Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich RAHMEN, RELEVANTE MÄRKTE UND GRUNDSÄTZE (98/C 265/02) (Text von Bedeutung für den EWR)

VORBEMERKUNG

Zugangsvereinbarungen sind in der Telekommunikationsindustrie von zentraler Bedeutung, weil sie den Marktteilnehmern die Vorteile der Liberalisierung erschließen.

Diese Mitteilung verfolgt die folgenden Zwecke:

- Grundsätze für den Zugang, die aus dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft abgeleitet sind und sich aus einer großen Zahl von Entscheidungen der Kommission ergeben, darzulegen und dadurch eine größere Marktsicherheit und stabilere Bedingungen für Investitionen und unternehmerische Initiativen in den Bereichen Telekommunikation und Multimedia zu schaffen;

- das Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und den nach Artikel 100a ergangenen sektorspezifischen Rechtsakten zu definieren und zu erläutern (insbesondere das Verhältnis zwischen den Wettbewerbsregeln und den Regeln für den offenen Netzzugang (ONP));

- zu erläutern, wie die Wettbewerbsregeln durchgängig auf alle Sektoren angewendet werden, die an den neuen Multimediadiensten beteiligt sind, insbesondere auf die damit zusammenhängenden Fragen des Zugangs und der Netzübergänge.

EINFÜHRUNG

1. Der Zeitplan für die vollständige Liberalisierung im Telekommunikationsbereich ist nunmehr aufgestellt, und die meisten Mitgliedstaaten mußten die letzten Hindernisse für die Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden unter Wettbewerbsbedingungen bis zum 1. Januar 1998 beseitigen (1). Diese Liberalisierung wird zur Herausbildung einer zweiten Gruppe damit zusammenhängender Produkte oder Dienste führen und den Zugang zu Einrichtungen, die für die Erbringung dieser Dienstleistungen erforderlich sind, notwendig machen. Ein typisches, aber nicht das einzige Beispiel in diesem Bereich ist die Zusammenschaltung mit dem öffentlichen vermittelten Telekommunikationsnetz. Die Kommission hat mitgeteilt, daß sie die wettbewerbsrechtliche Behandlung von Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich festlegen wird (2). Die vorliegende Mitteilung befaßt sich folglich mit der Frage, wie die Wettbewerbsregeln und -verfahren auf Zugangsvereinbarungen im Rahmen harmonisierter gemeinschaftlicher und einzelstaatlicher Regelungen im Telekommunikationsbereich Anwendung finden.

2. Den rechtlichen Rahmen für die Liberalisierung des Telekommunikationsbereichs bilden die nach Artikel 90 EG-Vertrag erlassenen Liberalisierungrichtlinien und die nach Artikel 100a erlassenen Harmonisierungsrichtlinien, einschließlich insbesondere der Rechtsakte zum offenen Netzzugang (ONP), die harmonisierte Regeln für den Zugang zu Telekommunikationsnetzen und die Zusammenschaltung mit diesen sowie für den Sprachtelefondienst der Telekommunikationsorganisationen vorsehen. Der von den Rechtsvorschriften für die Liberalisierung und Harmonisierung vorgegebene rechtliche Rahmen bildet den Hintergrund für die von der Kommission getroffenen Maßnahmen bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln. Sowohl die Liberalisierungsvorschriften (Artikel 90 - Richtlinien) (3) als auch die Harmonisierungsvorschriften (ONP-Richtlinien) (4) sollen die Erreichung der Ziele der Gemeinschaft sicherstellen, wie sie in Artikel 3 EG-Vertrag dargelegt sind, insbesondere "ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt", schaffen und "einen Binnenmarkt, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist", bewirken.

3. Die Kommission hat bereits Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich veröffentlicht (5). Die vorliegende Mitteilung baut auf diesen Leitlinien, in denen Fragen des Zugangs nicht ausdrücklich behandelt wurden, auf.

4. Im Telekommunikationsbereich ermöglichen und vereinfachen die Rechtsvorschriften zur Liberalisierung und Harmonisierung den Unternehmen in der Gemeinschaft die Aufnahme neuer Tätigkeiten in neuen Märkten und nutzen den Benutzern somit durch eine Stärkung des Wettbewerbs. Diese Vorteile dürfen nicht durch wettbewerbsbeschränkende oder mißbräuchliche Praktiken von Unternehmen gefährdet werden; die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft sind daher für die Entwicklung dieses Markts von wesentlicher Bedeutung. Neu in den Markt eintretenden Unternehmen muß in der Anfangsphase das Recht auf Zugang zum Netz der etablierten Telekommunikationsbetreiber garantiert werden. Unterschiedliche Behörden auf regionaler, einzelstaatlicher und Gemeinschaftsebene haben in diesem Bereich regulierende Aufgaben wahrzunehmen. Damit sich der Wettbewerb im Binnenmarkt entfalten kann, muß eine wirksame Koordinierung dieser verschiedenen Stellen gewährleistet sein.

5. In Teil I dieser Mitteilung wird der rechtliche Rahmen dargelegt und im einzelnen ausgeführt, wie die Kommission beabsichtigt, eine unnötige Verdoppelung von Verfahren zu vermeiden und gleichzeitig die Rechte der Unternehmen und Benutzer im Rahmen der Wettbewerbsregeln zu wahren. In diesem Zusammenhang bezwecken die Bemühungen der Kommission, die dezentralisierte Anwendung der Wettbewerbsregeln durch einzelstaatliche Gerichte und Behörden zu fördern und dadurch Problemlösungen auf einzelstaatlicher Ebene herbeizuführen, solange im Einzelfall kein wesentliches Gemeinschaftsinteresse gegeben ist. Im Telekommunikationsbereich verfolgen besondere Verfahren in den ONP-Regeln ebenfalls den Zweck, Probleme beim Zugang vorrangig auf dezentralisierter, einzelstaatlicher Ebene zu lösen, wobei unter bestimmten Umständen zusätzlich die Möglichkeit der Schlichtung auf Gemeinschaftsebene besteht. In Teil II wird der Ansatz der Kommission bei der Marktabgrenzung in diesem Bereich definiert. In Teil III sind die Grundsätze dargelegt, die die Kommission bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln befolgt; dieser Teil soll den am Telekommunikationsmarkt Beteiligten durch Erläuterung der wettbewerbsrechtlichen Anforderungen Hilfestellung bei der Gestaltung von Zugangsvereinbarungen geben. Die in dieser Mitteilung dargelegten Grundsätze betreffen nicht nur die herkömmliche Telekommunikation in Festnetzen, sondern alle Bereiche der Telekommunikation gleichermaßen, unter anderem auch die Satellitenkommunikation und den Mobilfunk.

6. Der Mitteilung liegen die Erfahrungen der Kommission mit verschiedenen Fällen (6) sowie bestimmte, von der Kommission in Auftrag gegebene Studien in diesem Bereich (7) zugrunde. Da der Mitteilung die allgemein anwendbaren Wettbewerbsregeln zugrunde liegen, gelten die hier dargelegten Grundsätze bei vergleichbaren Problemen auch in anderen Bereichen, etwa bei Zugangsfragen im Bereich der Digitalkommunikation allgemein. Desgleichen sind mehrere der im EG-Vertrag niedergelegten Grundsätze auch für Unternehmen außerhalb des Telekommunikationsbereichs relevant, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben.

7. Die vorliegende Mitteilung greift Fragen auf, die sich in der Anfangsphase des Übergangs von monopolbestimmten zu wettbewerblich geprägten Märkten ergeben haben. Angesichts der Konvergenz der Sektoren Telekommunikation, Rundfunk und Informationstechnologie (8) und des zunehmenden Wettbewerbs in diesen Märkten werden sich im Laufe der Zeit weitere Fragen ergeben. Dabei kann es nötig werden, den Anwendungsbereich und die Grundsätze dieser Mitteilung diesen neuen Sektoren anzupassen.

8. Die hier dargelegten Grundsätze gelten für Verhaltensweisen außerhalb der Gemeinschaft in dem Maße, in dem sich solche Verhaltensweisen auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirken und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln hat die Kommission den Verpflichtungen der Gemeinschaft aus dem WTO-Übereinkommen über die Telekommunikation (9) Rechnung zu tragen. Die Kommission merkt ferner an, daß weitere Gespräche über das System der internationalen Abrechnungstarife (Accounting Rates) im Rahmen der ITU geführt werden. Die vorliegende Mitteilung greift dem Standpunkt der Kommission in diesen Gesprächen nicht vor.

9. Diese Mitteilung schränkt die auf dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rechte von Einzelpersonen oder Unternehmen in keiner Weise ein, noch greift sie einer eventuellen Auslegung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften oder das Gericht Erster Instanz vor. Die Mitteilung stellt keine erschöpfende Analyse aller denkbaren Wettbewerbsprobleme in diesem Bereich dar; weitere Probleme sind bereits aufgetreten und dürften sich in Zukunft noch ergeben.

10. Die Kommission wird eine Änderung oder Ergänzung dieser Mitteilung unter Berücksichtigung der Erfahrungen in der Anfangsphase der liberalisierten Telekommunikationsmärkte zu gegebener Zeit in Betracht ziehen.

TEIL I - RAHMEN

1. Wettbewerbsregeln und sektorspezifische Regulierung

11. Probleme beim Zugang im weitesten Sinne des Wortes können auf verschiedenen Ebenen und auf der Grundlage einer Reihe von Rechtsvorschriften sowohl einzelstaatlicher als auch gemeinschaftlicher Art geregelt werden. Einem Diensteanbieter, der vor einem Zugangsproblem steht, weil sich z. B. ein Telekommunikationsbetreiber ungerechtfertigterweise weigert, eine Mietleitung (überhaupt oder zu angemessenen Bedingungen) bereitzustellen, die der Antragsteller benötigt, um für seine Kunden Dienstleistungen zu erbringen, stehen daher mehrere Lösungsmöglichkeiten offen. Im allgemeinen ist es für die Betroffenen von Vorteil, dabei zumindest anfänglich auf einzelstaatlicher Ebene vorzugehen. Auf der einzelstaatlichen Ebene kann der Antragsteller im wesentlichen zwischen zwei Möglichkeiten wählen, nämlich zwischen 1. besonderen nationalen Regulierungsverfahren, die jetzt in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht eingeführt und gemäß den ONP-Regeln (siehe Fußnote 4) harmonisiert werden, und 2. einem Verfahren nach einzelstaatlichen und/oder Gemeinschaftsrecht vor einem einzelstaatlichem Gericht oder einer einzelstaatlichen Wettbewerbsbehörde (10).

12. Beschwerden, die statt bei einzelstaatlichen Gerichten oder Wettbewerbsbehörden und/oder statt nach den ONP-Verfahren bei nationalen Regulierungsbehörden oder zusätzlich zu den dortigen Verfahren unter Bezugnahme auf die Wettbewerbsregeln bei der Kommission eingereicht werden, werden mit der Priorität bearbeitet, die ihnen in Anbetracht ihrer Dringlichkeit und Neuheit und des grenzübergreifenden Aspekts des betreffenden Problems zuzuordnen ist, wobei auch Notwendigkeit der Vermeidung von Doppelverfahren berücksichtigt werden (siehe Randnummer 23 ff.).

13. Die Kommission ist sich bewußt, daß die nationalen Regulierungsbehörden (11) andere Aufgaben haben und in einem anderen rechtlichen Rahmen tätig werden als die Kommission bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln. Zum einen sind die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund einzelstaatlichen Rechts tätig, wenngleich sie auch oft Gemeinschaftsrecht anwenden. Zum anderen kann das einzelstaatliche Recht, dem telekommunikationspolitische Überlegungen zugrunde liegen, durchaus andere Ziele als die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft verfolgen, wenngleich die Ziele auch miteinander vereinbar sind. Die Kommission wird so weit wie möglich mit den nationalen Regulierungsbehörden zusammenarbeiten, und diese müssen, insbesondere bei Fragen von grenzübergreifender Bedeutung, auch untereinander kooperieren (12). Nach dem Gemeinschaftsrecht sind einzelstaatliche Behörden, wozu auch die Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden gehören, verpflichtet, keine Verhaltensweisen oder Vereinbarungen zuzulassen, die gegen das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft verstoßen.

14. Die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln reichen nicht aus, um den vielfältigen Problemen im Telekommunikationsbereich ohne Ausnahme abzuhelfen. Den nationalen Regulierungsbehörden kommt daher ein wesentlich breiteres Betätigungsfeld zu, und sie spielen eine wichtige und weitreichende Rolle bei der Regulierung dieses Sektors. Nach dem Gemeinschaftsrecht müssen die nationalen Regulierungsbehörden unabhängig sein (13).

15. Von Bedeutung ist auch, daß die ONP-Richtlinien den Telekommunikationsbetreibern mit beträchtlicher Marktmacht bestimmte Verpflichtungen hinsichtlich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung auferlegen, die über die üblichen Erfordernisse des Artikels 86 EG-Vertrag hinausgehen. In den ONP-Richtlinien sind Verpflichtungen hinsichtlich Transparenz, Kontrahierungspflicht und Preisverhalten niedergelegt. Diese Verpflichtungen werden von den nationalen Regulierungsbehörden durchgesetzt, die außerdem über Mittel verfügen, einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen (14).

16. Bezüglich Artikel 86 ist diese Mitteilung der Einfachheit halber weitgehend so abgefaßt, als hätte ein einziger Telekommunikationsbetreiber eine beherrschende Stellung. Dies ist jedoch nicht notwendigerweise in allen Mitgliedstaaten der Fall: Beispielsweise werden sich nach und nach neue Telekommunikationsnetze immer größerer Ausdehnung etablieren. Diese alternativen Telekommunikationsnetze können schließlich so groß und umfassend sein, daß sie bestehende nationale Netze ganz oder teilweise ersetzen können. Dies ist im jeweiligen Fall zu berücksichtigen. Vorhandensein und Stellung konkurrierender Betreiber am Markt sind für die Feststellung von Belang, ob eine allein oder gemeinsam beherrschende Stellung vorliegt; dies ist bei einer Bezugnahme auf das Vorliegen einer beherrschenden Stellung in dieser Mitteilung zu berücksichtigen.

17. Die Kommission ist für die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft verantwortlich und muß daher dem allgemeinen Gemeinschaftsinteresse dienen. Die Verwaltungsmittel, die ihr dazu zur Verfügung stehen, sind notwendigerweise beschränkt und können nicht zur Bearbeitung aller Fälle, von denen sie Kenntnis erlangt, eingesetzt werden. Die Kommission muß daher im allgemeinen alle zur Erfuellung ihrer Aufgabe erforderlichen organisatorischen Maßnahmen treffen und insbesondere Prioritäten festlegen (15).

18. Die Kommission hat daher mitgeteilt, daß sie sich bei der Anwendung ihrer Entscheidungsbefugnisse auf diejenigen Anmeldungen, Beschwerden und von Amts wegen eingeleiteten Verfahren beschränken will, die für die Gemeinschaft von besonderer politischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Bedeutung sind (16). Wo dies in einer bestimmten Sache nicht der Fall ist, wird die betreffende Anmeldung normalerweise nicht durch förmliche Entscheidung, sondern - sofern die Parteien dem zustimmen - durch ein einfaches Verwaltungsschreiben ("Comfort letter") beschieden, und Beschwerden sollten in der Regel durch die einzelstaatlichen Gerichte oder andere zuständige Behörden entschieden werden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß die Wettbewerbsregeln unmittelbar gelten (17), so daß das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht vor einzelstaatlichen Gerichten durchgesetzt werden kann. Auch wenn das sonstige Gemeinschaftsrecht beachtet wurde, entfällt nicht die Notwendigkeit, die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft einzuhalten (18).

19. Andere einzelstaatliche Behörden, insbesondere die nationalen Regulierungsbehörden, die innerhalb des ONP-Rahmens tätig werden, sind für bestimmte Zugangsvereinbarungen (die ihnen anzumelden sind) zuständig. Die Anmeldung einer Vereinbarung bei einer nationalen Regulierungsbehörde bedeutet jedoch nicht, daß eine Anmeldung der Vereinbarung bei der Kommission unnötig ist. Die nationalen Regulierungsbehörden haben sicherzustellen, daß die von ihnen getroffenen Maßnahmen mit dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft in Einklang stehen (19), was bedeutet, daß sie Maßnahmen zu unterlassen haben, die dem wirksamen Schutz von Rechten aufgrund gemeinschaftlicher Vorschriften nach den Wettbewerbsregeln zuwiderlaufen (20). Sie dürfen daher keine Vereinbarungen zulassen, die gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen (21). Falls sich einzelstaatliche Behörden so verhalten, daß diese Rechte beeinträchtigt werden, kann der Mitgliedstaat selbst für den Schaden aus solchen Maßnahmen gegenüber den Geschädigten haftbar gemacht werden (22). Außerdem sind die nationalen Regulierungsbehörden nach den ONP-Richtlinien befugt, Maßnahmen zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zu ergreifen (23).

20. Zugangsvereinbarungen regeln grundsätzlich die Bereitstellung bestimmter Dienste zwischen unabhängigen Unternehmen und haben nicht die Schaffung einer selbständigen Einheit zur Folge, die von den Parteien der Vereinbarung zu unterscheiden wäre. Zugangsvereinbarungen werden daher in der Regel nicht von der Fusionskontrollverordnung (24) erfaßt.

21. Gemäß der Verordnung Nr. 17 (25) kann die Kommission in folgenden Fällen mit Zugangsvereinbarungen befaßt werden: aufgrund der Anmeldung einer Zugangsvereinbarung durch eine oder mehrere der beteiligten Parteien (26), aufgrund einer Beschwerde über eine wettbewerbsbeschränkende Zugangsvereinbarung oder das Verhalten eines Unternehmens mit marktbeherrschender Stellung bei der Einräumung oder Verweigerung des Zugangs (27), aufgrund eines von der Kommission von Amts wegen eröffneten Verfahrens hinsichtlich der Einräumung oder Verweigerung des Zugangs oder aufgrund einer Untersuchung von Wirtschaftszweigen (28). Außerdem kann ein Beschwerdeführer den Erlaß einstweiliger Maßnahmen durch die Kommission beantragen, falls die dringende Gefahr eines ernsthaften und nicht wiedergutzumachenden Schadens für den Beschwerdeführer oder das öffentliche Interesse besteht (29). Allerdings kann im Verfahren vor einzelstaatlichen Gerichten in Fällen großer Dringlichkeit in der Regel schneller eine Verfügung zur Abstellung der Zuwiderhandlung erlangt werden als in Verfahren vor der Kommission (30).

22. In einer Anzahl von Bereichen unterliegen Vereinbarungen sowohl den Wettbewerbsregeln als auch einzelstaatlichen oder gemeinschaftlichen sektorspezifischen Vorschriften, insbesondere Binnenmarktvorschriften. Im Telekommunikationsbereich bezwecken die ONP-Richtlinien die Schaffung eines Regulierungsrahmens für Zugangsvereinbarungen. Angesichts der Detailliertheit der ONP-Regeln und der Tatsache, daß sie über die Anforderungen von Artikel 86 hinausgehen können, sollten im Telekommunikationsbereich tätige Unternehmen beachten, daß die Einhaltung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln sie nicht von der Pflicht befreit, den ihnen im Zusammenhang mit den ONP-Regeln auferlegten Verpflichtungen nachzukommen sowie umgekehrt bei der Befolgung der ONP-Regeln auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten.

2. Maßnahmen bei der Kommission in bezug auf Zugangsvereinbarungen (31)

23. Zugangsvereinbarungen sind insgesamt von großer Bedeutung, daher hält es die Kommission für angebracht, den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen, innerhalb dessen diese Vereinbarungen abgeschlossen werden sollten, so deutlich wie möglich zu machen. Zugangsvereinbarungen, die wettbewerbsbeschränkende Klauseln enthalten, fallen unter Artikel 85 EG-Vertrag. Vereinbarungen, an denen Unternehmen mit beherrschender Stellung oder Monopolunternehmen beteiligt sind, sind dabei nach Artikel 86 EG-Vertrag zu beurteilen: Bedenken, die sich aus der beherrschenden Stellung einer oder mehrerer Parteien ergeben, werden im Rahmen einer bestimmten Vereinbarung in der Regel schwerwiegender sein als die sich aus Artikel 85 ergebenden Bedenken.

Anmeldungen

24. Bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln wird die Kommission von den ONP-Richtlinien ausgehen, die den Rahmen für Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden auf einzelstaatlicher Ebene vorgeben. Soweit Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, müssen sie von der Kommission angemeldet werden, wenn sie gemäß Artikel 85 Absatz 3 freigestellt werden sollen. Werden Vereinbarungen angemeldet, so beabsichtigt die Kommission, einige Anmeldungen nach entsprechender Ankündigung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften mit förmlichen Entscheidungen gemäß den im folgenden ausgeführten Grundsätzen abzuschließen. Sobald die Rechtsgrundsätze eindeutig festgelegt sind, beabsichtigt die Kommission, andere Anmeldungen zu den gleichen Fragen mit einem einfachen Verwaltungsschreiben ("Comfort letter") abzuschließen.

3. Beschwerden

25. Natürliche oder juristische Personen, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, können unter bestimmten Umständen Beschwerde bei der Kommission erheben und beantragen, daß die Kommission die Abstellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder Artikel 86 EG-Vertrag durch Entscheidung anordnet. Ein Beschwerdeführer kann außerdem einstweilige Maßnahmen der Kommission beantragen, wenn die dringende Gefahr eines ernsthaften und nicht wiedergutzumachenden Schadens besteht (32). Einem potentiellen Beschwerdeführer stehen jedoch auch andere ebenso wirksame oder wirksamere Maßnahmen offen, zum Beispiel ein Verfahren vor einem einzelstaatlichen Gericht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß Verfahren vor einzelstaatlichen Gerichten für Einzelpersonen und Unternehmen von erheblichem Vorteil sein können, insbesondere aus folgenden Gründen (33):

- Einzelstaatliche Gerichte können über Ansprüche auf Schadenersatz wegen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln entscheiden;

- einzelstaatliche Gerichte können einstweilige Maßnahmen und die Abstellung einer Zuwiderhandlung in der Regel schneller anordnen als die Kommission;

- vor einzelstaatlichen Gerichten kann ein Anspruch nach dem Gemeinschaftsrecht zusammen mit einem Anspruch nach einzelstaatlichem Recht geltend gemacht werden;

- ein einzelstaatliches Gericht kann dem erfolgreichen Kläger den Ersatz seiner Kosten zusprechen.

Außerdem können die spezifischen einzelstaatlichen Regulierungsgrundsätze, die gemäß den ONP-Richtlinien harmonisiert sind, Rechtsmittel sowohl auf einzelstaatlicher als auch nötigenfalls auf Gemeinschaftsebene bieten.

3.1. Anwendung einzelstaatlicher Verfahren und ONP-Verfahren

26. Wie bereits ausgeführt (34), wird die Kommission das Gemeinschaftsinteresse in jedem ihr zur Kenntnis gelangenden Fall berücksichtigen. Bei der Würdigung des Gemeinschaftsinteresses prüft die Kommission

". . . die Bedeutung der behaupteten Zuwiderhandlung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, die Wahrscheinlichkeit des Nachweises ihres Vorliegens sowie den Umfang der notwendigen Ermittlungsmaßnahmen . . ., um ihre Aufgabe der Überwachung der Einhaltung der Artikel 85 und 86 bestmöglich zu erfuellen" (35).

Ein weiteres wesentliches Element der Würdigung ist, inwieweit das einzelstaatliche Gericht bei einem Verstoß gegen Artikel 85 oder 86 einen wirksamen Rechtsbehelf bieten kann. Dies kann z. B. in Fällen Schwierigkeiten bereiten, die grenzüberschreitende Sachverhalte betreffen.

27. Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 EG-Vertrag haben eine unmittelbare, von den einzelstaatlichen Gerichten zu schützende Wirkung auf Beziehungen zwischen Einzelpersonen (36). Was Verfahren der nationalen Regulierungsbehörde angeht, so bestimmt die ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie, daß eine solche Behörde die Befugnis zum Einschreiten hat und Änderungen sowohl hinsichtlich des Bestands als auch des Inhalts von Zugangsvereinbarungen anordnen kann. Nationale Regulierungsbehörden müssen "die Notwendigkeit zur Förderung des Wettbewerbs auf dem Markt" berücksichtigen und können einer oder mehreren Parteien Auflagen machen, um unter anderem "einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen" (37).

28. Die Kommission kann aufgrund der Wettbewerbsregeln oder aufgrund eines ONP-Streitbeilegungsverfahrens selbst mit einem Rechtsstreit befaßt werden. Mehrfache Verfahren können zu einer unnötigen Vervielfachung des Untersuchungsaufwands der Kommission und der nationalen Behörden führen. Werden Beschwerden gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission eingelegt, während damit zusammenhängende Verfahren vor einer zuständigen einzelstaatlichen oder europäischen Behörde oder Gerichtsinstanz anhängig sind, wird die Generaldirektion für Wettbewerb in der Regel zuerst keine Untersuchung bezüglich des Vorliegens eines Verstoßes gegen Artikel 85 oder 86 EG-Vertrag einleiten. Dabei werden jedoch die im folgenden genannten Aspekte berücksichtigt.

3.2. Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers

29. Unternehmen haben Anspruch auf einen wirksamen Schutz der ihnen aufgrund des Gemeinschaftsrechts zustehenden Rechte (38). Diese Rechte würden ausgehöhlt, wenn zugelassen würde, daß einzelstaatliche Verfahren zu einer übermäßigen Verzögerung von Maßnahmen der Kommission führen, ohne daß eine zufriedenstellende Lösung des betreffenden Sachverhalts auf einzelstaatlicher Ebene erreicht wird. Im Telekommunikationsbereich sind die Innovationszyklen verhältnismäßig kurz, so daß größere Verzögerungen beim Abschluß eines Zugangsstreitverfahrens praktisch einer Verweigerung des Zugangs gleichkommen könnten, wodurch der ordnungsgemäße Abschluß des Verfahrens präjudiziert würde.

30. Die Kommission vertritt daher die Auffassung, daß ein Zugangsstreitverfahren vor einer nationalen Regulierungsbehörde innerhalb einer angemessenen Frist, in der Regel nicht später als sechs Monate, nachdem die Behörde zuerst von dieser Angelegenheit in Kenntnis gesetzt wurde, abgeschlossen werden sollte. Dabei kann es sich entweder um den endgültigen Abschluß des Verfahrens oder um andere Rechtsbehelfe handeln, mit denen die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt werden. Wurde das Streitverfahren nicht derart abgeschlossen, so ist dem ersten Anschein nach kein wirksamer Schutz der Rechte der Parteien gegeben, und die Kommission würde auf Antrag des Beschwerdeführers grundsätzlich eine Nachprüfung des Falls gemäß ihrer üblichen Verfahren nach Anhörung der betreffenden einzelstaatlichen Behörde und in Zusammenarbeit mit dieser einleiten. Im allgemeinen wird die Kommission eine solche Untersuchung nicht einleiten, wenn bereits eine Maßnahme im Rahmen des ONP-Streitbeilegungsverfahrens ergriffen wurde.

31. Ferner hat die Kommission bei jedem Fall die Einzelumstände zu würdigen. Sie wird tätig, wenn sie der Auffassung ist, daß in einem bestimmten Fall ein wesentliches Gemeinschaftsinteresse bezüglich des Wettbewerbs in mehreren Mitgliedstaaten vorliegt oder vorliegen könnte.

3.3. Einstweilige Maßnahmen

32. Was Anträge auf den Erlaß einstweiliger Maßnahmen angeht, ist das Vorhandensein oder die Möglichkeit einzelstaatlicher Verfahren zur Beantwortung der Frage von Belang, ob die Gefahr eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens besteht. Solche Verfahren sollten dem ersten Anschein nach die Gefahr eines derartigen Schadens beseitigen, so daß die Verfügung einstweiliger Maßnahmen durch die Kommission ohne ein nachgewiesenes Fortdauern der Gefahr unangemessen wäre.

33. Die Verfügbarkeit einstweiliger Maßnahmen als Rechtsbehelfe und deren Kriterien sind wichtige Faktoren, der die Kommission bei ihrer Prima-facie-Schlußfolgerung Rechnung tragen muß. Stehen solche Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung oder sind sie ungeeignet, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Rechte des Beschwerdeführers ausreichend zu schützen, käme die Kommission zu der Auffassung, daß die einzelstaatlichen Verfahren die Schadensgefahr nicht beseitigen, und könnte daher eine eigene Prüfung des Falls einleiten.

4. Nachprüfung von Amts wegen und sektorale Untersuchungen

34. Falls erforderlich, wird die Kommission von Amts wegen ein Nachprüfungsverfahren eröffnen. Sie kann auch eine sektorale Untersuchung durchführen, wobei der Beratende Ausschuß der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten angehört wird.

5. Geldbußen

35. Die Kommission kann gegen Unternehmen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 verstoßen, Geldbußen in einer Höhe bis zu 10 % ihres weltweiten Umsatzes festsetzen (39). Wurden Vereinbarungen gemäß der Verordnung Nr. 17 zwecks Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 angemeldet, darf die Kommission für die in der Anmeldung dargelegten Tätigkeiten für den Zeitraum ab Anmeldung keine Geldbuße festsetzen (40). Die Kommission kann diesen Schutz vor der Belegung mit einer Geldbuße jedoch aufheben, indem sie den betreffenden Unternehmen mitteilt, daß sie aufgrund vorläufiger Prüfung der Auffassung ist, daß die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag vorliegen und eine Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 nicht gerechtfertigt ist (41).

36. Die ONP-Richtlinie über die Zusammenschaltung umfaßt zwei besondere Bestimmungen, die hinsichtlich Geldbußen nach den Wettbewerbsregeln von Bedeutung sind. Zum ersten legt sie fest, daß Zusammenschaltungsvereinbarungen den zuständigen nationalen Regulierungsbehörden anzuzeigen sind und - mit Ausnahme derjenigen Teile, die die Unternehmensstrategie der Parteien betreffen - Dritten zugänglich gemacht werden müssen (42). Zum zweiten bestimmt sie, daß die nationale Regulierungsbehörde über eine Reihe von Befugnissen verfügen muß, die sie zur Beeinflussung oder Änderung der Zusammenschaltungsvereinbarungen nutzen kann (43). Mit diesen Bestimmungen wird sichergestellt, daß die Vereinbarungen einer angemessenen Publizität unterliegen und die nationale Regulierungsbehörde die Möglichkeit hat, Maßnahmen zur Gewährleistung eines wirksamen Marktwettbewerbes zu ergreifen.

37. Wurde eine Vereinbarung zwar bei der nationalen Regulierungsbehörde, nicht jedoch bei der Kommission angemeldet, erachtet es die Kommission in der Regel nicht als angemessen, grundsätzlich eine Geldbuße im Zusammenhang mit der Vereinbarung festzusetzen, selbst wenn sich letztlich herausstellen sollte, daß diese Vereinbarung gegen Artikel 85 verstößt. Eine Geldbuße wäre jedoch in bestimmten Fällen angemessen, z. B. unter folgenden Umständen:

a) die Vereinbarung enthält Bestimmungen, die gegen Artikel 86 verstoßen, und/oder

b) der Verstoß gegen Artikel 85 wiegt besonders schwer.

Die Kommission hat vor kurzem Leitlinien für die Festsetzung von Geldbußen (44) veröffentlicht.

38. Die Anmeldung bei der nationalen Regulierungsbehörde ist kein Ersatz für die Anmeldung bei der Kommission und schränkt weder die Möglichkeiten der Betroffenen ein, Beschwerde bei der Kommission zu erheben, noch schränkt sie die Möglichkeiten der Kommission ein, die Nachprüfung von Zugangsvereinbarungen von Amts wegen einzuleiten. Eine solche Anmeldung schränkt auch nicht das Recht einer Partei ein, vor einem einzelstaatlichen Gericht den Ersatz des aufgrund wettbewerbswidriger Vereinbarungen entstandenen Schadens einzuklagen (45).

TEIL II - RELEVANTE MÄRKTE

39. Bei der Prüfung von Fällen innerhalb des in Teil I dargelegten Rahmens wird die Kommission von dem Ansatz zur Abgrenzung der relevanten ausgehen, die in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (46) dargelegt ist.

40. Restriktionen im Wettbewerbsverhalten von Unternehmen speisen sich im wesentlichen aus drei Quellen: der Austauschbarkeit auf Nachfrageseite, der Angebotsumstellungsflexibilität und dem potentiellen Wettbewerb. Dabei stellt erstere die unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft für Anbieter einer bestimmten Ware oder Dienstleistung dar. Die Austauschbarkeit auf Nachfrageseite ist daher das Hauptkriterium für die Abgrenzung des relevanten Produktmarkts, auf dem Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 ermittelt werden können.

41. Das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität kann unter entsprechenden Umständen ergänzend zur Abgrenzung der relevanten Märkte herangezogen werden. In der Praxis läßt sich die Angebotsumstellungsflexibilität nicht eindeutig vom potentiellen Wettbewerb unterscheiden. Die Kriterien Angebotsumstellungsflexibilität und potentieller Wettbewerb werden verwendet um zu ermitteln, ob das betreffende Unternehmen eine beherrschende Stellung hat, ob die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 von Bedeutung ist oder ob der Wettbewerb ausgeschaltet wird.

42. Zur Beurteilung relevanter Märkte sind die kurzfristigen Entwicklungen auf dem Markt zu berücksichtigen.

In den folgenden Abschnitten werden einige grundlegende Prinzipien dargelegt, die für den Telekommunikationsbereich von besonderer Bedeutung sind.

1. Relevanter Produktmarkt

43. In Abschnitt 6 des Formblatts A/B ist der relevante Produktmarkt wie folgt definiert:

"Der sachlich relevante Produktmarkt umfaßt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden."

44. Die Liberalisierung im Telekommunikationsbereich wird zur Herausbildung eines zweiten Markttyps führen, nämlich des Markts für den Zugang zu Einrichtungen, die zur Zeit für die Erbringung dieser liberalisierten Dienstleistungen erforderlich sind. Die Zusammenschaltung an das öffentliche vermittelte Telekommunikationsnetz ist ein typisches Beispiel für diesen Zugang. Ohne Zusammenschaltung ist es Dritten wirtschaftlich nicht möglich, beispielsweise umfassende Sprachtelefondienste anzubieten.

45. Es steht daher fest, daß im Telekommunikationsbereich mindestens zwei Arten relevanter Märkte zu betrachten sind: der Markt für eine Dienstleistung, die für Endbenutzer erbracht wird, und der Markt für den Zugang zu den Einrichtungen, die zur Erbringung dieser Dienstleistung für Endbenutzer erforderlich sind (Informationen, das physische Netz usw.). Je nach Lage des jeweiligen Falls wird es nötig sein, die relevanten Zugangs- und Dienstleistungsmärkte, z. B. die Zusammenschaltung mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz und die Bereitstellung öffentlicher Sprachtelefondienste, abzugrenzen.

46. In geeigneten Fällen wird die Kommission den relevanten Markt anhand des Kriteriums bestimmen, ob die Gewinne der Anbieter der betreffenden Dienste insgesamt ansteigen würden, wenn sie allesamt die Preise für diese Dienste um 5 bis 10 % erhöhten. Steigen die Gewinne, wäre der Markt nach diesem Kriterium als eigener relevanter Markt anzusehen.

47. Die Kommission vertritt die Auffassung, daß die Grundsätze des Wettbewerbsrechts, die für diese Märkte gelten, unabhängig von dem fraglichen Markt unverändert bleiben. Angesichts des technischen Fortschritts in diesem Wirtschaftszweig dürfte jeder Versuch einer Abgrenzung bestimmter Produktmärkte in dieser Mitteilung in kurzer Zeit unzutreffend oder irrelevant werden. Die Abgrenzung eines bestimmten Produktmarkts - ob beispielsweise Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Anrufabgang zum einen und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Anrufzustellung zum anderen Teile desselben Markts sind - erfolgt am besten im Rahmen der gründlichen Einzelfalluntersuchung.

1.1. Dienstleistungsmarkt

48. Dieser Markt betrifft, grob definiert, die Erbringung einer beliebigen Telekommunikationsdienstleistung für Benutzer. Verschiedene Telekommunikationsdienstleistungen gelten als substituierbar, wenn sie für den Endbenutzer einen ausreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen, was bedeuten würde, daß ein tatsächlicher Wettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern dieser Dienstleistungen stattfinden kann.

1.2. Zugang zu Einrichtungen

49. Damit ein Diensteanbieter Dienstleistungen für Endbenutzer erbringen kann, wird er häufig Zugang zu einer oder mehreren (vorgelagerten oder nachgeordneten) Einrichtungen benötigen. Um beispielsweise die Dienstleistung physisch den Endbenutzern anbieten zu können, benötigt er Zugang zu den Abschlußpunkten des Telekommunikationsnetzes, an das diese Endbenutzer angeschlossen sind. Dieser Zugang kann auf der physischen Ebene über eine eigene oder eine gemeinsam genutzte lokale Infrastruktur erfolgen, die der Anbieter entweder selbst bereitstellt oder von einem Anbieter lokaler Infrastruktur mietet. Der Zugang kann auch über einen Diensteanbieter erfolgen, bei dem diese Endbenutzer bereits Kunden sind, oder über den Anbieter einer Zusammenschaltung, der mittelbar oder unmittelbar Zugang zu den betreffenden Netzabschlußpunkten hat.

50. Zusätzlich zum physischen Zugang benötigt ein Diensteanbieter unter Umständen auch Zugang zu weiteren Einrichtungen, die ihm die Vermarktung seiner Dienstleistung an Endbenutzer erlauben; so muß ein Diensteanbieter beispielsweise in der Lage sein, Endbenutzer auf seine Dienstleistungen hinzuweisen. Wo ein Unternehmen bei der Erbringung einer Dienstleistung, z. B. bei der Telefonauskunft und bei Telefonverzeichnissen, eine beherrschende Stellung hat, ergeben sich ähnliche Probleme wie beim physischen Zugang.

51. In vielen Fällen wird sich die Kommission mit Fragen des physischen Zugangs befassen, wo ein Zugang zu den Netzeinrichtungen des beherrschenden Telekommunikationsunternehmens erforderlich ist (47).

52. Einige etablierte Telekommunikationsbetreiber könnten bestrebt sein, sich dem Zugang dritter Diensteanbieter oder anderer Netzbetreiber zu widersetzen, insbesondere in Bereichen, in denen die geplante Dienstleistung mit einer Dienstleistung konkurriert, die von dem Telekommunikationsbetreiber selbst erbracht wird. Dieser Widerstand wird sich häufig dadurch manifestieren, daß der Zugang ungerechtfertigt verzögert oder verweigert oder nur unter nachteiligen Bedingungen gewährt wird. Die Wettbewerbsregeln müssen sicherstellen, daß sich diese zu erwartenden Zugangsmärkte entwickeln können und nicht zugelassen wird, daß die etablierten Betreiber ihr Zugangskontrollmonopol dazu mißbrauchen, die Entfaltung des Dienstleistungsmarkts zu behindern.

53. Die Liberalisierung im Telekommunikationsbereich dürfte zur Entwicklung neuer alternativer Netze führen, was sich letztlich auf die Definition des Zugangsmarkts unter Einschluß des etablierten Telekommunikationsbetreibers auswirken dürfte.

2. Geographisch relevanter Markt

54. Der geographisch relevante Markt ist im Formblatt A/B wie folgt definiert:

"Der geographisch relevante Markt umfaßt das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet."

55. Was die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und die Zugangsmärkte angeht, ist der geographisch relevante Markt dasjenige Gebiet, in dem ähnliche objektive Wettbewerbsbedingungen für die Diensteanbieter gelten und Wettbewerber in der Lage sind, ihre Dienste anzubieten. Daher sind die Möglichkeiten der Diensteanbieter zu prüfen, Zugang zu einem Endbenutzer in einem beliebigen Teil dieses Gebiets unter ähnlichen und wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erlangen. Regulatorische Bedingungen wie Lizenzbedingungen und alle ausschließlichen oder besonderen Rechte konkurrierender lokaler Zugangsanbieter sind besonders relevant (48).

TEIL III - GRUNDSÄTZE

56. Die Kommission wird in den ihr vorliegenden Fällen die nachfolgenden Grundsätze anwenden.

57. Die Kommission hat festgestellt:

"Artikel 85 und 86 . . . sind in der gesamten Gemeinschaft geltendes und durchsetzbares Recht. Unvereinbarkeiten mit anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft sollten nicht entstehen, da das Gemeinschaftsrecht ein geschlossenes Regelungssystem darstellt. . . . Es ist jedoch offensichtlich, daß Gemeinschaftsakte, welche im Telekommunikationsbereich erlassen wurden, in Übereinstimmung mit den Wettbewerbsregeln auszulegen sind, um auf diese Weise die bestmögliche Durchführung aller Aspekte der Telekommunikationspolitik der Gemeinschaft sicherzustellen. . . . Diese Ausführungen gelten u. a. für das Verhältnis zwischen den auf Unternehmen anwendbaren Wettbewerbsregeln und den ONP-Regeln" (49).

58. Die Wettbewerbsregeln gelten somit auch in den Fällen fort, in denen andere Vertragsbestimmungen oder abgeleitetes Recht anwendbar sind. Im Zusammenhang mit Zugangsvereinbarungen kommt den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zum Binnenmarkt und Wettbewerb eine sowohl wichtige als auch sich gegenseitig ergänzende Rolle zur Sicherstellung des reibungslosen Funktionierens des Wirtschaftszweigs zu. Bei einer Beurteilung anhand der Wettbewerbsregeln wird die Kommission daher bestrebt sein, so weit wie möglich auf den in den Rechtsakten zur Harmonisierung niedergelegten Grundsätzen aufzubauen. Ferner ist zu berücksichtigen, daß eine Reihe der im folgenden dargelegten wettbewerbsrechtlichen Grundsätze auch durch spezifische Regeln des ONP-Rahmens abgedeckt wird. Bei ordnungsgemäßer Einhaltung dieser Regeln sollte sich die Anwendung der Wettbewerbsregeln häufig erübrigen.

59. Im Telekommunikationsbereich ist den Kosten der Universaldienstverpflichtungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag kann Ausnahmen von den Grundsätzen der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag rechtfertigen. Die Einzelheiten der Universaldienstverpflichtungen sind Regulierungssache. Der Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 wurde in den nach Artikel 90 erlassenen Richtlinien im Telekommunikationsbereich festgelegt, und die Kommission wird die Wettbewerbsregeln entsprechend anwenden.

60. Die Artikel 85 und 86 EG-Vertrag gelten in der üblichen Weise für Vereinbarungen oder Praktiken, die von einer einzelstaatlichen Behörde genehmigt wurden (50), oder wo die einzelstaatliche Behörde die Aufnahme von Bedingungen in eine Vereinbarung auf Antrag einer oder mehrerer beteiligter Parteien angeordnet hat.

61. Falls jedoch eine nationale Regulierungsbehörde Bedingungen vorschreiben sollte, die den Wettbewerbsregeln zuwiderlaufen, würde zwar in der Praxis gegen die betroffenen Unternehmen keine Geldbuße festgesetzt werden, doch verstößt der Mitgliedstaat selbst gegen die Artikel 3 Buchstabe g) und Artikel 5 EG-Vertrag (51) und kann von der Kommission gemäß Artikel 169 EG-Vertrag vor dem Europäischen Gerichtshof verklagt werden. Falls außerdem einem Unternehmen, dem besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Artikel 90 gewährt wurden, oder einem in stattlichem Eigentum befindlichen Unternehmen von einer nationalen Regulierungsbehörde ein Verhalten vorgeschrieben oder erlaubt würde, das einen Mißbrauch seiner beherrschenden Stellung darstellt, verstieße der Mitgliedstaat auch gegen Artikel 90 Absatz 1, und die Kommission könnte mit einer Entscheidung eine Einstellung der Zuwiderhandlung anordnen (52).

62. Nationale Regulierungsbehörden können strenge Anforderungen an die Transparenz, Kontrahierungspflichten und Preispraktiken am Markt festlegen, insbesondere wo dies im Anfangsstadium der Liberalisierung erforderlich ist. Wo nötig, werden Rechtsvorschriften wie der ONP-Rahmen zur Auslegung der Wettbewerbsregeln herangezogen (53). Angesichts der Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden, einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen, sind auch die Wettbewerbsregeln zur angemessenen Auslegung der ONP-Grundsätze anzuwenden. Ferner ist zu berücksichtigen, daß viele der im folgenden dargelegten Fragen auch durch Vorschriften der Richtlinie über vollständigen Wettbewerb sowie der Richtlinien für den offenen Netzzugang (ONP), die Lizenzierung und den Datenschutz erfaßt werden; eine wirksame Durchsetzung dieser Rahmenvorschriften sollte gewährleisten, daß viele der im folgenden genannten Wettbewerbsprobleme gar nicht erst auftreten.

1. Marktbeherrschung (Artikel 86)

63. Damit ein Unternehmen Dienste am Markt für Telekommunikationsdienstleistungen anbieten kann, muß es unter Umständen Zugang zu verschiedenen Einrichtungen erlangen. Für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen ist beispielsweise in der Regel die Zusammenschaltung mit dem öffentlichen vermittelten Telekommunikationsnetz erforderlich. Der Zugang zu diesem Netz wird fast immer in den Händen eines marktbeherrschenden Telekommunikationsbetreibers liegen. Im Hinblick auf Zugangsvereinbarungen ist die Beherrschung, die sich aus der Kontrolle über Einrichtungen ergibt, für die Beurteilung durch die Kommission von größter Relevanz.

64. Ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, hängt nicht nur von den gesetzlichen Rechten ab, die diesem Unternehmen gewährt wurden. Die bloße Aufhebung gesetzlicher Monopole setzt der Marktbeherrschung noch kein Ende. Ungeachtet der Liberalisierungsrichtlinien wird die Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs durch Betreiber alternativer Netze mit ausreichender Kapazität und geographischer Ausdehnung noch einige Zeit dauern.

65. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache "Tetra Pak" (54) dürfte auch für den Telekommunikationsbereich Bedeutung erlangen. In seinem Urteil stellte der Gerichtshof fest, daß Tetra Pak angesichts sehr enger Verbindungen zwischen dem beherrschten und dem nicht beherrschten Markt

"in eine Lage versetzt [wird], die einer beherrschenden Stellung auf der Gesamtheit dieser Märkte gleichkommt".

Die Sache "Tetra Pak" betraf eng verbundene horizontale Märkte; entsprechendes gilt jedoch gleichermaßen für eng verbundene vertikale Märkte, wie sie im Telekommunikationsbereich häufig anzutreffen sind. Im Telekommunikationsbereich ist es oft so, daß ein bestimmter Betreiber auf Infrastrukturmärkten und auf den Märkten, die dieser Infrastruktur nachgeordnet sind, eine außerordentlich starke Stellung hat. Ferner stellen Infrastrukturkosten in der Regel das größte einzelne Kostenelement der nachgeordneten Tätigkeiten dar. Die Betreiber stehen darüber hinaus sowohl auf dem Infrastrukturmarkt als auch auf den nachgeordneten Märkten häufig denselben Wettbewerbern gegenüber.

66. Es ist daher eine Reihe von Fällen denkbar, in denen es eng verbundene Märkte gibt und in denen ein Betreiber einen sehr hohen Grad an Marktmacht auf mindestens einem dieser Märkte innehat.

67. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Schluß der Kommission angezeigt sein, daß sich der betreffende Betreiber in einer Lage befindet, die einer beherrschenden Stellung auf der Gesamtheit der betreffenden Märkte gleichkommt.

68. Im Telekommunikationsbereich ist der Begriff "wesentliche Einrichtungen" in vielen Fällen für die Feststellung der Pflichten beherrschender Telekommunikationsbetreiber von Bedeutung. Als wesentliche Einrichtung wird eine Einrichtung oder Infrastruktur bezeichnet, die wesentlich ist, um Kunden zu erreichen und/oder Wettbewerbern die Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, und die mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen werden kann (55).

69. Ein Unternehmen, das den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung kontrolliert, hat eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86. Umgekehrt kann ein Unternehmen jedoch auch eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 haben, ohne eine wesentliche Einrichtung zu kontrollieren.

1.1. Dienstleistungsmarkt

70. Einer der Faktoren zur Ermittlung der Marktmacht eines Unternehmens ist der ihm zuzurechnende Umsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz für substituierbare Dienstleistungen in dem geographisch relevanten Markt. Was den Dienstleistungsmarkt angeht, wird die Kommission unter anderem den Umsatz aus dem Vertrieb substituierbarer Dienstleistungen, ausgenommen den Vertrieb oder die interne Nutzung von Zusammenschaltungsdienstleistungen und den Vertrieb oder die interne Nutzung der lokalen Infrastruktur, ermitteln (56) und dabei die Wettbewerbsbedingungen und die Angebots- und Nachfragestruktur des Marktes berücksichtigen.

1.2. Zugang zu Einrichtungen

71. Der in Randnummer 45 verwendete Begriff "Zugang" kann auf eine Reihe von Sachverhalten bezogen werden, wozu auch die Verfügbarkeit von Mietleitungen, mit denen einem Diensteanbieter der Aufbau eines eigenen Netzes ermöglicht wird, und die Zusammenschaltung im engeren Sinne, d. h. die Zusammenschaltung zweier Telekommunikationsnetze, z. B. von Mobil- und Festnetzen, gehören. Im Hinblick auf den Zugang dürfte der etablierte Betreiber auch nach der rechtlichen Liberalisierung noch eine Zeitlang beherrschend bleiben. Dieser Betreiber, der die Einrichtungen kontrolliert, ist oft auch der größte Diensteanbieter und mußte in der Vergangenheit nicht zwischen der Übermittlungstätigkeit bei Telekommunikationsdienstleistungen und der Erbringung dieser Dienstleistungen für Endbenutzer unterscheiden. Bislang brauchte ein Unternehmen, das auch Diensteanbieter ist, seine nachgeordnete Betriebssparte nicht für den Zugang zahlen zu lassen, so daß die Erlöse aus der Zugangsgewährung keine genauen Aufschlüsse über den Marktanteil zulassen. In einem Fall, in dem ein Betreiber sowohl den Zugang bereitstellt als auch Dienstleistungen erbringt, sind die Erlöse der beiden Märkte so weit wie möglich zu trennen, bevor die Erlöse zur Berechnung des jeweiligen Marktanteils des Unternehmens herangezogen werden. In Artikel 8 Absatz 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie wird dieses Problem aufgegriffen und eine getrennte Buchführung der Betreiber über "Tätigkeiten im Rahmen der Zusammenschaltung einerseits, wobei sowohl intern als auch extern bereitgestellte Zusammenschaltungsdienstleistungen abgedeckt werden, und über ihre übrigen Tätigkeiten andererseits" gefordert. Die vorgeschlagene Empfehlung der Kommission zur getrennten Buchführung im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung wird hier ebenfalls Hilfestellung bieten.

72. Die wirtschaftliche Bedeutung des Zugangs hängt auch von der Ausdehnung des Netzes ab, an das der Zusammenschluß gewünscht wird. Außer Umsatzzahlen heranzuziehen, wird die Kommission daher, wo dies möglich ist, auch die Größe des Markts für den Zugang beurteilen; dazu wird sie die Zahl der Kunden derjenigen Dienstleistungen heranziehen, die von dem beherrschenden Unternehmen angeboten werden und mit den geplanten Dienstleistungen des Diensteanbieters, der den Zugang wünscht, vergleichbar sind. Dementsprechend wird die Marktmacht eines Unternehmens zum Teil an der Zahl der Kunden, die an Abschlußpunkte des Telekommunikationsnetzes des betreffenden Unternehmens angeschlossen sind, im Verhältnis zur Gesamtzahl der Kunden, die an Netzabschlußpunkte in dem geographisch relevanten Gebiet angeschlossen sind, gemessen.

Angebotsumstellungsflexibilität

73. Wie bereits ausgeführt (siehe Randnummer 41), ist auch die Angebotsumstellungsflexibilität für die Frage der Beherrschung in einem bestimmten Markt relevant. Ein Marktanteil von mehr als 50 % (57) ist in der Regel bereits ein ausreichender Nachweis für die Marktbeherrschung, andere Faktoren werden jedoch ebenfalls berücksichtigt. Die Kommission wird beispielsweise die Netze der sonstigen Netzanbieter, sofern vorhanden, in dem relevanten Markt daraufhin prüfen, ob diese alternativen Infrastrukturen eine ausreichende Dichte aufweisen, um mit dem Netz des etablierten Anbieters konkurrieren zu können, und das Ausmaß prüfen, in dem neuen Zugangsanbietern der Markteintritt möglich wäre.

Sonstige relevante Faktoren

74. Außer den Marktanteilsdaten und der Angebotsumstellungsflexibilität wird die Kommission bei der Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, auch prüfen, ob das Unternehmen über einen bevorrechtigten Zugang zu Einrichtungen verfügt, die aus rechtlichen Gründen oder wegen zu hoher Kosten innerhalb angemessener Zeit nicht vernünftigerweise dupliziert werden können.

75. In dem Maße, in dem konkurrierende Zugangsanbieter auftreten, die dem etablierten Telekommunikationsbetreiber seine beherrschende Stellung streitig machen, wird der Umfang der Rechte, die ihnen von den Behörden der Mitgliedstaaten gewährt werden, und insbesondere die räumliche Geltung dieser Rechte, für die Beurteilung der Marktmacht Bedeutung erlangen. Die Kommission wird die Marktentwicklung hinsichtlich dieser Fragen aufmerksam verfolgen und geänderten Marktbedingungen bei ihrer Beurteilung von Zugangsfragen nach den Wettbewerbsregeln Rechnung tragen.

1.3. Gemeinsame Marktbeherrschung

76. Artikel 86 findet nach seinem Wortlaut eindeutig Anwendung, wenn mehrere Unternehmen gemeinsam eine beherrschende Stellung haben. Die Umstände, unter denen eine gemeinsam beherrschende Stellung vorliegt und mißbräuchlich ausgenutzt wird, wurden von der Rechtsprechung der Gerichte der Gemeinschaft und durch die Verwaltungspraxis der Kommission noch nicht vollständig geklärt; das Recht befindet sich diesbezüglich noch in Entwicklung.

77. Der Wortlaut des Artikels 86 ("mißbräuchliche Ausnutzung durch ein oder mehrere Unternehmen") beschreibt etwas anderes als das in Artikel 85 ausgesprochene Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen und aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen. Ein anderes Verständnis widerspräche den üblichen Grundsätzen der Vertragsauslegung und würde den Wortlaut gegenstandslos machen und jeder praktischen Wirkung entheben. Dies schließt jedoch nicht die parallele Anwendung der Artikel 85 und 86 auf dieselbe Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise aus, was von der Kommission und dem Gerichtshof in einer Reihe von Fällen bestätigt wurde (58), noch ist die Kommission daran gehindert, Maßnahmen aufgrund nur einer der Bestimmungen zu ergreifen, wenn die Voraussetzungen für beide gegeben sind.

78. Zwei Unternehmen, die jeweils auf ihren separaten nationalen Märkten beherrschend sind, sind nicht zwei gemeinsam beherrschenden Unternehmen gleichzusetzen. Damit zwei oder mehr Unternehmen eine gemeinsam beherrschende Stellung haben, müssen sie zusammen im wesentlichen dieselbe Stellung gegenüber ihren Kunden und Wettbewerbern haben wie ein einzelnes Unternehmen, das marktbeherrschend ist. In bezug insbesondere auf den Telekommunikationsbereich kann eine gemeinsame Marktbeherrschung von zwei Telekommunikationsinfrastruktur-Betreibern erreicht werden, die den gleichen räumlichen Markt bedienen.

79. Damit zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam beherrschend sind, muß die notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung erfuellt sein, daß es keinen tatsächlichen Wettbewerb zwischen den Unternehmen im relevanten Markt gibt. Dieser fehlende Wettbewerb könnte in der Praxis dadurch begründet sein, daß zwischen den Unternehmen Verbindungen bestehen, z. B. Vereinbarungen über die Kooperation oder die Zusammenschaltung. Die Kommission ist jedoch nicht der Auffassung, daß wirtschaftstheoretische oder gemeinschaftsrechtliche Gründe bestehen, aus denen abzuleiten ist, daß solche Verbindungen eine rechtliche Voraussetzung für das Vorliegen einer gemeinsamen beherrschenden Stellung sind (59). Eine ausreichende wirtschaftliche Verbindung ist gegeben, wenn eine gegenseitige Abhängigkeit der Art vorliegt, wie sie oft in oligopolitischen Marktsituationen vorkommt. Es scheint keinen rechtlichen oder wirtschaftstheoretischen Grund zu geben, der andere wirtschaftliche Verbindungen zwischen gemeinsam beherrschenden Unternehmen voraussetzt. Dabei sind derartige Verbindungen im Telekommunikationsbereich in der Praxis allerdings häufig anzutreffen, da zwischen den nationalen Telekommunikationsbetreibern fast immer verschiedenartige Verbindungen untereinander bestehen.

80. Als Beispiel wäre der Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung zu nennen. In einigen Mitgliedstaaten könnte dieser Zugang in der nahen Zukunft von zwei Betreibern kontrolliert werden, dem etablierten Telekommunikationsbetreiber und einem Kabelnetzbetreiber. Um den Kunden bestimmte Dienstleistungen anbieten zu können, ist der Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung entweder des Telekommunikationsbetreibers oder des Kabelnetzbetreibers unabdingbar. Je nach den Umständen des Falls und insbesondere unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen beiden Unternehmen ist es möglich, daß keiner der beiden Betreiber eine beherrschende Stellung hat; zusammen könnten sie jedoch über ein gemeinsames Monopol auf den Zugang zu diesen Einrichtungen verfügen. Längerfristig können technische Entwicklungen zu anderen praktikablen Zugangsmöglichkeiten zum Teilnehmeranschluß führen, z. B. durch die Nutzung von Energienetzen; das Vorhandensein solcher Möglichkeiten wird bei der Feststellung berücksichtigt, ob eine beherrschende oder gemeinsam beherrschende Stellung vorliegt.

2. Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung

81. Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 86 ist das Vorliegen einer beherrschenden Stellung und eine Verbindung zwischen der beherrschenden Stellung und dem angeblich mißbräuchlichen Verhalten. Im Telekommunikationsbereich wird es häufig nötig sein, eine Reihe verbundener Märkte zu untersuchen, von denen einer oder mehrere von einem bestimmten Betreiber beherrscht werden. Unter diesen Umständen gibt es eine Reihe möglicher Situationen, in denen ein Mißbrauch auftreten könnte:

- Das Verhalten auf dem beherrschten Markt wirkt sich auf den beherrschten Markt aus (60).

- Das Verhalten auf dem beherrschten Markt wirkt sich auf andere Märkte als den beherrschten Markt aus (61).

- Das Verhalten auf einem anderen als dem beherrschten Markt wirkt sich auf den beherrschten Markt aus (62).

- Das Verhalten auf einem anderen als dem beherrschten Markt wirkt sich auf einen anderen als den beherrschten Markt aus (63).

82. Wenngleich im Telekommunikationsbereich auch häufig neuartige faktische und wirtschaftliche Umstände vorliegen mögen, ist es in vielen Fällen doch möglich, etablierte Wettbewerbsgrundsätze anzuwenden. Bei der Untersuchung von Wettbewerbsproblemen in diesem Bereich ist es daher wichtig, die bisherige Rechtsprechung und die Entscheidungspraxis der Kommission z. B. zu Fragen wie Marktmachtausnutzung, Diskriminierung und Bündelung zu berücksichtigen.

2.1. Verweigerung des Zugangs zu Einrichtungen und Anwendung nachteiliger Bedingungen

83. Die Zugangsverweigerung durch ein Unternehmen kann gegen Artikel 86 verstoßen, wenn dieses Unternehmen eine beherrschende Stellung auf dem Zugangsmarkt hat, was für die etablierten Telekommunikationsbetreiber in der absehbaren Zukunft regelmäßig der Fall sein wird. Die Weigerung kann die Auswirkung haben,

"die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung . . . [zu] behindern" (64).

Eine Weigerung stellt nur dann einen Mißbrauch dar, wenn sie ausbeuterische oder wettbewerbswidrige Auswirkungen hat. Dienstleistungsmärkte im Telekommunikationsbereich werden anfangs wenige Wettbewerber aufweisen, so daß Zugangsverweigerungen den Wettbewerb auf diesen Märkten im allgemeinen beeinträchtigen werden. In allen Fällen, in denen der Zugang verweigert wird, wird gründlich geprüft, ob eine sachlich gerechtfertigte Begründung gegeben ist.

84. Generell sind drei relevante Fälle zu unterscheiden:

a) Die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn entweder der Zugangsanbieter selbst oder ein anderer Betreiber, dem der Zugangsanbieter den Zugang gewährt, auf diesem Dienstleistungsmarkt tätig ist;

b) die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn weder der Zugangsanbieter noch ein anderer Betreiber auf diesem Dienstleistungsmarkt tätig ist;

c) der Entzug des Zugangs eines bestehenden Kunden.

Diskriminierung

85. Im ersten der genannten Fälle liegt es auf der Hand, daß die Verweigerung der Bedienung eines Neukunden unter Umständen, in denen ein beherrschender Zugangsanbieter bereits einen oder mehrere Kunden bedient, die auf demselben nachgeordneten Markt tätig sind, eine diskriminierende Behandlung wäre, die einen Mißbrauch darstellt, wenn sie den Wettbewerb auf diesem nachgeordneten Markt einschränkt. Wenn Netzbetreiber dieselben oder ähnliche Endkundendienstleistungen anbieten wie die Partei, die den Zugang beantragt, haben diese unter Umständen sowohl ein Interesse daran als auch die Möglichkeit, den Wettbewerb einzuschränken und ihre beherrschende Stellung auf diese Weise zu mißbrauchen. Es kann natürlich Gründe für eine Weigerung geben, z. B. gegenüber Antragstellern, die ein mögliches Kreditrisiko darstellen. Ohne sachliche Begründung würde eine Zugangsverweigerung jedoch in der Regel einen Mißbrauch der beherrschenden Stellung auf dem Zugangsmarkt darstellen.

86. Im allgemeinen ist das marktbeherrschende Unternehmen dazu verpflichtet, den Zugang auf eine solche Weise zu gewähren, daß die den Unternehmen auf dem nachgeordneten Markt angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht zu ungünstigeren Bedingungen verfügbar sind, als dies für andere Parteien, einschließlich der eigenen nachgeordneten Geschäftssparten, der Fall ist.

Wesentliche Einrichtungen

87. Was den zweiten der genannten Fälle angeht, so stellt sich die Frage, ob der Zugangsanbieter verpflichtet ist, mit dem Diensteanbieter einen Vertrag zu schließen, um diesem die Tätigkeit auf einem neuen Dienstleistungsmarkt zu ermöglichen. Wo Kapazitätsgrenzen kein Problem darstellen und das Unternehmen, das den Zugang zu seinen Einrichtungen verweigert, weder seinen eigenen nachgeordneten Unternehmenssparten noch einem anderen in diesem Dienstleistungsmarkt tätigen Unternehmen den Zugang zu dieser Einrichtung gewährt hat, ist nicht klar, welche andere sachliche Begründung gegeben sein könnte.

88. Im Verkehrsbereich (65) hat die Kommission entschieden, daß ein Unternehmen, das eine wesentliche Einrichtung kontrolliert, unter bestimmten Umständen Zugang gewähren muß (66). Dieselben Grundsätze gelten auch für den Telekommunikationsbereich. Gäbe es keine wirtschaftlich tragbaren Alternativen zum beantragten Zugang, hätte die beantragende Partei im Fall einer Weigerung nicht die Möglichkeit, auf dem betreffenden Dienstleistungsmarkt tätig zu werden. Die Weigerung würde daher die Entwicklung neuer Märkte oder neuer Produkte auf diesen Märkten unter Verstoß gegen Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe b) einschränken oder die Entfaltung des Wettbewerbs auf bestehenden Märkten behindern. Derartige Auswirkungen einer Weigerung dürften mißbräuchliche Auswirkungen darstellen.

89. Der Grundsatz, nach dem beherrschende Unternehmen unter bestimmten Umständen kontrahierungspflichtig sind, wird im Telekommunikationsbereich häufig von Bedeutung sein. Gegenwärtig bestehen bei der Bereitstellung der Netzinfrastruktur für die meisten Telekommunikationsdienstleistungen in der Gemeinschaft Monopole oder Quasimonopole. Selbst wo Beschränkungen bereits beseitigt wurden oder in Kürze aufgehoben werden, wird der Wettbewerb auf nachgeordneten Märkten weiterhin von den Preisen und Bedingungen des Zugangs zu vorgelagerten Netzdienstleistungen abhängen, bei denen sich der Marktwettbewerb nur allmählich auswirken wird. In Anbetracht des raschen technischen Fortschritts im Telekommunikationsbereich sind Situationen denkbar, in denen Unternehmen neue Produkte oder Dienstleistungen anbieten wollen, die nicht mit bereits vom beherrschenden Zugangsanbieter angebotenen Produkten und Dienstleistungen konkurrieren, für die dieser aber keinen Zugang gewähren will.

90. Die Kommission hat sicherzustellen, daß die Kontrolle über Einrichtungen, die die etablierten Betreiber ausüben, nicht dazu mißbraucht wird, die Entwicklung eines vom Wettbewerb geprägten Telekommunikationsumfelds zu behindern. Von einem Unternehmen, das auf einem Markt für Dienstleistungen beherrschend ist und einen Mißbrauch unter Verstoß gegen Artikel 86 EG-Vertrag begeht, kann verlangt werden, einem oder mehreren Wettbewerbern auf diesem Markt Zugang zu seiner Einrichtung zu gewähren, um den Mißbrauch zu beenden. Insbesondere kann ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung mißbrauchen, wenn es durch sein Verhalten die Entstehung eines neuen Produkts oder Dienstes verhindert.

91. Ausgangspunkt der Bewertung durch die Kommission wird die Bestimmung eines bestehenden oder potentiellen Markts sein, für den der Zugang beantragt wird. Um festzustellen, ob der Zugang aufgrund der Wettbewerbsregeln angeordnet werden soll, werden ein Verstoß des marktbeherrschenden Unternehmens gegen das Diskriminierungsverbot sowie die folgenden Kriterien in ihrer Gesamtheit berücksichtigt:

a) Der Zugang zu der fraglichen Einrichtung ist im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung dafür, daß sich Unternehmen am Wettbewerb im betreffenden Markt beteiligen können (67).

Hier lautet die zentrale Frage, was als wesentlich anzusehen ist. Es reicht nicht aus, daß die Stellung des Unternehmens, das den Zugang beantragt, bei Gewährung des Zugangs vorteilhafter wäre; vielmehr muß die Verweigerung des Zugangs dazu führen, daß die beabsichtigten Aktivitäten entweder gar nicht durchgeführt werden können oder aber auf unvermeidbare Weise in hohem Maße unwirtschaftlich werden.

Obwohl beispielsweise alternative Infrastrukturen ab dem 1. Juli 1996 für liberalisierte Dienstleistungen genutzt werden können, wird es einige Zeit dauern, bevor diese in vielen Fällen eine ausreichende Alternative zu den Einrichtungen des etablierten Betreibers darstellen. Solche alternativen Infrastrukturen bieten zur Zeit noch nicht die gleiche Flächendeckung wie das Netz des etablierten Telekommunikationsbetreibers.

b) Es ist eine ausreichende Kapazität zur Bereitstellung des Zugangs verfügbar.

c) Der Eigentümer der Einrichtung befriedigt die Nachfrage auf einem bestehenden Dienste- oder Produktemarkt nicht, verhindert die Entstehung eines potentiellen neuen Dienstes oder Produktes oder beeinträchtigt den Wettbewerb auf einem bestehenden oder potentiellen Dienste- oder Produktmarkt.

d) Das Unternehmen, das den Zugang beantragt, ist zur Zahlung eines angemessenen und nichtdiskriminierenden Entgelts bereit und akzeptiert ansonsten alle nichtdiskriminierenden Zugangsbedingungen.

e) Die Zugangsverweigerung ist nicht sachlich gerechtfertigt.

Relevante Rechtfertigungsgründe können in diesem Zusammenhang unter anderem übermäßige Schwierigkeiten bei der Gewährung des Zugangs zugunsten des beantragenden Unternehmens oder der Umstand sein, daß der Eigentümer, der Investitionen zur Einführung eines neuen Produkts oder Dienstes getätigt hat, hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Nutzung dieser Einrichtung benötigt, um das neue Produkt oder den neuen Dienst auf den Markt zu bringen. Jedwede Begründung ist dabei von Fall zu Fall zwar sorgfältig zu prüfen, doch ist es im Telekommunikationsbereich besonders wichtig, daß die Vorteile des wettbewerbsorientierten Umfelds für die Endkunden nicht durch Maßnahmen der früheren Staatsmonopolunternehmen vorenthalten werden, indem diese das Entstehen und die Entwicklung von Wettbewerb verhindern.

92. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen Artikel 86 vorliegt, werden die tatsächliche Situation in diesem und anderen geographischen Gebieten und, soweit erheblich, der Zusammenhang zwischen dem beantragten Zugang und der technischen Konfiguration der Einrichtung berücksichtigt.

93. Die Frage der objektiven Rechtfertigung wird in diesem Bereich besonders gründlich zu prüfen sein. Außer der Beurteilung, ob in einem gegebenen Fall angeführte Schwierigkeiten schwerwiegend genug sind, um die Zugangsverweigerung zu rechtfertigen, werden die zuständigen Behörden auch zu entscheiden haben, ob diese Schwierigkeiten den Schaden für den Wettbewerb überwiegen, der durch die Zugangsverweigerung und die damit verbundene Beeinträchtigung der nachgeordneten Dienstleistungsmärkte verursacht wird.

94. Der Zugangsanbieter könnte drei bestimmende Elemente des Zugangs manipulieren, um den Zugang zu verweigern, nämlich den Zeitpunkt der Zugangsgewährung, die technische Konfiguration und den Preis.

95. Beherrschende Telekommunikationsbetreiber sind verpflichtet, Zugangsanträge zügig zu bearbeiten: Unangemessene und unerklärliche oder ungerechtfertigte Verzögerungen bei der Bearbeitung von Anträgen auf Zugang können einen Mißbrauch darstellen. Die Kommission wird die Zügigkeit der Bearbeitung eines Zugangsantrags insbesondere wie folgt beurteilen:

a) durch Vergleich mit dem üblichen Zeitrahmen und den Bedingungen bei der Gewährung des Zugangs zu den Einrichtungen der den Antrag empfangenden Partei zugunsten eines eigenen Tochterunternehmens oder einer eigenen Unternehmenssparte;

b) durch Vergleich mit der Bearbeitungsdauer von Anträgen auf Zugang zu ähnlichen Einrichtungen in anderen Mitgliedstaaten;

c) anhand der für Verzögerungen bei der Bearbeitung von Zugangsanträgen gegebenen Erklärungen.

96. Probleme der technischen Konfiguration werden ebenso gründlich geprüft, um beurteilen zu können, ob ihnen ein Sachzwang zugrunde liegt. Die Wettbewerbsregeln schreiben grundsätzlich vor, daß der Partei, die den Zugang beantragt, der Zugang an dem für sie günstigsten Punkt zu gewähren ist, sofern dies für den Zugangsanbieter technisch machbar ist. Aspekte der technischen Durchführbarkeit können eine Zugangsverweigerung objektiv rechtfertigen - so muß beispielsweise der Verkehr, für den der Zugang beantragt wird, die anwendbaren technischen Infrastrukturstandards erfuellen -, es können auch Kapazitätsbeschränkungen vorliegen, so daß sich das Problem der Rationierung ergeben kann (68).

97. Überhöhte Preise für den Zugang können abgesehen davon, daß sie selbst einen Mißbrauch darstellen (69), auch auf eine faktische Zugangsverweigerung hinauslaufen.

98. Eine Reihe von Aspekten dieser Kriterien bedarf einer sorgfältigen Prüfung. Die Beurteilung der Preise im Telekommunikationsbereich wird dadurch erleichtert, daß die ONP-Richtlinien die Verpflichtung zu einer transparenten Kostenrechnung enthalten.

Entzug des Zugangs

99. Für den dritten der in Randnummer 84 genannten Fälle sind einige Entscheidungen der Kommission und Urteile des Europäischen Gerichtshofs von Bedeutung, die den Entzug des Zugangs von Wettbewerbern auf nachgeordneten Märkten betreffen. In der Rechtssache Commercial Solvents urteilte der Europäische Gerichtshof wie folgt:

"Ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohstoffe hat, mißbraucht seine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86, wenn es sich in der Absicht, sich den Rohstoff für die Herstellung seiner eigenen Derivate vorzubehalten, auch auf die Gefahr hin, jeglichen Wettbewerb durch einen Kunden auszuschalten, der seinerseits Hersteller dieser Derivate ist, weigert, diesen Kunden zu beliefern" (70).

100. Dieser Fall betraf zwar den Entzug eines Erzeugnisses, doch besteht kein grundsätzlicher Unterschied zwischen diesem Fall und dem Entzug des Zugangs. Die einseitige Aufkündigung von Zwangsvereinbarungen berührt im wesentlichen dieselben Fragen wie die Verweigerung des Zugangs. Wird einem bestehenden Kunden der Zugang entzogen, stellt dies in der Regel einen Mißbrauch dar. Auch hier kann die Aufkündigung durch objektive Gründe gerechtfertigt sein. Solche Gründe müssen den Auswirkungen des Zugangsentzugs auf den Wettbewerb angemessen sein.

2.2. Andere Arten des Mißbrauchs

101. Die Zugangsverweigerung stellt nur eine Art des möglichen Mißbrauchs in diesem Bereich dar. Ein Mißbrauch kann auch auftreten, wenn der Zugang gewährt wurde. Ein Mißbrauch kann unter anderem dann vorliegen, wenn der Betreiber sich diskriminierend verhält oder die Maßnahmen des Betreibers die Märkte oder die technische Entwicklung auf sonstige Weise einschränken. Im folgenden werden einige Beispiele für mögliche Mißbräuche aufgeführt.

Netzkonfiguration

102. Die Netzkonfiguration eines beherrschenden Netzbetreibers, die Diensteanbietern den Zugang objektiv erschwert (71), könnte einen Mißbrauch darstellen, sofern sie nicht sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachliche Rechtfertigung läge vor, wenn die Netzkonfiguration die Effizienz des Netzes allgemein verbessert.

Koppelgeschäfte

103. Koppelgeschäfte geben insbesondere dort Anlaß zur Besorgnis, wo sie die Koppelung von Dienstleistungen, bei denen der Telekommunikationsbetreiber eine beherrschende Stellung hat, mit anderen Dienstleistungen betreffen, bei denen dies nicht der Fall ist (72). Verpflichtet der vertikal integrierte beherrschende Netzbetreiber die den Zugang begehrende Partei dazu, eine oder mehrere Dienstleistungen (73) ohne ausreichenden Grund abzunehmen, könnte dies Konkurrenten des beherrschenden Zugangsanbieters daran hindern, diese Bestandteile des Dienstleistungspakets unabhängig von anderen anzubieten. Eine solche Bedingung würde daher einen Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 darstellen.

Der Gerichtshof hat hierzu ausgeführt:

". . . der Koppelungsverkauf von zwei Erzeugnissen [kann] auch dann einen Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 darstellen, wenn er dem Handelsbrauch entspricht oder wenn zwischen diesen beiden Erzeugnissen sachlich eine Beziehung besteht, es sei denn, daß er objektiv gerechtfertigt ist." (74).

Preise

104. Bei der Prüfung, ob nach den Wettbewerbsregeln Preisprobleme vorliegen, muß nachgewiesen werden, daß Kosten und Erträge auf angemessene Art zugerechnet werden. Eine nicht sachgerechte Zurechnung der Kosten und eine Manipulation von Verrechnungspreisen könnten dazu dienen, überhöhte Preise, Verdrängungspreise oder einen zweiseitigen Preisdruck zu verschleiern.

Überhöhte Preise

105. Preisprobleme im Zusammenhang mit dem Zugang von Diensteanbietern zu Einrichtungen eines marktbeherrschenden Betreibers werden häufig überhöhte Preise betreffen (75): Da für die Einrichtung, zu der die Diensteanbieter Zugang erhalten möchten, keine Alternativen vorhanden sind, könnte der marktbeherrschende oder monopolistische Betreiber geneigt sein, überhöhte Preise zu verlangen.

106. Der Gerichtshof hat überhöhte Preise als solche definiert, die "im Vergleich zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung übertrieben" (76) sind. Darüber hinaus hat der Gerichtshof auch eine Berechnungsmethode angegeben:

"Diese Unverhältnismäßigkeit könnte unter anderem aufgrund eines Vergleichs des Verkaufspreises des fraglichen Erzeugnisses mit den Gestehungskosten, aus dem sich ergeben würde, wie groß die Gewinnspanne ist, objektiv festgestellt werden." (77).

107. Die Kommission hat festzustellen, welche Kosten für das betreffende Produkt tatsächlich anfallen. Eine sachgerechte Kostenzurechnung ist daher für die Feststellung, ob ein Preis überhöht ist, von grundlegender Bedeutung. Übt ein Unternehmen z. B. eine Reihe von Tätigkeiten aus, müssen die relevanten Kosten zusammen mit einem angemessenen Gemeinkostenanteil den verschiedenen Tätigkeiten zugerechnet werden. Die Kommission muß unter Umständen auch die sachgerechte Methode der Kostenzurechnung bestimmen, wo diese strittig ist.

108. Der Gerichtshof hat ferner dargelegt, daß bei der Ermittlung, ob ein Preis überhöht ist, die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Preisfestsetzung für den betreffenden Bereich herangezogen werden können (78).

109. Darüber hinaus kann ein Vergleich mit anderen geographischen Gebieten ebenfalls als Hinweis auf überhöhte Preise dienen: Der Gerichtshof hat ausgeführt, daß wenn möglich ein Vergleich zwischen den Preisen eines beherrschenden Unternehmens und den Preisen auf Märkten, die dem Wettbewerb unterliegen, vorgenommen werden könnte (79). Ein solcher Vergleich könnte eine Grundlage für die Beurteilung darstellen, ob die von einem beherrschenden Unternehmen berechneten Preise angemessen sind (80). Unter bestimmten Umständen, unter denen keine Vergleichsdaten vorliegen, haben Regulierungsbehörden versucht, Wettbewerbspreise unter Annahme eines von Wettbewerb beprägten Marktes zu ermitteln (81). In geeigneten Fällen kann die Kommission eine solche Preisermittlung bei der Prüfung der Frage heranziehen, ob ein überhöhter Preis vorliegt.

Verdrängungspreise

110. Auf Verdrängung ausgerichtete Preispraktiken liegen unter anderem vor, wenn ein beherrschendes Unternehmen eine Ware oder eine Dienstleistung über längere Zeit unter den Gestehungskosten verkauft, um Wettbewerber vom Markteintritt abzuhalten oder vom Markt zu verdrängen, so daß das beherrschende Unternehmen seine Marktmacht und in der Folge seine Gewinne insgesamt weiter steigern kann. Solche ungerechtfertigt niedrigen Preise verstoßen gegen Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe a) EG-Vertrag. Ein derartiges Problem könnte z. B. im Zusammenhang mit dem Wettbewerb zwischen verschiedenen Telekommunikations-Infrastrukturnetzen auftreten. Hier könnte ein marktbeherrschender Betreiber geneigt sein, ungerechtfertigt niedrige Preise für den Zugang zu verlangen, um den Wettbewerb durch andere (sich etablierende) Infrastrukturanbieter auszuschalten. Im allgemeinen liegt ein Preismißbrauch vor, wenn der Preis entweder unter den durchschnittlichen variablen Kosten des beherrschenden Unternehmens liegt oder wenn er unter den durchschnittlichen Gesamtkosten liegt und Teil eines gegen den Wettbewerb gerichteten Vorgehens ist (82). In leitungsnetzgebundenen Branchen entspräche die einfache Anwendung dieses Grundsatzes nicht der wirtschaftlichen Realität dieser Branchen.

111. Dieser Grundsatz wurde im AKZO-Urteil aufgestellt, in dem der Gerichtshof durchschnittliche variable Kosten als "Kosten, die je nach den produzierten Mengen variieren" (83) definierte und den Grundsatz wie folgt begründete:

"Ein beherrschendes Unternehmen hat nämlich nur dann ein Interesse, derartige Preise zu praktizieren, wenn es seine Konkurrenten ausschalten will, um danach unter Ausnutzung seiner Monopolstellung seine Preise wieder anzuheben, denn jeder Verkauf bringt für das Unternehmen einen Verlust in Höhe seiner gesamten Fixkosten (d. h. der Kosten, die ungeachtet der produzierten Mengen konstant bleiben) und zumindest eines Teils der variablen Kosten je produzierte Einheit mit sich."

112. Um mit einer Dienstleistung oder einem Bündel von Dienstleistungen einen Gewinn zu erzielen, muß ein Betreiber eine Preisstrategie verfolgen, bei der seine gesamten zusätzlichen Kosten für die Erbringung dieser Dienstleistungen durch die zusätzlichen Erlöse aus der Erbringung der Dienstleistungen gedeckt werden. Legt ein beherrschender Betreiber einen Preis für eine bestimmte Dienstleistung fest, der unter den durchschnittlichen Gesamtkosten für die Erbringung dieser Leistung liegt, sollte der Betreiber diesen Preis unter kommerziellen Gesichtspunkten rechtfertigen: Ein beherrschender Betreiber, der mit einer solchen Preispolitik einen Vorteil nur dann erzielen würde, wenn einer oder mehrere seiner Wettbewerber geschwächt würden, verhielte sich mißbräuchlich.

113. Gemäß dem AKZO-Urteil des Gerichtshofs muß die Kommission den Preis ermitteln, unterhalb dessen ein Unternehmen nur einen Gewinn erzielen kann, wenn es einen oder mehrere Wettbewerber ausschaltet. Die Kostenstruktur in leitungsnetzgebundenen Branchen unterscheidet sich tendenziell von der anderer Branchen, da erstere viel höhere Gemeinkosten haben.

114. Bei Telekommunikationsdienstleistungen kann ein Preis, der den variablen Kosten eines Dienstes entspricht, erheblich unter dem Preis liegen, den ein Betreiber berechnen muß, um die Kosten für die Erbringung des Dienstes zu decken. Bei Anwendung des AKZO-Kriteriums auf Preise, die von einem Infrastrukturanbieter im Laufe der Zeit angewendet werden sollen und die Grundlage für Investitionsentscheidungen dieses Betreibers bilden, sollten die gesamten bei der Erbringung des Dienstes zusätzlich anfallenden Kosten berücksichtigt werden. Bei der Analyse ist zu überlegen, über welchen Zeitraum die Kosten betrachtet werden sollten. In den meisten Fällen dürften weder sehr kurze noch sehr lange Zeiträume angemessen sein.

115. Unter derartigen Umständen wird die Kommission häufig die durchschnittlichen zusätzlichen Kosten für die Erbringung einer Dienstleistung zu prüfen haben und müßte gegebenenfalls die durchschnittlichen zusätzlichen Kosten für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untersuchen.

116. Die ONP-Regeln und die Empfehlungen der Kommission zu Anforderungen an das Rechnungswesen und die Transparenz werden in diesem Zusammenhang zu einer wirksamen Anwendung von Artikel 86 beitragen.

Zweifacher Preisdruck

117. Ist der Betreiber in dem betreffenden Produkt- oder Dienstleistungsmarkt beherrschend, könnte ein Mißbrauch auch in der Ausübung eines zweifachen Preisdrucks bestehen. Ein solcher Preisdruck könnte durch den Nachweis belegt werden, daß die nachgeordneten Sparten des beherrschenden Unternehmens selbst nicht wirtschaftlich arbeiten könnten, wenn der den Wettbewerbern für die Nutzung der vorgelagerten Einrichtungen berechnete Preis zugrunde gelegt würde. Verluste eines nachgeordneten Geschäftsbereichs können versteckt werden, wenn der beherrschende Betreiber dem Zugangsbereich Kosten zurechnet, die den nachgeordneten Sparten zuzurechnen wären, oder die Verrechnungspreise innerhalb des Unternehmens auf sonstige Weise nicht sachgerecht festgelegt hat. In der Empfehlung der Kommission zur getrennten Buchführung im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung wird hierzu eine getrennte Buchführung für die verschiedenen Geschäftsbereiche eines vertikal integrierten Betreibers empfohlen. Die Kommission kann in entsprechenden Fällen verlangen, daß das beherrschende Unternehmen getrennte geprüfte Rechnungslegungsunterlagen bezüglich aller relevanten Aspekte seines Geschäftsbetriebs vorlegt. Das Vorhandensein einer getrennten Buchführung gewährleistet jedoch noch keine Mißbrauchsfreiheit, die Kommission wird den Sachverhalt daher gegebenenfalls von Fall zu Fall prüfen.

118. Unter entsprechenden Umständen kann ein zweifacher Preisdruck auch durch den Nachweis belegt werden, daß die Spanne zwischen dem Preis für den Zugang, der Wettbewerbern im nachgeordneten Markt (einschließlich der eigenen nachgeordneten Sparten des beherrschenden Unternehmens, sofern vorhanden) berechnet wird, und dem Preis, den der Netzbetreiber im nachgeordneten Markt berechnet, nicht ausreicht, um einem hinreichend effizienten Diensteanbieter im nachgeordneten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen (sofern das marktbeherrschende Unternehmen nicht nachweisen kann, daß seine nachgeordneten Sparten außerordentlich effizient sind) (84).

119. Liegt einer dieser beiden Fälle vor, wären die Wettbewerber im nachgeordneten Markt einem zweifachen Preisdruck ausgesetzt, der sie aus dem Markt drängen könnte.

Diskriminierung

120. Ein marktbeherrschender Zugangsanbieter darf zwischen verschiedenen Zugangsvereinbarungen nicht diskriminieren, wenn eine solche Diskriminierung den Wettbewerb einschränken würde. Eine Differenzierung, die auf der Nutzung des Zugangs statt auf Unterschieden bei den Transaktionen für den Zugangsanbieter selbst basiert, würde gegen Artikel 86 verstoßen, wenn die Diskriminierung den bestehenden oder potentiellen Wettbewerb mit ausreichender Wahrscheinlichkeit verfälscht. Eine solche Diskriminierung könnte in der Auferlegung unterschiedlicher Bedingungen, einschließlich der Berechnung unterschiedlicher Preise, oder in einer sonstigen Differenzierung zwischen Zugangsvereinbarungen bestehen, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung wäre sachlich gerechtfertigt, z. B. aufgrund von Kostenüberlegungen, technischen Gesichtspunkten oder der Tatsache, daß die Benutzer auf unterschiedlichen Stufen tätig sind. Eine derartige Diskriminierung dürfte den Wettbewerb im nachgeordneten Markt einschränken, in dem das Unternehmen, das den Zugang beantragt, tätig werden will, indem es die Möglichkeiten des Marktzutritts dieses Betreibers oder der Ausweitung seiner Tätigkeiten in dem betreffenden Markt einschränkt (85).

121. Eine solche Diskriminierung könnte auch Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, wenn sie sich auf Betreiber auf nahe nebeneinanderliegenden nachgeordneten Märkten bezieht. Für den Fall, daß es zwei getrennte Produktmärkte gibt, jedoch abgesehen von einem Preisunterschied ein Produkt als durch ein anderes Produkt ersetzbar gilt, könnte eine Diskriminierung bezüglich des Preises, der den Anbietern dieser beiden Produkte berechnet wird, den bestehenden oder potentiellen Wettbewerb einschränken. Obschon beispielsweise der Festnetz- und der Mobilfunktelefondienst zur Zeit vermutlich getrennte Produktmärkte darstellen, dürften diese Märkte zusammenwachsen. Werden Mobilfunkbetreibern höhere Zusammenschaltungsentgelte berechnet als Festnetzbetreibern, würde dieses Zusammenwachsen tendenziell beeinträchtigt, was Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Ähnliche Auswirkungen auf den Wettbewerb dürften auch in anderen Telekommunikationsmärkten auftreten.

Eine derartige Diskriminierung wäre in jedem Fall schwer zu rechtfertigen, da die Verpflichtung zur Berechnung kostenbezogener Preise besteht.

122. Was die Preisdiskriminierung angeht, so wird die ungerechtfertigte Diskriminierung von Kunden eines marktbeherrschenden Unternehmens (86) durch Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe c) untersagt, worunter auch die Diskriminierung von Kunden nach dem Kriterium fällt, ob sie sich vertraglich ausschließlich an das marktbeherrschende Unternehmen binden.

123. Artikel 7 der Zusammenschaltungsrichtlinie bestimmt:

"Für unterschiedliche Kategorien von Organisationen, die berechtigt sind, Netze und Dienste bereitzustellen, können unterschiedliche Zusammenschaltungstarife und -bedingungen festgelegt werden, sofern sich dies aufgrund der Art der Zusammenschaltung und/oder der relevanten nationalen Lizenzierungsbedingungen objektiv rechtfertigen läßt . . ." (vorausgesetzt, daß solche Unterschiede nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen).

124. Ob solche Unterschiede zu Wettbewerbsverzerrungen führen, ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Dabei ist zu beachten, daß Artikel 85 und 86 den Wettbewerb und nicht Regulierungsangelegenheiten betreffen. Aufgrund von Artikel 86 kann kein beherrschendes Unternehmen verpflichtet werden, unterschiedliche Kategorien von Kunden unterschiedlich zu behandeln, mit Ausnahme der Fälle, in denen dies das Ergebnis der Marktbedingungen und der in Artikel 86 niedergelegten Grundsätze ist. Artikel 86 verbietet es beherrschenden Unternehmen im Gegenteil, zwischen gleichwertigen Transaktionen zu diskriminieren, wenn sich diese Diskriminierung auf den Wettbewerb auswirken würde.

125. Jede sachlich unbegründete Diskriminierung in bezug auf bestimmte Aspekte oder Bedingungen einer Zugangsvereinbarung könnte einen Mißbrauch darstellen. Die Diskriminierung kann sich dabei auf Bestandteile der Vereinbarung wie Preise, Fristen, technischen Zugang, das Routing (87), die Nummernvergabe, über wesentliche Erfordernisse hinausgehende Beschränkungen bei der Netznutzung sowie die Nutzung von Kundennetzdaten beziehen. Das Vorliegen einer Diskriminierung kann jedoch nur im Einzelfall festgestellt werden. Die Diskriminierung verstößt unabhängig davon, ob sie sich aus den Bedingungen der jeweiligen Zugangsvereinbarung ergibt oder daraus hervorgeht, gegen Artikel 86.

126. In diesem Zusammenhang ist der Netzbetreiber allgemein dazu verpflichtet, unabhängige Kunden genauso zu behandeln wie eigene Tochterunternehmen oder die eigene nachgeordnete Dienstleistungssparte. Die Art des Kunden und seiner Erfordernisse kann für die Feststellung, ob Transaktionen vergleichbar sind, eine entscheidende Rolle spielen. Die Berechnung verschiedener Preise für Kunden verschiedener Stufen (z. B. Großhandel und Einzelhandel) stellt nicht notwendigerweise eine Diskriminierung dar.

127. Fragen der Diskriminierung können sich im Zusammenhang mit der technischen Konfigurierung des Zugangs ergeben, die für den Zugang von besonderer Bedeutung ist.

Grad der technischen Komplexität des Zugangs: Einschränkungen der Art oder Ebene in der Netzhierarchie bei der betreffenden Anbindung oder die technischen Merkmale dieser Anbindung sind unmittelbar wettbewerbsrelevant. Dabei kann es sich um Einrichtungen handeln, die für eine Anschaltung bereitgestellt werden, oder um die Art des Schnittstellen- und Signalisierungssystems, das festlegt, welche Dienste der den Zugang begehrenden Partei zur Verfügung stehen (z. B. intelligente Netzfunktionen).

Anzahl und/oder Ort der Anschaltpunkte: Die Notwendigkeit, den Verkehr für bestimmte Gebiete an der Vermittlungsstelle, die dieses Gebiet unmittelbar bedient, statt auf einer höheren Ebene der Netzhierarchie zu sammeln und zu verteilen, könnte von Bedeutung sein. Der den Zugang begehrenden Partei entstehen zusätzliche Kosten durch die Bereitstellung von Verbindungen in größerer Entfernung von ihrer eigenen Vermittlungszentrale oder durch die Verpflichtung zur Zahlung höherer Übermittlungsentgelte.

Gleicher Zugang: Die den Kunden der Partei, die den Zugang begehrt, offenstehende Möglichkeit, die vom Zugangsanbieter bereitgestellten Dienste durch die Wahl von Rufnummern zu nutzen, die genauso viele Ziffern aufweisen, wie dies für Kunden des Zugangsanbieters gilt, ist ein wesentliches Merkmal für Wettbewerb in der Telekommunikation.

Sachliche Begründung

128. Zu den sachlichen Begründungen könnten alle Faktoren gehören, die sich auf den tatsächlichen Betrieb des Netzes, das dem Zugangsanbieter gehört, oder auf Lizenzbeschränkungen beziehen, die mit dem Schutz des geistigen Eigentums in Einklang stehen.

2.3. Mißbrauch einer gemeinsam marktbeherrschenden Stellung

129. Im Fall einer gemeinsamen Marktbeherrschung (siehe Randnummer 76 ff.) kann das Verhalten eines von mehreren gemeinsam marktbeherrschenden Unternehmen einen Mißbrauch darstellen, auch wenn sich die anderen Unternehmen nicht in derselben Weise verhalten.

130. Abgesehen von den Rechtsbehelfen nach den Wettbewerbsregeln wäre zu erwarten, daß die nationale Regulierungsbehörde eine Problemlösung herbeiführen würde, wenn kein Betreiber den Zugang gewähren will und dies technisch und wirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist, indem sie ein oder mehrere Unternehmen nach den Bestimmungen der einschlägigen ONP-Richtlinie oder den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zur Gewährung des Zugangs verpflichtet.

3. Zugangsvereinbarungen (Artikel 85)

131. Wettbewerbsbeschränkungen, die in Zugangsvereinbarungen festgelegt sind oder sich daraus ergeben, können zwei unterschiedliche Auswirkungen haben: die Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den beiden Parteien der Zugangsvereinbarung oder die Einschränkung des Wettbewerbs Dritter, z. B. durch ausschließliche Rechte einer oder beider Parteien der Vereinbarung. Außerdem können die Bedingungen der Zugangsvereinbarung im Fall der Marktbeherrschung durch eine der beiden Parteien zu einer Stärkung dieser beherrschenden Stellung oder zu deren Ausweitung auf einen benachbarten Markt führen oder eine unzulässige Ausnutzung der beherrschenden Stellung durch die Auferlegung ungerechtfertigter Bedingungen darstellen.

132. Zugangsvereinbarungen, mit grundsätzlich unbegrenztem Zugang sind wahrscheinlich nicht wettbewerbsbeschränkend im Sinne von Artikel 85 Absatz 1. Ausschließlichkeitsverpflichtungen in Verträgen, mit denen einem einzigen Unternehmen der Zugang gewährt wird, dürften den Wettbewerb einschränken, weil sie den Zugang zur Infrastruktur für andere Unternehmen begrenzen. Da die meisten Netze eine höhere Kapazität aufweisen, als ein einziger Benutzer benötigen dürfte, wird dies im Telekommunikationssektor in der Regel der Fall sein.

133. Zugangsvereinbarungen können erhebliche wettbewerbsfördernde Wirkung haben, da sie den Zugang zum nachgeordneten Markt verbessern können. Zugangsvereinbarungen sind bei der Zusammenschaltung für die Interoperabilität der Dienste und der Infrastruktur von wesentlicher Bedeutung und stärken daher den Wettbewerb im nachgeordneten Dienstleistungsmarkt, wo eine höhere Wertschöpfung als bei der örtlichen Infrastruktur erfolgen dürfte.

134. Offensichtlich können bestimmte Zugangsvereinbarungen oder darin enthaltene Klauseln jedoch auch wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben. So könnten Zugangsvereinbarungen beispielsweise:

a) zur Koordinierung von Preisen dienen;

b) zur Marktaufteilung dienen;

c) Dritte ausschließen (88);

d) zu einem Austausch wettbewerblich bedeutsamer Informationen zwischen den Parteien führen.

135. Die Gefahr einer Preiskoordinierung ist im Telekommunikationsbereich besonders groß, da die Zusammenschaltungsentgelte häufig 50 % oder mehr der Gesamtkosten der erbrachten Dienstleistung ausmachen und die Zusammenschaltung mit einem marktbeherrschenden Betreiber in der Regel notwendig ist. Unter diesen Umständen ist der Spielraum für den Preiswettbewerb begrenzt und das Risiko (einschließlich der Konsequenzen) einer Preiskoordinierung entsprechend größer.

136. Außerdem können Zusammenschaltungsvereinbarungen zwischen Netzbetreibern unter bestimmten Umständen ein Mittel zur Marktaufteilung zwischen dem Netzbetreiber, der den Zugang bereitstellt, und dem Netzbetreiber, der den Zugang wünscht, darstellen, statt zu einem Netzwettbewerb zwischen ihnen zu führen.

137. In einem liberalisierten Telekommunikationsumfeld werden die genannten Arten der Wettbewerbsbeschränkung von den nationalen Behörden und der Kommission nach den Wettbewerbsregeln überwacht. Das Recht einer Partei, die durch wettbewerbswidriges Verhalten Schaden erleidet, bei der Kommission Beschwerde zu erheben, wird durch nationale Regelungen nicht berührt.

Unter Artikel 85 Absatz 1 fallende Klauseln

138. Die Kommission hält gewisse Arten von Beschränkungen für möglicherweise nicht mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag vereinbar, so daß für sie eine Einzelfreistellung zu beantragen ist. Diese Klauseln dürften am häufigsten mit den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Zugangs in Zusammenhang stehen.

139. Im Telekommunikationsbereich liegt es im Wesen der Zusammenschaltung, daß die Parteien bestimmte Kunden- und Verkehrsinformationen ihrer Wettbewerber erlangen. Dieser Informationsaustausch könnte das Wettbewerbsverhalten der betreffenden Unternehmen in bestimmten Fällen beeinflussen und von den Parteien ohne weiteres für ein aufeinander abgestimmtes Verhalten, z. B. für die Marktaufteilung, genutzt werden (89). Die Zusammenschaltungsrichtlinie verlangt, daß Informationen eines Betreibers, der die Zusammenschaltung wünscht, nur für die Zwecke genutzt werden dürfen, für die diese Informationen bereitgestellt wurden. Um den Wettbewerbsregeln und der Zusammenschaltungsrichtlinie Genüge zu tun, werden die Betreiber daher Sicherungsmaßnahmen einführen müssen, die gewährleisten, daß vertrauliche Informationen nur den Unternehmensteilen gegenüber offengelegt werden, die an dem Abschluß der Zusammenschaltungsvereinbarungen beteiligt sind, und daß die Informationen nicht zu wettbewerbswidrigen Zwecken verwendet werden. Sofern diese Sicherungsmaßnahmen umfassend sind und ordnungsgemäß funktionieren, gibt es keinen prinzipiellen Grund, Artikel 85 Absatz 1 auf einfache Zusammenschaltungsvereinbarungen anzuwenden.

140. Ausschließlichkeitsvereinbarungen, beispielsweise der Art, daß der Verkehr ausschließlich über das Telekommunikationsnetz einer oder beider Parteien statt über das Netz anderer Parteien geführt wird, mit denen Zugangsvereinbarungen geschlossen wurden, müssen nach Artikel 85 Absatz 3 ebenfalls geprüft werden. Ist ein solches Routing unbegründet, sind solche Klauseln untersagt. Derartige Ausschließlichkeitsklauseln sind jedoch kein inhärenter Bestandteil von Zusammenschaltungsvereinbarungen.

141. Zugangsvereinbarungen, die mit wettbewerbswidrigem Ziel geschlossen wurden, dürften die Kriterien für eine Einzelfreistellung nach Artikel 85 Absatz 3 aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erfuellen.

142. Zugangsvereinbarungen können ferner Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur des Markts haben. Entgelte für den lokalen Zugang werden häufig einen Großteil der Gesamtkosten der Dienstleistungen ausmachen, die die Partei, die den Zugang begehrt, für die Endbenutzer erbringt, so daß der Spielraum für einen Preiswettbewerb begrenzt ist. Weil dieser begrenzte Wettbewerb zu schützen ist, wird die Kommission der Prüfung von Zugangsvereinbarungen im Hinblick auf deren wahrscheinliche Auswirkungen auf die relevanten Märkte besonderes Augenmerk widmen, um zu gewährleisten, daß solche Vereinbarungen nicht als verstecktes, indirektes Mittel zur Festlegung oder Abstimmung von Endpreisen für Endbenutzer dienen, was einen der schwerwiegendsten Verstöße gegen Artikel 85 EG-Vertrag darstellt (90). Dies wäre insbesondere in Oligopolmärkten zu befürchten.

143. Des weiteren sind Klauseln, die in der Weise diskriminieren, daß sie zum Ausschluß Dritter führen, ebenfalls wettbewerbsbeschränkend. Von größter Bedeutung ist dabei die Diskriminierung der Partei, die den Zugang begehrt, hinsichtlich der Preise, der Qualität oder anderer wirtschaftlich wichtiger Aspekte des Zugangs, womit in der Regel eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Unternehmenstätigkeit des Zugangsanbieters bezweckt wird.

4. Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

144. Die Anwendung sowohl von Artikel 85 als auch von Artikel 86 setzt voraus, daß der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.

145. Zum Nachweis, daß eine Vereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt, muß die Kommission in der Lage sein,

"anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit [vorauszusehen], daß [die betreffende Vereinbarung] unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflußt." (91).

Es ist nicht erforderlich, daß jede einzelne Wettbewerbsbeschränkung innerhalb der Vereinbarung zur Beeinträchtigung des Handels geeignet ist (92), sofern die Vereinbarung insgesamt eine solche bewirkt.

146. Was Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich angeht, wird die Kommission nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen auf den zwischenstaatlichen Handel in den Zugangsmärkten in Betracht ziehen, sondern auch die Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bei nachgeordneten Telekommunikationsdienstleistungen. Die Kommission wird außerdem prüfen, inwieweit diese Vereinbarungen dazu geeignet sind, einen bestimmten räumlichen Markt abzuschotten, wodurch bereits in anderen Mitgliedstaaten etablierte Unternehmen von diesem räumlichen Markt möglicherweise ausgeschlossen würden.

147. Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich wirken sich in der Regel auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus, da über ein Netz erbrachte Dienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft gehandelt werden und Zugangsvereinbarungen die Möglichkeiten eines Diensteanbieters oder eines Betreibers, eine Dienstleistung zu erbringen, entscheidend bestimmen können. Selbst dort, wo die Märkte im wesentlichen nationalen Charakter haben, was beim gegenwärtigen Stand der Liberalisierung im allgemeinen der Fall ist, wird der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im allgemeinen die Marktstruktur beeinträchtigen und zu Rückwirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten führen.

148. Fälle in diesem Bereich, die Fragen nach Artikel 86 berühren, dürften sich entweder auf mißbräuchliche Klauseln in Zugangsvereinbarungen beziehen oder die Verweigerung zum Abschluß einer Zugangsvereinbarung zu angemessenen Bedingungen betreffen. Als solche wären die obengenannten Kriterien dafür, ob eine Zugangsvereinbarung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet ist, hier ebenso relevant.

SCHLUSSFOLGERUNGEN

149. Die Kommission ist der Auffassung, daß Wettbewerbsregeln und sektorspezifische Bestimmungen ein in sich schlüssiges Bündel von Rechtsvorschriften darstellen, die ein liberalisiertes und wettbewerbskonformes Umfeld für die Telekommunikationsmärkte in der Gemeinschaft gewährleisten.

150. Mit den in diesem Bereich zu treffenden Maßnahmen bezweckt die Kommission, die unnötige Überschneidung von Verfahren, insbesondere von Wettbewerbs- und Regulierungsverfahren auf nationaler und Gemeinschaftsebene nach den Vorschriften des ONP-Rahmens, zu vermeiden.

151. In Fällen, in denen die Wettbewerbsregeln Anwendung finden, wird die Kommission prüfen, welches die relevanten Märkte sind, und die Artikel 85 und 86 in Übereinstimmung mit den obengenannten Grundsätzen anwenden.

(1) Die Richtlinien 96/19/EG und 96/2/EG der Kommission (siehe Fußnote 3) sehen vor, daß bestimmte Mitgliedstaaten für einen bestimmten begrenzten Zeitraum eine Ausnahme von der vollständigen Liberalisierung beantragen können. Diese Mitteilung erfolgt unbeschadet dieser Ausnahmen, und die Kommission wird die Existenz solcher Ausnahmen berücksicht