MITTEILUNG DER KOMMISSION - Verkaufsförderung im Binnenmarkt

1. Zusammenfassung

Die Verkaufsförderung ist ein Schlüsselinstrument bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen. Sie kann auf unterschiedliche Art erfolgen: mittels Zugaben, unentgeltlichen Zuwendungen, Preisausschreiben und Gewinnspielen. Dabei handelt es sich um äußerst vielseitige Instrumente, die sich flexibel an die jeweiligen Zwecke anpassen lassen: Erschließung neuer Märkte mit Hilfe innovativer Produkte, Kundenbindung, kurzfristige Absatzförderung, rasche Reaktion auf rückläufige Verkaufszahlen, effiziente Bewirtschaftung von Lagerbeständen.

Auf Konzipierung, Durchführung und Bekanntmachung (kommerzielle Kommunikation) von Verkaufsförderaktionen entfielen im letzten Jahr weit über eine Million Arbeitsplätze in der Europäischen Union. Schätzungen zufolge wurden in neun Mitgliedstaaten insgesamt über 40 Mrd. Euro investiert.

Die Verkaufsförderung ist eine Grundvoraussetzung für die Entwicklung des grenzübergreifenden Handels mit Waren und Dienstleistungen im Binnenmarkt. Dies gilt vor allem für kleine innovative Unternehmen, die bestrebt sind, wirtschaftlich tragfähige Marktnischen zu erschließen. Diese Unternehmen sind der Schlüssel zu Dienstleistungsinnovationen und nachhaltigem Wachstum; die beiden Aspekte finden sich ausdrücklich in der Zielsetzung des Europäischen Rates von Lissabon wieder, wonach die Europäische Union zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt werden soll. Die Europäische Union braucht daher dringend einen Rechtsrahmen für die effiziente grenzübergreifende Nutzung und kommerzielle Kommunikation verkaufsfördernder Maßnahmen.

Im Jahr 1996 belegte eine groß angelegte Erhebung, dass grenzübergreifende Verkaufsförderung sehr selten war. Dies wurde auf die Rechtsunsicherheit und die großen Unterschiede zwischen den einschlägigen nationalen Vorschriften zurückgeführt, die sich zudem häufig nicht mehr zeitgemäß und novellierungsbedürftig erwiesen. Unternehmen, die diese ausgesprochen wirksamen Marketinginstrumente grenzübergreifend einsetzen wollten, waren mit Rechtsunsicherheit und juristischen Risiken konfrontiert.

In ihrer Folgemitteilung aus dem Jahre 1998 stufte die Kommission die Verkaufsförderung als vorrangigen Bestandteil ihrer Strategiepolitik auf dem Gebiet der kommerziellen Kommunikation ein. Zweieinhalb Jahre analysierte eine Expertengruppe die Voraussetzungen in den Mitgliedstaaten; auf dieser Grundlage wurden die Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften herausgearbeitet. Gestützt auf diese Arbeiten und geleitet von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit machte die Kommission zum einen die Bereiche aus, in denen die gegenseitige Anerkennung zum Tragen kommen könnte, und zum anderen die Bereiche, in denen eine gezielte Harmonisierung erforderlich ist.

Wie die Kommission in ihrer kürzlich verabschiedeten Dienstleistungsstrategie ankündigte, legt sie jetzt einen Verordnungsvorschlag vor, der auf die Beseitigung der ermittelten Hemmnisse im Binnenmarkt ausgerichtet ist. Die Verordnung schafft ein eindeutiges, modernes, verlässliches Rechtsumfeld, das die grenzübergreifende Wirtschaftstätigkeit und die kommerzielle Kommunikation verkaufsfördernder Maßnahmen erleichtern wird. Sie stellt auf die Bereiche ab, in denen eine Harmonisierung erforderlich ist; gleichzeitig enthält sie Regelungen zur Aktualisierung nationaler Vorschriften, die den Verbraucherschutz, den Jugendschutz und den Schutz der öffentlichen Gesundheit verbessern sollen.

Die Kommission legt den Verordnungsvorschlag zeitgleich mit einem Grünbuch zum Verbraucherschutz vor. Die beiden Vorschläge ergänzen sich in gewisser Hinsicht: Die Verordnung ist eine Maßnahme, die auf den Bereich der Verkaufsförderung zielt und die die Interessen der Allgemeinheit, wozu auch der Verbraucherschutz zählt, umfassend schützt. Die Verordnung würde parallel zu den Vorschlägen bestehen, die sich möglicherweise aus dem Konsultationsprozess ergeben, der mit dem Grünbuch in Gang gesetzt wird.

Dieser Ansatz steht im Einklang mit dem Bestreben der Kommission, die Qualität der Rechtsvorschriften zu verbessern. Mit der vorgeschlagenen Verordnung sollen in der ganzen Europäischen Union unmittelbar und einheitlich anwendbare Vorschriften eingeführt werden; sie soll ferner die Unsicherheiten beseitigen, die sich aus von Land zu Land unterschiedlicher Auslegung und Umsetzung von Vorschriften ergeben.

Der Vorschlag wird dem Bedürfnis nach Transparenz im Handel und in der Kommunikation mit potenziellen Kunden gerecht. Dies wird Anreize schaffen für bessere Information und bessere Möglichkeiten zur grenzübergreifenden Beilegung von Streitigkeiten.

2. Geltungsbereich und Zielsetzung

Die Verkaufsförderung wird in allen Wirtschaftszweigen zur Vermarktung von Waren und Dienstleistungen genutzt [1]. Sie ist wie alle anderen Formen der kommerziellen Kommunikation [2] eine Grundvoraussetzung für die Entwicklung des grenzübergreifenden Handels von Gütern und Dienstleistungen. Wenn ein Unternehmen nicht wirksam über nationale Grenzen hinweg kommunizieren und die Aufmerksamkeit von Verbrauchern auf seine Waren oder Dienstleistungen lenken kann, gelingt es ihm nicht, die Vorteile des Binnenmarktes zu nutzen. Ohne grenzübergreifende kommerzielle Kommunikation beschränken sich darüber hinaus die Einkaufsmöglichkeiten der Verbraucher auf das Angebot nationaler Marktakteure; sie können also nicht vom größeren Angebot und dem verstärkten Wettbewerb im Binnenmarkt profitieren. Auch der freie Warenverkehr wird von solchen Verkaufsförderungen profitieren.

[1] Der Vorschlag bezieht alle Formen der grenzübergreifenden Bekannmachung verkaufsfördernder Maßnahmen ein. Die Eigenheiten der Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen, die sie im Vergleich zu anderen Dienstleistungen der kommerziellen Kommunikation für Auftraggeber und Direktvertreiber relativ interessant machen, wurden in dem Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen zum Grünbuch ,Kommerzielle Kommunikationen im Binnenmarkt" [KOM(96) 192 endg.] vom 18.05.96 dargelegt. Dieses Papier und andere wichtige Unterlagen sind unter folgender Adresse zugänglich:

[2] Als ,kommerzielle Kommunikation" gelten alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Industrie oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt.

Man unterscheidet acht Formen der Verkaufsförderung: (i) einfache Preisnachlässe; (ii) Mengenrabatte; (iii) Gutscheine; (iv) unentgeltliche Zuwendungen, d. h. Zuwendungen, die unabhängig vom Kauf angeboten werden; (v) Zugaben, d. h. Angebote, die keine Rabatte sind und die ein Verbraucher erhält, wenn er die beworbene Ware oder Dienstleistung bestellt oder gekauft hat; (vi) Preisausschreiben, die Fragen an die Verbraucher beinhalten, deren Beantwortung bestimmte Kenntnisse/Fertigkeiten erfordert; (vii) Gewinnspiele, bei denen der Gewinner durch Zufall ermittelt wird und die Teilnahme keine Zahlung erfordert; (viii) Gewinnspiele, bei denen der Gewinner durch Zufall ermittelt wird und die Teilnahme weder Zahlung noch Kauf erfordert.

Der Umfang der Verkaufsförderung auf Gemeinschaftsebene lässt sich nur schwer beziffern, da sie in einer Vielzahl von Wirtschaftszweigen üblich ist und die Aktionen sowohl von den betreffenden Unternehmen selbst als auch von unabhängigen Agenturen konzipiert und durchgeführt werden. Aus einer kürzlich in neun Mitgliedstaaten [3] durchgeführten Erhebung geht indessen hervor, dass im Jahr 2000 in diesen Ländern eine Million Menschen beruflich mit der Konzeption und der Durchführung von verkaufsfördernden Maßnahmen befasst war und dass dafür insgesamt gut 40 Mrd. Euro aufgewendet wurden.

[3] Die Erhebung wurde von der European Federation for Sales Promotions durchgeführt, und zwar in Belgien, Dänemark, Frankreich, Deutschland, Irland, Italien, den Niederlanden, Spanien und dem Vereinigten Königreich.

Im Einklang mit den Schlussfolgerungen des Rates von Lissabon, der die Bedeutung von Dienstleistungen für Wachstum und Beschäftigung hervorhob, soll dieser Vorschlag die Nutzung einer zentralen Form der kommerziellen Kommunikation im Binnenmarkt erleichtern.

Verkaufsfördernde Maßnahmen sind in den Mitgliedstaaten rechtlich unterschiedlich geregelt, besonders im Hinblick auf den Verbraucherschutz und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Diese rechtlichen Unterschiede schränken die Nutzung und die Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen über Grenzen im Binnenmarkt hinweg ein. Um die Auswirkungen derartiger Einschränkungen und den Bedarf an Korrekturmaßnahmen zu erfassen, hat die Kommission einen strategischen Rahmen für die Entwicklung eines Binnenmarktes für kommerzielle Kommunikation abgesteckt. Dieser Verordnungsvorschlag resultiert aus der Anwendung dieser Strategie auf das Gebiet der Verkaufsförderung.

Die Kommission hatte erstmalig in ihrem Grünbuch [4] aus dem Jahr 1996 die Notwendigkeit politischen Handelns im Bereich kommerzielle Kommunikation zur Diskussion gestellt und mit nachdrücklicher Unterstützung durch das Europäische Parlament [5] dieser Politik in ihrer Folgemitteilung aus dem Jahr 1998 [6] Gestalt verliehen.

[4] Siehe Fußnote (i).

[5] Entschliessung zu dem Grünbuch der Kommission über kommerzielle Kommunikationen im Binnenmarkt (KOM(96)0192 C4- 0365/96), angenommen am 15.07.1997, Aktenzeichen A4 - 0219/1997

[6] Mitteilung der Kommission über das Folgedokument zum Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen im Binnenmarkt, KOM(1998) 121 endg.

Zunächst befragte die Kommission die Betroffenen [7] eingehend, um Bereiche zu ermitteln, die vorrangig behandelt werden sollten. Diese sind in der Folgemitteilung aus dem Jahr 1998 aufgeführt. Aufgrund dieser Mitteilung wurde auch eine Expertengruppe mit Vertretern der Mitgliedstaaten eingesetzt, die sich mit den Hindernissen im Binnenmarkt beschäftigen und prüfen sollte, wo die gegenseitige Anerkennung das adäquate Mittel sein könnte. In den Reaktionen auf das Grünbuch wurde am häufigsten vorgeschlagen, die Expertengruppe solle sich dringend mit der Anwendung der nationalen Wettbewerbs- und Verbraucherschutzvorschriften auf die grenzübergreifende Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen befassen.

[7] Siehe Grünbuch aus dem Jahr 1996.

Darüber hinaus gaben Kommission und Rat bei der Annahme des Gemeinsamen Standpunkts zur E-Commerce-Richtlinie [8] eine gemeinsame Erklärung ab; darin sprachen sie sich für weitere Querschnittmaßnahmen (Online- und Offline-Dienste im Bereich der kommerziellen Kommunikation) aus. Diese sollten rasch vorgeschlagen werden, da der Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und der Verbraucherschutz bei der grenzübergreifenden Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen verbessert werden müsse [9].

[8] Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (,Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"). Alle Sprachfassungen der Richlinie können unter der folgenden Adresse abgerufen werden: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce/index.htm

[9] In der gemeinsamen Erklärung der Kommission und des Rates heißt es:

Die Kommission entschloss sich daher, die Expertengruppe mit Beschränkungen zu befassen, die bei der grenzübergreifenden Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen im Binnenmarkt festgestellt wurden. In der Zwischenzeit musste sich die Kommission auch mit einigen Vertragsverletzungsbeschwerden in diesem Bereich beschäftigen; dies zeigt, dass Hindernisse im Binnenmarkt fortbestehen und die Gemeinschaft tätig werden muss, um sie zu beseitigen. Das Thema Verkaufsförderung wurde in der Expertengruppe zweieinhalb Jahre lang erörtert [10]. Drei Stellungnahmen der Gruppe wurden verabschiedet und von der Kommission veröffentlicht (siehe abschließender Bericht der Expertengruppe, Abschnitt 2) [11].

[10] Die Mitglieder der Expertengruppe sind im Bericht, Abschnitt 5, aufgeführt.

[11] Die Regulierung von Rabatten, dazu zählen (i) einfache Preisnachlässe, (ii) Mengenrabatte und (iii) Gutscheine, sowie die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung wurde auf den ersten vier Sitzungen der Expertengruppe erörtert. Die erste Stellungnahme der Gruppe wurde im Juni 1999 veröffentlicht. Die Stellungnahme zur Regulierung von unentgeltlichen Zuwendungen und Zugaben, das sind (i) Zuwendungen, die unabhängig von einem Kauf angeboten werden, bzw. (ii) Angebote, die keine Rabatte sind und die der Verbraucher erhält, nachdem er die beworbene Ware oder Dienstleistung bestellt oder gekauft hat, wurde im August 2000 veröffentlicht. Die abschließende Stellungnahme zur Regulierung der kommerziellen Kommunikation bei Preisausschreiben und Gewinnspielen zur Gewährleistung des optimalen Funktionierens des Binnenmarktes, wurde im Januar 2001 veröffentlicht. Im zuletzt genannten Themenbereich wurden Preisausschreiben und Gewinnspiele in drei Katagorien aufgeteilt: Kategorie 1: Preisausschreiben, die Fragen an die Verbraucher beinhalten, deren Beantwortung bestimmte Kenntnisse/Fertigkeiten erfordert; Kategorie 2: Gewinnspiele, bei denen der Gewinner durch Zufall ermittelt wird und die Teilnahme keine Zahlung erfordert; Kategorie 3: Gewinnspiele, bei denen der Gewinner durch Zufall ermittelt wird und die Teilnahme weder Zahlung noch Kauf erfordert.

Der von der Kommission im Jahr 1998 gewählte und auf die Verkaufsförderung übertragene Ansatz sollte sicherstellen, dass sich das gemeinschaftliche Vorgehen auf ausgewiesene Problembereiche konzentriert. Ausführliche Information, gründliche Erörterung [12], Transparenz (durch Anwendung einer anerkannten Methodik [13]) und folglich Zielgerichtetheit sollten die Grundlage für dieses Vorgehen sein. Als Ergebnis wurden rationelle, gezielte und rasch umsetzbare Maßnahmen erwartet, gestützt auf eine Mischung aus Harmonisierung und gegenseitiger Anerkennung. Dieser Verordnungsvorschlag ist das erste Ergebnis dieser Politik.

[12] Die Mitgliedstaaten (oft vertreten durch ihre Exekutivbehörden) waren über ihre Vertreter in der Expertengruppe beteiligt. Für die betroffenen Interessengruppen wurden die Stellungnahmen der Expertengruppe im Newsletter Kommerzielle Kommunikationen veröffentlicht. Dieser Newsletter wird kostenlos an Verbraucherverbände verteilt und trägt sich inzwischen selbst. Informationen über diese Veröffentlichung sind bei folgender Adresse erhältlich: The Editor, Commercial Communications, 111 Whitchurch Road, Tavistock, PL19 9BQ, UK. Tel: 0044 1822 618628, Fax: 0044 1822 618629, E-Mail: asi@dial.pipex.com.

[13] Die Methodik legte die Kommission in ihrer Mitteilung aus dem Jahr 1998 fest.

3. Notwendigkeit des Tätigwerdens der Gemeinschaft

Ganz abgesehen von der politischen Aufforderung des Europäischen Parlaments und des Rates an die Kommission, ihre erklärte Politik auf diesem Gebiet umzusetzen, zeigten die Arbeiten der Expertengruppe sehr deutlich, dass dem Binnenmarkt Rahmenvorschriften für die Verkaufsförderung fehlen. Sie veranschaulichten das Ausmaß der Unterschiede zwischen den Vorschriften in den Mitgliedstaaten [14]. Die drei Stellungnahmen der Expertengruppe zeigen, dass die Meinungen von Experten in verschiedenen Gruppen von Mitgliedstaaten auseinandergehen; nicht nur in der Frage, wie die Beschränkungen des grenzübergreifenden Handels beseitigt werden können, die sich aus den unterschiedlichen Vorschriften für die kommerzielle Kommunikation verkaufsfördernder Maßnahmen ergeben, sondern auch in der Frage, ob dies überhaupt versucht werden sollte.

[14] Abschnitt 1 des Berichts enthält die von der Exptertengruppe verabschiedeten Übersichten über die Rechtsvorschriften.

Die Analyse der Übersichten über die Rechtsvorschriften, die die Expertengruppe zusammengestellt hatten, ergab, dass die Unterschiede zwischen den nationalen Vorschriften und ihr Einfluss auf den Binnenmarkt weit größer sind, als die Kommission ursprünglich angenommen hatte: Relativ wenige Vorschriften sind der Auslöser für viele Binnenmarkthindernisse, die ein breites Spektrum von Wirtschaftsbereichen beeinträchtigen.

Eine Vielzahl von Dienstleistungen ist betroffen

Die divergierenden Vorschriften für die Verkaufsförderung beeinträchtigen ein breites Spektrum von Wirtschaftsbereichen und nicht nur die Branchen, die sich mit Konzeption und Kommunikation befassen.

Nicht nur, dass Werbeagenturen daran gehindert werden, ihre Dienstleistungen auf Märkte zu exportieren, die Beschränkungen unterworfen sind, auch die verschiedenen Medien (Radio und Presse), die solche Leistungen erbringen, laufen Gefahr, mit derartigen Beschränkungen zu kollidieren, sobald sie die Grenzen überqueren. Die grenzübergreifenden Medienplanungs- und Verkaufsdienste werden ebenfalls eingeschränkt. Darüber hinaus könnten sich grenzübergreifende Direktmarketingkampagnen, die auf beschränkt zugängliche Märkte ausgerichtet sind, als völlig unwirtschaftlich erweisen. Die Verbreitung bestimmter Einzelhandelsdienstleistungen in den Mitgliedstaaten könnte verhindert werden (z. B. ,Discounter"). Die Handelsbeziehungen zwischen Einzelhändlern und Herstellern werden durch die unterschiedlichen Vorschriften völlig verändert, da sich die Verträge zwischen Herstellern und Wiederverkäufern häufig auf die Nutzung der Verkaufsförderung konzentrieren. Unternehmen, die aus Gründen der Wettbewerbsfähigkeit eine ausgereifte Kundenbindungspolitik entwickelt haben (z. B. mittels Treuekartensystemen), müssen ihr Geschäftsmodell völlig ändern, wenn sie in einen Markt einsteigen wollen, in dem Verkaufsförderungsvorschriften derartige Systeme verbieten.

Noch immer besteht eine Vielzahl von Hindernissen im Binnenmarkt

Die Hindernisse wirken sich auf unterschiedliche Art aus. Ihre Existenz wurde durch eine Reihe von Beschwerden belegt, in denen die Betroffenen die Kommission ersuchten, Vertragsverletzungsverfahren gegen Mitgliedstaaten einzuleiten.

Niederlassungsfreiheit: Voneinander abweichende Vorschriften zur Verkaufsförderung schränken einzelne Geschäftsmodelle ein, die darauf beruhen, dass ein Unternehmen in allen Mitgliedstaaten eine Niederlassung einrichtet. Beispielsweise werden Einzelhändler, die sich in einem anderen Mitgliedstaat etablieren wollen und deren Marketingstrategie auf Treuekarten basiert, durch Gesetze behindert, die Zugaben verbieten oder deren Wert begrenzen. Ebenso werden mittelständische Hersteller, die attraktive Zugaben anbieten, um mit ihren innovativen Produkten in einen Markt einzusteigen, am Markteinstieg gehindert, wenn ein Mitgliedstaat derartige Verkaufsfördermaßnahmen verbietet.

Einfuhrbeschränkungen bei Dienstleistungen: Nationale Behörden tendieren augenscheinlich dazu, ihre Rechtsvorschriften auf die gesamte kommerzielle Kommunikation verkaufsfördernder Maßnahmen auf ihrem Staatsgebiet anzuwenden, und zwar unabhängig davon, ob sie von inländischen Unternehmen stammt oder von ausländischen Unternehmen, die aber in der EU ansässig sind. So erscheint es Direktanbietern, die auf die Verkaufsförderung setzen, aufgrund der Beschränkungen bei Zugaben unmöglich, in bestimmte europäische Märkte einzusteigen.

Ausfuhrbeschränkungen bei Dienstleistungen: Bestimmte Vorschriften für die Verkaufsförderung halten Unternehmen in den betreffenden Mitgliedstaaten davon ab, den Verbrauchern in anderen Mitgliedstaaten interessante Verkaufsförderaktionen anzubieten zu machen. Beispielsweise können Unternehmen in einem Land, das Angebote vom Typ ,zwei zum Preis von einem" verbietet, nicht gleichberechtigt in einem benachbarten Mitgliedstaat am Wettbewerb teilnehmen, in dem derartige Rabatte zulässig sind.

Wettbewerbsverzerrungen: Bestimmte generelle Verbote einzelner Mittel der Verkaufsförderung können zu beträchtlichen Wettbewerbsverzerrungen führen. So hindert der Umstand, dass Zugaben in einigen Mitgliedstaaten verboten und in anderen zulässig sind, bestimmte Unternehmen besonders im Direktmarketingbereich daran, in diese Märkte einzusteigen, was sich in erheblichem Maße auf die Wettbewerbsbedingungen für Unternehmen auswirkt, die sich in diesem Bereich betätigen.

Freier Warenverkehr: Beschränkungen betreffend die Nutzung und kommerzielle Kommunikation von Verklaufsförderungen können auch zu Einschränkungen des Binnenmarkts für Waren füren, die mit dieser Art von Marketing verbunden sind. Besonders bedeutsam ist dies für kleine Unternehemen, die den Markteinritt in anderen Mitgliedstaaten anstreben und dabei auf Verkaufsförderungen angewiesen sind, um gegen gut eingeführte und bekannte Marken und Besitzstände bestehen zu können.

Komplexität bestimmter Vorschriften: Diese führt zu Rechtsunsicherheit, die ernste Folgen für Unternehmen und Verbraucher hat, wenn sie kommerzielle Kommunikation zu Verkaufsförderaktionen aus anderen Mitgliedstaaten anbieten oder empfangen. Das Ausmaß dieser Rechtsunsicherheit und ihre Auswirkungen auf ausländische Akteure werden noch durch die Tatsache verstärkt, dass viele nationale Vorschriften auf sehr allgemeinen Konzepten beruhen, die zwar über die Jahre durch die nationale Rechtsprechung verfeinert wurden, aber in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgelegt werden. Beispiel: Wie soll ein belgisches Unternehmen, das beim Handel in Italien dem italienischen Recht unterliegt, ermitteln können, ob sein Gutscheinangebot einen ,Kaufanreiz" bietet- Wie sollte ein französisches Unternehmen, das in Deutschland eine unentgeltliche Zuwendung macht, falls es deutschem Recht unterliegt entscheiden, ob seine Präsentation als ,übertriebenes" Anlocken von Kunden aufgefasst werden könnte-

Beilegung von Streitigkeiten: Diese Problematik darf nicht außer Acht gelassen werden, da die Expertengruppe die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung mehrheitlich von der Existenz eines hinreichend entwickelten Systems zur Beilegung grenzübergreifender Streitigkeiten abhängig gemacht hat. Eine Umfrage der Kommissionsdienststellen ergab, dass die einzigen bisher in der EU anzutreffenden Mechanismen zur Schlichtung grenzübergreifender Streitigkeiten im Wesentlichen durch Selbstregulierung zustande gekommen sind. Viele Experten berichteten, dass die nationalen Gerichte nicht einmal festhalten, ob es sich in den einzelnen Fällen um eine grenzübergreifende oder lediglich um eine nationale Angelegenheit handelt.

Der bisherige, fragmentierte Rechtsrahmen in diesem Bereich erzeugt beträchtliche Rechtsunsicherheit und bremst die Kommunikation und den Handel der EU-Wirtschaft über die Binnengrenzen hinweg in erheblichem Maße. Hier könnte durchaus die Erklärung dafür liegen, dass die grenzübergreifende Verbrauchernachfrage in der Europäischen Union nach wie vor marginal ist.

Besondere Auswirkungen dieser Hemmnisse auf mittelständische Unternehmen: Bestimmte Rechtsvorschriften, z. B. das Verbot bestimmter Formen der Verkaufsförderung, haben erhebliche Auswirkungen auf mittelständische Unternehmen. Derartige Verbote führen entweder dazu, dass alle Auftraggeber (promoter) (a) sich auf andere Formen der Absatzförderung verlegen (soweit für diese keine Einschränkungen gelten) und/oder (b) auf andere Formen der kommerziellen Kommunikation ausweichen. Im letztgenannten Fall sind größere Akteure im Vorteil, da Werbekampagnen in Massenmedien auf die Etablierung und Wiedererkennung von Marken abstellen, was für mittelständische Unternehmen zu teuer ist. Im erstgenannten Fall kann die Konzentration finanzieller Mittel auf eine begrenzte Zahl von Instrumenten zur Absatzförderung dazu führen, dass größere Unternehmen generell eine attraktivere Verkaufsförderung betreiben können als ihre kleineren Mitbewerber.

Drei Arten von Vorschriften sind nötig

Diese Binnenmarkthindernisse wurden mit Blick darauf bewertet, wie sie beseitigt werden können. Diese Bewertung wurde nach der Methodik vorgenommen, die in der Mitteilung der Kommission [15] aus dem Jahr 1998 dargelegt wurde und große Unterstützung beim Europäischen Parlament [16] fand. Letzteres bestand darauf, dass man sich systematisch auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit stützen solle [17]. Das Ergebnis dieser Bewertung [18] führt zu der Schlussfolgerung, dass drei Arten von Vorschriften auf Gemeinschaftsebene eingeführt werden müssen.

[15] Siehe Fußnote (vi).

[16] Bericht über die Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss - Folgedokument zum Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen im Binnenmarkt (KOM(98)121 endg. - C4-0252/98) - Ausschuß für Wirtschaft, Währung und Industriepolitik, PE 228.224/DEF, 15. Dezember 1998, A4-0503/98.

[17] In seiner Entschließung stellte das Parlament folgendes fest:

[18] Diese Bewertung umfasste folgende Schritte:

Harmonisierung bestimmter Vorschriften über die Nutzung und Bekanntmachung verkaufsfördernder Maßnahmen: Falls nationale Vorschriften grenzübergreifende Tätigkeiten einschränken und diese Einschränkung mit Blick auf das Allgemeininteresse verhältnismäßig ist, muss eine vollständige Harmonisierung erfolgen, besonders um die Interessen der europäischen Verbraucher wirksam zu schützen. Die Harmonisierung von Transparenzvorschriften und gezielten Verboten führt zu weniger einschränkenden Alternativmaßnahmen; sie ersetzen zu breit ausgelegte und unverhältnismäßige Verbote. Durch die Erschließung grenzübergreifender Möglichkeiten der Verkaufsförderung erhöht sich die Transparenz, und die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher verbessern sich.

Aufhebung bestimmter Beschränkungen: Nationale Vorschriften, deren einschränkende Wirkungen auf grenzübergreifende Tätigkeiten als unverhältnismäßig und dem anvisierten Allgemeininteresse zuwiderlaufend eingestuft wurden, müssen durch die oben genannten weniger einschränkenden gezielten Harmonisierungsmaßnahmen ersetzt werden. Die bloße Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung würde nicht ausreichen, da - wie die Analyse gezeigt hat - nicht nur die ungehinderte Einfuhr von Dienstleistungen sichergestellt werden muss, sondern auch die Niederlassungsfreiheit, die Ausfuhr von Dienstleistungen und die Beseitigung gravierender Wettbewerbsverzerrungen. Ohne eine gezielte Harmonisierung könnten keine einheitlichen Ausgangsbedingungen geschaffen werden.

Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung: Schließlich hat die Bewertung noch Folgendes ergeben: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) dürfen die verbleibenden nationalen Vorschriften für die Verkaufsförderung nicht als Vorwand für die Beschränkung von Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten dienen. Darüber hinaus dürfen Sie nicht zu Beschränkungen des freien Warenverkehrs führen, der von Verkaufsförderungen profitiert.

4. Zu behandelnde Fragen

4.1. Beschränkungen, die eine Harmonisierung erfordern

Transparenzvorschriften im Zusammenhang mit Rabatten, Zugaben, Preisausschreiben und Gewinnspielen

Die Analyse der Kommission hat gezeigt, dass sich die Transparenzvorschriften im Zusammenhang mit Rabatten zwar im Detail stark voneinander unterscheiden, dass sie aber alle auf dasselbe im Allgemeininteresse liegende Ziel abstellen, nämlich den Verbraucherschutz (siehe Bericht, Abschnitt 3.1). Zum Schutz des Verbrauchers soll der Rabatt in allen Fällen ,echt" sein und so angeboten werden, dass der Verbraucher bewusst entscheiden kann, ob der Rabatt den Kauf der beworbenen Waren oder Dienstleistungen lohnenswert macht oder nicht.

Die Analyse kommt zu dem Ergebnis, dass die Transparenzvorschriften verhältnismäßig sind. Deshalb besteht ein Bedarf nach eingehender Harmonisierung, damit Rechtsunsicherheiten vermieden werden, die sich aus dem Rückgriff auf allgemeine Transparenzvorschriften ergeben; diese könnten nämlich in den einzelnen Ländern unterschiedlich ausgelegt werden und zu unterschiedlicher Rechtsprechung führen. Gerade weil die nationalen Transparenzvorschriften nicht präzise genug waren, wollten die Experten bestimmter Mitgliedstaaten den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung ohne Harmonisierung nicht akzeptieren.

Auch die unterschiedlichen nationalen Transparenzvorschriften bei Zugaben (siehe Bericht, Abschnitt 3.2) rechtfertigen eine Harmonisierung, damit Rechtssicherheit geschaffen wird und die Verbraucher in die Lage versetzt werden, bewusst zu entscheiden. Harmonisierte Vorschriften sollten auch auf den Wert der Zugaben, die Bedingungen für deren Erhalt sowie die Dauer des Angebots abstellen.

Auch bei Preisausschreiben und Gewinnspielen besteht Handlungsbedarf. Die Transparenzvorschriften hinsichtlich der Art des Preises, der Teilnahmebedingungen, der Gewinnaussichten, der genauen Spielregeln, der Auswahlkriterien und der Dauer des Angebots müssen harmonisiert werden, damit diese Informationen in einheitlicher Weise zum Verbraucher gelangen (siehe Bericht, Abschnitt 3.3).

Informationsbedarf bei Verkauf unter Selbstkosten

Die Kommission kommt in der Analyse zu dem Schluss, dass besondere Transparenzbedingungen nötig sind, wenn Verkäufe aufgrund von Rabatten nicht kostendeckend erfolgen. Es hat sich gezeigt, dass Verbote von Verkäufen unter Selbstkosten als solche kontraproduktiv sind (siehe Bericht, Abschnitt 3.4) und dass der Schutz gegen unlauteren Wettbewerb sowie der Verbraucherschutz wirksamer und auf angemessenere Weise erreicht werden können, wenn man besondere Informationsauflagen macht.

Zum Schutz gegen marktdestabilisierende Praktiken müssen die Anbieter in Übereinstimmung mit den Vertragsbedingungen im Voraus darüber informiert werden, dass ihre Waren und Dienstleistungen möglicherweise von einem Wiederverkäufer mit Verlust abgesetzt werden. Solche Informationen helfen Anbietern, die befürchten, dass derartige Aktionen ihr Markenkapital (brand equity) schädigen oder den Eindruck erwecken, dass ihre Waren oder Dienstleistungen von minderwertiger Qualität sind; sie können Bedingungen in ihren Ausgangslieferverträgen vorsehen, die derartige Folgen ausschließen, oder sie können einfach davon absehen, einen Vertrag mit dem betreffenden Wiederverkäufer zu schließen.

Darüber hinaus muss noch eine weitere Auflage erfuellt werden, damit Verbraucher den wirtschaftlichen Wert von Waren und Dienstleistungen korrekt einschätzen können. Sie müssen darüber informiert werden, dass eine Ware oder Dienstleistung so stark verbilligt wurde, dass der Verkauf nicht mehr kostendeckend ist. Dadurch wird sicher gestellt, dass Verbraucher den eigentlichen wirtschaftlichen Wert der Ware oder Dienstleistung ermessen können, die ihnen zum Kauf angeboten wird. Außerdem wird diese transparente Darstellung von Verkäufen unter Selbstkosten die Anwendung von Wettbewerbsvorschriften gegen Behinderungswettbewerb erleichtern, weil systematische Aktionen dieser Art, die auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch den Wiederverkäufer hindeuten könnten, dadurch leichter aufgedeckt werden können.

Schutz von Kindern und Jugendlichen

Viele Experten der Mitgliedstaaten sprachen sich für die Harmonisierung von Beschränkungen der Verkaufsförderung für bestimmte Kategorien von Waren aus, die die Gesundheit von Kindern schädigen könnten. Einige sprachen sich ferner für die Harmonisierung von Beschränkungen sonstiger Art aus, die die Nutzung bestimmter Mittel zur Verkaufsförderung betreffen, sofern sie auf Kinder ausgerichtet sind.

Vorschriften zum Schutz von Kindern vor der Herausgabe personenbezogener Daten ohne elterliche Zustimmung: Die Analyse deckte ein besonderes Risiko auf, gegen das Kinder geschützt werden müssen. Dabei geht es um die Erhebung personenbezogener Daten, die Kinder freiwillig herausgeben könnten, um an kostenlosen Preisausschreiben oder Gewinnspielen teilzunehmen, ohne sich darüber klar zu sein, dass diese wertvollen Daten zu kommerziellen Zwecken verwertet werden. Kinder müssen darauf aufmerksam gemacht worden sein (z. B. durch elterliche Zustimmung), dass derartige Preisausschreiben nicht ,kostenlos" sind, sondern dass sie dafür ihre personenbezogenen Daten (und möglicherweise die ihrer Eltern) preisgeben. Dies ist absolut notwendig, damit ihr noch unterentwickeltes Einsichtsvermögen nicht missbraucht wird [19]. Daher ist die Harmonisierung besonderer Transparenzvorschriften für Verkaufsförderaktionen erforderlich, die an Kinder als Zielgruppe gerichtet sind.

[19] Siehe die Ausführungen über die Beschränkung von Preisausschreiben und Gewinnspielen im nächsten Abschnitt dieser Mitteilung.

Beschränkung der Verkaufsförderung, die an unbeaufsichtigte Kinder gerichtet ist: Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat gezeigt, dass das Verbot, kostenlose, möglicherweise gesundheitsschädigende Proben direkt an unbeaufsichtigte Kinder auszugeben, verhältnismäßig ist (siehe Bericht, Abschnitt 3.11). Die für diese Fälle geltenden nationalen Vorschriften müssen auf europäischer Ebene harmonisiert werden.

Verbot für die Abgabe alkoholischer Getränke als unentgeltliche Zuwendungen an Minderjährige: Einige Experten der Mitgliedstaaten sprachen sich dafür aus, die Bekanntmachung und Durchführung von Verkaufsförderaktionen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken völlig zu verbieten; andere befürworteten Teilverbote für Aktionen, die sich an Jugendliche richten. Motiv für diese Forderungen war in allen Fällen der Schutz der öffentlichen Gesundheit. Der Rat hat vor kurzem eine Empfehlung [20] im Hinblick auf den Alkoholkonsum von Kindern und Jugendlichen angenommen; darin wird darauf hingewiesen, dass regelmäßiger hoher Alkoholkonsum oder sporadische Alkoholexzesse gravierende Folgen für die körperliche und seelische Gesundheit haben. Junge Menschen gälten in diesem Zusammenhang als besonders gefährdet, zumal ihnen oft die nötige Erfahrung oder Anleitung fehle, um die potenziellen Risiken des Alkoholkonsums richtig einschätzen zu können. . Die Empfehlung dokumentiert den Wunsch der Mitgliedstaaten, Hersteller und Einzelhändler zur Zusammenarbeit zu bewegen, damit sie Verhaltenskodizes erarbeiten, in denen die Abgabe kostenloser Alkoholproben an junge Menschen untersagt wird. Damit soll verhindert werden, dass junge Menschen dazu animiert werden, Alkohol zu trinken. Sie soll auch verhindern, dass Heranwachsende durch das Angebot kostenloser Getränke zum Alkoholmissbrauch verführt werden (z. B. bei gesponserten Veranstaltungen in Nachtclubs). Die Analyse belegt, dass Verbote für die Abgabe alkoholischer Getränke als unentgeltliche Zuwendung an Minderjährige verhältnismäßig sind und in allen Mitgliedstaaten einheitlich gehandhabt werden müssen.

[20] Empfehlung des Rates ,Alkoholkonsum von Kindern und Jugendlichen" - KOM(2000) 736 endg. Der Vorschlag in seiner endgültigen Fassung ist unter folgender Adresse abrufbar:

Erleichterung der außergerichtlichen Streitbeilegung

Die Experten wiesen einhellig darauf hin, dass das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung nicht wirksam angewendet werden kann, da hinreichend entwickelte Systeme zur Beilegung grenzübergreifender Streitigkeiten fehlen. Dies berührt nicht nur die bedeutsame Frage, wie Verbraucher wirksam geschützt werden können; es berührt ebenso die Entwicklung grenzübergreifender Verkaufsförderaktionen, da mangelndes Vertrauen der Verbraucher die grenzübergreifende Nachfrage unweigerlich bremst. Da auf diesem Gebiet Rechtssicherheit geschaffen und das Vertrauen der Verbraucher gestärkt werden muss und keine erschwinglichen, leicht zugänglichen Verfahren zur gerichtlichen Beilegung grenzüberschreitender Streitigkeiten existieren, müssen anerkanntermaßen die Möglichkeiten für eine außergerichtliche Beilegung grenzübergreifender Streitigkeiten in Europa verbessert werden.

Der Verordnungsvorschlag enthält daher einige Standardvorschriften, die die außergerichtliche Streitbeilegung erleichtern sollen. Erstens überträgt er den Auftraggebern die Beweislast; sie müssen gegenüber dem zuständigen Gericht oder der zuständigen Behörde nachweisen, dass ihre Aktionen die Informationsanforderungen des Vorschlags erfuellen. Zweitens müssen sie eine Adresse nennen, bei der sich der Verbraucher kostenlos beschweren kann. Ferner müssen schriftliche Beschwerden eines Verbrauchers, also auch Beschwerden auf elektronischem Wege (z. B. per E-Mail), innerhalb von höchstens sechs Wochen schriftlich beantwortet werden, und zwar in der Sprache, in der der Verbraucher ursprünglich angesprochen worden war. Falls der Verbraucher gegen den Auftraggeber vorgehen möchte, verfügt er somit stets über einen schriftlichen Beleg für die Haltung des Auftraggebers. (Dies gilt auch, falls eine Antwort ausbleibt.) Damit kann er sein Vorhaben in Gang setzen. Drittens soll vermieden werden, dass Auskunftsdienste (help lines), die für bestimmte Verkaufsförderaktionen eingerichtet werden, nicht in Betrieb gehen oder zu Gewinnzwecken missbraucht werden (kostenpflichtige Dienste), deshalb verlangt die vorgeschlagene Verordnung, dass diese Dienste tatsächlich betrieben werden und kostenlos sind. Schließlich zwingt der Verordnungsvorschlag die Auftraggeber, alternative Streitbeilegungsverfahren und Verhaltenskodizes zu veröffentlichen, zu deren Anwendung sie sich verpflichten, und den Kunden auf Wunsch detaillierte Informationen über diese Verfahren und Kodizes zu liefern.

Die Vorschriften zur Streitbeilegung sollen den Verbraucherschutz verbessern, indem sie die etwaigen Kosten und Schwierigkeiten minimieren für den Fall, dass die Verbraucher gegen ungesetzliche oder irreführende Verkaufsförderung vorgehen möchten.

4.2. Beschränkungen, die durch weniger restriktive Maßnahmen ersetzt werden müssen

Die Analyse zeigte, dass diese zweite Gruppe von Vorschriften für grenzübergreifende Tätigkeiten eindeutig unverhältnismäßig und kontraproduktiv ist, wenn man sie vor dem Hintergrund des Allgemeininteresses betrachtet, das sie schützen sollen. Die Harmonisierung der ersten Gruppe von Vorschriften, die oben im Einzelnen aufgeführt wurden, wird die Transparenz verbessern. Gezielte Verbote werden einen moderneren Ansatz und ein verbessertes Schutzniveau ermöglichen. Durch Harmonisierung der ersten Gruppe wird die zweite Gruppe ersetzt; damit soll nicht nur die Einfuhr von Dienstleistungen verbessert werden, sondern auch die Niederlassungsfreiheit und die Ausfuhr von Dienstleistungen. Außerdem sollen gravierende Wettbewerbsverzerrungen beseitigt werden.

Verkaufsförderungsverbote

Verbot von Zugaben: Einige Mitgliedstaaten verbieten Zugaben. Im Kern wird diese Haltung mit dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb gerechtfertigt. Man geht davon aus, dass beim Verbraucher der Eindruck erweckt wird, dass die beim Kauf als Zugabe angebotene Ware oder Dienstleistung von sehr geringem Wert ist. Folglich, so wird weiter argumentiert, werden Kunden später zögern, derartige Waren oder Dienstleistungen käuflich zu erwerben; somit wird der Markt für die jeweils als Zugabe angebotene Ware oder Dienstleistung ,destabilisiert" und die auf diesem Markt tätigen Unternehmen geschädigt. Diese Argumentation deckt sich nicht mit der Realität des Zugabengeschäfts. Hierbei ist Folgendes zu bedenken:

- Falls Kunden den Eindruck hätten, dass Zugaben wertlos sind, würden sie nicht eingesetzt, da sie werbetechnisch gesehen keinerlei ,Anziehungskraft" hätten.

- Die als Zugaben angebotenen Waren oder Dienstleistungen kauft der Auftraggeber bei den Anbietern. Falls die Anbieter den Eindruck hätten, dass sie mit dem Verkauf ihrer Waren oder Dienstleistungen an die Auftraggeber ihren eigenen Markt untergraben, würden sie derartige Verträge wohl nicht abschließen.

Der EuGH befasste sich im Jahre 1982 [21] mit einer Beschränkung durch ein nationales Zugabenverbot. Diese Beschränkung wurde im Jahr 1997 vom betreffenden nationalen Gesetzgeber aufgehoben. Der Experte des betreffenden Mitgliedstaats führte aus, dass die Entscheidung zur Liberalisierung gerade deshalb getroffen wurde, weil die Beschränkung den Wettbewerb behinderte und die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher einschränkte [22].

[21] Rechtssache 286/81, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV. Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1982.

[22] Zitat: ,Diese gesetzlichen Anforderungen führen allerdings in der ökonomischen Situation der Branchendiversifizierung und -parallelisierung, die sich seit den 70-er Jahren beschleunigt durchgesetzt hat, eher zu einer Behinderung des Wettbewerbsverhaltens als zu einem Schutz der betroffenen Unternehmer vor Wettbewerbsverfälschung. Insbesondere für Unternehmer mit einem spezialisierten Sortiment bedeutete das Gesetz, dass sie weniger schnell und prompt aufAktionen mit unentgeltlichen Zuwendungen von beispielsweise Großbetrieben des Einzelhandels reagieren konnten, die über ein breites Sortiment verfügen. Der Schutz, auf den das Gesetz abzielte, wurde somit in sein Gegenteil verdreht. Abgesehen von der Tatsache, dass der Verbraucher als vollwertiger, mündiger Marktteilnehmer angesehen werden kann, hat er über Produkt- und Preisinformation, beispielsweise über Angebote anderer Unternehmer, Zugang zu ausreichender Information, um den tatsächlichen Wert einer unentgeltlichen Zuwendung zu beurteilen. Darüber hinaus gibt es auch Unternehmer, die mit anderen Aspekten wie Preis, Dienstleistung, Garantie als dem Verteilen von unentgeltlichen Zuwendungen Wettbewerb betreiben, und es sieht so aus, als ob die Verbraucher oft bewusst an allen möglichen Aktionen mit unentgeltlichen Zuwendungen teilnehmen."

Verbot von Verkäufen unter Selbstkosten: Einige nationale Experten sprachen sich für ein harmonisiertes Verbot von Verlustpreisverkäufen aus. (Diese werden definiert als Verkäufe unterhalb eines Netto-Einkaufspreises einschließlich Transport, Versicherung, sonstiger Lieferkosten und Steuern [23].) Sie argumentieren, dass - mit Ausnahme von Verkäufen durch Unternehmen, die in Liquidation gehen - derartige Verkaufsaktionen durch Wiederverkäufer den Markt ,destabilisieren". Es wird behauptet, dass bei Kunden der Eindruck erweckt werden soll, dass die verkauften Waren wertlos sind, und der Hersteller dieser Waren folglich Schwierigkeiten haben wird, diese kostendeckend abzusetzen. Darüber hinaus wird, wie im Falle von Rabatten, behauptet, dass große Einzelhändler, die über ein breites Warensortiment verfügen und derartige Angebote somit systematisch quersubventionieren können, ihre beherrschende Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt missbrauchen und kleinere Wettbewerber mit derartigen Kampagnen aus dem Markt drängen. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung zeigt (siehe Bericht, Abschnitt 3.4), dass das Risiko eines derartigen Missbrauchs und einer Destabilisierung des Marktes durch weniger restriktive Maßnahmen ausgeschaltet werden könnte. Die Hauptgründe dafür, dass Verkäufe unter Selbstkosten nicht automatisch zu einer Destabilisierung des Marktes für die betreffende Ware führen, sind:

[23] Diese Definition steht im Einklang mit nationalen Vorschriften in diesem Bereich, z. B. in Frankreich und Irland. Aus der Rechtsprechung über Behinderungswettbewerb ergibt sich, dass eine derartige Definition eine Schwelle markieren würde, unterhalb der das Risiko des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung offensichtlich würde. Rechtssache C-62/86, AKZO Chemie BV gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, 3. Juli 1991. In dieser Rechtssache kommt der EuGH zum dem Schluss, dass Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten (d. h. den Kosten, die je nach den produzierten Mengen variieren) liegen und mit deren Hilfe ein beherrschendes Unternehmen versucht, einen Konkurrenten auszuschalten, als missbräuchlich anzusehen sind. Dies ist der Fall, weil jeder Verkauf für das Unternehmen einen Verlust in Höhe seiner gesamten Fixkosten (d. h. der Kosten, die ungeachtet der produzierten Mengen konstant bleiben) bringt, weshalb ein derartiges Unterfangen einfach darauf gerichtet ist, einen Konkurrenten auszuschalten. Auch Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten - d. h. Fixkosten plus variable Kosten -, jedoch über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen (dies entspräche der oben genannten Definition für einen Wiederverkäufer), sind als mißbräuchlich anzusehen, wenn sie im Rahmen eines Plans festgesetzt wurden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum Ziel hat. Systematisch angewendet können diese Preise Unternehmen vom Markt verdrängen, die vielleicht ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, wegen ihrer geringeren Finanzkraft jedoch nicht dem auf sie ausgeübten Konkurrenzdruck standhalten können. Daraus folgt, dass die Gefahr wettbewerbswidrigen Verhaltens eines beherrschenden Unternehmens dann entsteht, wenn Rabatte zu einem Preis führen, der unterhalb dieser Kosten liegt.

- Derartige Verkaufsförderaktionen sollen potenzielle Kunden dazu veranlassen, zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Einzelhandelsgeschäft zu erproben. Damit ein Verkauf unter Selbstkosten wirkt, muss er mithin zeitlich befristet sein, sonst erreicht er dieses Ziel nicht. Falls die Verkaufsaktion fortlaufend, d. h. systematisch, durchgeführt wird, sieht sich ein potenzieller Kunde nicht veranlasst, speziell diesen Einzelhändler aufzusuchen, und das Ziel wird damit verfehlt.

- Einzelhändler, die Kunden mit solchen Lockvogelangeboten in ihre Geschäfte ziehen wollen, müssen bekannte oder neuartige Waren oder Markenartikel anbieten. Gerade die großen Markenartikelhersteller können aber dem Druck der Einzelhändler am besten standhalten. Sie können Vertragsbedingungen aushandeln, die Verkäufe unter Selbstkosten verbieten oder beschränken. Ferner sei darauf hingewiesen, dass ein Hersteller nicht etwa Verluste einfährt, weil der Einzelhändler unter Selbstkosten verkauft.

- Verkauf unter Selbstkosten ist nicht auf große Einzelhändler beschränkt. Im Gegenteil; dieses Mittel kann von kleinen spezialisierten Wettbewerbern wirksam eingesetzt werden, um neue Waren und Dienstleistungen für den Wiederholungskauf einzuführen oder um die Lager zu räumen. Im Vergleich zur Entwicklung wiedererkennbarer Marken mittels Werbung in Massenmedien ist es (genau wie Rabatte) die kostengünstigere Alternative zur Verkaufsförderung.

- Verbote von Verkäufen unter Selbstkosten sind schwer durchzusetzen, da sie leicht zu umgehen sind. Ein Wiederverkäufer, der gegenüber seinem Anbieter eine beherrschende Stellung einnimmt, z. B. aufgrund eines umfangreichen Exklusivliefervertrags, kann ein Verbot derartiger Verkäufe umgehen, indem er für kurze Zeit die Inrechnungstellung eines Einkaufspreises erzwingt, der eigentlich nicht wirtschaftlich ist. Derartige Verbote können sogar kontraproduktiv sein, da sie die Transparenz im Endabnehmermarkt verringern und folglich zu dessen Destabilisierung beitragen können.

Solange also Verkäufe unter Selbstkosten transparent erfolgen, sollte jedem Risiko des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung mit einer wirksamen Anwendung der Wettbewerbsvorschriften begegnet werden, anstatt mit unverhältnismäßigen Verboten dieser Art. Unwirksame Verbote von Verkäufen unter Selbstkosten müssen daher ersetzt werden durch strengere Transparenzvorschriften, die das Schutzniveau für den Anbieter erhöhen.

Um sich vor schädlichen Wirkungen zu schützen, sehen Anbieter oder Hersteller oft entsprechende Vertragsklauseln vor. Dementsprechend wäre eine Transparenzvorschrift, die Wiederverkäufer vertraglich zwingt, ihre Anbieter darüber zu informieren, dass sie einen Verkauf unter Selbstkosten beabsichtigen, für die Gewährleistung fairer Geschäftsbeziehungen zwischen den betreffenden Marktteilnehmern wirksamer als ein Verbot. In gleicher Weise sollte man einen potenziellen Kunden über den tatsächlichen Wert der Ware oder Dienstleistung aufklären und ihm nicht vorspiegeln, dass er eine Ware oder Dienstleistung zu einem wirtschaftlich kalkulierten (und somit rentablen) Preis ersteht, wenn dieser in Wirklichkeit nicht kostendeckend ist. Der Auftraggeber sollte daher verpflichtet werden, in der betreffenden kommerziellen Kommunikation anzugeben, ob es sich um einen Verkauf unter Selbstkosten handelt. Diese Verpflichtung wird auch bei der Durchsetzung von Kartellgesetzen helfen, da damit systematische Verkäufe unter Selbstkosten leichter aufgedeckt werden, die auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zurückgeführt werden könnten. Transparenzvorschriften dieser Art sind zweckdienlicher und weniger restriktiv als Verbote, die darüber hinaus noch schwer durchsetzbar sind.

Verbot von Gewinnspielen, bei denen ein Kauf Teilnahmevoraussetzung ist: In den Mitgliedstaaten gelten für Gewinnspiele anders als für Preissauschreiben strenge Vorschriften. Insbesondere schreiben einige Mitgliedstaaten vor, dass die Teilnahme nicht vom Kauf einer bestimmten Ware oder Dienstleistung abhängig gemacht werden darf. Diese Beschränkungen werden für notwendig gehalten, damit der Verbraucher nicht verleitet wird, Waren oder Dienstleistungen zu erwerben, die er nicht braucht, nur um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Da die Preiszuteilung bei Preisausschreiben in erster Linie von Kenntnissen/Fertigkeiten und nicht vom Zufall abhängt, gelten diese Beschränkungen nicht für Preisausschreiben.

Die Meinung, Verbraucher würden mehrere Einheiten der beworbenen Ware oder Dienstleistung kaufen, um an einem Gewinnspiel teilnehmen und einen Preis gewinnen zu können, erscheint angesichts der realen Gewinnchancen unhaltbar [24]. Aus wirtschaftlicher Sicht verlangen Gewinnspiele dieser Art eine Mischung aus Kenntnissen/Fertigkeiten und Glück. Wenn die kostenlose Teilnahme nur für ,zufallsgesteuerte" Gewinnspiele gilt, aber nicht für Preisausschreiben, bei denen Kenntnisse/Fertigkeiten gefragt sind, dann sind die diesbezüglichen Beschränkungen nur schwer durchzusetzen, da es eine Grauzone zwischen diesen beiden Formen der Verkaufsförderung gibt. Die Beschränkungen sind ineffizient, da sie leicht mit Preisausschreiben umgangen werden können, bei denen die Gewinner in Wirklichkeit weitgehend vom Zufall bestimmt werden.

[24] Generalanwalt Tesauro bemerkte in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache Familiapress, die im anschließenden Urteil nicht in Frage gestellt wurden (siehe Fußnote xxvii), Folgendes:

Weiter gilt: Solange das Verhältnis Einsatz/Gewinnchance aufgrund geeigneter Transparenzvorschriften leicht zu ermitteln ist, können die Beschränkungen als unverhältnismäßig angesehen werden. Sie sollten durch geeignetere und wirksamere Transparenzvorschriften ersetzt werden, die den Verbraucher in die Lage versetzen, ohne großen Aufwand zu entscheiden, ob er in genauer Kenntnis der Teilnahmebedingungen und des Verhältnisses Einsatz/Gewinnchance an einem Gewinnspiel teilnimmt.

Verbot der Bekanntmachung von Verkaufsförderaktionen: Um Beschränkungen der Bekanntmachung von Verkaufsförderaktionen in Medien außerhalb des Verkaufspunktes zu rechtfertigen, verwies eine Minderheit der Expertengruppe darauf, dass der Verbraucher vor übertriebenen Kaufanreizen geschützt werden muss. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung (siehe Bericht, Abschnitt 3.16) ergab jedoch, dass das Verbot der kommerziellen Kommunikation von Verkaufsförderaktionen zu stärkeren Impulskäufen in Verkaufsstellen führen dürfte, da die Verkaufsförderung dort in allen Mitgliedstaaten generell erlaubt ist. Falls eine Verkaufsförderaktion außerhalb einer Verkaufsstelle bekannt gemacht wird, kann der Verbraucher mehrere Angebote unterschiedlicher Einzelhändler prüfen, bevor er einen bestimmten Einzelhändler aufsucht und ein bestimmtes Angebot nutzt. Falls ihm das Angebot erst beim Betreten einer Verkaufsstelle unterbreitet wird, hat er schon Zeit und Mühe aufgewendet; er wird daher weniger geneigt sein, vor dem Kauf weitere Vergleiche anzustellen. Dies bevorteilt Verbrauchermärkte gegenüber Fachgeschäften. Erstere können mit häufigeren Kundenbesuchen rechnen, da das breite Warensortiment für den Verbraucher bequemer (weil zeitsparender) ist.

Derartige Beschränkungen sind somit kontraproduktiv, sowohl für den Verbraucherschutz als auch für den Wettbewerbsschutz. Offensichtlich stellen sie auch erhebliche Hindernisse für ausländische Akteure dar, die in einen Markt einsteigen möchten. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat daher ergeben, dass das Verbot der kommerziellen Kommunikation von Verkaufsförderaktionen außerhalb von Geschäften durch detaillierte Transparenzvorschriften ersetzt werden sollte.

Wertbegrenzung von Verkaufsförderaktionen

Einige Mitgliedstaaten begrenzen den Wert von Rabatten und unentgeltlichen Zuwendungen. Sie begründen dies mit dem Allgemeininteresse des Verbraucherschutzes und des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb.

Wertbegrenzung für Rabatte: In einigen Ländern ist eine Obergrenze für Rabatte festgelegt; dies soll in erster Linie dem Schutz gegen unlauteren Wettbewerb dienen. Diese Mitgliedstaaten argumentieren, dass nur größere Marktteilnehmer in der Lage sind, hohe Rabatte einzuräumen, weil sie mehr Druck auf ihre Anbieter ausüben oder als Einzelhändler Rabatte innerhalb ihres Warensortiments quersubventionieren können. In einigen Mitgliedstaaten liegt die Grenze bei einem festen Wert; in anderen darf der Selbstkostenpreis nicht unterschritten werden, da Verkäufe unter Selbstkosten unabhängig davon verboten sind, ob der Händler damit einer marktbeherrschenden Stellung missbraucht oder nicht. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat ergeben (siehe Bericht, Abschnitt 3.5), dass Wertbegrenzungen dieser Art unverhältnismäßig sind, sofern Transparenzvorschriften eingehalten werden; daher sollten Begrenzungen durch eine gezielte Informationspflicht ersetzt werden.

Wertbegrenzung für unentgeltliche Zuwendungen: Unter unentgeltlichen Zuwendungen versteht man Zuwendungen, die dem Verbraucher unabhängig vom Kauf angeboten werden. Die Kosten trägt der Einzelhändler oder Auftraggeber, um den Verkauf einer bestimmten Ware oder Dienstleistung zu fördern. Sie können die Form von Warenproben oder Gutscheinen haben, die bei einer Werbeaktion für eine bestimmte Ware oder Dienstleistung verteilt werden. Einige Mitgliedstaaten begrenzen den Wert derartiger Zuwendungen. Sie begründen dies damit, dass ansonsten der Markt für die betreffenden Waren ,destabilisiert" werden könnte, da die Verbraucher sie als wertlos ansehen könnten. Wie schon bei der Begrenzung von Rabatten und Verkäufen unter Selbstkosten (s. o.) werden derartige Begrenzungen als unangemessen, ja sogar kontraproduktiv, eingestuft im Hinblick auf den Schutz vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat ergeben (siehe Bericht, Abschnitt 3.5), dass Wertbegrenzungen dieser Art unverhältnismäßig sind, sofern Transparenzvorschriften eingehalten werden; daher sollten sie durch eine gezielte Informationspflicht ersetzt werden.

Wertbegrenzung für Zugaben: Zugaben werden getrennt von Rabatten betrachtet, weil sie nicht mit der beworbenen Ware oder Dienstleistung identisch sind. Sie unterscheiden sich auch von unentgeltlichen Zuwendungen, da sie vom Kauf abhängig sind (d. h. der Verbraucher erhält die Zugabe nur, wenn er die beworbene Ware oder Dienstleistung abnimmt oder sich zur Abnahme verpflichtet). Einige Mitgliedstaaten haben Hoechstwerte für Zugaben festgelegt. Als Begründung für die Begrenzung wird das Allgemeininteresse, genauer gesagt der Wettbewerbs- und Verbraucherschutz, angeführt. Im Hinblick auf den Verbraucherschutz wird manchmal angeführt, dass dem Verbraucher ein derart attraktives Angebot gemacht werden könnte, dass er die beworbene Ware oder Dienstleistung abnimmt, nur um in den Genuss der Zugabe zu gelangen. Diese Überlegung ist unbegründet, da der Wert der Zugabe niedriger sein muss als der Wert der beworbenen Ware oder Dienstleistung, sonst wäre die Verkaufsförderungsaktion nicht rentabel. Es erscheint wohl auch logisch [25], dass die Wertbegrenzung bei Zugaben ihr Ziel verfehlt, den Verbraucher vor ,über die Maßen attraktiven" Angeboten zu schützen, wenn andere Mittel der Verkaufsförderung (z. B. Rabatte oder unentgeltliche Zuwendungen) keiner Begrenzung unterliegen. Wenn der Wert von Zugaben begrenzt wird, werden sich die Marketingausgaben auf andere Mittel der Verkaufsförderung konzentrieren, die dadurch noch attraktiver werden (beispielsweise werden höhere Rabatte eingeräumt als es der Fall wäre, wenn eine Mischung aus Rabatten und Zugaben möglich wäre). Die Wertbegrenzung für Zugaben wird aus der Sicht des Verbraucherschutzes somit kontraproduktiv sein (siehe Bericht, Abschnitt 3.4).

[25] Genaralanwalt Tesauro folgte dieser Argumentation in seinen Leitanträgen vom 13. März 1997, die im anschließenden Urteil nicht in Frage gestellt wurden. Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH gegen Heinrich Bauer Verlag. Ersuchen um Vorabentscheidung: Handelsgericht Wien - Österreich. Massnahme gleicher Wirkung - Vertrieb periodischer Druckschriften - Preisausschreiben - Nationales Verbot. Rechtssache C-368/95. Slg. 1997, Seite I-3689.

Was den unlauteren Wettbewerb anbelangt, so wird der vorgebrachte Effekt der ,Marktdestabilisierung" nicht eintreten, sofern Zugaben transparent bekannt gemacht werden und sich ihr Wert richtig einschätzen lässt. Zugaben sind im Übrigen zentrale Marketinginstrumente für mittelständische Unternehmen und Facheinzelhändler (siehe oben Abschnitt über das Verbot von Zugaben). Die Wertbegrenzung erweist sich daher als unverhältnismäßig, wenn eine gezielte Informationspflicht vorgesehen ist.

Wertbegrenzung von Preisen und Gewinnen bei Preisausschreiben bzw. Gewinnspielen: Preisausschreiben und Gewinnspiele unterscheiden sich darin, dass im einen Fall die Preiszuteilung weitgehend von Kenntnissen/Fertigkeiten der Teilnehmer abhängt und im anderen vom Zufall. Einige Mitgliedstaaten begrenzen den Wert von Preisen und Gewinnen aus Gründen des Verbraucherschutzes. Was die kostenlose Teilnahme an derartigen Aktionen anbelangt (siehe oben), wird die Wertbegrenzung damit begründet, dass der Verbraucher davon abgehalten werden soll, die beworbene Ware oder Dienstleistung nur abzunehmen, um an dem Preisausschreiben oder Gewinnspiel teilnehmen zu können. Die Festlegung einer Obergrenze für Preise und Gewinne soll nicht nur dem Allgemeininteresse des Verbraucherschutzes dienen, sondern auch unlauteren Wettbewerb verhindern, da man davon ausgehen kann, dass die größten Marktakteure die wertvollsten Angebote machen können. Schließlich wird indirekt auch noch der Schutz von Kultur und Sport angeführt, um die Wertbegrenzung für derartige Aktionen zu rechtfertigen, da eine Konkurrenz mit den staatlichen Lotterien verhindert werden soll, die die wichtigste Einnahmequelle für nationale Kultur- und Sportvorhaben darstellen. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat gezeigt (siehe Bericht, Abschnitt 3.14), dass diese Begrenzungen als unverhältnismäßig anzusehen sind. Anders als bei Zugaben wird der Wert des Preises oder Gewinns wohl den Wert der beworbenen Ware oder Dienstleistung übersteigen. Wenn aber der Wert mit den zu erwartenden oder angekündigten Gewinnschancen multipliziert wird, liegt der wahre Wert des ,Angebots" wiederum unter den Kosten für die beworbene Ware oder Dienstleistung. Sonst wäre die Verkaufsförderaktion nicht rentabel. Daher ist aus denselben Gründen wie bei Zugaben das Argument, dass der Verbraucher eine Ware nur kauft, um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können, nicht stichhaltig, sofern Transparenzvorschriften es ihm ermöglichen, den Wert der Verkaufsförderaktion einzuschätzen. Derartige Wertbegrenzungen müssen folglich durch die Pflicht zur ausführlichen Information ersetzt werden, damit der Verbraucher realistisch einschätzen kann, welchen Wert die betreffenden Preise oder Gewinne tatsächlich besitzen, wenn man die Gewinnchancen einrechnet.

Beschränkung von Rabatten im Vorfeld von Saisonschlussverkäufen

Einige Mitgliedstaaten verbieten Rabatte während einer bestimmten Zeitspanne vor Saisonschlussverkäufen. Wettbewerbs- und Verbraucherschutz werden als Gründe für diese Verbote angeführt. Die Verbote sollen dem Verbraucher die Unterscheidung ermöglichen zwischen Vorschlussverkauf (keine Rabattwerbung) und Schlussverkauf (Werbung mit beträchtlichen Rabatten). Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung ergibt allerdings (siehe Bericht, Abschnitt 3.9), dass derartige Verbote die Preise vor Beginn des Schlussverkaufs aufblähen können und große Marktteilnehmer zu wettbewerbswidrigem Verhalten veranlassen. Vor allem kann die Gefahr, dass kleine Hersteller und Einzelhändler durch derartige Beschränkungen benachteiligt werden, dazu führen, dass die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher verringert, der Preiswettbewerb im Allgemeinen gedämpft und Rabatte während der Schlussverkäufe künstlich aufgebläht werden. Darüber hinaus können diese Beschränkungen aufgrund von Ausnahmeregelungen für lokale Verkaufsmessen usw. umgangen werden. Sie laufen somit dem als Begründung angeführten Allgemeininteresse zuwider und sollten durch klare Transparenzvorschriften für Rabatte ersetzt werden.

Vorabgenehmigung von Verkaufsförderaktionen sowie Vorschriften mit gleicher Wirkung

Bestimmte Mittel der Verkaufsförderung müssen in einigen Mitgliedstaaten vorab genehmigt werden (siehe Bericht, Abschnitt 3.10). Eine Genehmigung dieser Art stellt ein bedeutendes Hindernis für die grenzübergreifende Bekanntmachung von Verkaufsförderaktionen dar. Der Genehmigungsantrag kann die Kosten für eine Aktion erheblich in die Höhe treiben. Dies dürfte neue Marktakteure benachteiligen, da sie aufwändige Verwaltungsprozeduren außerhalb ihres Sitzlandes auf sich nehmen müssen.

Neben der Steuererhebung scheint der Schutz des Verbrauchers vor betrügerischen Praktiken der Hauptgrund dafür zu sein, dass eine vorherige Genehmigung vorgeschrieben wird. Nationale Experten haben ferner den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb angeführt, weil sie der Ansicht sind, dass die vorherigen Genehmigungen dazu verwendet werden, inländische Firmen von dem allgemeinen Verbot bestimmter Verkaufsförderaktionen auszunehmen, damit sie auf dem internationalen Markt tätig sein können, auf dem solche Aktionen zulässig sind. Können solche Anträge auf Ausnahmegenehmigung nur von Marktteilnehmern gestellt werden, die in dem betreffenden Mitgliedstaat ansässig sind, sind sie indessen nicht mit dem EG-Vertrag vereinbar.

Außerdem kann die Erhebung von Steuern mit anderen Mitteln sichergestellt werden, die besser mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sind. Und auch die Verbraucher können durch ausführliche Transparenzvorschriften und wirksame Streitbeilegungsmöglichkeiten effizienter geschützt werden. Solche Systeme errichten unnötige Markteintrittsschranken und sollten durch klare Transparenzvorschriften ersetzt werden.

4.3. Beschränkungen, die die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung erfordern

Bei der dritten Gruppe von Beschränkungen geht es um die Behinderung des freien Verkehrs von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten. Laut Analyse sind sie eindeutig unverhältnismäßig, sofern effektive Transparenzvorschriften erlassen wurden. Die Beurteilung hat ferner ergeben, dass diese Beschränkungen auf nationaler Ebene beibehalten werden können, solange sie nicht dazu eingesetzt werden, die Einfuhr von Dienstleistungen zu beschränken. Deshalb muss für sie der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gelten.

Beschränkungen aufgrund der Anwendung einer Generalklausel über faires Geschäftsgebaren: In Übereinstimmung mit der Methodik der Expertengruppe wurde akzeptiert, dass der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung in diesem Bereich angewendet werden sollte. Damit soll den Stellungnahmen zum Grünbuch oder gemeinschaftlichen Überlegungen zu Vorschriften über faire Handelspraktiken nicht vorgegriffen werden.

Wertbegrenzungen für Verkaufsförderaktionen, die sich an Minderjährige richten: Eine Minderheit der Experten sprach sich für die Harmonisierung von Wertbegrenzungen bei Verkaufsförderaktionen aus, die an Minderjährige gerichtet sind. Dies wurde damit begründet, dass solche Aktionen bei Minderjährigen einen stärkeren Anreiz zum Kauf der beworbenen Ware oder Dienstleistung hervorrufen, weil sie die kommerziellen Hintergründe dieser Aktionen noch nicht so genau erfassen wie Erwachsene. Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung zeigte, dass die Reduzierung des Wertes der an Kinder gerichteten Angebote auf ein sehr niedriges Niveau dazu führt, dass große Markenhersteller diese Angebote ersetzen durch Spiele und Wettbewerbe ohne Preisausschüttung und mit kostenloser Teilnahmemöglichkeit. Das Ergebnis kann somit nicht als verhältnismäßig angesehen werden (siehe Bericht, Abschnitt 3.13).

Beschränkung der Nutzung der Verkaufsförderung für Medien: Ein Teil der Mitgliedstaaten befürwortet, dass bestimmte Medien einige Mittel der Verkaufsförderung nur beschränkt einsetzen dürfen; man begründet dies damit, dass unlauterer Wettbewerb verhindert und der Pluralismus geschützt werden muss. Allerdings ergab sich auch hier bei der Verhältnismäßigkeitsbeurteilung (siehe Bericht, Abschnitt 3.17), dass diese Beschränkungen unwirksam und unverhältnismäßig sind. Die Gründe sind darin zu suchen, dass diese Mittel der Verkaufsförderung:

1. für kleine Marktteilnehmer erschwinglicher sind als andere Formen der kommerziellen Kommunikation; folglich beeinträchtigen diese Beschränkungen die Wettbewerbsposition mittelständischer Unternehmen gegenüber ihren größeren Wettbewerbern;

2. leicht durch andere Mittel der Verkaufsförderung ersetzt werden können, die im betreffenden Mitgliedstaat zulässig sind, so dass die Beschränkungen leicht umgangen werden können und somit ihr Ziel nicht mehr erfuellen; und

3. bei selektiver Beschränkung auf einzelne Medien zu einer Diskriminierung innerhalb der Medienlandschaft und damit zu einer Einschränkung des Medienpluralismus führen.

Beschränkung der Verkaufsförderung für rezeptfreie Arzneimittel: Einige Mitgliedstaaten gehen bei der Arzneimittelwerbung über das Gemeinschaftsrecht hinaus [26]. Sie verbieten die Verkaufsförderung bei rezeptfreien Arzneimitteln, um kleine Apotheken gegen unlauteren Wettbewerb zu schützen. Sie führen an, dass zum Wohle der öffentlichen Gesundheit ein adäquates Angebot aufrechterhalten werden muss. Dies führt in Europa zu der Situation, dass Verkaufsförderung für rezeptfreie Arzneimittel in einigen Mitgliedstaaten (wenngleich eingeschränkt) betrieben werden kann, während sie in anderen verboten ist. Dessen ungeachtet zeigt die Analyse (siehe Bericht, Abschnitt 3.19), dass Einschränkungen der Verkaufsförderung, die über das Gemeinschaftsrecht hinausgehen, für solche Waren nicht angemessen sind. Dies belegen auch die Fernseh-Richtlinie und die E-Commerce-Richtlinie, die beide den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung bei kommerzieller Kommunikation allgemein vorschreiben und Arzneimittel nicht davon ausnehmen.

[26] Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel, ABl. L 113 vom 30.4.1992, S. 13-18.

Die Verhältnismäßigkeitsbeurteilung hat ergeben, dass diese Beschränkungen, die sich aus den von Land zu Land unterschiedlichen Vorschriften für die Verkaufsförderung bei rezeptfreien Arzneimitteln ergeben, dem unlauteren Wettbewerb eher Vorschub leisten, als dass sie dagegen schützen. Vor dem Hintergrund des geltenden Gemeinschaftsrechts gilt es somit, den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung bei der Verkaufsförderung für solche Waren europaweit durchzusetzen.

Beschränkungen für andere Wirtschaftszweige: Einige Experten wiesen darauf hin, dass in anderen Wirtschaftszweigen ebenfalls Nutzungs-, Wert- (bei Büchern) und Bekanntmachungsbeschränkungen für Verkaufsförderaktionen anzutreffen sind, die entsprechend harmonisiert werden müssten. In einigen Fällen konnten keine nationalen Beschränkungen festgestellt werden. In anderen waren die Beschränkungen identisch mit den horizontalen Beschränkungen, die im Vorangehenden bereits behandelt wurden und bei denen sich gezeigt hat, dass sie unverhältnismäßig sind im Hinblick auf das als Begründung angeführte Allgemeininteresse des Wettbewerbs- und Verbraucherschutzes. Die entsprechenden Erläuterungen und Analysen sind dem Bericht zu entnehmen (Abschnitte 3.23, 3.24 und 3.25). In allen Fällen sollte der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gelten, damit diese Beschränkungen nicht auf Verkaufsförderaktionen, die von anderen Mitgliedstaaten ausgehen, angewendet werden können.

Die kommerzielle Kommunikation von Verkaufsförderungen für Tabakerzeugnisse ist bereits im Vorschlag für eine Richtline über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen [27] angesprochen, es ist daher nicht notwendig, eine spezielle Regelung für diese Frage in diesem Vorschlag vorzusehen. Artikel 2 (b) des Vorschlags für eine Richtline über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen definiert Werbung als "alle kommerziellen Mitteilungen, deren Ziel oder direkte bzw. indirekte Wirkung die Verkaufsförderung eines Tabakerzeugnisses ist", weshalb die Beschränkungen der Artikel 3 und 4 des Richtlinienvorschlags auch die grosse Mehrheit von Verkaufsförderungen erfassen.

[27] COM (2001) 283 endgültig

Der Verordnungsvorschlag muss daher auf die drei oben beschriebenen Arten der Beschränkung und die jeweils passende der dargelegten Vorgehensweisen abstellen.