DE Amtsblatt der Europäischen Union L 307/22

ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 20. Oktober 2004

über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3925)

(Nur der deutsche Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2006/737/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 1,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Stellungnahme nach Maßgabe der vorerwähnten Vorschriften (1) und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. DAS VERFAHREN

1. VERWALTUNGSVERFAHREN

(1) Mit Beschwerde vom 23. März 1993 forderte der Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), der etwa 300 Privatbanken in Deutschland repräsentiert, die Kommission auf, ein Verfahren nach Artikel 226 EG-Vertrag gegen Deutschland zu eröffnen. Der Verband machte geltend, das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred“) habe gegen Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 89/299/EWG indem es das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („Wfa“), die mit der Westdeutschen Landesbank Girozentrale („WestLB“) fusioniert worden war, als Eigenmittel der WestLB anerkannte.

(2) Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 unterrichtete der BdB die für Wettbewerb zuständige Generaldirektion IV von der Vermögensübertragung und sprach in diesem Zusammenhang von einer Wettbewerbsverfälschung zugunsten der WestLB. Am 21. Dezember 1994 legte der BdB förmlich Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten. Im Februar und März 1995 sowie im Dezember 1996 traten zehn Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

(3) Um beurteilen zu können, ob die Vermögensübertragung eine staatliche Beihilfe darstellt, ersuchte die Kommission die deutschen Behörden mit Schreiben vom 12. Januar, 9. Februar, 10. November und 13. Dezember 1993 sowie vom 16. Januar 1996 um zusätzliche Auskünfte. Diese wurden ihr mit Schreiben vom 9. Februar und 16. März 1993, 8. März 1994, 12. April und 26. April 1996 sowie 14. Januar 1997 mitgeteilt. Seitens der verschiedenen Beteiligten gingen weitere Schreiben und Unterlagen ein. Vertreter der Kommission trafen mit Vertretern der deutschen Behörden, der WestLB und der anderen Landesbanken sowie des Beschwerdeführers mehrmals in den Jahren 1994 bis 1997 zusammen.

(4) Nach diesem Informationsaustausch hielt es die Kommission für notwendig, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen. Sie nahm diesen Beschluss am 1. Oktober 1997 an. Darin gelangte sie zu dem Schluss, dass die fragliche Maßnahme wahrscheinlich eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstelle und dass sie zur Prüfung des Vorgangs zusätzliche Auskünfte benötige. Dabei ging es ihr vor allem um Angaben zu den Maßnahmen, durch die das Land Nordrhein-Westfalen (im folgenden: Land) sicherstellt, dass es in angemessener Weise an den zusätzlichen Gewinnen partizipiert, die die WestLB aufgrund der Kapitalerhöhung erzielen kann, Angaben zu den Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Kapitals, den Auswirkungen des Umstandes, dass der Einfluss des Landes auf die WestLB nicht gestiegen ist, und den Auswirkungen des Vorzugscharakters des festen Entgelts sowie etwaiger anderer Faktoren bei der Festlegung eines angemessenen Entgelts, Angaben zur Höhe des Wfa-Kapitals zur Unterlegung der Geschäftstätigkeit der WestLB, zu dem darüberliegenden und in der Bilanz der WestLB ausgewiesenen Betrag, zu den Steuerbefreiungen, zur Befreiung von Verbindlichkeiten, zur Rentabilität der WestLB und den angeblichen Synergien.

(5) Der Beschluss der Kommission über die Eröffnung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (2) veröffentlicht. Bei dieser Gelegenheit forderte sie die Beteiligten zur Stellungnahme auf. Die Kommission hat Stellungnahmen der WestLB (19. Mai 1998), der Association Française des Banques (26. Mai 1998), der British Bankers' Association (2. Juni 1998) und des BdB (4. Juni 1998) erhalten. Diese wurden Deutschland mit Schreiben vom15. Juni 1998 zur Äußerung zugeleitet. Diese ging nach Fristverlängerung mit Schreiben vom 11. August 1998 ein.

(6) Am 15. Januar und 16. September 1998 fanden Treffen mit Vertretern des BdB und am 9. September 1998 mit Vertretern der WestLB statt. Mit Schreiben vom 22. September 1998 luden die Kommissionsdienststellen die deutschen Behörden, die WestLB und den BdB zu einer gemeinsamen Sitzung über verschiedene Aspekte in der vorliegenden Sache ein. Der BdB reichte mit Schreiben vom 30. Oktober 1998 Informationsmaterial ein. Die Sitzung mit den drei Beteiligten fand am 10. November 1998 statt. Danach ersuchten die Kommissionsdienststellen die deutschen Behörden und den BdB mit Schreiben vom 16. November 1998 um zusätzliche Auskünfte und Unterlagen.

(7) Der BdB legte nach einer Fristverlängerung die gewünschten Informationen mit Schreiben vom 14. Januar 1999 vor. Die deutschen Behörden übermittelten nach Fristverlängerung einige Informationen mit Schreiben vom 15. Januar 1999 und vom 7. April 1999.

(8) Da die deutschen Behörden der Kommission bestimmte Daten nicht übermitteln wollten, ordnete die Kommission mit einer Deutschland mit Schreiben vom 24. März zugestellten Entscheidung vom 3. März 1999 die Erteilung dieser Auskünfte an. Die deutsche Regierung kam dieser Anordnung nach einer Fristverlängerung mit Schreiben vom 22. April 1999 nach.

(9) Die Kommission gab eine unabhängige Studie über das angemessene Entgelt, das das Land Nordrhein-Westfalen für die Übertragung der Wfa auf die WestLB verlangen müsste, in Auftrag. Das hiermit beauftragte Beratungsunternehmen nahm ebenfalls an der Sitzung mit den drei Beteiligten am 10. November 1998 teil und reichte die Studie am 18. Juni 1999 bei der Kommission ein. Am 8. Juli 1999 erließ die Kommission die Entscheidung 2000/392/EG über die in Frage stehende, von Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale durchgeführte Maßnahme (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) (3). Die Entscheidung wurde Deutschland am 4. August 1999 bekannt gegeben, die sie mit Schreiben vom 6. August 1999 an das Land weiterleitete. Das Land unterrichtete die WestLB mit Schreiben vom 9. August 1999, das am selben Tag bei dieser einging. In Artikel 1, 2 und 3 dieser Entscheidung heißt es: „Artikel 1 Die staatliche Beihilfe, die Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale in Höhe von insgesamt 1 579 700 000 DEM (807 700 000 Euro) in den Jahren 1992 bis 1998 gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. Artikel 2 (1) Deutschland ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannte, rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe abzuschaffen und vom Empfänger zurückzufordern. (2) Die Beitreibung der Beihilfe erfolgt nach den nationalen Verfahren. Der beizutreibende Beihilfebetrag erhöht sich um die Zinsen, die ab dem Tag der Auszahlung der Beihilfe an den Empfänger bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung auf der Grundlage des für die Berechnung des Subventionsäquivalents der Regionalbeihilfen verwendeten Bezugssatzes berechnet werden. Artikel 3 Deutschland teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mit, die ergriffen wurden, um der Entscheidung nachzukommen.“

2. GERICHTSVERFAHREN

(10) Am 12. Oktober 1999 erhoben die WestLB und das Land Nordrhein-Westfalen Klagen gegen diese Entscheidung beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften. Die WestLB, das Land und Deutschland als Streithelferin beantragten, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Darüber hinaus beantragte das Land, dem BdB seine eigenen Kosten aufzuerlegen. Die Kommission und der BdB als Streithelfer beantragten, die beiden Klagen als unbegründet abzuweisen und den Klägern die Kosten des Verfahrens (der BdB schloss dabei seine eigenen Kosten ein) aufzuerlegen.

(11) Zudem erhob Deutschland am 8. Oktober 1999 Klage gegen diese Entscheidung vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ebenfalls mit dem Antrag, diese für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Dieses Verfahren wurde jedoch ausgesetzt im Hinblick auf das inhaltsgleiche Verfahren vor dem Gericht erster Instanz.

(12) Mit Beschluss des Gerichts vom 22. August 2000 wurden Deutschland als Streithelferin zur Unterstützung der Kläger und der BdB als Streithelfer zur Unterstützung der Kommission als Beklagte zugelassen. Mit Beschluss des Gerichts vom 11. Juli 2001 wurden die beiden Rechtssachen zu gemeinsamer mündlicher Verhandlung und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden. Die mündliche Verhandlung fand am 5. und 6. Juni 2002 statt.

(13) Am 6. März 2003 erließ das Gericht erster Instanz das Urteil (4), in dem es die angefochtene Entscheidung der Kommission für nichtig erklärte und der Kommission die Kosten der Kläger sowie ihre eigenen Kosten und Deutschland ihre und dem BdB seine eigenen Kosten auferlegte.

(14) Das Gericht erklärte die Entscheidung der Kommission wegen unzureichender Begründung in den folgenden zwei Punkten bezüglich der Bemessung der Höhe der marktgerechten Vergütung für nichtig. Zum einen erfolgte die Nichtigerklärung der Entscheidung hinsichtlich der Begründung der Höhe der Vergütung für liquides Stammkapital als Ausgangspunkt der Berechnung, wofür die Kommission einen Satz von 12 % p.a. (nach Unternehmenssteuern und vor Investorensteuern) festgesetzt hatte. Zum anderen erfolgte die Nichtigerklärung hinsichtlich der Begründung der Höhe des Aufschlags auf diese Vergütung, für den die Kommission einen Satz von 1,5 % p.a. (nach Unternehmenssteuern und vor Investorensteuern) festgelegt hatte. Ansonsten bestätigte das Gericht die Entscheidung der Kommission vollumfänglich.

3. ERNEUTES VERWALTUNGSVERFAHREN

(15) Mit Schreiben vom 20. und 29. Januar, 6. Februar sowie 28. Mai 2004 ersuchte die Kommission die deutschen Behörden um eine Aktualisierung der für die Entscheidung erheblichen Daten, die nach Fristverlängerung am 10. März und 14. Juni 2004 übermittelt und am 28. Juli 2004 mündlich erörtert wurden. Eine weitere Stellungnahme des Landes Nordrhein-Westfalen ging hierzu am 26. August 2004 ein. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 übermittelte Deutschland weitere erbetene Informationen.

(16) Im Juli 2004 erreichten der Beschwerdeführer BdB, das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB AG eine vorläufige, der Kommission am 19. Juli 2004 übermittelte Verständigung über die angemessene Vergütung, die ihrer Ansicht nach in den beiden vom Gericht beanstandeten Punkten von der Kommission zugrunde gelegt werden sollte. Die endgültige Fassung dieser Verständigung wurde der Kommission am 13. Oktober 2004 zugeleitet.

(17) In der vorliegenden neuen Entscheidung hat die Kommission entsprechend den Vorgaben des Gerichts die beiden von diesem als unzureichend kritisierten Punkte (Begründung der Grundvergütung und eines möglichen Aufschlags) nachgebessert. Ansonsten hält die Kommission an der grundsätzlichen Würdigung fest, die sie in ihrer ursprünglichen Entscheidung vorgenommen hat. In diese sind allerdings die Ergebnisse der Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer BdB und dem Land Nordrhein-Westfalen bzw. der WestLB AG hinsichtlich der Höhe der angemessenen Vergütung eingeflossen. Die Kommission hat in der vorliegenden Entscheidung im übrigen die durch den Zeitablauf seit der ersten Entscheidung notwendig gewordenen Aktualisierungen hinsichtlich des Verfahrens, der Darstellung des Unternehmens sowie der Berechnung des Beihilfeelements, einschließlich der Festlegung des Beendigungstatbestands der Beihilfe, mit den neuen, von Deutschland für die Jahre seit Erlass der alten Entscheidung vorgelegten Zahlen vorgenommen bzw. einige für die neue Entscheidung nicht mehr erforderliche Passagen gekürzt.

II. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG DER MAßNAHME

1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)

(18) In dem für diese Entscheidung relevanten Zeitraum von der Einbringung der Wfa am 31. Dezember 1991 bis zur Aufspaltung der WestLB am 1. August 2002, mit der der Beihilfetatbestand beendet wurde, war die WestLB eine Kreditanstalt des öffentlichen Rechts nach den Rechtsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen. Am 31. Dezember 1991 belief sich ihr anerkanntes Eigenkapital auf 5,1 Milliarden DEM. Durch Gesetz waren ihr drei Aufgaben übertragen: Sie war Zentralbank für die örtlichen Sparkassen dieses Landes und seit dem 17. Juli 1992 auch für die Sparkassen des Landes Brandenburg. Sie erfüllte die Aufgaben einer Staats- und Kommunalbank, indem sie im Auftrag ihrer Anteilseigner Finanzgeschäfte abwickelte. Schließlich übte sie allgemeine Banktätigkeiten aus. Unbeschadet landesrechtlicher Sondervorschriften unterlag die WestLB dem deutschen Kreditwesengesetz und der dementsprechenden Bankenaufsicht.

(19) Die WestLB befand sich zu 100 % in öffentlichem Eigentum. Den größten Anteil am Nominalkapital hielt das Land (43,2 %). Die anderen Anteilseigner waren die Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe (jeweils 11,7 %) sowie der Rheinische und der Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (jeweils 16,7 %). Diese Anteilsverhältnisse sind während des gesamten relevanten Zeitraums vom 31. Dezember 1991 bis zum 1. August 2002 unverändert geblieben.

(20) Die öffentlichen Eigentümer hafteten für die WestLB als öffentlich-rechtliche Einrichtung im Rahmen der Anstaltslast und im Rahmen der Gewährträgerhaftung. Anstaltslast bedeutet, dass die Eigentümer der WestLB zur Sicherung der wirtschaftlichen Basis und Funktionsfähigkeit der Anstalt während ihrer gesamten Existenz verpflichtet sind. Diese Garantie begründete keine Haftung der Eigentümer gegenüber den Gläubigern der Bank, sondern regelte lediglich die Beziehungen zwischen den Behörden und der Bank. Im Rahmen der Gewährträgerhaftung hafteten die Eigentümer für sämtliche Verbindlichkeiten der Bank, soweit diese nicht aus dem Vermögen der Bank beglichen werden konnten. Der Gewährträger haftete gegenüber den Gläubigern der Bank. Beide Garantien waren weder zeitlich noch wertmäßig begrenzt.

(21) Ursprünglich war die WestLB eine regionale Einrichtung, die sich darauf konzentrierte, die Tätigkeit der lokalen Sparkassen zu ergänzen, welche ursprünglich wiederum eine vorwiegend soziale Funktion ausübten, indem sie Finanzdienstleistungen in Bereichen anboten, in denen der Markt nicht hinreichend funktionierte. Doch hatten sich die Sparkassen seit langem zu universell tätigen Kreditinstituten entwickelt. Dasselbe galt für die WestLB, die sich in den letzten Jahrzehnten immer stärker zu einer unabhängigen Geschäftsbank entwickelt hatte und auf den deutschen und europäischen Bankmärkten im entscheidungserheblichen Zeitraum ein starker Wettbewerber war.

(22) Gemessen an seiner Bilanzsumme gehörte der WestLB-Konzern entscheidungserheblichen Zeitraum zu den fünf größten deutschen Kreditinstituten. Der WestLB-Konzern bot Finanzdienstleistungen für Unternehmen und öffentliche Einrichtungen an und war auch auf den internationalen Kapitalmärkten sowohl für eigene Rechnung als auch für andere Schuldtitelemittenten tätig. Wie viele andere deutsche Universalbanken besaß die WestLB Beteiligungen an Finanzinstituten und anderen Unternehmen. Im Übrigen wickelte sie einen bedeutenden Teil ihrer Geschäftstätigkeit außerhalb Deutschlands ab.

(23) Aufgrund besonderer Rechtsvorschriften war die WestLB bis zur Aufspaltung im August 2002 — anders als Privatbanken, aber in derselben Weise wie andere öffentliche Kreditinstitute — außerdem in der Lage, Hypothekarkreditgeschäfte und Sparkassengeschäfte unter demselben organisatorischem Dach wie ihre anderen Geschäfte zu betreiben. Aus diesem Grunde konnte die WestLB im entscheidungserheblichen Zeitraum bis zur Aufspaltung zu den universellsten Banken in Deutschland gerechnet werden.

(24) Andererseits unterhielt die WestLB kein dichtes Zweigstellennetz für das Privatkundengeschäft. In diesem Marktsegment waren die lokalen Sparkassen tätig, für die die WestLB als Zentralinstitut fungierte.

(25) Die Rentabilität der WestLB, gemessen am Gewinn vor Steuern im prozentualen Verhältnis zu den Eigenmitteln auf Konzernebene, lag im Durchschnitt der acht Jahre vor Eingliederung der Wfa (1984 — 1991) bei höchstens 6,6 %, ohne klare Aufwärtstendenz. Gegenüber dem deutschen und auch dem europäischen Durchschnittsniveau konnte dieses Ergebnis als äußerst niedrig bezeichnet werden.

(26) Der WestLB-Konzern hatte seine Bilanzsumme von 1991, also vor der Übertragung, bis Ende 2001, dem Zeitpunkt des letzten Jahresabschlusses vor seiner Aufspaltung, von gut 270 Mio. DEM auf gut 840 Mio. DEM gesteigert und damit mehr als verdreifacht.

(27) Durch Gesetz vom 2. Juli 2002 spaltete das Land Nordrhein-Westfalen die WestLB zum 1. August 2002 (mit bilanzrechtlicher Rückwirkung zum 1. Januar 2002) in eine öffentlich-rechtliche Muttergesellschaft, die Landesbank Nordrhein-Westfalen, und eine privatrechtliche Tochtergesellschaft, die WestLB AG, auf. In der WestLB AG wurde das Wettbewerbsgeschäft der ehemaligen WestLB und in der Landesbank Nordrhein-Westfalen deren öffentliches Geschäft zusammengefasst. Die WestLB AG ist nach Angabe Deutschlands mit der WestLB rechtsidentisch und als Schuldnerin der gesamten Beihilferückforderung anzusehen (5). Die Wfa wurde bei der Aufspaltung in die Landesbank Nordrhein-Westfalen eingegliedert und dadurch dem in der WestLB AG zusammengefassten Wettbewerbsgeschäft entzogen. Durch die Satzung der Landesbank Nordrhein-Westfalen wurde überdies bestimmt, dass das Wfa-Kapital nicht zur Unterlegung des in dieser verbliebenen Pfandbriefgeschäfts genutzt werden darf und hierfür künftig eine Vergütung von 0,6 % p.a. für eine etwaige Haftungsfunktion an das Land zu zahlen ist.

2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)

(28) Die Wfa wurde 1957 gegründet und war bis 31. Dezember 1991 als eine Anstalt des öffentlichen Rechts tätig. Als solche war sie eine Einrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit mit einem Grundkapital von 100 Mio. DEM (50 Mio. EUR), und das Land alleiniger Anteilseigner. Aufgrund von § 6 Absatz 1 des früheren nordrhein-westfälischen Wohnungsbauförderungsgesetzes (6) kam der Wfa ausschließlich die Aufgabe zu, den Wohnungsbau über die Vergabe zinsverbilligter oder zinsloser Darlehen zu fördern. Wegen ihrer Gemeinnützigkeit war die Anstalt von Körperschaftssteuer, Vermögenssteuer und Gewerbekapitalsteuer befreit.

(29) Als Anstalt des öffentlichen Rechts galten für die Wfa die Anstaltslast und die Gewährträgerhaftung des Landes Nordrhein-Westfalen für sämtliche Verbindlichkeiten der Anstalt. Diese Garantien sind aufgrund der Übertragung bestehen geblieben.

(30) Hauptfinanzierungsquelle für die Wohnungsbauförderung war und ist das „Landeswohnungsbauvermögen“, das durch Zinseinnahmen aus von der Wfa vergebenen Wohnungsbaudarlehen und durch jährliche Zuführungen von Mitteln aus dem Landeshaushalt entstanden ist. Dieses nach § 16 des ehemaligen Wohnungsbauförderungsgesetzes ausschließlich zur Finanzierung von Wohnungsbaudarlehen bestimmte Vermögen trug zu 75 % zur Refinanzierung der Wfa bei, d. h. 24,7 Mrd. DEM (12,6 Mrd. EUR) per 31. Dezember 1991.

(31) Vor ihrer Übertragung wurden die vom Land Nordrhein-Westfalen für die Wohnungsbauförderung eingegangenen Verbindlichkeiten von der Wfa garantiert. Jedes Jahr wurde in Höhe der durch das Land beglichenen Verbindlichkeiten die Wfa-Garantie in Erstattungsforderungen des Landes gegenüber der Wfa verwandelt, wodurch sich der Wert des Landeswohnungsbauvermögens entsprechend reduzierte. Diese Verbindlichkeiten der Wfa wären erst fällig geworden, wenn die Wfa zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben nicht mehr auf Zinseinnahmen und Darlehensrückzahlungen angewiesen gewesen wäre. Sie beliefen sich Ende 1991 auf rund 7,4 Mrd. DEM (3,78 Mrd. EUR) und wurden in der Bilanz nicht direkt, sondern nur „unter dem Strich“ ausgewiesen.

3. EIGENKAPITALANFORDERUNGEN AUFGRUND DER EIGENMITTELRICHTLINIE UND DER SOLVABILITÄTSRICHTLINIE

(32) Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates (7) und der Eigenmittelrichtlinie haben die Banken über Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % (8) ihrer risikogewichteten Aktiva und risikotragenden außerbilanzmäßigen Transaktionen (9) zu verfügen. Diese Richtlinien bedingten Änderungen am Kreditwesengesetz, die am 1. Januar 1992 vorgenommen wurden. Die neuen Anforderungen traten am 30. Juni 1993 in Kraft (10). Bis dahin mussten die deutschen Kreditinstitute über Eigenmittel von 5,6 % ihrer risikogewichteten Aktiva verfügen (11).

(33) Was die neue Schwelle von mindestens 8 % anbetrifft, so muss mindestens die Hälfte davon in „Basiseigenmitteln“ bestehen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Verluste zu decken, sobald diese entstehen. Basiseigenmittel sind für die Gesamtausstattung der Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne deswegen von entscheidender Bedeutung, weil „ergänzende Eigenmittel“, nämlich weitere Eigenmittel von geringerer Qualität, nur in Höhe der vorhandenen Basiseigenmittel zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt werden.

(34) Außerdem wird die Vergabe von Großkrediten durch eine Bank durch den Umfang ihrer Eigenmittel begrenzt. Zum Zeitpunkt der Wfa-Übertragung durften nach dem Kreditwesengesetz (§ 13) ein einzelner Kredit 50 % der Eigenmittel eines Kreditinstituts und die Gesamtheit der Kredite, die über 15 % der Eigenmittel ausmachten, das Achtfache der Eigenmittel des Kreditinstituts nicht übersteigen. Nach einer Änderung des Kreditwesengesetzes im Jahre 1994 zwecks Anpassung an die Richtlinie 92/121/EWG des Rates (12) wurde der höchstmögliche Kredit auf 25 % der Eigenmittel einer Bank begrenzt und dürfen alle Großkredite zusammen, die 10 % der Eigenmittel einer Bank übersteigen, das Achtfache der gesamten Eigenmittel nicht übersteigen (13).

(35) Ferner beschränkt Artikel 12 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (14) den Umfang der Beteiligungen an anderen Kredit- und Bankinstituten. Nach einer speziellen Bestimmung im Kreditwesengesetz (§ 12), die nicht auf Gemeinschaftsrecht beruht, aber auch in anderen Mitgliedstaaten vorzufinden ist, wird zudem der Gesamtbetrag der langfristigen Anlagen — darunter auch Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors — auf den Gesamtbetrag der Eigenmittel der Bank begrenzt.

(36) Zum 30. Juni 1993 mussten sich die deutschen Banken an die neuen Eigenkapitalanforderungen anpassen. Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken, darunter auch die WestLB, verhältnismäßig schwach mit Eigenmitteln ausgestattet. Nach Proberechnungen, die die Deutsche Bundesbank im Dezember 1991 unter Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie anstellte, wiesen die Landesbanken einen durchschnittlichen Solvabilitätskoeffizienten von 6,3 % auf, während der Wert ab 30. Juni 1993 8 % betragen musste (15). Für diese Kreditinstitute war es daher absolut notwendig, die Eigenkapitalbasis zu erhöhen, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern und um ihr derzeitiges Geschäftsvolumen überhaupt beibehalten zu können. Kann eine Bank die notwendige Eigenkapitalbasis nicht nachweisen, so wird ihr von der Aufsichtsbehörde aufgegeben, unverzüglich Maßnahmen zu ergreifen, um den Solvabilitätsvorschriften nachzukommen, sei es durch Aufnahme von ergänzenden Eigenmitteln oder durch Herabsetzung der risikogewichteten Aktiva.

(37) Während Privatbanken ihren Zusatzbedarf an Eigenmitteln am Kapitalmarkt befriedigen mussten, konnten die öffentlichen Banken diesen Weg nicht einschlagen, da ihre öffentlichen Anteilseigner beschlossen, sie weder ganz noch teilweise zu privatisieren. Wegen der generell angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch auch keine Kapitalzufuhr vornehmen (16) Stattdessen wurden andere Lösungen zur Beschaffung von zusätzlichem Eigenkapital gefunden. Im Falle der WestLB beschloss das Land Nordrhein-Westfalen, die Wfa in die WestLB einzubringen und so deren Eigenmittelbasis zu erweitern. Ähnliche Transaktionen wurden in einigen anderen Bundesländern zugunsten der jeweiligen Landesbanken durchgeführt.

4. DIE ÜBERTRAGUNG UND IHRE AUSWIRKUNGEN

a) DIE ÜBERTRAGUNG

(38) Der nordrhein-westfälische Landtag verabschiedete am 18. Dezember 1991 das Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (17). Artikel 1 dieses Gesetzes ordnete die Übertragung der Wfa auf die WestLB an. Diese Übertragung wurde am 1. Januar 1992 wirksam.

(39) Begründet wird die Übertragung in der Gesetzesbegründung zunächst mit der Erhöhung der Eigenmittel der WestLB, um das Kreditinstitut in die Lage zu versetzen, den ab 30. Juni 1993 geltenden strengeren Eigenkapitalanforderungen nachzukommen. Aufgrund der Übertragung war dies ohne finanzielle Belastung für den Landeshaushalts möglich. Als Nebeneffekt der Zusammenlegung der Wohnungsbauförderungstätigkeiten der Wfa mit denen der WestLB wurde eine größere Effizienz angeführt.

(40) Im Rahmen der Übertragung hob das Land die Garantie der Wfa von rund 7,4 Mrd. DEM (3,78 Mrd. EUR) für Verbindlichkeiten des Landes aufgrund von Kapitalaufnahmen für die Wohnungsbauförderung (siehe Abschnitt II Nummer 2.) auf.

(41) Die WestLB wurde die Gesamtrechtsnachfolgerin der Wfa (mit Ausnahme der vor der Übertragung aufgehobenen Haftung der Wfa gegenüber dem Land für Schulden des Landes aus Gründen der Wohnungsbauförderung). Aus der Wfa wurde organisatorisch und wirtschaftlich eine unabhängige öffentlich-rechtliche Anstalt ohne Rechtsfähigkeit innerhalb der WestLB. Das Grundkapital und die Rücklagen der Wfa müssen in der Bilanz der WestLB als Sonderrücklage ausgewiesen werden. Das Land haftet aufgrund der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung weiterhin für die Verbindlichkeiten der Wfa.

(42) Die übertragenen Vermögenswerte, also das Grundkapital, die Rücklagen, das Landeswohnungsbauvermögen und sonstige Forderungen der Wfa sowie künftige Rückflüsse aus Baudarlehen blieben auch nach ihrer Übertragung auf die WestLB aufgrund von Artikel 2 § 16 Absatz 2 des besagten Gesetzes für die Wohnungsbauförderung bestimmt. Dieselbe Vorschrift sah vor, dass die übertragenen Vermögenswerte gleichzeitig als Eigenkapital im Sinne des Kreditwesengesetzes (und folglich der Eigenmittelrichtlinie), auf dessen Grundlage der Solvabilitätskoeffizient einer Bank berechnet wird, dienen. Demnach unterlegen sie auch das Wettbewerbsgeschäft der WestLB.

(43) Anlässlich der Übertragung änderten die Eigentümer der WestLB den Mantelvertrag und vereinbarten, dass die für die Wohnungsbauförderung bestimmten Vermögenswerte stets erhalten bleiben, selbst wenn die WestLB Verluste erleiden sollte, durch die das ursprüngliche Kapital aufgezehrt wird. Das Wfa-Kapital sollte intern nur nach den übrigen Eigenmitteln der WestLB haften. Im Mantelvertrag wurde präzisiert, dass sich die Anstaltslast der WestLB-Eigentümer auch auf die Sonderrücklage der Wfa erstreckt. Im Falle der Auflösung der WestLB hätte das Land einen Prioritätsanspruch auf das Wfa-Kapital. Außerdem wurde erklärt, dass die Erhöhung der Eigenkapitalbasis der WestLB durch die Einbringung der Wfa eine geldwerte Leistung des Landes darstellt und die Eigentümer die Höhe des jährlichen Entgelts hierfür vereinbaren sollen, sobald die ersten Ergebnisse der Geschäftsjahre ab 1992 vorliegen (18). Dies war anschließend Gegenstand einer Protokollnotiz zum Mantelvertrag vom 11. November 1993. Trotz dieser internen Vereinbarung zur Sicherung der Vermögenswerte der Wfa und der internen Nachrangigkeit des Wfa-Kapitals wird im Außenverhältnis der WestLB zwischen der Funktion der Wfa als Wohnungsbauförderungseinrichtung auf der einen Seite und der Funktion ihrer Eigenmittel als haftendes Eigenkapital der WestLB auf der anderen nicht unterschieden. Die übertragenen Vermögenswerte stehen der WestLB in ihrer Gesamtheit und unmittelbar für Verluste oder im Konkursfalle für Forderungen der Gläubiger zur Verfügung.

(44) In dem zwischen dem Land und der WestLB geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz ist vorgesehen, dass die WestLB die Sonderrücklage zur Unterlegung der eigenen Geschäftstätigkeit nur insoweit verwenden wird, als die Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der Wfa gewährleistet ist.

(45) Obwohl die Wfa ihre rechtliche Unabhängigkeit verlor, indem sie zu einer Wohnungsbauförderungsabteilung der WestLB wurde, und in die Rechnungslegung der WestLB integriert ist, wurde sie operationell nicht in die WestLB eingebunden. Die Wfa blieb als eine getrennte Einheit innerhalb der WestLB unter dem Namen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale bestehen. Diese neue Wohnungsbauförderungsabteilung der WestLB wird zwar in der Rechnungslegung der WestLB berücksichtigt, hat aber auch ihre eigene Rechnungslegung. Die vormalige Wohnungsbauförderungsabteilung der WestLB wurde mit der Wfa zusammengelegt.

(46) Das übertragene Wfa-Vermögen an Grundkapital, Rücklagen, sonstigen Vermögenswerten und künftigen Gewinnen bleibt der Wohnungsbauförderung vorbehalten, muss also getrennt von der sonstigen Geschäftstätigkeit der WestLB verwaltet werden. Gleichzeitig bildet diese Trennung eine Voraussetzung dafür, dass die Wohnungsbauförderungstätigkeit nach deutschem Steuerrecht weiter als gemeinnützig anerkannt werden kann. Da die deutschen Behörden davon ausgingen, dass die Wfa nach der Eingliederung tatsächlich eine gemeinnützige Einrichtung bleibt, wurden die in Abschnitt II Nummer 2 erwähnten Steuerbefreiungen nicht aufgehoben.

(47) Die Konkurrenten der WestLB widersetzten sich der Fusion zwischen der monopolartigen Wfa und der WestLB auch deshalb, weil sie befürchteten, dass die WestLB die im Bereich Wohnungsbauförderung anfallenden Informationen dazu nützen werde, neue Kunden für ihre kommerziellen Geschäftsbereiche zu gewinnen. Die zuständigen Behörden haben sich verpflichtet, sicherzustellen, dass keine Wettbewerbsverzerrungen durch diese Nähe eintreten, in dem sie insbesondere die Wohnungsbauförderung von den kommerziellen Abteilungen der WestLB personalmäßig, informationsmäßig usw. getrennt haben (19).

(48) Mit der Aufspaltung der WestLB zum 1. August 2002 (bilanzrechtliche Rückwirkung zum 1. Januar 2002) durch Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. Juli wurde die Wfa der Landesbank Nordrhein-Westfalen zugeschlagen und dadurch dem in der WestLB AG zusammengefassten Wettbewerbsgeschäft wieder entzogen.

b) WERT DER WFA

(49) Der Nominalwert des zum 31. Dezember 1991 auf die WestLB übergegangenen Wfa-Vermögens betrug rund 24,9 Mrd. DEM (12,73 Mrd. EUR), wovon fast 24,7 Mrd. DEM (12,68 Mrd. EUR) auf das Landeswohnungsbauvermögen entfielen. Da diese Finanzmittel zur Finanzierung von Wohnungsbaudarlehen dienten, die entweder zinsverbilligt oder zinslos und oft mit langen tilgungsfreien Zeiten versehen sind, musste das Nominalkapital stark abgezinst werden, um den tatsächlichen Wert zu ermitteln.

(50) Die WestLB holte zum 1. Januar 1992 eine gutachterliche Stellungnahme zur Ermittlung des Vermögens der Wfa ein. Diese Stellungnahme wurde am 30. April 1992 abgegeben. Zu bemerken ist, dass diese Wertermittlung erst durchgeführt wurde, nachdem das Land die Übertragung der Wfa beschlossen hatte.

(51) Zur Bewertungsmethode erklärten die Wirtschaftsprüfer, dass die Wfa wegen der anhaltenden Verpflichtung, alle künftigen Einnahmen in zinsverbilligte oder zinslose Wohnungsbaudarlehen zu reinvestieren, in Wirklichkeit keinen kapitalisierten Ertragswert habe. Diese Verpflichtung höre aber im Falle der Verwertung der Wfa auf. Der Vorteil der Wfa für die WestLB bestehe erstens in der Erhöhung der Eigenmittel und der hieraus resultierenden Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung und zweitens in der Verbesserung der Bonität infolge der erheblichen Erhöhung des Eigenkapitals. Da der WestLB aus der normalen Tätigkeit der Wfa kein Vorteil erwachse, müsse der Wert der Wfa auf der Grundlage des möglichen Erlöses aus ihrem Verkauf ermittelt werden, und zwar ohne die lediglich im Innenverhältnis bestehende Reinvestitionsverpflichtung. Das Vermögen müsse folglich im Hinblick auf eine normale Rendite bewertet werden, müsse also auf einen Wert abgezinst werden, auf dessen Grundlage die nominalen Rückflüsse als normale Marktrendite angesehen werden könnten.

(52) Die Wirtschaftsprüfer korrigierten den Wert verschiedener Posten des Vermögens und der Verbindlichkeiten der Wfa — die Wohnungsbaudarlehen wurden von einem Nominalwert von 30,7 Mrd. DEM (15,7 Mrd. EUR) auf 13,5 Mrd. DEM (6,9 Mrd. EUR) reduziert, was einer Korrektur von 56 % entspricht — und errechneten ein Nettovermögen der Wfa von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR). Dies entspricht einer Gesamtdiskontierung von 76 % im Vergleich zum damaligen nominalen Nettovermögen der Wfa von 24,9 Mrd. DEM (12,7 Mrd. EUR). Nach dieser Wertberichtigung wurde der Betrag von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) als „Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt“ in die Rechnungslegung der WestLB aufgenommen.

(53) Nachdem die WestLB beim Bundsaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) beantragt hatte, den Betrag von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) als Basiseigenmittel der WestLB anzuerkennen, beauftragte dieses eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit einer Wertermittlung. Diese wurde am 30. September 1992 erstellt. In der für das BAKred durchgeführten Prüfung wurde die für die WestLB vorgenommene Wertermittlung auf ihre Glaubwürdigkeit untersucht und der methodische Ansatz der Bewertung akzeptiert. Doch wurde insbesondere wegen der Wahl eines anderen Abzinsungssatzes und einer unterschiedlichen Behandlung der Vorfälligkeitstilgungen ein Nettovermögen der Wfa von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) bis 5,4 Mrd. DEM (2,76 Mrd. EUR) ermittelt.

(54) Auf der Grundlage dieser Bewertung erkannte schließlich das BAKred am 30. Dezember 1992 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) als Basiseigenmittel der WestLB im Sinne des Kreditwesengesetzes an. Der in der Bilanz der WestLB als Eigenkapital ausgewiesene Betrag - 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) — ebenso wie der als Basiseigenmittel anerkannte Betrag wurden seither nicht geändert.

(55) Beide Bewertungen des übertragenen Vermögens gingen von der Situation aus, die nach der Aufhebung der aufgrund der Bewertungen auf rund 7,3 Mrd. DEM (3,73 Mrd. EUR) geschätzten Haftungsverpflichtung gegenüber dem Land bestand.

c) AUSWIRKUNGEN DER WFA-ÜBERTRAGUNG AUF DIE WESTLB

(56) Am 31. Dezember 1991 verfügte die WestLB über anerkannte Eigenmittel in Höhe von 5,1 Mrd. DEM (2,6 Mrd. EUR), von denen 500 Mio. DEM (260 Mio. EUR) Genussrechten zuzuschreiben waren. Der Solvabilitätskoeffizient nach dem Kreditwesengesetz vor dessen Novellierung zur Umsetzung der Bankrichtlinien der Gemeinschaft betrug etwa 6,1 % und lag damit um 0,5 %-Punkte über der damals gesetzlich vorgeschriebenen Mindestquote.

(57) Da das BAKred das Wfa-Kapital als Eigenmittel der WestLB anerkannte, erhöhten sich die Eigenmittel der WestLB auf insgesamt 9,1 Mrd. DEM (4,65 Mrd. EUR), also um 79 %. Unter Berücksichtigung einer Einstellung von 100 Mio. DEM (50 Mio. EUR) aus dem Gewinn in die Rücklagen erhöhten sich die Eigenmittel der WestLB auf 9,2 Mrd. DEM (4,7 Mrd. EUR) per 31. Dezember 1992. Dies entsprach unter Berücksichtigung des Kapitals und der risikogewichteten Aktiva der Wfa einem Solvabilitätskoeffizienten von 8,7 %.

(58) Tabelle 1: Kapitalbedarf und Eigenmittel der WestLB und der Wfa (nach Daten der deutschen Behörden) (in Mio. DEM) (am 31. Dezember) 1991 1992 Risikogewichtete Aktiva WestLB (ohne Wfa) 83 000 91 209 Risikogewichtete Aktiva Wfa 13 497 14 398 Risikogewichtete Aktiva WestLB (mit Wfa) (20) 105 607 Geforderte Eigenmittel WestLB (21) (= a) 4 611 5 867 Geforderte Eigenmittel WestLB ohne Wfa (21) (= b) 5 067 Eigenmittel WestLB (= c) 5 090 9 190 Eigenmittel WestLB ohne Wfa (= d) 5 190 Auslastung der Eigenmittel WestLB (= a/c) 91 % 64 % Auslastung der Eigenmittel WestLB ohne Wfa (b/d) 98 %

(59) Dieser Solvabilitätskoeffizient von 8,7 % trägt einer nicht mit der Wohnungsbauförderung zusammenhängenden Erhöhung der risikogewichteten Aktiva der WestLB von 8,2 Mrd. DEM (4,19 Mrd. EUR) bzw. 9,9 % im Jahre 1992 Rechnung. Wäre diese Erhöhung ohne die Übertragung der Wfa erfolgt, so wäre der Solvabilitätskoeffizient der WestLB per 31. Dezember 1992 auf 5,7 %, also fast auf die Mindestanforderung von 5,6 % gefallen.

(60) Während das gesamte Wfa-Kapital für die Wohnungsbauförderungstätigkeiten zweckgebunden ist, wird nur ein Teil der Wfa-Eigenmittel im Sinne der Solvabilitätsvorschriften zur Unterlegung der risikogewichteten Aktiva benötigt. Nach Auskünften der deutschen Behörden wurden zu diesem Zweck zum Zeitpunkt, als die neuen Eigenkapitalanforderungen in Kraft traten, 1,5 Mrd. DEM (770 Mio. EUR) benötigt. Die restlichen 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) konnten also von der WestLB zu diesem Zeitpunkt als Eigenmittel zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts verwendet werden.

(61) Beim WestLB-Konzern lag der Solvabilitätskoeffizient am 31. Dezember 1991 mit 5,8 % um 0,2 %-Punkte über der damaligen Mindestquote. Ein Jahr später, nachdem das BAKred das Wfa-Kapital anerkannt hatte, lag die Quote unter Berücksichtigung der risikogewichteten Aktiva der Wfa bei rund 8,1 %. Hätte die Vermögensübertragung nicht stattgefunden und hätte der Konzern dennoch die nicht mit der Wohnungsbauförderung in Zusammenhang stehenden Risikoaktiva erhöht, wie er es tat, wäre der Solvabilitätskoeffizient des Konzerns auf 5,3 % zurückgegangen und hätte somit um 0,3 %-Punkte unter dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Mindestwert gelegen.

(62) Am 30. Juni 1993, als für die deutschen Kreditinstitute die neuen Eigenkapitalanforderungen nach der Eigenmittel- und der Solvabilitätsrichtlinie galten, lag der Solvabilitätskoeffizient des Konzerns (einschließlich der Eigenkapitalanforderungen an die Wfa) unter Zugrundelegung der neuen Vorschriften bei 9 %, also um 1 %-Punkt über dem Mindestwert (dabei entfielen auf die Basiseigenmittel 6,3 %-Punkte und auf die ergänzenden Eigenmittel 2,7 %-Punkte). Ohne die Eigenkapitalzufuhr durch die Eingliederung der Wfa und ohne die Risikoaktiva hätte der Konzern am 30. Juni 1993 einen Solvabilitätskoeffizienten von rund 7,2 % erreicht. Die 9 %-Quote wurde durch die Aufnahme von weiteren ergänzenden Eigenmitteln in Form nachrangiger Darlehen in Höhe von rund 2,9 Mrd. DEM (1,48 Mrd. EUR) Anfang 1993 erzielt. Die WestLB nahm im Laufe des Jahres 1993 insgesamt 3,1 Mrd. DEM (1,59 Mrd. EUR) ergänzende Eigenmittel auf, wodurch sich die Eigenmittel des Konzerns im Sinne des Kreditwesengesetzes bis Ende desselben Jahres auf 12,9 Mrd. DEM (6,6 Mrd. EUR) erhöhten. Die Solvabilitätskoeffizienten lagen im Vergleich zum 30. Juni Ende 1993 etwas niedriger.

(63) Tabelle 2: Kapitalbedarf und Eigenmittel des WestLB-Konzerns (nach Daten der deutschen Behörden) (in Mio. DEM) (Durchschnittswerte) 1992 (23) 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 (24) Bilanzsumme 271 707 332 616 378 573 428 622 470 789 603 798 693 026 750 558 782 410 844 743 519 470 Risikogewichtete Aktiva 126 071 120 658 151 482 156 470 173 858 204 157 259 237 [...] (22) [...] [...] [...] Vorgeschriebene Basiseigenmittel (= a) 4 758 4 827 6 060 6 259 6 954 8 167 10 370 [...] [...] [...] [...] Vorgeschriebene Eigenmittel insgesamt (= b) 9 351 9 653 12 119 12 517 13 908 16 333 20 739 [...] [...] [...] [...] Basiseigenmittel (= c) 5 117 8 818 9 502 9 769 9 805 10 358 11 378 [...] [...] [...] [...] Ergänzende Eigenmittel 500 2 495 4 513 4 946 5 270 7 094 10 170 [...] [...] [...] [...] Eigenmittel insgesamt (= d) 5 617 11 313 14 015 14 715 15 075 17 452 21 548 [...] [...] [...] [...] Auslastung der Basiseigenmittel (= a/c) 93 % 55 % 64 % 64 % 71 % 79 % 91 % [...] [...] [...] [...] Auslastung der Eigenmittel insgesamt (= b/d) 166 % 85 % 86 % 85 % 92 % 94 % 96 % [...] [...] [...] [...]

(64) In absoluten Zahlen erhöhte sich durch die Basiseigenmittel von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) theoretisch die Möglichkeit, das Geschäftsvolumen mit 100 % risikogewichteten Aktiva nach dem Kreditwesengesetz in seiner alten Fassung (Mindestsolvabilitätskoeffizient 5,6 %) um 72 Mrd. DEM (36,8 Mrd. EUR) auszuweiten. Auf der Grundlage des seit dem 30. Juni 1993 anwendbaren Mindestsolvabilitätskoeffizienten von 8 % würde der entsprechende Wert 50 Mrd. DEM (25,6 Mrd. EUR) betragen. Geht man davon aus, dass dem Wettbewerbsgeschäft des WestLB-Konzerns 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) des Wfa-Kapitals zur Verfügung standen, so erhöhte sich seine Kapazität zur Vergabe von 100 % risikogewichteten Krediten um 31,3 Mrd. DEM (16 Mrd. EUR).

(65) Tatsächlich aber wurde das zulässige Kreditvolumen stärker ausgeweitet, da die Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit 100 % Risiko behaftet sind. Ende 1993 beliefen sich die risikogewichteten Aktiva des WestLB-Konzerns (einschließlich des Wfa-Geschäfts) auf 148,6 Mrd. DEM (76 Mrd. EUR). Die Bilanzsumme belief sich auf 332,6 Mrd. DEM (170,1 Mrd. EUR). Hieraus ergibt sich eine durchschnittliche Risikogewichtung von 45 % (25). Bei konstanter Risikostruktur war mit verfügbaren Basiseigenmittel von 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) auf der Grundlage des nach den Bankrichtlinien vorausgesetzten Eigenmittelanteil von 8 % ein Gesamtwachstum (bzw. eine Unterlegung der bestehenden Geschäftstätigkeit) von rund 69,4 Mrd. DEM (35,5 Mrd. EUR) möglich. Da die Basiseigenmittelerhöhung der WestLB die Möglichkeit gab, sich noch weitere ergänzende Eigenmittel zu beschaffen (bis zur Höhe der Basiseigenmittel), nahm ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität indirekt noch stärker zu.

(66) Mehrere Schlussfolgerungen können gezogen werden. Erstens wäre es für die WestLB ohne eine Kapitalerhöhung schwierig gewesen, über dem Mindestsolvabilitätskoeffizienten aufgrund des Kreditwesengesetzes in der Fassung vor seiner Anpassung an die Bankrichtlinien der Gemeinschaft zu bleiben. Zweitens hätte der WestLB-Konzern ohne die Wfa-Übertragung den Mindestsolvabilitätskoeffizienten aufgrund der Solvabitätsrichtlinie nur durch Reduzierung seiner risikogewichteten Aktiva oder durch Mobilisierung anderer Eigenmittelquellen (z. B. Auflösung Stiller Reserven) erreichen können. Die Aufnahme von ergänzenden Eigenmitteln hätte nur vorübergehend Abhilfe geschaffen, da die Höhe dieses Kapitals durch die Höhe der verfügbaren Basiseigenmittel begrenzt ist. Drittens ging die Kapitalerhöhung in Verbindung mit den 1993 aufgenommenen neuen ergänzenden Eigenmitteln über den vom Konzern benötigten Betrag hinaus, um den strengeren Eigenkapitalanforderungen des novellierten Kreditwesengesetzes gerecht zu werden.

(67) Was die aufsichtsrechtliche Beschränkung von Großkrediten angeht, so entsprach die 50 %-Schwelle des Kreditwesengesetzes in seiner alten Fassung rund 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR), bevor das Wfa-Kapital anerkannt wurde. Nach der Anerkennung des Wfa-Kapitals und einer Einstellung von 100 Mio. DEM (50 Mio. EUR) in die Rücklagen aus Gewinnen stieg die Schwelle auf fast 4,6 Mrd. DEM (2,35 Mrd. EUR). Die 15 %-Schwelle für Großkredite, die insgesamt das Achtfache des Eigenkapitals der Bank nicht überschreiten dürfen, entsprach 760 Mio. DEM (390 Mio. EUR) per 31. März 1992. Ein Jahr später, also nach der Anerkennung des Wfa-Kapitals, stieg die Schwelle auf nahezu 1,4 Mrd. DEM (720 Mio. EUR). Die Kapazität der WestLB zur Vergabe von Großkrediten erhöhte sich infolge der Wfa-Übertragung um 32 Mrd. DEM (16,4 Mrd. EUR) (also um das Achtfache der Eigenmittelerhöhung) (26).

d) ENTGELT FÜR DIE WFA-ÜBERTRAGUNG

(68) Die Wfa-Übertragung führte zu keiner Änderung der Anteilsverhältnisse bei der WestLB. Aus diesem Grunde erhält das Land Nordrhein-Westfalen für das bereitgestellte Kapital weder durch einen höheren Anteil an den ausgeschütteten Dividenden noch durch einen höheren Anteil an den Kapitalerträgen aus Beteiligungen an der WestLB eine Vergütung.

(69) Anlässlich der Wfa-Übertragung wurde der Mantelvertrag zwischen den Eigentümern der WestLB geändert. Nach § 5 Absatz 2 des Vertrages stellt die Erweiterung der Eigenkapitalbasis der WestLB durch das Land nach Ansicht der Eigentümer einen finanziellen Vorteil für sie dar. Die Höhe des Entgelts für das bereitgestellte Kapital sollte nach Bekanntgabe der ersten Ergebnisse der WestLB für das Geschäftsjahr 1992, also kurze Zeit nach der Übertragung, festgelegt werden. Eine ähnliche Formulierung betreffend den Wert der Übertragung und des Entgelts findet sich in der Begründung zum Übertragungsgesetz.

(70) Schließlich wurde die Vergütung für das bereitgestellte Kapital auf 0,6 % jährlich festgesetzt. Sie muss von der WestLB aus Gewinnen nach Steuern gezahlt werden, was für die WestLB eine Vorsteuerlast von rund 1,1 % bedeutet (27). Zahlbar ist die Vergütung nur dann, wenn Gewinne erwirtschaftet werden.

(71) Die Grundlage der Vergütung ist das vom BAKred als Basiseigenmittel anerkannte Wfa-Kapital, also 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR). Sie wird nur für den Teil dieses Kapitals gezahlt, der von der Wfa zur Unterlegung ihrer Wohnungsbauförderungstätigkeit nicht benötigt wird. Dieser Teil, der der WestLB zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit zur Verfügung steht, belief sich auf 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) nach Inkrafttreten der neuen Eigenkapitalanforderungen und ist seitdem erhöht worden (28).

(72) Tabelle 3: Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung und Eigenmittelbedarf der Wfa (nach Daten der deutschen Behörden) (in Mio. DEM) (31. Dezember) 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 davon anerkannte Basiseigenmittel 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 für Baudarlehen der Wfa 1 668 1 490 1 181 952 892 888 887 [...] [...] [...] [...] für WestLB 13 (29) 2 510 2 819 3 048 3 108 3 112 3 113 [...] [...] [...] [...] (30)

III. STELLUNGNAHMEN VON BETEILIGTEN

1. BESCHWERDE UND BEMERKUNGEN DES BDB

(73) Nach Auffassung des BdB ist die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht auf verlustbringende oder sanierungsbedürftige Unternehmen beschränkt. Ein solcher Investor lasse sich bei seiner Anlageentscheidung nicht von der Frage leiten, ob das betreffende Unternehmen überhaupt rentabel wirtschafte, sondern er prüfe, ob die Rendite dem marktüblichen Satz entspreche. Würden Kapitalzuführungen der öffentlichen Hand nur dann beihilferechtlich geprüft, wenn es sich um verlustbringende Unternehmen handele, so führe dies zu einer nicht mit Artikel 86 Absatz 1 EG-Vertrag zu vereinbarenden Schlechterstellung privater Unternehmen.

(74) Auch lasse sich Artikel 295 EG-Vertrag nicht dazu einsetzen, die Übertragung des Wfa-Vermögens vom Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts auszunehmen. Aus dem Artikel lasse sich allenfalls die Freiheit des Landes ableiten, ein solches Sondervermögen zu bilden; sobald dieses aber auf ein kommerziell arbeitendes Unternehmen übergehe, hätten die Wettbewerbsregeln Anwendung zu finden.

a) ANGEMESSENE VERGÜTUNG FÜR DAS KAPITAL

(75) Der BdB brachte vor, die anerkannten Basiseigenmittel in Höhe von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) ließen sich wie alle anderen Basiseigenmittel zur Unterlegung der Geschäftstätigkeit einsetzen und ermöglichten gleichzeitig ebenso wie alle anderen Basiseigenmittel die Aufbringung von ergänzenden Eigenmitteln aus Solvabilitätsgründen. Damit habe das Land die mit einer äußerst knappen Eigenkapitalbasis operierende WestLB mit Hilfe der Vermögensübertragung in die Lage versetzt, nicht nur keine Einschränkung der Geschäftstätigkeit vornehmen zu müssen, sondern ihr risikobehaftetes Geschäft sogar auszuweiten. Der Betrag, um den die Eigenmittel über den tatsächlichen Eigenkapitalbedarf hinausgehen, beeinflusse außerdem die Finanzierungskosten auf den Kapitalmärkten. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber würde nach Auffassung des BdB seinem Unternehmen kein Kapital zuführen, wenn dessen finanzielle Ergebnisse seit Jahren nachhaltig schwach sind und nichts auf eine erhebliche Verbesserung hindeutet, d. h. keine Anzeichen für eine in der Zukunft zu erwartende höhere Rendite vorliegen.

i. Die Höhe der Vergütung

(76) Der BdB hob hervor, dass die WestLB dringend Basiseigenmittel benötigte und sich ihre Basiseigenmittel durch die Wfa-Übertragung von 4,7 Mrd. DEM (2,4 Mrd. EUR) auf 8,7 Mrd. DEM (4,45 Mrd. EUR) nahezu verdoppelten. Angesichts der zu jener Zeit schwachen Ertragslage der WestLB hätte kein privater Kapitalgeber der WestLB einen so beträchtlichen Eigenkapitalbetrag zugeführt. Um unter den gegebenen Bedingungen Kapital bereitzustellen, hätte ein privater Kapitalgeber mindestens einen Aufschlag von 0,5 Prozentpunkten auf die übliche Eigenkapitalrendite verlangt. Nach Auskunft des BdB lag die Rentabilität der WestLB in den zehn Jahren vor der Übertragung durchschnittlich bei 5,6 % vor Steuern. Bei den privaten deutschen Großbanken lägen die entsprechenden Zahlen zwischen 12,4 % und 18,6 %, bei einem Durchschnittswert von 16,8 % (vor Steuern) in dem betreffenden Zeitraum. Andere Landesbanken hätten eine Rendite von 9 % bis 11 % erwirtschaftet. Der BdB legte eine Berechnung der Eigenkapitalrendite deutscher Banken vor, die von einer externen Beratungsfirma für den BdB vorgenommen worden war.

(77) Was die geeignete Berechnungsmethode für die Rendite-Vergleichszahl betrifft, so vertrat der BdB die Auffassung, die historische Rendite sei als arithmetischer Durchschnitt zu ermitteln und nicht als geometrischer Durchschnitt („Compound annual growth rate“). Letztere Methode setze voraus, dass der Anleger Dividenden reinvestiere, und beziehe die zusätzlichen Erträge hieraus in die Berechnung mit ein. Wie Dividenden neu angelegt werden, könne jedoch die ursprüngliche Anlageentscheidung nicht beeinflussen, sondern sei als neue, hiervon getrennte Anlageentscheidung zu sehen. Daher müsse eine Methode mit einem arithmetischen Mittelwert benutzt werden.

(78) Werde hingegen die Methode der „Compound annual growth rate“ benutzt, so belaufe sich die Durchschnittsrendite einiger privater deutscher Großbanken für den Zeitraum 1982 bis 1992 nach Steuern auf 12,54 %. Bei der Berechnung dieses Wertes hat der BdB nach eigenen Angaben alle möglichen Haltezeiten für Anlagen und Verkäufe zwischen 1982 und 1992 berücksichtigt, um Verzerrungen auszuschließen, die sich daraus ergeben könnten, dass lediglich ein Jahr als Basisjahr genommen werde und dieses Jahr außerordentlich hohe oder niedrige Aktienkurse aufweise; der gleichzeitige Einsatz vieler Haltezeiten diene dazu, die Aktienmarktschwankungen zu glätten. Der BdB behauptete, die entsprechenden Zahlen der WestLB seien zu niedrig, da Einkommen aus der Veräußerung von Bezugsrechten nicht berücksichtigt sind.

(79) Zu dem „Capital Asset Pricing Model“, das in dem zentralen Gutachten der WestLB zur Rechtfertigung der Kapitalvergütung von 0,6 % herangezogen wurde, legte der BdB ein eigenes externes Gutachten vor. Diese Untersuchung gelangt zu einer Eigenkapitalrendite von 12,21 % (unter Verwendung des im Zeitraum 1982-1991 auf dem deutschen Markt üblichen Risikoaufschlages) bzw. von 14,51 % (unter Zugrundelegung einer höheren erwarteten Risikoprämie), was über dem von der WestLB genannten Wert liegt. Der Unterschied lässt sich auf zwei Faktoren zurückführen. Erstens benutzte der BdB einen höheren Risikoaufschlag für Eigenkapital (3,16 % bzw. 5 %). Zweitens benutzte der BdB einen höheren Beta-Faktor für Kreditinstitute (1,25 %). Der risikofreie Basiszinssatz ist der gleiche wie in der Berechnung der WestLB. In Anbetracht der verschiedenen Methoden zur Berechnung der Eigenkapitalrendite nannte der BdB zunächst einen Wert von 14 % bis 16 % als normalerweise zu erwartende Eigenkapitalrendite.

(80) Des Weiteren führte der BdB aus, ein privater Minderheitsaktionär würde kein zusätzliches Kapital zuführen, ohne eine Erhöhung seines Anteils am Unternehmen zu fordern. Nur damit könne er entsprechend am Gewinn des Unternehmens teilhaben und größeren Einfluss auf das Unternehmen ausüben.

(81) Der BdB hob hervor, dass die Vereinbarung zwischen den Anteilseignern der WestLB, der zufolge das Wfa-Kapital nur nachrangig nach dem sonstigen haftenden Eigenkapital der WestLB haften solle, in Wirklichkeit keine Wirkung habe, da das Land bereits aufgrund der Anstaltslast verpflichtet sei, der WestLB im Falle von Schwierigkeiten Kapital zuzuführen. Damit garantiere das Land als Eigentümer der WestLB nicht nur sämtliche Passiva der WestLB, sondern darüber hinaus auch das selbst eingebrachte Wfa-Eigenkapital, ohne hierfür irgendeine Gegenleistung zu erhalten. Das heißt, eine Verringerung des Risikos des übertragenen Kapitals könne lediglich das Ergebnis eines höheren Risikos für das Land als Anteilseigner der WestLB sein. Das Risikoprofil des Wfa-Vermögens unterscheide sich also nicht von dem von normalem Eigenkapital.

(82) Zu dem Vergleich mit Eigenkapitalinstrumenten des Finanzmarktes, mit dem die Deutschland und die WestLB argumentieren, führte der BdB aus, Genussrechte und „Cumulative perpetual stock“ seien nicht mit dem Wfa-Vermögen vergleichbar. Erstens sei sie nicht als Basiseigenmittel anerkannt („Cumulative perpetual stock“ seien in Deutschland noch nicht einmal als ergänzende Eigenmittel anerkannt). Wegen seiner Qualität als Basiseigenmittel ermögliche das Wfa-Vermögen der WestLB, ihre Eigenmittel durch das Beschaffen von ergänzenden Eigenmitteln weiter zu erhöhen. Zweitens seien die genannten Instrumente befristet, und Genussrechte büßten ihre Qualität als ergänzende Eigenmittel zwei Jahre vor Fälligkeit ein. Das Wfa-Vermögen stehe der WestLB hingegen unbefristet zur Verfügung. Drittens stellten derartige Instrumente normalerweise nur einen begrenzten Teil der Eigenmittel einer Bank dar und setzten einen erheblichen Anteil an Basiseigenmittel voraus. Viertens könnten Kapitalmarktinstrumente auf den Märkten gehandelt werden, so dass Anleger ihre Investition beendigen könnten, wann immer sie wollten. Dem Land stehe diese Möglichkeit nicht offen; als Ausgleich dafür, dass ihm derartige Geschäftschancen entgingen, würde ein privater Anleger einen Aufschlag von mindestens 0,5 Prozentpunkten auf die normale Rendite fordern.

(83) Der BdB legte der Kommission auch Daten über die Zusammensetzung des Eigenkapitals einiger privater deutscher Großbanken und ihre Solvabilitätskoeffizienten vor, und zwar für die Jahre ab 1990. Diesen Daten ist zu entnehmen, dass die deutschen Banken zu Beginn der neunziger Jahre in ihren Basiseigenmitteln über keine hybriden Kapitalinstrumente verfügten (oder diese zumindest nicht einsetzten). Des weiteren geht aus diesen Angaben hervor, dass die Kreditinstitute im allgemeinen mit ihrem Solvabilitätskoeffizienten deutlich über dem geforderten Mindestwert von 4 % für die Basiseigenmittel und 8 % für die gesamten Eigenmittel lagen.

(84) Der BdB ging auch auf den Mantelvertrag zwischen den WestLB-Anteilseignern ein, dem zufolge das Wfa-Vermögen nur nachrangig nach dem sonstigen haftenden Eigenkapital haftet. Da der Ausdruck „sonstiges haftendes Eigenkapital“ sich auch auf ergänzende Eigenmittelinstrumente wie Genussrechte und nachrangige Darlehen beziehe und damit deren Stellung beeinträchtige, sei die Vereinbarung ein „Vertrag zu Lasten Dritter“ und damit nichtig. Das Risiko der Wfa-Sonderrücklage sei daher höher als das von Genussrechten und nachrangigen Darlehen.

(85) Aus all diesen Gründen ging der BdB davon aus, dass die von der WestLB gezahlte Vergütung von 0,6 % keine marktübliche Verzinsung darstellt. In Anbetracht des Umstandes, dass die WestLB liquide Mittel aufbringen musste, um das Wfa-Vermögen vollständig zu nutzen, und dass keine Beteiligung am Zuwachs der Rücklagen erfolgte, weil sich der Anteil des Landes an der WestLB nicht erhöht hatte, nahm der BdB zunächst einen Satz im Bereich von 14 bis 17 % als korrekte Vergütung an. Diese Rendite sollte auf den gesamten anerkannten Betrag von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) gezahlt werden.

ii. Liquiditätsnachteile

(86) In seiner Beschwerdeschrift akzeptierte der BdB das Vorliegen von „Liquiditätsnachteilen“, so dass bei der Berechnung der angemessenen Kapitalrendite ein Abzug von rund 7 Prozentpunkten vorzunehmen sei. Da das Eigenkapital jedoch auch zur Unterlegung bilanzunwirksamer Geschäfte diene, die keiner liquiden Mittel bedürften, sollte dieser Abschlag von 7 % allerdings reduziert werden.

(87) In seinen Bemerkungen zum Beschluss der Kommission, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen, bringt der BdB vor, „Liquiditätsnachteile“ sollten bei der Ermittlung der angemessenen Rendite auf das Wfa-Vermögen nicht berücksichtigt werden. Der behauptete Liquiditätsnachteil sei bereits durch Abdiskontierung des Wfa-Vermögens auf einen Barwert von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) ausgeglichen worden. Verschiedene Bankgeschäfte wie z. B. Bürgschaften setzten außerdem keinerlei Liquidität voraus. Sollten also überhaupt irgendwelche Nachteile in Rechnung gestellt werden, dann nur ein kleiner Abschlag von 2,7 Prozentpunkten, um auszugleichen, dass das Wfa-Vermögen in nicht profitablen Geschäftsbereichen gebunden ist. Hierzu legte der BdB die Stellungnahme eines externen Sachverständigen vor.

(88) Der BdB führt ferner aus, die Refinanzierungskosten seien von der WestLB mit 7,5 % auf jeden Fall zu hoch angesetzt. Aufgrund einer Untersuchung der durchschnittlichen Marktzinsen in den einzelnen Jahren für die verschiedenen Refinanzierungsinstrumente und entsprechend der Bilanzstruktur der WestLB sei der tatsächliche Refinanzierungssatz der WestLB auf den Märkten für die Jahre 1992 bis 1996 auf einen Durchschnittswert zwischen 6,07 und 6,54 % anzusetzen. Der BdB übermittelte der Kommission auch Daten über die Refinanzierungskosten einiger privater deutscher Großbanken für die Zeit der Wfa-Übertragung; die Werte lagen erheblich unter den 7,5 %, die von der WestLB in einem früheren Stadium des Verfahrens als angemessene Refinanzierungskosten angegeben worden waren. Hierbei ist nach Auffassung des BdB zwischen den Werten vor und nach Steuern zu unterscheiden. Refinanzierungskosten verringerten den steuerbaren Gewinn. Seien Refinanzierungskosten zu berücksichtigen, so sollten die entsprechenden Refinanzierungssätze nur nach Steuern ermittelt werden.

iii. Kapitalbasis für die Berechnung der Vergütung

(89) Wie bereits erwähnt, regte der BdB an, dass die angemessene Vergütung auf den gesamten als Basiseigenmittel anerkannten Betrag von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) gezahlt werden sollte. Jedoch machte der BdB in seinen Bemerkungen auch geltend, nicht nur dieser vom BAKred als Basiseigenmittel anerkannte Betrag sei für die WestLB von Nutzen, sondern auch der Überschussbetrag von 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR). Mit letzterem Betrag ließen sich zwar keine Geschäfte unterlegen, aber er werde doch als Eigenkapital in der Bilanz ausgewiesen. Rating-Agenturen und Anleger schauten nicht auf die anerkannten Basiseigenmittel, sondern auf das gesamte in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital, da dieses die Grundlage für branchenübliche Schätzungen der zur Deckung von Verlusten zur Verfügung stehenden Mittel darstelle. Das heißt, der Betrag erhöhe die Bonität der WestLB, so dass hierauf eine mit einer Garantieprämie vergleichbare Vergütung zu zahlen sei.

iv. Synergieeffekte

(90) Dem BdB zufolge stellten die behaupteten Synergieeffekte nicht den wirklichen Grund für die Vermögensübertragung dar. Dies gehe auch klar daraus hervor, dass im Übertragungsgesetz die Maßnahme mit der Notwendigkeit begründet werde, die Wettbewerbsstellung der WestLB zu stärken, und dass vereinbart worden sei, für den Vorgang eine geldwerte Vergütung zu zahlen.

(91) Darüber hinaus stellt der BdB die Frage, wie sich Synergieeffekte erzielen lassen sollen, wenn die kommerzielle Geschäftstätigkeit von Wfa und WestLB, wie in den einschlägigen Rechtsvorschriften vorgesehen, wirtschaftlich, organisatorisch und personell voneinander getrennt bleiben. Sollte es bei der Tätigkeit der Wfa zu Synergien kommen, so würde dies die Kosten der Wohnungsbauförderung reduzieren, sich aber nicht als Vergütung betrachten lassen, die das Land von der WestLB erhält.

b) STEUERLICHE ASPEKTE

(92) Der BdB führt aus, dass das Wfa-Vermögen auch nach der Übertragung von der Körperschafts-, Vermögens- und Gewerbesteuer befreit ist. Steuerbefreiungen für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute seien jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn diese Institute ausschließlich Fördergeschäfte betrieben und insoweit nicht im Wettbewerb mit privaten, steuerpflichtigen Instituten stünden.

(93) Der BdB legt dar, eine normale Bank, die ihr Kapital erhöhe, habe auf das zusätzliche Kapital jährlich 0,6 % Vermögenssteuer und 0,8 % Gewerbesteuer zu zahlen. Gegenüber anderen Banken sei die WestLB daher besser gestellt. Die Befreiung von der Körperschaftssteuer begünstige die WestLB indirekt. Der Verzicht auf Steuereinnahmen sei eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

c) ERLAß VON VERBINDLICHKEITEN

(94) Vor der Übertragung sei die Wfa von Verbindlichkeiten in Höhe von 7,3 Mrd. DEM (3,77 Mrd. EUR) gegenüber dem Land befreit worden. Das Land habe auf eine Haftungsverpflichtung der Wfa verzichtet, ohne hierfür von der Wfa oder der WestLB eine Vergütung zu verlangen. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber würde für einen solchen Verzicht eine Vergütung verlangen. Der Verzicht auf die Haftungsverpflichtung sei für die Anerkennung der 4 Mrd. DEM (2,5 Mrd. EUR) als Basiseigenmittel durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) eine entscheidende Voraussetzung gewesen. Damit komme dieser Erlass von Verbindlichkeiten der WestLB direkt zugute.

2. STELLUNGNAHMEN ANDERER BETEILIGTER

(95) Neben der WestLB und dem BdB äußerten sich zwei andere Beteiligte zu dem Beschluss der Kommission, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen.

a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES

(96) Der französische Bankenverband Association Française des Banques führt aus, die Einbringung von Eigenmitteln in die WestLB, für die lediglich eine unbedeutende Vergütung verlangt werde, sowie die bestehende Bürgschaft des Landes für die Bank führten zu Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten französischer Kreditinstitute. Da die Anteilseigner der WestLB eine Eigenkapitalrendite verlangten, die deutlich unter dem üblichen Niveau liege, könne die WestLB ihre Dienstleistungen zu einem unter den Kosten liegenden Preis anbieten („Dumping“). Wegen der Gewährträgerhaftung habe die WestLB eine „Triple-A“-Einstufung, aufgrund deren sie sich auf den Märkten zu sehr günstigen Bedingungen refinanzieren könne.

(97) Diese Vorteile der WestLB benachteiligten französische Banken, die in Deutschland tätig seien. Gleichzeitig könne die WestLB aufgrund dieser besonderen Umstände ihre Geschäftstätigkeit in Frankreich ausbauen, vor allem im Bereich der Kommunalfinanzierung. Der Wettbewerb im Bankensektor sei in Deutschland, Frankreich und anderen Mitgliedstaaten verfälscht.

b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION

(98) Der britische Bankenverband (British Bankers' Association) führt aus, die WestLB sei ein aktiver Konkurrent nichtdeutscher Banken innerhalb Deutschlands und auf dem gesamten europäischen Markt. Beihilfen zugunsten der WestLB verfälschten daher den Handel innerhalb der Gemeinschaft. Die Kommission sei aufgerufen, den Grundsätzen des Binnenmarktes Geltung zu verschaffen und im öffentlichen Besitz befindliche Banken nicht von den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Vertrages auszunehmen.

3. BEMERKUNGEN DER WESTLB

(99) Nach der Veröffentlichung des Beschlusses der Kommission, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zu eröffnen, übermittelte die WestLB als Stellungnahme eine Abschrift der Bemerkungen Deutschlands zum selbigen Anlaß und erklärte ihre vollständige Übereinstimmung mit dieser Mitteilung. Die Argumente Deutschlands stellen daher im Allgemeinen auch die Position der WestLB dar, so dass diese nur kurz referiert wird.

a) ALLGEMEINE BEMERKUNGEN ZUR VERMÖGENSÜBERTRAGUNG

(100) Nach Auffassung der WestLB ist das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht auf wirtschaftlich gesunde und profitabel arbeitende Unternehmen anwendbar. Dies sei durch den Gerichtshof bestätigt worden, der den Grundsatz stets nur dann angewandt habe, wenn das fragliche Unternehmen zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung bereits seit geraumer Zeit erhebliche Verluste erlitten habe und in einem Sektor mit struktureller Überkapazität tätig sei. In der Rechtsprechung finde sich keine Grundlage für die Anwendung des Grundsatzes auf gesunde und rentable Unternehmen.

(101) Wegen der besonderen Aufgabe der Wfa sei deren Vermögen nicht mit normalen Eigenmitteln vergleichbar. Die Einbringung des anderweitig nicht einsetzbaren Wfa-Vermögens in die WestLB sei die wirtschaftlich sinnvollste Verwendung dieser Vermögensmasse gewesen. Mit der Vermögensübertragung habe das Land die Verwendung der für die Wohnungsbauförderung zweckgebundenen Vermögensmasse optimiert. Ein privater Eigentümer hätte genauso gehandelt.

(102) Eine Erhöhung der Beteiligung des Landes im Anschluss an die Vermögensübertragung wäre nach Auffassung der WestLB nicht nur unnötig, sondern mit dem besonderen Risikoprofil des Wfa-Vermögens auch nicht vereinbar gewesen. Da sie keine Liquidität verschaffe, sei die Wfa-Einbringung nicht mit anderen Kapitalzuführungen vergleichbar. Auch andere Eigenkapitalinstrumente auf dem Markt seien nicht mit Stimmrechten versehen.

(103) Da die Vergütung, die das Land erhalte, angemessen hoch sei, müsse keine Steigerung der Rentabilität der WestLB gefordert werden. Auch sei nicht einsichtig, warum ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine bestimmte Gewinnhöhe verlangen würde, wenn er in ein rentables Unternehmen investiert. Da die WestLB bisher Gewinne erwirtschaftet habe, bestehe auch kein Bedarf an einem Umstrukturierungsplan. Einen solchen Plan verlange der Gerichtshof nur bei Umstrukturierungsbeihilfen für Verluste machende Unternehmen.

b) ANGEMESSENE VERGÜTUNG FÜR DAS KAPITAL

(104) Nach Auffassung der WestLB ist die Höhe des für das Wfa-Kapital gezahlten Entgelts angemessen. Zur Stützung ihrer Auffassung legte die WestLB Gutachten einer Investmentbank vor, die sie mit der Bewertung der Vergütung beauftragt hatte. In dem Sachverständigengutachten wird das Risikoprofil des Wfa-Vermögens mit dem anderer Eigenkapitalinstrumente auf den Kapitalmärkten verglichen; es ergebe sich hieraus, dass die Wfa-Sonderrücklage mit einer Marge von 0,9 % bis 1,4 % angemessen abgegolten sei. Dem entspreche, dass der WestLB für die Verwendung des Wfa-Vermögens Aufwendungen in Höhe von 1,1 % (vor Steuern) entstünden. Die WestLB hebt hervor, zur vollen Nutzung des Wfa-Vermögens falle noch zusätzlicher Refinanzierungsaufwand an; er wird in den verschiedenen Dokumenten mit 7,5 % bis 9,3 % beziffert.

(105) Die WestLB behauptet auch, die vom BdB vorgelegten Zahlen über die Eigenkapitalrendite deutscher Banken seien aus verschiedenen Gründen nicht zutreffend. Die vom BdB für die Berechnung benutzte Investitionsperiode führe wegen besonderer Börsenkursentwicklungen zu besonders hohen Renditewerten. Der vom BdB herangezogene arithmetische Durchschnitt liefere inkorrekte Ergebnisse; vielmehr habe man auf den geometrischen Durchschnitt („Compound annual growth rate“) abzustellen. Der BdB beziehe sich bei seiner Berechnung auf Investitionsperioden, die für eine Anlageentscheidung im Jahre 1992 irrelevant seien, und zähle wegen der Berücksichtigung aller möglicher Halteperioden einzelne Jahre mehrfach. Die vom BdB zur Berechnung einer Durchschnittseigenkapitalrendite für deutsche Großbanken herangezogenen Kreditinstitute seien wegen des unterschiedlichen Kerngeschäftes nicht mit der WestLB zu vergleichen. Bereinige man die vom BdB genannte Durchschnittsrendite von 16,6 % um all diese Faktoren, so ergebe sich ein Wert von 5,8 %.

c) SYNERGIEEFFEKTE

(106) Der WestLB zufolge brachte die Eingliederung der Wfa in die WestLB erhebliche Kosteneinsparungen für die Wfa mit sich. In den ersten beiden Jahren habe das Wfa-Personal (zuvor 588 Personen: die Belegschaft der „Wfa-Alt“ sowie die Mitarbeiter der Wohnungsbauabteilung der WestLB, deren Kosten vor dem Transfer von der Wfa zu tragen waren) um 53 Personen verringert werden können. In den ersten Jahren hatte die Eingliederung der Wfa jährlich Synergieeffekte in Höhe von 13 Mio. DEM (7 Mio. EUR) erbracht. Der Personalabbau werde sich fortsetzen, so dass sich die Einsparungen von 1997 an auf rund 25 Mio. DEM (13 Mio. EUR) jährlich erhöhen dürften. Diese Beträge kämen ausschließlich der Wohnungsbauförderung des Landes zugute. In einem anderen Dokument wird von einer Synergiewirkung in Höhe von mindestens 35 Mio. DEM (18 Mio. EUR) jährlich gesprochen.

(107) Im Zuge der Eingliederung habe die WestLB Aufwendungen in Höhe von 33 Mio. DEM (17 Mio. EUR) zur Änderung des Pensionssystems für die Wfa-Mitarbeiter übernommen und hierzu eine entsprechende Zahlung an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder geleistet. Diese Zahlung werde spätere Aufwendungen der Wfa verringern.

d) STEUERBEFREIUNGEN

(108) Der WestLB zufolge entspricht die Befreiung der Wfa von bestimmten Steuern der deutschen Steuerrechtssystematik, nach der die fraglichen Steuern nicht für Einrichtungen gelten, die öffentlichen Zwecken dienen und nicht in Wettbewerb mit Steuern zahlenden Einrichtungen stehen. Die WestLB selbst unterliege uneingeschränkt all diesen Steuern, und ihr entstehe aus den für die Wfa geltenden Befreiungen kein Vorteil. Vermögenssteuer sei seit dem 1. Januar 1997 nicht erhoben worden, Gewerbekapitalsteuer nicht mehr seit dem 1. Januar 1998.

e) ERLASS VON VERBINDLICHKEITEN

(109) Der Erlass der fraglichen Verbindlichkeiten sei vor der Übertragung und der sich daran anschließenden Bewertung des Wfa-Vermögens erfolgt. Der Betrag von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) stelle somit die Situation ohne die Verbindlichkeiten dar. Da sich das Entgelt auf diesen Betrag beziehe, komme der WestLB aus dem Erlass kein Vorteil zu.

IV. BEMERKUNGEN DEUTSCHLANDS

(110) Nach Auffassung Deutschlands umfasste der Vorgang im Sinne des EG-Vertrags keine Elemente einer staatlichen Beihilfe zugunsten der WestLB. Das Land Nordrhein-Westfalen erhielt ein angemessenes, marktgerechtes Entgelt. Für die anderen Anteilseigner der WestLB stelle der Vorgang ebenfalls keine staatliche Beihilfe dar, da die Beibehaltung der Eigentumsstruktur nach der Wfa-Eingliederung durch die von der WestLB gezahlte angemessene Vergütung gerechtfertigt sei. Auch enthielten die Steuerbefreiungen, die für die Wfa gälten, keine Elemente einer staatlichen Beihilfe zugunsten der WestLB, da sie die kommerzielle Geschäftstätigkeit der Bank nicht berührten.

(111) Nach Auffassung Deutschlands darf die Kommission den Fall nur auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung, d. h. Ende 1991, gegebenen Umstände prüfen. Nur diese Umstände hätten der Anlageentscheidung des Landes zugrunde liegen können. Spätere Fragen und Entwicklungen wie die Anerkennung von haftendem Kapital durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und die jährliche Bewertung und Aufnahme der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der Wfa in die WestLB-Bilanz seien nicht Gegenstand der Prüfung der Kommission.

(112) Deutschland zufolge reichen die Überlegungen zur Eingliederung der Wfa in die WestLB in die 70er und 80er Jahre zurück. Ihnen habe das Motiv zugrunde gelegen, die Wohnungsbauförderung effizienter zu gestalten. Vor der Eingliederung sei das Verfahren zur Erlangung eines Wohnungsbaudarlehens recht kompliziert gewesen, da neben den zuständigen öffentlichen Stellen sowohl die Wfa als auch die WestLB beteiligt gewesen seien. Innerhalb des WestLB habe eine eigene Abteilung „Wohnungsbauförderung“ bestanden, deren Kosten von der Wfa getragen worden seien. Diese Struktur sei mit Doppelbesetzungen, doppelter Aktenführung und weiteren Effizienzeinbußen einhergegangen. Seit der Eingliederung hätten sich die Fördernehmer nur noch an einen einzigen Ansprechpartner anstatt an zwei zu wenden.

(113) Die neuen Solvabilitätskriterien hätten, so führt Deutschland weiter aus, die WestLB auch durch Aufbringung von ergänzenden Eigenmitteln erfüllen können. Zur Gewährleistung der langfristigen Funktionsfähigkeit der Bank sei es jedoch sinnvoll gewesen, die Basiseigenmittel zu erhöhen. All dies zeige, dass das primäre Motiv für die Einbringung nicht die Erhöhung des Eigenkapitals der WestLB, sondern mögliche Synergieeffekte und eine Verbesserung der Wohnungsbauförderungsverfahren gewesen sei. Die Änderung der Solvabilitätsanforderungen sei lediglich der Auslöser gewesen.

(114) In der entsprechenden Gesetzesinitiative sei bereits niedergelegt, dass die Zweckbindung des Landeswohnungsbauvermögens erhalten, seine Substanz gesichert und das Instrumentarium der Wohnungsbaupolitik erhalten werden müssten. Dementsprechend habe die WestLB die Wfa als organisatorisch und wirtschaftlich selbständige Anstalt zu führen, die einen eigenen Jahresabschluss erstelle. Bei einer Auflösung der WestLB stehe dem Land ein bevorzugter Anspruch auf das Reinvermögen der Wfa zu. Alle Einkünfte der Wfa seien stets für die Wohnungsbauförderung zu verwenden. Nur derjenige Teil der Wfa-Eigenmittel, die die Wfa nicht selbst zur Unterlegung ihrer Vermögenswerte brauche, könne von der WestLB zu bankaufsichtsrechtlichen Zwecken eingesetzt werden. Das Land bewahre sich durch besondere Aufsichts-, Informations- und Kooperationsrechte einen besonderen Einfluss auf die Wfa.

(115) Im Außenverhältnis hafte die Sonderrücklage uneingeschränkt. Im Falle des Konkurses oder der Liquidation der WestLB hätten die Gläubiger direkten Zugriff auf die Wfa-Sonderrücklage. Auch im Falle von Verlusten sei deren volle Verrechnung mit der Sonderrücklage möglich. Im Innenverhältnis dagegen hätten die Eigentümer der WestLB die Rangfolge der Inanspruchnahme des Wfa-Haftkapitals anders geregelt. Hier hafte das Wfa-Vermögen nur nachrangig nach dem sonstigen Eigenkapital der WestLB. Da diese interne Abrede die gesetzliche Haftung im Außenverhältnis nicht berühre, habe das BAKred am 30. Dezember 1992 die Sonderrücklage in Höhe von 4,0 Mrd. DEM (2,05 Mrd. DEM) als Basiseigenmittel anerkannt.

1. DER GRUNDSATZ DES MARKTWIRTSCHAFTLICH HANDELNDEN KAPITALGEBERS

(116) Deutschland merkt an, das Land sei keinesfalls verpflichtet gewesen, als Alternative zur Einbringung der Wfa auch eine Privatisierung ins Auge zu fassen, um auf diesem Wege der WestLB zu ermöglichen, die Kapitalmärkte in Anspruch zu nehmen und sich dort das erforderliche Eigenkapital zu verschaffen. Das Land sei nicht verpflichtet gewesen, die WestLB privatem Kapital zu öffnen. Eine solche Argumentation wäre mit Artikel 295 EG-Vertrag nicht vereinbar.

(117) Eine Erhöhung der Gesamtrentabilität der WestLB sei nicht erforderlich gewesen, da Maßnahmen zur Steigerung der Rendite nur dann notwendig seien, wenn der Staat verlustbringenden Unternehmen Kapital zuführe. Der Gerichtshof habe den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers stets nur auf staatliche Interventionen in verlustbringenden Unternehmen und Wirtschaftszweigen mit struktureller Überkapazität angewandt. Aus der Rechtsprechung lasse sich nicht ableiten, dass die Kommission Investitionen des Staates in gesunde und profitable Unternehmen daraufhin überprüfen dürfe, ob sie zumindest eine Durchschnittsrendite erwirtschaften. Der Staat könne auch langfristige strategische Erwägungen berücksichtigen, er besitze eine gewisse unternehmerische Gestaltungsfreiheit, und innerhalb dieses Spielraums sei die Kommission nicht berechtigt, die unternehmerischen Entscheidungen zu überprüfen. Die Kommission dürfe daher nicht eine bestimmte Mindestrendite fordern, solange davon auszugehen ist, dass die fraglichen Unternehmen langfristig keine Verluste machen. Auch implizierten Durchschnittsrenditewerte zwangsläufig, dass viele Unternehmen mit ihrer Rentabilität unter dem Branchendurchschnitt liegen. Unklar sei des weiteren, welche Unternehmen und Zeitabschnitte zur Berechnung von Durchschnittsrenditen herangezogen werden sollten. Der Staat sei nicht verpflichtet, sich bei unternehmerischen Entscheidungen allein an Rentabilitätserwägungen auszurichten. Auch ein privater Investor könne durchaus andere Aspekte berücksichtigen. Es gehört zur unternehmerischen Freiheit, Unternehmen mit unterdurchschnittlicher Rentabilität weiter zu betreiben und ihnen zusätzliches Kapital zuzuführen. Die Grenze sei für den Staat erst dann erreicht, wenn sich das Verhalten im Vergleich mit dem möglichen Verhalten eines privaten Investors in keiner Weise mehr wirtschaftlich rechtfertigen lasse.

(118) Die durchgeführte Transaktion lasse sich jedoch auch gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers als eine Maßnahme rechtfertigen, die auch ein privater Eigentümer getroffen hätte. Das zugeführte Vermögen sei wegen seiner Zweckbindung nicht mit einer „normalen“ Zuführung von Eigenkapital vergleichbar; die Einbringung der Wfa stelle die kommerziell vernünftigste und effizienteste Verwendung des Wfa-Vermögens dar. Das Land habe das Wfa-Vermögen durch die Einbringung in die WestLB so gewinnbringend wie möglich eingesetzt. Vergleiche man die Wfa mit einem privaten, gemeinnützig gebundenen Vermögen (z. B. einer Stiftung), so hätte sich ein privater Eigentümer dieses Vermögens genauso verhalten, um die anderweitig nicht einsetzbare zweckgebundene Vermögensmasse einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuführen.

(119) Nach Ansicht Deutschlands stellt der öffentliche Zweck des Wfa-Vermögens eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar, die aufgrund von Artikel 295 EG-Vertrag nicht von der Kommission überwacht werden kann. Den Mitgliedstaaten stehe es frei, derartige zweckgebundene Vermögensmassen zu schaffen.

(120) Nach Auffassung Deutschlands ist die Art und Weise, wie ein angemessenes Entgelt gezahlt wird, beihilferechtlich irrelevant. Da das Land ein angemessenes Entgelt erhalte, sei eine Erhöhung seines Anteils an der WestLB weder notwendig noch gerechtfertigt gewesen, sondern hätte dem Land einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil ohne zusätzliche Gegenleistung verschafft. Eine solche Aufstockung der Anteile wäre auch angesichts des besonderen Charakters des Wfa-Vermögens (mangelnde Liquidität, nachrangige Haftung im Innenverhältnis) nicht angebracht. Außerdem seien auch bestimmte Kapitalmarktinstrumente, die sich mit dem Wfa-Vermögen vergleichen ließen, ebenfalls nicht mit Stimmrechten verbunden. Da die vereinbarte Vergütung angemessen sei, kämen den anderen Anteilseignern keine zusätzlichen Einkünfte zu, die ihnen unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen nicht zustehen würden, und die Attraktivität der WestLB für andere Kapitalgeber vergrößere sich dadurch auch nicht. Da die Anteilseigner der WestLB feststünden und keine neuen (privaten) Anteilseigner hinzukommen könnten, wäre darüber hinaus auch eine hypothetische zu niedrige Vergütung ohne Einfluss auf mögliche private Investoren. Selbst wenn die anderen Anteilseigner tatsächlich einen Vorteil erhielten, wäre die Wirkung auf die Sparkassen doch viel zu gering, um spürbar zu sein.

(121) Da das Land eine feste, angemessene Vergütung erhalte und die WestLB stets ein profitabel arbeitendes Unternehmen gewesen sei und weiterhin sei, welches die vereinbarte Vergütung ohne jeden Zweifel zahlen könne, sei die tatsächliche Höhe der Eigenkapitalrendite der WestLB bedeutungslos, so dass es kein Erfordernis für das Land gegeben hat, eine höhere Rentabilität der Bank zu fordern.

2. ANGEMESSENE VERGÜTUNG FÜR DAS KAPITAL

(122) Nach Auffassung Deutschlands zahlte die WestLB eine angemessene Vergütung für die übertragene Vermögensmasse. Dass die WestLB für das zur Verfügung gestellte Kapital ein Entgelt zu zahlen haben würde, sei vom Land stets als Voraussetzung für die Übertragung angesehen worden. Höhe und Bemessungsgrundlage des Entgeltes seien zwischen den Beteiligten eingehend diskutiert worden. Da 1991 jedoch noch nicht bekannt gewesen sei, welchen Betrag das BAKred als Basiseigenmittel anerkennen würde, sei eine Vergütung nur im Grundsatz festgesetzt worden, nicht aber konkret zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung. Der tatsächliche Satz von 0,6 % sei dann 1993 nach Verhandlungen mit den anderen Anteilseignern der WestLB festgesetzt worden (31). Deutschland übermittelte der Kommission keinerlei Unterlagen mit Erläuterungen dazu, wie dieser Wert bestimmt wurde; vielmehr macht sie geltend, nicht die Erwägungen, die dem Entgeltsatz zugrunde lägen, seien beihilferechtlich ausschlaggebend, sondern allein das Ergebnis, und dieses sei angemessen. Die feste Vergütung sei aus dem verteilungsfähigen Gewinn zu zahlen, also vor Ausschüttung von Dividenden. Wird das Entgelt in einem Jahr wegen fehlender Gewinne nicht gezahlt, so besteht kein Recht auf Kompensationszahlungen in folgenden Jahren (32). Der Wert von 0,6 % entspricht Aufwendungen vor Steuern für die WestLB in Höhe von rund 1,1 %.

(123) In der folgenden Tabelle werden die Zahlungen der WestLB an das Land zur Vergütung des übertragenen Vermögens aufgeführt:

(124) Tabelle 4: Von der WestLB gezahlte Vergütung für die Übertragung des Wfa-Vermögens (Beträge in Mio. DEM; Angaben Deutschlands) in Mio. DEM 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Entgelt (vor Steuern) 0,0 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 [...] [...] [...] [...] Ablösezahlung für Pensions-ansprüche der Wfa-Mitarbeiter 33,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 [...] [...] [...] [...] An das Land gezahlte Vergütung insgesamt 33,1 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 [...] [...] [...] [...]

(125) Deutschland legte Gutachten einer externen Beratungsfirma vor, die von der WestLB beauftragt worden war, zu ermitteln, wie hoch 1991 eine angemessene Vergütung für Kapitalanlagen mit demselben Risikoprofil wie das Wfa-Vermögen gewesen wäre. In diesen Sachverständigengutachten werden das Risikoprofil sowohl im Außen- als auch im Innenverhältnis sowie die Bedingungen für die Entgeltzahlungen untersucht. Diese Merkmale werden mit verschiedenen, auf den internationalen Kapitalmärkten existierenden Kapitalinstrumenten verglichen, um so die angemessene Vergütung zu ermitteln. Der Vergleich wird im folgenden Abschnitt erläutert. Die Gutachten gelangen zu einem Entgeltsatz von 0,9 bis 1,4 % als angemessene Vergütung. Da sich die Vergütung von 0,6 % für die WestLB auf Aufwendungen vor Steuern in Höhe von 1,1 % beläuft, wird die Vergütung als angemessen betrachtet. Zusätzlich zu dieser direkten Vergütung seien auch die Synergieeffekte der Vermögensübertragung in Rechnung zu stellen.

a) VERGLEICH MIT ANDEREN KAPITALINSTRUMENTEN

(126) Die Gutachten gehen von der Feststellung aus, dass die Rendite eines Kapitalinstruments von seinem Risikoprofil abhängig sei, je höher das Risiko, desto höher der Risikoaufschlag, d. h. die Zinsdifferenz, die gegenüber sicheren Staatsanleihen zu zahlen ist. Bei der Analyse des Risikoprofils eines Kapitalinstruments seien daher insbesondere folgende drei Faktoren von Bedeutung: die Modalitäten der laufenden Zinszahlungen, die Stellung des Kapitalgebers bei einem laufenden Verlust und die Stellung des Kapitalgebers im Konkurs- bzw. Liquidationsfall. In den Gutachten werden verschiedene Merkmale (33) mehrerer auf den Finanzmärkten existierender Kapitalinstrumente (Stammaktien, Stille Beteiligungen, Genussscheine, „Perpetual preferred share“, „Trust preferred securities“ und Nachranganleihen) beschrieben und mit dem Wfa-Vermögen verglichen. Den Gutachten zufolge läßt sich das Wfa-Vermögen am besten mit Genussscheinen, „Perpetual preferred shares“ und Stillen Beteiligungen vergleichen (34). Von den genannten Kapitalinstrumenten sind die „Trust preferred shares“ und „Perpetual preferred shares“ in Deutschland nicht anerkannt. Den Gutachten zufolge standen Ende 1991 folgende Kapitalinstrumente mit Basiseigenmittelqualität in Deutschland zur Verfügung: Stammaktien, Vorzugsaktien und Stille Beteiligungen.

(127) In den Gutachten wird hervorgehoben, dass das Wfa-Vermögen im Falle eines WestLB-Konkurses den Gläubigern zur Verfügung stehen würde (Haftungsfunktion). Gleichzeitig könne die WestLB Verluste mit der Wfa-Sonderrücklage in unbeschränkter Höhe ausgleichen (Verlustausgleichsfunktion). Die internen Abreden und die Zweckbindung des Wfa-Vermögens seien in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Im Innenverhältnis hafte die Sonderrücklage jedoch nachrangig nach dem anderen Eigenkapital der WestLB, und dies sei für die Entscheidung eines Kapitalgebers entscheidend.

(128) In Bezug auf die Verlustausgleichsfunktion lasse sich die Wfa-Sonderrücklage mit „Perpetual preferred shares“ vergleichen. Da die Wfa-Sonderrücklage jedoch erst dann — und parallel zu den Genussscheinen (die ergänzende Eigenmittel sind) — eingesetzt würde, wenn die sonstigen Basiseigenmittel der WestLB aufgezehrt seien, und auch die Genussscheine bereits teilweise zusammen mit diesen sonstigen Basiseigenmitteln eingesetzt worden seien, trage sie ein geringeres Risiko als die Genussscheine. Das gleiche gelte für Stille Beteiligungen.

(129) Hinsichtlich der Haftungsfunktion würde die Sonderrücklage nach den sonstigen Basiseigenmitteln, aber noch vor Stillen Beteiligungen, Genussscheinen und sonstigen ergänzenden Eigenmitteln herangezogen. Somit trage die Wfa-Sonderrücklage ein höheres Risiko als Genussscheine und Stille Beteiligungen. Auch hinsichtlich der Haftungsfunktion lasse sich die Wfa-Sonderrücklage in bezug auf ihr Risiko mit „Perpetual preferred shares“ vergleichen. Wegen der äußerst geringen Wahrscheinlichkeit eines WestLB-Konkurses könne dieses Risiko jedoch praktisch außer acht gelassen werden, und die entsprechenden Risikokosten würden von einem Kapitalgeber sehr niedrig angesetzt werden.

(130) Zinszahlungen für das Wfa-Vermögen würden aus dem verteilungsfähigen Gewinn gezahlt und hätten Vorrang vor der Ausschüttung von Dividenden. Reiche der Gewinn nicht aus, so werde keine Vergütung gezahlt. Diese Regelung entspreche prinzipiell der bei „Perpetual preferred shares“. Genussscheine seien risikoärmer, da entgangene Zinszahlungen aufgeschoben und in späteren Jahren kumulativ nachgezahlt würden. Auch bei Stillen Beteiligungen seien kumulative Nachzahlungen möglich. Im Falle der Wfa-Sonderrücklage erstrecke sich das Zahlungsausfallsrisiko lediglich auf den Risikoaufschlag (wegen der „Liquiditätsnachteile“, siehe unten), während es bei den anderen beiden Instrumenten den gesamten Kupon betreffe (risikofreie Rendite plus Risikomarge). In Bezug auf Zinszahlungen liege daher das Risiko der Wfa-Sonderrücklage leicht unter dem der drei anderen Instrumente.

(131) Die Gutachten gelangen zu dem Schluss, dass der Risikoaufschlag für die Wfa-Sonderrücklage sowohl unter dem für Genussscheine und Stille Beteiligungen als auch unter dem für „Perpetual preferred shares“ liegen müsse. Für Genussscheine wird eine „historische Marge“ vor Steuern von 1,0 bis 1,2 % genannt, für Stille Beteiligungen von 1,1 bis 1,5 % und für „perpetual preferred shares“ von 1,5 bis 2,0 % (35). Für die Wfa-Sonderrücklage wird für die Jahre 1993 bis 1996 eine Vergütung von 1,1 % errechnet (36). Für das Jahr 1992 wird ein Wert von 255 % genannt (37). Auch seien Synergieeffekte in Rechnung zu stellen. Die Gutachten gelangen zu dem Schluss, dass die von der WestLB gezahlte Vergütung 1992 zu hoch und in den Jahren 1993 bis 1996 angemessen gewesen sei.

b) LIQUIDITÄTSNACHTEILE

(132) Nach Auffassung Deutschlands bedeutet eine Barkapitalzuführung eine Erhöhung der Eigenmittel und verschaffe Liquidität. Die liquiden Mittel könnten neu angelegt werden und Zinsen erbringen, wofür der Kapitalgeber eine Vergütung verlange. Die Wfa-Eingliederung erhöhe die Eigenmittel der WestLB, bringe aber keine Liquidität. Das Kapital der Wfa sei an den Zweck der Wohnungsbauförderung gebunden. Anders als bei der Zuführung von Barkapital könne die WestLB keine liquiden Mittel neu investieren, sondern müsse sich, um zu demselben Ergebnis zu gelangen, Liquidität auf dem Kapitalmarkt verschaffen. Dies bringe zusätzliche Zinsaufwendungen mit sich. Wegen dieser fehlenden Liquidität kann das Land, so wird in den Sachverständigengutachten ausgeführt, nur eine Vergütung in Höhe des Risikoaufschlages verlangen, d. h. die Differenz zwischen der Gesamtrendite einer Investition und der Rendite einer entsprechenden Bundesanleihe.

(133) Des Weiteren wird angegeben, praktisch alle risikobehafteten Aktivgeschäfte eines Kreditinstitutes erforderten Liquidität, so zum Beispiel auch Swap-, Forward- und Derivatgeschäfte. Nur die Herauslage von Bürgschaften und Garantien lasse sich ohne den Einsatz von Liquidität betreiben, doch würden die entsprechenden Geschäfte auch nicht in der Bankbilanz aufgeführt.

(134) Für die zu berücksichtigenden Refinanzierungskosten sei die Rendite einer risikofreien langfristigen deutschen Bundesanleihe (Laufzeit 10 Jahre) anzusetzen. Ende 1991 habe die entsprechende Umlaufrendite 8,26 % betragen. Die tatsächlichen durchschnittlichen Refinanzierungskosten der WestLB hätten im November 1991 bei 9,28 % gelegen.

c) KAPITALBASIS FÜR DIE BERECHNUNG DER VERGÜTUNG

(135) Nach Auffassung Deutschlands sei gemäß einer Protokollnotiz zum Mantelvertrag die Vergütung bezogen auf die im Jahresdurchschnitt durch WestLB-Eigengeschäft belegte Wfa-Sonderrücklage zu zahlen, und zwar erstmalig 1993. Tatsächlich aber bezahle die WestLB die Vergütung nicht auf den benutzten, sondern auf den benutzbaren Teil, d. h. den nicht durch das Wfa-Eigengeschäft belegten Teil der Sonderrücklage.

(136) Der „überschießende Kapitalbetrag“, d.h. der Anteil der Sonderrücklage, der durch das Wfa-Eigengeschäft belegt sei, sowie die 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR), die als Eigenkapital in der WestLB-Bilanz aufscheine, jedoch nicht vom BAKred als Basiseigenmittel anerkannt werde, sei für die WestLB ohne wirtschaftlichen Nutzen, da sie hiermit keine zusätzlichen risikotragenden Aktivgeschäfte unterlegen könne. Die bilanziell ausgewiesenen 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR) seien nur als Differenzbetrag im Zuge der Bewertung zustande gekommen. Da Rating-Agenturen und markterfahrene Investoren sich nur an dem anerkannten Betrag orientierten, seien die 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR) für die WestLB wirtschaftlich bedeutungslos. Kein privater Kapitalgeber könne hierfür am Markt ein Entgelt fordern, da der Bank stets andere Möglichkeiten offen stehen würden, sich Eigenkapital auf dem Markt (z. B. als normale Barkapitalzuführung) zu verschaffen, das als Basiseigenmittel anerkannt werde.

(137) Aktiva und Passiva der Wfa würden, so führt Deutschland aus, alljährlich neu abgezinst, um zum Barwert in der WestLB-Bilanz ausgewiesen zu werden. Da Tilgungs- und Zinszahlungen wieder langfristig zu niedrigen Zinsen als Wohnungsbaudarlehen ausgeliehen würden, sei es möglich, dass der Nennbetrag des Wfa-Vermögens zunehme, während der abgezinste sowie der risikogewichtete Wert abnähmen.

d) SYNERGIEEFFEKTE

(138) Nach Auskunft Deutschlands erwartete das Land von der Wfa-Eingliederung Synergieeffekte, die längerfristig auf mehr als 30 Mio. DEM (15 Mio. EUR) pro Jahr veranschlagt worden seien. Sie entstünden aus einer Vereinfachung des Förderverfahrens unter anderem durch Wegfall früherer Doppelarbeiten, Vereinfachung und Beschleunigung der Kommunikation und geringeren Koordinierungsbedarf. Die Wfa brauche seit der Eingliederung weniger Personal und habe keine Ausgleichszahlungen mehr zu leisten für die Arbeiten, die zuvor von der Wohnungsbeförderungsabteilung der WestLB für die Wfa durchgeführt worden seien. Die Erwartungen des Landes hätten sich tatsächlich erfüllt und die Einbringung der Wfa in die WestLB sei betriebswirtschaftlich der einzige Weg gewesen, um diese Synergieeffekte zu erzielen. Darüber hinaus falle die Art und Weise, wie Synergien erzielt würden, unter die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Landes, die durch Artikel 295 EG-Vertrag geschützt sei.

(139) Deutschland verweist darauf, dass die WestLB 1992 33 Mio. DEM (17 Mio. EUR) für bestehende und künftige Pensionsansprüche von Wfa-Mitarbeitern gezahlt habe, was die künftigen Aufwendungen für die Wfa verringere. Diese Zahlungen würden in den Büchern der WestLB während 15 Jahren mit einem Betrag von 1,6 Mio. DEM (0,8 Mio. EUR) jährlich abgeschrieben.

3. STEUERBEFREIUNGEN

(140) Die Befreiung der Wfa von Vermögenssteuer, Gewerbekapitalsteuer und Körperschaftssteuer ergebe sich aus dem deutschen Steuersystem. Die Wfa und andere öffentlich-rechtliche Unternehmen seien steuerbefreit, weil sie nicht mit steuerpflichtigen Finanzinstituten im Wettbewerb stünden, sondern vom Staat zu bestimmten Förderzwecken eingesetzt würden. Aufgrund der durch die Steuerentlastung eingesparten Beträge brauche der Staat weniger Fördermittel für die Wfa-Tätigkeit bereitzustellen. Die WestLB zahle für ihr gesamtes Einkommen (also auch für das, was in den durch das Wfa-Eigenkapital unterlegten wettbewerbsorientierten Geschäftsbereichen erzielt werde) Steuern in voller Höhe und erhalte durch die Steuerbefreiungen der Wfa keinen finanziellen Vorteil, da sich der als Basiseigenmittel anerkannte Betrag damit nicht erhöhe. Selbst wenn die Steuerbefreiung zu einer Erhöhung des anerkannten Kapitals führen würde, wäre die WestLB dadurch nicht begünstigt, da sie dann eine angemessene Vergütung für den Differenzbetrag zu zahlen hätte.

(141) Was die Vermögens- und Gewerbekapitalsteuer anbetreffe, so könne ein Vermögenswert nur einmal der Besteuerung unterliegen und sei dort zu besteuern, wo das Vermögen unmittelbar eingesetzt werde. Da auf dieser Stufe des unmittelbaren Einsatzes, also bei der Wohnungsbauförderung, die Vermögensmasse der Wfa steuerbefreit sei, könne sie nicht zur Besteuerung herangezogen werden, wenn sie einem weiteren, sekundären Einsatz zugeführt werde. Dies stünde mit der Systematik des deutschen Steuerrechts im Widerspruch. Das gleiche gelte für die Eingliederung einer privaten steuerbefreiten Einrichtung in eine private Bank. Da diese Steuerbefreiungen der WestLB keinen unentgeltlichen Vermögensvorteil verschafften, stellten sie auch keine staatliche Beihilfe dar. Darüber hinaus seien Gewerbekapital- und Vermögenssteuer seit 1997 bzw. 1998 nicht mehr erhoben worden, da sie vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden seien.

4. ERLASS VON VERBINDLICHKEITEN

(142) Deutschland gibt an, durch die Befreiung von der Haftungsverpflichtung werde verhindert, dass sich das Landeswohnungsbauförderungsvermögen wegen der jährlich entstehenden Verbindlichkeiten kontinuierlich verringere. Der Verzicht mindere das Vermögen des Landes nicht, da ihm im Falle einer Liquidation der Wfa ein entsprechend größeres Wohnungsbauförderungsvermögen zufließen würde. Da die Verbindlichkeiten der Wfa, die aufgehoben wurden, nur in einem solchen Liquidationsfalle fällig geworden wären, ändere sich durch die Befreiung von der Haftungsverpflichtung die wirtschaftliche Gesamtposition des Landes nicht. Im Ergebnis habe das Land lediglich auf einen Anspruch gegen sich selbst verzichtet.

(143) Der Erlass der Verbindlichkeiten sei bei der Bewertung des Haftkapitals der Wfa durch das BAKred berücksichtigt worden, und auf dieser Grundlage zahle die WestLB eine angemessene Vergütung. Der WestLB sei daher durch die Aufhebung der Haftungsverpflichtung keinerlei finanzieller Vorteil zugeflossen.

5. BEMERKUNGEN ZU DEN STELLUNGNAHMEN DER BETEILIGTEN

(144) Zu den Stellungnahmen der beiden Bankenvereinigungen führt Deutschland aus, die pauschalen Vorwürfe seien nicht durch Tatsachen oder konkrete Beschwerden von Kreditinstituten über die Tätigkeit der WestLB auf den Märkten belegt. Die in einer dieser Stellungnahmen aufgeworfene Frage der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sei mit dem vorliegenden Fall nicht verbunden und müsse getrennt betrachtet werden.

(145) Was die Stellungnahme des BdB betrifft, so hebt Deutschland hervor, die Einbringung der Wfa sei keine Ad-hoc-Lösung gewesen, sondern habe auf langfristigen strategischen Überlegungen beruht, insbesondere im Hinblick auf die Steigerung der Effizienz der Wfa. In der Entscheidungspraxis des Gerichtshofes gebe es keinen Fall, in dem eine Investition des Staates in ein gesundes, profitabel arbeitendes Unternehmen als staatliche Beihilfe angesehen worden wäre. Der Fall, auf den vom BdB hingewiesen werde, betreffe Unternehmen, die mit Verlusten gearbeitet hätten. Da die WestLB seit ihrer Gründung stets Gewinne erwirtschaftet habe, sei hier das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht anwendbar. Dies werde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes gestützt, der das Prinzip nie auf gesunde und profitable Unternehmen angewandt habe. Auch gehe ein privater Kapitalgeber nicht allein von der zu erwartenden Rendite aus, sondern ziehe andere strategische Erwägungen in Betracht. Bei Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen seien andere Erwägungen anzustellen, als bei der Erhöhung des Kapitals eines profitablen Unternehmens. Investitionen des Staates ließen sich nicht einfach danach beurteilen, ob eine branchenbezogene Durchschnittsrentabilität erreicht sei. Ansonsten wäre jede Investition des Staates in eine Bank mit unterdurchschnittlicher Rentabilität eine staatliche Beihilfe, während gleichzeitig private Kapitalgeber in dasselbe Unternehmen investierten. Kapitalgeber orientierten sich nicht am Branchendurchschnitt, sondern an Zukunftsaussichten.

(146) Die Vorschriften über staatliche Beihilfen ermöglichten lediglich eine Überprüfung der Bedingungen der Einbringung des Wfa-Vermögens, nicht aber der Besonderheiten des Wfa-Vermögens, die durch Artikel 295 EG-Vertrag geschützt seien. Da der Sondercharakter des Wfa-Vermögens unter dem Schutz dieses Artikels stehe, dürfe das eingebrachte Wfa-Kapital nicht mit einer normalen Zuführung von liquidem Eigenkapital verglichen werden. Auch eine privatrechtliche Stiftung könne genauso wie die Wfa eingesetzt werden, ohne dass dies die zweckgebundene Verwendung der Erträge berühre.

(147) In Bezug auf das Risikoprofil des Wfa-Kapitals müsse unterschieden werden zwischen dem Land als Eigentümer der WestLB und als Investor der Wfa-Sonderrücklage. Als Wfa-Investor trage das Land ein niedrigeres Risiko, da zwischen den Anteilseignern der WestLB vereinbart worden sei, dass die Sonderrücklage im Innenverhältnis nur nachrangig hafte. Das Risiko des Landes als Investor der Wfa sei auf die übertragene Vermögensmasse beschränkt und nicht höher, wie von dem BdB behauptet.

(148) Deutschland macht geltend, die vom BdB vorgelegten (und aus dem Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen entnommenen) Renditeberechnungen seien fehlerhaft und stützt diese Auffassung durch ein Gegengutachten, das im Auftrage der WestLB erstellt wurde. Nach letzterem Gutachten seien die Hauptfehler eine inkorrekte Berechnungsmethode (arithmetischer Durchschnitt statt des geometrischen Durchschnitts, der „Compound annual growth rate“) und die Bezugnahme auf irrelevante Investitionsperioden. Um diese Fehler bereinigt, reduziere sich die Rentabilität privater deutscher Großbanken von 16,86 % vor Steuern auf 7,0 %. Auch ließen sich die zur Ermittlung des Vergleichswertes