterschied zwischen einer Person, die selbstständig erwerbstätig ist, und einer Person, die ihre Tätigkeit in Abhängigkeit von jemand anderem ausübt. Dieser scheinbar einfache Unterschied darf jedoch nicht die Tatsache verschleiern, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein breites Spektrum an sozialen und wirtschaftlichen Situationen abdeckt, die sich gewiss nicht alle über einen Kamm scheren lassen. Eine solche Formenvielfalt der selbstständigen Erwerbstätigkeit existiert in allen Ländern der Europäischen Union. Abhängige Auftragsnehmer stehen im Mittelpunkt dieser Stellungnahme. Es wird darum gehen, die Formen der Selbstständigkeit in der Praxis zu ermitteln und darzulegen, ab wann sie die wirtschaftliche Unabhängigkeit eines selbstständig Erwerbstätigen in Frage stellen können. Es wird somit nicht versucht, die Frage der nichtgemeldeten Erwerbstätigkeit („Schwarzarbeit“) oder der sog. „Scheinselbstständigen“ zu behandeln, auch wenn beide Phänomene gelegentlich in einem augenscheinlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit den wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen stehen.

Der Status wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger ist zunächst ein aktuelles Thema in der Europäischen Union (1). In einigen europäischen Ländern ist er rechtlich anerkannt, und zwar durch Begriffsbestimmungen und einen spezifischen Schutz (2). Schließlich müssen auch die heiklen Fragen umrissen werden, die die Situation wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger aufwirft (3).

3. Wirtschaftlich abhängige Selbstständige: ein aktuelles Thema in der Europäischen Union

3.1 Neue Formen der selbstständigen Erwerbstätigkeit für neue wirtschaftliche und soziale Realitäten

3.1.1 Eine Reihe von Faktoren können zum Entstehen von „neuen“ Formen der selbstständigen Erwerbstätigkeit führen, d.h. Tätigkeiten, die a priori nicht in die für die selbstständigen Berufe etablierten traditionellen Kategorien (z.B. Landwirte und freie Berufe) fallen (2). In diesem Zusammenhang sind u.a. folgende Phänomene zu nennen: — die Strategien der Unternehmen, insbesondere bestimmte Formen der Auslagerung von Arbeitsplätzen; — neue gesellschaftliche Erfordernisse, insbesondere im Zusammenhang mit dem demografischen Wandel und der Alterung der Bevölkerung; — sich auf die Arbeitskräfte auswirkende Veränderungen, wie etwa ein steigendes Bildungsniveau der Bevölkerung; — die zunehmende Teilnahme von Frauen am Arbeitsmarkt; — die Notwendigkeit der beruflichen Eingliederung schutzbedürftiger Gruppen, die vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen sind. Für diese Bevölkerungsgruppen kann die selbstständige Arbeit in bestimmten Fällen eine Alternative zur Arbeitslosigkeit sein; — der Wunsch einiger Erwerbstätiger nach einer besseren Vereinbarkeit von Berufs- und Privatleben; — die Zunahme der neuen Dienste und Möglichkeiten aufgrund der Informations- und Kommunikationstechnologien.

3.1.2 Angesichts dieser Entwicklungen ist in der wissenschaftlichen Literatur auf der Grundlage empirischer Untersuchungen versucht worden, die selbstständig Erwerbstätigen in verschiedene Kategorien zu unterteilen. Folgende Kategorien werden dabei am häufigsten genannt (3): — Unternehmer, die ein Unternehmen betreiben und dabei Arbeitnehmer beschäftigen, d.h. auf deren Unterstützung zurückgreifen; — Angehörige der „traditionellen“ freien Berufe (4), die zur Ausübung ihres Berufs spezifische, im nationalen Recht festgelegte Anforderungen erfüllen müssen (Nachweis ihrer Fähigkeiten, Befolgung eines Berufskodex); sie können zwar auch Arbeitgeber sein, üben ihre Tätigkeit aber in der Regel allein oder im Zusammenschluss mit Kollegen aus; Beispiele sind Anwälte und Ärzte; — Handwerker, Kaufleute und Landwirte, die den Kern der traditionellen Formen der selbstständigen Erwerbstätigkeit bilden und gegebenenfalls von Familienangehörigen und/oder einer kleinen Zahl Festangestellter oder anderer Mitarbeiter unterstützt werden; — „neue Selbstständige“, die eine qualifizierte Tätigkeit ausüben, deren Berufe jedoch im Gegensatz zu den vorgenannten freien Berufe nicht in allen Ländern geregelt sind; — selbstständig Erwerbstätige, die einer hoch- oder geringqualifizierten Tätigkeit nachgehen, ohne dabei Arbeitnehmer zu beschäftigen, wobei diese Art von Erwerbstätigkeit auf Unternehmensstrategien, insbesondere die verstärkte Auslagerung bestimmter Teile des Herstellungsprozesses, zurückzuführen ist.

3.1.3 Neben diesen Definitionen wird in der Arbeitskräfteerhebung von EUROSTAT zur statistischen Beschreibung der selbstständigen Erwerbstätigkeit zwischen folgenden Kategorien differenziert: — Arbeitgeber, d.h. Personen, die ein eigenes Gewerbe betreiben (ein Unternehmen, einen freien Beruf, eine landwirtschaftliche Tätigkeit), um Gewinne zu erzielen, und mindestens eine Person beschäftigen; — own-account workers, d.h. Personen, die ein eigenes Gewerbe betreiben (ein Unternehmen, einen freien Beruf, eine landwirtschaftliche Tätigkeit), um Gewinne zu erzielen, aber niemanden beschäftigen; 2008 gehörten dieser Kategorie über 36 Mio. Personen in der EU-27 an, mithin ca. 16 % der Erwerbsbevölkerung; — family workers, d.h. Personen, die ein Familienmitglied bei der Ausübung einer (gewerblichen oder landwirtschaftlichen) Wirtschaftstätigkeit unterstützen, sofern sie nicht als Beschäftigte bezeichnet werden können.

3.1.4 Es ist schwierig, das Phänomen der Erwerbstätigkeit wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger zu quantifizieren. Nur in den Ländern, in denen diese Kategorie der Erwerbstätigen rechtlich anerkannt ist, kann diese Gruppe der Personen, die als Selbstständige in einer Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit arbeiten, genauer abgegrenzt werden. Es steht jedoch außer Frage, dass sich zumindest ein Teil der statistisch als selbstständig einzustufenden Erwerbstätigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in einer Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Kunden oder einem Auftraggeber befindet.

3.1.5 Werden die verfügbaren europäischen Daten über das Ausmaß der selbstständigen Erwerbstätigkeit zugrunde gelegt (5), kann gesagt werden, dass im Jahr 2007 die selbstständig Erwerbstätigen ohne eigene Beschäftigte in jedem Mitgliedstaat mindestens 50 % aller selbstständig Erwerbstätigen ausmachten. In einigen Mitgliedstaaten lag der Prozentsatz sogar noch höher (70 % oder mehr). Dies gilt für die Tschechische Republik, Litauen, Portugal, die Slowakei und das Vereinigte Königreich. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und sozialen Veränderungen, die das Entstehen neuer Formen der selbstständigen Erwerbstätigkeit erklären, und der Erfahrungen der Länder, die Regelungen für solche neue Formen der Selbstständigkeit vorgesehen haben, liegt der Schluss nahe, dass ein signifikanter Teil dieser wichtigen Gruppe der own-account workers in einer Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit arbeitet.

3.1.6 Die Beobachtung der Veränderungen in den letzten Jahrzehnten führt zu dem Ergebnis, dass einerseits in Europa eine zunehmende Eingliederung eines Teils der Selbstständigen in Beschäftigungsverhältnisse zu verzeichnen ist, andererseits aber die Arten der abhängigen Tätigkeit im Rahmen anderer Rechtsformen als Arbeitsverträge zunehmen. Deshalb ist es notwendig, Kriterien festzulegen, um eine solche wirtschaftliche Abhängigkeit zu definieren, und statistische Mechanismen zu schaffen, um die in diesem System der Dienstleistungserbringung Erwerbstätigen zu erfassen.

3.2 Wirtschaftlich abhängige Selbstständige: ein Thema von europäischer Tragweite

3.2.1 Die Europäische Union kümmert sich seit mehreren Jahren um den Schutz von Selbstständigen. In diesem Zusammenhang ist auf die Empfehlung 2003/134/EG des Rates vom 18. Februar 2003 (6) zur Verbesserung des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit Selbstständiger am Arbeitsplatz hinzuweisen. Die Schwierigkeiten beim Schutz von Selbstständigen treten auch in den laufenden Debatten über den Vorschlag für eine neue Richtlinie über die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, zutage.

3.2.2 Darüber hinaus steht die Unterscheidung zwischen abhängig Beschäftigten und selbstständig Erwerbstätigen im Zentrum der aktuellen Diskussionen über die Änderung der Richtlinie 2002/15/EG zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben.

3.2.3 Die Frage der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen wurde ihrerseits auf Ebene der Europäischen Union bereits mehrfach ausdrücklich behandelt. In dem der Europäischen Kommission 2000 vorgelegten Bericht von Alain SUPIOT (7) wurde die Existenz von Erwerbstätigen, die nicht als „abhängig Beschäftigte“ qualifiziert werden können, sich aber in einer Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber befinden, anerkannt und empfohlen, ihnen gewisse, in dieser Abhängigkeit begründete „soziale Rechte“ zuzuerkennen.

3.2.4 In ihrem 2006 veröffentlichten Grünbuch über die Modernisierung des Arbeitsrechts (8) erklärte die Europäische Kommission: „Auch die Selbstständigkeit ist eine Möglichkeit, den Umstrukturierungsbedarf zu bewältigen, die direkten oder indirekten Arbeitskosten zu senken und in Reaktion auf unvorhergesehene wirtschaftliche Gegebenheiten die Ressourcen flexibler zu verwalten. Sie entspricht auch dem Geschäftsmodell dienstleistungsorientierter Unternehmungen, die ihren Kunden fertige Projekte liefern. In vielen Fällen spiegelt sie die freie Entscheidung wider, selbstständig zu arbeiten bei geringerem sozialem Schutz im Austausch gegen eine unmittelbarere Kontrolle über die Beschäftigungsbedingungen und das Arbeitseinkommen.“ Vor diesem Hintergrund stellte die Europäische Kommission auch fest: „Der Begriff der ‚wirtschaftlich abhängigen Arbeit‘ deckt Situationen ab, die zwischen den beiden herkömmlichen Begriffen der abhängigen Erwerbstätigkeit und der selbstständigen Erwerbstätigkeit stehen. Die betreffenden Personen haben keinen Arbeitsvertrag. Unter Umständen sind sie nicht durch das Arbeitsrecht gedeckt, da sie sich in einer ‚Grauzone‘ zwischen Arbeitsrecht und Handelsrecht bewegen. Wenn auch formal ‚selbstständig‘, sind sie doch von einem einzigen Hauptkunden/Arbeitgeber als Einkommensquelle wirtschaftlich abhängig. Dieses Phänomen sollte klar von der bewussten Falscheinstufung von Selbstständigkeit unterschieden werden.“

3.2.5 In der Stellungnahme des EWSA zum Grünbuch (9) wird diese Frage ebenfalls erläutert.

4. Wirtschaftlich abhängige Selbstständige: ein rechtliches Faktum in einigen EU-Mitgliedstaaten

4.1 Existenz rechtlicher Zwischenstufen zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Erwerbstätigkeit

4.1.1 Unter rechtlichen Gesichtspunkten kann der Begriff der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen als Zwischenstufe zwischen abhängiger Beschäftigten und selbstständigen Erwerbstätigen aufgefasst werden.

4.1.2 Bisher erkennt nur eine begrenzte Zahl von Mitgliedstaaten den Begriff der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen als solchen an (wenngleich auf unterschiedliche Art und Weise) bzw. bemüht sich um eine Begriffsbestimmung. Diese Zwischenstufe zwischen „selbstständiger Erwerbstätigkeit“ und „abhängiger Beschäftigung“ führt zur Schaffung neuer Beschäftigungsformen, die sich jedoch von Land zu Land in Ausmaß und Inhalt unterscheiden. Dies trifft insbesondere auf Deutschland, Österreich, Spanien, Italien, Portugal und das Vereinigte Königreich zu. So bezieht sich in Italien der Terminus „parasubordinazione“ auf Personen, die im Rahmen eines „Vertrags für koordinierte und kontinuierliche Zusammenarbeit“ oder eines „Vertrags für projektbezogene Zusammenarbeit“ erwerbstätig sind. Im Vereinigten Königreich wird zwischen den Kategorien „worker“ und „employee“ differenziert. Der „worker“ unterscheidet sich insofern vom „employee“, als er bei der Ausübung seiner Tätigkeit keinem Arbeitgeber unterstellt ist. In Österreich gibt es spezifische gesetzlich anerkannte Vertragsformen, in denen Anzeichen einer allgemeinen Berücksichtigung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen zu finden sind. Dies gilt konkret für „freie Dienstverträge“. Die durch einen solchen Vertrag gebundenen Erwerbstätigen unterscheiden sich von Beschäftigten dadurch, dass sie zwar häufig für eine einzige Person und nach einem bestimmten Zeitplan arbeiten, sich aber in keinem Subordinationsverhältnis befinden. In Deutschland existiert der Begriff „arbeitnehmerähnliche Personen“. Diese Kategorie von Erwerbstätigen, die im Arbeitsrecht von abhängig Beschäftigten unterschieden wird, umfasst Personen, die im Rahmen eines Handels- oder Dienstleistungsvertrags eine Arbeit selbst verrichten, ohne dabei auf eigene Beschäftigte zurückzugreifen, und deren Umsatz zu mehr als 50 % durch einen einzigen Kunden generiert wird. Das jüngste und treffendste Beispiel für eine Definition der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen findet sich in Spanien. In dem 2007 verabschiedeten „Selbstständigenstatut“ wird der Begriff „wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger“ anhand mehrerer Kriterien definiert, nämlich als jemand, der regelmäßig, persönlich, unmittelbar und vorwiegend eine wirtschaftliche oder berufliche Tätigkeit zu Erwerbszwecken für eine als Kunde bezeichnete natürliche oder juristische Person ausübt, von der er wirtschaftlich abhängig ist, da er seine Einkünfte zu mindestens 75 % von diesem Kunden bezieht. Dieser Status ist unvereinbar mit dem einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder einer Handelsgesellschaft (10).

4.1.3 Die Untersuchung der einzelstaatlichen Systeme, in denen eine neue rechtliche Kategorie zugelassen wurde, lässt mehrere Schlussfolgerungen zu. In jedem Falle geht es erst einmal um die Schaffung einer neuen Kategorie, die sich von „abhängig Beschäftigten“ und „selbstständig Erwerbstätigen“, insbesondere aber von echten „Unternehmern“ unterscheidet. Das Ziel in diesen Ländern ist also nicht, aus den selbstständig, aber wirtschaftlich abhängig erwerbstätigen Personen Beschäftigte zu machen, sondern ihnen einen spezifischen Status zu verleihen, mit denen ein besonderer, in der wirtschaftlichen Abhängigkeit begründeter Schutz verbunden ist. In den genannten Fällen schließt deshalb die Eigenschaft des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen das Bestehen eines rechtlichen Subordinationsverhältnisses aus. Letzteres ist ein Schlüsselelement in der Rechtsdefinition des Begriffs „Beschäftigter“, und zwar in der überwiegenden Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten. Ein Beschäftigter ist demnach jemand, der unter der Leitung oder Aufsicht einer anderen Person (d.h. eines Arbeitgebers) erwerbstätig ist. Für diese Situation gibt es mehrere Indizien: Arbeit für eine einzige Person und für eine bestimmte Dauer; keine Haftung des Beschäftigten für finanzielle Risiken des Unternehmens; Arbeit für fremde Rechnung usw. Nach diesem Kriterium gilt: Jeder Beschäftigte ist wirtschaftlich abhängig, aber nicht jeder wirtschaftlich abhängige Selbstständige ist zwangsläufig ein abhängig Beschäftigter.

4.1.4 Es müssen jedoch noch Kriterien festgelegt werden, mit denen die wirtschaftliche Abhängigkeit bestimmt werden kann. Das ist eine komplexe Aufgabe – aber keine unmögliche, wie die Existenz verschiedener nationaler Regelungen auf diesem Gebiet zeigt. Die in Frage kommenden Kriterien können sich in erster Linie auf die Person des Erwerbstätigen beziehen: Als wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger kann jemand definiert werden, der die von ihm verlangte Leistung persönlich und ohne eigene Beschäftigte erbringt (siehe insbesondere das Beispiel Spaniens). Weitere, mit den gerade genannten Merkmalen verbundene Kriterien betreffen den eigentlichen Grad der wirtschaftlichen Abhängigkeit, z.B. die Höhe des Umsatzes aus der für einen einzigen Kunden geleisteten Arbeit (es muss also das exakte Umsatzniveau bestimmt werden, ab dem von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gesprochen werden kann) oder die Dauer der Beziehung zwischen Erwerbstätigem und Kunden (je länger diese Beziehung andauert, desto eher kann von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Kunden die Rede sein). Das letztgenannte Kriterium wird in Italien herangezogen, um die Existenz einer „koordinierten und kontinuierlichen Zusammenarbeit“ zu bestimmen. Schließlich wird von einigen Experten auf diesem Gebiet ein weiteres Kriterium vorgeschlagen. So ist Professor PERULLI (11) der Auffassung, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Erwerbstätigen nur dann gegeben ist, wenn dessen Produktionsorganisation von der Tätigkeit seines Kunden abhängig ist. Mit anderen Worten: Der Erwerbstätige hat aufgrund einer (insbesondere die Geräte und eingesetzten Technologien betreffenden) Produktionsorganisation, die ganz auf die Erfüllung der Erfordernisse eines einzigen Kunden zugeschnitten ist, keinen Zugang zum Markt.

4.2 Schutz der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen

4.2.1 In den Ländern, in denen eine Zwischenstufe zwischen den Kategorien „Beschäftigter“ und „selbstständig Erwerbstätiger“ anerkannt ist, kann festgestellt werden, dass die Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit mit der Gewährung einer Reihe von Rechten einhergeht, welche anderen Kategorien von Selbstständigen nicht gewährt werden, auch wenn die betreffenden Rechte weniger umfangreich sind als die Rechte der abhängig Beschäftigten. So können die Rechte des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen den Sozialschutz berühren. Sie können auch von den im Arbeitsrecht für Beschäftigte vorgesehenen Schutzbestimmungen abgeleitet werden. Somit können sie die individuellen Beziehungen zwischen dem Erwerbstätigen und seinem Kunden betreffen (Mindesteinkommen, Arbeitszeit usw.), aber auch dazu führen, dass den wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen das Recht gewährt wird, sich kollektiv zu organisieren und gemeinsam zu handeln, um ihre beruflichen Interessen zu schützen und zu verfolgen. Dies veranschaulicht die Vorstellung, dass ein Abhängigkeitsverhältnis, auch wenn es nur wirtschaftlicher und nicht rechtlicher Art ist, einen besonderen Schutz rechtfertigt.

4.2.2 In den betreffenden Staaten gibt es ggf. ein intermediäres Sozialschutzniveau, das höher ist als das Niveau für „einfache Selbstständige“. In Italien gilt dies für Personen, die im Rahmen eines „Vertrags für projektbezogene Zusammenarbeit“ erwerbstätig sind; für sie gelten Schutzbestimmungen bezüglich Schwangerschaft, Krankheit, Arbeitsunfall und Ruhestand, welche sich immer mehr den Bestimmungen annähern, die abhängig Beschäftigten zuerkannt werden. Das trifft auch auf das Vereinigte Königreich zu, wo die workers einen gesetzlichen Krankengeldanspruch haben.

4.2.3 Was die Regelungen betreffend die Ausübung der Berufstätigkeit angeht, so haben wirtschaftlich abhängige Selbstständige im Allgemeinen Anspruch auf einen Teil der Schutzbestimmungen für Beschäftigte, auch wenn sie nicht als solche gelten.

4.2.4 Über diese allgemeinen Feststellungen hinaus bestehen in den einzelnen Ländern selbstverständlich signifikante Unterschiede hinsichtlich des Umfangs des Schutzes für wirtschaftlich abhängige Selbstständige. In Großbritannien verfügen die workers über einen Schutz in den Bereichen Mindestlohn, Arbeitszeit und Unterbrechung der Tätigkeit in besonderen Fällen. In Spanien wird mit einer sehr viel ehrgeizigeren Zielsetzung im Statut von 2007 den wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen Folgendes zuerkannt: — Rechte hinsichtlich der Ausübung ihrer Berufstätigkeit (Ruhezeiten, Unterbrechung der Tätigkeit in besonderen Fällen); — Rechte hinsichtlich der Auflösung des Vertrags, der sie an ihren Auftraggeber bindet (z.B. die Pflicht des Kunden, eine Vertragsauflösung zu begründen; in Ermangelung einer Begründung hat der Erwerbstätige Anspruch auf Entschädigung).

4.2.5 Neben den Schutzbestimmungen für wirtschaftlich abhängige Selbstständige sollte ein Mindestniveau für den Sozialschutz (z.B. in den Bereichen Sozialversicherung, Berufsausbildung oder Verhütung berufsbedingter Risiken) im Sinne der Empfehlung des Rates vom 18. Februar 2003 für alle selbstständig Erwerbstätigen in der EU gelten, um sicherzustellen, dass generell alle Erwerbstätigen - ungeachtet der Rechtsform ihrer Erwerbstätigkeit – den Basissozialschutz genießen.

5. Fragen bei der Anerkennung der wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger

5.1 Abhängige Beschäftigte und wirtschaftlich abhängige Selbstständige: Konkurrenz oder Komplementarität?

5.1.1 Wie zuvor gesehen, ist die Kategorie der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen nur in einigen wenigen EU-Mitgliedstaaten rechtlich anerkannt. Ganz abgesehen von der Vielfalt der wirtschaftlichen und sozialen Realitäten in den einzelnen Ländern liegt dies auch an legitimen Vorbehalten, die die Existenz solcher Zwischenstufen auslöst. Es ist deshalb zu befürchten, dass, selbst wenn die betreffenden rechtlichen Kategorien geklärt werden, eine Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen in der Praxis dazu führen kann, dass Personen, die bisher abhängig beschäftigt waren, in diese von wirtschaftlicher Abhängigkeit geprägte Selbstständigkeit gedrängt werden, z.B. infolge von Unternehmensstrategien zur Auslagerung von Arbeitsplätzen. Das Beispiel Italiens zeugt in gewissem Maße von dieser Gefahr. 2003 führte die italienische Regierung die „Verträge für projektbezogene Zusammenarbeit“ mit dem Ziel ein, Personen aus der Scheinselbstständigkeit in die abhängige Beschäftigung zu bringen. Zwischen 2003 und 2005 nahm die Zahl der lavoratori parasubordinati (etwa: „arbeitnehmerähnliche Selbstständige“) aber deutlich zu. Diese Bedenken dürften erklären, warum Regierung und Sozialpartner in mehreren EU-Mitgliedstaaten sich nachdrücklich gegen die Schaffung von Zwischenstufen zwischen „Beschäftigten“ und „Selbstständigen“ wenden. Beispielsweise nahm der britische Gewerkschaftsverband TUC 2009 einen Antrag an, in dem empfohlen wird, die Zahl der Beschäftigungsstatus in Großbritannien auf zwei zu beschränken, nämlich auf „abhängige Beschäftigte“ und „selbstständig Erwerbstätige“.

5.1.2 Überlegungen über die Anerkennung wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger lassen sich sicherlich nicht ganz von denen bezüglich der Scheinselbstständigkeit trennen. Die Scheinselbstständigkeit ist ein Phänomen, für das es in vielen EU-Mitgliedstaaten Belege gibt. Das trifft insbesondere auf Sektoren wie das Bauwesen zu, wo diese illegale Praktik derart verbreitet ist, dass sie erst vor kurzem zur Verabschiedung eines gemeinsamen Positionspapiers der europäischen Sozialpartner des Sektors geführt hat. Es kann nicht geleugnet werden, dass es Erwerbstätige gibt, die formal betrachtet (besonders hinsichtlich der Bezeichnung, die von den beteiligten Akteuren selbst für ihre Arbeitsbeziehungen gewählt wird) selbstständig sind, aber ihre Tätigkeit unter Bedingungen ausüben, die denen der Beschäftigten entsprechen. Das gilt üblicherweise für Fälle, in denen ein Arbeitgeber eine Tätigkeit als „selbstständige Erwerbstätigkeit“ bezeichnet, um so die Anwendung des Arbeitsrechts und/oder des Sozialversicherungsrechts zu umgehen. Angesichts dessen fordert die ILO in ihrer Empfehlung Nr. 198 (12) die Staaten auf, in ihre Rechtsvorschriften klare Kriterien zur Bestimmung der Situation einer abhängigen Beschäftigung aufzunehmen, um die Scheinselbstständigkeit zu bekämpfen. Diese Frage ist zweifellos von grundlegender Bedeutung. Sie unterscheidet sich jedoch von der Frage der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen. Tatsächlich gibt es große rechtliche Unterschiede zwischen wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen - auch in den Ländern, in denen diese Beschäftigungsform anerkannt ist - und abhängigen Beschäftigten. Anders gesagt: Ein rechtlicher Status für wirtschaftlich abhängige Selbstständige ist nur vorstellbar, wenn sich ihre Definition von der der abhängigen Beschäftigten deutlich unterscheidet. In diesem Zusammenhang spielt das Kriterium des rechtlichen Subordinationsverhältnisses eine wesentliche Rolle. Ist eine Person unter Bedingungen erwerbstätig, die aus ihr einen Beschäftigten machen, sollte sie nicht als wirtschaftlich abhängig bezeichnet werden. Das setzt natürlich voraus, dass es - im Sinne der Empfehlung der ILO - in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften eine so klar und genau wie möglich formulierte Definition der abhängigen Beschäftigung gibt. Mit anderen Worten: Es muss möglich sein, wirtschaftlich abhängige Selbstständige von abhängigen Beschäftigten zu unterscheiden; und das setzt voraus, dass jeder dieser beiden Begriffe eindeutig festlegt wird. Das setzt auch wirksame Mittel zur Kontrolle der Einhaltung der Rechtsvorschriften voraus. Unter diesen Voraussetzungen ermöglicht es die Anerkennung des Status des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen, nicht die Scheinselbstständigen, sondern die wirklich Selbstständigen besser zu schützen. Sie kann dann auch den Status des abhängigen Beschäftigten ergänzen.

5.1.3 Darüber hinaus ist zu befürchten, dass bei Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen die Geschäftsbeziehung zwischen einem Kunden und einem wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen so lange fortgeführt wird, bis der wirtschaftlich abhängige Selbstständige letztlich eine Dauerbeschäftigung für Rechnung seines Kunden ausübt. Auch wenn die handelsrechtliche Beziehung anfänglich ganz real ist, muss ihre Fortsetzung über einen mehr oder weniger langen Zeitraum zur Erörterung der Frage führen, unter welchen Bedingungen und auf welche Weise ein wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger den Status eines bei seinem bisherigen Kunden abhängig Beschäftigten erlangen kann, so dass dieser nun zu seinem Arbeitgeber wird.

5.2 Chancen durch die Anerkennung wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger

5.2.1 Die Anerkennung eines Status des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen dient in allen Staaten, die sie vorgenommen haben, dazu, einen größeren rechtlichen Schutz für Erwerbstätige vorzusehen, die keine Beschäftigten, sondern echte Selbstständige sind, sich aber in einer Situation befinden, in der sie nicht jenen wirtschaftlichen Schutz genießen können, den sie hätten, könnten sie für eine Vielzahl von Auftraggebern arbeiten. In dieser Hinsicht kann die Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigkeit- neben dem durch sie möglicherweise geförderten Schutz hinsichtlich der sozialen Sicherheit und des Berufsstatus - auch ein Mittel sein, um Unternehmergeist und Unternehmerfreiheit zu stärken. Denkbar ist somit, dass ein wirtschaftlich abhängiger Selbstständiger im Rahmen seiner Geschäftsausübung eine besondere Begleitung (Beratung, finanzielle Hilfen) in Anspruch nehmen kann, die es ihm erlauben, sein eigenes Unternehmen zu entwickeln und letztlich die wirtschaftliche Abhängigkeit zu überwinden.

5.2.2 Schließlich dürfen bei den Überlegungen bezüglich der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen nicht die Interessen der Verbraucher übersehen werden. Tatsächlich geht die Erbringung von Dienstleistungen für Verbraucher häufig mit der Schaffung von Unterauftragsketten einher, in die selbstständig Erwerbstätige und selbstständig, aber wirtschaftlich abhängig Erwerbstätige einbezogen sind. Wenn mithin ein Verbraucher ein Großunternehmen kontaktiert, damit dieses eine (Gas-, Strom-, Telefon-, Digitalfernseh- usw.) Anlage einrichtet oder ein Gerät kontrolliert oder repariert, ist es normalerweise ein selbstständig Erwerbstätiger, der im Namen eben dieses Unternehmens beim Kunden erscheint und dann die volle Verantwortung für eine zufriedenstellende Dienstleistungserbringung trägt. In einer Oligopolsituation können Großunternehmen durch ihre marktbeherrschende Position dem Subunternehmer sehr harte preisliche Bedingungen auferlegen; der Subunternehmer ist dadurch gezwungen, erhebliche Einbußen bei der üblichen Gewinnmarge für die betreffende Dienstleistung hinzunehmen. In diesem Szenario steht der selbstständig Erwerbstätige vor der Alternative, entweder die notwendige Gewinnschwelle zu erreichen oder gute Arbeit abzuliefern. In diesem Zusammenhang ist die Anerkennung der wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen zum Ausgleich des Vertragsverhältnisses zwischen Erwerbstätigem und Auftraggeber dazu angetan, den wirtschaftlichen Druck, der auf dem Erwerbstätigen lastet, zu verringern, und eine Dienstleistung höherer Qualität für den Endverbraucher zu fördern.

5.3 Wirtschaftlich abhängige Selbstständige: eine europäische Herausforderung

5.3.1 Die Vielfalt der geltenden Berufsstatus in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten wirkt sich zwangsläufig auf die Funktionsweise des europäischen Binnenmarkts aus, vor allem was die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung betrifft. Das gilt insbesondere für Dienstleistungen, die im Zielland von einem selbstständig Erwerbstätigen aus einem anderen Land erbracht werden, da sich dieser, der ja kein Beschäftigter ist, nach den Regelungen seines Heimatlands richten muss (13). Diese Situation ist tatsächlich eine Frage von europäischer Tragweite.

5.3.2 Generell wird in der gemeinsamen Untersuchung der europäischen Sozialpartner vom Oktober 2007 (14) eine Tendenz hin zur Konzentration der Beschäftigung im Dienstleistungssektor bekräftigt – eine Konzentration, die aus den die Produktionsorganisationen betreffenden Veränderungen resultiert. Dieses Untersuchungsergebnis legt den Schluss nahe, dass angesichts der modernen Formen der Arbeitsorganisation und der Produktion der Begriff der Abhängigkeit in der Erwerbstätigkeit über das rein rechtliche Abhängigkeitsverhältnis hinaus überdacht werden muss.

Brüssel, den 29. April 2010 Der Präsident des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses Mario SEPI

(1) „Key Challenges facing European labour markets: a joint analysis of European social partners“.

(2) Siehe insbesondere den Bericht des Europäischen Observatoriums für die Entwicklung der Arbeitsbeziehungen (EIRO): „Self-employed workers: industrial relations and working conditions“, 2009.

(3) Siehe den unter Fußnote 2 genannten EIRO-Bericht.

(4) Im Erwägungsgrund 43 der Richtlinie 2005/36/EG vom 7. September 2005 wird eine Definition der freien Berufe vorgeschlagen.

(5) Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Definitionen des Begriffs durch EUROSTAT.

(6) Einige Abschnitte dieser Empfehlung sind in Bezug auf das Thema dieser Stellungnahme sehr aussagekräftig:

— Es wird anerkannt, dass Selbstständige und abhängig Beschäftigte gemeinsam an einem Arbeitsplatz arbeiten können (Erwägungsgründe 4 und 5).

— Es wird festgestellt, dass Erwerbstätige, die nicht durch ein Arbeitsverhältnis an einen Arbeitgeber gebunden sind, in der Regel nicht unter die Arbeitsschutzbestimmungen fallen (Erwägungsgrund 5).

— Es wird darauf hingewiesen, dass Selbstständige ähnlichen Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit ausgesetzt sein können wie Arbeitnehmer (Erwägungsgrund 6).

— In den Schlussempfehlungen wird auf die Notwendigkeit von Maßnahmen zur Sensibilisierung der Betroffenen durch ihre repräsentativen Organisationen hingewiesen.

(7) „Transformation of labour and future of labour law in Europe“, Europäische Kommission, 1999.

(8) Grünbuch: Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts (KOM(2006) 708 endg.).

(9) Stellungnahme des EWSA vom 30.5.2007 zum „Grünbuch: Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“, Berichterstatter: Daniel RETUREAU (ABl. C 175 vom 27.7.2007, S. 65), Ziffer 3.1.4.

(10) Siehe Artikel 11 des spanischen Gesetzes vom 11. Juli 2007 betreffend das Selbstständigenstatut.

(11) A. PERULLI: „Travail économiquement dépendant / parasubordination: les aspects juridiques, sociaux et économiques“, Bericht für die Europäische Kommission, 2003.

(12) ILO, Empfehlung betreffend das Arbeitsverhältnis, Nr. 198, 2006.

(13) Siehe auch Erwägungsgrund 87 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt.

(14) „Key Challenges facing European labour markets: a joint analysis of European social partners“.