MITTEILUNG DER KOMMISSION ZU AUSLEGUNGSFRAGEN

Freier Dienstleistungsverkehr und Allgemeininteresse im Versicherungswesen

(2000/C 43/03)

Der Binnenmarkt wurde im Bereich des Versicherungswesens mit den Dritten Versicherungsrichtlinien des Rates 92/49/EWG und 92/96/EWG(1) verwirklicht. Sie sehen für Versicherungen ein einheitliches Zulassungs- und Finanzkontrollsystem durch den Mitgliedstaat vor, in dem sie ihren Sitz haben (Herkunftsmitgliedstaat). Ein Versicherungsunternehmen kann aufgrund dieser vom Herkunftsmitgliedstaat erteilten Zulassung überall in der Europäischen Gemeinschaft Versicherungsgeschäfte tätigen, und zwar sowohl im Rahmen des Niederlassungsrechts, d. h. durch die Gründung von Agenturen oder Zweigstellen in allen Mitgliedstaaten, als auch des freien Dienstleistungsverkehrs. Ein in einem anderen Mitgliedstaat tätiges Versicherungsunternehmen muß die dort für derartige Tätigkeiten aus Gründen des Allgemeininteresses geltenden Vorschriften beachten. Gemäß den beiden Richtlinien ist - auch im Rahmen des Niederlassungsrechts und des freien Dienstleistungsverkehrs - ausschließlich der Herkunftsmitgliedstaat für die Aufsicht über die Tätigkeiten eines solchen Versicherungsunternehmens zuständig.

Im Gespräch mit zahlreichen Wirtschaftsteilnehmern konnte die Kommission feststellen, daß hinsichtlich der Auslegung der Regeln des EG-Vertrages und der Bestimmungen der Versicherungsrichtlinien, insbesondere bei den grundlegenden Begriffen des freien Dienstleistungsverkehrs und des Allgemeininteresses, nach wie vor Unsicherheiten bestehen. Dies äußert sich in vielen Fällen darin, daß die Aufsichtsbehörden besondere Maßnahmen oder Sanktionen für Versicherungsunternehmen vorsehen, die ihre Tätigkeit im Binnenmarkt ausüben wollen, oder daß sie die Versicherungstätigkeit dieser Unternehmen bestimmten Beschränkungen oder Bedingungen unterwerfen. Die Versicherungsunternehmen befinden sich hier in einer sehr unklaren Lage, die mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit verbunden ist, und zwar sowohl in bezug auf die für ihre Tätigkeit im Binnenmarkt geltenden Regelungen als auch in bezug auf den Inhalt der Produkte, die sie anbieten wollen. Die uneinheitliche Auslegung kann die reibungslose Anwendung der Dritten Richtlinien und den freien Dienstleistungsverkehr im Versicherungswesen der Union ernsthaft beeinträchtigen und damit bestimmte Versicherungsunternehmen davon abhalten, von den Grundfreiheiten des EG-Vertrags Gebrauch zu machen, deren Inanspruchnahme die dritte Richtliniengeneration gerade erleichtern soll. Ferner hindert sie die Versicherungsnehmer am Zugang zu den Versicherungsunternehmen der Europäischen Gemeinschaften und zu den im Binnenmarkt verfügbaren Versicherungsprodukten, um das ihren Bedürfnissen bezüglich des Versicherungsschutzes und des Preises am ehesten entsprechende Produkt auszuwählen.

In ihrer auf Ersuchen des Europäischen Rates in Cardiff vom Juni 1998 erstellten Mitteilung an den Rat vom 28. Oktober 1998 über Finanzdienstleistungen(2) hat die Kommission auf Auslegungsunterschiede der gemeinschaftlichen Vorschriften und die durch sie geschaffene rechtliche Unsicherheit als einen der Faktoren verwiesen, die das einwandfreie Funktionieren des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen verhindern. Der Europäische Rat von Köln vom 4. Juni 1999 hat den Aktionsplan(3), den die Kommission nach den Erörterungen in der Gruppe der persönlichen Vertreter der Finanzminister, in der die Kommission den Vorsitz führte, vorgelegt hat, und die in ihm enthaltenen Vorschläge und Prioritäten unterstützt. Dieser Aktionsplan bezeichnet die Annahme einer Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen über den freien Dienstleistungsverkehr und das Allgemeininteresse im Versicherungswesen als vorrangiges Ziel für einen Beitrag zum ordnungsgemäßen Funktionieren des Binnenmarktes.

Die vorliegende Mitteilung zu Auslegungsfragen ist der Beitrag der Kommission zu der Diskussion, die sie vor allem im Hinblick auf die Dritten Versicherungsrichtlinien des Rates 92/49/EWG und 92/96/EWG zum freien Dienstleistungsverkehr (Erster Teil) und zum Allgemeininteresse (Zweiter Teil) im Bereich des Versicherungswesens geführt hat.

Die Mitgliedstaaten (insbesondere im Versicherungsausschuß und im Sachverständigenausschuß auf dem Gebiet der "Auslegungsprobleme bei der Anwendung der Versicherungsrichtlinien"), die privaten Unternehmen, das Europäische Parlament und der Wirtschafts- und Sozialausschuß wurden an diesen Diskussionen beteiligt.

Vor Annahme des Aktionsplans hat die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften den Entwurf einer Mitteilung (4) veröffentlicht, der eine umfassende Konsultation einleitete. Nach der Veröffentlichung gingen bei der Kommission zahlreiche Beiträge aller beteiligten Gruppen (Mitgliedstaaten, Verbände von Versicherungsunternehmen und Vermittler, Versicherungsunternehmen, Verbraucherverbände, Rechtsanwaltskanzleien usw.) ein. Die Kommission veranstaltete außerdem Anhörungen aller Beteiligten.

Nach Auffassung der Kommission empfiehlt es sich, an die vom Gerichtshof zur Niederlassungsfreiheit und zum freien Dienstleistungsverkehr aufgestellten Grundsätze zu erinnern und ihre Anwendung auf die Dritten Versicherungsrichtlinien zu erörtern(5). Diese Auslegung stützt sich sowohl auf den EG-Vertrag und die EG-Versicherungsrichtlinien als auch auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, in der eine bedeutende Zahl von Grundsätzen für die Einhaltung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit aufgestellt wurde(6).

Die Kommission veröffentlicht den vorliegenden Mitteilungsentwurf aus Gründen der Transparenz und zur Klarstellung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, für deren Einhaltung sie zu sorgen hat. Alle Beteiligten, nationalen Behörden, Wirtschaftsteilnehmer und Verbraucher können dem Mitteilungsentwurf jederzeit die Auffassung der Kommission zu den für den Versicherungssektor einschlägigen rechtlichen Rahmenbedingungen entnehmen.

Die Auslegungen und Erwägungen in dieser Mitteilung betreffen ausschließlich spezielle Probleme des Versicherungssektors(7) und erheben nicht den Anspruch, alle möglichen Fälle abzudecken, die beim Funktionieren des Binnenmarktes für Versicherungen auftreten können. Lediglich die häufigsten oder wahrscheinlichsten Fälle sollen erfaßt werden.

Es ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei den in dieser Mitteilung genannten Auslegungen nicht unbedingt um die häufig sehr unterschiedlichen Auslegungen der Mitgliedstaaten handelt und daß sie von sich aus keine neue Verpflichtung für die Mitgliedstaaten begründen können. Die Kommission behält sich außerdem das Recht vor, zum Niederlassungsrecht und zum freien Dienstleistungsverkehr zu einem späteren Zeitpunkt von diesen Auslegungen im Hinblick auf die Entwicklung der Kommunikationstechnologien und ihres Einsatzes im Versicherungssektor abzuweichen. Ziel der Politik der Europäischen Gemeinschaft für die Informationsgesellschaft und den elektronischen Geschäftsverkehr ist die (auch grenzübergreifende) Förderung der von der Informationsgesellschaft angebotenen Dienstleistungen, vor allem im elektronischen Geschäftsverkehr(8). Die Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs wird zweifellos immer wichtiger, um die von den neuen Technologien gebotenen Möglichkeiten bei Versicherungs- und Finanzgeschäften auszunutzen und dürfte letztlich den Vertrieb von Versicherungsprodukten in der gesamten Europäischen Gemeinschaft verändern. Der Einsatz dieser neuen Technologien im Versicherungswesen wird von den derzeitigen Rechtsvorschriften für den einheitlichen Versicherungsmarkt nicht berücksichtigt, und es ist nicht ausgeschlossen, daß weitere Arbeiten hierfür durchgeführt werden müssen. Diesbezüglich wird der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher(9) einen angemessenen harmonisierten Rechtsrahmen für mit den Verbrauchern getätigte Ferngeschäfte liefern, was zu einer zunehmenden Verwendung der neuen Fernkommunikationstechniken wie Internet beitragen dürfte.

Die genannten Auslegungen der Kommission greifen der möglichen Auslegung der angesprochenen Fragen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, der in letzter Instanz für die Auslegung des EG-Vertrags und des abgeleiteten Rechts zuständig ist, selbstverständlich nicht vor.

I. DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT UND NIEDERLASSUNGSRECHT IN DEN VERSICHERUNGSRICHTLINIEN

A. ABGRENZUNG ZWISCHEN NIEDERLASSUNGSRECHT UND DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT(10)

1. Dienstleistungsfreiheit

a) Vorübergehender Charakter der Dienstleistung

Der Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ist in den Artikeln 49 ff. EG-Vertrag festgeschrieben. Dieser Grundsatz ist nach Ablauf der Übergangszeit unmittelbar und unbedingt anwendbar geworden(11). Dieser Grundsatz begründet bei den Betroffenen Rechte, die die nationalen Behörden dadurch beachten und schützen müssen, daß sie alle dem Grundsatz zuwiderlaufenden internen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, einschließlich individuell-konkrete Verwaltungsentscheidungen, unangewendet lassen(12).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt der freie Dienstleistungsverkehr die Freiheit des Leistenden ein, sich zur Erbringung der Leistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben (Artikel 50 Absatz 3 EG-Vertrag). Gleiches gilt für den Leistungsempfänger, der sich in den Mitgliedstaat des Leistungserbringers begibt. Die Dienstleistungsfreiheit kann allerdings auch ohne einen Ortswechsel des Leistungserbringers oder -empfängers in Anspruch genommen werden(13). Mit anderen Worten greifen die Artikel 49 ff. immer dann ein, wenn ein Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen anbietet, in dem er ansässig ist, und zwar unabhängig vom Wohnort der Empfänger dieser Dienstleistungen. Wenn sich alle rechtserheblichen Merkmale der betreffenden Tätigkeit auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränken, finden die Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr keine Anwendung(14).

Der Begriff der Dienstleistung unterscheidet sich insofern grundlegend von dem Begriff der Niederlassung, als die Dienstleistung, wenn sie vom Leistungserbringer im Mitgliedstaat der Dienstleistung erbracht wird, vorübergehenden Charakter hat, während die Niederlassung eine dauerhafte Einrichtung im Tätigkeitsland voraussetzt(15). Diese Unterscheidung ergibt sich schon aus dem EG-Vertrag, dessen Artikel 50 in Absatz 3 bestimmt, daß der Leistende dann, wenn er sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit "vorübergehend" in dem Mitgliedstaat ausüben kann, in dem die Leistung erbracht wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der vorübergehende Charakter einer Dienstleistung nicht nur unter Berücksichtigung ihrer Dauer, sondern auch im Hinblick auf ihre Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr oder Kontinuität zu beurteilen. Der vorübergehende Charakter der Leistung schließt nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer aus, sich im Tätigkeitsland mit einer bestimmten Infrastruktur auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist(16).

Außerdem hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, daß Tätigkeiten, die darin bestehen, dauerhaft Dienstleistungen im Herkunftsland zu erbringen, ohne daß sich der Leistungserbringer dafür in das Gastland begibt, unter die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs fallen(17).

b) Verbot der Umgehung der nationalen Rechtsvorschriften

Der Gerichtshof hat jedem Tätigkeitsland das Recht zum Erlaß von Vorschriften zuerkannt, die verhindern sollen, daß der Dienstleistungserbringer, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates (d. h. des Tätigkeitslandes) ausgerichtet ist, sich die durch Artikel 59 (nun: Artikel 49) garantierte Freiheit mißbräuchlich zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates (d. h. des Tätigkeitslandes) ansässig wäre(18). Es ist denkbar, so der EuGH, daß auf einen solchen Fall nicht das Kapitel über die Dienstleistungen, sondern das über das Niederlassungsrecht anwendbar ist(19).

Das Kriterium der Häufigkeit ist wichtig für die Feststellung, ob nicht vielleicht eine "Umgehung" durch Inanspruchnahme des in Artikel 49 garantierten Rechts auf Dienstleistungsfreiheit vorliegt. Für eine Definition der Dienstleistung ist dieses Kriterium allerdings nicht ausreichend, da auch eine Niederlassung nur gelegentlich tätig sein kann.

Wenn ein Versicherungsunternehmen in seinem Gebiet häufig von Kunden aus anderen Mitgliedstaaten in Anspruch genommen wird, so ist darin nach Auffassung der Kommission keine mißbräuchliche Inanspruchnahme (Umgehung), z. B. über elektronische Kommunikationsmittel zu sehen, es sei denn, ein Vorsatz des Dienstleistenden bei dieser mißbräuchlichen Inanspruchnahme wird nachgewiesen.

2. Niederlassungsrecht

Ein Unternehmen, das in einem Mitgliedstaat ständig präsent ist und unbefristet Wirtschaftstätigkeiten ausübt, unterliegt grundsätzlich den im EG-Vertrag festgelegten Bestimmungen über das Niederlassungsrecht. Der Gerichtshof hat nämlich folgendes erklärt:

"Ein Angehöriger eines Mitgliedstaats, der in stabiler und kontinuierlicher Weise eine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, in dem er sich von einem Berufsdomizil aus u. a. an die Angehörigen dieses Staates wendet, fällt unter die Vorschriften des Kapitels über das Niederlassungsrecht und nicht unter die des Kapitels über die Dienstleistungen"

(20).

In seinem Urteil in der Rechtssache Kommission/Deutschland vom 4. Dezember 1986 hat der Gerichtshof festgestellt(21),

"... daß ein Versicherungsunternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das in dem Mitgliedstaat, in dem es Dienstleistungen erbringt, eine ständige Präsenz aufrechterhält, den Bestimmungen des EWG-Vertrags über das Niederlassungsrecht unterliegt, auch wenn diese Präsenz nicht die Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur angenommen hat, sondern lediglich durch ein Büro wahrgenommen wird, das von dem eigenen Personal des Unternehmens oder von einer Person geführt wird, die zwar unabhängig, aber beauftragt ist, auf Dauer für dieses Unternehmen wie eine Agentur zu handeln."

Der Gerichtshof hat somit grundsätzlich anerkannt, daß ein Unternehmen, das sich ständig eines im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats niedergelassenen Vermittlers bedient, um auf Dauer Tätigkeiten in diesem Mitgliedstaat auszuüben, dem Niederlassungsrecht unterliegen kann. Der Gerichtshof wollte in dieser Rechtssache eine mißbräuchliche Nutzung des freien Dienstleistungsverkehrs vermeiden, die auf eine Umgehung der Regeln abzielt, die im Tätigkeitsland gelten würden, wenn das Unternehmen dort niedergelassen wäre(22).

Im Versicherungssektor ist diese Gefahr einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit jedoch seit der Angleichung der Rechtsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung von Versicherungstätigkeiten im Wege von EG-Richtlinien weitgehend gebannt. Die Aufsichtsregeln für Versicherungsunternehmen sind unabhängig davon, wie die Tätigkeit ausgeübt wird (auf der Grundlage des Niederlassungsrechts oder des freien Dienstleistungsverkehrs), weitgehend harmonisiert.

Der vorübergehende Charakter des freien Dienstleistungsverkehrs schließt zudem, wie der Gerichtshof unlängst eingeräumt hat, nicht aus, daß der Dienstleistende im Aufnahmemitgliedstaat über eine gewisse Infrastruktur verfügt (Büro, Praxis usw.), soweit dies für die Erbringung der Dienstleistung erforderlich ist(23). Der vorübergehende Charakter der Dienstleistung ist in diesem Fall unter Berücksichtigung ihrer Dauer, Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr und ihrer Kontinuität zu beurteilen(24). Das einfache Vorhandensein einer "Verankerung" in einem Mitgliedstaat beweist jedoch noch nicht, daß es sich um einen unter das Niederlassungsrecht fallenden Fall handelt.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs(25) vertritt die Kommission die Auffassung, daß der Mitgliedstaat der Dienstleistung nicht jede ständige Präsenz des Dienstleistungserbringers in seinem Hoheitsgebiet einer Niederlassung gleichstellen und in jedem Fall die Vorschriften über das Niederlassungsrecht auf sie anwenden kann.

3. Grauzone

Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit ist jedoch nicht immer einfach. Dies gilt insbesondere für solche Fälle, in denen sich das Versicherungsunternehmen in Ausübung seiner Geschäftstätigkeit im Mitgliedstaat der Leistung einer gewissen dauerhaften Infrastruktur bedient. Dabei handelt es sich vor allem um:

a) den Einsatz von im Tätigkeitsland ansässigen selbständigen Personen;

b) elektronische Einrichtungen, mit deren Hilfe die Versicherungstätigkeiten ausgeübt werden.

Gestützt auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs vertritt die Kommission hierzu folgende Auffassung:

a) Einsatz von im Tätigkeitsland ansässigen selbständigen Personen

Das Problem besteht darin zu bestimmen, inwieweit ein in einem Mitgliedstaat A niedergelassenes Versicherungsunternehmen, das eine in Mitgliedstaat B ansässige unabhängige Person(26) einschaltet, um dort ihre Versicherungstätigkeiten auszuüben, so eingestuft werden kann, als wenn es selbst ihre Versicherungstätigkeit ständig im Mitgliedstaat B ausübt und auf diese Weise einer Niederlassung im Tätigkeitsland gleichgestellt werden kann, statt dem freien Dienstleistungsverkehr zugeordnet zu werden.

In seinem Urteil in der Rechtssache De Bloos vom 6. Oktober 1976(27) hat der Gerichtshof festgestellt, daß

"... Zweigniederlassung und Agentur unter anderem wesentlich dadurch charakterisiert sind, daß sie der Aufsicht und Leitung des Stammhauses unterliegen."

Noch genauer hat der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Somafer vom 22. November 1978(28) ausgeführt, daß

"... mit dem Begriff der Zweigniederlassung, der Agentur oder der sonstigen Niederlassung ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint ist, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, daß er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, daß diese, obgleich sie wissen, daß möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeiten abschließen können, der dessen Außenstelle ist."

Der Gerichtshof hat daraus geschlossen, daß ein Alleinvertriebshändler, der weder der Aufsicht noch der Leitung einer Gesellschaft untersteht, nicht als eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine sonstige Niederlassung angesehen werden kann.

In seinem Urteil in der Rechtssache Blanckaert und Willems vom 18. März 1981(29) hat der Gerichtshof erklärt:

"Ist ein Handelsvertreter (Vermittlungsvertreter) in dem Sinne selbständig, daß er aufgrund seiner rechtlichen Stellung im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und die Arbeitszeit bestimmen kann, die er dem Unternehmer widmet, dessen Vertretung er übernimmt, kann ihm ferner der vertretene Unternehmer nicht untersagen, gleichzeitig mehrere auf dem gleichen Produktions- oder Vertriebssektor miteinander konkurrierende Unternehmer zu vertreten, und beschränkt er sich außerdem darauf, Aufträge an das Stammhaus weiterzuleiten, ohne an deren Abwicklung oder Ausführung beteiligt zu sein, so liegen die Merkmale einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer sonstigen Niederlassung [...] nicht vor."

Generalanwalt Darmon führte in diesem Zusammenhang in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Shearson Lehman Hutton vom 27. Oktober 1992(30) aus:

"Für den vorliegenden Fall ist meines Erachtens nicht das Verhältnis der Abhängigkeit oder Unterordnung gegenüber der in einem anderen Vertragsstaat ansässigen Gesellschaft(31) das entscheidende Qualifikationskriterium, sondern die Frage, ob die nachgeordnete Einrichtung zu geschäftlichen Verhandlungen mit Dritten befugt ist."

In seinem Bericht über das Brüsseler Übereinkommen schließlich weist Herr Jenard darauf hin, daß eine Agentur oder Zweigniederlassung nur dann gegeben ist, "wenn die ausländische Gesellschaft durch eine Person vertreten ist, die die Fähigkeit hat, sie gegenüber Dritten zu verpflichten"(32).

Dieser Rechtsprechung zufolge müssen die drei folgenden Merkmale gleichzeitig vorliegen, damit die für eine Zweigniederlassung geltende Regelung anstatt der für die Dienstleistungsfreiheit geltenden Regelungen auf das Verhältnis zwischen einer selbständigen Person - z. B. einem selbständigen Vermittler - und einem Versicherungsunternehmen Anwendung finden kann:

i) Die Person untersteht der Aufsicht und Leitung des Versicherungsunternehmens, die es vertritt.

ii) Sie ist befugt, geschäftliche Verhandlungen im Namen des Versicherungsunternehmens zu führen, und kann dieses Dritten gegenüber verpflichten.

iii) Sie übt ihre Tätigkeit auf Dauer aus.

Nur in den Fällen, in denen die selbständige Person praktisch als Außenstelle des Versicherungsunternehmens auftritt, kann dies dazu führen, daß die Regelung für Zweigniederlassungen anzuwenden ist.

i) Die selbständige Person untersteht der Aufsicht und Leitung des Versicherungsunternehmens, das sie vertritt.

Um feststellen zu können, ob diese Voraussetzung gegeben ist, muß geprüft werden, ob die selbständige Person aufgrund ihres Verhältnisses zum Versicherungsunternehmen über genügend Handlungsfreiheit verfügt, um ihre Tätigkeit zu gestalten, ihre Arbeitszeit, die sie dem Versicherungsunternehmen widmen kann, zu bestimmen und nicht zuletzt um andere Konkurrenzunternehmen zu vertreten.

Hat der Vermittler einen ausschließlichen Auftrag von einem einzigen Versicherungsunternehmen erhalten, so ist dies ein Indiz dafür, daß der Vermittler der Aufsicht und Leitung des Versicherungsunternehmens unterliegt. Im Versicherungssektor kommt es jedoch häufig vor, daß ein Vermittler mehrere Versicherungsunternehmen, die miteinander im Wettbewerb stehen, gleichzeitig vertritt. In den meisten Fällen bezieht sich die Vertretung auf unterschiedliche Versicherungszweige.

Ein Vermittler, der für mehrere Versicherungsunternehmen tätig ist, von denen nur eines ihn mit der ausschließlichen Vertretung beauftragt hat, wäre damit einer Zweigniederlassung dieses Unternehmens gleichgestellt, sofern der Vermittler aufgrund des Auftrags der Aufsicht und Leitung dieses Unternehmens untersteht. Dagegen wären auf die übrigen Versicherungsunternehmen die Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit anzuwenden.

Damit der Vermittler einer Zweigniederlassung des Versicherungsunternehmens im Tätigkeitsland gleichgestellt und auf die Tätigkeiten dieses Unternehmens das Niederlassungsrecht und nicht das Recht der Dienstleistungsfreiheit angewandt werden kann, müssen jedoch die zwei anderen vorstehend genannten Voraussetzungen ebenfalls vorliegen.

Das Vorstehende gilt unabhängig davon, ob der Vermittler eine natürliche oder eine juristische Person ist.

ii) Die selbständige Person ist befugt, geschäftliche Verhandlungen im Namen des Versichungsunternehmens zu führen, und kann dieses Dritten gegenüber verpflichten.

Ob die selbständige Person das Versicherungsunternehmen Dritten gegenüber verpflichten kann, bestimmt sich gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs danach, ob die Rechtsakte und Entscheidungen der selbständigen Person das Versicherungsunternehmen gegenüber Dritten verpflichten können, die direkt mit der selbständigen Person Verträge schließen können, ohne sich an das Versicherungsunternehmen wenden zu müssen.

Das Recht, für das Unternehmen wirksame Verpflichtungen zu begründen, folgt in erster Linie aus dem Auftrag der selbständigen Person, Versicherungsverträge im Namen und für Rechnung des im Tätigkeitsland nicht niedergelassenen Versicherungsunternehmens zu schließen. Das Ziel einer Agentur oder Zweigstelle ist der Abschluß von Verträgen mit Dritten im Namen und für Rechnung des Versicherungsunternehmens, das durch diese Verträge direkt verpflichtet wird, da die Agentur als Außenstelle des Stammhauses auftritt.

Wenn diese selbständige Person beispielsweise im Namen des Versicherungsunternehmens ein alle wesentlichen Bestandteile des vorgeschlagenen Vertrags enthaltendes Angebot abgeben kann, das Versicherungsunternehmen jedoch das von der selbständigen Person unterbreitete und vom Versicherungsnehmer angenommene Verbot zurückziehen kann, liegt keine Vertretungsbefugnis vor.

Mitunter läßt sich jedoch auch an anderen Elementen der der selbständigen Person übertragenen Vertretungsbefugnis erkennen, daß sich das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsnehmer gegenüber direkt verpflichten will. Wenn beispielsweise ein Versicherungsunternehmen einem Vermittler die Befugnis zur Schadenanerkennung und Schadenregulierung erteilt hat und die von dem Vermittler getroffenen Entscheidungen das Versicherungsunternehmen gegenüber Dritten verpflichten. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die reine Verwaltung von Schadensfällen, mit der gegebenenfalls die Auszahlung von Entschädigungsleistungen auf Anweisung des Versicherers verbunden sein kann.

iii) Die selbständige Person übt ihre Tätigkeit auf Dauer aus.

Die Befugnis einer im Tätigkeitsland ansässigen selbständigen Person, für ein Versicherungsunternehmen Verpflichtungen einzugehen, muß auf einer Vollmacht zur Ausübung einer dauerhaften, permanenten und nicht zeitlich begrenzten und nur vorübergehenden Tätigkeit beruhen. An dieser Vollmacht zeigt sich, wie das Versicherungsunternehmen in dem Tätigkeitsland Versicherungsgeschäfte tätigen will.

Nach Auffassung der Kommission gelten die Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit(33) für ein Versicherungsunternehmen, das zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung der Versicherungstätigkeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einen in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Vermittler beauftragt.

Die Kommission ist der Ansicht, daß ein Versicherungsunternehmen, das Versicherungsverträge im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs abschließt, die Möglichkeit haben muß, sich im Mitgliedstaat der Dienstleistung bestimmter vor- oder nachgelagerter Infrastrukturen zu bedienen. So sollte ein Versicherungsunternehmen beispielsweise die Dienste folgender Personen und Einrichtungen in Anspruch nehmen können:

- eines inländischen Sachverständigen für die Bewertung der im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs zu deckenden Risiken,

- eines inländischen Sachverständigen für die Bewertung der Schadensfälle in bezug auf die Risiken, die durch im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs geschlossene Versicherungsverträge gedeckt sind,

- von Marktprospektoren, die keine Versicherungsverträge abschließen, sondern sich darauf beschränken, Versicherungsangebote an das Versicherungsunternehmen zur Genehmigung weiterzuleiten,

- inländischer Rechtssachverständiger Ärzte oder Versicherungsmathematiker, die im Mitgliedstaat der Dienstleistung niedergelassen sind,

- einer ständigen Einrichtung für den Einzug der Versicherungsprämien für im Wege der Dienstleistungsfreiheit abgeschlossene Versicherungsverträge (z. B. ein Kreditinstitut, eine Factoring-Gesellschaft usw.),

- einer ständigen Einrichtung für die Entgegennahme und Weiterleitung von Schadensmeldungen an das Versicherungsunternehmen auf der Grundlage von im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs geschlossenen Verträgen, wobei das Versicherungsunternehmen selbst über die Übernahme oder Ablehnung der Regulierung entscheidet,

- einer ständigen Infrastruktur zur Verwaltung der Schadenunterlagen, die gegebenenfalls Entschädigungszahlungen gemäß den Anweisungen des Versicherers umfassen kann.

Im übrigen ist eine ständige Präsenz im Mitgliedstaat der Dienstleistung lediglich dann mit einer Zweigniederlassung eines Versicherungsunternehmens gleichzustellen, wenn sich die Vollmacht auf die Ausübung von Tätigkeiten im Sinne des Gesellschaftszwecks, d. h. auf Versicherungstätigkeiten bezieht. Wurden in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Personen zur Durchführung anderer Tätigkeiten als Versicherungsgeschäfte bevollmächtigt, so ist diese Vollmacht für die Beurteilung der Ausübung der Versicherungstätigkeit im Tätigkeitsland unerheblich. Das könnte z. B. bei einer mit der Verwaltung des Wertpapierbestands des Versicherungsunternehmens beauftragten Investmentgesellschaft der Fall sein oder bei einer Gesellschaft, die die zur Bedeckung der technischen Rückstellungen bestimmten Immobilien des Versicherungsunternehmens verwaltet.

Schlußfolgerung:

Die Kommission ist der Auffassung, daß ein Versicherungsunternehmen, das die Dienste selbständiger Personen - z. B. eines im Tätigkeitsland dauerhaft ansässigen Vermittlers - in Anspruch nimmt, nur unter den drei vorstehend genannten Voraussetzungen so anzusehen ist, als hätte es im Tätigkeitsland eine Zweigniederlassung, mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen. Das Versicherungsunternehmen hat dann das für die Eröffnung von Zweigstellen geltende Verfahren nach Artikel 10 der Ersten Richtlinien 73/239/EWG und 79/267/EWG in der durch Artikel 32 der Dritten Richtlinien 92/49/EWG und 92/96/EWG geänderten Fassung zu beachten (und dabei darauf hinzuweisen, daß die beabsichtigten Tätigkeiten über einen selbständigen Vermittler ausgeübt werden sollen). Die selbständige Person muß ihre Tätigkeit außerdem nach den im Tätigkeitsland für Zweigniederlassungen geltenden Vorschriften des Allgemeininteresses ausüben.

Sind schließlich die Voraussetzungen für die Anwendung des Niederlassungsrechts auf ein Versicherungsunternehmen erfuellt, hat dies nicht zur Folge, daß die selbständige Person selbst als dessen Zweigstelle anzusehen wäre. Eine Zweigstelle ist nämlich "eine Betriebsstelle, die einen rechtlichen unselbständigen Teil eines Kreditinstituts bildet ..."(34), so daß die selbständige Person nicht "Teil eines Versicherungsunternehmens sein kann. Hiervon unberührt bleibt, daß die selbständige Person gegebenenfalls die in ihrem Wohnsitzland geltenden Voraussetzungen für den Zugang und die Ausübung ihrer Berufstätigkeit einzuhalten hat."

b) Elektronische Einrichtungen

Es handelt sich hier um festinstallierte elektronische Anlagen im Sinne der "elektronischen Schalter" oder "elektronischen Säulen", mit deren Hilfe die im Anhang der Ersten Richtlinien aufgeführten Versicherungstätigkeiten ausgeübt werden können(35).

Diese Anlagen können unter das Niederlassungsrecht fallen, wenn sie die vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien erfuellen (siehe Buchstabe a)).

Um mit einer Niederlassung gleichgesetzt zu werden, müßte der Automat jedoch insbesondere mit einer Geschäftsleitung ausgestattet sein, was definitionsgemäß unmöglich ist, außer wenn der Gerichtshof annimmt, daß dieser Begriff nicht nur eine menschliche, sondern auch eine elektronische Geschäftsleitung einschließen kann.

Es dürfte jedoch noch unwahrscheinlich sein, daß ein solcher Automat das einzige Zentrum der geschäftlichen Tätigkeit eines Versicherungsunternehmens in einem Mitgliedstaat ist. Ein solcher Automat ist wahrscheinlich mit einer Zweigniederlassung oder einer Agentur im gleichen Land verbunden. Es gilt daher in diesem Fall keine gesonderte Regelung, da die Niederlassungsregelung anwendbar ist.

Handelt es sich bei diesem Automaten jedoch für das betreffende Versicherungsgeschäft um die einzige Vertretung eines Versicherungsunternehmens in einem Mitgliedstaat, kann er nach Auffassung der Kommission einer Dienstleistung gleichgesetzt werden, die innerhalb des Hoheitsgebiets dieses Mitgliedstaats erbracht wird. Ist im Tätigkeitsland lediglich eine Person oder eine Gesellschaft präsent, die mit der Wartung, der Beschickung und gegebenenfalls der Feststellung und Behebung technischer Probleme, auf die die Benutzer stoßen, beauftragt ist, so ist dies nicht mit einer Niederlassung vergleichbar und bewirkt nicht, daß das Versicherungsunternehmen nicht die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs in Anspruch nehmen kann.

Die Kommission schließt jedoch nicht aus, daß die technologische Entwicklung in der Zukunft dazu führen könnte, daß sie ihren Standpunkt ändert. Falls diese Entwicklung dazu führt, daß ein Versicherungsunternehmen auf einem bestimmten Gebiet nur eine elektronische Einrichtung hat, die sich wie eine Zweigstelle "verhalten" und echte Entscheidungen treffen kann, so daß der Kunde vollständig davon freigestellt ist, sich an das Mutterunternehmen zu wenden, würde sich die Kommission veranlaßt sehen, einen geeigneten gemeinschaftsrechtlichen Rahmen zu erwägen. Der derzeitige rechtliche Rahmen basiert noch auf Mechanismen, die sich auf einen Begriff der Zweigniederlassung des Versicherers stützen, der eine menschliche Präsenz voraussetzt (das Geschäftsprogramm muß z. B. die Namen der Zweigstellenleiter enthalten). Es ist daher nicht möglich, solche elektronischen Einrichtungen im aktuellen rechtlichen Kontext als eine Zweigniederlassung anzusehen.

4. Gleichzeitige Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit und des Niederlassungsrechts ("Kumulierung")

Seit dem 1. Juli 1994, dem Datum des Inkrafttretens der Dritten Richtlinien 92/49/EWG und 92/96/EWG kann jedes Versicherungsunternehmen seine Tätigkeiten in ein und demselben Hoheitsgebiet gleichzeitig im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit und im Rahmen der Niederlassungsfreiheit (Zweigniederlassung) ausüben, auch wenn es sich um die gleichen Tätigkeiten handelt. Mit diesen Richtlinien wurden nämlich die Bestimmungen der Zweiten Richtlinien aufgehoben, die es den Mitgliedstaaten gestatteten, die gleichzeitige Ausübung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit in bestimmten Fällen zu untersagen(36).

Zur Ausübung der Versicherungstätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit kann das Versicherungsunternehmen eine im Land der Dienstleistung eröffnete Einrichtung mit der Ausübung von dem Abschluß des Versicherungsvertrags vor- und nachgelagerten unterstützenden Tätigkeiten beauftragen (z. B. Inanspruchnahme örtlicher Risikobewertungsdienste bzw. juristischer oder medizinischer Dienste, Entgegennahme der Schadenmeldungen für im Wege der Dienstleistungsfreiheit geschlossene Verträge, Schadengutachten für die genannten Versicherungsverträge durch örtliche Dienststellen, Informationsdienste für Versicherungsnehmer usw.). Das Versicherungsunternehmen muß die betreffende Tätigkeit jedoch eindeutig entweder der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit zuordnen können.

5. Kontrolle der Bedingungen für die Erteilung der einmaligen Zulassung durch das Tätigkeitsland

Die Kommission vertritt die Auffassung, daß das Tätigkeitsland auf der Grundlage der Versicherungsrichtlinien(37) nicht befugt ist, zu kontrollieren ob ein Versicherungsunternehmen, daß die Absicht hat, in seinem Hoheitsgebiet im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs oder mittels einer Zweigniederlassung tätig zu werden, die harmonisierten Bedingungen eingehalten hat, unter denen ihm vom Herkunftsland die einmalige Zulassung gewährt wurde. Diese Überprüfung obliegt einzig und allein dem Herkunftsland, denn es ist für die Erteilung der einmaligen Zulassung verantwortlich, und dem Tätigkeitsland steht es nicht zu, diese Erteilung in Frage zu stellen(38).

Wenn das Tätigkeitsland begründete Zweifel an der Einhaltung dieser Bedingungen hat, so kann es auf Artikel 227 EG-Vertrag zurückgreifen oder die Kommission bitten, auf der Grundlage eines Verstoßes gegen Artikel 226 EG-Vertrag tätig zu werden.

6. Mit Fernkommunikationstechniken, insbesondere dem elektronischen Geschäftsverkehr, ausgeübte Versicherungstätigkeiten

a) Die Verwendung von Fernkommunikationstechniken (Telefon, Fax, audiovisuelle Medien usw.) und insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs (z. B. Internet) für den Abschluß von Versicherungsverträgen, die ein(e) in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Niederlassung des Versicherungsunternehmens, mit dem der Vertrag unterzeichnet wurde, belegenes Risiko (bzw. belegene Verpflichtung) decken, ist als eine im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs ausgeübte Versicherungstätigkeit anzusehen(39). Im übrigen handelt es sich in den meisten Fällen um dauerhaft erbrachte Dienstleistungen(40). Zur Bestimmung des Ortes der Niederlassung des Versicherungsunternehmens, mit dem der Versicherungsvertrag geschlossen wird, ist der Mitgliedstaat der Niederlassung des Versicherers zu berücksichtigen, der die Versicherungstätigkeit tatsächlich ausübt (Geschäftssitz, Zweigniederlassung) und nicht der Ort, an dem sich die zur Erbringung der Leistung, verwendeten technischen Mittel befinden (z. B. Standort des Internet-Servers)(41).

In den meisten Fällen geht der Abschluß von Versicherungsverträgen über Internet auf die Initiative des Versicherten zurück, der mit seinem Gerät Kontakt zu einem Versicherungsunternehmen aufnimmt, das bereit ist, auf elektronischem Wege Verträge abzuschließen, und um den Abschluß eines Versicherungsvertrags bittet.

Nach den geltenden Versicherungsrichtlinien bestimmt sich die auf ein Versicherungsgeschäft anwendbare Regelung nach der Belegenheit des Risikos (der Verpflichtung), das (die) durch den Versicherungsvertrag gedeckt wird. Im übrigen bestimmt sich diese Belegenheit des Risikos bzw. der Verpflichtung nach präzisen, in den Versicherungsrichtlinien selbst festgelegten Kriterien(42). Deshalb muß das den Gegenstand des Versicherungsvertrags bildende Risiko bzw. die Verpflichtung in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Niederlassung des Versicherungsunternehmens, das das Risiko deckt, belegen sein, damit es sich um ein im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs abgeschlossenes Versicherungsgeschäft handelt.

Unter Berücksichtigung der geltenden Vorschriften vertritt die Kommission die Auffassung, daß auf die im Wege des elektronischen Geschäftsverkehrs (z. B. Internet) ausgeübten Versicherungstätigkeiten, mit denen ein in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Niederlassung des Versicherungsunternehmens belegenes Risiko gedeckt wird, die Versicherungsrichtlinien über den freien Dienstleistungsverkehr Anwendung finden. Ein Versicherungsunternehmen, das von einem Mitgliedstaat aus Versicherungsverträge über Internet zur Deckung von in anderen Mitgliedstaaten belegenen Risiken bzw. Verpflichtungen abschließen will, muß daher das für die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehene Mitteilungsverfahren einhalten(43).

Der derzeitige Rechtsrahmen des Versicherungsbinnenmarktes stützt sich auf Mechanismen, die die Verwendung der neuen Technologien der Informationsgesellschaft zur Ausübung der Versicherungstätigkeiten im Binnenmarkt nicht berücksichtigt haben. Deshalb hat die Kommission bereits in ihrer den Aktionsplan für Finanzdienstleistungen enthaltenden Mitteilung an den Rat(44) ihre Absicht angekündigt, ein Grünbuch zu verabschieden, um zu prüfen, ob die im Bereich der Finanzdienstleistungen geltenden Richtlinien einen für die Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs für Finanzdienstleistungen günstigen Vorschriftenrahmen bieten und gleichzeitig für die Interessen der Verbraucher einen vollständigen Schutz gewährleisten.

b) Dagegen kann die Verwendung der Techniken des elektronischen Geschäftsverkehrs allein zu Zwecken der Werbung, Handelsinformation oder Verbreitung des Ansehens des Versicherungsunternehmens nicht als Versicherungstätigkeit eingestuft werden. Wie in Abschnitt III dieser Mitteilung erwähnt, unterstellen die Versicherungsrichtlinien Werbetätigkeiten im Tätigkeitsland nicht dem Mitteilungsverfahren, sondern nur die Absicht, eine Versicherungstätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs auszuüben(45).

Die Kommission vertritt die Auffassung, daß nicht in Betracht gezogen werden kann, die genannten Werbe- und Informationstätigkeiten von der Notwendigkeit abhängig zu machen, das in den Dritten Richtlinien (Artikel 34 ff.) für die Ausübung von Versicherungstätigkeiten im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs vorgesehene Mitteilungsverfahren einzuhalten.

7. Verschiedenes

Die Kommission vertritt die Ansicht, daß es höchstwahrscheinlich dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufen würde, wenn ein Mitgliedstaat ein Versicherungsunternehmen, das zuvor während eines bestimmten Zeitraums in seinem Hoheitsgebiet seine Tätigkeit im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs ausgeübt hat, zwingt, sich zwecks Fortsetzung seiner Tätigkeiten dort niederzulassen.

B. ART DER MITTEILUNG ÜBER DIE ERÖFFNUNG EINER ZWEIGNIEDERLASSUNG ODER DIE AUFNAHME EINER TÄTIGKEIT IM RAHMEN DER DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT

Nach Auffassung der Kommission dient das in den Dritten Koordinierungsrichtlinien (sowohl für Zweigniederlassungen als auch für die Erbringung von Dienstleistungen) vorgesehene Mitteilungsverfahren(46) lediglich der gegenseitigen Unterrichtung der Aufsichtsbehörden und nicht dem Verbraucherschutz. Die Mitteilung ist nach Ansicht der Kommission keine Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit der ohne vorherige Einhaltung dieses Verfahrens abgeschlossenen Versicherungsverträge.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die mit der Prüfung der Vereinfachung der europäischen Versicherungsvorschriften im Rahmen der dritten Phase der SLIM-Initiative beauftragte Sachverständigengruppe die Beibehaltung des für die Ausübung der Tätigkeit im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs geltenden Mitteilungsverfahrens unter dahingehender Anpassung empfohlen hat, daß es allen Versicherern der Gemeinschaft ermöglicht wird, im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs schnell auf das Ersuchen um Versicherungsschutz reagieren zu können, ohne sich der Mitteilungspflicht entziehen zu wollen(47).

Die Kommission unterstützt diese Empfehlung und hat sich verpflichtet, die geltende Regelung zu prüfen und die erforderlichen Anpassungen vorzunehmen, um es allen Versicherern der Gemeinschaft zu ermöglichen, im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs schnell auf das Ersuchen um Versicherungsschutz reagieren zu können. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Versicherer in seinem Hoheitsgebiet gebeten wird, einen Versicherungsvertrag im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs abzuschließen und er diese Tätigkeit nicht vorher mitgeteilt hat(48). Die Kommission wird angemessene Vorschläge unterbreiten.

C. WERBUNG FÜR DIENSTLEISTUNGEN DES VERSICHERUNGSUNTERNEHMENS

Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat können gemäß den Dritten Versicherungsrichtlinien im Mitgliedstaat der Zweigniederlassung oder im Mitgliedstaat der Dienstleistung mit allen verfügbaren Kommunikationsmitteln für ihre Dienstleistungen werben; dabei haben sie etwaige für Form und Inhalt dieser Werbung geltende Bestimmungen, die aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, einzuhalten(49).

Die Kommission hält es nicht für zweckmäßig, das Recht auf Werbung(50) von der Bedingung abhängig zu machen, daß das in den Dritten Versicherungsrichtlinien (Artikel 34 ff.) für die Ausübung von Tätigkeiten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehene Mitteilungsverfahren eingehalten wurde.

Eine solche Verknüpfung wäre willkürlich, denn sie ist in den Dritten Versicherungsrichtlinien nicht vorgesehen. Die Artikel 34 ff. der Dritten Versicherungsrichtlinien machen nämlich nicht Werbetätigkeiten im Tätigkeitsland von der Einhaltung des Mitteilungsverfahrens abhängig, sondern die erstmalige Ausübung von Versicherungstätigkeiten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit.

Außerdem könnte eine derartige Verknüpfung von Werbung und Mitteilungsverfahren zu der inkohärenten Situation führen, daß ein Versicherungsunternehmen an die zuständigen Behörden all derjenigen Mitgliedstaaten eine Mitteilung übermittelt, in denen seine Werbung theoretisch empfangen werden kann, obwohl es gar nicht die Absicht hat, in all diesen Staaten Versicherungsgeschäft zu tätigen.

Die Kommission ist daher in Einklang mit den Dritten Versicherungsrichtlinien der Auffassung, daß das in den Artikeln 34 ff. der Dritten Versicherungsrichtlinien vorgesehene Mitteilungsverfahren nicht für die Werbung gilt, unbeschadet des verwendeten Werbeträgers (Brief, Telefax, elektronische Datenübermittlung usw.). Die Mitteilungspflicht entsteht erst, wenn ein Versicherungsunternehmen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit die Versicherungstätigkeit ausüben will und in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen potentiellen Kunden Angebote für Versicherungsprodukte unterbreitet.

Die vorstehenden Bemerkungen betreffen lediglich den formellen Aspekt der Werbung, unbeschadet des Rechts der Mitgliedstaaten, in Einklang mit Artikel 41 der Dritten Versicherungsrichtlinien und vorbehaltlich sonstiger gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen auf ihrem Gebiet für die Einhaltung ihrer auf Gründen des Allgemeininteresses beruhenden Vorschriften über den Inhalt von Werbemitteilungen zu sorgen.

II. DAS ALLGEMEININTERESSE IN DEN DRITTEN VERSICHERUNGSRICHTLINIEN - ANWENDBARKEIT DER REGELN DES ALLGEMEININTERESSES

Die Dritten Versicherungsrichtlinien enthalten in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zahlreiche Bezugnahmen auf den Begriff des Allgemeininteresses und sehen insbesondere vor, daß die aufgrund der einheitlichen Zulassung tätigen Versicherungsunternehmen die im Tätigkeitsland aus Gründen des Allgemeininteresses erlassenen Vorschriften einzuhalten haben.

Dies ist entweder speziell für die Niederlassungsfreiheit (Artikel 32 Absatz 4 der Richtlinie 92/49/EWG und Artikel 32 Absatz 4 der Richtlinie 92/96/EWG) vorgeschrieben oder unterschiedslos sowohl für die Niederlassungsfreiheit als auch für die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 28 und 41 der Richtlinie 92/49/EWG sowie Artikel 28 und 41 der Richtlinie 92/96/EWG).

1. Der Begriff des Allgemeininteresses in den Dritten Versicherungsrichtlinien

In den Dritten Versicherungsrichtlinien wird mehrfach auf das Allgemeininteresse Bezug genommen:

a) Im Rahmen des Verfahrens zur Errichtung einer Zweigniederlassung verfügt das Tätigkeitsland nach Eingang der vom Herkunftsland übermittelten Unterlagen über eine Frist von zwei Monaten, um dem Versicherungsunternehmen die Bedingungen mitzuteilen, die für die Ausübung der betreffenden Tätigkeit im Mitgliedstaat der Zweigniederlassung aus Gründen des Allgemeininteresses gelten (Artikel 10 der Richtlinie 73/239/EWG sowie Artikel 10 der Richtlinie 79/267/EWG, geändert durch Artikel 32 der Richtlinie 92/49/EWG bzw. Artikel 32 der Richtlinie 92/96/EWG).

b) Was die Vermarktung von Versicherungsverträgen anbelangt, muß der Mitgliedstaat der Verpflichtung bzw. der Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, den Abschluß von Versicherungen (Schaden- oder Lebensversicherung) bei in anderen Mitgliedstaaten zugelassenen Versicherungsunternehmen - sei es im Wege einer Zweigniederlassung oder im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs - gestatten, solange der Vertrag nicht im Widerspruch zu den in dem Mitgliedstaat der Verpflichtung bzw. in dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, geltenden Rechtsvorschriften des Allgemeininteresses steht (Artikel 28 der Richtlinie 92/49/EWG und Artikel 28 der Richtlinie 92/96/EWG).

c) Nach Artikel 54 der Dritten Schadenversicherungsrichtlinie (92/49/EWG) kann ein Mitgliedstaat, in dem die gesetzliche Krankenversicherung ganz oder teilweise durch andere Krankenversicherungsverträge ersetzt werden kann, verlangen, daß solche Verträge den spezifischen Rechtsvorschriften zum Schutz des Allgemeininteresses in bezug auf diesen Versicherungszweig entsprechen und daß die Versicherungsbedingungen vor deren Verwendung mitgeteilt werden(51).

d) Ein im Herkunftsmitgliedstaat zugelassenes Versicherungsunternehmen kann im Mitgliedstaat der Zweigniederlassung oder im Mitgliedstaat der Dienstleistung mit allen verfügbaren Kommunikationsmitteln für seine Dienstleistungen werben, sofern etwaige für Form und Inhalt dieser Werbung geltende Bestimmungen, die aus Gründen des Allgemeininteresses erlassen wurden, beachtet werden (Artikel 41 der Richtlinie 92/49/EWG und Artikel 41 der Richtlinie 92/96/EWG).

Die Versicherungsrichtlinien zielen in erster Linie darauf ab, jedem in einem Mitgliedstaat zugelassenen Versicherungsunternehmen die Möglichkeit zu geben, seine Versicherungstätigkeit im Rahmen der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit überall in der Europäischen Union auszuüben. Sie gelten für alle Versicherungsunternehmen, die auf der Grundlage ihrer einheitlichen Zulassung im Herkunftsstaat Versicherungsgeschäfte in anderen Mitgliedstaaten tätigen. Der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte Zweigniederlassungen und Dienstleistungen nicht unterschiedlich behandeln(52). Die in den Richtlinien eingeführten Unterscheidungen betreffen lediglich das Mitteilungsverfahren, das für die Errichtung einer Zweigniederlassung (Artikel 32 der Richtlinien 92/49/EWG und 92/96/EWG) umfassender ist als für die Ausübung von Versicherungstätigkeiten im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs (Artikel 34 ff. der Richtlinien 92/49/EWG und 92/96/EWG(53). Gemäß dem 19. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/49/EWG und dem 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/96/EWG hat das Tätigkeitsland:

"... darauf zu achten, daß alle in der Gemeinschaft angebotenen Versicherungsprodukte ungehindert auf seinem Hoheitsgebiet vertrieben werden können, soweit sie nicht den gesetzlichen Vorschriften, die in diesem Mitgliedstaat das Allgemeininteresse schützen, zuwiderlaufen und dieses Interesse nicht durch die Regeln des Herkunftsmitgliedstaats geschützt wird; dies gilt jedoch nur unter der Bedingung, daß die betreffenden Vorschriften in nichtdiskriminierender Weise auf alle Unternehmen angewendet werden, die in diesem Mitgliedstaat Geschäfte betreiben, und daß sie für das gewünschte Ziel objektiv erforderlich und angemessen sind.

"

Die Erwägungsgründe einer Richtlinie haben als Auslegungshilfen rechtliche Bedeutung. Sie geben Aufschluß über die Absichten des Gemeinschaftsgesetzgebers(54).

Die Kommission ist der Ansicht, daß ein Versicherungsunternehmen, das im Rahmen der von den Versicherungsrichtlinien vorgesehenen Regelung tätig ist, daher nur dann gezwungen werden könnte, seine Dienstleistungen an die Rechtsvorschriften des Tätigkeitslandes anzupassen, wenn die Maßnahmen, die man ihm gegenüber geltend macht, im Allgemeininteresse sind, unabhängig davon, ob dieses Institut durch eine Zweigniederlassung oder im freien Dienstleistungsverkehr handelt.

Diese Auffassung wurde im übrigen durch die jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt, der entschieden hat, daß nur Regelungen des Allgemeininteresses die beiden Grundfreiheiten des freien Dienstleistungsverkehrs(55) und der Niederlassungsfreiheit(56) einschränken oder beeinträchtigen können. In den Versicherungsrichtlinien selbst wird jedoch der Begriff des Allgemeininteresses nicht definiert. Die Richtlinien beschränken sich darauf, in den Erwägungsgründen auf die Kriterien hinzuweisen, die Vorschriften zum Schutz des Allgemeininteresses nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfuellen müssen. Dies ist darauf zurückzuführen, daß es sich um eine rechtliche Konstruktion des Gerichtshofs handelt, die offen ist und sich weiter entwickeln kann. Mit ihr läßt sich die Übereinstimmung einer in ein auf Gemeinschaftsebene nicht harmonisiertes Gebiet fallenden nationalen Maßnahme würdigen, die die Niederlassungsfreiheit oder die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigt. In den nicht harmonisierten Bereichen hängt das Niveau dessen, was für das Allgemeininteresse angesehen wird, zunächst vom Ermessen der Mitgliedstaaten ab und kann zwischen den verschiedenen Ländern entsprechend den nationalen Traditionen und Zielen der Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sein. Aus diesem Grund muß man sich an die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs halten.

2. Der Begriff des Allgemeininteresses

a) Grundsätze der Rechtsprechung(57)

Der Begriff des Allgemeininteresses wurde vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erstmals im Rahmen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs entwickelt und später auch auf das Niederlassungsrecht angewandt(58).

Der Gerichtshof hat jedoch nie eine Definition des Allgemeininteresses festgelegt, das einen evolutiven Charakter behalten sollte. Er hat sich von Fall zu Fall zu der Möglichkeit geäußert, eine bestimmte nationale Vorschrift als unter das Allgemeininteresse fallend anzusehen. Dabei hat er erläutert, welche Aspekte bei der Entscheidung darüber, ob eine im Allgemeininteresse erlassene Vorschrift eines Mitgliedstaats gegenüber einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen und im Hoheitsgebiet des erstgenannten Staats tätigen Wirtschaftsteilnehmer geltend gemacht werden kann, zu berücksichtigen sind. Der Gerichtshof hat jedoch die Bedingungen genau festgelegt, die die unter das Allgemeininteresse fallenden nationalen Vorschriften erfuellen müssen, um diesem Wirtschaftsteilnehmer gegenüber wirksam geltend gemacht werden zu können(59).

Dem Gerichtshof zufolge kann durch eine nationale Bestimmung die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit nur dann wirksam eingeschränkt werden, wenn diese Bestimmung:

- einem nicht harmonisierten Bereich zuzuordnen ist;

- im Allgemeininteresse liegt;

- nicht diskriminierend ist;

- objektiv notwendig ist;

- in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht

- und außerdem das Allgemeininteresse nicht bereits durch die Vorschriften geschützt wird, denen der Leistungserbringer in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist.

Diese Kriterien sind kumulativ. Eine nationale Vorschrift, die mit den Grundsätzen der Freizügigkeit vereinbar sein soll, muß demnach alle genannten Voraussetzungen erfuellen. Liegt nur eines der Kriterien nicht vor, ist die betreffende Vorschrift nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar.

Das Allgemeininteresse stellt eine Ausnahme von den entscheidenden Grundsätzen des EG-Vertrags über die Freizügigkeit in der Gemeinschaft dar und ist folglich eng auszulegen, um eine übermäßige bzw. mißbräuchliche Inanspruchnahme dieses Begriffs zu vermeiden. Im Streitfall muß jedenfalls der Mitgliedstaat, der die Beschränkung eingeführt hat, nachweisen, daß die fragliche Vorschrift die genannten Bedingungen erfuellt.

b) Analyse der Voraussetzungen für die Geltendmachung des Allgemeininteresses

a) Die Vorschrift muß einem nicht harmonisierten Bereich zuzuordnen sein

In den Harmonisierungsrichtlinien wird das Mindestniveau des "gemeinschaftlichen Allgemeininteresses" festgelegt. So dürfen Vorschriften, die die Berechnung der technischen Rückstellungen und der Solvabilitätsspanne, die Zugangsvoraussetzungen für die Versicherungstätigkeit, die Finanzkontrolle und die Versicherungsaufsicht betreffen; nicht mehr mit dem Allgemeininteresse eines Mitgliedstaats begründet werden.

Handelt es sich bei den harmonisierten Regelungen um Mindestklauseln, so bleibt es dem Mitgliedstaat unbenommen, für seine eigenen Versicherungsunternehmen strengere Regeln aufzustellen als in den Richtlinien vorgesehen(60). Bei den Versicherungsrichtlinien ist dies z. B. der Fall bei den Vorschriften über die Anlage oder die Diversifizierung der die versicherungstechnischen Rückstellungen bedeckenden Vermögenswerte. Deshalb wird in den Dritten Versicherungsrichtlinien darauf hingewiesen, daß soweit es sich bei einigen Vorschriften um Mindestvorschriften handelt, "der Herkunftsmitgliedstaat für die von seinen zuständigen Behörden zugelassenen Versicherungsunternehmen strengere Regelungen erlassen kann"(61).

Sieht ein Mitgliedstaat aus Gründen des Allgemeininteresses für die in seinem Hoheitsgebiet tätigen Versicherungsunternehmen der Gemeinschaft Verbraucherschutzregelungen vor, die über das von einer Gemeinschaftsvorschrift vorgesehene Mindestmaß hinausgehen, so müssen diese Regelungen das Kriterium der Verhältnismäßigkeit erfuellen; andernfalls würden sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen.

b) Die Vorschrift muß im Allgemeininteresse liegen

Der Gerichtshof hat bisher anerkannt, daß folgende Bereiche - solange sie nicht harmonisiert sind - dem Allgemeininteresse zugeordnet werden können(62):

- Berufsregeln zum Schutz des Dienstleistungsempfängers(63),

- Schutz der Arbeitnehmer(64), einschließlich der sozialen Sicherung(65),

- Verbraucherschutz(66),

- Wahrung des guten Rufs des nationalen Finanzsektors(67),

- Betrugsprävention(68),

- Sozialordnung(69),

- Schutz des geistigen Eigentums(70),

- Erhaltung der nationalen Kulturgüter(71),

- Kulturpolitik und Wahrung des Pluralismus im audiovisuellen Bereich(72),

- Steuergerechtigkeit(73),

- Straßenverkehrssicherheit(74),

- Gläubigerschutz(75),

- lauterer Handel(76) und

- Schutz der ordnungsgemäßen Justizverwaltung(77).

Dies ist keine abschließende Aufzählung, da sich der Gerichtshof vorbehält, sie laufend zu ergänzen.

c) Die Vorschrift darf nicht diskriminierend sein

Ist die in Rede stehende Beschränkung diskriminierend, d. h. legt ein Mitgliedstaat für Versicherungsunternehmen der Gemeinschaft Vorschriften fest, die für seine eigenen Versicherungsunternehmen nicht oder in abgeschwächter Form gelten, so kann diese Beschränkung nur mit Artikel 46 EG-Vertrag (öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit) begründet werden(78). Wirtschaftliche Gründe zählen nicht hierzu(79). Außerdem sind die Begriffe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit sehr eng auszulegen.

In diesem Fall besteht keine Veranlassung für den Mitgliedstaat, sich als Begründung für die Vereinbarkeit dieser nationalen Vorschrift mit der Rechtsordnung der Gemeinschaft auf das Allgemeininteresse zu berufen.

Es läßt sich allerdings nicht ohne weiteres sagen, welche Maßnahmen im Versicherungsbereich diese Bedingung einer schweren Gefährdung für die Gesellschaft erfuellen könnten. Folglich darf man davon ausgehen, daß es für diskriminierende Maßnahmen im Versicherungsbereich kaum eine Rechtfertigung gibt.

d) Die Vorschrift muß objektiv notwendig sein

Selbst wenn eine Maßnahme eines Tätigkeitslandes als im Allgemeininteresse liegend dargestellt wird, ist die Frage erlaubt, ob sie effektiv notwendig ist, um dieses Interesse zu schützen.

Der Gerichtshof hat in manchen Urteilen die Auffassung vertreten, daß eine bestimmte nationale Vorschrift, die dem Tätigkeitsland zufolge dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel des Verbraucherschutzes dient, über das für den Schutz dieses Interesses notwendige Maß hinausgeht(80). Der Gerichtshof prüft in der Tat, ob mit bestimmten Vorschriften, die angeblich zum Schutz des Dienstleistungsempfängers (z. B. des Verbrauchers) erlassen wurden, nicht in Wirklichkeit der heimische Markt geschützt werden soll.

e) Die Vorschrift muß in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen

Es ist zu prüfen, ob es keine weniger restriktiven Mittel gibt, um dem verfolgten Ziel der Beachtung des Allgemeininteresses gerecht zu werden. Der Gerichtshof prüft systematisch, ob dem Mitgliedstaat keine die Handelsbeziehungen weniger stark beschränkenden Maßnahmen zur Verfügung standen(81). Gelegentlich leitet der Gerichtshof aus einer vergleichenden Analyse der Rechtsvorschriften der anderen Mitgliedstaaten ab, daß es weniger restriktive Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers gibt(82). Doch hat der Gerichtshof ebenfalls entschieden, daß "der Umstand, daß ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erläßt als ein anderer Mitgliedstaat, nicht [bedeutet], daß diese unverhältnismäßig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind"(83).

Begründet ein Tätigkeitsland die Einhaltung einer nationalen Vorschrift, die für ein unter die gegenseitige Anerkennung fallendes Versicherungsunternehmen eine Einschränkung darstellt, mit dem notwendigen Schutz des Dienstleistungsempfängers, so ist zu untersuchen, ob dieser Empfänger tatsächlich schutzbedürftig ist. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in der Rechtssache "Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland" (Versicherungen) vom 4. Dezember 1986(84) entschieden, daß es sogar "Fälle geben kann, in denen aufgrund der Eigenart des versicherten Risikos und des Versicherungsnehmers keinerlei Bedürfnis besteht, diesen durch die Anwendung der zwingenden Vorschriften seines nationalen Rechts zu schützen".

Die Versicherungsrichtlinien folgen dieser Rechtsprechung und berücksichtigen bereits die Art und die besonderen Umstände des Versicherungsnehmers in den entsprechenden Bestimmungen zu seinem Schutz. Als Beispiele wären hier zu nennen: für die Schadenversicherung: die Unterscheidung zwischen den "Großrisiken" und den "Massenrisiken"(85) oder der Umfang der Bestimmungen über die Information der Versicherungsnehmer(86); für die Lebensversicherung: das Recht, von einem Lebensversicherungsvertrag zurückzutreten(87).

Nach Auffassung der Kommission sollten die Mitgliedstaaten also bei ihren Allgemeininteresseregelungen unterscheiden, ob die Leistungen an erfahrene oder an unerfahrene Empfänger erbracht werden, und berücksichtigen, inwiefern die Personen, die sie schützen wollen, tatsächlich schutzbedürftig sind.

So dürfte das Tätigkeitsland beispielsweise für Versicherungsleistungen, die "Großrisiken" betreffen oder für sehr erfahrene oder professionelle Versicherungsnehmer (z. B. "Finanzprofis") bestimmt sind, keine spezielle Regelung aus Gründen des Allgemeininteresses vorsehen, zumindest nicht mit der Begründung, dies diene dem Schutz der Versicherten. In einem solchen Fall wäre besonders schwer zu beurteilen, ob die Verhältnismäßigkeit gewahrt wurde.

f) Das Allgemeininteresse darf nicht bereits durch die Vorschriften geschützt sein, denen der Leistungserbringer in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist.

Hier ist zu prüfen, ob das Versicherungsunternehmen nach dem Recht seines Herkunftsmitgliedstaats nicht bereits ähnlichen oder vergleichbaren Vorschriften zum Schutz desselben Interesses unterliegt(88).

Im Rahmen der Versicherungsrichtlinien könnte dies ein wichtiges Kriterium sein, um zu beurteilen, ob die Vorschriften, die das Tätigkeitsland in Ausübung der im verbleibenden Kompetenzen erlassen hat, mit den Vorschriften des Herkunftsmitgliedstaats kompatibel sind.

Im Rahmen dieser Prüfung wäre beispielsweise zu untersuchen, inwieweit bestimmte vom Tätigkeitsland geforderte Kontrollen nicht bereits im Herkunftsmitgliedstaat durchgeführt werden, inwieweit Auskünfte buchhalterischer, aufsichtsrechtlicher, statistischer oder finanzieller Art der zuständigen Behörde des Herkunftslands nicht bereits mitgeteilt worden sind usw.

c) Weitere Überlegungen

Die Aufnahme ganzer Bereiche des innerstaatlichen Rechts in die Liste der Bestimmungen, für die Gründe des Allgemeininteresses geltend gemacht werden, könnte sich als mißbräuchliche Inanspruchnahme des Allgemeininteressebegriffs seitens mancher Mitgliedstaaten erweisen. Einige Mitgliedstaaten neigen beispielsweise dazu, ihr gesamtes Verbraucherschutzrecht, ihr Handels- und Steuerrecht oder ihr Wettbewerbsrecht als durch das Allgemeininteresse gebotene Vorschriften zu bezeichnen. Nach Auffassung der Kommission sind die Mitgliedstaaten gemäß den Grundsätzen der Notwendigkeit, des Überschneidungsverbots und der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, beim Erlaß neuer innerstaatlicher Vorschriften oder bei der Mitteilung der Bedingungen nach Artikel 32 Absatz 4 der Richtlinien 92/49/EWG und 92/96/EWG, die genauen Bestimmungen zu bezeichnen, die unter das Allgemeininteresse fallen könnten.

Auch wenn sich für die Tätigkeit eines Unternehmens im Rahmen der Niederlassungsfreiheit dieselben Erwägungen und Fragen ergeben wie für die Tätigkeit eines Unternehmens im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, so kann doch in bestimmten Fällen die Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung je nach Tätigkeitsform unterschiedlich beurteilt werden.

Da zwischen dem Wesen der Dienstleistung und der Niederlassung eindeutige Unterschiede bestehen, kann eine Beschränkung gegenüber einem ständig in einem Hoheitsgebiet tätigen Unternehmen eher als verhältnismäßig angesehen werden als gegenüber einem dort nur zeitweise tätigen Unternehmen.

Der Gerichtshof hat im übrigen diese Unterscheidung bestätigt, indem er feststellte, daß sich der Dienstleistungserbringer in einem weniger restriktiven, weiteren Rechtsrahmen bewegen können muß als eine Zweigniederlassung(89). Artikel 50 Absatz 3 EG-Vertrag hat überdies nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Folge, "daß jede für die Staatsangehörigen dieses Staates geltende nationale Regelung, die normalerweise eine Dauertätigkeit von in diesem Staat ansässigen Unternehmen zum Gegenstand hat, in vollem Umfang und in gleicher Weise auf zeitlich begrenzte Tätigkeiten angewandt werden könnte, die von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen ausgeübt werden"(90).

Eine aus Gründen des Allgemeininteresses vorgeschriebene Beschränkung könnte daher als bei einer Zweigniederlassung angemessen, bei einem Dienstleistungserbringer jedoch unangemessen betrachtet werden. Die Kommission ist beispielsweise der Ansicht, daß ein Mitgliedstaat, der aus Gründen des Allgemeininteresses den Versicherungsunternehmen bestimmte Formalitäten vorschreibt (Kontrollen, Registrierungen, Gebühren, Übermittlung von Informationen usw.), berücksichtigen sollte, in welcher Form das Versicherungsunternehmen im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung in seinem Hoheitsgebiet tätig ist.

Allerdings ist diese Unterscheidung bei den Verbraucherschutzvorschriften (vorausgesetzt, diese erfuellen die anderen Kriterien) offensichtlich nicht praktikabel. So ist nämlich unabhängig davon, ob die Dienstleistung im freien Dienstleistungsverkehr oder durch eine Zweigniederlassung erbracht wird, das gleiche Maß an Verbraucherschutz zu gewährleisten.

3. Anwendung dieser Grundsätze auf die Versicherungswirtschaft

Nach diesen Ausführungen zum wesentlichen Inhalt des Begriffs "Allgemeininteresse" möchte die Kommission nunmehr darlegen, wie ihrer Auffassung nach dieser Begriff im Versicherungswesen angewandt werden sollte. Zur Veranschaulichung wird sie Beispiele von Vorschriften nennen, mit denen ein Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen des Niederlassungsrechts oder des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr konfrontiert werden könnte. Diese Auslegung, dies sei noch einmal wiederholt, läßt die abschließende Auslegung des Gerichtshofs, der als letzte Instanz für die Auslegung des EG-Vertrags und des sekundären Gemeinschaftsrechts zuständig ist, unberührt. Solche Vorschriften könnten sich beziehen auf:

a) die vorherige Mitteilung der Versicherungsbedingungen,

b) Kapitalisierungsgeschäfte von Versicherungsunternehmen,

c) einheitliche obligatorische Bonus/Malus-Systeme,

d) die Sprache des Versicherungsvertrags,

e) berufsständische Verhaltensregeln,

f) technische Hoechstzinssätze für Lebensversicherungen,

g) Standard- oder Mindestbedingungen bei Versicherungsverträgen,

h) Selbstbeteiligungsklauseln in Versicherungsverträgen,

i) die obligatorische Rückkaufs- und/oder Gewinnbeteiligungsklausel in Lebensversicherungsverträgen,

j) das Verbot des "cold calling",

k) Modalitäten, die ein Tätigkeitsland zur Erhebung indirekter Steuern auf Versicherungsprämien von Versicherungsverträgen eingeführt hat, die im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs abgeschlossen wurden (Bestellung eines Steuervertreters für den Versicherer).

a) Vorherige Mitteilung der Versicherungsbedingungen

Nach den Dritten Versicherungsrichtlinien ist jede vorherige materielle, systematische Kontrolle der Versicherungspolicen und Vertragsunterlagen ausdrücklich untersagt(91), unabhängig davon, wie die nationalen Behörden das verwendete System bezeichnen (vorherige Genehmigung der Versicherungsbedingungen und Tarife; einfache systematische Übermittlung der Versicherungsbedingungen und Tarife mit stillschweigender Zustimmung; Hinterlegung dieser Unterlagen mit oder ohne Wartefrist vor deren Verwendung). Eine vorherige oder systematische Kontrolle dieser Unterlagen ist nur noch zulässig, wenn sie in den EG-Richtlinien ausdrücklich vorgesehen ist. Dies ist beispielsweise bei Haftpflichtversicherungen (z. B. Kfz-Haftpflicht)(92) oder bei Krankenversicherungen der Fall, die an die Stelle der gesetzlichen Krankenversicherung im Rahmen der Sozialversicherung(93) treten. Bei diesen Versicherungen können die Mitgliedstaaten die Übermittlung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen vor deren Verwendung, keinesfalls jedoch ihre Genehmigung vorschreiben. Im Fall der Lebensversicherung kann das Sitzland die systematische Übermittlung der für die Berechnung der Tarife und technischen Rückstellungen verwendeten technischen Grundlagen verlangen(94).

In den übrigen Fällen ist den Mitgliedstaaten nach den Dritten Richtlinien nur eine nachträgliche, nicht systematische Kontrolle der Versicherungsbedingungen gestattet, um die Einhaltung der für Versicherungsverträge geltenden Bestimmungen zu überprüfen, wobei diese Kontrolle jedoch keine Voraussetzung für die Ausbildung der Tätigkeit des betreffenden Versicherungsunternehmens sein darf. Auf diese Weise können sich die Aufsichtsbehörden des Sitz- wie des Tätigkeitslandes vergewissern, daß ihre durch das Allgemeininteresse begründeten Bestimmungen für Versicherungsbedingungen in den in ihrem Gebiet verkauften Policen eingehalten werden. Da der Gemeinschaftsgesetzgeber für die Mitgliedstaaten bereits materielle Kontrollsysteme und entsprechende Voraussetzungen für den Einsatz dieser Systeme festgelegt hat, ist dieser Bereich auf Gemeinschaftsebene bereits harmonisiert.

Dennoch fordern einige Mitgliedstaaten nach wie vor die vorherige Mitteilung dieser Angaben. In den meisten Fällen handelt es sich um die Vorlage einer Übersicht über die Versicherungsbedingungen. Ziel dieser Forderung sei es, den Verbraucherschutz und die Transparenz der auf dem Inlandsmarkt erhältlichen Produkte zu gewährleisten und den Aufsichtsbehörden die Aufgabe der materiellen Kontrolle der Versicherungsprodukte zu erleichtern.

Die Kommission ist der Ansicht, daß - mit Ausnahme der in den Dritten Richtlinien ausdrücklich vorgesehenen Fälle - die Beibehaltung jeglicher vorherigen oder systematischen Kontrolle der Versicherungsbedingungen nicht mit den Dritten Versicherungsrichtlinien vereinbar ist. Zudem können sich die Mitgliedstaaten hierfür nicht auf das Allgemeininteresse berufen, weil die vom Gerichtshof genannten Voraussetzungen insofern nicht gegeben sind, als dieser Bereich bereits auf Gemeinschaftsebene harmonisiert wurde.

b) Kapitalisierungsgeschäfte von Versicherungsunternehmen

Die einheitliche behördliche Zulassung für Versicherungsunternehmen erfaßt u. a. "Kapitalisierungsgeschäfte, denen ein mathematisches Verfahren zugrunde liegt, wobei gegen im voraus festgesetzte einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bestimmte Verpflichtungen übernommen werden, deren Dauer und Höhe genau festgelegt sind", sofern sich diese Geschäfte aus einem Vertrag ergeben und der Kontrolle durch die Versicherungsaufsicht des Herkunftsmitgliedstaats unterliegen. Diese und alle anderen Geschäfte, die in den Anwendungsbereich der Lebensversicherungsrichtlinien fallen, können überall in der Gemeinschaft getätigt werden, also auch in einem Mitgliedstaat, in dem solche Geschäfte von den inländischen Lebensversicherungsunternehmen nicht getätigt werden können, weil das Tätigkeitsland sie beispielsweise als Bankgeschäfte ansieht und daher den Kreditinstituten vorbehält.

Nach Ansicht der Kommission gibt es daher keinen Grund, Kapitalisierungsgeschäfte zu untersagen, die den Kriterien der Ersten Lebensversicherungsrichtlinie 79/267/EWG (geändert durch die Richtlinie 92/96/EWG) entsprechen und in einem Mitgliedstaat von einem im Herkunftsmitgliedstaat hierfür zugelassenen Versicherungsunternehmen angeboten werden. Der Umstand, daß diese Aktivitäten im Tätigkeitsland nicht als Versicherungsgeschäfte angesehen werden und inländischen Versicherungsunternehmen daher nicht gestattet sind, darf Versicherer aus anderen Mitgliedstaaten nicht daran hindern, diese Geschäfte zu betreiben, die von der einmaligen behördlichen Zulassung aufgrund der Dritten Richtlinie (Lebensversicherung) 92/96/EWG erfaßt sind und auf die das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung Anwendung findet(95).

Die im Rahmen dieser Tätigkeiten im Tätigkeitsland von einem Lebensversicherer angebotenen Kapitalisierungsprodukte müssen - wie alle anderen Lebensversicherungsprodukte - den geltenden Bestimmungen des Tätigkeitslandes zum Schutz des Allgemeininteresses, insbesondere der für diese Art von Produkten geltenden Steuerregelung oder den Werbebedingungen entsprechen.

c) Bonus/Malus-Systeme bei der Kfz-Versicherung

In einigen Mitgliedstaaten ist gesetzlich sehr genau geregelt, welche Kriterien bei der Berechnung der Prämien für die Kfz-Haftpflicht zugrunde zu legen sind. Vorgesehen sind u. a. Koeffizienten für die Anhebung bzw. Senkung der Prämie (Bonus/Malus-System). Die Berechnung der jährlichen Prämie richtet sich nach der obligatorischen Einstufung in eine Tabelle, die beim Abschluß der Kfz-Haftpflichtversicherung und/oder in der Folge Anwendung findet, wobei die Häufigkeit der vom Versicherungsnehmer verschuldeten Schadensfälle berücksichtigt wird. Folglich können die Versicherungsprämien nicht ohne weiteres erhöht oder gesenkt werden; hierzu sind vielmehr die in den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats festgelegten Kriterien zu beachten. Bei diesen Systemen handelt es sich aus versicherungstechnischer Sicht um Tarifierungsmechanismen.

Die Verwendung von Bonus/Malus-Systemen wird hauptsächlich damit begründet, daß sie der Unfallverhütung dienen. Da die Autofahrer nach einem Unfall eine höhere Prämie zahlen müßten, würden sie vorsichtiger und konzentrierter fahren. Es wird auch darauf hingewiesen, daß solche Bonus/Malus-Systeme zur Transparenz beitragen, da sie den Versicherungsnehmern die Möglichkeit bieten, die verschiedenen Versicherungsprodukte zu vergleichen und aus ihnen auszuwählen, was wiederum zur Mobilität der Versicherungsnehmer beitrüge.

Dazu ist jedoch zu sagen, daß die Dritte Schadenversicherungsrichtlinie 92/49/EWG nicht nur die Tariffreiheit und die Aufhebung der vorherigen bzw. systematischen Kontrolle der Tarife und Versicherungsbedingungen eingeführt hat, sondern auch die ausschließliche Zuständigkeit des Sitzlandes für die Finanzaufsicht über das Versicherungsunternehmen(96). Die Beibehaltung eines obligatorischen Tarifierungsmechanismus dürfte daher im Widerspruch zu Wortlaut und Intention der Dritten Richtlinien stehen. In diesem Zusammenhang ist zu überlegen, ob dasselbe Ergebnis nicht auch mit weniger restriktiven Maßnahmen erreicht und gleichzeitig der in der Dritten Schadenversicherungsrichtlinie 92/49/EWG aufgestellte Grundsatz der Tariffreiheit für Versicherungsunternehmen gewahrt werden kann. Gleiches gilt für die Markttransparenz. Die Kommission ist auch hier der Ansicht, daß dieses Ziel erreicht werden kann, ohne den Grundsatz der Tarifelemente in Frage zu stellen, indem Systeme eingeführt werden, die keine Tarifelemente enthalten. Bonus/Malus-Einstufungen ohne vorgeschriebenen Koeffizienten, bei denen die Versicherungsunternehmen die Prämie frei festsetzen können, würden es beispielsweise ermöglichen, die Markttransparenz und die Mobilität der Versicherungsnehmer zu gewährleisten.

Sollte ein Mitgliedstaat allerdings der Ansicht sein, daß derartige Bonus-/Malus-Systeme unverzichtbare Vertragsbestandteile eines Versicherungsvertrags sind, so müßte er in jedem Fall nach anderen, weniger restriktiven Möglichkeiten suchen, um die hinter dieser Klausel stehenden Ziele zu erreichen.

Soweit es sich bei den obligatorischen Bonus/Malus-Systemen um Tarifbestimmungen handelt, vertritt die Kommission die Ansicht, daß ein Verstoß gegen die Dritte Schadenversicherungsrichtlinie vorliegt. Nach Ansicht der Kommission kann die Aufrechterhaltung dieser obligatorischen Systeme daher in dem Fall nicht mit dem Allgemeininteresse gerechtfertigt werden, da sie sich auf Bestimmungen beziehen, die auf Gemeinschaftsebene bereits geregelt worden sind.

Ergäbe sich ein System der Anhebung bzw. Senkung der Prämie nicht aus einer staatlichen Vorschrift, sondern aus einer Vereinbarung zwischen Versicherungsunternehmen, so müßte seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht insbesondere nach Artikel 81 EG-Vertrag geprüft werden. Diesbezüglich erinnert die Kommission daran, daß ihre Verordnung (EWG) Nr. 3932/92 vom 21. Dezember 1992(97) über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft Vereinbarungen, welche die Aufstellung und Bekanntgabe von Mustern allgemeiner Versicherungsbedingungen für die Direktversicherung zum Gegenstand haben, nur unter bestimmten Voraussetzungen genehmigt (Titel III der Verordnung). Die Freistellung gilt u. a. nur unter der Voraussetzung, daß die allgemeinen Versicherungsbedingungen mit dem ausdrücklichen Hinweis auf ihre Unverbindlichkeit aufgestellt und bekanntgegeben werden und ausdrücklich auf die Möglichkeit der Vereinbarung abweichender Klauseln hingewiesen wird. Der Vorteil der Freistellung erstreckt sich nicht auf Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, die sich abstimmen, verpflichten oder es anderen Unternehmen auferlegen, von der Verwendung anderer Versicherungsbedingungen als den Musterbedingungen abzusehen. Im übrigen kann Titel II der Verordnung über die Zusammenarbeit bei der Berechnung der Prämien seinerseits keine Rechtsgrundlage für ein System der Anhebung bzw. Senkung der Prämien darstellen.

d) Sprache des Versicherungsvertrags

Einige Mitgliedstaaten verlangen, daß Versicherungsverträge, die in ihrem Hoheitsgebiet geschlossen oder ausgeführt werden, nur in der Landessprache abgefaßt sein dürfen. Andere Sprachen - unabhängig davon, ob es Gemeinschaftssprachen sind - dürfen nur für Übersetzungen verwendet werden, selbst wenn die Parteien auch die Urschrift des Vertrags lieber in einer anderen Sprache erstellen würden.

Zur Begründung dieser absoluten und unbedingten Forderung wird zum einen die Souveränität der Mitgliedstaaten in der Sprachenfrage und zum anderen der Verbraucherschutz sowie die Prozeßführung vor den Gerichten dieser Mitgliedstaaten angeführt.

Es ist darauf hinzuweisen, daß die Kommission die sprachliche Souveränität der Mitgliedstaaten nicht in Frage stellt(98).

Nach Ansicht der Kommission ist zwischen industriellen und gewerblichen Großrisiken einerseits und Massenrisiken andererseits zu unterscheiden. Im ersten Fall (industrielle und gewerbliche Großrisiken) ist der Verbraucherschutz als Argument nicht stichhaltig. Bei Massenrisiken und Individuallebensversicherungen müßten die sprachlichen Anforderungen auch gewissen anderen Aspekten Rechnung tragen. Als erstes müßten die Fälle berücksichtigt werden, in denen der Versicherungsvertrag nicht dem Recht des Mitgliedstaats unterliegen, in dem das Risiko belegen bzw. die Verpflichtung eingegangen worden ist. Wenn beispielsweise der Versicherungsnehmer Ausländer ist, sollte eine Ausnahme von dem Grundsatz vorgesehen sein, daß der Vertrag in der/den Amtssprache(n) des Mitgliedstaats des Risikos bzw. der Verpflichtung abgefaßt sein muß. Fünf Millionen Unionsbürger wohnen in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Heimatstaat. Diese Personen wären wahrscheinlich besser geschützt, wenn sie Verträge in ihrer eigenen Sprache abschließen könnten, statt in der Sprache des Mitgliedstaats, in dem sie wohnen oder in dem das zu versichernde Risiko belegen ist.

e) Berufsständische Verhaltensregeln

Verhaltensregeln, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Europäischen Union gelten, finden grundsätzlich auch auf ausländische Versicherer Anwendung. Ein Verstoß gegen diese Regeln hat oft Sanktionen (meist wirtschaftlicher Art) zur Folge. Die Unterzeichner solcher Verhaltensregeln begründen ihre Forderung nach Einhaltung dieser Regeln mit dem Verbraucherschutz oder dem Argument, daß dadurch ein Beitrag zur Marktdisziplin geleistet wird.

Verhaltenskodexe, die im Rahmen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen aufgestellt werden, müssen in jedem Fall die Wettbewerbsregeln gemäß den Artikel 81 ff. EG-Vertrag einhalten. In diesem Zusammenhang kann die Kommission natürlich Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen mit gleichen Wirkungen wie staatliche Maßnahmen, die den Grundfreiheiten gemäß den Artikeln 39, 43 und 49 EG-Vertrag zuwiderlaufen, nicht genehmigen.

f) Technische Hoechstzinssätze bei Lebensversicherungen

Die Dritte Richtlinie 92/96/EWG (Lebensversicherung) enthält die wesentlichen Koordinierungsvorschriften zur Berechnung der versicherungsmathematischen Rückstellungen.

Was die Definition der technischen Hoechstsätze anbelangt, ist in der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie zum einen festgelegt(99), daß der Herkunftsmitgliedstaat einen maximalen Zinssatz festlegen kann, den die seiner Aufsicht unterstehenden Unternehmen zur Ermittlung der Grundlagen für die technischen Rückstellungen anwenden müssen. Zum anderen kann der Herkunftsmitgliedstaat von seinen Inlandsunternehmen verlangen, daß sie die für die Berechnung der Tarife und technischen Rückstellungen verwendeten technischen Grundlagen systematisch vorab mitteilen.

Die Kommission weist darauf hin, daß diese Bestimmungen nur die Unternehmen betreffen, die ihren Sitz in dem Mitgliedstaat haben, der diese Regeln oder Kontrollen vorschreibt. Zweigniederlassungen und Versicherer, die im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs tätig sind, sind an diese Bestimmungen nicht gebunden. Mit anderen Worten: Das Tätigkeitsland kann Zweigniederlassungen und Versicherern, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätig sind, gegen ihren Willen keinen anderen Hoechstzinssatz vorschreiben. Dies entspricht den Bestimmungen der Dritten Richtlinie sowie dem Grundsatz, daß für die Versicherungsaufsicht der Herkunftsmitgliedstaat zuständig ist. Wenn demnach das Tätigkeitsland keine Aufsichtsbefugnisse hat, kann es weder die Beachtung seiner eigenen Aufsichtsregeln erzwingen noch deren Einhaltung mit Hilfe einer materiellen Kontrolle der Tarife überprüfen.

g) Standard- oder Mindestbedingungen bei Versicherungsverträgen

Rechtsvorschriften, die die Aufnahme obligatorischer Standard- oder Mindestbedingungen in Versicherungsverträgen vorsehen, zielen zum einen darauf ab, die schwächere Vertragspartei zu schützen und bei den Vertragsbeziehungen für ein ausgewogenens Verhältnis von Rechten und Pflichten zu sorgen und zum anderen Dritte im Fall eines Unfalls zu schützen.

Wie bereits erwähnt, können allgemeine Versicherungsbedingungen nicht nur durch staatliche Vorschriften vorgesehen, sondern auch im Rahmen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen aufgestellt werden. Die Kommission verweist in diesem Zusammenhang auf Punkt c) über die Anwendung der Freistellungsverordnung (EWG) Nr. 3932/92(100).

Die Kommission ist jedenfalls der Auffassung, daß ein Schutz der schwächeren Vertragspartei nur dann vorgeschrieben sein sollte, wenn er objektiv notwendig ist, so z. B. bei Versicherungsverträgen, bei denen der Versicherungsnehmer ein natürliches oder durch seine Größe bedingtes besonderes Schutzinteresse hat, damit dieses ausgewogene Vertragsverhältnis gewahrt bleibt. Ferner ist zu prüfen, ob diese Vorschriften in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen und ob nach den Rechtsvorschriften des Tätigkeitslandes vorgeschriebene Standardklauseln von Versicherungsunternehmen anderer Mitgliedstaaten in der Praxis schwerer in ihre Versicherungsverträge aufgenommen werden können als von Versicherungsunternehmen des Tätigkeitslandes. Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn die Versicherungsunternehmen daran gehindert würden, einen neuen Markt zu erschließen, weil sie gezwungen wären, für den betreffenden Markt ein völlig neues Versicherungsprodukt zu schaffen, anstatt ein bereits in ihrem Herkunftsmitgliedstaat verwendetes Produkt anbieten zu können.

Ferner sollte die Verpflichtung, in Versicherungsverträgen Standard- oder Mindestbedingungen vorzusehen, einer unterschiedlichen Formulierung der Versicherungsverträge nicht entgegenstehen.

h) Obligatorische Selbstbeteiligung aufgrund nationaler Vorschriften

Die Befürworter einer Beibehaltung der obligatorischen Selbstbeteiligung halten dies aus Gründen des Verbraucherschutzes für gerechtfertigt; dadurch könnten nämlich die Versicherungsnehmer Versicherungsschutz zu einem erschwinglichen Preis erhalten. Ohne ein solches System hingegen, bei dem die Versicherten einen Teil des Schadens selbst tragen müssen, würden die Tarife unsinnig ansteigen, da der Versicherer auch für Bagatellschäden zur Leistung verpflichtet wäre. Außerdem spräche für eine Beibehaltung der obligatorischen Selbstbeteiligung, daß diese zur Bekämpfung von Versicherungsbetrug beitrage, da bei niedrigen Schadenswerten Betrugsfälle sehr häufig seien. Die obligatorische Regelung sichere also auch die Gewinne der mit einer Vielzahl kleiner Schäden konfrontierten Versicherer.

Diese Argumente zeigen, daß die obligatorische Selbstbeteiligung eingeführt wurde, um den Markt unter Kontrolle zu halten und einen allzu scharfen Tarifwettbewerb der Versicherungsunternehmen zu vermeiden. Zu fragen wäre allerdings auch, ob der Zweck einer obligatorischen Selbstbeteiligung nicht vielmehr darin besteht, das Unternehmensergebnis des mit einer Vielzahl kleiner Schäden konfrontierten Versicherers zu schützen, als die Interessen des Versicherungsnehmers oder eine gewisse öffentliche Moral zu wahren. Im Gemeinschaftsrecht fallen jedoch, wie gesagt, gerade rein wirtschaftliche Erwägungen nicht unter das Allgemeininteresse.

Außerdem kann die unterschiedslose Anwendung dieser Vorschriften durch das Tätigkeitsland genauso wie bei den obligatorischen Standard- oder Mindestbedingungen bei Versicherungsverträgen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung für Versicherungsunternehmen zur Folge haben, die im Rahmen der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit operieren, denn sie könnten nicht wie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat Versicherungsverträge ohne derartige Selbstbeteiligungsklauseln anbieten.

Selbst wenn man jedoch die Einführung einer Selbstbeteiligungsklausel als eine betriebswirtschaftlich begründete Entscheidung der Versicherungsunternehmen zulassen wollte, wäre zu prüfen, ob eine Vorschrift, nach der eine obligatorische Selbstbeteiligung vorzusehen ist, mit den Zielen der Dritten Versicherungsrichtlinien in bezug auf die Versicherungsverträge und -tarife in Einklang steht.

Im übrigen könnte die Einführung einer Selbstbeteiligungsklausel oder der Höhe einer Selbstbeteiligungsklausel im Rahmen einer Vereinbarung von Unternehmen nicht nach der Freistellungsverordnung (EWG) Nr. 3932/92(101) freigestellt werden, da diese Muster allgemeiner Versicherungsbedingungen, die Klauseln mit Angaben über die Versicherungssummen oder Selbstbehaltsbeträge enthalten, ausdrücklich ausnimmt.

Es sollte daher den Versicherungsunternehmen freistehen, in den von ihnen angebotenen Verträgen eine Selbstbeteiligungsklausel vorzusehen oder nicht. Erfuellt ein Versicherungsunternehmen die Solvabilitätsanforderungen seines Herkunftsmitgliedstaats, der ihm die Zulassung erteilt hat und für die Aufsicht über das Unternehmen zuständig ist, sollte es ihm freistehen, den Versicherungsnehmern im Tätigkeitsland Versicherungsverträge mit oder ohne Selbstbeteiligung (auf welche deutlich hinzuweisen ist) anzubieten, ohne hierzu durch nationale Vorschriften verpflichtet zu sein.

i) Nationale Vorschriften über eine obligatorische Rückkaufs- und/oder Gewinnbeteiligungsklausel in Lebensversicherungsverträgen

Um diese Vorschriften durch den Begriff des Allgemeininteresses zu rechtfertigen, wird hauptsächlich argumentiert, die Verpflichtung, in allen im Hoheitsgebiet des betreffenden Staates angebotenen Lebensversicherungsverträgen einen Rückkaufswert festzulegen, entspräche dem Interesse der Verbraucher. Im Rahmen dieser zumeist langfristigen Verträge seien die Verbraucher bei dieser Praxis flexibel und könnten frei über ihre Ersparnisse verfügen. Die Vorschriften, wonach den Versicherungsnehmern bei Lebensversicherungsverträgen eine Gewinnbeteiligung einzuräumen ist, werden auch mit dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Versicherungsnehmer begründet.

Diesbezüglich ist zwischen zwei großen Lebensversicherungskategorien zu unterscheiden: den Lebensversicherungen mit Sparkomponente (Erlebensfallversicherung, gemischte Lebensversicherung, Rentenversicherung usw.) auf der einen und den Lebensversicherungen ohne Sparkomponente (Todesfallversicherung, Restschuldlebensversicherung) auf der anderen Seite. Im Fall der Lebensversicherungen mit Sparkomponente wird diese Komponente bei der Berechnung der vom Versicherer zu bildenden mathematischen Rückstellungen berücksichtigt. Der Versicherungsnehmer verfügt über ein entsprechendes Rückkaufsrecht. Der Zweck der Lebensversicherungen ohne Sparkomponente besteht lediglich in der Deckung des mit dem menschlichen Leben verbundenen Risikos. In diesen Versicherungsverträgen wird die Sparkomponente bei der Berechnung der mathematischen Rückstellungen nicht berücksichtigt, und der Versicherungsnehmer hat kein entsprechendes Rückkaufsrecht. Diese beiden Lebensversicherungskategorien entsprechen unterschiedlichen Deckungsbedürfnissen der Versicherten. Außerdem zeigen sich die Unterschiede in den vom Versicherer per Vertrag übernommenen Risikoarten am jeweiligen Preis der beiden Kategorien.

Wenn für jeden Lebensversicherungsvertrag, bei dem lediglich das Todesfallrisiko abgedeckt wird, ein Rückkaufswert vorzusehen wäre, müßte der betreffende Vertrag eine Sparkomponente beinhalten; dadurch würde die zu zahlende Versicherungsprämie steigen. Im übrigen ist fraglich, ob dies den Anforderungen der verschiedenen Versicherungsnehmer entspricht, die oft nur an Versicherungsprodukten interessiert sind, die lediglich das Todesfallrisiko abdecken.

Zwar wäre die Situation in jedem Mitgliedstaat einzeln zu prüfen, aber in jedem Fall umfassen die in der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie 92/96/EWG festgelegten versicherungsmathematischen Grundsätze über die Bildung mathematischer Rückstellungen im Herkunftsmitgliedstaat spezifische Vorschriften für Verträge mit garantierten Rückkaufswerten sowie für Verträge mit Gewinnbeteiligung. Außerdem sind nach Anhang II der Dritten Richtlinie 92/96/EWG dem Versicherungsnehmer vor Abschluß des Vertrags oder während der Laufzeit des Vertrags u. a. die "Rückkaufswerte und beitragsfreien Leistungen und das Ausmaß, in dem diese Leistungen garantiert sind sowie die Methoden der Gewinnberechnung und Gewinnbeteiligung" mitzuteilen.

Diese Angaben sollen es dem Versicherungsnehmer ermöglichen, die wesentlichen Merkmale der Lebensversicherungsprodukte kennenzulernen und sie zu verstehen, damit er das für seine spezifischen Bedürfnisse am besten geeignete Produkt auswählen kann.

Es fragt sich daher, ob es objektiv notwendig und dem Ziel, die wirtschaftlichen Interessen der Versicherungsnehmer zu schützen, angemessen ist, wenn ein Tätigkeitsland vorschreibt, daß in allen in seinem Hoheitsgebiet angebotenen Lebensversicherungsverträgen ein Rückkaufswert oder eine Gewinnbeteiligung vorzusehen ist. Vielleicht könnte dieses Ziel vielmehr durch eine weniger einschränkende Maßnahme erreicht werden, z. B. durch die Verpflichtung, den Versicherungsnehmer vor Vertragsschluß umfassend zu informieren.

j) Verbot des "cold calling"

Im Fall des "cold calling" hat der Gerichtshof bereits bei anderen Finanzprodukten festgestellt(102), daß diese auf dem Markt verbreitete Praxis verboten werden kann. Bei seiner Entscheidung ging es um eine niederländische Rechtsvorschrift, die die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors und den Schutz des in ihn gesetzten Vertrauens zum Ziel hat. Auch der Verbraucherschutz wird häufig als Argument dafür genannt, diese Werbetechnik zu verbieten. Die Begründung des Gerichtshofs im niederländischen Fall ließe sich auch auf Versicherungsprodukte übertragen. Statt diese Regel generell auf Versicherungsprodukte anzuwenden, sollte jedoch bis zur Harmonisierung dieses Bereichs eher jeder Fall einzeln geprüft werden(103).

k) Modalitäten, die ein Tätigkeitsland zur Erhebung indirekter Steuern auf Versicherungsprämien von Versicherungsverträgen eingeführt hat, die im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs abgeschlossen wurden (Bestellung eines Steuervertreters für den Versicherer)

Die Versicherungsrichtlinien sehen vor, daß die im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs geschlossenen Verträge den indirekten Steuern und steuerähnlichen Abgaben unterliegen, die im Tätigkeitsland auf Versicherungsprämien erhoben werden(104). Zu diesem Zweck wendet das Tätigkeitsland auf die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in seinem Hoheitsgebiet tätigen Unternehmen die nationalen Bestimmungen an, die die Erhebung dieser Steuern gewährleisten sollen. Diese können beispielsweise die Übermittlung einer vollständigen Liste der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit abgeschlossenen Verträge oder die Bestellung eines Steuervertreters für das betreffende Versicherungsunternehmen vorsehen(105).

Hinter der Forderung nach der Bestellung eines solchen Steuervertreters für den im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherer steht ein im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht gerechtfertigtes Ziel: Dem Tätigkeitsland soll garantiert werden, daß seine eigenen Rechtsvorschriften eingehalten und die betreffenden Steuern entrichtet werden. Dies kann jedoch zu einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs führen. So stellt die Bestellung eines im Tätigkeitsland ansässigen Steuervertreters für den Versicherer, der die Dienstleistungsfreiheit in Anspruch nehmen möchte, einen beträchtlichen administrativen und finanziellen Aufwand dar. Auf der anderen Seite müssen jedoch die konkreten Anwendungsbestimmungen dieser Vorschrift im Tätigkeitsland den vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien - insbesondere den Kriterien der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit - genügen.

Daher ist nach Ansicht der Kommission ein Tätigkeitsland, das keine indirekten Steuern oder steuerähnliche Abgaben auf Versicherungsverträge erhebt(106), nicht berechtigt, den Versicherern die Bestellung eines Steuervertreters vorzuschreiben, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in den keiner indirekten Besteuerung unterliegenden Versicherungssparten tätig sein wollen.

Darüber hinaus gehört die Bestellung des Steuervertreters nicht zu den Elementen, die im Rahmen des Verfahrens, das die Versicherungsrichtlinien für die Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorsehen, mitgeteilt werden müssen(107). Nach Ansicht der Kommission kann das Tätigkeitsland folglich eine Mitteilung des Herkunftslandes im Rahmen des für die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit vorgesehenen Verfahrens nicht mit der Begründung zurückweisen, daß kein Steuervertreter bestellt wurde und daß deshalb eine Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit und die Aufnahme der Tätigkeit nicht möglich ist. Ein Steuervertreter muß erst ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit bestellt werden, d. h. ab dem Moment, wo der Versicherer seinen ersten Vertrag im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs abschließt und die entsprechende Versicherungsprämie dafür erhält(108).

Wenn ein Tätigkeitsland für die Einhaltung seiner Bestimmungen über die indirekte Besteuerung von Versicherungsverträgen und die Erhebung dieser Steuern allen Versicherungsunternehmen, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätig zu werden beabsichtigen, die Bestellung eines in seinem Hoheitsgebiet ansässigen Steuervertreters vorschreibt, müssen nach Auffassung der Kommission die praktischen Anwendungsbestimmungen dieser Vorschrift den vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien - insbesondere den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Notwendigkeit - entsprechen, damit diese Vorschrift keine Beschränkung darstellt, durch die die Ausübung der Versicherungstätigkeit im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs im Hoheitsgebiet des betreffenden Landes verhindert wird.

4. Die Vorschriften des für Versicherungsverträge geltenden Rechts und der Begriff des Allgemeininteresses

Die Versicherungsrichtlinien(109) enthalten spezielle Vorschriften zur Bestimmung des geltenden Rechts für Versicherungsverträge, die im europäischen Wirtschaftsraum belegene Risiken abdecken(110). Nach den genannten Vorschriften, die sowohl für die über eine Niederlassung als auch im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs getätigten Geschäfte gelten, läßt sich das auf einen Versicherungsvertrag anwendbare materielle Recht bestimmen.

Die Richtlinien enthalten auch Regeln über die Anwendung der Vorschriften zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung des Gerichtsstands und des Mitgliedstaats, in dem das Risiko belegen ist bzw. die Verpflichtung eingegangen wurde, und über die Vorschriften der öffentlichen Ordnung(111).

Wendet ein Mitgliedstaat seine eigenen "zwingenden" materiellen Bestimmungen und seine "Vorschriften der öffentlichen Ordnung" gemäß den in den Versicherungsrichtlinien enthaltenen Kollisionsnormen auf Versicherungsverträge an und ergibt sich daraus eine Beschränkung, so kann diese Anwendung unter dem Aspekt des Allgemeininteresses geprüft werden. Der Begriff des Allgemeininteresses ist somit eine Art Filter für die nationalen Rechtsvorschriften. Die Behörden der Mitgliedstaaten werden damit gezwungen, ihre nationalen Rechtsvorschriften auf die Vereinbarkeit mit den Grundsätzen der Freizügigkeit des EG-Vertrags hin zu überprüfen.

Alle nationalen Rechtsvorschriften müssen - unabhängig von ihrem Anwendungsgebiet - mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sein. In seinem Urteil vom 21. März 1972 befand der Gerichtshof deshalb, "daß die Geltung des Gemeinschaftsrechts nicht davon abhängen kann, auf welchem Gebiet des innerstaatlichen Rechts es seine Wirkungen zeitigt"(112).

Das Gemeinschaftsrecht hat somit gegebenenfalls vor nationalen Bestimmungen des Privatrechts Vorrang.

Der Gerichtshof hatte auf diese Weise insbesondere die Vereinbarkeit nationaler Vorschriften des Privatrechts(113), des Zivilprozesses(114) und sogar des Strafrechts(115) mit dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen.

Wie bereits erwähnt wurde, reicht es deshalb nicht aus, die gesamten für Versicherungsverträge geltenden Rechtsvorschriften des Tätigkeitslands für zwingend zu erklären, damit die Behörden deren vollständige Beachtung vorsehen(116). Diese Vorschriften müssen außerdem die mit dem Allgemeininteressebegriff verknüpften Anforderungen erfuellen, damit das Tätigkeitsland ihre Einhaltung von den Versicherungsunternehmen fordern kann, die ihre Versicherungsleistungen über eine Zweigniederlassung oder im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit anbieten.

Die Verbraucherschutzvorschriften werden zumeist das Kriterium des Allgemeininteresses erfuellen. Der Gerichtshof hat nämlich anerkannt, daß der Verbraucherschutz ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel darstellt, das Einschränkungen der Grundfreiheiten rechtfertigt. Es kann jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß dieses Kriterium erfuellt wird. Wie bereits erläutert, können nationale Vorschriften, die mit dem erklärten Ziel des Verbraucherschutzes erlassen wurden, einer Kontrolle durch den Gerichtshof unterzogen und gegebenenfalls "disqualifiziert" werden, wenn sie z. B. nicht notwendig sind oder in keinem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen.

Diese zusätzliche Beurteilungsstufe ist deshalb im Rahmen des Binnenmarkts unerläßlich, um sicherzugehen, daß nationale Maßnahmen bei fehlender Harmonisierung nicht einfach unte