ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 09/07/1998 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt (Fall IV/M.308 - KALI + SALZ / MDK / TREUHAND) gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates

(Nur der Deutsche Text ist verbindlich).

Die gedruckte Fassung der Entscheidung ist bei den Verkaufsstellen des Amtes für Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften.

ÖFFENTLICHE VERSION

FUSIONSVERFAHREN

ARTIKEL 6(1)(b) ENTSCHEIDUNG

An die beteiligten Parteien

Sehr geehrte Damen und Herren,

Betrifft : Fall Nr. IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand

Vervollständigte Anmeldung vom 8. Juni 1998 gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Fusionskontrollverordnung)

1. Am 14. Juli 1993 erhielt die Kommission die Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens, wonach die Kali- und Steinsalzaktivitäten der Kali und Salz AG und der Mitteldeutschen Kali AG (MdK) in einem Gemeinschaftsunternehmen von Kali und Salz AG und Treuhandanstalt (Treuhand) zusammengefasst werden sollten.

2. Die Kommission hatte den angemeldeten Zusammenschluß am 14. Dezember 1993 unter der Voraussetzung, daß die von den Parteien abgegebenen Zusagen erfuellt werden, für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt [ABl. Nr. L 186 vom 21.07.1994, S. 38].

3. Der Europäische Gerichtshof hat diese Entscheidung am 31. März 1998 insgesamt aufgehoben [EuGH, Urteil vom 31. März 1998, verbundene Rs.C-68/94 und C-30/95, Französische Republik u.a./Kommission (noch nicht veröffentlicht)]. Am 8. Juni 1998 haben die beteiligten Unternehmen alle relevanten Informationen für eine erneute Prüfung des angemeldeten Zusammenschlusses eingereicht. Dementsprechend begann die Frist für eine erneute Prüfung nach Artikel 10 Absatz 5 der Fusionskontrollverordnung am 9. Juni 1998.

4. Nach Prüfung der vervollständigten Anmeldung hat die Kommission festgestellt, daß das angemeldete Vorhaben keinen Anlaß zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens gibt.

I. DIE PARTEIEN UND DAS VORHABEN

5. Kali und Salz AG, eine Tochtergesellschaft der BASF AG, war im wesentlichen in den Produktbereichen Kali, Spezialsorten, Industrieprodukte auf Kali- und Salzbasis, Salz sowie Entsorgung tätig. In der MdK waren die Kali- und Steinsalzaktivitäten der ehemaligen DDR zusammengefasst. Alleinige Aktionärin der MdK war die Treuhand, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Aufgabe es war, die früheren staatlichen Betriebe der ehemaligen DDR wettbewerblich zu strukturieren und zu privatisieren.

6. Das Zusammenschlußvorhaben wurde nach der Entscheidung der Kommission vom 14. Dezember 1993 entsprechend der Anmeldung vollzogen. Die ehemalige MdK Aktiengesellschaft ist in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) umgewandelt worden. In diese Gesellschaft brachte Kali und Salz AG ihre Kali- und Steinsalzaktivitäten ein, während die Treuhand eine Bareinlage leistete. Die Firma der MdK wurde in Kali und Salz GmbH (K+S), die der Kali und Salz AG in Kali und Salz Beteiligungs Aktiengesellschaft (K+S Beteiligungs AG) geändert. K+S Beteiligungs AG ist mit 51 % an K+S beteiligt, während die Treuhand, nunmehr Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BVS), 49% der Anteile hält.

II. ZUSAMMENSCHLUSS

7. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 festgestellt, daß das Gemeinschaftsunternehmen MdK GmbH, nunmehr K+S, von seinen Muttergesellschaften gemeinsam kontrolliert wurde [ABl. Nr. L 186 vom 21.07.1994, S. 39, Randnr. 7.]. Auf Grundlage der damaligen vertraglichen Regelungen zwischen den Muttergesellschaften verfügte Kali und Salz AG zwar über 51% der Stimmrechte und sollte nach dem zugrundeliegenden Rahmenvertrag auch die unternehmerische Führung übernehmen. Die Treuhand verfügte jedoch über Zustimmungsrechte für eine Reihe von marktrelevanten Entscheidungen. Darüber hinaus hatten die Parteien gemeinsam einen detaillierten Geschäftsplan für die kommenden fünf Jahre aufgestellt, der der Treuhand bei wesentlichen Abweichungen von den darin vorgesehenen Maßnahmen ein Vetorecht einräumte. Die der Treuhand insgesamt eingeräumten Zustimmungsrechte gingen weit über den normalen Minoritätenschutz hinaus und gewährten ihr einen mitbestimmenden Einfluß auf das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens.

8. Mittlerweile hat die Treuhand bzw. ihre Rechtsnachfolgerin BVS keinen mitbestimmenden Einfluß mehr auf die Geschäftspolitik der K+S und übt auch keine Kontrolle mehr über sie aus. Der Geschäftsplan ist zum 31. Dezember 1997 ausgelaufen. Mit Auslaufen des Geschäftsplans endeten auch die Vetorechte der Treuhand für die dort sowie in Ziffer 12.3 des "Rahmenvertrages" genannten geschäftspolitischen Entscheidungen. Diese können nunmehr von der K+S Beteiligungs AG mit einfacher Mehrheit allein beschlossen werden. Seit 1. Januar 1998 wird K+S daher allein von der K+S Beteiligungs AG kontrolliert, die ihrerseits von der BASF AG über ihre Tochter Guano Werke GmbH kontrolliert wird. Zwar hat die BASF AG ihre mittelbare Beteiligung an der K+S Beteiligungs AG zwischenzeitlich auf 49,5% gesenkt. Sie verfügt jedoch nach wie vor über eine gesicherte Hauptversammlungsmehrheit.

III. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

9. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 festgestellt, daß der beabsichtigte Zusammenschluß die Voraussetzungen von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung für eine gemeinschaftsweite Bedeutung erfuellt und in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fällt [a.a.O. (Fußnote 1), Randnrn. 9, 10]. Die Entscheidung der Kommission ist insoweit nicht angefochten worden. Die Frage der Zuständigkeit der Kommission bedarf deshalb keiner neuerlichen Überprüfung. Insoweit ist auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Anmeldung abzustellen.

IV. VEREINBARKEIT MIT DEM GEMEINSAMEN MARKT

10. Nachdem der Europäische Gerichtshof die Entscheidung der Kommission vom 14. Dezember 1993 am 31. März 1998 aufgehoben hat, beginnen gemäß Artikel 10 Absatz 5 der Fusionskontrollverordnung die in der Verordnung für die Prüfung des angemeldeten Zusammenschlusses festgelegten Fristen von neuem. Für die erneute wettbewerbliche Beurteilung ist anders als für die Frage, ob der angemeldete Zusammenschluß in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fällt, nicht auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Anmeldung abzustellen. Vielmehr ist insoweit der Ist-Zustand maßgeblich. Die Kommission hat daher zu prüfen, ob der Zusammenschluß in Gestalt der mittlerweile vervollständigten Anmeldung auf der Grundlage der aktuellen Marktverhältnisse und insbesondere der derzeitigen Marktstellung der beteiligten Unternehmen vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt ist.

A. Sachlich relevante Märkte

11. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 festgestellt, daß der Zusammenschluß im wesentlichen die Produktbereiche Kaliprodukte für die Landwirtschaft (K2O-Gehalt bis 62%), Kaliprodukte für industrielle Anwendungen (Industriekali, K2O-Gehalt von mehr als 62%), Magnesiumprodukte und Salz betraf [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 11]. Für die Bereiche Industriekali und Salzprodukte ging die Kommission davon aus, daß der Zusammenschluß nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führte, da MdK im Bereich Industriekali nur marginal tätig war und im Bereich Salzprodukte in ausreichendem Masse Lieferungen von Anbietern aus Deutschland und ausserhalb Deutschlands verfügbar waren [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 11]. Was Magnesiumprodukte betraf, hatte die Kommission festgestellt, daß der zusammengefasste Marktanteil zwar darauf hindeutetete, daß das zusammengeschlossene Unternehmen auf diesem Spezialmarkt eine marktbeherrschende Stellung haben würde [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 69]. Sie war jedoch zu dem Ergebnis gelangt, daß der Zusammenschluß nicht ursächlich für diese Marktstellung war, da die Marktanteile von MdK auf dem Markt für Magnesiumprodukte in Deutschland ebenso wie die Marktposition von MdK auf dem deutschen Kalimarkt bei einem Ausscheiden der MdK aus dem Markt der Kali und Salz AG zugefallen wären [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 78]. Gleiches hätte auch bei Annahme eines gemeinschaftsweiten Marktes für Magnesiumprodukte gegolten, da auf diesem Spezialmarkt auch gemeinschaftsweit im wesentlichen nur Kali und Salz AG und MdK tätig waren. In den Produktbereichen Industriekali, Salz und Magnesiumprodukte haben sich zwischenzeitlich keine wesentlichen Veränderungen ergeben, die zu einer anderen Beurteilung durch die Kommission führen könnten. Die folgenden Erörterungen beschränken sich daher auf den Bereich Kaliprodukte für die Landwirtschaft.

12. Kali ist ein Mineraldünger, der entweder unmittelbar in der Landwirtschaft Verwendung findet oder zusammen mit anderen Pflanzennährstoffen, insbesondere Stickstoff und Phosphat, in sogenannten Mehrnährstoffdüngemitteln in den Boden gebracht wird. Aus dem untertage abgebauten kaliumhaltigen Rohsalz wird im Wege der Weiterverarbeitung die marktfähige Standardware Kaliumchlorid gewonnen. Diese wird einerseits für das Mischen mit anderen Nährstoffen verwandt und ist somit ein Vorprodukt für die Herstellung von Mehrnährstoffdüngemitteln. Andererseits werden aus dieser Standardware durch nachgeschaltete Granulierungsprozesse Granulate gewonnen, die ganz überwiegend zur direkten Anwendung in der Landwirtschaft verwendet werden. Wie die Kommission in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 dargelegt hatte, sind Kali-Granulat und Standardware demselben relevanten Produktmarkt zuzuordnen [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 12 ff] Es besteht daher ein relevanter Markt für Kali, der die Kalilieferungen für unmittelbare Anwendung in der Landwirtschaft und für die Herstellung von Mehrnährstoffdünger umfasst.

B. Räumlich relevante Märkte

13. Die Kommission war in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 zu dem Ergebnis gelangt, daß für landwirtschaftlich genutzte Kaliprodukte von zwei getrennten räumlich relevanten Märkten auszugehen war, und zwar dem Markt für Deutschland und dem Markt für die EG ausserhalb Deutschlands. Der EG-Markt ausserhalb Deutschlands war - und ist auch heute noch - durch einen erheblichen Handelsaustausch zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten gekennzeichnet, was nach Auffassung der Kommission auf die im wesentlichen homogenen Wettbewerbsbedingungen in der übrigen Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands zurückzuführen war [a.a.O. (Fußnote 1), Randnrn. 35 bis 44]. Demgegenüber gab es keine nennenswerten Importe von Kali in den deutschen Markt. Nach den Feststellungen der Kommission war die besondere im Gegensatz zu der in anderen EG-Mitgliedsstaaten stehende Situation des deutschen Kalimarktes darauf zurückzuführen, daß in Deutschland traditionell magnesiumhaltige Produkte eingesetzt werden, die nur aus deutscher Produktion zur Verfügung stehen. Daneben bestanden langfristig gewachsene Lieferanten- und Kundenbeziehungen der deutschen Anbieter zu ihren Abnehmern sowie im Hinblick auf die hohen Transportkosten in Deutschland logistische Vorteile der örtlichen Hersteller wegen der räumlichen Nähe ihrer Bergwerke und Vertriebsstützpunkte zu den deutschen Abnehmern [a.a.O. (Fußnote 1), Randnrn. 31 bis 34].

14. Auf Grundlage der aktualisierten Angaben der Parteien für die Jahre 1994 bis 1997 ist nach wie vor davon auszugehen, daß der deutsche Markt für Kali für ausländische Anbieter nur schwer zugänglich ist. Wie die nachfolgende Übersicht belegt, sind die Importe aus Frankreich, England und Spanien in den deutschen Markt von 1,04% im Jahr 1994 auf lediglich 5,64 % im Jahr 1997 gestiegen. Zwar liefert auch das israelische Unternehmen Dead Sea Works Ltd. (DSW) K2 O nach Deutschland. Diese Lieferungen gehen jedoch ausschließlich an das deutsche DSW Tochterunternehmen Amfert, das Mehrnährstoffdüngemittel herstellt. Wie die Kommission bereits in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 festgestellt hatte, sind die Lieferungen von DSW an Amfert zum Eigenverbrauch bestimmt und gelangen nicht auf den Markt [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 32].

; ; K+S; Frankreich

SCPA; England

CPL; Spanien

Coposa; Gesamt

1994; K2O in t[Aus der obigen Tabelle wurden sämtliche K 2 O-Angaben als Geschäftsgeheimnis entfernt ]

MA in %[ Aus der obigen Tabelle wurden sämtliche Marktanteile als Geschäftsgeheimnis entfernt und durch Bandbreiten ersetzt];

Deutlich über 90 % ;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %; ;

1995; K2O in t

MA in %;

Deutlich über 90 %;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %;

1996; K2O in t

MA in %;

Deutlich über 90 %;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %;

1997; K2O in t

MA in %;

Deutlich über 90 %;

Deutlich unter 10 %;

Deutlich unter 10 %; ;

15. Weitere Unternehmen sind nach Kenntnis der Kommission auf dem deutschen Markt für Kali - jedenfalls in bedeutenderem Umfang - nicht tätig. Zwar fördert auch das Unternehmen deusa Solbergwerke und Aufbereitungs GmbH (DEUSA), Bleicherode, seit Mitte 1994 Kaliumchlorid in Deutschland. DEUSA baut allerdings Kalisalze nicht wie K+S bergmännisch ab, sondern gewinnt Magnesiumchlorid im Solungsverfahren. Die geförderte Salzlösung enthält neben Magnesiumchlorid u.a. auch Kaliumchlorid. DEUSA veräussert einen Grossteil des geförderten Kaliumchlorids feucht an K+S. Die übrigen Mengen werden im regionalen Umfeld von DEUSA an kleinere Händler vor allem Agrarhandelsgenossenschaften abgegeben oder exportiert. Nach Angaben der Parteien bereitet K+S das Kaliumchlorid in ihrem Werk Bergmannssegen Hugo in Trocknungsanlagen zu marktfähiger Standardware auf, um es dann teils als Vorprodukt für die Herstellung von Thomaskali einzusetzen oder teils zu Kali-Granulat weiterzuverarbeiten. DEUSA ist daher auf dem relevanten Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali nur in geringem Umfang tätig.

16. Der deutsche Markt für Kali ist für ausländische Anbieter nach wie vor nur schwer zugänglich. Zwar ist es dem französischen Kaliproduzenten SCPA gelungen, seinen Marktanteil im deutschen Markt von 0,35 % im Jahr 1994 auf 5,38 % im Jahr 1997 zu steigern. Dieser Umstand allein ist jedoch aus Sicht der Kommission nicht ausreichend, um eine von ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 abweichende Beurteilung des räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen, zumal die gesteigerten Aktivitäten von SCPA in Deutschland auch eine Gegenreaktion auf den von K+S mittlerweile eingerichteten eigenen Vertrieb in Frankreich sein dürften. Der Marktanteil von K+S lag 1997 bei 94%. K+S verfügt daher nach wie vor über eine quasi-monopolistische Stellung auf dem deutschen Markt, was darauf zurückzuführen ist, daß K+S wegen der räumlichen Nähe ihrer Bergwerke und Vertriebsstützpunkte zu den deutschen Abnehmern weiterhin erhebliche logistische Vorteile gegenüber Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten hat. Darüber hinaus dürften auch die traditionelle Präferenz bei den deutschen Abnehmern für magnesiumhaltige Kalidünger sowie die Ansprüche der Abnehmer an Lieferzuverlässigkeit und Einhaltung gewohnter Qualitätsstandards nach wie vor als faktische Marktzutrittschranken wirken.

17. Die Kommission ist daher zu dem Ergebnis gelangt, daß für landwirtschaftlich genutzte Kaliprodukte nach wie vor von zwei getrennten räumlich relevanten Märkten auszugehen ist, und zwar dem Markt für Deutschland und dem Markt für die EG ausserhalb Deutschlands.

C. Beurteilung

1. Deutschland

18. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 festgestellt, daß nach dem beabsichtigten Zusammenschluß die bestehende marktbeherrschende Stellung der Kali und Salz AG auf dem deutschen Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali verstärkt sein wird, der beabsichtigte Zusammenschluß jedoch nicht kausal für diese Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur ist. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung die Einschätzung der Kommission insoweit bestätigt.

19. Auf Grundlage der aktualisierten Angaben der Parteien ist nach wie vor davon auszugehen, daß der Zusammenschluß auf dem deutschen Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali zu einer faktischen Monopolstellung von K+S führt. Wie die Kommission jedoch in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 anerkannt hatte [a.a.O. (Fußnote 1), Randnr. 71], kann ein Zusammenschluß, der normalerweise als zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens führend zu sehen wäre, nicht als ursächlich für diese Marktstellung angesehen werden, wenn der Erwerber im Fall einer Untersagung des Zusammenschlusses zwangsläufig ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung erlangen oder verstärken würde. In diesem Sinne wird ein Zusammenschluß in der Regel nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur sein, wenn feststeht, daß

- das erworbene Unternehmen ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden würde,

- die Marktposition des erworbenen Unternehmens im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würde,

- es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative gibt.

20. Die Kommission ist im Rahmen ihrer erneuten Prüfung zu der Auffassung gelangt, daß die Voraussetzungen für den Einwand der fehlenden Kausalität nach wie vor erfuellt sind. Dabei geht die Kommission davon aus, daß eine erneute Überprüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Sanierungsfusion auch auf der Grundlage der heutigen Situation erfuellt wären, faktisch nur eingeschränkt möglich ist. Die 1993 beabsichtigte Zusammenfassung der Kali- und Steinsalzaktivitäten der Kali und Salz AG und der MdK in einem Gemeinschaftsunternehmen von Kali und Salz AG und Treuhand, die im damaligen Zeitpunkt als Sanierungsfusion angesehen werden konnte, führte zur Schließung von einigen Betrieben, andere wurden zusammengelegt. Marketing und Vertrieb wurden zentralisiert und die Hauptverwaltung des im Wege der Restrukturierung entstandenen Unternehmens K+S wurde nach Kassel verlegt. Das produktive Vermögen der damaligen Kali und Salz AG und das der MdK, aber auch die Verwaltungen wurden so miteinander verschmolzen, daß sie heute als eine neue wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Diese neue wirtschaftliche Einheit kann heute nicht mehr in eine der damaligen Kali und Salz AG und eine der damaligen MdK entsprechende wirtschaftliche Einheit aufgeteilt werden. Anders als die Beurteilung der Wettbewerbssituation kann daher die Frage der fehlenden Kausalität nur nach dem Zeitpunkt des damals beabsichtigten Zusammenschlusses beurteilt werden.

a) Ausscheiden von MdK aus dem Markt

21. Auch aus heutiger Sicht wäre MdK, auf sich allein gestellt, nicht lebensfähig gewesen. Wie die Kommission in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 dargelegt hatte, befand sich MdK in einer wirtschaftlich äusserst kritischen Lage, trotz eines bereits erfolgten Kapaziätsabbaus von einem Drittel des Ausgangsbestandes von 1990 waren die Kalikapazitäten nur zu etwa 50% ausgelastet. MdK machte exorbitante Verluste, die zum einen auf grösstenteils veraltete Anlagen mit entsprechenden überhöhten Produktionskosten, hohen Personalbestand und mangelnde Lagerkapazität zurückzuführen waren, zum anderen Folge eines ganz erheblichen Absatzrückgangs waren, der insbesondere durch den Wegbruch der Märkte in Osteuropa verursacht war. Der Absatz der MdK war jedoch auch auf dem deutschen Markt ganz erheblich zurückgegangen, da nach der Wiedervereinigung praktisch keine Lieferungen mehr in die alten Bundesländer erfolgt waren. Zudem fehlte MdK ein leistungsfähiger Vertriebsapparat. Ohne die Verlustabdeckung durch die Treuhand hätte MdK damals nicht weitergeführt werden können.

22. Angesichts der desolaten wirtschaftlichen Lage, in der sich das Unternehmen 1993 befand, muß davon ausgegangen werden, daß MdK auf sich allein gestellt auf Dauer weiterhin Verluste erwirtschaftet hätte, und zwar selbst dann, wenn MdK von der Treuhand die gleichen Finanzmittel zu Sanierungszwecken zur Verfügung gestellt worden wären, wie sie im Rahmen des beabsichtigten Zusammenschlusses vorgesehen waren. Anhaltspunkte dafür, daß eine langfristige Sanierung der MdK ohne die Übernahme durch einen privaten industriellen Partner mit der notwendigen Managementerfahrung und unter Realisierung von Synergieeffekten möglich gewesen wäre, liegen auch aus heutiger Sicht nicht vor. Die Kommission ist deshalb der Auffassung, daß nach wie vor davon auszugehen ist, daß MdK ohne Übernahme durch ein Privatunternehmen aus dem Markt ausgeschieden wäre.

b) Zuwachs der Marktposition von MdK an Kali und Salz AG

23. Auch aus heutiger Sicht ist davon auszugehen, daß die Marktposition von MdK auf dem deutschen Markt bei deren Ausscheiden aus dem Markt Kali und Salz AG zufallen wäre. Wie sich aus der oben dargestellten Marktanteilsübersicht ergibt (Ziffer 14) blieb der deutsche Kalimarkt auch in den Jahren nach 1993 weitgehend abgeschottet.

c) Alternative Erwerber

24. Nach den intensiven Ermittlungen der Kommission war ausgeschlossen, daß ein alternativer Erwerb der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils der MdK durch ein anderes Unternehmen als die damalige Kali und Salz AG in Betracht kam. Denn kein anderes Unternehmen hätte die gleichen Synergiemöglichkeiten verwirklichen können, über die die damalige Kali und Salz AG aufgrund der geographischen Lage des Unternehmens und seiner Produktpalette bei der Übernahme der MdK verfügte. Soweit das kanadische Unternehmen Potash Corporation of Saskatchewan Inc. 1996 beabsichtigt hat, K+S durch Übernahme der Anteile der K+S Beteiligungs AG zu erwerben, war Gegenstand dieses Vorhabens das im Wege der Restrukturierung aus der Verschmelzung der damaligen Kali und Salz AG und MdK geschaffene neue Unternehmen K+S. Dies spricht jedoch nicht dafür, daß Potash Corporation of Saskatchewan Inc. als alternativer Erwerber für MdK zur Verfügung gestanden hätte, zumal das Unternehmen 1993 zwar Interesse an einer Übernahme gezeigt hatte, diesbezuegliche Verhandlungen mit der Treuhand jedoch nicht über die Anfangsphase hinausgegangen waren.

2. Gemeinschaft ausser Deutschland

25. Für den Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali in der Gemeinschaft ausser Deutschland war die Kommission in ihrer Entscheidung vom 14. Dezember 1993 zu dem Ergebnis gelangt, daß der Zusammenschluß zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols zwischen Kali und Salz AG/MdK und Société commerciale des Potasses et de l'Azote (SCPA ), dem mit dem Kalivertrieb betrauten Tochterunternehmen des französischen Konzerns Entreprise Minière et Chimique (EMC), führen würde. Nach Auffassung der Kommission war das Angebot ausserhalb der Gruppe Kali und Salz AG/MdK und SCPA zersplittert und die übrigen Anbieter nicht in der Lage, hinreichenden Wettbewerbsdruck auf den zusammengefassten Marktanteil des Duopols von ca. 60% auszuüben. Die Kommission sah weiterhin erhebliche Anhaltspunkte dafür, daß zwischen Kali und Salz AG/MdK einerseits und SCPA andererseits aufgrund der besonderen Merkmale des Kalimarktes, des Verhaltens von Kali und Salz AG und SCPA in der Vergangenheit und vor allem wegen der zwischen Kali und Salz AG und SCPA bestehenden aussergewöhnlich engen Verflechtungen kein wirksamer Wettbewerb bestehen würde. Die aussergewöhnlich engen Verflechtungen zwischen Kali und Salz AG und SCPA, die sich über einen langen Zeitraum erstreckten, bestanden in der gemeinsamen Kontrolle eines Gemeinschaftsunternehmens in Kanada (Potacan), der Zusammenarbeit in dem Exportkartell Kali Export GmbH in Wien, das den Absatz von Kaliprodukten seiner Mitglieder ausserhalb der Gemeinschaft koordinierte und an dem Kali und Salz AG, EMC/SCPA, MdK und Coposa mit jeweils 25% beteiligt waren sowie in den langjährigen Lieferbeziehungen zwischen Kali und Salz AG und SCPA, die dazu führten, daß bis dato nahezu alle Lieferungen von Kali und Salz AG nach Frankreich über SCPA vertrieben wurden [a.a.O. (Fußnote 1), Randnrn. 51 bis 62].

26. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 31. März 1998 entschieden, daß die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend nachgewiesen hat, daß der Zusammenschluß zur Entstehung einer gemeinsamen beherrschenden Stellung zwischen Kali und Salz AG/MdK und SCPA führen werde, durch die wirksamer Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich behindert werde [EuGH, Urteil vom 31. März 1998, verbundene Rs.C-68/94 und C-30/95, Französische Republik u.a./Kommission (noch nicht veröffentlicht)]. Insbesondere hat der Gerichtshof festgestellt, daß die engen Verflechtungen zwischen Kali und Salz AG und SCPA weniger bedeutend waren als von der Kommission behauptet und daß die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb zwischen Kali und Salz AG und SCPA nicht hinreichend begründet war. Zudem ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kommission in ihrer Entscheidung dem Wettbewerbsdruck anderer Anbieter nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Der Gerichtshof hat die Entscheidung deshalb insgesamt aufgehoben.

27. Im Rahmen der erneuten Prüfung des Zusammenschlusses ist die Kommission zu der Auffassung gelangt, daß der Zusammenschluß nicht zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols zwischen K+S und SCPA auf dem Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali in der Gemeinschaft ausser Deutschland führen wird. Auf Grundlage der aktualisierten Angaben der Parteien hatte K+S im Jahr 1997 auf dem Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland einen Marktanteil von 31,45 %, vier weitere Anbieter hatten Marktanteile zwischen 12% und 14%. Insgesamt ergibt sich auf dem Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland für das Jahr 1997 nach den Angaben der Parteien folgende Marktanteilsverteilung:

; K2 O in t [Aus der obigen Tabelle wurden sämtliche K 2 0-Angaben als Geschäftsgeheimnis entfernt]; MA in %

K+S ; ; 31,45

SCPA; ; 14,6

Coposa; ; 14,85

CPL; ; 13,62

Andere; ; 1,14

DSW; ; 12,67

Jordanien; ; 3,41

Kanada; ; 4,71

GUS; ; 3,53

28. Aus dieser Übersicht ergibt sich, daß der von K+S und SCPA gemeinsam gehaltene Anteil nur noch 46 % beträgt. Darüber hinaus bestehen die engen Verflechtungen zwischen Kali und Salz AG und SCPA, auf die sich die Kommission seinerzeit bei der wettbewerblichen Beurteilung des beabsichtigten Zusammenschlusses insbesondere gestützt hatte, nicht mehr. Entsprechend ihrer gegenüber der Kommission abgegebenen Zusage ist K+S nach dem Zusammenschluß durch eine eigene Vertriebsorganisation auf dem französischen Markt als unabhängiger Wettbewerber tätig geworden. Seitdem hat K+S seinen Absatz nach Angaben der Parteien in Frankreich von [Als Geschäftsgeheimnis entfernt; unter 25.000 t] Jahr 1994 auf [Als Geschäftsgeheimnis entfernt; über 200.000 t] K2 O im Jahr 1997 gesteigert und auch SCPA liefert nunmehr zum ersten Mal in begrenztem Umfange Kali in den deutschen Markt. Zwar war die in der nunmehr aufgehobenen Entscheidung der Kommission auferlegte Bedingung eines Austritts von K+S aus dem Exportkartell von dem Gericht der Ersten Instanz bis zur endgültigen Gerichtsentscheidung ausgesetzt worden. Das Exportkartell ist inzwischen gleichwohl auf freiwilliger Basis aufgelöst und die Kali Export GmbH liquidiert worden. Schließlich hat K+S am 3. März 1998 seine 50%ige Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen in Kanada an das kanadische Unternehmen Potash Corporation of Saskatchewan Inc. verkauft. Nach allem kommt die Annahme eines marktbeherrschenden Duopols in der heutigen Situation nicht in Betracht.

29. Angesichts der oben dargelegten Marktstruktur auf dem Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß K+S allein über eine beherrschende Stellung auf diesem Markt verfügt.

V. SCHLUSS

30. Aus diesen Gründen hat die Kommission beschlossen, dem angemeldeten Zusammenschluß nicht zu widersprechen und ihn für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen zu erklären. Diese Entscheidung beruht auf Artikel 6 (1) b der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des EWR-Abkommens.

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