ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 26. Juli 1988

betreffend ein Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag

(Sache Nr. IV/31.043 - Tetra Pak I (BTG-Lizenz))

(Nur der englische und der französische Wortlaut sind verbindlich)

(88/501/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN

GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrages - (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1,

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 der Kommission vom 23. Juli 1984 (2) über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Patentlizenzvereinbarungen, geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 9,

im Hinblick auf die von der Elopak-Gruppe am 27. September 1983 und am 23. und 26. Juni 1986 bei der Kommission gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 eingereichten Anträge auf Feststellung, daß die Tetra-Gruppe gegen die Artikel 85 und 86 verstossen hat,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 24. Februar 1987, in dieser Sache das Verfahren einzuleiten,

nach der gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung von Beteiligten und Dritten nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (3) an die beteiligten Unternehmen ergangenen Aufforderung, sich zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

A. SACHVERHALT

a) Die Parteien

Die Tetrapak-Gruppe

(1) Die Tetrapak-Gruppe (Tetra) ist eine der weltweit führenden Unternehmensgruppen für die Herstellung von Kartons für fluessige Lebensmittel (insbesondere Milch) und die Anlagen und Verfahren für die Abfuellung dieser Kartons. Im Jahre 1985 hatte Tetra weltweit einen Umsatz von etwa 2 Milliarden ECU. Davon entfiel etwa die Hälfte auf die EWG. Tetra stellt Kartons für die Verpackung von Flüssigkeiten her, die sowohl in frischem Zustand als auch nach einem aseptischen Verfahren abgefuellt werden. Die Gruppe verfügt ausserdem über ihre eigene Technik für die sowohl mit dem frischen als auch mit dem aseptischen Verfahren arbeitenden Abfuellmaschinen, die sie selbst herstellt. Ausserdem vertreibt sie Maschinen für bestimmte Abfuellmaschinenhersteller, die mit frischen Flüssigkeiten arbeiten. Bei UHT-Maschinen ist ihre Stellung besonders stark, da sie zu den ersten Unternehmen gehörte, die die Verfahren für die aseptische Verpackung von Flüssigkeiten entwickelten und solche Erzeugnisse herstellten und verkauften. Tetra liefert aseptische Verpackungsanlagen seit 1961 und ihr aseptisches System für »ziegelsteinförmige" Kartons seit 1969.

(2) Tetra ist schwedischen Ursprungs, verfügt jetzt jedoch über weltweite Beteiligungen. Die Gruppenpolitik wird von der Tetra Pak Rausing SA (Pully) in der Schweiz koordiniert. In der EWG besitzt Tetra in allen Mitgliedstaaten ausser Griechenland und Luxemburg umfangreiche Tochtergesellschaften für die Herstellung und den Vertrieb ihrer Produkte. Tetra hat die Liquipak-Gruppe erworben und besaß das Einverständnis der British Technology Group, daß ihr die Lizenz zwischen dem National Research and Development Council und Liquipak International BV übertragen wird (siehe unten).

Die Elopak-Gruppe

(3) Die Elopak-Gruppe ist norwegischen Ursprungs und produziert und verkauft in Europa, aber auch in Afrika und dem Nahen Osten, Kartons, die in der Milch- und Nahrungsmittelindustrie für Verpackungs- und Verteilungszwecke verwendet werden. Ferner liefert und installiert sie Systemanlagen für die Abfuellung, die Verpackung und den Transport der Kartons. 1987 hatte sie einen weltweiten Umsatz von 300 Millionen ECU. Bis vor kurzem stellte Elopak die Abfuellmaschinen nicht selbst her, sondern betätigte sich als Vertriebsunternehmen für bestimmte Abfuellmaschinenhersteller (einschließlich unter anderem Liquipak). Sie erwarb vor kurzem Purepak, die für Verpackungsmaschinen zuständige Abteilung von Ex-cello (USA), für die sie den Vertrieb der mit frischen Waren arbeitenden Abfuellmaschinen übernahm. Purepak hat ebenfalls versucht, Verpackungsmaschinen zu entwickeln, die mit dem aseptischen Verfahren arbeiten. Obwohl Elopak hauptsächlich Kartons für Frischmilch liefert, war sie mit Liquipak eine Vertriebsvereinbarung für Maschinen eingegangen, die UHT-behandelte Milch nach einem aseptischen Verfahren abfuellen.

British Technology Group (BTG)

(4) BTG ist ein in öffentlicher Hand befindliches Selbstfinanzierungsunternehmen, dessen für das vorliegende Verfahren maßgebliche Hauptaufgabe darin besteht, die Ergebnisse der staatlichen Forschung der Industrie im Vereinigten Königreich und anderswo über Lizenzverfahren für die kommerzielle Nutzung zur Verfügung zu stellen. Bezueglich dieser Aufgaben hat BTG die Tätigkeit des National Research and Development Council (NRDC) übernommen, der der Lizenzgeber der Lizenz war, um die es im vorliegenden Fall geht. BTG ist auf kommerzieller Basis tätig.

Die Liquipak-Gruppe

(5) Die Liquipak-Gruppe ist auf die Entwicklung und Herstellung von Abfuellanlagen für fluessige Lebensmittel spezialisiert und gehörte bzw. wurde direkt oder indirekt kontrolliert von der Allpak-Gruppe (Kanada) und einem privaten einzelnen, die beide aktiv auf dem Gebiet der Verpackung generell tätig sind. 1986 erwarb Tetra Liquipak International Inc. (St. Paul, Minnesota, USA), die Kartonabfuellmaschinen herstellte und in den Verkehr brachte. Bei dieser Transaktion erwarb Tetra ausserdem a) Liquipak International BV (Niederlande) (mit Filialen in der Schweiz und England), die sich mit Forschung und Entwicklung im Zusammenhang mit Abfuellanlagen für fluessige Lebensmittelerzeugnisse beschäftigt und der die betreffende Lizenz im Jahre 1983 erteilt worden war, und b) Pak Center Limited (Vereinigtes Königreich), die in erster Linie technische Dienstleistungen für die Liquipak-Gruppe erbringt. Tetra erwarb dagegen nicht Novus Corp NV (Niederländische Antillen), die Teil der Liquipak-Gruppe und ursprünglicher Inhaber der Lizenz des NRDC gewesen war, um die es in diesem Verfahren geht. Novus Corp hatte ihre Lizenz jedoch 1983 an die Gesellschaften abgegeben, die Tetra anschließend erwarb.

b) Die Lizenz, die Übernahme und die Abtretung

(6) Mit Wirkung vom 27. August 1981 räumte der NRDC Novus Corp (einem Mitglied der Liquipak-Gruppe) eine Lizenz für die Patente und das Know-how für das weiter unten beschriebene Abfuellverfahren ein. Die Lizenz hat in den Ländern, in denen die Patente erteilt wurden, die gleiche Geltungsdauer wie die Patente, auf denen sie basiert. Patente, die im Jahre 2 000 ablaufen werden, wurden bisher innerhalb der EWG in Irland, Spanien und Belgien erteilt, sowie ausserhalb der EWG in Australien, Kanada, Indien, Japan und den Vereinigten Staaten. Ein Patentantrag wurde in Italien gestellt, während in Dänemark, Luxemburg, Portugal oder Griechenland keine Patentanmeldungen vorgenommen wurden. Im Rahmen des Europäischen Gemeinschaftspatentübereinkommens wurden ausserdem Anträge für das Vereinigte Königreich, Österreich, Frankreich, die Bundesrepublik Deutschland, die Niederlande, die Schweiz und Schweden gestellt. Obwohl Einwände gegen das Patent bestehen, wurde der Fall dem Patentamt noch nicht vorgelegt. Die Anträge in den Vereinigten Staaten und Japan dagegen wurden bereits geprüft und genehmigt. Die BTG hält deshalb die Aussichten für die Genehmigung des Europäischen Patentantrags für günstig. Die vom NRDC erteilte Lizenz ist ausschließlich und läuft bis zum 27. August 1988. Man kam jedoch überein, daß der Lizenzgeber einem Antrag auf Verlängerung der Ausschließlichkeit zustimmen würde, wenn der Lizenznehmer die grösstmöglichen Anstrengungen unternommen hat, um der Nachfrage nachzukommen, und wenn eine solche Verlängerung nicht gegen Artikel 85 verstösst. Der NRDC behielt sich das Recht vor, die Lizenzbedingungen im Falle einer Übernahme des Lizenznehmers, die möglicherweise gegen das öffentliche Interesse wäre, erneut zu prüfen. Im Rahmen der Lizenz bestand das Recht, Unterlizenzen einzuräumen. Für den Verkauf der lizenzierten Erzeugnisse sind Gebühren in Höhe von 1,05 % zu zahlen, wobei jährlich ein fester Mindestbetrag fällig ist. Ein niedrigerer Festbetrag ist während aller nicht ausschließlicher Zeiträume zahlbar. Wird dieser Mindestbetrag nicht entrichtet, steht dem Lizenzgeber das Recht zur Beendigung der Lizenz zu.

(7) Mit Schreiben vom 3. Oktober 1986 erhob BTG als Nachfolger des NRDC keine Einwände gegen den Übergang der Lizenz auf Tetra im Anschluß an ihren Erwerb der Liquipak International. Nach dem genannten Schreiben konnte Tetra die obengenannte Übernahme abschließen. Mit gleichem Schreiben wurde ausserdem angekündigt, daß Erörterungen unter anderem über die Verlängerung der Ausschließlichkeit der Lizenz nach ihrem Ablauf im Jahre 1988 stattfinden würden (1).

(8) Mit Schreiben vom 26. November 1987, d. h. nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission (3. März 1987), und nach der Anhörung (25. Juli 1987) teilte Tetra der Kommission mit, daß sie beschlossen habe, auf alle Forderungen nach Ausschließlichkeit der betreffenden Lizenz mit der BTG zu verzichten und daß keine weitere Ausschließlichkeit für die Zeit nach dem 27. August 1988 vereinbart werde. Mit Schreiben vom 22. April 1988 teilte BTG mit, daß sie Verhandlungen mit Elopak und Tetra aufgenommen habe, mit dem Ziel, nichtausschließliche Lizenzen einzuräumen. Jedoch obwohl Tetra als auch BTG ihre Bereitwilligkeit ausdrückten, auf eine ausschließliche Lizenz zu verzichten, war dies nicht der von ihnen gewünschte Gang der Dinge. Vielmehr hätten beide lieber eine ausschließliche Lizenz gewünscht. Es wurde zum Ausdruck gebracht, daß diese Änderung nur aufgrund der von der Kommission zum Ausdruck gebrachten Einstellung in den Beschwerdepunkten vorgenommen wurde. Darüber hinaus ist Tetra nach wie vor der Meinung, daß sie keine beherrschende Stellung hat, keinen Mißbrauch gemäß Artikel 86 begangen, nicht gegen Artikel 85 Absatz 1 verstossen hat, und deshalb in den Genuß der nach der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 eingeräumten Ausnahmegenehmigung gemäß Artikel 85 Absatz 3 kommen müsse (siehe die rechtliche Würdigung im folgenden).

c) Technologischer Hintergrund

(9) Bei der patentierten Technologie des NRDC handelt es sich um ein weiter unten (Ziffer 13) beschriebenes Sterilisierungsverfahren. Im Rahmen dieser Lizenz konnte Tetra nun die Technologie für die Herstellung, das Abfuellen, den Verschluß, die Verwendung, den Verkauf oder die sonstige Verwendung beschichteter aseptischer Papier- und/oder Kartonverpackungen (nachstehend Kartons genannt) für Milch oder Fruchtsäfte oder sonstige Lebensmittel oder Getränke tatsächlich auf einer ausschließlichen Grundlage nutzen und weiterentwickeln (2).

(10) Da der Hauptanteil der in Kartons verpackten Flüssigkeiten oder Lebensmittel auf Milch entfällt (rund 90 % der Kartons sind für Milcherzeugnisse bestimmt), konzentriert sich die Beschreibung des Produktmarktes und der damit verbundenen Technologien auf die Lage im Milchsektor. Sofern sich das Erzeugnis oder die Technologie für andere Flüssigkeiten, insbesondere Fruchtsäfte oder Lebensmittel, wesentlich unterscheiden, wird darauf hingewiesen. Milch (in Kartons) wird gewöhnlich auf zweierlei Weise verkauft, entweder pasteurisiert (frisch) oder UHT-behandelt (d. h. keimfrei), die beide weiter unten beschrieben werden. Eine Beschreibung beider Arten ist für das Verständnis der betreffenden Technologie und für eine Abgrenzung des relevanten Marktes erforderlich. In beiden Fällen werden die Kartons aus Pappe verschiedener Gewichte und Dicke je nach der erforderlichen Spezifikation hergestellt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Karton gewöhnlich weniger als 10 % des Verkaufspreises der Milch in Kartons darstellt und bei den anderen in Kartons verpackten Flüssigkeiten, die gewöhnlich teurer sind als Milch, sogar noch weniger.

(11) Pasteurisierte bzw. Frischmilch

In diesem Fall werden die Kartons mit Polyäthylen beschichtet. Der Grossteil der pasteurisierten Milch in Kartons wird in leicht zu öffnenden »Giebeldachkartons" verkauft, ein Verfahren, bei dem ein Ausgießverschluß entsteht. Ein Teil der pasteurisierten Milch wird auch in »ziegelsteinförmigen" Behältnissen verkauft (siehe Beschreibung weiter unten). Die Abfuellmaschine formt die einzelnen Flachhülsen, fuellt diese mit der pasteurisierten Milch (3) und verschließt den Karton. Tetras ziegelsteinförmige Behältnisse werden eher in fortlaufenden Rollen als in Form einzelner Kartonhülsen geliefert. Tetra ist auch damit beschäftigt, ihre Rex-Serie der Giebeldachkartons dahin gehend zu entwickeln, daß diese in fortlaufenden Rollen wie ihre Tetrabrik (siehe unten) geliefert werden können. Obwohl die Sauberkeit ganz offenbar von Bedeutung ist, ist nicht das gleiche Maß an aseptischen Bedingungen und Vor-Sterilität der Kartons wie bei UHT-Milch erforderlich. Die auf diese Weise abgefuellte pasteurisierte Milch hat eine Regelverweildauer von mehreren Tagen.

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. L 219 vom 16. 8. 1984, S. 15.

(3) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.

(1) Elopak hat im Jahre 1982 zwei Unterlizenzen von Novus erhalten zur Nutzung des patentierten Verfahrens auf den Maschinen von Liquipak, die von Elopak vertrieben werden. Zwischen Tetra und Elopak ist strittig, ob diese Unterlizenzen nicht bereits ausgelaufen sind mit dem Abschluß der Vertriebsverträge zwischen Liquipak und Elopak. Da diese Lizenzen lediglich die Nutzung erlauben, aber kein Recht geben, Maschinen mit BTG-Technologie zu entwickeln oder zu produzieren, haben sie keine Relevanz für diesen Fall; materiell wird die Tetra gewährte Ausschließlichkeit nicht berührt.

(2) Der NRDC lizenzierte seine Technologie nicht für die Sterilisierung anderer Materialien oder für andere Verwendungen, die entwickelt werden könnten. Bisher wurde die Technologie jedoch hauptsächlich für die Sterilisierung von Kartons für fluessige Lebensmittel eingesetzt.

(3) Pasteurisierte Milch wird auf 70° (15 Sekunden lang) erhitzt und dann abgekühlt. Hierbei werden zahlreiche schädliche Bakterien abgetötet, der Geschmack und der Rahmgehalt bleiben jedoch unberührt.

(12) UHT-behandelte, keimfrei verpackte Milch

In diesem Fall wird der Karton zusätzlich mit einer Aluminiumfolie beschichtet. Die Milch wird UHT-behandelt, d. h. sehr schnell erhitzt auf eine hohe Temperatur (rund 140°C) und anschließend schnell abgekühlt. Hierbei werden schädliche Bakterien abgetötet. Die Milch wird sofort mit besonderen Maschinen unter strengen aseptischen Bedingungen in Kartons abgefuellt, die mit der genannten Maschine kurz vor der Abfuellung und vor dem Verschluß sterilisiert werden. Die UHT-Milch in solchen Verpackungen hat eine Regalverweildauer von mehreren Monaten. Werden die aseptischen Bedingungen nicht strikt eingehalten oder die Kartons vor der Abfuellung nicht wirksam sterilisiert, so kann dies zu einem verdorbenen oder sogar gefährlichen Erzeugnis infolge der Bakterienzunahme führen.

(13) Abgesehen von der von BTG lizenzierten Technik, die sich in der Weiterentwicklung befindet, führten im Handel zur Verfügung stehende Maschinen die Sterilisierung der Milchkartons durch eine Verbindung von konzentriertem Wasserstoffperoxid (H2O2) und Hitze - wobei das konzentrierte Wasserstoffperoxid die Kartons sterilisiert und mit der Hitze sowohl alle Peroxidrückstände der Kartons getrocknet und aseptische Bedingungen beibehalten wurden - durch. Nur Tetra und PKL (eine Tochtergesellschaft der deutschen Gruppe Rheinmetall AG) haben technisch annehmbare Maschinen entwickelt, die kommerziell auf allen Ebenen in der EWG für die aseptische Verpackung von Milch, Flüssigkeiten oder Lebensmitteln in Kartons zur Verfügung stehen. Einige andere Unternehmen entwickeln Maschinen für die aseptische Verpackung von Milch in Kartons, die alle auf einer ähnlichen Sterilisierungstechnik basieren. Bei diesen Maschinen handelt es sich entweder um Prototypen, die eine weitere technische Entwicklung erfordern, oder sie sind für Milch nicht geeignet bzw. sind aus verschiedenen anderen Gründen in der EWG kommerziell nicht verfügbar.

(14) Der Grossteil der UHT-Milch wird in »ziegelsteinförmigen" Kartons vertrieben, die gewöhnlich offengeschnitten werden müssen und nicht so leicht zu handhaben sind wie »Giebeldachkartons" (1). Die ziegelsteinförmigen Kartons von Tetra (Tetrabrik) werden in fortlaufenden Rollen geliefert. Der Karton wird erst geformt und an allen Seiten verschlossen, während er gleichzeitig mit Milch gefuellt wird (ein patentiertes Verfahren). Dies bedeutet, daß die Sterilisierung des Kartons stattfindet, solange dieser nur aus einer einzigen flachen Oberfläche besteht, was das Trocknen der Rückstände an Wasserstoffperoxid vereinfacht. Der »ziegelsteinförmige" Karton von PKL (Combibloc) wird wie die Giebeldachkartons für pasteurisierte Milch als einzelne vorgeformte Flachhülse geliefert, die nach der Füllung nur noch den Verschluß erfordert. Die Sterilisierung muß erfolgen, sobald die Hülse in ihre Grundform gebracht ist und nur die Öffnung verbleibt. Bei dieser geschlossenen Kartonform kommt es zu grösseren Schwierigkeiten bei der Trocknung des Wasserstoffperoxids als bei den offenen und flachen Tetrabrik-Rollen. In der EWG sind die meisten langlebigen Fruchtsäfte ebenfalls UHT-behandelt und aseptisch verpackt. Aufgrund ihrer höheren natürlichen Säure und der Tatsache, daß Fruchtsäfte im Rohzustand weniger natürliche Bakterien enthalten als Milch, ist es einfacher, den für die aseptische Verpackung UHT-behandelter Fruchtsäfte erforderlichen Sterilitätsgrad der Kartons zu erreichen als bei Milch und dennoch eine Regalverweildauer von mehreren Monaten zu ermöglichen. Somit ist es möglich, daß mit einer Sterilisierungstechnik und einer Kartonverpackungsmaschine Fruchtsäfte mit hoher Regalverweildauer hergestellt werden können, ohne daß diese für Milch mit hoher Regalverweildauer geeignet sind. Sowohl Tetras als auch PKLs Sterilisierungstechniken und Maschinen sind sowohl für Milch als auch Fruchtsäfte geeignet. Einige in der Entwicklung befindliche oder bereits verfügbare Verpackungsmaschinen für UHT-Flüssigkeiten sind für Milch nicht geeignet, können jedoch für Fruchtsäfte verwendet werden (2).

(15) BTG-Technik

Die den Gegenstand der von BTG an Novus vergebenen Lizenz (die anschließend seit dem Erwerb der Liquipak-Gruppe durch Tetra auf dieses Unternehmen übergegangen ist) darstellende Technik basiert auf dem Zusammenwirken von ultraviolettem Licht (UVL) und Wasserstoffperoxid. Es handelt sich um ein patentiertes Verfahren (Ablauf im Jahr 2000). Da durch die Einwirkung von UVL die Sterilisierungseigenschaften des Wasserstoffperoxids in erheblichem Masse zunehmen, soll die Anwendung des Patents bewirken, daß sehr viel weniger Peroxid für die gleichen Sterilisierungswirkungen als mit konzentriertem Wasserstoffperoxid allein erforderlich ist. Aufgrund der Tatsache, daß nur eine schwache Wasserstoffperoxid-Lösung verwendet wird, ist diese neue BTG-Technik ausgezeichnet für die Sterilisierung vorgeformter Kartons wie Elopaks Giebeldachkartons oder PKL's Combiblocs geeignet, da das Trocknungsverfahren nicht von so wesentlicher Bedeutung ist wie bei konzentriertem Wasserstoffperoxid.

(16) Sobald die Technik für das grundlegende Sterilisierungsverfahren, entweder mit konzentriertem Wasserstoffperoxid oder mit einer schwachen Wasserstoffperoxidlösung plus UVL, vorliegt, sind noch erhebliche Entwicklungen sowohl bei der Abfuellmaschine als auch den Kartons erforderlich, um eine zuverlässige Maschine herzustellen, die in der Lage ist, die Technik einzusetzen und bei den in den Molkereibetrieben anzutreffenden Bedingungen die spezifischen Kartons mit zufriedenstellenden Ergebnissen abzufuellen und zu verschließen. Für die Entwicklung solcher Maschinen und Kartons ist nicht nur ein erhebliches Know-how erforderlich, sondern weitere geistige Eigentumsrechte müssen sowohl für die Maschinen als auch für die Abfuellung der Kartons nach den jeweiligen Verfahren möglicherweise begründet werden. Bei Liquipaks aseptischen Maschinen, die für die Herstellung von Giebeldachkartons eingesetzt werden (1), bestehen Patente nicht nur für das von BTG lizenzierte grundlegende Sterilisierungsverfahren, sondern Liquipak hat auch Patente sowohl für die Maschinen als auch für die Kartons erteilt bekommen. Jetzt ist Tetra Inhaber dieser Patente für Maschinen und Kartons.

(17) Obwohl Liquipak zu dem Zeitpunkt, als der NRDC ihr die Lizenz einräumte, ein erfolgreicher Hersteller von Maschinen für die Abfuellung pasteurisierter Milch in Kartons war, war das Unternehmen nicht in der Lage, unverzueglich eine nach dem aseptischen Verfahren arbeitende geeignete Verpackungsmachine herzustellen, die mit dieser Technik ausgestattet war. Liquipak hat erhebliche Summen Geld und mehrere Jahre für den Versuch eingesetzt, eine annehmbare Maschine zu entwickeln. Elopak, die der Alleinvertreiber von Liquipak in der EWG für ihre für pasteurisierte Milch bestimmten Maschinen war (und auch für alle für UHT-Milch zu entwickkelnden Maschinen), hat ebenfalls beträchtliche Zeit zur Entwicklung einer aseptischen Maschine für UHT-Milch beigetragen. Diese Unterstützung fand neben anderen Dienstleistungen in der Form statt, daß das Unternehmen den Molkereien Abfuellmaschinen zur Verfügung stellte und nur geringe oder gar keine Summen für die Kartons berechnete. Liquipak installierte über Elopak, ihr Vertriebsunternehmen, verschiedene aseptische Verpackungsmaschinen in der EWG (die 820A). Elopak war offensichtlich mit der Sterilisierungstechnik von BTG zufrieden und vertrat die Auffassung, daß die Milch auf diese Weise über einen ununterbrochenen Vertriebskanal abgesetzt werden konnte und gleichzeitig noch eine angemessene Ladenverweildauer erreicht wurde. Elopak vertritt weiterhin die Auffassung, daß die Sterilisierungstechnik von BTG im Hinblick auf die aseptische Leistung eine brauchbare Alternative zum PKL-Combibloc-System darstellt. Ausserdem meint Elopak, daß die BTG-Technik mit ihrer geringen Wasserstoffperoxid-Konzentration ausgezeichnet für ihren vorgeformten Giebeldachkarton geeignet ist (bei dem sie das meiste Know-how besitzt und auf den sie ihre Entwicklungsbemühungen konzentriert hat), da hierbei die Gefahr rückständigen Wasserstoffperoxids geringer ist. Aus diesem Grund war Elopak bereit, zur Entwicklung einer annehmbaren aseptischen Abfuellmaschine von Liquipak beizutragen.

(18) Obwohl Elopak mit der durch die in die Liquipak 820A eingebaute BTG-Technik erreichten Sterilisierung zufrieden war, vertrat sie die Auffassung, daß weitere Verfeinerungen einiger mechanischer Funktionen der Maschine erforderlich waren, um eine grössere Betriebssicherheit unter gewöhnlichen Verwendungsbedingungen zu erreichen. Eine überarbeitete Ausgabe der 820A, die diese mechanischen Schwächen ausgleichen sollte, wurde für die Milchwirtschaftsausstellung von Paris im Jahr 1986 entwickelt und stand für den kommerziellen Vertrieb bereit. Diese überarbeitete Ausgabe wurde nicht eingehend unter Molkereibedingungen geprüft, da Tetra kurz vor der genannten Ausstellung ihre Übernahme von Liquipak ankündigte. Unter diesen Umständen war Elopak nicht bereit, Maschinen, die ihrem Hauptkonkurrenten, nämlich Tetra, gehörten, zu verkaufen und ihnen die erforderliche technische und logistische Unterstützung zukommen zu lassen.

(19) Andererseits vertritt Tetra die Auffassung, daß weitere Forschungen in bezug auf die Anwendung der BTG-Technik erforderlich sind, um ihre Sterilisierungseigenschaften zu verbessern und um mit ihr bakterienfreie Milch mit einer hohen Ladenverweildauer herstellen zu können. Für diese Weiterentwicklung der Ausgangstechnik werden nach Aussagen Tetras erhebliche finanzielle Investitionen ihrerseits erforderlich sein.

(20) Neben der von BTG entwickelten und zur Zeit von Tetra und PKL verwendeten Sterilisierungstechnik gibt es viele andere Sterilisierungsmethoden, die zur Zeit verwendet werden, um Lebensmittel oder Getränke in einer Vielzahl von Behältnissen (z.B. Plastikbeutel, -becher und -flaschen) für eine lange Ladenverweildauer geeignet zu machen. Die meisten dieser Sterilisierungsverfahren sind aus technischen Gründen für Pappkartons ungeeignet oder unpraktisch. Andere Sterilisierungsmethoden, die technisch möglicherweise für Pappkartons angepasst werden könnten, wurden entweder nicht über Prototypen hinaus weiterentwickelt oder bleiben rein theoretische Möglichkeiten.

(21) Die einzigen in der EWG im Handel zur Verfügung stehenden technisch annehmbaren und nach dem aseptischen Verfahren arbeitenden Kartonverpackungsmaschinen für UHT-behandelte Milch sind die Tetra- und PKL-Maschinen, die beide auf ähnlichen Sterilisierungsverfahren aufbauen. Die

von Liquipak entwickelten Maschinen mit der neuen BTG-Sterilisierungsmethode wurden bis zu der Stufe entwickelt, an der Elopak die Ansicht vertrat, sie kommerziell einsetzen zu können. Die anderen für das aseptische Verpacken UHT-behandelter Milch geeigneten Maschinen sind entweder in der EWG (1) nicht verfügbar und/oder sind nur Prototypen, die nicht tatsächlich kommerziell genutzt werden. In jedem Fall bauen diese anderen Maschinen auf dem gleichen Sterilisierungsverfahren auf, das Tetra und PKL verwenden und das Elopak für in fortlaufenden Rollen gelieferte Kartons (wie die Tetra »brick"), jedoch weniger für »Giebeldachkartons" wie diejenigen, bei denen Elopak Erfahrung hat, für geeignet hält.

d) Stellung der Parteien auf dem Markt

(22) Nur Tetra und PKL verfügen deshalb über aseptisch arbeitende Milchkartonverpackungsmaschinen, die in der EWG in irgendeiner Weise zur Zeit laufend kommerziell genutzt werden. Da es die BTG-Technologie zusammen mit dem Know-how von Liquipak insbesondere Tetra ermöglichen kann, ihre Giebeldachkartons (Tetra Rex, die zur Zeit nur frisch abgefuellt werden) für das aseptische Abfuellen UHT-behandelter Flüssigkeiten anzupassen, ein Vorteil, den ihre Konkurrenten zur Zeit nicht besitzen, kann sich Tetras Marktstellung nur verstärken. Schätzungen über Tetras Marktstellung bei Maschinen und Kartons sind in den Tabellen 1 und 2 im Anhang zusammen mit Vergleichen für frisch verpackte Milch enthalten. Es ist darauf hinzuweisen, daß Tetra sowohl bei Maschinen als auch bei Kartons für aseptisch verpackte Flüssigkeiten einen sehr hohen Marktanteil besitzt (91,8 % bzw. 89,1 % in der EWG), der in allen Mitgliedstaaten groß ist. Selbst mit dieser einfachen Angabe des Marktanteils wird ihre Stärke möglicherweise unterschätzt. Aufgrund einiger oben beschriebener Vorteile des Tetra-Verfahrens (Lieferung der Kartons in fortlaufenden Rollen im Hinblick auf die Erleichterung des Trocknens des Wasserstoffperoxids) beschränken sich die Verkäufe von PKL (2) allgemein auf ihren »inländischen" deutschen Markt oder »Spezialitäten"-Verpackung (z.B. Fruchtsäfte oder kleine Verpackungen von 20 cl) oder aber Verpackungen mit einem derartigen Wert des Inhalts, daß die Kosten der Verpackung sehr gering werden.

(23) Soweit die Kommission weiß, liefert nur Tetra Kartons für ihre eigenen Maschinen, und zumindest in der EWG gibt es keine anderen Firmen, die Kartons für Tetras nach dem aseptischen Verfahren arbeitenden Verpackungsmaschinen liefern. Entsprechend liefern nur PKL oder ihre Lizenznehmer Kartons für ihre aseptischen Verpackungsmaschinen. Es ist zu bemerken, daß die Haupteinnahmen und Gewinne mit der Lieferung der Kartons für eine Maschine und nicht mit der Lieferung der Verpackungsmaschine selbst erzielt werden. Bei einer Verpackungsmaschine ist mit einer Lebensdauer von mehreren Jahren zu rechnen, in denen diese Dutzende Millionen Kartons herstellt. Die wesentlichen technischen Beschränkungen des Marktzutritts liegen jedoch in der Herstellung und Wartung der nach dem aseptischen Verfahren arbeitenden Verpackungsmaschinen. Hierfür ist nicht nur eine angemessene Sterilisierungstechnik der Kartons sondern auch erhebliches Know-how und Erfahrung erforderlich. Diese Technologie und dieses Know-how sind erforderlich, um betriebssichere Maschinen herzustellen, die sowohl fortlaufend arbeiten als auch ein aseptisches Umfeld unter Molkereibedingen aufrechterhalten können. Nur mit solchen Maschinen wird man verpackte Flüssigkeiten mit der notwendigen Qualität und der erforderlichen Ladenverweildauer herstellen können. Obwohl für die von Tetra und PKL verwendete grundlegende Sterilisierungstechnik kein Patentschutz mehr besteht, ist es dennoch weiterhin für einen Hersteller von Milchverpackungsmaschinen schwierig, kommerziell annehmbare Verpackungsmaschinen, die nach dem aseptischen Verfahren arbeiten, herzustellen. Sogar Liquipak mit ihrer umfassenden Erfahrung aus dem Geschäft mit Verpackungsmaschinen für Frischmilch musste erhebliche finanzielle Mittel und mehrere Jahre für die Entwicklung einer mechanisch annehmbaren aseptischen Verpackungsmaschine, die mit der neuen BTG-Sterilisationstechnik arbeitet, aufwenden. Einige Unternehmen (insbesondere diejenigen ausserhalb der EWG) versuchen, aseptische Verpackungsmaschinen zu entwickeln. Ausser den technischen Beschränkungen einer solchen Entwicklung mag es für diese Unternehmen schwierig sein, die Verletzung einiger Patente Tetras und PKL's in der EWG in diesem Bereich, insbesondere bei »ziegelsteinförmigen" Kartons (3), zu vermeiden.

(24) Bei der Herstellung von Kartons für aseptisch verpackte Flüssigkeiten bestehen weniger technische Schranken als bei der Herstellung aseptischer Verpackungsmaschinen, wenngleich auch hier einiges Know-how benötigt wird. Die grössten Beschränkungen des Marktzutritts entstehen dadurch, daß die Hersteller aseptischer Maschinen den Verkauf der Maschinen und der Kartons miteinander zu verbinden scheinen. Ausserdem besteht möglicherweise in der EWG ein Patentschutz für

Kartons, die mit den von Tetra und PKL gelieferten aseptischen Maschinen abgefuellt werden können. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß Molkereien, selbst wenn sie völlig frei wählen können, es häufig vorziehen werden, daß der Verkäufer der Verpackungsmaschine auch die Kartons mitliefert, so daß es bei Pannen oder schlechtem Funktionieren (was in verdorbenen Waren ausgedrückt äusserst kostspielig sein kann) nicht zu Streitigkeiten über die Verantwortlichkeit zwischen dem Maschinen- und dem Kartonhersteller kommt.

(25) Aus den genannten Erwägungen lässt sich die Schlußfolgerung ziehen, daß der Schlüssel für den Eintritt in den Markt der Kartonlieferungen für Lebensmittelerzeugnisse mit langer Ladenverweildauer in der Fähigkeit liegt, aseptische Verpackungsmaschinen für diese Kartons zu liefern. Die technischen Schranken für diesen Markteintritt sind bei den Maschinen sehr viel grösser als bei den Kartons, da ein Maschinenhersteller nicht nur über die angemessene Sterilisationstechnik für die Kartons verfügen, sondern auch in der Lage sein muß, diese Technik in eine betriebssichere Abfuellmaschine einzubauen, die nicht nur in der Lage sein muß, ständig mit hohen Geschwindigkeiten zu arbeiten und sich unter Molkereibedingungen zu bewähren, sondern die auch ein aseptisches/steriles Umfeld aufrechterhalten muß. Nur unter diesen Umständen können die verpackten Erzeugnisse die geforderte Haltbarkeit aufweisen und frei von schädlichen Bakterien sein.

B. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

I. Geltungsbereich dieser Entscheidung

(26) Diese Entscheidung betrifft die Lizenz zwischen dem NRDC (jetzt BTG) und Novus Corp (später auf Liquipak International BV übergegangen) insoweit, als sie infolge der Vereinbarung zwischen BTG und Tetra im Jahr 1986 auf Tetra übergegangen ist. Mit diesem Übergang konnte Tetra die Übernahme der Liquipak Group, zu der auch Liquipak International BV gehört, abschließen.

(27) Es wird die Auffassung vertreten, daß die Tetra-Gruppe ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Maschinen und Verfahren zur Abfuellung von Pappkartons unter aseptischen Bedingungen mit UHT-behandelten Flüssigkeiten, einschließlich insbesondere Milch, im Sinne von Artikel 86 mißbräuchlich ausnutzte. Sie tat dies durch ihren Erwerb der Liquipak, durch den sie die von der BTG lizenzierte Technik ausschließlich nutzen konnte; dies wiederum verhinderte oder zumindest verzögerte Elopaks Eintritt in den aseptischen Verpackungsmarkt erheblich. Gleichzeitig verstärkte Tetra ihre eigene Stellung auf diesem Markt. Dies geschah deshalb, weil die Besonderheit der BTG-Technologie, die Tetra erwarb, eine der wenigen geeigneten Alternativen zur Verwendung bei Kartons für die von Tetra angewandte Sterilisationstechnik ist. Solch eine Sterilisationstechnik ist ein wesentliches, wenn nicht angemessenes Element für die Herstellung von Maschinen für keimfreie Verpackung. Dieser Mißbrauch dauerte von dem Zeitpunkt, an dem Tetra die ausschließliche Lizenz erwarb, mindestens bis zum Zeitpunkt des Verzichts auf diese Ausschließlichkeit.

(28) Es wird ausserdem die Auffassung vertreten, daß zumindest seit der Übernahme der Liquipak-Gruppe durch Tetra und dem Übergang der ausschließlichen Lizenz sowie dem Verzicht Tetras auf diese Ausschließlichkeit die Ausschließlichkeit der Lizenz in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fiel. Da die betreffende Lizenz in dieser Zeit keinerlei über die in den Artikeln 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 hinausgehenden Beschränkungen enthielt, griff automatisch die in dieser Verordnung vorgesehene Freistellung während des genannten Zeitraums ein. Es wird jedoch die Ansicht vertreten, daß die Bedingungen des Artikels 85 Absatz 3 für die ausschließliche Lizenz nicht erfuellt wurden. Hätte Tetra nicht auf jederlei Ausschließlichkeit verzichtet, so hätte die Kommission es deshalb für erforderlich gehalten, diese Freistellung zurückzunehmen und erklärt, daß die Ausschließlichkeit der betreffenden Lizenz einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 darstellte.

II. Relevanter Markt

Die Definition des relevanten Marktes ist nicht nur für eine Beurteilung des Artikels 86 erforderlich, sondern auch, um die ausschließliche Lizenz im Hinblick auf Artikel 85 Absatz 1 und insbesondere zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 erfuellt sind.

(29) Die relevanten Märkte, auf denen Tetra Wettbewerber ist, sind: erstens der Markt für die Lieferung von Maschinen mit der Technik für die Sterilisierung von Kartons, die für das Abfuellen UHT-behandelter Flüssigkeiten unter aseptischen Bedingungen verwendet werden können, und zweitens derjenige für die Lieferung der Kartons für diese Maschinen. Aus den im Sachverhalt dargelegten Gründen bestehen auf dem Maschinenliefermarkt höhere Eintrittsbeschränkungen, so daß dieser den Schlüssel für den Eintritt in den Markt für Kartons darstellt. Der Grossteil der Kartons für aseptische oder frische Flüssigkeiten (fast 90 %) wird für Milch oder Milcherzeugnisse verwendet. Die Frage, inwieweit aseptische Milchkartons und Frischmilchkartons und ihre Verpackungsmaschinen gegenseitig austauschbar sind und inwieweit sie durch andere Formen der Milchverpackung und die dazugehörigen Maschinen (nur Glas- und Plastikflaschen sind von Bedeutung) ersetzt werden können, müssen geprüft werden, um sicherzustellen, daß der relevante Markt einwandfrei abgegrenzt wurde.

(1) Tetra beginnt mit der Vermarktung von »ziegelsteinförmigen" Kartons mit Ziehlaschen, um das Aufschneiden zu vermeiden.

(2) Fruchtsäfte mit einer Regalverweildauer von mehreren Monaten können auch durch ein »Heissabfuell"-Verfahren in Kartons mit Aluminiumbeschichtung verpackt werden. Der Saft wird erhitzt, jedoch auf eine niedrigere Temperatur als bei UHT-Milch, und direkt in Kartons verpackt. Eine komplette Sterilisierung der Kartons ist nicht erforderlich, und eine Regalverweildauer von mehreren Monaten wird durch die Verbindung des Heissabfuell-Verfahrens und die natürliche Säure und Erhaltungsqualität von Fruchtsäften erreicht. Für diesen Vorgang ist eine Abfuellmaschine mit aseptischem Verfahren erforderlich. Das Know-how für die Herstellung von Heissabfuell-Maschinen erlaubt einem Maschinenhersteller nicht die Herstellung von Milch-Abfuellmaschinen, die mit dem aseptischen Verfahren arbeiten. Milch mit einer langen Regalverweildauer kann nicht mit diesem Heissabfuell-Verfahren hergestellt werden.

(1) Mit den für den Verschluß von Giebeldachkartons entwickelten Maschinen können gewöhnlich keine »ziegelsteinförmigen" Kartons verschlossen werden. Sogar für eine Giebeldachkartons herstellende Maschine oder eine ziegelsteinförmige Kartons herstellende Maschine müssen die Kartons im Hinblick auf diese besondere Maschine angepasst werden.

(1) Es ist möglich, daß einige dieser Maschinen oder der mit ihnen hergestellten Kartons Tetras Patente in der EWG verletzen würden. Für das Verfahren, mit dem die Maschinen von Tetra und PKL den ziegelsteinförmigen Karton »falten", um ein Dach oder einen Boden zu bilden, besitzen sowohl Tetra als auch PKL das Patent. Für das Dach ist dieses Patent sowohl bei Tetra als auch bei PKL offenbar fast identisch - vgl. Vereinbarungen zwischen Tetra und PKL vom 17. Mai 1978 und vom 16. Dezember 1985.

(2) PKL's Lizenznummer (Bowater) wird in Tabelle I berücksichtigt.

(3) Dies trifft zu, obwohl für das von Tetra und PKL eingesetzte grundlegende Sterilisierungsverfahren kein Patentschutz mehr besteht.

Auch die Austauschbarkeit mit anderen Verpakkungsarten und den dazugehörigen Verpackungsmaschinen für andere Flüssigkeiten als Milch, die in Kartons verpackt werden (in erster Linie Wein, Wasser und Fruchtsäfte) muß geprüft werden, um sicherzustellen, daß der relevante Markt einwandfrei abgegrenzt wurde.

Milchverpackung

(30) Glasflaschen, Plastikflaschen, Plastiktüten, aseptische Milchkartons sowie Frischmilchkartons sind alle Teil des umfassenden Milchverpackungsmarktes. Jede einzelne Verpackungsform und die dazugehörige Verpackungsmaschine, häufig mit der eigenen Technik, bildet jedoch einen eigenständigen Markt mit den jeweiligen Angebots- und Nachfragebedingungen. Die Märkte für aseptische Milchverpackungsmaschinen und die dazugehörigen Kartons sind aus der Sicht der Wettbewerbspolitik (Prüfung gemäß den Artikeln 85 und 86) relevant, da bewiesen werden kann, daß nur andere Hersteller dieser Erzeugnisse kurzfristig in einen wirksamen Wettbewerb eintreten können. Die Hersteller aseptischer Milchverpackungsmaschinen und der dazugehörigen Kartons erleiden keinen Einbruch ihrer Marktmacht entweder durch

- Nachfragesubstitution (die Verbraucher wechseln nicht völlig gleichgültig von UHT-verpackter Milch auf andere Milchsorten über) (1) oder

- Angebotssubstitution (die Hersteller verschiedener Milchverpackungsmaschinen können nicht unmittelbar in den Markt für aseptische Verpackungsmaschinen und Kartons ein- treten) (2).

FORTSETZUNG DES TEXTES UNTER DOK.NUM: 388D0501.1

Wie später nachgewiesen wird, wird das Fehlen einer Nachfrage- und Angebotssubstitution durch die Tatsache deutlich, daß ein geringes, jedoch deutliches Ansteigen der Preise für aseptische Verpackungen (bzw. Maschinen) weder zu einem umfassenden und unverzueglichen Rückgang der Nachfrage für diese Verpackung (bzw. Maschine) mit einem entsprechenden Anstieg der Nachfrage bei den anderen Verpackungen (bzw. Maschinen) führen wird noch dies einen unverzueglichen Markteintritt neuer Hersteller fördern wird. Aufgrund dieser fehlenden Preisempfindlichkeit sowohl auf der Angebots- als auch auf der Nachfrageseite für aseptische Kartons und Maschinen können die Hersteller dieser Erzeugnisse unabhängig sowohl von den Verbrauchern als auch von der Herstellern anderer Verpackungsmaterialien und Maschinen handeln. Unter diesen Umständen haben nur Hersteller anderer aseptischer Kartons und Maschinen die Möglichkeit, die umfassende Marktmacht, die die einzelnen Hersteller sonst hätten, wirksam zu bremsen. Der Prüfstein der Elastizität der Preise setzt sich aus verschiedenen Faktoren zusammen, die das Ausmaß des relevanten Marktes bestimmen (z.B. physisch oder technisch geeignete Ersatzprodukte; Verbraucherwünsche; Möglichkeit neuer Firmen oder Produkte, leicht in den Markt einzudringen; usw). Wenn ein Hersteller oder Hersteller-Konzern einen so bestimmten relevanten Markt beherrscht, kann man sagen, daß er wirtschaftliche Macht ausüben kann, ohne dabei durch die Drohung von wirklichem und wirksamem Wettbewerb behindert zu sein. Der Gerichtshof hat immer betont, daß es der Grad sei, zu welchem wirtschaftliche Freiheit ausgeuebt werden kann, der die Beherrschung bestimmt (3). Der Prüfstein der Preiselastizität ist nach den Umständen dieses Falles einschlägig für die Wettbewerbsbestimmungen, zumal er eng und logisch damit verbunden ist, zu bestimmen, worin die Beherrschung besteht. Die Gründe, die zu diesen Schlußfolgerungen führen, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1. F e h l e n d e N a c h f r a g e s u b s t i t u t i o n

- Auf die einzelnen Milchverpackungsarten und die dazugehörigen Maschinen entfällt nur ein kleiner Teil der Kosten der Einzelhandelspreise der Milch;

- die verschiedenen Verpackungsarten und die verschiedenen Milchsorten, mit denen sie im allgemeinen im Zusammenhang stehen, haben unterschiedliche Merkmale, die die Verbraucher veranlassen, sie als durchaus nicht einwandfreie Ersatzprodukte zu betrachten.

2. F e h l e n d e A n g e b o t s s u b s t i t u t i o n

- Bei den einzelnen Verpackungsarten und den damit verbundenen Verpackungsmaschinen bestehen unterschiedliche Lieferbedingungen. Die Lieferanten einer Verpackungsart bzw. Verpackungsmaschine haben nicht wirklich die Möglichkeit, sich leicht auf die Herstellung einer anderen Verpackungsart oder Verpackungsmaschine umzustellen (4).

- Kostspielige Ausrüstungen in den Molkereien und bei den Vertriebssystemen wären erforderlich, um von einer Milch- und Kartonart auf eine andere überzuwechseln.

FEHLENDE NACHFRAGESUBSTITUTION

Auf die Verpackungen und die dazugehörigen Maschinen entfällt nur ein kleiner Teil der Milchpreise

(31) Alle Milchverpackungsarten ausser Glas-Pfandflaschen, das heisst z.B. aseptische Milchkartons, Frischmilchkartons und Plastikflaschen, haben nur einen verhältnismässig geringen Anteil an den Kosten der Einzelhandelspreise für Milch (unter 10 %). Das gleiche gilt für Glas-Pfandflaschen, wenn diese bei erwartungsgemässer Wiederverwendung nach einem langen Zeitraum amortisiert sind. Deshalb werden selbst erhebliche Änderungen des relativen Preises für diese Milchverpackungen (± 10 %) nicht zu spürbaren Unterschieden des Einzelhandels für die Verbraucher führen (± 1 %). Daraus folgt, daß sogar erhebliche Veränderungen der Verpackungspreise, es sei denn, der Verbraucher betrachtet die verschiedenen Verpackungen und ihren Inhalt als vollständig austauschbar (was nicht der Fall ist - vgl. unten), zu kaum spürbaren Veränderungen der Endnachfrage führen werden. Obwohl keine genauen Zahlen vorgelegt wurden, kann vernünftigerweise angenommen werden, daß die Kosten für die Verpackungsmaschinen, bedingt durch ihre Lebensdauer und die Bedingungen, zu denen sie dem Benutzer geliefert werden, einen sehr viel geringeren Anteil am Einzelhandelspreis für Milch ausmachen als die Kartons selbst. Demzufolge werden sich selbst erhebliche Veränderungen der Maschinenpreise nicht kurz- oder mittelfristig spürbar auf den Preis der Milch für die Verbraucher auswirken.

Verschiedene Milchsorten und ihre jeweiligen Verpackungen, die vom Verbraucher nicht als vollständige Ersatzerzeugnisse angesehen werden

(32) Es gibt drei verschiedene Arten der Milchbearbeitung: pasteurisierte (für frische Milch), UHT-behandelte und sterilisierte Milch (1). Jede Milchart hat einen anderen Geschmack und andere Haltbarkeitseigenschaften. Frischmilch ist gewöhnlich teurer als die anderen Milchsorten, da sie nicht gelagert werden kann. Sie erfordert deshalb ein sehr schnelles und regelmässiges Verteilungssystem, bei dem stets die Gefahr des Verderbens besteht. Sie wird jedoch allgemein wegen ihres besseren Geschmacks von den Verbrauchern bevorzugt. Haltbar gemachte Milchsorten (UHT und sterilisiert) können zu Zeiten produziert werden, in denen die Milch billiger ist, und in grösseren Mengen für den Verbrauch später zur Verfügung stehen, wenn für die Frischmilch (das Rohmaterial) höhere Kosten aufgewendet werden müssen. Sterilisierte Milch kann länger als UHT-Milch gelagert werden, ist gewöhnlich kostengünstiger als UHT-Milch, wird jedoch allgemein als weniger gut im Geschmack angesehen. Obwohl jede Milchart insofern technisch als angemessenes bzw. akzeptables Ersatzprodukt für die anderen Sorten angesehen werden kann, als es sich um eine Flüssigkeit mit bestimmten Nahrungseigenschaften handelt, sehen die Verbraucher sie wegen des unterschiedlichen Geschmacks und der Haltbarkeitseigenschaften nicht als voll austauschbar an. Die meisten Verbraucher bevorzugen eine bestimmte Milchsorte, und dieser Vorzug ändert sich gewöhnlich nur infolge von Gewohnheitsänderungen oder erheblichen Abweichungen der relativen Verkaufspreise der einzelnen Milchsorten. Selbst wenn verschiedene Milchsorten insofern miteinander konkurrieren, als sie als zum gleichen relevanten Markt gehörig angesehen werden können (was nicht sicher ist), so würde dies nicht bedeuten, daß auch die verschiedenen Verpackungen zu dem gleichen relevanten Markt gehören. Geringe, jedoch deutliche Änderungen des verhältnismässigen Preises der verschiedenen Verpackungen würden nicht ausreichen, um Verlagerungen zwischen den verschiedenen Milchsorten, mit denen sie verbunden sind, zu bewirken, da sich diese Milchsorten absolut nicht einwandfrei austauschen lassen.

(33) Zu den einzelnen Milchsorten gehören verschiedene Verpackungsarten: Glasflaschen und Giebeldachkartons und in geringerem Umfang ziegelsteinförmige Kartons für Frischmilch, ziegelsteinförmige Kartons für UHT-Milch und Plastikflaschen und in geringerem Masse Glasflaschen für sterilisierte Milch. Ebenso wie die Austauschbarkeit zwischen den verschiedenen Milchsorten durchaus nicht vollständig gegeben ist, ist die Austauschbarkeit zwischen der gleichen Sorte Milch in verschiedenen Verpackungen ebensowenig perfekt.

1. F r i s c h e M i l c h .

Da Glasflaschen zurückgegeben werden müssen, um wirtschaftlich zu sein, ist ein besonderes Verteilungssystem (gewöhnlich Haustürlieferungen) bei einer solchen Verpackungsart erforderlich. Giebeldachkartons werden in erster Linie der im Handel vertriebenen Frischmilch vorbehalten und konkurrieren gewöhnlich nicht unmittelbar mit Glasflaschen (2). Geringe Änderungen des Preises für Flaschenmilch gegenüber Milch in Kartons würden wegen der mit Haustürlieferungen verbundenen besonderen und regelmässigen Dienstleistung keine umfangreichen und unmittelbaren Verlagerungen von einer Milchsorte zur anderen bewirken. Da die Kartons und Flaschen nur einen geringen Anteil am Einzelhandelspreis der Milch ausmachen, wären massive Veränderungen der Kartonpreise

gegenüber den Flaschen erforderlich, um wesentliche Preisänderungen bei den Einzelhandelspreisen von Milch zu bewirken. Demzufolge lässt sich nicht sagen, daß Flaschen und Kartons voll austauschbar sind. Frischmilch kann ebenfalls in Plastikflaschen oder Plastiktüten verpackt werden. Dies geschieht jedoch nicht in grossem Umfang, da solche Verpackungsarten generell von den Verbrauchern in den meisten Mitgliedstaaten nicht als für Frischmilch akzeptabel angesehen werden. Der französische und der deutsche Markt sollten insofern aus besonderen Gründen ausgeklammert werden, als in Frankreich rund ein Drittel der Frischmilch in Plastikflaschen und in der Bundesrepublik Deutschland etwa 20 % in Plastiktüten in den Verkehr gebracht werden (1). Wenngleich diese Plastikflaschen und -tüten in den Supermärkten neben Kartons vertrieben werden, so bedeutet dies nicht, daß ein geringer Preisanstieg bei den Kartons gegenüber sowohl den Plastikflaschen als auch den Plastiktüten die Verbraucher insbesondere in den anderen Mitgliedstaaten dazu veranlassen würden, von Milch in Kartons auf Flaschen oder Tüten umzusteigen. In dem unwahrscheinlichen Fall, daß die Frischmilch in Kartons und Plastikflaschen oder -tüten in Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland für die Verbraucher fast ein vollständiger Ersatz wäre, so würde sich ein solcher Ersatz auf diese Länder beschränken, in denen sie für die Verbraucher von Frischmilch annehmbar sind. Hierdurch würden Kartons sowie Plastikflaschen und -tüten in den anderen Mitgliedstaaten nicht zum gleichen relevanten Markt gehören. Als solche würden sich die oben genannten Marktanteile der einzelnen Hersteller von Kartons für Frischmilch nicht erheblich ändern und würden keinesfalls Tetras Marktanteil bei den Kartons und der Technik für UHT-behandelte Milch verändern (2).

2. U H T - M i l c h .

Fast die gesamte UHT-Milch wird in ziegelsteinförmigen Kartons verpackt. Die ursprünglich von Tetra entwickelte Technik für diese Art der Milchverpackung ist für UHT-Milch besonders geeignet. Giebeldachkartons können für UHT-Milch verwendet werden; Tetra und PKL, die ziegelsteinförmige Kartons herstellen, haben ihre jeweiligen UHT-Verpackungsmaschinen jedoch nicht für Giebeldachkartons angepasst (3). Elopak, die in erster Linie Giebeldachkartons herstellt, hatte bis zu ihrer Vertriebsvereinbarung mit Liquipak keine annehmbare UHT-Technik, mit der die Gruppe hätte versuchen können, diesen Markt auszuweiten.

3. S t e r i l i s i e r t e M i l c h .

Da das Sterilisierungsverfahren in der Verpackung stattfindet, können nur Glas- oder Plastikflaschen verwendet werden (4). Die Festigkeit der Kartons würde durch die erforderliche langfristige Hitzebehandlung beeinträchtigt; hierdurch ist ihre Verwendung für diese Milchsorte ausgeschlossen.

Schlußfolgerung für die Nachfragesubstitution

(34) Aus den genannten Erwägungen ist zu schließen, daß die verschiedenen Milchsorten sich nicht einwandfrei gegenseitig ersetzen. Jede dieser nicht vollständig ersetzbaren Milchsorten neigt dazu, aus technischen Gründen bzw. aus Gründen der Verbraucherakzeptanz mit verschiedenen Verpackungssorten in Verbindung gebracht zu werden. Bei der UHT-Milch gibt es nur eine Verpackungsart. Selbst wenn die verschiedenen Milchsorten zum gleichen relevanten Markt gehören, so würden sich durch geringe Veränderungen im Einzelhandelspreis einer Milchsorte die Verbrauchsgewohnheiten nicht radikal ändern. Da die Milchverpackungen nur einen geringen Teil des Einzelhandelspreises der Milch ausmachen, so würden geringe, jedoch deutliche Änderungen der Verpackungspreise den Einzelhandelspreis der Milch nicht spürbar beeinflussen und demzufolge nicht ausreichen, um die Verbrauchsgewohnheiten bei Milch zu verändern. Dies trifft um so mehr auf Veränderungen der Preise bei Milchverpackungsmaschinen zu. Deshalb ist die Flexibilität der Nachfrage nach den verschiedenen Arten von Milchverpackungen und Verpackungsmaschinen gering. Demzufolge stellen die verschiedenen Milchverpackungen und ihre Techniken aus der Sicht der Nachfrage getrennte relevante Märkte dar. Der Preis und die sich daraus ergebende Nachfrage nach solchen Verpackungen und Maschinen ist nicht wesentlich vom Preis anderer Verpackungen abhängig.

(35) Die Tatsache, daß die Bevorzugung bestimmter Verpackungsarten aufgrund sich ändernder Gewohnheiten Veränderungen unterworfen ist (z.B. mehr Käufe in Supermärkten, die bestimmte Verpackungen wegen ihrer praktischen Handhabung oder aus Lagergründen bevorzugen bzw. ein Überwechseln zu langlebiger Milch aufgrund deren Vorteile bzw. eine zunehmende Überzeugung vom besseren Geschmack und der grösseren Qualität von Frischmilch), ist nicht mit der Auffassung unvereinbar, daß die verschiedenen Verpackungsarten als zu verschiedenen relevanten Märkten

gehörig angesehen werden können. Wenn in einem ausgereiften Markt wie dem der Milch (d.h. in dem die Gesamtnachfrage verhältnismässig stabil ist) die Nachfrage nach einer Verpackungsart und der sie enthaltenden besonderen Milchsorte zunimmt, so bewirkt dies zwangsläufig einen Rückgang bei einer anderen Verpackungsart. Sowohl aus historischen Gründen als auch aufgrund unterschiedlicher nationaler Gewohnheiten, Geschmacksrichtungen und Vorzuege unterscheiden sich die strukturellen Tendenzen bei der Nachfrage nach den verschiedenen Verpackungsarten möglicherweise in den einzelnen Mitgliedstaaten. Im Vereinigten Königreich z.B. wurde die Frischmilch von jeher in Glasflaschen in die Häuser geliefert. Obwohl diese Form der Lieferung und Verpackung weiterhin vorherrscht, war ein gewisser Rückgang zugunsten der in den Supermärkten verkauften Milch in Kartons zu verzeichnen. Obwohl Italien weiterhin einer der Mitgliedstaaten bleibt, in dem die UHT-Milch in Kartons den grössten Marktanteil besitzt, haben die Verkäufe von Frischmilch in Kartons zu Lasten der UHT-Milch zugenommen. Aus den bereits genannten Gründen können solche beobachteten Veränderungen nicht spürbar auf geringe, jedoch deutliche Preisveränderungen zwischen den einzelnen Verpackungen zurückgeführt werden, sondern sind das Ergebnis unterschwelliger struktureller Markttendenzen. Die verschiedenen Verpackungsarten werden nicht aufgrund von Preisänderungen ersetzt. Die Preisänderungen bei den einzelnen Verpackungsarten sind weitgehend vom Preis der anderen Verpackungen unabhängig. Diese Nachfrageveränderungen aufgrund struktureller Tendenzen, die nicht durch kurzfristige Preisveränderungen begründet sind, sind kein Nachweis dafür, daß die verschiedenen Verpackungsarten Teil des gleichen relevanten Marktes sind.

FEHLENDE ANGEBOTSSUBSTITUTION

Verschiedene Angebotsbedingungen für die einzelnen Verpackungs- und Maschinenarten

(36) Die einzelnen Milchverpackungsarten - Glasflaschen, Plastiktüten, Plastikflaschen und Kartons - werden von unterschiedlichen Unternehmen auf der Basis verschiedener Techniken hergestellt. Die einzelnen Hersteller können nicht ohne Erwerb neuer Ausrüstungen und neuen Know-hows von einer Verpackungsart auf die andere überwechseln. Dies trifft auch die Hersteller von Verpackungs- und Abfuellausrüstungen zu. Ausserdem bestehen für die Technik der UHT-Karton-Abfuellmaschinen erhebliche Eintrittsschranken. Hersteller von Frischmilchkartons würden es jedoch verhältnismässig einfach finden, Kartons für UHT-Milch herzustellen, wenn geeignete Abfuellmaschinen zur Verfügung stuenden. Das Gegenteil trifft insofern auch zu, als die Hersteller von UHT-Kartons leicht Kartons für Frischmilch herstellen können und dies auch tun. Entsprechend hat ein Hersteller von UHT-Maschinen keine erheblichen technischen Schwierigkeiten bei der Herstellung von Abfuellmaschinen für Frischmilch. Aufgrund technischer- und Patentschutzschranken könnte ein Hersteller von Abfuellmaschinen für Frischmilch jedoch nicht ohne weiteres UHT-Maschinen herstellen. Dies, zusammen mit der Praxis der UHT-Maschinen-Hersteller, die Verkäufe der Maschinen und Kartons zu verbinden, erschwert es den Herstellern von Kartons für Frischmilch, in den UHT-Karton-Markt einzutreten. In jedem Fall würden unabhängige Hersteller von Kartons, die in den aseptischen Maschinen von Tetra oder PKL verwendet werden könnten (derzeit die einzigen, in der EWG kommerziell verfügbaren aseptischen Maschinen), wahrscheinlich die Patente von Tetra oder PKL verletzen.

In den Molkereien für den Wechsel der Verpackungsart erforderliche Umrüstung

(37) Bei der Wahl eines von ihr zu verwendenden Verpackungssystems durch eine Molkerei handelt es sich um eine wichtige Investitionsentscheidung. Es müssen nicht nur auf die Verpackungsart abgestimmte Verpackungs- oder Abfuellmaschinen verwendet werden, sondern es sind auch weitere kostspielige Milchverarbeitungs-, Verpackungs- und Lagerausrüstungen auf die gewählte Verpackungsart abzustimmen. Für Glasflaschen ist ein hochentwickeltes und spezifisches Verteilungssystem erforderlich, um die Wiederverwendung der Flaschen zu gewährleisten, welches auch besondere Reinigungsausrüstungen umfasst. Sobald eine Molkerei die Nachfrage der Verbraucher nach bestimmten Milchsorten erkannt hat, wird sie die entsprechenden Ausrüstungen und Verpackungen wählen. Bei solchen Verpackungsausrüstungen kann von einer wirtschaftlichen und technischen Lebensdauer von mindestens 10 Jahren ausgegangen werden. Selbst wenn eine Molkerei verschiedene Verpackungssysteme für die verschiedenen Milchsorten betreibt, werden Preisänderungen der verschiedenen Verpackungen die Molkereien nicht dazu veranlassen, die kostengünstigeren Systeme zu Lasten der kostspieligeren Systeme intensiver zu betreiben. Die kurz- und mittelfristige Milchproduktion ist nachfrageorientiert, und aus den bereits genannten Gründen sehen die Verbraucher die verschiedenen Milchsorten und die damit verbundenen Verpackungen nicht als so einwandfreie Ersatzprodukte an, daß sie ihre Nachfrage infolge der Auswirkung geringer, jedoch deutlicher Preisveränderungen von Verpackungen oder Maschinen auf den Einzelhandelspreis der Milch umstellen.

(1) In der Rechtssache United Brands (United Brands gegen Kommission, Rechtssache 27/76, Slg. 1978, S. 207) erkannte der Gerichtshof an, daß das Maß, in dem die Nachfrage nach verschiedenen Obstsorten substituiert werden kann, aus der Sicht der Wettbewerbsregeln bei der Abgrenzung des relevanten Marktes von Bedeutung war.

(2) In der Rechtssache Continental Can (Europemballage Corporation und Continental Can Company NV gegen Kommission, Rechtssache 6/72, Slg. 1973, S. 215) erkannte der Gerichtshof an, daß das Maß, in dem eine Angebotssubstitution entweder seitens gruppeninterner Hersteller oder Hersteller anderer Konservenarten möglich ist, bei der Abgrenzung des relevanten Marktes aus der Sicht der Wettbewerbsregeln von Bedeutung war.

(3) Siehe zum Beispiel United Brands gegen Kommission (siehe oben)

(4) Es ist zu bemerken, daß es aus technischer Sicht für die Hersteller von Frischmilchkartons wahrscheinlich verhältnismässig einfach wäre, Kartons für UHT-Milch herzustellen und umgekehrt (vgl. unten hinsichtlich der Erläuterung und der Folgen).

(1) Bei der Sterilisierung der Milch wird diese mit einer niedrigeren Temperatur als bei der UHT-Behandlung, jedoch länger behandelt (rund 120 °C über 30 Minuten). Daraus ergeben sich bessere Haltbarkeitseigenschaften als bei UHT-Milch; diese Behandlung beeinträchtigt jedoch stärker den Geschmack. Die Sterilisierung kann nur in der bereits verschlossenen Verpackung durchgeführt werden. Aus technischen Gründen kann die Sterilisierung nicht in Kartons erfolgen (siehe unten).

(2) In einigen Gebieten, z.B. Italien, sind Glasflaschen für Frischmilch unbekannt, da es kein Verteilungsnetz gibt.

(1) In Frankreich ist nur ein Drittel der konsumierten Milch Frischmilch gegenüber zwei Dritteln in der Gemeinschaft insgesamt. In der Bundesrepublik Deutschland sind etwa 60 % der Milch Frischmilch.

(2) Auf Plastiktüten in der Bundesrepublik Deutschland entfallen weniger als 3 % der gesamten Frischmilch in der EWG und weniger als 6 % der in Kartons verkauften Frischmilch. Für den französischen Verbrauch von Frischmilch in Plastikflaschen liegen die Zahlen noch niedriger.

(3) Tetra beabsichtigt offenbar den Einsatz der BTG-Technik und der Maschinen von Liquipak, die bisher der Verpackung von frischen Flüssigkeiten vorbehalten waren, für ihre Giebeldachkartons (Tetra Rex).

(4) Für sterilisierte konzentrierte Milch werden auch Konservendosen verwendet, wenn die Sterilisierung in der Dose vorgenommen werden kann.

Schlußfolgerung für die Angebotssubstitution

(38) Aufgrund der genannten Erwägungen kann die Schlußfolgerung gezogen werden, daß sich der Markt für Milchverpackungen und die dazugehörigen Verpackungsmaschinen in verschiedene getrennte relevante Märkte aufteilt, die nur kurz- und mittelfristig in beschränktem Umfang miteinander konkurrieren. Ebenso sind die Märkte für die Maschinen zum Abpacken von Frischmilch und UHT-Milch in Kartons getrennt zu betrachten. Einerseits ermöglicht der Zugang zur Technik und zum Know-how für die Herstellung von Maschinen für Frischmilch nicht gleichzeitig den Zugang zum Markt der Verpackungsmaschinen für UHT-Milch, auf dem eine äusserst komplizierte Technik erforderlich ist und der zum Teil von Patenten abgedeckt wird. Beim Eintritt in den Markt für aseptische Verpackungsmaschinen bestehen erhebliche Schranken, wie die langen und kostspieligen Versuche von Liquipak sowie anderer Hersteller für das Abpacken von Frischprodukten zur Entwicklung annehmbarer Erzeugnisse zeigen. Andererseits wäre es für einen Hersteller von Verpackungsmaschinen für UHT-Milch verhältnismässig einfach, in den Markt der Maschinen zum Abpacken von Frischerzeugnissen einzutreten, da auf diesem keine neuen unüberwindbaren technischen Schranken bestehen.

Andere Flüssigkeiten als Milch

(39) Ein geringer Teil der Kartons (etwas über 10 %) wird für das Abpacken von anderen Flüssigkeiten bzw. halbfluessigen Produkten als Milch - hauptsächlich Fruchtsäfte, jedoch auch Wein, Wasser usw. - verwendet. Diese anderen Flüssigkeiten oder halbfluessigen Erzeugnisse werden meistens anders als in Kartons verpackt, z.B. wird Wein hauptsächlich in Glasflaschen verkauft, jedoch in geringerem Umfang auch in Plastikflaschen, »Dosen" und Fässern sowie Kartons (1). Aufgrund der Verschiedenartigkeit der Flüssigkeiten und Halbfluessigkeiten, der Unterschiede der für sie erforderlichen Haltbarkeitseigenschaften und der Verschiedenartigkeit der Verpackungen (mit den dazugehörigen Abfuellmaschinen), in denen sie in den Verkehr gebracht werden, sowie der unterschiedlichen Marktbedingungen in den relevanten Märkten für die einzelnen Erzeugnisse ist es schwierig, allgemeine Aussagen über das Maß an Ersatzfähigkeit zwischen den einzelnen Verpackungen und den Verpackungsmaschinen zu machen. Die Kommission sieht jedoch keinen Grund, warum nicht die gleichen Faktoren, die bereits für Milchverpackungen angesprochen wurden, auch für andere Flüssigkeiten gelten sollten mit der Folge, daß bei diesen anderen Flüssigkeiten die verschiedenen Verpackungsarten und Abfuellmaschinen auch auf verschiedenen relevanten Märkten miteinander konkurrieren. Dies ist angesichts der Tatsache, daß bei diesen anderen Flüssigkeiten als Milch der Karton einen noch kleineren Teil am Einzelhandelspreis des Erzeugnisses ausmacht, um so wahrscheinlicher. In dem unwahrscheinlichen Fall, daß im Gegensatz zu Milchverpackungen bei anderen Flüssigkeiten als Milch die Kartons für frische und UHT-verpackte Erzeugnisse und ihre dazugehörigen Abfuelltechniken leicht untereinander sowie mit anderen Verpackungsformen austauschbar sind, würde sich dies nicht spürbar auf die genannten Schlußfolgerungen auswirken. Da der Grossteil der Kartonverkäufe und der Verwendung von Abfuellmaschinen für Kartons auf Milch entfällt, ist die Angebots- und Nachfragelage auf diesem Markt von grösster Bedeutung, und hieraus folgt, daß dieser Markt für die Anwendung der Wettbewerbsregeln relevant ist.

Nachfrageunterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und relevanter räumlicher Markt

(40) Die Nachfrage nach Milch weist in den einzelnen Mitgliedstaaten nicht nur beim Pro-Kopf-Verbrauch, sondern auch bei der Milchsorte (pasteurisiert, UHT-behandelt oder sterilisiert) und der Verpackung (Glas- oder Plastikflaschen und Kartons) erhebliche Unterschiede auf. Diese Unterschiede sind nicht auf unterschiedliche Preise bei den Verpackungen, sondern eher auf unterschiedliche Traditionen und Geschmäcker zurückzuführen. Im Vereinigten Königreich beispielsweise wird in erster Linie pasteurisierte Milch verbraucht, und Haustürlieferungen haben Tradition, so daß ein Grossteil der Milch in Glasflaschen in den Handel gebracht wird. In Italien ist nur rund die Hälfte der Milch pasteurisiert, und sowohl die pasteurisierte als auch die UHT-behandelte Milch werden fast ausschließlich in Kartons, gewöhnlich durch normale Lebensmitteleinzelhändler, vertrieben. Wie oben nachgewiesen, wird die Nachfrage eher von sich ändernden strukturellen Tendenzen aufgrund veränderter Gewohnheiten und Traditionen in den einzelnen Mitgliedstaaten als durch geringe, jedoch deutliche Änderungen der Preise der einzelnen Verpackungsarten beherrscht.

(41) Selbst wenn in den einzelnen Mitgliedstaaten verschiedene Nachfragebedingungen herrschen, ist die EWG der relevante räumliche Markt für die betreffenden Kartons und Maschinen. Erstens sind alle Karton- und Maschinenarten trotz dieser unterschiedlichen Nachfragebedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten sowohl hinsichtlich der Milchsorten als auch hinsichtlich der Kartonarten in allen Mitgliedstaaten in erheblichem Masse anzutreffen. Zweitens sind die Beförderungskosten sowohl für die Maschinen als auch für die Kartons nicht erheblich. Die an die Molkereien in der EWG gelieferten Kartonverpackungsmaschinen

stammen von Herstellern in der gesamten Welt (aus der EWG, den Vereinigten Staaten und Japan). In den einzelnen Mitgliedstaaten sind jedoch örtliche Vertriebseinheiten für die Installation, die Wartung und Reparaturarbeiten bei den Kartonverpackungsmaschinen erforderlich.. Dies ist entweder unmittelbar oder über Fachhändler bzw. örtliche Kartonhersteller zu regeln. Die Eintrittsschranken für Maschinenhersteller (insbesondere UHT-Maschinen) sind eher technischer als räumlicher Natur. Entsprechend sind die Beförderungskosten für Kartonhülsen oder Rollen nicht so erheblich, daß sie die Hersteller solcher Kartons daran hindern, die meisten, wenn nicht gar alle Gebiete der EWG von verhältnismässig wenigen Produktionszentren aus zu beliefern und diese Erzeugnisse über erhebliche Entfernungen hin zu befördern.

III. Artikel 86

(42) Gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag ist die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

a) Unternehmen

(43) Tetra ist ein Unternehmen im Sinne von Artikel 86. Tetra erwarb die Liquipak-Gruppe und handelte den Übergang der betreffenden Lizenz unmittelbar mit der BTG aus. Sie ist nun der neue Nutzer dieser Lizenz.

b) Beherrschende Stellung

(44) Tetras Stellung auf dem betreffenden relevanten Markt wurde oben beschrieben. Aus dieser Lage sowie den anderen auf dem betreffenden Markt anzutreffenden Bedingungen ist die Schlußfolgerung zu ziehen, daß Tetra eine beherrschende Stellung innehat. Folgendes führt zu dieser Schlußfolgerung:

1. Tetrapak hält 91,8 % des EWG-Marktes für Maschinen, mit denen Kartons nach einem aseptischen Verfahren mit UHT-behandelten Flüssigkeiten abgefuellt werden können. Abgesehen von Tetra besitzt nur PKL eine in der EWG verfügbare Technik zur Durchführung dieses Verfahrens. PKLs Verfahren kann nicht so wie bei Tetra automatisiert werden, da Tetra Kartons in fortlaufenden Rollen liefert, während PKLs Lieferungen nur in einzelnen Flachhülsen bestehen. Tetras derzeitige Technik steht bereits deshalb über der ihres einzigen Konkurrenten. Fernerhin hat Tetra durch den Erwerb der ausschließlichen Lizenz von BTG an einer wettbewerbsfähigen Technik potentielle neue Wettbewerber völlig daran gehindert, diese Technik für den Eintritt in einen bereits äusserst konzentrierten Markt zu verwenden.

2. Tetra ist weltweit und nicht nur in der EWG beim aseptischen Abfuellen führend. Sie hat diese Technik als erste entwickelt und besitzt umfangreiche Erfahrung bei Maschinen, Verfahren und Kartons sowohl für das aseptische Abfuellen als auch für das Abfuellen von Frischprodukten. Ihre Technik und Maschinen sind ebenso wie die durch die Übernahme erworbenen teilweise patentgeschützt.

3. Bei der Herstellung aseptischer Verpackungsmaschinen bestehen besonders hohe Eintrittsschranken, wodurch die Möglichkeit des Eintritts für neue Wettbewerber ernsthaft eingeschränkt wird. Durch die Übernahme der ausschließlichen Lizenz wurden die Möglichkeiten für neu in diesen Markt Eintretende eingeschränkt.

4. Mit der Ausschließlichkeit an der BTG-Technik, die durch die Verwendung von lediglich verdünntem Wasserstoffperoxid gegenüber den gängigen Sterilisierungsverfahren erhebliche technische Vorteile haben würde, würde Tetras technische Stellung gegenüber anderen potentiellen Wettbewerbern verstärkt, was einen möglichen effektiven Wettbewerb weiter vermindern würde.

5. Der Milchmarkt ist ausgereift und bietet wenig oder gar keinen Raum für eine globale Expansion. Die Molkereien sind bereits mit Verpackungsmaschinen ausgerüstet, deren wirtschaftliche und technische Lebensdauer unter gewöhnlichen Umständen 10 Jahre übersteigt. Hierdurch wird Neubewerbern der Eintritt erschwert, denn um ihre Erzeugnisse abzusetzen, müssen sie entweder in dem beschränkten Markt für die Erneuerung alter Ausrüstungen konkurrieren oder die Molkereien dazu überreden, ihre bestehenden Ausrüstungen zu ersetzen.

Demzufolge erfuellt die von Tetra eingenommene Stellung unter diesen Umständen die vom Gerichtshof für eine beherrschende Stellung festgelegten Voraussetzungen.

c) Mißbrauch

(45) Tetra nutzte ihre beherrschende Stellung mißbräuchlich aus, als sie mit dem Erwerb der Liquipak-Gruppe die ausschließliche Lizenz von BTG erwarb. Unter den besonderen Umständen dieses Falles ist die Übernahme dieses ausschließlichen Elements der Lizenz der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung. Dieser Erwerb stärkte nicht nur Tetras bereits beträchtliche Vormachtstellung, sondern hatte auch zur Folge, daß der Eintritt neuer Konkurrenten behindert oder zumindest erheblich verzögert wurde und dies auf einem Markt, wo ohnehin wenig Wettbewerb - wenn überhaupt - vorhanden ist. Der Mißbrauch dauerte somit bis zu dem Zeitpunkt, an dem Tetra auf die Ausschließlichkeit verzichtete. (46) In seinem Urteil in der Rechtssache Continental Can stellte der Gerichtshof besonders fest, daß sich Artikel 86 nicht nur auf Verhaltensweisen bezieht, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs Schaden zufügen (Erwägungsgrund 26). Ein mißbräuchliches Verhalten kann daher vorliegen, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese dergestalt verstärkt, daß der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert (Erwägungsgrund 26). Dabei kann die Verstärkung der Stellung eines Unternehmens ohne Rücksicht darauf, mit welchen Mitteln und Verfahren sie erreicht worden ist, mißbräuchlich und nach Artikel 86 des Vertrags verboten sein, sofern sie die vorstehend beschriebenen Wirkungen hervorruft (Erwägungsgrund 27).

(47) Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen erfuellt. Der den Gegenstand der vorliegenden Entscheidung bildende Mißbrauch besteht in der Übernahme einer ausschließlichen Lizenz, die erworben wurde, als Tetra Liquipak übernahm. In diesem Fall ist der Erwerb der ausschließlichen Lizenz die spürbare Wirkung der Übernahme auf dem Gemeinsamen Markt. Darüber hinaus kann sie in der Wirkung als gleichwertig mit einer Übernahme angesehen werden. Dieser Erwerb verstärkte nicht nur die beherrschende Stellung von Tetra, sondern hatte auch die sehr spürbare Wirkung der Behinderung oder Verzögerung des Eintritts eines neuen Konkurrenten auf den Markt.

1. Es gab verschiedene andere Unternehmen, die sowohl mit Tetra als auch mit Liquipak bei den Maschinen für die Abfuellung von Frischmilch konkurrierten. Nur Liquipak besaß jedoch die ausschließliche Lizenz für die Sterilisierungstechnik von BTG; durch den Erwerb derselben konnte Tetra ihre bereits vorher vorwiegend beherrschende Stellung im Markt für aseptische Maschinen in dem Umfang verstärken, daß der noch verbleibende Wettbewerb erheblich behindert oder praktisch unmöglich gemacht wird. Die Technik stellt jedoch den Schlüssel für den Eintritt in den Markt für aseptische Milchverpackungsmaschinen dar. Die Kartonsterilisierungstechnik, die den Gegenstand des BTG-Patents darstellt, ist ein wesentliches Element der für die Herstellung aseptischer Milchverpackungsmaschinen erforderlichen Technik. Der Erwerb bestärkte dadurch Tetras marktbeherrschende Stellung im bestehenden Wettbewerb, indem ihre technischen Vorteile gegenüber dem fortbestehenden geringfügigen Wettbewerb verstärkt wurden. Dies ist besonders dann der Fall, wenn sich erweist, daß die BTG-Technologie gegenüber den normalerweise angewandten Sterilisierungsverfahren auf der Grundlage von konzentriertem Wasserstoffperoxyd technische Vorteile bietet.

2. Die Auswirkung dieser Erwerbung auf den Markt war nicht hypothetischer, sondern tatsächlicher Natur. Im gegenwärtigen Falle war das Ergebnis, neue Wettbewerber auszuschließen (insbesondere Elopak, die dabei war, in den Markt einzudringen). Tetra erhöhte daher die Zugangsschranken erheblich bis hin zur Unüberwindlichkeit. Die Wirkung dieser Blockierung oder Verzögerung des Zugangs eines neuen Wettbewerbers ist um so schwerwiegender auf einem Markt wie dem gegenwärtigen, der bereits von Tetra beherrscht wird und wo lediglich ein neuer Wettbewerber im Augenblick die Vormachtstellung von Tetra auf dem Markt herausfordern könnte.

3. Infolgedessen verstärkte Tetra durch den Erwerb der ausschließlichen Lizenz nicht nur seine bereits beträchtliche Vormachtstellung, sondern bewirkte damit auch die Verminderung weiterer Möglichkeiten eines wirksamen Wettbewerbs. Dieses Verhalten ist daher ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung. Er dauerte solange an, wie Tetra die in Frage stehende ausschließliche Lizenz innehatte.

d) Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

(48) Der Erwerb der ausschließlichen Lizenz durch Tetra zur Nutzung der BTG-Technik in fast der gesamten EWG hat eine erhebliche Auswirkung auf die Wettbewerbsstruktur im gesamten Gemeinsamen Markt. Potentielle Wettbewerber, insbesondere Elopak, wurden vom Eintritt in den Markt ausgeschlossen, da sie die BTG-Technik nur verwenden durften, wenn Tetra die Gewährung einer Unterlizenz beschlossen hatte. Demzufolge hätten sich die Handelsströme wesentlich anders entwickelt als ohne die Ausschließlichkeit, und potentielle Lizenznehmer wurden daran gehindert, von einem Mitgliedstaat zum anderen tätig zu werden. Wo, wie im vorliegenden Fall, kaum konkurrierende Techniken zur Verfügung stehen und Tetra einen Marktanteil von mehr als 90 % besitzt, war diese Auswirkung auf den Handel und die Wettbewerbsstruktur besonders ernsthaft. Ferner ist zu beachten, daß der Warenfluß zwischen den Mitgliedstaaten erheblich ist. Tetra liefert in den gesamten EG-Bereich Maschinen von der schwedischen Produktionsstätte und vom italienischen Montagewerk. Tetra besitzt Produktionsstätten für Kartonverpackungen in der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, im Vereinigten Königreich, Italien, den Niederlanden, Portugal und Spanien zur Belieferung der EWG. PKL und ihr Lizenznehmer im Vereinigten Königreich beliefern die EWG von den Werken in der Bundesrepublik Deutschland und im Vereinigten Königreich aus. Auf dem Frischmilchsektor vertreibt Elopak die importierten Maschinen in der gesamten EWG, ebenso Kartonverpackungen, allerdings besitzt Elopak dafür weniger Produktionsstätten als Tetra (z.B. beliefert Elopak den gesamten italienischen Markt mit Importen aus anderen Mitgliedstaaten).

(1) Fruchtsaft ist wahrscheinlich insofern die einzige Ausnahme, als Kartons einen grossen Anteil an den verwendeten Verpackungen ausmachen, während Glasgefässe die einzige andere Verpackung darstellen.

e) Keine objektive Rechtfertigung

(49) Unter den Umständen dieses Falles kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Ausschließlichkeit der betreffenden Lizenz objektiv gerechtfertigt ist. Der geringe Schutz, der in diesem Fall möglicherweise erforderlich ist, um Tetra zur Übernahme technischer und kommerzieller Risiken in Zusammenhang mit der Entwicklung und Verbreitung neuer Techniken zu ermutigen, ist für die Überwindung der äusserst ernsthaften Nachteile, die sich durch den Verlust des Wettbewerbs infolge dieser Ausschließlichkeit ergeben, nicht ausreichend. Zusätzlich besteht unter den Umständen dieses Falles, unter denen der Lizenznehmer eine beherrschende Stellung inne hat, weniger Notwendigkeit für exklusiven Schutz, da für den Lizenznehmer keine Verpflichtung besteht, dem Lizenzgeber jegliche Verbesserung in der Technologie zurückzuerteilen. Folglich kann der Lizenznehmer sämtliche Verbesserungen und Veränderungen in Exklusivität behalten.

(50) B e s c h r ä n k t e k o m m e r z i e l l e R i s i k e n

Tetra ist in dem den Gegenstand der Lizenz darstellenden Tätigkeitsbereich, der sich durch besonders hohe Eintrittsschranken ausweist, das beherrschende Unternehmen. Das Unternehmen liefert seit 1961 aseptische Milchverpackungsausrüstungen und setzt ihr aseptisches »Brik"-System seit 1969 ab. Tetra sind die Bedürfnisse sämtlicher Verbraucher und Märkte in dem verhältnismässig ausgereiften Milchverpackungsmarkt sehr gut bekannt. Selbst mit der Ausbreitung der aseptischen Kartonverpackungen auf Spezialprodukte oder Lebensmittel oder der Verwendung eines aseptischen Systems bei ihren Giebeldachkartons Tetra Rex verfügt Tetra über ausreichende kommerzielle Erfahrung als weltweit führendes Unternehmen, so daß eine ausschließliche Lizenz nicht wesentlich für sie ist, um beschränkte kommerzielle Risiken zu tragen, die beim Inverkehr bringen von Maschinen mit der neuen BTG-Technik möglicherweise entstehen könnten. Andere Unternehmen hätten jedoch wahrscheinlich aufgrund ihrer fehlenden Vertrautheit mit diesem Bereich gewisse kommerzielle Risiken bei der Vermarktung dieses neuen Erzeugnissen.

(51) Ü b e r w u n d e n e t e c h n i s c h e R i s i k e n

Als der NRDC der Liquipak-Gruppe eine Lizenz für das neue aseptische Verfahren erteilte, besaß diese Gruppe nur Erfahrung im Bereich von Maschinen für das Abpacken frischer Flüssigkeiten in Kartons. Erhebliche Forschungs- und Entwicklungsbemühungen mit der Unterstützung von Elopak waren für den Versuch erforderlich, eine in einer Molkerei ausreichend leistungsfähige Maschine herzustellen. Diese Arbeiten mit den dazugehörenden Risiken und Kosten hatten zu der verbesserte 820A geführt, als Tetra die Übernahme vollzog. Selbst wenn weitere Entwicklungen des BTG-Sterilisierungsverfahrens erforderlich sind, wie Tetra anführt, hat Liquipak während dieser Entwicklungsarbeiten erhebliches Know-how erworben. Dieses Know-how steht Tetra nun zur Verfügung, und es würde ihr einen erheblichen zeitlichen Vorteil gegenüber künftigen Lizenznehmern einräumen, die möglicherweise mit Entwicklungsarbeiten an der BTG-Technik beginnen würden, sofern weitere Lizenzen möglich wären. Angesichts dieses erheblichen Zeitvorsprungs und der Tatsache, daß bereits umfangreiche Entwicklungsarbeiten unternommen wurden, sind die möglicherweise für Tetra verbleibenden technischen Risiken nicht ausreichend, eine ausschließliche Lizenz mit ihren äusserst negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu rechtfertigen. Ausserdem besitzt Tetra selbst eine lange und umfangreiche Erfahrung bei der Herstellung aseptischer Maschinen und ist so auch bei der Anwendung des neuen BTG/Sterilisierungsverfahrens mit der Art der möglicherweise auftretenden technischen Schwierigkeiten vertraut und besitzt hierin Erfahrung. Darüber hinaus braucht Tetra in diesem Fall keinen Schutz vor dem Lizenznehmer, der die patentierte Technik keinesfalls nutzen kann, da sich seine Rolle auf die Verbreitung der Technik beschränkt. Tetra braucht auch nicht vor anderen potentiellen Lizenznehmern (sofern andere Lizenznehmer zugelassen würden) geschützt zu werden, da ausser PKL kein Unternehmen nennenswerte praktische Erfahrung mit Maschinen für die Abfuellung von Kartons nach einem aseptischen Verfahren hat.

(52) Im Zusammenhang damit, ob der durch die Ausschließlichkeit gewährte Schutz tatsächlich erforderlich ist, um Lizenznehmer zu ermutigen, künftige kommerzielle oder technische Risiken zu tragen, ist darauf hinzuweisen, daß sich Elopak mit einer nicht ausschließlichen Lizenz einverstanden erklärt hatte. Elopak vertritt weiterhin die Auffassung, daß das BTG-Sterilisierungsverfahren ausreichend entwickelt ist und daß sie das Problem der Einbeziehung dieser Technik in eine zuverlässige Maschine ohne grössere Schwierigkeiten lösen könnte. Elopak selbst betrachtete die verbesserte 820A von Liquipak zumindest für eine beschränkte kommerzielle Nutzung als einsatzbereit.

IV. Artikel 85 Absatz 1 und die Rücknahme der in der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 vorgesehenen Freistellung

(53) Die Kommission ist aus den weiter unten aufgeführten Gründen der Auffassung, daß die Ausschließlichkeit der Lizenz vom Zeitpunkt des Erwerbs an bis zum Verzicht auf sie durch Tetra unter Artikel 85 Absatz 1 fällt. Da die ausschließliche Lizenz keine über die in den Artikeln 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 der Kommission hinausgehenden Beschränkungen enthielt, die Gegenstand der Bestimmungen des Artikels 9 derselben sind, hätte die automatisch in dieser Verordnung vorgesehene Freistellung während des Ausschließlichkeitszeitraums Anwendung gefunden. Da die Kommission jedoch die Auffassung vertritt, daß nach dem Erwerb der ausschließlichen Lizenz durch Tetra die Voraussetzungen des Artikel 85 Absatz 3 nicht mehr erfuellt waren, hätte sie aus den weiter unten aufgeführten Gründen ihre Absicht, die Freistellung gemäß Artikel 9 der obengenannten Verordnung zurückgenommen, wenn die Ausschließlichkeit nicht aufgegeben worden wäre. Tetra hat nun aufgrund des Eingreifen der Kommission vollständig auf die Ausschließlichkeit der in Frage stehenden Lizenz verzichtet, und BTG hat ihre Bereitschaft angedeutet, diese Lizenz als nicht ausschließlich anzusehen. Jede Rücknahme einer Freistellung könnte auch nur mit dem Zeitpunkt der Entscheidung der Kommission Wirkung entfalten. Dennoch ist es, um eines besseren Verständnisses dieses Falles und der in ihm eingenommen Haltung der Kommission wegen, notwendig, die Gründe anzugeben, warum die Ausschließlichkeit unter Artikel 85 Absatz 1 fällt und warum Artikel 85 Absatz 3 nicht anwendbar ist.

a) Artikel 85 Absatz 1

(54) Sowohl Tetra als auch BTG sind Unternehmen, die unter Artikel 85 Absatz 1 fallen. Die Ausschließlichkeit der Lizenz fiel unter Artikel 85 Absatz 1, da sie sowohl BTG an der eigenen Nutzung der Technik hinderte als auch daran, anderen Unternehmen, die sich möglicherweise für diese Technik interessierten, Lizenzen zu erteilen. Es handelt sich hierbei um eine sehr ernste Wettbewerbsbedrohung sowohl aufgrund der äusserst konzentrierten Marktstruktur als auch der Tatsache, daß die Fähigkeit zum Bau einer annehmbaren Maschine (für die eine Sterilisierungstechnik von wesentlicher Bedeutung ist) den Schlüssel für den Eintritt in diesen durch besonders hohe Schranken gekennzeichneten Markt darstellt. Der Erwerb von Liquipak sowie der Lizenz hat zumindest Elopaks Bemühungen um einen Markteintritt erheblich verzögert.

(55) Die Umstände dieses Falls sind nicht vergleichbar mit denen der Rechtssache Hybridmais, in der der Gerichtshof entschied, daß eine offene ausschließliche Lizenz möglicherweise nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, wenn sie die Einführung und den Schutz einer neuen Technik in einem Vertragsgebiet betrifft, in dem diese Technik nicht bekannt ist (1). In dem genannten Fall stellte der Lizenznehmer das Erzeugnis vorher nicht her und brauchte den Schutz vor dem erfahrenen Lizenzgeber, wenn er die erheblichen technischen und kommerziellen Risiken tragen sollte, die mit der Entwicklung des lizenzierten Erzeugnisses verbunden waren. Im vorliegenden Fall ist Tetra ein beherrschendes Unternehmen, und es ist undenkbar, daß BTG die Nutzung der betreffenden Technik auch nur in Betracht ziehen konnte. Der von Tetra für die Übernahme der technischen und kommerziellen Risiken im Zusammenhang mit der Verbreitung der neuen Technik als erforderlich angesehene Schutz ist ausserdem nicht ausreichend, um die durch den Wettbewerbsverlust entstandenen Nachteile auszugleichen. Das beschränkte Ausmaß der von Tetra übernommenen kommerziellen und technischen Risiken wurde bereits beschrieben.

(56) Ausserdem bestand im Maissaat-Fall ein wichtiges Element der Begründung des Gerichtshofs für die Ausklammerung der offenen ausschließlichen Lizenz vom Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 darin, daß ein solcher Schutz für die Förderung sowohl des Interbrand-Wettbewerbs als auch des Intrabrand-Wettbewerbs erforderlich war. Unter den Umständen des vorliegenden Falls, in dem Tetra ein beherrschendes Unternehmen ist und die Eintrittsschranken besonders hoch sind, bewirkt die Ausschließlichkeit nicht eine Förderung, sondern eher Verhinderung sowohl des Interbrand- als auch des Intrabrand-Wettbewerbs. Der Interbrand-Wettbewerb wird beeinträchtigt, da Tetras Konkurrenten (insbesondere Elopak) an der Verwendung der Technik zwecks Markteintritt gehindert werden. Der Intrabrand-Wettbewerb wird beeinträchtigt, da keine weiteren Lizenzen erteilt werden können und der Lizenzgeber das Erzeugnis selbst nicht herstellen kann, wodurch Paralleleinfuhren unmöglich werden.

(57) So wird ein echter Wettbewerb, den der Gerichtshof durch die Ausklammerung der offenen ausschließlichen Lizenzen aus dem Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 zu fördern beabsichtigte, durch die Bestimmungen über die Ausschließlichkeit in diesem Fall, in dem eine Tendenz zur Ausschaltung des Wettbewerbs besteht, beeinträchtigt. Unter Bedingungen, bei denen die Ausschließlichkeit zur Förderung des Wettbewerbs erforderlich ist, fällt diese Ausschließlichkeit möglicherweise nicht unter Artikel 85 Absatz 1. Unter anderen Marktbedingungen, bei denen sie dem Wettbewerb abträglich ist, muß sie jedoch unter Artikel 85 Absatz 1 fallen (2). Schließlich hat sie erhebliche Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten (siehe Ziffer 48).

b) Artikel 85 Absatz 3

(58) Die Kommission kann die in der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 vorgesehene Freistellung dann zurücknehmen, wenn die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 nicht erfuellt sind und insbesondere, wenn die lizenzierten Erzeugnisse oder Dienstleistungen, bei denen lizenzierte Verfahren verwendet werden, im Lizenzgebiet keinem echten Wettbewerb seitens gleicher Erzeugnisse oder Dienstleistungen beziehungsweise von Erzeugnissen oder Dienstleistungen unterworfen sind, die von den Benutzern als ihrer Merkmale, Preise und bestimmungsmässigen Verwendung nach gleichwertig angesehen werden. In diesem Fall hat Tetra aufgrund der oben beschriebenen beherrschenden Stellung und insbesondere ihres Marktanteils für aseptische Milchverpackungsmaschinen und Kartons, die Möglichkeit, den Wettbewerb bei einem wesentlichen Teil der betreffenden Erzeugnisse auszuschalten.

(59) Aufgrund dieser Ausschaltung des Wettbewerbs bei einem wesentlichen Teil der betreffenden Erzeugnisse ist ausserdem schwer ersichtlich, wie die Verbraucher angemessen oder überhaupt an dem entstehenden Gewinn beteiligt werden sollen. Ausserdem besteht die Möglichkeit, daß die Konzentration der Marktmacht in Tetras Händen die Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung und die Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts beeinträchtigt. Dies sind Bedingungen, die sich gewöhnlich in einem wettbewerbsintensiven Umfeld bestens entwickeln. Darüber hinaus ist bei den Umständen des vorliegenden Falls schwer ersichtlich, auf welche Weise die ausschließliche Lizenz für die Erreichung eines objektiven Vorteils unerläßlich ist. Schließlich gibt es in diesem Fall wie oben (Ziffern 49 bis 52) bemerkt, keine objektive Rechtfertigung für eine Ausschließlichkeit.

V. Schlußfolgerungen

Artikel 86

(60) Die Kommission vertritt die Auffassung, daß Tetra zum Zeitpunkt des Erwerbs der Liquipak-Gruppe und des Übergangs der Lizenz auf sie bei der Herstellung von Maschinen mit einer Technik für die Sterilisierung von Kartons zur Abfuellung von UHT-behandelten Flüssigkeiten unter aseptischen Bedingungen, einschließlich insbesondere Milch, eine beherrschende Stellung auf dem EG-Markt inne hatte. Tetra nutzte ihre beherrschende Stellung durch den Erwerb der ausschließlichen Lizenz mißbräuchlich aus, durch die ihre bereits beherrschende Stellung noch verstärkt wurde. Weiterhin wurde der vorhandene Wettbewerb geschwächt und der Beginn neuen Wettbewerbs noch mehr erschwert. Dieser Mißbrauch dauerte an, bis Tetra auf sämtliche Ausschließlichkeitsansprüche verzichtete.

Artikel 85 Absatz 1

(61) Auf der Grundlage der vorstehend genannten Erwägungen ist die Kommission der Ansicht, daß die in der Lizenz zwischen NRDC und Novus Corp vom 27. August 1981 enthaltenen Ausschließlichkeitsbestimmungen, insoweit als sie sich auf dem Gemeinsamen Markt auswirkten, zumindest vom Zeitpunkt der Vereinbarung über die Übertragung dieser Lizenz an Tetra bis zum Verzicht Tetras auf sämtliche Ausschließlichkeitsansprüche in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fielen. Hätte Tetra nicht alle Ansprüche auf diese Ausschließlichkeit aufgegeben, würde die Kommission, in Übereinstimmung mit Artikel 9 der Verordnung (EWG) Nr. 2349/84, die Vorteile dieser nach der Verordnung vorgesehenen Ausnahme zurücknehmen, da die für eine solche Ausnahme gemäß Artikel 85 Absatz 3 erforderlichen Bedingungen nicht gegeben waren.

VI. Beendigung des Verstosses und Vorbehaltung des Rechts, weitere Maßnahmen zu treffen

(62) Auch wenn Tetra auf jegliche Ausschließlichkeit der fraglichen Lizenz verzichtet und BTG angekündigt hat, in Verhandlungen über nicht ausschließliche Lizenzen sowohl mit Tetra als auch mit Elopak zu stehen, hält sich die Kommission für verpflichtet - unter Berücksichtigung der folgenden Gründe - in diesem Fall eine Entscheidung zu erlassen (1).

1. Tetra verhielt sich besonders mißbräuchlich nach Artikel 86 und verstieß gegen Artikel 85 Absatz 1 zusammen mit BTG auf eine Weise, die auch nicht nach Artikel 85 Absatz 3 freigestellt werden könnte. Die Verletzung der Wettbewerbsregeln wurde erst abgestellt, als sich Tetra aufgrund des Vorgehens der Kommission im Rahmen von offiziellen Ermittlungen zu der Änderung ihres Verhaltens veranlasst sah.

2. Wenn nicht feststuende, daß die Verletzungen der Wettbewerbsregeln relativ neuartig wären, hätte die Kommission Tetra für dieses Verhalten eine Geldbusse auferlegt. Die Kommission ist der Ansicht, daß eine formelle Entscheidung zu diesem Punkt ihre Haltung klarstellen kann; so kann nicht nur Tetra von ihrem Vorgehen abgehalten werden, sondern auch andere Unternehmen, die ähnliche Verhaltensweisen beabsichtigen könnten.

3. Auch wenn Tetra willens ist, auf eine Ausschließlichkeit zu verzichten, verneint sie aber nach wie vor, die beherrschende Marktstellung zu besitzen bzw. diese mißbraucht zu haben oder auf irgendeine Weise gegen Artikel 85 Absatz 1 verstossen zu haben, welche nicht genehmigt werden könnte. BTG hat ausserdem

erklärt, daß nach wie vor die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz bevorzugt werde. Somit ist die Entscheidung notwendig, um sicherzustellen, daß die Auschließlichkeit von den Parteien nicht doch wieder hergestellt wird, als auch, um die eindeutige Haltung der Kommission zu ähnlichen Verhaltensweisen aufzuzeigen.

4. Ferner hat die Kommission das rechtliche Interesse von Elopak zu berücksichtigen, die einen Antrag gemäß Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 gestellt hat. Ebenso haben weitere mögliche Wettbewerber Interesse an einer Rechtssicherheit, wie sie von einer derartigen Entscheidung der Kommission ausgeht.

(63) Darüber hinaus behält die Kommission sich jedoch das Recht vor, Tetras umfassendes Geschäftsverhalten auf den Märkten für Milchkartons (sowohl Frischmilchabfuellung als auch aseptische Abfuellung) und Verpackungsmaschinen (für die genannten Abfuellarten) weiter nachzuprüfen, um festzustellen, ob Tetra weitere Verstösse gegen Artikel 85 oder Artikel 86 begangen hat -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Der Erwerb der Ausschließlichkeit der am 27. August 1981 zwischen dem NRDC und Novus Corp. abgeschlossenen Lizenz durch Tetra Pak Rausing SA durch den Kauf des Liquipak Konzerns stellt, insoweit als dieser Erwerb Auswirkungen innerhalb der EWG hat, vom Zeitpunkt des Erwerbs bis zum Verzicht auf diese Ausschließlichkeit einen Verstoß gegen Artikel 86 dar.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist gerichtet an:

Tetra Pak Rausing SA,

70, avenü Général Guisan,

PO Box 181,

CH-1009 Pully/Lausanne,

c/o Tetra Pak Italiana SpA,

Via Delfini 1,

I-41100 Modena.

Brüssel, den 26. Juli 1988

Für die Kommission

Peter SUTHERLAND

Mitglied der Kommission

(1) Nungesser gegen Kommission, Rechtssache 258/78, Slg. EuGH (1982), S. 2015.

(2) Diese Argumentation steht im Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs in anderen Bereichen, z. B. selektiver Vertrieb (SABA I und II - Metro gegen Kommission, Rechtssache 26/76, Slg. EuGH 1977, S. 1875 und Metro-SG-Großmärkte GmbH & Co. KG, Fall 75/84, Urteil vom 22. 10. 1986 noch nicht veröffentlicht, wo unter bestimmten Marktbedingungen der selektive Vertrieb nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt bzw. jedoch unter anderen Umständen in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fallen kann.

(1) Vgl. Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) gegen Kommission, Rechtssache 7/82, Slg. 1983, S. 483.

ANHANG

Tabelle 1

1985 verkaufte Kartons

(in Millionen Verpackungen)

1.2,3.4,5 // // // // // Aseptisch // Nicht aseptisch 1.2.3.4.5 // // Tetra // Sonstige // Tetra // Sonstige // // // // // // Belgien/Luxemburg // 502 // 100 // 21 // 50 // (%) // (83,4) // (16,6) // (29,6) // (70,4) // Dänemark // 237 // - // 343 // 650 // (%) // (100,0) // // (34,5) // (65,5) // Frankreich // 2 916 // 200 // 253 // 200 // (%) // (93,6) // (6,4) // (55,8) // (44,2) // Bundesrepublik Deutschland // 3 262 // 750 // 793 // 1 100 // (%) // (81,3) // (18,7) // (41,9) // (58,1) // Griechenland // 66 // 50 // 10 // 50 // (%) // (56,9) // (43,1) // (16,7) // (88,3) // Irland // 15 // 50 // 337 // 150 // (%) // (23,1) // (76,9) // (69,2) // (30,8) // Italien // 2 756 // 50 // 1 288 // 400 // (%) // (98,2) // (1,8) // (76,3) // (23,7) // Niederlande // 269 // 200 // 379 // 800 // (%) // (57,4) // (42,6) // (32,1) // (67,9) // Portugal // 539 // - // 20 // - // (%) // (100,0) // // (100,0) // // Spanien // 1 408 // - // 127 // 100 // (%) // (100,0) // // (55,9) // (44,1) // Vereinigtes Königreich // 1 108 // 200 // 821 // 1 200 // (%) // (84,7) // (15,3) // (40,6) // (59,4) // // // // // // EWG insgesamt // 13 078 // 1 600 // 4 392 // 4 700 // (%) // (89,1) // (10,9) // (48,3) // (52,7) // // // // //

Quelle: Tetra

Tabelle 2

Vermietete oder verkaufte Verpackungsmaschinen,

die 1985 noch in Betrieb waren (nach Mitgliedstaaten)

1.2,3.4,5 // // // // // Aseptisch // Nicht aseptisch // // 1.2.3.4.5 // // Tetra // Sonstige // Tetra // Sonstige // // // // // // Belgien/Luxemburg // 58 // 5 // 9 // 3 // (%) // (92,1) // (7,9) // (75,0) // (25,0) // Dänemark // 48 // - // 54 // 101 // (%) // (100,0) // // (34,8) // (65,2) // Frankreich // 276 // 14 // 29 // 48 // (%) // (95,2) // (4,8) // (37,7) // (62,3) // Bundesrepublik Deutschland // 332 // 73 // 116 // 150 // (%) // (82,0) // (18,0) // (43,6) // (56,4) // Griechenland // 10 // 2 // 4 // 5 // (%) // (83,3) // (16,6) // (44,4) // (55,6) // Irland // 4 // - // 61 // 27 // (%) // (100,0) // // (69,3) // (30,7) // Italien // 428 // 6 // 328 // 96 // (%) // (98,6) // (1,4) // (77,4) // (22,6) // Niederlande // 42 // 31 // 30 // 50 // (%) // (57,5) // (42,5) // (37,5) // (62,5) // Portugal // 52 // - // 4 // 1 // (%) // (100,0) // // (80,0) // (20,0) // Spanien // 172 // - // 50 // 57 // (%) // (100,0) // // (46,7) // (53,3) // Vereinigtes Königreich // 148 // 10 // 122 // 215 // (%) // (93,7) // (6,3) // (36,2) // (63,8) // // // // // // EWG insgesamt // 1 570 // 141 // 807 // 753 // (%) // (91,8) // (8,2) // (51,7) // (48,3) // // // // //

Quelle: Tetra