DE Amtsblatt der Europäischen Union L 340/1

BESCHLUSS DER KOMMISSION

vom 20. April 2011

zu den Maßnahmen Dänemarks (Beihilfe C 2/03) zugunsten von TV2/DANMARK

(Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(2011) 2612)

(Nur der dänische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2011/839/EU)

DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, (1) insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2 Unterabsatz 1,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung nach den genannten Artikeln (2) und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. VERFAHREN

(1) Mit Schreiben vom 5. April 2000 ging bei der Kommission eine Beschwerde der privaten dänischen Rundfunkanstalt SBS Broadcasting SA/TvDanmark („SBS/TvDanmark“) bezüglich der staatlichen Finanzierung des öffentlich-rechtlichen dänischen Fernsehsenders TV2/DANMARK (im Folgenden „TV2“ (3) ein. Am 3. Mai 2000 fand ein Gespräch mit der Beschwerdeführerin statt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2001, 3. Mai 2001 und 11. Dezember 2001 übermittelte die Beschwerdeführerin ergänzende Informationen.

(2) Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 übermittelten die Kommissionsdienststellen ein Auskunftsverlangen an die dänischen Behörden; eine Antwort erfolgte mit Schreiben vom 10. Juli 2002. Am 25. Oktober 2002 und am 19. November 2002 fanden Zusammenkünfte mit den dänischen Behörden statt. Mit Schreiben vom 19. November 2002 vom 3. Dezember 2002 wurden zusätzliche Informationen übermittelt.

(3) Die Kommission teilte Dänemark mit Schreiben vom 24. Januar 2003 mit, (4) dass sie die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 108 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden „AEUV“) im Zusammenhang mit der staatlichen Finanzierung des öffentlich-rechtlichen dänischen Fernsehsenders TV2 beschlossen hatte.

(4) Der Beschluss der Kommission zur Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Union vom 14. März 2003 veröffentlicht. (5) Die Kommission hat die Beteiligten zur Äußerung zu den in Rede stehenden Maßnahmen aufgefordert.

(5) Mit Schreiben vom 24. März 2003 hat die Kommission Stellungnahmen der dänischen Behörden erhalten. Ferner sind der Kommission Stellungnahmen verschiedener sonstiger Beteiligter zugegangen. Mit Schreiben vom 14. April 2003 hat TvDanmark Stellungnahmen übermittelt. Die Europäische Vereinigung der privaten Rundfunkveranstalter (ACT = Association of Commercial Television in Europe) hat ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom 14. April 2003 übermittelt. Die privaten Fernsehsender Antena 3 TV und Gestevisión Telecinco haben ihre Stellungnahmen am 16. April 2003 übermittelt. Der private Fernsehsender TV3 hat eine Stellungnahme am 14. April 2003 geschickt. Die Kommission hat die Stellungnahmen an Dänemark weitergeleitet; Dänemark reagierte mit Schreiben vom 12. September 2003 auf diese Stellungnahmen.

(6) Weitere Informationen sind der Kommission mit dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. Dezember 2003 und vom 6. Januar 2004 zugegangen. Am 17. Dezember 2003 fand ein Gespräch der Beschwerdeführerin mit der Kommission statt, in dem die Angaben im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. Dezember 2003 eingehend besprochen wurden. Die Kommission leitete diese Informationen an die dänische Regierung weiter, die mit Schreiben vom 15. März 2004 dazu Stellung nahm. Am 9. Februar 2004 fand ein Gespräch zwischen den dänischen Behörden und den Dienststellen der Kommission statt.

(7) Am 19. Mai 2004 nahm die Kommission ihre Entscheidung über die öffentliche Finanzierung zugunsten von TV2 in den Jahren 1995-2002 durch Rundfunkgebühren und andere Maßnahmen an. (6) In dieser Entscheidung wurde die Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar bewertet; als mit dem Binnenmarkt unvereinbar wurde nur eine Beihilfe von 628,2 Mio. DKK (ca. 84,3 Mio. EUR) bewertet, die mit Zinsen zurückgefordert wurde (im Folgenden „Rückforderungsentscheidung“).

(8) Gegen die Rückforderungsentscheidung der Kommission haben TV2 und die dänischen Behörden sowie die privaten Fernsehsender Viasat und SBS/Tv Danmark Rechtsmittel eingelegt.

(9) Die dänischen Behörden haben die Rückforderungsentscheidung der Kommission umgesetzt. TV2 leistete eine Rückzahlung von 1,05 Mrd. DKK (7).

(10) Die geleistete Rückzahlung brachte TV2 in finanzielle Schwierigkeiten. Daraufhin meldete Dänemark 2004 eine Kapitalerhöhung zugunsten von TV2 bei der Kommission an.

(11) Mit der Entscheidung vom 6. Oktober 2004 (8) genehmigte die Kommission die Entscheidung der dänischen Regierung, im Wege einer Kapitalerhöhung von 440 Mio. DKK und der Umwandlung eines staatlichen Darlehens von 394 Mio. DKK in Eigenkapital eine Rekapitalisierung von vonTV2 (im Folgenden „Rekapitalisierungsmaßnahmen“) vorzunehmen. SBS und Viasat reichten zwei Klagen gegen diese Entscheidung ein.

(12) Am 22. Oktober 2008 (9) bestätigte das Gericht erster Instanz (jetzt „Gericht“) den Umfang der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung von TV2 und hob die Rückforderungsentscheidung der Kommission (im Folgenden „Urteil“) wieder auf. Dieses Urteil wurde nicht angefochten.

(13) Nach diesem Urteil muss die Kommission einen neuen Beschluss erlassen, da das förmliche Prüfverfahren bezüglich des Zeitraums 1995-2002 wieder eröffnet werden musste.

(14) Außerdem wurde infolge der Rechtsstreitigkeit im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung ein Beschluss des Gerichts (10) vom 24. September 2009 (im Folgenden „Gerichtsbeschluss“) erlassen, in dem festgestellt wurde, dass das Verfahren in der Rechtssache T-12/05 gegenstandslos geworden war. Tatsächlich besteht nach Randnummer 35 des Gerichtsbeschlusses ein enger Zusammenhang zwischen den Entscheidungen über die Rückforderung und die Kapitalerhöhung. Da die Rückforderungsentscheidung aufgehoben wurde, stellte das Gericht fest, dass die Entscheidung über die Kapitalerhöhung hinfällig geworden sei. Das Gericht formulierte: „Although the specific circumstances of the present case prompted the Commission to adopt two decisions, it is apparent that those decisions constitute two aspects of the same legal issue relating to the classification as State aid within the meaning of Article 87(1) EC and, if so, to the determination of their compatibility with the common market, of the measures implemented by the Kingdom of Denmark for TV2 and subsequently TV2 A/S.“ (11) [Wenngleich die Kommission aufgrund der besonderen Umstände in dieser Sache zwei Entscheidungen erlassen hat, liegt doch auf der Hand, dass diese Entscheidungen zwei Merkmale eines einzigen rechtlichen Sachverhalts im Zusammenhang mit der Bewertung von Maßnahmen als staatliche Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sowie gegebenenfalls in Verbindung mit der Prüfung der Vereinbarkeit der Maßnahmen des Königreichs Dänemark zugunsten von TV2 sowie später der TV2/AS mit dem Gemeinsamen Markt betreffen.] Aufgrund der Aufhebung der Rückforderungsentscheidung sei daher eine „fresh examination of all the measures implemented by the Kingdom of Denmark for TV2“ [erneute Prüfung aller Maßnahmen des Vereinigten Königreichs zugunsten von TV2 […] erforderlich]. Der Gerichtsbeschluss wurde nicht angefochten.

(15) Nach Maßgabe des Gerichtsbeschlusses muss die Kommission in ihrer Würdigung in diesem Beschluss die Maßnahmen berücksichtigen, die die dänischen Behörden im Jahr 2004 infolge der nach der Rückforderungsentscheidung auferlegten Rückforderung getroffen haben.

(16) Nach den genannten Erwägungsgründen 13, 14 und 15 betrifft dieser Beschluss nur die staatlichen Maßnahmen zugunsten von TV2 in den Jahren 1995-2002, und nach dem Gerichtsbeschluss berücksichtigt die Kommission bei der Würdigung in diesem Beschluss die im Jahr 2004 vorgenommenen Rekapitalisierungsmaßnahmen, die infolge der mit der Rückforderungsentscheidung angeordneten Rückforderung vorgenommen wurde.

(17) Mit Schreiben vom 20. März 2009 forderte die Kommission die dänischen Behörden auf, der Kommission die Analyse der Auswirkungen des Urteils in dieser Sache aus Sicht der dänischen Behörden zu übermitteln.

(18) Nach mehrfach beantragten Fristverlängerungen übermittelten die dänischen Behörden ihre Feststellungen schließlich am 26. Juni 2009. In einem Anhang zu ihrem Schreiben legten die dänischen Behörden ferner Stellungnahmen von TV2 vor.

(19) Mit den dänischen Behörden und/oder TV2 fanden mehrere Gespräche statt (u. a. am 25. August 2009, am 7. Februar 2011 und am 4. März 2011).

(20) Außerdem richtete die Kommission weitere Auskunftsverlangen an die dänischen Behörden (u. a. am 22. September 2010, am 28. Oktober 2010, am 19. November 2010 und am 14. Januar 2011), auf die die dänischen Behörden insbesondere am 17. November 2010, am 30. November 2010, am 3. Februar 2011, am 24. Februar 2011 und am 7. März 2011 antworteten. Weitere Informationen übermittelten die dänischen Behörden im März und im April 2011.

(21) Darüber hinaus gingen bei der Kommission auch Stellungnahmen Dritter ein, insbesondere am 7. Februar 2011 von SBS/TvDanmark.

(22) Am 4. August 2008 erließ die Kommission die Entscheidung, keine Einwände bezüglich der TV2 gewährten Rettungsbeihilfe in Form einer Kreditfazilität in Höhe von 1 Mrd. DKK zu erheben. (12) Gegen diese Entscheidung legte der Wettbewerber MTG/Viasat Rechtsmittel ein. Das Gericht beschloss die Aussetzung des Verfahrens bis zum Vorliegen des Kommissionsbeschlusses zur betreffenden Umstrukturierung (13).

(23) Am 4. Februar 2009 meldete Dänemark nach Artikel 108 Absatz 3 AEUV einen Umstrukturierungsplan für die TV2 Danmark A/S (im Folgenden „Umstrukturierung“) bei der Kommission an. Mit Schreiben vom 2. Juli 2009 unterrichtete die Kommission Dänemark darüber, dass sie hinsichtlich des Umstrukturierungsplans ein Verfahren eingeleitet habe (14).

(24) Die Untersuchung der Kommission der Umstrukturierung wurde parallel zur Würdigung in dieser Sache vorgenommen, und der Beschluss der Kommission zur Umstrukturierung wird parallel und gleichzeitig mit diesem Beschluss angenommen.

II. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG

II.1. NATIONALER KONTEXT

II.1.1. DER DÄNISCHE FERNSEHMARKT IN DEN JAHREN 1995-2002

(25) In den Jahren 1995-2002 waren in Dänemark zwei öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten tätig: Danmarks Radio („DR“) und TV2. DR wurde nahezu vollständig über eine Rundfunkgebühr finanziert. Die Finanzierung von TV2 erfolgte teilweise über Rundfunkgebühren, teilweise aber auch aus Werbeeinnahmen.

(26) TV2 wurde 1986 als unabhängige Einrichtung gegründet, (15) die über staatliche Darlehen finanziert wurde. Das Unternehmen nahm seine landesweite Sendetätigkeit am 1. Oktober 1988 auf. Ausgestrahlt wurden der terrestrische Kanal TV2 und seit 2000 auch der Satellitenkanal TV2 Zulu. Ende 2002 wurde TV2 Zulu von einem öffentlich-rechtlichen Sender in einen privaten Bezahlfernsehkanal umgewandelt. Außerdem wurden acht Sender von der Regierung als regionale TV2-Sender genehmigt. TV2 musste Sendungen der regionalen TV2-Sender über den eigenen terrestrischen Sender auch landesweit ausstrahlen.

(27) In den Jahren 1995-2002 waren auf dem nationalen dänischen Fernsehmarkt neben den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten auch die beiden Privatsender TvDanmark und TV3/3 + tätig. Die Privatsender konkurrierten mit TV2 auf dem nationalen Markt für Fernsehwerbung. TvDanmark gehört zur SBS Broadcasting S.A. und sendet zwei Programme in Dänemark. Seit 1997 strahlt es das Programm TvDanmark2 über ein aus zehn lokalen kommerziellen Fernsehsendern bestehendes Netz aus und betreibt seit 2000 mit britischer Lizenz den Satellitenkanal TvDanmark1. Die Satellitensender TV3 und 3 + nahmen ihren Sendebetrieb im Jahr 1992 auf. Sie gehören zur Modern Times Group (MTG).

II.1.2. GESETZLICHE ANFORDERUNGEN IN DEN JAHREN 1995-2002

(28) Der öffentlich-rechtliche Auftrag war im Untersuchungszeitraum 1995-2002 im mehrfach geänderten Radio- und Fernsehgesetz (im Folgenden „Radio- und Fernsehgesetz“) verankert (16).

(29) TV2 hat den Auftrag, nationale und regionale Fernsehprogramme zu produzieren und auszustrahlen. Die Ausstrahlung kann über Rundfunkanlagen, darunter Satelliten- und Kabelsysteme, erfolgen. Der Minister für Kultur erlässt Vorschriften für die Verpflichtungen von TV2.

(30) TV2 obliegen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen. Nach Maßgabe des Radio- und Fernsehgesetzes (in der Fassung aus dem Jahr 1994) (17) ist TV2 eine unabhängige Einrichtung, die unter unabhängiger Programmgestaltung Fernsehsendungen auf nationaler und regionaler Ebene bereitstellen und ausstrahlen soll. Bei der Programmgestaltung müssen Qualität, Vielseitigkeit und Abwechslung im Vordergrund stehen. Die Programmgestaltung der regionalen Sendeanstalten von TV2 muss schwerpunktmäßig durch Bezüge zur jeweiligen Region gekennzeichnet sein.

(31) Wie im Urteil erläutert, (18) hat sich die genaue Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags von TV2 im Laufe der Zeit geändert; alle Definitionen des öffentlich-rechtlichen Auftrags, die in den verschiedenen untersuchten Zeiträumen für TV2 maßgeblich waren, sahen jedoch in jedem Fall „Qualität, Vielseitigkeit und Abwechslung“ als grundlegende Qualitätsanforderungen des TV2 übertragenen öffentlich-rechtlichen Fernsehangebots vor.

(32) Eine weitere Definition des Begriffs „gemeinwirtschaftliche Dienstleistung“ ist der Satzung von TV2 zu entnehmen. Dort sind z. B. die Verpflichtungen von TV2 zur Ausstrahlung von Sendungen in den Bereichen Kunst und Kultur, von dänischen Filmproduktionen sowie von Programmangeboten für Kinder, junge Menschen und ethnische Minderheiten festgelegt. TV2 ist ferner verpflichtet, Katastrophenschutzmeldungen auszustrahlen.

(33) Die gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen von TV2 werden über die Beteiligung von TV2 an den Rundfunkgebühren, Einnahmen aus Werbesendungen bei TV2 und aus sonstigen Einnahmequellen finanziert. In der im Jahr 1994 wirksamen Fassung des Radio- und Fernsehgesetzes (19) hieß es, die gesamten Tätigkeiten von TV2 seien über Beträge zu finanzieren, die aus dem TV2-Fonds nach den Rahmenhaushalten des Ministers für Kultur und aus Einnahmen aus dem Verkauf von Sendungen sowie aus sonstigen Beiträgen, Subventionen usw. aufgebracht werden müssen. In den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 den betreffenden Anteil an den Rundfunkgebühren sowie die Werbeeinnahmen aus einem eigenen Fonds (dem sogenannten TV2-Fonds) (20).

(34) Die Vorschriften für nicht nur auf lokaler Ebene tätige private Fernsehsender sind Kapitel 5 des Radio- und Fernsehgesetzes zu entnehmen. Lokale Radio- und Fernsehdienste werden in Kapitel 6 behandelt. Diese Vorschriften betreffen in erster Linie den Erwerb einer Lizenz. Die Anforderungen an die Programmgestaltung bei Lizenznehmern sind den Durchführungsbeschlüssen Nr. 874 über Inhalte von europäischer Bedeutung und Nr. 1349 über lokale Radio- und Fernsehdienste zu entnehmen. (21) Nach Maßgabe dieser Beschlüsse müssen Netzsender, die eine lokale Fernsehlizenz haben, mindestens eine Stunde täglich Lokalprogramme ausstrahlen und einen wesentlichen Teil ihrer Sendungen in dänischer Sprache oder für ein dänisches Publikum produzieren. Da TV3, 3 + und das erste Programm von TvDanmark nach einer britischen Lizenz senden, gelten diese Vorschriften nur für TvDanmark2.

II.1.3. DIE KOMMERZIELLE TÄTIGKEIT VON TV2

(35) In den Jahren 1995-2002 hat TV2 unterschiedliche kommerzielle Tätigkeiten ausgeübt, und mit Wirkung zum 1. Januar 1997 wurde für TV2 dazu eine besondere Rechtsgrundlage geschaffen; (22) nach dieser Rechtsgrundlage kann TV2 technische Anlagen zur Erwirtschaftung von Gewinnen nutzen, neue Gesellschaften gründen oder sich an bestehenden Gesellschaften beteiligen. Die entsprechenden Geschäftstätigkeiten umfassten in den Jahren 1995-2002 beispielsweise Tätigkeiten u. a. in der Werbung, im Verkauf von Programmen, in der Vermietung von Sendemasten, im Merchandising, in Internet-Aktivitäten und im Weiterverkauf von Rechten an Sportveranstaltungen.

(36) Seit Januar 2001 ist TV2 verpflichtet, für das mit der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung befasste Unternehmen und für „sonstige Unternehmen“ mit einem Umsatzanteil von mehr als 5 % bzw. von mehr als 3 Mio. DKK getrennte Bücher zu führen. Die Kosten müssen in vollem Umfang ausgewiesen werden, und für nicht öffentlich-rechtliche Dienstleistungen/Produkte müssen marktübliche Preise verlangt werden; die Übertragung von Finanzmitteln zwischen dem öffentlich-rechtlichen Unternehmen und sonstigen Unternehmen müssen nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers erfolgen; dazu dürfen keine Einnahmen aus Rundfunkgebühren verwendet werden (23).

II.2. DIE IN REDE STEHENDEN MASSNAHMEN

(37) In den Jahren 1995-2002 erhielt TV2 Mittel aus Rundfunkgebühren.

(38) Der Minister für Kultur setzt für ein oder mehrere Jahre die Höhe der Rundfunkgebühren fest, die Besitzer von Radio- und Fernsehgeräten zu zahlen haben. (24) Die Rundfunkgebühr wird von DR eingezogen, und nach einem Beschluss des Ministers für Kultur werden die Einnahmen aus den Rundfunkgebühren nach einer Medienvereinbarung mit dem dänischen Parlament unter DR und TV2 aufgeteilt.

(39) Der Minister für Kultur legt die näheren Bestimmungen über Beginn und Ende der Gebührenpflicht, über die Zahlungsfristen und den Einzug sowie über Mahngebühren u. Ä. fest. Bei verspäteten Zahlungen werden Zinszahlungen nach dem Gesetz über Verzugszinsen fällig. Ausstehende Rundfunkgebühren und sonstige fällige Zahlungen können von der dänischen Hypothekenbank eingezogen werden. Nicht entrichtete Rundfunkgebühren können nach dem Gesetz über den Steuerabzug an der Quelle (Kildeskatteloven) z. B. vom Gehalt der betreffenden Personen einbehalten werden.

(40) Bis 1997 erhielt TV2 die erzielten Einnahmen (Werbeeinnahmen und Rundfunkgebühren) aus dem TV2-Fonds. Seit 1997 wird TV2 der Anteil an den Rundfunkgebühren direkt von DR ausgezahlt.

(41) In den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 Werbeeinnahmen aus dem TV2-Fonds. (25)

(42) Außerdem erhielt TV2 zwecks verstärkter Förderung von dänischen Filmproduktionen weitere 58 Mio. DKK aus dem dänischen Radiofonds (Radiofonden).

(43) Nach der Auflösung des TV2-Fonds im Jahr 1997 erhielt TV2 aus dem TV2-Fonds nochmals 167 Mio. DKK für die Umstellung der Produktionssysteme auf Digitaltechnik sowie 50 Mio. DKK zur Deckung der Betriebskosten.

(44) Außerdem wurde TV2 von der im geltenden Gesellschaftsrecht vorgesehenen Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftssteuer befreit. Der Vorteil aufgrund dieser Befreiung belief sich für TV2 im Untersuchungszeitraum auf 159,4 Mio. DKK. Im Januar 2001 führte der dänische Staat einen Mechanismus ein, mit dem die Auswirkungen der Befreiung von der Körperschaftsteuer auf die kommerzielle Tätigkeit von TV2 neutralisiert werden sollte. TV2 musste 30 % des jährlichen Überschusses aus nicht öffentlichen Dienstleistungen auf die Tätigkeit von TV2 im Rahmen der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen übertragen. Dieser Anteil entspricht der üblichen Körperschaftssteuer, die im Jahr 2000 in Dänemark eingeführt wurde.

(45) Die Gründungskosten und die Verluste von TV2 in der ersten Betriebszeit wurden durch staatliche Darlehen finanziert. Nach den ursprünglichen Kreditvereinbarungen hätte TV2 das Kapital verzinsen und das gesamte Darlehenskapital zurückzahlen müssen. Während des gesamten Untersuchungszeitraums waren TV2 jedoch die Zinsen erlassen worden; außerdem war TV2 eine Tilgungsbefreiung gewährt worden. Die Einsparungen infolge der zins- und tilgungsfreien Gründungs- und Betriebsdarlehen während des Untersuchungszeitraumes betragen 341,8 Mio. DKK.

(46) Bis Ende 1996 bürgte der dänische Staat für Darlehen, die der TV2-Fonds zur Finanzierung der Betriebskosten von TV2 aufgenommen hatte. Die Mittel aus den staatlich verbürgten Darlehen wurden auf TV2 übertragen, als der TV2-Fonds aufgelöst wurde. Der aus dieser staatlichen Bürgschaft erwachsene Vorteil für TV2 beträgt 9,8 Mio. DKK.

(47) Im Untersuchungszeitraum hatte Dänemark Zugang zu drei terrestrischen Sendefrequenzen mit landesweiter Abdeckung; diese Frequenzen waren ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorbehalten: eine für TV2, eine für DR und die dritte für digitales Fernsehen.

(48) TV2 zahlte für die Benutzung der landesweiten Sendefrequenz eine Gebühr an die zentrale IT- und Telekommunikationsbehörde (IT- og Telestyrelsen). Diese staatliche Behörde ist dem Ministerium für Wissenschaft, Technologie und Entwicklung unterstellt. (26) Die Höhe der Gebühr wurde im dänischen Haushaltsgesetz festgelegt. Während des Untersuchungszeitraumes hat TV2 jährlich zwischen 2 und 4 Mio. DKK an Frequenzgebühren gezahlt.

(49) Dänemark hat auch Zugang zu Frequenzen mit nur regionaler Abdeckung. 1997 führte die Regierung die Möglichkeit ein, regionale Frequenzen zu vernetzen, um eine größere Abdeckung (Netzversorgung) zu erzielen. In den Jahren 1998-2001 mussten private lokale Fernsehsender, die sich im Besitz von Lizenzen zur Übertragung in Netzkonfigurationen befanden, eine jährliche Gebühr an den dänischen Staat zahlen. (27) Die regionalen TV2-Sender mussten diese Gebühren nicht entrichten, da sie in „Fenstern“ auf der landesweiten Frequenz von TV2 senden. Die kommerzielle Fernsehgesellschaft TvDanmark war der einzige Anbieter, der diese Gebühr für sein zweites Programm bezahlte. Die von TvDanmark gezahlte Gebühr belief sich auf insgesamt 85 Mio. DKK.

(50) Sämtliche Betreiber von Antennenanlagen sind verpflichtet, das öffentlich-rechtliche Programm von TV2 auszustrahlen (Übertragungspflicht).

III. STELLUNGNAHMEN INTERESSIERTER DRITTER UND STELLUNGNAHMEN VON DÄNEMARK

(51) Erstens gingen bei der Kommission nach dem Beschluss über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens verschiedene Stellungnahmen interessierter Dritter ein. Die wesentlichen Inhalte dieser Stellungnahmen werden im Folgenden zusammengefasst.

(52) TvDanmark ist der Ansicht, dass die Bereitstellung einer landesweiten Sendefrequenz durch den Staat als staatliche Beihilfe anzusehen sei, da dem Staat Einnahmen aus diesem knappen Gut entgingen. Wettbewerber erzielten eine Abdeckung von höchstens 77 %. Nach Meinung von TvDanmark ist die Tatsache, dass nur TvDanmark2, nicht aber die TV2-Lokalsender Netzgebühren zahlen mussten, obwohl sie sich in wirtschaftlicher und kommerzieller Hinsicht in derselben Lage befänden, als staatliche Beihilfe für die TV2-Lokalsender zu werten. Laut ACT, Antena 3 TV und Telecinco müssten nach dem Neutralitätsgebot der EU auf alle Netze Übertragungsgebühren erhoben werden.

(53) Zur Befreiung von Körperschaftssteuern bemerkten ACT, Antena 3 TV und Telecinco, dass die Verpflichtung zur Übertragung von 30 % des Gewinns aus der kommerziellen Tätigkeit auf die öffentlich-rechtliche Tätigkeit von TV2 nicht mit dem Entrichten von Körperschaftssteuern gleichgesetzt werden könne, da dies den Wettbewerb auf dem Fernsehmarkt verzerre.

(54) Mehrere Dritte haben die Auffassung vertreten, die Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags könne nicht als legitim betrachtet werden. Außerdem wurde in Frage gestellt, dass die Kriterien der Beauftragung und der Verhältnismäßigkeit erfüllt gewesen seien. Insbesondere kommentierte TvDanmark, bei der von der Kommission vorgenommenen Berechnung der Überkompensierung müssten die Vergünstigungen berücksichtigt werden, die TV2 durch die Befreiung von der Körperschaftsteuer sowie durch die Zinsbefreiung und durch die Freistellung von Tilgungsleistungen, durch die staatliche Bürgschaft für die Darlehen zur Finanzierung der laufenden Geschäftstätigkeit und durch die kostenlose Überlassung der Sendefrequenz gewährt worden seien. Nach Ansicht von TvDanmark sind die Einnahmen aus Fernsehwerbung nur in beschränktem Umfang allgemeinen Schwankungen des Marktes unterworfen; insoweit sei die entsprechende Kapitalerhöhung bei TV2 nicht gerechtfertigt.

(55) TvDanmark erläuterte, dass die Preisfestlegungspraxis von TV2 es den nicht subventionierten kommerziellen Betreibern unmöglich mache, ihre Kosten zu decken. TvDanmark müsse den Preis für seine TRP 30 bis 40 % unter dem Preis von TV2 ansetzen, um auf dem Markt akzeptiert zu werden. (Die TRP oder GRP (Gross Rating Points = Gesamtbewertungspunkte) von TV2 haben wegen der größeren Reichweite einen höheren Wert.) (28) Aufgrund der einzigartigen Stellung von TV2 u. a. in Bezug auf die Reichweite und Mittelausstattung wird ein Werbekunde einen Teil seiner Werbemittel immer bei TV2 investieren, um eine möglichst große Wirkung zu erzielen, d. h. die höchstmögliche Zahl an Zuschauern, die größtmögliche Reichweite und/oder bestimmte Frequenz mit dem vorhandenen Budget. TvDanmark hat Zahlen vorgelegt, die veranschaulichen sollen, dass TvDanmark zwischen 1997 und 2002 Verluste erlitt, und machte den unlauteren Wettbewerb seitens TV2 dafür verantwortlich, dass TvDanmark keine ausreichenden Einnahmen erzielen könne, um bessere Programme finanzieren und damit mehr Werbekunden gewinnen zu können. TvDanmark hat auch eine Analyse der Preise für Fernsehwerbespots auf dem dänischen Markt vorgelegt, die von Copenhagen Economics angefertigt worden ist. Aufgrund einer Analyse der Durchschnitts- und der Grenzpreise auf dem Markt gelangte die Analyse zu dem Schluss, dass nur bei der Residualnachfrage Wettbewerb herrscht und dass ein Vergleich daher auf den Grenzpreisen beruhen sollte. TvDanmark legte außerdem einen Vergleich der Preise von TV2 mit denen anderer Medien und anderer Länder vor.

(56) TV3 erläuterte, sehr hohe Rabatte gewähren zu müssen, um auf dem Markt akzeptiert zu werden, weil TV2 einen zusätzlichen Rabatt für den restlichen Teil der Werbung eines Werbekunden anbiete, wenn dieser seine gesamte Werbung über TV2 abwickele.

(57) Zweitens erhielt die Kommission nach dem Beschluss über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens Stellungnahmen der dänischen Behörden. Die wesentlichen Inhalte dieser Stellungnahmen werden im Folgenden zusammengefasst.

(58) Die dänischen Behörden waren der Auffassung, die TV2 zugeteilten Sendefrequenzen könnten nicht als Vorteil betrachtet werden, da Sendefrequenzen auch für lokale Fernsehsender reserviert würden. Insoweit habe TV2 keine Sonderbehandlung erfahren. Ebenso wie andere Fernsehsender zahle auch TV2 eine Gebühr für die Nutzung der Frequenz.

(59) Bezüglich der Befreiung von der Körperschaftsteuer erläuterten die dänischen Behörden, die mit kommerziellen Tätigkeiten erzielten Gewinne seien eher beschränkt, und die gewählte Methode zur Herstellung eines Ausgleichs für die Befreiung von TV2 von der Körperschaftsteuer bei kommerziellen Tätigkeiten gewährleisteten, dass in Verbindung mit diesen Tätigkeiten keine finanziellen Vorteile aus der Befreiung gezogen werden könnten.

(60) Hinsichtlich der Frage der Verhältnismäßigkeit gaben die dänischen Behörden an, die aus dem TV2-Fonds übertragenen 167 Mio. DKK seien für die Umstellung des Sendernetzes auf Digitaltechnik vorgesehen gewesen. Diese Mittel könnten somit nicht als ungebundenes Eigenkapital bezeichnet werden.

(61) Ferner erläuterten die dänischen Behörden, der Überschuss in den Jahren 1995-2002 sei gemessen am Umsatz von TV2 eine angemessene Rendite gewesen. Das Kapital sei außerdem als Polster für plötzliche Einbrüche bei den Werbeeinnahmen nötig gewesen, und TV2 dürfe laut Gesetz keine Darlehen in Höhe von mehr als 4 % des Jahresumsatzes aufnehmen. Außerdem sei der Staat nach dem Prinzip des „normalen, marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ vorgegangen, da das derzeitige Eigenkapital von TV2 nicht den Betrag überstiegen habe, den ein normaler, marktwirtschaftlich handelnder Investor eingebracht hätte. Eine derartige Kapitalzuführung stehe nicht im Widerspruch zum AEUV, wenn die Kapitalzuführung nicht zur Quersubventionierung kommerzieller Tätigkeiten von TV2 verwendet werde.

(62) Zum Verhalten von TV2 auf dem Werbemarkt gaben die dänischen Behörden an, dass TV2 bei der Preisfestsetzung stets eine Gewinnmaximierung angestrebt habe. Die Preise würden ausschließlich auf der Grundlage von Angebot und Nachfrage festgelegt. Sie werden aufgrund einer von der Werbeabteilung von TV2 vorgenommenen Schätzung des Zuschaueranteils an den Werbesendungen (Altersgruppe 21-50 Jahre), der Programmzeiten, der konjunkturellen Entwicklung und der Wettbewerbslage auf dem Markt festgelegt. Die Betriebsausgaben von TV2 seien in die Schätzungen nicht eingeflossen, und auch die Rundfunkgebühren seien nicht berücksichtigt worden. TV2 erzielte auf den dänischen Markt den höchsten Preis; insoweit erübrige sich die Frage, ob durch Billigangebote die Notwendigkeit einer staatlichen Finanzierung erhöht worden sei.

(63) Die dänischen Behörden legten einen Bericht von RBB Economics über den Wettbewerb auf dem dänischen Markt für Fernsehwerbung vor. In diesem Bericht wurde festgestellt, dass die von TV2 berechneten durchschnittlichen Nettopreise tatsächlich über den Preisen von Wettbewerbern lagen und dass die Differenz der Werbegebühren zwischen TV2 und TvDanmark auf die jeweils unterschiedlichen Stärken der Unternehmen hinsichtlich des Programmangebots und der Zuschauerquoten zurückzuführen seien.

(64) Und drittens forderte die Kommission die dänischen Behörden auf, der Kommission die Analyse der Auswirkungen des Urteils in dieser Sache aus Sicht der dänischen Behörden zu übermitteln.

(65) Die dänischen Behörden übermittelten ihre Stellungnahmen sowie Bemerkungen von TV2. Die wesentlichen Inhalte dieser Stellungnahmen und Bemerkungen werden im Folgenden zusammengefasst.

(66) Hinsichtlich der Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 argumentierten die dänischen Behörden und TV2, der dänische Staat habe keine Kontrolle über der betreffenden Beträge gehabt; daher dürften diese Beträge nicht als staatliche Mittel betrachtet werden. Die dänischen Behörden haben die der Kommission in diesem Zusammenhang genannten Beträge nicht bestätigt, sondern erläutert, bei der Berechnung der Zahlen zu den Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 müsse berücksichtigt werden, dass die teilweise aus dem TV2-Fonds stammenden Mittel zur Finanzierung der regionalen TV2-Sender eingesetzt worden sein; dieser Anteil der Gelder hätte nur aus Rundfunkgebühren finanziert werden können. Trotzdem räumten die dänischen Behörden ein, dass Werbeeinnahmen in jedem Fall berücksichtigt werden müssten, wenn die mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags verbundenen Nettokosten berechnet werden sollten, und dass diese Werbeeinnahmen als Erträge aus der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zu betrachten seien.

(67) Außerdem haben die dänischen Behörden und TV2 unter Berufung auf das Urteil des Gerichts vorgetragen, dass die Voraussetzungen des Altmark-Urteils vom 24. Juli 2003 (29) erfüllt seien. In diesem Zusammenhang haben die dänischen Behörden daran erinnert, dass der TV2-Fall ähnlich wie der BUPA-Fall (30) Umstände betreffe, die bereits vor dem Altmark-Urteil bestanden hätten. Sie waren der Auffassung, die Voraussetzungen des Altmark-Urteils seien nach dem Sinn und Zweck dieser Voraussetzungen anzuwenden; entsprechend müssten die besonderen Umstände in dieser Sache berücksichtigt werden. Sie erläuterten, dem Urteil zufolge habe das Gericht dem dänischen Staat nur auferlegt, die Voraussetzungen des Altmark-Urteils „im Wesentlichen“ zu erfüllen.

(68) Die dänischen Behörden und TV2 waren der Auffassung, das zur Festlegung der Rundfunkgebühr angewendete Verfahren sei transparent und habe die Anforderungen der zweiten Altmark-Voraussetzung zumindest im Wesentlichen erfüllt; nach dem Beschluss des Gerichts sei dies ihrer Ansicht nach hinreichend. Sie vertraten die Ansicht, die dritte Voraussetzung sei ebenfalls insoweit erfüllt worden, als TV2 nicht gestattet worden sei, einen angemessenen Gewinn einzubehalten. Bezüglich der vierten Altmark-Voraussetzung verwiesen sie auf die verschiedenen Kontrollmechanismen, denen TV2 unterworfen sei, und argumentierten unter Bezug auf die Rechtsprechung im BUPA-Fall und das Urteil des Gerichts, bei der entsprechenden Prüfung in dieser Sache seien gewisse Abstriche zu machen bzw. die Anforderungen müssten nur im Wesentlichen erfüllt werden. Nach der Sache Chronopost (31) sei es praktisch nicht möglich, TV2 mit einem typischen gut geführten Unternehmen zu vergleichen. Die dänischen Behörden vertraten zudem die Auffassung, auch unter dem Aspekt des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sei die Entschädigung als annehmbar zu bewerten.

(69) Ferner waren die dänischen Behörden und TV2 der Ansicht, die staatliche Beihilfe sei als mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Sie erläuterten den Prozess, der zur Aufstockung des Eigenkapitals von TV2 geführt habe, und betonten die verschiedenen Gründe dafür, dass das betreffende Kapital erforderlich gewesen sei, damit TV2 die dem Unternehmen übertragene gemeinwirtschaftliche Verpflichtung erfüllen konnte.

(70) Nach dem Urteil des Gerichts haben auch verschiedene Dritte Stellungnahmen übermittelt. Im Wesentlichen erläuterten sie, warum die Voraussetzungen des Altmark-Urteils nicht als erfüllt zu betrachten seien; insbesondere seien die vom Gericht herangezogenen Berichte über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens nicht hinreichend, um die Erfüllung der zweiten und vierten Voraussetzung des Altmark-Urteils zu belegen. Außerdem betonten sie, die Kommission müsse ihre Schlussfolgerung in der aufgehobenen Rückforderungsentscheidung dahingehend aufrechterhalten, dass die Beihilfe als nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar zu bewerten sei.

IV. WÜRDIGUNG DER MASSNAHMEN

IV.1. STAATLICHE BEIHILFE NACH ARTIKEL 107 ABSATZ 1 AEUV

(71) Artikel 107 Absatz 1 AEUV lautet: „Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“

(72) Die Kommission muss bewerten, ob die oben beschriebenen Maßnahmen staatliche Beihilfen nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV darstellen.

IV.1.1. VORLIEGEN STAATLICHER MITTEL UND ZURECHENBARKEIT ZUM STAAT

(73) Die Kommission muss beurteilen, ob die zu würdigenden Maßnahmen mit dem Einsatz staatlicher Mittel verbunden waren.

(74) Die Kommission nimmt die Feststellungen des Gerichts in seinem Urteil hinsichtlich der Rundfunkgebühren zur Kenntnis. (32) Im Einzelnen wurde festgestellt: Die Höhe des Betrags wird von den dänischen Behörden festgelegt; die Verpflichtung zur Zahlung der Rundfunkgebühren ergibt sich nicht aus einer vertraglichen Beziehung zwischen TV2 und den zahlungspflichtigen Personen, sondern schlicht aus dem Besitz eines Fernseh- oder Radiogeräts; wenn erforderlich, wird die Rundfunkgebühr nach den Vorschriften zur Eintreibung von Personensteuern erhoben; und schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die dänischen Behörden den Anteil von TV2 an den eingenommenen Rundfunkgebühren festlegen. Das Gericht gelangte zu dem Schluss, dass die Einnahmen aus den Rundfunkgebühren den dänischen Behörden zur Verfügung stehen und der Kontrolle der dänischen Behörden unterliegen und dass sie insoweit staatliche Mittel darstellen.

(75) Hinsichtlich der Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 hat das Gericht in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass die Rundfunkgebühren und die Werbeeinnahmen ihrem Wesen nach unterschiedlich seien. (33)

(76) In diesem Zusammenhang hat das Gericht in seinem Urteil festgestellt, (34) dass die Kommission nicht hinreichend begründet habe, warum die Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 als staatliche Mittel zu betrachten seien.

(77) Vor dem Hintergrund des Urteils in der Rechtssache PreussenElektra (35) muss die Kommission darlegen, dass die Werbeeinnahmen der Jahre 1995 und 1996 tatsächlich als staatliche Beihilfen bewertet werden können. Dazu muss sie beurteilen, ob diese Werbeeinnahmen der Kontrolle des dänischen Staates unterworfen waren.

(78) In diesem Zusammenhang verweist die Kommission auf die folgenden Merkmale, die als maßgeblich für die Entscheidung darüber zu betrachten sind, ob die Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 staatliche Mittel darstellen.

(79) In den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 die Werbeeinnahmen aus dem TV2-Fonds; diesem Fonds sind die Werbeeinnahmen der TV2 Reklame A/S zugeflossen.

(80) TV2 Reklame war eine eigene staatliche Gesellschaft, die als von TV2 unabhängiges Instrument eingesetzt wurde. Das Unternehmen wurde zur kommerziellen Vermittlung von Werbung bei TV2 gegründet. (36) TV2 Reklame unterhielt vertragliche Beziehungen mit den Werbekunden.

(81) Es bestand keine Verpflichtung, Gelder von TV2 Reklame in den TV2-Fonds zu übertragen. Die Übertragung wurde vom dänischen Staat beschlossen. (37) Der Minister für Kultur entschied, welcher Anteil der Einnahmen von TV2 Reklame in den TV2-Fonds zu übertragen war. Die betreffende Entscheidung wurde jeweils für ein oder mehrere Jahre getroffen und vom dänischen Parlament (d. h. vom Ständigen parlamentarischen Finanzausschuss) genehmigt. Der Minister für Kultur konnte vorbehaltlich der Genehmigung des Finanzausschusses beschließen, den nicht übertragenen Anteil der Einnahmen zur Rückzahlung einer zuvor gewährten staatlichen Bürgschaft für TV2 Reklame oder für kulturelle Zwecke zu nutzen.

(82) In den Jahren 1995 und 1996 wurden die Einnahmen von TV2 Reklame in voller Höhe in den TV2-Fonds übertragen.

(83) Der TV2-Fonds wurde mit dem Ziel eingerichtet, TV2 Einnahmen aus den Rundfunkgebühren und aus den Werbeeinkünften zukommen zu lassen. Der TV2-Fonds gehörte der TV2-Gruppe. Er wurde vom Vorstand von TV2 verwaltet.

(84) Es bestand keine Verpflichtung, jährlich Gelder aus dem TV2-Fonds auf TV2 zu übertragen. Die Übertragung wurde vom dänischen Staat beschlossen. Für den TV2-Fonds bestand jedoch die rechtliche Verpflichtung, nach den vom Minister für Kultur festgelegten Rahmenhaushalten Mittel auf TV2 zu übertragen (38).

(85) In den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 nur einen Teil der Werbeeinnahmen aus dem TV2-Fonds.

(86) Außerdem wurden innerhalb des TV2-Fonds keine getrennten Konten zur Erfassung der Werbeeinnahmen und der Rundfunkgebühren geführt. Die nicht auf TV2 übertragenen Einnahmen verblieben im TV2-Fonds. Diese Einnahmen wurden nach Auflösung des TV2-Fonds auf TV2 übertragen.

(87) TV2 und die dänischen Behörden vertreten die Auffassung, die Werbeeinnahmen gehörten TV2, und TV2 hätte einen Rechtsanspruch auf diese Einnahmen. Sie verweisen auf das Schreiben des Justizministers vom 22. November 2003, in dem erklärt worden sei, dass die Mittel aus dem TV2-Fonds ausschließlich zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit von TV2 verwendet werden könnten. Daher argumentieren TV2 und die dänischen Behörden, es habe letztlich die rechtliche Verpflichtung zur Übertragung der Werbeeinnahmen aus dem TV2-Fonds auf TV2 bestanden. Wie jedoch bereits erläutert, bestand tatsächlich keine gesetzliche Verpflichtung zur Übertragung sämtlicher Werbeeinnahmen auf TV2; die Übertragung hing vielmehr von der konkreten Entscheidung des Ministers dahingehend ab, ob und in welchem Umfang Gelder auf TV2 übertragen werden sollten.

(88) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für TV2 keine vertraglichen Beziehungen zu Werbe-Endkunden bestanden und dass TV2 keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit im Werbebereich hatte. (39) Die dänische Regierung hat bestätigt, dass die voraussichtlichen Werbeeinnahmen im jeweils folgenden Jahr unabhängig von TV2 ermittelt wurden.

(89) Ausgehend von den erläuterten Sachverhalten ist die Kommission der Auffassung, dass der Minister Kontrolle über die Beträge im Zusammenhang mit TV2 Reklame und dem TV2-Fonds hatte. In Einzelnen ist festzustellen: i) Der dänische Staat entschied, ob die Werbeeinnahmen teilweise oder vollständig auf den TV2-Fonds und auf TV2 übertragen wurden; ii) in den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 keinerlei Mittel aus den Werbeeinnahmen; und iii) die nicht übertragenen Werbeeinnahmen verblieben gemeinsam mit den Einnahmen aus Rundfunkgebühren im TV2-Fonds.

(90) In Anbetracht der erläuterten Sachverhalte ist die Kommission der Auffassung, dass die in den Jahren 1995 und 1996 auf TV2 Reklame und auf den TV2-Fonds übertragenen Werbeeinnahmen keine staatlichen Mittel darstellen.

(91) In jedem Fall würde sich auch dann nichts am Umfang der als mit dem Binnenmarkt vereinbar zu bewertenden staatlichen Beihilfen ändern, wenn die Werbeeinnahmen nicht als staatliche Beihilfen eingestuft würden (quod non). Nach der ständigen Beschlusspraxis der Kommission sowie nach Maßgabe der Rundfunkmitteilung (40) aus dem Jahr 2001 sind die mit der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung erzielten Einnahmen (z. B. Werbeeinkünfte) bei der Berechnung der Nettokosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu berücksichtigen; selbst wenn diese Einnahmen also nicht als staatliche Mittel eingestuft würden, würde die Notwendigkeit einer öffentlichen Finanzierung entsprechend gemindert. Die dänischen Behörden teilen diese Auffassung (41).

(92) Die Ad-hoc-Übertragung von Mitteln aus dem TV2-Fonds und dem Radiofonds auf TV2 betrifft die Rundfunkgebühren, die TV2 nach einem staatlichen Beschluss zugeführt wurden. Dies gilt auch für die Ad-hoc-Übertragung von Mitteln aus dem TV2-Fonds nach der Auflösung des Fonds; ergänzend zu den bereits genannten Sachverhalten im Zusammenhang mit der Kontrolle des dänischen Staates über den TV2-Fonds ist festzustellen, dass die Mittel aus dem TV2-Fonds zum Zeitpunkt der Auflösung des Fonds TV2 nach einer Entscheidung des Staates zugeführt wurden. Auch da die Mittel somit unter staatliche Kontrolle blieben, sind sie als staatliche Mittel zu bewerten. Da die Werbeeinnahmen als staatliche Mittel betrachtet werden, sowie in jedem Fall, da die Übertragung auf TV2 zum Zeitpunkt der Auflösung des Fonds vom Staat beschlossen wurde, wird diese Schlussfolgerung auch nicht davon berührt, dass die dänischen Behörden argumentieren, der bei der Auflösung des Fonds auf TV2 übertragene Pauschalbetrag stamme ausschließlich aus Werbeeinnahmen.

(93) Hinsichtlich der sonstigen staatlichen Maßnahmen ist die Kommission der Auffassung, dass im Fall der Befreiung von der Körperschaftsteuer öffentliche Mittel betroffen sind, da ein Steuereinnahmeverlust der Verwendung staatlicher Mittel in Form von Steuerausgaben gleichkommt (42).

(94) Die Befreiung von Zinsen und Tilgungsleistungen wurde TV2 unmittelbar vom Staat gewährt; die entsprechenden Aufwendungen wurden aus dem öffentlichen Haushalt getragen. Durch den Verzicht auf Zinszahlungen und auf Tilgungsleistungen in Verbindung mit diesen Darlehen verzichtet der dänische Staat auf Einnahmen, und insoweit sind die betreffenden Mittel als staatliche Mittel zu betrachten. Außerdem übernimmt der dänische Staat die Bürgschaft im Zusammenhang mit den Betriebsdarlehen. Eine staatliche Bürgschaft hat den Vorteil, dass das mit der Bürgschaft verbundene Risiko vom Staat getragen wird. Die Risikoübernahme durch den Staat sollte im Allgemeinen durch eine angemessene Prämie vergütet werden. Wenn der Staat auf diese Prämie verzichtet, wird zum einen TV2 ein Vorteil gewährt, und zum anderen wird der Staat belastet (43).

(95) Außerdem hat der Staat TV2 eine Sendefrequenz mit landesweiter Abdeckung gewährt, für die TV2 eine Lizenzgebühr an eine staatliche Stelle zahlt. Im Untersuchungszeitraum betrug die von TV2 jährlich gezahlte Gebühr zwischen 2 und 4 Mio. DKK.

(96) In Ermangelung einer Vergleichsgrundlage für die Gebühr, die für die Nutzung der Frequenz mit landesweiter Abdeckung gezahlt wurde, kann die Gebühr nur in Bezug zu der Gebühr gesetzt werden, die für die Versorgung eines größeren Anteils der Bevölkerung über eine Netzkonfiguration berechnet wird. Die von TV2 zu zahlende Frequenzgebühr für eine landesweite Ausstrahlung ist deutlich niedriger als die von TvDanmark verlangte Netzgebühr, die sich zwischen 5 Mio. DKK im Jahr 1997 und 30 Mio. DKK im Jahr 2001 bewegte, obgleich TvDanmark über sein Netz von regionalen Frequenzen nur einen Verbreitungsgrad von 77 % erreichte. TV2 konnte mithin einen größeren Teil der dänischen Bevölkerung zu einem niedrigeren Preis erreichen.

(97) Die Kommission ist daher der Ansicht, dass die Frequenzgebühr nicht marktkonform ist. Indem der Staat keine marktüblichen Tarife verlangt hat, hat er auf Einnahmen für den Staatshaushalt verzichtet.

(98) Da TV2 keine örtlichen Frequenzen zum Aufbau eines nationalen Netzes nutzt, muss TV2 keine Netzgebühr entrichten. Der Staat hätte keine gesetzliche Grundlage gehabt, um von TV2 diese Gebühr zu verlangen. Daher verzichtete er nicht auf Einnahmen für den Staatshaushalt und somit waren keine staatlichen Mittel betroffen.

(99) Ebenso wenig kann die Kommission in der gesetzlichen Verpflichtung von Betreibern von Antennenanlagen zur Ausstrahlung öffentlich-rechtlicher Programme über diese Anlagen (Übertragungspflicht) die Existenz von staatlichen Mitteln erkennen, da der Staat weder auf Einnahmen verzichtet noch direkt Geldmittel an diese Betreiber überträgt. Der Zugang zu diesen Antennen bringt TV2 keinen finanziellen Gewinn aufgrund staatlicher Mittel (44).

(100) Die genannten Maßnahmen sind dem dänischen Staat zuzuschreiben, weil sie alle in der einen oder anderen Weise mit einem Beschluss des dänischen Staates in Zusammenhang standen.

IV.1.2. SELEKTIVER VORTEIL UND VERFÄLSCHUNG DES WETTBEWERBS

(101) Die Kommission ist der Auffassung, dass die Einnahmen aus Rundfunkgebühren und die Übertragungen aus dem TV2-Fonds (einschließlich der Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996) sowie die Übertragungen aus dem Radiofonds, die Befreiung von der Körperschaftsteuer, die Freistellung von Zinszahlungen und Tilgungsleistungen, die staatliche Bürgschaft für Betriebsdarlehen und der Zugang zu einer Frequenz mit landesweiter Abdeckung zu Vorzugsbedingungen als wirtschaftliche und finanzielle Vorteile für TV2 zu betrachten sind, die TV2 von laufenden Betriebskosten entlasten, die TV2 normalerweise aus eigenen Mitteln decken müsste. Hinzu kommt, dass Wettbewerber von TV2 entsprechende Mittel nicht zur Verfügung gestellt wurden.

(102) Die staatlichen Maßnahmen zum Ausgleich der mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Nettomehrkosten sind dann nicht als staatliche Beihilfe nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV zu bewerten, wenn die vom Gerichtshof genannten vier Voraussetzungen des Altmark-Urteils (45) erfüllt sind: — Erstens muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut worden sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein; — zweitens müssen die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt worden sein; — drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken; und — viertens muss die Höhe des erforderlichen Ausgleichs, wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt worden sein, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln [bzw. mit Produktionsmitteln] ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.

(103) Aus dem Urteil des Gerichts ergibt sich, dass die erste Altmark-Voraussetzung erfüllt ist; dies wird in diesem Beschluss im Abschnitt zur Vereinbarkeit der Maßnahmen (siehe Erwägungsgrund 160) näher erläutert.

(104) Die zweite Altmark-Voraussetzung, nach der die Parameter ermittelt werden, nach denen der Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zu berechnen ist, sollte vorab in objektiver und transparenter Weise geprüft werden; dazu muss die Kommission die rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten bewerten, die im untersuchten Zeitraum bei der Festlegung der Höhe der an TV2 zu zahlenden Einnahmen aus Rundfunkgebühren bestanden. Das entsprechende Verfahren gestaltete sich wie im Folgenden beschrieben.

(105) Wie in den Randnummern 29 und 30 des Schreibens der dänischen Behörden vom 24. März 2003 erläutert, enthielt das im untersuchten Zeitraum maßgebliche Radio- und Fernsehgesetz (46) Regelungen dahingehend, wie der Fernsehsender TV2 insgesamt finanziert werden sollte (aus Rundfunkgebühren, Werbeeinnahmen und sonstigen Einkünften); nach Maßgabe dieses Gesetzes sollte der Minister für Kultur für TV2 und für DR die jeweiligen Anteile an den Rundfunkgebühren und somit auch den TV2 zu gewährenden Ausgleich festlegen. In den Jahren 1995 und 1996 erhielt TV2 den betreffenden Anteil an den Rundfunkgebühren aus dem TV2-Fonds.

(106) Üblicherweise wurde der Ausgleichsbetrag vom Minister in Abstimmung mit dem Finanzausschuss des dänischen Parlaments im Rahmen einer mit einer Mehrheit der politischen Parteien des dänischen Parlaments geschlossenen Medienvereinbarung ermittelt. Im relevanten Zeitraum bestanden drei Medienvereinbarungen: die Medienvereinbarung für die Jahre 1994-1997 vom 16. September 1993, die Medienvereinbarung für den Zeitraum 1997-2000 vom 10. Mai 1996 und die Medienvereinbarung für die Jahre 2001-2004 vom 28. März 2000.

(107) Die Einnahmen aus den Rundfunkgebühren wurden somit für einen verhältnismäßig langen Zeitraum festgelegt. Im untersuchten Zeitraum wurde der TV2 einmal gewährte Ausgleich später nicht mehr geprüft — selbst in Zeiten rückläufiger Einnahmen bei TV2 nicht. Beispielsweise als die Werbeeinnahmen bei TV2 im Jahr 1999 erheblich zurückgingen, wurde der Ausgleich nicht entsprechend angepasst.

(108) Nach Auskunft der dänischen Behörden wurde der Ausgleich ausgehend von einem Preis- und Gehaltsindex aufgrund des Haushalts und der Konten von TV2 sowie auf der Grundlage wirtschaftlicher Analysen ermittelt.

(109) Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG führte in den Jahren 1995 und 1999 eingehende wirtschaftliche Analysen durch. KPMG wurde bei der Ausarbeitung des Berichts für das Jahr 1999 von einer Monitoring-Gruppe bestehend aus Vertretern führender Marktteilnehmer (u. a. unter Beteiligung von Wettbewerbern von TV2) unterstützt. Dabei wurden insbesondere Informationen zu den potenziellen Einkünften aus anderen Einnahmequellen als der Rundfunkgebühr berücksichtigt (z. B. Werbeeinnahmen).

(110) In den Randnummern 164 und 165 ihres Schreibens vom 24. März 2003 haben die dänischen Behörden erklärt, die Untersuchungen von KPMG, mit denen versucht worden sei, die wahrscheinliche Entwicklung der Umsätze auf dem dänischen Werbemarkt und der Einkünfte von TV2 zu prognostizieren und die mit diesen Schätzungen verbundenen Unwägbarkeiten zu bestimmen, seien durchgeführt worden, um der dänischen Regierung und dem dänischen Parlament in medienpolitischen Diskussionen eine bessere Grundlage bei Entscheidungen über die Bestimmung und die Aufteilung der Einnahmen aus Rundfunkgebühren an die Hand zu geben.

(111) Nach Auskunft der dänischen Behörden waren die zur Ermittlung des Ausgleichs herangezogenen Unterlagen öffentlich zugänglich. Die Medienvereinbarungen wurden in Pressemitteilungen und im Amtsblatt des dänischen Parlaments (Folketingstidende) veröffentlicht. Die Rechtsvorschrift zu den Medienvereinbarungen wurde im dänischen Amtsblatt (Lovtidende) veröffentlicht. Außerdem wurden die Konten von TV2 sowie die genannten wirtschaftlichen Analysen veröffentlicht.

(112) Vor dem Hintergrund des Urteils muss die Kommission bewerten, ob aufgrund des erläuterten Verfahrens berechtigterweise angenommen werden konnte, dass die zweite Altmark-Voraussetzung erfüllt war.

(113) Zum einen weist die Kommission darauf, dass das Gericht in seinem Urteil (47) die Auffassung vertreten hat: „Außerdem kann […] nicht ausgeschlossen werden, dass die oben genannten Modalitäten der Festlegung des TV2 zukommenden Gebührenbetrags objektive und transparente Modalitäten darstellen könnten, da sie u. a. die Mitwirkung des dänischen Parlaments implizierten, sich auf wirtschaftliche Analysen stützten, die von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Beistand einer aus Sachverständigen bestehenden Gruppe, an der die Konkurrenten von TV2 beteiligt waren, vorgenommen worden waren, und diese Analysen genau wie die Jahresabschlüsse von TV2 veröffentlicht wurden. Somit ist nicht auszuschließen, dass eine ernsthafte Analyse dieser Modalitäten gegebenenfalls zu dem Ergebnis geführt hätte, dass das Königreich Dänemark sogar bereits vor der Aufstellung der Altmark-Voraussetzungen durch den Gerichtshof die Einhaltung der zweiten dieser Voraussetzungen im Wesentlichen sichergestellt hatte.“ Außerdem hat das Gericht festgestellt: „Sodann ist […] festzustellen, dass der TV2 zukommende Gebührenbetrag nach der unwidersprochenen Aussage der Klägerinnen gerade ausgehend davon berechnet wurde, dass diese übrigen staatlichen Maßnahmen zugunsten dieser Fernsehanstalt beibehalten würden“ (48) (Steuerbefreiung, Zinsverzicht usw.).

(114) Die Kommission ist der Auffassung, dass die Einbeziehung des dänischen Parlaments in den Prozess der Festlegung der Rundfunkgebühren eine gewisse Transparenz und Objektivität gewährleistete. Außerdem wurde bereits mehrere Jahre im Voraus über die Medienvereinbarungen entschieden, in denen der für TV2 vorgesehene Anteil der Rundfunkgebühren festgelegt wurde, und der Ausgleich für TV2 wurde weder innerhalb des Untersuchungszeitraums noch zu einem späteren Zeitpunkt geändert.

(115) Die von KPMG erstellten wirtschaftlichen Analysen prognostizierten jedoch nur die Höhe der Werbeeinnahmen von TV2 (d. h. die Einkünfte). Der Kostenaspekt wurde in diesen wirtschaftlichen Analysen nicht berücksichtigt, und die Kommission hat den Eindruck, dass die Medienvereinbarungen nur auf einer Indexierung der TV2 in den Vorjahren entstandenen Kosten beruhte. Auch die dänischen Behörden haben erklärt, der Ausgleich sei ausgehend von einer Indexierung der Preise und der Gehälter im Haushalt und in den Konten von TV2 ermittelt worden; außerdem seien die wirtschaftlichen Analysen zugrunde gelegt worden, in denen nur die Einkünfte berücksichtigt worden seien, und die sich nicht auf den Zeitraum bezogen hätten, auf den sich die Medienvereinbarung vom 16. September 1993 erstreckte.

(116) Hinzu kommt, dass keine Parameter genannt werden, die bei der Berechnung des Ausgleichs zugrunde gelegt worden wären. Die Höhe des Ausgleichs wurde im Voraus festgelegt; die zweite Altmark-Voraussetzung sieht jedoch vor, dass auch die Parameter zur Ermittlung des Ausgleichs für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in objektiver und transparenter Weise bereits im Vorfeld festzulegen sind.

(117) In Anbetracht der genannten Sachverhalte ist die Kommission daher der Auffassung, dass die zweite Altmark-Voraussetzung nicht erfüllt ist. In jedem Fall sind die Altmark-Voraussetzungen kumulativ zu verstehen, und die Kommission ist ohnehin zu dem Schluss gelangt, dass die vierte Voraussetzung nicht erfüllt ist (siehe unten).

(118) Nach der vierten Altmark-Voraussetzung ist, „[w]enn […] die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, […] die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.“

(119) In dieser Sache wurde TV2 als Unternehmen, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut wurde, nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgewählt. Da kein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durchgeführt wurde, muss die Kommission beurteilen, ob die Höhe des Ausgleichs auf der Grundlage der Kosten bestimmt wurde, die einem durchschnittlichen, gut geführten und angemessen mit Produktionsmitteln ausgestatteten Unternehmen bei der Erfüllung seiner gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstanden wären.

(120) Die wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen für die Festlegung des TV2 zu gewährenden Ausgleichs wurden oben erläutert. Vor dem Hintergrund des Urteils und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Gericht darauf hingewiesen hat, dass das vom Königreich Dänemark eingerichtete Verfahren zur Ermittlung der Höhe des auf TV2 zu übertragenden Anteils der Rundfunkgebühren in den Jahren 1995-2002 unter anderem auf wirtschaftlichen Analysen beruhte, die mit Unterstützung von Wettbewerbern von TV2 erstellt wurden, muss die Kommission insbesondere die von KPMG in den Jahren 1995 und 1999 erstellten Berichte als Maßstab dafür heranziehen, ob die Kosten von TV2 in Bezug zu den Kosten eines sonstigen, durchschnittlichen und gut geführten Marktteilnehmers gesetzt wurden.

(121) Die von der Beratungsgesellschaft KPMG erstellten Berichte gehen von unterschiedlichen Szenarien für die Entwicklung des Werbemarkts in den betreffenden Gebührenzeiträumen aus. Die Berichte enthalten keine Informationen zu TV2 an sich (z. B. zur finanziellen Situation oder zu den Betriebskosten), zeigen aber, wie sich die Werbeeinnahmen entwickeln könnten, und welcher Anteil der Einnahmen auf dem gesamten Werbemarkt TV2 zufließen könnte. Mit der Abschätzung der wahrscheinlichsten Entwicklung der Umsätze auf dem dänischen Wärmemarkt und mit der Ermittlung der mit diesen Schätzungen verbundenen Unwägbarkeiten waren diese Berichte Bestandteil des Verfahrens, mit dem die dänischen Behörden den auf TV2 zu übertragenden Anteil der Rundfunkgebühren bestimmt haben.

(122) Die Berichte von KPMG bewerten keinerlei Kosten von TV2 oder von sonstigen Marktteilnehmern, sondern beschränken sich auf die Bewertung der Entwicklung des Werbemarkts und des Anteils von TV2 an den Werbeeinnahmen. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass diese Berichte sich nicht auf die ersten Jahre des Untersuchungszeitraums beziehen, für die die Medienvereinbarung aus dem Jahr 1993 maßgeblich war.

(123) In gewissem Umfang waren auch Wettbewerber an der Erstellung dieser Berichte beteiligt. Im Bericht aus dem Jahr 1995 wird festgestellt, dass „viele Interessenvertreter“ einbezogen gewesen seien; aus dem Bericht geht jedoch nicht hervor welche Interessenvertreter dies gewesen sein sollten. Im Bericht von KPMG aus dem Jahr 1999 wird auf eine anschließend eingesetzte Expertengruppe verwiesen, an der tatsächlich Wettbewerber von TV2 beteiligt waren. Die Tatsache, dass diese wirtschaftlichen Analysen in gewissem Umfang mit Unterstützung von Wettbewerbern von TV2 erstellt wurden, zeigt nicht an sich, dass auch die Kostensituation bei den Wettbewerbern analysiert worden wäre.

(124) Die Berichte enthalten also keine Analyse der Kosten, die einem durchschnittlichen, gut geführten und angemessen mit Produktionsmitteln ausgestatteten Unternehmen bei der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen entstanden wären, sondern beschäftigen sich mit dem eher allgemeinen Aspekt der Entwicklung des Werbemarkts sowie mit der Höhe der künftigen Werbeeinnahmen von TV2. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Preise auf dem Werbemarkt auf der Grundlage verschiedener Parameter (beispielsweise der Zuschauerzahlen), nicht aber ausgehend von den Kosten festgelegt werden.

(125) Die dänischen Behörden und TV2 tragen auch rechtliche Aspekte sowie Sachverhalte in Verbindung mit der vierten Altmark-Voraussetzung vor.

(126) Erstens verweist Dänemark auf den BUPA-Fall und argumentiert, die vierte Altmark-Voraussetzung müsse nicht zwangsläufig erfüllt werden, bzw. die Kommission müsste vor dem Hintergrund des Urteils allenfalls bewerten, ob die Voraussetzung im Wesentlichen erfüllt sei. Die Kommission ist der Auffassung, dass im BUPA- Fall insoweit eine sehr spezielle Situation gegeben war, als der betreffende Plan im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen keinen Kostenbezug hatte; anders als bei sonstigen öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen beruhte das System auf kundenbezogenen Risikoprofilen. Angesichts dieser Situation bestand für diesen Marktteilnehmer keine Möglichkeit, seine Effizienz unter Optimierung seiner Kostenstruktur zu verbessern. Bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kann der Ausgleich jedoch durchaus auf der Grundlage von Kosten und Einnahmen berechnet werden.

(127) Zweitens argumentiert Dänemark unter Verweis auf die Sache Chronopost, (49) eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt (wie z. B. TV2), könne nicht mit einem privaten Marktteilnehmer verglichen werden. Die Kommission ist jedoch der Auffassung, dass im Unterschied zum Aspekt der Kostenaufteilung im Rahmen einer Bewertung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt wie in der Sache Chronopost die vierte Altmark-Voraussetzung vorsieht, dass gerade in Fällen, in denen kein Vergabeverfahren stattfindet, ein Vergleich der mit der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung verbundenen Kosten eines durchschnittlichen gut geführten und angemessen mit Produktionsmitteln ausgestatteten Unternehmens vorgenommen wird.

(128) Außerdem argumentiert Dänemark, im Rahmen der ständigen Überprüfung von TV2 habe der dänische Rechnungshof die Konten von TV2 Verwaltungs- und Finanzprüfungen unterzogen; es seien regelmäßige Kontrollen vorgenommen worden, in denen auch Effizienzaspekte berücksichtigt worden seien. Dass die Konten von TV2 dem Minister für Kultur zur Genehmigung vorgelegt wurden, betrachtet die Kommission nicht als hinreichend für den Nachweis, dass die TV2 entstandenen Kosten als Kosten eines durchschnittlichen gut geführten Unternehmens zu bewerten wären. Außerdem ist zweifelhaft, dass nachträgliche Kontrollen für die Erfüllung der vierten Voraussetzung von Bedeutung sein könnten, wenn vor der Festlegung des Ausgleichs keine Kostenanalyse vorgenommen wurde.

(129) Die dänischen Behörden stützen sich zudem insbesondere auf den Bericht des dänischen Rechnungshofs aus dem Jahr 2000, in dem die Entwicklung der Produktivität von TV2 in gewissem Umfang mit der Produktivität von DR sowie mit der Produktivität ausländischer öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (British Broadcasting Corporation „BBC“, Sveriges Television „SVT“ und Norsk Riksringkastning „NRK“) verglichen wurde. In diesem Bericht kam der dänische Rechnungshof zu dem Schluss, dass sowohl DR als auch TV2 in den Jahren 1990-1999 ihre Produktivität gesteigert hätten. DR hatte die stündlichen Kosten von Erstausstrahlungen stärker reduziert als TV2; im Jahr 1999 waren die stündlichen Kosten von Ernstausstrahlungen bei DR trotzdem um 53 % höher als die entsprechenden Kosten bei TV2. Im Jahr 1999 hatten die stündlichen Übertragungskosten von DR im Durchschnitt um etwa 29 % über den Kosten von TV2 gelegen. Ferner hatte der dänische Rechnungshof festgestellt, dass die Entwicklung der Produktivität von DR und TV2 mindestens der Entwicklung der Produktivität dreier weiterer öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten entsprach.

(130) Dieser Bericht ist jedoch nicht hinreichend für den Nachweis, dass die vierte Voraussetzung erfüllt wurde.

(131) Der Bericht wurde vor den Medienvereinbarungen erstellt, in denen die Höhe des Ausgleichs festgelegt wurde; entsprechend kann aus diesem Bericht nicht hervorgehen, dass der Ausgleich auf der Grundlage der Kosten ermittelt wurde, die einem durchschnittlichen Unternehmen bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstanden wären.

(132) Außerdem bezieht sich der Bericht auf andere öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und geht somit nicht von den Kosten einer „durchschnittlichen“ Rundfunkanstalt aus. Beispielsweise wurde nicht nachgewiesen, dass die Kosten von DR, dem die Erwirtschaftung von Einkünften aus Werbung untersagt ist, und bei dem der Ausgleich nach Maßgabe derselben Medienvereinbarung wie bei TV2 ermittelt wurde, die Kosten eines durchschnittlichen Unternehmens wären. Hinsichtlich der vierten Altmark-Voraussetzung können daher keine Schlussfolgerungen aus dem Vergleich mit den Kosten von DR gezogen werden.

(133) Außerdem ist hinsichtlich des Vergleichs mit den ausländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten festzustellen, dass in dem Bericht nur die Entwicklung der Produktivität von TV2 mit der Entwicklung der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verglichen wurde; der Umfang der Effizienz an sich und damit auch die eigentlichen Kosten wurden nicht bewertet. Insbesondere kann eine geringere Produktivitätssteigerung auf zahlreiche Ursachen zurückzuführen sein, unter anderem darauf, dass die Effizienz an sich zu Beginn des jeweiligen Zeitraums höher war oder dass die Rundfunkanstalt nicht in der Lage war, ihre Sendezeit auszuweiten. In Randnummer 51 des Berichts heißt es beispielsweise: „Im relevanten Zeitraum war bei der BBC und bei SVT eine nahezu identische Kostenentwicklung zu verzeichnen (d. h. ebenfalls ein Anstieg um ca. 50 %); die Kosten von NRK stiegen real um ca.60 %. Wie bereits erläutert, erhöhten sich die Kosten von DR um real 23 %, während die Kosten von TV2 um real 63 % stiegen. Da die Sendezeit der BBC sowie von SVT nicht im gleichen Umfang zunahm wie die Sendezeit der anderen Rundfunkanstalten, bedeutet diese Kostenentwicklung, dass SVT und die BBC ihre Produktivität nicht in derselben Weise gesteigert haben wie die drei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.“

(134) Die Kommission stellt ferner fest, dass es in Randnummer 50 des Berichts heißt: „Da der dänische Rechnungshof die Konten der ausländischer Rundfunkanstalten nicht näher untersucht hat, könnten Unterschiede hinsichtlich der Tätigkeit dieser Rundfunkanstalten und der Methoden zur Berechnung der jeweiligen Kostenpositionen bestehen. Insoweit ist festzustellen, dass sich die zugrunde gelegten Kosten und die entsprechenden abgeleiteten Kosten nicht zwangsläufig auf identische Tätigkeiten beziehen und dass diese Kosten nicht unbedingt nach identischen Grundsätzen der Rechnungslegung ermittelt wurden. Daher können aufgrund von Einheitskosten nicht ohne weiteres Vergleiche angestellt werden. Durch die Einbeziehung ausländischer Rundfunkanstalten soll nämlich weniger die Produktivität an sich gemessen als vielmehr die Entwicklung der Produktivität in Relation zu anderen Anbietern gesetzt werden; daher ist der dänische Rechnungshof der Auffassung, die Daten der ausländischen Rundfunkanstalten könnten in der gegenwärtigen Form durchaus als angemessener Entwicklungsindikator herangezogen werden.“ Und in Randnummer 53 des Berichts wird festgestellt: „Der dänische Rechnungshof hat die Ursachen der genannten Entwicklungen nicht näher untersucht, weil die Entwicklung der erklärten Einheitskosten — wie bereits erläutert — von den Inhalten der Programmangebote der Rundfunkanstalten abhängt und weil die Analyse in jedem Fall voraussetzt, dass sich das Qualitätsniveau nicht geändert hat. Da dies bei Vergleichen der betreffenden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unmittelbar problematisch ist, sollten die Ergebnisse der Analyse mit einer gewissen Vorsicht bewertet werden. Diesbezüglich hat das Ministerium für Kultur erklärt, es schließe sich der Beschreibung der Kostenentwicklungen an und stimme dem Vorbehalt zu, dass der Vergleich der Einheitskosten von DR und von TV2 sowie der entsprechenden Kosten der ausländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit einer gewissen Vorsicht zu bewerten sei.“

(135) Aus den genannten Gründen ist die Kommission daher der Auffassung, dass aus diesem Bericht nicht hervorgeht, dass die Kosten von TV2 auch einem durchschnittlichen gut geführten Unternehmen bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstanden wären.

(136) In Anbetracht der erläuterten Sachverhalte ist die Kommission der Auffassung, dass die vierte Altmark-Voraussetzung nicht erfüllt ist, und da diese Voraussetzungen kumulativ zu bewerten sind, ist festzustellen, dass der TV2 gewährte Ausgleich die vom Gericht in Altmark-Urteil beschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllt. Wie im Folgenden erläutert, ist die Kommission in jedem Fall zu dem Schluss gelangt, dass der Ausgleich als mit dem Binnenmarkt vereinbar zu bewerten ist.

(137) Außerdem sollte die Kommission bewerten, ob die relevanten Maßnahmen das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Investors (des „privaten Kapitalgebers in einer Marktwirtschaft“, Prüfung unter Zugrundelegung des Verhaltens eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers) erfüllen könnten. Die dänischen Behörden und TV2 haben argumentiert, die Maßnahmen seien nicht als staatliche Beihilfen zu bewerten, weil das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht erfüllt sei. Insbesondere halten sie es aufgrund der Prüfung unter Zugrundelegung des Verhaltens eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers für vollkommen gerechtfertigt, den Überschuss bei TV2 zu belassen, um das Eigenkapital zu erhöhen.

(138) In diesem Zusammenhang ist vorläufig festzustellen, dass die Frage, ob die Maßnahmen gemessen an der Prüfung unter Zugrundelegung des Verhaltens eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu rechtfertigen wären, von der Frage zu trennen ist, ob die Maßnahmen als zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung erforderlich betrachtet werden könnten (siehe nachstehende Würdigung zur Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt); die Frage, ob ein gewisses Maß an Rücklagen und an Eigenkapital erforderlich sein könnte, damit TV2 seine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung erfüllen könnte, bedeutet also nicht, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber seine Gelder in dem Unternehmen belassen und keine Dividenden beansprucht hätte.

(139) Nach der Rechtsprechung muss die Kommission prüfen, ob davon auszugehen ist, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber der hinsichtlich seines Formats den Verwaltungsstellen des öffentlichen Sektors vergleichbarem wäre, unter ähnlichen Umständen Investitionen in diesem Umfang vorgenommen hätte. (50) Das Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, mit dem die Maßnahmen des öffentlichen Investors zu vergleichen sind, muss nicht mit dem Verhalten eines gewöhnlichen Anlegers übereinstimmen, der Kapital investiert, um verhältnismäßig kurzfristig einen Gewinn zu erzielen; zumindest muss das Verhalten einer privaten Holdinggesellschaft oder einer privaten Unternehmensgruppe zugrunde gelegt werden, die eine strukturierte Politik verfolgt und sich an der voraussichtlichen längerfristigen Rentabilität orientiert.

(140) Außerdem ist nach der Rechtsprechung die Prüfung unter Zugrundelegung des Verhaltens eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf den Zeitpunkt der betreffenden Entscheidung zu beziehen und nicht rückwirkend ausgehend von der aktuellen Situation vorzunehmen (51).

(141) Da Dänemark in dieser Sache die einzige an TV2 interessierte Partei ist, befindet sich Dänemark gleichermaßen in der Position des ersten und letzten Geldgebers, der bei einem Scheitern des Unternehmens zu entschädigen wäre. Aus Sicht des Kapitalgebers könnte der dänische Staat also daran interessiert sein, mit seiner Investitionen einen Gewinn zu erzielen, indem er entweder eine Vergütung in Form von Zinsen auf ein Darlehen oder einen Ertrag bezogen auf eine Beteiligung am Gesellschaftskapital verlangen würde.

(142) Diesbezüglich stellt die Kommission fest, dass Dänemark im relevanten Zeitraum auf das Recht verzichtet hat, Zinsen zu verlangen und außerdem die Darlehen tilgungsfrei gestellt hat. Der dänische Staat hat ferner keinerlei Vergütung für die Kapitalerhöhung bei TV2 verlangt. Insoweit ist festzustellen, dass der dänische Staat im Gegensatz zu einem sonstigen Kapitalgeber oder Unternehmer keinen Ertrag für seine Investitionen beansprucht hat.

(143) Außerdem haben die dänischen Behörden keine triftigen Gründe dafür genannt, warum es strategisch sinnvoll wäre, den Überschuss in TV2 zu reinvestieren, statt eine Vergütung in Form von Zinsen oder einer Dividende zu verlangen. Im Normalfall würde ein Investor nur so entscheiden, wenn er der Meinung wäre, dass die Reinvestition einen Mehrwert gegenüber der ursprünglichen Investition bringen würde.

(144) In dieser Sache wurde nicht nachgewiesen, dass ein Geschäftsplan vorgelegen hätte oder angekündigt worden wäre, oder dass eine Geschäftsstrategie bestanden hätte, der zufolge dies anzunehmen gewesen wäre. Es hat auch keine sonstigen Anzeichen dafür gegeben, dass TV2 beabsichtigte, seine Geschäftstätigkeit so zu gestalten dass ein derartiger Mehrwert entstanden wäre. Mit dieser Feststellung versucht die Kommission nicht, auf formale Argumente abzustellen, um die Argumentation der dänischen Behörden bezüglich der Prüfung auf das Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zurückzuweisen; die Kommission bewertet nur, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aufgrund der zum Zeitpunkt der Entscheidung für ihn verfügbaren Anhaltspunkte entschieden hätte, die betreffenden Mittel bei TV2 zu belassen. Unter Berücksichtigung der Informationen, die zu dem Zeitpunkt verfügbar waren, als entschieden wurde, die Mittel bei TV2 zu belassen, (52) und unabhängig von den Erwägungen hinsichtlich der Notwendigkeit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung von TV2, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber nicht berücksichtigt hätte, gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass weder ein Geschäftsplan noch ein Projekt oder ein sonstiges Element gegeben war, das einen rational denkenden und marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber zu der Überzeugung veranlasst hätte, dass die Reinvestition einen Mehrwert für seine ursprüngliche Anlage erwirtschaften würde, und dass dieser Kapitalgeber entsprechend entschieden hätte, seine Gelder bei TV2 zu belassen, statt eine Vergütung zu verlangen.

(145) Außerdem haben die dänischen Behörden den Ertrag als Beleg dafür herangezogen, dass sie sich bei der Reinvestition von Geldern in TV2 wie ein marktwirtschaftlich denkender Kapitalanleger verhalten hätten. In dieser Sache ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die dänische Regierung bereits als Geldgeber von TV2 auftritt, indem sie TV2 erhebliche Mittel zur teilweisen Deckung der Betriebskosten von TV2 zukommen lässt. Der Umfang dieser Erträge wirkt sich unmittelbar auf die von TV2 zu erwirtschaftenden Ergebnisse aus. In der Praxis können die Kennzahlen einfach durch Erhöhung der staatlichen Finanzierung verbessert werden. Da aber eine überhöhte Finanzierung normalerweise auch zur Ineffizienz und zu einer größeren Belastung der Staatskasse führt, ist es bei Weitem nicht sicher, dass die erhöhte Finanzierung entsprechend bessere Ergebnisse zur Folge hat.

(146) Somit kann das Verhalten der dänischen Behörden nicht als Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers betrachtet werden. Wie im Folgenden erläutert, ist die Kommission in jedem Fall zu dem Schluss gelangt, dass der Ausgleich als mit dem Binnenmarkt vereinbar zu bewerten ist. Wie bereits erläutert, ist die Prüfung auf das Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers von der Prüfung dahingehend zu trennen, ob gerechtfertigt war, dass der dänische Staat den Überschuss bei TV2 beließ, um das zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung benötigte Eigenkapital zu erhöhen.

(147) Insgesamt ist die Kommission der Auffassung, dass TV2 im Untersuchungszeitraum durch die Maßnahmen begünstigt wurde. Auf dem Markt für Fernsehwerbung konkurriert TV2 mit anderen Rundfunkanstalten, die eine entsprechende Begünstigung nicht erfahren haben. Insoweit ist festzustellen, dass die Maßnahmen selektiv waren und den Wettbewerb nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV verfälscht haben.

IV.1.3. BEEINTRÄCHTIGUNG DES HANDELS

(148) Staatliche Maßnahmen fallen insoweit unter Artikel 107 Absatz 1 AEUV, als sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Dies gilt immer dann, wenn die betreffenden Verhaltensweisen mit dem innergemeinschaftlichen Handel in Zusammenhang stehen.

(149) Der Gerichtshof hat diesen Begriff umfassend ausgelegt. Wenn Beihilfen die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen konkurrierenden Unternehmen im innergemeinschaftlichen Handel stärken, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs davon auszugehen, dass die betreffenden Beihilfen den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigt haben. (53) Dass das betreffende Unternehmen keine Waren oder Dienstleistungen ausführt, ändert nichts daran, dass der Handel beeinträchtigt werden kann. Wenn ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eine Beihilfe gewährt, können die internen Tätigkeiten aufgrund der gewährten Beihilfe aufrechterhalten oder sogar verstärkt werden; dies wiederum beeinträchtigt die Möglichkeiten anderer Unternehmen, sich auf dem Markt zu etablieren. Entsprechend ermöglicht die Beihilfe dem jeweiligen Empfänger die Aufrechterhaltung eines Marktanteils, den ansonsten Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten erlangt hätten (54).

(150) In Randnummer 18 der Rundfunkmitteilung verweist die Kommission auf die Rechtsprechung des Gerichts und erklärt: „Demnach ist generell davon auszugehen, dass eine staatliche Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dies gilt klar für den — häufig international abgewickelten — Erwerb und Verkauf von Programmrechten. Auch die Werbung — für diejenigen öffentlich-rechtlichen Anstalten, die Sendeplatz für Werbung verkaufen dürfen — hat eine grenzüberschreitende Wirkung, vor allem in grenznahen Gebieten, in denen beiderseits der Landesgrenze dieselbe Sprache gesprochen wird. Außerdem kann sich die Eigentumsstruktur kommerzieller Rundfunksender auf mehr als einen Mitgliedstaat erstrecken.“

(151) In dieser Sache stellt die Kommission fest, dass TV2 auf dem internationalen Markt tätig ist und Fernsehsendungen austauscht. (55) Das Unternehmen steht in direktem Wettbewerb mit privaten Sendeanstalten, die auf den internationalen Fernsehmarkt tätig sind und die durch eine internationale Beteiligungsstruktur gekennzeichnet sind. Die finanziellen Mittel, die TV2 zur Verfügung gestellt wurden, haben TV2 einen Wettbewerbsvorteil beim Erwerb von Fernsehübertragungsrechten und bei Investitionen in Sendungen verschafft, die später verkauft werden können. Die Beihilfemaßnahmen haben darüber hinaus zu einer Besserstellung von TV2 gegenüber den Wettbewerbern innerhalb der Europäischen Union geführt, indem es Letzteren erschwert wurde, sich in Dänemark zu etablieren.

(152) Daher gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die TV2 gewährten Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV hatten.

IV.1.4. SCHLUSSFOLGERUNG

(153) Da sämtliche Bedingungen des Artikels 107 Absatz 1 AEUV erfüllt sind, stellt die Kommission fest, dass die TV2 gewährten oben erläuterten Maßnahmen als staatliche Beihilfen nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV zu bewerten sind.

(154) Da TV2 die Sendetätigkeit im Jahr 1989 aufgenommen hat, ist ferner festzustellen, dass TV2 sämtliche Maßnahmen nach dem Beitritt Dänemarks zur Europäischen Union gewährt wurden. Daher stellen die Maßnahmen einschließlich der Rundfunkgebühren neue staatliche Beihilfen dar (und sind entsprechend nicht als bestehende Beihilfen nach Artikel 108 Absatz 1 AEUV zu betrachten).

IV.2. VEREINBARKEIT DER BEIHILFE MIT DEM BINNENMARKT

(155) Die Kommission stellt fest, dass Artikel 107 Absatz 2 und Artikel 107 Absatz 3 Buchstaben a-d ausdrücklich nicht anwendbar sind und dass weder die dänischen Behörden noch TV2 entsprechende Argumentationen vorgetragen haben.

(156) Daher untersucht die Kommission, ob Artikel 106 Absatz 2 AEUV zur Anwendung kommen könnte.

(157) Nach Artikel 106 Absatz 2 AEUV gilt: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Union zuwiderläuft.“

(158) Die entsprechende Ausnahmebestimmung kann bei einer Maßnahme nur dann zur Anwendung kommen, wenn alle im Folgenden genannten Voraussetzungen erfüllt sind: — Die betreffende Dienstleistung muss eine DAWI (Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse) darstellen und vom betreffenden Mitgliedstaat eindeutig als solche definiert sein („Definition“); — das betreffende Unternehmen muss von den Mitgliedstaaten ausdrücklich mit der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen beauftragt worden sein („Auftrag“); — die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des AEUV muss die Erfüllung der dem jeweiligen Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben behindern, und die Freistellung von den betreffenden Vorschriften darf die Entwicklung des Handels nicht in einem Umfang beeinträchtigen, deren Interessen der Union zuwiderlaufen würde „Verhältnismäßigkeit“).

(159) Die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (56) (im Folgenden „Rundfunkmitteilung“) beschreibt die Grundsätze und Methoden, die die Kommission im Rundfunksektor anzuwenden beabsichtigt, um die Erfüllung der genannten Voraussetzungen sicherzustellen.

IV.2.1. DEFINITION

(160) Nach Maßgabe des Radio- und Fernsehgesetzes (in der Fassung aus dem Jahr 1994) (57) ist TV2 eine unabhängige Einrichtung, die durch die unabhängige Gestaltung und Ausstrahlung von Fernsehprogrammen Sendungen auf nationaler und regionaler Ebene bereitstellen und ausstrahlen soll. Bei der Programmgestaltung müssen Qualität, Vielseitigkeit und Abwechslung im Vordergrund stehen. Die Programmgestaltung der regionalen TV2-Sender soll schwerpunktmäßig durch Bezüge zur jeweiligen Region gekennzeichnet sein. Die gemeinwirtschaftliche Dienstleistung der Rundfunkanstalt wird in der Satzung von TV2 näher erläutert; dort heißt es, das Programm von TV2 müsse Nachrichten, allgemeine Informationen, Bildung, Kunst und Unterhaltung für die gesamte dänische Bevölkerung bieten (58).

(161) Die Kommission weist darauf hin, dass sich das Gericht in seinem Urteil (59) mit der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe befasst hat, zu deren Erfüllung TV2 rechtlich verpflichtet ist.

(162) Erstens ist daran zu erinnern, dass Mitgliedstaaten bei der Definition dessen, was sie als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ansehen, über ein weites Ermessen verfügen; deshalb kann die Definition dieser Dienstleistungen durch einen Mitgliedstaat von der Kommission lediglich im Fall eines offenkundigen Fehlers in Frage gestellt werden (60).

(163) Nach Randnummer 33 der Rundfunkmitteilung obliegt es zudem den einzelnen Mitgliedstaaten, den Umfang des öffentlich-rechtlichen Auftrags einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt festzulegen.

(164) In der Rechtsprechung der europäischen Gerichte anerkannt, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks in Form eines Vollprogramms zu definieren (61).

(165) Außerdem haben die Mitgliedstaaten, als sie im Protokoll von Amsterdam erklärt haben, (62) dass „der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Mitgliedstaaten unmittelbar mit den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft sowie mit dem Erfordernis verknüpft ist, den Pluralismus in den Medien zu wahren“, unmittelbar auf öffentlich-rechtliche Rundfunksysteme Bezug genommen, die von ihnen eingeführt wurden und denen sie die Ausstrahlung von Vollprogrammen für die gesamte Bevölkerung der jeweiligen Staaten aufgetragen haben.

(166) In seinem Urteil hat das Gericht festgestellt, dass die Befugnis der Mitgliedstaaten, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks weit und qualitätsbezogen zu definieren, so dass sie die Ausstrahlung eines weit gefächerten Programms umfassen, genauso wenig in Abrede gestellt wird wie ihre Möglichkeit, diese Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse über Werbung zu finanzieren (63).

(167) Die Möglichkeit eines Mitgliedstaats, für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks eine weit gefasste Definition zugrunde zu legen, die auch die Ausstrahlung eines Vollprogramms umfasst, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt außerdem kommerzielle Tätigkeiten (insbesondere den Verkauf von Werbeplätzen) betreibt. Die Frage der Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags ist nicht mit der Frage des Finanzierungsmechanismus zu verwechseln, der zur Erbringung dieser Dienstleistungen gewählt wurde (64).

(168) Außerdem hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, einen Vergleich der Programme von TV2 mit denen der kommerziellen Kanäle vorzunehmen. Die Definition der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks mittels einer vergleichenden Programmanalyse vom Programmumfang der kommerziellen Fernsehanstalten abhängen zu lassen, würde dazu führen, dass den Mitgliedstaaten ihre Befugnis genommen würde, die gemeinwirtschaftliche Dienstleistung zu definieren. Die Definition der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse hinge nämlich letztlich von den kommerziellen Anstalten und ihren Entscheidungen ab, bestimmte Programme auszustrahlen oder nicht.

(169) Darüber hinaus hat das Gericht bestätigt, (65) dass die für private Rundfunkanstalten bestehenden Verpflichtungen nicht mit den TV2 auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen vergleichbar sind. Die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zielen nämlich darauf ab, der gesamten dänischen Bevölkerung ein breit gefächertes Programm bereitzustellen, das den Anforderungen der Qualität, Vielseitigkeit und Abwechslung genügt. Sie bilden die Rahmenbedingungen für den gesamten Fernsehbetrieb von TV2, und zwar in einer Weise, die weniger Spielraum lässt, als die nach dänischem Recht für die Erteilung einer Fernsehlizenz vorgesehenen Mindestverpflichtungen.

(170) Das Gericht festgestellt: (66)„Die von den dänischen Behörden gewählte Definition ist zwar weit, weil sie als im Wesentlichen qualitätsbezogene Definition der Rundfunkanstalt die Freiheit der Programmgestaltung lässt. Dennoch greift die von den Klägerinnen erhobene Rüge der Unbestimmtheit nicht. Der Auftrag von TV2 ist im Gegenteil völlig klar und bestimmt: der gesamten dänischen Bevölkerung ein auf Qualität, Vielseitigkeit und Abwechslung ausgerichtetes Fernsehprogramm mit breitem Spektrum zu bieten.“

(171) Ausgehend von den erläuterten Sachverhalten sowie in Anbetracht des besonderen Charakters des Rundfunksektors hält die Kommission eine „umfassendere“ Definition für die Beauftragung einer Rundfunkanstalt mit der Ausstrahlung eines ausgewogenen und vielfältigen Programms nach dem übertragenen Auftrag vor dem Hintergrund der Auslegungsbestimmungen des Protokolls für mit Artikel 106 Absatz 2 AEUV vereinbar. Eine solche Definition entspräche dem Ziel, die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu decken und den Pluralismus einschließlich kultureller und sprachlicher Vielfalt zu wahren.

(172) Aus den genannten Gründen ist die Kommission daher der Auffassung, dass die Definition der von TV2 zu erfüllenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung angenommen werden kann.

(173) Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass TV2 im relevanten Zeitraum im Rahmen der übertragenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung eine Website betrieben hat. Auf der Website werden die Nutzer über das öffentlich-rechtliche Fernsehprogramm von TV2 informiert. Die Kommission kann sich der Argumentation anschließen, dass sich die Website von TV2 darauf beschränkt, die Nutzer über das öffentlich-rechtliche Fernsehprogramm von TV2 zu informieren und dass dies in den Rahmen der TV2 übertragenen Aufgabe der Ausstrahlung eines öffentlich-rechtlichen Fernsehprogramms fällt. Insoweit impliziert die Einbeziehung des Betriebs dieser Website in den Bereich des öffentlich-rechtlichen Auftrags keinen wesentlichen Fehler. Darüber hinaus betreibt TV2 eine kommerzielle Website unter anderem mit Spielen. Diese kommerzielle Website von TV2 ist insoweit als rein kommerzielle Tätigkeit zu bewerten, als sie interaktive Produkte für den individuellen Bedarf anbietet (z. B. „Chat Rooms“), die sich nicht von ähnlichen sonstigen kommerziellen Produkten unterscheiden. Diese Tätigkeit fällt daher nicht in den Rahmen der TV2 übertragenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung.

IV.2.2. AUFTRAG

(174) Wenn die Ausnahmeregelung des Artikels 106 Absatz 2 AEUV anwendbar sein soll, muss TV2 der öffentlich-rechtliche Auftrag durch einen offiziellen Rechtsakt übertragen worden sein. Die Kommission stellt fest, dass TV2 der öffentlich-rechtlichen Sendeauftrag durch das Radio- und Fernsehgesetz offiziell übertragen wurde. (67) Außerdem verweist die Kommission auf das Urteil, in dem das Gericht festgestellt hat, „Es ist offenkundig, dass TV2 einen solchen [öffentlich-rechtlichen] Auftrag] […] hat“ (68).

(175) Da in der rechtlichen Definition jedoch nicht hinreichend deutlich gemacht wird, welche sonstigen Dienstleistungen im Rahmen einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zulässig wären, sollte TV2 als öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalt für jede weitere Tätigkeit, die TV2 im Rahmen einer gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung ausüben möchte, vorab ein entsprechender Auftrag erteilt werden. Die Kommission stellt fest, dass TV2 in den Jahren 1995-2002 keine entsprechenden sonstigen Dienstleistungen über die TV2 übertragene gemeinwirtschaftliche Verpflichtung hinaus erbracht hat. Die Website, auf der sonstige Dienstleistungen wie z. B. Spiele angeboten wurden, ist als kommerzielle Tätigkeit zu bewerten; die andere Website hingegen, auf der ausschließlich Informationen über das öffentlich-rechtliche Fernsehprogramm von TV2 bereitgestellt wurden, kann als Bestandteil des Auftrags zur Ausstrahlung eines öffentlich-rechtlichen Fernsehprogramms betrachtet werden, der nicht von der Dienstleistung der Ausstrahlung des Rundfunkprogramms getrennt werden kann. Daher stellt die Kommission fest, dass TV2 der öffentlich-rechtliche Sendeauftrag ordnungsgemäß übertragen wurde.

(176) Wie unter den Randnummern 41-43 der Rundfunkmitteilung aus dem Jahr 2001 erläutert, muss die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung der Rundfunkanstalt jedoch nicht nur förmlich übertragen werden; darüber hinaus muss die gemeinwirtschaftliche Dienstleistung in der im Betrauungsakt vorgesehenen Art und Weise erbracht werden. Da die Kommission für die Beurteilung der Erfüllung von Qualitätsanforderungen nicht zuständig ist, sollte eine geeignete Überwachungsstelle bestehen, für die der jeweilige Mitgliedstaat einen Mechanismus zur Gewährleistung einer wirksamen Überwachung auswählt; die betreffende Stelle muss von dem beauftragten Unternehmen unabhängig sein.

(177) Die Kommission bemerkt in diesem Zusammenhang, dass der dänische Rechnungshof im Jahr 2000 den Inhalt und die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen von TV2 sowie deren Umsetzung untersucht hat. Bei dieser Untersuchung wurde keine mangelnde Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung durch TV2 festgestellt. Zwischen 2001 und 2002 gab es darüber hinaus einen Rat für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag, der gewährleisten sollte, dass TV2 seine gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erfüllt, obgleich dieser Rat während seiner kurzen Existenz nie einen Bericht veröffentlichte. Die Kommission hat auch keine Anzeichen dafür festgestellt, dass TV2 seine Verpflichtungen nicht erfüllt hat oder dass seine Tätigkeit nicht mehr als eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Artikels 101 Absatz 2 AEUV angesehen werden könnte.

(178) Bezüglich der finanziellen Kontrolle der Dienstleistung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks stellt die Kommission fest, dass der dänische Rechnungshof die Konten von TV2 geprüft hat. Die betreffenden Prüfungen beinhalteten Verwaltungs- und Finanzprüfungen; der dänische Rechnungshof war jedoch nicht befugt, über die Kompensation der TV2 bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstandenen Kosten zu verhindern.

(179) Die Kommission ist befugt, eine Würdigung hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der staatlichen Beihilfe vorzunehmen. Die Transparenzrichtlinie wurde nach Auffassung der Kommission in Dänemark umgesetzt. Die Würdigung der Verhältnismäßigkeit der staatlichen Finanzierung wurde auf der Grundlage von Daten vorgenommen, die die Kommission von den dänischen Behörden erhalten hat.

IV.2.3. VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT

(180) Vor dem Hintergrund des Urteils sowie der Rundfunkmitteilung aus dem Jahr 2001 muss die Kommission ihre Würdigung der Verhältnismäßigkeit auf zweierlei Weise vornehmen.

(181) Erstens muss die Kommission die Nettokosten der TV2 übertragen gemeinwirtschaftlichen Aufgabe ermitteln und prüfen, ob für diese Kosten in Anbetracht des Bedarfs zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ein überhöhter Ausgleich gewährt wurde.

(182) Und zweitens muss die Kommission das Verhalten von TV2 auf dem Werbemarkt analysieren. Nach der Rundfunkmitteilung aus dem Jahr 2001 könnte eine öffentlich-rechtliche Sendeanstalt, sofern niedrigere Einnahmen durch staatliche Beihilfen ausgeglichen werden, geneigt sein, die Preise für Werbung oder andere nicht öffentlich-rechtliche Tätigkeiten auf dem Markt zu drücken, um die Einnahmen der Konkurrenz zu schmälern. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass das Verhalten einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, die die Preise für nicht öffentlich-rechtliche Tätigkeiten unter das Niveau drückt, das ein effizienter kommerzieller Anbieter in einer ähnlichen Situation zur Deckung seiner Kosten für die isolierte Erzeugung der entsprechenden Tätigkeit benötigen würde, auf eine Überkompensierung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen hindeutet.

1. Umfang der staatlichen Beihilfe und Bewertung der Überkompensierung

(183) Nach der Transparenzrichtlinie (69) müssen die Mitgliedstaaten in Verbindung mit einer gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung und mit nicht öffentlich-rechtlichen Geschäftstätigkeiten getrennte Konten führen. Die Kosten und Einnahmen werden auf der Grundlage eindeutig festgelegter, objektiver Grundsätze der Rechnungslegung ordnungsgemäß aufgeteilt.

(184) Die Kommission ist der Ansicht, dass im Rundfunksektor die Führung getrennter Konten zur Erfassung der Kosten vielleicht nicht ohne weiteres bzw. unter Umständen auch überhaupt nicht möglich ist, da für unterschiedliche Tätigkeiten dieselben Mittel eingesetzt werden. In diesem Sektor können die Mitgliedstaaten davon ausgehen, dass die gesamte Programmgestaltung der Rundfunkanstalten in den Rahmen der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung fällt und gleichzeitig die Möglichkeit einer kommerziellen Nutzung eröffnet (70).

(185) Im Zusammenhang mit diesem Beschluss muss die Kommission zunächst die mit der Erfüllung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch TV2 verbundenen Kosten ermitteln.

(186) Da TV2 auch kommerziellen Tätigkeiten nachgeht, müssen getrennte Konten für die unterschiedlichen Tätigkeiten geführt werden. Seit dem Jahr 2001 besteht für TV2 die rechtliche Verpflichtung zur Führung getrennter Konten für die Tätigkeit in Verbindung mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung und für die kommerziellen Tätigkeiten.

(187) Bei der Berechnung der Nettokosten muss die Kommission von den Bruttokosten der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung sämtliche Nettoerträge aus kommerziellen Tätigkeiten in Verbindung mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung abziehen. Die dänischen Behörden haben Zahlen nach der in Randnummer 56 der Rundfunkmitteilung vorgesehenen Methode vorgelegt, um die Entwicklung der kommerziellen Tätigkeit und der Tätigkeit zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu verdeutlichen. Offenbar sind in die kommerziellen Tätigkeiten von TV2 dieselben Mittel eingeflossen wie in die Tätigkeiten zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung. Daher wurde [auch] keine sinnvolle Zuordnung der Kosten zu diesen kommerziellen Tätigkeiten vorgenommen. In diesen Fällen zieht die Kommission die Nettoeinkünfte der kommerziellen Nutzung ab, um die Nettokosten in Verbindung mit der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung zu ermitteln. Nur die Tätigkeiten in Verbindung mit der kommerziellen Website können von der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung getrennt werden. Die Verluste, die TV2 seit der Einrichtung der kommerziellen Website im Jahr 1997 in Verbindung mit dem Betrieb dieser Website entstanden sind, belaufen sich auf […] (71) Mio. DKK.

(188) Anschließend hat die Kommission die im Zusammenhang mit der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung erwirtschafteten Gewinne (Werbeeinnahmen und sonstige kommerziell erwirtschaftete Einkünfte) von den Bruttokosten der gemeinschaftlichen Dienstleistung abgezogen, um die Nettokosten der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung zu bestimmen. Danach wurden die öffentlichen Barmittel von den Nettokosten der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung abgezogen. Die entsprechende Berechnung ist in der folgenden Tabelle dargestellt.

(189) Trotz zahlreicher Aufforderungen der Kommission zur Spezifizierung des genauen Betrags der Werbeeinnahmen in den Jahren 1995 und 1996 waren die dänischen Behörden und TV2 nicht in der Lage, klare und eindeutige Zahlen vorzulegen.

(190) In der Antwort vom 26. Juni 2009 erklärten die dänischen Behörden, sie seien nicht im Stande, zu bestätigen, dass sich die Werbeeinnahmen, die TV2 aus dem TV2-Fonds erhalten habe, im Jahr 1995 auf 400,1 Mio. DKK und 1996 auf 337,7 Mio. DKK belaufen hätten.

(191) TV2 erklärte in der Antwort, i) in den TV2-Fonds seien in den Jahren 1995 und 1996 erstens Mittel von TV2 Reklame (824 bzw. 904,5 Mio. DKK) und zweitens öffentliche Rundfunkgebühren (330,3 bzw. 356,3 Mio. DKK) eingeflossen, ii) und aus dem TV2-Fonds seien in den Jahren 1995 und 1996 730,4 bzw. 694 Mio. DKK an TV2 und 269,6 bzw. 275 Mio. DKK an die regionalen TV2-Sender ausgezahlt worden. Mit den in den TV2-Fonds eingezahlten Beträgen hätte der Finanzbedarf von TV2 sowie der Finanzbedarf der regionalen TV2-Sender gedeckt werden sollen.

(192) In den Antworten vom 26. Juni 2009, vom 17. November 2010 und vom 30. Mai 2010 haben die dänischen Behörden zudem die Argumentation von TV2 bestätigt, dass die regionalen TV2-Sender in Ermangelung sonstiger kommerzieller Einkünfte de facto vollständig aus Rundfunkgebühren finanziert würden; daher könnten die jährlich aus dem TV2-Fonds auf die regionalen TV2-Sender übertragenen Beträge nur aus Rundfunkgebü