ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 17. Juli 1996 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache Nr. IV/M.737 - Ciba-Geigy/Sandoz) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) (97/469/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (1) (im folgenden: "Fusionsverordnung"), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,

gestützt auf das EWR-Abkommen, insbesondere auf Artikel 57,

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 2. Mai 1996 zur Einleitung des Verfahrens in diesem Fall,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (2),

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Die vorliegende Anmeldung vom 27. März 1996 betrifft die beabsichtigte Fusion der Ciba-Geigy AG (Ciba) und der Sandoz AG (Sandoz), beide in Basel, zu einem neuen, einheitlichen Unternehmen, Novartis AG (Novartis).

(2) Mit Entscheidung vom 18. April 1996 hat die Kommission die Aussetzung des Vollzugs des angemeldeten Zusammenschlusses gemäß Artikel 7 Absatz 2 und Artikel 18 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 (Fusionsverordnung) bis zum Erlaß einer endgültigen Entscheidung angeordnet.

(3) Nach Prüfung der Anmeldung hat die Kommission festgestellt, daß das Vorhaben in den Anwendungsbereich der Fusionsverordnung fällt und Anlaß zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt. Mit Entscheidung vom 2. Mai 1996 hat die Kommission daher gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionsverordnung das Verfahren eingeleitet.

(4) Der Beratende Ausschuß hat am 2. Juli 1996 den Entwurf der vorliegenden Entscheidung erörtert.

I. DIE PARTEIEN

(5) Ciba ist ein Hersteller biologischer und chemischer Produkte in den Bereichen Gesundheitswesen, Landwirtschaft und Industrie.

(6) Sandoz ist ein Hersteller biologischer und chemischer Produkte in den Bereichen Gesundheitswesen, Ernährung, Landwirtschaft und Bauchemikalien.

II. ZUSAMMENSCHLUSS

(7) Der beabsichtigte Zusammenschluß der Parteien ist eine Fusion im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe a) der Fusionsverordnung. Ciba und Sandoz sollen zu einem neuen einheitlichen Unternehmen, Novartis, fusioniert werden. Im Rahmen des erfolgenden Aktienumtauschs werden die Aktionäre von Sandoz 55 % und die Aktionäre von Ciba 45 % der Anteile der Novartis erhalten.

(8) Der Zusammenschluß soll nach dem Willen der Parteien drei Bereiche nicht erfassen: Der Ciba-Bereich Spezialitätenchemie (Industriechemikalien), bestehend aus den Divisionen Textilfarbstoffe, Chemikalien, Additive, Pigmente und Polymere, soll nach der Fusion als einheitliches Unternehmen in separate Gesellschaften eingebracht werden, deren Obergesellschaft an der Börse notiert und von Novartis auf ihre Aktionäre übertragen wird. Nach dieser Übertragung wird es nach den Angaben der Parteien keine Konzernverbindung zwischen Novartis und der neuen Obergesellschaft geben. Die Ciba-Divison Mettler-Toledo ist nach den Angaben der Parteien am 2. April 1996 an die amerikanische Investorengruppe AEA MT Inc. veräußert worden. Der Kaufvertrag soll nach Erteilung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen vollzogen werden. Die Sandoz-Division Bau & Umwelt (Bauchemikalien) ist in der MBT Holding AG organisiert und soll vor oder nach der Fusion veräußert werden. Diese drei Bereiche sind als Teile der im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 beteiligten Unternehmen anzusehen, sofern sie zunächst in Novartis eingebracht werden.

III. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

(9) Der weltweite Gesamtumsatz von Ciba und Sandoz beträgt mehr als 5 Mrd. ECU. Der weltweite Gesamtumsatz von Ciba beträgt ca. 13,1 Mrd. ECU und der von Sandoz ca. 9,1 Mrd. ECU. Beide Unternehmen haben jeweils einen gemeinschaftsweiten Umsatz von mehr als 250 Mio. ECU erzielt. Der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von Ciba beträgt über 4 Mrd. ECU und der von Sandoz über 2,5 Mrd. ECU. Ciba und Sandoz haben in keinem Mitgliedstaat jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes erzielt.

IV. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSVERORDNUNG

(10) Ciba und Sandoz haben sich teilweise überschneidende geschäftliche Aktivitäten bei Produkten des Gesundheitswesens (health care), Produkten des Pflanzenschutzes (crop protection), Produkten der Tiergesundheit (animal health) und Saatgut (seeds).

(11) Nach den Angaben der Parteien gibt es keine Überschneidungen in den Bereichen Industriechemikalien (industrial chemicals), Ernährung (nutrition), Bauchemie und Waagen. In diesen Bereichen erreicht auf einer Reihe von Märkten eine der Parteien Anteile von über 25 %, ohne daß angesichts fehlender Überschneidungen die bestehenden Marktpositionen durch den Zusammenschluß verstärkt werden.

A. PRODUKTE DES GESUNDHEITSWESENS

(12) Unter der Bezeichnung Produkte des Gesundheitswesens werden nach den Angaben der Parteien pharmazeutische Produkte, Kontaktlinsen und Pflegemittel für Kontaktlinsen zusammengefaßt. Überschneidungen der Aktivitäten von Ciba und Sandoz gibt es nur bei pharmazeutischen Produkten.

(13) Die Marktanteile von Ciba bei Kontaktlinsen und Pflegemitteln für Kontaktlinsen liegen nach den Angaben der Parteien EWR-weit unter 25 %. Auf nationaler Ebene wurden von Ciba bei Kontaktlinsen in 7 Mitgliedstaaten und bei Pflegemitteln für Kontaktlinsen in 6 Mitgliedstaaten Marktanteile jeweils zwischen 25 % und 41 % erreicht. Angesichts fehlender Marktanteilsadditionen und in Ermangelung anderer Hinweise auf eine Verstärkung der Marktposition von Ciba durch den Zusammenschluß ist nicht zu erkennen, daß der Zusammenschluß insoweit zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt.

(14) Das Zusammenschlußvorhaben führt dagegen auf einer großen Zahl von Märkten für pharmazeutische Produkte zu Marktanteilsadditionen. Näherer Betrachtung bedürfen aber nur die Auswirkungen bei Rauwolfia, Betablockern, Calcitoninen, Muscle Relaxants sowie ein Aspekt der HS-TK-Gentherapie. Zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt der Zusammenschluß aber auch hier nicht.

1. Produktmarktabgrenzung

(15) Die Kommission hat sich wiederholt mit der Marktabgrenzung bei pharmazeutischen Produkten befaßt und in diesen Entscheidungen eine Reihe von Grundsätzen aufgestellt (vgl. Entscheidungen vom 10. 6. 1991 - Sanofi/Sterling Drug, 29. 4. 1993 - Procordia/Herbamond, 18. 4. 1994 - Rhône Poulenc/Cooper, 20. 6. 1993 - La Roche/Syntex, 19. 9. 1994 - AHP/Cyanamid, 28. 2. 1995 - Glaxo/Wellcome, 3. 4. 1995 - Behringwerke AG/Armour Pharmaceutical Co., 22. 6. 1995 - Hoechst/Marion Merrell Dow, 28. 9. 1995 - Upjohn/Pharmacia).

a) Medikamente

(16) Medikamente können gemäß der "Anatomical Therapeutic Classification" ("ATC"), die von der Weltgesundheitsorganisation anerkannt und benutzt wird, in therapeutische Klassen unterteilt werden. Diese Klassifikation, die in füheren Fällen von der Kommission verwendet wurde, erlaubt es, Medikamente nach ihrer Zusammensetzung und ihren therapeutischen Eigenschaften zu gruppieren.

(17) Die dritte Stufe der ATC-Klassifikation ermöglicht eine Gruppierung von Medikamenten nach ihren therapeutischen Indikationen, d. h. ihrer beabsichtigten Verwendung, und kann daher als eine operationale Marktdefinition verwendet werden. Es kann jedoch sinnvoll werden, Analysen auf anderen Stufen der ATC-Klassifikationen durchzuführen. Beispielsweise könnte es notwendig sein, bestimmte Gruppen zusammenzufassen. Dies wäre dann der Fall, wenn bestimmte Produkte aus verschiedenen ATC-Klassen Substitute für die Behandlung einer spezifischen Krankheit darstellen. Andererseits könnte es auch sinnvoll sein, eine engere Marktabgrenzung vorzunehmen, wenn die jeweiligen Medikamente deutlich unterschiedliche Indikationen haben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Verwendung der Medikamente national unterschiedlich sein kann.

(18) Darüber hinaus können Medikamente auf der Basis von verschiedenen Kriterien, insbesondere der Nachfrageseite, in verschiedene Segmente unterteilt werden. Eine mögliche Unterscheidung ist die zwischen verschreibungspflichtigen und nichtverschreibungspflichtigen Medikamenten. Eine weitere Unterscheidung ist die zwischen Medikamenten, die ganz oder teilweise durch die Krankenversicherungssysteme erstattet werden, und solchen, die nicht erstattet werden. Diese Segmente überlappen teilweise. Die meisten verschreibungspflichtigen Medikamente werden erstattet, während die meisten nicht verschreibungspflichtigen Medikamente nicht erstattet werden. Darüber hinaus ist die Zuordnung eines Medikaments zu einem Segment nicht dauerhaft. Sie beruht vielmehr auf Entscheidungen der Behörden, die zu Wechseln zwischen den Segmenten führen können.

(19) Die Parteien stimmen mit der Kommission darin überein, daß die Marktabgrenzung auf der Grundlage der dritten Stufe der ATC-Klassifikation in den meisten Fällen sachgerecht ist, da die Produkte der dritten Stufe in der Regel demselben Behandlungszweck dienen und nicht austauschbar mit Produkten anderer Klassen sind. Auch die Parteien sind der Meinung, daß diese Abgrenzung aber nicht immer dem Erfordernis der funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite entspricht. Ausnahmen ergeben sich nach der Auffassung der Parteien, wenn die ATC-Klassen nicht nach therapeutischen Anwendungsbereichen, sondern zumindest auch nach pharmakologischen Wirkprinzipien und Anwendungsformeln unterscheiden. Die Marktabgrenzung könne daher in solchen Fällen zu eng, in anderen Fällen aber auch zu weit sein.

(20) Diese Auffassung wird von den von der Kommission befragten Wettbewerbern der Parteien grundsätzlich bestätigt. Auch nach ihrer Auffassung ist eine Abgrenzung der Produktmärkte nach der dritten Stufe der ATC-Klassifikation aber nicht in jedem Einzelfall zutreffend, sondern kann zu eng oder zu weit sein.

(21) Für die Austauschbarkeit der Produkte kommt es grundsätzlich nicht auf ihre physikalisch technische oder chemische Identität, sondern auf ihre funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Verbrauchsdisponenten an, bei verschreibungspflichtigen Medikamenten also aus der Sicht der niedergelassenen Ärzte. Die Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte werden aber regelmäßig durch die ihnen zugänglichen objektiven wissenschaftlichen Erkenntnisse über Wirkqualitäten und Ähnlichkeiten der Arzneimittel beeinflußt (vgl. beispielsweise Bundesgerichtshof WuW/E BGH 1445, 1447 ff., Valium). Gegen eine weitere Marktabgrenzung können beispielsweise eine unterschiedliche Verträglichkeit der Medikamente beim Patienten und unterschiedliche Preise sprechen. Deshalb kann die Marktabgrenzung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht allein danach erfolgen, ob verschiedene Medikamente für dieselbe Krankheit, also in derselben Indikatorengruppe verordnet werden. Maßgeblich ist die Verschreibung aufgrund im wesentlichen übereinstimmender ärztlicher Motive. Für solche Verschreibungsgewohnheit kann herangezogen werden, ob die Arzneimittel einander beispielsweise hinsichtlich Wirkungsprinzip, Verträglichkeit, Toxität und Nebenwirkungen entsprechen.

(22) Die Parteien haben, da nach ihren Angaben entsprechende Daten für die ATC-Klassifikation nicht existieren, bei der von ihnen präsentierten Marktaufteilung und den entsprechenden Daten auf eine vom europäischen Arzneimittelhersteller-Verband EPHMRA erarbeitete Klassifikation Bezug genommen, die den IMS-Zahlen zugrunde liegt und nach Angaben der Parteien weitestgehend der ATC-Klassifikation entspricht. Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, daß auch die Wettbewerber der Parteien von einer weitestgehenden Identität ausgehen. Aus Praktikabilitätsgründen hat die Kommission die von den Parteien verwendete Aufteilung und Benennung im folgenden zugrunde gelegt.

(23) Hinsichtlich der für die Beurteilung des Zusammenschlusses relevanten Produktmärkte ist nach Auffassung der Parteien für bestimmte Medikamente zur Behandlung von Bluthochdruck (Rauwolfia, Betablocker) und Osteoporose (Calcitonine), die für ihre Hauptindikationen jeweils mit anderen Produkten anderer ATC-Klassen austauschbar seien und ausgetauscht würden, die Abgrenzung nach der dritten Stufe der ATC-Klassifikation zu eng. Bei Muscle Relaxants sei sie dagegen zu weit. Für die übrigen bei der Beurteilung des Zusammenschlußvorhabens relevanten Medikamente ist die Marktabgrenzung auf Grundlage der dritten Stufe der ATC-Klassifikation nach Auffassung der Parteien weitgehend zutreffend. Die Ermittlungen der Kommission sprechen nicht gegen letzteres.

(1) Rauwolfia und Betablocker

(24) Rauwolfia ist ein blutdrucksenkendes Mittel. Bei C2D Rauwolfia & Comb. Diuretics handelt es sich nach den Angaben der Parteien um Arzneimittel, die typischerweise aus den Inhaltsstoffen Reserpin und einem Diuretikum zusammengesetzt seien. Reserpin sei ein pflanzlicher Wirkstoff, dessen Nachteil sei, daß er bei chronischer Gabe unter Umständen Depressionen auslösen könne. Bei Diuretika könne es als Nebenwirkung insbesondere bei höherer Dosierung und längerer Gabe zu Kaliummangel kommen. Durch die Kombination mehrerer Wirkstoffe werde versucht, die Nebenwirkungen zu senken.

(25) Rauwolfiapräparate sind nach Angaben der Parteien die ältesten Blutdruckmittel auf dem Markt. Nach Angaben der Parteien gibt es für die Behandlung des Bluthochdrucks verschiedene andere Substanzklassen, bei denen es sich im wesentlichen in der Reihenfolge ihres Markteintritts um Diuretika, zentral wirksame Antihypertensiva, Betablocker, Vasodilatatoren (gefäßerweiternde Mittel), Calciumantagonisten und ACE-Hemmer handele. Diese Medikamente seien in allen Mitgliedstaaten des EWR verschreibungspflichtig. Therapien würden in Abhängigkeit von der Schwere des Hochdrucks, den Begleiterkrankungen, der Vorbehandlung und der therapeutischen Erfahrung des Arztes im Einzelfall ausgewählt. Meist gäbe es mehrere Möglichkeiten, die zum gleichen Therapieziel führten. Auch einige Wettbewerber der Parteien haben als Ausnahme von der grundsätzlichen Geeignetheit der dritten Stufe der ATC-Klassifikation zur Marktabgrenzung verschiedene Präparate unterschiedlicher ATC-Klassen der dritten Stufe zur Behandlung des Bluthochdrucks genannt.

(26) In einigen Ländern gehörte Rauwolfia nach den Angaben der Parteien vor 10 bis 15 Jahren zu den umsatzstärksten Blutdruckmitteln, beispielsweise in Deutschland, Österreich und Italien. Seit einigen Jahren gelten die Rauwolfiapräparate nach den Angaben der Parteien als medizinisch veraltet. Viele jüngere Ärzte würden diese Mittel nicht mehr verwenden, sondern ausschließlich nach dem Stufenschema der Hochdruckbehandlung therapieren. Die Ermittlungen der Kommission haben bestätigt, daß, soweit ersichtlich, Rauwolfia in einschlägigen Publikationen nicht mehr als Blutdruckmittel erster Wahl, d. h. als ein vorrangig anzuwendendes Mittel, bezeichnet wird. Rauwolfiapräparate werden aber nach den Angaben der Parteien in Ländern, in denen sie früher stark vertreten waren, noch für die Weiterbehandlung von älteren Patienten verschrieben. Sie würden überwiegend bei Patienten eingesetzt, die seit längerer Zeit gut auf diese Mittel eingestellt seien. Der Umsatzanteil der Rauwolfiapräparate bei der Behandlung des Bluthochdrucks schrumpft allerdings ständig. Auch wenn diese Substitution in einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich weit ausgeprägt ist, haben die Ermittlungen der Kommission keinen Anlaß gegeben, national unterschiedliche Produktmarktabgrenzungen bei Rauwolfia vorzunehmen.

(27) Trotz der genannten zunehmenden Substitution von Rauwolfia durch andere Blutdruckmittel gibt es Bedenken gegen die Annahme, Rauwolfiapräparate und die anderen genannten Medikamente zur Behandlung des Bluthochdrucks zu einem einzigen Produktmarkt zusammenzufassen. Dagegen spricht beispielsweise, daß die Wahl des Medikaments unter anderem vom Alter des Patienten und den möglichen Nebenwirkungen abhängt. Die einzelnen Mittel zur Behandlung des Bluthochdrucks haben teilweise erheblich unterschiedliche Nebenwirkungen, die die wechselseitige Substituierbarkeit für einen Teil der Patienten ausschließen dürften. Weiterhin gibt es beispielsweise in Deutschland ein Stufenschema der Deutschen Liga zur Behandlung des hohen Blutdrucks e. V., das bestimmte Behandlungsstufen des Bluthochdrucks mit unterschiedlichen Präparaten vorsieht. Auch dies spricht gegen die Annahme einer vollständigen wechselseitigen Austauschbarkeit. Hinzu kommen die auch von den Parteien vorgetragenen Eigenheiten der Rauwolfiaprodukte. Diese werden, soweit ersichtlich, als Mittel zur Behandlung des Bluthochdrucks nicht mehr als Mittel der ersten Wahl empfohlen. Dies schränkt die Austauschbarkeit mit Präparaten wie Betablockern und Diuretika ein. Auch der Umstand, daß die Nachfrage nach Rauwolfiapräparaten ständig sinkt, zeigt, daß diese Präparate heute überwiegend nur noch einem speziellen Patientenkreis verschrieben werden. Auch die Parteien weisen darauf hin, daß Rauwolfia heute überwiegend nur noch älteren Patienten verschrieben werde. Angesichts der Substitution von Rauwolfia durch andere Blutdruckmittel ist der relevante Markt aber im Ergebnis jedenfalls weiter als C2D Rauwolfia.

(28) Es könnte auch eine Zusammenfassung der Betablocker und der Diuretika in einem Markt erwogen werden, weil beide Medikamente nach den Ermittlungen der Kommission anerkannte Mittel der ersten Wahl zur Behandlung des Bluthochdrucks sind. Angesichts unterschiedlicher Wirkungsweisen und Nebenwirkungen der Präparate ist eine Zusammenfassung aber sehr zweifelhaft. Nach den Ermittlungen der Kommission können allerdings C7B Betablocker Comb. und C7A Betablocker plain zu einem Markt zusammengefaßt werden. Betablocker Comb. sind vom Hersteller vorgegebene Kombinationen der Betablocker mit anderen Präparaten. Diese Form der Anwendung befindet sich offenbar auf dem Rückzug und ist durch eine entsprechende kombinierte Einnahme von reinen Betablockern und verschiedenen anderen Medikamenten substituierbar. Der Vorzug der Einnahme verschiedener Medikamente liegt in der besseren Dosierungsmöglichkeit für den behandelnden Arzt. Der Vorteil der Kombinationen soll darin liegen, daß der Patient weniger Tabletten einnehmen und nicht selbst auf die Einhaltung der Dosierung achten muß. Die Zusammenfassung von reinen Betablockern mit Betablockerkombinationspräparaten entspricht im übrigen auch der Systematik der ATC-Klasse Rauwolfia & Comb. Diuretics. Eine Aufteilung der reinen Betablocker und der Betablockerkombinationen in zwei Märkte würde zu einer nicht sachgerechten Unterteilung der wirtschaftlich zusammenhängenden Produkte in zwei Märkte führen. Für die Zwecke dieser Entscheidung ist eine weitere Befassung mit der Frage der Austauschbarkeit von Betablockern mit anderen Blutdruckmitteln nicht erforderlich.

(2) Calcitonine

(29) Calcitonin ist nach den Angaben der Parteien ein Hormon, das natürlicherweise im menschlichen Körper vorkommt. Es diene dem Knochenaufbau und befinde sich normalerweise im Gleichgewicht mit den Hormonen, die den Knochen abbauten. Im Alter verschiebe sich dieses Gleichgewicht manchmal zu Gunsten des Abbaus. Dann komme es zur Osteoporose. H4A Calcitonine werden dementsprechend vorrangig zur Behandlung der Osteoporose eingesetzt. Nach den Angaben der Parteien sind Calcitonine in Schweden und den Niederlanden nur zur Behandlung von Morbus Paget, einer seltenen Knochenkrankheit, zugelassen.

(30) Die Parteien argumentieren, alle zur Behandlung der Osteoporose eingesetzten Präparate seien mit Calcitoninen austauschbar. Zumindest gelte dies hinsichtlich der H4A Calcitonine und der meisten Präparate der Produktklasse M5B Bone Calcium Regulators (Bisphosphonate), die nach Angaben der Parteien in allen Mitgliedstaaten des EWR verschreibungspflichtig sind. Außerdem seien nach deutscher Schule Fluoride (A12C Other Mineral Supplements) und Calcitonine beschränkt austauschbar. Gewisse Substitutionen sehen die Parteien außerdem durch die insbesondere in der Vorbeugung von Osteoporose eingesetzten Mineralstoffpräparate (A12A Calcium). Schließlich gibt es nach Auffassung der Parteien mäßige Substitutionsmöglichkeiten durch Hormonpräparate (G3C Östrogene & Comb.).

(31) Nach den Angaben der Parteien gibt es aus der Sicht des Arztes keine scharfe Trennung zwischen Vorbeugung und Behandlung bei der Behandlung von Osteoporose. Die Übergänge seien fließend. Es gäbe noch keine international anerkannten, einheitlichen und objektiven Kriterien, ab wann mit der Gabe von Medikamenten begonnen werden solle. Kostengesichtspunkte, Erfahrung und Ausbildung des Arztes, national unterschiedliche Schulen und Begleiterscheinungen des Patienten seien für die Wahl der Behandlung ausschlaggebende Parameter. Auch aus den Angaben der Parteien ergeben sich aber Verwendungsschwerpunkte der genannten Präparate.

(32) Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, daß jedenfalls Calcitonine und die meisten Bisphosphonate als überwiegend miteinander austauschbar angesehen und deshalb einem einheitlichen Produktmarkt zugerechnet werden können. Beide haben ihren Anwendungsschwerpunkt bei der Behandlung und nicht bei der Vorbeugung der Osteoporose. Beide erhöhen nach den Angaben der Parteien die Knochendichte und haben bei bestimmungsgemäßem Gebrauch wenig Nebenwirkungen. Bei Calcitoninen sind nach Angaben der Parteien die an sich seltenen Nebenwirkungen Wärmegefühl, Beschwerden an der Nasenschleimhaut und Übelkeit. Bisphosphonate können nach Angaben der Parteien zu Sodbrennen und Magenbeschwerden führen, wenn sie nicht bestimmungsgemäß eingenommen werden. Neuere Bisphosphonate hätten eine bessere Verträglichkeit. Für beide sind nach Angaben der Parteien Studien im Gang, um einen langfristigen Rückgang des Knochenbruchrisikos zu beweisen, der mittelfristig schon anerkannt sei. Sie seien daher jedenfalls für die Mehrheit der Patienten austauschbar. Die Parteien haben mehrere Veröffentlichungen vorgelegt, aus denen eine ähnliche Verwendung von Bisphosphonaten und Calcitoninen folgt.

(33) Die Ergebnisse der Ermittlungen der Kommission unterstützen dies. Auch die schwedische Wettbewerbsbehörde hat gegenüber der Kommission darauf hingewiesen, daß ihre Nachfrage bei der Medical Products Agency bestätigt hat, daß Bisphosphonate in den meisten Fällen austauschbar mit Calcitoninen sind. Sie hat darüber hinaus darauf hingewiesen, daß dies auch für die anderen von den Parteien genannten Präparate gelten kann.

(34) Zwar können gegen eine Austauschbarkeit von Calcitoninen und Bisphosphonaten unterschiedliche Wirkprinzipien der Präparate sprechen. Auch der durch die Präparate aufgebaute Knochen soll etwas unterschiedlich strukturiert sein. Calcitoninen wird nach Angaben der Parteien ein zusätzlicher schmerzstillender Effekt zugesprochen. Dieser Aspekt spiele aber keine Rolle, da Osteoporose im allgemeinen keine Schmerzen verursache. Angesichts fehlender hinreichender Erkenntnisse über die Ursachen der Osteoporose scheint derzeit aber keines der beiden Wirkprinzipien a priori für den einzelnen Patienten besser oder schlechter geeignet zu sein. Calcitonin kann nach den Angaben der Parteien bisher nur nasal oder als Injektion verabreicht werden, während die in der Osteoporose zugelassenen Bisphosphonate oral gegeben würden. Die Parteien weisen allerdings darauf hin, daß ein britisches Unternehmen angegeben hat, daß es seine orale Verabreichungsform erfolgreich getestet habe und Ende dieses Jahres die Zulassung beantragen werde. Außerdem sei einer italienischen Firma die Entwicklung eines oral zu verabreichenden Calcitonins gelungen. Der jedenfalls derzeit noch bestehende Unterschied in der Anwendungsform kann im Hinblick auf die Patienten, die Calcitonine erhalten, nicht als relevant angesehen werden. Die orale Verabreichung von Bisphosphonaten ist insoweit jedenfalls kein Nachteil für den Patienten und beseitigt daher die Austauschbarkeit nicht. Im übrigen werden in einzelnen ATC-Klassen auch unterschiedliche Darreichungsformen zu einem Produktmarkt zusammengefaßt, so daß dieser Unterschied nicht generell als entscheidendes Argument herangezogen werden kann. Die Einbeziehung in einen einheitlichen Markt gilt allerdings nicht für alle Bisphosphonate. Das Bisphosphonat von Ciba (Marke Aredia) deckt nur einen begrenzten Anwendungsbereich ab und ist nicht für die Osteoporosebehandlung zugelassen und geeignet. Es ist nur als Lösung zur Infusion verfügbar, während nach den Angaben der Parteien alle anderen modernen Bisphosphonate als orale Form verfügbar sind.

(35) Im Ergebnis sind Bisphosphonate, die für die Behandlung von Osteoporose zugelassen sind, jedenfalls für die Zwecke der fusionskontrollrechtlichen Betrachtung als austauschbar mit Calcitoninen anzusehen. Da eigene Preisstrategien gegenüber einer Minderheit der Abnehmer von Calcitoninen, für die diese nicht mit anderen Präparaten austauschbar sein mögen, nicht möglich sind, wird der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der Anbieter von Calcitoninen gegenüber allen Abnehmern durch die Anbieter von für die Behandlung von Osteoporose eingesetzten Bisphosphonaten begrenzt. Calcitonine werden des weiteren auch bei Morbus Paget durch Bisphosphonate substituiert.

(3) Muscle Relaxants

(36) Die in die dritte ATC-Stufe fallenden Muscle Relaxants erfassen nach Auffassung der Parteien unterschiedliche Indikationen, die erst in der vierten Stufe getrennt werden und in dieser Trennung wieder mit Pharmazeutika aus anderen Klassen austauschbar sind.

(37) M3B Muscle Relaxants sind nach Angaben der Parteien in allen Mitgliedstaaten des EWR verschreibungspflichtig. Nach Angaben der Parteien haben die Präparate von Ciba (Lioresal) und Sandoz (Sirdalud) sich nur unwesentlich überschneidende Einsatzgebiete. Ihre Indikationsunterschiede rechtfertigten die Annahme getrennter Märkte. Nach Angaben der Parteien kann man zwischen schweren Muskelspasmen bei Multipler Sklerose etc. und harmlosen Muskelverspannungen aufgrund von Fehlbelastungen mit der Folge eines Hexenschusses oder ähnlicher Verspannungszustände unterscheiden. Lioresal werde fast ausschließlich im ersten Bereich eingesetzt, Sirdalud dagegen überwiegend im zweiten.

(38) Das Ciba-Präparat ist nur für Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems zugelassen, das Sandoz-Präparat für Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems und Muskelverspannungen. Das Marketing des Sandoz-Produktes ist nach Angaben der Parteien ganz auf Muskelverspannungen ausgerichtet. Die Verordnungspanel weisen nach den Angaben der Parteien für Europa folgende durchschnittlichen Indikationen aus: bei Lioresal [ . . .] (3) Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems, [ . . .] Muskelverspannungen und [ . . .] sonstige, bei Sirdalud [ . . .] Muskelverspannungen, [ . . .] Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems und [ . . .] sonstige. Unter "sonstige" sind zahlreiche Nennungen von Unterindikationen sowohl im zentralen Nervensystem als auch im Verspannungsbereich zusammengefaßt, die nach den Angaben der Parteien jeweils unter [ . . .] ausmachen, sowie unleserliche oder aus sonstigen Gründen nicht sachlich zurechenbare Angaben. Der höhere Anteil sonstiger Verwendungen bei Lioresal kann nach den Angaben der Parteien darin begründet liegen, daß es viele seltene Krankheitsbilder unterschiedlichen Namens gibt, die mit Spastik einhergehen und die eigentlich in die Kategorie Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems gehörten.

(39) Bei einer Aufteilung der M3B Muscle Relaxants in zwei relevante Produktmärkte gibt es nach Angaben der Parteien für beide Indikationen Substitutionsbeziehungen mit N5C Tranquilizern sowie für Spastik mit N2B Analgetika, C4A Cerebro-periphäre Vasodilatatoren, N3A Antiepileptika und G4B Urulogika und für harmlose Verspannungen mit N2B Schmerzmitteln und M1A Antirheumatika. Für die Zwecke dieser Entscheidung ist eine Entscheidung über eine weitere Marktabgrenzung aber nicht erforderlich.

(40) Im Ergebnis ist es deshalb naheliegend, daß die dritte Stufe der ATC-Klassifikation M3B Muscle Relaxants in zwei eigenständige Produktmärkte aufzuteilen ist, von denen der eine die entsprechenden Medikamente zur Behandlung für Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems und der andere die Medikamente zur Behandlung einfacher Muskelverspannungen umfaßt, wobei diese dann wieder mit einzelnen Produkten anderer ATC-Klassen austauschbar sein können.

b) Wirkstoffe

(41) Die Herstellung von Pharmazeutika erfolgt im allgemeinen in zwei getrennten Prozessen: Herstellung der Wirkstoffe und der Pharmazeutika. Unter Herstellung der Pharmazeutika versteht man die Mischung des Wirkstoffs mit anderen Stoffen und die Herstellung der galenischen Form wie Kapseln oder Tabletten. Wirkstoffe werden sowohl für eigene Zwecke hergestellt als auch gehandelt. Daher gibt es eigene Märkte für Wirkstoffe, die den Märkten für Pharmazeutika vorgelagert sind.

c) Zukünftige Märkte

(42) In der pharmazeutischen Industrie erfordert eine vollständige Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse eine Untersuchung der Produkte, die noch nicht auf dem Markt sind, sich aber in einer fortgeschrittenen Phase der Entwicklung befinden (normalerweise nach einer äußerst bedeutsamen Investition). Das Potential dieser Produkte, mit anderen Produkten in Wettbewerb zu treten, die sich entweder in der Entwicklung befinden oder schon auf dem Markt befindlich sind, kann nur im Hinblick auf ihre Charakteristika und beabsichtigte therapeutische Verwendung bewertet werden. Dabei ist zu bedenken, daß Forschung und Entwicklung in der Regel nicht zwischen den pharmazeutischen Unternehmen gehandelt werden dürfte, sondern vielmehr vorrangig der Entwicklung eigener Wirkstoffe und Produkte dient. Andererseits findet im Bereich der Forschung eine Zusammenarbeit zwischen den pharmazeutischen Unternehmen und öffentlichen und privaten Forschungseinrichtungen sowie kleinen Biotechnologieunternehmen statt, die zwar über entsprechendes Know-how verfügen, selbst aber keine Mittel und Einrichtungen für die zur Marktzulassung erforderliche klinische Prüfung und Herstellung der Pharmazeutika besitzen. Die Kommission muß die Forschungs- und Entwicklungspotentiale im Hinblick auf ihre Bedeutung für bereits bestehende, aber auch für zukünftige Märkte prüfen.

(43) Manche von der Kommission befragte Wettbewerber der Parteien weisen darauf hin, daß es einen Trend zur Beauftragung von Firmen mit der Durchführung von Forschung und Entwicklung gibt. Manche sehen Forschung und Entwicklung nicht als eigenen Markt an. Dies beruht offenbar im wesentlichen auf dem Umstand, daß Forschung und Entwicklung zumindest von den forschenden Arzneimittelunternehmen noch ganz überwiegend für eigene Zwecke durchgeführt wird.

(44) Soweit Forschung und Entwicklung hinsichtlich ihrer Bedeutung für zukünftige Märkte beurteilt werden müssen, ist der sachlich relevante Markt naturgemäß weniger eindeutig als bei bestehenden Märkten einzugrenzen. Die Marktabgrenzung kann sich nur dann an den vorhandenen ATC-Klassen orientieren, wenn dadurch bereits existierende Produkte ersetzt werden sollen. Anderenfalls muß sie sich vorrangig an den Indikationen orientieren, auf die die zukünftigen Produkte Anwendung finden sollen. Dabei müssen grundsätzlich unterschiedliche Wirkungsweisen berücksichtigt werden. Der vorliegende Zusammenschluß gibt Anlaß zur näheren Betrachtung der Forschungsaktivitäten der Parteien auf dem Gebiet der HS-TK-Gentherapie zur Behandlung von Gehirn- und anderen Tumoren. Bei der HS-TK-Gentherapie geht es nach Angaben der Parteien nicht um die Heilung einer genetisch bedingten Krankheit, sondern um eine Methode, eine therapeutische Substanz an den vorbestimmten Platz bringen zu können. Die HS-TK-Gentherapie ist nach Angaben der Parteien ein Verfahren der Suizidgentherapie, bei der ein Enzymgen durch ein Vektorensystem in erkrankte Zellen eingeschleust werde. Danach werde ein Pro-drug verabreicht, das durch das Enzymgen aktiviert werde. Unter Pro-drug werde eine Arzneimittelvorstufe verstanden, die in Verbindung mit dem Enzymgen zelltötend wirke. Es würden also die kranken Zellen abgetötet. Die gesunden Zellen würden nicht betroffen. Die Parteien argumentieren, die HS-TK-Gentherapie stehe in direkter Konkurrenz zu anderen Gentherapien sowie anderen Verfahren wie beispielsweise Chemotherapie, Immuntherapie oder Bestrahlung.

(45) Den Parteien ist nur insofern zuzustimmen, als es weitere angestrebte Therapien zur Behandlung von Tumoren gibt. Diese unterscheiden sich aber in ihrer Wirkungsweise deutlich von der HS-TK-Gentherapie. Wie auch bei der Marktabgrenzung bei Medikamenten kann nicht allein auf ein gemeinsames Behandlungsziel abgestellt werden. Vielmehr sind auch unterschiedliche Wirkprinzipien zu berücksichtigen, die zu unterschiedlichen Wirksamkeiten und Verträglichkeiten führen. Analog der Marktabgrenzung bei Medikamenten könnte die HS-TK-Gentherapie zur Behandlung von Gehirn- und anderen Tumoren als ein eigener zukünftiger Produktmarkt angesehen werden. Für die Zwecke dieser Entscheidung ist eine abschließende Entscheidung über die Einbeziehung anderer Therapien aber nicht erforderlich.

(46) Forschungsarbeiten eines amerikanischen Tochterunternehmens von Sandoz, GTI, im Bereich der HS-TK-Gentherapie befinden sich in den Forschungs- und Entwicklungsphasen II/III. Dies bedeutet, daß GTI bereits erhebliche Fortschritte in diesem Bereich erzielt hat und ein Marktzutritt innerhalb der nächsten 3 bis 5 Jahre möglich scheint. Die Parteien weisen darauf hin, daß es trotz des Fortschritts bei GTI noch sehr ungewiß sei, ob diese Therapieform jemals zum Einsatz komme. Auch das von der Kommission aus dem Markt aufgenommene Interesse an diesem Bereich belegt, daß es sich keineswegs um einen noch nicht geschäftsrelevanten Bereich handelt. Vielmehr hat die Kommission festgestellt, daß bereits großer finanzieller Aufwand erfolgte und im Markt bereits Überlegungen zur Vermarktung der HS-TK-Gentherapie bestehen.

2. Geographischer Markt

a) Herstellung der Medikamente

(47) Die Märkte für pharmazeutische Produkte sind nach der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission nationale Märkte. Die Ermittlungen in diesem Verfahren haben ergeben, daß es keinen Anlaß gibt, von der bisherigen Entscheidungspraxis abzuweichen. Auch die Ergebnisse einer Befragung von Wettbewerbern der Parteien durch die Kommission bestätigen diese Einschätzung.

(48) Allerdings gibt es Bemühungen für eine europäische Vereinheitlichung. Die Harmonisierung der technischen Gesetzgebung innerhalb der Gemeinschaft und das Inkrafttreten von neuen Zulassungsprozeduren für Medikamente repräsentieren die Vollendung des Programmes für den Gemeinsamen Markt im Hinblick auf die wissenschaftlichen und technischen Voraussetzungen für Medikamente. Seit Anfang 1995 haben Pharmaunternehmen die Option (und bei biotechnologischen Produkten die Verpflichtung), einen Antrag auf Zulassung eines neuen Medikaments bei der Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln zu stellen, die daraufhin eine Empfehlung an die Kommission ausspricht, deren Entscheidung für alle Mitgliedstaaten verbindlich ist. Derzeit können Medikamente in verschiedenen Mitgliedstaaten für unterschiedliche Indikationen zugelassen sein.

(49) Der Verkauf von Medikamenten wird von den administrativen Verfahren oder Einkaufspolitiken beeinflußt, die die nationalen Gesundheitsbehörden in den Mitgliedstaaten eingeführt haben. So beeinflussen einige Länder die Preise direkt oder indirekt, und es gibt verschiedene Erstattungsniveaus durch das Sozialversicherungssystem für verschiedene Kategorien von Medikamenten. Aus diesem Grund unterscheiden sich die Arzneimittelpreise von einem Mitgliedstaat zum anderen. Zusätzlich gibt es weitreichende Unterschiede in bezug auf Marken- und Packungsgrößenstrategien sowie die Vertriebssysteme. Diese Unterschiede führen zu nationalen Marktcharakteristika.

b) Herstellung der Wirkstoffe

(50) Die den Pharmamärkten vorgelagerten Märkte für Wirkstoffe bilden dagegen internationale Märkte, die mindestens auf EG-Ebene untersucht werden müssen. Im Hinblick auf fehlende Zollschranken und die häufige gegenseitige Anerkennung von Produktionslizenzen zwischen den USA und dem EWR kann auch eine weitere Marktabgrenzung in Betracht gezogen werden. Die von der Kommission befragten Wettbewerber der Parteien neigen zur Annahme weltweiter Märkte.

c) Zukünftige Märkte

(51) Soweit aufgrund von Forschung und Entwicklung in bestimmten Bereichen zukünftige Produktmärkte betrachtet werden können, wirken die genannten nationalen Restriktionen nicht in dem Maße. Zukünftige Märkte charakterisiert der Umstand, daß noch keine Produkte zugelassen worden sind. Angesichts der im Regelfall globalen Forschung und Entwicklung ist bei der Betrachtung der zukünftigen Märkte daher mindestens auf das Gebiet der Europäischen Gemeinschaften, möglicherweise auf weltweite Märkte abzustellen. Diese Einschätzung wird von den befragten Wettbewerben im wesentlichen bestätigt. Teilweise wird darauf hingewiesen, daß die Marktabgrenzung projektbezogen im Einzelfall unterschiedlich sein könne. Bei der geographischen Marktabgrenzung zukünftiger Märkte kann auch der räumliche Geltungsbereich von Patenten eine Rolle spielen. Bei der HS-TK-Gentherapie werden Patente in den USA und Europa getrennt beantragt und erteilt. Die Patentsituation hat erheblichen Einfluß auf die Vermarktungsmöglichkeiten der Wettbewerber der Patentinhaber. Patentunterschiede können geeignet sein, zukünftig zu unterschiedlichen Wettbewerbssituationen in und außerhalb der EG zu führen. Jedenfalls für die Zwecke dieser Entscheidung kann von der EG als relevantem geographischen Markt ausgegangen werden.

3. Wettbewerbliche Beurteilung

(52) Durch die Gründung von Novartis entsteht der nach Glaxo Welcome weltweit zweitgrößte Anbieter pharmazeutischer Produkte. Daneben gibt es eine Reihe weiterer großer Anbieter wie Hoechst Marion Roussel, Merck & Co., Bristol Myers Squibb, Amercian Home Products, Johnson & Johnson, Pfizer, Rhone Poulenc Rorer und Smith Kline Beecham. Der Anteil von Novartis an den weltweiten Pharmaumsätzen dürfte unter 5 % liegen.

(53) Ciba und Sandoz sind in Forschung, Entwicklung und Produktion der chemischen Wirkstoffe sowie Produktion und Marketing der Pharmazeutika tätig. Novartis wird nach den Angaben der Parteien hauptsächlich auf 7 medizinischen Gebieten tätig sein: Immunologie/Entzündung, Störungen des Zentralen Nervensystems, Herzkreislauf, Hormon- und Stoffwechselkrankheiten, Krebs, Dermatologie und Asthma.

a) Medikamente

(1) Allgemeine Marktbedingungen

(54) Die Hersteller von Medikamenten vertreiben ihre Produkte, gegebenenfalls über ihre nationalen Vertriebsgesellschaften, an Großhändler, die ihrerseits an Apotheken, Kliniken und andere Großabnehmer verkaufen. Teilweise findet ein Direktvertrieb vom Hersteller bzw. dessen nationaler Vertriebsgesellschaft an Großabnehmer statt. Die Vertriebssysteme sind in den einzelnen Mitgliedstaaten der EG unterschiedlich ausgestaltet. Pharmazeutische Großhandelsunternehmen als wichtigste Abnehmer vertreiben in der Regel alle im jeweiligen Land angebotenen Pharmazeutika. Sie haben bei umfassender Lagerhaltung nur geringen Einfluß auf die Auswahl und die Menge der von ihnen einzukaufenden Pharmazeutika. Im allgemeinen geben sie nur die Entscheidungen der Ärzte und Apotheken weiter.

(55) Die Preise der meisten Arzneimittel werden direkt oder indirekt durch nationale Gesetze geregelt. Unterschiede in Preis- und Kostenerstattungssystemen führen zu großen Unterschieden bei den Arzneimittelpreisen in den Mitgliedstaaten.

(56) Die Märkte für pharmazeutische Produkte sind im allgemeinen dadurch gekennzeichnet, daß Produkte nach Abschluß der Entwicklung und Erprobung in den Markt eingeführt werden, dann - im einzelnen zeitlich unterschiedlich - eine Expansionsphase erleben, während deren andere Wettbewerber, in Abhängigkeit auch von der Patentlage, ebenfalls in den Markt eintreten. Je nach Markterfolg treten nach Ablauf des Patentschutzes zusätzliche Wettbewerber in den Markt und bieten dieselben Arzneimittel als Generika an.

(57) Wesentliche Marktzutrittsschranken sind nach Angaben befragter pharmazeutischer Unternehmen bei neuen Präparaten vor allem die lange Dauer der Forschung und Entwicklung und der hohe Aufwand bei der Vermarktung dieser Produkte, der unter anderem auch Folge der Notwendigkeit nationaler Zulassungen ist.

(58) Zukünftige Marktzutritte sind durch Unternehmen möglich, die derzeit Produkte in Forschung und Entwicklung haben. Dabei werden nach den Angaben der Parteien verschiedene Entwicklungsphasen unterschieden. Unter Phase I werde der Beginn der klinischen Erprobung am Menschen (etwa 8 bis 12 Jahre vor Markteinführung) verstanden. Projekte in Phase I hätten eine Erfolgschance von höchstens 10 %. In der Regel würden Aktivitäten in Phase I von den Unternehmen nicht publiziert. Die Phase II (Beginn etwa 6 bis 7 Jahre vor Markteinführung) diene der Bestimmung der richtigen Dosis am Patienten und der Definition der Anwendungsgebiete. Die Erfolgsrate liege bei 30 %. Die Phase III (Beginn 3 bis 4 Jahre vor Markteinführung) diene dem Wirksamkeitsnachweis an größeren Patientengruppen. Auch in Phase III könnten noch Mißerfolgsrisiken von über 50 % bestehen. Nach Abschluß der klinischen Prüfung schließe sich die Registrierungsphase an, die in der Regel mindestens 1 bis 2 Jahre in Anspruch nehme. Nach Erteilung der Zulassung dauere es je nach Mitgliedstaat in der Praxis noch ca. 6 bis 12 Monate, bis der Preis festgesetzt und genehmigt und die Kostenerstattung durch die Sozialversicherung geregelt sei und damit das Produkt schließlich in den Markt eingeführt werden könne (4).

(59) Wenn der Patentschutz abgelaufen ist, ist der Markteintritt nach den Angaben der Parteien für einen schon in der Pharmazieherstellung tätigen Wettbewerber weniger kostenaufwendig. Solange der Wirkstoff für ein Arzneimittel patentgeschützt ist, sind die Markteintrittskosten nach den Angaben der Parteien hoch. Ein Wettbewerber müßte eine Lizenz erwerben oder einen anderen Wirkstoff erfinden, der in der gleichen oder ähnlichen Weise wirkt, ohne das Originalpatent zu verletzen. Dieses Parallelprodukt müßte dann den gesamten präklinischen und klinischen Entwicklungsprozeß durchlaufen, der nach den Angaben der Parteien bis zu 10 Jahre dauern und bis zu 300 Mio. ECU kosten könne.

(60) Wenn ein Arzneimittel einer Gruppe nur für eine Indikation zugelassen ist, ist nach den Angaben der Parteien in der Regel davon auszugehen, daß es auch tatsächlich nur für diese Indikation verwendet wird. Jede Art von Werbung oder Verkaufsförderung für eine nicht zugelassene Indikation sei untersagt. Wenn ein Arzt für eine nicht zugelassene Indikation verschreibe, entstuenden für ihn auch besondere Haftungsrisiken. Bezüglich der Kostenerstattung seien die Systeme von Land zu Land verschieden. Es sei möglich, daß im Einzelfall die Kosten auch dann erstattet würden, wenn das Arzneimittel außerhalb seines zugelassenen Indikationsbereichs eingesetzt, dafür aber eine konkrete ärztliche Begründung gegeben werde. Insgesamt gesehen im Hinblick auf die Verwendung aller Arzneimittel spiele die Verwendung von Arzneimitteln außerhalb der zugelassenen Indikation keine quantitativ spürbare Rolle.

(61) Die Besonderheiten der Produktion von Medikamenten hat Auswirkungen auf die Aussagekraft von Marktanteilen für die Beurteilung der Marktsituation. Dies gilt jedenfalls dann, wenn auf dem betroffenen Markt der Wettbewerb durch Generika möglich ist und andere Wettbewerber mit Originalpäparaten auf dem Markt tätig sind. Der von solchen am Markt verbliebenen oder auf den Markt eintretenden Produkten ausgehende Wettbewerb ist in der pharmazeutischen Industrie im Regelfall höher einzuschätzen als in anderen industriellen Bereichen. Dies beruht vor allem auf der wesentlichen leichteren Kapazitätsausweitung eines Herstellers, die den wettbewerblichen Spielraum vom Marktanteil her führender Anbieter in erheblich stärkerem Maße als auf Märkten einschränkt, in denen Wettbewerbern eine Kapazitätsausweitung nur unter Einsatz großer Ressourcen und oftmals erst mit erheblicher Zeitverzögerung möglich ist. Die aus einer solchen Zeitverzögerung entstehenden wettbewerblichen Spielräume entfallen bei Anbietern vom Medikamenten insofern weitgehend, als eine Kapazitätsausweitung eines sich bereits auf dem Markt befindlichen Anbieters im Regelfall relativ schnell möglich ist. Dies kann entweder über die Nutzung eigener Produktionskapazitäten erfolgen oder, insbesondere bei nicht patentgeschützten Medikamenten, über die Auftragsproduktion durch einen Dritten. Die Kapazitätsauslastung der Hersteller von Wirkstoffen und pharmazeutischen Präparaten wird nach den Angaben der Parteien branchenweit auf etwa 50 % geschätzt. Dieser Mechanismus gilt bei patentgeschützten, neuen Präparaten, bei denen bei einer Vergabe von Auftragsproduktionen Probleme beim Schutz von Geschäftsgeheimnissen auftreten können, allerdings mit Einschränkungen.

(2) Auswirkungen des Zusammenschlusses

(62) Auf den Märkten für pharmazeutische Produkte sind die Parteien auf einer Vielzahl von Märkten tätig und erreichen auf einer großen Zahl nationaler Märkte erhebliche Marktanteile. Soweit man die Produktmärkte nach der dritten Stufe der ATC-Klassifikation der WHO einteilt, führt das Vorhaben auf vielen weiteren nationalen Märkten nicht zu Marktanteilsadditionen, auch wenn auf diesen Märkten eine der Parteien oft sehr stark ist.

(63) Die Parteien benennen in der Anmeldung 48 nationale Märkte, die betroffene Märkte im Sinne der Durchführungsverordnung sind, die sich auf 23 verschiedene Produktgruppen beziehen (A4A Antinauseants, C1E Nitrites, C2D Rauwolfia & Comb. & Diuretics, C5C Variocose therapie. syst., C7A Betablocker plain, C7B Betablocker Comb, D4A Topical Antipuritics, G3C Estrogens, G3F Estrogen & Progesteron Comb., H4A Calcitonins, L4A immunosuppressive Agents, M1A Antirheumatic, nonsteroidal, M3B Muscle Relaxants, central, N2C Antimigranies, N7B Antismoking Products, R2A Throat Preps., S1X Other Ophthalmological, A12B Potassium, A12C other mineral supplements, H2B Corticosteroids Comb., R1B Syst. Nasal preparations, R3C N-Steroidal Resp., R5D Antitussives).

(64) Die Marktanteilsadditionen der Parteien sind auf vielen der betroffenen Märkte gering. Oftmals ist auch der Patentschutz für die von ihnen hergestellten Medikamente abgelaufen und es gibt Generika. Der Marktzutritt von Generika scheint dabei vorrangig auf den größeren Märkten zu erfolgen. Dies mag daran liegen, daß die Kosten für den Marktzutritt eines Generikaherstellers, die sich aus den nationalen Erfordernissen für die Zulassung der Medikamente ergeben, auf Märkten mit geringen Umsätzen immer noch eine erhebliche Marktzutrittsbarriere darstellen, so daß allein mit dem Auslaufen des Patentschutzes nicht unbedingt eine Veränderung des Angebots auf diesen Märkten verbunden ist. Die Kosten für die Erlangung einer nationalen Zulassung umfassen die Zulassungskosten selbst und die Kosten für die Herstellung eines dafür erforderlichen Dossiers. Allerdings kann ein Dossier, daß für die Zulassung in einem Mitgliedstaat erstellt wird, zumindest teilweise auch bei Anträgen in anderen Mitgliedstaaten verwendet werden.

(65) Auf weiteren 13 nationalen Märkten, die 7 verschiedene Produkte (C1C, C2C, C5B, D1A, D6A, J1H, N4A) betreffen, erreicht eine der Parteien über 25 % Marktanteil. Hier sind zwar beide Parteien auf einzelnen Produktmärkten im EWR tätig, ohne daß es jedoch auf nationalen Märkten zu Marktanteilsadditionen kommt. Es ist auch nicht erkennbar, daß die Parteien insoweit in einem zumindest potentiellen Wettbewerbsverhältnis zueinander ständen. Die Märkte sind in der Regel klein und die Aktivitäten der Parteien EG-weit eher gering. Anreize für Marktzutritte der Parteien sind nicht erkennbar.

(66) Auf weiteren 137 nationalen Produktmärkten, die 37 verschiedene Produkte betreffen, bei denen jeweils nur eine der Parteien Umsätze im EWR erzielt, erreicht eine der Parteien Marktanteile von mindestens 25 %. Auf diesen Märkten ist durch das Zusammenschlußvorhaben nicht die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten. Angesichts fehlender Überschneidungen der Aktivitäten kommt es durch den Zusammenschluß zu keiner Reduzierung des aktuellen Wettbewerbs. Selbst wenn man die Parteien als Anbieter pharmazeutischer Produkte grundsätzlich jeweils als potentielle Wettbewerber ansehen würde, würde dies auch für die anderen großen Anbieter pharmazeutischer Produkte gelten. Deshalb käme es auch insofern zu keiner relevanten Beschränkung des potentiellen Wettbewerbs.

(67) Auch bei Produkten, bei denen eine von der dritten Stufe der ATC-Klassifikation abweichende weitere Marktabgrenzung möglich ist, ergeben sich bei einer weiteren Marktabgrenzung weder zusätzliche Überschneidungen der Aktivitäten der Parteien noch höhere Marktanteile auf den Märkten, auf denen es Marktanteilsadditionen gibt.

(68) Soweit die Parteien Forschungs- und Entwicklungsprojekte in den Phasen II und III haben, ergeben sich aus diesen ebenfalls keine weiteren Überschneidungen auf Märkten, auf denen eine der Parteien bereits eine starke Marktposition hat.

(69) Bei der Bewertung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Produktmärkte können eine Reihe allgemeiner Marktbedingungen grundsätzlich berücksichtigt werden:

- Oft bestehen staatliche Preisregulierungen, die den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der Anbieter einschränken.

- Es besteht ein allgemeiner Druck zur Senkung der Kosten im Gesundheitswesen, der den Preisdruck auf die Anbieter erhöht.

- Für die auf dem Markt befindlichen Anbieter pharmazeutischer Produkte ist es im Regelfall wesentlich einfacher als für Anbieter in einer Reihe anderer Wirtschaftsbereiche, bei entsprechendem Markterfolg Kapazitätsausweitungen vorzunehmen. Die höhere Reaktionsflexibilität der Wettbewerber relativiert die Bedeutung hoher Marktanteile.

(a) Rauwolfia & Comb. Diuretics

(70) Betrachtet man den gesamten Bereich der Blutdruckmittel, so ist der Anteil der Parteien relativ gering. Nach den Angaben eines Wettbewerbers erreichen die Parteien auf einem entsprechend weit abgegrenzten Markt einen Anteil von etwa 6,2 % EG-weit mit leicht fallender Tendenz. Diese Gesamtbedeutung der Parteien relativiert die von ihnen auf den einzelnen Produktmärkten erzielten Marktanteile von vornherein.

(71) Wettbewerbliche Verhaltensspielräume, die für ein marktbeherrschendes Unternehmen typisch wären, verbieten sich für die Parteien bei Rauwolfia auch nach dem Zusammenschluß angesichts des Wettbewerbs durch andere Anbieter von Rauwolfiapräparaten und durch andere Blutdruckmittel.

(72) Betrachte man allein die Verkäufe von Rauwolfia, so ergäbe sich zwar ein hoher Anteil der Parteien. Es zeigt sich aber auch, daß auf allen betroffenen Märkten andere Anbieter von Rauwolfia vorhanden sind.

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(73) Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß die Umsätze mit C2D Rauwolfia & Comb. & Diuretics stark zurückgehen. Auch die Umsätze der Parteien sind absolut gesehen gesunken. Nach ihren Angaben besteht außerdem kein Patentschutz für ihre Medikamente mehr. Ihre Basispatente für zwei Wirkstoffe sind zwischen 1976 und 1979 ausgelaufen.

(74) Nach den Angaben der Parteien sind in Deutschland die Preise der Produkte von Ciba von 1993 bis 1995 um über 10 % und die der Produkte von Sandoz um über 5 % gestiegen. Diese Preiserhöhungen liegen allerdings kaum über der in diesem Zeitraum eingetretenen allgemeinen Teuerungsrate, so daß sie nicht generell als Zeichen überragenden Verhaltensspielraums angesehen werden können. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die deutlich geringeren Preiserhöhungen von Sandoz, die darauf hindeuten, daß auch der mit Abstand größte Anbieter auf dem deutschen Markt keine größeren Preissetzungsspielräume als seine Wettbewerber hatte.

(75) Wettbewerblichen Verhaltensspielräumen, die für marktbeherrschende Unternehmen typisch sind, steht bei Rauwolfia schließlich der maßgebliche Wettbewerbsdruck durch andere Mittel gegen Bluthochdruck entgegen. Allein bei Berücksichtigung der Betablocker sinkt der gemeinsame Anteil der Parteien 1995 in Deutschland auf etwa 11 %, in Italien auf etwa 18 %, in Österreich auf etwa 7 %, in Spanien auf etwa 5 % und im EWR auf unter 9 %. Es ist daher nicht zu erwarten, daß das Zusammenschlußvorhaben zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führt.

(b) Betablocker

(76) Bei C7B Betablocker Comb. besteht für die Produkte der Parteien grundsätzlich kein Patentschutz mehr. Es gibt Generika auf dem Markt. Ciba hat noch ein Patent für "specific fractionable sustained-released tablets containing e.g. Logroton"; dieses Patent wird 2000 auslaufen.

(77) Nur in Frankreich erreichen die Parteien bei C7B Betablocker Comb. hohe gemeinsame Anteile. Diese beliefen sich 1995 für Ciba auf etwa 55,1 % und für Sandoz auf etwa 11,6 %, addiert etwa 66,7 %. Einziger größerer Anbieter für diese Produkte war nach Angaben der Parteien Merck Sharp and Dohm mit etwa 33,3 %. Die für diese Produkte in Frankreich erzielten Gesamtumsätze beliefen sich allerdings nur auf 3,6 Mio. ECU. Während der Umsatz mit Betablocker Comb. in Frankreich und EWR-weit schrumpft, steigt der mit Betablocker plain jeweils deutlich. Die addierten Marktanteile der Parteien auf dem Markt für Betablocker einschließlich Betablocker plain belaufen sich in Frankreich auf 1993 etwa 7,8 %, 1994 etwa 6,8 % und 1995 etwa 6 %. EWR-weit ist nach den Angaben der Parteien bei Betablocker Zeneca der führende Anbieter. Eine marktbeherrschende Stellung der Parteien durch den Zusammenschluß ist im Ergebnis nicht zu erwarten.

(c) Calcitonine und Bisphosphonate

(78) Auf den Märkten für Calcitonine und Bisphosphonate für die Behandlung von Osteoporose bzw. Morbus Paget ergeben sich für die Parteien in der Regel keine hohen Marktanteile. Die wettbewerbliche Stärke der Parteien auf dem Produktmarkt beruht dabei allein auf ihren Aktivitäten bei Calcitoninen. Bei Bisphosphonaten für die Behandlung von Morbus Paget und Osteoporose sind die Parteien nicht tätig.

(79) Die Parteien sind bei Calcitoninen sehr unterschiedlich stark. Sandoz hat als erster Anbieter Calcitonin als Nasenspray auf den Markt gebracht. Die Vorteile gegenüber der Injizierung haben zu einer erheblichen Zunahme der Absatzzahlen von Sandoz geführt. In Italien bieten aber nach Angaben der Parteien Rhône-Poulenc, Procter & Gamble und Generikahersteller ebenfalls Nasensprays an. Auch in anderen Ländern ist mit der Zulassung von Nasenspraxs zu rechnen. Ciba hat dagegen erfolglos die Entwicklung eines Nasensprays versucht. Es steht nach den Angaben der Parteien fest, daß das von Ciba verwendete Humancalcitonin nur injiziert werden kann und für die Darreichungsform als Nasenspray oder eine orale Verabreichung nicht in Betracht kommt. Deshalb hat Ciba mittlerweile die wettbewerblichen Anstrengungen für sein Calcitonin weitgehend eingestellt.

(80) Für Calcitonine sind nach den Angaben der Parteien ihre Basispatente in allen EWR-Ländern ausgelaufen. Ciba verfügt noch über zwei Patente: Stable Solutions Containing Human Calcitonin (Patentschutz bis 12/2011) und Fibrillated Human Calcitonin (Patentschutz bis 4/2012). Für Miacalcic (salmcalcitonin) hat Sandoz lediglich Verfahrensschutz in Österreich bis 1997 und ein Patent für eine Nasal-Spray-Formulierung bis 2003. Miacalcic gehört nach den Angaben der Parteien zu deren erfolgreichsten Produkten. Die Parteien haben in diesem Gebiet nach eigenen Angaben auch weitere Produkte in der Entwicklung, die in den nächsten Jahren auf den Markt treten können. So befinden sich in der Forschungsphase III und damit nach den Angaben der Parteien etwa 3 bis 4 Jahre vor Markteinführung zwei Entwicklungen von Sandoz bei Calcitonin. Diese Entwicklungen beziehen sich auf eine Sonderform der Osteoporose, die durch die längerfristige Einnahme von Cortisonpräparaten entsteht.

(81) Exakte Umsatzzahlen gibt es nur für die Gruppe der Produkte der Calcitonine, nicht aber für den relevanten Markt. Daher beruhen die folgenden Angaben zu Marktanteilen auf Schätzungen der Parteien. Angesichts der Marktstrukturen ist im Ergebnis in keinem Mitgliedstaat zu erwarten, daß das Zusammenschlußvorhaben auf den Märkten für Calcitonine und Bisphosphonate, die zur Behandlung von Osteoporose und Morbus Paget zugelassen sind, zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Parteien führt.

- Belgien

(82) Die Parteien erreichen einen gemeinsamen Marktanteil von etwa 21 % (Sandoz etwa 21 %, Ciba etwa 0 %). Die Parteien gehen davon aus, daß Ciba in den nächsten Jahren vom belgischen Markt verdrängt werden wird.

- Deutschland

(83) In Deutschland hatte Sandoz nach den Angaben der Parteien bis 1990 eine herausragende Marktstellung. Seit 1991 sind eine Reihe neuer Hersteller in den Markt eingetreten. Der Absatz ist gleichzeitig gesunken. Der Wettbewerb hat sich dadurch, wie sich auch aus den Markterfolgen der neu eingetretenen Unternehmen ergibt, erheblich verschärft. Unter Einbeziehung der Bisphosphonate sinkt der Marktanteil der Parteien aufgrund von den Parteien vorgelegter Schätzungen auf etwa 51 % (Sandoz etwa 34 %, Ciba etwa 17 %). Dieser Marktanteil wird tendenziell weiter abnehmen, da die Bisphosphonate für die Osteoporosebehandlung in Deutschland gerade erst eingeführt worden sind. Der nach den Angaben der Parteien mit Abstand führende Anbieter bei Bisphosphonaten ist Boehringer Mannheim. In Deutschland sind nach den Angaben der Parteien auch Medac, Procter & Gamble und Gehe tätig.

(84) Die Parteien haben für Deutschland eine Berechnung der Anteile für Calcitonin auf der Basis von Packungseinheiten vorgelegt, aus der die Markterfolge von Generikaherstellern deutlich werden. Aus ihr ergibt sich, daß der Anteil des von Sandoz vertriebenen Präparates Karil nach Packungseinheiten von 95,12 % 1986 auf 22,23 % 1995 zurückgegangen ist. Der Anteil des Präparates Cibalcalcin ist nach seinem Marktzutritt 1989 bis 1994 auf 18,83 % gestiegen und 1995 auf 15,87 % abgefallen. Der Markterfolg von Ciba, der 1994 seinen Höhepunkt hatte, steht nach Angaben der Parteien im Zusammenhang mit der werblichen Hervorhebung des Humancalcitonins. Demgegenüber erreichten beispielsweise das 1992 in den Markt eingetretene Präparat Calci von Hexal bei seit 1993 nur noch leicht steigenden Anteilen 1995 als führendes Präparat 25,34 % und das Präparat Calcitonin von Ratiopharm, das 1994 in den Markt eingetreten ist, 1995 bereits 10 %. Das Präparat Ostostabil von Jenapharm kam 1995 auf einen Anteil von 1,69 %. Weitere Anbieter sind unter anderem Rhône-Poulenc Rorer, Azupharma, Tosse, Durachemie und Pharmacia Upjohn. Daß auf Dauer Calcitonin, das nur injizierbar ist, keine Marktchancen hat, zeigt sich nach Auffassung der Parteien auch deutlich an der Marktanteilsentwicklung des ebenfalls nur injizierbaren Calsynar von Rhône-Poulenc Rorer, das 1991 mit 16,92 % seinen Höhepunkt erreichte und 1995 nur noch 4,49 % erreichte.

- Frankreich

(85) In Frankreich sind die gemeinsamen Marktanteile der Parteien seit 1991 rückläufig. Sandoz rechnet damit, etwa 1998 mit dem Nasenspray auf den französischen Markt kommen zu können. Es wird davon ausgegangen, daß dann auch andere Hersteller die nasale oder orale Darreichungsform einführen werden. Das mit Calcitonin zur Behandlung der Osteoporose austauschbare Bisphosphonat hat ein ebenso großes Marktvolumen erreicht wie Calcitonin. Bei Einbeziehung der Bisphosphonate ergibt sich nur noch ein gemeinsamer Marktanteil der Parteien aufgrund der von den Parteien vorgelegten Schätzungen von etwa 21 % (Sandoz etwa 6 %, Ciba etwa 15 %).

- Griechenland und Portugal

(86) Die Calcitoninmärkte in Griechenland und Portugal sind in den letzten Jahren erheblich gewachsen. Die Marktanteile von Sandoz sind seit 1993 deutlich gesunken, die von Ciba auf unter 2 % bzw. 3 % zurückgegangen. Gleichzeitig sind neue Wettbewerber in den Markt eingetreten, die wie Rhône-Poulenc Rorer einen nennenswerten Marktanteil erreicht haben. In Griechenland ergibt sich bei einer Einbeziehung der Bisphosphonate aufgrund der von den Parteien vorgelegten Schätzungen ein gemeinsamer Marktanteil von etwa 54 % (Sandoz etwa 53 %, Ciba etwa 1 %). Da die Bisphosphonate in Griechenland gerade erst eingeführt wurden, ist mit einem deutlichen Absinken dieses Marktanteils zu rechnen. In Portugal ergibt sich bei Einbeziehung der Bisphosphonate aufgrund der von den Parteien vorgelegten Schätzungen ein gemeinsamer Marktanteil von etwa 66 % (Sandoz etwa 63 %, Ciba etwa 3 %). Die Bisphosphonate werden dort erst eingeführt. Sie werden nach den Angaben der Parteien Calcitonine für die Osteoporosebehandlung auch deswegen weitgehend substituieren, weil der Calcitonineinsatz zur Behandlung der Osteoporose durch Regierungsmaßnahmen beschränkt werden soll. Daher ist in Portugal ein ähnlicher Markteinbruch wie in Italien möglich.

- Italien

(87) Italien war 1990 der mit Abstand größte Markt für Calcitonin mit einem Marktvolumen von etwa 350 Mio. ECU. Die hohen Ausgaben für Calcitonin haben nach den Angaben der Parteien in Italien dazu geführt, daß die Gesundheitsbehörden deren Verschreibung begrenzen wollten und die Kostenerstattung für Calcitonin gestrichen haben. Der Markt ist seit 1994 um 85 % geschrumpft. Der Wettbewerb hat sich verschärft. Ciba wird sich nach Auffassung der Parteien nicht mehr lange halten können. Bei Einbeziehung der Bisphosphonate beträgt der gemeinsame Marktanteil der Parteien nach den von den Parteien vorgelegten Schätzungen nur noch etwa 11 % (Sandoz etwa 11 %, Ciba etwa 0 %).

- Österreich

(88) In Österreich sind die Marktanteile von Ciba stark rückläufig. Das Konkurrenzprodukt Elcimen des norwegischen Herstellers Nycomed hat eine erhebliche Marktposition. Bei Einbeziehung der Bisphosphonate ergibt sich nach den von den Parteien vorgelegten Schätzungen nur noch ein gemeinsamer Marktanteil der Parteien von etwa 24 % (Sandoz etwa 21 %, Ciba etwa 3 %).

- Schweden und Niederlande

(89) In Schweden und den Niederlanden ist Calcitonin für die Behandlung von Osteoporose nicht zugelassen, sondern nur für Morbus Paget. Das Marktvolumen ist in diesen Ländern daher sehr gering. Osteoporose wird vorwiegend mit Hormonpräparaten und den neuen Bisphosphonaten behandelt. Sollte Calcitonin für die Behandlung von Osteoporose zugelassen werden, würde das Marktvolumen deutlich steigen. Dies gäbe Anreiz für den Marktzutritt anderer Anbieter. Nach Mitteilung der schwedischen Wettbewerbsbehörde sind in Schweden 6 Bisphosphonate registriert, die mit Calcitoninen austauschbar sind, die unter anderem von Astra, Roche und Boehringer Mannheim angeboten werden. Außerdem seien in Schweden alle Patente ausgelaufen, so daß ein Markteintritt der in anderen Mitgliedstaaten tätigen Wettbewerber möglich scheine, falls die Parteien ihre Preise erhöhen würden.

(d) Muscle Relaxants

(90) Bei M3B Muscle Relaxants kommt es nur zu unwesentlichen Marktanteilsadditionen der Parteien. Die Produkte der Parteien sind grundsätzlich anderen Märkten zuzurechnen. Auch wenn man M3B Muscle Relaxants insgesamt betrachtet, ist durch den Zusammenschluß angesichts einer ganzen Reihe von Konkurrenzpräparaten nicht die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten.

(91) Konkrete Marktanteilsberechnungen sind angesichts der unterschiedlichen Verwendungen der Medikamente und der möglicherweise partiellen Substituierbarkeit durch andere Präparate schwierig. Nach den Angaben der Parteien tritt die schwere Spastik als Symptom verschiedener Krankheiten auf.

(92) Bei harmlosen Muskelverspannungen kommt es zu keinen nennenswerten Marktanteilsadditionen. Nur das Präparat von Sandoz ist für diese Indikation zugelassen. Zwar wird das Präparat von Ciba nach den Angaben im Verschreibungspanel zu 3 % für einfache Muskelverspannungen verwendet, ohne dafür zugelassen zu sein. Angesichts der zwangsläufigen Vereinfachungen bei dieser Art der statistischen Auswertung und des minimalen Umsatzanteils kann das Präparat von Ciba nicht als Konkurrenzprodukt des Präparats von Sandoz in diesem Bereich angesehen werden. Selbst wenn man eine geringe Verstärkungswirkung annehmen wollte, führte diese zu keiner Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Sandoz hat nach den Angaben der Parteien für Sirdalud nur bis 1998 in Belgien Stoffschutz und bis 1997 in Spanien Verfahrensschutz. Ansonsten besteht kein Patentschutz mehr. Es gibt sehr viele Generika und eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten.

(93) Auf den Märkten für die Medikamente zur Behandlung der Spastik bei Krankheiten des zentralen Nervensystems kommt es zu keinen relevanten Überschneidungen der Aktivitäten der Parteien. Allerdings sind beide Produkte für diese Indikation zugelassen. Das Marketing des Sandoz-Produkts ist aber nur auf die Anwendung bei einfachen Muskelverspannungen ausgerichtet. Der Umsatz mit Verschreibungen für die Indikation Spastik beträgt nur 8 % des Gesamtumsatzes mit dem Produkt von Sandoz. Angesichts der Zulassung des Produkts von Sandoz auch für diese Indikation liegt zwar eine gewisse Überschneidung der Aktivitäten der Parteien vor. Diese ist aber sehr gering und führt nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Zunächst ist der Patentschutz für das Präparat von Ciba nach den Angaben der Parteien abgelaufen. Seit der Patentschutz abgelaufen ist, gibt es für Lioresal nach den Angaben der Parteien eine Reihe von Generika. Zudem wird der wettbewerbliche Verhaltensspielraum nach Angaben der Parteien durch ein Bündel anderer Produkte zur Behandlung schwerer Spastik begrenzt, beispielsweise durch Präparate der Gruppe der Benzodiazepine.

b) Wirkstoffe

(94) Die Aktivitäten von Ciba und Sandoz auf den Märkten für die Herstellung von Wirkstoffen sind nach ihren Angaben marginal. Sie stellen Wirkstoffe fast ausschließlich für eigene Zwecke her. Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Unternehmen durch den Zusammenschluß ist daher nicht zu erwarten.

c) Zukünftige Märkte

(95) Die Marktstärke der Unternehmen bei Forschung und Entwicklung ist schwer einzuschätzen, da der Erfolg solcher Bemühungen sich in der Regel erst bei deren Abschluß beurteilen lassen wird. Dennoch kann das bestehende Forschungs- und Entwicklungspotential der Unternehmen bei der wettbewerblichen Beurteilung nicht außer acht bleiben, da gerade auf diesem Potential die zukünftige wettbewerbliche Stärke der Unternehmen beruht.

(96) Die Parteien haben eine besondere Stärke im Bereich der Bio- und Gentechnik. Dies beruht vor allem auf einer Anzahl von Kooperationsvereinbarungen mit und Beteiligungen an amerikanischen Unternehmen und Forschungseinrichtungen. Durch diese Beteiligungen und Kooperationen können die Parteien auch Zugang zu Patenten in diesem Bereich erlangen. Anlaß zur näheren Betrachtung gibt dies auf dem Gebiet der Gentherapieforschung zur Behandlung von Gehirn- und anderen Tumoren. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Beteiligung von Sandoz an GTI von 100 % und die aufstockbare Beteiligung von Ciba an Chiron von 49,9 % von Bedeutung.

(97) Forschungen von GTI im Bereich der HS-TK-Gentherapie befinden sich in Phase II/III. Patente in der EG sind angemeldet. Viagen, ein Tochterunternehmen von Chiron, hat nach Angaben der Parteien Forschungsarbeiten in der vorklinischen Phase, also vor Phase I. Über den Zeithorizont zur Realisierung von Ergebnissen läßt sich in diesem Bereich wenig bestimmen. Da in der Regel Krankheiten behandelt werden sollen, die bisher nicht hinreichend behandelt werden können, kann eine Zulassung von entwickelten Verfahren unter Umständen sehr viel schneller als bei herkömmlichen Medikamenten erfolgen, die lediglich ein vorhandenes und wirkendes Medikament ersetzen.

(98) Die Kommission hat im Rahmen ihrer Ermittlungen festgestellt, daß die Parteien durch diese Beteiligungen über exklusiven Zugang zu einer Kombination von breit angelegten Patenten über retrovirale HS-TK (herpes simplex thymidine kinase)-Konstrukte, über retrovirale Vektoren und über Methoden für die Behandlung von Gehirn- und anderen Tumoren mit solchen retroviralen Vektoren verfügen könnten. Sandoz scheint in diesem Bereich insbesondere über sein Tochterunternehmen GTI stark zu sein, das sich bemüht, in den USA eine Gentherapie für Gehirntumore zu entwickeln. Viagen besitzt Patentanmeldungen in benachbarten Gebieten, die nützlich für die Entwicklung einer erfolgreichen Gentherapie für Gehirntumore sein könnten. Die Patentanmeldungen decken ein so breites Spektrum von Patentansprüchen ab, daß im Fall einer Erteilung der Patente im beantragten oder ähnlichen Umfang deren Kombination infolge des Zusammenschlusses dazu führen könnte, andere Wettbewerber aus Teilen dieses Forschungsbereichs (Gentherapie bei Gehirn- und anderen Tumoren) weitgehend auszuschließen.

(99) Patentrechte können auf zukünftigen Märkten für Wettbewerber eine erhebliche Zutrittsschranke sein. Bei der Vermarktung von Forschungs- und Entwicklungsergebnissen müssen oftmals eine Reihe von Patenten anderer Unternehmen beachtet werden. Aus diesen Gründen müssen Unternehmen entweder Wege finden, ihre Forschungs- und Entwicklungsergebnisse ohne Verletzung fremder Patentrechte zu vermarkten, oder die entsprechenden Lizenzen erwerben. Je mehr Patente in einem bestimmten Forschungsbereich existieren und je breiter diese gefaßt sind, um so schwieriger kann dies im Einzelfall werden. Besondere Probleme können entstehen, wenn einzelne Anbieter Patente auf sich vereinigen, die den Marktzugang anderer Anbieter ohne Verletzung dieser Patentrechte erschweren oder sogar unmöglich machen. Führt ein Zusammenschluß zu einer solchen Kombination von Patenten, kann es zu einer Marktabschottung kommen.

(100) Die Parteien argumentieren, daß zumindest ein Teil der Patentanmeldungen, insbesondere die Chiron zuzurechnenden Anmeldungen, so breit angelegt sind, daß eine Erteilung ohne nähere Spezifizierung sehr unwahrscheinlich sei. Des weiteren würden die Chiron zuzurechnenden Patente in ihrer jetzigen Spezifizierung den Bereich der Behandlung von Gehirn- und anderen Tumoren nicht erfassen. Sie sind deshalb der Auffassung, daß auch im Fall eines Erteilens der fraglichen Patente das Zusammenschlußvorhaben zu keiner Addition von Patenten führe, die eine Marktabschottung hervorrufen könnte. Schließlich wenden die Parteien ein, über keinen exklusiven Zugang zu den Chiron zuzurechnenden Patenten zu verfügen.

(101) Im vorliegenden Fall könnte nach Informationen aus dem Markt eine Kombination künftiger Patentrechte von GTI und Viagen die Entwicklung von Gentherapien für Tumore oder andere Behandlungsmethoden durch andere Unternehmen blockieren. Ob diese Situation tatsächlich eintrifft, ist noch ungewiß. Jedenfalls kann der Zusammenschluß die Verhandlungsposition von Wettbewerbern, eine Lizenz von GTI oder Chiron nach dem Zusammenschluß zu erhalten, verschlechtern. Ob diese Verschlechterung tatsächlich zu einer Marktbeherrschung führen kann, hängt im wesentlichen von drei Bedingungen ab:

1. Es ist nicht sicher, daß die Gentherapie sich letztlich als eine erfolgreiche Behandlungsmethode herausstellen wird.

2. Anderweitige Forschungsergebnisse können Wege eröffnen, eine Blockierung durch die kombinierten Patente zu umgehen.

3. Die Patentsituation ist sehr unklar. Die Parteien haben bisher nur Patentanmeldungen eingereicht. Patente müssen noch erteilt werden.

(102) Treten diese drei Bedingungen ein, so kann das Zusammenschlußvorhaben zu einer strukturell bedingten Gefahr einer Abschottung des zukünftigen Marktes für HS-TK-Gentherapien für Tumore führen. Es wäre dann in der Hand der Parteien, anderen Wettbewerbern durch Lizenzerteilungen den Weg in den Markt zu ermöglichen.

(103) Die erste Bedingung ist eine, die sich bei jeder Betrachtung zukünftiger Märkte stellt. Sie beinhaltet letztlich nur die Aussage, daß der Markt entstehen muß, damit ein Problem vorliegen kann. Wie oben dargelegt, befinden sich die Forschungsvorhaben von GTI bereits in Phase II/III. Auch wenn bisher nicht vorhersehbar ist, ob diese neuartige Methode zur Behandlung von Tumoren zum Einsatz kommt, so gibt es angesichts der Forschungsfortschritte doch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, um diesen Markt wettbewerbsrechtlich zu schützen.

(104) Die zweite Bedingung ist vom heutigen Stand aus schwer zu beurteilen. Sofern Wettbewerber der Parteien durch Patente an der Vermarktung ihrer Produkte zukünftig gehindert werden können, werden sie angesichts der hohen Forschungsaufwendungen einen Weg zur Umgehung suchen, wenn sie keine Lizenz erhalten. Ob dieser Weg gefunden wird, läßt sich angesichts fehlender Erkenntnisse nicht beurteilen. Obwohl eine solche Suche mit zusätzlichem finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden sein kann, ist keinesfalls auszuschließen, daß die Wettbewerber solche Wege suchen und auch finden werden.

(105) Wesentlich für die Entstehung eines wettbewerblichen Problems ist, ob die Parteien Patente erhalten werden, die eine Sperrwirkung entfalten können. Dabei geht es vorrangig um die Sperrwirkung, die Chiron zuzurechnende Patentanmeldungen für Wettbewerber von GTI auf deren Weg zu einem Konkurrenzprodukt entfalten können. Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, daß insofern erhebliche Befürchtungen im Markt bestehen. Die Erteilung solcher Patente hängt von zwei Voraussetzungen ab: Zum einen müssen die Parteien ihre Patentansprüche in einer dergestalt spezifizierten Form geltend machen, daß sie Bereiche der HS-TK-Gentherapie für Tumore erfaßt. Diese Voraussetzung liegt allein in der Hand der Parteien. Das Zusammenschlußvorhaben kann insofern strukturell die Gefahr einer Marktabschottung erhöhen. Die zweite Voraussetzung ist die tatsächliche Erteilung solcher Patente und liegt nicht in der Hand der Parteien. Allerdings könnten bereits die Patentanmeldungen eine Störwirkung entfalten. Unternehmen, die eine HS-TK-Gentherapie für Tumore auf den Markt bringen wollten, müßten berücksichtigen, daß die Patente unter Umständen breit angelegt erteilt werden könnten. Sie stehen daher vor der Frage, ob sie Investitionen in diesem Bereich überhaupt tätigen sollten und ob sie nach einem Weg zur Umgehung eines möglichen Patentes suchen müßten. Dies wäre abstrakt gesehen geeignet, Wettbewerber auf dem Weg zum Marktzutritt zu behindern. Dies alleine reicht jedoch nicht aus, um auf eine beherrschende Stellung der Parteien in diesem Markt zu schließen.

(106) Es ist daher im Ergebnis nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festzustellen, daß der Zusammenschluß auf einem zukünftigen Markt zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen wird.

(107) Die Kommission hat zur Kenntnis genommen, daß die Parteien im Laufe dieses Fusionskontrollverfahrens folgende Erklärung abgegeben haben: "Beide Unternehmen erklären hiermit verbindlich für die Novartis AG folgendes: Novartis wird ihre rechtlichen und vertraglichen Einflußmöglichkeiten, die sie aufgrund ihrer Beteiligung an Chiron Corporation, Emeryville, California/USA, und über die von ihr benannten Board-Mitglieder hat, so ausüben, daß die Chiron-Tochtergesellschaft Viagen interessierten Unternehmen nichtausschließliche Lizenzen zu handelsüblichen Bedingungen für jedes europäische Patent und daraus abgeleitete nationale Patente erteilt, die auf den internationalen Patentanmeldungen Nrn. WO 89/09271 und WO 90/07936 für HS-TK (Herpes simplex Thymidine Kinase)-Gentherapie für Tumore beruhen. Diese Verpflichtung steht unter dem Vorbehalt, daß das Verhalten von Novartis und der von ihr benannten Board-Mitglieder nach amerikanischem Recht im besten Interesse von Chiron und ihrer Aktionäre liegen muß. Sie soll für 10 Jahre ab Erteilung der europäischen Patente gelten."

B. BEREICH DES PFLANZENSCHUTZES

1. Produktmarktabgrenzung

(108) Im Bereich Pflanzenschutz werden in der Regel folgende Bereiche unterschieden:

- Herbizide zur Unkrautkontrolle,

- Fungizide zur Krankheitskontrolle,

- Insektizide zur Insektenkontrolle,

- Saatgutbehandlung zwecks Schutz des Saatguts und der späteren Pflanze vor Krankheiten und Insekten,

- Spurenelemente zwecks Behebung von Mangelerscheinungen, wie z. B. Eisenmangel,

- Wachstumsregulatoren.

a) Herbizide

(109) Aus Sicht der Nachfrager ist die vom jeweiligen Herbizid zu schützende Pflanzenart einer der wichtigsten Faktoren, der die Substituierbarkeit bestimmt. Darüber hinaus beeinflussen andere Faktoren, wie z. B. Unkrautart, Wirkstoff und Anwendungszeitpunkt des Pflanzenschutzmittels, ebenfalls die Austauschbarkeit von verschiedenen Herbiziden.

(110) Es gibt Herbizide, die Unkraut bei verschiedenen Pflanzenarten bekämpfen, z. B. bei Mais und Getreide. In vielen Fällen sind jedoch Herbizide für den Schutz verschiedener Pflanzen untereinander nicht austauschbar. So besteht nur eine geringe Austauschbarkeit zwischen Herbiziden zum Schutz von Getreiden, Obst und Zuckerrüben. Daher bilden Herbizide, die verschiedene Pflanzenarten schützen, getrennte sachlich relevante Märkte (vgl. IV/M.392 Hoechst/Schering, Rn. 16f., auch IV/M.354 American Cyanamid/Shell, Rn. 11f.). Bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse ist allerdings zu berücksichtigen, daß eine große Zahl von Herbiziden ein sehr breites Wirkungsspektrum hat.

(111) Eine Unterteilung der Herbizide gemäß Unkraut, welches sie bekämpfen sollen, ist ebenfalls denkbar (vgl. auch IV/M.354 American Cyanamid/Shell, Rn. 12). Eine bestimmte Pflanzenart wird aber meist von einer gemischten "Unkrautpopulation" befallen, die sich aus Gräsern und breitblättrigen Unkräutern zusammensetzt. Herbizide sind deshalb so zusammengestellt, daß damit eine gesamte Unkrautpopulation bekämpft werden kann. Die Zusammensetzung solcher Unkrautpopulationen ist jedoch saisonal unterschiedlich. Daher existieren Herbizide, die sich besser zur Bekämpfung von Gräsern, und Herbizide, die sich besser zur Bekämpfung von breitblättrigem Unkraut eignen. Nach den Ermittlungen der Kommission kaufen Landwirte in der Regel eine ganze Reihe von Herbiziden mit speziellem Anwendungsbereich, die sie je nach auftretender Unkrautpopulation mischen, oder sie kaufen ein Fertigprodukt, das die gewünschte Mischung enthält. Es besteht daher grundsätzlich eine Austauschbarkeit zwischen den Produkten mit engerem und denjenigen mit weiterem Anwendungsbereich. Zudem sind die Grenzen zwischen den beiden Produktgruppen fließend, was eine eindeutige Zuordnung verunmöglicht.

(112) Auch von einer Unterteilung gemäß Zeitpunkt der Herbizidausbringung ist abzusehen, da Vorsaat-, Vorauflauf- und Nachauflaufherbizide (5) alle dieselben Unkrautarten bekämpfen und dieselbe Wirksamkeit aufweisen. Zumindest vor der Aussaat sind für den Landwirt daher die Herbizide der genannten Gruppen untereinander austauschbar.

b) Fungizide

(113) Fungizide werden verwendet, um den durch Pilze oder Schimmel verursachten Verderb von Pflanzen(erzeugnissen) vor und nach der Ernte zu verhindern. Fungizide mit den gleichen chemischen Zusammensetzungen können gegen Pilze und Schimmel bei einer Reihe von Pflanzenarten eingesetzt werden. So ist dasselbe Fungizid verwendbar zum Schutz von Obst, Getreide, Kartoffeln und Zuckerrüben. Für den Nachfrager ist daher kaufentscheidend, welchen Schadorganismus das entsprechende Fungizid bekämpft, d. h. nicht die jeweils zu schützende Pflanzenart (vgl. IV/M.392 Hoechst/Schering, Rn. 18f.).

(114) Fungizide werden in der Regel nicht zur Bekämpfung einzelner Schadorganismen eingesetzt, sondern zur (oft vorbeugenden) Bekämpfung ganzer Komplexe von Schadorganismen. Beispielsweise sind die für Getreide typischen Krankheiten Rost (Rust), Mehltau (Powdery Mildew), Halmbruch (Eyespot), Septoria oder Fusarium. Für Zuckerrüben sind die vier hauptsächlich auftretenden Krankheiten Mehltau, Rost, Cercospora und Ramularia und deren Kombinationen. Kartoffeln wiederum werden fast ausschließlich von der sogenannten Braunfäule (late Blight) befallen. Weil die verschiedenen Pflanzen unterschiedliche (sich zum Teil aber überschneidende) Krankheitsbilder zeigen, ist eine Unterteilung der Fungizide gemäß Pflanzenart sinnvoll.

(115) Für eine zusätzliche Aufteilung der Fungizidmärkte besteht nach Auffassung der Kommission kein Anlaß. Zwar lassen sich z. B. Kartoffelfungizide in sogenannte "Contact Products", "Penetrant Products" und "Systemic Products" aufteilen, diese Produkte dienen aber alle zur Bekämpfung derselben Krankheit, sind zum Teil präventiv und kurativ einsetzbar, sind von längerer oder kürzerer Wirkungsdauer und sind zum Teil bereits in den Produkten zusammengemischt oder werden von den Landwirten gemischt, um eine für die spezifischen Verhältnisse optimale Wirkung zu erzielen. Eine Unterteilung in die genannten Produktgruppen ist daher nicht sachgerecht und würde im übrigen zu Doppel- und Dreifachzählungen führen, weil in der Abgrenzung nach Pflanzenart bereits eine teilweise Unterteilung nach breitem und engem Wirkungsbereich enthalten ist. Auch von einer Aufteilung in Produkte mit breitem und Produkte mit engerem Anwendungsspektrum kann abgesehen werden, weil bei einigen Pflanzen nur ein einziger Schadorganismus zu bekämpfen ist (z. B. Braunfäule bei Kartoffeln), bei anderen aber ein ganzer Komplex von Schadorganismen vorkommt. Daher haben Fungizide überwiegend ein breites Anwendungsspektrum oder ein breites Anwendungsspektrum mit gleichzeitiger besonderer Wirksamkeit gegen einen bestimmten Schadorganismus. Im übrigen gelten die entsprechenden Ausführungen zu den Herbizidmärkten (vgl. oben). Eine Einteilung der Fungizide nach Gebrauch in unterschiedlichen Entwicklungsstadien der Pflanze ist ebenfalls nicht sachgerecht, da zum Teil keine solchen Fungizide existieren oder, wenn sie gezielt Schadorganismen in der frühen, mittleren oder späten Entwicklungsstufe der Kulturpflanze bekämpfen, auch während anderer Entwicklungsstufen eingesetzt werden können bzw. wirksam sind (vgl. auch die Ausführungen zur Saatgutbehandlung weiter unten).

c) Insektizide

(116) Insektizide sind Mittel zur Bekämpfung von Insekten, die Kulturpflanzen schädigen. Hier gilt wie im Fall von Fungiziden, daß das gleiche Insektizid zur Bekämpfung einer bestimmten Insektenart zum Einsatz gelangt, unabhängig von der befallenen Pflanzenart. Da nicht alle Pflanzen von denselben Insekten befallen werden bzw. pflanzentypische Insekten auftreten, ist eine Unterteilung der Insektizide gemäß Pflanzenart angezeigt. Bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse wird auch hier zu berücksichtigen sein, daß eine große Zahl von Insektiziden bei verschiedenen Pflanzen Verwendung finden.

(117) Landwirte kaufen in aller Regel Produkte, die die je nach Pflanzenart unterschiedlich zusammengesetzten Schädlingskomplexe bekämpfen. Sie fragen daher entweder Produkte mit breiter Wirkung, Kombinationsprodukte (breite Wirkung mit speziellem Anwendungsbereich) oder Insektizide mit engem Anwendungsspektrum, die sie selbst mischen, nach. Aus Sicht der Landwirte sind folglich breit wirkende Insektizide und die Kombination von Insektiziden mit engem Anwendungsspektrum grundsätzlich austauschbar. Zudem ist in der Unterteilung der Märkte nach Pflanzenart bereits eine Abgrenzung der Insektizide nach Wirkungsspektrum erfaßt, so daß eine zusätzliche Unterteilung nach breitem oder engem Wirkungsspektrum auch aus diesem Grund nicht sachgerecht ist.

d) Saatgutbehandlung

(118) Die Saatgutbehandlung mit Pflanzenschutzmitteln soll das Saatgut und die spätere Pflanze vor Krankheiten und Insekten schützen. Da bei der Saatgutbehandlung vorausgesehen werden muß, von welchen Krankheiten und welchen Insekten das Saatgut und die spätere Pflanze möglicherweise befallen wird, sind die entsprechenden Produkte (Fungizide und Insektizide zur Anwendung am Saatgut) grundsätzlich pflanzenspezifisch zusammengestellt. Daher besteht nur eine geringe Austauschbarkeit zwischen Produkten zur Saatgutbehandlung verschiedener Pflanzen. Die sachlich relevanten Märkte wären folglich nach Pflanzenart abzugrenzen.

(119) Die Parteien haben in ihrer Anmeldung vorgetragen, daß die Saatgutbehandlung eine eigene Produktgruppe im Pflanzenschutzbereich bilden würde, haben aber offengelassen, ob es sich hierbei tatsächlich um einen eigenständigen Markt handelt. Ebenfalls in der der Anmeldung beiliegenden Publikation "Novartis, Backgrounder" wird auf Seite 17 die Produktgruppe Saatgutbehandlung von Fungiziden und Insektiziden abgegrenzt.

(120) In zwei späteren Eingaben haben die Parteien die Auffassung vertreten, daß Saatgutbehandlung kein eigenständiger Markt sei. Dies gilt im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der Endabnehmer (Landwirt) kann fertig behandeltes Saatgut kaufen oder das Saatgut selbst behandeln. Was Insektizide betrifft, so kann der Landwirt anstelle von behandeltem Saatgut insektizide Granulate während der Aussaat in die Saatreihe einarbeiten oder eine Flächen- oder Reihenspritzung mit einem fluessigen Präparat durchführen. Neben diesen prophylaktischen Verfahren hat der Landwirt auch die Möglichkeit, mit einer Behandlung zu warten, bis erste Zeichen eines Befalls auftreten. Aus einem der Eingabe beigelegten Schaubild geht hervor, daß sich Anwendungszeitpunkt, Wirkungsdauer und Einsatzdauer sowie Wirkungsprofil der Saatgutbehandlung einerseits mit der Bodenbehandlung mit Granulaten und mit der Flächenbehandlung des Bodens mit fluessigen Präparaten vor der Aussaat andererseits überschneiden.

Für Fungizide trifft im wesentlichen dasselbe zu. An Bohnen und Erbsen können folgende Krankheiten auftreten: Keimlingskrankheiten, Falscher Mehltau, Ascochyta-Blattdürre und Botrytis. Keimlingskrankheiten werden bekämpft entweder durch Mittel zur Saatgutbehandlung mit Produkten, die nur einen Schutz des Saatgutes ermöglichen oder durch Produkte zur Saatgutbehandlung, die sowohl Keimlingskrankheiten als auch Falschen Mehltau und Blattdürre bekämpfen. Falscher Mehltau und Blattdürre ist sowohl durch Saatgutbehandlung als auch durch Spritzbehandlungen bekämpfbar. Botrytis kann nur durch eine Spritzbehandlung bekämpft werden, wobei Produkte, die gegen Botrytis wirken, auch gegen Blattdürre eingesetzt werden können. Die Saatgutbehandlung ist daher eine besondere Art der Anwendung von Insektiziden und Fungiziden, dient aber demselben Zweck wie diejenigen Produkte, die am Boden angebracht oder gespritzt werden.

(121) Bei der Saatgutbehandlung werden die Saatkörner gebeizt. Ciba und Sandoz beizen die Saatkörner nicht selbst, sondern liefern die Saatgutbehandlungsmittel an Dritte, die über entsprechende Beizanlagen verfügen. Diese Tatsache vermag nach Auffassung der Kommission aber keinen eigenen Markt für Saatgutbehandlung zu begründen, allenfalls einen Markt für das Beizen von Saatgut. Wie oben beschrieben, ist behandeltes Saatgut mit Fungiziden und Insektiziden, die am Boden ausgebracht oder gespritzt werden, aus Sicht des Landwirts letztlich austauschbar. Die Kommission ist daher zu dem Ergebnis gekommen, daß es keine eigenständigen Märkte für Saatgutbehandlung gibt.

e) Spurenelemente

(122) Spurenelemente dienen dem Zweck, Mangelerscheinungen, z. B. Eisenmangel, zu beheben. Auch hier kann die Abgrenzung gemäß Pflanzenart als sachgerecht bezeichnet werden, da eine bestimmte Pflanzenart vorwiegend am selben Nährstoffmangel leidet.

f) Wachstumsregulatoren

(123) Wachstumsregulatoren für einzelne Pflanzenarten bilden eigene relevante Märkte. Auf diesen Märkten kommt es durch den Zusammenschluß zu keinen Marktanteilsadditionen, da Sandoz Wachstumsregulatoren weder vertreibt noch herstellt.

g) Wirkstoffe (auch Aktivsubstanzen)

(124) Die Herstellung von Pflanzenschutzmitteln erfolgt in drei Schritten: Erzeugung der Wirkstoffe (Aktivsubstanz), Erzeugung der Formulierungen (formulierte Produkte) aus den Wirkstoffen und Verpackung dieser Formulierungen. Ciba und Sandoz erzeugen die Wirkstoffe im Bereich Pflanzenschutz in zentralen Fabriken. Die Erzeugung der Formulierung und die Verpackung erfolgen dagegen in mehreren Betriebsstätten. Ciba, Sandoz und andere Wettbewerber verkaufen bzw. tauschen Wirkstoffe auch mit Dritten. Daher existieren Märkte für Pflanzenschutz-Wirkstoffe.

(125) Jeder Wirkstoff weist einmalige Eigenschaften auf und ist - unter Umständen - patentgeschützt. Bei der Registrierung, d. h. Zulassung eines bestimmten Pflanzenschutzprodukts sind auch Angaben zu dem oder den in diesen Produkten enthaltenen Wirkstoff(en) zu machen. Verwendet der Hersteller einen anderen Wirkstoff, entsteht auch ein anderes Produkt, das zwar möglicherweise eine ähnliche Wirkung wie das erstere hat, aber für welches erneut die Zulassung zu beantragen ist. Gemäß den Ermittlungen der Kommission dauert es zwischen sechs Monaten und bis zu drei Jahren bis diese Zulassung erfolgt. Zudem wird der Hersteller das Produkt neu formulieren müssen und die Wirksamkeit des neuen Produkts vor dem Zulassungsantrag prüfen, was wiederum einige Zeit erfordert. Aus diesen Gründen sind Aktivsubstanzen grundsätzlich nicht untereinander austauschbar.

2. Geographischer Markt

(126) Nach Auffassung der Parteien sind die Produktmärkte im Bereich Pflanzenschutzmittel gemeinschaftsweite Märkte. Für eine solche Marktabgrenzung sprechen das Vorhandensein einer großen Zahl von bedeutenden, multinationalen Konzernen, zentrale Produktionsstätten, niedrige Transportkosten gemessen an den Gesamtkosten und größtenteils ein gemeinschaftsweiter Patentschutz für ein bestimmtes Pflanzenschutzmittel. Zudem wird durch die Richtlinie 91/414/EWG des Rates (6) das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln in der EU harmonisiert.

(127) Andererseits müssen Pflanzenschutzmittel, sowohl die Wirkstoffe als auch die Formulierungen, in einem Mitgliedstaat registriert werden, bevor sie zur Vermarktung zugelassen sind. Vom Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Zulassung des Produkts vergehen je nach Mitgliedstaat und Produkt (Generika; neuer Wirkstoff und/oder Formulierung) zwischen sechs Monaten und drei Jahren. Die Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten für ein und dasselbe Produkt sind erheblich; eine Tendenz zur Angleichung ist nicht erkennbar. Ferner kaufen die Abnehmer (landwirtschaftliche Genossenschaften, andere Großhändler) die entsprechenden Produkte auf nationaler Ebene, d. h. nicht europaweit ein. Die Anbieter verfügen daher meist über nationale Verkaufsorganisationen oder aber vertreiben ihre Produkte durch die Verkaufsorganisation eines anderen Herstellers, der in dem betreffenden Mitgliedstaat präsent ist. Auch die Verteilung der Marktanteile ist in den Mitgliedstaaten recht unterschiedlich, was ebenfalls für national verschiedene Wettbewerbsverhältnisse spricht. Zudem gibt es Unterschiede hinsichtlich der Zusammensetzung der einzelnen Produkte wie auch der Anwendungsweisen, je nach den verschiedenen, in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Bedingungen in bezug auf Landwirtschaft, Pflanzengesundheit, Umwelt, Klima, Bodenbeschaffenheit und Topographie (vgl. IV/M.392 Hoechst/Schering, Rn. 20f., auch IV/M.354 American Cyanamid/Shell, Rn. 17ff.).

(128) Die Abgrenzung des jeweiligen geographischen Referenzmarktes kann für die Fungizid-, Herbizid-, Insektizid- und Spurenelementemärkte jedoch offen gelassen werden, weil auch bei der engsten Marktdefinition (der nationalen) und allen weiteren Marktdefinitionen durch den Zusammenschluß keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

(129) Was die Märkte für Wirkstoffe für den Pflanzenschutzbereich anbelangt, wird von zumindest gemeinschaftsweiten Märkten ausgegangen. Bei den Nachfragern handelt es sich um meist größere Unternehmen, die einen guten Marktüberblick besitzen und diese Produkte sogar weltweit einkaufen. Zudem sind die Transportkosten unbedeutend, und Marktzugangsbeschränkungen durch nationale Zulassungsvorschriften gibt es auf diesen Märkten nicht.

3. Wettbewerbliche Beurteilung

(130) Die Ausführungen zu den Wirkstoffmärkten werden vorangestellt. Weil die Wettbewerbsverhältnisse in den Bereichen Fungizide, Herbizide und Insektizide sehr ähnlich sind, werden sie in Abschnitt b) zusammengefaßt. In Abschnitt c) folgt die Besprechung für den Bereich Spurenelemente.

a) Wirkstoffe für Pflanzenschutzmittel

(131) Die Märkte für Wirkstoffe bestehen jeweils aus einem einzigen Wirkstoff. Sofern dieser Wirkstoff patent- oder know-how-geschützt ist, verfügt das herstellende Unternehmen über ein Monopol. Durch den Zusammenschluß wird diese Situation nicht verändert.

(132) Auf den Märkten für Commodities (nicht geschützte Wirkstoffe) gibt es eine Mehrzahl von Anbietern; es ist grundsätzlich jedem Unternehmen mit entsprechender Technologie möglich, solche Wirkstoffe anzubieten. Auf diesen Märkten ist nur Ciba tätig. Auf den Märkten für Wirkstoffe für Pflanzenschutzmittel wird durch den Zusammenschluß daher keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

(133) Die Hersteller von Pflanzenschutzmitteln kaufen Wirkstoffe von Konkurrenten und verwenden diese zur Formulierung eigener Produkte. Handelt es sich beim zugekauften Wirkstoff um ein patentgeschütztes Produkt, begibt sich der Käufer in ein Abhängigkeitsverhältnis. Sofern der Patentinhaber einen Wirkstoff herstellt, der auf nachgelagerten Produktmärkten breite Anwendung findet, verfügt er über eine potentiell starke Stellung auf diesen nachgelagerten Märkten, auch wenn sein eigener Marktanteil auf diesen Märkten relativ gering ist.

(134) Gemäß den Ermittlungen der Kommission kaufen und verkaufen auch die Parteien Wirkstoffe an bzw. von Wettbewerbern. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß Wettbewerber in Zukunft nicht mehr beliefert werden und Novartis dadurch seine Stellung auf den nachgelagerten Märkten verstärken könnte. Eine solche Verhaltensweise wird von den befragten Marktteilnehmern aber als wenig wahrscheinlich eingeschätzt. Da die Wettbewerber sich gegenseitig Wirkstoffe verkaufen, bestehen folglich gegenseitige Abhängigkeitsverhältnisse.

b) Fungizide, Herbizide und Insektizide

(135) Nach den Ermittlungen der Kommission werden vom Zusammenschluß die unten aufgelisteten Märkte in den Bereichen Fungizide, Herbizide und Insektizide betroffen. Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, daß die Marktanteile zum Teil erheblich abweichen können (+/- 10 %). Wie weiter unten ausgeführt wird, variieren die Marktanteile von Jahr zu Jahr zudem um bis zu 10 %, teilweise sogar mehr. Damit ergibt sich die Situation, daß je nach Basisjahr zum Teil andere Märkte vom Zusammenschluß betroffen wären. Dies trifft hier aber nur in wenigen Fällen zu und wenn, liegen die gemeinsamen Anteile in Märkten, die betroffen wären, falls ein anderes als das Basisjahr 1995 zugrunde gelegt würde, jeweils nur knapp über 15 %. Das Basisjahr 1995 gibt deshalb ein genügend gutes Bild der tatsächlich vom Zusammenschluß betroffenen Märkte.

(136) Die Marktanteilsberechnungen beruhen - jedenfalls für die größeren Mitgliedstaaten - auf sogenannten "Panel"-Studien, die von Drittunternehmen erstellt werden. Für die kleineren Mitgliedstaaten sind die Berechnungen von den Parteien vorgenommen und von der Kommission durch von den Wettbewerbern gelieferte Vergleichsangaben überprüft worden. Ciba und Sandoz, aber auch andere Hersteller, verkaufen Fungizide und Herbizide zum Teil an andere Anbieter von Pflanzenschutzmitteln, die ihrerseits diese Produkte an den Handel weiterliefern. Diese Verkäufe der Sandoz- oder Ciba-Produkte haben die Parteien in ihrer Anmeldung den Anbietern zugerechnet. Analog sind die Verkäufe von Pflanzenschutzmitteln anderer Anbieter Ciba bzw. Sandoz zugerechnet worden, die von letzteren weitergeliefert wurden. Diese Art der Marktanteilsberechnung entspricht auch derjenigen, die im Rahmen der "Panel"-Studien vorgenommen wird.

(137) Nach Auffassung der Kommission gibt die von den Parteien und in den "Panel"-Studien vorgenommene Marktanteilsberechnung die tatsächliche Marktstellung der Parteien und der Wettbewerber nicht richtig wieder. Dies gilt insbesondere in jenen Mitgliedstaaten, in welchen Sandoz (Ciba) nicht über eine eigene Vertriebsorganisation verfügt, wohl aber Ciba (Sandoz). In diesen Fällen ist anzunehmen, daß der Produktverkauf nach dem Zusammenschluß durch Novartis erfolgen wird. Auch wo Sandoz und/oder Ciba eigene Verkaufsorganisationen aufgebaut haben, aber trotzdem einige Produkte über andere Anbieter vertreiben, bemißt sich der Marktanteil der Parteien an allen von diesen hergestellten Produkten, denn die Parteien könnten den den Vertrieb besorgenden Unternehmen grundsätzlich jederzeit drohen, den Produktverkauf gänzlich selbst zu übernehmen (bei Vertriebsverträgen werden in der Regel Kündigungsfristen von zwölf Monaten vereinbart). Weil Dritte Ciba- und Sandoz-Produkte vertreiben, um die eigene Produktpalette zu ergänzen, und damit die Ciba- oder Sandoz-Produkte zum Teil "im Paket" mit den Produkten des Dritten verkauft werden, ist fraglich, ob der Produktabsatz von Ciba und Sandoz nicht zurückgehen würde, wenn die Vertriebsvereinbarungen mit Dritten aufgelöst würden. Daher könnten die Marktanteile der Parteien in Einzelfällen etwas zu hoch bemessen sein. Im vorliegenden Fall ist dies aber unerheblich, weil auch ohne entsprechende Reduktion der gemeinsamen Marktanteile der Parteien durch den Zusammenschluß keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

(138) Die Parteien werden nach dem Zusammenschluß eine sehr breite Produktpalette haben; zum Teil werden die Produkte in direktem Konkurrenzverhältnis stehen. Es ist daher anzunehmen, daß nach dem Zusammenschluß eine Bereinigung der Produktpalette erfolgt. Dies wird insbesondere auch Produkte betreffen, die Ciba und Sandoz bisher für Dritte vertrieben haben, um die eigene Produktpalette zu ergänzen. Aus diesem Grund und weil das Drittunternehmen die Vertriebsvereinbarung grundsätzlich innerhalb von zwölf Monaten auflösen könnte, rechtfertigt es sich, die Marktanteile der Parteien um diejenigen Volumina zu reduzieren, die die Parteien mit dem Verkauf von Drittprodukten erzielt haben.

(139) Bei einer Marktanteilsberechnung inklusive der an Wettbewerber verkauften Produkte und exklusive der von Wettbewerbern zugekauften Produkte ergeben sich jedenfalls im Fungizidbereich keine anderen oder zusätzlichen betroffenen Märkte als bei einer Berechnung gemäß "Panel"-Studien und nur in einem Fall eine nennenswerte Marktanteilsabweichung von knapp über 5 % (Kartoffelfungizide in Frankreich, wo sich der gemeinsame Marktanteil der Parteien um 5 % reduziert). Im Bereich Herbizide ändern sich die Marktanteile in nennenswertem Ausmaß bei Früchten und Nüssen in Frankreich; sie reduzieren sich ebenfalls um 5 %. Neue betroffene Märkte ergeben sich bei den Maisherbiziden. Ohne Einbezug der über die Wettbewerber vertriebenen Produkte sind vom Zusammenschluß vier Märkte mit gemeinsamen Anteilen von maximal [30-40 %] (7) (1995) betroffen. Inklusive der über Wettbewerber vertriebenen Produkte berechnen sich acht betroffene Märkte mit gemeinsamen Marktanteilen von bis zu [50-60 %].

(140) Demnach werden vom Zusammenschluß in den Bereichen Fungizide, Herbizide und Insektizide folgende Märkte betroffen.

Fungizide für Früchte und Nüsse:

- in Frankreich ([20-30 %], Ciba [10-20 %], Sandoz [10-20 %])

- in Portugal ([10-20 %], Ciba [10-20 %], Sandoz [unter 10 %]);

Fungizide für Gemüse:

- in Belgien ([10-20 %], Ciba [10-20 %], Sandoz [unter 10 %])

- in Frankreich ([20-30 %], Ciba [10-20 %], Sandoz [10-20 %])

- in Italien ([20-30 %], Ciba [20-30 %], Sandoz [unter 5 %]);

Fungizide für Getreide: