DE Amtsblatt der Europäischen Union C 195/7

Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (1)

COMP/M.5830 — Olympic/Aegean Airlines

2012/C 195/09

EINLEITUNG

Am 24. Juni 2010 meldeten die drei Konzerne Vassilakis, Marfin Investment und Laskaridis (im Folgenden zusammen die „Anmelder“) bei der Kommission ihr Vorhaben an, durch Erwerb von Anteilen die gemeinsame Kontrolle über ein neu zu schaffendes Unternehmen zu erwerben, das das Geschäft von Aegean Airlines SA und Olympic Air SA umfasst.

Nach Prüfung der Anmeldung kam die Kommission zu dem Schluss, dass das angemeldete Vorhaben unter die Fusionskontrollverordnung (2) fällt und hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum zu ernsten Bedenken Anlass gibt. Daher leitete die Kommission am 30. Juli 2010 nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Fusionskontrollverordnung das Verfahren und die entsprechende Untersuchung im Rahmen des Hauptprüfverfahrens ein.

VERFAHREN IN PHASE II

Am 20. Oktober 2010 wurde den Anmeldern eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt, in der die Kommission ihren vorläufigen Standpunkt darlegte, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb auf folgenden Märkten erheblich behindern würde: im Bereich der Passagierlinienflugdienste auf 11 griechischen Inlandsstrecken und 2 internationalen Strecken wegen des Wegfalls des tatsächlichen Wettbewerbs sowie auf 5 griechischen Inlandsstrecken wegen des Wegfalls von potenziellem Wettbewerb; ferner auf den Märkten für die Vergabe von Strecken in Griechenland, die im allgemeinen Interesse bedient werden, sowie auf dem Markt für Bodenabfertigungsdienste an griechischen Flughäfen. Am 5. November 2010 übermittelten die Anmelder fristgerecht eine schriftliche Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte.

AKTENEINSICHT

Nachdem die Anmelder Akteneinsicht genommen hatten, stellten sie am 3. November 2010 bei mir einen Antrag auf Zugang zu einigen Informationen in der Akte, die der Bereitsteller der Informationen aus Gründen der Vertraulichkeit unkenntlich gemacht hatte (im Folgenden „angeforderte Informationen“). Die Anmelder erklärten, die angeforderten Informationen könnten Angaben zum Eintritt eines potenziellen Wettbewerbers in die relevanten Märkte enthalten und seien daher möglicherweise von Bedeutung für die Wettbewerbsanalyse. Nach Prüfung des Antrags auf vertrauliche Behandlung des Bereitstellers der Informationen wurde den Anmeldern uneingeschränkter Zugang zu einigen der angeforderten Informationen gewährt. In Bezug auf andere Teile der angeforderten Informationen genehmigte der Bereitsteller der Informationen eine beschränkte Offenlegung zugunsten des externen Rechtsbeistands der Anmelder, wobei eine Stillschweigevereinbarung die Verwendung der offengelegten Informationen einschränkte. Die Kommission hatte im Rahmen ihrer Befugnisse zur Gewährung von Akteneinsicht den Anmeldern bereits auf Basis einer ähnlichen Stillschweigevereinbarung Zugang zu anderen Informationen der Akte gewährt. In Bezug auf die übrigen Teile der angeforderten Informationen kam ich zu dem Ergebnis, dass es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handelte, deren Offenlegung zum Schutz der Verteidigungsrechte der Anmelder nicht erforderlich war. Der Beschluss auf der Grundlage von Artikel 8 des Mandats wurde den Anmeldern am 10. November 2010 übermittelt. Die Anmelder machten diesbezüglich keine weiteren Anmerkungen.

ZULASSUNG DRITTER

Die folgenden sieben Unternehmen beantragten die Zulassung zum Verfahren: Athens Airways SA, der griechische Verbraucherverband EKPIZO, Goldair Handling SA, Swissport Hellas SUD SA, Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA, Sky Express SA und der griechische Pilotenverband HALPA (Hellenic Airline Pilots Association). Mit Ausnahme von Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA und Sky Express SA, die nicht auf Ersuchen um Erläuterungen und zusätzliche Auskünfte antworteten, habe ich alle Antragsteller zugelassen.

Gemäß Artikel 16 der Durchführungsverordnung (3) wurden die zugelassenen Dritten über Art und Gegenstand des Verfahrens unterrichtet und zur Stellungnahme aufgefordert. Im Laufe des Verfahrens übermittelte die Kommission ihnen weitere Informationen.

Die Anmelder beantragten, dass Athens Airways die bereits gewährte Zulassung zum Verfahren entzogen wird. Sie vertraten die Ansicht, dieses Unternehmen könne insofern kein hinreichendes Interesse mehr an dem Verfahren nachweisen, als es seit September 2010 keine Passagierbeförderungsleistungen auf griechischen Inlandsstrecken mehr erbringe. Den Anmeldern wurde geantwortet, dass die Änderung der Geschäftstätigkeit von Athens Airways nicht bedeutet, dass das Unternehmen kein hinreichendes Interesse mehr an dem Verfahren hat. Nachdem die Anmelder ihren Antrag erneuert hatten, wurde dieser schließlich mit der Begründung abgelehnt, dass das Unternehmen insofern hinreichendes Interesse an dem Verfahren zeigte, als es zu jenem Zeitpunkt prima facie ein potenzieller Wettbewerber zu sein schien und sich aktiv an dem Verfahren beteiligt hatte.

Nach Prüfung der schriftlichen Anträge auf mündliche Anhörung gab ich den Anträgen von Athens Airways, EKPIZO und Swissport Hellas SUD statt. Goldair Handling beantragte keine mündliche Anhörung. HALPA nahm an der mündlichen Anhörung nicht teil, weil dessen Antrag auf Zulassung als Dritter erst nach der Anhörung eingereicht und angenommen wurde.

MÜNDLICHE ANHÖRUNG

In ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte äußerten die Anmelder den Wunsch, von ihrem Recht auf mündliche Anhörung Gebrauch zu machen. Die Anhörung fand am 11. November 2010 statt.

Vonseiten der Anmelder nahmen Vertreter der Marfin Investment Group und von Vassilakis in Begleitung von externen Rechtsbeiständen und Wirtschaftssachverständigen an der mündlichen Anhörung teil. Vonseiten der Kommission nahmen einige Mitglieder des Kabinetts des Kommissions-Vizepräsidenten Joaquín Almunia, leitende Mitarbeiter der Generaldirektion Wettbewerb, die zuständigen Sachbearbeiter, Mitarbeiter des Chefökonomen sowie Vertreter des Juristischen Dienstes, der Generaldirektion Industrie und Unternehmertum und der Generaldirektion Mobilität und Verkehr an der mündlichen Anhörung teil.

Auf Antrag der Anmelder fand die Anhörung teils unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt.

VERFAHREN NACH DER MÜNDLICHEN ANHÖRUNG

Nach der Anhörung übermittelten die Anmelder am 12. November 2010 ein erstes Paket an Verpflichtungsangeboten, das im Anschluss an ein Treffen zum Stand des Verfahrens mit Vertretern der GD Wettbewerb durch ein stark überarbeitetes Paket von Verpflichtungsangeboten ersetzt wurde. Die Verpflichtungsangebote bezogen sich auf den Markt für die Beförderung von Passagieren auf vier griechischen Inlandsstrecken, auf dem Olympic Air und Aegean Airlines tatsächlich miteinander im Wettbewerb stehen, sowie auf den Markt für die Vergabe von Strecken in Griechenland, die im allgemeinen Interesse bedient werden. Sie sahen die Freigabe von Zeitnischen und begleitende Maßnahmen wie die Möglichkeit für Markteinsteiger vor, Interlining-Vereinbarungen mit dem zusammengeschlossenen Unternehmen abzuschließen. Die Kommission leitete einen Markttest ein, um Stellungnahmen zur Wirksamkeit der angebotenen Verpflichtungen und ihrer Angemessenheit zum Schutz des Wettbewerbs einzuholen.

Am 18. November 2010 übermittelte die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte. Darin erklärte sie, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb auf 10 griechischen Inlandsstrecken erheblich behindern würde, und zwar unabhängig von der genauen Marktabgrenzung und insbesondere von der Frage, ob der Markt weiter in zeitsensible und nicht zeitsensible Passagiere zu unterteilen ist, da die wettbewerbsrechtliche Würdigung auch dann, wenn der alle Passagiere umfassende Markt zugrunde gelegt würde, im Wesentlichen unverändert bliebe. Die Kommission bewertete die wettbewerbsrelevanten Auswirkungen des angemeldeten Zusammenschlusses im Wesentlichen genauso wie in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte. Die Anmelder antworteten am 23. November 2010, ohne eine mündliche Anhörung zu beantragen. Stattdessen äußerten die Anmelder den Wunsch, ihre Auffassungen im Rahmen eines Treffens mit Vertretern der GD Wettbewerb mündlich darlegen zu können. Diesem Wunsch wurde entsprochen.

Am 6. Dezember 2010 übermittelte die Kommission den Anmeldern ein Tatbestandsschreiben, in dem es ausschließlich um die Auswirkungen des Wettbewerbs durch Fähren auf den relevanten Märkten geht. Das Schreiben enthält wirtschaftliche Analysen, die die Schlussfolgerungen der Kommission aus den beiden Mitteilungen der Beschwerdepunkte stützen, wonach Fährdienste nur ein entferntes Substitut für Luftverkehrsdienste sind.

Die Anmelder erhoben in Bezug auf das Tatbestandsschreiben in verschiedener Hinsicht verfahrensrechtliche Bedenken. Erstens sei ihnen kein ausreichender Zugang zu den zugrundeliegenden Daten gewährt worden, um eine fundierte Stellungnahme zu der wirtschaftlichen Analyse aus dem Tatbestandsschreiben abgeben zu können. Daraufhin richtete die Kommission mit Zustimmung der Bereitsteller der betreffenden Informationen einen Datenraum ein, um den Wirtschaftsberatern der Anmelder unter Wahrung der Vertraulichkeitsvorschriften Zugang zu den zugrundeliegenden Daten zu verschaffen. Da diesbezüglich keine weiteren Anmerkungen bei mir eingingen, gehe ich davon aus, dass dieser Kritikpunkt ausgeräumt wurde.

Zweitens äußerten die Anmelder, das Tatbestandsschreiben habe neues Material und neue Analysen, dass die Kommission diese in einer ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte übermitteln sollen. Außerdem beantragten sie, zu dem Tatbestandsschreiben in einer mündlichen Anhörung gehört zu werden. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 lehnte ich diesen Antrag der Anmelder ab. Meiner Ansicht nach enthielt das Tatbestandsschreiben keine neuen oder geänderten Beschwerdepunkte, sondern verwies lediglich auf Beweismittel, die die Kommission vor der Annahme der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte zusammengetragen und zum Teil darin präsentiert hatte und die lediglich die bereits in den beiden Mitteilungen genannten Beschwerdepunke untermauern. Daher konnten die Anmelder keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung zum Tatbestandsschreiben geltend machen. Wenngleich der Kommission nach Artikel 14 Absatz 1 der Durchführungsverordnung ferner in Bezug auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Anhörung ein Ermessensspielraum zusteht, kam ich zu dem Ergebnis, dass eine weitere Anhörung in diesem Fall nicht gerechtfertigt ist, weil die im Tatbestandsschreiben behandelten Aspekte von geringerer Bedeutung waren und die Anmelder von ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör durch Vorlage einer schriftlichen Stellungnahme zum Tatbestandsschreiben vollauf Gebrauch machen konnten. Dennoch willigte die Kommission in ein Treffen mit den Anmeldern ein, das am 17. Dezember 2010 stattfand und die im Tatbestandsschreiben aufgeworfenen Fragen zum Gegenstand hatte.

Schließlich kritisierten die Anmelder in ihrer Antwort auf das Tatbestandsschreiben, dass das Schreiben am Tag 70 des Phase I Verfahrens übermittelt wurde, da dies nach Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention ihre Verteidigungsrechte und ihr Recht auf ein faires Verfahren verletze. Sie machten geltend, ihr Recht auf ein faires Verfahren würde dadurch verletzt, dass sie Verpflichtungsangebote vorgelegt haben, obwohl aus dem Tatbestandsschreiben hervorgeht, dass einige wettbewerbsrelevante Fragen für die Kommission noch offen waren. Zudem vertraten sie die Auffassung, angesichts des Zeitpunkts des Tatbestandsschreibens habe die Kommission ihre Antwort auf das Tatbestandsschreiben nicht berücksichtigen können, bevor sie mit der Bewertung der Antworten im Rahmen des Markttests in Bezug auf die neueste Version der Verpflichtungsangebote begann. Bezüglich dieser Kritikpunkte wurde jedoch kein spezifischer Antrag bei mir gestellt. Meiner Ansicht nach war dieser Einwand jedoch ohnehin unbegründet, so dass ich keinen Handlungsbedarf sah. Wie bereits erwähnt, wurden die bestehenden Beschwerdepunkte durch das Tatbestandsschreiben nicht geändert. Somit konnte das Tatbestandsschreiben auch nicht die Möglichkeiten der Anmelder beeinträchtigen, der Kommission Verpflichtungen vorzuschlagen. Außerdem gab es keinen Grund zu der Annahme, die Kommission sei nicht in der Lage, die Antwort der Anmelder auf das Tatbestandsschreiben und deren mutmaßliche Auswirkungen auf die neueste Version der Verpflichtungsangebote zu berücksichtigen. Nach Artikel 18 Absatz 1 der Fusionskontrollverordnung haben die Betroffenen nämlich bis zur Anhörung des Beratenden Ausschusses das Recht, sich zu den von der Kommission ihnen gegenüber geltend gemachten Einwänden zu äußern, und die Kommission muss alle ihr bis dahin vorgelegten Stellungnahmen berücksichtigen. Zudem muss bei der Prüfung mutmaßlicher Verstöße gegen die Verteidigungsrechte und das Recht auf ein faires Verfahren dem allgemeinen Beschleunigungsgebot der Fusionskontrollverordnung Rechnung getragen werden (4). Daher sind Überschneidungen zwischen den einzelnen erforderlichen Verfahrensschritten oftmals unvermeidlich.

SONSTIGE VERPFLICHTUNGSANGEBOTE UND MARKTTEST

Auf die vorläufigen Ergebnisse des ersten Markttests hin übermittelten die Anmelder der Kommission am 29. November 2010 ein neues Paket an Verpflichtungsangeboten, das am 6. Dezember 2010 noch einmal geändert wurde. Darin boten die Anmelder an, die Verpflichtungen auf alle 9 Inlandsstrecken auszuweiten, für die wettbewerbsrechtliche Bedenken aufrechterhalten wurden. Zudem war darin der diskriminierungsfreie Zugang zu Bodenabfertigungs- sowie Wartungs-, Reparatur- und Überholungsdiensten am Flughafen Athen bzw. an Zielflughäfen bei den betreffenden relevanten Städtepaaren vorgesehen. Am 6. Dezember 2010 startete die Kommission einen zweiten Markttest und unterrichtete die Anmelder anschließend im Rahmen eines Informationstreffens über dessen Ergebnis.

Ich wurde nicht ersucht, die Objektivität der beiden von der Kommission durchgeführten Markttests zu prüfen, anhand deren die wettbewerbsrelevanten Auswirkungen der von den Anmeldern vorgeschlagenen Verpflichtungspakete untersucht werden sollten (5). Daher gehe ich davon aus, dass diesbezüglich keine Zweifel aufgekommen sind.

BESCHLUSSENTWURF

Im Entwurf für den endgültigen Beschluss zur Untersagung des geplanten Zusammenschlusses wurden nicht alle Beschwerdepunkte aus der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte aufrechterhalten. Einige Beschwerdepunkte wurden fallengelassen, insbesondere die Einwände in Bezug auf den Passagierluftverkehr auf den beiden internationalen Strecken und auf einigen Inlandsstrecken (6). Die in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte geäußerten wettbewerbsrechtlichen Bedenken in Bezug auf die griechischen Märkte für die im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse bedienten griechischen Strecken und die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten wurden ebenfalls fallengelassen.

Was die Strecke Athen-Alexandroupolis betrifft, so wurde in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte die vorläufige Auffassung vertreten, der geplante Zusammenschluss würde zu einer Behinderung des tatsächlichen Wettbewerbs zwischen Aegean Airlines und Olympic Air führen. In einem späten Stadium des Verfahrens stellte sich jedoch heraus, dass Olympic Air diese Strecke im Sommer 2011 nicht bedienen wird. Hauptsächlich aufgrund dieses Umstands kam die Kommission zu dem Schluss, dass der geplante Zusammenschluss den tatsächlichen Wettbewerb auf dieser Strecke nicht behindern wird. In dem dem Beratenden Ausschuss vorgelegten Beschlussentwurf wurde hingegen der Schluss gezogen, der geplante Zusammenschluss würde zu einer Behinderung des potenziellen Wettbewerbs zwischen Aegean Airlines und Olympic Air führen. Dies stellte meines Erachtens eine Missachtung des Anspruchs der Anmelder auf rechtliches Gehör dar, da den Anmeldern keine Gelegenheit gegeben worden war, zu diesem geänderten Beschwerdepunkt Stellung zu nehmen. Dies teilte ich dem Kommissions-Vizepräsidenten Joaquín Almunia, dem Beratenden Ausschuss und den betroffenen Kommissionsdienststellen mit. Daraufhin beschloss die Kommission, den geänderte Beschwerdepunkt in dem Entwurf für den endgültigen Beschluss nicht aufrechtzuerhalten.

Im Entwurf für den endgültigen Beschluss wurden somit lediglich die Beschwerdepunkte in Bezug auf die Behinderung des wirksamen tatsächlichen Wettbewerbs auf den Märkten für den Passagierluftverkehr auf neun Inlandsstrecken (7) sowie die Behinderung des potenziellen Wettbewerbs auf einer Inlandsstrecke (8) aufrechterhalten. In Bezug auf diese Beschwerdepunkte hat die Kommission den Anspruch der Anmelder auf rechtliches Gehör vollauf gewahrt.

SCHLUSSFOLGERUNG

Daher stelle ich fest, dass der Anspruch aller Beteiligten auf rechtliches Gehör in dieser Sache vollauf gewahrt wurde.

Brüssel, den 19. Januar 2011 Michael ALBERS

(1) Gemäß den Artikeln 15 und 16 des Beschlusses 2001/462/EG, EGKS der Kommission vom 23. Mai 2001 über das Mandat von Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren — ABl. L 162 vom 19.6.2001, S. 21 (im Folgenden „Mandat“).

(2) Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1). Mit Wirkung vom 1. Dezember 2009 wurden mit dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union („AEUV“) einige Begriffe geändert. So wurde zum Beispiel „Gemeinschaft“ durch „Union“, „Gemeinsamer Markt“ durch „Binnenmarkt“ und „Entscheidung“ durch „Beschluss“ ersetzt. In diesem Bericht wird durchgehend die Terminologie des AEUV verwendet.

(3) Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 133 vom 30.4.2004, S. 1). Geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1033/2008 der Kommission (ABl. L 279 vom 22.10.2008, S. 3).

(4) Siehe Rechtssache T-210/01, General Electric/Kommission, Slg. 2005, II-5575, Randnr. 702.

(5) Siehe Artikel 14 des Mandats.

(6) Athen-Mykonos und Athen-Alexandroupolis, was die in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellte Behinderung des tatsächlichen Wettbewerbs betrifft, sowie Athen-Limnos, Athen-Kavala, Athen-Kefallonia und Athen-Ioannina, was die in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellte Behinderung des potenziellen Wettbewerbs angeht.

(7) Betroffen sind folgende Strecken: Athen-Thessaloniki, Athen-Heraklion, Athen-Chania, Athen-Rhodos, Athen-Santorin, Athen-Mytilini, Athen-Chios, Athen-Kos und Athen-Samos.

(8) Betroffen ist die Strecke Athen-Korfu.