Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem "Entwurf einer Mitteilung der Kommission: Freier Dienstleistungsverkehr und Allgemeininteresse in der Zweiten Bankenrichtlinie" () (96/C 204/18)

Der Wirtschafts- und Sozialausschuß beschloß am 26. März 1996 gemäß Artikel 23 Absatz 2 der Geschäftsordnung, eine Stellungnahme zu dem vorgenannten Thema zu erarbeiten.

Die mit der Vorbereitung der Arbeiten beauftragte Fachgruppe Industrie, Handel, Handwerk und Dienstleistungen nahm ihre Stellungnahme am 3. April 1996 an. Berichterstatter war Herr Pelletier.

Der Ausschuß verabschiedete auf seiner 335. Plenartagung (Sitzung vom 24. April 1996) mit 44 gegen 20 Stimmen bei 10 Stimmenthaltungen folgende Stellungnahme.

1. Gegenstand des Mitteilungsentwurfs der Europäischen Kommission

1.1. Die Europäische Kommission hat den Entwurf einer Mitteilung zum freien Dienstleistungsverkehr und zum Begriff des Allgemeininteresses in der Zweiten Bankenrichtlinie (89/646/EWG) verabschiedet. Sie legt in diesem Dokument ihre Überlegungen und Auslegungen zu den Fragen des freien Dienstleistungsverkehrs (I) und des Allgemeininteresses (II) im Rahmen der Zweiten Bankenrichtlinie dar. Die Kommission hat eine Anhörung über ihre Auslegungsarbeiten eingeleitet und wird ihren Entwurf unter Berücksichtigung der eingegangenen Bemerkungen in eine Auslegungsmitteilung umwandeln.

1.2. Die Überlegungen der Kommission beziehen sich auf Artikel 20 der Richtlinie, der die Kreditinstitute dazu verpflichtet, den Behörden ihres Herkunftsmitgliedstaats die Dienstleistungen mitzuteilen, die sie erstmals in einem anderen Mitgliedstaat anbieten wollen. Die Kommission befaßt sich außerdem mit dem Begriff "Allgemeininteresse" und den Bedingungen, unter denen die auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften gegenüber der Zweigniederlassung eines europäischen Kreditinstituts geltend gemacht werden können.

2. Allgemeine Bemerkungen

Mit dem Vertrag von Rom und den seine Bestimmungen konkretisierenden Bankenrichtlinien des Binnenmarktprogramms wurde das Ziel verfolgt, den europäischen Kreditinstituten Geschäftschancen zu eröffnen und die Befugnisse der Mitgliedstaaten, den freien Kapitalverkehr und das Erbringen von Bankdienstleistungen zu unterbinden, einzuschränken. Wo Kreditinstitute in ihren Herkunftsmitgliedsländern die Zulassung erhielten und gleichzeitig bestimmte Auflagen erfuellen müssen (aufsichtliches Eigenkapital, Solvabilitätskoeffizient und Rechnungslegungsvorschriften), haben sie das Recht, die im Anhang zur Zweiten Bankenrichtlinie aufgeführten Dienstleistungen innerhalb des gesamten EWR zu erbringen. Alle diesbezüglichen Ausnahmen müssen auf entsprechende Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts gegründet sein. Bei darüber hinausgehenden Einschränkungen handelt es sich ganz eindeutig um Bestrebungen, die gegen den Binnenmarkt und den Geist des Vertrags von Rom gerichtet sind. Dies gilt auch für die Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen.

Trotz der landläufigen Annahme, daß ein Binnenmarkt geschaffen wurde, bestehen in der Praxis jedoch etliche strukturelle und ordnungspolitische Wettbewerbshindernisse im europäischen Finanzdienstleistungssektor.

2.1. Nach Ansicht des Ausschusses war der Mitteilungsentwurf der Kommission notwendig, weil zu viele Ungewißheiten und abweichende Auslegungen bestanden, die der Entwicklung des Binnenmarktes im Bankensektor abträglich waren. Die Klarstellungen der Kommission werden es ermöglichen, daß die Kreditinstitute den freien Dienstleistungsverkehr besser nutzen und den Verbrauchern infolgedessen sehr wettbewerbsfähige Dienstleistungen anbieten können.

2.1.1. Eines sollte in diesem Zusammenhang jedoch nicht vergessen werden: Wenn die Nutzung des freien Dienstleistungsverkehrs im Bankensektor hinter den Erwartungen zurückgeblieben ist, die die Zweite Bankenrichtlinie bei den Verbrauchern sowie den Handels- und Industrieunternehmen geweckt haben mag, so sind die Hauptgründe dafür möglicherweise wirtschaftlicher Natur. Die Ursachen können allerdings auch in rechtlichen oder verwaltungstechnischen Hemmnissen liegen. Im Gegensatz zu anderen Dienstleistungsbereichen liegt das Risiko im Bankgewerbe - insbesondere bei der Kreditvergabe (Kreditrisiko) - nicht beim Käufer, sondern auf seiten des Verkäufers, d.h. des Kreditinstituts. Infolgedessen erfordert die Beherrschung dieses Risikos seitens der Kreditinstitute eine ausreichende Präsenz und Kundennähe, was durch die Errichtung von Zweigstellen erleichtert wird. Im übrigen ist der Bankensektor in allen Mitgliedstaaten durch eine hohe Wettbewerbsintensität gekennzeichnet; Gründe dafür sind ein deutlicher Angebotsüberhang und eine weltweite Öffnung, mit der der Zweiten Bankenrichtlinie in den meisten Ländern wohl weitgehend vorgegriffen wurde.

2.1.1.1. Insgesamt betrachtet machen die vorstehenden Erwägungen deutlich, warum die Kreditinstitute bei ihren europaweiten Entwicklungsstrategien der Errichtung von Zweigniederlassungen und einer Politik der brancheninternen Übernahmen bzw. Zusammenschlüsse den Vorzug gegeben haben, was sich nachteilig auf den freien Dienstleistungsverkehr ausgewirkt hat.

2.2. Die Lage dürfte in Zukunft ein deutlich anderes Bild ergeben, wenn man bedenkt, daß einerseits die Aktivitäten der in der Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen aufgeführten Wertpapierfirmen wahrscheinlich stärker als bisher durch die Nutzung des freien Dienstleistungsverkehrs bestimmt sein werden, weil es dabei ja schließlich um die Weiterleitung von bzw. den Handel mit Aufträgen im Bereich der Finanzinstrumente sowie um die Vermögensverwaltung geht, und sich zum anderen die gesicherten Elektroniksysteme für den Handel mit bzw. die Aufbewahrung von Finanzinstrumenten sehr stark verbreiten werden.

2.2.1. Ferner werden die (freilich auf die Währungen der dem "harten Kern" angehörenden Mitgliedstaaten beschränkte) Wirtschafts- und Währungsunion mit der Einführung der einheitlichen Währung und dem dadurch wegfallenden Wechselkursrisiko sowie eine notwendige (allerdings noch im Anfangsstadium befindliche) steuerrechtliche Harmonisierung dafür sorgen, daß der freie Dienstleistungsverkehr auf europäischer Ebene an Bedeutung gewinnt.

2.2.2. Der Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen beruht auf dem Prinzip des "Einheitsdokuments", wonach ein Finanzinstitut Dienste in der gesamten EU über lokale Niederlassungen oder in Form von grenzüberschreitenden Dienstleistungen anbieten kann. Die Grundlage für diese Aktivitäten bilden gemeinsame Rahmenvorschriften, die durch die zuständigen Behörden des Herkunftslandes, in dem das Finanzinstitut zugelassen ist, angewendet werden. Auf diesen Grundsätzen beruht die Zweite Bankenrichtlinie.

2.2.2.1. Ferner gestattet die Zweite Bankenrichtlinie dem Aufnahmemitgliedstaat die Einführung von Vorschriften zu währungspolitischen Zwecken (Artikel 14 Absatz 2) und aus Gründen des "Allgemeininteresses" (Artikel 19 Absatz 4). In bezug auf die Währungspolitik, die selbst ein konkretes Beispiel für das "Allgemeininteresse" ist, muß unbedingt darauf geachtet werden, daß die Mitgliedstaaten nicht aus vorgeschobenen Gründen auf Artikel 14 Absatz 2 zurückgreifen, um einheimische Finanzinstitute vor dem Wettbewerb zu schützen, beispielsweise durch das Verbot oder die Verzögerung der Einführung neuer Finanzdienstleistungen durch in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Banken, die von den einheimischen Banken als unerwünschte Konkurrenten angesehen werden.

2.2.2.2. Die Frage, ob solche Vorschriften eher protektionistisch als rein währungspolitisch motiviert sind, muß ggf. vom Europäischen Gerichtshof entschieden werden.

2.2.2.3. In bezug auf die in der Zweiten Bankenrichtlinie enthaltenen Bestimmungen zum "Allgemeininteresse" ergibt sich ein Problem, weil das "Allgemeininteresse" in der Richtlinie nicht definiert ist und von den Mitgliedstaaten unterschiedlich verstanden wird. So sind möglicherweise einige Mitgliedstaaten der Ansicht, daß der Verbraucherschutz eine sehr strenge Kontrolle des Angebots an Produkten und Dienstleistungen erfordert, während andere wiederum meinen, daß den Verbrauchern am besten durch Möglichkeiten zur finanziellen Innovation und durch einen Wettbewerb zwischen den Banken gedient ist, der die Angebotspalette für die Verbraucher ausweitet.

2.2.2.4. Der Vertrag von Rom schreibt vor, daß nationale Vorschriften keine Diskriminierung zwischen in verschiedenen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen bewirken dürfen. Dieses Erfordernis ist aber in der Praxis nicht eindeutig:

2.2.3. Die von der Kommission häufig wiederholte Versicherung, dafür zu sorgen, daß Geist und Buchstabe der Zweiten Bankenrichtlinie strikt eingehalten werden und zu diesem Zweck ihre Umsetzung und praktische Anwendung zu prüfen, wird nachdrücklich begrüßt. Um diese Aufgabe wirksamer ausführen zu können, benötigt die Kommission aber mehr Personal.

2.2.4. Ein Mitgliedstaat, der aufgrund des "Allgemeininteresses" neue Vorschriften einführen will, sollte zunächst einmal die Kommission und die zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten benachrichtigen; wenn die Begründung mit dem "Allgemeininteresse" vorgeschoben ist, sollte die Kommission geeignete Maßnahmen in die Wege leiten.

3. Besondere Bemerkungen

Der Mitteilungsentwurf gibt allerdings zu Bemerkungen Anlaß, die sich auf die beiden folgenden, in dem Entwurf behandelten Fragen beziehen:

- zum einen auf die Tragweite der Kriterien, mit denen eine Unterscheidung zwischen dem freien Dienstleistungsverkehr und der Niederlassungsfreiheit getroffen werden kann, und zwar insbesondere hinsichtlich der Inanspruchnahme eines Finanzmittlers oder der Nutzung einer elektronischen Anlage;

- zum anderen auf die Tragweite der auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats im Hinblick auf das Vertragsrecht, das auf die Bankgeschäfte anzuwenden ist, die in dem betreffenden Staat sowohl über eine Niederlassung als auch im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs mit Ortswechsel des Erbringers getätigt werden. Es geht dabei um die Frage der Abstimmung zwischen dem Gemeinschaftsrecht (in diesem Falle der Zweiten Bankenrichtlinie) und dem Übereinkommen von Rom.

3.1. Der freie Dienstleistungsverkehr

In Abschnitt I macht die Kommission präzise Angaben zur Tragweite von Artikel 20 der Zweiten Bankenrichtlinie, dem zufolge Kreditinstitute, die ihre Tätigkeiten erstmals im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs ausüben möchten, dazu verpflichtet sind, der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats die Dienstleistungen mitzuteilen, die sie erbringen wollen.

3.1.1. Von der Richtlinie erfaßte Dienstleistungen

Art der Dienstleistungen:

Die Kommission ist der Auffassung, daß

- nur die sich auf die Tätigkeiten des Anhangs beziehenden Dienstleistungen erfaßt werden;

- nur die zum ersten Mal ausgeübten Dienstleistungen unter das in Artikel 20 festgelegte Verfahren (Mitteilung an die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats) fallen.

3.1.1.1. Somit braucht sich ein Kreditinstitut, das bereits vor Inkrafttreten der Zweiten Richtlinie die im Anhang aufgeführten Tätigkeiten im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs ausgeübt hat, für diese Tätigkeiten dem Verfahren des Artikels 20 nicht zu unterziehen.

3.1.1.2. Dies wirft die beiden folgenden Fragen auf, die in der Richtlinie unbeantwortet bleiben:

- Gilt es bereits als ausreichend, wenn eine Tätigkeit einmal oder einige wenige Male ausgeübt wurde?

- Wie weit muß man zeitlich zurückgehen, um die Ausübung dieser Tätigkeit festzustellen?

3.1.1.3. Der Ausschuß teilt die Ansicht der Kommission, daß es absurd wäre, die Häufigkeit zahlenmäßig zu begrenzen und ein Stichdatum festzusetzen. Es genügt, daß das Kreditinstitut (irgendwann) wenigstens einmal eine Dienstleistung erbracht hat. Es muß lediglich in der Lage sein, dies nachzuweisen.

3.1.2. Formen der Dienstleistungserbringung

3.1.2.1. Unterschiedliche Formen der Dienstleistungserbringung

Soll die Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ausgeübt werden, kann dies in den folgenden drei Formen des Dienstleistungsverkehrs erfolgen:

- der Dienstleistung mit Ortswechsel des Erbringers, bei der Artikel 20 zur Anwendung kommt;

- der Dienstleistung mit Ortswechsel des Empfängers, d.h. die Dienstleistung wird in dem Mitgliedstaat erbracht, in dem das Kreditinstitut niedergelassen ist, und dem Empfänger wurde in dem Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts kein Geschäftsangebot unterbreitet (Artikel 20 kommt nicht zur Anwendung);

- der Übermittlung der Dienstleistung, d.h. die Dienstleistung wird auf dem Postweg, per Telefon, per Fax usw. erbracht. Erfolgt dies auf Betreiben des Kunden, kommt Artikel 20 nicht zur Anwendung. Wird ein Geschäftsangebot seitens des Kreditinstituts unterbreitet, ist eine Mitteilung nach Artikel 20 erforderlich.

3.1.2.2. Werbung

3.1.2.2.1. Die Kommission prüft, unter welchen Bedingungen Werbung mit der Absicht gleichzusetzen ist, eine Dienstleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats zu erbringen.

3.1.2.2.2. Die Werbung, die als jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, definiert wird, ist als bloße Verkaufsförderung zu betrachten. Eine Vorabmitteilung ist in diesem Fall nicht erforderlich.

3.1.2.2.3. Ist die Werbebotschaft hingegen eine Aufforderung zum Vertragsabschluß im Fernabsatz oder geht sie einer Ortsveränderung des Dienstleisters voran, ist das in Artikel 20 festgelegte Verfahren anzuwenden.

3.2. Freier Dienstleistungsverkehr und Unterbreitung von Geschäftsangeboten

3.2.1. Die Kommission unterscheidet danach, ob die Dienstleistung auf Betreiben des Kunden erbracht wird (in diesem Fall braucht sich das Kreditinstitut nicht an die Verfahren des Artikels 20 zu halten) oder infolge eines Geschäftsangebots seitens des Kreditinstituts im Gebiet des Empfängers. Dies bezeugt die Absicht, eine Dienstleistung im Sinne von Artikel 20 zu erbringen, weshalb eine vorherige Mitteilung nötig ist.

3.2.2. Die Kommission vertritt zu Recht den Standpunkt (vgl. I.B "Aufnahme der Dienstleistungstätigkeit"), daß - im Unterschied zur Regelung für Zweigniederlassungen - die zuständige Behörde des Aufnahmestaats nicht berechtigt ist, die durch sie selbst erteilte Bestätigung des Empfangs der durch die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats erfolgten Mitteilung zur Vorbedingung für die Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs zu machen.

3.2.3. Der Wegfall der Mitteilungspflicht im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs gegenüber den Aufsichtsbehörden des Herkunftsstaates erscheint deswegen jedoch nicht wünschenswert, da mit dem einschlägigen Verfahren - so sieht es auch die Kommission in Ziffer I.A 4 des Mitteilungsentwurfs - das Ziel der gegenseitigen Unterrichtung der Aufsichtsbehörden verfolgt wird.

3.2.3.1. Das Mitteilungsverfahren ermöglicht den einzelstaatlichen Behörden somit die Beaufsichtigung der in ihrem Hoheitsgebiet tätigen ausländischen Kreditinstitute, und zwar insbesondere im Hinblick auf die Anwendung der Regeln des Allgemeininteresses zum Schutz der Verbraucher.

3.2.3.2. Wenn auch die Unterlassung der Mitteilung an sich kein Grund für die Ungültigkeitserklärung von Bankgeschäften ist, so berechtigt sie doch in den Fällen, in denen ein Kreditinstitut gleichzeitig die einzelstaatlichen Regeln des Allgemeininteresses verletzt, zur Kündigung der den Geschäften zugrundeliegenden Verträge.

3.2.3.3. Man sollte sich infolgedessen an die derzeitigen Bestimmungen halten und gegebenenfalls gewisse einzelstaatliche Praktiken unterbinden, die unter Umständen gegen die Zweite Richtlinie verstoßen. Im Hinblick auf die wirksame Umsetzung des so festgelegten Rechtsrahmens wäre es von Vorteil, wenn die Kommission nähere Angaben zu den Sanktionen machen würde, die ggf. gegen ein der Mitteilungspflicht nicht nachkommendes Kreditinstitut zu verhängen wären, ohne daß die Rechtsgültigkeit der Bankgeschäfte dadurch beeinträchtigt wird.

3.3. Freier Dienstleistungsverkehr und Einschaltung von Vermittlern

Nach Ansicht der Kommission geht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hervor, "daß folgende Merkmale gleichzeitig gegeben sein müssen, damit das Verhältnis zwischen einem unabhängigen Finanzmittler und einem Kreditinstitut als der für eine Zweigniederlassung geltenden Regelung unterliegend angesehen werden kann, wenn der Mittler

- einen ausschließlichen Auftrag eines Kreditinstituts erhalten hat;

- zu geschäftlichen Verhandlungen im Namen des Kreditinstituts befugt ist und dieses verpflichten kann;

- dauerhaft tätig ist."

Die Kommission zieht daraus folgenden Schluß:

"Nur in den Fällen, in denen der selbständige Vermittler praktisch als Außenstelle des Kreditinstituts hervortritt, kann dies dazu führen, daß das Kreditinstitut unter die Regelung für die Errichtung einer Zweigniederlassung fällt."

Die Auslegung dieser Kriterien wirft mehrere Probleme auf:

3.3.1. Ausschließlicher Auftrag

3.3.1.1. Nach diesem Kriterium ist es gerechtfertigt, daß ein Kreditinstitut, das einem Vermittler einen ausschließlichen Auftrag erteilt hat, unter die Regelung für die Errichtung einer Zweigniederlassung fällt, während bei Nichtbestehen dieser auf Ausschließlichkeit beruhenden Verbindung - wenn z. B. einem unabhängigen Vermittler mehrere Aufträge von verschiedenen Kreditinstituten erteilt wurden -, die betreffenden Institute die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs in Anspruch nehmen können.

3.3.1.2. In bezug auf die Vermittlertätigkeit erscheint die Erteilung mehrerer Aufträge nicht als ausreichendes Kriterium dafür, jedes auftraggebende Kreditinstitut automatisch in den Genuß der Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs kommen zu lassen.

3.3.1.3. Aus den von der Kommission zitierten Urteilen des Gerichtshofs (Rechtssachen De Bloos vom 6. Oktober 1976 sowie Blanckaert und Willems vom 18. März 1981) geht nicht hervor, daß die Ausschließlichkeit des Auftrags eine Vorbedingung für die Anwendung der Regelung der Niederlassungsfreiheit ist. Obwohl die Nichtausschließlichkeit der Vermittlertätigkeit in den genannten Rechtssachen gewiß als ein Element erachtet worden ist, das zusammen mit anderen fehlenden Tatbeständen zu dem Urteil führte, daß die Merkmale einer Niederlassung nicht gegeben waren, erscheint es doch übertrieben, wenn man daraus ableitet, daß bei einem Vorhandensein anderer Tatbestände als dem der Ausschließlichkeit trotzdem auf das Nichtbestehen einer Niederlassung entschieden worden wäre, weil zudem der Tatbestand der Ausschließlichkeit nicht gegeben war.

3.3.1.4. Ferner möchte der Ausschuß die Kommission auf die Schwierigkeiten aufmerksam machen, die die Anwendung des Kriteriums der Ausschließlichkeit des Auftrags aufwerfen könnte:

- Welche Regelung käme zur Anwendung, wenn ein und derselbe Beauftragte für mehrere (unterschiedliche) Kreditinstitute tätig ist, jedes dieser Institute aber nur für eine bestimmte Art von Geschäften bzw. Produkten vertritt, wobei jedes Geschäft/Produkt Gegenstand eines (wenn auch nicht de jure, so doch zumindest de facto) "ausschließlichen" Auftrags ist?

- Es sollte darauf geachtet werden, daß jeder dieser Aufträge auch tatsächlich ausgeführt wird, um zu verhindern, daß durch "theoretische" oder "ruhende" Aufträge die Legitimation dafür geschaffen wird, daß ein Kreditinstitut als Dienstleistungserbringer betrachtet werden kann, das letztendlich der einzige wirkliche Beauftragte ist.

3.3.1.5. Nach Ansicht des Ausschusses sollte daher den Kriterien der Vorzug gegeben werden, die der Gerichtshof in seinem Urteil in der (das Versicherungsgewerbe betreffenden) Rechtssache Kommission gegen Deutschland vom 4. Dezember 1986 aufgestellt hat. Demzufolge ist jede ständige Präsenz in dem Aufnahmemitgliedstaat als eine Niederlassung zu betrachten, "auch wenn diese Präsenz nicht die Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur angenommen hat, sondern ... von einer Person geführt wird, die zwar unabhängig, aber beauftragt ist, auf Dauer für dieses Unternehmen wie eine Agentur zu handeln".

Nach Ansicht des Ausschusses sollte daher das Kriterium des "ausschließlichen Auftrags" genauer definiert werden, um den unter den Ziffern 3.3.1.1 bis 3.3.1.4 vorgetragenen Bedenken Rechnung zu tragen.

Die Einordnung eines Finanzvermittlers als Zweigstelle sollte jedoch nur dann erfolgen, wenn auch die übrigen von der Kommission im Mitteilungsentwurf genannten Kriterien kumulativ vorliegen:

- ständige Präsenz des Finanzvermittlers im Aufnahmestaat;

- Befugnis, im Namen des Kreditinstituts zu handeln und die Möglichkeit, das Kreditinstitut bindend zu verpflichten.

3.3.2. Befugnis zu geschäftlichen Verhandlungen im Namen des Kreditinstituts

In bezug auf die Befugnis zu geschäftlichen Verhandlungen läßt sich die gleiche Analyse durchführen. Rein juristisch gesehen handelt es sich um die dem Vermittler ausdrücklich erteilte Befugnis, Rechtsgeschäfte für Rechnung des Kreditinstituts abzuschließen. Bei der Befugnis zu geschäftlichen Verhandlungen ist maßgeblich auf die Möglichkeit des Kreditvermittlers abzustellen, das Kreditinstitut bindend zu verpflichten.

3.3.2.1. Es ist sehr wohl möglich, daß der Vermittler nicht allein über die Bewilligung eines Kredits entscheiden kann und dennoch gegenüber dem Kunden eine dauerhafte Tätigkeit ausübt, wie es bei einer Zweigstelle der Fall ist, die im übrigen ebenfalls nicht mit dieser Entscheidungsbefugnis ausgestattet sein muß.

3.3.3. Der Begriff der dauerhaften Tätigkeit

Die Europäische Kommission erinnert daran, daß sich der freie Dienstleistungsverkehr gemäß dem Wortlaut des Vertrages durch seinen vorübergehenden Charakter von der Niederlassungsfreiheit unterscheidet. Wann von einem "vorübergehenden Charakter" gesprochen werden kann, hängt freilich von der Häufigkeit der Tätigkeiten ab, während die Niederlassungsfreiheit das Vorliegen einer dauerhaften (beständigen und kontinuierlichen) Niederlassung im Aufnahmeland bedingt. Die Begriffe "vorübergehend", "häufig" und "dauerhaft" werden nicht anhand von konkreten Fallbeispielen erläutert.

3.3.3.1. Hinsichtlich der Nutzung elektronischer Bankautomaten wirft der Begriff der dauerhaften Tätigkeit ebenfalls Probleme auf.

3.4. Freier Dienstleistungsverkehr durch Nutzung elektronischer Bankautomaten

3.4.1. Die Kommission ist der Ansicht, daß in dem (ihrer Einschätzung nach eher unwahrscheinlichen) Fall, daß ein Automat die einzige "Vertretung" eines Kreditinstituts in einem Mitgliedstaat darstellt, dieser Automat insbesondere deshalb nicht mit einer Niederlassungsform gleichgesetzt werden kann, weil er nicht mit einer "menschlichen" Geschäftsleitung ausgestattet ist. Seine Aufstellung muß daher Gegenstand einer Mitteilung im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs sein.

3.4.2. Der Ausschuß weist darauf hin, daß er sich in bezug auf die für elektronische Bankautomaten geltenden Bestimmungen uneingeschränkt dem Standpunkt der Kommission anschließt. Elektronische Bankautomaten können nur dann den Vorschriften für Niederlassungen unterliegen, wenn sie sämtliche vom Gerichtshof festgesetzte Kriterien für Niederlassungen erfuellen. Da eines dieser Kriterien - das Vorhandensein einer Geschäftsleitung - nicht erfuellt ist, unterliegen Bankautomaten folglich den Bestimmungen für den freien Dienstleistungsverkehr. Dies ist eine angemessene Lösung: Es wäre verwunderlich, wenn ein elektronisches Instrument, das einen direkten Kontakt zwischen Verbraucher und Dienstleistungserbringer (vergleichbar mit einem Telefon) ermöglicht, als Zweigniederlassung eingestuft würde.

3.4.3. Der Ausschuß billigt die Vorgehensweise der Kommission - d.h. zunächst zu prüfen, ob elektronische Bankautomaten in den Bereich der Niederlassungsfreiheit fallen, und dann den Schluß zu ziehen, daß sie, da dies ja nicht der Fall ist, folglich den Bestimmungen für den freien Dienstleistungsverkehr unterliegen. Dieses Vorgehen steht im Einklang mit Artikel 60 des EG-Vertrags, der folgendes festschreibt: "Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrags sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren-und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen." Es wäre vielleicht ratsam, daß die Kommission in ihrer Mitteilung nochmals auf diese Bestimmung hinweist.

3.5. Konkrete Probleme bei der Umsetzung, die sich für die Banken im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs stellen und die keine Klarstellung seitens der Kommission erfahren

Der Ausschuß möchte die Kommission auf einige Probleme aufmerksam machen, die sich in der Praxis stellen:

3.5.1. In bezug auf die Dienstleistungserbringung durch eine Zweigniederlassung sollte deutlich gemacht werden, daß nichts dagegen spricht, daß eine derartige Niederlassung den Ausgangspunkt für Aktivitäten im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs bildet, da die Zustimmung zur Inanspruchnahme des freien Dienstleistungsverkehrs ja der Muttergesellschaft erteilt wurde. Unter diesen Bedingungen erscheint es normal, daß die durch eine Mitteilung eröffneten Möglichkeiten automatisch auch allen einer Muttergesellschaft angehörenden Zweigniederlassungen innerhalb der Europäischen Union zugute kommen.

3.5.2. Ferner scheinen die vielfältigen Möglichkeiten einer von den Banken oder ihren Kunden initiierten Nutzung von Telematik-Anwendungen eine eingehende Untersuchung der in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Ad-hoc-Bestimmungen über das Zustandekommen von Verträgen zu erfordern, damit zwischen Dienstleistungen unterschieden werden kann, die auf Betreiben des Kunden bzw. durch eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Bank im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs erbracht werden.

3.5.2.1. Die Kommission sollte in der Lage sein, diese Teilaspekte zu vergleichen, und könnte daraufhin für einige Klarstellungen sorgen, z. B. im Falle eines Verbraucherkreditangebots (Anforderungen, die ein dem Verbraucher unterbreitetes Angebot erfuellen muß, damit es den einschlägigen Bestimmungen der einzelstaatlichen Rechtsprechungen in vollem Umfang entspricht; Bedingungen hinsichtlich der Aufnahme präziser finanzieller Informationen in das Angebot).

3.5.3. In einigen Mitgliedstaaten macht es die Aufsichtsbehörde den in ihrem Zuständigkeitsgebiet Dienstleistungen erbringenden Banken zur Auflage, ihr verschiedene Informationen (Umfang und Art der Tätigkeiten usw.) zu statistischen Zwecken zu übermitteln. Dies erfordert einen hohen Kosten- und Verwaltungsaufwand, zumal die Anforderungen von einem Land zum anderen unterschiedlich sind. Der Ausschuß hat den Eindruck, daß eine derartige Auflage aus folgenden Gründen nicht mit der Zweiten Bankenrichtlinie vereinbar ist:

- In Artikel 21 Absatz 1 dieser Richtlinie ist folgendes festgelegt:

"Die Aufnahmemitgliedstaaten können für statistische Zwecke verlangen, daß jedes Kreditinstitut mit einer Zweigstelle in ihrem Hoheitsgebiet den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats in regelmäßigen Abständen einen Bericht über die in ihrem Hoheitsgebiet getätigten Geschäfte erstattet."

Eine derartige Möglichkeit ist im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs nicht vorgesehen.

- Es erscheint zweifelhaft, ob sich eine derartige Auflage mit dem Hinweis auf das Allgemeininteresse rechtfertigen läßt.

3.5.4. Um eine Dienstleistung im Wertpapierverwaltungsbereich erbringen zu können, sind ausländische Banken - ebenso wie einheimische Kreditinstitute - in einigen Mitgliedstaaten gehalten, sich bei einer staatlichen Aufsichtsbehörde gegen Entrichtung einer Gebühr registrieren zu lassen. Diese Auflage behindert den freien Dienstleistungsverkehr, da die genannten Dienstleistungen bereits im Herkunftsland der Banken ausreichend überwacht werden.

3.5.5. Anlaß zur Besorgnis gibt ferner die Feststellung, daß einige Mitgliedstaaten den Banken bei bestimmten Tätigkeiten eine dauerhafte physische Präsenz in ihrem Hoheitsgebiet zur Pflicht machen. Diese Auflage ist vom Gerichtshof stets insofern als unverhältnismäßig betrachtet worden, als sie geradezu das Gegenteil des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt. Die einzige Ausnahme bildet in diesem Zusammenhang der Fall, in dem verhindert werden soll, daß die durch Artikel 59 (freier Dienstleistungsverkehr) garantierte Freiheit von einem Leistenden in Anspruch genommen wird, der seine Tätigkeit vollständig oder hauptsächlich auf das Hoheitsgebiet eines anderen als des Mitgliedstaats, in dem er niedergelassen ist, ausrichtet, um sich den berufsständischen Regeln zu entziehen, die im Falle einer Niederlassung in dem Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats auf ihn Anwendung finden würden. Der Ausschuß würde es begrüßen, wenn die Kommission in der Mitteilung daran erinnern würde.

3.5.6. Aufnahme der Dienstleistungstätigkeit

Das Problem, das sich hier stellt, besteht in der Frage, von welchem Zeitpunkt an ein Kreditinstitut, das der zuständigen Behörde seines Herkunftsmitgliedstaats eine Mitteilung über die beabsichtigten Aktivitäten im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs gemacht hat, diese Tätigkeit aufnehmen kann, wobei es insbesondere darum geht, ob die Aufnahme der Tätigkeit bereits ab dem Zeitpunkt der Abgabe der Mitteilung erfolgen kann, oder ob das Kreditinstitut verpflichtet ist, eine Bestätigung des Empfangs der Mitteilung seitens der Behörde des Aufnahmelands abzuwarten.

3.5.7. In Artikel 20 Absatz 2 der Zweiten Richtlinie ist vorgesehen, daß die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats der zuständigen Behörde des Aufnahmemitgliedstaats die Mitteilung innerhalb eines Monats nach deren Eingang zur Kenntnis bringt.

3.5.7.1. Die Kommission vertritt zu Recht die Auffassung, daß - im Unterschied zur Regelung für Zweigniederlassungen - die zuständige Behörde des Aufnahmelandes nicht berechtigt ist, die Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs von einer durch sie selbst abgegebenen Bestätigung über den Empfang der betreffenden Mitteilung abhängig zu machen.

4. Das Allgemeininteresse

4.1. Die Mitteilung der auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften

Vor der Erörterung des Begriffs "Allgemeininteresse" in der Zweiten Bankenrichtlinie befaßt sich die Kommission mit der Frage der Mitteilung der auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften durch die zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaats. Die Kommission stellt sich auf den Standpunkt, daß diesbezüglich keine Verpflichtung besteht, d.h. die Behörde kann die Auskünfte auf freiwilliger Basis erteilen.

4.1.1. Nach Ansicht der Kommission kann aus dem Wortlaut von Artikel 19 Absatz 4 der Zweiten Bankenrichtlinie nicht auf das Bestehen einer unbedingten Verpflichtung für die Mitgliedstaaten geschlossen werden, da weder über Form und Inhalt der Mitteilung genaue Angaben gemacht werden noch auf eine Sanktion Bezug genommen wird. Die Kommission hält es angesichts dieses Mangels an eindeutigen Festlegungen auf keinen Fall für wünschenswert, dem Aufnahmemitgliedstaat die Pflicht zur Unterrichtung des Kreditinstituts aufzuerlegen. Das Kreditinstitut habe sich daher selbst über die Rechtslage zu informieren.

4.1.2. Im weiteren Verlauf ihrer Überlegungen vertritt die Kommission die Auffassung, daß ein Kreditinstitut, das eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat errichten will, die diesbezüglich erbetenen Angaben ohne Schwierigkeiten von diesem Staat erhalten können sollte. Diese Aussage versieht die Kommission allerdings mit zwei Klarstellungen:

- Erstens verstoße ein Mitgliedstaat, der die Auskunft verweigere, nicht gegen das Gemeinschaftsrecht. Ein erlittener Nachteil würde somit nur dem innerstaatlichen Recht unterliegen.

- Zweitens habe ein Mitgliedstaat im Falle der Beantwortung lediglich eine Auskunftspflicht, d.h. er könne nicht für das Ergebnis verantwortlich gemacht werden und sei auch nicht verpflichtet, seine gesamten Vorschriften mitzuteilen. Im entgegengesetzten Fall bliebe eine nicht mitgeteilte Vorschrift gegenüber dem Kreditinstitut auf jeden Fall wirksam.

4.1.3. Der Ausschuß bedauert, daß die Mitgliedstaaten nicht gehalten sind, eine Auflistung der Rechtsvorschriften zu übermitteln, die sie in bezug auf das Allgemeininteresse als relevant erachten. Selbst wenn man berücksichtigt, daß eine derartige Liste nicht absolut lückenlos sein kann, würde sie doch den Kreditinstituten, die in einem anderen Mitgliedstaat tätig werden wollen, die Recherchen in bezug auf das rechtliche Umfeld erleichtern, so daß sie nicht bei jeder Anfrage spezialisierte Anwaltskanzleien einschalten müßten.

4.1.3.1. Nach Ansicht der Kommission können die Aufsichtsbehörden die in Artikel 19 Absatz 4 vorgesehene Auskunft erteilen, sind jedoch nicht dazu verpflichtet, d.h. die Auskunftserteilung erfolgt auf freiwilliger Basis. Der Ausschuß ist diesbezüglich aus nachstehenden Gründen anderer Ansicht:

- Warum wurde diesem Sachverhalt eine gesonderte Bestimmung gewidmet, wenn die Behörden lediglich die Absicht hätten, die Möglichkeit zur Mitteilung der auf dem Allgemeininteresse beruhenden Regeln zu eröffnen?

- Zur Untermauerung ihrer Auslegung führt die Kommission die im Zusammenhang mit der Formulierung "le cas échéant" (deutsch: gegebenenfalls) aufgetretenen Zweifel ins Feld. Der Sinn dieser Formulierung liegt jedoch auf der Hand: Die Mitteilung der Regeln ist nur dann obligatorisch, wenn in dem Aufnahmeland aus Gründen des Allgemeininteresses erlassene Vorschriften bestehen, die für Zweigniederlassungen gelten.

- Ihre Ansicht, das Kreditinstitut habe sich selbst zu informieren, rechtfertigt die Kommission damit, daß Unwissenheit bekanntlich nicht vor Strafe schütze. Unserer Meinung nach trifft diese Grundregel um so mehr auf die Aufsichtsbehörden des jeweiligen Landes zu.

- Der Kommission zufolge kann Artikel 19 Absatz 4 nicht als eine Verpflichtung ausgelegt werden, weil dort weder Form noch Inhalt der Mitteilung festgelegt sind. Der Ausschuß ist der Ansicht, daß die fehlende Genauigkeit diesen Text nicht seines verpflichtenden Charakters beraubt, räumt allerdings ein, daß sie seine Tragweite verringert. Er hält es deshalb für wünschenswert, daß die Kommission die Änderung von Artikel 19 Absatz 4 vorschlägt, um der Mitteilungspflicht mehr Konturenschärfe zu verleihen. Dies gilt sowohl für die Form (Beispiel: schriftliche oder mündliche Mitteilung auf Anfrage, d.h. Versand von Unterlagen bzw. Beratung am Sitz der Aufsichtsbehörde) als auch für den Inhalt (Beispiel: Bekanntgabe der Kenn-Nummern von Texten oder ihres Inhalts). Der Ausschuß weist darauf hin, daß es ganz besonders wichtig ist, daß die Kommission zunächst die Bereiche des Allgemeininteresses festlegt, deren Regeln dem Kreditinstitut mitgeteilt werden müssen. Es wäre problematisch, den Aufsichtsbehörden die Mitteilung sämtlicher Regeln des Allgemeininteresses zur Auflage zu machen, die im betreffenden Hoheitsgebiet in Kraft sind. Bestimmte Bereiche müßten ausgenommen werden (z. B. Strafrecht, weite Bereiche des bürgerlichen Rechts etc.). Der Ausschuß fordert die Kommission auf, sich eingehend mit dieser Frage zu beschäftigen.

4.1.3.2. Auch der Ausschuß würde es begrüßen, wenn Artikel 19 Absatz 4 dahingehend geändert würde, daß es den Aufsichtsbehörden zur Pflicht gemacht wird, einem Kreditinstitut die aus Gründen des Allgemeininteresses erlassenen Vorschriften mitzuteilen, wenn es eine Tätigkeit im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs ausübt. Für ein Kreditinstitut, das nur gelegentlich Dienstleistungen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats erbringt, ist es nämlich noch schwieriger als für ein niedergelassenes Institut, sich über die in dem betreffenden Staat geltenden Regeln des Allgemeininteresses auf dem laufenden zu halten.

4.1.3.3. Der Ausschuß ist generell der Meinung, daß die Verpflichtung, den Kreditinstituten die Regeln des Allgemeininteresses mitzuteilen, die Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nur erleichtern kann.

4.1.3.4. Die Kommission sollte den Fall berücksichtigen, daß ein Mitgliedstaat einem Kreditinstitut eine mit Fug und Recht angeforderte, die Regeln des Allgemeininteresses betreffende Auskunft verweigert und dieses Kreditinstitut infolgedessen außerstande ist, im Hoheitsgebiet des betreffenden Staates tätig zu werden. In einem solchen Fall macht sich der betreffende Staat nach Meinung des Ausschusses diskriminierender Maßnahmen gegenüber in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Kreditinstituten schuldig.

4.2. Die Anwendbarkeit der Regeln des Allgemeininteresses

Hier geht es um die Frage, ob ein Aufnahmemitgliedstaat ein Kreditinstitut, das in seinem Hoheitsgebiet tätig werden möchte, unabhängig davon, ob es mit einer Zweigniederlassung oder im freien Dienstleistungsverkehr tätig ist, den gleichen auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften unterwerfen kann.

4.2.1. In bezug auf die Einhaltung des Allgemeininteresses durch den Dienstleistungserbringer hat der Europäische Gerichtshof die Anwendung einer Maßnahme von der Erfuellung einiger Kriterien abhängig gemacht. Danach muß die Maßnahme

- in einen nicht harmonisierten Bereich fallen,

- im Allgemeininteresse liegen,

- nicht diskriminierend sein,

- sachlich geboten sein,

- im Hinblick auf das verfolgte Ziel verhältnismäßig sein,

- und sie darf sich nicht mit einer Vorschrift überschneiden, der der Dienstleistungserbringer bereits in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist.

4.2.1.1. Nur unter den vorstehend aufgelisteten Voraussetzungen kann der Aufnahmemitgliedstaat den Dienstleistungserbringer seinen auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften unterwerfen.

4.2.1.2. Die Kommission ist diesbezüglich der Ansicht, daß die Zweite Bankenrichtlinie in bezug auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs keine Neuerung darstellt.

4.2.2. Bezüglich der Rechtsprechung zur Beachtung des Allgemeininteresses durch eine Zweigniederlassung hat der Gerichtshof den Grundsatz der vollständigen Unterwerfung des Wirtschaftsbeteiligten unter die Rechtsvorschriften des Landes, in dem er niedergelassen ist, in zweifacher Hinsicht abgeschwächt, außer es wird nachgewiesen, daß diese Vorschriften diskriminierend sind. Der Gerichtshof ist zu dem Schluß gelangt, daß die Gleichbehandlungsregeln auch jede versteckte Form der Diskriminierung verbieten, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien de facto zum gleichen Ergebnis führen. Vor noch nicht allzu langer Zeit stellte der Gerichtshof ein Postulat auf, dem zufolge jede Beschränkung grundsätzlich im Widerspruch zu Artikel 52 des Vertrags steht, wenn sie nicht im Allgemeininteresse notwendig und verhältnismäßig ist. Dies läuft auf eine konsequente und umfassende Anwendung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung hinaus.

4.2.2.1. Die zweite Bankenrichtlinie sieht die gegenseitige Anerkennung der im Anhang aufgeführten, sowohl im Wege der Zweigniederlassung als auch im freien Dienstleistungsverkehr ausgeübten Tätigkeiten vorbehaltlich der auf dem Allgemeininteresse beruhenden Vorschriften des Aufnahmelandes vor. Bei den Bedingungen für die Ausübung dieser Tätigkeiten unterscheidet sie nicht zwischen Niederlassung und Dienstleistung.

4.2.2.2. Die Kommission vertritt somit die Ansicht, daß zur Beantwortung der Frage, ob eine auf dem Allgemeininteresse beruhende Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmt, sowohl bei im Wege der Zweigniederlassung als auch bei im freien Dienstleistungsverkehr ausgeübten Tätigkeiten dieselben rechtlichen Argumente anzuführen sind.

4.2.3. Aus ihrer der Zweiten Bankenrichtlinie und der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Allgemeininteresse gewidmeten Untersuchung leitet die Kommission ab, daß jede nicht diskriminierende einzelstaatliche Maßnahme, mit der eine Banktätigkeit eingeschränkt wird, für die die gegenseitige Anerkennung gilt und die durch eine Zweigniederlassung oder im freien Dienstleistungsverkehr ausgeübt wird, durch das Allgemeininteresse begründet werden und sachlich geboten sowie verhältnismäßig sein muß und sich mit den Vorschriften des Herkunftslandes nicht überschneiden darf, damit sie gegenüber einem Kreditinstitut rechtmäßig geltend gemacht werden kann.

4.2.4. Der Gerichtshof hat bisher anerkannt, daß folgende Bereiche des Finanzsektors unter das Allgemeininteresse fallen: die Berufsregeln zum Schutz des Dienstleistungsempfängers, der Schutz der Arbeitnehmer und der Verbraucher, die Wahrung des guten Rufs des nationalen Finanzsektors, die Betrugsverhütung, die Sozialordnung, der Schutz des geistigen Eigentums und die Steuergerechtigkeit.

4.2.5. Diese nicht abschließende Liste wurde in Anwendung der vom Europäischen Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Allgemeininteresse herausgearbeiteten Grundsätze erstellt. Der die Beschränkung vorschreibende Mitgliedstaat muß gegebenenfalls nachweisen, daß die betreffende Maßnahme den zu erfuellenden Bedingungen genügt.

4.2.5.1. Allerdings können die Antworten in bezug auf die Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung je nachdem, ob das Kreditinstitut über eine Zweigniederlassung oder im freien Dienstleistungsverkehr tätig ist, unterschiedlich ausfallen. Der Gerichtshof hat diesen Unterschied dadurch bestätigt, daß seiner Entscheidung zufolge der Dienstleistungserbringer sich in einem weniger restriktiven und "leichteren" Rechtsrahmen bewegen muß als die Niederlassung. Die gleiche aus Gründen des Allgemeininteresses vorgeschriebene Beschränkung könnte daher gegenüber einer Zweigniederlassung als verhältnismäßig, gegenüber einem Dienstleistungserbringer jedoch als unverhältnismäßig gelten.

4.2.6. Es sei darauf hingewiesen, daß die Kommission sich der Tatsache bewußt ist, daß die Frage der Anwendbarkeit der Regeln des Allgemeininteresses eng mit der des auf Bankverträge anwendbaren Rechts verbunden ist. Im Bankensektor hat der Binnenmarkt jedoch nicht für eine Harmonisierung des auf Bankverträge anwendbaren materiellen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten gesorgt. Die Kommission verweist deshalb auf das Übereinkommen von Rom vom 19. Juni 1980, das die Regeln für Rechtskollisionen vereinheitlicht und die Bestimmung des auf ein vertragliches Schuldverhältnis anzuwendenden Rechts ermöglicht.

4.2.7. Die Kommission ist allerdings der Auffassung, daß die Anwendung der Grundsätze zur Bestimmung des geltenden Rechts auf der Grundlage des Übereinkommens von Rom gegebenenfalls mit dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der Banktätigkeiten, dem Grundstein der Zweiten Richtlinie, in Konflikt geraten kann. Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung tendiert zur Anwendung des Rechts des Dienstleistungserbringers, vorbehaltlich der Beachtung der Regeln des Allgemeininteresses des Aufnahmestaats, sofern diese Regeln die vom Europäischen Gerichtshof herausgestellten Kriterien erfuellen. Hier stellt sich nun die Frage, ob die in Anwendung des Übereinkommens von Rom erzielten Lösungen nicht verworfen werden können, sobald sie gegen das gemeinschaftliche Prinzip der gegenseitigen Anerkennung verstoßen.

5. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung

5.1. Damit der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung seine volle Geltung erlangen kann, schlägt die Kommission ein Vorgehen in drei Schritten vor.

5.1.1. Bestimmung des geltenden Rechts auf der Grundlage des Übereinkommens von Rom

In ihrem Mitteilungsentwurf richtet die Kommission ihr Augenmerk in erster Linie auf die Rechtskollisionen zwischen den Bestimmungen des Übereinkommens von Rom über das auf mit einem Verbraucher geschlossene Verträge anwendbare Recht auf der einen und den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft auf der anderen Seite.

Es sollte geprüft werden, ob sich darüber hinaus nicht noch weitere Rechtskollisionen zwischen dem Übereinkommen von Rom und dem Gemeinschaftsrecht ergeben können, die das Niederlassungsrecht und den Dienstleistungsverkehr betreffen, beispielsweise dann, wenn ein Kreditinstitut eine Dienstleistung nicht für einen Verbraucher, sondern für ein anderes Kreditinstitut erbringt. In einem solchen Fall kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Aufnahmemitgliedstaat gemäß Artikel 7 des Übereinkommens von Rom die Achtung seiner unmittelbar anwendbaren Rechtsvorschriften verlangt. Die Kommission sollte diese Eventualität in ihrer Mitteilung berücksichtigen.

5.1.2. Die Kommission zieht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Recht den Schluß, daß die Umsetzung der Grundsätze des Übereinkommens von Rom zu einer Rechtskollision mit dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung führen könnte, dem zufolge nur diejenigen Regeln des Allgemeininteresses eines Aufnahmestaates, die die vom Gerichtshof festgelegten Kriterien erfuellen, gegen einen Dienstleistungserbinger angewandt werden können, und daß im Falle einer derartigen Rechtskollision das Gemeinschaftsrecht maßgeblich ist.

5.2. Der Ausschuß begrüßt das Konzept der Kommission, dessen Zielsetzung in der Schaffung eines durch Wettbewerb geprägten Binnenmarkts ohne administrative Hemmnisse besteht.

5.2.1. Gleichzeitig muß jedoch darauf hingewiesen werden, daß der überwiegende Teil der Regeln des Allgemeininteresses dazu bestimmt ist, die Verbraucher eines jeden Mitgliedstaates zu schützen.

5.2.2. Das Außerachtlassen der für den Verbraucherschutz unentbehrlichen Regeln des Allgemeininteresses kann die gegenteilige Wirkung zur Folge haben. Insbesondere bei der Spartätigkeit darf eine Marktliberalisierung nicht zu Lasten der Kleinsparer gehen.

5.2.3. Der Ausschuß schlägt deshalb vor, daß die Kommission bei ihren Überlegungen differenziert zu Werke geht und danach unterscheidet, ob eine in den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs fallende Leistung für eine geschäftserfahrene oder -unerfahrene Person erbracht wird.

5.2.4. Der Schutzbedarf der nicht sachkundigen Leistungsempfänger und ihre mangelnden Kenntnisse der ausländischen Rechtsvorschriften dürften in der Tat ein hinreichender Grund für die Anwendung der inländischen Regeln zur Wahrung des Allgemeininteresses sein.

5.2.5. Zur Rechtfertigung der Unterscheidung zwischen geschäftserfahrenen und -unerfahrenen Leistungsempfängern lassen sich zwei Präzedenzfälle aus dem Gemeinschaftsrecht ins Feld führen: zum einen Artikel 11 der Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen, in dem festgelegt ist, daß die von den Wertpapierfirmen einzuhaltenden Wohlverhaltensregeln "so angewandt werden müssen, daß der Professionalität der Person Rechnung getragen wird, für die die Dienstleistung erbracht wird", zum anderen Artikel 4 des Vorschlags für eine Richtlinie über Entschädigungssysteme für Anleger, der die Mitgliedstaaten dazu berechtigt, bestimmte gewerbliche Anleger von den Schutzbestimmungen auszunehmen oder ihnen einen geringeren Schutzumfang zuzubilligen.

Geschehen zu Brüssel am 24. April 1996.

Der Präsident des Wirtschafts- und Sozialausschusses

Carlos FERRER

() ABl. Nr. C 291 vom 4. 11. 1995, S. 7.

ANHANG zur Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses

Folgende Änderungsanträge, die mindestens ein Viertel der abgegebenen Stimmen als Ja-Stimmen erhalten haben, wurden vom Ausschuß im Verlauf der Beratungen abgelehnt:

Ziffer 2.2

Die gesamte Ziffer sollte ersatzlos gestrichen werden.

Begründung

Da die Kommission in Kürze eine separate Mitteilung zu der Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen veröffentlichen wird, sollte sich der Ausschuß zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu dieser Richtlinie äußern.

Abstimmungsergebnis

Ja-Stimmen: 31, Nein-Stimmen: 34, Stimmenthaltungen: 3.

Es sollte eine neue Ziffer 2.2.3 mit folgendem Wortlaut eingefügt werden:

"Theoretisch kann sich jedes Finanzinstitut, das sich als Opfer einer möglichen Diskriminierung sieht, an die Behörden seines Herkunftslandes oder an die Kommission wenden; letzten Endes könnte dann der Europäische Gerichtshof, der schon in einer stattlichen Anzahl von Fällen auf mißbräuchliche Anwendung der 'Regeln des Allgemeininteresses` erkannt hat, mit der Angelegenheit befaßt werden. Allerdings scheuen Finanzinstitute in der Regel davor zurück, gegen die sie beaufsichtigenden in- oder ausländischen Behörden vorzugehen, weil ein derartiger Schritt einen langjährigen und kostspieligen Rechtsstreit zur Folge haben kann. Zudem kann die Aufsichtsbehörde die geschäftliche Perspektive des klagenden Unternehmens auf vielfältige Art und Weise beeinträchtigen."

Begründung

Im Gegensatz zu den meisten anderen Sektoren ist das Bankgewerbe stark reglementiert. Da die Banken zudem auf den "Goodwill" der Aufsichtsbehörden angewiesen sind, werden nur selten Klagen wegen Diskriminierung eingereicht. Durch die Einarbeitung dieses Aspekts würde die Stellungnahme noch zusätzlich an Aussagekraft gewinnen.

Abstimmungsergebnis

Ja-Stimmen: 26, Nein-Stimmen: 38, Stimmenthaltungen: 4.

Ziffer 3.2.3.3

Streichen.

Begründung

Die Aufkündigung von Bankverträgen wäre äußerst schädlich, sowohl für das betroffene Kreditinstitut als auch generell für das der Zweiten Bankrichtlinie und dem Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen zugrundeliegende Prinzip.

Abstimmungsergebnis

Ja-Stimmen: 23, Nein-Stimmen: 35, Stimmenthaltungen: 5.

Ziffer 3.2.3.2

Diese Ziffer sollte wie folgt formuliert sein:

"Die Unterlassung der Mitteilung an sich ist kein Grund für die Ungültigkeit von Bankgeschäften und berechtigt aus Gründen der Rechtssicherheit selbst in den Fällen, in denen gleichzeitig die einzelstaatlichen Regeln des Allgemeininteresses verletzt werden, nicht zur Kündigung der den Geschäften zugrundeliegenden Verträge."

Begründung

Auch nach Auffassung der Kommission verfolgt das Mitteilungsverfahren ausschließlich das Ziel der gegenseitigen Unterrichtung der Aufsichtsbehörden und ist an sich keine Verbraucherschutzmaßnahme. Es ist nicht Formvoraussetzung für die Rechtsgültigkeit eines Bankgeschäfts. Die Unterlassung der Mitteilung kann daher in keinem Fall zur Kündigung der Verträge berechtigen.

Abstimmungsergebnis

Ja-Stimmen: 19, Nein-Stimmen: 31, Stimmenthaltungen: 10.

Ziffer 4.2.1.2

Diese Ziffer sollte wie folgt ergänzt werden:

"Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß Kreditinstitute nicht gewillt sein dürften, gerichtliche Schritte zu unternehmen oder anzudrohen oder auch nur die Rechtmäßigkeit von Einschränkungen ihrer Tätigkeit aus Gründen des 'Allgemeininteresses` in Frage zu stellen, da ihnen bewußt ist, daß das Kräfteverhältnis sehr stark zugunsten der Aufsichtsbehörden ihres Aufnahmestaats verschoben ist."

Begründung

Aus sich heraus verständlich.

Abstimmungsergebnis

Ja-Stimmen: 18, Nein-Stimmen: 51, Stimmenthaltungen: 4.