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ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 14. Dezember 1989

betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag IV/32.202 - A.P.B.

(Nur der französische und der niederländische Text sind verbindlich)

(90/33/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN

GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 2,

im Hinblick auf den von der Belgischen Pharmazeutischen Vereinigung am 1. Dezember 1986 vorgelegten Antrag auf Erteilung eines Negativattests für einen unbefristeten Mustervertrag für den Verkauf bestimmter parapharmazeutischer Erzeugnisse in Apotheken,

im Hinblick auf die Veröffentlichung (2) des wesentlichen Inhalts des Antrags auf Erteilung eines Negativattests gemäß Artikel 19 Absatz 3 der genannten Verordnung,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

(1) Die Belgische Pharmazeutische Vereinigung (nachstehend APB genannt) hat am 1. Dezember 1986 einen unbefristeten Mustervertrag angemeldet, den sie mit belgischen oder ausländischen Unternehmen oder den Generalvertretungen ausländischer Hersteller in Belgien (zusammen nachstehend »der/die Hersteller" genannt) geschlossen hat oder zu schließen beabsichtigt und der im Laufe des Verfahrens geändert wurde. Dieser Vertrag betrifft den Vertrieb von parapharmazeutischen Erzeugnissen in belgischen Apotheken und sieht die Berechtigung vor, auf den Verpackungen dieser Erzeugnisse, die von den Laboratorien der APB auf ihre Übereinstimmung überprüft worden sind, eine Prüfmarke anzubringen. Die belgischen und ausländischen Hersteller verpflichten sich im Gegenzug, die mit einer Prüfmarke versehenen Erzeugnisse nur an Apotheken zu liefern.

A. Die Vertragsparteien

1. Die APB

(2) Die Belgische Pharamzeutische Vereinigung APB vertritt die Interessen der Berufsverbände der Apotheker und ihrer Mitglieder, die den Beruf des Apothekers ausüben; ferner koordiniert sie deren Tätigkeiten. Gemäß Artikel 5 Absatz 1 der Satzung der APB ist die Mitgliedschaft auf diese Verbände beschränkt. In den 28 Mitgliedsverbänden sind 4 696 von insgesamt 5 173 Apothekern in Belgien zusammengeschlossen.

(3) Die APB betreibt ein wissenschaftliches Laboratorium und führt verschiedene Dienstleistungen durch. Hierzu zählt der Medikamentenprüfdienst, der in dem staatlich anerkannten Laboratorium vor allem pharmazeutische Spezialerzeugnisse untersucht. Mit den im Namen aller Apotheken in Belgien durchgeführten Untersuchungen wird bescheinigt, daß die verkauften Arzneimittel einer Überprüfung unterzogen worden sind. Diese Überprüfung schließt sich an die gesetzlich vorgeschriebenen Untersuchungen der Industrie an.

(4) Der Prüfdienst untersucht jedoch auch parapharmazeutische Erzeugnisse, für die eine Überprüfung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Rund 15 % der Untersuchungen entfallen auf diese Erzeugnisse. Die meisten Überprüfungen bestehen aus Untersuchungen vor der Zulassung von parapharmazeutischen Erzeugnissen, die keine Medikamente sind und die von den Herstellern gemäß den Bestimmungen des Mustervertrages mit der Prüfmarke der APB versehen werden dürfen. Die Zulassung erfolgt nach einem festgelegten Verfahren. Der Prüfdienst kann auch nach der Zulassung Stichproben bei den Vertragserzeugnissen sowie auch bei anderen, von einem Vertrag nicht erfassten Erzeugnissen vornehmen.

(5) Mit der Untersuchung des Prüfdienstes soll festgestellt werden, ob die Zusammensetzung der Erzeugnisse den Angaben des Herstellers und den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Bei den Kontrollen des Prüfdienstes handelt es sich um Übereinstimmungskontrollen, durch die daher nicht bescheinigt wird, daß die untersuchten Erzeugnisse über die von den Herstellern geltend gemachten heilenden Eigenschaften verfügen.

2. Die Hersteller parapharmazeutischer Erzeugnisse

(6) Bis Ende 1987 hatte die APB Musterverträge für [. . .] (1) parapharmazeutische Erzeugnisse mit [. . .] Herstellern geschlossen. Von diesen [. . .] belgischen und ausländischen Herstellern produzieren [. . .] auch pharmazeutische Spezialerzeugnisse.

(7) Im Falle ausländischer Hersteller schließt die APB Musterverträge mit diesen oder mit deren Generalvertretungen in Belgien ab, bei denen es sich entweder um Tochtergesellschaften, um Niederlassungen des ausländischen Herstellers oder um unabhängige Vertriebshändler handelt.

B. Der Markt

1. Parapharmazeutische Erzeugnisse

(8) Gemäß der APB sind parapharmazeutische Erzeugnisse Stoffe oder Zusammensetzungen, die der gesetzlichen Begriffsbestimmung für Arzneimittel nicht entsprechen. Es muß sich in jedem Fall um Erzeugnisse handeln, deren Verkauf aufgrund ihrer Beschaffenheit, Verwendung oder Aufmachung das Ansehen des Apothekerstandes nicht schädigt.

(9) Diese Erzeugnisse werden jedoch nicht ausschließlich über Apotheken, sondern zum überwiegenden Teil in Supermärkten, Drogerien, Parfümerien und anderen Fachgeschäften vertrieben. Die in den unterschiedlichen Vertriebsnetzen verkauften Erzeugnisse sind nicht in allen Fällen vergleichbar und richten sich in der Regel an unterschiedliche Zielgruppen.

Parapharmazeutische Erzeugnisse werden in Supermärkten oder Einzelhandelsgeschäften in der Regel zu einem anderen Preis als in Apotheken verkauft und sind für eine andere Abnehmerschicht bestimmt.

(10) Einem Apotheker steht es andererseits frei, Erzeugnisse wie z. B. Kämme, Süssigkeiten oder Schnuller zu verkaufen, die nicht als parapharmazeutische Erzeugnisse gelten, sofern er dies mit dem Ansehen seines Berufsstandes für vereinbar hält. Die APB hat auch nicht für alle in belgischen Apotheken verkauften parapharmazeutischen Erzeugnisse Musterverträge geschlossen.

(11) Das Ansehen des Berufsstandes des Apothekers ist für die Kennzeichnung der Beschaffenheit der parapharmazeutischen Erzeugnisse somit nicht ausschlaggebend. Der Begriff »parapharmazeutische Erzeugnisse" wird vielmehr zur Kennzeichnung einer Gruppe vielfältiger Erzeugnisse verwendet, die direkt oder indirekt mit der Körperpflege zu tun haben.

(12) Die parapharmazeutischen Erzeugnisse lassen sich in folgende drei Hauptgruppen grob untergliedern:

- Toilette- und Kosmetikartikel,

- diätetische Erzeugnisse und

- Spezialnahrungsmittel (Säuglingsnahrung und Vitamine).

(13) Für parapharmazeutische Erzeugnisse als Produktgruppe gibt es keine besondere Regelung. Neben den verschiedenen Vorschriften über die Herstellung und den Vertrieb sind die Bestimmungen über Lebensmittel, Kosmetik oder Phytopharmazeutika je nach Erzeugnisart anwendbar.

2. Der Verkauf von Pharmazeutika in Apotheken

(14) Die Anzahl und Ansiedlung von Apotheken in Belgien wird von den staatlichen Behörden gemäß der Einwohnerzahl festgelegt; gegenwärtig gibt es in Belgien 5 173 Apotheken. Die Eröffnung oder Verlagerung einer Apotheke oder die Zusammenschließung zweier oder mehrerer Apotheken muß vorher vom Ministerium für Volksgesundheit und Familie genehmigt werden.

In Anbetracht des geringfügigen Bevölkerungswachstums in Belgien werden Genehmigungen für die Neueröffnung von Apotheken praktisch nicht mehr erteilt.

(15) Zur Vertretung ihrer Interessen haben sich die belgischen Apotheker in Berufsverbänden zusammengeschlossen, die mit Ausnahme des Verbandes der genossenschaftlichen Apotheker in der APB

zusammengeschlossen sind. Der Verband der Apothekergenossenschaften (nachstehend OPHACO) hat den Prüfdienst der APB ebenfalls mit der Durchführung der Untersuchung pharmazeutischer und parapharmazeutischer Erzeugnisse beauftragt.

(16) Alle Apotheker in Belgien müssen Mitglied des Apothekerbundes sein, der die Disziplinaraufsicht ausübt und den Berufsstand vertritt. Die berufsständischen Vorschriften, deren Einhaltung vom Apothekerbund gewährleistet wird, untersagen das Betreiben von Werbung und die Gewährung von Rabatten sowie jegliche Form des unlauteren Wettbewerbs.

(17) Der belgische Apothekensektor hat im Jahr 1986 einen Umsatz von 57,5 Milliarden bfrs erzielt. Rund 87 % dieses Umsatzes entfallen auf den Verkauf von Arzneimitteln und 9 % auf den Verkauf von Vertragserzeugnissen. Die Einnahmen dieses Sektors sind seit einigen Jahren rückläufig.

C. Der Vertrag über die Anbringung der Prüfmarke

1. Begründung

(18) Seit 1885 haften die belgischen Apotheker gesetzlich für die von ihnen verkauften Erzeugnisse. Sie müssen deshalb sowohl die Qualität der von ihnen zusammengestellten Erzeugnisse als auch die Übereinstimmung der von ihnen verkauften, vorgefertigten Arzneimittel mit den Angaben des Begleitzettels überwachen. Aus diesem Grund haben sie einschließlich der Mitglieder von OPHACO den Prüfdienst der APB mit der Durchführung der Überprüfungen beauftragt, was sie jedoch nicht ihrer persönlichen Haftung entbindet.

(19) Die gesetzliche Haftung ist jedoch nicht auf die Arzneimitel beschränkt, sie erstreckt sich auf alle in den Apotheken verkauften Erzeugnisse. Der Prüfdienst wurde deshalb beauftragt, auch Parapharmazeutika zu untersuchen. Das System der Prüfmarken ermöglicht es ihm, diese Erzeugnisse sowohl vor der Zulassung als auch anhand von Stichproben zu untersuchen.

(20) Das System der Prüfmarke wurde durch und für die Apotheken eingeführt und kostet die Herstellerfirmen lediglich eine Gebühr von 10 000 bfrs für Einschreibungskosten. Als Gegenleistung für die Untersuchungen des Prüfdienstes, die Genehmigung zur Anbringung der APB-Prüfmarke und die Möglichkeit, seine Erzeugnisse in Apotheken abzusetzen, verpflichtet sich der Hersteller, die mit einer Prüfmarke versehenen Erzeugnisse nicht ausserhalb von Apotheken zu vertreiben. Es steht ihm jedoch frei, das gleiche Erzeugnis in der gleichen Verpackung und mit der gleichen Bezeichnung, aber über andere Vertriebswege abzusetzen.

2. Der Vertragsinhalt

(21) Artikel 1 gewährt dem Hersteller das Recht zur Anbringung der APB-Prüfmarke auf seinen pharmazeutischen Erzeugnissen. Nach Artikel 3 darf er dieses Recht ausüben, sofern seine Erzeugnisse die Zulassung vom Prüfdienst der APB nach einer vorherigen Untersuchung erhalten haben.

(22) Im Gegenzug ist nach Artikel 2 der Hersteller verpflichtet, die mit der Prüfmarke versehenen parapharmazeutischen Erzeugnisse ausschließlich über Apotheken zu vertreiben.

(23) Artikel 17 verpflichtet den Hersteller, keine diskriminierenden oder mit der Berufsausübung des Apothekers unvereinbaren Verkaufsbedingungen aufzuerlegen. Er liefert seine Erzeugnisse über den Großhandel an die Apotheken. Nach Auffassung der APB bedeutet die zuletzt genannte Verpflichtung nicht, daß es dem Hersteller untersagt ist, seine Erzeugnisse direkt an Apotheker zu verkaufen.

(24) Artikel 11 regelt die Modalitäten der Anbringung der APB-Prüfmarke. Gemäß diesem Artikel ist der Hersteller verpflichtet, die APB-Prüfmarke auf der Verpackung gut sichtbar anzubringen und sie unter keinem Vorwand zu übermalen oder zu verdecken.

(25) Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, daß der Hersteller ausserhalb des Apothekennetzes Erzeugnisse absetzt, die nicht mit der Prüfmarke versehen sind, deren Packung, jedoch das Vorhandensein einer solchen Marke vermuten ließe. In diesem Fall wären die Verbraucher hinsichtlich des Wertes und des Ursprungs der APB-Prüfmarke getäuscht und es würden andere Vertriebsnetze zu Unrecht Vorteile aus den vom APB-Prüfdienst vorgenommenen Kontrollen ziehen.

(26) Gemäß Artikel 16 wird der Mustervertrag unbefristet geschlossen und kann von jeder Partei mit einer Frist von 12 Monaten gekündigt werden.

D. Verfahren

(27) Artikel 2 Absatz 1 des am 1. Dezember 1986 - in seiner ursprünglichen Fassung - angemeldeten Mustervertrages verpflichtete den Hersteller, die betreffenden Erzeugnisse (mit oder ohne Prüfmarke) nicht ausserhalb des offiziellen Apotheken-Vertriebsnetzes zu verkaufen.

(28) Am 26. Oktober 1988 hat die Kommission Beschwerdepunkte zu dem Vertrag in seiner ursprünglichen Fassung übermittelt und der APB mitgeteilt, daß Artikel 2 Absatz 1 in dieser Form einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellte, indem er die Hersteller daran hindere, die Vertragserzeugnisse über andere Vertriebsnetze abzusetzen, selbst wenn diese nicht mit der APB-Prüfmarke versehen waren. Diese Ausschließlichkeit hinderte nicht nur den Hersteller daran, die Vertriebsart seiner Erzeugnisse frei zu wählen, sie schränkte auch den Wettbewerb zwischen den Apotheken und den übrigen Vertriebsnetzen ein. Diese waren daran gehindert, die Erzeugnisse unmittelbar von den vertraglich gebundenen Herstellern zu beziehen. Die Apotheken wären damit vor dem unmittelbaren Wettbewerb der übrigen Vertriebsnetze beim Absatz der Vertragserzeugnisse geschützt. Der Mustervertrag in seiner ursprünglich angemeldeten Fassung beschränkte somit den Wettbewerb auf der Ebene des Vertriebs von Parapharmazeutika in Belgien.

(29) Diese Ausschließlichkeit stand auch einer Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag im Wege, denn sie hinderte den Verbraucher daran, bei den Vertragserzeugnissen zwischen verschiedenen Vertriebsnetzen frei auszuwählen. Die durch die Kontrolle des Prüfdienstes herbeigeführte Verbesserung des Vertriebs, die dem Verbraucher zugute kommt, ist kein ausreichender Ausgleich für diese Einschränkung der Wahlfreiheit. Auch war die Ausschließlichkeit für die Erzielung dieser Verbesserung nicht unerläßlich.

(30) Im Anschluß an die Übermittlung der Beschwerdepunkte hat die APB den Artikel 2 Absatz 1 dahingehend geändert, daß es dem Hersteller nunmehr freisteht, das gleiche Produkt in der gleichen Verpackung und mit der gleichen Bezeichnung, aber ohne Prüfmarke, auch über andere Vertriebssysteme als die Apotheken abzusetzen.

(31) Gleichzeitig mit der Änderung von Artikel 2 Absatz 1 hat die APB in Artikel 11 des Mustervertrages die Verpflichtung des Herstellers aufgenommen, die APB-Prüfmarke gut sichtbar auf der Verpackung anzubringen und sie unter keinem Vorwand zu übermalen oder zu verdecken.

(32) Diese Änderung beeinträchtigt nach den Aussagen der APB nicht die Möglichkeit des Herstellers, Erzeugnisse, die keine Prüfmarke tragen oder deren Verpackung nicht mehr auf das frühere Vorhandensein einer Prüfmarke schließen lässt, ausserhalb der Apotheken abzusetzen.

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

(33) Der zwischen den Herstellern von parapharmazeutischen Erzeugnissen oder ihren Generalvertretungen und der APB geschlossene Mustervertrag ist ein Vertrag zwischen einem Unternehmen und einem Verband, bestehend aus berufsständischen Vereinigungen. Die APB vertritt die Interessen der belgischen Apotheken. Mit dem Abschluß dieses Vertrages handelt sie in deren Interesse und Auftrag. Der APB-Mustervertrag ist Ausdruck des gemeinsamen Willens der belgischen Apotheker, eine kollektive Verpflichtung gegenüber den Herstellern einzugehen.

(34) Der Mustervertrag verleiht den Herstellern das ausschließliche Recht, die APB-Prüfmarke auf ihren parapharmazeutischen Erzeugnissen anzubringen, die nach der Überprüfung durch den Prüfdienst zugelassen sind.

(35) Im Gegenzug verpflichtet der Mustervertrag in seiner im Anschluß an die Beschwerdepunkte vom 26. Oktober 1988 geänderten Fassung die Hersteller, die Vertragserzeugnisse, die mit der APB-Prüfmarke versehen sind, nur in Apotheken zu verkaufen.

(36) Gemäß dem Mustervertrag in seiner geänderten Fassung ist der Hersteller nicht mehr verpflichtet, die vom Prüfdienst untersuchten Erzeugnisse, die mit der Prüfmarke versehen werden können, ausschließlich an Apotheken zu verkaufen. Es steht ihm nunmehr frei, die gleichen Erzeugnisse in der gleichen Verpackung und mit der gleichen Bezeichnung, aber ohne Prüfmarke, über andere Vertriebsnetze abzusetzen.

(37) Gegenüber der ursprünglichen Fassung des Mustervertrags, nach der der Hersteller verpflichtet war, die Vertragserzeugnisse direkt oder über den Großhandel an Apotheken zu verkaufen, enthält der Vertrag in seiner neuen Fassung hinsichtlich des Absatzes dieser Erzeugnisse weder eine direkte noch eine indirekte Verpflichtung für den Großhandel.

(38) Da in der neuen Fassung des Mustervertrages die Freiheit der Hersteller und des Großhandels gewährleistet ist, die von der APB überprüften parapharmazeutischen Erzeugnisse auch über andere Vertriebsnetze als die Apotheken abzusetzen, sind die Beschwerdepunkte der Kommission hinsichtlich der ursprünglichen Fassung beseitigt, mit der die Freiheit der Hersteller, über die Vertriebswege ihrer Erzeugnisse selbst zu bestimmen, eingeschränkt worden war.

(39) Die APB vertritt die Interessen der berufsständischen Vereinigungen der Apotheker und ihrer Mitglieder. Die Mitgliedschaft ist satzungsgemäß auf diese Vereinigungen beschränkt. Diese Beschränkung bewirkt, daß ausschließlich die Apotheken zu den Kontrollen des Prüfdienstes beitragen und deren Ergebnisse nutzen dürfen. (40) Dadurch sind alle anderen Verkaufsstellen als Apotheken von vornherein vom Vertrieb der mit Prüfmarken versehenen Erzeugnisse ausgeschlossen, selbst wenn sie finanziell zu den vom APB-Prüfdienst an den parapharmazeutischen Erzeugnissen vorgenommenen Untersuchungen beitragen möchten. Diese Ausschließung verleiht den Apotheken einen Wettbewerbsvorteil, da sie allein mit Prüfmarken versehene Erzeugnisse verkaufen dürfen.

(41) Die anderen Vertriebssysteme werden jedoch nicht daran gehindert, ein eigenes System der Untersuchung und Vergabe von Qualitätszeichen aufzubauen. Auch ist die Qualität eines parapharmazeutischen Erzeugnisses nur eines von mehreren Wettbewerbsmerkmalen. Hinsichtlich des Wettbewerbs richten sich die anderen Vertriebssysteme in der Regel an eine andere Kundschaft als die Apotheken und betreiben eine andere Preispolitik.

(42) Unter diesen Voraussetzungen kann die Wettbewerbsbeschränkung, die sich aus dem Ausschluß von der Mitwirkung an dem Überprüfungssystem ergibt, nicht als spürbar eingestuft werden. Eine der Voraussetzungen zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 ist somit nicht erfuellt.

(43) Auf die gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichte Mitteilung hin wurden keine Einwendungen von Seiten Dritter erhoben -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Nach den ihr bekannten Tatsachen besteht für die Kommission kein Anlaß, aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gegen den von der Belgischen Pharmazeutischen Vereinigung angemeldeten Mustervertrag in seiner geänderten Fassung einzuschreiten.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an die Belgische Pharmazeutische Vereinigung gerichtet.

Brüssel, den 14. Dezember 1989

Für die Kommission

Leon BRITTAN

Vizepräsident

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. C 210 vom 16. 8. 1989, S. 6.

(1) In der veröffentlichten Fassung dieser Entscheidung wurden gemäß Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 bezueglich der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nachfolgend einige Angaben ausgelassen.