ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 24. Februar 1999 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (Sache Nr. IV/35.079/F3 - Whitbread) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1999) 346) (Nur der englische Text ist verbindlich) (1999/230/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrags (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, insbesondere auf die Artikel 4, 6 und 8,

im Hinblick auf den am 24. Mai 1994 von Whitbread plc gemäß den Artikeln 2 und 4 der Verordnung Nr. 17 gestellten Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder einer Freistellung,

nach Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des Antrags und der Anmeldung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 (2),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

A. EINLEITUNG

(1) Am 24. Mai 1994 meldete Whitbread plc (nachstehend "Whitbread") nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 17 des Rates drei Musterpachtverträge an, die alle die Verpachtung eines voll ausgestatteten Bewirtungsbetriebs mit Schankerlaubnis (3) im Vereinigten Königreich zum Gegenstand haben und eine Alleinbezugsverpflichtung für Bier enthalten, welche weiter unten im einzelnen beschrieben wird. Bei den drei Standardverträgen handelt es sich um einen Pachtvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren, einen Vorruhestandspachtvertrag und einen Pachtvertrag mit einer Laufzeit von fünf Jahren. Whitbread beantragt die Erteilung eines Negativattests oder die Bestätigung, daß für die Pachtverträge ab Vertragsschluß die Gruppenfreistellung nach der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen (4) (nachstehend "Verordnung") oder eine Einzelfreistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag in Anspruch genommen werden kann. Titel II dieser Verordnung enthält besondere Vorschriften für Bierlieferungsverträge.

(2) Im Februar 1995 führte das Office of Fair Trading (nachstehend "OFT") im Auftrag der Kommission eine Erhebung über die Großhandelspreispolitik der Brauereien im Vereinigten Königreich, einschließlich Whitbread, durch. Das OFT legte den internen Abschlußbericht (nachstehend "OFT-Bericht") im Mai 1995 vor und gab am 16. Mai 1995 eine Pressemitteilung dazu heraus.

(3) Die Angaben in der Anmeldung wurden darüber hinaus durch eine Nachprüfung gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 in den Geschäftsräumen von Whitbread und durch eine Reihe von Auskunftsersuchen ergänzt.

(4) Nach Veröffentlichung der Mitteilung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, in der die Kommission ihre Absicht kundtat, die fraglichen Vereinbarungen nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag rückwirkend vom Kartellverbot freizustellen, gingen insgesamt 135 Stellungnahmen von betroffenen Dritten ein. Diese Stellungnahmen lassen sich wie folgt klassifizieren: 20 individuell formulierte Schreiben von Whitbread-Pächtern oder deren Vertretern, die sich gegen die Freistellung aussprechen; zwei Schreiben von Pächtern, die eine Freistellung befürworten; 79 Schreiben, die nach einem von Group Action Limited, einer Interessenvereinigung von (ursprünglich Inntrepreneur-)Pächtern, erstellten Muster verfaßt sind; ein Schreiben der Bavarian Lager Company sowie 23 von Pächtern - davon laut eigenen Angaben neun Whitbread-Pächter -, die ein von diesem Unternehmen vorformuliertes Standardschreiben unterzeichnet haben (wovon eines mit persönlichen Anmerkungen des Pächters versehen ist); ein Schreiben der Campaign for Real Ale, eines Interessenverbandes britischer Bierkonsumenten; zwei Schreiben von Wirtschaftsprüfern; drei Schreiben von Pächterinteressenvereinigungen; drei Schreiben von Pächtern, die Verträge mit Wettbewerbern von Whitbread geschlossen haben; ein Schreiben eines Professors der Rechtswissenschaft.

(5) Auf den Inhalt dieser Stellungnahmen wird in der Entscheidung Bezug genommen. 92 betroffene Dritte ersuchten die Kommission, ihre Einlassungen als förmliche Beschwerde gegen Whitbread zu registrieren. Nachdem einige ihre Beschwerde zurückgezogen hatten, teilte die Kommission den übrigen 67 Beschwerdeführern im Juli 1998 gemäß Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (5) mit, daß sie ihren Anträgen nicht stattzugeben gedenkt. 11 Beschwerdeführer haben auf diesen Bescheid der Kommission reagiert. Ihre neuerlichen Einlassungen werden in der vorliegenden Entscheidung ebenfalls berücksichtigt.

(6) Die Kommission hat die Angaben in den Stellungnahmen der Whitbread-Pächter durch den Besuch der Geschäftsräume von drei Pächtern ergänzt.

B. DIE VERTRAGSPARTEIEN

(7) Whitbread ist ein britisches Unternehmen mit Geschäftsinteressen im Lebensmittel-, Getränke- und Freizeitsektor. Zu seinen Tätigkeiten zählen das Brauen von Bier, dessen Vermarktung und Vertrieb, der Großhandel mit anderen Getränken, die Verpachtung unternehmenseigener Schankwirtschaften sowie der Betrieb von Schankwirtschaften, Restaurants, Hotels, Verkaufsstätten ohne Schankerlaubnis und Freizeitclubs. Die Aktivitäten der Whitbread-Gruppe verteilen sich auf acht voneinander getrennte Geschäftsbereiche. Für die Verwaltung der Pachtverhältnisse ist die Whitbread Pub Partnership (nachstehend "WPP") zuständig.

(8) Im Februar 1997 (Ende des Geschäftsjahres) gehörten Whitbread etwa 4 490 Schankbetriebe, von denen 2 170 von dem Unternehmen selbst geführt wurden (der Betreiber ist bei Whitbread angestellt). Die übrigen waren verpachtet, und zwar 2 130 (mit Alleinbezugsverpflichtung für Bier) an Betreiber jeweils eines Lokals und 190 (ohne Alleinbezugsverpflichtung für Bier) an Betreiber mehrerer Lokale. 1 970 waren Dauer-Pachtverhältnisse, 160 waren Pachtverhältnisse mit kurzer Laufzeit. Von den 1 970 Dauer-Pachtverträgen entsprachen 1 938 den angemeldeten Musterverträgen (1 643 Pachtverträge über 20 Jahre, 276 über fünf Jahre und 19 Vorruhestandspachtverträge). Im Geschäftsjahr 1997 lag der Gesamtumsatz von Whitbread bei rund 3 Mrd. GBP und betrug der mengenmäßige Anteil des Unternehmens an dem im Vereinigten Königreich gebrauten Bier 13 %.

(9) 1990/91 hatte Whitbread noch 6 162 Schankwirtschaften besessen, von denen 1 871 von dem Unternehmen selbst geführt wurden und 4 291 an Einzelbetreiber verpachtet waren.

(10) Die Zahl der von Whitbread effektiv verkauften Fässer (6) und der Marktanteil des Unternehmens am britischen Markt für den Absatz von Bier in Betrieben mit Schankerlaubnis (Bierausschankmarkt) werden aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlich, und zwar aufgeschlüsselt nach a) vom Unternehmen verpachteten Schankbetrieben (sowohl Dauer-Pachtverhältnisse als auch Pachtverhältnisse mit kurzer Laufzeit), b) vom Unternehmen selbst geführten Schankbetrieben, c) vom Unternehmen durch Darlehen finanzierten Schankbetrieben, d) Gesamtabsatz in vom Unternehmen verpachteten, selbst geführten und darlehensfinanzierten Schankbetrieben, e) Gesamtabsatz des Unternehmens in Schankbetrieben und f) Gesamtvolumen des britischen Ausschankmarkts:

Tabelle 1 Whitbreads Stellung auf dem britischen Bierausschankmarkt

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(11) Die Laufzeit der von Whitbread gewährten Darlehen beträgt seit 1990 im Durchschnitt etwa acht Jahre. Die Darlehen werden in der Regel jedoch nach drei Jahren vollständig getilgt oder neu ausgehandelt. Nach Beendigung des Darlehensverhältnisses erhält Whitbread eigenen Angaben zufolge nur mit rund 15-20 % der Betriebe Geschäftsbeziehungen aufrecht, und zwar unter neuen Bedingungen. Das Unternehmen hat keine Aufzeichnungen darüber, in welchem Vertragsverhältnis Betriebe jeweils standen, bevor sie einen neuen Darlehensvertrag mit ihm abschlossen. Whitbread hat seine buchmäßigen Darlehensforderungen im Zeitraum 1990-1998 von 180 Mio. auf 30 Mio. GBP reduziert.

(12) Der Kommission liegen nur sehr wenige Informationen über die in Faß oder Prozent ausgedrückte Biermenge vor, die Whitbread an andere Unternehmen der Großhandelsstufe im britischen Bierausschankmarkt verkauft, welche in der einen oder anderen Form - z. B. durch Mindestabnahme- oder Bevorratungsverpflichtungen oder ein (begrenztes) Wettbewerbsverbot - vertraglich an das Unternehmen gebunden sind. Zu diesen Unternehmen zählen andere Brauereien, traditionelle Großhändler oder Schankstättenketten, die selbst kein Bier brauen. Aus den spärlichen Angaben läßt sich lediglich ableiten, daß die Biermenge, die auf der Grundlage von Vereinbarungen mit Mindestabnahmeverpflichtung (unter Androhung von Vertragsstrafen) abgesetzt wird, im Vergleich zu den frühen 90er Jahren zurückgegangen ist. Dies ist darauf zurückzuführen, daß in den Vereinbarungen neuerdings Preisnachlässe stärker im Vordergrund stehen, die sich entweder nach Mengen- oder Absatzzielen richten. Doch auch diese neueren Vereinbarungen scheinen weiterhin Verpflichtungen zur Abnahme (für die unternehmensgeführten Betriebe) und Übernahme in die Beschaffungslisten (für die verpachteten Betriebe) zu enthalten, wenngleich keine Schätzungen darüber vorgelegt wurden, um welche Größenordnungen es dabei geht.

(13) Die andere Partei der nach den angemeldeten Musterpachtverträgen gestalteten Vereinbarungen sind Einzelpersonen oder von diesen gegründete Gesellschaften, die in der Regel jeweils nur eine Schankwirtschaft betreiben.

C. DER MARKT

(14) Seit Einführung der 20-Jahres-Pachtverträge im Jahr 1990 haben sich die Struktur des britischen Bierausschankmarkts und das Verhalten der Marktteilnehmer erheblich verändert. Dies ist zum größten Teil auf die Bierlieferverordnungen ("Beer Orders") zurückzuführen, die im Anschluß an den Bericht der britischen Kartellbehörde (Monopolies and Mergers Commission, nachstehend "MMC") über Bierlieferungsverträge erlassen worden sind, aber auch auf den Rückgang der Gesamtnachfrage nach Bier und des Bierabsatzes in Schankbetrieben, die Hinwendung der Verbraucher zu Lokalen mit einer größeren Auswahl an Speisen und Getränken, den Ausstieg mehrerer Unternehmen aus dem Braugeschäft und die Neuregelung des Vertragsverhältnisses zwischen Brauereien bzw. Schankstättenketten und Pächtern.

Der MMC-Bericht von 1989 und die Bierlieferverordnungen

(15) Der MMC-Bericht von 1989 über Bierlieferungsverträge enthielt Empfehlungen, die darauf abzielten, die traditionelle Bindung zwischen Brauereien und Schankwirtschaften (Alleinbezugsverpflichtung und Wettbewerbsverbot) zu lockern. Die meisten Empfehlungen wurden umgesetzt, und zwar im wesentlichen durch die Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 und die Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989 (Bierlieferverordnungen). Die Tied Estate Order sah für überregionale Brauunternehmen (Brauereien mit mehr als 2 000 Schankbetrieben) folgende Rechtsänderungen vor:

- Die Bindung des Pächters gilt weder für andere Getränke als Bier noch für Biere mit niedrigem Alkoholgehalt.

- Der Pächter hat das Recht auf Bezug eines Faßbiers (7) (Faßgärung) von einem anderen Lieferanten ("Gastbierklausel").

- Die Brauerei darf nur eine bestimmte Anzahl von Betrieben einer Bindung unterwerfen. Auf diese Weise wurden die Brauereien gezwungen, etwa 11 000 der seinerzeit auf 60 000 geschätzten Schankwirtschaften im Vereinigten Königreich aus der Bindung zu entlassen oder zu verkaufen. Whitbread darf danach höchstens 4 311 Schankbetrieben eine Bindung auferlegen.

Nachfrage

(16) Bier kann im Vereinigten Königreich entweder in Betrieben mit Schankerlaubnis, z. B. Schankwirtschaften, Hotels und Restaurants, oder in Verkaufsstätten ohne Schankerlaubnis wie Supermärkten verkauft werden. Schätzungen zufolge wurden 1997 außerdem nahezu 5 % des britischen Bierkonsums durch (verzollte) private Einfuhren, und zwar hauptsächlich aus Calais, gedeckt. Der Bierabsatz insgesamt ist im Vereinigten Königreich von 1989 bis 1997 mengenmäßig um rund 4 % gesunken. Im gleichen Zeitraum ging der Bierabsatz in Schankwirtschaften um ca. 20 % zurück. Der Anteil des Bierausschanks am gesamten Bierabsatz sank damit von 79,3 % im Jahr 1989 auf ca. 68 % im Jahr 1997, er bleibt aber - mit Ausnahme Irlands - der höchste Anteil in der Gemeinschaft.

(17) Der Rückgang des Bierabsatzes in Schankbetrieben wurde durch folgende Faktoren kompensiert:

a) Die Bierpreise sind beim Ausschank von 1989 bis 1996 real um 21 % gestiegen. Steuererhöhungen spielten dabei nur eine sehr geringe Rolle.

b) Der Anteil der anderen Getränke als Bier stieg, gemessen an den Gesamteinnahmen, 1996 auf 37 %, was weitgehend auf einen höheren Absatz von Speisen zurückzuführen ist.

(18) 63 % des Gesamtverbrauchs entfielen 1996 auf Faßbier. Dies ist mit Ausnahme Irlands der höchste Anteil im gemeinschaftsweiten Vergleich. In Belgien, das den dritthöchsten Konsum an Faßbier aufweist, beträgt der Anteil am Gesamtverbrauch demgegenüber nur 39 %. Britische Schankwirtschaften bieten darüber hinaus mit 6,5 Marken je Betrieb auch eine größere Auswahl an Faßbiersorten an als Lokale in anderen Mitgliedstaaten.

Angebot

Bierherstellung

(19) Die wesentliche Änderung seit 1989 ist eine stärkere Konzentration im Brauereigewerbe, da Unternehmen aus dem Markt ausgeschieden sind und ihr Braugeschäft an bestehende Wettbewerber verkauft haben. Die vier verbleibenden landesweiten Brauereien, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing und Whitbread, belieferten 1996 78 % des britischen Biermarkts. Der Herfindahl-Hirschmann-Index, der den Grad der Marktkonzentration angibt, ist im Fall des britischen Biermarkts - bezogen auf die Marktanteile der überregionalen Brauereien - im Zeitraum 1991-1996 von 1 350 auf 1 678 (8) gestiegen. Ein Index zwischen 1 000 und 1 800 bedeutet maßvolle Marktkonzentration. Zwischen 1989 und 1996 schieden zudem einige regionale Brauereien (9) aus dem Markt aus, wodurch die Zahl der regionalen Anbieter von 11 auf acht zurückging.

Großhandel

(20) Die Bierlieferverordnungen hatten zur Folge, daß die überregionalen Brauereien einen Teil ihrer eigenen Schankbetriebe veräußerten. Erwartungsgemäß sollten daraufhin die unabhängigen Schankwirtschaften zunehmen und die "traditionellen" Großhändler in ihrer Bedeutung gestärkt werden. 1995/96 entfielen auf die "traditionellen" Großhändler jedoch noch immer nur rund 6 % des Bierabsatzes (gegenüber 5 % im Jahr 1985). Die überregionalen Brauereien dominieren nach wie vor den Großhandel, und zwar mit einem Absatzanteil, der ihrem Produktionsanteil vergleichbar ist. Da auch die regionalen Brauereien nicht auf "traditionelle" Großhändler angewiesen sind, hat der Großhandel im herkömmlichen Sinne - auch bedingt durch den allgemeinen Rückgang des Bierabsatzes und die gestiegene Produktivität der als Großhändler agierenden überregionalen Brauereien - nur ein minimales Wachstum verzeichnet.

(21) Die von den großen Brauereien veräußerten Schankbetriebe wurden größtenteils von Schankstättenketten oder regionalen Brauereien übernommen. Schankstättenketten haben im allgemeinen entweder eine eigene Großhandelsabteilung oder beziehen ihr Bier direkt von den Brauereien.

Ausschank

(22) Die Abgabe von Bier und anderen alkoholischen Getränken an den Endverbraucher zum Verzehr an Ort und Stelle setzt im Vereinigten Königreich eine Konzession voraus, die von den örtlichen Gerichten erteilt wird. Derzeit gibt es drei Arten von Schankerlaubnissen (10):

- die unbeschränkte Schankerlaubnis (full on-licence) für Betriebe, in denen der Kunde ein alkoholisches Getränk kaufen kann, ohne gleichzeitig ein Essen bestellen zu müssen oder dort untergebracht zu sein. Von den schätzungsweise 83 100 Betrieben, die über eine solche Konzession verfügen, sind 57 000 (11) Schankwirtschaften. Zu den übrigen zählen u. a. Hotels und Weinlokale;

- die beschränkte Schankerlaubnis (restricted on-licence) für Betriebe, in denen der Kunde nur dann ein Getränk bestellen kann, wenn er dort untergebracht ist oder gleichzeitig eine Mahlzeit verzehrt. Zu dieser Kategorie zählen etwa 32 300 private Hotels und Restaurants;

- die Schankerlaubnis für Clubs, in denen der Kunde nur dann ein Getränk bestellen kann, wenn er Mitglied ist. Es existieren ca. 31 500 solcher Clubs, von denen die meisten im Besitz der Mitglieder sind.

(23) Dadurch, daß die Bierlieferverordnungen eine Änderung der Eigentumsverhältnisse in den Schankbetrieben erzwungen haben, haben sie auch den Bierabsatz in den verschiedenen Kategorien von Schankstätten - a) von Brauereien verpachtete Betriebe, b) von Brauereien selbst geführte Betriebe, c) von nicht selbst brauenden Schankstättenketten verpachtete Betriebe, d) von nicht selbst brauenden Schankstättenketten selbst geführte Betriebe, e) Betriebe mit Darlehensbindung und f) bindungsfreie bzw. unabhängige Betriebe - beeinflußt. Dies wird aus der nachstehenden Übersicht über den (mengenmäßigen) Bierabsatz deutlich. Die Angaben für das Jahr 1985 sind dem MMC-Bericht entnommen und können als repräsentativ für die Jahre 1985-1989 angesehen werden. Die Angaben für 1997 (einschließlich der Schätzungen für Nicht-Mitglieder) wurden von der Brewers' and Licensed Retailers' Association (nachstehend "BLRA") mitgeteilt.

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(24) Die Angabe für den Absatz in Brauerei-Pachtbetrieben im Jahr 1997 (Spalte (a): 10,0 %) schließt das aufgrund der vertraglichen Bindung bezogene Bier und das Faßbier ein, welches die Pächter mit einem Nachlaß von der überregionalen Brauerei beziehen, der das Lokal gehört (12). Nicht enthalten ist dagegen der Bezug von einem Gastbier eines anderen Herstellers.

(25) Die Angabe für den Absatz in darlehensfinanzierten Betrieben im Jahr 1997 (Spalte (e): 18,1 %) gibt die Gesamtmenge wieder, die die betreffenden Wirte von dem Hersteller beziehen, der ihnen das Darlehen gewährt hat. Diese Menge kann über der im Darlehensvertrag festgelegten Abnahmemenge liegen. Allerdings ist nicht bekannt, welcher Anteil der Prozentangabe den über das vertraglich vereinbarte Volumen hinaus bezogenen Mengen entspricht. Nicht enthalten in dem Wert ist das Bier, das die Betreiber darlehensfinanzierter Lokale von anderen Herstellern beziehen.

(26) Die vorstehende Tabelle gibt Aufschluß über den Bierabsatz in Schankbetrieben, und zwar aufgeschlüsselt nach den Eigentumsverhältnissen. Bezogen auf alle Bewirtungsbetriebe mit - unbeschränkter oder beschränkter - Schankerlaubnis wurden 1995 insgesamt 70 % des Biers über die schätzungsweise 57 000 Schankwirtschaften, 20 % in Clubs und 10 % in Restaurants, Hotels, Weinlokalen usw. abgesetzt.

(27) Durch die Bierlieferverordnungen wurden auch die restriktiven Bedingungen der Darlehensvereinbarungen gelockert. Wirte, die ein Darlehen von einer überregionalen Brauerei erhalten haben, können seither ihren Vertrag jederzeit mit einer Frist von drei Monaten kündigen und dürfen auch ein Gastbier führen. Den auf einer Erhebung aus dem Jahr 1996 basierenden Angaben der BRLA zufolge haben solche Darlehen üblicherweise eine Laufzeit von fünf bis zehn Jahren und beträgt die durchschnittliche Vertragsdauer knapp vier Jahre. Am Ende des Erhebungszeitraums wiesen 31 Brauereien rund 37 000 offene Darlehen auf, gegenüber 35 000 zu Beginn. Über das Jahr verteilt wurden fast 8 000 neue Darlehen gewährt und mehr als 5 000 vollständig getilgt. Wertmäßig wurden in der Zeit mehr Darlehen zurückgezahlt als neu vergeben (an bestehende oder neue Kunden); etwa 2 % der Außenstände wurden als uneinbringliche Forderungen abgeschrieben. Der durchschnittliche Darlehensbetrag liegt bei 30 000 GBP. Es lassen sich zwei Arten von Darlehen unterscheiden: verhältnismäßig kleine Darlehen (im Wert von nahezu 5 000 GBP zu Beginn, aber durchschnittlich nur knapp 2 000 GBP am Ende des Erhebungszeitraums), die häufig an kleine unabhängige Schankwirtschaften vergeben werden und offensichtlich starken Schwankungen unterliegen. Ihnen gegenüber stehen wesentlich umfangreichere Darlehensbeträge (durchschnittlich 60 000 GBP), die an absatzstarke Betriebe wie Clubs vergeben werden und in der Regel nicht an eine Alleinbezugsverpflichtung geknüpft sind. Die Bezugsverpflichtungen beziehen sich gewöhnlich auf eine bestimmte Biermenge. Die BLRA hat nicht weiter festgehalten, in welchem mengenmäßigen Verhältnis kleine und große Darlehen zueinander stehen, wieviele (Groß-)Darlehensverträge ohne Alleinbezugsverpflichtung geschlossen werden, in welchem Umfang die letztgenannten Vereinbarungen zum Gesamtabsatz in Schankwirtschaften beitragen oder welchen Anteil die in solchen Darlehensverträgen vereinbarte Abnahmemenge am Gesamtabsatz der betreffenden Betriebe hat. Unbekannt ist ferner, wieviele Darlehen mit Krediten getilgt werden, die Wirte bei einer anderen Brauerei aufnehmen. Der Bierabsatz in Schankstätten mit Darlehensbindung ist in den letzten Jahren zurückgegangen, und im Zeitraum 1994-1997 wurden mehr Darlehen getilgt als neu aufgenommen.

Wettbewerb zwischen Brauereien

(28) Auf der Großhandelsstufe haben die überregionalen Brauereien dank ihres Bestands an eigenen (selbst geführten oder verpachteten) Schanklokalen eine gewisse Absatzgarantie. Bei der Belieferung von unabhängigen Wirtschaften (mit oder ohne Darlehensbindung), Schankstättenketten und anderen Brauereien (mit oder ohne Bindungen wie Mindestabnahmeverpflichtung, Wettbewerbsverbot oder Bevorratungsverpflichtung) konkurrieren sie miteinander. Der Wettbewerb findet in erster Linie über den Preis und das Prestige der Marke statt, obwohl die Brauereien gelegentlich auch versuchen, Marktanteile durch andere Vergünstigungen - z. B. Unterstützung bei der Absatzförderung - zu gewinnen.

Marktzutritt auf der Ebene der Bierherstellung

(29) Größtes Hindernis für neue Anbieter ist die Notwendigkeit, feste Abnehmer zu finden und Zugang zu einem Vertriebssystem zu erhalten. Dazu müssen sie Liefervereinbarungen mit unabhängigen Schankwirtschaften, Schankstättenketten oder Betrieben anderer Brauereien schließen, damit diese das neue Produkt in ihr Biersortiment aufnehmen oder (im Fall überregionaler Brauereien) als Gastbier einführen. Der hohe Bekanntheitsgrad von Marken etablierter Hersteller kann den Marktzutritt neuer Anbieter oder die Expansion bestehender Wettbewerber ebenfalls erschweren. Dies spielt unter Umständen eine größere Rolle bei untergärigen Bieren ("lager"), die in der Regel landesweit vertrieben werden und bei denen Größenvorteile bei der Werbung einen Marktzutritt kleinerer Anbieter weniger rentabel erscheinen lassen. Die Schwierigkeiten für den Einstieg kleinerer Hersteller in den Markt können noch dadurch erhöht werden, daß der Werbeaufwand für die landesweit vertriebenen Lager-Biere, auch für einzelne Marken, in den letzten Jahren erheblich zugenommen hat.

(30) Die Notwendigkeit, Abnehmer an sich zu binden, hat seit Inkrafttreten der Bierlieferverordnungen nachgelassen, da der Anteil des Absatzes aufgrund vertraglicher Bindungen zurückgegangen ist und weil sich auf dem Markt Schankstättenketten (soweit diese nicht ihrerseits gebunden sind; siehe Randnummer 28) etabliert haben. Für einen neuen Marktteilnehmer ist es einfacher, Liefervereinbarungen mit einer Kette als mit einzelnen Schankbetrieben zu schließen. Während sich ein Vertriebssystem auf der Großhandelsstufe, das sich auf die Belieferung anderer Brauereien und/oder Großhändler beschränkt, verhältnismäßig leicht aufbauen läßt, bereitet der Zugang zum Ausschank an den Endverbraucher größere Schwierigkeiten.

(31) Die meisten ausländischen Bierproduzenten haben mit britischen Großbrauereien Lizenzvereinbarungen mit Ausschließlichkeitsklausel geschlossen, wonach ihr Bier - vor allem der Sorte lager - im Vereinigten Königreich gebraut und dort als Teil des Markenangebots dieser Brauereien verkauft wird. Die ausländischen Lager-Biere werden häufig als Premium-Biere vermarktet, für die ein beträchtlicher Werbeaufwand betrieben wird. Whitbread hat solche Lizenzvereinbarungen mit Interbrew (Stella Artois), Heineken (Heineken Lager und Heineken Export) und Murphy's Irish Stout geschlossen.

Marktzutritt auf der Ebene des Ausschanks

(32) Schankstätten stehen nur am Ort ihrer Niederlassung mit anderen Lokalen im Wettbewerb. Jeder Ort hat seinen eigenen Preis für ein bestimmtes Leistungspaket, das das Gesamtangebot der Schankwirtschaft (Einrichtung, Atmosphäre) umfaßt, und nicht nur den Preis für das Bier.

(33) Die Hindernisse für die Eröffnung einer neuen Schankwirtschaft sind relativ niedrig. Die einzige nennenswerte Marktzutrittsschranke besteht in den gesetzlichen Konzessionsvorschriften, die Neueröffnungen zum Teil erst dann zulassen, wenn ein Bedarf dafür besteht. Diese Vorschriften werden nicht überall im Vereinigten Königreich mit gleicher Strenge angewandt, doch wo das der Fall ist, kann der Eintritt in den betreffenden Markt schwierig sein. In einigen Teilen des Vereinigten Königreichs wird eine Schankerlaubnis vor allem aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zur Zeit nicht mehr erteilt. Dennoch ist es einer Schankstättenkette gelungen, in den letzten Jahren über 100 neue Betriebe auf der grünen Wiese zu eröffnen.

Neuregelung des Vertragsverhältnisses zwischen Eigentümern und Pächtern

(34) In der Vergangenheit wurden Schankwirtschaften nur für kurze Zeit verpachtet. Die Brauereien waren verantwortlich für das Gebäude und das Inventar, während der Pächter das vom Eigentümer gelieferte Bier und andere Getränke und Speisen zu verkaufen hatte. Nach dem MMC-Bericht wurden die Pachtverhältnisse dem Landlord and Tenant Act von 1954 unterstellt, der die Pächter in England und Wales rechtlich besser absichert (13). Allerdings wurden schon lange vor der MMC-Empfehlung die ersten langfristigen Pachtverträge mit umfassenden Reparatur- und Instandhaltungsbestimmungen angeboten, die dem Pächter mehr Sicherheit sowie die Möglichkeit boten, den Pachtvertrag zu übertragen.

D. DIE VEREINBARUNGEN

(35) Nach den Musterpachtverträgen stellt Whitbread dem Pächter eine voll ausgestattete Wirtschaft mit Schankerlaubnis zur Verfügung, die der Pächter zu betreiben hat. Der Pächter zahlt dafür einen bestimmten Pachtzins und bezieht die im Vertrag aufgeführten Biere von keiner anderen Quelle als von Whitbread oder dessen Beauftragten.

(36) Nach Ablauf des Pachtvertrags verkauft der Pächter das gesamte Inventar und alle Lagerbestände an Whitbread bzw. den neuen Pächter.

(37) Der Pächter darf ohne Whitbreads Zustimmung keine anderen als die im Lokal bereits vorhandenen Aushängeschilder verwenden. Er darf jedoch Waren, die nicht von Whitbread und dessen Beauftragten geliefert werden, anpreisen, wenngleich nur in dem Maße, in dem diese Waren zum Gesamtumsatz des Betriebs beitragen.

(38) Der Pächter darf ohne Whitbreads Zustimmung keine Spielautomaten im Lokal aufstellen. Bei 20-Jahres-Pachtverträgen wird Whitbread die Zustimmung aber nicht ohne besondere Begründung verweigern. Das Unternehmen erteilt die Zustimmung eigenen Angaben zufolge ohne weiteres unter der Voraussetzung, daß der Automatenhersteller auf der Liste der von Whitbread anerkannten Hersteller steht. Die Kriterien für die Aufnahme der Hersteller in diese Liste sind objektive Qualitätsmerkmale, wie Servicestandards und solide Finanzlage.

(39) Der 20 Jahres-Vertrag unterscheidet sich von den beiden anderen Musterverträgen in folgenden Punkten: i) Der Pächter ist für die Erhaltung des Inventars verantwortlich (nach den anderen Vertragsarten kommt der Pächter nicht für Reparaturen oder Verschönerungsarbeiten auf). ii) Der Pächter darf ohne Whitbreads Zustimmung keinerlei Veränderungen vornehmen (beim Vorruhestandspachtvertrag sind Veränderungen grundsätzlich verboten, vorübergehende Veränderungen bei der Inneneinrichtung vorbehaltlich der Zustimmung von Whitbread aber zulässig; beim Fünf-Jahres-Vertrag sind Änderungen untersagt). iii) Der Pächter darf den Vertrag in den ersten drei Jahren der Laufzeit nicht übertragen. Danach ist eine Übertragung nur auf eine von Whitbread benannte Person zu marktüblichen Bedingungen möglich. Der Pachtvertrag darf nicht auf eine Brauerei übertragen werden (beim Vorruhestandspachtvertrag ist eine Übertragung nur mit Zustimmung von Whitbread auf den Ehegatten des verstorbenen Pächters möglich; beim Fünf-Jahres-Vertrag ist eine Übertragung ausgeschlossen). In einem Zeitraum von viereinhalb Jahren - von März 1994 bis August 1998 - sind rund 640 Verträge übertragen worden. Wirte, die ihren Pachtvertrag auf eine andere Person übertragen, erhalten oftmals eine Vergütung dafür. Von den 91 Übertragungen, die von Januar bis August 1998 erfolgt sind, wurde Whitbread in 56 Fällen von der Vergütung in Kenntnis gesetzt (die Pächter sind dazu nicht verpflichtet). Der durchschnittliche Preis lag bei 59 000 GPB. Der erste 20-Jahres-Vertrag wurde am 1. Januar 1990 geschlossen.

(40) Der Fünf-Jahres-Vertrag wird verwendet, wenn der 20-Jahres-Vertrag aufgrund der äußeren Umstände als unzweckmäßig erscheint. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse am Ort nicht stabil sind, eine umfassende Renovierung der Geschäftsräume zu kostspielig ist oder in den nächsten drei Jahren eine Renovierung geplant ist. Der erste Fünf-Jahres-Vertrag wurde am 1. September 1991 geschlossen.

(41) Von dem Vorruhestandspachtvertrag wurde in den Jahren 1990-1992 Gebrauch gemacht, als die seinerzeit bestehenden Ein-Jahres-Verträge in 20-Jahres-Verträge umgewandelt wurden. Einige Pächter beabsichtigten, sich binnen fünf Jahren aus dem Geschäft zurückzuziehen, wollten aber sichergehen, daß ihr Pachtvertrag bis zum Eintritt in den Ruhestand weiterbesteht. Der erste Vorruhestandspachtvertrag wurde am 22. Mai 1992 geschlossen.

Alleinbezugsverpflichtung für Bier

(42) Der Pächter verpflichtet sich, alle im Vertrag genannten Biere (Vertragsbiere) mit Ausnahme einer Faßbiermarke und - seit dem 1. April 1998 - einer Flaschenbiermarke (Gastbierklausel) von Whitbread oder dessen Beauftragten zu beziehen. Vertragsbiere sind alle Erzeugnisse der Sorten, die im Anhang (Geschäftsbedingungen) zum Pachtvertrag aufgeführt sind. Es handelt sich um die Sorten light, pale oder bitter ale (in Schottland unter der Bezeichnung 70/-, heavy special oder Scotch ale bekannt), export oder premium ale (in Schottland auch unter der Bezeichnung 80/-ale bekannt), mild ale (60-, light oder pale ale in Schottland), brown ale, strong ale (einschließlich barley wine), bitter stout oder porter, sweet stout, lager export oder premium lager (auch unter der Bezeichnung malt lager oder malt liquor bekannt), strong lager, diet pils (oder premium low carbohydrated beer) und low-carbohydrate (bzw. lite) beer. Die jeweiligen Marken und Benennungen von Bieren dieser Sorten sind in der aktuellen Preisliste von Whitbread aufgeführt.

(43) Der Pächter darf darüber hinaus jede beliebige andere Biersorte verkaufen, sofern das Bier in Flaschen, Dosen oder sonstigen Kleinpackungen abgefuellt ist, es sei denn, der Verkauf eines solchen anderen Biers vom Faß ist üblich oder durch eine ausreichende Nachfrage der Verbraucher gerechtfertigt.

(44) Einige betroffene Dritte haben zu diesem Punkt Stellung genommen und angemerkt, daß die Definitionen der Vertragsbiersorten im wesentlichen alle Biersorten umfassen, die im Vereinigten Königreich vertrieben werden. Dies wird nicht bestritten. Ein Beschwerdeführer hat vorgebracht, daß die 12 genannten Sorten zu allgemein umschrieben sind und sich nicht, wie in der Gruppenfreistellungsverordnung (14) vorgeschrieben, "in ihrer Zusammensetzung, ihrem Aussehen oder ihrem Geschmack deutlich voneinander unterscheiden". Er beklagt, daß bei der Spezifizierung der 12 Sorten jeglicher Hinweis auf den Unterschied zwischen "cask conditioned beer" (Bier mit Faßgärung) und "keg beer" (Bier ohne Faßgärung) fehlt. Die Kommission räumt zwar ein, daß geschmacksbewußte Biertrinker den Unterschied zwischen den Varianten "cask" und "keg" einer bestimmten Marke erkennen können. Das heißt aber nicht unbedingt, daß dieser Unterschied auch bei der Spezifizierung der Sorten berücksichtigt werden muß. Die Definition von Biersorten sollte Sachverständigen überlassen werden (15). Die fraglichen 12 Sorten sind ursprünglich von den jeweiligen Interessenvertretungen der britischen Brauereien und Schankwirte, d. h. Bierfachleuten, gemeinsam festgelegt worden. Dies ist nach Ansicht der Kommission eine angemessene, praktikable Grundlage für die Definition der im Vereinigten Königreich bestehenden Biersorten.

(45) In einer anderen Stellungnahme wird zu bedenken gegeben, daß sich die eine oder andere Biermarke zu einem Renner unter der Kundschaft eines bestimmten Lokals entwickeln kann, daß aber die Entscheidung über die Vermarktung des Produkts überregional (von einer Großbrauerei) getroffen werde. Auf diese Weise würden zu Lasten der Kunden einer bestimmten Wirtschaft Marken aus dem Lieferprogramm genommen, nur weil ihr Absatz global gesehen unwirtschaftlich ist. Als Beleg hierfür wird eine Marke angeführt, deren Herstellung 1980 von Whitbread eingestellt wurde. In derselben Stellungnahme wird auch darauf hingewiesen, daß Hoegaarden White Beer, für das Whitbread eine Lizenz von der belgischen Brauerei Interbrew erworben hat und das in Whitbreads Preisliste unter der Sorte lager aufgeführt ist, zu einer anderen Sorte gehört als den im Vertrag genannten und somit nicht unter die Bezugsbindung fallen sollte. Wenn ein Pächter der Ansicht ist, daß Hoegaarden White Beer, das gegenwärtig einige Dutzend WPP-Pächter von Whitbread beziehen, zu einer anderen Sorte als den Vertragsbiersorten gehört, dann kann er sich auf die Vertragsbestimmungen über die nicht im Vertrag genannten Biersorten berufen.

(46) Ein weiterer Pächter gibt an, daß er im Fall einer Veräußerung seiner Wirtschaft unter Umständen gezwungen ist, unbekannte Produkte einzukaufen.

Pachtzins

(47) Der Pachtzins wird vierteljährlich im voraus entrichtet. Der Pächter erstattet dem Eigentümer außerdem die Prämien für die Versicherung des Geschäftslokals gegen a) Feuer (einschließlich einer Entschädigungssumme in Höhe von drei Jahren Pacht zu marktüblichen Bedingungen sowie der Gutachterkosten) und b) Verlust der Schankerlaubnis.

(48) Zahlreiche Pächter haben in ihren Stellungnahmen vorgebracht, daß die Versicherungsprämien, die sie Whitbread erstatten müssen, höher sind als die marktüblichen Prämien für vergleichbare Risiken und daß sie den Versicherungsvertrag nicht einsehen dürfen. Laut Whitbread sind die Leistungen der Gebäudeversicherung in einem Leitfaden beschrieben, der allen Pächtern ausgehändigt wird. In den betreffenden Policen seien keine festen Versicherungssummen oder Obergrenzen pro Grundstück vorgesehen. Außerdem gebe es in den Versicherungspolicen des Unternehmens ganz im Gegensatz zu vielen anderen Versicherungsangeboten für Schankbetriebe keine Bestimmungen, die Ansprüche anfechtbar machen würden. Das Unternehmen übernehme die Abwicklung der Schadensfälle und verhandle dabei auch mit den Versicherungsgutachtern. Ferner wälze es die Aufwendungen für die Wiederinstandsetzung und Verbesserung eines beschädigten Lokals über den ursprünglichen Zustand hinaus auch dann nicht auf den Pächter ab, wenn die damit verbundenen Kosten nicht vollständig durch die Versicherung gedeckt ist. Im übrigen würden die Versicherungsprämien den Pächtern vierteljährlich im Nachhinein und ohne Säumniszuschlag berechnet.

(49) Davon abgesehen decke Whitbread Insurance alle Risiken ab, die den Konzern insgesamt betreffen, d. h. Gebäude-, Kraftfahrzeug- und Haftpflichtversicherung usw. Für dieses Gesamtpaket würden mittels Ausschreibungen Angebote verschiedener Versicherungsunternehmen eingeholt, weshalb die Police und die Gesamtprämie vertrauliche Geschäftsinformationen darstellten und den Pächtern nicht offengelegt werden könnten.

(50) Whitbread kann verlangen, daß die Höhe des Pachtzinses jeweils nach drei Jahren und am Tag vor Ablauf des Pachtvertrags bzw. sobald das Unternehmen die Bindung nicht mehr durchsetzen kann oder wenn es die Bindung lockert, überprüft wird. Der neue Pachtzins entspricht der alten Pacht oder dem zum Zeitpunkt der Erhöhung marktüblichen Pachtwert, je nachdem, welcher Betrag höher ist. Marktüblich ist der Pachtwert, den die Parteien zu dem betreffenden Zeitpunkt einvernehmlich als solchen anerkennen oder der von einem Schiedsrichter als solcher bestimmt wird.

(51) In einer Reihe von Stellungnahmen betroffener Dritter wird auf die negativen Folgen hingewiesen, die eine solche Anpassung des Pachtzinses auschließlich nach oben vor allem dann mit sich bringt, wenn der Umsatz in einer bestimmten Schankwirtschaft aufgrund örtlicher Gegebenheiten oder einer landesweiten Rezession zurückgeht.

(52) Auf dieses Problem wird im OFT-Bericht eingegangen. Die Behörde hat die Praxis mit dem Umweltministerium erörtert, das 1995 gerade eine umfassende Überprüfung der Mieten für gewerbliche Räume im Vereinigten Königreich vornahm. Die Anpassung nur nach oben scheint demnach eine weitverbreitete Praxis für höchst unterschiedliche Gewerbeimmobilien zu sein und beschränkt sich infolgedessen nicht auf Pachtverträge für Schankwirtschaften. Sie dürfte Investitionen in Immobilien insofern fördern, als sich Mieteinnahmen besser vorhersagen lassen. Andernfalls würden die Eigentümer beim Abschluß eines Mietvertrags möglicherweise höhere Zinsen verlangen, um die größere Unsicherheit in bezug auf ihre künftigen Mieteinnahmen zu kompensieren.

Preisnachlässe und geldwerte Vorteile

(53) Wirte, die beim Biereinkauf nicht an einen anderen Hersteller gebunden sind, d. h. Betreiber jeweils einer bindungsfreien Schankwirtschaft (unabhängige Wirte), können im Vereinigten Königreich Preisnachlässe erhalten, die Betreibern gebundener Lokale nicht offenstehen. Die Kommission hat deshalb folgende Elemente ermittelt: i) die Differenz zwischen dem Bierpreis, den Whitbread unabhängigen Wirten berechnet und dem Preis, den das Unternehmen von seinen Pächtern verlangt (Preisnachteil), und ii) den Wert der Vergünstigungen, die Whitbread seinen Pächtern über die vertraglichen Leistungen hinaus bietet und die unabhängige Wirte nicht ohne weiteres erhalten (geldwerte Vorteile). Grundlage dieser Berechnungen ist der OFT-Bericht, den die Kommission durch weitere Untersuchungen ergänzt hat.

(54) Der Preisnachteil ("price differential") ergibt sich aus der Differenz zwischen den durchschnittlichen Preisnachlässen (ausgedrückt in GBP/Faß), die Whitbread unabhängigen Wirten für einen typischen Produktmix gewährt, und den Preisnachlässen, die WPP-Pächter - einschließlich der aktuellen Nachlässe für Faßbier (ale) und der im Vergleich zur Whitbread-Preisliste günstigeren WPP-Listenpreise - erhalten.

(55) Den Stellungnahmen zufolge haben die meisten Betroffenen Kenntnis von Nachlässen, die Whitbread unabhängigen Wirten einräumt und die höher sind als in Tabelle 3 (siehe Randnummer 93) angegeben. Einige haben der Kommission auch Kopien entsprechender Whitbread-Angebote zukommen lassen. Es mag durchaus sein, daß in Einzelfällen höhere Nachlässe gewährt werden. Schließlich liegen den Angaben in Tabelle 3 die Durchschnittswerte der Nachlässe für alle unabhängigen Whitbread-Kunden zugrunde. Der betreffende Wert in Tabelle 3 ergibt sich aber, wie in Randnummer 54 erwähnt, aus der Differenz zwischen dem durchschnittlichen Preisnachlaß für unabhängige Wirte und den Preisnachlässen für WPP-Pächter.

(56) In einer anderen Stellungnahme wird die Zahl der Geschäftsbeziehungen, die Whitbread zu unabhängigen Wirten unterhält, angezweifelt und damit die Verläßlichkeit der Basis für die Berechnung des Preisnachteils in Frage gestellt. Hierzu ist anzumerken, daß Whitbread in den Geschäftsjahren 1995/96 und 1996/97 mehr als [...] Kunden betreut hat, die insgesamt über [...] Faß Bier bezogen haben. Außerdem kamen die Nachlässe für unabhängige Wirte, die etwa die gleiche Gesamtzahl Fässer abgenommen haben wie der durchschnittliche WPP-Pächter, sehr dem Gesamtdurchschnittswert nahe, der in der Gegenüberstellung für das Jahr 1996/97 herangezogen wurde (16).

(57) Ein wichtiger geldwerter Vorteil ist der sogenannte Pachtvorteil ("rent subsidy"), der sich aus der Differenz zwischen der Pacht für einen gebundenen Betrieb und den entsprechenden Aufwendungen des Betreibers einer bindungsfreien Wirtschaft ergibt. Der Pachtvorteil kann auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Im OFT-Bericht werden drei vorrangige Vergleichsmethoden genannt. Bei der ersten werden der Wert und der aufteilbare Überschuß eines Standardbetriebs geschätzt und die entsprechenden Hypothekentilgungsraten mit dem Pachtzins in Bezug gesetzt, den eine Brauerei verlangen würde. Bei der zweiten Methode geht es darum, die Rendite der Investition einer Brauerei in einen Pachtbetrieb mit einer (geschätzten) marktüblichen Kapitalverzinsung zu vergleichen. Und drittens kann das Verhältnis Pacht/Umsatz eines Pachtbetriebs mit dem Verhältnis angenommene Pacht/Umsatz eines bindungsfreien Betriebs verglichen werden. Letztgenannte Methode wurde im OFT-Bericht herangezogen, weil das Amt über ausreichend Daten verfügte, um sie anzuwenden. Die Kommission hat sie übernommen, weil sie ihr die Möglichkeit gab, aus Gründen der Arbeitsersparnis auf den Erkenntnissen vom OFT aufzubauen.

(58) In der Praxis ergibt sich der Pachtvorteil, wenn man von 15 % des Umsatzes aus allen verpachteten Betrieben (als Pacht für eine bindungsfreie Wirtschaft werden 15 % vom Umsatz veranschlagt) die tatsächlichen Pachteinnahmen abzieht. Um den Vorteil je Faß zu ermitteln, wird das Ergebnis durch die Gesamtzahl der an die Pachtbetriebe gelieferten Fässer geteilt. Bei der Berechnung des Pachtvorteils (siehe Tabelle 3) wurden folgende Annahmen zugrunde gelegt:

- Der Gesamtumsatz aus Pachtbetrieben wurde anhand der Pachtzinsen berechnet, die 12,72 % des Umsatzes entsprechen. Dieser Wert wurde internen Whitbread-Unterlagen entnommen, die in erster Linie für Verhandlungen über die Pachthöhe oder über die Neufestsetzung des Pachtzinses ausgearbeitet worden sind, und beruht auf einer von der Kommission vorgenommenen repräsentativen Auswahl von 30 Betrieben. Whitbread hat der Kommission mitgeteilt, daß der durchschnittliche Pachtzins, bezogen auf alle WPP-Pachtbetriebe, bei 12,19 % des Umsatzes liegt.

- Whitbreads Angaben über die Pachteinnahmen und die Zahl der gelieferten Fässer für die Geschäftsjahre 1990/91 und 1991/92 beziehen sich auf den gesamten Bestand an Pachtbetrieben des Unternehmens.

- Die Angaben über die Pachteinnahmen und die Zahl der gelieferten Fässer für die Geschäftsjahre 1992/93 bis 1996/97 beziehen sich auf die Schankwirtschaften, die auf der Grundlage der angemeldeten Vereinbarungen verpachtet waren. Sie stammen von Whitbread und wurden von der Kommission durch eigene Schätzungen auf der Basis dieser Informationen ergänzt.

(59) Mehrere Pächter haben zu erkennen gegeben, daß ihre Pacht mehr als 15 % des Umsatzes ausmacht bzw. über dem von der Kommission errechneten Durchschnittswert von 12,72 % liegt. Den Stellungnahmen einer kleineren Zahl von Pächtern zufolge lag das Verhältnis Pacht/Umsatz unter diesem Wert. Doch in keiner Stellungnahme wird die beschriebene Methode in Frage gestellt, nach der die Kommission das durchschnittliche Verhältnis zwischen Pachtzins und Umsatz für WPP-Pachtbetriebe berechnet hat.

(60) Ein Handelsverband hat vorgebracht, daß das Royal Institute of Chartered Surveyors, die führende Institution in Sachen gewerblich genutzte Immobilien im Vereinigten Königreich, als Zins für einen gewerblichen Mietvertrag mit umfassenden Instandhaltungs- und Versicherungsbestimmungen ("Full Repair and Insurance commercial lease") einen Betrag zwischen 10 und 15 % des Gebäudewerts (freier Grundbesitz) empfiehlt. Laut einem Whitbread-Pächter ist weithin bekannt, daß die Kostenmiete für eine bindungsfreie Schankwirtschaft durchschnittlich 8,5 bis 12,5 % des Umsatzes ausmacht. Einer der Wirtschaftsprüfer, die sich zur Mitteilung der Kommission geäußert haben, hat angegeben, daß der Pachtzins in der Praxis bei der Hälfte des aufteilbaren Überschusses, d. h. des Reingewinns, liegt. Die Annahme, der Pachtzins basiere auf einem prozentualen Anteil des Umsatzes, sei daher falsch, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, daß der Zins für die Pacht eines bindungsfreien Lokals 15 % des Umsatzes beträgt. Seiner Ansicht nach werden die Pächter durch den Gesamtzins, den Whitbread in Form des eigentlichen Pachtzinses und des durch Vorenthaltung von Preisnachlässen bedingten Kostennachteils ("wet rent") erhebe, finanziell benachteiligt.

(61) Die Kommission bestreitet nicht, daß das Unternehmen und der (neue oder bisherige) Pächter den effektiven Pachtzins (bzw. dessen Neufestsetzung) auf der Grundlage einer fiktiven Gewinn- und Verlustrechnung aushandeln, bei der folgende Faktoren zugrunde gelegt werden: der Ertrag, den ein geschäftstüchtiger Pächter erzielen kann; der Markt, in dem der Pächter tätig wird; der Produktmix; die Bedingungen für den Bezug der Vertragswaren; die Größe und die Beschaffenheit des Lokals sowie der Umfang des Geschäfts (z. B. Anzahl der Theken). All dies wird dem Pächter von Whitbread vor der Verhandlung über den eigentlichen Pachtzins mitgeteilt und ist im unlängst erschienenen Verhaltenskodex ausführlich beschrieben.

(62) Der effektive Zins, den die Vertragsparteien untereinander aushandeln und vertraglich vereinbaren, liegt nicht immer exakt bei 50 % des aufteilbaren Überschusses. Im freien Wettbewerb einigt man sich in der Regel auf einen Satz zwischen 40 und 60 % des Gewinns.

(63) Es ist aber nicht Zweck dieser Würdigung, darzulegen, wie der Pachtzins im einzelnen festgesetzt wird, sondern die durchschnittlichen Pachtbeträge verschiedener Marktsegmente miteinander zu vergleichen. Die Methode, bei der das Verhältnis Pachtzins/Umsatz zugrunde gelegt wird, hat im vorliegenden Fall gegenüber einem denkbaren Ansatz, der auf Unterschieden im Verhältnis zwischen Durchschnittspacht und aufteilbarem Überschuß beruht, den Vorteil, daß sie weniger Variablen enthält, bei denen man sich auf Schätzungen verlassen muß. Hier braucht die Kostenstruktur der Betriebe nicht geschätzt zu werden.

(64) Vergleicht man die Ergebnisse der beiden Methoden miteinander, so dürfte es nicht überraschen, wenn sich im Einzelfall für die Pacht eines bindungsfreien Betriebs ein Wert ergibt, der sowohl 15 % des Umsatzes als auch 50 % des Gewinns entspricht.

(65) Bei der zweiten wichtigen Variablen der von ihr bevorzugten Methode - das Verhältnis zwischen Pachtzins und Umsatz eines bindungsfreien Betriebs, das mit 15 % angesetzt wird - stützt sich die Kommission auf folgende Fakten:

- Das Gutachterbüro Gerald Eve - Chartered Surveyors ist, wie es in einem Schreiben vom 17. März 1997 an Whitbread angedeutet hat, anläßlich der Erstellung eines Gutachtens im Januar 1994 über die Mieten für gebundene und bindungsfreie Lokale aufgrund einer Stichprobe von 36 über das ganze Land verteilten Schankwirtschaften (Taxierungszeitpunkt: November 1993) zu dem Ergebnis gelangt, daß die Pachtzinsen für bindungsfreie Betriebe insgesamt 28 % höher waren als für gebundene. Ein im großen und ganzen ähnliches Verhältnis wird für März 1997 prognostiziert.

- Gerald Eve und ein weiteres Gutachterbüro, Christie & Co. - Surveyors, Valuers and Agents, haben im Dezember 1997 für das Verhältnis Pachtzins/Umsatz (ausgedrückt als prozentualer Anteil am Bruttoumsatz ohne Mehrwertsteuer) zwischen gebundenen und bindungsfreien Betrieben eine Abweichung von 3 bis 4 % ermittelt.

- Beide Gutachter haben einer anderen Brauerei gegenüber geäußert, daß sich bei der Neufestsetzung der Pacht für bindungsfreie Betriebe in den meisten Fällen ein Wert zwischen 13 und 17 % ergeben dürfte. Außerdem würden sie davon ausgehen, daß der branchenübliche Pachtzins im Durchschnitt etwa die Hälfte des Reingewinns eines geschäftstüchtigen Pächters ausmacht; die andere Hälfte stuende dem Pächter selbst zu. Reicht dieser Prozentsatz für den Lebensunterhalt des Pächters nicht aus, könne er auch niedriger angesetzt werden. Umgekehrt könne der Pachtzins für Betriebe mit höheren Nachlässen und Gewinnen auch über 50 % betragen; 60 % sei jedoch die Obergrenze.

- Diese Erkenntnisse bestätigen die Ergebnisse der OFT-Studie, wonach Pächter bindungsfreier Lokale zwei bis drei Prozentpunkte von ihrem Umsatz mehr an Pacht entrichten als Pächter von gebundenen Brauereilokalen und der Pachtzins für bindungsfreie Betriebe 14 bis 15 % des Umsatzes ausmacht. Auf dieser Grundlage konnte im OFT-Bericht der Pachtvorteil berechnet werden, der sich aus der Differenz zwischen - geschätzt - 14 bis 15 % des Umsatzes und dem Pachtzins ergibt, den die Pächter gebundener Betriebe effektiv bezahlen.

(66) Die Kommission vertritt aus den dargelegten Gründen die Ansicht, daß der Vergleich der Verhältnisse zwischen Pachtzins und Umsatz eine angemessene Grundlage für die Bewertung des Pachtvorteils von Pächtern gebundener Betriebe ist.

(67) Whitbread hat ferner den durchschnittlichen Geldwert des Vorteils geschätzt, der den Pächtern jährlich in Form der betrieblichen Betreuung ("professional services") durch das Unternehmen entsteht. Dieser Wert wurde mit der Gesamtzahl der auf der Basis angemeldeter Vereinbarungen verpachteten Schankwirtschaften (die Angaben für die Geschäftsjahre 1990/91 und 1991/92 beruhen abweichend auf sämtlichen WPP-Betrieben) multipliziert und anschließend durch die Zahl der an sie gelieferten Fässer geteilt.

(68) Whitbread hat zur Konsolidierung seiner Schätzungen zwei unterschiedliche Methoden angewandt. Bei der ersten hat das Unternehmen zunächst die Personalkosten - Aufwendungen für Gebiets-, Gebäude-, Pacht- und Catering-Manager - für die Betreuungsleistungen berechnet, die es unentgeltlich für seine Pächter erbringt. Diese Aufwendungen wurden anschließend verdoppelt, um zu den Kosten zu gelangen, die den unabhängigen Wirten entstehen. Von dem Ergebnis wurde dann der doppelte Aufwand für den Einsatz der Whitbread-Verkaufsleiter abgezogen, die für die unabhängigen Wirte zuständig sind.

(69) Bei der zweiten Methode wurde geschätzt, was die Pächterbetreuung das Unternehmen jährlich in Manntagen kostet. Auf diese Weise wurde etwa für das Geschäftsjahr 1994/95 ein Kostenvorteil von 2 500 GBP pro Pächter ermittelt, ausgehend von durchschnittlich acht Manntagen (fünf für den Gebietsmanager, der dem Pachtbetrieb einmal im Monat einen Besuch während des Tagesgeschäfts und einmal im Vierteljahr während des Abendgeschäfts abstattet, Schulungen durchführt und Entwicklungsarbeit leistet; zwei für den Gebäudemanager für die jährliche Gebäudeinspektion, betriebliche Entwicklung und Rechtsberatung in Immobilienfragen; ein Manntag für sonstige Manager) für Leistungen, die allen Schankwirtschaften zugute kommen, sowie zusätzlich 2,5 Manntagen für Catering-Beratung (monatliche Besuche und Schulungen) in Speisewirtschaften.

(70) In dieser Schätzung sind noch nicht die Vorteile enthalten, die die Pächter in Form von Schulungs-, Marketing- imd Catering-Leistungen von WPP kostenlos erhalten. Whitbread schätzt diese Kostenvorteile für das Jahr 1996/97 auf weitere 180 GBP je WPP-Pächter.

(71) In der Stellungnahme des Professors der Rechtswissenschaft heißt es, daß der Personalaufwand, den Whitbread für die Erbringung der besagten Leistungen betreibt, nicht nur die Kosten für die Pächter, sondern auch für das Unternehmen selbst reduziert, das dadurch seinen Umsatz und seine Rendite steigern könne. Aus diesem Grund sollte den Pächtern nicht der gesamte Kostenvorteil zugerechnet werden.

(72) Diese Ansicht wird auch in fast allen Stellungnahmen von Pächtern oder deren Beauftragten vertreten, denen zufolge die wichtigste Aufgabe der Business Development Manager darin besteht, die Einhaltung der Alleinbezugsverpflichtung und aller übrigen Pachtpflichten zu überwachen. Andere Pächter gaben an, daß sie vor allem bei Interessenskonflikten mit Whitbread auf fachliche Beratung angewiesen seien.

(73) Mehrere Pächter heben die hervorragende Qualität des Kellerdienstes hervor, den Whitbread erbringt; einige erwähnen allerdings auch, daß Whitbread unabhängigen Wirten einen gleichwertigen Service bietet.

(74) Im Zusammenhang mit allen diesen Einlassungen sei klargestellt, daß die Berechnungsgrundlage in diesem Fall nicht der Gesamtkostenaufwand für das Personal ist, das die fraglichen Leistungen erbringt, sondern lediglich der von Whitbread geschätzte anteilige Zeitaufwand, den diese Mitarbeiter unmittelbar für die Pächter arbeiten. Die Business Development Manager und die Immobilienverwalter von Whitbread - die beiden wichtigsten Funktionen in diesem Zusammenhang - widmen 78 bzw. 55 % ihrer Zeit der Pächterbetreuung. Diese Angaben werden gestützt durch Berichte über die Besuche, die Business Development Manager 30 von der Kommission zur Ermittlung des Pachtvorteils (Randnummer 58) ausgewählten Betrieben in der Zeit von Januar bis November 1997 abgestattet haben, durch vierteljährliche und jährliche Erhebungen über die Tätigkeit der Immobilienverwalter, durch Beispiele von Stechkarten und durch Beschreibungen sämtlicher Tätigkeiten bei WPP, die den Umgang mit Pächtern zum Gegenstand haben.

(75) Drei Pächter haben sich zu den angebotenen Schulungen geäußert. Ihren Aussagen zufolge betragen die Kosten je Kursteilnehmer stets 30 GBP, bei durchschnittlich 15 Teilnehmern pro Sitzung, so daß zumindest die Grenzkosten gedeckt sein dürften. Einige Kurse würden kostenlos in kommunalen oder anderen Einrichtungen vor Ort angeboten.

(76) Schulungskosten wurden bei der Berechnung des Betreuungsvorteils nicht berücksichtigt. Whitbread subventioniert jedoch eigenen Angaben zufolge Schulungen, bei denen die wesentlichen Voraussetzungen für das Betreiben einer Schankwirtschaft vermittelt werden. Das Angebot reiche von mehrtägigen Einführungsseminaren vor der Übernahme eines Lokals bis zu eintägigen Workshops mit durchschnittlich sechs bis zehn Teilnehmern. Die Teilnahmegebühr betrage im Durchschnitt 25 GBP und solle einen Teil der Kosten für Räumlichkeiten, Material (wird den Pächtern zur weiteren Verwendung in ihrem Betrieb überlassen) und Kursleiter (Fachkräfte des Unternehmens oder außenstehende Berater) decken. Whitbread bestreitet zwar nicht, daß Schulungen zum Thema Gesundheit und Sicherheit oder Lebensmittelhygiene von anderen Einrichtungen unter Umständen billiger angeboten werden, doch seien diese Lehrgänge nicht auf Schankwirtschaften zugeschnitten. Das Unternehmen widerspricht dagegen der Behauptung, daß die Workshops zu den meisten übrigen Themen extern kostengünstiger angeboten würden. Es weist schließlich darauf hin, daß bei der Investition in eine neue Schankstätte eine ganze Reihe von Kursen - zu Themen wie Kundenpflege, Lebensmittelhygiene, Merchandising und "Chalkboarding" (Beschriften von Speise- und Preistafeln) - dem Pächter und seinen Mitarbeitern unentgeltlich angeboten werden.

(77) Die Kommission vertritt in Anbetracht der vorstehenden Überlegungen zum geldwerten Vorteil der betrieblichen Betreuung die Ansicht, daß beide Methoden, die Whitbread vorgeschlagen hat, um einen Anhaltspunkt für den Wert der Leistungen zu erhalten, die WPP-Pächter im Gegensatz zu den unabhängigen Wirten in Anspruch nehmen können, eine realistische Schätzung zulassen. Sie erkennt insbesondere den Kostenvergleich nach der ersten Methode an und geht davon aus, daß die Verdoppelung dieser Kosten einen angemessenen Wert der Kosten ergibt, die einem unabhängigen Wirt entstehen. Was die zweite Methode angeht, so wird insbesondere auf die in der Randnummer 74 genannten Prozentzahlen verwiesen, die durch beweiskräftige Unterlagen gestützt werden. Um jedoch die Fehlerquote auf ein Mindestmaß zu reduzieren, nimmt die Kommission für diesen geldwerten Vorteil einen geringfügig niedrigeren Wert als Whitbread an. Sie kürzt den genannten Geldwert um 10 % und paßt den Betreuungsvorteil (in GBP/Faß) in Tabelle 3 entsprechend an.

(78) Zur Berechnung des Geldwerts von Vorteilen bei der Beschaffung bestimmter Waren und Dienstleistungen ("procurement benefits") hat Whitbread einen sogenannten Bonuswert je Pächter zugrunde gelegt, der mit der Gesamtzahl der auf der Basis angemeldeter Vereinbarungen verpachteten Schankwirtschaften multipliziert wird. Das Ergebnis wird anschließend durch die Anzahl der diesen Betrieben gelieferten Fässer geteilt. Das Unternehmen hat dabei die geldwerten Vorteile für Lokale mit großem Speisenangebot, Lokale mit beschränktem Speisenangebot und reine Schankwirtschaften ohne Speisenangebot ermittelt. Daraus ergibt sich z. B. für das Geschäftsjahr 1996/97 ein Gesamtdurchschnittswert von 3 580 GBP. Unabhängige Wirte, die bei Whitbread einkaufen, kommen - und kamen in der fraglichen Zeit - nicht in den Genuß solcher Beschaffungsvorteile.

(79) Whitbread hat detaillierte Angaben und Wertschätzungen zu allen Waren und Dienstleistungen vorgelegt, bei denen diese Lokale einen Beschaffungsvorteil haben. Für 1996/97 wurden Angaben zu folgenden Einzelposten mitgeteilt: Gas, Versicherungen, Kreditkarten, Gläser, Knabbergebäck, Tiefkühlkost, Wassersparvorrichtungen, Mischgas, Flüssiggas, Metzgerservice, Toilettenservice und Schädlingsbekämpfung.

(80) Fast alle Pächter haben sich in ihren Stellungnahmen zu diesem Punkt geäußert. Die meisten geben an, daß der Beschaffungsvorteil für ihr Geschäft keinerlei Wert hat. Einige meinen, sie bekämen anderswo fast immer günstigere Konditionen, und haben einen - in der Regel minimalen - Betrag dafür angesetzt (zwischen 1 und 5 GBP/Faß in den letzten Jahren). Manche schreiben, daß ein oder zwei Einzelposten in der Tat vorteilhaft seien, nennen zugleich aber andere Einzelleistungen, die sie anderswo günstiger beziehen könnten. Einige weisen darauf hin, daß unabhängige Wirte ganz ähnliche Einkaufsmöglichkeiten in Anspruch nehmen könnten. Doch nur in zwei Stellungnahmen werden solche Alternativen beim Namen genannt, nämlich "Les Routiers" bzw. das Einkaufssystem eines örtlichen Schankwirtverbands. Letzteres sei aber das Produkt einer privaten Organisation mit Erwerbscharakter, die ihren Mitgliedern Vergünstigungen bei Mengeneinkäufen einräumt. Von den wenigen Anbietern, die sowohl auf der WPP-Liste als auch im Verzeichnis der privaten Gesellschaft stehen, böten die WPP-Anbieter stets bessere Konditionen. In der Stellungnahme des Pächters, der "Les Routiers" erwähnt hat, fehlen weitere Einzelheiten. Laut Whitbread bietet das System von "Les Routiers" Rabatte bei Mengeneinkäufen, doch die Mitgliedschaft sei beschränkt und mit einem jährlichen Beitrag verbunden. Sondereinkaufsmöglichkeiten scheinen sich in Grenzen zu halten, und nach Whitbreads Informationen weisen die einschlägigen Anbieter ein geringes Bestell- und Absatzvolumen auf.

(81) Ein Pächter hat darauf hingewiesen, daß die genannten Vorteile zunächst für die von Whitbread selbst geführten Schankwirtschaften aus Gründen der unternehmensinternen Einheitlichkeit und Bilanzierung ausgehandelt und eingeführt worden sind. Erst später seien sie auch den Pächtern angeboten worden. Der Stellungnahme eines anderen Pächters zufolge kommen die Vorteile nur bequemen Pächtern zugute, die nicht selbst verhandeln wollten. Whitbread gibt an, daß die meisten Konditionen für Pächter auf der Grundlage der Verträge für den Betrieb unternehmenseigener Lokale ausgehandelt werden, was den Vorteil habe, daß WPP dank der umfangreichen Geschäftsbeziehungen zu Whitbread für die Pächter günstige Bedingungen erwirken könne. WPP müsse aber getrennte Verhandlungen mit Lieferanten führen, da das Geschäftsprofil individuell geführter Pachtbetriebe sich hinsichtlich u. a. der Schuldensituation, der Geschäftsführung, des Bestellumfangs und der Lieferhäufigkeit von dem brauereieigener Lokale unterscheide. Außerdem fordere WPP von den Lieferanten eine Begründung dafür, warum für unternehmensgeführte Betriebe niedrigere Preise gelten sollten.

(82) In manchen Kommentaren von Pächtern zu Mengeneinkäufen wird nicht direkt auf den Vorteil bei der Beschaffung der beschriebenen Erzeugnisse eingegangen. Ein Betroffener berichtet, er habe eine Eismaschine und eine Spülmaschine für Gläser günstiger von einem Anbieter erworben, der nicht im WPP-Verzeichnis aufgeführt ist. Zugleich räumt er ein, daß die von WPP empfohlenen Erzeugnisse qualitativ hochwertig sind, weshalb die Produktempfehlung für sich genommen bereits als Vorteil einzustufen sei. Die beiden genannten Erzeugnisse gehören aber nicht, obwohl sie auch in der WPP-Liste zu finden sind, zu den weiter oben aufgeführten (wichtigsten) Waren und Dienstleistungen, die zur Ermittlung des Beschaffungsvorteils ausgewählt wurden. Andere Pächter haben auf eine Form von Nachlässen hingewiesen, die Whitbread bei der Abnahme von bindungsfreien Bieren und Faßbieren gewährt, "plus pounds" genannte Sammelpunkte, die bar ausgezahlt, verrechnet oder in Flugmeilen umgetauscht werden könnten. Diese Gutschriften sind nicht als Beschaffungsvorteil einzustufen. In einem der wenigen Fälle, in denen Pächter konkrete Angaben über die (vorteilhafteren) Angebote anderer Hersteller gemacht haben, hat der Vergleich mit dem aktuellen WPP-Angebot ergeben, daß die Preise für die betreffenden Kredit-/Debetkarten fast identisch sind.

(83) Die Kommission räumt ein, daß es durchaus möglich ist, im Einzelfall Waren und Leistungen von einem WPP-Lieferanten direkt zu günstigeren Bedingungen zu beziehen als über WPP. Doch selbst wenn dies auf sämtliche Einzelposten zutreffen sollte, stellt der Umstand, daß der kaufwillige Pächter aufgrund des WPP-Gruppentarifs eine genaue Preisvorstellung hat, für sich genommen bereits einen Vorteil dar.

(84) Es steht außer Frage, daß es auf dem freien Markt im Einzelfall auch billigere Alternativen für die genannten Einzelposten geben dürfte. Ein Vergleich zwischen dem WPP-Angebot und möglichen Angeboten anderer Lieferanten ist aber angesichts der vielen Aspekte, die den wahren Wert eines Angebots - gleich welches Lieferanten - ausmachen, praktisch unmöglich. Zu berücksichtigen sind nämlich u. a. die Qualität der Waren und Dienstleistungen, die konkreten Geschäftsbedingungen, der Umstand, daß Lieferanten Sonderkonditionen nicht allgemein publik machen wollen, die an den Bestellumfang geknüpften Konditionen und die in den Vergleich von Angeboten investierte Zeit, die geographische Verfügbarkeit, das Vertrauen in den Lieferanten, dessen Fähigkeit zur Problemlösung usw.

(85) Bei der beschriebenen Methode zur Ermittlung des Geldwerts möglicher Vorteile bei der Beschaffung werden die WPP-Konditionen mit dem Großhandels-Listenpreis ein und desselben Anbieters verglichen. Daraus ergibt sich der Preisvorteil, der dem einzelnen Pächter entsteht, wenn er sich nicht aktiv um bessere Bedingungen/Leistungen bemüht und zum bekannten Listenpreis einkauft. Die Kommission geht davon aus, daß ein nicht unerheblicher Teil der Pächter nach günstigeren Angeboten Ausschau halten wird, zumindest was die kostspieligeren Erzeugnisse und Leistungen betrifft, die der Betrieb ihres Lokals erfordert. Andererseits sind sehr viele Pächter auf das WPP-Angebot eingegangen: So übernahmen 1 010 die empfohlene Tiefkühlkost, 988 die Versicherungen, 842 das Flüssiggas ("bulk LPG"), 384 die Kredit- und Debetkarten, 251 die Gläser, 177 das Gas (ein extremen Schwankungen unterworfener Markt), 158 das Knabbergebäck (WPP darf die Preise wegen der Sensibilität der Lieferanten nicht bekanntgeben), 98 das Flüssiggas (von 130 bis 140 möglichen Abnehmern), 239 den Metzgerservice (wird vor allem von sog. Themen-Lokalen in Anspruch genommen), 50 bis 200 den Toilettenservice sowie ein Dutzend die vorbeugende Schädlingsbekämpfung (zumeist bei akutem Bedarf, was von den Lieferanten nicht im einzelnen festgehalten wird). Ferner wird auf eine Erhebung unter Pächtern im Rahmen des Buying Guide 1997 verwiesen: Von 155 befragten Wirten gaben 37 die höchste Note (24 %), 49 eine Zwei (32 %), 42 eine Drei (24 %), 13 eine Vier (8 %) und 11 die niedrigste Note Fünf für "unnötig" (3 Befragte gaben keine Antwort).

(86) Die Kommission steht in Anbetracht der dargestellten Erwägungen auf dem Standpunkt, daß der von Whitbread ermittelte und in der Mitteilung zitierte Wert des Beschaffungsvorteils niedriger angesetzt werden sollte, weil ein beträchtlicher Teil der Pächter, wie in Randnummer 85 erwähnt, versuchen wird, die fraglichen Waren und Dienstleistungen unter dem Listenpreis des Lieferanten zu erwerben. Allerdings sollte die Reduzierung angesichts des in Randnummer 85 beschriebenen Grads der Inanspruchnahme und der Zufriedenheit maßvoll sein. Dafür spricht auch die Tatsache, daß die Existenz einer Liste von Anbietern, die sich als Lieferanten der vielen von Whitbread selbst geführten Betriebe bewährt haben, an sich bereits einen Vorteil darstellt (selbst wenn darüber hinaus keine Nachlässe gewährt werden (17)). Um die Fehlerquote auf ein Minimum zu beschränken, veranschlagt die Kommission für diesen Vorteil daher einen Geldwert, der um 25 % unter der von Whitbread errechneten und in der Mitteilung genannten Zahl liegt. Die Wertangaben für den Beschaffungsvorteil (in GBP/Faß) in Tabelle 3 werden entsprechend angepaßt.

(87) Zur Berechnung des Geldwerts des Vorteils, der sich aus Investitionen ("capital expenditure") in bestehende Pachtbetriebe ergibt, werden von der investierten Summe die erwarteten Einkünfte in den folgenden fünf Jahren abgezogen, die Whitbread dank der Investitionen zusätzlich erzielen kann. Diese Mehreinnahmen bestehen in dem durchschnittlichen Anstieg des Pachtzinses nach Tätigung der Investition, multipliziert mit der Anzahl der Projekte multipliziert mit Fünf.

(88) Fast alle Pächter, bei denen investiert wurde, haben sich zu den von Whitbread und ihnen selbst getätigten Investitionen sowie der Pachterhöhung infolge der WPP-Investitionen geäußert. Sie weisen darauf hin, daß der höhere Pachtzins nicht nur für den in obiger Kalkulation zugrunde gelegten Fünfjahreszeitraum, sondern für die gesamte restliche Laufzeit des (20-Jahres-)Pachtvertrags gilt. Einige der Betroffenen betonen, daß der volle Ertrag der Investitionen nach Beendigung des Pachtverhältnisses in jedem Falle Whitbread zufällt.

(89) Ein Pächter hat darauf hingewiesen, daß WPP bei Investitionen von weniger als 20 000 GBP den Jahreszins um 20 % des eingesetzten Kapitals erhöht, bei Investitionen von mehr als 20 000 GBP um 10 %. Die Angaben der Pächter, bei denen solche Investitionen vorgenommen wurden, bestätigen diese allgemeine Praxis. Nach Aussagen eines Betroffenen fällt die Anhebung des Pachtzinses bei Investitionen, die nicht der Ankurbelung des Getränkekonsums dienen, noch höher aus.

(90) Natürlich trifft es zu, daß die Zinserhöhung einen längeren Zeitraum als nur fünf Jahre betrifft; dasselbe gilt aber auch für den Nutzen, den der Pächter aus der Investition zieht. Denn in England und Wales kann das Pachtverhältnis dank des Landlord and Tenant Act (siehe Randnummer 34) auch nach Ablauf des Vertrags fortgesetzt werden, es sei denn, Whitbread möchte den Betrieb für eigene Zwecke nutzen.

(91) Davon abgesehen führt die Ermittlung des geldwerten Vorteils von Investitionen nach der vorstehend beschriebenen Methode zu dem gleichen Ergebnis wie zwei alternative Berechnungsweisen. Die erste besteht in einer Verfeinerung, bei welcher der weiter oben zugrunde gelegte durchschnittliche Zinsanstieg um einen Steueranteil (Pachtzahlungen sind abzugsfähig) verringert wird. Anschließend wird der Cash-flow abgezinst (Diskontierungsmethode), um die Kosten zu ermitteln, die den Pächtern für ihre Pachtzahlungen im Laufe der Zeit im Vergleich zum anfänglichen Investitionsaufwand von Whitbread entstehen. Legt man einen mäßigen (18) Abzinsungssatz von 10 % und einen durchschnittlichen Steuersatz für Pächter von 30 % zugrunde, so kann der in Tabelle 3 angegebene geldwerte Vorteil (in GBP/Faß) bis zu 16 Jahre gestreckt werden, ohne daß der Vorteil je Faß schmilzt. Damit wäre in fast allen Fällen die restliche Laufzeit der Pachtverträge gedeckt bzw. könnte der Vorteil bei vielen Investitionen länger in Anspruch genommen werden als das Pachtverhältnis dauert.

(92) Bei der zweiten Berechnungsalternative würde der Nutzen aus der Sicht des Pächters berücksichtigt. Sie basiert auf 11 Investitionsvorhaben, die WPP zwischen März und September 1997 im Betreuungsgebiet Ost durchgeführt hat. Kalkulationsgrundlage bilden die Aufwendungen von WPP (durchschnittlich 92 000 GBP), die bekannten oder geschätzten Aufwendungen des Pächters (durchschnittlich 17 500 GBP), der geschätzte Ertragszuwachs des Pächters nach Abzug des Pachtzinses (durchschnittlich 11 700 GBP) und die Kapitalrendite des Pächters (durchschnittlich 67 %). Legt man eine übliche Verzinsung von 15 % des vom Pächter eingesetzten Kapitals zugrunde, so ergibt sich ein durchschnittlicher Mehrertrag von 9 100 GBP. Anschließend werden die durchschnittlichen WPP-Aufwendungen in der repräsentativen Auswahl zu dem effektiven Gesamtdurchschnitt in Bezug gesetzt. Im Ergebnis verfügen die Pächter durchschnittlich über einen geldwerten Vorteil in Höhe von 6 900 GBP pro Jahr. Nimmt man schließlich fünf Jahre als angemessenen Zeitraum für die Inanspruchnahme des Vorteils an, so gelangt man zu einem geldwerten Investitionsvorteil (in GBP/Faß), der dem in Tabelle 3 wiedergegebenen Wert entspricht.

(93) Die Gegenüberstellung des Preisnachteils und der geldwerten Vorteile ergibt folgendes Bild:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(94) Neben diesen quantifizierbaren geldwerten Vorteilen hat Whitbread in mehreren hundert Fällen der Beendigung des Pachtverhältnisses (Kündigungsgrund waren entweder die persönliche Situation des Pächters oder die Geschäftslage), in einigen Fällen auch einer Herabsetzung (19) des Pachtzinses zugestimmt. Dieses Entgegenkommen und die Tatsache, daß der Pachtzins niedriger ist als die Pacht für einen bindungsfreien Betrieb sprechen für die Annahme, daß Pächter gebundener Lokale ein geringeres Geschäftsrisiko haben als unabhängige Wirte.

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

A. ARTIKEL 85 ABSATZ 1 EG-VERTRAG

1 Der relevante Markt

1.1 Sachlich relevanter Markt

(95) Der sachlich relevante Markt umfaßt grundsätzlich alle Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als in sinnvoller Weise untereinander austauschbar angesehen werden (20). Im Urteil Delimitis (21) hat der Gerichtshof festgestellt: "Der relevante Markt bestimmt sich erstens nach der Art der jeweiligen Wirtschaftstätigkeit, hier dem Absatz von Bier. Dieser erfolgt sowohl über den Einzelhandel als auch in Gaststätten. Aus der Sicht des Verbrauchers unterscheidet sich der Gaststättensektor, der insbesondere Schankwirtschaften (22) und Speiselokale umfaßt, vom Einzelhandelssektor, da der Absatz in Gaststätten nicht nur im Verkauf einer Ware besteht, sondern auch mit einer Dienstleistung verbunden ist, und der Bierverbrauch in Gaststätten nicht wesentlich von wirtschaftlichen Erwägungen abhängt. Diese Besonderheit des Absatzes in Gaststätten wird dadurch bestätigt, daß die Brauereien spezielle Vertriebssysteme für diesen Sektor organisiert haben, die besondere Einrichtungen erfordern, und daß die in diesem Sektor praktizierten Preise in der Regel über den Einzelhandelspreisen liegen.

(22) In der Originalfassung des Urteils wird der Begriff 'Schankwirtschaften' (Verfahrenssprache: Deutsch) verwendet, in der Französischen Fassung (Arbeitssprache des Gerichtshofs) der Begriff 'cafés'."

(96) In Anbetracht der im Vereinigten Königreich geltenden Konzessionsvorschriften ist zu klären, welche der drei Schankerlaubniskategorien (siehe Randnummer 22) den sachlich relevanten Markt der "Schankwirtschaften und Speiselokale" bilden. Hierzu wird auf die Bekanntmachung der Kommission zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) Nr. 1984/83 verwiesen, in der es heißt: "Der Begriff der Gastwirtschaft umfaßt alle Arten von Schankbetrieben. Der Ausschank von Getränken in privaten Clubs steht dem Weiterverkauf in öffentlichen Gaststätten gleich." (a.a.O., Randnummer 43). Merkmal aller dieser Betriebe, einschließlich jener mit beschränkter Schankerlaubnis, ist nämlich, daß die Getränke zum Verzehr im Lokal erworben werden und daß dabei eine Dienstleistung erbracht wird. Der Kommission ist bekannt, daß der Bierpreis in Clubs niedriger ist als in Schankwirtschaften (im Dezember 1994 lag er bei rund 82-83 % des dort üblichen Preises (22)). Dies ist jedoch weitgehend auf den Umstand zurückzuführen, daß solche Clubs Einrichtungen ohne Erwerbszweck sind. Davon abgesehen liegt der Clubpreis aufgrund des Dienstleistungsaspekts immer noch über dem im Supermarkt. Außerdem sind die Vertriebsbedingungen in allen Schankstätten, einschließlich Clubs, dieselben: Vorrichtungen für den Ausschank von Faßbier, Listenpreise der Brauereien und Darlehensbindungen.

(97) Sachlich relevant ist im vorliegenden Fall somit der Markt für den Vertrieb von Bier in Lokalen, in denen Getränke verkauft und verzehrt werden (Bierausschankmarkt). Dagegen spricht nicht der Umstand, daß zwischen dem Vertrieb in Bewirtungsbetrieben (Ausschank) und dem Vertrieb in Verkaufsstätten (Einzelhandel) "insoweit eine gewisse Wechselbeziehung besteht, als neue Mitbewerber durch den Absatz über den Einzelhandel die Möglichkeit erhalten, ihre Marken bekanntzumachen und aufgrund ihres guten Rufes Zugang zum Gaststättenmarkt finden" (23).

1.2 Räumlich relevanter Markt

(98) Die objektiven Wettbewerbsbedingungen (Angebot und Nachfrage) auf dem Bierausschankmarkt sind in den Ländern der Gemeinschaft sehr unterschiedlich. Laut dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Delimitis werden Bierlieferungsverträge noch ganz überwiegend auf nationaler Ebene geschlossen (a.a.O., Randnummer 18). Bei der Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln auf die fragliche Bierlieferungsvereinbarung ist somit der Bierausschankmarkt im Vereinigten Königreich zugrunde zu legen.

(99) Der britische Biermarkt unterscheidet sich auch aufgrund folgender Merkmale von dem anderer Mitgliedstaaten: Wirkung der Bierlieferverordnungen (siehe Randnummer 15), hoher Verbrauch von Faßbier (Randnummer 18), Existenz von Schankstättenketten (Randnummer 21), Konzessionsvorschriften (Randnummern 22 und 33) und großes Angebot an Biersorten (Randnummer 42).

2 Vereinbarungen zwischen Unternehmen

(100) Whitbread und die Pächter sind Unternehmen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag.

(101) Die Verträge, die Whitbread und die Pächter entsprechend den eingangs beschriebenen Musterpachtverträgen geschlossen haben, sind Vereinbarungen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag.

3 Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der zentralen Verpflichtungen

3.1 Art der Einschränkungen

(102) Bierlieferungsverträge wie die in Rede stehenden Musterpachtverträge enthalten in der Regel eine Alleinbezugsverpflichtung, die zumeist mit einem Wettbewerbsverbot einhergeht (24). Die entsprechenden Vertragsbestimmungen lauten wie folgt (siehe Randnummern 42 und 43):

- Alleinbezugsverpflichtung: Der Pächter bezieht von keiner anderen Person oder Firma als Whitbread oder dessen Beauftragten die im Vertrag genannten Biere (mit Ausnahme des sog. Gastbiers), die er zum Verkauf in seinem Betrieb benötigt. In der Praxis steht es der Brauerei frei, ihre Preisliste, in der die Biere nach den Vertragsbiersorten aufgeführt sind, zu ändern, indem sie neue Marken aufnimmt, gelistete Marken durch andere ersetzt oder Marken aus der Liste streicht.

- Wettbewerbsverbot: Der Pächter darf in seinem Betrieb folgende Biere weder verkaufen noch zum Verkauf ausstellen noch in seinem Betrieb zum Zwecke des Verkaufs darin verbringen: i) Bier einer Vertragsbiersorte, das nicht von Whitbread oder dessen Beauftragten geliefert wird; ii) anderes Bier, das nicht in Flaschen, Dosen oder sonstigen Kleinpackungen abgefuellt ist, es sei denn, der Verkauf dieses anderen Biers vom Faß ist üblich bzw. durch eine ausreichende Nachfrage der Verbraucher gerechtfertigt.

(103) Neben dem ausdrücklichen Wettbewerbsverbot für bestimmte Biersorten enthält auch die Alleinbezugsklausel ein Wettbewerbsverbot, das sich implizit aus dem Hinweis auf die "im Vertrag genannten Biere" ergibt.

(104) Aufgrund der Alleinbezugsverpflichtung ist es den Pächtern untersagt, Vertragswaren von anderen Anbietern zu beziehen. Er hat keine Möglichkeit, zwischen der Brauerei und anderen Biergroßhändlern, die dieselben Marken anbieten, zu wählen. Dadurch wird der Wettbewerb zwischen Erzeugnissen ein und desselben Herstellers (Intrabrand-Wettbewerb) eingeschränkt.

(105) Sowohl das explizite als auch das implizite Wettbewerbsverbot in bezug auf die im Vertrag genannten Biersorten machen es dem Pächter unmöglich, von konkurrierenden Herstellern andere Marken einer Vertragsbiersorte zu beziehen. Dadurch wird auch der Wettbewerb zwischen den Erzeugnissen verschiedener Hersteller (Interbrand-Wettbewerb) eingeschränkt. Die Vertragsbestimmungen über den Bezug von Bieren anderer, nicht im Vertrag genannter Sorten bringen zwar für den Pächter einen gewissen bürokratischen Aufwand mit sich, schränken jedoch seine Freiheit, solche Produkte in ihrem Betrieb anzubieten, und damit den Wettbewerb nicht ein.

3.2 Wettbewerbsbeschränkende Wirkung

(106) Nachdem die Art der Wettbewerbsbeschränkungen, die die Brauerei-Pachtverträge mit sich bringen, bestimmt wurde, ist zu untersuchen, wie sie sich auf den Wettbewerb zwischen Schankstätten und zwischen Lieferanten in dem relevanten Markt auswirken (25).

(107) In der Rechtssache Brasserie de Haecht/Wilkin (26) hat der Gerichtshof geurteilt, daß die Wirkungen von Bierlieferungsvereinbarungen in dem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang zu betrachten sind, in dem sie auftreten und zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen können. In einem ersten Schritt muß daher die Gesamtwirkung aller einschlägigen Vereinbarungen im Vereinigten Königreich bewertet werden. Aus dem zitierten Urteil geht weiterhin hervor, daß die kumulative Wirkung mehrerer gleichartiger Vereinbarungen einer unter mehreren Umständen ist, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind, ob der Wettbewerb verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (27).

3.2.1 Kumulative Wirkung mehrerer gleichartiger Vereinbarungen

(108) Zweck der vorliegenden Würdigung ist, den Grad der Marktabschottung im britischen Bierausschankmarkt zu ermitteln und festzustellen, inwieweit die kumulative Wirkung der Bierlieferungsvereinbarungen aller etablierten Brauereien den eigenständigen Zutritt in- oder ausländischer Bierhersteller zu diesem Markt behindert. Es ist also zu prüfen, ob andere Brauereien unabhängig von dem fraglichen Unternehmen unter Wettbewerbsbedingungen (28) Zugang zum Endverbraucher erhalten können.

(109) Außerdem muß bei der vorliegenden Würdigung bis ins Jahr 1990 zurückgegangen werden, als die 20-Jahres-Verträge eingeführt wurden, weil Whitbread die Musterpachtverträge bei der Kommission im Hinblick auf eine Freistellung vom Kartellverbot ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens angemeldet hat.

(110) Die Abschottung des Marktes durch Bierlieferungsvereinbarungen nimmt unterschiedliche Formen an. Es gibt zum einen die vertikale Verflechtung im britischen Braugewerbe, die von der Bierherstellung bis zum Bierausschank hinunterreicht: Die Brauereien sind Eigentümer von Schankwirtschaften, die sie entweder selbst betreiben oder verpachten. Zum anderen bestehen vertikale Verbindungen auf zwei Stufen, bei denen die Brauereien andere Schankstätten durch Darlehensverträge bzw. Betriebe der Großhandelsstufe ("traditionelle" Großhändler, Schankstättenketten ohne eigene Brautätigkeit, andere Brauereien mit Großhandelsabteilung) durch Lieferverträge mit Alleinbezugs-, Mindestabnahme- und Bevorratungsverpflichtungen usw. an sich binden.

(111) Aus Tabelle 2 (Randnummer 23) wird deutlich, daß 1985 rund 55 % des Absatzes im Ausschankmarkt auf von Brauereien verpachtete oder selbst geführte Lokale entfielen; weitere 22 % des Marktes waren durch Darlehensvereinbarungen abgeriegelt. Da sich die Lage auf dem britischen Bierausschankmarkt vor Inkrafttreten der Bierlieferverordnungen nur geringfügig geändert hat, werden die Angaben aus dem Jahre 1985 zumindest für den Zeitraum 1985-89 als repräsentativ angesehen. 1990 geriet zwar Bewegung in den Markt, doch waren die Verordnungen noch nicht vollständig in Kraft, so daß davon ausgegangen werden kann, daß weiterhin rund 70 % des Biers in Betrieben mit Bindung an eine Brauerei ausgeschenkt wurde.

(112) Im Jahre 1997 (dem letzten, für das entsprechende Angaben vorliegen) entfielen 27,2 % der Absatzmenge auf von Brauereien verpachtete bzw. selbst geführte Betriebe und 18,1 % auf Betriebe mit Darlehensbindung. Das in darlehensfinanzierten Lokalen verkaufte Bier wird nur zum Teil aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung des Wirts, eine bestimmte Menge Bier vom Darlehensgeber zu beziehen, abgesetzt (siehe Randnummer 25) (29). Der genaue Umfang dieser Menge ist unbekannt. Es ist aber davon auszugehen, daß mindestens 10 % des Bierabsatzes im Ausschankmarkt auf darlehensfinanzierte Lokale mit Bezugsbindung entfallen. Es muß somit geschlußfolgert werden, daß bis zu 45,3 %, mindestens jedoch 37 %, des Biers in Schankwirtschaften abgesetzt werden, die unmittelbar an eine britische Brauerei gebunden sind. Diese Größenordnung nimmt anderen Brauereien die Möglichkeit zum direkten Zugang zu Schankbetrieben und damit zum eigenständigen Einstieg in den britischen Bierausschankmarkt.

(113) Es ist vorgebracht worden, daß Darlehensbindungen den Marktzutritt nicht mehr behindern, seitdem sie aufgrund der Bierlieferverordnungen mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden können.

(114) Die Kommission räumt ein, daß der unabhängige Zugang zu Betrieben mit Darlehensbindung nicht immer ausgeschlossen ist, da es auch Darlehensverträge ohne Alleinbezugsverpflichtung gibt (genaue Zahlen unbekannt) (30). Was jedoch das Volumen angeht, das durch nicht exklusive Darlehensverträge mit (anteiligen) Bezugsverpflichtungen abgedeckt ist, sind die Möglichkeiten für andere Hersteller, den Endverbraucher unter Wettbewerbsbedingungen - unabhängig von der das Darlehen gewährenden Brauerei - direkt zu erreichen, begrenzt.

(115) Die Kommission räumt auch ein, daß die Bierlieferverordnungen die Kündigung von Darlehensverträgen erleichtert haben. Daß die Vertragsbeziehungen dennoch nicht von kurzer Dauer sind, zeigt der Umstand, daß solche Verträge eine durchschnittliche Laufzeit von vier Jahren haben. Außerdem muß eine Brauerei, die sich unabhängig in einem Schanklokal mit Darlehensbindung etablieren will, dem Betreiber zunächst die Möglichkeit geben, das erste Darlehen zu tilgen, wofür er ihm höchstwahrscheinlich ein neues Darlehen gewährt. Der Wettbewerb zwischen den Herstellern beschränkt sich hier also nicht auf die Qualität und den (direkten) Preis des Bieres, sondern setzt bei jedem neuen Anbieter die Bereitschaft voraus, ebenfalls Darlehensverträge anzubieten. Davon abgesehen ist ein solcher Markteinstieg nur für Brauereien sinnvoll, die alle oder fast alle gängigen Biersorten führen, welche ein Wirt seiner Kundschaft üblicherweise anbietet, weil sonst die gesamten Kosten für die Finanzierung des Darlehens durch den Verkauf nur einer einzigen Marke (oder einer geringen Zahl von Marken) gedeckt werden müßten.

(116) Die Kommission bestreitet nicht, daß neue Anbieter auch indirekt Zugang zum Markt für den Vertrieb von Bier in gebundenen Lokalen haben können. Schließlich sind die Brauereien/Großhändler, die Schankbetriebe durch Pacht- oder Darlehensverträge an sich binden, bereit, ihre Abnehmer auch mit den Bieren anderer Hersteller zu beliefern. Im Mittelpunkt der vorliegenden Beurteilung von Marktabschottungseffekten steht aber die Frage, in welchem Maße andere Brauereien unabhängig, d. h. ohne horizontale Geschäftsverbindungen zu einem etablierten Hersteller, Zutritt zum Markt erhalten können. Kooperationen dieser Art können den Wettbewerb zwischen den Marken der bestehenden und den Marken der potentiellen Anbieter einschränken. Außerdem wird die etablierte Brauerei das Bier anderer Hersteller in "ihren" Lokalen nur dann zulassen, wenn dies in ihrem eigenen Interesse ist.

(117) Neben der Biermenge, die in direkt an eine britische Brauerei gebundenen Schankstätten (vom Unternehmen selbst geführte, verpachtete oder durch Darlehen finanzierte Betriebe) abgesetzt wird, werden 19,7 % (1997) in Lokalen verkauft, die von Schankstätten geführt oder verpachtet werden, welche selbst nicht brauen. Schätzungsweise 13 % werden aufgrund von Vereinbarungen mit Bezugsbindung verkauft, die solche Ketten mit einer Brauerei geschlossen haben. Darin enthalten ist der Absatz von Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited und Allied Domecq Retailing, die 1997 (31) fast ausnahmslos den gesamten Bierbedarf der unternehmenseigenen Betriebe bei einer der überregionalen Brauereien decken mußten. Gleichfalls enthalten sind die geschätzten Mengen, die die vier überregionalen Brauereien aufgrund vertraglicher Verpflichtungen an andere Schankstättenketten geliefert haben.

(118) Abschließend läßt sich feststellen, daß 1997 bis zu 58 %, mindestens jedoch 50 %, des Absatzes auf dem britischen Bierausschankmarkt auf Schanklokale entfielen, die vertraglich an eine Brauerei gebunden waren. Die Masse der Vereinbarungen, mit denen die britischen Brauereien Unternehmungen an sich gebunden haben, hat sich somit seit 1990 erheblich auf die Möglichkeiten für Wettbewerber, sich aus eigener Kraft auf dem britischen Bierausschankmarkt zu etablieren, ausgewirkt.

3.2.2 Sonstige Faktoren

(119) Die kumulative Wirkung von Alleinbezugsvereinbarungen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wie erwähnt, nur ein Faktor des wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs, vor dessen Hintergrund eine Vereinbarung zu beurteilen ist. Die anderen Faktoren sind die Möglichkeiten des Marktzugangs und die Bedingungen, unter denen Wettbewerb auf dem relevanten Markt stattfindet.

3.2.2.1 Marktzutrittsmöglichkeiten

(120) Nach dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Delimitis "ist zu prüfen, ob ein neuer Mitbewerber wirkliche und konkrete Möglichkeiten besitzt, sich durch den Erwerb einer auf dem Markt bereits tätigen Brauerei zusammen mit ihrer Kette von Verkaufsstellen in das Vertragsnetz einzugliedern oder aber dieses durch die Eröffnung neuer Gaststätten zu umgehen. Hierbei sind die Regelungen und die Vereinbarungen über den Erwerb von Gesellschaften und die Errichtung von Verkaufsstellen sowie die für den rentablen Betrieb eines Vertriebssystems notwendige Mindestzahl von Verkaufsstellen zu berücksichtigen. Die Existenz von Biergroßhändlern, die nicht an auf dem Markt tätige Erzeuger gebunden sind, stellt ebenfalls einen Faktor dar, der den Zugang eines neuen Erzeugers zu diesem Markt erleichtern kann, da dieser Erzeuger für den Vertrieb seines eigenen Bieres auf die Absatzwege dieser Großhändler zurückgreifen kann" (Randnummer 21).

(121) Angesichts der britischen Konzessionsvorschriften (s. Randnummer 33) ist es nicht sehr einfach, innerhalb weniger Jahr neue Schankwirtschaften in nennenswerter Zahl zu eröffnen. Auch wenn im Vereinigten Königreich immer wieder Lokale den Besitzer wechseln und eine bedeutende Anzahl von Betrieben individuell veräußert worden sind - der Investitionsaufwand für einen potentiellen Wettbewerber, der ein Netz bestehender Betriebe erwerben oder neue Schanklokale eröffnen möchte, ist doch beträchtlich (32). Außerdem würde sich das Tätigkeitsfeld verlagern: weg vom reinen Braugeschäft und hin zur Bierherstellung und zum Ausschank im Vereinigten Königreich. Dafür wiederum müßte das Unternehmen weitere horizontale Verbindungen zu anderen britischen Brauereien eingehen, um alle Biersorten anbieten zu können, die ein Schankbetrieb führen müßte. Denn Markteinsteiger (vor allem ausländische Wettbewerber) neigen dazu, nur einige wenige Marken anzubieten anstatt die gesamte Palette der im Vereinigten Königreich gängigen Biersorten.

(122) In den letzten Jahren sind auch einige britische Brauereien (einschließlich der an sie gebundenen Schankbetriebe) von ausländischen Bierproduzenten direkt übernommen worden. Sie wurden von diesen aber zumeist bald wieder veräußert (so die Ruddles-Beteiligung des niederländischen Herstellers Grolsch und die Courage-Beteiligung der australischen Brauerei Foster's).

(123) Auch die Tatsache, daß "traditionelle" Großhändler beim Vertrieb von Bier im Vereinigten Königreich eine untergeordnete Rolle spielen (siehe Randnummer 20), erschwert neuen in- oder ausländischen Anbietern den Marktzutritt aus eigener Kraft.

(124) Deshalb erteilen ausländische Hersteller in der Regel einer britischen Großbrauerei eine Lizenz zur Produktion und zum Vertrieb ihrer Erzeugnisse im Vereinigten Königreich, um so Zugang zu deren Schankwirtschaften und Kanälen für den Absatz in unabhängigen Betrieben zu erhalten. In diesen Fällen dürfte die britische Brauerei einen starken Einfluß auf die Positionierung und das Marketing (Werbung) der ausländischen Biermarke haben.

(125) Die Kommission erkennt an, daß die zunehmende Bedeutung des Ausschanks in Lokalen, die von Schankstättenketten ohne eigene Brautätigkeit betrieben werden, Wettbewerbern zumindest theoretisch eine größere Chance bietet, den Bierkonsumenten im britischen Ausschankmarkt zu erreichen. In der Tat ist es für einen neuen Anbieter - auch wenn er nur eine Marke führt - erheblich einfacher, eine Vereinbarung mit einer Schankstättenkette zu schließen und so Zugang zu allen angeschlossenen Lokalen zu erlangen als mit einzelnen Schankbetrieben zu verhandeln. Wie offen dieses Marktsegment ist, kann jedoch, wie in Randnummer 117 dargelegt, nicht präzise festgestellt werden. Außerdem müßte eine Brauerei, die eine Schankstättenkette ohne eigenes Vertriebssystem beliefern möchte, erst einmal selbst ein solches System aufbauen (siehe Randnummern 21 und 30).

3.2.2.2 Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt (33)

(126) Die britische Brauereibranche hat einen Konzentrationsprozeß durchgemacht (Randnummer 19). Die Gesamtnachfrage nach Bier und der Bierausschankmarkt dürften weiter schrumpfen oder bestenfalls stagnieren (Randnummer 16). Immer höhere Werbeaufwendungen ("sunk cost") für einzelne Marken sind für ausländische Hersteller ein zusätzlicher Grund, den Marktzutritt über Lizenzvereinbarungen zu suchen. Auch die Möglichkeiten, auf dem Umweg über den Erfolg einer Marke im Einzelhandel (Verkaufsstätten ohne Schankerlaubnis) in den Bierausschankmarkt vorzustoßen, sind im Vereinigten Königreich geringer als in anderen europäischen Ländern, da der Einzelhandel hier nur 27 % des gesamten Biermarkts ausmacht (Randnummer 16).

3.3 Schlußfolgerung ("Delimitis"-Test)

(127) Die Untersuchung aller Vereinbarungen mit der einen oder anderen Form der Bindung, einschließlich (aber nicht nur) der eingegangenen Bierlieferungsvereinbarungen, und der übrigen relevanten Faktoren der wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen auf dem britischen Bierausschankmarkt hat somit ergeben, daß die Vereinbarungen, auf die sich die Brauereien 1990 berufen konnten und auch gegenwärtig noch berufen können, nach dem neuesten Erkenntnisstand in ihrer Gesamtheit den eigenständigen Marktzutritt in- und ausländischer Wettbewerber erheblich behindern.

3.4 Erheblicher Beitrag zur Marktabschottung

(128) Weiterhin ist nach dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Delimitis "zu untersuchen, inwieweit die Verträge der betroffenen Brauerei zu der kumulativen Wirkung beitragen, die alle auf diesem Markt festgestellten gleichartigen Verträge in dieser Hinsicht entfalten. Diese Marktabschließungswirkung ist nach den gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften denjenigen Brauereien zuzurechnen, die dazu in erheblichem Maße beitragen. Die Bierlieferungsverträge von Brauereien, deren Beitrag zu der kumulativen Wirkung unerheblich ist, fallen deshalb nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1" (a.a.O., Randnummer 24). Um Whitbreads Beitrag zur Marktabschottung ermitteln zu können, muß daher das gesamte Netz von Vereinbarungen mit der einen oder anderen Form der Bindung, und zwar einschließlich (aber nicht nur) der Alleinbezugsverpflichtung und des inhärenten Wettbewerbsverbots der Musterpachtverträge, in Augenschein genommen werden. Nach den Worten des Gerichtshofs "muß der streitige Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottungswirkung beitragen, die das Bündel dieser Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet" (34).

(129) Zu diesem Zweck wird die Wirkung des gesamten Systems von Vereinbarungen des Unternehmens berücksichtigt. Stellt sich dabei heraus, daß das System als Ganzes den Wettbewerb einschränkt, so gilt dies auch für seine einzelnen Bestandteile (35).

3.4.1 Bedeutung der Bierlieferungsvereinbarungen (36)

(130) Whitbread ist keine unbedeutende Brauerei im Sinne der Bekanntmachung, da sie im Jahr über 200 000 hl Bier herstellt, ihr Anteil am britischen Bierausschankmarkt mehr als 1 % beträgt und der 20-Jahres-Musterpachtvertrag eine Laufzeit von mehr als 15 Jahren hat.

3.4.2 Einzelprüfung

(131) Laut dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Delimitis hängt die "Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags ... von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Vertragsdauer ab" (37). Und weiter: "Diese Stellung hängt nicht nur vom Marktanteil der Brauerei oder der Gruppe ab, der die Brauerei gegebenenfalls angehört, sondern auch von der Zahl der an die Brauerei oder deren Gruppe gebundenen Verkaufsstellen im Verhältnis zur Gesamtzahl der auf dem relevanten Markt festgestellten Gaststätten" (a.a.O., Randnummer 25). Ist die "Dauer, gemessen an der durchschnittlichen Dauer der auf dem relevanten Markt allgemein geschlossenen Bierlieferungsvertäge, offensichtlich unverhältnismäßig lang, so fällt der einzelne Vertrag unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1. Eine Brauerei mit verhältnismäßig geringem Marktanteil, die ihre Verkaufsstellen für viele Jahre an sich bindet, kann nämlich zu einer ebenso erheblichen Marktabschließung beitragen wie eine Brauerei mit verhältnismäßig starker Marktstellung, die ihre Verkaufsstellen normalerweise in kürzeren Zeitabständen aus der Bindung entläßt" (Randnummer 26).

(132) Das Gericht erster Instanz hat den erheblichen Beitrag der deutschen Eiskremhersteller Langnese-Iglo und Schöller zur Abschottung des Marktes auf deren starke Stellung auf dem relevanten Markt und insbesondere ihren Marktanteil (38) zurückgeführt und sich somit in erster Linie auf die breitere Definition des Gesamtmarktanteils gestützt.

(133) Im vorliegenden Fall sind daher a) die Stellung des in Rede stehenden Unternehmens auf dem relevanten Markt und insbesondere sein Beitrag zur Marktabschottung durch den Abschluß von Vereinbarungen mit der einen oder anderen Form der Bindung und b) die Dauer der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, insbesondere der Musterpachtverträge des Unternehmens, zu untersuchen.

(134) Bei der Ermittlung des Beitrags von Whitbread zur Marktabschottung muß der Blick zunächst auf die Vereinbarungen mit den vom Unternehmen selbst geführten Betrieben gerichtet werden, obgleich diese Kategorie als solche nicht unter das Kartellverbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag fällt, weil sie keine Vereinbarungen zwischen unabhängigen Unternehmen repräsentiert. Die unternehmensgeführten Betriebe müssen bei der Beurteilung des Marktabschottungseffekts der angemeldeten Vereinbarung (als Bestandteile des Whitbread-Vertriebsnetzes) aber angemessen berücksichtigt werden, weil Brauereien nach den Bierlieferverordnungen nur eine begrenzte Anzahl von Schanklokalen besitzen dürfen, aber freie Wahl haben, ob sie diese verpachten oder selbst führen. Das Unternehmen kann also zu jedem Zeitpunkt ein selbst betriebenes Lokal verpachten und nach Ablauf des Pachtvertrags wieder in Eigenregie betreiben.

(135) Zu Whitbreads Vertriebssystem gehören weiterhin die Bindung von Betrieben mittels Darlehensverträgen und die Verpflichtung von Großhandelspartnern zur Abnahme einer bestimmten Biermenge (mittels Klauseln wie Alleinbezugs-, Mindestabnahme- oder Bevorratungsverpflichtung, Wettbewerbsverbot usw.). Der Kommission liegen hierzu allerdings keine genauen Zahlen vor (siehe Randnummer 12). Um die Stellung einer Brauerei auf dem Markt ermitteln zu können, kann ferner ihrem Anteil am britischen Bierausschankmarkt insgesamt und am verbundenen Markt der Bierproduktion im Vereinigten Königreich Rechnung getragen werden.

(136) Whitbread besaß im Geschäftsjahr 1990/91 mit insgesamt 6 162 Schankwirtschaften (davon waren 4 291 Pachtbetriebe) und 1996/97 mit 4 490 Schankwirtschaften (2 130 Pachtbetriebe) 4 bzw. 3 % aller britischen Lokale mit Schankerlaubnis. Der Anteil dieser unternehmenseigenen Betriebe am Bierausschankmarkt insgesamt lag, wie aus Tabelle 1 ersichtlich (siehe Randnummer 10), in den Geschäftsjahren 1990/91 und 1996/97 bei 5,67 bzw. 4,92 % (Marktanteil der Whitbread-Pachtbetriebe: 2,98 bzw. 1,7 %). Der Marktanteil sämtlicher an Whitbread gebundenen Betriebe, d. h. der unternehmenseigenen und der von der Brauerei mit Darlehen finanzierten Lokale, betrug nach den der Kommission vorliegenden Angaben 7,59 bzw. 6,12 %. Bei einem Anteil von 12-13 % am britischen Bierausschankmarkt insgesamt setzt Whitbread somit die Hälfte seines Biers über gebundene - selbst geführte, verpachtete oder darlehensfinanzierte - Betriebe ab. Zu diesen an sich schon bedeutenden Marktanteilen beim Absatz über gebundene Betriebe ist ferner der Absatz über gebundene Großhandelspartner (Randnummer 135) hinzuzurechnen.

(137) Zur Dauer der unterschiedlichen Vereinbarungen in Whitbreads Vertriebssystem ist festzustellen, daß alle Betriebe, die sich im Besitz des Unternehmens befinden, grundsätzlich immer fest an Whitbread gebunden bleiben. Dies gilt nicht nur für die vom Unternehmen selbst geführten Lokale, sondern auch für die Pachtbetriebe, die nach Ablauf des (kurz- oder langfristigen) Pachtvertrags an einen anderen Interessierten - mit Bindung an Whitbread - weiter verpachtet werden. Davon abgesehen gehört der wichtigste der angemeldeten Musterpachtverträge, der 20-Jahresvertrag, zu den längsten, die im Vereinigten Königreich existieren. Die Darlehensverträge von Whitbread haben im Durchschnitt eine Laufzeit von drei Jahren.

(138) Als Fazit ist festzuhalten, daß Whitbreads Bierabsatz über gebundene Betriebe, der zum Teil durch die angemeldeten Vereinbarungen verwirklicht wird, in erheblichem Maße zur Abschottung des britischen Bierausschankmarktes beiträgt. Die in den Musterpachtverträgen enthaltenen Bestimmungen über Alleinbezugsverpflichtung und Wettbewerbsverbot schränken somit den Wettbewerb ein.

4 Wettbewerbsbeschränkende Wirkung sonstiger Verpflichtungen

4.1 Art der Einschränkungen

(139) Die Musterpachtverträge enthalten weiterhin eine Reihe von Klauseln, die in einigen Stellungnahmen als wettbewerbsbeschränkende Bestimmungen eingestuft wurden:

- Die Räume und das Inventar müssen im Falle der 20-Jahresverträge ordnungsgemäß instand gehalten werden (abweichende Auflagen in den beiden anderen Musterverträgen).

- Die Räume dürfen nur als Lokale mit unbeschränkter Schankerlaubnis genutzt werden.

- Die Möglichkeiten der Übertragung sind beschränkt (siehe Randnummer 39).

- Das gesamte Inventar und alle Lagerbestände müssen nach Ablauf des Pachtvertrags an Whitbread oder den neuen Pächter veräußert werden.

- Spielautomaten dürfen nicht ohne Whitbrea