KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
Brüssel, den 14.1.2003
KOM(2002) 654 endgültig
GRÜNBUCH
über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf
vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument
sowie über seine Aktualisierung
(von der Kommission vorgelegt)
2INHALTSVERZEICHNIS
Zusammenfassung der Fragen.................................................................................................... 7
1.1. Ein Raum der Freiheit, de r Sicherheit und des Rechts............................................... 10
1.2. Die Bedeutung des internationalen Priv atrechts für die Verwirklichung eines
gemeinsamen Rechtsraums ........................................................................................ 10
1.3. Drei komplementäre Instrumente: da s Übereinkommen von Rom, die "Brüssel I"-
Verordnung und das künftige "Rom II"-Instrument .................................................. 11
1.4. Zweck der auf vertragliche Schuldverh ältnisse anwendbaren Kollisionsnormen ..... 12
1.5. Kurzer Überblick über die Bestimmungen des Übereinkommens von Rom............. 131.6. Verhältnis zum Vorhaben „E uropäisches Vert ragsrecht“.......................................... 14
1.7. Bereits unternommene Initiativen.............................................................................. 152. ZWECKMÄSSIGKEIT DER UMWANDLUNG DES ÜBEREINKOMMENS VON
ROM VON 1980 IN EIN GEMEINSCHAFTSINSTRUMENT ............................... 16
2.1. Artikel 65 des Amsterdamer Vertrages als neue Rechtsgrundlage - erleichterte
Rechtsetzungstätigkeit der Gemeinschaft auf dem Gebiet des internationalenPrivatrechts................................................................................................................. 16
2.2. Kohärenz des von der Gemeinschaft auf de m Gebiet des interna tionalen Privatrechts
gesetzten Rechts......................................................................................................... 17
2.3. Die Auslegung des Übereinkommens durch den Gerichtshof ................................... 182.4. Die Anwendung der vereinheitlichten  Kollisionsnormen in den neuen
Mitgliedstaaten........................................................................................................... 19
2.5. Art des anzunehmenden Rechtsak ts: Verordnung oder Richtlinie?........................... 19
3. SOLLTE DAS ÜBEREINKOMMENS VON ROM VON 1980 MODERNISIERT
WERDEN ?................................................................................................................ 19
3.1. Allgemeine Ausgewoge nheit des Übereinkommens ................................................. 20
3.1.1. Verhältnis der allgemeinen Kollisions normen des Übereinkommens von Rom zu den
Regeln in sektoriellen Rechtsakten, die si ch auf das Kollisionsrecht auswirken ...... 20
3.1.1.1. Vielzahl von sektoriellen Rechtsinstrume nten, die sich auf das Kollisionsrecht
auswirken ................................................................................................................... 20
3.1.1.2. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 22
3.1.2. Aufnahme einer Klausel, die bei Belege nheit aller oder bestimmter Vertragselemente
innerhalb der Gemeinschaft die Einhaltung eines gemeinschaftlichenMindeststandards ge währleistet ................................................................................. 22
3.1.2.1.Gefahr der Nichtanwendung des Gemeinscha ftsrechts trotz Belegenheit aller Elemente
innerhalb der Europäischen Union............................................................................. 22
3.1.2.2. Mögliche Lösungen.................................................................................................... 23
33.1.3. Verhältnis zu den einschlägige n internationalen Übereinkommen............................ 24
3.2. Probleme mit der Anwendung einzelner Bestimmungen des Übereinkommens....... 25
3.2.1. Anwendungsbereich des Übereinkomme ns - Ausschluss von Schieds- und
Gerichtsstandsvereinbarungen (Artikel 1 Absatz 2 d) ............................................... 25
3.2.2. Für Versicherungsverträge geltende Regeln (Artikel 1 Absatz 3)............................. 25
3.2.2.1. Gegenwärtige Situation.............................................................................................. 253.2.2.2. Probleme im Zusammenhang mit der gegenwärtigen Situation ................................. 26
3.2.2.3.Mögliche Lösungen...................................................................................................... 26
3.2.3. Parteiautonomie (Artikel 3 Absatz 1)  - Wahl nichtstaatlicher Regelungen............... 27
3.2.4. Parteiautonomie – Definition der stillschweig enden Rechtswahl (Artikel 3 Absatz 1)28
3.2.4.1. Gesetzgeberische  Intention ......................................................................................... 28
3.2.4.2. Probleme mit der Anwendung von Artikel 3 .............................................................. 293.2.4.3. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 29
3.2.5. Wie verbindlich ist die allgemeine Vermutung des Artikels 4 Absatz 2? ................. 30
3.2.5.1. Gegenwärtige Situation............................................................................................... 3 0
3.2.5.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ..................................................................................... 30
3.2.5.3. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 30
3.2.6. Anwendung der speziell für Rechte an Grundstücken geltenden Vermutung auf
Ferienmietverträge (Artikel 4 Absatz 3) .................................................................... 32
3.2.6.1. Derzeitige Lösung ..................................................................................................... .. 32
3.2.6.2. Probleme mit der Anwendung dieses Artikels............................................................ 323.2.6.3. Mögliche Lösung....................................................................................................... .. 33
3.2.7. Verbraucherschutz (Artikel 5).................................................................................... 333.2.7.1. Kurzer Überblick über Inhalt und Anwendun gsbereich der Schut zvorschriften des
Artikels 5.................................................................................................................... 3 3
3.2.7.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ..................................................................................... 34
3.2.7.3. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 36
3.2.8. Fragen bezüglich der Definition des Begriffs der „zwingenden Bestimmungen“ bzw.
„zwingenden Vorschriften“........................................................................................ 39
3.2.8.1. Der Begriff „zwingende Bestimmungen“ bzw. „zwingende Vorschriften“ deckt
unterschiedliche Konzepte ab .................................................................................... 39
3.2.8.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ..................................................................................... 40
3.2.8.3. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 41
43.2.9. Unsicherheiten bezüglich der Auslegun g des Begriffs der „vorübergehenden
Entsendung“ von Arbeitnehmern (Artikel 6)............................................................. 41
3.2.9.1. Auf Arbeitsverträge anwendbares Recht..................................................................... 41
3.2.9.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ..................................................................................... 42
3.2.9.3. Mögliche Lösungen..................................................................................................... 44
3.2.10. Weitere Fragen zu Artikel 6....................................................................................... 453.2.11. Anwendung ausländischer Eingriffs normen (Artikel 7 Absatz 1)............................. 45
3.2.12. Anwendbares Recht an die Vertragsform (Artikel 9) ................................................ 463.2.12.1.Gegenwärtige Lösung ................................................................................................ 463.2.12.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ................................................................................... 46
3.2.12.3. Mögliche Lösungen................................................................................................... 4 6
3.2.13. Für die Frage, ob eine Forderungsübertragung Dritten entgegengehalten werden
kann, maßgebliches Recht (Artikel 12)...................................................................... 47
3.2.13.1.Gegenwärtige Lösung ................................................................................................ 473.2.13.2. Aufgetretene Sc hwierigkeiten ................................................................................... 48
3.2.13.3. Mögliche Lösungen................................................................................................... 4 8
3.2.14. Jeweiliger Anwendungsbereich von Artikel 12 und 13 über die Forderungsabtretung
bzw. den Forderungsübergang ................................................................................... 49
3.2.14.1.Der Forderungsübergang (Subrogation) im Übereinkommen von Rom ................... 493.2.14.2.Aufgetretene Schwierigkeiten.................................................................................... 503.2.14.3.Mögliche Lösungen.................................................................................................... 5 0
3.2.15. Fehlen einer Kollisionsnorm über die gesetzliche Aufrechnung ............................... 50
3.2.15.1.Die gesetzliche Aufrechnung ..................................................................................... 503.2.15.2.Aufgetretene Schwierigkeiten.................................................................................... 513.2.15.3.Mögliche Lösungen.................................................................................................... 5 1
Anhang 1 ....................................................................................................................... ........... 52
Anhang 2 ....................................................................................................................... ........... 55
5GRÜNBUCH
über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf
vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument
sowie über seine Aktualisierung
Mit dem vorliegenden Grünbuch soll eine breite Anhörung interessierter Kreise über eine Reihe von
rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem
Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (nachfolgend:
„Übereinkommen von Rom" oder „Übereinkommen") in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über eine
eventuelle inhaltliche Anpassung in die Wege geleitet werden.
In diesem Grünbuch wird der allgem eine Hintergrund der Diskussion er läutert, und es werden mehrere
in Frage kommende Optionen vorgestellt.
Die Kommission fordert alle Interessierten auf,  die in diesem Grünbuch erörterten und auf
Seite 3 zusammengefassten Fragen zu be antworten und ihr die eingehend begründeten
Antworten zukommen zu lasse n. Der Fragenkatalog ist na türlich nicht erschöpfend, und
darüber hinausgehende Kommentare sind will kommen. Außerdem wird darum gebeten, der
Kommission bei jeder Frage soweit möglich mitzuteilen, wie sich die verschiedenenvorgestellten Optionen auswirken würden auf:
i.. die wirtschaftliche  Situation von Unternehmen im Allgemeinen
ii. kleine und mittelständische Unternehmen im Besonderen
iii. die Beziehungen zwischen Unternehme n und Verbrauchern bzw. Arbeitnehmern.
Die Kommission wird die ihr zugehenden Stellungna hmen bei der Ausarbeitung etwaiger Vorschläge
für einen diesbezüglichen Gemeinschaftsrechtsakt berücksichtigen.
Es sei darauf hingewiesen, dass die Kommissi on weder zu der Notwendigkeit einer Modernisierung
des Übereinkommens von Rom noch zu dessen Umwa ndlung in ein Gemeinschaftsinstrument Stellung
bezogen hat.
Auf das Verhältnis zwischen einem eventuellen Rechtsinstrument, in das das Übereinkommen von
Rom Eingang finden würde, und den Binnenmarkt-Vorschriften wird im vorliegenden Grünbuch nichteingegangen. Für die Kommission besteht allerdings kein Zweifel daran, dass die im EG-Vertrag und
anderen sekundärrechtlichen Regelungen enthaltenen Grundprinzipien des Binnenmarkts durch dieses
Rechtsinstrument nicht angetastet werden.
Interessierte Personen werden gebeten, ihre Antworten und Bemerkungen bis spätestens
15. September 2003 an folgende Anschrift zu senden:
Europäische Kommission
Generaldirektion Justiz und Inneres
Referat A3 - Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen
B-1049 Brüssel
Fax: (+32-2) 299 64 57
E-Mail: jai-coop-jud-civil@cec.eu.int
6Es wird gebeten, die Beiträge nur einmal zu übermitteln, d. h. per E-Mail, per Fax oder  per Post.
Soweit der Absender dies nicht ausdrücklich ausschließt, können die Antworten und Kommentare auf
der Internetseite der Kommission veröffentlicht werden.
Die Kommission plant, im letzten Quartal 2003 eine öffentliche Anhörung zu diesem Thema zu
veranstalten.
7ZUSAMMENFASSUNG DER FRAGEN
Frage 1: Liegen Ihnen Informationen darüber vor, inwieweit das Übereinkommen
von Rom von 1980 und seine Bestimmungen den Wirtschaftsteilnehmernund Angehörigen der Rechtsberufe einschließlich den Richtern tatsächlichbekannt sind? Wissen die Wirtschaftsteilnehmer, dass sie das auf ihrenVertrag anwendbare Recht frei wählen können? Falls dasÜbereinkommen von Rom Ihrer Ansicht nach den Wirtschaftsteilnehmernnicht hinreichend bekannt ist, hat dies negative Folgen fürVertragsverhandlungen oder Gerichtsverfahren?
Frage 2: Halten Sie es für zweckmäßig, das Übereinkommen von Rom von 1980 in
ein Gemeinschaftsinstrument umzuwandeln? Was spricht Ihrer Ansichtnach dafür bzw. dagegen?
Frage 3: Sind Ihnen Schwierigkeiten bekannt, die auf die Vielzahl der
Kollisionsnormen bzw. auf ihre Aufteilung auf mehrere horizontale undsektorbezogene Rechtsakte des abgeleiteten Rechts zurückzuführen sind?Falls ja, welche Lösung würden Sie empfehlen, um diese Schwierigkeitenzu beheben?
Frage 4: Halten Sie im Falle des Erlasses eines Gemeinschaftsinstruments "Rom I"
eine allgemeine Klausel für wünschenswert, wonach eingemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard garantiert wird, wenn alle oderbesonders wichtige Vertragselemente in der Gemeinschaft belegen sind?Würde der unter 3.1.2.2 vorgeschlagene Wortlaut diesen Zweck erfüllen?
Frage 5: Haben Sie etwas zu den Ausführungen über das Verhältnis des künftigen
„Rom I"-Instruments zu den bestehenden internationalenÜbereinkommen anzumerken?
Frage 6: Halten Sie auf Schieds- und Gerichtsstandsklauseln anwendbare
Kollisionsnormen für zweckmäßig?
Frage 7: Wie beurteilen Sie die derzeit für Versicherungsverträge geltenden
Regelungen? Halten Sie die rechtliche Behandlung der beidenFallgestaltungen (a) und (c) für zufriedenstellend? Welche Lösung würdenSie zur Behebung eventueller Probleme empfehlen?
Frage 8: Sollten sich die Vertragsparteien Ihrer Ansicht nach unmittelbar für die
Anwendung eines internationalen Übereinkommens oder sogarallgemeiner Rechtsgrundsätze entscheiden dürfen? Was spricht IhrerMeinung nach für bzw. gegen eine solche Lösung?
Frage 9: Sollte das künftige „Rom-I"-Instrument Ihrer Ansicht nach eine genauere
Definition der stillschweigenden Rechtswahl enthalten oder wird durchdie Zuständigkeitsübertragung an den Gerichtshof eine hinreichendeRechtssicherheit gewährleistet?
8Frage 10: Sollte der Wortlaut von Artikel 4 Ihrer Meinung nach dahingehend
präzisiert werden, dass die Gerichte zunächst von der Vermutung desAbsatzes 2 auszugehen haben und von  der Anwendung des auf diese Weise
ermittelten Rechts nur absehen dürfen, wenn dieses im betreffenden Falloffensichtlich ungeeignet ist? We nn ja, welchen Wortlaut würden Sie
vorschlagen?
Frage 11: Halten Sie es für zweckmäßig, eine Klausel für kurzfristige Mietverträge
für Ferienunterkünfte aufzunehmen (nach dem Vorbild von Artikel 22 Nr.1 Absatz 2 der „Brüssel-I"-Verordnung), oder reicht die jetzige Regelungaus?
Frage 12: Beurteilung der Verbraucherschutzvorschriften
A. Wie beurteilen Sie die derzeitigen Verbraucherschutzvorschriften? Halten
Sie sie insbesondere mit Blick auf die Entwicklung des E-Commercenoch für angemessen?
B. Liegen Ihnen Informationen vor über die Auswirkungen  der derzeitigen
Regelung auf a) Unternehmen im Allgemeinen, b) kleine undmittelständische Unternehmen und c) Verbraucher?
C. Welcher der vorgeschlagenen Lösungen geben Sie den Vorzug und
warum? Kämen weitere Lösungen in Frage?
D. Welche Auswirkungen hätten die verschiedenen in Frage kommenden
Lösungen für a) Unternehmen im Allgemeinen, b) kleine undmittelständische Unternehmen und c) Verbraucher?
Frage 13: Sollte die Bedeutung des Begriffs „zwingende Bestimmungen" bzw.
„zwingende Vorschriften" in Artikel 3, 5, 6 und 9 bzw. in Artikel 7präzisiert werden?
Frage 14: Sollte in Artikel 6 eine genauere Definition des Begriffs der
„vorübergehenden Entse ndung" gegeben werden ? Wenn ja, welche?
Frage 15: Sollte Artikel 6 Ihrer Ansicht nach noch anderweitig geändert werden?Frage 16: Halten Sie eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen für
notwendig? Sollten die Anwendungsvoraussetzungen derartigerausländischer Vorschriften genauer geregelt werden?
Frage 17: Sollten die Kollisionsnormen, die für die Form von Verträgen gelten,
modernisiert werden?
Frage 18: Halten Sie es für zweckmäßig, in einem künftigen Rechtsinstrument
festzulegen, welches Recht für die Frage maßgeblich ist, ob die Abtretungeiner Forderung Dritten entgegengehalten werden kann? Wenn ja, welcheKollisionsnorm würden Sie vorschlagen?
Frage 19: Wäre es zweckmäßig, den jeweilig en Anwendungsbereich  der Artikel 12
und 13 zu präzisieren? Sollte Ihrer Meinung  nach eine Kollisionsnorm für
9die freiwillige Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit ohne
entsprechende Verpflichtung vorgesehen werden?
Frage 20: Sollte das für die gesetzliche Aufrechnung maßgebliche Recht präzisiert
werden? Wenn ja, welche Kollisionsnorm würden Sie vorschlagen?
10Einleitung
1.1. Ein Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts
Mit der Ausweitung der Handelsbeziehunge n und der zunehmenden europa- und weltweiten
Mobilität wächst auch für Personen und Unterneh men mit Wohn- bzw. Geschäftssitz in einem
Mitgliedstaat das Risiko, in einen Rechtsstre it verwickelt zu werden, der in mancherlei
Hinsicht über die Grenzen des Aufenthalts- bzw.  Sitzstaats hinausreic ht. Ein Beispiel wäre
das eines griechischen Verbrauchers, der über de n Versandhandel (sei es per Katalog oder via
Internet) in Deutschland ein elektronisches Gerät bestellt, das sich als mangelhaft erweist, undnun gerichtlich gegen den Hersteller vorgehen will, weil dieser eine Mängelbeseitigung
ablehnt, oder der Fall eines deut schen Unternehmers, der seinen englischen Geschäftspartner
wegen Nichterfüllung seiner vertraglichen Pflichten verklagen will.
Die Vertragspartner sehen wegen der Unverei nbarkeit oder der Komplexität der nationalen
Rechtsordnungen und Verwaltungssysteme häufig  davon ab, ihre Rech te im Ausland geltend
zu machen. Dies gilt in besonderem Maße für Verbraucher und KMU, die es sich im
Allgemeinen finanziell nicht leisten können, die Dienste eine r internationalen Kanzlei in
Anspruch zu nehmen.
Voraussetzung für einen wirklichen Binnenmarkt mit freiem Personen-, Waren-,
Dienstleistungs- und Kapitalverkehr in de r Europäischen Union ist jedoch auch ein
gemeinsamer Rechtsraum, in dem jeder Bürger seine Rechte in einem anderen Mitgliedstaatebenso gut wie im Staat seines gewöhn lichen Aufenthalts geltend machen kann.
Daher hat der Europäische Rat auf seiner  Tagung vom 15./16. Oktober 1999 in Tampere
1 drei
Aktionsschwerpunkte für die Schaffung eines solc hen Rechtsraums festgelegt. Einer davon ist
die verbesserte gegenseitige Anerke nnung von gerichtlichen Entscheidungen.
Der Harmonisierung der Regeln des internationalen Privatrechts kommt bei der
Verwirklichung dieses Ziels ei ne zentrale Bedeutung zu.
1.2. Die Bedeutung des internationalen Pri vatrechts für die Verwirklichung eines
gemeinsamen Rechtsraums
Das internationale Privatrecht2 beinhaltet Regelungen, die di e Beilegung von internationalen
Streitigkeiten erleic htern sollen. Es befasst sich mit drei Themenkomplexen:
- Welcher Staat ist für den Rechtsstreit gerichtlich zuständig? Bei dieser Frage geht es
um die Bestimmung der "internationale n Zuständigkeit der Gerichte" und um
"Zuständigkeitskonflikte".
- Welches nationale materielle Recht hat das angerufene Gericht auf den Rechtsstreit
anzuwenden? Bei diesem Problem des anwe ndbaren Rechts geht es um so genannte
"Gesetzeskonflikte" bzw. die "Kollision der Rechtsordnungen".
                                                
1Schlussfolgerungen des Vorsitzes vom 16.10.1999, Rdnrn. 28 bis 39.
2Der Ausdruck "Internationales Privatrecht" hat nicht in allen Mitgliedstaaten dieselbe Bedeutung. Im
deutschen und portugiesischen Recht beispielsweise werden darunter nur Kollisionsnormen verstanden,während in anderen Rechtssystemen auch Regeln für die internationale gerichtliche Zuständigkeit unddie Anerkennung ausländischer Urteile dazugehören. In diesem Grünbuch wird der Ausdruck in seiner
weiten Bedeutung verwendet.
11- Kann die Entscheidung des Gerichts, das si ch für zuständig erklärt hat, in einem
anderen Mitgliedstaat anerkannt und gege benenfalls vollstreckt werden? Diese
Frage, bei der man von der "Wirkung auslä ndischer Urteile" bzw. der "gegenseitigen
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen" spricht, ist
vor allem dann von Bedeutung, wenn die im Rechtsstreit unter legene Partei im
Urteilsstaat kein Vermögen hat.
Wenn es konkret darum geht, im Rahmen eine s internationalen R echtsstreits rechtliche
Schritte einzuleiten, ist zunächst das international zuständige Gericht zu bestimmen. Ist dieseFrage geklärt, stellt das angerufene Gericht fest, welches Recht es auf den Rechtsstreitanzuwenden hat. Die Frage der Vollstreckun g von gerichtlichen Entscheidungen im Ausland
stellt sich erst, wenn das Urteil dieses Gerichts vorliegt.
In der Regel beantwortet jeder Mitgliedstaat diese Fragen nach Maßgabe seines eigenen
internationalen Privatrechts. Dies hat jedoch den Nachteil fehlender Einheitlichkeit undmangelnder Rechtssicherheit und bringt zudem die Gefahr mit sich, dass eine oder beide
Parteien versuchen, sich die Tatsache z unutze zu machen, dass ihr Rechtsstreit
Berührungspunkte mit unterschiedlichen Rechtsordnun gen aufweist, um sich auf diese Weise
der Anwendung des normalerweise anwendbaren R echts zu entziehen. Um auf das Beispiel
des griechischen Verbrauchers und des deut schen Händlers zurückzukommen: Der zwischen
ihnen geschlossene Kaufvert rag könnte eine Klausel enthalten, wonach das Recht eines
Staates anwendbar sein soll, das keinerlei Ve rbraucherschutzvorschr iften kennt. Wäre eine
solche Vereinbarung wirksam, würde dem Ve rbraucher in empörender Weise sowohl der vom
deutschen als auch der vom griechischem Recht bereitgestellte Schutz vorenthalten.
Um solche Nachteile und Praktiken zu unt erbinden, haben die Mitgliedstaaten daher
beschlossen, die Bestimmungen ihres internationalen Privatrechts zu harmonisieren. Bislangging es hierbei vor allem um die vertraglic hen und außervertraglichen Schuldverhältnisse des
Zivil- und Handelsrechts.
1.3. Drei komplementäre Instrumente: da s Übereinkommen von Rom, die "Brüssel
I"-Verordnung und das künftige "Rom II"-Instrument
Um die Zielsetzung des Übereinkommens von Ro m zu verstehen, muss man sich zunächst mit
dessen Vorläufer, dem Brüsseler Übereinko mmen von 1968 (EuGVÜ) auseinander setzen (an
dessen Stelle am 1. März 2002 außer für Dänemark die so genannte "Brüssel I"-Verordnung
getreten ist).
3 Ausschlaggebend für die Ausarbeitung des Brüsseler Übereinkommens war die
bereits in den EG-Vertrag eingeflossene Er kenntnis, dass es einen gemeinsamen Markt nur
dann geben kann, wenn in einem Mitgliedstaat  erlassene Gerichtsentscheidungen ohne
weiteres in jedem ande ren Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt werden können. Um die
Verwirklichung dieses Ziels zu erleichtern, enthält das Brüsseler ÜbereinkommenRegelungen darüber, welche mitgliedstaatlichen Gerichte in einem bestimmten Fall zuständigsind.
4
                                                
3Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2 000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; diese Verordnungtrat an die Stelle des Brüsseler Übereinkommens von 1968, dessen konsolidierte Fassung im ABl. C 27vom 26.1.1998, S. 1 bis 18, veröffentlicht worden ist. Das Brüsseler Übereinkommen von 1968 giltnoch im Verhältnis zwischen Dänemark und den übrigen Mitgliedstaaten.
4Die im Übereinkommen von 1968 und in der "Brüssel I"-Verordnung enthaltenen
Zuständigkeitsvorschriften sind zwar eigentlich nicht Thema dieses Grünbuchs, doch wird bei der
12Die Regelung der internationale n Zuständigkeit der Gerichte genügt für sich genommen aber
noch nicht, um das Zufallsmo ment bei der eigentlichen En tscheidung eines Rechtsstreits
auszuschließen. Sowohl das Brüsseler Übereinkomme n als auch die an seine Stelle getretene
Verordnung sehen nämlich mehrer e Alternativen vor, die dem Kläger letztendlich die Wahl
zwischen mehreren Gerichten lassen. Daher besteht die Gefahr, dass eine Partei sich einzigund allein deswegen für die Gerichtsbarkeit ei nes bestimmten Mitgliedsta ats entscheidet, weil
dessen materielles Recht im betreffenden Fall für sie günstiger ist. Diese Praxis bezeichnetman als "forum shopping". Das Überei nkommen von Rom gewähr leistet durch die
Vereinheitlichung der Kollisi onsnormen der Mitgliedstaaten, dass die Lösung des
Rechtsstreits in der Sache una bhängig vom angerufenen Gerich t gleich bleibt, und verringert
damit die Gefahr des forum shopping innerhalb der Europäischen Union.
Hinsichtlich ihres Anwendungsbe reichs unterscheiden sich das Brüsseler Übereinkommen
und das Übereinkommen von Rom jedoch in ei nem wichtigen Punkt: Während ersteres
sowohl vertragliche als auch deliktische Schuldverhältnisse abdeckt, ist letzteres nur aufvertragliche Schuldverhältnisse  anwendbar. Sollte ein "Rom II"-Instrument über das auf
außervertragliche Schuldverhä ltnisse anzuwendende Recht
5 zustande kommen, wird dieses
Instrument die natürliche Fortsetzung de r Bemühungen um eine  Vereinheitlichung der
Bestimmungen des internationale n Privatrechts auf dem Gebiet der vertraglichen und
außervertraglichen Schul dverhältnisse des Zivil- und Hande lsrechts auf Gemeinschaftsebene
sein.
Bevor auf die Kollisionsnormen des Überei nkommens von Rom eingegangen wird, sollen
zunächst die damit verfolgten Ziele kurz skizziert werden.
1.4. Zweck der auf vertragliche Schuldverh ältnisse anwendbaren Kollisionsnormen
Bei der Festsetzung von Kollisionsnormen hat der Gesetzgebe r jeweils mehrere
Möglichkeiten. Um seine diesbezüglichen Entscheidungen nachvollziehen zu können, muss
man sich zunächst die beiden im internationale n Privatrecht geltenden Grundsätze der engsten
Verbindung und der Parteiautonomie vergegenwärtigen.
Dem Grundsatz der engsten Verbindung zufolge werden Sachverhalte in der Regel der
Rechtsordnung unterstellt, zu der sie die en gste Beziehung aufweisen. Dieser Grundsatz
leuchtet hinsichtlich der inte rnationalen Zuständigkeit bes onders ein, etwa, wenn es wegen
eines Grundstücks oder eines Verkehrsunfalls  zum Rechtsstreit kommt. Das Gericht des
Belegenheitsortes des Grundstücks bzw. des Unfallorts ist im Allgemeinen am besten in der
Lage, den Sachverhalt zu  ermitteln und Beweise zu erheben. Dem Grundsatz der
Parteiautonomie zufolge dürfen die Vertragsparteien das auf ihr Vertragsverhältnisanwendbare Recht selbst wählen, eine Lösu ng, die im oben aufgeführten Beispiel (dem
Vertrag zwischen einem deutschen und einem englischen Unternehmen) nahe liegend ist.
Dieser Grundsatz ist bei vertraglichen Bezi ehungen vorherrschend und im positiven Recht
nahezu aller Staaten anerkannt.
                                                                                                                                                        
Erörterung der verschiedenen Kollisionsnormen auf einige dieser Vorschriften Bezug genommen (Ziff.
3).
5Am 3. Mai 2002 hat die Kommission eine umfassende Anhörung zu einem Vorentwurf für eineVerordnung des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Rechteingeleitet, um die interessierten Kreise um ihre Me inung zu bitten. Der Text dieses Vorentwurfs kann
im Internet eingesehen werden unter: http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil_de.htm.
13In den letzten zwanzig Jahren hat sich da neben aber ein weiterer Grundsatz zunehmend
durchgesetzt, nämlich der Schutz der schwächeren Partei. Im obigen Beispiel desgriechischen Verbrauchers und des deutsc hen Lieferanten besteht zwischen beiden
Vertragspartnern ein Kräfte ungleichgewicht. Würde der Grundsatz der Vertragsautonomie
uneingeschränkt gelten, so  bestünde die Gefahr, dass der Verbraucher eine für ihn ungünstige
Rechtswahl durch seinen Ve rtragspartner hinnehmen und da mit auf den Schutz verzichten
müsste, den er beim Kauf von Konsumgütern  billigerweise erwarten darf. Dieselben
Überlegungen gelten auch im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Beide Grundsätze haben Eingang in da s Übereinkommen von Rom aus dem Jahr 1980
gefunden.
1.5. Kurzer Überblick über die Bestimm ungen des Übereinkommens von Rom
Die Einheitsvorschriften des Übereinko mmens von Rom sind "auf vertragliche
Schuldverhältnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindun g zum Recht verschiedener Staaten
aufweisen",
6 anzuwenden. Dabei kann es sich zum Be ispiel um Sachverhalte handeln, die
nicht in allen Teilen mit nur einer Rechtsordnung in Zusamme nhang stehen, etwa, weil die
Vertragspartner Angehörige unterschiedlicher Staaten sind oder in unterschiedlichen Staaten
leben, oder weil der Vertragsschluss bzw. die Ve rtragserfüllung entweder in unterschiedlichen
Staaten oder in einem anderen Staat als de m des angerufenen Ge richts erfolgt ist.
Das Übereinkommen von Rom ha t universellen Charakter7, d. h., die darin festgesetzten
Kollisionsnormen können zur Anwendung des Rechts  eines nicht der Europäischen Union
angehörenden Staates führen.
Darüber hinaus werden folgende Sachverh alte ausdrücklich vom Anwendungsbereich des
Übereinkommens ausgenommen: Personens tand sowie Rechts-, Geschäfts- und
Handlungsfähigkeit von natür lichen Personen; vermögensrechtliche Aspekte des
Familienrechts wie z. B. vertragliche Schuldverhältnisse, welche Testamente, das Erbrecht,die ehelichen Güterstände sowie Unterhaltsverp flichtungen betreffen;  Verpflichtungen aus
handelsfähigen Wertpapieren (Wechseln, Scheck s, Eigenwechseln); das Gesellschaftsrecht,
das Vereinsrecht und das Recht der ju ristischen Personen; Schieds- und
Gerichtsstandsvereinbarungen; "Tru sts"; Beweis- und Verfahrensfragen
8.
Ein Eckpfeiler des Systems ist der Grundsatz de r Parteiautonomie (Artikel 3), wonach den
Parteien die Wahl des auf ihren Vertrag an wendbaren Rechts eingeräumt wird: Sie können
sich für ein beliebiges Recht entscheiden, selb st wenn es keinerlei objektive Verbindung zum
Vertrag aufweist. Sie können ihre Rechtswahl auch noch nach Vertragsschluss treffen und sie
jederzeit ändern – in manche n Mitgliedstaaten selbst dann noch, wenn bereits ein Verfahren
anhängig ist. In formaler Hinsicht muss di e Rechtswahl „ausdrücklich sein oder sich mit
hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen  des Vertrages oder aus den Umständen des
Falles ergeben“, etwa durch Aufnahme einer ausdrücklichen Klausel in den Vertrag oder
aufgrund von anderen mit dem Vertrag zusa mmenhängenden Anhalts punkten, wobei das
Übereinkommen es den Gerichten überlässt, das Vorliegen einer stillschweigenden oder
ausdrückliche Rechtswahl zu prüfen.
                                                
6Artikel 1.
7Artikel 2.
8Vorbehaltlich des Artikels 14 des Übereinkommens.
14Mangels Rechtswahl durch die Parteien geht das Übereinkommen vom Grundsatz aus,
wonach der Vertrag in diesen Fällen dem Recht des Staates unterliegt, mit dem er die engstenVerbindungen aufweist (Artikel 4). Hierbei wird vermutet, dass der Vertrag die engsten
Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die „charakteristische
Leistung“  zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Ve rtragsabschlusses ihren gewöhnlichen
Aufenthalt hat. Die „charakteristische Leistung“  ist diejenige Leistung, die für einen
bestimmten Vertrag typisch ist (so erbringt zum Beispiel bei einem Kaufvertrag derVerkäufer, der die Kaufsache zu übereignen hat, und bei einem Beförderungsvertrag der
Frachtführer als derjenige, der eine Dienstleis tung schuldet, die charakteristische Leistung);
die Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrags stellt somit außer in Ausnahmefällen keinecharakteristische Leistung im Sinne des Artikels 4 dar. Das Übereinkommen nennt
anschließend weitere, für di ngliche Rechte und Güterbef örderungsverträge geltende
Vermutungen. Die Gerichte sind an di ese Vermutungen jedoch nicht gebunden, „wenn sich
aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem
anderen Staat aufweist.“
Unter bestimmten Voraussetzun gen enthält auch das Übereinkommen von Rom, wie schon
das Brüsseler Übereinkommen, besondere Vorschri ften zugunsten so genannter „schwächerer
Parteien“ (Verbraucher oder Arbeitnehmer, Artikel 5 und 6). Die Rechtswahl durch die
Parteien darf nicht dazu führen, dass ei nem Verbraucher oder Arbeitnehmer der Schutz
entzogen wird, den die zwingenden Bestimmungen der regelmäßig anwendbaren
Rechtsordnung, wie sie sich ma ngels Rechtswahl aus den al lgemeinen Vorschriften des
Übereinkommens ergibt, für ihn vorsehen. Wi rd keine Rechtswahl getroffen, ist bei
Verbraucherverträgen das Recht des Staates  maßgebend, in dem der Verbraucher seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Arbeitsverträgen ist es das Recht des Staates, in dem der
Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte t, bzw. mangels eines solchen Ortes der
Beschäftigung das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den
Arbeitnehmer eingestellt hat.
Das Übereinkommen enthält besondere Vorsch riften für bestimmte Sachverhalte (wie
insbesondere die Forderungsübertragung und de n gesetzlichen Forderungsübergang). Dem
auf den Vertrag anzuwendendem Recht wird  ein weiter Anwendungsbereich zugestanden,
denn es ist sowohl für die Vertragsausl egung wie auch für seine Erfüllung bzw.
Nichterfüllung, das Erlöschen der Verpf lichtungen und die Nichtigkeit des Vertrags
maßgebend.
1.6. Verhältnis zum Vo rhaben „Europäisc hes Vertragsrecht“
Teilweise wird heute danach gefragt, wie si ch das „Rom I“-Vorhaben zu dem unter der
Bezeichnung „Europäisches Vertragsrecht“
9 bekannten Vorhaben verhält.
Die Mitteilung der Kommission zum europäisch en Vertragsrecht vom 2. Juli 2001 hatte zum
Ziel, die Diskussion über die Harmonisierung des materiellen Vertragsrechts10 auf
europäischer Ebene auszuweiten und dabei auch  die Notwendigkeit einer Kurskorrektur auf
dem Gebiet des materiellen Vertragsrechts zu  erörtern. In ihrer Mitteilung stellte die
Kommission insbesondere die Frage nach de r Kohärenz des acquis communautaire im
                                                
9Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen
Vertragsrecht (ABl. C 255 vom 13.09.2001 S. 1).
10Das materielle Vertragsrecht regelt Fragen wie den Abschluss, die Wirksamkeit und die Erfüllung desVertrags, im Gegensatz zum internationalen Privatrecht, das nur die Frage nach dem anwendbaren
Recht klärt.
15Bereich des Vertragsrechts und danach, ob die na tionalen Unterschiede in dieser Materie das
reibungslose Funktionieren des Binnenm arkts behindern können. Sollte sich eine
Kurskorrektur als notwendig erweisen, käme unter Umständen die Annahme eines neuen
Gemeinschaftsinstruments in Betracht, da s zu einer Angleichung des materiellen
Vertragsrechts beiträgt. Deshalb fragten eini ge sogar schon nach dem Interesse, das man nun
noch an Regeln haben könne, die die An wendung eines bestimmte n nationalen Rechts
vorschreiben.
Solche Zweifel sind unbegründe t. Aus Sicht der Kommission ist das Ziel des Projekts
„Europäisches Vertragsrecht“ gegenwärtig  weder eine völlige Angleichung des
Vertragsrechts der Mitgliedstaaten noch die Schaffung eines „Europäischen
Zivilgesetzbuchs“. Die Kommission hat be reits angekündigt, dass sie Anfang 2003 ein
Folgedokument veröffentlichen will. Darüber hi naus ist davon auszugehen, dass selbst bei
einer stärkeren Harmonisierung des Vertragsrechts auf europäischer Ebene, nur bestimmtebesonders wichtige Aspekte erfasst werde n. Folglich wird man auch weiterhin das
anwendbare Recht in den nicht harmonisierte n Bereichen bestimmen mü ssen. Die Regeln des
Internationalen Privatrechts behalten also  ihre Relevanz für grenzüberschreitende
Transaktionen heute und in Zukunft.
Folglich vermindert das Projekt „Europäisches Vertragsrecht“ in keiner Weise das Interesse
daran, über eine mögliche Modernisierung  des Übereinkommens von Rom nachzudenken. Im
Gegenteil: die beiden Projekte ergänzen einander und werden desh alb parallel geführt.
1.7. Bereits unternommene Initiativen
Im Vorfeld der Debatte über eine Aktualisierung des Übereinkommens hat die Kommission
im Rahmen des Programms 
GROTIUS CIVIL 2000 ein von der Europäischen Rechtsakademie in
Trier vorgelegtes Projekt finanz iert, das die Einrichtung einer Datenbank im Internet über die
Anwendung des Übereinkommens durch die Gerich te der Mitgliedstaaten vorsieht. Dieses
Projekt ist noch nicht abgeschlossen, doch sind auf der entsprechenden Website11 bereits
zahlreiche Verweise auf die eins chlägige Rechtsprechung zu finden.
Des Weiteren hat die Generald irektion Justiz und Inneres am 4. und 5. November 1999 im
Rahmen der Vorarbeiten für die „Brüssel I“ -Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 44/2001) eine
Anhörung zum Thema internationales Privat recht und E-Commerce abgehalten. Ihr sind 74
schriftliche St ellungnahmen von Berufsverbänden, Verb rauchervereinigungen, öffentlichen
Einrichtungen, Unternehmern und Rechtswissensch aftlern zugegangen. Ein Großteil betrifft
die Frage des auf über das Internet gesc hlossene Verträge anwendbaren Rechts.
Schließlich hat die G ROUPE EUROPÉEN DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ  (GEDIP)
Möglichkeiten der Optimierung des Übereinko mmens geprüft und konkrete Vorschläge für
eine Änderung des derzeitigen Wortlauts unterbreitet12.
Bevor auf die Zweckmäßigkeit einer sach lichen Überarbeitung der im Übereinkommen
enthaltenen Kollisionsnormen eingegangen wird (Abschnitt 3), soll zunächst über Vorteilenachgedacht werden, die für die Um wandlung des Übereinkommens in ein
Gemeinschaftsinstrument sprechen (Abschnitt 2).
                                                
11http://www.rome-convention.org.
12Die Ergebnisse ihrer Arbeit sind veröffentlicht unter: http://www.drt.ucl.ac.be/gedip.
16Zunächst möchte die Kommission jedoch die Gelegenheit nutzen, sich genau darüber zu
informieren, inwieweit das Übereinkomme n von Rom mit seinen Vorschriften den
Wirtschaftsteilnehmern - Unternehmern, Verbrauchern und Arbeitnehmern – und den
juristischen Praktikern tatsächlich bekannt ist. Auch hätte sie gerne gewusst, ob dieseKenntnis bzw. Unkenntnis sich konkret auf das Ve rhalten der Wirtschaft steilnehmer in ihren
vertraglichen Beziehungen oder in spät eren rechtlichen Stre itigkeiten auswirkt.
Frage 1: Liegen Ihnen Informationen darüber vor, inwieweit das Übereinkommen
von Rom von 1980 und seine Bestimmungen den Wirtschaftsteilnehmern
und Angehörigen der Rechtsberufe einschließlich den Richtern tatsächlich
bekannt sind? Wissen die Wirtschaftsteilnehmer, dass sie das auf ihren
Vertrag anwendbare Recht frei wählen können? Falls das
Übereinkommen von Rom Ihrer Ansicht nach den Wirtschaftsteilnehmern
nicht hinreichend bekannt ist, hat dies negative Folgen für
Vertragsverhandlungen oder Gerichtsverfahren?
2. ZWECKMÄSSIGKEIT DER UMWANDLUNG DES ÜBEREINKOMMENS
VON ROM VON 1980 IN EIN GE MEINSCHAFTSINSTRUMENT
Das Übereinkommen von Rom ist heute die einzig e Materie im europäischen internationalen
Privatrecht, die noch die Form eines völkerrechtlichen Vertrages hat. Deshalb gibt es vieleStimmen, die nach der Möglichkeit der Umwandlung in ein Gemeinschaftsinstrument fragen.Diese Umwandlung hätte mehrere Vorteile: Es würde sich eine größeren Kohärenz der
gemeinschaftlichen Rechtsetzungspolitik im Bereich des internationalen Privatrechts (näher2.2) auf der Grundlage von Artikel 61 c) des Vertrages (s. 2.1) ergeben. Darüber hinauswürde dem Gerichtshof hierdurch die Zust ändigkeit zur Auslegung des Übereinkommens
unter den bestmögliche n Bedingungen übertragen (s. 2.3), und schließlich würde die
Anwendung der vereinheitlichten Kollisionsnormen in den neuen Mitgliedstaaten erleichtert
(s. 2.4).
2.1. Artikel 61 Buchstabe c) EG-Vertrag als neue Rechtsgrundlage - erleichterte
Rechtsetzungstätigkeit der Gemeinschaft auf dem Gebiet des internationalenPrivatrechts
Wurden die bisherigen Gemeinschaftsinstrum ente auf dem Gebiet des internationalen
Privatrechts entweder auf der Grundlage von Artikel 293 (ex-Artikel 220) EG-Vertrag
verabschiedet (wie im Fall de s Brüsseler Übereinkommens von 1968) oder wurden sie den
auf dieser Grundlage angenommenen Instru menten gleichgestellt (wie im Fall des
Übereinkommens von Rom von 1980), so ist dieses Rechtsgebiet seit Inkrafttreten desAmsterdamer Vertrags in die Zuständigkeit des ersten Pfeilers der Europäischen Unionübergegangen.
Auf der Grundlage von Artikel 61 Buchstabe c) EG-Vertrag hat die Gemeinschaft daher
mehrere neue, die justizielle  Zusammenarbeit in Zivilsach en betreffende Verordnungen
verabschiedet („Brüssel II“
13, „Insolvenz“14, „Zustellung von Schriftstücken“15 und
                                                
13Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend dieelterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten, ABl. L160 vom 30.6.2000 S. 19.
14Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. L160 vom
30.6.2000 S. 1.
17„Beweisaufnahme“16) und das Brüsseler Übereinkommen von 1968 in eine Verordnung
umgewandelt. Die Kommission bere itet außerdem ein Gemeinscha ftsinstrument über das auf
außervertragliche Schul dverhältnisse anwendbare Recht („Rom II“) vor.
In dem vom Rat 1998 angenommenen Wiener Aktionsplan17 des Rates und der Kommission
wird ausdrücklich auf die Vereinbarkeit der in verschiedenen Rechtsakten enthaltenenKollisionsnormen eingegangen. In Punkt 40 c) wird auf die gegebenenfalls erforderliche
„Einleitung der Revision einzelner Bes timmungen des Übereinkommens über das auf
vertragliche Schuldverhältni sse anzuwendende Recht unter  Berücksichtigung spezieller
Bestimmungen über Kollisionsnormen in andere n Gemeinschaftsübereinkünften“ Bezug
genommen. Im Maßnahmenprogramm betr effend die gegenseitige Anerkennung
18 wird
betont, dass es sich bei den Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen umflankierende Maßnahmen handelt, die die Um setzung des Grundsatzes der gegenseitigen
Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zi vil- und Handelssachen erleichtern sollen.
In diesem Zusammenhang ist daran zu eri nnern, dass der Bereic h der justiziellen
Zusammenarbeit in Zivilsachen, vom Familienrecht abgesehen, ab dem Inkrafttreten desVertrags von Nizza dem Mitentscheidungsver fahren unterliegt und somit das europäische
Parlament eng am Gesetzgebungsverfahren beteiligt sein wird.
2.2. Kohärenz des von der Gemeinschaft auf dem Gebiet de s internationalen
Privatrechts gesetzten Rechts
Oftmals wird kritisiert, dass sich das Über einkommen von Rom seiner Rechtsnatur nach von
den übrigen Gemeinschaftsinstr umenten auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts
unterscheidet, mit ihnen inhaltlich jedoch eine Einheit bildet, was nicht eben zu einemgeschlossenen Normensystem beiträgt.
Hinzu kommt, dass es sich beim Übereinkommen von Rom um einen internationalen Vertrag
handelt und deshalb eine Reihe von Vorschriften enthält, die mit Blick auf die angestrebte
Kohärenz der Rechtspolitik der Ge meinschaft zu hinterfragen sind.
Dabei handelt es sich insbesonde re um folgende Bestimmungen:
- das in Artikel 22 vorgesehene Recht der Mitgliedstaaten, sich die Nichtanwendung
bestimmter Vorschriften (nämlich von Artikel  7 Absatz 1 und Artikel 10 Absatz 1
Buchstabe e) vorzubehalten;
- das in Artikel 23 vorgesehene Rech t, für bestimmte Gruppen von Verträgen
nationale Kollisionsnormen einzuführen;
- das in Artikel 24 vorgesehene Recht, mehrseitigen Übereinkommen auf dem Gebiet
des internationalen Privatrechts beizutreten;
                                                                                                                                                        
15Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und
außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten, ABl. L160 vom
30.6.2000 S. 37.
16Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen denGerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen,ABl. L 174 vom 27.6.2001 S. 1.
17ABl. C 19 vom 23.1.1999 S. 1, P unkt 51 c).
18ABl. C 12 vom 15.1.2001 S. 8
18- die befristete (wenngleich verlängerbare) Geltungsdauer des Übereinkommens
(Artikel 30).
Es ist fraglich, ob diese Bestimmungen mit dem Zi el, einen echten europäischen Rechtsraum
zu schaffen, vereinbar sind.
2.3. Die Auslegung des Übereinkommens durch den Gerichtshof
Eine Analyse der ersten Entscheidungen nationa ler Gerichte lässt bereits erkennen, dass die
einheitliche Anwendung einiger Artikel des Übereinkommens nicht immer gesichert ist.
Insbesondere tendieren die nationalen Gerichte  dazu, das Übereinkommen im Lichte früherer
Lösungen auszulegen - sei es bei der Au sfüllung von Gesetzeslücken oder bei der
Interpretation auslegungsbedürftiger Bestimmungen. Beispiele für derartige divergierendeAuslegungen zeigen sich etwa an Artikel 1 Absatz 1 über den sachlichen Anwendungsbereich
(Definition von Verträgen - Fallen auch Kettenve rträge darunter?) und Artikel 3 Absatz 1
über die stillschweigende Rechtswahl (Liegt bereits bei einer Verweisung auf einenRechtsbegriff, der einer bestimmten nationale n Rechtsordnung eigen ist, eine Rechtswahl
vor?)
19.
Die einheitliche Anwendung der Kollisionsregeln auf Gemeinschaftsniveau würde sicherlich
gestärkt, wenn die Regeln des Übereinko mmens von Rom einheitlich ausgelegt würden.
Die Staaten haben in einer Gemeinsamen Erklärung20 ihren Willen bekunde t, die Möglichkeit
der Übertragung bestimmter Zuständigkeiten an den Europäischen Gerichtshof zu prüfen.Dem Übereinkommen sind zwei Protokolle beigefüg t, die dem Gerichtshof die Zuständigkeit
für die Auslegung des Übereinkommens übert ragen. Diese beiden Protokolle sind jedoch
immer noch nicht in Kraft getreten
21.
Die Umwandlung des Übereinkommens in ein Ge meinschaftsinstrument würde es erlauben,
dass der Gerichtshof für alle auf einer gemeinschaftsrechtlichen Quelle beruhendenInstrumente gleichermaßen zuständig wäre. Au ch könnte der Gerichtshof so gewährleisten,
dass Rechtsbegriffe, die dem Übereinko mmen von Rom und der Verordnung „Brüssel I“
gemeinsam sind, einheitlich ausgelegt werden
22. Eine solche einheitliche Auslegung ist umso
wichtiger, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass die dem Gerichtshof im Rahmen von
Titel IV zugewiesenen Befugnisse in Zukunft geändert werden.
Trotzdem bleibt die Ratifizierung der beiden Protokolle zum Übereinkommen von Rom
wünschenswert. Alle Verträge, die vor de m Inkrafttreten einen möglichen „Rom-1“-
Instruments geschlossen wurden, bleibe n dem Übereinkommen von Rom unterworfen, so
dass der Nutzen dieser Protokolle für eine be achtliche Anzahl von Verträgen erhalten bleibt.
                                                
19Ein weiterer Faktor, der divergierenden Interpretationen Vorschub leistet, ist die Tatsache, dass einige
Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Übereinkommen durch ein Gesetz in ihr nationales Rechtübernommen haben, wobei der ursprüngliche Wortlaut in einigen Fällen verändert wurde.
20Für die konsolidierte Fassung des Übereinkommens mit dem durch die verschiedenen
Beitrittsübereinkommen, Erklärungen und als Anhang beigefügten Protokolle geänderten Wortlaut
siehe ABl. C 27 vom 26.1.1998, S. 34.
21Damit das erste Protokoll, das die Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs vorsieht, für dieStaaten, die es ratifiziert haben (also für alle Mitg liedstaaten außer Belgien und Irland), in Kraft tritt,
muss noch das zweite Protokoll von Belgien ratifiziert werden; zum Stand der Ratifizierung siehe:http://ue.eu.int/accords/default.asp
22Zum Beispiel der Begriff des Verbrauchers
192.4. Die Anwendung der vereinheitlichten  Kollisionsnormen in den neuen
Mitgliedstaaten
Das Übereinkommen von Rom aus dem Jahr  1980 ist Teil des ge meinschaftlichen
Besitzstands. Im Hinblick auf die bevorstehe nde Erweiterung der Europäischen Union könnte
die Verabschiedung eines Gemeinschaftsinstruments verhindern, dass die vereinheitlichtenKollisionsnormen in den Bewerberländern wegen der erforderlichen Ratifizierungsverfahrenverspätet in Kraft treten.
Um dies zu veranschaulichen, sei nur dara n erinnert, dass die Übereinkommen von Funchal
23
und von Rom24 über den Beitritt Portugals und Spanie ns bzw. Finnlands, Österreichs und
Schwedens immer noch nicht von alle n Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind. Insofern, als
der ursprüngliche Wortlaut leicht  geändert wurde, existieren in der Europäischen Union daher
heute zwei unterschiedliche Fassungen des Übereinkommens von Rom nebeneinander25.
2.5. Art des anzunehmenden Rechtsakts: Verordnung oder Richtlinie?
Bei der Wahl des anzunehmenden Rechtsak ts - Verordnung oder Richtlinie - ist zu
berücksichtigen, dass dem Maßnahmenprogramm über die gegenseitige Anerkennung zufolge
die Harmonisierung der Kollisionsnorme n zur gegenseitigen Anerkennung von
Gerichtsentscheidungen innerhalb der Europäischen Union beitragen soll.
Auch gilt es zu bedenken, dass es hier nicht darum geht, einen bestimmten Ausschnitt einer
Materie zu regeln - wie im Fall der sektorspez ifischen Richtlinien -, sondern darum, ein
ganzes Rechtsgebiet - nämlich das für Schuldverhä ltnisse geltende internationale Privatrecht -
insgesamt zu harmonisieren.
Es scheint, dass sich diese Ziele leichter verwirklichen lassen, wenn dem künftigen „Rom I“-
Instrument die Form einer Verordnung verlie hen wird, mit der sich eine wirklich einheitliche
Anwendung der Kollisionsnormen am besten  erreichen lässt und mit der man die
Unsicherheiten eine Richtlinienumsetzung vermeidet.
Frage 2: Halten Sie es für zweckmäßig, das Übereinkommen von Rom von 1980 in
ein Gemeinschaftsinstrument umzuwandeln? Was spricht Ihrer Ansicht
nach für bzw. gegen ein solches Vorhaben?
3. SOLLTE DAS ÜBEREINKOMMENS VON ROM VON  1980
MODERNISIERT WERDEN ?
Der Vorschlag, ein vor kaum elf Jahren in Kraft getretenes Übereinkommen zu überarbeiten,
mag verwundern. Es gibt jedoch mehrere Argu mente, die für eine solche Überarbeitung
sprechen.
Zunächst einmal haben sich die Mitgliedstaaten anlässlich des Beitritts Österreichs zum
Übereinkommen von Rom verpflichtet, die Zweckmäßigkeit einer Überarbeitung von
Artikel 5 über den Verbraucherschutz zu pr üfen. In dem erläuternden Bericht über das
                                                
23ABl. L 333 vom 18.11.1992 S. 1.
24ABl. C 15 vom 15.1.1997 S. 10.
25Die durch das Übereinkommen von Funchal eingeführten Änderungen betreffen im Wesentlichen die
Aufhebung von Artikel 27 über den räumlichen Geltungsbereich des Übereinkommens.
20Beitrittsübereinkommen wird ausgeführt, dass di ese Prüfung alsbald erfolgen sollte, und eine
entsprechende Erklärung wurde dem Prot okoll der Konferenz der Regierungen der
Mitgliedstaaten als Anhang beigefügt26.
Sodann ist auf den engen Zusammenhang zwischen dem Übereinkommen von Rom und
seinem Gegenstück auf dem Gebiet de r Zuständigkeitskonflik te, dem Brüsseler
Übereinkommen, hinzuweisen. Bei der Umwandlun g des Brüsseler Übereinkommens in eine
Verordnung wurde sein Wortlaut  hinsichtlich einiger Artikel27 auch inhaltlich überarbeitet. Es
wird oftmals vertreten, dass zur Wahrung der Kohärenz des gemeinschaftlicheninternationalen Privatrechts auch das zukünf tige „Rom I“- Instrument diesen Änderungen
Rechnung tragen müsse.
Im übrigen hat sich die Rechtsprechung fak tisch bereits länger mit dem Übereinkommen von
Rom auseinander gesetzt, als dieses tatsächlich in Kraft gewesen ist. MehrereUnterzeichnerstaaten hatten seine Bestimmung en nämlich schon vor Inkrafttreten in ihr
nationales Recht übernommen
28. In anderen Mitgliedstaaten haben sich die Richter von dem
Übereinkommen beeinflussen lassen, bevor dies es überhaupt in Kraft getreten war.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung we rden einige grundlegende Bestimmungen des
Übereinkommens als zu ungenau kr itisiert. Dabei darf man freilic h nicht vergessen, dass diese
Materie sich für allzu genaue Vorgaben nicht unbedingt eignet, und dass notwendigerweise
ein Mittelweg gefunden werden muss zwischen, einerseits, der vollstä ndigen Freiheit für den
Richter, das anwendbare Recht zu wählen  und, andererseits, Regeln, die keinerlei
Auslegungsspielraum lassen.
Folglich kann es nicht Sinn einer etwaigen sach lichen Überarbeitung sei n, alle Punkte, die zu
divergierenden Auslegungen Anlass geben könnten, bis ins letzte Detail zu regeln, sondern
nur, die problematischsten Bestimmungen zu  überarbeiten. Bevor diese Bestimmungen
Artikel für Artikel besprochen werden (unter 3.2), soll zunächst auf umfassendere
Fragestellungen im Zusammenhang  mit der allgemeinen Ausgew ogenheit des Wo rtlauts des
Übereinkommens eingegangen werden (unter 3.1).
3.1. Allgemeine Ausgewogenheit des Übereinkommens
3.1.1. Verhältnis der allgemeinen Kollisionsnor men des Übereinkommens von Rom zu den
Regeln in sektoriellen Rechtsakten, die sich auf das Kollisionsrecht auswirken
3.1.1.1. Vielzahl von sektoriellen Rechtsinstrume nten, die sich auf das Kollisionsrecht
auswirken
Über die Vielzahl der sektoriellen Rechtsak te des Gemeinschaftsrechts, die vereinzelte
Kollisionsnormen enthalten29 oder die den territorialen Anwendungsbereich des
                                                
26ABl. C 191 vom 23.6.1997 S. 11.
27Insbesondere die Artikel 5,15 und 22, Absatz 1
28Dänemark, Luxemburg, Deutschland und Belgien.
29Dabei handelt es sich insbesondere um folgende Rechtsakte: Richtlinie 93/7/EWG vom 15. März 1993
über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten
Kulturgütern; Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern imRahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Unabhängig davon gibt es für denVersicherungsbereich ein geschlossenes Regelwerk von Kollisionsnormen in der ZweitenSchadensrichtlinie (Richtlinie 88/357/EWG vom 22. Juni 1988 zur Koordinier ung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung) in der
21Gemeinschaftsrechts bestimmen und sich daher auf die Rechtswahl auswirken30, wurde viel
geschrieben. Gemäß Artikel 20 des Üb ereinkommens und allgemein anerkannten
Rechtsgrundsätzen entsprechend31 kann mit diesen Spezialvorschriften für besondere
Sachverhalte von den allgemeinen Regelungen  des Übereinkommens abgewichen werden. In
den meisten Fällen gehen diese sektorspezifischen Vorschrift en auf das Bemühen um einen
besseren Schutz des „schwachen“ Vertragsteils zurück32.
Die Vielzahl nebeneinander bestehender Ko llisionsnormen ist jedoch nicht unproblematisch.
Einige befürchten, sie könnte die Einheitlichkeit des Regelwerks der in der Europäischen
Union anwendbaren Kollisionsregeln beeinträch tigen. Als Beispiel werden die in den
Verbraucherschutzrichtlinien enthaltenen, sich auf das Kollisionsrecht auswirkendenVorschriften angeführt, die nach einem anderen Prinzip funktionieren als Kollisionsnormenim eigentlichen Sinne
33 und sich im Wortlaut zudem von ei ner Richtlinie zu r anderen leicht
unterscheiden. Darüber hinaus wird die Umsetz ung durch die Mitgliedstaaten dem Geist der
Richtlinie nicht immer gerecht, insbesondere, wenn eine allseitige in eine einseitige
Kollisionsnorm umgewandelt wird34.
Ein weiterer Kritikpunkt betrifft die durch die versprengten Kollisionsnormen bedingte
Unübersichtlichkeit, die insbesondere in de r praktischen Anwendung Zweifel darüber
aufkommen lässt, welcher Rechtsakt nun maßgeblic h ist. Diese Frage ist in den breiteren
Zusammenhang der in der Europäischen Union angestellten Überlegungen über eine
                                                                                                                                                        
durch die Richtlinien 92/49/EWG und 2002/13/EG ergänzten und geänderten Fassung sowie in der
Zweiten Lebensrichtlinie (Richtlinie 90/619/EWG vom 8. November 1990) in der durch die Richtlinien92/96/EWG und 2002/12/EG ergänzten und geänderten Fassung.
30Einige Richtlinien beinhalten Vorschriften, die, obwohl kein Kollisionsrecht im eigentlichen Sinne,doch nicht ohne Einfluß auf die Frage nach dem anwendbaren Recht sind. Wenn der Vertrag eineVerbindung zum Gebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten hat, führen diese Vorschriften zur
Anwendung des Gemeinschaftsrechts, wenn das Recht eines Drittstaats gewählt wurde. Solche
Bestimmungen finden sich in folgenden Rechtsinstrumenten: Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen; Richtlinie 94/47/EG vom 26. Oktober 1994zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb vonTeilzeitnutzungsrechten an Immobilien (Time-sharing-Richtlinie); Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie);
Richtlinie 99/44/EG vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der
Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterrichtlinie); Richtlinie 2002/65/EG vom 23. September2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an den Verbraucher.
31„Generalia specialibus derogant“:  Das besondere Gesetz geht dem allgemeinen vor.
32Die Aufnahme von Kollisionsnormen in die Verbraucherschutzrichtlinien ist vor allem darauf
zurückzuführen, dass der durch Artikel 5 des Übereinkommens gewährte Schutz als nicht immer
ausreichend angesehen wurde, vgl. unten, 3.2.7.
33Vgl. oben Fußnote 30.
34Die meisten Kollisionsnormen sind allseitig, d. h., sie können je nach Sachverhalt ebenso auf
ausländisches Recht wie auf das Recht des angerufenen Gerichts verweisen. Ein Beispiel ist diefranzösische Vorschrift, wonach das Gericht bei der Bestimmung der väterlichen Abstammung des
Kindes das Recht des Staates anzuwenden hat, dessen Angehörige die Mutter ist. Ist die Mutter
Französin, wendet das französische Gericht französisches Recht an, ist sie Italienerin, wendet eritalienisches Recht an. Bei einseitigen Kollisionsnormen, die heute die Ausnahme sind, legt hingegenjeder Staat lediglich fest, in welchen Fällen sein eigenes Recht anwendbar ist. Ein Beispiel ist Artikel 3Absatz 3 des französischen Code civil: „Die Gesetze über den Personenstand und die Rechts- und
Geschäftsfähigkeit der Personen gelten für Franzosen auch dann, wenn diese sich im Ausland
aufhalten“.
22Kodifizierung des gemeinschaftlichen Besitzstandes zu stellen, mit der eine größere
Transparenz gewährleistet werden soll35.
3.1.1.2. Mögliche LösungenEs sind mehrere Lösungen in der gegenwärtig en Diskussion - von Maßnahmen, die angesichts
der zahlreichen nebeneinander bestehenden R echtsakte eine praktische Orientierungshilfe
bieten, bis hin zu einer richtiggehenden Kodifizierung der gemeinschaftsrechtlichenKollisionsnormen.
i. Um die Übersicht über die bestehende n Rechtsakte zu erleichtern, könnte dem
künftigen Instrument als Anhang eine Li ste der sektorbezogenen Instrumente des
abgeleiteten Rechts, in denen Kollisionsnormen entha lten sind, beigefügt werden, die
bei jeder neuen Verabschiedung aktualisiert würde.
ii. Die für bestimmte Bereiche geltenden speziellen Vorschriften könnten in das
künftige Gemeinschaftsinstrument eingearb eitet werden. In diesem Fall wäre vor
allem zu klären, ob ein umfa ssender Text angestrebt wird, in dem alle von der
Gemeinschaft für Vertragsverhältnisse erlassenen Kollisionsnormenzusammengefasst sind. Faktisch stellt sich  damit die Frage nach der „Kodifizierung“
des einschlägigen gemeinschaftlichen Besitzstandes.
iii. Die Bestimmungen in sektoriellen Rechtsinstrumenten, die sich auf das
Kollisionsrecht auswirken, zielen im Allgemeinen auf einen besseren Schutz desschwächeren Vertragsteils ab. Derzeit st ehen jedoch mehrere Änderungsvorschläge
zum Übereinkommen zur Diskussion, mit de nen eben dieser Schutz verbessert
werden soll. Diese Änderungsvorschläge be treffen zum einen eine Generalklausel,
mit die Anwendung eines geme inschaftlichen Mindeststa ndards garantiert werden
soll (siehe 3.1.2., infra ) und zum anderen die Überarbeitung von Artikel 5 des
Übereinkommens über Verbraucherverträge (siehe unten 3.2.7). Für den Fall, dass
diese Vorschläge angenommen werden, wu rde bereits vorgeschlagen, die in den
sektorbezogenen Rechtsakten enthaltenen Kollisionsnormen zu streichen.
Frage 3: Sind Ihnen Schwierigkeiten bekannt, die auf die Vielzahl der
Kollisionsnormen bzw. auf ihre Aufteilung auf mehrere horizontale und
sektorbezogene Rechtsakte des abgeleiteten Rechts zurückzuführen sind?
Falls ja, welche Lösung würden Sie empfehlen, um diese Schwierigkeiten
zu beheben?
3.1.2. Aufnahme einer Klausel, die bei Belegenhe it aller oder bestimmter Vertragselemente
innerhalb der Gemeinschaft die Einhaltung eines ge meinschaftlichen
Mindeststandards gewährleistet
3.1.2.1.Gefahr der Nichtanwendung des Gemeinscha ftsrechts trotz Belegenheit aller Elemente
innerhalb der Europäischen Union
Es wird immer Situationen geben, in denen de r schwächere Vertragsteil aufgrund besonderer
Umstände nicht in den Genuss der Sc hutzbestimmungen des Übereinkommens kommt.
Aufgrund der Wahlfreiheit des anzuwendende n Rechts kann es zur Anwendung eines
                                                
35Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Kodifizierung des
Acquis Communautaire, KOM (2001) 645 endg. vom 21. November 2001.
23Drittstaates kommen. Ein solches Erge bnis kann dem Geist des Übereinkommens
zuwiderlaufen, vor allem, wenn alle Beteiligte EU-Angehörige sind.
Wie im Folgenden noch darzulegen sein wird  (vgl. unten 3.2.7), kann es passieren, dass der
sogenannte „mobile“ Verbraucher nicht gegen die Anwendung des Rech ts eines Drittstaates
geschützt ist. So enthält das Übereinkommen von Rom zum Beispiel für den Fall, dass ein
portugiesischer Verbraucher in Belgien Einkäuf e tätigt, keine Vorschrift, die es dem Händler
untersagen würde, den Kaufvertrag dem R echt eines außereuropäischen Staates zu
unterstellen, das keinen Verbraucherschutz kennt36. Und selbst wenn der Anwendungsbereich
der Verbraucherschutzvorsc hriften erweitert würde, würde deren Anwendung immer noch
bestimmten Voraussetzungen unterliegen, so da ss Missbrauch niemals ganz auszuschließen
sein wird. Das gleiche Problem stellt sich auch im Fall anderer schwacher Vertragspartner wiez. B. Arbeitnehmern.
Zwar ist der Schutz des schwächeren Vertragsteils durch zahlreiche Richtlinien ausgebaut
worden, die durch ihren Anwendungsbereich gerade verhindern, dass eine einfache
Rechtswahl deren Anwendung verhindert (vgl . oben 3.1.1). Nach Meinung vieler hat dieser
Ansatz hat jedoch Nachteile. Ab gesehen davon, dass nicht leicht fe ststellbar ist, welche Norm
anwendbar ist, regeln die sektorbezogenen Ri chtlinien - wie schon ihr Name besagt - nicht
das gesamte Gebiet des Zivilrech ts, sondern nur einige Aspekte des Vertragsrechts, für die sie
einen Mindeststandard an Sc hutz festsetzen. Und schließ lich ist der Rückgriff auf
sektorbezogene Richtlinien auch insofern unzulänglich, als sich der Verbraucher im Fall ihrerNichtumsetzung oder mangelhaften Umsetzung gegenüber seinem Vertragspartner nicht auf
ihre Bestimmungen berufen kann
37.
3.1.2.2. Mögliche LösungenEine Modernisierung der Artikel 5 und 6, wi e nachfolgend unter 3.2.7. diskutiert, würde es
sicherlich erlauben, bestimmte Redaktionsmängel zu heilen. Dennoch sollte auch eine andereLösung ins Auge gefasst werden, nämlich die Aufnahme einer Klausel, die bei Belegenheitaller oder bestimmter Vertragselemente innerhalb der Gemeinschaft die Einhaltung einesgemeinschaftlichen Mindeststandards an Schutz garantieren würde.
Eine solche Klausel könnte an  den Wortlaut des derzeiti gen Artikels 3 Absatz 3 des
Übereinkommens angelehnt sein, wonach di e zwingenden Bestimmungen eines Staates durch
die Wahl eines ausländischen Rechts seitens der Parteien nicht berührt werden, wenn „alle
anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl  in ein und demselben Staat
belegen“  sind.
Im künftigen „Rom I“- Instrument könnte präzis iert werden, dass, wenn eine Richtlinie den
Respekt eines Mindeststandards vorschreibt, sich die Parteien dessen nicht mit Hilfe desKollisionsrechts entziehen können, indem si e das Recht eines Drittstaates für rein
innergemeinschaftliche Verträge wählen. So wurde folgende Bestimmung vorgeschlagen:
                                                
36Bleiben natürlich die als „letzte Schutzvorrichtung“ fungierenden "international zwingenden
Bestimmungen" im Sinne des Artikel 7 EVÜ, auch „Eingriffsnormen“ genannt - d. h. Vorschriften, die
die Gerichte unabhängig von dem für den Vertrag maßgeblichen Recht anwenden können (vgl. unten
3.2.8). Dieser Schutz ist jedoch mit Unsicherheiten behaftet: So gibt es nur wenige Rechtsvorschriften,die eindeutig als Eingriffsnormen eingestuft werden - die Beurteilung durch die Gerichte ist daher allesandere als vorhersehbar.
37Grund ist die fehlende unmittelbare horizontale Wirkung von Richtlinien. Die Nichtumsetzung derRichtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember1985 über Haustürgeschäfte durch Spanien hat zu der
deutschen Rechtsprechung in den so genannten „Gran-Canaria-Fällen“ geführt (vgl. Fußnote 61, unten).
24„Sind alle Teile des Sachverhalts bei Vertragsschluss in einem oder mehreren Mitgliedstaaten
belegen, so lässt die Wahl des Rechts eines Dr ittstaates durch die Part eien die Anwendung der
zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unberührt.“38
In diesem Hinblick gilt es auch die Ingmar -Entscheidung des EuGH zu beachten. Obwohl
nicht alle Elemente in der Gemeinschaft belege n waren – der Unternehme r hatte seinen Sitz in
den USA – hat der Gerichtshof sich auf die Ta tsache gestützt, dass der Handelsvertreter seine
Tätigkeit in einem Mitgliedsstaat aus übte, und hat somit die Anwendung bestimmter
Vorschriften der Richtlinie 86/653 übe r Handelsvertreter gerechtfertigt39.
Frage 4: Halten Sie im Falle des Erlasses eines Gemeinschaftsinstruments "Rom I"
eine allgemeine Klausel für wünschenswert, wonach ein
gemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard garantiert wird, wenn alle oder
besonders wichtige Vertragselemente in der Gemeinschaft belegen sind?
Würde der unter 3.1.2.2 vorgeschlagene Wortlaut diesen Zweck erfüllen?
3.1.3. Verhältnis zu den einschlägige n internationalen Übereinkommen
Auch im Rahmen eines Gemeinschaftsinstrum ents könnte daran gedacht werden, es den
Mitgliedstaaten zu gestatten, die Kollisi onsnormen der interna tionalen Übereinkommen,
denen sie derzeit angehören, we iterhin anzuwenden. Sinn einer solchen Lösung wäre es,
Konflikte zwischen den Vorschriften dieser Übereinkommen und denjenigen des
Gemeinschaftsinstruments zu vermeiden. Des Weiteren wäre es den Mitgliedstaaten, die
diesen Übereinkommen bereits beigetreten sind, damit möglich, diese nicht zu kündigen.
Diese Lösung hat zweifellos den Nachteil, den betreffenden Staaten die Anwendung von
Vorschriften zu gestatten, die von denjenigen des Gemeinschaftsinstruments abweichen, was
die Herausbildung eines wirklic hen gemeinsamen Rechtsraums erschweren könnte. Dies ist
jedoch insofern weniger zu befürchten, als der Inhalt der betreffenden Vorschriften schon
heute bestens bekannt ist und es den Mitglieds taaten vom Zeitpunkt der Verabschiedung des
vorzuschlagenden Gemeinschaftsi nstruments an nicht mehr möglich sein wird, einzeln
weiteren Übereinkommen beizutrete n. Gemäß der „AETR-Rechtsprechung“40 würde der
Gemeinschaft nämlich mit der Verabschiedung eines Gemeinschaftsinstruments zurVereinheitlichung der auf Verträge des Zivil- oder Handelsrechts anwendbarenKollisionsnormen die ausschließliche Zuständigkeit übertragen, internationale Verträge aufdiesem Gebiet auszuhandeln und abzuschließen.
Zur Gewährleistung von Transparenz und Rech tssicherheit könnte den Mitgliedstaaten bei
dieser Lösung darüber hinaus die Pflicht au ferlegt werden, die von i hnen geschlossenen, unter
diese Bestimmung fallenden internationa len Übereinkommen bekannt zu geben. Eine
entsprechende Liste könnte einem künftigen „Rom I“- Instrument ggf. als Anhang beigefügt
werden.
Frage 5: Haben Sie etwas zu den vorstehenden Ausführungen anzumerken?
                                                
38Zum Begriff „zwingende Bestimmungen“, vgl. unten, 3.2.8.
39EuGH, 9.11.2000, Ingmar GB Ltd. c/ Eaton Loanard Technologies Inc., C-381/98
40Urteil vom 31. März 1971 in der Rs. C-22/70, Kommission / Rat, Slg . 1971 S. 263.
253.2. Probleme mit der Anwendung einzel ner Bestimmungen des Übereinkommens
3.2.1. Anwendungsbereich des Übereinkomme ns - Ausschluss von Schieds- und
Gerichtsstandsvereinbarungen (A rtikel 1 Absatz 2 d)
Vom Anwendungsbereich des Übereinkommens au sgenommen sind Schiedsklauseln (die für
den Fall eines Rechtsstreits statt der Anrufung staatlicher Gerichte die Befassung einesSchiedsrichters bzw. Schiedsg erichts vorsehen) und Gerichtsst andsvereinbarungen (die das
für den Fall eines Rechtsstreits zuständige staatliche Gericht bestimmen) aus.
Der Ausschluss von Schiedsvereinbarungen fällt wegen der großen Zahl diesbezüglicher
Übereinkommen möglicherweise weniger ins Ge wicht, doch betreffen diese Übereinkommen
häufiger die Anerkennung und Vollstreckun g von Schiedssprüchen als das auf
Schiedsvereinbarungen selbst anwendbare Recht.
Was die Gerichtsstandsvereinbarungen betrif ft, so enthält Artikel 23 der „Brüssel I“-
Verordnung zwar Sachnormen, die für di ese Vereinbarungen unmittelbar bestimmte
Wirksamkeitsvoraussetzungen festlegen, doch könn en mit diesem Artikel nicht alle Fragen
gelöst werden.
Frage 6: Halten Sie auf Schieds- und Gerichtsstandsklauseln anwendbare
Kollisionsnormen für zweckmäßig?
3.2.2. Für Versicherungsverträge geltende  Regeln (Artikel 1 Absatz 3)
3.2.2.1. Gegenwärtige SituationVom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen sind Versicherungsverträge,
die innerhalb der Europäischen Union belegene  Risiken decken. Dieser Ausschluss ist darauf
zurückzuführen, dass sich zeitgleich mit den Verhandlungen über das Übereinkommen von
Rom eine weitere Sachverstä ndigengruppe mit der Ausarbeit ung von rechtlichen Regelungen
für Versicherungen unter dem Gesichtspunkt des internationalen Privatrechts und der
Dienstleistungsfreiheit befasste. Mehrere sektorbezogene Richtlinien enthalten Vorschriftenzur Regelung von Gesetzeskonflikte n speziell im Versicherungswesen
41.
Je nachdem, ob das Risiko in einem Mitgliedstaat belegen ist und ob das
Versicherungsunternehmen in der Gemeinschaft  niedergelassen ist, sind daher drei Fälle zu
unterscheiden:
a) Das Risiko ist außerhalb der Europäis chen Union belegen. Unabhängig davon, ob
das Versicherungsunternehmen in der Gemeinschaft niedergelassen ist, bestimmtsich das anzuwendende Recht nach den Vorschriften des Übereinkommen. Mangels
Rechtswahl wird den allgemeinen Bes timmungen des Übereinkommens (Artikel 4)
entsprechend vermutet, dass der Vertra g die engsten Verbindungen mit dem Staat
aufweist, in dem das Versicherung sunternehmen niedergelassen ist.
                                                
41Dabei handelt es sich um die bereits in Fußnote 29 genannten Versicherungsrichtlinien. Diesbezüglich
ist anzumerken, dass der Rat am 27. Mai 2002 eine gemeinsame Stellungnahme im Hinblick auf denErlass einer konsolidierten Fassung der „Lebensrichtlinien“ abgegeben hat (ABl. C 170 E vom16.7.2002 S. 45). Derzeit wird zudem an einer konsolidierten Fassung der „Schadensrichtlinien“
gearbeitet, die bis 2003 abgeschlossen sein soll.
26b) Das Risiko ist innerhalb der Europäischen  Union belegen und dort auch versichert.
Das anwendbare Recht bestimmt sich  nach den Vorschriften der
„Versicherungsrichtlinien“, die sich me rklich von den allgemeinen Regeln des
Übereinkommens unterscheiden. Die für Lebensversicherungen geltende Richtlinie90/619/EWG sieht grundsätzlich die Anwe ndung des Rechts des Staates des
gewöhnlichen Aufenthalts de s Versicherungsnehmers vor, wenn es sich bei diesem
um eine natürliche Person handelt. Diese Lösung, bei der der Versicherungsnehmer
ähnlich behandelt wird wie ein Verbrauche r, entspricht auch der in den meisten
Drittstaaten geltenden Regelung.
c) Das Risiko ist in der Europäischen Uni on belegen und wird von einem nicht in der
Gemeinschaft niedergelassenen Unterneh men versichert. Das anzuwendende Recht
bestimmt sich nach den nationalen Kollisionsnormen des betreffendenMitgliedstaates; es gibt keine auf Ebene der Europäischen Union harmonisierteLösung.
3.2.2.2. Probleme im Zusammenhang mit de r gegenwärtigen Situation
An der gegenwärtigen Situation wird von Fach leuten auf dem Gebiet  des internationalen
Privatrechts insbesondere kritisiert, dass sie kaum mit dem Bemühen um Transparenz
hinsichtlich des Gemeinschaftsrechts vereinbar sei. Zwar seien auf Versicherungsrechtspezialisierte Juristen in der Lage, die anwendbaren Bestimmungen zu ermitteln, doch gelte
dies nicht für einen breiteren Personenkreis.
Fraglich erscheint auch, ob die Anwendung des Re chts des Versicherers in Situation a) mit
dem auch in der „Brüssel I“- Verordnung
42 zum Ausdruck kommenden Bemühen um einen
umfassenden Schutz von Privat personen als Versicherungsnehmer vereinbar ist.
Schließlich mag es verwundern, dass es keine harmonisierten Kollisionsnormen für die oben
beschrieben Situation c) gibt (in der Euro päischen Union belegenes Risiko, das von einem
nicht in der Gemeinschaft nieder gelassenen Anbieter versichert wird). Fachleute halten dies in
der Praxis jedoch für unbedenklich, weil außerg emeinschaftliche Anbiet er den Vorschriften
über die Dienstleistungsfreiheit zufolge verp flichtet seien, eine Niederlassung in der
Europäischen Union einzurichten und somit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften
unterlägen.
3.2.2.3.Mögliche LösungenDie Überlegungen könnten an folgenden Punkten ansetzen:i. Wird den Besonderheiten von Versicherungsverträgen bei Anwendung der
allgemeinen Bestimmungen des Übereinko mmens auf den oben beschriebenen Fall
a) hinreichend Rechnung getragen? Wäre es  nicht vorzuziehen, ähnlich wie in der
„Brüssel I“- Verordnung eine spezielle Ko llisionsnorm vorzusehen? Oder sollte die
Gemeinschaft wie die meisten Drittstaaten  davon absehen, sich mit nicht auf ihrem
Gebiet belegenen Ri siken zu befassen?
ii. Um die Transparenz des Gemeinschaftsr echts zu verbessern, könnte daran gedacht
werden, die für Versicherungsverträge ge ltenden Vorschriften in ein künftiges „Rom
                                                
42In Abschnitt 3 des Brüsseler Übereinkommens von 1968 waren bereits besondere Zuständigkeitsregeln
enthalten.
27I“- Instrument einzuarbeiten. Jedoch ist fraglich, ob dies mit einer etwaigen
Ausgestaltung dieses Instruments als Verordnung zu vereinbaren wäre. Bei
Ausarbeitung der „Versicherungsrichtlinien“ wollte der Gemeinschaftsgesetzgeberden Mitgliedstaaten hinsichtlich der Kriteri en, die für die Anwendung des Rechts des
Versicherungsnehmers maßgeblich sind, einen gewissen Entscheidungsspielraum
belassen, was sich kaum mit der Rechtsfo rm der Verordnung vereinbaren lässt.
Dementsprechend haben die meisten Mitg liedstaaten im Rahmen der Arbeiten der
Kommission zum Thema „Versicherungen und E-Commerce“ den Wunsch geäußert,
diese möge von der Aufnahme von dies bezüglichen Kollisionsnormen in das
Übereinkommen von Rom bzw. in das an desse n Stelle tretende Instrument absehen.
iii. Durch Erstellung eines laufend auf den neuesten Stand gebrachten Anhangs über die
in sektorbezogenen Rechtsakten enth altenen Kollisionsnor men (vgl. oben 3.1.1.2.)
könnte die Übersichtlichkeit und Transpar enz der für Versicherungsverträge
geltenden Vorschriften verbessert werden.
Frage 7: Wie beurteilen Sie die derzeit für Versicherungsverträge geltenden
Regelungen? Halten Sie die rechtliche Behandlung der beiden
Fallgestaltungen (a) und (c) für zufrieden stellend? Welche Lösung
würden Sie zur Behebung eventueller Probleme empfehlen?
3.2.3. Parteiautonomie (Artikel 3 Absatz 1)  - Wahl nichtstaatlicher Regelungen
Im internationalen Handel ist gängige Praxis, dass die Parteien statt auf das Recht eines
Staates unmittelbar auf die Bestimmungen eine s internationalen Übereinkommens wie des
Wiener UN-Übereinkommens über den interna tionalen Warenkauf (CISG) vom 11. April
1980, auf internationale Handelsbräuche , allgemeine Rechtsgrundsätze, die lex mercatoria
oder private Kodifikationen jüngeren Datums  wie die UNIDROIT-Grundsätze verweisen.
Es dürfte nicht im Sinne der Verfasser des Üb ereinkommens sein, eine solche Verweisung
einer Rechtswahl im Sinne von Artikel 3 gleichzu setzen; dieser Artikel bezieht sich wohl nur
auf die Wahl von staatlich gesetztem Recht. Auf einen Vertrag, in dem eine solche
Verweisung vorgenommen wird, müsste daher das mangels Rechtswahl anwendbare Recht
angewandt werden (Artikel 4); nach dies em Recht wäre dann zu beurteilen, welche
Bedeutung der Wahl nichtstaatlichen Rechts durch die Parteien beizumessen ist43. Die
meisten Autoren haben sich bislang gegen die Möglichkeit der Wahl nichtstaatlicher Regelnausgesprochen, was insbesondere damit begründet wird, dass diese noch kein geschlossenes
und umfassendes Normensystem bilden.
Andere fordern jedoch im Gegenteil, dass die Wahl nichtstaatlicher Regeln eine Rechtswahl
im Sinne des Art. 3 des Überei nkommens von Rom darstellen sollte
44. Dabei wird angeführt,
dass eine Möglichkeit, die in vielen Staaten Schiedsgerichten eingeräumt werde, staatlichenGerichten nicht vorenthalten werden könne.
Was speziell die Verweisung auf das Wiener Übereinkommen vom 11. April 1980 durch die
Parteien betrifft, hatten niederlä ndische Gerichte über zwei Fälle  zu entscheiden, in denen das
                                                
43Vgl. in diesem Sinne P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en
vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1991, RCDIP 1991, S. 287.
44Vgl. insbesondere K. BOELE-WOELKI, Principles and Private International Law - The UNIDROITPrinciples of International Commercial Contracts an d the Principles of European Contract Law: How to
Apply them to International Contracts, Uniform Law Review, 1996, S. 652.
28Wiener Übereinkommen nicht unmittelbar aufg rund seines Artikels 1 Absatz 1 anwendbar
war45. Dem Hogen Raad zufolge stand es den Parteien dennoch frei, das Wiener
Übereinkommen als auf ihren Vertrag anwendba res Recht zu bestimmen. Bleibt noch die
Frage nach den Wirkungen einer derartigen R echtswahl. Bei einem reinen Inlandssachverhalt
hätten die Vorschriften des Wiener Übereinko mmens nicht an die Stelle der zwingenden
Bestimmungen des mangels Rechtswahl anzuwe ndenden Rechts treten können. Da jedoch ein
internationaler Vertrag vorlag, erkannte das höc hste niederländische Gericht an, dass diese
zwingenden Bestimmungen durch die Wahl des Übereinkommens verdrängt wurden46. Es
scheint also, dass aus der Sicht des Hogen Rad  die Wahl des Wiener Übereinkommens eine
Rechtswahl im Sinne des Art. 3 des Übereinkommens von Rom darstellt.
Frage 8: Sollten sich die Vertragsparteien Ihrer Ansicht nach unmittelbar für die
Anwendung eines internationalen Übereinkommens oder sogar
allgemeiner Rechtsgrundsätze entscheiden dürfen? Was spricht Ihrer
Meinung nach für bzw. gegen eine solche Lösung?
3.2.4. Parteiautonomie – Definition der stillschweig enden Rechtswahl (Artikel 3 Absatz 1)
3.2.4.1. Gesetzgeberisc he Intention
Wird die Parteiautonomie dem Grundsatz nach  anerkannt, muss noch festgestellt werden, ob
die Parteien tatsächlich eine Rechtswahl getr offen haben. Gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2
muss „die Rechtswahl (...) ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den
Bestimmungen des Vertrages oder aus den Um ständen des Falles ergeben“. In diesem
Zusammenhang ist zu beachten, dass manche Sp rachfassungen elastischer erscheinen als
andere47, und dass divergierende Auslegungen in den verschiedenen Staaten auf diesen
Unterschied in der Übersetzung zurückzuführen sein könnten.
Absicht des Gesetzgebers war es, eine Rechts wahl anzuerkennen, sofern sie zweifelsfrei -
auch stillschweigend - getroffen wurde. Neben dem häufigen Fall der Aufnahme einerentsprechenden Klausel in den Vertrag kann sich die Rechtswahl auch aus anderweitigenVertragsbestimmungen oder konkludent aus den Umständen des Falles ergeben. Ein Beispiel
für den ersten Fall ist die Unterzeichnun g eines auf einer bestimmten Rechtsordnung
aufbauenden Formularvertrags oder Adhä sionsvertrags. Hierbei überlässt es das
Übereinkommen den Gerichten, nachzuprüf en, ob tatsächlich eine - wenngleich
stillschweigende - Rechtswahl getroffen wurde. Ein weiteres Beispiel ist der Fall, dass auf dieVorschriften eines bestimmten Gesetzes verwie sen wird, ohne dass für den Vertrag insgesamt
eine entsprechende Rechtswahl getroffen wü rde. Bei einer aus den „Umständen des Falles“
abzuleitenden Rechtswahl ist etwa an den Fall zu denken, dass ein Vertrag eng mit einemfrüheren Vertrag zusammenhängt, für den eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen wurde,
oder dass ein Vertrag Teil einer umfassenden  Transaktion ist und dass nur für den der
gesamten Transaktion zugrundeliegenden ersten  Vertrag eine Rechtswahl erfolgt ist
48.
                                                
45Das Wiener Übereinkommen ist nach seinem Artikel 1 Absatz 1 „auf Kaufverträge über Waren
zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben,
a) wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder b) wenn die Regeln des internationalen Privatrechts
zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats führen.“
46Hoge Raad, 26.5.1989, NJ 1992 S. 105 und 5.1.2001, NJ 2001 S. 391.
47Die deutsche und die englische Fassung sprechen von „mit hinreichender Sicherheit“ bzw. „withreasonable certainty“, wohingegen die französisc he Formulierung eine „façon certaine“ fordert.
48Vgl. die Beispiele in dem erläuternden Bericht über das Übereinkommen von Giuliano und Lagarde,
ABl. C 282 vom 31.10.1980.
29Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 schließt hingegen eine rein hypothetische,  aus allzu mehrdeutigen
Vertragsklauseln abgeleitete Rechtswahl aus. Hier liegt wiederum ein Fall einer fehlendenRechtswahl durch die Parteien vor, und di e Gerichte haben von den Vermutungen des
Artikels 4 auszugehen.
3.2.4.2. Probleme mit der Anwendung von Artikel 3Die Grenze zwischen stillschweigender W illensbekundung und rein hypothetischem Willen
ist fließend. Eine Analyse der Rechtsprechung ze igt, dass sich die Lösungen in diesem Punkt
stark unterscheiden. Die deutschen und englischen  Gerichte haben - vielleicht aufgrund des
etwas weniger restriktiven Wortlauts dieses  Artikels und unter dem Einfluss ihrer früheren
Lösungen - weniger Bedenken als ihre Kollegen aus anderen Mitgliedstaaten, eine
stillschweigende Rechtswahl zu bejahen.
Eine Frage, die sich immer wieder stellt, ist, inwiefern eine Gerichtsstands- oder
Schiedsklausel als implizite Wahl des R echts des Staates, dessen Gerichte oder
Schiedsgerichte benannt werden, zu werten is t. Diese Frage stellt sich insbesondere dann,
wenn es für das Gericht ansonsten keinen A nhaltspunkt für eine entsprechende Rechtswahl
gibt. Divergenzen sind auch in der Frage aufg etreten, welche Bedeutung der Bezugnahme auf
technische Normen eines Landes oder der Ve rwendung von Rechtsbegriffen, die dem Recht
eines bestimmten Staates eigen sind, dur ch die Parteien beizumessen ist.
3.2.4.3. Mögliche LösungenWille des Gesetzgebers war es, den Gerichte n ein weites Ermessen bei der Auslegung des
Parteiwillens einzuräumen, weshalb Artikel 3 - bei dem es sich um eine Schlüsselbestimmungdes Übereinkommens handelt - bewusst allgemein gehalten ist. Daher ist bei einer eventuellenNeufassung dieses Artikels be sondere Zurückhaltung geboten:
i. Mit der Umwandlung des Übereinkommens in ein Gemeinschaftsinstrument würde
dem Gerichtshof automatisch die Zuständi gkeit für dessen Auslegung übertragen. Da
die Entscheidungen des Gerichtshofs zu Ar tikel 3 im Einzelfall und nur in rechtlicher
und nicht in etwa tatsächlicher Hinsicht ergehen würden, wäre der Ausgang eines
konkreten Rechtsstreits zwar nicht vorausse hbar. Es ist jedoch anzunehmen, dass der
Gerichtshof zumindest in den wichtigst en Punkten zur Auslegung von Artikel 3
Absatz 1 Stellung nehmen würde, um  so die größten Zweifel auszuräumen
49.
ii. Im künftigen Instrument könnte eine pr äzisere Definition der stillschweigenden
Rechtswahl und der Mindestvoraussetzungen für die Annahme, dass eine solche
vorliegt, gegeben werden.
iii. Um eine einheitliche Anwendung des Über einkommens zu begünstigen, scheint es
angebracht, die Übersetzungen in die ve rschiedenen Sprachen anzugleichen.
Frage 9: Sollte ein künftiges „Rom-I“-Instrument Ihrer Ansicht nach eine genauere
Definition der stillschweigenden Rechtswahl enthalten oder –
angenommen, das Übereinkommen wird in ein Gemeinschaftsinstrument
umgewandelt – wird durch die Zuständigkeitsübertragung an den
Gerichtshof eine hinreichende Rechtssicherheit gewährleistet?
                                                
49So könnte der Gerichtshof ggf. klarstellen, dass die Wahl der Gerichte eines bestimmten Staates noch
keine Rechtswahl darstellt, wenn es hierfür ansonsten keine Anhaltspunkte gibt.
303.2.5. Wie verbindlich ist die allgemeine Vermutung des Artikels 4 Absatz 2?
3.2.5.1. Gegenwärtige SituationWelches Recht soll auf einen Vertrag angewa ndt werden, wenn die Parteien weder eine
ausdrückliche noch eine stillschweigende R echtswahl getroffen haben? Das Übereinkommen
geht diesbezüglich von dem Grundsatz der engs ten Verbindung aus; der Vertrag unterliegt
somit nach Artikel 4 Absatz 1 dem Recht des Landes, mit dem er die engsten Verbindungen
aufweist. Diese Formulierung ist bewusst vage gehalten, so dass eine Würdigung der
Anhaltspunkte, anhand deren sich der „Vertr agsschwerpunkts“ ermitteln  lässt, vorgenommen
werden muss. Dies stellt die Gerichte vor eine  schwierige Aufgabe, und ihre diesbezügliche
Entscheidung lässt sich nicht mit Sicherheit voraussehen.
Um die Rechtssicherheit zu verbessern und den Gerichten die Bestimmung des anwendbaren
Rechts zu erleichtern, stellt Artikel 4 Absatz 2 die allgemeine Vermutung auf, wonach „der
Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung zu erbringen hat , im Zeitpunkt des Vert ragsabschlusses ihren
gewöhnlichen Aufenthalt (...) hat“
50. Die „charakteristische Leistung“  ist die Leistung, die
den Schwerpunkt des Vertrags bildet, d. h. gr undsätzlich diejenige Leistung, für die eine
Bezahlung geschuldet wird. Je nach Vertragsty p handelt es sich also um die Pflicht zur
Eigentumsübertragung beim Kaufvertrag, zur Erbringung einer Dienstleistung bei einem
Dienstvertrag, zur Beförderung bei einem Beförderungsvertrag, zur Versicherung bei einemVersicherungsvertrag usw. Artikel 4 führt also im Prinzip zur Anwendung des Rechts des
Verkäufers oder Dienstleisters.
Das Gericht ist an diese Vermutung jedoch nicht gebunden, „wenn sich aus der Gesamtheit
der Umstände ergibt, dass der Vertrag en gere Verbindungen mit einem anderen Staat
aufweist“  (Artikel 4 Absatz 5). In diesem Fall greift wieder die allgemeine Regel ein, wonach
zu ermitteln ist, zu welchem Recht der Vert rag die engsten Verbindungen aufweist. Eine
solche Vorschrift, die den Rückgriff auf die allgemeine Regel gestattet, wird als„Ausweichklausel“ oder „Aus nahmeklausel“ bezeichnet.
3.2.5.2. Aufgetretene SchwierigkeitenNach der Vorstellung vieler Kommentatoren des Übereinkommens sollte auf die
Ausweichklausel des Artikels 4 Absatz 5 nur w ohl bedacht und äußerst selten zurückgegriffen
werden. Die häufige Anwendung führt zu eine r größeren Unsicherheit hinsichtlich des
anwendbaren Rechts – eine Unvorhersehbarke it, die Art. 4 gerade verringern sollte.
Die Analyse der Rechtsprechung zeigt tatsächlich, dass die Gerichte die Ausweichklausel in
mehreren Entscheidungen ab initio  angewandt und umgehend nach dem Recht geforscht
haben, bei welchem da s Kriterium der engsten Verbindung am ehesten erfüllt ist, ohne
zunächst von der Vermutung des Absatz 2 auszugehen.
3.2.5.3. Mögliche LösungenDie Lösung hängt maßgeblich davon ab, welc her Zweck der Kollisionsnorm zugeschrieben
wird: Soll eine möglichst enge Verbindung zu m betreffenden Staat ge währleistet werden -
dann bietet sich eine offene Fo rmulierung in der Art des Artikels 4 Absatz 5 an - oder will
                                                
50Für bestimmte Vertragstypen (Verträge über Grundstücksgeschäfte, Güterbeförderungsverträge) stellt
das Übereinkommen anschließend besondere Vermutungen auf (Artikel 4 Absatz 3 und 4).
31man mehr Rechtssicherheit - dies spräche fü r eine strikte Anwendung der in Artikel 4
Absatz 2 aufgestellten Vermutung.
Unter Berücksichtigung von Wortlaut und Geis t des Übereinkommen is t vernünftigerweise
davon auszugehen, dass die Gerichte zunächst von der Vermutung des Artikels 4 Absatz 2
ausgehen sollten. Auf die Ausweichklausel sollten sie nur zurückgreifen, wenn sich das aufdiese Weise ermittelte Recht als ungeeignet erweist und sonstige Umstände die Anwendung
eines anderen Rechts eindeutig nahe lege n. Eben diese Regel wurde auch in einer
Entscheidung des niederländischen Hogen Raad s aufgestellt; das Gericht habe zunächst von
der Vermutung des Artikels 4 Absatz 2 au szugehen und dürfe von der Anwendung des auf
diese Weise ermittelten Rechts nur absehen, wenn dieses für die Regelung des betreffendenFalls offensichtlich ungeeignet sei
51.
Artikel 4 könnte neugefasst werden, um seinen Wo rtlaut in diesem Sinne zu präzisieren. Eine
Möglichkeit wäre die, Absatz 1 ganz einfach  zu streichen, um den Ausnahmecharakter von
Absatz 5 hervorzuheben. Eine andere Lösung bestünde in einer Änderung von Absatz 5.
Hierbei könnte das künftige Rom-I-Instrument sich  an den Vorentwurf eines Vorschlags für
eine Ratsverordnung über das auf außervertr agliche Schuldverhältni sse anwendbare Recht
(„Rom-II-Vorhaben“) anlehnen, dessen Ausweic hklausel in Artikel 3 Absatz 3 gegenüber
dem Übereinkommen von Rom zwei  zusätzliche Bedingungen aufstellt: Zum einen muss eine
unerlaubte Handlung „wesentlich“  engere Verbindungen zu ei nem anderen Staat aufweisen,
und zum anderen darf es „keine bedeutende Verbindung zwischen dieser unerlaubten
Handlung und dem Staat [geben], dessen Recht aufgrund der Absätze 1 und 2 anwendbarwäre“ .
                                                
51Nouvelles des Papeteries de l’Aa v. BV Machinenfabriek BOA, Hoge Raad, 25. September 1992 :
When the characteristic performance could be ascertained, § 2 contained the main rule and theexception to that rule contained in § 5 should therefore be interpreted restrictively. In other words, § 2
should be disapplied only if, in the light of special factors, the country of habitual residence of the party
carrying out the characteristic performance had “no real value as a connecting factor”.
32Frage 10: Sollte der Wortlaut von Artikel 4 Ihrer Meinung dahingehend präzisiert
werden, dass die Gerichte zunächst von der Vermutung des Absatz 2
auszugehen haben und von der Anwendung des auf diese Weise
ermittelten Rechts nur absehen dürfen, wenn dieses im betreffenden Fall
offensichtlich ungeeignet ist? We nn ja, welchen Wortlaut würden Sie
vorschlagen?
3.2.6. Anwendung der speziell für Rechte an Grundstücken geltenden Vermutung auf
Ferienmietverträge (Artikel 4 Absatz 3)
3.2.6.1. Derzeitige LösungHat ein Vertrag ein dingliches Recht an eine m Grundstück oder ein Recht zur Nutzung eines
Grundstücks zum Gegenstand (wie etwa ein Ka ufvertrag oder ein entsprechender Vorvertrag
oder ein Mietvertrag für eine Wohnung), so wi rd vermutet, dass der Vertrag die engsten
Verbindungen zu dem Staat aufweist, in dem das Grundstück belegen ist (Artikel 4 Absatz 3).
Diese Regelung geht auf den Willen der Staaten zurück, in ihrem Hoheitsgebiet belegeneGrundstücke insbesondere wegen deren Bede utung für die soziale und wirtschaftliche
Organisation des Landes ihrem eigenen Recht zu unterstellen.
3.2.6.2. Probleme mit der Anwendung dieses ArtikelsDie besondere Vermutung für Rechte an Gr undstücken gilt auch für die kurzfristige
Vermietung von Ferienunterkünf ten. Hierbei ist folgender Fall denkbar: Ei n Vermieter
(Privatperson oder Reiseveranstalter) mit W ohnsitz in Deutschland, der ein Haus in
Südspanien hat, vermietet dieses an deutsche Urlauber. Ein Mieter ist mit dem Zustand desHauses unzufrieden und möchte nachträglich di e Miete mindern. Der zwischen zwei Personen
mit Wohnsitz in Deutschland ge schlossene Mietvertrag würde nach Artikel 4 Absatz 3
spanischem Recht unterliegen
52.
Wie bereits im erläuternden Bericht zum Über einkommen ausgeführt wird, kann der Richter
in diesem Fall Art. 4, Absatz 5 anwende n, was tatsächlich in manchen Entscheidungen
geschehen ist53.
In der Wissenschaft wird jedoch kritisiert, dass dieser Rückgriff auf die Bestimmung des Art.
4 Absatz 5 zu häufig wird, was die Rechtssi cherheit verringert, und di e rechtliche Beurteilung
weniger vorhersehbar macht.
Im übrigen ist ungewiss, ob diese Lösung mit der „Brüssel-I“-Verordnung in Einklang steht,
deren Artikel 22 Absatz 1 Satz 2, anders  als das Übereinkommen von 1968, unter bestimmten
Umständen eine Alternative zur ausschließlichen Zuständigkeit der Gerich te des Lageorts des
Grundstücks vorsieht, wenn es sich um „die  Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum
vorübergehenden privaten Gebrauch für höch stens sechs aufeinander folgende Monate“
handelt. Unter diesen Voraussetzungen können die Parteien also von dem ausschließlichen
                                                
52Bei einem privaten Mietvertrag kann sich der Miet er nicht auf die Verbraucherschutzbestimmungen des
Artikels 5 berufen. Handelt der Vermieter im Rahmen eines Gewerbes, schließt Artikel 5 Absatz 4 b)die Anwendung des Rechts des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts aus.
53Vgl. BGH, 12. Oktober 1998, IPRAX 1990, S. 318: Anwendung des deutschen Rechts auf einenVertrag in dem ein deutsches Reisebüro seiner deutschen Kundschaft Ferienunterkünfte in Frankreich
zur Verfügung gestellt hatte.
33Gerichtsstand am Belegenheits ort abweichen und das Forum de s Mitgliedsstaats wählen, in
dem der Eigentümer und Miet er ihren Wohnsitz haben.
3.2.6.3. Mögliche LösungDie G
ROUPE EUROPÉEN DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ  schlägt vor, in Artikel 4, Absatz 3
eine Vorschrift bezüglich Ferienmieten einzuf ügen, die sich an Art. 22 § 1 der Verordnung
„Brüssel I“ orientiert und die wie folgt la uten könnte: „Die Miete einer Immobilie im
Hinblick auf eine zeitweise persönliche Nu tzung für eine maximale Dauer von sechs
hintereinander folgenden Monaten untersteh t dem Recht des Staates in welchem der
Eigentümer seinen gewöhnlichen Aufenthalt ode r seine Niederlassung hat, wenn der Mieter
eine natürliche Person ist und se in gewöhnlicher Aufenthalt ebenfalls in diesem Staat ist.“ 54
Wenn eine solche Vorschrift in Artikel 4, Absatz 3 eingefügt wird, kann der Richter immer
auf Artikel 4 Absatz 5 zurückgreifen, um den starren Charakter dieser Vorschrift
einzuschränken.
Frage 11: Halten Sie es für zweckmäßig, eine Klausel für kurzfristige Mietverträge
für Ferienunterkünfte aufzunehmen (nach dem Vorbild von Artikel 22 Nr.
1 Absatz 2 der „Brüssel-I"-Verordnung), oder reicht die jetzige Regelung
aus?
3.2.7. Verbraucherschutz (Artikel 5)
3.2.7.1. Kurzer Überblick über Inhalt und Anwendun gsbereich der Schutzvorschriften des
Artikels 5
Seit den 70er Jahren hat sich das Verbra ucherrecht als neues Sonderrecht, das dem
Kräfteungleichgewicht zwischen Verbrauc hern und Gewerbetreibendem Rechnung tragen
soll, stark entwickelt. Besondere Vorsch riften - etwa über die Unwirksamkeit
missbräuchlicher Klauseln oder die Möglichkeit, innerhalb einer bestimmten Frist vomVertrag zurückzutreten - sollen den Verb raucher nunmehr vor unbedacht eingegangenen
Verpflichtungen bewahren.
Die Bestimmungen des Verbraucherschutzrecht s des Staates des ge wöhnlichen Aufenthalts
des Verbrauchers, auf deren Schutz er grundsät zlich vertraut, wären im internationalen bzw.
innergemeinschaftlichen Handel jedoch praktisch wirkungslos, wenn sie ganz einfach durchdie Wahl eines ausländischen Rechts umga ngen werden könnten. Damit die Verbraucher -
denen im Binnenmarkt eine Sc hlüsselrolle zukommt, da de ssen Erfolg von ihrer aktiven
Beteiligung abhängt - sich in dieser Beziehung keine Sorgen zu machen brauchen, enthält dasÜbereinkommen von Rom diesbezüg lich besondere Kollisionsnormen.
Artikel 5 soll aber auch ein gewisses Gleichgewicht zwischen den Parteien herstellen. Daher
werden die Anwendungsvoraussetzungen di eses Artikel genau spezifiziert.
Artikel 5 stellt eine zweifache Regel auf. Zum einen ist für den Vertrag mangels Rechtswahl
das Recht des Staates maßgebend, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat (Artikel 5 Absa tz 3). Zum anderen „darf die Rechtswahl der Pa rteien nicht dazu führen,
                                                
54Beim künftigen Instrument wird in diesem Zusammenhang jedoch auf die Kohärenz der
Rechtsterminologie zu achten sein, da Artikel 22 der „Brüssel-I“-Verordnung den Begriff der„natürlichen Person“ verwendet, der sich als weniger eng als der Begriff des „Verbrauchers“ erweisen
könnte.
34dass dem Verbraucher der durch die zwingend en Bestimmungen des Rechts des Staates, in
dem er seinen gewöhnlichen Aufentha lt hat, gewährte Schutz entzogen wird“  (Artikel 5
Absatz 2). Die Anwendung dieser letzten Bes timmung führt zu einer Situation, die mit dem
Ausdruck „dépeçage“ (oder auch „Aufspalt ung") bezeichnet wird, d. h. dass verschiedene
Teile desselben Vertrages zwei oder mehrer en Rechtsordnungen unterliegen. So wird ein
Vertrag zwischen einem in Staat A lebe nden Verbraucher und einem in Staat B
niedergelassenen Gewerbetreibenden häufig eine Klausel enthalten, wonach das Recht vonStaat B anwendbar ist. Liegen die Vorausse tzungen von Artikel 5 des Übereinkommens vor,
so werden die Gerichte daneben gleichwohl  die „ordre public“-Vo rschriften von Staat A
anwenden, die dem Schutz der Verbraucher dienen
55. Sie werden daher auf ein und denselben
Vertrag das Recht zweier unterschiedlicher Staaten anwenden.
Was die Voraussetzungen für die Anwendung der Schutzvorschriften des Artikels 5 betrifft,
so ist deren Anwendungsbereich auf bestimmte Arten von Verträgen56 beschränkt, die unter
ganz bestimmten Umständen (von denen es genau drei gibt)57 mit einem Verbraucher
geschlossen wurden, wobei der Verbrauche rbegriff restriktiv definiert wird.
Zusammenfassend lässt sich sage n, dass der „mobile“ Verbraucher (also der Verbraucher, der
sich zum Einkaufen oder um eine Dienstleistung  in Anspruch zu nehmen in ein anderes Land
als das seines gewöhnlichen Aufenthalts be gibt) von den Fällen abgesehen, in denen der
Verkäufer grenzüberschreitende Kaffeefahrten ve ranstaltet, grundsätzlich nicht geschützt ist.
Für ihn gelten die allgemeinen Kollisionsnorme n der Artikel 3 und 4, die im Allgemeinen zur
Anwendung des Rechts des Staates des Geschäft ssitzes des Verkäufers bzw. Dienstleisters
führen.
3.2.7.2. Aufgetretene SchwierigkeitenArtikel 5, der zu einer Zeit abgefasst wurde, al s sowohl das Verbraucherrecht als auch die
Vermarktungsverfahren im Fernabsatz noch in den Kinderschuhen steckten, wird häufig
kritisiert. So hat etwa Österreich zur Vorb edingung seines Beitritts zum Übereinkommen von
Rom gemacht, dass über eine Neufassung dieses Artikels nachgedacht würde
58.
Ein Teil der Lehre ist der Auffassung, da ss Artikel 5 den so genannten „mobilen“
Verbraucher nicht angemessen schützt. Die An alyse der Rechtsprechung zeigt, dass ein
Verbrauchervertrag, der keinen der in diesem Artikel genannten Tatbestände erfüllt, unterUmständen einem ausländischen Recht unterliegt, das keinerlei
Verbraucherschutzvorschriften kennt. Noch ungünstiger ist die Lage des Verbrauchers, wenn
                                                
55Hierbei geht es insbesondere um das Rücktrittsrecht des Verbrauchers und um den Schutz vor so
genannten „missbräuchlichen“ Klauseln wie etwa solchen, die den Gewerbetreibenden im Schadensfallvon jeder Haftung freistellen.
56Artikel 5 findet auf folgende Arten von Verträgen Anwendung: Verträge über die Lieferungbeweglicher Sachen, Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen sowie Verträge zurFinanzierung eines solchen Geschäfts.
57Im Einzelnen handelt es sich um die drei folgenden Fälle: Erstens, dass dem Vertragsschluss einausdrückliches Angebot (etwa durch Zusendung eines Katalogs oder eines Vertragsangebots) oder eine
Werbung (ob im Rundfunk, Fernsehen, in der Presse, auf Plakaten usw.) im Land des gew öhnlichen
Aufenthalts des Verbrauchers vorangegangen ist und der Verbraucher in diesem Land die zumVertragsschluss erforderlichen Handlungen vorgenommen hat. Zweitens, dass der Gewerbetreibendedie Bestellung im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers entgegengenommen hat. Unddrittens den besonderen Fall, dass der Gewerbetreibende eine grenzüberschreitende Kaffeefahrtveranstaltet, um den Verbraucher zum Abschluss eines Kaufvertrags zu veranlassen.
58Vgl. oben Fußnote 26.
35die Rechtsprechung ihm zudem das Recht auf Anwendung der zwingenden Bestimmungen
des eigenen Rechts nicht zuerkennt, wie in ei nem bekannten Fall in Deutschland geschehen59.
Zwar haben heute dank den „Verbraucherrichtlinien“ alle in der Europäischen Union
lebenden Verbraucher Anspruch auf einen gemeinschaftlichen Mindeststandard an Schutz60.
Man darf aber nicht vergessen, dass diese Richtlinien nicht alle Aspekte desVerbraucherschutzrechts abdecken. Zudem können von Land zu Land Unterschiede bestehen
bleiben, insbesondere bei Nichtumsetzung ei ner Richtlinie durch einen Mitgliedstaat. Da
Richtlinien keine horizontale Wirkung entf alten, kann sich ein Verbraucher seinem
Vertragspartner gegenüber nicht auf eine Bes timmung einer Richtlinie berufen, die nicht in
das betreffende nationale  Recht umgesetzt wurde
61. Und schließlich wird durch viele
Richtlinien der Gemeinschaft nur ein Mindestmaß an Schutz eingeführt, der hinter demSchutz zurückbleibt, den die Verbraucher in einigen Mitgliedstaaten genießen.
Die Kritik an Artikel 5 betrifft auch die Kriterien zur Abgrenzung von besonders
schutzwürdigen Verbraucher und Verbraucher n, die den allgemeinen Bestimmungen des
Übereinkommens unterliegen. Diese Kriterien bestimmen die Voraussetzungen für eineAnwendung des Artikels 5
62. Sie scheinen angesichts der Entwicklung der neuen
Vertriebsverfahren im Fernabsatz nicht mehr zeitgemäß. Um zu beurteilen, ob ein Vertrag in
den Anwendungsbereich von Artikel 5 fällt, is t durchwegs eine Verortung von Vorgängen
wie Werbung, dem Vertragsschluss oder dem Zugang der Bestellung erforderlich (Artikel 5Absatz 2). Außerdem steht diese Regelung nicht mehr mit Artikel 15 der so genannten„Brüssel-I“-Verordnung in Einklang, der für die Anwendung derVerbraucherschutzvorschrifte n unabhängig von der Art des Fernabsatzgeschäftes zur
Bedingung macht, dass ein Unternehmen seine Tätigkeit auf den Mitgliedstaat ausrichtet, in
                                                
59Vgl. das nachfolgend in Fußnote 61 zitierte BGH-Urteil vom 19. März 1997 . Demgegenüber hat die
französische Cour de Cassation vor kurzem bestimmte Vorschriften aus dem französischenVerbrauchergesetzbuch aus dem Bereich der Übersc huldung als Eingriffsnorm qualifiziert (Civ I,
10.7.2001, Bull. N° 000-04-104).
60Vgl. oben 3.1.2.
61Auf die Nichtumsetzung einer Gemeinschaftsrichtlinie gehen die beiden Serien von Rechtsstreitigkeitenin den sogenannten „Gran Canaria-Fällen“ zurück, die vor deutschen Gerichten bis hin zum BGHausgetragen wurden. Deutsche Urlauber waren auf der spanischen Insel Gran Canaria den unlauterenPraktiken eines deutschen Bettwarenherstellers zum Opfer gefallen. Dieser hatte sich mit einemspanischen Unternehmer abgesprochen, der vor Or t kostenlose Busfahrten in ein Vogelreservat
veranstaltete. Auf der Fahrt wurde für die Produkte des deutschen Unternehmens geworben, und den
Touristen wurde ein vorgedruckter „Kaufvertrag“ ausgehändigt, den sie unterzeichnen sollten, ohne
vorerst irgendetwas zahlen zu müssen. Den Betreffenden wurde mitgeteilt, dass sie bei ihrer Rückkehrnach Deutschland eine Auftragsbestätigung des deutschen Unternehmens erhalten würden. Es kam zumRechtsstreit, als einige Touristen sich in Deutschland weigerten, den vom deutschen Unternehmengeforderten Kaufpreis zu zahlen und sich auf das ihn nach deutschem Recht gemäß der Richtlinie85/577/EWG zustehende Rücktrittsrecht beriefen. Rechtlich war fraglich, ob für die
Rechtsstreitigkeiten das verbraucherfreundliche deutsche Recht oder das vertraglich vereinbarte
spanische Recht maßgeblich war, das kein Rücktrittsrecht kannte, weil die Richtlinie zum betreffendenZeitpunkt in Spanien noch nicht umgesetzt worden war. Im zweiten Fall waren deutsche Urlauber aufden Kanarischen Inseln auf Werbeveranstaltungen zum Abschluss von Time-sharing-Verträgen für dieNutzung von Ferienappartements gedrängt worden. Die Verträge, von denen einige dem Recht der Isle
of Man und andere spanischem Recht unterlagen, enthielten eine Klausel, wonach der Erwerber des
Nutzungsrechts auf das ihm nach deutschem Recht und nach Gemeinschaftsrecht zustehendeWiderrufsrecht verzichtete. Fraglich war daher, ob di e Verbraucher sich entgegen der in ihrem Vertrag
getroffenen Rechtswahl auf deutsches Recht berufen konnten. Der BGH wies alle Versuche zurück, dieAnwendung der deutschen Verbraucherschutzgesetze - etwa unter Berufung auf deutscheEingriffsnormen - zu rechtfertigen. 
.
62Vgl. oben Fußnote 57.
36dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, und dass der Vertragsschluss im Rahmen dieser
Tätigkeit erfolgt63.
Schließlich wird auch die Anwendung der Tec hnik des „dépeçage“ in Frage gestellt. Neben
den theoretischen Fragen64, die diese Vorgehensweise aufwirft, wird auch zu prüfen sein,
welche Schwierigkeiten sich für die Gerich te in der Praxis hieraus ergeben könnten.
3.2.7.3. Mögliche LösungenBei den Überlegungen über eine Neufassung von Artikel 5 dürfen allgemeine Gesichtspunkte
nicht aus den Augen verloren werden; dazu  zählen in erster Linie der Schutz des
Verbrauchers (insbesondere, wenn der Sachve rhalt in all seinen Teilen innerhalb der
Europäischen Union belegen ist) sowie der Interessenausgleich zwischen den Parteien.Darüber hinaus sollten die künftigen Regeln auch klar, allgemein und möglichst umfassend
sein, damit es den Parteien schon im Voraus mö glich ist, das auf ihr Vertragsverhältnis
anwendbare Recht mit Si cherheit zu bestimmen.
Hierbei wird sowohl zu überlegen sein, auf welche Weise der Verbraucher geschützt werden
soll (Anwendung welchen Rechts?), als auch, welche Kriterien ein Verbraucher erfüllen
muss, um in den Genuss der Schutzvorschriften zu kommen (Bestimmung derAnwendungsvoraussetzungen dieser Vorschriften).
Als Diskussionsgrundlage könnten folg ende Lösungsvorschläge dienen:
i. Beibehaltung der gegenwärtigen Regelung  unter Hinzufügung einer Generalklausel,
die die Anwendung eines gemeinschaftliche n Minimalstandards sicherstellt (vgl.
oben 3.1.1). Mit dieser Lösung könnten di e krassesten Fälle, in denen ein
Verbraucher aus der Gemeinschaft schutzlos  gestellt ist, unte rbunden werden. Jedoch
würde eine solche Generalklausel zwar zur Einhaltung bestimmtergemeinschaftsrechtlicher Normen verpflic hten, aber die Frage des anwendbaren
Rechts offen lassen. Damit würde diese Lösung von einem ganz anderen Ansatz
ausgehen als dies bei anderen Kollis ionsnormen der Fall ist, und daher ist
anzunehmen, dass sie Ausnahmecharakter haben sollte. Vor allem aber decken dieEG-Richtlinien noch nicht alle Aspekte des Verbraucherrechts ab, so dass der vomnationalen Recht bereitges tellte Schutz weiterhin von großer Bedeutung wäre.
ii. Beibehaltung der gegenwärtigen Regelung unter Änderung ihrer
Anwendungsvoraussetzungen, um mobile Verb raucher sowie eventuell auch bislang
ausgenommene Vertragstypen zu erfassen. Man kann sich nämlich auch auf denStandpunkt stellen, dass die ge genwärtige Regelung grundsätzlich zufrieden stellend
ist und dass es genügen würde, ihren An wendungsbereich zu erweitern (vgl. unten
vi).
iii. Generelle Anwendung von Artikel 3 und 4 des Übereinkommens, mit dem Ergebnis,
dass grundsätzlich das Recht des Gewe rbetreibenden zur Anwendung käme, im
                                                
63Vgl. die Gemeinsame Erklärung der Kommission und des Rates bezüglich der Artikel 15 und 73 der
Brüssel-I-Verordnung unter http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil_de.htm.
64Beim so genannten „dépeçage“ stellt sich insbesondere folgende Frage: Wie ist zu verfahren, wenn dieVerbraucherschutzvorschriften von Staat B günstiger sind als diejenigen von Staat A? Die Antwort aufdiese Frage hängt davon ab, wie Verbraucherschutz aufgefasst wird. Bedeutet Verbraucherschutz, dassdas dem Verbraucher vertraute Recht angewandt, also seinen legitimen Erwartungen Rechnung
getragen wird? Oder muss das für ihn in der Sache günstigste Recht zur Anwendung kommen?
37Gegenzug aber auch die zwingenden Bestimmungen des Wohnsitzstaats des
Verbrauchers: Die Groupe européen de droit international privé sc hlägt vor, Artikel 3
und 4 des Übereinkommens grundsätzlich au f Verbraucherverträge anzuwenden und
zugleich die derzeitige Regelung des Artik els 5 Absatz 2 auszuweiten. In der Praxis
würde dies bedeuten, dass auf Verbra ucherverträge unabhängig davon, ob die
Parteien eine entsprechende Rechtswahl treffen, das Recht des Staates wo derGewerbetreibende niedergelassen ist, anwendbar wäre, die Gerichte aber auf jedenFall auch die zwingenden Verbrauchersc hutzvorschriften des Wohnsitzstaates des
Verbrauchers anzuwenden hätten. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass das
anwendbare Recht für den Gewerbetreib enden eher voraussehbar wäre. Die
Vorhersehbarkeit könnte durch eine Bes timmung noch verbessert werden, wonach
die "ordre-public" Bestimmungen des Wohns itzstaates des Verbrauchers nur dann
zur Anwendung kommen, wenn der Gewerbet reibende dessen Wohnsitz im Ausland
auch tatsächlich kennen konnte (vgl. unten Lösung vii). Jedoch würde es bei dieserLösung zu einer Zunahme der Fälle des „dépeçage“ kommen, und es wäre zu prüfen,
welche Schwierigkeiten sich hierdurch in der Praxis ergeben könnten.
iv. Die Lösungen (ii) und (iii) erforder n, dass man die „ordre public" Bestimmungen“
des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts de s Verbrauchers identifiziert. Es wurde
vorgeschlagen, dass in de n Bereichen, in denen eine Harmonisierung auf
Gemeinschaftsebene besteht, die Verb raucherschutzregeln des von den Parteien
gewählten Rechts Anwendung finden. Di e „ordre public" Bestimmungen des Rechts
des gewöhnlichen Aufe nthaltsorts des Verbrauchers würden das gewählte Recht
lediglich verdrängen, wenn keine Harmonisi erung auf Gemeinschaftsebene vorliegt.
v. Systematische Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Au fenthaltsorts des
Verbrauchers. Diese Lösung würde sich durch ihre Klarheit auszeichnen, und ein
„dépeçage“ des Vertrags würde vermieden. Sie würde damit zu mehrRechtssicherheit beitragen und eine zügigere Durchführung und somit eineReduzierung der Kosten von Gerichtsverfahr en ermöglichen; dies wäre für beide
Parteien von Vorteil. Auch hier wäre zu klären, unter we lchen Voraussetzungen
diese Regelung anwendbar wäre (s. unten vi).
vi. Im Rahmen der Optionen (ii), (iii) und (v) müsste man immer deren
Anwendbarkeitsvoraussetzungen unt ersuchen, um die Trennlinie zwischen den bei
grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften besonders geschützten Verbrauchern und
den von diesem Schutz ausgenommenen Verbrauchern zu ziehen65. Bei dem
traditionellen Ansatz, der dem Brüsseler Übereinkommen von 1968 und dem
Übereinkommen von Rom zugrunde liegt, wi rd der Standpunkt des Verbrauchers
eingenommen, indem der Schutz denjenigen ve rsagt wurde, die bewusst das „Risiko
des Außenhandels“ eingehen. Wie weiter oben  ausgeführt, ist dieses Kriterium, das
eine Lokalisierung der Handlungen der Part eien erforderlich macht, im Zeitalter der
neuen Vertriebstechnologien im Fernabsatz  (Pay-TV, Internet) wenig hilfreich.
Daher könnte eine weitere Lösung dari n bestehen, für die Anwendbarkeit der
Verbraucherschutzvorsc hriften des Artikels 5 auf das Verhalten des
Gewerbetreibenden abzustellen. So könnte das künftige „Rom-I“-Instrument sich an
die „Brüssel-I“-Verordnung anlehnen, die ei ne zweifache Bedingung enthält: der
                                                
65Es gibt Fälle, in denen die Anwendung des Rechts des Verbrauchers nicht wirklich in Frage kommt,
etwa, wenn ein belgischer Tourist bei einer Reise nach Portugal in einem Geschäft ein defektes
Videogerät erwirbt.
38Verbraucher ist nur dann schützt, wenn der Ge werbetreibende seine Tätigkeit auf den
Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausger ichtet und im Rahmen dieser Tätigkeit im
Fernabsatz mit ihm einen Vertrag geschl ossen hat66. Hierbei könnte man auch über
die Möglichkeit nachdenken, eine Gemeinschaftsdefinition des Begriffs „Tätigkeit
ausrichten“ einzuführen – eine Defi nition, die zum Beispiel aus einem
Indizienbündel besteht.
vii. Durch Einbeziehung von Elementen der Re chtsscheintheorie, ergibt sich eine
Variante zu Lösung (vi), wenn es um die Bestimmung der Voraussetzungen für eineAnwendung der Verbraucherschutzvorsc hriften geht. So könnte ein künftiges
Instrument vorsehen, dass es auf das Kriterium des Aufe nthaltsortes des
Verbrauchers nur insofern ankommt, als der Gewerbetreibende diesen kannte oderaufgrund des Verhaltens des Verbrauche rs hätte kennen müssen. Dies würde den
Gewerbetreibenden vor der Anwendung eine s fremden Rechts bewahren, wenn der
Verbraucher ihm keinerlei Anhaltspunkt fü r seinen ausländischen Aufenthaltsstaat
(aber nicht unbedingt für seine genaue An schrift) gegeben hat; hierbei müsste der
Gewerbetreibende dem Verbraucher Ge legenheit zu solchen Angaben geben
67.
viii. Einem völlig anderen Ansatz würde man folgen, wenn man nicht mehr danach fragen
würde, ob ein Verbraucher eines besondere n Schutzes würdig ist oder nicht, sondern
wenn man eine einheitlic he Regel für alle Verbraucher aufstellen würde. Man könnte
auf ein Wahlrecht bei allen Verbraucherver trägen abstellen, welches jedoch nicht das
Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes ist.  Im Gegenzug wäre die Rechtswahl auf
das Recht des Landes, in dem der Gewerbet reibende niedergelasse n ist, beschränkt.
Die Wirksamkeit einer solchen Wahl stünde unter der Bedingung, dass der
Gewerbetreibende den Nachweis erbrin gt, dass der Verbraucher die Rechtswahl
wohl informiert getroffen hat und dass der Verbraucher vor ab über alle Rechte und
Pflichten belehrt worden ist, die sich  für ihn aus der Anwendung dieses Rechts
ergeben (Rücktritts- und Umtauschrecht, Gewährleistungsdauer und -bedingungen
usw.). Gelänge dem Gewerbetreibenden dieser Nachweis nicht, so würden dieGerichte entweder das Recht des Ve rbrauchers oder die „ordre public"
Bestimmungen dieses Rechts anwenden. In sofern, als eine solche Lösung der
Durchsetzung eines gemeinschaftlichen Mindeststandards an Verbraucherschutzdienen würde, würde sie selbstredend nu r dann greifen, wenn der Gewerbetreibende
seinen Geschäftssitz in einem Mitgliedstaat hat. Bei einem außerhalb der
                                                
66Vgl. die Erklärung der Kommission und des Rates zu Artikel 15 der Verordnung „Brüssel I“
(veröffentlicht unter: http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/justciv_conseil/justciv_de.pdf),in der diesbezüglich ausgeführt wird, dass es für die Anwendung von Verbraucherschutzvorschriftennicht genügt, dass ein Unternehmen seine Tätigkeiten auf den Mitgliedstaat ausrichtet, in dem derVerbraucher seinen Wohnsitz hat, sondern dass im Rahmen dieser Tätigkeiten auch ein Vertrag
geschlossen werden muss. Es wird betont, „dass die Zugänglichkeit einer Website allein nicht ausreicht,
um die Anwendbarkeit von Artikel 15 zu begründen; vielmehr ist erforderlich, dass diese Website auchden Vertragsabschluss im Fernabsatz anbietet und dass tatsächlich ein Vertragsabschluss im Fernabsatz
erfolgt ist, mit welchem Mittel auch immer. Dabei sind auf einer Website die benutzte Sprache oder dieWährung nicht von Bedeutung“. Bei den Websites, auf die dieser Erklärung abstellt, muss es sich nicht
unbedingt um so genannte „interaktive“ Websites handeln. Auch eine Website, auf der zur Aufgabe
einer Bestellung per Fax aufgefordert wird, ist auf den Abschluss von Verträgen im Fernabsatzgerichtet. Dies gilt hingegen nicht für eine Website mit Produktinformationen, die sich zwar anVerbraucher weltweit wendet, sie aber für den Vertragsschluss an einen örtlichen Vertragshändler oderVertreter verweist.
67So hat der Gewerbetreibende etwa bei übers Internet abgeschlossenen Verträgen dafür Sorge zu tragen,
dass sich anhand seines Standardformulars der Aufenthaltsort des Verbrauchers feststellen lässt.
39Gemeinschaft niedergelassenen Gewerbet reibenden würden die „ordre public"-
Bestimmungen des Rechts des Verbrauc hers auch bei einer anderweitigen
Rechtswahl anwendbar bleiben, und er mü sste einen „dépeçage“ des Vertrags in
Kauf nehmen.
Unabhängig davon, welche Lösung letztend lich umgesetzt wird, ist zu bedenken, dass
Rechtsstreitigkeiten mit Verbrauchern wegen des geringen Streitwerts nur selten vor Gerichtausgetragen werden. Die Frage des auf Verbraucherverträge anwendbaren Rechts ist dahervor dem Hintergrund der gegenwärtig auf Ebene der Mitgliedstaaten und der EuropäischenKommission unternommenen Bemühungen um eine Förderung alternativer Verfahren zur
Konfliktlösung (u. a. auch auf elektronischem Wege) zu prüfen
68.
Frage 12: Beurteilung der Verbraucherschutzvorschriften
A) Wie beurteilen Sie die derzeitigen Verbraucherschutzvorschriften? Halten Sie
sie insbesondere mit Blick auf die Entwicklung des E-Commerce noch für
angemessen?
B) Liegen Ihnen Informationen über die Auswirkungen der derzeitigen Regelung
auf a) Unternehmen im Allgemeinen; b) kleine und mittelständische
Unternehmen; c) Verbraucher vor?
C) Welcher der vorgeschlagenen Lösungen geben Sie den Vorzug und warum?
Kämen weitere Lösungen in Frage?
D) Welche Auswirkungen hätten die verschiedenen in Frage kommenden
Lösungen für a) Unternehmen im Allgemeinen; b) kleine und
mittelständische Unternehmen; c) Verbraucher?
3.2.8. Fragen bezüglich der Defin ition des Begriffs der „zwi ngenden Bestimmungen“ bzw.
„zwingenden Vorschriften“
3.2.8.1. Der Begriff „zwingende Bestimmungen“ bzw. „zwingende Vorschriften“ deckt
unterschiedliche Konzepte ab
In Artikel 3 Absatz 3 sowie in den Artikeln 5, 6, 7 und 9 des Übereinkommens wird auf
„zwingende Bestimmungen“ bzw. „zwingende Vorschriften“ abgestellt. Was ist darunter zuverstehen? Im innerstaatlichen Recht der verschiedenen Länder gibt es zahlreiche - auch alsinterne „ordre public“-Vorschriften bezeichnete - zwingende Rechtsvorschriften, die derAufrechterhaltung der Wirtschafts- und Sozi alordnung eines Landes dienen. Bei diesen
Bestimmungen, die von den Parteien nicht vertra glich abbedungen werden können, handelt es
sich insbesondere um Vorschriften zum Schutz des schwächeren Vertragsteils (Verbraucher,
Arbeitnehmer, Autor bei Vertragsverträgen, Minderjähriger, Handelsvertreter)
69. Unterliegt
ein Vertrag ausländischem Recht, so haben di ese Personen jedoch keinen Anspruch auf die
Anwendung der zwingenden Bestimmungen des „ord re public“ ihres eigenen Staates - es sei
denn, die besonderen Vorschriften des Über einkommen (Artikel 5 und 6) würden diese
ausdrücklich vorsehen.
                                                
68Vgl. das Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht,
KOM (2002) 196 endg.
69Wie etwa die arbeitsrechtlichen Vorschriften über Arbeits- und Gesundheitsschutz, Mindestlöhne,
bezahlten Urlaub und die Beurlaubung im Krankheitsfall.
40Die zwingenden Vorschriften des Artikel 7 - auch „Eingriffsnormen genannt" im Blick hat,
haben einen anderen Charakte r und kommen nur bei interna tionalen Sachverhalten zum
Tragen. Es handelt sich um Vorschriften, dene n ein Staat so viel Bedeutung beimisst, dass er
unabhängig davon, welches Recht im Übrigen auf einen Vertrag anwendbar ist, auf ihrer
Einhaltung besteht, sobald der Sachverh alt Berührungspunkte mit seinem Hoheitsgebiet
aufweist. Diese Vorschri ften weisen eine Besonderheit au f: Die Gericht wenden sie von Amts
wegen an, ohne zuvor anhand der nationale n Kollisionsnormen das anwendbare Recht zu
bestimmen und zu prüfen, ob desse n Inhalt mit der im Gerichtsstaat geltenden Werteordnung
unvereinbar ist70. Artikel 7 enthält keine Aufzählung derartiger Eingriffsnormen. Die Gerichte
müssen im Einzelfall anhand der eigenen Rech tsordnung feststellen, ob eine Eingriffsnorm
vorliegt, und diese Frage ist nicht immer leicht zu beantworten.
Der Unterschied zwischen beiden Arten von Vorschriften soll am Beispiel des französischen
Kündigungsschutzrechts verdeutlicht werden, das ein zwingendes Gesetz im Sinne des
internen „ordre public“ ist. Jede Vereinba rung zwischen einem Arbeitgeber und einem
Arbeitnehmer, mit der letzterer für den Fall seiner Entlassung auf die Zahlung einerAbfindung verzichten oder einer entschädigun gslosen Herabsetzung der Kündigungsfrist
zustimmen würde, wäre daher unwirksam. Hingegen ist dieses Gesetz nach der
Rechtsprechung der französischen Gerichte keine Eingriffsnorm im Sinne von Artikel 7, das
unabhängig von dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zur Anwendung käme
71. Folglich
hat ein französischer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag wirksam ausländischem Recht
unterstellt wurde (siehe dazu unten 3.2.9), kein en Anspruch darauf, dass das französische
Kündigungsschutzrecht auf se inen Fall angewandt wird.
3.2.8.2. Aufgetretene SchwierigkeitenTeilweise wird die Ansicht vertreten
72, dass nicht zweifelsfrei feststehe, wie sich die
zwingenden Bestimmungen nach Artikel 5 zu den zwingenden Vorschriften gemäß Artikel 7verhielten. Artikel 5 sei ein Un terfall der Anwendung des Artikel s 7, da beide das regelmäßig
anwendbare Recht verdrängten. Folglich könn e Artikel 7 nicht eingreifen, wenn die
Voraussetzungen des Artikels 5 nicht vorlägen. Folgt man dieser Auffassung, so wird dem
schon durch Artikel 5 nicht geschützte mobile  Verbraucher auch noch der Schutz der als
Sicherheitsventil fungierenden zwingenden Vorschriften im Sinne des Artikels 7 versagt.Wenngleich die Rechtsprechung dieser Auslegung gefolgt ist
73, wird dieser Standpunkt von
der h. M. heftig kritisiert.
                                                
70Wie sie es bei den in Artikel 16 des Übereinkommens vorgesehenen Ausnahmen aus Gründen der
öffentlichen Ordnung tun müßten.
71Cour d'appel de Paris, 22. März 1990, D. 1990, Somm., S. 176.
72P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention
de Rome du 19 juin 1980, RCDIP 1991, S. 316.
73BGH, 19. März 1997 (Rechtssache VIII ZR 316/96). Deutsche Touristen hatten bei einem
Urlaubsaufenthalt in Spanien unter zweifelhaften Bedingungen Time-sharing-Verträge fürFerienappartements unterschrieben. Auf diese Verträ ge war das Recht der Isle of Man oder spanisches
Recht anwendbar, und sie enthielten eine Klausel, mit der der Erwerber des Wohnrechts auf sein
Widerrufsrecht verzichtete. Nach ihrer Rückkehr nach Deutschland beriefen sich einige Touristen auf
das im deutschen Recht vorgesehene Rücktrittsrecht. Da die Schutzvorschriften des Artikels 5 auf dieTouristen als „mobile“ Verbraucher nicht anwendbar waren, hatte die Vorinstanz erklärt, dass es sichbei dem deutschen Rücktrittsrecht um eine zwingende Vorschrift im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 desÜbereinkommens handele. Diese Argumentation wurde vom BGH mit der Begründung verworfen, dassdie Anwendung deutschen Rechts gemäß Artikel 7 nur möglich sei, wenn die in Artikel 5 Absatz 2 für
unter diesen Artikel fallende Verträge aufgestellte Bedingung eines Inlandsbezugs erfüllt sei. Heute
41Ganz allgemein scheint die Verwendun g ein und desselben Begriffs für völlig
unterschiedliche Sachverhalte eine gewisse Verwirrung hinsichtlich der Auslegung desÜbereinkommens zu stiften.
3.2.8.3. Mögliche LösungenIn einem zukünftigen Instrument könnt e deutlich gemacht werden, dass der
Anwendungsbereich beider Artikel nicht identisch ist. Artikel 5 verweist auf das (unter den in
diesem Artikel festgelegten Voraussetzungen) objektiv anwendbare Recht, dessen zwingende
Schutzbestimmungen als innerstaatliches Recht einzuhalten sind. Dieser Artikel hat jedoch
keinerlei Auswirkungen auf die Anwendung etwaiger Eingriffsnormen im Sinne des
Artikels 7, die internationale Geltung beanspru chen und so einen zusätzlichen Schutz bieten,
wenn die räumlichen Voraussetzungen für ihre Anwendung gegeben sind.
Im künftigen „Rom I“-Instrument könnte daher ei ne an die Rechtsprechung des Gerichtshofs
in der Sache Arblade
74 angelehnte Definition des Begrif fs der Eingriffsnorm vorgeschlagen
werden. Nach dieser Rechtsprechung sind darunter „nationale Vorschriften zu verstehen,
deren Einhaltung als so entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder
wirtschaftlichen Organisation de s betreffenden Mitg liedstaats angesehen wird, dass ihre
Beachtung für alle Personen, die sich im nati onalen Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats
befinden, und für jedes dort lokalisierte Rechtsverhältnis vorgeschrieben ist“.
Aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Sache Ingmar GB Ltd gegen Eaton
Leonard Technologies Inc .75 wird außerdem vorgeschlagen, im künftigen Instrument
klarzustellen, dass es sich bei einer Bestimmung, die lediglich dem Schutz rein privaterInteressen dient (im Gegensatz zu Rechtsvorschriften, die die politische, wirtschaftliche odersoziale Ordnung eines Staates schützen sollen) , nicht um eine Eingriffsnorm im Sinne des
Artikel 7 handeln kann.
Die Ingmar -Rechtsprechung macht auch deutlich, dass bestimmte Vorschriften des
Gemeinschaftsrechts ebenfalls zwingenden Ch arakter haben können. Es könnte nützlich sein,
dies in einem zukünftigen Instrument „Rom I“ deutlich zu machen, wie dies in dem Entwurf
eines Vorschlags für eine Richtlinie des Rates über das anwendbare Recht auf
nichtvertragliche Ansprüche („Rom II“) vorgesehen ist
76.
Frage 13: Sollte die Bedeutung des Begriffs „zwingende Bestimmungen" bzw.
„zwingende Vorschriften" in Artikel 3, 5, 6 und 9 bzw. in Artikel 7
präzisiert werden?
3.2.9. Unsicherheiten bezüglich der Ausle gung des Begriffs der „vorübergehenden
Entsendung“ von Arbeitnehmern (Artikel 6)
3.2.9.1. Auf Arbeitsverträge anwendbares RechtDie Sorge um den Schutz von Arbeitnehmern ha t die Verfasser des Übereinkommens wie im
Fall der Verbraucher veranlasst, Ausnahmerege lungen zu den allgemei nen Vorschriften der
                                                                                                                                                        
wird der Schutz der Verbraucher in einem solchen Fall durch die sektorbezogenen Richtlinien
gewährleistet.
74Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 23. November 1999, Rs. C-369/96 und C-374/96.
75Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. November 2000, Rs. C-381/98.
76Vgl. Fußnote 5
42Artikel 3 und 4 vorzusehen. Artikel 6 Absatz 1 is t ähnlich aufgebaut wie Artikel 5 Absatz 2
Unterabsatz 1. Die Parteiautonomie wird ni cht aufgehoben, was bei von Führungskräften
ausgehandelten Arbeitsverträgen nicht unterschätzt werden darf. Sie wird jedoch insofern
eingeschränkt, als die Wahl eines anderen al s des mangels Rechtswahl objektiv anwendbaren
Rechts nicht dazu führen darf, dass dem Arbe itnehmer der Schutz voren thalten wird, der ihm
durch die zwingenden Bestimmungen des objek tiv anwendbaren Rechts gewährt wird.
Die Frage des objektiv anwendbaren Rechts (Artikel 6 Absatz 2) wurde hingegen nicht in
demselben Sinne geregelt wie in Artikel 5. Während bei letzterem das anwendbare Recht
dasjenige des Wohnsitzes des Verbrauchers is t - das diesem im Allgemeinen bekannt ist und
auf dessen Schutz er vertraut -, versucht Artikel 6 Absatz 2 das Recht zu ermitteln, zu demder Vertrag die engsten Verbindungen aufweist. Hierbei wird danach differenziert, ob der
Arbeitnehmer seine Arbeit in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich in einem einzigen Landverrichtet.
Ist dies der Fall, so ist das Recht des Staat es anwendbar, in dem der Arbeitnehmer seine
Arbeit gewöhnlich verrichtet. Hierbei wird präzisiert, dass dies auch dann gilt, wenn derArbeitnehmer „vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist“ . Wird ein Arbeitnehmer
für befristete Zeit oder zur Verrichtung ei ner genau eingegrenzten Arbeit ins Ausland
entsandt, so bleibt das auf seinen Vertra g anwendbare Recht davon unberührt, während eine
endgültige Entsendung ins Ausland zur An wendung des Rechts des betreffenden Staates
führt, der nun derjenige ist, in dem der Ar beitnehmer gewöhnlich seiner Arbeit nachgeht.
Verrichtet der Arbeitnehmer hingegen seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben
Staat
77, so ist das Recht des Staates anwendbar, „in dem sich die Niederlassung befindet, die
den Arbeitnehmer eingestellt hat“.
In dem einen wie in dem anderen Fall kann von der im Übereinkommen vorgesehenen
objektiven Anknüpfung unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich in
einem einzigen Land verrichtet, durch Rückgriff auf die Ausweichklausel des Artikel 6Absatz 2 letzter Satz abgewichen werden, um die Arbeitnehmer vor den negativen Folgen
einer starren Anknüpfung an den Ort der Vertragserfüllung zu bewahren
78.
3.2.9.2. Aufgetretene SchwierigkeitenUnter Rechtspraktikern und -wissenschaftle rn gilt der Wortlaut des Artikels 6 im
Allgemeinen offenbar als relativ gelungen. Bei der Auseinandersetzung mit derRechtsprechung werden daher vor allem die - oftmals komplexen und auslegungsbedürftigen
- Umstände des Einzelfalls analysiert. Denno ch ist auf einige Problempunkte hinzuweisen.
Dabei handelt es sich zum einen um die bereits im Zusammenhang  mit Artikel 3, 4 und 5
erörterten Schwierigkeiten, d. h. insbes ondere die Frage des Vorliegens einer
stillschweigenden Rechtswahl, der häufige Rückgriff auf die Ausweichklausel und das
Verhältnis der zwingenden Bestimmungen gemäß Artikel 6 zu den zwingenden Vorschriftengemäß Artikel 7. Auf diese Fragen soll hier  nicht noch einmal eingegangen werden.
                                                
77Dies ist z. B. bei Arbeitern auf Wanderbaustellen oder bei in mehreren Staaten tätigen
Handelsvertretern der Fall.
78So kann man sich etwa auf den Standpunkt stellen, dass ein in Frankreich zwischen einemfranzösischen Arbeitgeber und einem französischen Arbeitnehmer für einen zweijährigen Arbeitseinsatzin einem afrikanischen Staat geschlossener Vertrag, ggf. mit der festen Aussicht auf ein neuesArbeitsverhältnis in Frankreich bei Vertragsende, nicht dem Recht des afrikanischen Staates der
Vertragserfüllung unterliegt, sondern französischem Recht, zu dem die engsten Verbindungen bestehen.
43Hingegen verdient der Begriff der „vorüberg ehenden Entsendung“ näheres Augenmerk. Zum
einen geht aus der Analyse der Rechtsprechung hervor, dass die Definition des„vorübergehenden“ Charakters einer Entsendun g unter dem Gesichtspunkt  des internationalen
Privatrechts Fragen aufwirft; zum anderen muss auch der Definition des Begriffs der„Entsendung“ in der Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 Rechnung getragenwerden.
Was den Gesichtspunkt des intern ationalen Privatrechts betr ifft, so überlässt es das
Übereinkommen den Gerichten, zu bestimmen, von welchem Zeit punkt an eine Entsendung
nicht mehr vorübergehend ist. Die Lösung en sind somit wenig vorhersehbar und können von
Land zu Land unterschiedlich ausfallen. Dadur ch, dass das anwendbare Recht nicht starr
vorgegeben wird, können die Gerichte den Umst änden des Einzelfalls aber auch besser
Rechnung tragen, denn hinter dem Begri ff der „Entsendung“ verbergen sich ganz
unterschiedliche Situ ationen. So wirft insbesondere die Entsendung innerhalb einer
Unternehmensgruppe Fragen auf. Wie verhält es  sich, wenn der Arbeitnehmer in ein anderes
Unternehmen derselben Gruppe entsandt wird  und mit diesem Unternehmen einen lokalen
Arbeitsvertrag abschließt? In einigen Fällen verfügen die Unternehmen einer
Unternehmensgruppe über eine wirkliche Autonomie, und die Versetzung kann sich
tatsächlich als neues Arbeitsverhältnis darstellen. In anderen Fällen wird der Arbeitnehmerhingegen von derselben Konzernleitung eingeste llt, die später auch beschließt, ihn in ein
anderes Unternehmen zu versetzen. Der Abschl uss eines neuen Arbeitsvertrags erfolgt dann
aus rein administrativen Gründen (etwa, we il dies zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis
erforderlich ist).
Was sodann das Verhältnis zur „Entsenderichtlinie“
79 betrifft, ist im Rahmen von Artikel 6
nochmals auf die Frage des Zusammenspiels der allgemeinen Kollisionsnormen desÜbereinkommens von Rom und der in den sekt orsbezogenen Richtlinien enthaltenen
Vorschriften, die für die Frage des anwendb aren Rechts von Bedeutung sind, einzugehen.
Abgesehen davon, dass für die Rechtspraktiker nicht ohne weiteres er sichtlich ist, welche
Vorschriften anwendbar sind, wird der Begriff der „Entsendung“ in den beiden Instrumenten
auch unterschiedlich verstanden.
Die Richtlinie 96/71/EG soll bei der Entsendung  eines Arbeitnehmers  gewährleisten, dass
bestimmte zwingenden Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Arbeit verrichtet wird, zurAnwendung kommen. Dabei handelt es sich insb esondere um Vorschriften bezüglich des
Mindestlohns, aber auch um Sicherheits- und Gesundheitsschutzvorschr iften. Bei flüchtiger
Betrachtung könnte somit der Eindruck entstehe n, dass die Richtlinie einer anderen Logik
folgt als das Übereinkommen, dessen Artikel 6 gerade vorsieht, dass der Status des
Arbeitnehmers bei einer vorübergehenden En tsendung unverändert bleibt. Bei genauerem
Hinschauen zeigt sich jedoch, dass beide Instrumente vollkommen miteinander vereinbarsind. Die Richtlinie will bei einer Entsendung nä mlich keineswegs eine Änderung des auf den
Arbeitsvertrags anwendbaren Rechts bewi rken, sondern einen „harten Kern“ an
unabdingbaren Vorschriften festlegen, die für die Dauer der Entsendung imAufnahmemitgliedstaat einzuhalten sind, und zwar „unabhängig von dem auf das jeweilige
Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht“.  Die Richtlinie muss also als Fortführung von Art. 7
des Übereinkommens im Hinblick auf Eingriffs normen angesehen werden. Das Instrument
                                                
79Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996, ABl. L 018 vom 21.1.1997 S. 1.
44soll somit einen lauteren Wettbewerb garantieren, der die Rechte der Arbeitnehmer auf dem
Arbeitsmarkt der Union garantiert80.
Eine gewisse Verwirrung könnte die Tatsache stiften, dass in beiden Instrumenten eine
unterschiedliche Definiti on des Begriffs der „Entsendung“ verwendet wird.
In Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 96/71/EG  wird ausgeführt, dass diese Anwendung findet,
wenn zwischen dem entsendenden Unterneh men und dem entsandten Arbeitnehmer ein
Arbeitsverhältnis weiterbeste ht. Nach dem Übereinkommen kann dagegen eine Entsendung
auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer im Aufnahmestaat einen neuen Arbeitsvertrag
schließt, etwa bei einer Entsendung innerhal b einer Unternehmensgruppe. Darüber hinaus
stellen Rechtsprechung und Lehre zur Abgrenzu ng einer vorübergehenden von einer nicht
mehr vorübergehenden Entsendung auf deren Dauer ab. Auf dieses Kriterium kommt es
jedoch im Rahmen der Richtlinie ni cht an, die einzig und allein auf die Aufrechterhaltung des
Vertragsverhältnisses abstellt.
Da beide Texte unterschiedliche Ziele verfol gen, kann es überzeugen, dass jeder Text sein
eigene Definition des Begriffs „Entsendung“  hat. Jedoch erhöht dies nicht eben die
Verständlichkeit der Gemeinschaftsrechtsakte.
3.2.9.3. Mögliche LösungenEs sind mehrere Lösungen denkbar, um ei ne fallweise und somit nicht voraussehbare
Beurteilung der Entsendedauer im Hinblick auf Artikel 6 des Übereinkommens von Rom zu
vermeiden:
i. Abstellen auf den Parteiwillen zur Beurteilung des vorübergehenden Charakters der
Entsendung in der Weise, dass eine Ents endung dann vorübergehend ist, wenn sie für
einen bestimmten Zeitraum oder eine klar umrissene Aufgabe erfolgt. Diese Lösung,bei der die Entsendedauer ex ante  beurteilt wird, wurde vom der G
ROUPE EUROPÉEN
DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ  vorgeschlagen.
ii. Eine andere Lösung bestünde in einer nachträglichen Beurteilu ng der tatsächlichen
Dauer der Entsendung durch die Gerich te im Einzelfall (e ventuell anhand von im
künftigen „Rom I“-Instrument festzuse tzenden zeitlichen Vorgaben). Die G ROUPE
EUROPÉEN DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ  weist jedoch darauf hin, dass eine solche
Regelung zwar den Vorteil der Vorher sehbarkeit hätte, aber notwendigerweise
willkürlich wäre und sich in Anbetr acht der Unterschiedlichkeit der
Lebenssachverhalte als zu unflexibel erweisen könnte.
iii. Im Übereinkommen könnte darüber hinaus klargestellt werden, dass der Abschluss
eines neuen Arbeitsvertrags  mit einem Arbeitgeber derselben Unternehmensgruppe
eine Entsendung nicht unbedingt ausschließt.
                                                
80In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie auch auf außergemeinschaftliche
Arbeitnehmer und Arbeitgeber anwendbar ist, so dass nicht danach unterschieden wird, ob das
entsendende Unternehmen in einem Mitgliedstaat niedergelassen ist In der Richtlinie wird ausgeführt,dass außerhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen nicht besser gestellt werden dürfenUnternehmen, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ansässig sind. Daher finden dieRechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Richtlinie unterschiedslos auf alle in ihrHoheitsgebiet entsandte Arbeitnehmer unabhängig von ihrem Herkunftsstaat und dem Staat der
Niederlassung des Arbeitgebers Anwendung.
45Frage 14: Sollte in Artikel 6 eine genauere Definition des Begriffs der
„vorübergehenden Entse ndung“ gegeben werden ? Wenn ja, welche?
3.2.10. Weitere Fragen zu Artikel 6
Im Übereinkommen wird nicht auf die Situa tion von Arbeitnehmern eingegangen, die ihre
Arbeit an einem Ort verrichten, der in staat sfreiem Gebiet liegt (Seeleute auf hoher See,
Flugzeugpiloten). Die Rechtsprechung wendet au f diese Arbeitnehmer in der Regel das Recht
des Staates an, in dem sie eingestellt worden  sind, anstatt mehr od er weniger künstlich den
Ort zu bestimmen, an dem die Arbeit verrichtet wird.
In einigen Mitgliedstaaten bestehen diesbezüglich (in einigen Fällen einseitige) Sonderregeln,
die einheitliche Lösungen verhindern (wie etwa eine Kollisionsnorm, die für Seeleute an dasRecht des Staates anknüpft, unter dessen Flagge das Schiff fährt).
Was die internationale Telear beit betrifft, so kann man sich  fragen, ob die Anknüpfung an den
gewöhnlichen Erfüllungsort des Arbeitsve rtrags, die Anknüpfung an den Ort des
Unternehmensinteresses oder an der Ort der Annahme der Arbeitsleistung unter gewissen
Umständen nicht einen weitergehenden Schutz
81 für des Angestellten bedeutet. Der letzte
Absatz von Artikel 6 scheint eine solche Anknüpfung zu ge statten, jedoch gilt es nach
Meinung vieler, den Begriff „die engste Ve rbindung“ zu präzisieren um ausdrücklich die
internationale Telearbeit mit zu umfassen.
Frage 15: Sollte Artikel 6 Ihrer Ansicht nach noch anderweitig geändert werden?
3.2.11. Anwendung ausländischer Eingriffsnormen (Artikel 7 Absatz 1)
Das Übereinkommen gestattet es dem zuständigen Gericht, unter bestimmten
Voraussetzungen neben den Eingriffsnormen (v gl. oben 3.2.8.) seiner eigenen - als lex fori
bezeichneten - Rechtsordnung auch den Eing riffsnormen anderer Staaten Wirkung zu
verleihen, zu denen der Sachverhalt enge Verb indungen aufweist; dies gilt sogar für Staaten,
die nicht Mitglied der Europäischen Union sind. In dieser sehr innovativen Regelung zeigt
sich das Bemühen der Mitglie dstaaten, den gesetzgeberischen Entscheidungen anderer
Staaten (einschließlich Drittstaaten) bis zu  einem gewissen Grad Rechnung zu tragen.
Zwingende Bestimmungen anderer Länder können  in ganz unterschiedlichen Situationen
herangezogen werden. Ein Beispiel ist eine Entscheidung des House of Lords aus dem Jahr
1958, bei der das in einem indische n Gesetz statuierte Verbot des Juteexports nach Südafrika
im Rahmen eines Vertrags, der im Übrigen en glischem Recht unterlag, berücksichtigt
wurde82.
Bislang liegt kaum Rechtsprechung zu Artikel 7 Absatz 1 vor.Gemäß Artikel 22 Absatz 1 des Übereinkomme ns von Rom dürfen sich die Mitgliedstaaten
das Recht vorbehalten, Artikel 7 Absatz 1 über Eingriffsnormen anderer Staaten nicht
                                                
81Hierbei handelt es sich zum Beispiel um nationale Bestimmungen bezüglich kollektiver Entlassungen,
um den Erhalt der Rechte des Angestellten bei einem Unternehmensübergang oder bei der Insolvenzdes Unternehmens.
82Rechtssache Ragazzoni v. Sethia , 1958 [A.C.] 301. Das englische Gericht hat bei seiner Entscheidung,
die lange vor Inkrafttreten des Übereinkommens von Rom erlassen wurde, offenbar nicht auf denBegriff der zwingenden Vorschriften anderer Staaten abgestellt, doch handelte es sich dabei exakt um
eine Situation, wie sie Artikel 7 Absatz 1 im Blick hat.
46anzuwenden; das Vereinigte Königreich, Luxemburg und Deutschland haben von dieser
Möglichkeit Gebrauch gemacht. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Gerichte dieser Staatendaran gehindert wären, ggf. derartige ausländi sche Vorschriften zu berücksichtigen, sondern
nur, dass dies nicht im Rahmen des Übereinko mmens und der darin enth altenen zusätzlichen
Vorgaben erfolgen würde.
Sollte das Übereinkommen von Rom in ein Gemeinschaftsinstrument umgewandelt und
vielleicht sogar als Verordnung – also als eine Rechtsform, die mit Vorbehalten nicht
vereinbar ist - erlassen werden, würde sich die Frage stellen, was mit diesem Artikelgeschehen soll.
Frage 16: Halten Sie eine Regelung für ausländische Eingriffsnormen für
notwendig? Sollten die Anwendungsvoraussetzungen derartiger
ausländischer Vorschriften genauer geregelt werden?
3.2.12. Anwendbares Recht an die Vertragsform (Artikel 9)
3.2.12.1.Gegenwärtige LösungBei Formerfordernissen handelt es sich um a lle Äußerlichke iten, die bei Vornahme eines
Rechtsakt von Gesetzes wegen zu beachten sind, wie etwa die Schriftform, die eigenhändige
Unterschrift oder eine notarielle Beurkund ung. Um die Formgültigkeit von Verträgen zu
begünstigen, enthält das Übereinkommen diesbezü glich eine Alternativregelung. Es genügt,
wenn der Vertrag entweder nach dem (gemäß den allgemeinen Vorschriften desÜbereinkommens zu bestimmenden) auf den Inhalt anwendbaren Recht oder aber nach demRecht des Staates des Vertragsschlusses formgültig ist. Bei Distanzgeschäften (wie etwa perFax, per Post oder per E-Mail ge schlossenen Verträgen) gibt es für jeden Vertragspartner
einen Ort des Vertragsschlusse s, so dass sich die Wahrscheinlichkeit, dass der Vertrag in
formeller Hinsicht gültig ist,  zusätzlich erhöht. Mit dieser Lösung konnte die Notwendigkeit
einer mehr oder weniger künstlichen Loka lisierung eines Vertragsschlusses unter
Abwesenden vermieden werden.
3.2.12.2. Aufgetretene SchwierigkeitenArtikel 9 wurde vor der zunehmenden Verbre itung von per E-Mail geschlossenen Verträgen
konzipiert. Wie soll aber der Ort der Abgabe der Willenserklärung für jede Partei als eine der
beiden möglichen Alternativen bestimmt werden, wenn Antrag bzw. Annahme einfach durcheinen Austausch von E-Mails erfolgen?
3.2.12.3. Mögliche LösungenEs wäre denkbar, eine subsidiär eingreifende Vorschrift für den Fall vorzusehen, dass sich der
Ort der Abgabe der Willenserklärung nicht bestimmen lässt. Die in Artikel 9 vorgeseheneRegel, wonach alternativ entweder das auf den Inhalt anwendbare Recht oder das Recht des
Ortes der Abgabe der Willenserklärung ma ßgeblich ist, könnte um eine alternative
Anknüpfung an den Ort des gewöhn lichen Aufenthalts des Erklär enden erweitert werden. Für
die Formgültigkeit einer Willenserklärung würde es dann genügen, wenn sie denFormerfordernisse einer dieser  drei Rechtsordnungen entspricht. Diese Regelung würde
unterschiedslos für per E-Mail und für sonstig e unter Abwesenden geschlossene Verträge
gelten.
47Frage 17: Sollten die Kollisionsnormen, die für die Form von Verträgen gelten,
modernisiert werden?
3.2.13. Für die Frage, ob eine Forderungsübe rtragung Dritten entgegengehalten werden
kann, maßgebliches Recht (Artikel 12)
3.2.13.1.Gegenwärtige LösungDie Abtretung von Forderungen ist insbesondere im Rahmen von diversen Kredit- oder
Factoringgeschäften mit Banken weit verbreitet. Hierbei tritt ein Gläubiger (der Zedent oderAltgläubiger) eine Forderung gegenüber eine m Schuldner an seinen Vertragspartner (den
Zessionar oder Neugläubiger) ab. Das soll an folgendem Beispielsfall verdeutlicht werden:Ein Lieferant von Einzelteilen (der „Zed ent“) hat offene Forderungen gegenüber
Automobilherstellern, die er beliefert hat (den „Schuldnern“). Anstatt zu warten, bis diese ihre
Schulden begleichen, tritt der Lieferant die Forderungen an seine Bank (den „Zessionar“) ab,um sich umgehend Barmittel in Höhe der ausstehenden Rechnungen zu beschaffen.
Wie jedes Dreiecksgeschäft wirft  auch die Forderungsabtretung im internationalen Privatrecht
wegen des Vorliegens dreier verschiedener R echtsverhältnisse, die jeweils unterschiedlichen
Rechtsordnungen unterliegen können, viele Fragen auf. Im obigen Beispiel ist das zeitlichfrüheste Vertragsverhältnis dasjenig e zwischen dem Lieferanten und den
Automobilherstellern. Auf die entsprechende Fo rderung, die später Gegenstand der Abtretung
wird, ist das Recht anwendbar, das sich au s Artikel 3 (Parteiautonomie) und 4 (engste
Verbindung) des Übereinkommens ergibt.
Daran schließt sich der „Zessions-„ bzw. „A btretungsvertrag“ zwischen dem Zedenten (im
obigen Beispiel: dem Zulieferer) und dem Zessiona r (hier: der Bank) an. Nach Artikel 12
Absatz 1 des Übereinkommens bestimmt sich das auf diesen Vertrag anzuwendende Rechtwiederum nach den allgemeinen Bestimmungen des Übereinkommens (d. h. Artikel 3 und 4).
Mangels Rechtswahl
83 kommt daher oft das Recht des Zedenten zur Anwendung, da dieser
die charakteristische (vertragstypische) Leistung erbringt84. Das dritte Rechtsverhältnis ist
dasjenige, das zwischen dem Schuldner der abge tretenen Forderung (in unserem Beispiel dem
Automobilhersteller) und dem Zessionar (der Bank) entsteht. Nach dem Übereinkommen
unterliegt dieses Rechtsverhältnis demselben Recht wie die abgetretene Forderung. DasÜbereinkommen will den Schuldner schützen, indem es gewährleistet, dass dessenVerpflichtungen auch weiterhin demselben Recht - dem einzigen, mit dem ervernünftigerweise rechnen konnte - unterliegen, und dass er der Bank nich t mehr schuldet als
zuvor seinem Lieferanten.
                                                
83Einigen Autoren zufolge impliziert ein Abtretungsvertrag grundsätzlich die stillschweigende Wahl des
auf die abgetretene Forderung anwendbaren Rechts. Di ese Lösung hat den Vorteil, dass die abgetretene
Forderung und der Abtretungsvertrag demselben Recht unterliegen. Bei Abtretung mehrerer
Forderungen besteht hierbei jedoch die Gefahr, dass auf die verschiedenen Verträge zwischen Zedent
und Zessionar, die wirtschaftlich gesehen eine Einheit bilden, das Recht verschiedener Staatenangewandt werden muss.
84Bei bestimmten komplexen Transaktionen wie etwa einem groß angelegten Kreditgeschäft könnte essich bei der charakteristischen Leistung auch um die Leistung des Zessionars handeln. DasÜbereinkommen belässt den Gerichten einen gewissen Ermessensspielraum, so dass sie besonderen
Umständen Rechnung tragen können.
483.2.13.2. Aufgetretene Schwierigkeiten
Die Frage, wann die Abtretung einer Forder ung Dritten entgegengehalten werden kann, wird
im Übereinkommen nicht ausdrücklich geregelt. Gleichwohl ist diese Frage vonentscheidender Bedeutung, da hiervon di e Wirksamkeit der Abtretung und des
Eigentumsübergangs abhängt. So ist zum Beispi el denkbar, dass der Lieferant seinen eigenen
Zahlungsverpflichtungen gegenüber einem Gl äubiger nicht nachkommt und dass dieser seine
Vermögenswerte und Forderungen (einschließlich der an die Bank abgetretenen Forderungen)pfändet. In diesem Fall muss bestimmt werden, wer (Gläubiger oder Bank) Eigentümer derbetreffenden Forderungen ist. Möglich wäre auch, dass der Lieferant seine Forderungen
nacheinander an zwei verschiedene Banken abtritt, um sich in betrügerischer Weise einenhöheren Kredit zu verschaffen. In diesem Fall is t zu klären, welcher der beiden Banken das
Eigentum an den Forderungen zusteht
85. Da die Mitgliedstaaten diese Frage nicht alle in
gleicher Weise beantworten, wäre es vorzuziehen, wenn sie dasselbe Recht anwendenwürden, um die Parteien nicht zum forum shopping  zu verleiten.
Insofern, als weder das Übereinko mmen noch die „Insolvenzverordnung“
86 Kollisionsnormen
enthält, welche explizit regeln, wann eine Forderungsabtretung Dritten entgegengehaltenwerden kann, wendet jeder Mitgliedstaat in di eser Frage seine eigenen Vorschriften an, so
dass die Lösung je nach angerufenem Gerich t sehr unterschiedlich ausfallen kann. Diese
Divergenzen sind umso ausgeprägter, als die Gerichte einiger Mitgliedstaaten die Auffassungvertreten, dass das Übereinkommen diese Frage zwar nicht explizit regle, jedochdiesbezüglich implizite Regelungen enthalte.
3.2.13.3. Mögliche LösungenDas künftige Instrument könnte klarstellen, we lches Recht dafür maßgeblich ist, ob die
Abtretung Dritten entgegengehalten werden kann. Hierbei kommen me hrere Möglichkeiten in
Betracht:
i. Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 (Maßge blichkeit des auf den Abtretungsvertrag
anwendbaren Rechts). Diese Lösung wurd e von der niederländische Rechtsprechung
angewandt
87. Sie hat in Rechtsordnungen, in de nen regelmäßig nicht zwischen der
Gültigkeit des Abtretungsvertrags und der Wirksamkeit des Eigentumsübergangs
unterschieden wird, unbestreitbare Vorteile.
ii. Anwendung von Artikel 12 Absatz 2 (Ma ßgeblichkeit des auf die abgetretene
Forderung anwendbaren Rechts). Diese Lösung war im Vorentwurf zumÜbereinkommen vorgesehen, wurde aber nicht in den endgültigen Text
                                                
85Bei dieser Frage geht es darum, ob das Übereinkommen nur den Aspekt des Vertrags- oder auch den
Aspekt des Eigentumsrechts abdeckt (davon hängt ab, welches Recht dafür maßgeblich ist, ob die
Information des Schuldners nur dessen Schutz dient oder auch Voraussetzung für die Wirksamkeit derEigentumsübertragung ist).
86Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, in Kraft getreten am31. Mai 2002. Zwar enthält diese Verordnung keine Kollisionsnormen, doch ihr Artikel 5 bestimmt,
dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat dingliche Rechte an
Gegenständen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden, unberührt lässt. Zu diesen dinglichenRechten zählt „das ausschließliche Recht, eine Forderung einzuziehen“ (Artikel 5 Absatz 2 b).Ergänzend sei angemerkt, dass eine Forderung sich  nach Artikel 2 g) dieser Verordnung in dem
Mitgliedstaat befindet, „in dessen Gebiet der zur Leistung verpflichtete Dritte den Mittelpunkt seinerhauptsächlichen Interessen hat“.
87Hoge Raad, 16. Mai 1997, Nederlands International Privatrecht 1997, Nr. 209.
49übernommen. Die deutsche Rechtsprec hung folgt ebenfalls diesem Ansatz88. Hierbei
wird davon ausgegangen, dass es nicht zw eckmäßig ist, die rechtliche Behandlung
von Dritten im Allgemeinen (wie etwa Gläubigern des Zede nten oder einem zweiten
Zessionar, dem dieselbe Forderung abgetret en wurde) von derjenigen des Schuldners
abzukoppeln. Ob die Abtretung Dritten entgegengehalten werden kann, würde sich inbeiden Fällen nach dem gleichen Recht bestimmen, was eine gewisse Kohärenz beider Behandlung des gesa mten Abtretungsgeschäfts gewährleisten würde.
iii. Anwendung des Rechts des Wohnsitzstaates  des Schuldners. Insofern, als für die
Gläubiger des Zedenten nicht immer ersichtlich ist, welches Recht auf dieabgetretene Forderung anwendbar ist, wird  von einigen vorgeschlagen, auf die Frage
der Entgegenhaltbarkeit das Recht des W ohnsitzstaates des Sc huldners anzuwenden.
Diese Lösung hätte zwar den Vorteil, dass das anwendbare R echt für Dritte leicht
auszumachen wäre, doch würde die Abtret ung mehrerer gewerblicher Forderungen
bei Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland er schwert, da auf ein Geschäft, das
wirtschaftlich gesehen eine Einheit bildet, das Recht verschiedener Staatenanwendbar wäre.
iv. Anwendung des Rechts des Wohnsitzstaates  des Zedenten. Bei dieser Lösung wird
das Kriterium der Vorhersehbarkeit für Dritte am besten erfüllt. Sie wurde daher imUN-Übereinkommen über die Abtretung von Forderungen im internationalen
Handel
89 gewählt.
v. Bis auf Alternative ii) haben alle Lösungen den Nachteil, dass die Antwort auf die
Frage, ob die Abtretung dem Schuldner und ob sie Dritten entgegengehalten werden
kann, sich nach unterschiedlichem Recht bestimmt, was unter Umständen in die
Sackgasse führen kann. Daher wurde eine sachliche Regelung vorgeschlagen, die
demjenigen, der zuerst hande lt, den Vorrang einräumt, wobei es auch auf die Gut-
oder Bösgläubigkeit der konkurrierenden Gläubiger ankäme.
Frage 18: Halten Sie es für zweckmäßig, in einem künftigen Rechtsinstrument
festzulegen, welches Recht für die Frage maßgeblich ist, ob die Abtretung
einer Forderung Dritten entgegengehalten werden kann? Wenn ja, welche
Kollisionsnorm würden Sie vorschlagen?
3.2.14. Jeweiliger Anwendungsbereich von Artikel  12 und 13 über die Forderungsabtretung
bzw. den Forderungsübergang
3.2.14.1.Der Forderungsübergang (Subrogation) im Übereinkommen von RomNicht jeder Mitgliedstaat kennt den Mechanis mus des Forderungsübergangs. Ebenso wie bei
der Abtretung einer Forderung handelt es sich  um einen Vorgang, an dem drei Personen
beteiligt sind und bei dem eine  Verpflichtung auf einen anderen übergeht. Beim
Forderungsübergang tritt derjenige, der einen Gläubiger befriedigt, in dessen Rechte unddessen Gläubigerstellung ge genüber dem Schuldner ein. Der Forderungsübergang kann sich
                                                
88Bundesgerichtshof, 8. Dezember 1998, XI ZR 302/97, IPRAX 2000, S. 124.
89Von der Generalversammlung am 31. Januar 2002 verabschiedet. Dieses Übereinkommen wurde bis
heute von keinem einzigen Mitgliedstaat unterzeichnet und ratifiziert. Es sieht nämlich im Gegensatz zuden anderen in diesem Text enthaltenen Kollisionsnormen hinsichtlich des Artikels 22 über die Frage,ob eine Abtretung einem Dritten entgegengehalten werden kann, keine Möglichkeit des „Opting-out“
vor.
50entweder aus einer zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung oder aus einer
gesetzlichen Bestimmung ergeben, die an bestimmte Handlungen von Rechts wegen einenForderungsübergang knüpft. Das Übereinkommen von Rom erstreckt sich zwar nicht aufunentgeltliche Zuwendungen, wohl aber auf di e Erfüllung fremder Verbindlichkeiten
aufgrund einer entsprechenden Verpflichtung.  Ob der Betreffende daraufhin in die
Rechtsstellung des Gläubigers  eintritt, richtet sich gr undsätzlich nach dem für die
Verpflichtung maßgebenden Recht (Artikel 13)
90.
3.2.14.2.Aufgetretene SchwierigkeitenEine wichtige Rolle spielt im Wirtschaftsleben das Factoring, das in einigen Ländern rechtlich
als vertraglich vereinbarter Forderungs übergang und in anderen als Abtretung einer
Forderung eingestuft wird. Ein Qualifika tionskonflikt könnte die einheitliche Anwendung des
Übereinkommens jedoch gefährden. Darüber hina us ist Artikel 13 einigen Autoren zufolge
nur auf den gesetzlichen Forderungsübergang  anwendbar, wohingegen der vertraglich
vereinbarte Forderungsübergang ihrer Ansicht nach in den Anwendungsbereich desArtikels 12 fällt.
Insofern, als die Bestimmungen von Artikel 12 und 13 einander sehr ähnlich sind, ist nicht
sicher, ob ein solcher Qualifikationskonf likt wirklich praktische Auswirkungen hätte.
Gleichwohl kann man sich fragen, ob diese Rege lung transparent und für den Rechtspraktiker
leicht anzuwenden ist.
Schließlich würde einige es begrüßen, wenn die freiwillige Erfüllung der Verbindlichkeiten
eines anderen ohne entsprechende Verpf lichtung in den Anwendungsbereich des
Übereinkommens einbezogen würde.
3.2.14.3.Mögliche LösungenDer Anwendungsbereich der Artikel 12 und 13 könnte präzisiert werden. Eine andere
Möglichkeit wäre die, Artikel 12 und Ar tikel 13 zu einem einzigen Artikel
zusammenzuziehen. Erfolgt kein e Klarstellung im Übereinkommen, so wird diese Frage vom
Gerichtshof zu entscheiden sein.
Frage 19: Wäre es zweckmäßig, den jeweilig en Anwendungsbereich  der Artikel 12
und 13 zu präzisieren? Sollte Ihrer Meinung  nach eine Kollisionsnorm für
die freiwillige Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit ohne
entsprechende Verpflichtung vorgesehen werden?
3.2.15. Fehlen einer Kollisionsnorm über die gesetzliche Aufrechnung
3.2.15.1.Die gesetzliche AufrechnungSind zwei Parteien wechselseitig sowohl Gläubigerin wie auch Schuldnerin der jeweils
anderen, so verringert sich ihre jeweilige Verbindlichkeit im Wege der gesetzlichenAufrechnung um den Betrag der geringeren Ve rbindlichkeit. Beispiel: A schuldet B 20 €, und
B schuldet A 10 €. Aufgrund der automatisch ei ngreifenden gesetzliche Aufrechnung wird B
von seiner Verbindlichkeit befr eit, und A schuldet B nur noch 10 €. Die Aufrechnung als ein
                                                
90Ein typischer Fall ist die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch einen Bürgen; daher ist für den
gesetzlichen Forderungsübergang das auf den Bürgschaftsvertrag anwendbare Recht maßgeblich.
51Weg, auf dem Verbindlichkeiten erlöschen könne n, spielt im täglichen Wirtschaftsleben eine
wichtige Rolle.
Die Aufrechnung kann entweder von Rechts wegen eintreten, wenn bestimmte
Voraussetzungen erfüllt sind (gesetzliche Aufr echnung), oder von den Parteien vereinbart
werden (vertragliche Aufrechnung)91.
3.2.15.2.Aufgetretene SchwierigkeitenAus Artikel 10 Absatz 1 d) des Übereinkommens folgt, dass für die verschiedenen Arten des
Erlöschens von Verpflichtungen - zu dene n auch die Aufrechnung zählt - das Recht
maßgebend ist, das auf die betref fende Verpflichtung anzuwenden ist. Dieser Artikel trägt
jedoch den Schwierigke iten nicht Rechnung, die sich be i der gesetzlichen Aufrechnung von
zwei jeweils einem anderen Recht unterlie genden Verbindlichkeiten ergeben. In einem
solchen Fall würde jeder Staat seine eigenen Kollisionsnormen anwenden. Soweit sich dieseunterscheiden, ist auf diesem Gebi et keine Rechtssicherheit gegeben.
3.2.15.3.Mögliche LösungenIm Übereinkommen könnte das für die gesetzliche  Aufrechnung maßgebliche Recht präzisiert
werden:
i. kumulative Anwendung beider betroffener Rechte. Diese Regelung wahrt zwar die
Interessen der Parteien, is t jedoch sehr restriktiv.
ii. Anwendung des für die Forderung, der die Aufrechnung entgegengehalten wird,
maßgeblichen Rechts.
Wenngleich die am 31. Mai 2002 in Kraf t getretene „Insolvenzverordnung“
92 bezüglich der
Aufrechnung an sich keine Kollisionsnorm vorsi eht, ist sie für diese Frage dennoch nicht
ohne Bedeutung. Sie enthält nämlich in Ar tikel 6 eine die Aufrechnung betreffende,
derjenigen des Artikels 5 für die Forderungsab tretung entsprechende Regelung. Ergibt sich
das Recht zur Aufrechnung gemäß den regelmä ßig anwendbaren Kollisionsnormen aus einem
anderen nationalen Recht als de m für das Insolvenzverfahren maßgeblichen Recht, so bleibt
dem Gläubiger nach Artikel 6 die Mög lichkeit zur Aufrechnung ungeachtet des
Insolvenzverfahrens als wohlerworbenes Recht erhalten. Dies gilt jedoch nur, wenn „dieseAufrechnung nach dem für die Forderung des insolventen Schuldners maßgeblichen Recht
zulässig ist“, was einer Entscheidung zugunsten der vorstehenden Lösung ii) gleichkommt.
Diese Regelung findet selbstredend nur bei einer Aufrechnung im Rahmen eines
Insolvenzverfahrens Anwendung und lässt di e Frage des unter anderen Umständen
anwendbaren Rechts offen.
Frage 20: Sollte das auf die gesetzliche Aufrechnung anzuwendende Recht Ihrer
Meinung nach im künftigen Instrument präzisiert werden? Wenn ja,
welche Kollisionsnorm würden Sie vorschlagen?
                                                
91Da es sich bei der vertraglichen Aufrechnung um einen Vertrag handelt, bestimmt sich das anwendbare
Recht nach den allgemeinen Vorschriften des Übereinkommens (Artikel 3 und 4).
92Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren.
52Anhang 1
Glossar des internationalen Privatrechts
Allseitige Kollisionsnorm : Die meisten Kollisionsnor men sind allseitig, können
also ebenso gut auf ein ausländisches Recht wie aufdie lex fori* verweisen. Ein Beispiel ist diefranzösische Vorschrift, wonach das Gericht zurBestimmung der väterlichen Abstammung desKindes das Recht des Staates anzuwenden hat,dessen Staatsangehörige die Mutter hat. Ist dieMutter Französin, so wendet das französischeGericht französisches Recht an, ist sie Italienerin, sowendet es italienisches Recht an. Das Gegenteil zuden allseitigen Kollisionsnormen bilden dieeinseitigen* Kollisionsnormen.
Anzuwendendes Recht/lex causae: Hat ein Rechtsverhältnis zwischen Privatpersonen
internationalen Charakter (etwa, weil sie eineunterschiedliche Staatsa ngehörigkeit haben, nicht im
selben Land leben oder an einem internationalenHandelsgeschäft beteiligt sind), so muss bestimmtwerden, welches Recht auf den Sachverhaltanzuwenden ist. Das anzuwendende Recht wirddurch die so genannten Kollisionsnormen* bestimmt
Dépeçage:  (oder Aufspaltung) Situation in der die verschiedenen Elemente eines
Vertrages mit internationalem Bezug dem Rechtverschiedener Staaten unterliegen (zum Beispielkommt es in der Praxis vor, dass für dieGewährleistungsklausel in  einem Kaufvertrag, der
ansonsten deutschem Recht unterliegt, englischesRecht gilt).
Einseitige Kollisionsnorm: Bei einseitigen Kollisionsnormen beschränkt sich
jeder Staat darauf, festzu stellen, ob auf einen Fall
sein eigenes Recht anwendbar ist. EinseitigeKollisionsnormen sind heute die Ausnahme. EinBeispiel ist Artikel 3 Absatz 3 des französischenCode civil: „Die Gesetze über den Personenstandund die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Personengelten für Franzosen auch dann, wenn diese sich imAusland aufhalten“ (diese Vorschrift wurde von derRechtsprechung jedoch zu einer allseitigenKollisionsnorm ausgeweitet).
Forum shopping: Mit diesem Begriff wird das Verhalten einer in einen
internationalen Rechtsstreit verwickelten Personbezeichnet, die das Gericht eines bestimmten Staatesnicht deswegen anruft, weil es zur Beurteilung desRechtsstreits am besten in der Lage ist, sondern
einzig und allein deshalb, weil es aufgrund der
53Kollisionsnormen* der lex fori* das für den
Betreffenden im Ergebnis günstigste Rechtanwenden wird.
Internationaler „ordre public“: Es kommt vor, dass ein Gericht, das anhand der
eigenen Kollisionsnormen* das auf einenSachverhalt anwendbare Recht ermittelt hat, der
Auffassung ist, dass die Anwendung dieses Rechtsim konkreten Fall zu einem mit der Werteordnungder lex fori* nicht zu ve reinbarenden Ergebnis führt.
Es sieht daher von der Anwendung des regelmäßiganwendbaren ausländischen Rechts ab und wendetdas eigene Recht an.
Internationale Zuständigkeit: Hat ein Rechtsstreit internationalen Charakter (etwa,
weil die Parteien eine unterschiedlicheStaatsangehörigkeit haben ode r nicht im selben Land
leben), so könnten mehrere Gerichte für dieEntscheidung des Rechtsstreits zuständig sein. DieVorschriften über die inte rnationale Zuständigkeit
stellen Kriterien zur Bestimmung des Landes auf,dessen Gerichte für bestimmte Rechtsstreitigkeitenzuständig sind.
Eingriffsnormen:  (oder international
zwingende Vorschriften)Begriff des internationalen Privatrechts, mit dem
diejenigen Normen bezeichnet werden, denen einStaat so viel Bedeutung beimisst, dass er unabhängig
von dem im Übrigen anzuwendenden Recht auf ihrerAnwendung besteht, wenn der SachverhaltBerührungspunkte mit seinem Hoheitsgebietaufweist. Anders als bei Ausnahmen aus Gründendes internationalen „ordre public“* stellt das Gerichtnicht erst anhand seiner eigenen Kollisionsnormen*fest, welches Recht anwendbar ist und ob der Inhaltdieses Rechts ggf. mit der Werteordnung der lex
fori* unvereinbar ist, sondern wendet dieEingriffsnormen von vornherein an.
Interner „ordre public“: Die Gesamtheit der zwingenden nationalen
Vorschriften, die der Aufrechterhaltung der sozialenund wirtschaftlichen Ordnung eines Staates dienen.
Diese Vorschriften können von den Parteienvertraglich nicht abbedunge n werden. Ein Beispiel
sind Schutzbestimmungen zugunsten des sogenannten „schwächeren Teils“ (Verbraucher,Arbeitnehmer, Minderjährige usw.).
Kollisionsnorm: Hat ein Rechtsverhältnis zwischen Privatpersonen
internationalen Charakter, so kann es zurKonkurrenz der Rechte verschiedener Staaten für dieRegelung des betreffenden Sachverhalt kommen. ZurErmittlung des anzuwendenden Rechts wendet das
54Gericht die so genannten Kollisionsnormen an.
Lex fori: Recht des Orts des befassten Gerichts bei einer
internationalen Rechtsstreitigkeit.
Materielles Recht: Das materielle Recht ist vom internationalen
Privatrecht eines Staates abzugrenzen. Es umfasstalle nationalen Gesetzesbestimmungen (sog.Sachnormen), die die Rech te und Pflichten einer
Person bei bestimmten Sachverhalten festlegen (wiez. B. die Vorschrift, won ach kein Vertrag zustande
kommt, wenn bei einer der Parteien einWillensmangel vorliegt).
Parteiautonomie: Im internationalen Privatrecht bezeichnet dieser
Ausdruck das natürlichen Personen eingeräumteRecht, das auf ihre Rechtsverhältnisse anwendbareRecht zu bestimmen.
Zwingende Vorschriften: Im Übereinkommen von Rom deckt der Ausdruck
„zwingende Bestimmungen“ bzw. „zwingendeVorschriften“ ganz unterschiedliche Sachverhalte ab.Er bezeichnet sowohl Eingriffsnormen * (ein deminternationalen Privatrecht eigener Begriff) als auchVorschriften des internen „ordre public“*.
55Anhang 2
List der In sektorb ezogenen Sekundärrechtsakten
enthaltenem Kollisionsnormen und Vorschriften,
die für das auf Vertragsverhältnisse anwendbare Recht von Bedeutung sind93
/g183 Richtlinie über die Rückgabe von unrech tmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern (93/7/EWG vom 15. März 1993)
/g183 Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (93/13/EWG vom
5. April 1993)
/g183 Timesharing-Richtlinie ( 94/47/EG vom 26. Oktober 1994)
/g183 Richtlinie über die Entsendung von Arbeitn ehmern im Rahmen der Erbringung von
Dienstleistungen (96/71/EG vom 16. Dezember 1996)
/g183 Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (97/7/EG
vom 20. Mai 1997)
/g183 Richtlinie zu bestimmten Aspekten des Ve rbrauchsgüterkaufs und der Garantien für
Verbrauchsgüter (99/44/EG vom 25. Mai 1999)
/g183 Zweite Schadensversicheru ngsrichtlinie (88/357/EWG vom  22. Juni 1988) in der durch
die Richtlinien 92/49/EWG und 2002/13/EG ergänzten und geänderten Fassung
/g183 Zweite Lebensversicherungsr ichtlinie (90/619/EWG vom 8. N ovember 1990) in der durch
die Richtlinien 92/96/EWG und 2002/12/EG ergänzten und geänderten Fassung.
                                                
93Es handelt sich also hierbei um Konfliktregeln im eigentlichen Sinne und um Regeln, die den
territorialen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts regeln. Vgl. auch Fußnoten 31, 32.