Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluß an das Grünbuch) (98/C 365/03) (Text von Bedeutung für den EWR)

ABSCHNITT I - EINLEITUNG

1. Unzulänglichkeiten der gegenwärtigen Regeln

Die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft gegenüber vertikalen Beschränkungen hat eine Geschichte von bald 40 Jahren. Bei allen bisherigen Erfolgen ist nunmehr eine Überprüfung fällig. Die Gründe hierfür werden im Grünbuch über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen ausführlich dargelegt (1). Die Unzulänglichkeiten des bestehenden Systems, die darin festgelegt werden, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Erstens umfassen die gegenwärtigen Gruppenfreistellungsverordnungen ziemlich strenge formale Anforderungen; es ermangelt ihnen daher an Flexibilität, sie wirken als starres Korsett. Problematisch ist dies vor allem angesichts des tiefgreifenden Wandels, der sich seit geraumer Zeit im Vertrieb vollzieht. Vertikale Vereinbarungen, auf die - zuweilen nur mit Schwierigkeiten - die bestehenden Gruppenfreistellungen Anwendung finden, sind mit Anpassungskosten und unnötiger Rechtsunsicherheit verbunden. Unternehmen ohne erhebliche Marktmacht unterliegen unnötiger Regulierung, und mitunter kann es ihnen sogar verwehrt sein, vertikale Beschränkungen zur Verbesserung ihrer Wettbewerbsstellung einzusetzen.

Zweitens besteht bei Vereinbarungen, die unter die Gruppenfreistellungsverordnungen fallen, die reale Gefahr, daß sie von der Kommission freigestellt werden, obwohl sie den Wettbewerb verzerren. Da die Gruppenfreistellungsverordnungen auf formalen Kriterien beruhen, anstatt auf die Wirkung abzustellen, und keine Marktanteilsschwelle vorsehen, können Unternehmen mit erheblicher Marktmacht durchaus von ihnen profitieren. Der angedrohte Entzug der Freistellung wirkt hier nicht wirklich abschreckend, da der Effekt erst in der Zukunft einträte. So werden aufgrund der bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen bis zu einem Marktanteil von 100 % Wettbewerbsverbote freigestellt, obwohl diese gravierende Zutrittsbeschränkungen mit sich bringen und zum Schaden der Verbraucher auf dem Markt zu überhöhten Preisen führen können.

Drittens erfassen Gruppenfreistellungsverordnungen nur vertikale Beschränkungen des Wiederverkaufs von Enderzeugnissen und nicht Waren und Dienstleistungen der Intermediärstufe (2), so daß ein erheblicher Anteil aller vertikalen Beschränkungen nicht freigestellt wird, auch wenn die beteiligten Unternehmen über keinerlei Marktmacht verfügen. Das bedeutet, daß unnötig viele vertikale Beschränkungen im Prinzip geprüft werden können, was zu Rechtsunsicherheit und unnötigen Anpassungskosten führt.

2. Notwendigkeit eines stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatzes

Um diesen Unzulänglichkeiten abzuhelfen und - was Hauptziel der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft ist - den Wettbewerb wirksamer zu schützen, muß einem stärker wirtschaftlich orientierten Ansatz gefolgt werden. Das entscheidende Kriterium hierbei sollte die Marktwirkung sein; vertikale Vereinbarungen sollten in ihrem Marktzusammenhang untersucht werden. Nur bei schwachem Markenwettbewerb und Marktmacht kommt es auf die Kontrolle vertikaler Vereinbarungen an. Die formalen Anforderungen wären daher zu lockern, und es sollte darauf hingewirkt werden, daß weniger Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 fallen und Vereinbarungen von Unternehmen, die über erhebliche Marktmacht verfügen, wirksamer geprüft werden. Dies läßt sich wie folgt schematisch darstellen:

>ANFANG EINES SCHAUBILD>

Marktmacht

Einzelprüfung

erhebliche Marktmacht

Gruppenfreistellung/De minimis>ENDE EINES SCHAUBILD>

Vertikale Beschränkungen aller Art

Auf den meisten Märkten herrscht relativ starker Wettbewerb, so daß die einzelnen Unternehmen keine Marktmacht besitzen. Prüfungen werden also, wie im folgenden skizziert, nur in relativ wenig Fällen vorzunehmen sein. Bestätigt wird dies, wenn man die Fusionsfälle der letzten Zeit betrachtet (3).

>ANFANG EINES SCHAUBILD>

Anzahl der

Fälle vertikaler

Beschränkungen

Einzelprüfung

Gruppenfreistellung/De minimis>ENDE EINES SCHAUBILD>

Vertikale Beschränkungen aller Art

Bei der Reform der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft im Bereich der vertikalen Beschränkungen verfolgt die Kommission folgende Ziele:

- Schutz des Wettbewerbs. Dies ist Hauptziel der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik, denn Wettbewerb erhöht die Wohlfahrt für den Verbraucher und sorgt für eine effizientere Ressourcenallokation.

- Marktintegration; in Anbetracht der Erweiterung der Gemeinschaft wird sie bei der Behandlung von Wettbewerbsfragen weiter ein zweites wichtiges Ziel darstellen.

In Rechnung zu stellen sind aber auch die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit für die Unternehmen insgesamt, die Anpassungskosten für Unternehmen und Wettbewerbsbehörden und die Möglichkeiten für mehr Dezentralisierung.

Die in dieser Mitteilung entwickelten Vorschläge beruhen auf einem stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatz. Wie bereits erläutert, ist dies erforderlich, um den Mängeln des derzeitigen Ansatzes abzuhelfen. Für Situationen ohne erhebliche Marktmacht muß ein Sicherheitsbereich ("sicherer Hafen") geschaffen werden, so daß für diejenigen vertikalen Beschränkungen, die aller Wahrscheinlichkeit nach unter dem Strich keine negativen Auswirkungen haben, eine Vermutung der Zulässigkeit gilt. Bei vertikalen Beschränkungen, die nicht in den Sicherheitsbereich fallen, gilt keine Vermutung der Unzulässigkeit, doch unterliegen sie unter Umständen der Einzelfallprüfung. Bei Einzelfallprüfungen wird die Kommission nachzuweisen haben, daß die betreffende Vereinbarung Artikel 85 Absatz 1 verletzt, und sie wird zu prüfen haben, ob die Vereinbarung die Bedingungen von Artikel 85 Absatz 3 erfuellt oder nicht.

Das vorgeschlagene Konzept des "sicheren Hafens" sieht eine breitgefaßte "Schirm"-Gruppenfreistellungsverordnung für alle vertikalen Beschränkungen im Bereich des Vertriebs von Waren und Dienstleistungen vor (4). Das Kriterium dafür, ob Vereinbarungen im Rahmen dieser Verordnung gruppenweise freigestellt werden oder nicht, bilden Marktanteilsschwellen. Da hauptsächlich von dem Prinzip der schwarzen Liste ausgegangen wird - es wird definiert, wer nicht der Gruppenfreistellung unterliegt, und nicht, wer freigestellt wird -, wirkt dieser Ansatz nicht wie ein starres Korsett und lassen sich die geltenden Regeln leichter vereinfachen. Auf diese Weise brauchen die allermeisten vertikalen Beschränkungen, bei denen unter dem Strich keine erheblichen negativen Auswirkungen zu erwarten sind, nicht mehr einzeln geprüft zu werden. Kommission und nationale Kartellbehörden können sich so auf die wichtigen Fälle konzentrieren. Unterschiedliche Formen vertikaler Vereinbarungen mit ähnlicher Wirkung werden auf gleiche Weise behandelt, so daß einzelne Arten von Beschränkungen und Wirtschaftszweige nicht grundlos unterschiedlich behandelt werden und die Wahl der Vertriebsform nicht durch wettbewerbspolitische Regelungen, denen die Unternehmen unterliegen, verzerrt wird. Um ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit aufrechtzuerhalten, wird die Gruppenfreistellungsverordnung durch Leitlinien ergänzt werden, in denen die Kommission ausführt, wie sie bei Einzelfallprüfungen oberhalb der Marktanteilschwellen und hinsichtlich der Möglichkeit des Entzugs der gruppenweisen Freistellung unterhalb der Schwellenwerte vorgehen wird.

3. Aufbau dieser Mitteilung

Diese Mitteilung gliedert sich wie folgt:

- Abschnitt II bietet einen Überblick über die Stellungnahmen, die die Kommission zum Grünbuch erhalten hat.

- In Abschnitt III werden die vertikalen Beschränkungen und ihre Auswirkungen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bewertet.

- In Abschnitt IV werden die Aspekte der Marktanteilschwellen und der Rechtssicherheit behandelt.

- Abschnitt V enthält eine Darstellung der vorgeschlagenen neuen Regelung.

- In Abschnitt VI wird erläutert, welche Verfahrensschritte bis zur Einführung dieser Regelung zu unternehmen sind.

ABSCHNITT II - DIE REAKTIONEN AUF DAS GRÜNBUCH - EIN ÜBERBLICK

1. Schriftliche Bemerkungen zum Grünbuch

Im Zuge der Konsultierung im Anschluß an das Grünbuch gingen 227 schriftliche Reaktionen ein, größtenteils (64 %) von Unternehmen oder Unternehmensverbänden. Nur sechs Stellungnahmen stammten von Verbraucherverbänden. Ein großer Prozentsatz der Unternehmen und Unternehmensverbände, die Kommentare abgaben, kam aus dem Brauereigewerbe und der Mineralölwirtschaft (31 %). Hauptanliegen war zumeist die Rechtssicherheit (in 37 % aller Stellungnahmen). Der Schutz des Wettbewerbs wurde lediglich in 41 Stellungnahmen (18 %) - hauptsächlich seitens der Fachwissenschaft und nationaler Behörden - in den Vordergrund gestellt.

In den meisten Kommentaren wurde die Auffassung geäußert, das bestehende System sei zu formalistisch, und ein stärker wirtschaftlich ausgerichteter Ansatz befürwortet. Würde mehr auf die wirtschaftlichen Auswirkungen denn auf formale Kriterien abgestellt, so könnte man der Dynamik des Vertriebssektors besser gerecht werden. Das gegenwärtige System wirke sich im großen und ganzen negativ auf diesen Sektor aus, da Unternehmen davon abgehalten würden, neuartige, innovative Vertriebsformen einzuführen, die erhebliche Effizienzgewinne mit sich bringen könnten. In 95 % aller Stellungnahmen zu diesem Punkt wird ein stärker wirtschaftlich orientierter Ansatz befürwortet, und 97 % halten das bestehende System für zu starr und einengend. 42 % der Kommentare zu den Wettbewerbseffekten vertikaler Beschränkungen halten diese für vorwiegend positiv, während bei 50 % sowohl positive als auch negative Wettbewerbseffekte gesehen werden. Als mögliche nachteilige Auswirkungen werden Zutrittsbeschränkungen und die Verringerung des Wettbewerbs erwähnt, wobei vor allem der erstere Aspekt als Problem gesehen wird.

Zwar besteht allgemein Übereinstimmung darüber, daß ein stärker wirtschaftlich ausgerichteter Ansatz erforderlich sei, aber nicht darüber, wie dieser umzusetzen wäre. In nahezu der Hälfte (41 %) der Kommentare, die zur Frage der Marktanteilsprüfungen eingingen, wurde der Marktanteil als guter Indikator der Marktmacht angesehen. Meistens jedoch wurde auf die Schwierigkeiten hingewiesen, Märkte abzugrenzen und Marktanteile zu schätzen. Diese Schwierigkeiten würden zu großer Rechtsunsicherheit führen; in den meisten Stellungnahmen wurde ein Marktanteilsplafond daher verworfen. Im weiteren Verlauf der Konsultierung erhielt der Einsatz einer Marktanteilsprüfung mehr Unterstützung, doch baten die Unternehmen die Kommission, genügend flankierende Maßnahmen zu ergreifen, um die Marktanteilsprüfung funktionsfähig zu machen.

Im Grünbuch wurden folgende fünf Optionen entwickelt:

1. Option I: Beibehaltung des gegenwärtigen Systems.

2. Option II: Weitergefaßte Gruppenfreistellungsverordnungen ohne Marktanteilsplafond.

3. Option III: Gezieltere Gruppenfreistellungen mit einer Marktanteilsschwelle von [40 %].

4. Option IV-I: "Negativattestvermutung" bis zu [20 %] und darüber weitergefaßte Gruppenfreistellungen ohne Marktanteilsschwellen.

5. Option IV-II: "Negtivattestvermutung" bis zu [20 %] und darüber eine weitergefaßte Gruppenfreistellung mit einer Marktanteilsschwelle von [40 %].

Weitere Optionen wurden im Grünbuch als durchaus möglich bezeichnet. So überrascht es nicht, daß von verschiedenen Beteiligten folgende drei weitere Optionen vorgeschlagen wurden (5):

6. Eine "Schirm"-Gruppenfreistellung: eine weitgefaßte Gruppenfreistellung auf der Grundlage eines Schwarze-Liste-Ansatzes und ohne Marktanteilsschwellen.

7. Leitlinien: keine Gruppenfreistellung, aber Leitlinien darüber, wie die Kommission Artikel 85 EG-Vertrag in Einzelfällen anwenden würde.

8. Ein Mißbrauchskontrollsystem: Alle vertikalen Beschränkungen gelten grundsätzlich als zugelassen; die Kommission ist ermächtigt, diese positive Vermutung aufzuheben, allerdings nicht rückwirkend.

Im folgenden wird aufgeschlüsselt, welche Unterstützung die einzelnen Optionen fanden:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

2. Öffentliche Anhörung

Am 6. und 7. Oktober 1997 veranstaltete die Kommission für die Unternehmen und sonstigen Beteiligungen eine öffentliche Anhörung über das Grünbuch. Unternehmen, Verbände, Anwaltskanzleien, Verbraucherverbände usw., die schriftlich Stellung genommen hatten, wurden hierzu eingeladen. Auch die meisten Mitgliedstaaten waren mit Beobachtern vertreten, desgleichen die EFTA-Überwachungsbehörde, Norwegen, Island sowie zahlreiche mittel- und osteuropäische Länder.

Die meisten Teilnehmer neigten der Auffassung zu, daß Marktmacht und abgeschwächter Markenwettbewerb die Bedingungen bilden, unter denen vertikale Beschränkungen negative Auswirkungen zeitigen können. Ein ähnlicher Konsens bestand dahingehend, daß die Kommission nach einem stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatz verfahren sollte, um von dem gegenwärtigen formaljuristischen Korsett loszukommen. Auch waren die meisten Teilnehmer der Ansicht, Marktmacht und Marktanteil seien miteinander verknüpft, allerdings beileibe nicht gleichzusetzen.

Da eine Marktanteilsprüfung den Unternehmen, die zur Zeit von den bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen profitieren, mehr Rechtsunsicherheit bereiten würde, waren die allermeisten Teilnehmer dagegen, die Anwendbarkeit von Gruppenfreistellung durch die Einführung eines solchen Tests zu begrenzen. In einer Anzahl von Beiträgen wurde betont, eine Marktanteilsprüfung sei durchaus möglich und stelle den besten Indikator für Marktmacht dar, der zur Verfügung steht. Auf Alternativen wurde nicht eingegangen.

In bezug auf die Frage, welche vertikalen Beschränkungen als solche verboten bleiben sollten, bestand Einigkeit darüber, daß für die Preisbindung im Einzelhandel und absoluten Gebietsschutz keine Gruppenfreistellung und in den meisten Fällen auch keine Einzelfreistellung gelten sollte. Allerdings sollte eine Freistellung im Einzelfall nicht vollkommen ausgeschlossen sein. Es wurde sich dafür ausgesprochen, die Feststellung tatsächlicher Einzelhandels-Hoechstpreise zu gestatten, wobei allerdings eingeräumt wurde, es sei schwierig, tatsächliche Hoechstpreise zu bestimmen.

Geteilt waren die Meinungen zu dem Argument, vertikale Beschränkungen könnten zur Lösung von Trittbrettfahrerproblemen beitragen, das heißt gewährleisten, daß derjenige, der Bemühungen unternimmt, auch in der Lage ist, selbst in Gänze den Nutzen hieraus zu ziehen. Teils wurde argumentiert, Trittbrettfahrerprobleme träten recht häufig auf, insbesondere im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Einzelhändlern außerhalb des Vertragshändlernetzes. Dies wurde u. a. von den Vertretern des Auto-, des Parfüm-, des Benzin-, des Verbraucherelektronik- und des Spielzeugsektors vorgebracht. Sie befürworteten Maßnahmen zur Beseitigung "undichter Stellen" im System und forderten insbesondere die Möglichkeit, Paralleleinfuhren zu verbieten. Nicht dargelegt wurde jedoch, ob der Trittbrettfahreraspekt wirklich den Kern des Problems bildet - also daß netzfremde Händler wirklich Gewinne ziehen aus Investitionen im Händlernetz - oder ob es nicht eher darum geht, bestimmte Händler draußenzuhalten, um den Wettbewerb zu verringern und die Preise erhöhen zu können. Letztere Möglichkeit wurde von verschiedenen Teilnehmern angesprochen, u. a. Händlern und Großunternehmern des Einzelhandels. Letztere hoben hervor, Paralleleinfuhren seien entscheidend wichtig, um Preisdifferenzen zwischen Mitgliedstaaten nutzen zu können.

Anerkannt wurde, daß sich ein stärker wirtschaftlich ausgerichteter Ansatz nur dann verwirklichen läßt, wenn ein tragfähiger Kompromiß mit dem Gebot der Rechtssicherheit gefunden wird. Eine Reihe von Teilnehmern vertraten die Meinung, die meisten vertikalen Beschränkungen seien vom Wettbewerbsgesichtspunkt aus unschädlich oder sogar wettbewerbsfördernd. Sie waren daher entweder für Option II (weitergefaßte Gruppenfreistellungen), Option IV-I (dasselbe zusätzlich zu einer "Negativattestvermutung") oder eine sehr weitgefaßte Gruppenfreistellung, vorzugsweise lediglich in Verbindung mit schwarzen Listen. Einige wenige Teilnehmer befürworteten die Benutzung von Marktanteilsschwellen wie in Option IV-II (Gruppenfreistellungen mit einem Marktanteilsplafond) oder eine Prüfung der Zutrittsbeschränkung auf der Grundlage von Marktanteilen.

Hervorgehoben wurde, daß die Kommission bei Einführung von Marktanteilsprüfungen soviel flankierende Maßnahmen wie möglich vorsehen sollte, um Rechtssicherheit zu gewährleisten. Insbesondere sollte die Kommission 1. Leitlinien über die Anwendung der Regeln oberhalb der Marktanteilsschwellen vorlegen, 2. das Problem der automatischen Nichtigkeit aufgrund von Artikel 85 Absatz 2 für die Fälle lösen, in denen ein Unternehmen eine Anmeldung unterlassen hat, weil es seinen Marktanteil falsch eingeschätzt hat, 3. möglicherweise ein Nichtwiderspruchsverfahren einführen und 4. die mit der Anmeldung verbundenen Belastungen verringern.

3. Stellungnahme der Gemeinschaftsorgane und der Mitgliedstaaten

Europäisches Parlament

In seiner Entschließung vom 18. Juli 1997 stellt das Europäische Parlament fest, daß die Unternehmen, von der De-minimis-Mitteilung abgesehen, gegen den Einsatz eines Marktanteilkonzepts seien und dieses Kriterium nicht immer den wirksamsten Indikator von Marktmacht darstelle. Das Europäische Parlament fordert daher die Kommission auf, die Möglichkeit des Einsatzes anderer Parameter zu prüfen. Für KMU müsse Rechtssicherheit gewährleistet sein, so daß für freiwillige Einzelhandelsketten die gleichen Regeln gelten wie für große integrierte Gruppen, insbesondere was eine gemeinsame Preisstrategie anbetrifft. Es ruft außerdem die Kommission auf, zu prüfen, ob es notwendig ist, eine Gruppenfreistellungsverordnung für den Selektivvertrieb zu erlassen, und fordert gebührende Aufmerksamkeit für die besonderen geschäftlichen und finanziellen Vorteile von Bierverlags- und Tankstellenbelieferungsvereinbarungen.

Das Europäische Parlament äußert eine Präferenz für ein System, bei dem vertikale Vereinbarungen von Unternehmen mit weniger als 10 % Marktanteil nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fallen. Oberhalb dieses Schwellenwerts sollten Gruppenfreistellungen mehr Flexibilitätsspielraum lassen, ohne das Gleichgewicht zwischen den Vertragsparteien zu stören. Ab einem bestimmten Marktanteil sollte einem Unternehmen der Vorteil einer Gruppenfreistellung leicht zu entziehen sein. Nur wenn ein entsprechendes Verfahren nicht möglich ist, hätte die Kommission den Erlaß von Gruppenfreistellungen ins Auge zu fassen, die nur bis zu einer bestimmten Marktanteilsschwelle gelten, und dann auch nur für Unternehmen mit hohem Umsatz.

Wirtschafts- und Sozialausschuß

In seiner Stellungnahme vom 4. Juni 1997 erkennt der Wirtschafts- und Sozialausschuß an, daß die gegenwärtigen Gruppenfreistellungsverordnungen zu starr und oftmals schwierig auszulegen sind. Bei der Bewertung der Auswirkungen vertikaler Beschränkungen sollte zuvörderst auf die Marktstruktur abgestellt werden, desgleichen auf den Markteffekt und nicht auf den formalen Inhalt der Vereinbarungen. Der Ausschuß ist für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von Gruppenfreistellungen, so daß diese auch auf die Lieferkette zwischen Herstellern und Lieferanten von Vorprodukten gelten. Je breiter der Anwendungsbereich, desto weniger einzelne Anmeldungen vertikaler Vereinbarungen seien notwendig. Zu befürworten sei auch eine Ergänzung durch ein Nichtwiderspruchsverfahren.

Der Ausschuß lehnt Option II (weitergefaßte Gruppenfreistellungen ohne Marktanteilsplafond) zwar nicht ab, empfiehlt aber mit Nachdruck Option IV-I (Option II mit "Negativattestvermutung" bis [20 %]). Vorbehalte äußert er gegenüber Option IV-II (wie Option IV-I, aber mit einer Marktanteilsobergrenze von [40 %]). Sollte die Kommission jedoch in der Lage sein, Option IV-I zusammen mit äußerst weitgefaßten Gruppenfreistellungen einzuführen, so hält es der Ausschuß für angebracht, ein Verfahren zur Beobachtung vertikaler Vertriebsvereinbarungen bei hohem Marktanteil einzurichten.

Ausschuß der Regionen

In seiner Stellungnahme vom 12. Juni 1997 führt der Ausschuß der Regionen aus, wegen der Vielschichtigkeit der Frage der vertikalen Beschränkungen sei es schwierig, eine bestimmte Option zu ermitteln, die nicht für den einen oder anderen Wirtschaftszweig höchst fragwürdig wäre. Für welche Option man sich auch entscheide, bestimmte Vereinbarungen - wie z. B. beim Bier - müßten gewährleistet bleiben. Auch sollten die Ansichten anderer Beteiligten neben Herstellern und Händlern mitberücksichtigt werden, wenn es um die Beurteilung des Nutzens für den Verbraucher geht. Hinsichtlich der Option III und IV sei die Einführung von Marktanteilsschwellen nur dann sinnvoll, wenn sich diese auf den gesamten Binnenmarkt der Gemeinschaft beziehen. Letztlich sollte nach Auffassung des Ausschusses eine Entscheidung zugunsten von Option I getroffen werden.

Mitgliedstaaten

Alle Mitgliedstaaten außer einem haben sich schriftlich zu dem Grünbuch geäußert. Vielfach sind die Stellungnahmen vorläufiger Art. Ein klarer Konsens über das zu wählende zukünftige Vorgehen zeichnet sich dabei nicht ab. Was die im Grünbuch entwickelten Optionen anbetrifft, so äußert kein Mitgliedstaat eine Präferenz für Option I und III, während vier für Option II sind, drei für Option IV-I und zwei für Option IV-II. Die übrigen fünf Mitgliedstaaten haben eigene, in wichtigen Punkten abweichende Vorschläge entwickelt, die sich wie folgt zusammenfassen lassen:

1. Eine Negativattest-Verordnung, nach der nahezu alle vertikalen Beschränkungen marktanteilsunabhängig und grundsätzlich als zugelassen gelten, wobei Kommission, nationale Behörden und nationale Gerichte befugt sind, die Verordnung rückwirkend für nicht anwendbar zu erklären, wenn es keinen wirksamen Wettbewerb gibt oder hohe Marktzutrittsschranken bestehen.

2. Eine einheitliche Gruppenfreistellung für alle vertikalen Beschränkungen mit einer Marktanteilsschwelle von [25 %]. Für Vereinbarungen oberhalb dieses Schwellenwerts würde das System der Einzelfreistellung gelten. Unterhalb des Schwellenwerts wäre die Kommission in Problemfällen zum Entzug der Freistellung befugt.

3. Eine Negativattest-Verordnung mit zwei Marktanteilsschwellen. Die erste (25-40 %) würde den Marktanteil bezeichnen, von dem an eine erhebliche Marktmacht des Unternehmens vermutet wird. Die zweite Schwelle (60-80 %) würde gelten für mögliche Beschränkungen, die durch Unternehmen mit mindestens 10-15 % Marktanteil bei einem kumulativen Effekt paralleler Netzvereinbarungen hervorgerufen werden.

4. Eine einzige, marktanteilsunabhängige Gruppenfreistellung auf der Grundlage einer schwarzen Liste. Die Kommission hätte die Möglichkeit, Einzelanmeldungen zu verlangen. Durch die Gruppenfreistellung würden vertikale Vereinbarungen vorläufige Gültigkeit erlangen; rückwirkend könnte die Freistellung nicht entzogen werden.

5. Weitergefaßte, flexiblere Gruppenfreistellungen, deren Anwendung nachträglich von den nationalen Wettbewerbsbehörden kontrolliert würde.

Einvernehmen zwischen den Mitgliedstaaten bestand in bezug auf drei Punkte. Erstens sind sich alle einig darüber, daß die Kommission ihre Vorgehensweise im Bereich der vertikalen Beschränkungen ändern muß. Es wird anerkannt, daß es für Unternehmen mit Marktmacht, die von den gegenwärtigen Gruppenfreistellungsverordnungen profitieren, zwangsläufig ein System mit weniger Rechtssicherheit bedeutet, wenn nach einem stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatz verfahren wird. Der zweite Punkt betrifft die in der neueren Fachliteratur vertretene Auffassung, vertikale Beschränkungen sollten nur dann als potentiell wettbewerbsgefährdend betrachtet werden, wenn sie mit einer gewissen Marktmacht verbunden sind. Drittens sind sich alle Mitgliedstaaten darin einig, daß bei der Bewertung vertikaler Beschränkungen nach wie vor auch das Ziel der Marktintegration eine große Rolle spielen sollte, insbesondere vor dem Hintergrund der kommenden Erweiterung.

Vor dem Hintergrund dieses Konsenses zeichnen sich offensichtlich zwei Denkrichtungen ab. Der ersten geht es im wesentlichen nur darum, auf etwas mehr Flexibilität innerhalb des bestehenden Systems hinzuwirken, indem der reglementierende Charakter der gegenwärtigen Gruppenfreistellungsverordnungen abgemildert wird. Bei dem zweiten Denkansatz wird die Notwendigkeit gesehen, einen echten Wandel in der Vorgehensweise herbeizuführen. Hierbei gibt es vor allem zwei Konzepte. Beim ersten bleibt das gegenwärtige Verbotsystem nach Artikel 85 erhalten. Es könnte durch die Einführung von Marktanteilsschwellen angepaßt werden. Anhand dieser ließe sich, aufgrund der festgestellten Marktmacht, bestimmen, ob Gründe für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 vorliegen und wie groß der Anwendungsbereich einer einzigen weitgefaßten Gruppenfreistellung für alle vertikalen Beschränkungen ist. Bei dem zweiten Konzept würde von einem Verbotsystem zu einem Mißbrauchskontrollsystem übergegangen. Aufgrund eines solchen Systems würde für nahezu alle vertikalen Beschränkungen eine grundsätzliche Vermutung der Vereinbarkeit mit Artikel 85 Absatz 1 gelten, wobei die Kommission die Möglichkeit hätte, diese Zulässigkeitsvermutung - ohne Rückwirkung - zu entziehen.

Im weiteren Verlauf der Konsultierung entwickelten sich die Haltungen der Mitgliedstaaten zum Grünbuch weiter, so daß ein größerer Konsens über den in dieser Mitteilung vorgeschlagenen Ansatz zustandekam, nämlich eine breitgefaßte Gruppenfreistellungsverordnung, die durch eine oder zwei Marktanteilsschwellen begrenzt wird.

ABSCHNITT III - WIRTSCHAFTLICHE ERWAEGUNGEN

1. Vertikale Beschränkungen und Marktmacht

Wie bereits einleitend erwähnt, zeigt die ökonomische Analyse, daß bei vertikalen Beschränkungen nur dann eine Gefährdung des Wettbewerbs zu befürchten ist, wenn der Wettbewerb zwischen den Marken nicht ausreichend stark ist, d. h. wenn ein bestimmtes Maß an Marktmacht besteht. Je schärfer der Markenwettbewerb, desto wahrscheinlicher ist es, daß sich vertikale Beschränkungen nicht nachteilig auswirken oder zumindest unter dem Strich eine positive Wirkung haben. Je schwächer dagegen der Markenwettbewerb, desto wahrscheinlicher eine per saldo negative Wirkung vertikaler Beschränkungen. Das bedeutet, daß vertikale Beschränkungen gleicher Art eine unterschiedliche Wirkung haben können, je nach der Struktur des Marktes und der Marktmacht des Unternehmens, das die vertikale Beschränkung anwendet.

In der Wirtschaftswissenschaft wird Marktmacht gemeinhin als die Fähigkeit definiert, die Preise über das Wettbewerbsniveau (kurzfristig die Grenzkosten, langfristig die durchschnittlichen Gesamtkosten) hinaus anzuheben. Anders gesagt hat ein Unternehmen Marktmacht, wenn es durch Änderung seines Outputs spürbar den Preis beeinflußt, zu dem es verkaufen kann, und durch Preise über dem Wettbewerbsniveau zumindest kurzfristige Extragewinne erzielen kann. Die meisten Ökonomen würden der Aussage zustimmen, daß unterhalb des Niveaus der Marktbeherrschung, wie diese vom Europäischen Gerichtshof definiert wird, Marktmacht besteht. Diese Auffassung wurde auch im Grünbuch vertreten (6): Da vertikale Beschränkungen den Wettbewerb beeinträchtigen können, auch wenn es sich nicht um ein beherrschendes Unternehmen handelt, reichen Artikel 86 und die Fusionskontrolle nicht aus. Artikel 85 muß auf vertikale Beschränkungen Anwendung finden, namentlich auf oligopolistischen Märkten, auf denen keines der verschiedenen Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat.

Auch wird allgemein anerkannt, daß vertikale Beschränkungen im Durchschnitt weniger schädlich sind als horizontale Wettbewerbsbeschränkungen. Daß vertikale Beschränkungen milder behandelt werden als horizontale, liegt hauptsächlich daran, daß letztere Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern betreffen können, die Güter herstellen, welche Substitute sind, während einer vertikalen Beschränkung eine Vereinbarung zwischen einem Lieferanten und einem Käufer eines bestimmten Gutes zugrunde liegt. Bei einer horizontalen Beschränkung bringt die Ausübung von Marktmacht durch ein Unternehmen (es setzt den Preis für sein Angebot hoch) seinen Wettbewerbern Vorteile. Dies kann für Wettbewerber ein Anreiz dazu darstellen, sich gegenseitig zu wettbewerbswidrigem Verhalten zu veranlassen. Im vertikalen Bereich ist das Produkt des einen Unternehmens ein Input für das andere. Das bedeutet, daß die Ausübung von Marktmacht durch ein Unternehmen im oberen oder unteren Bereich der Lieferkette normalerweise die Nachfrage nach dem Produkt des anderen Unternehmens beeinträchtigt. An einer Vereinbarung beteiligte Unternehmen können daher einen Anreiz haben, der Ausübung von Marktmacht durch das andere Unternehmen entgegenzuwirken (so daß man sagen kann, vertikale Beschränkungen beschränken sich selbst).

Dieser selbstbeschränkende Charakter sollte jedoch nicht überschätzt werden. Hat ein Unternehmen keine Marktmacht, so kann es seinen Gewinn nur durch Optimierung von Herstellung und Vertrieb erhöhen, mit oder ohne Hilfe vertikaler Beschränkungen. Hat es aber Marktmacht, so kann es auch versuchen, seinen Gewinn auf Kosten seiner unmittelbaren Wettbewerber dadurch zu erhöhen, daß es deren Kosten erhöht und auf Kosten seiner Käufer bzw. der Verbraucher versucht, sich einen Teil ihres Gewinns anzueignen. Dies kann vorkommen, wenn sich das Unternehmen im oberen Bereich und das Unternehmen im unteren Bereich der Lieferkette die Extragewinne teilen oder eines von beiden die vertikale Beschränkung durchsetzt und sich auf diese Weise alle Extragewinne aneignet.

2. Negative Auswirkungen

2.1. Die verschiedenen Formen vertikaler Beschränkungen

Wettbewerbswidrige vertikale Beschränkungen können folgende negative Auswirkungen auf dem Markt mit sich bringen, die durch das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht unterbunden werden sollen:

- Zutrittsbeschränkungen für andere Lieferanten oder andere Käufer;

- schlechtere Bedingungen preislicher und sonstiger Art für die Verbraucher, in bezug auf eine besondere Marke (durch Verringerung des brancheninternen Wettbewerbs) oder verschiedene Marken (durch Verringerung des Markenwettbewerbs);

- Erleichterung der Absprachen zwischen Lieferanten und zwischen Käufern; und

- Entstehung von Marktintegrationshemmnissen, vor allem in Form der Einschränkung der Freiheit für die europäischen Verbraucher, im Mitgliedstaat ihrer Wahl eine Ware oder Dienstleistung zu erwerben.

Ursachen für derlei nachteilige Entwicklungen können verschiedenartige vertikale Beschränkungen sein. Besondere Vorsicht ist deswegen angebracht, weil unterschiedliche Formen von Vereinbarungen den Wettbewerb tatsächlich auf dieselbe Weise beeinflussen können. Zur Untersuchung dieser möglichen negativen Effekte ist es sinnvoll, die vertikalen Beschränkungen vier verschiedenen Kategorien zuzuordnen: Alleinvertrieb, Markenzwang, Preisbindung im Einzelhandel und Marktaufteilung. Vertikale Beschränkungen ein und derselben Kategorie haben offensichtlich ähnliche negative Wettbewerbseffekte.

Bevor die vier Kategorien im einzelnen erläutert werden, seien einige allgemeine Punkte klargestellt: Erstens bezieht sich die Untersuchung sowohl auf Waren als auch auf Dienstleistungen, auch wenn bestimmte Beschränkungen hauptsächlich beim Vertrieb von Waren eingesetzt werden. Ist im folgenden von "Gütern" oder "Produkten" die Rede, so bezieht sich dies also sowohl auf Waren als auch auf Dienstleistungen, sofern nichts anderes bestimmt wird. Zweitens können Vereinbarungen über vertikale Beschränkungen für Güter der Intermediär- und Endstufe abgeschlossen werden. Sofern nichts anderes ausgesagt wird, beziehen sich die Analyse und verwendeten Argumente auf alle Stufen von Handel und Vertrieb, und es werden die neutralen Begriffe Lieferant und Käufer benutzt. Geht es um eine bestimmte Ebene, so wird dies angegeben. Drittens beruht die Klassifizierung auf gewissen Grundbestandteilen vertikaler Beschränkungen. In der Praxis werden in vielen vertikalen Vereinbarungen eine oder mehrere dieser Komponenten verwendet. So wird beispielsweise beim Alleinvertrieb gewöhnlich die Zahl der Käufer begrenzt, an die der Lieferant verkaufen darf, und häufig wird gleichzeitig der Bereich begrenzt, in dem die Käufer aktiv werden dürfen. Die erste Komponente kann den Zutritt anderer Käufer beschränken, während die zweite Komponente Marktaufteilung zur Folge haben kann.

Kategorie Alleinvertrieb

Zu der Kategorie Alleinvertrieb gehören diejenigen Vereinbarungen bzw. Komponenten, deren Hauptmerkmal darin besteht, daß der Lieferant nur an einen Kunden oder eine begrenzte Anzahl von Kunden verkauft. Dem kann diese Absicht zugrunde liegen, auf einem bestimmten Gebiet oder für eine bestimmte Kategorie von Kunden die Anzahl der Käufer zu begrenzen oder die Art der Käufer zu beschränken. Zu dieser Kategorie gehören u. a. der Alleinvertrieb im engeren Sinne und die ausschließende Kundenzuteilung, bei der der Lieferant seine Verkäufe in einem bestimmten Gebiet auf einen einzigen Käufer oder auf eine Kategorie von Kunden begrenzt. Des weiteren umfaßt sie die Alleinbelieferung und den Mindestlieferungsdruck (der Lieferant wird durch eine Vereinbarung mit dem Käufer verpflichtet oder durch Anreize dazu veranlaßt, auf einem bestimmten Markt ausschließlich oder hauptsächlich an diesen einen Käufer zu liefern). Außerdem fällt der Selektivvertrieb in diese Kategorie, bei dem die Bedingungen, die mit ausgewählten Händlern vereinbart oder diesen auferlegt wurden, die Anzahl dieser Händler begrenzen können.

Diese Formen vertikaler Beschränkungen haben vor allem zweierlei Auswirkungen auf den Wettbewerb: 1. Bestimmte Käufer innerhalb dieses Marktes können bei dem betreffenden Lieferanten nicht mehr einkaufen, d. h. bestimmte Käufer werden vom Markt ausgeschlossen, vor allem beim Alleinvertrieb. 2. Da im Falle von Verbrauchsgütern (Enderzeugnissen) weniger Händler den betreffenden Artikel anbieten, verringert sich auch der markeninterne Wettbewerb. Bei Gebietsbeschränkungen, die große Gebiete betreffen, sowie bei der ausschließenden Kundenzuteilung kann der markeninterne Wettbewerb sogar ganz ausgeschaltet werden. Werden Selektivvertriebsvereinbarungen eher strikt angewandt, so daß der Artikel nur in wenigen Geschäften angeboten werden kann, so führt dies auch zu weniger Wettbewerb in der Verkaufsstätte und weniger Markenwettbewerb. Darüber hinaus umfaßt der Selektivvertrieb eine Wiederverkaufsbeschränkung, da die anerkannten Händler nur an Endverbraucher und andere anerkannte Händler verkaufen dürfen.

Kategorie Markenzwang (single branding)

Unter die Kategorie Markenzwang fallen diejenigen Vereinbarungen bzw. Komponenten, bei denen es im Kern darum geht, daß der Käufer veranlaßt wird, seine Bestellungen für ein bestimmtes Gut an einen bestimmten Lieferanten zu richten. Zu der Kategorie gehören u. a. Wettbewerbsverbote und der Mindestabnahmedruck (bei dem der Käufer über eine Vereinbarung mit dem Lieferanten verpflichtet oder durch Anreize dazu veranlaßt wird, seinen Bedarf an einem bestimmten Gut und dessen Substituten ausschließlich oder hauptsächlich bei dem einen Lieferanten zu decken).

Der Wettbewerb wird dadurch vor allem in zweierlei Hinsicht beeinträchtigt: 1. Andere Lieferanten auf diesem Markt können an die betreffenden Käufer nicht verkaufen, d. h. konkurrierende Lieferanten werden am Marktzutritt gehindert. 2. Geht es um Enderzeugnisse, so verkaufen Einzelhändler nur eine einzige Marke und gibt es in den betreffenden Verkaufsstätten im Bereich des betreffenden Artikels keinen Wettbewerb. Es handelt sich hier jeweils um eine Verringerung des Markenwettbewerbs.

Deren Folgen können dadurch abgemildert sein, daß zuvor verschiedene Lieferanten stärker miteinander im Wettbewerb standen, um Verträge über das ausschließliche Angebot einer Marke zu erhalten, doch je länger deren Laufzeit, desto unwahrscheinlicher ist es, daß dadurch der mangelnde Markenwettbewerb voll ausgeglichen wird.

Preisbindung

Die Kategorie der Preisbindung umfaßt diejenigen Vereinbarungen bzw. Komponenten, deren Hauptmerkmal darin besteht, daß der Käufer dazu verpflichtet oder veranlaßt wird, nicht unter einem bestimmten Preis, zu einem bestimmten Preis oder nicht über einen bestimmten Preis zu verkaufen. Diese Kategorie betrifft Mindestpreise, Festpreise, Hoechstpreise und empfohlene Wiederverkaufspreise. Hoechstpreise und Preisempfehlungen dürften sich zwar kaum nachteilig auswirken, können aber in Wirklichkeit als Festpreise wirken. Da sich die Preisbindung auf den Wiederverkaufspreis bezieht, betrifft er hauptsächlich den Vertrieb von Enderzeugnissen.

Der Wettbewerb wird von Mindest- und Festpreisen vor allem in zweierlei Hinsicht beeinflußt: 1. Die Händler können in bezug auf die betreffende Marke keinen Preiswettbewerb mehr betreiben, so daß der markeninterne Preiswettbewerb vollkommen ausgeschalten wird. 2. Preise und Verantwortlichkeit für Preisänderungen werden transparenter, was horizontale Absprachen zwischen Lieferanten erleichtert, zumindest auf Märkten, auf denen Konzentration herrscht. Da der geringere markeninterne Wettbewerb dazu führt, daß der Abwärtsdruck auf den Preis für den betreffenden Artikel abnimmt, kann er sich indirekt auch in einem geringeren Markenwettbewerb auswirken.

Kategorie Marktaufteilung (Marktabschottung)

Zur Kategorie Marktaufteilung werden Vereinbarungen bzw. Komponenten gerechnet, deren Hauptbestandteil darin besteht, daß der Käufer hinsichtlich des Bezugs oder Wiederverkaufs eines bestimmten Gutes beschränkt ist oder daß der Lieferant hinsichtlich seiner Kunden beschränkt ist. In die Kategorie fällt der Alleinbezug, bei dem der Käufer aufgrund einer Vereinbarung mit dem Lieferanten verpflichtet ist oder durch Anreize dazu veranlaßt wird, ein bestimmtes Gut ausschließlich bei dem einen Lieferanten zu beziehen, in bezug auf Ein- und Verkauf konkurrierender Güter jedoch nicht eingeschränkt ist. Außerdem gehören zu dieser Kategorie Alleinbezug, Gebietsbeschränkungen, Kundenbeschränkungen, Anschlußmarktbeschränkungen, Wiederverkaufsverbote und Bindungsvereinbarungen.

Der wichtigste Wettbewerbseffekt besteht hier darin, daß der markeninterne Wettbewerb so verringert wird, daß der Lieferant oder, im Falle von Anschlußmarktbeschränkungen, der Käufer den Markt leichter abschotten und so die Marktintegration hemmen kann. Dies kann die preisliche Diskriminierung erleichtern. Bindungsvereinbarungen fallen etwas aus diesem Rahmen heraus. Ihr Haupteffekt besteht darin, daß die Käufer möglicherweise einen höheren Preis für das gebundene Gut bezahlen, als sie es sonst tun würden, doch sie können auch Zutrittsbeschränkungen für andere Lieferanten und geringeren Markenwettbewerb auf dem Markt des betreffenden Artikels nach sich ziehen.

2.2. Kombinationen verschiedener Formen vertikaler Beschränkungen

Als nächstes ist der Frage nachzugehen, ob eine Kombination unterschiedlicher vertikaler Beschränkungen deren nachteilige Auswirkungen verstärkt. Ein recht großer Platz wird im Grünbuch dem Argument eingeräumt, bestimmte Kombinationen vertikaler Beschränkungen seien besser für den Wettbewerb, als wenn diese jeweils isoliert eingesetzt werden (7). Dies mag zwar gelegentlich vorkommen, ist aber offensichtlich nicht die Regel. Im allgemeinen scheint eher das Gegenteil zuzutreffen - normalerweise verstärken sich die nachteiligen Auswirkungen, wenn mehrere vertikale Beschränkungen zusammenkommen.

Wird beispielsweise Markenzwang mit Alleinvertrieb verbunden, so kommt es zu einer Verringerung sowohl des Markenwettbewerbs als auch des markeninternen Wettbewerbs. Bei Enderzeugnissen entsteht so ein Markt mit örtlichen Markenmonopolisten, in deren Verkaufsstätten es in bezug auf den betreffenden Artikel keinen Wettbewerb gibt. Auch kommt zur Zutrittsbeschränkung auf Lieferantenebene die Zutrittsbeschränkung auf Einzelhandelsebene hinzu. Das bedeutet nicht nur, daß es für einen Lieferanten schwierig sein kann, eine neue Marke zu verkaufen, da die Einzelhandelsgeschäfte an eine Marke gebunden sind, sondern es können auch neue Einzelhandelsläden Schwierigkeiten haben, einige der führenden Marken zu beziehen. Damit entsteht eine Situation, in der es sowohl schwierig ist, Verkaufsstätten zu finden, als auch unrentabel, neue Verkaufsstätten einzurichten.

Oder betrachten wir ein anderes Beispiel, die Kombination einer Beschränkung aus der Kategorie Alleinvertrieb, nämlich Selektivvertrieb, mit Preisbindung im Einzelhandel. Zu der Verringerung des markeninternen Wettbewerbs als Folge der ersten Beschränkung tritt hier die Ausschaltung des markeninternen Preiswettbewerbs als Folge der zweiten Beschränkung hinzu. Dies führt rasch zu einer vollkommenen Ausschaltung des markeninternen Wettbewerbs. Dies wiederum kann auch dazu beitragen, daß durch die Preisbindung im Einzelhandel geförderte Neigungen zu Absprachen zwischen Lieferanten gestützt werden. Im allgemeinen ist diese Kombination auch unter dem Blickwinkel der Effizienz nicht sinnvoll, da beide Beschränkungen die Einzelhandelsmarge schützen. Eine der beiden Beschränkungen würde normalerweise ausreichen, um beispielsweise das Trittbrettfahrerproblem zwischen Einzelhändlern zu bewältigen.

Eine Kombination zwischen einer Beschränkung der Kategorie Markenzwang mit Preisbindung im Einzelhandel kann dazu führen, daß geringerer Markenwettbewerb infolge fehlenden verkaufsstätteninternen Wettbewerbs und die preisbindungsbedingte Erleichterung von Absprachen zwischen Lieferanten zusammenkommen. Diese können ihr Verhalten leichter aufeinander abstimmen, wenn es keinen verkaufsstätteninternen Wettbewerb gibt und dadurch der Wettbewerbsdruck wegfällt. Zudem wird hier die Verringerung des Markenwettbewerbs durch den Verlust an markeninternem Preiswettbewerb infolge der Preisbindung verstärkt.

Unter dem Blickwinkel der Marktintegration schließlich sind alle Kombinationen von vertikalen Beschränkungen negativ zu beurteilen, durch die Arbitrage seitens der Endverbraucher oder Händler erschwert oder gar unmöglich wird. Als Beispiele seien genannt: 1. Gebietsschutz kombiniert mit Selektivvertrieb auf der gleichen Vertriebsstufe; 2. Alleinvertrieb kombiniert mit Alleinbezug; und 3. Selektivvertrieb kombiniert mit Alleinbezug.

Verschiedene Kombinationen lassen sich jedoch auch positiver einschätzen, nämlich aufgrund des Arguments, eine vertikale Beschränkung begrenze die möglichen negativen Auswirkungen der anderen. So kann bei der Verbindung von Alleinvertrieb mit Hoechstpreisfestsetzung die letztere Beschränkung dem Lieferanten helfen, die Preiserhöhungen im Zaume zu halten, die der Käufer, der durch das ihm zugestandene Alleinvertriebsgebiet geschützt wird, durchzusetzen versucht sein könnte. Die gleiche Überlegung gilt für die Kombination des Selektivvertriebs und der Hoechstpreisfestsetzung. Auch die Verbindung von Alleinvertrieb mit auf den Käufer ausgeübtem Druck zur Abnahme bestimmter Mengen kann in dieselbe Richtung wirken, da letztere Beschränkung den Händler davon abhalten kann, seine Preise heraufzusetzen.

3. Positive Auswirkungen

Vorgebracht wird, daß unabhängige Beziehungen zwischen Lieferant und Käufer, in deren Rahmen nur Preis und Menge einer bestimmten Transaktion festgelegt werden, in einer Reihe von Situationen zu einem suboptimalen Niveau von Verkäufen und Investitionen führen. Hierzu lassen sich folgende allgemeine Aussagen treffen:

1. Zu einem suboptimalen Niveau der Verkäufe und Investitionen kommt es vor allem dann, wenn in irgend einer Weise ein Trittbrettfahrerproblem besteht. Ist jemand, der besondere Bemühungen zur Steigerung seines Absatzes unternimmt, nicht in der Lage, den gesamten Nutzen dieser Bemühungen sich selbst zu sichern, so mag er dazu neigen, weniger zu investieren, als es optimal wäre. Typisches Beispiel dafür ist, daß ein Einzelhändler von der Absatzförderung, die ein anderer Einzelhändler unternimmt, ohne Gegenleistung profitiert. Alleinvertrieb und ähnliche Formen der Beschränkung oder die Preisbindung im Einzelhandel können dazu beitragen, daß ein solches Trittbrettfahren unterbleibt. Letzteres kann auch zwischen Lieferanten auftreten, wenn nämlich ein Lieferant in Verkaufsstätten für seine Marke wirbt und damit auch Kunden für seine Konkurrenten anzieht. Beschränkungen vom Typus der Wettbewerbsverbote können hier helfen.

Ein Problem liegt aber nur dann vor, wenn wirklich "Trittbrettfahrer" existieren, was aber gar nicht unbedingt so klar ist. Ein Trittbrettfahren zwischen Einzelhändlern kann nur in bezug auf Leistungen im Vorfeld des Verkaufs und nicht in bezug auf Leistungen nach dem Verkauf (Kundendienst) auftreten. Das Verkaufsgut muß relativ neu oder technisch komplex sein, da sonst der Kunde u. U. aufgrund früherer Käufe recht gut weiß, was er will. Und das Verkaufsgut muß auch recht hochwertig sein, da es sich für den Kunden sonst nicht lohnen würde, in ein Geschäft zur Beratung zu gehen und in einem anderen zu kaufen. Sind alle diese Bedingungen gegeben, so ist es darüber hinaus nicht gesagt, daß es für den Lieferanten praktisch ist, mit den Käufern effektive Leistungsanforderungen in bezug auf dem Verkauf vorgelagerte Leistungen zu vereinbaren (8).

Auch die Möglichkeit des Trittbrettfahrens zwischen Lieferanten ist dadurch begrenzt, daß ganz bestimmte Bedingungen erfuellt sein müssen. Wird der Absatz eines Produkts vom Hersteller über eine nationale Werbekampagne gefördert, so kann offensichtlich kaum ein Trittbrettfahrerphänomen entstehen, das mittels den Händlern auferlegter Wettbewerbsverbote angegangen werden könnte. Nur dann, wenn die Verkaufsförderung in bestimmten Einzelhandelsgeschäften erfolgt, können Vereinbarungen des Typus der Wettbewerbsverbote dazu beitragen, daß der erzielte Nutzen nicht mit anderen geteilt wird. Auch ist ein Trittbrettfahren ausschließlich bei Leistungen im Vorfeld des Verkaufs möglich, und zwar nur dann, wenn die Verkaufsförderung nicht markenspezifisch erfolgen kann; weiterhin kann diese Erscheinung nur bei relativ neuen und komplexen Produkten auftreten, da die Kunden ansonsten bereits durchaus wissen mögen, was sie wollen.

2. Eine zweite allgemeine Aussage, die zu treffen ist, betrifft den Umstand, daß das, was privatwirtschaftlich effizient ist, vom Gesichtspunkt des Gemeinwohls oder des Verbrauchers aus nicht unbedingt effizient ist. Was für den privaten Akteur Effizienzgewinne bringt, dient nicht immer dem Gemeinwohl. Gesetzt den Fall, zwischen Einzelhändlern oder zwischen Lieferanten bzw. Herstellern besteht ein reales Trittbrettfahrerproblem und der Absatz läßt sich dadurch erhöhen, daß die Leistungen im Vorfeld des Verkaufs erweitert werden, obwohl dies auch zu höheren Preisen führt. Werden diese zusätzlichen Leistungen von einer Mehrheit der Verbraucher in gleicher Weise bewertet, so kann dies durchaus insgesamt das Gemeinwohl steigern. Wenn jedoch die Verbraucher, die keine Grenzkunden sind, sondern bereits zu dem gegebenen Preis- und Leistungsniveau kaufen, wissen, was sie wollen, und die Zusatzleistung nicht wertschätzen, so erleiden sie nur den höheren Preis, vor allem bei zu geringem Markenwettbewerb. In diesem Fall ist es privatwirtschaftlich, d. h. für den betreffenden Lieferanten, effizient, das Serviceniveau zu erhöhen, um mehr Grenzkunden anzuziehen und damit den Absatz zu erhöhen, doch wird das Gemeinwohl insgesamt trotzdem dadurch beeinträchtigt.

3. Eine besondere Form des Trittbrettfahrens tritt im Zusammenhang mit der Qualitätskennzeichnung auf: Bestimmte Einzelhändler erbringen eine wertvolle Leistung, indem sie qualitativ hochwertige Produkte als solche ausweisen: Der Umstand, daß ein bestimmtes Produkt von diesen Einzelhändlern verkauft wird, zeigt dem Verbraucher an, daß es sich um ein hochwertiges Produkt handelt. Die Einführung neuer Produkte verläuft zuweilen auf diesem Wege. Neue und komplexe Produkte werden zunächst in Verkaufsstätten angeboten, die Waren mit hoher Qualität führen, hohe Gewinnspannen praktizieren und Avantgarde-Verbraucher als Kunden haben. Nach und nach erhöht sich der Bekanntheitsgrad des Produktes, und die Nachfrage nimmt so zu, daß es in Niedrigpreisketten verkauft werden kann. Schafft es der Lieferant nicht, seine Verkäufe zunächst auf die Hochpreis-Verkaufsstätten zu begrenzen, so läuft er Gefahr, nicht mehr geführt zu werden und mit seiner Produkteinführung zu scheitern. Wenn dieser Zusammenhang stimmt, so liegt hier ein dem Patentschutz von Erfindungen gleichgelagerter Fall vor. Eine bestimmte Zeit über mag ein Schutz gegen Diskontketten erforderlich sein, um die Einführung des Produkts zu fördern. Eine zu lange Schutzfrist indes kann bedeuten, daß zu spät zum durch Preiswettbewerb gekennzeichneten Reifestadium des Produktzyklus übergegangen wird, was für den Verbraucher von Nachteil ist. Gerechtfertigt ist also höchstens eine zeitlich begrenzte Beschränkung des Typus des Alleinvertriebs oder der Höchtspreisbindung, die ausreicht, um die Produkteinführung sicherzustellen, aber nicht so lange dauert, daß eine Verbreitung auf breiter Basis behindert wird.

4. Eine weitere Sonderform des Trittbrettfahrens beruht auf einer Art Geiselnahme. In bestimmten Fällen muß der Lieferant oder der Käufer bestimmte Investitionen vornehmen, z. B. bei Sonderausrüstungen oder der Schulung. Nach Vornahme der Investitionen wird der Investor in gewissem Maße zum Gefangenen der anderen Seite, das Kräftegleichgewicht schlägt um. Der Investor befürchtet, die andere Seite werde von seinen Investitionen gegenleistungsfrei profitieren, so daß erforderliche Investitionen unterbleiben können, es sei denn, es werden zuvor bestimmte Liefervereinbarungen getroffen. Aber auch hier müssen mehrere Bedingungen erfuellt sein, damit eine solche Befürchtung wirklich gerechtfertigt ist. Erstens müssen die Investitionen irreversibel sein und damit versunkene Kosten darstellen, so daß sie ausschließlich eine bestimmte Gegenpartei betreffen. Zweitens muß es sich um langfristige Investitionen handeln, deren Kosten sich nicht kurzfristig wieder hereinholen lassen. Und drittens müssen die Investitionen asymmetrisch sein, d. h., die eine Seite investiert mehr als die andere. Nur wenn diese Bedingungen erfuellt sind, kann es einen echten Grund dafür geben, daß für eine bestimmte Zeit eine vertikale Beschränkung eingegangen wird; sie ist vom Typus des Wettbewerbsverbots, wenn die Investitionen vom Lieferanten vorgenommen wird, und vom Typus des Alleinvertriebs oder des Alleinbezugs, wenn sie vom Käufer vorgenommen wird.

5. Der letzte zu erwähnende Grund für ein suboptimales Verkaufsniveau ist das Phänomen des "doppelten Gewinnaufschlags". Wenn sowohl der Lieferant als auch der Käufer über Marktmacht verfügen, so werden beide einen Aufschlag zu ihren jeweiligen Grenzkosten hinzuberechnen. Beide erweitern ihre Gewinnspanne über das unter Wettbewerbsbedingungen gegebene Niveau hinaus. Dies kann - zum Nachteil der Verbraucher wie auch des Gesamtgewinns der beteiligten Unternehmen - zu einem Endverkaufspreis führen, der sogar über dem Monopolpreis liegt, den ein integriertes Unternehmen berechnen würde. In diesem Fall kann sich der Lieferant durch Druck zur Abnahme von Mindestmengen oder die Festsetzung von Einzelhandelshöchstpreisen helfen, den Preis auf dem genannten Monopolniveau zu halten.

6. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur wird ausgeführt, daß die verschiedenen Formen von vertikalen Beschränkungen in hohem Maße substituierbar sind. Das bedeutet, ein und dasselbe Problem mangelnder Effizienz ist mit Hilfe unterschiedlicher vertikaler Beschränkungen lösbar. So läßt sich, wie erwähnt, das Problem des Trittbrettfahrens zwischen Einzelhändlern oder im Zusammenhang mit der "Qualitätskennzeichnung" dadurch angehen, daß Alleinvertrieb oder Fest- bzw. Hoechstpreisbindungen vereinbart werden. Dieser Umstand ist von Belang, da die verschiedenen vertikalen Beschränkungen unterschiedliche nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben können. Eine Rolle spielt dies, wenn im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 geprüft wird, ob eine bestimmte Beschränkung unbedingt notwendig ist. Da die Preisbindung im Einzelhandel vom Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes aus allgemein als weniger akzeptabel gilt, ist dies ein Grund dafür, lediglich Alleinvertrieb oder sonstige weniger gravierende Beschränkungen zuzulassen.

4. Allgemeine Regeln für die Bewertung vertikaler Beschränkungen

Für die wettbewerbspolitische Bewertung vertikaler Beschränkungen lassen sich einige allgemeine Regeln aufstellen.

Eine erste allgemeine Regel besagt, daß vertikale Beschränkungen, die den Wettbewerb zwischen Marken verringern, grundsätzlich schädlicher sind als vertikale Beschränkungen, die nur den markeninternen Wettbewerb einschränken. So haben Wettbewerbsverbote in der Regel unter dem Strich einen stärkeren Negativeffekt als Alleinvertrieb. Sie errichten Zutrittsschranken für andere Marken, so daß diese möglicherweise gar nicht auf den Markt kommen können. Alleinvertrieb errichtet Zutrittsschranken für bestimmte Käufer, verhindert aber im allgemeinen nicht, daß das entsprechende Produkt den Konsumenten erreicht.

Eine zweite allgemeine Regel läßt sich wie folgt formulieren: Ausschließende Vereinbarungen stellen im allgemeinen eine größere Gefahr für den Wettbewerb dar als Vereinbarungen anderer Art. Ausschließende Vereinbarungen bewirken - indem sie dies ausdrücklich vorsehen oder durch ihre praktischen Auswirkungen - daß eine Seite ihren Bedarf ganz oder fast ganz bei der anderen Seite deckt. So führt beispielsweise ein Wettbewerbsverbot dazu, daß der Käufer ausschließlich eine Marke erwirbt, während eine Mindestmengenabnahme, zu der der Käufer veranlaßt wird, ihm immer noch die Möglichkeit läßt, konkurrierende Güter zu erwerben. Das Ausmaß der Abschottung bzw. Zutrittsbeschränkung ist daher unterschiedlich, während die Effizienzgewinne häufig praktisch gleich groß sind.

Als dritte allgemeine Regel läßt sich sagen, daß negative Auswirkungen vertikaler Beschränkungen stärker ausfallen können, wenn nicht nur ein Lieferant gegenüber seinen Käufern eine vertikale Beschränkung praktiziert, sondern andere Lieferanten und ihre Käufer ihre Geschäftsbeziehungen auf gleichartige Weise gestalten. Diese sogenannten Kumulativeffekte können in verschiedenen Sektoren ein Problem darstellen. Sie fundiert zu untersuchen, erfordert eine sektorweite Untersuchung und Gesamtdarstellung. Wie die Frage des Entzugs des Vorteils der Freistellung im Entwurf für die Gruppenfreistellungsverordnung behandelt wird, wird in Abschnitt V-3 dargestellt; näher soll auf diesen Aspekt in den Leitlinien eingegangen werden.

Zusätzlich zu den genannten drei allgemeinen Regeln lassen sich folgende Aussagen treffen:

- Für Zwischenerzeugnisse vereinbarte Beschränkungen gefährden den Wettbewerb im allgemeinen weniger als Beschränkungen, die den Vertrieb von Konsumgütern betreffen. Da Zwischenerzeugnisse nicht für Endverbraucher bestimmt sind, sind Marke und Image weniger wichtig. Dadurch wird ein möglicher Verlust an brancheninternem Wettbewerb weniger bedeutsam. Die Unterscheidung zwischen Waren und Dienstleistungen der Intermediärstufe und der Endverbrauchsstufe wird in den Leitlinien Berücksichtigung finden.

- Innerhalb der Kategorie Preisbindung im Einzelhandel stellen die Festsetzung von Fest- und Mindestpreisen schwerwiegende Beschränkungen dar. Hoechstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet.

- Innerhalb der Kategorie Marktaufteilung sind offensichtlich Wiederverkaufsbeschränkungen und Anschlußmarktbeschränkungen die bedeutsamsten, da sie eine Abschottung des Marktes ermöglichen, ohne daß eindeutig Effizienzgewinne möglich sind. Bindung gilt im allgemeinen als eine etwas weniger gravierende Beschränkung. Sie betrifft die mögliche Ausdehnung von Marktmacht von einem Markt auf einen anderen. Effizienzargumente ("es muß dafür gesorgt werden, daß der Käufer die empfindliche Maschine, die wir ihm verkauft haben, mit dem richtigen Input füttert, weil Pannen unserem Produktimage schaden" oder "gemeinsame Belieferung bedeutet Kostenersparnis") können von begrenzter Tragweite sein. Alleinbezug (d. h. die Verpflichtung, eine bestimmte Marke direkt bei einem Lieferanten zu beziehen, ohne Beschränkungen hinsichtlich des Verkaufs konkurrierender Marken) ist die am wenigsten gravierende Beschränkung innerhalb dieser Kategorie.

- Üblicherweise wird davon ausgegangen, daß Preisbindung im Einzelhandel stärker beschränkend wirkt als andere vertikale Beschränkungen. Wo sie Effizienzgewinne zeitigt, läßt sie sich oftmals durch weniger wettbewerbsverzerrende Beschränkungen mit ähnlichen positiven Auswirkungen ersetzen. Dem entspricht auch die gegenwärtige Politik in den meisten Ländern; während in der Regel strikt gegen Preisbindung vorgegangen wird, wird Alleinvertrieb, bei Vorliegen bestimmter Bedingungen auf dem Markt, zugelassen.

- Der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik mit ihrem nachdrücklichen Einsatz für den Schutz von Arbitragemöglichkeiten und das allgemeine Verbot von Wiederverkaufsbeschränkungen liegt als Anliegen zugrunde, die Marktintegration zu fördern.

ABSCHNITT IV - MARKTANTEILSSCHWELLEN UND RECHTSSICHERHEIT

1. Bestehende Gruppenfreistellungsverordnungen

Den bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen für Alleinvertrieb, Alleinbezug und Franchising liegt ein formalistischer Regelungsansatz zugrunde, bei dem der Schwerpunkt auf der Handlungsfreiheit des Vertriebs und dem markeninternen Wettbewerb zwischen Händlern desselben Vertriebssystems liegt. Abgesehen von den Fällen, in denen keine Freistellung gewährt wird, und der möglichen Anwendung von Artikel 86 genießen sämtliche Unternehmen unabhängig von ihrer Marktmacht den Vorteil der Freistellung.

Die Freistellung vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 erstreckt sich unterschiedslos auf Unternehmen mit einem Marktanteil von 1 % bis 100 % und gilt selbst für Wettbewerbsverbotsklauseln und bestimmte Kombinationen vertikaler Beschränkungen wie z. B. den selektiven Alleinvertrieb (siehe Franchisingverordnung). Infolgedessen unterliegen kleine Unternehmen (also die allermeisten Unternehmen) unnötig strengen Vorschriften, während Unternehmen mit erheblicher Marktmacht sich schützen können, indem sie einfach solche Vertragsbestimmungen vorsehen, die genau auf die bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen zugeschnitten sind.

Die Kommission kann den Vorteil der Gruppenfreistellung lediglich mit Wirkung für die Zukunft entziehen. Unternehmen mit Marktmacht können äußerst weitgehende Beschränkungen durchsetzen, bis die Kommission ein Verbot ausspricht. Solange ihre Verträge gültig sind, besteht für die Unternehmen keine Veranlassung, ihre Vereinbarungen oder Verhaltensweisen zu ändern. Dadurch geht die Präventivwirkung des Verbots von Artikel 85 Absatz 1 verloren. Sind keine rückwirkenden Abhilfen vorgesehen, kann der Wettbewerb nicht wiedergutzumachenden Schaden erleiden (z. B. Marktabschottung durch Alleinbezugsvereinbarungen). Gleichzeitig werden die kleineren Unternehmen daran gehindert, vertikale Beschränkungen innovativ einzusetzen, um ihre Wettbewerbsstellung auf dem Markt zu verbessern. Dadurch wird die Entwicklung neuer dynamischer Vertriebsformen behindert. Die bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen dürfen daher nicht weiter beibehalten werden.

2. Wirtschaftlich ausgerichteter Ansatz und Marktanteilsschwellen

Aus den im letzten Abschnitt dargelegten wirtschaftlichen Erwägungen lassen sich zwei grundlegende Schlußfolgerungen ziehen: Erstens kann mit Ausnahme einiger schwerwiegender Beschränkungen bei fehlender Marktmacht von der Zulässigkeit vertikaler Beschränkungen ausgegangen werden, zweitens ist eine solche allgemeine Vermutung der Zulässigkeit bei Vorliegen von Marktmacht nicht möglich. Es ist wirtschaftlich gesehen also sinnvoll, anhand von Marktanteilsschwellen die Anwendung einer Gruppenfreistellungsverordnung einzuschränken.

Dabei ist der Marktanteil natürlich nicht mit Marktmacht gleichzusetzen. Bei einer gegebenen vertikalen Beschränkung ist ein Verstoß in der Regel nur dann festzustellen, wenn sämtliche Aspekte der Marktstruktur und des Marktverhaltens untersucht werden. Eine solche Marktanalyse ist jedoch für die Kartellbehörde kostenaufwendig und kann deshalb nicht in jedem Einzelfall vorgenommen werden.

Bei einer solchen Marktanalyse kann von zwei Grundannahmen ausgegangen werden: Erstens reicht in der Mehrzahl der Fälle ein Marktanteil von 20 % in der Regel nicht aus, damit sich vertikale Beschränkungen eines einzigen Unternehmens auf den Wettbewerb unter dem Strich nachteilig auswirken; zweitens können bestimmte vertikale Beschränkungen mit spürbaren Effizienzgewinnen bei einem Marktanteil von bis zu 40 % freigestellt werden, der Höhe, bei der das Risiko einer Marktbeherrschung beginnt. Oberhalb dieses Wertes besteht die Gefahr, daß die letzte Bedingung von Artikel 85 Absatz 3 nicht mehr erfuellt ist. Durch die Verwendung des Kriteriums der Marktanteilsschwelle in einer Gruppenfreistellungsverordnung wird also noch kein Verstoß festgestellt, sondern es werden bestimmte Gruppen vertikaler Beschränkungen vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 ausgenommen, indem Absatz 3 dieses Artikels zur Anwendung kommt.

Die Kommission ist sich bewußt, daß dadurch, daß sie mit diesen allein auf den Marktanteil abstellenden Grundannahmen arbeitet, unter Umständen bestimmte Vereinbarungen freigestellt werden, die eigentlich nicht freistellbar sind. Dieses Risiko nimmt mit der Höhe der zugrundegelegten Marktanteile zu. Die Kommission ist der Auffassung, daß Marktanteilsschwellen von 20 und 40 % in Verbindung mit der Beschaffenheit der vertikalen Beschränkung und dem Umfang der jeweiligen Effizienzgewinne die geeigneten Schwellenwerte für eine künftige Gruppenfreistellungsverordnung darstellen. Im Zuge der Konsultierungen über die vorgeschlagene Gruppenfreistellungsverordnung und die Leitlinien wird sich die Kommission jedoch erneut mit der Frage befassen, wie hoch die Marktanteilsschwellen sein müßten und ob man nur mit einem anstatt mit zwei Schwellenwerten arbeiten sollte (siehe hierzu die folgenden Erläuterungen). Sie beabsichtigt, den Entzugsmechanismus für die seltenen Fälle beizubehalten, bei denen sich schwerwiegende Wettbewerbsprobleme unterhalb der genannten Marktanteilsschwellen ergeben könnten. Dieser Mechanismus soll insbesondere in Fällen mit kumulativer Wirkung greifen (weitere Einzelheiten in Abschnitt V).

Bisher wurden neben dem Marktanteil noch keine bessere Bezugsgröße für eine Gruppenfreistellungsverordnung vorgeschlagen. Die einzige Alternative bestuende darin, lediglich Leitlinien vorzugeben, die das ganze Spektrum der Marktfaktoren zur Bewertung vertikaler Beschränkungen heranziehen würden. Nach Auffassung der Kommission wäre ein solcher Wechsel im jetzigen Stadium zu radikal und würde den Unternehmen ein geringes Maß an Rechtssicherheit als eine Gruppenfreistellungsverordnung mit Marktanteilsschwellen verschaffen.

Wettbewerbsregeln sind wirtschaftliche Regeln, die ihrem Wesen nach ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit mit sich bringen. Unternehmen mit Marktmacht sind dem Risiko ausgesetzt, daß sie die Wettbewerbsregeln verletzen. Die Kommission verfolgt das Ziel, ein angemessenes Maß an Rechtssicherheit für die Unternehmen zu schaffen, das mit einem wirksamen Schutz des Wettbewerbs zu vereinbaren ist. Durch die Verwendung von Marktanteilsschwellen ist es möglich, einen stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatz mit Rechtssicherheit der Unternehmen zu verknüpfen.

Marktanteile sind in den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft keine unbekannte Größe. Die Wirtschaft ist schon seit vielen Jahren mit Marktanteilsschwellen vertraut, anhand deren von der Anmeldungspflicht entbunden (Marktanteil von 15 % in Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17), ein Negativattest vermutet (Marktanteil von 10 % in der Mitteilung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, Marktanteilsschwelle von 25 % in der Fusionskontrollverordnung) oder eine Gruppenfreistellung gewährt wird (Verordnungen (EWG) Nr. 417/85 (9) und (EWG) Nr. 418/85 (10)). Dadurch ist den Unternehmen kein unerträgliches Maß an Rechtsunsicherheit zugemutet worden.

3. Obergrenze für den Marktanteil als Voraussetzung für eine weitergefaßte Gruppenfreistellung

Bisher wird die Mehrzahl der vertikalen Vereinbarungen nicht von einer Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt, sondern nur Vereinbarungen in bezug auf Waren in den Bereichen Alleinvertrieb, Alleinbezug und Franchising. Mit Ausnahme von Kraftfahrzeugen wird auch der Selektivvertrieb nicht durch eine Gruppenfreistellungsverordnung geregelt. Für Dienstleistungen (mit Ausnahme des Franchising), Zwischenerzeugnisse und Waren in Be- oder Verarbeitung besteht ebenfalls keine Gruppenfreistellungsverordnung. Ist eine solche vorhanden, so sind darin die Freistellungsklauseln einzeln aufgeführt (weiße Liste), was zur Folge hat, daß alles übrige nicht freigestellt ist. Dadurch wird der Anwendungsbereich der bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen eingeschränkt und eine übermäßige Regulierung von Unternehmensvereinbarungen bewirkt. Die Mehrzahl der Unternehmen wird gegenwärtig nicht von einer Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt und geht deshalb das Risiko ein, Vereinbarungen nicht anzumelden oder aber diese anzumelden und in den meisten Fällen ein Verwaltungsschreiben der Kommission gewärtigen zu müssen.

Die Kommission möchte diesen Zustand ändern, indem sie den Anwendungsbereich der bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen auf Dienstleistungen, Zwischenerzeugnisse, Erzeugnisse für den Wiederverkauf in Verbindung mit einer Be- und Verarbeitung und den Selektivvertrieb erheblich erweitert. Außerdem möchte sie von der gegenwärtigen Verwendung einer "weißen Liste" weitgehend zu einem System der "schwarzen Liste" übergehen. Die Kommission ist der Auffassung, daß dadurch mehr Unternehmen in den Genuß von Rechtssicherheit gelangen als bei dem bisherigen System von auf einzeln aufgeführten Freistellungsklauseln beruhenden Gruppenfreistellungen. Mit einer wesentlich weiter gefaßten Gruppenfreistellungsverordnung ist es jedoch unmöglich, Freistellungen ungeachtet der Marktmacht zu erteilen. Die Kommission will deshalb in ihrer zukünftigen Gruppenfreistellungsverordnung zwei Bezugsgrößen zugrunde legen: die Beschaffenheit der vertikalen Beschränkung und der jeweilige Umfang der Marktmacht.

4. Keine Vermutung der Unzulässigkeit oberhalb der Marktanteilsschwelle

Die Kommission ist sich bewußt, daß durch eine Marktanteilsobergrenze den Unternehmen ein gewisses Maß an Unsicherheit über die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung zugemutet würde, da es schwierig ist, Märkte abzugrenzen und die Stellung eines Unternehmens auf den räumlich und sachlich relevanten Märkten zu bewerten. Ein weiterer Grund ist das Schwanken des Marktanteils im Laufe der Zeit.

Diese Rechtsunsicherheit wird jedoch durch folgende beiden Faktoren abgemildert:

- Die Verwendung von Marktanteilsschwellen führt nicht zu einer Vermutung der Unzulässigkeit jenseits der Marktanteilsobergrenze. Der Schwellenwert soll lediglich einen Sicherheitsbereich ("sicheren Hafen") schaffen, indem zwischen Vereinbarungen, bei denen von der Zulässigkeit ausgegangen wird, und Vereinbarungen, die eine Einzelfreistellung erfordern könnten, unterschieden wird. In letzterem Fall wird die Kommission auch weiterhin nachzuweisen haben, daß die Vereinbarung gegen Artikel 85 Absatz 1 verstößt, und zu prüfen, ob sie die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 erfuellt. Dies ist der übliche Fall bei Vereinbarungen, die nicht von einer Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt werden. Bei Überschreitung des Schwellenwertes sind somit drei Situationen möglich: Negativattest, Einzelfreistellung oder Verbot mit Wirkung von Anfang an, falls die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 nicht erfuellt sind.

- Die Unternehmen haben ein Interesse, zu erfahren, wie die Kommission oberhalb der Schwellenwerte vorzugehen gedenkt. Die Kommission beabsichtigt deshalb, verschiedene Leitlinien herauszugeben, die im wesentlichen folgende Fragen behandeln: Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 jenseits der Marktanteilsobergrenze und Vorgehen der Kommission bei Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 und hinsichtlich des Entzugs des Vorteils der gruppenweisen Freistellung, insbesondere in Fällen mit kumulativer Wirkung. Diese Leitlinien werden klare und einfache Regeln enthalten, so daß die Unternehmen in den meisten Fällen ihre Vereinbarung gemäß Artikel 85 Absätze 1 und 3 selbst einschätzen können. Es muß darum gehen, die Verwaltungskosten für die Industrie zu senken und Vereinbarungen, die keine ernsten Wettbewerbsbedenken aufwerfen, weitestgehend von der Anmeldungspflicht zu entbinden.

Da in der Gruppenfreistellungsverordnung Marktanteilsschwellen in Verbindung mit einem stärker wirtschaftlich ausgerichteten Ansatz auf vertikale Beschränkungen angewandt werden, dürften weniger Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 fallen. Durch eine konsequente Anwendung der Leitlinien und die Veröffentlichung maßgebender Entscheidungen wird sich die Rechtssicherheit für die Unternehmen weiter erhöhen.

5. Neufassung von Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17

Hat sich ein Unternehmen bei der Bewertung seines Marktanteils geirrt und seine Vereinbarung nicht der Kommission gemeldet, so sollte es dafür nicht bestraft werden. Bisher kann die Kommission Vereinbarungen nur ab dem Datum der Anmeldung freistellen. Ein unter Artikel 85 Absatz 1 fallender und nicht angemeldeter Vertrag kann somit von einem nationalen Gericht allein deshalb für null und nichtig erklärt werden, weil er nicht angemeldet worden ist, selbst wenn alle Bedingungen von Artikel 85 Absatz 3 erfuellt sein sollten.

Um hier Abhilfe zu schaffen, wird es erforderlich sein, Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 dahingehend zu ändern, daß sämtliche vertikalen Vertriebsvereinbarungen rückwirkend freigestellt werden können, wenn die Anmeldung später erfolgt. Eine solche Änderung ist in verschiedener Hinsicht sinnvoll:

- Hat ein Unternehmen seinen Marktanteil falsch eingeschätzt und fällt es nicht unter die Gruppenfreistellung, so könnte die Vereinbarung rückwirkend freigestellt werden, sofern alle Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 von Anfang an erfuellt sind;

- künstlich herbeigeführte Rechtsstreitigkeiten vor nationalen Gerichten würden wegfallen, bei denen häufig Wettbewerbsregeln geltend gemacht werden, um vertraglichen Verpflichtungen entgehen zu können, obwohl kein wirkliches Wettbewerbsproblem vorliegt; indem der Schwerpunkt auf den Schutz des Wettbewerbs und nicht privater, häufig wettbewerbsfremder Interessen gelegt wird, kann die zivilrechtliche Durchsetzbarkeit von Verträgen gestärkt werden;

- es verringert sich die Anzahl derjenigen Anmeldungen, die wie bisher vorgelegt werden, um Rechtssicherheit zu erlangen; die Unternehmen werden nicht mehr zunächst eine Anmeldung vornehmen müssen, um in den Genuß einer Einzelfreistellung zu gelangen, sondern können ihre eigene Bewertung gemäß Artikel 85 Absätze 1 und 3 durchführen und damit die Anmeldungskosten vermeiden, sofern sie keine wirklichen Zweifel an der Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 haben; dieser Rückgang an Anmeldungen wird höchstwahrscheinlich eintreten, wie man bei den bereits von Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 erfaßten Vereinbarungen ersehen kann, die normalerweise nicht angemeldet werden. Dies wird die Kommission in die Lage versetzen, das auf Anmeldungen beruhende Vorauskontrollsystem abzubauen, sich gemeinsam mit den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten auf die wichtigeren Fälle zu konzentrieren und damit die Wirksamkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln zu erhöhen. Das Ziel besteht darin, die Verwaltungskosten für die Unternehmen zu verringern und Anmeldungen, die keine ernsten Wettbewerbsprobleme aufwerfen, so weit wie möglich zu vermeiden.

Außerdem wird die Rechtssicherheit weiter durch folgende Faktoren erhöht:

- aus der Verknüpfung vertikaler Beschränkungen sich ergebende kumulative Wirkungen werden im allgemeinen nur dem "Entzugssystem" unterliegen, und zwar ohne Rückwirkung;

- sollte ein System mit zwei Schwellenwerten eingeführt werden, so unterliegen Vereinbarungen von KMU der höheren Marktanteilsschwelle; sie werden jedoch weiter dem Entzugsmechanismus und den Kernbeschränkungen unterliegen;

- bei der Anwendung der Marktanteilsschwellen wird nach folgenden Regeln verfahren:

i) Der Anwendungsbereich der künftigen Gruppenfreistellungsverordnung beruht auf dem relevanten Markt entsprechend der Bekanntmachung der Kommission über die Marktabgrenzung (11).

ii) Der Marktanteil wird aufgrund von Daten für das letztgenannte abgeschlossene Geschäftsjahr berechnet.

iii) Liegen nicht genügend Daten über den Umsatzwert vor, so kann der Marktanteil anhand des Umsatzvolumens berechnet werden.

iv) Vereinbarungen unterliegen zwei Jahre lang der Gruppenfreistellungsverordnung, solange der Schwellenwert nicht um mehr als 5 % Marktanteil überschritten wird.

v) Wird der Schwellenwert um mehr als die unter Ziffer iv) genannten 5 % überschritten, so gilt eine Schonfrist von einem Jahr, in der die Gruppenfreistellungsverordnung weiter Anwendung findet; die Schonfrist beginnt mit dem Jahr, das auf das Geschäftsjahr folgt, in welchem der Schwellenwert überschritten wurde.

- Im allgemeinen wird lediglich der Marktanteil des Lieferanten geschätzt werden müssen, da dieser Marktanteil dafür ausschlaggebend ist, ob eine Vereinbarung gruppenweise freigestellt wird oder nicht. Bei Alleinbezug kann es jedoch vorkommen, daß der Marktanteil des Käufers als relevanter Indikator eingesetzt werden muß. Außerdem soll in den Leitlinien erläutert werden, auf welche Weise die Kommission die Marktstellung des Käufers bei der Untersuchung von Einzelfällen berücksichtigen wird.

Durch diese Änderungen wird freilich keine absolute Rechtssicherheit entstehen. Ein stärker wirtschaftlich ausgerichteter Ansatz ist jedoch mit dem Ziel der absoluten Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Mit dieser Überarbeitung wird angestrebt, ein neues Gleichgewicht zwischen einer eher wirtschaftlich motivierten Vorgehensweise und einem zumutbaren Maß an Rechtssicherheit herzustellen. Der neue Ansatz ist letztlich für die große Mehrzahl der kleinen Unternehmen von Vorteil, die keine Marktmacht haben. Sie wird sich jedoch auch auf Großunternehmen auf wettbewerbsintensiven Märkten günstig auswirken. Demgegenüber werden Unternehmen mit spürbarer Marktmacht, die wettbewerbswidrige vertikale Beschränkungen einführen, einer strengeren Kontrolle zum Vorteil des Wettbewerbs, der übrigen Wettbewerber und schließlich der Verbraucher unterworfen.

6. Stärkere Dezentralisierung

Im Rahmen der bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen besteht wenig Raum für eine dezentralisierte Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln. Schneidet ein Unternehmen seine Vereinbarung auf die Gruppenfreistellungsverordnungen zu, so haben die nationalen Wettbewerbsbehörden und nationalen Gerichte keine Handhabe zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 2 EG-Vertrag, da alle Unternehmen bis hin zu einem Marktanteil von 100 % gedeckt sind und lediglich die Kommission die Befugnis hat, den von diesen Verordnungen gewährten Vorteil zu entziehen. Solange die bestehenden Gruppenfreistellungen Geltung haben, können betroffenen Dritte nichts anderes unternehmen, als bei der Kommission eine Beschwerde einzubringen.

Im Rahmen der vorgeschlagenen neuen Gruppenfreistellungsverordnung ist eine dezentralisierte Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln dadurch möglich, daß nationale Wettbewerbsbehörden und Gerichte in Fällen, in denen die Marktanteilsschwelle(n) der Verordnung überschritten sind, eingreifen dürfen. Außerdem wird vorgeschlagen, die nationalen Kartellbehörden zu ermächtigen, in den Fällen, in denen die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 nicht mehr erfuellt sind, den Vorteil der Gruppenfreistellungsverordnung zu entziehen.

Die Kommission wird eng mit den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten zusammenarbeiten, um sie bei der verstärkten Anwendung von Artikel 85 zu unterstützen. Seit der Annahme der Bekanntmachungen über die Zusammenarbeit mit nationalen Wettbewerbsbehörden (12) und nationalen Gerichten (13) ist diese Zusammenarbeit funktionsfähig.

ABSCHNITT V - VORSCHLAG FÜR EINEN NEUEN ANSATZ

1. Verschiedene Optionen

Bei der Erstellung des Grünbuches wurden die in Abschnitt II beschriebenen Optionen (siehe auch Tabelle in II-1) überprüft. Diese erbringen jedoch in der Mehrzahl keinen Fortschritt, da sie keine Lösung für die drei großen Nachteile der gegenwärtigen Vorgehensweise anbieten - ein als starres Korsett wirkender formaljuristischer Regelungsansatz, Nichtberücksichtigung von Marktmacht und zu eng gefaßte Gruppenfreistellungen.

Bei Option I des Grünbuches werden all diese Schwachstellen fortgeschrieben. Die Optionen II und IV-I verringern zwar den Zwangsjackeneffekt, jedoch wird Marktmacht noch weniger berücksichtigt. Bei der "Schirmoption" einer Gruppenfreistellung ohne die Berücksichtigung von Marktanteilen wird die Außerachtlassung des Marktmachtaspekts auf die Spitze getrieben. Bei den Optionen III und IV-II wird Marktmacht zwar berücksichtigt, das System der Gruppenfreistellungen mit Zwangsjackenwirkung aber beibehalten.

Bei zwei anderen Optionen, die sich grundlegend von der nachstehend vorgeschlagenen unterscheiden, würden die wesentlichen Schwachstellen des derzeitigen Systems nicht behoben werden. Die erste, die auf einer einzigen Gruppenfreistellung nach dem Ansatz der "Schwarzen Liste" ohne Marktanteilsschwellen beruht, würden den vertikalen Vereinbarungen eine vorläufige Gültigkeit verleihen, die nur mit Wirkung für die Zukunft entzogen werden könnte. Diese Lösung würde die dem Verbotssystem von Artikel 85 innewohnende präventive Wirkung ausschalten, die mit der rückwirkenden Nichtigkeit wettbewerbswidriger Verhaltensweisen entsteht. Man sollte sich bewußt machen, daß eine solche präventive Wirkung eine fundamentale Rolle bei der Sicherstellung einer effektiven Befolgung durch die Unternehmen und - im Endeffekt - intakter Wettbewerbsbedingungen spielt.

Die zweite ebenfalls nicht akzeptable Option besteht darin, grundsätzlich davon auszugehen, daß vertikale Beschränkungen (mit Ausnahme der Kernbeschränkungen), den Wettbewerb im allgemeinen nicht beeinträchtigen und deshalb mit einer umfassenden Negativattestverordnung geregelt werden können, deren Vorteil rückwirkend entzogen werden kann, falls der Wettbewerb ohne ausgleichende Effizienzgewinne verfälscht wird. Diese positive Vermutung wird jedoch weder durch wirtschaftliche Überlegungen noch die Entscheidungspraxis der Kommission untermauert. Außerdem würde dies zu einer Zunahme der Rechtsunsicherheit für die Unternehmen führen. Da keine Marktanteilsobergrenzen, die einen "Sicherheitsbereich" schaffen, vorhanden wären, könnten die nationalen Gerichte, die nationalen Wettbewerbsbehörden und die Kommission ein Negativattest auf jede Stufe der Marktmacht rückwirkend für ungültig erklären.

2. Der vorgeschlagene neue Ansatz

Wie in der Einleitung erläutert, sollten durch die zukünftige Regelung die drei wichtigsten Schwachstellen des gegenwärtigen Ansatzes vermieden werden. Hauptziel hätte es zu sein, den Wettbewerb zu schützen und die Marktintegration zu fördern. Außerdem wäre für ausreichende Rechtssicherheit für die Unternehmen, zumutbare Verwaltungskosten für Wirtschaft und Wettbewerbsbehörden und mehr Dezentralisierung zu sorgen.

Um die erkannten Schwächen zu vermeiden und das richtige Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Zielen zu finden, ist eine grundlegende Änderung der Vorgehensweise erforderlich. Der vorgeschlagene neue Ansatz weist folgende Grundmerkmale auf:

- Grundlage ist eine sehr weit gefaßte Gruppenfreistellungsverordnung, die sämtliche vertikalen Beschränkungen bei Zwischen- und Enderzeugnissen sowie Dienstleistungen freistellt, mit Ausnahme einer begrenzten Anzahl von Kernbeschränkungen. Damit sollen die Schwachstellen der zu eng gefaßten Gruppenfreistellungsverordnungen behoben werden.

- Es wird hauptsächlich nach dem Ansatz der "schwarzen Liste" vorgegangen, d. h. es werden nicht die freizustellenden, sondern die nicht freizustellenden Vereinbarungen aufgeführt. Damit entfällt der Zwangsjackeneffekt.

- Es werden Marktanteilsobergrenzen eingeführt, um die Freistellung an die Marktmacht zu binden. Noch nicht entschieden ist, ob eine oder zwei Marktanteilsschwellen verwendet werden sollten. Ein System mit einem Schwellenwert hat den Vorteil der Klarheit und Einfachheit für sich (14). Ein System mit zwei Schwellenwerten bietet die Möglichkeit, die Behandlung vertikaler Beschränkungen ökonomisch sinnvoll abzustufen und nach den wahrscheinlich wettbewerbswidrigen Auswirkungen differenzierend vorzugehen. Unterhalb des oder der Schwellenwerte wird davon ausgegangen, daß vertikale Beschränkungen keine erheblichen negativen Effekte zeitigen. Das bedeutet, daß - mit Ausnahme der Kernbeschränkungen - die entsprechenden Vereinbarungen entweder nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fallen oder, wenn sie unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, gruppenweise freigestellt werden können. Die Kernbeschränkungen beziehen sich in erster Linie auf die Preisbindung und Wiederverkaufsbeschränkungen, für die in Anbetracht des Marktintegrationsziels eine gruppenweise Freistellung nicht gerechtfertigt erscheint.

- In einem System mit einem Schwellenwert würde dieser beim Marktanteil von 25 bis 35 % liegen, also deutlich unter dem Niveau, bei dem gewöhnlich von einer marktbeherrschenden Stellung gesprochen wird. Beim System mit zwei Schwellenwerten würde die erste und wichtigste Marktanteilsobergrenze bei etwa 20 % liegen. Über dieser Obergrenze könnten dann bis zu dem höheren Wert von rund 40 % bestimmte vertikale Beschränkungen freigestellt werden. Bei einem solchen Ansatz mit einer oder mehreren Marktanteilsschwellen entfällt der Nachteil, daß der Gesichtspunkt der Marktmacht außer acht bleibt, und da die große Mehrheit der Vereinbarungen - wahrscheinlich 80 bis 90 % aller Fälle - nicht der Anmeldungspflicht unterlägen, könnten sich die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden auf die wichtigen Fälle konzentrieren.

- In der neuen Regelung besteht ein sicherer Anhaltspunkt für die Unterscheidung zwischen den Vereinbarungen, für die eine Vermutung der Zulässigkeit besteht, und denjenigen, bei denen eine Einzelfallprüfung erforderlich sein kann. Bei vertikalen Beschränkungen, die nicht in den Sicherheitsbereich fallen, wird keine Vermutung der Unzulässigkeit bestehen, jedoch können sie einer Überprüfung im Einzelfall bedürfen. Durch die Verwendung von Marktanteilsschwellen entsteht in den Fällen, in denen der Schwellenwert überschritten ist, noch keine Vermutung der Unzulässigkeit. Bei Vereinbarungen, für die keine gruppenweise Freistellung gewährt wird, wird die Kommission weiterhin nachzuweisen haben, daß Artikel 85 Absatz 1 verletzt ist, und zu prüfen, ob die Vereinbarung die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 erfuellt oder nicht. Dies ist die normale Situation für eine Vereinbarung, auf die die Gruppenfreistellungsverordnung keine Anwendung findet. Bei Überschreitung des Schwellenwerts kann es zu drei verschiedenen Situationen kommen: Negativattest, Einzelfallfreistellung oder Verbot, wenn die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 3 nicht erfuellt sind. Im Rahmen des vorgeschlagenen neuen Ansatzes wird in Leitlinien erläutert, wie die Kommission bei Negativattesten in Einzelfällen, der Freistellung bzw. dem Verbot bei Überschreitung der Schwellenwerte und hinsichtlich der Möglichkeit eines Entzugs des Vorteils der gruppenweisen Freistellung unterhalb der Schwellenwerte verfährt.

- Wie im vorangehenden Abschnitt erwähnt, wird es eine Reihe flankierender Maßnahmen geben. Die wichtigste davon ist die Erweiterung von Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 auf sämtliche vertikalen Vertriebsvereinbarungen (15). Gemeinsam mit den übrigen Bestandteilen des Vorschlags, nämlich der Tatsache, daß diese sehr weitgefaßte Freistellungsverordnung sich auf viele bisher nicht gruppenweise freigestellten Vereinbarungen erstreckt, der Möglichkeit einer abgestuften Vorgehensweise bei der Freistellung und der Einführung von Leitlinien, wird dies die Rechtssicherheit für die Unternehmen erhöhen.

- Der neue Ansatz wird eine stärkere Dezentralisierung ermöglichen. Die nationalen Gerichte und Wettbewerbsbehörden werden in der Lage sein, die Gruppenfreistellungsverordnung und, mit Hilfe der Leitlinien, Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag bei Überschreitung der Marktanteilsschwellen anzuwenden. Keine Anwendung findet die Gruppenfreistellungsverordnung des weiteren dann, wenn Artikel 85 Absatz 1 nicht greift, weil der Handel zwischen den Mitgliedstaaten oder der Wettbewerb nicht spürbar beeinträchtigt wird. Vorgeschlagen wird auch, daß die nationalen Wettbewerbsbehörden ermächtigt werden, anhand klarer, genau definierter Kriterien den Vorteil der gruppenweisen Freistellung für das betreffende Staatsgebiet zu entziehen.

Dieser mehr wirtschaftlich ausgerichtete Ansatz beruht auf den für das Grünbuch angestellten Untersuchungen, einer gründlichen Auswertung sämtlicher zu dem Grünbuch eingegangener Bemerkungen, den von der Kommission in der Vergangenheit mit vertikalen Beschränkungen gemachten Erfahrungen, Urteilen des Europäischen Gerichtshofes und der Auswertung der einschlägigen Wirtschafts- und Rechtsliteratur.

3. Erläuterungen zu bestimmten Punkten

Folgende Aspekte des vorgeschlagenen neuen Ansatzes bedürfen der Erläuterung:

- Der Vorschlag wird ein Verzeichnis von Kernbeschränkungen umfassen, für die grundsätzlich keine gruppenweise Freistellung gewährt wird. Die Liste wird auf jeden Fall Vereinbarungen über Mindest- und Festpreise und absoluten Gebietsschutz umfassen. Außerdem schlägt die Kommission vor, die Arbitragemöglichkeiten von Zwischenhändlern und Endverbrauchern in breiterem Umfang zu schützen und daher generell Wiederverkaufsbeschränkungen auf die schwarze Liste zu setzen, so weit diese von Faktoren abhängen, auf die die Vertragsparteien Einfluß haben. Damit ließen sich folgende vertikale Beschränkungen als Kernbeschränkungen definieren, auf die die gruppenweise Freistellung keine Anwendung findet:

1. Festpreise und Mindestpreise;

2. Hoechstpreise und empfohlene Preise, die aufgrund von Druck durch eine der Parteien in Wirklichkeit auf Fest- oder Mindestpreise hinauslaufen;

3. die Verhinderung oder Beschränkung aktiver und passiver Wiederverkäufe bzw. von Einfuhren und Ausfuhren an Endverbraucher und sonstige Käufer mit Ausnahme von a) Beschränkung bei Aktivverkäufen im Gebiet eines Alleinvertriebshändlers, b) Beschränkungen bei Aktivverkäufen an ausschließlich zugeteilte Kunden, c) für Selektivvertriebshändler geltende Beschränkungen beim Verkauf an nicht zugelassene Händler, und d) Beschränkungen des Käufers von Zwischenerzeugnissen (Waren und Dienstleistungen) beim Wiederverkauf an andere direkte oder indirekte Käufer des Lieferanten;

4. Verhinderung oder Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern derselben oder unterschiedlicher Vertriebsstufen in einem Allein- oder Selektivvertriebssystem oder zwischen Händlern dieser verschiedenen Vertriebssysteme: d. h. Allein- oder Selektivvertrieb in Verbindung mit Alleinbezug;

5. die Kombination von Selektivvertrieb und Alleinvertrieb auf derselben Vertriebsstufe, die das Verbot oder eine Beschränkung von Aktivverkäufen mit sich bringt;

6. Die Kombination von Selektivvertrieb und ausschließlicher Kundenzuteilung auf derselben Vertriebsstufe;

7. die Verpflichtung des Lieferanten eines Zwischenerzeugnisses, dasselbe Erzeugnis nicht als Reparatur- oder Ersatzteil auf dem unabhängigen nachgelagerten Markt zu verkaufen.

- Sollte ein System mit einem Schwellenwert gewählt werden, so fallen alle sonstigen Beschränkungen unterhalb dieses Schwellenwerts unter die gruppenweise Freistellung.

- Sollte ein System mit zwei Schwellenwerten gewählt werden, so unterliegen alle sonstigen Beschränkungen, auch eher schwerwiegende Fälle, der ersten und wichtigsten Marktanteilsschwelle von 20 %. Hierzu gehören die Beschränkungen, die zu bestimmten Formen der Ausschließung führen, wie z. B. Alleinvertrieb, ausschließende Kundenzuteilung und Wettbewerbsverbote. Wie in Abschnitt III erläutert, zeitigen ausschließende vertikale Beschränkungen im allgemeinen eher spürbare wettbewerbswidrige Auswirkungen als nicht ausschließende Beschränkungen, die in vielen Fällen die gleichen Effizienzgewinne erbringen können. Soweit der Selektivvertrieb unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, unterliegt er ebenfalls diesem Schwellenwert, da er ein erhebliches Potential für die Schwächung sowohl des markeninternen als auch des Markenwettbewerbs in sich birgt. Auch Bindungsverpflichtungen unterliegen dieser Schwelle. Der erste Schwellenwert erfaßt alle denkbaren vertikalen Beschränkungen nebst ihren Kombinationen, es sei denn, von diesem Grundsatz wird ausdrücklich abgewichen.

- Der zweite Schwellenwert von 40 % - falls ein solches System gewährt wird - erstreckt sich auf vertikale Beschränkungen, die aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen oder den Erfahrungen mit dem bisherigen Ansatz zu weniger schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen führen. Hierzu zählen erstens nicht ausschließende Arten von Vereinbarungen, z. B. solchen, bei denen dem Käufer oder dem Verkäufer bestimmte Mengen vorgegeben werden. Da sie Spielraum für Geschäftsbeziehungen mit Dritten lassen, sind sie weniger schwerwiegend als ausschließende Vereinbarungen. Zwei Arten ausschließender Vereinbarungen unterliegen jedoch ebenfalls dieser Marktanteilsschwelle: 1. Alleinvertrieb, da der Markenwettbewerb hier nicht unmittelbar beeinträchtigt wird und häufig Effizienzgewinne erzielt werden können, und 2. Alleinbezug, weil dieser im allgemeinen nicht zur Marktabschottung oder einem direkten Abbau des Markenwettbewerbs führt. Schließlich gilt dieser Schwellenwert auch für Vereinbarungen zwischen KMU.

- Für Vereinbarungen, die als Wettbewerbsverbote wirken, wird die Festsetzung einer zeitlichen Beschränkung vorgeschlagen, da Wettbewerbsverbote schwerwiegende Zutrittsbeschränkungen zur Folge haben können. Die Kommission erwägt auch, für die Kombination von Alleinbezug mit dem auf den Käufer ausgeübten Druck zur Abnahme bestimmter Mengen die Festsetzung einer zeitlichen Beschränkung vorzuschlagen. Des weiteren zieht die Kommission die Möglichkeit in Betracht, derartige zeitliche Begrenzungen in den besonderen Fällen nicht anzuwenden, in denen der Lieferant die Räumlichkeiten besitzt, in denen der Käufer tätig ist, oder in entsprechenden Situationen. Die besondere Beziehung zwischen langfristigen Investitionen und zeitlichen Begrenzungen wird in den Richtlinien Berücksichtigung finden.

- Eine Reihe vertikaler Vereinbarungen werden oder würden in der Zukunft als grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich von Artikel 85 fallend angesehen. Dies umfaßt den qualitativen Selektivvertrieb, Leistungsanforderungen sowie Hoechst- und empfohlene Preise, sofern sie nicht wie Festpreise wirken.

- Wie am Ende von Abschnitt III ausgeführt, verstärken sich die nachteiligen Auswirkungen vertikaler Beschränkungen, wenn eine Anzahl Verkäufer und ihre Käufer eine bestimmte vertikale Beschränkung praktizieren. Derartige kumulative Wirkungen werfen in einer Reihe von Wirtschaftszweigen Probleme auf. Eine aussagekräftige Bewertung der Kumulierung vertikaler Vereinbarungen kann eine sektorweite Untersuchung und Gesamtdarstellung erfordern. Sektorweite Informationen können im allgemeinen nur von einer Wettbewerbsbehörde zusammengetragen werden, da sie den Unternehmen nicht ohne weiteres zugänglich sind. Auch scheint es nur billig, alle Unternehmen, die erheblich zu der Gesamtwirkung beitragen, auf die gleiche Weise zu behandeln. In solchen Fällen der Kumulativwirkung, in denen die Lieferanten einzeln unter die Gruppenfreistellung fallen, soll der Vorteil der gruppenweisen Freistellung ohne Rückwirkung entzogen werden. Vorgeschlagen wird, daß hierzu nicht nur die Kommission, sondern auch die nationalen Marktanteilsbehörden ermächtigt sein sollten.

Die Kommission wird klare Angaben darüber machen, in welchen Fällen ein Widerruf unwahrscheinlich und wann ein Widerruf wahrscheinlich ist. Vorgeschlagen wird, daß ein Entzug unwahrscheinlich sein sollte, wenn weniger als ein bestimmter Anteil des Marktes über gleichartige Vereinbarungen abgeschottet wird, desgleichen wenn der Marktanteil eines bestimmten Unternehmens unter einem bestimmten Wert liegt.

Es entspricht der Erfahrung der Kommission, daß die negativen Auswirkungen des Kumulativeffekts einer Vielzahl von gleichartigen vertikalen Beschränkungen insbesondere im Bereich des Selektivvertriebs auftreten. Zur Lösung dieses Problems wird vorgeschlagen, daß die Gruppenfreistellung auf solche Unternehmen als nicht anwendbar erklärt werden kann, die Selektivvertrieb auf einem Markt betreiben, auf dem über der gesamten Verkäufe über parallele Netzwerke von Selektivvertrieb abgewickelt werden. Da die betroffenen Unternehmen nicht über solche sektorweiten Informationen verfügen, wird vorgeschlagen, daß dieser Effekt nicht automatisch eintritt. Die künftige Gruppenfreistellungsverordnung würde vorsehen, daß die Kommission von Amts wegen das Vorliegen der genannten Voraussetzung für einen bestimmten Markt erklären würde und eine Übergangszeit bestimmen würde, bis die Gruppenfreistellung nicht mehr auf die Vereinbarungen über den Selektivvertrieb auf diesem Markt anwendbar ist. Eine solche Übergangszeit sollte nicht kürzer als 6 Monate sein. Eine solche Entscheidung der Kommission wird im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden.

- Man hat sich dafür entschieden, eine umfassende Gruppenfreistellungsverordnung an Stelle verschiedener, auf die jeweiligen Arten von vertikalen Beschränkungen oder Wirtschaftszweigen abstellender Verordnungen vorzuschlagen. Dadurch können unterschiedliche Formen vertikaler Beschränkungen mit gleichartiger Wirkung in ähnlicher Weise behandelt werden, so daß keine ungerechtfertigte Differenzierung zwischen verschiedenen Formen von Beschränkungen und Sektoren entsteht. Auch läßt sich weitestgehend vermeiden, daß sich die Unternehmen bei der Wahl ihrer Vertriebsform von vorgegebenen Regeln leiten lassen. Der Entscheidung des Unternehmens sollten geschäftliche Erwägungen und nicht ungerechtfertigte Unterschiede bei der Freistellbarkeit zugrunde liegen. Die Konsequenzen dieses Ansatzes werden in den folgenden Punkten dargelegt.

- Vorgeschlagen wird, Selektivvertrieb unter die Gruppenfreistellungsverordnung fallen zu lassen. Es wurde darauf geachtet, sich möglichst weitgehend an die derzeitige Vorgehensweise zu halten, wie sie sich in den Entscheidungen der Kommission und den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes niedergeschlagen hat. Dies bedeutet, daß der Lieferant, wenn er in den Genuß des Vorteils der gruppenweisen Freistellung gelangen will, nicht grundsätzlich bestimmte Vertriebsformen ausschließen darf und Selektivvertrieb nur unter der Voraussetzung anwenden darf, daß die Ware oder Dienstleistung gerade diese Vertriebsform erfordert und daß die Auswahlkriterien objektiv und nicht diskriminierend angewendet werden. Auch darf er nicht vorgeben, welche konkurrierenden Marken vom zugelassenen Vertriebshändler verkauft werden dürfen.

- Nicht erfaßt werden vertikale Beschränkungen, die sich auf die Herstellung von Gütern beziehen, insbesondere, wenn sie den Einsatz von speziellen Fachkenntnissen oder Patenten voraussetzen. Lizenzvereinbarungen, die unter die Verordnung (EG) Nr. 240/96 (16) über Technologietransfer fallen, bleiben außerhalb des Anwendungsbereichs der zukünftigen Gruppenfreistellungsverordnung. Auch die in der Bekanntmachung über die Vergabe von Zulieferverträgen (17) behandelten Gegenstände bleiben außerhalb des Anwendungsbereichs der Gruppenfreistellungsverordnung. Erfaßt werden dagegen vertikale Beschränkungen, die sich auf die Lieferung von Gütern auf der Grundlage von Spezifikationen beziehen, die der Käufer dem Lieferanten erteilt, ohne aber den Einsatz besonderer Fachkenntnisse oder Patentrechte des Käufers für die Herstellung dieser Güter vorauszusetzen.

- Bei vertikalen Beschränkungen in bezug auf den Vertrieb oder die Lieferung von Waren und Dienstleistungen wird vorgeschlagen, daß geistiges Eigentum von der Gruppenfreistellungsverordnung soweit erfaßt wird, wie sich dieses nicht auf die Herstellung von Gütern bezieht und 1. für die freigestellten Vereinbarungen unerläßlich und notwendig oder komplementär ist und 2. Verpflichtungen mit sich bringt, die den Wettbewerb nicht stärker einschränken als diejenigen vertikalen Beschränkungen, die im Rahmen der vorgeschlagenen Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt werden. Dies bezieht sich auf Beschränkungen in der Nutzung und der Verwendung von Rechten des geistigen Eigentums im Zusammenhang mit vertikalen Vereinbarungen, die von der zukünftigen Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt werden.

- Vereinbarungen, nach denen der Käufer von Software diese an den Endverbraucher weiterverkauft, ohne daran Urheberrechte zu erlangen, gelten im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung als Lieferung von zum Wiederverkauf bestimmten Gütern. Die Behandlung von hierüber hinausgehenden Softwarevereinbarungen bedarf weiterer Überlegungen.

- Franchising wird zwar von der Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt, wird jedoch keine Vorzugsbehandlung erfahren, da es eine Kombination vertikaler Beschränkungen darstellt. In der Regel ist es eine Verknüpfung von Selektivvertrieb mit Wettbewerbsverboten in bezug auf die Franchise-Waren. In einigen Fällen kommen auch andere Bestandteile wie Standortklauseln und Gebietsausschließlichkeit hinzu. Derartige Kombinationen sollen entsprechend den allgemeinen Kriterien der Gruppenfreistellungsverordnung behandelt werden.

- Bestimmte Vertriebsformen, und zwar insbesondere Franchising, beinhalten die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung geistiger Eigentumsrechte. Beim Franchising ist die Übertragung von Rechten an geistigem Eigentum wesentlicher Bestandteil der Vertriebsform und dient der möglichst weitgehenden Angleichung der Geschäftspraktiken des Franchiseunternehmens an die des Franchisegebers. Diese Lizenzvergabe kann mit Beschränkungen verbunden sein, die für die vertikalen Beschränkungen beim Verkauf der Waren oder Dienstleistungen erforderlich sind oder diese ergänzen. Zwar sind vertikale Beschränkungen bei Waren oder Dienstleistungen aus Wettbewerbssicht bedeutsam und können dazu führen, daß eine Franchisevereinbarung unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, doch müssen diese notwendigen oder ergänzenden Beschränkungen im Lichte des Erfordernisses geprüft werden, das bereitgestellte Know-how oder die Aufrechterhaltung von Erscheinungsbild und Ruf des Vertriebsnetzes zu schützen (18).

- Die Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt nicht Vereinbarungen zwischen aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern mit Ausnahme nicht gegenseitiger Vereinbarungen, bei denen keine Partei einen Jahresumsatz von mehr als 100 Mio. ECU erzielt.

- Des weiteren wird vorgeschlagen, daß die Gruppenfreistellungsverordnung vertikale Beschränkungen von Zusammenschlüssen unabhängiger Einzelhändler erfaßt, wenn diese KMU entsprechend der Definition in der Empfehlung 96/280/EG der Kommission sind. Bei einem System mit zwei Schwellenwerten würden derartige Vereinbarungen unter die niedrigere Marktanteilsschwelle fallen. Es geht hier um die Einzelhändler, die sich im Rahmen einer gemeinsamen Vertriebsform zum Wiederverkauf an Endabnehmer zusammenschl