Entscheidung der Kommission

vom 20. Dezember 2001

zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen

(Sache COMP/M.2389 Shell/DEA)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 4526)

(Nur der englische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2003/26/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buchstabe a),

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97(2), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,

gestützt auf den Beschluss der Kommission vom 23. August 2001 zur Einleitung eines Verfahrens in dieser Sache,

nach Aufforderung der beteiligten Unternehmen, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äußern,

gestützt auf die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für Unternehmenszusammenschlüsse(3),

gestützt auf den Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4) -

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. EINFÜHRUNG

(1) Am 10.7.2001 meldeten die Unternehmen Deutsche Shell GmbH ("Deutsche Shell") und RWE Aktiengesellschaft ("RWE") der Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 ("Fusionskontrollverordnung") ein Vorhaben an, mit dem die Deutsche Shell und RWE im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) dieser Verordnung die gemeinsame Kontrolle über ein neu zu gründendes Gemeinschaftsunternehmen ("Shell/DEA" oder "GU") erwerben, in dem sie ihr nachgelagertes Öl- und Petrochemiegeschäft zusammenlegen. Nach einer Interimsfrist, die spätestens am 1. Juli 2004 endet, wird Shell die Alleinkontrolle über das zusammengelegte Geschäft erwerben.

(2) Nach Prüfung der Anmeldung stellte die Kommission mit Beschluss vom 23. August 2001 fest, dass dieses Vorhaben in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung in ihrer geänderten Form fällt; gleichzeitig machte sie ernste Zweifel an der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Gemeinsamen Markt und der Funktionsweise des EWR-Abkommens geltend. Sie leitete daraufhin ein Verfahren in dieser Sache nach Artikel 6 Absatz 1 c) der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 EWR-Abkommen ein.

II. DIE PARTEIEN UND DAS VORHABEN

(3) Die deutsch-britische Royal Dutch/Shell group of companies ("Shell") ist weltweit in der Erschließung und Produktion und dem Vertrieb von Öl und Erdgas, der Produktion und dem Vertrieb von Chemikalien, der Energieerzeugung und der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen tätig. Die hundertprozentige Tochtergesellschaft Deutsche Shell GmbH ist vor allem im Raffinieren von Rohöl sowie im Vertrieb und Verkauf von Raffinerieprodukten in Deutschland und in Produktion, Vertrieb und Verkauf von Chemikalien, Erdgas und Rohöl sowie im Bereich Sonnenenergie tätig.

(4) RWE ist das Mutterunternehmen eines Mischkonzerns von Versorgungs- und Dienstleistungsunternehmen mit Tätigkeiten in den Bereichen Energie, Wasserversorgung und -behandlung, Bergbau und Rohstoffe, Umweltdienstleistungen, Petrochemie, Industriesysteme und Bauwirtschaft. Das vor- und nachgelagerte Öl- und Petrochemiegeschäft wird über die Tochtergesellschaft RWE-DEA Aktiengesellschaft für Mineralöl und Chemie ("RWE-DEA") abgewickelt. Die betroffenen nachgelagerten Öl- und Chemietätigkeiten obliegen der DEA Mineralöl AG, einer 100 %igen Tochtergesellschaft von RWE-DEA.

(5) Die beteiligten Unternehmen wollen die bestehende DEA Mineralöl in das geplante Gemeinschaftsunternehmen umwandeln und in Shell/DEA umbenennen. Shell wird sein nachgelagertes deutsches Mineralölgeschäft, das derzeit von der Deutschen Shell abgewickelt wird, einschließlich einiger Petrochemie-Anlagen - vor allem der Aromatika-Produktion in Godorf - in Shell/DEA einbringen. Damit wird Shell/DEA das gesamte nachgelagerte Öl- und Petrochemiegeschäft von Shell und RWE-DEA in Deutschland übernehmen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird für sein Geschäft beide Markennamen - Shell und DEA - beibehalten. Eine Ausweitung der Tätigkeiten auf das vorgelagerte Öl- und Erdgasgeschäft der beteiligten Unternehmen ist nicht vorgesehen.

(6) Shell und RWE-DEA unterzeichneten am 5. Juli 2001 eine GU-Vereinbarung, derzufolge beide Gesellschaften zu Beginn einen Anteil von 50 % an Shell/DEA halten werden. RWE-DEA erhält eine Option, seine Beteiligung zwischen dem [...]*(5) und dem [...]* an Shell zu verkaufen. Wird die Option nicht wahrgenommen, ist RWE-DEA verpflichtet, mit Wirkung vom [...]* [...]* % seiner Anteile an Shell/DEA an Shell zu veräußern; Shell wiederum ist zum Kauf dieser Anteile verpflichtet. Außerdem wird Shell RWE-DEA für die Zeit vom [...]* bis [...]* ein Optionsrecht einräumen, die verbleibenden Anteile am GU ebenfalls mit Wirkung vom [...]* an Shell zu verkaufen. Damit wird Shell ab 1. Juli 2004 auf jeden Fall über [...]* % an Shell-DEA verfügen, falls es bis dahin nicht ohnehin das gesamte Kapital übernommen haben sollte.

III. DER ZUSAMMENSCHLUSS

(7) Das Vorhaben wird in zwei Stufen durchgeführt; die erste endet entweder mit der Wahrnehmung des Optionsrechts durch RWE-DEA oder spätestens mit der am 1. Juli 2004 wirksam werdenden Übernahme des zusätzlichen [...]*-%-Anteils durch Shell, die zweite Stufe endet nach diesem Termin.

(8) Während der ersten Stufe wird der für die Geschäftsführung verantwortliche Vorstand von Shell/DEA, in dem beide Muttergesellschaften personell gleich stark vertreten sein sollen, vom GU-Ausschuss der beiden Aktionäre und dem Aufsichtsrat von Shell/DEA ernannt. Der Vorstandsvorsitzende entscheidet bei Stimmengleichheit; er wird von Shell ernannt. Die Aktionärsversammlung beschließt mit einfacher Mehrheit. Somit verfügen beide Seiten de facto über ein Vetorecht. Während des Übergangszeitraums werden bestimmte Entscheidungen betreffend Shell/DEA von einem sechsköpfigen GU-Ausschuss getroffen, in den beide Aktionäre je drei Mitglieder entsenden. Für diese Entscheidungen ist Einstimmigkeit erforderlich. Der GU-Ausschuss ist alleine zu strategischen Entscheidungen wie den Geschäftsplan, die Jahresfinanzplanung, strukturelle Veränderungen im GU, Investitionsvorhaben ab einer bestimmten Größe und die Ernennung der Vorstandsmitglieder befugt. Da beide beteiligten Unternehmen dank ihrer Vetorechte somit einen entscheidenden Einfluss auf das GU behalten, üben sie während der ersten Stufe die gemeinsame Kontrolle über Shell/DEA aus.

(9) Ab dem 1. Juli 2004 wird - sofern nicht aufgrund der Ausübung des ersten Optionsrechts durch RWE-DEA die alleinige Kontrolle schon früher auf Shell übergeht - Shell im Besitz von [...]* % der Anteile an Shell/DEA sein. Dann wird Shell sowohl die Beschlüsse der Aktionärsversammlung, soweit sie mit einfacher Mehrheit gefällt werden können, als auch über den Vorstand die Alltagsgeschäfte von Shell/DEA kontrollieren. Die Shell-Mehrheit in der Aktionärsversammlung in dieser Stufe soll auch dazu führen, dass Shell seine Vertreter in den Vorstand entsendet. Der GU-Ausschuss bleibt bestehen, aber die Entscheidungen, für die Einstimmigkeit erforderlich ist, werden auf Kernbereiche wie Veränderungen in den GU-Vereinbarungen, Umstrukturierungen mit ganz erheblichen finanziellen Aufwendungen, Dividendenpolitik und Bareinforderungen an die Aktionäre beschränkt. Die Vetorechte in diesen Bereichen scheinen RWE-DEA nicht in die Lage zu versetzen, einen entscheidenden Einfluss auf Shell/DEA auszuüben. Sie beschränken sich anscheinend auf Entscheidungen, bei denen sie zum Schutz der finanziellen Interessen von RWE-DEA als Minderheitsaktionär notwendig sind. Shell wird daher spätestens ab 1. Juli 2004 die alleinige Kontrolle über Shell/DEA übernehmen, weshalb es sich um einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) FKVO handelt.

(10) Es handelt sich um einen Zusammenschluss in Form der alleinigen Übernahme der Kontrolle über Shell/DEA durch Shell, auch wenn er in zwei Stufen durchgeführt wird und für eine Anlaufzeit die Kontrolle von beiden Muttergesellschaften gemeinsam ausgeübt wird. Gemäß Ziffer 38 der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(6) gilt das ganze Vorhaben in der Regel als Erwerb der alleinigen Kontrolle durch ein Unternehmen, wenn ein Vorhaben dazu führt, dass zwar für eine Anlaufzeit von bis zu drei Jahren eine gemeinsame Kontrolle entsteht, die aber aufgrund einer rechtsverbindlichen Vereinbarung so umgewandelt werden wird, dass nur ein Aktionär die Kontrolle übernimmt.

(11) Im vorliegenden Fall ist die Übernahme der alleinigen Kontrolle durch Shell innerhalb von weniger als drei Jahren als rechtlich gesichert anzusehen. [Shell wird auch eine starke Einflussnahme auf die Geschäftsleitung des GUs ausüben]*.

IV. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

(12) Die beteiligten Unternehmen haben einen gemeinsamen weltweiten Umsatz von zusammen mehr als 5 Mrd. EUR(7). Sowohl Shell als auch RWE und DEA erzielen einen gemeinschaftsweiten Umsatz von mehr als 250 Mio. EUR. Nicht alle diese Unternehmen erzielen mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat. Das angemeldete Vorhaben ist somit von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung.

V. VERFAHREN

(13) Am 3. August 2001 unterrichtete das Bundeskartellamt die Kommission von der drohenden Begründung bzw. Stärkung einer beherrschenden Stellung, durch die der wirksame Wettbewerb in Deutschland, der alle Merkmale eines gesonderten Marktes i. S. v. Artikel 9 Absatz 2 FKVO aufweist, erheblich behindert würde, und ersuchte sie um teilweise Verweisung dieses Falles. Das Ersuchen betraf die Märkte der nachgeordneten Mineralölerzeugnisse in Deutschland einschließlich Groß- und Einzelhandel mit Motorenbenzin, Dieselkraftstoff und leichtes Heizöl, Flugzeugtreibstoffe, schweres Heizöl, Teer und Schmierstoffe. Es betraf nicht die Märkte für petrochemische Stoffe, der vorgelagerten Öltätigkeiten sowie der nachgeordneten Ölerzeugnisse außerhalb Deutschlands. Mit Beschluss vom 23.8.2001 verwies die Kommission einen Teil des Vorgangs wie beantragt an das Bundeskartellamt.

(14) Am 24. Oktober 2001 wurden Beschwerdepunkte an Shell und RWE versandt, die am 5. November 2001 eine gemeinsame Erwiderung vorlegten. Wie von den Parteien beantragt, fand am 6. November 2001 eine Anhörung statt.

VI. BEWERTUNG GEMÄSS ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG

TEIL 1: ETHYLEN

A. SACHLICH RELEVANTER MARKT

(15) Ethylen, einer der wichtigsten chemischen Grundstoffe, gehört der Olefin-Gruppe bestehend aus Ethylen, Propylen und Butadien an. In Westeuropa wird Ethylen überwiegend aus Naphta (ein Produkt des Raffinierens von Rohöl) hergestellt. Es wird als Rohstoff für die Herstellung von Ethylenderivaten wie z. B. Polyethylen und PVC verwendet und kann durch kein anderes Erzeugnis ersetzt werden. Im Einklang mit vorangehenden Ethylen betreffenden Entscheidungen(8) hat die Marktuntersuchung bestätigt, dass Ethylen einen getrennten Produktmarkt bildet.

B. RÄUMLICH RELEVANTER MARKT

(16) In Einklang mit ihren vorangehenden Entscheidungen ist sie der Auffassung, dass der räumlich relevante Markt für die Belieferung mit Ethylen vom Umfang des verfügbaren Rohrleitungsnetzes abhängt(9). Ethylen ist ein gefährliches, hochentzündliches Gas, bei dem eine Beförderung auf Straße oder Schiene weder rentabel noch praktisch wäre. Hierzu wäre in Deutschland auch eine Sondergenehmigung erforderlich; hinzu kommt, dass die Schiffsbeförderung auf dem Rhein verboten ist. Über weite Entfernungen wird Ethylen entweder in komprimierter Form durch Rohrleitungen oder in fluessiger Form auf Kühlschiffen befördert. Diese Arten der Beförderung erfordern jedoch umfangreiche Investitionen in logistische Ausrüstungen wie z. B. Rohrleitungen und besonders ausgestattete Schiffsterminals, die wiederum an Rohrleitungen oder an Ethylenabnehmer angeschlossen sind. Um die Transportkosten und die logistischen Schwierigkeiten gering zu halten, sind die Ethylenabnehmer häufig in der Nähe der Produktionsstätten angesiedelt. In der Praxis können große Ethylenmengen nur von einem Produktionsstandort zu einem inländischen Verbrauchsstandort befördert werden, wenn beide Standorte an dasselbe Rohrleitungsnetz angeschlossen sind. Angesichts dieser Sachzwänge bei der Ethylenbeförderung sind die Standorte für die Herstellung und den Verbrauch von Ethylen so ausgelegt, dass die Erzeuger und Verbraucher an Ort und Stelle durch eine Rohrleitung und/oder den Zugang zu Tiefseeverladestellen verbunden sind. Der räumlich relevante Markt wird somit durch das vorhandene Rohrleitungsnetz umgrenzt.

(17) Für die Definition des räumlich relevanten Marktes für Ethylen ist das Rohrleitungsnetz zugrunde zu legen, das der Aethylenrohrleitungsgesellschaft mbH & Co. KG gehört und von ihr betrieben wird, gemeinsam mit den angeschlossenen Rohrleitungen (das als "ARG+" bezeichnete Leitungsnetz), die überwiegend im Eigentum von angeschlossenen Ethylenverbrauchern oder -herstellern sind. ARG+ verbindet verschiedene Produktionsstätten und Ethylenabnehmer in Belgien, den Niederlanden und Westdeutschland.

(18) Der begrenzte Umfang der Einfuhren und deren eingeschränkte Verfügbarkeit für die Verbraucher macht eine breitere Definition des räumlichen Marktes unmöglich. An das ARG+ sind fünf Seeterminals angeschlossen, wo mit dem Schiff beförderte Ethyleneinfuhren von Produktionsstätten außerhalb des ARG+-Gebiets umgeschlagen werden können. Von dem gesamten Ethylenverbrauch der ARG+-Abnehmer entfielen im Jahr 2000 rd. 15 % auf Einfuhren von außerhalb des ARG-Gebiets, einem Spitzenjahr aufgrund mehrerer ungeplanter Ausfallzeiten in den ARG-Produktionsanlagen (den sog. "Krackanlagen"). In der Regel entfallen auf die Einfuhren rd. 10 % der Gesamtnachfrage (Eigenverbrauch und Handelsware). Der weitaus größte Anteil der Einfuhren entfällt auf die Eigentümer der Terminals, während die Einfuhren von Dritten lediglich 10 bis 20 % der Gesamteinfuhren ausmachen. Der Zugang zu den Ethyleneinfuhren im ARG+-Versorgungsgebiet ist für Dritte erheblich eingeschränkt, weil erstens neben den Terminals der Ethylenhersteller keine öffentlichen Verladestellen Dritten einen freien Zugang gewährleisten und zweitens die vorhandenen Terminals in erster Linie für den Ethylenbedarf ihrer Eigentümer ausgelegt sind. Hierbei handelt es sich um Anlagen, die zusätzlich zu den Einfuhren für die Aufbewahrung der Überschüsse der an den Terminal angeschlossenen Krackproduktion genutzt werden, die dem offenen Markt keine ausreichenden langfristigen Kapazitäten bieten. Von Dritten mit Zugang zu diesen Terminals wurden eine Reihe von vertraglichen und praktischen Schwierigkeiten vorgebracht, die sie an einer fortdauernden Nutzung dieser Terminals hindern. Terminalnutzungsverträge sind offenbar häufig an das Vorhandensein und die Dauer einer Liefervereinbarung mit dem Terminaleigentümer gebunden, wobei der Terminal nur für einen bestimmten Prozentsatz der Mengen zur Verfügung steht, die von dem Eigentümer direkt geliefert werden. Außerdem räumen diese Verträge den Eigentümern teilweise bestimmte Rechte ein, die den Ethylenabnehmer verpflichten, mit dem Eigentümer zu verhandeln, ob er anstelle der Nutzung des Terminals eine direkte Lieferung akzeptieren würde. Drittens müssen die nicht an den Terminal direkt angeschlossenen Abnehmer die Schiffsfrachten, Terminalgebühren und Beförderungskosten bezahlen, die von der ARG für die Rohrleitungsbeförderung berechnet werden, wodurch Einfuhren größeren Umfangs keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative zu dem mit ARG+ herangeführten Ethylen sind.

(19) Die beteiligten Unternehmen haben die Definition des geografischen Marktes durch die Kommission nicht bestritten.

(20) Hieraus kann geschlossen werden, dass der räumlich relevante Markt von dem Rohrleitungssystem ARG+ umgrenzt wird.

C. VEREINBARKEIT MIT DEM GEMEINSAMEN MARKT

(21) Am 27. Juli 2001 meldeten BP plc ("BP") und E.ON AG ("E.ON") der Kommission ihre Vereinbarung, mit der BP und E.ON die gemeinsame Kontrolle über Veba Oel AG ("Veba") zu erwerben (Fall COMP/M. 2533 - BP/E.ON). Dieses Vorhaben wird auch den Ethylenmarkt auf dem ARG+ berühren. Es wurde für beide Fälle eine einzige Marktanalyse durchgeführt, die zu der vorliegenden Entscheidung sowie der gleichzeitig angenommenen Parallelentscheidung in der Sache M. 2533 - BP/E.ON führt.

1. Gegenwärtige Marktstruktur

1.1. Ein bereits hohes Maß an Konzentration im Ethylen-Markt

(22) In Einklang mit vorangehenden Entscheidungen der Kommission(10) und der Auffassung von Shell und RWE werden die Marktanteile der Parteien und der übrigen Marktteilnehmer ausschließlich in Bezug auf den Handelsmarkt berechnet und berücksichtigt. Der Handelsmarkt umfasst die Verkäufe an Dritte und schließt die Produktionsmengen aus, die intern innerhalb einer Gruppe für die Weiterverarbeitung in nachgeordnete Produkte verbraucht werden (Eigenverbrauch).

(23) Die Marktanteile der Ethylenanbieter und der Umfang des Handelsmarktes können auf Nettobasis anhand der Käufe und Verkäufe auf dem ARG+ errechnet werden. Wenn ein Hersteller Ethylen auf dem Handelsmarkt gleichzeitig kauft und verkauft, erscheint es angemessen, die Käufe und Verkäufe zu verrechnen, um zu einer Nettoposition als Käufer oder Verkäufer zu gelangen. Die Untersuchung der Kommission hat ergeben, dass Tauschgeschäfte zwischen den Herstellern sowie Käufe und Verkäufe auf dem Spot-Markt in der Regel aus betrieblichen Gründen vorgenommen werden und keine systematischen, umfangreichen Weiterverkäufe bewirken. Außerdem geben Tauschgeschäfte nicht die unabhängige Marktmacht des teilnehmenden Unternehmens wieder und können einem Verkauf nicht gleichgestellt werden. Die besondere Lage der Erdölchemie wird unter Randnummer 40 erörtert.

(24) Die Einfuhren von Herstellern, die von außerhalb an das ARG+ angeschlossen sind, werden ebenso behandelt wie das auf dem ARG+ befindliche Ethylen, unabhängig davon, ob sie von demselben Unternehmen/derselben Unternehmensgruppe geliefert oder bei Dritten bezogen werden. Wenn man unangemessener Weise die auf dem ARG+ befindlichen Einfuhren als Käufe ansehen würde, würde dies die Stellung des Einführers als Nettoverkäufer und seinen Marktanteil verringern. Nicht allen Ethylenabnehmern stehen beständige Einfuhren zur Verfügung, außerdem werden Großeinfuhren in der Regel nicht als Tauschgeschäfte oder aus anderen betrieblichen Gründen ohne Marktfolgen getätigt. Somit kann über die Einfuhren eine beträchtliche Marktstellung erzielt werden, und die Verrechnung der Einfuhren gegen die Verkäufe auf dem Handelsmarkt würde ein verzerrtes Bild der Marktanteile der einzelnen Unternehmen ergeben. Hinzu kommt, dass gemäß den Anmeldern ein Teil des ARG+-Ethylengesamtmarktes auf die Einfuhren entfällt. Der Vollständigkeit halber muss auch der sich aus diesen Einfuhren ergebende Marktanteil dem Unternehmen angerechnet werden, das diese Einfuhren innerhalb des ARG+-Versorgungsgebiets verkauft.

(25) Die beteiligten Unternehmen führen aus, dass an Drittunternehmen im Rahmen langfristiger auf Formeln beruhender Verträge verkaufte Mengen nicht dem Handelsmarkt zugerechnet und in die Marktanteilsberechnung einbezogen werden sollten, da sie der unternehmensinternen Verwendung gleichzustellen und dementsprechend zu behandeln, d. h. auszuschließen seien. Die von diesen Verträgen betroffenen Mengen werden über einen extrem langen Zeitraum (mehr als 15 Jahre) gebunden und stehen dem Markt daher mittelfristig nicht zur Verfügung. Der Preis wird automatisch ohne weitere Verhandlungen festgesetzt, in denen die tatsächliche Marktlage berücksichtigt werden könnte. Die Preise für diese Mengen stehen in keinerlei Relation zum Handelsmarkt und sind für diesen nicht relevant. Würden diese Verträge nicht dem relevanten Markt zugerechnet, beliefe sich der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf ungefähr [5-15]* %.

(26) Die Kommission teilt die Auffassung der Parteien, wonach die langfristigen Lieferverträge mit fester Preisformel von der Marktanteilsberechnung ausgeschlossen werden sollten, nicht. Generell würde eine unterschiedliche Behandlung von Verträgen alleine aufgrund ihrer Preisformel zu widersprüchlichen und willkürlichen Ergebnissen führen. [Es gibt auch Verträge, in denen beide Preisformeln zur Anwendung kommen. Es erscheint somit ausgesprochen künstlich und willkürlich, die Vertragsmengen bei der Marktanteilsberechnung zu teilen.]*

(27) Die lange Laufzeit als solche rechtfertigt noch nicht die Nichtberücksichtigung dieser Verträge. Auf dem Ethylenmarkt sind langfristige Verträge die Regel und nicht die Ausnahme. Bei einer Momentaufnahme des Marktes könnte es in der Tat so aussehen, als wären diese Mengen nicht sofort verfügbar. Bei einer vorwärtsschauenden Marktanalyse, wie sie die FKVO vorschreibt, ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Mengen bei Ablauf oder Neuverhandlung der Verträge dem Markt zur Verfügung stehen und damit die mittel- und langfristige Marktmacht des Erzeuger widerspiegeln. Außerdem laufen auf diesem Markt ständig Verträge aus oder werden neu verhandelt. Diese langfristigen Verträge sind daher nicht vom Wettbewerb unter den Anbietern ausgeschlossen und bieten regelmäßig bei Ablauf Anlass für ein Tätigwerden der Marktkräfte.

(28) Auch der Formelcharakter der Preise rechtfertigt nicht den Ausschluss von der Marktanteilsberechnung. Die Marktanteile werden als Indikator für die Beurteilung der Marktmacht herangezogen, weil sie den Markterfolg in der Vergangenheit wiedergeben und dieser mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch kurz- bis mittelfristig relativ unverändert Bestand haben wird. Deswegen sind auch Marktanteile, die auf Verträgen mit festen Preisformeln beruhen, aussagekräftig. Verträge mit Preisformeln sind oftmals Folge einer Entflechtung früherer konzerninterner Lieferbeziehungen, bei denen zwischen Anbieter und Abnehmer eine physische Verbindung bestand. Deswegen ist es zwar nicht sicher, aber doch ziemlich wahrscheinlich, dass der Anbieter den mit diesen Lieferungen verbundenen Marktanteil auch künftig behält.

(29) Auch der Wegfall vierteljährlicher marktnaher Preisverhandlungen während der Vertragslaufzeit ist kein Grund, diese Verträge nicht in die Würdigung der Marktmacht der beteiligten Unternehmen einzubeziehen. Preisformeln gelten nicht unbedingt und uneingeschränkt für die gesamte Vertragslaufzeit. Oft ist eine Anpassung bei Entwicklungen auf der Angebotsseite oder anderen Ereignissen vorgesehen, so dass ein Wirksamwerden der Wettbewerbskräfte während der Vertragslaufzeit keineswegs auszuschließen ist. Im Vertrag der DEA mit CPO (bei dem die beteiligten Unternehmen die von der festen Preisformel erfassten Mengen von der Marktanteilsberechnung ausschließen wollen) [...]*. Zudem haben die Vertragspartner [...]* einen Rabatt vom Formelpreis von zusätzlichen [...]DEM/t* vereinbart. Das ist ein weiterer Beleg dafür, dass auch die Formelpreise nicht vollautomatisch zur Anwendung gelangen, sondern aufgrund der allgemeinen Marktentwicklung neu verhandelt und geändert werden können. Der Vertrag enthält noch einen anderen starken Bezug zum Marktpreis [...]*. Verträge mit Preisformeln sind folglich nicht gänzlich von Marktentwicklungen und Verhandlungen abgeschottet.

(30) Deswegen erscheint es nicht gerechtfertigt, langfristige Verträge mit Preisformeln im vorliegenden Fall bei der Marktanteilsermittlung unberücksichtigt zu lassen.

(31) Das obige Konzept der Handelsmarktdefinition und der Marktanteilsberechnung entbindet natürlich nicht von der Pflicht, Umstrukturierungen, die zu einer Erhöhung von Marktanteilen führen können, ohne sich in einer entsprechenden unmittelbaren und sofortigen Erhöhung von Marktmacht niederzuschlagen, einzeln zu bewerten. Das gilt insbesondere für eine Ersetzung konzerninterner Ethylenlieferungen bei einer Veräußerung nachgelagerter Produktionstätigkeiten durch langfristige Lieferverträge mit Dritten, in deren Folge der frühere Eigenverbrauch dem Handelsmarkt zugerechnet werden muss und dort zu einer Erhöhung des Marktanteils führt, die nicht zwingend als Ausdruck neuer Marktmacht anzusehen sind. Dies ist im Einzelfall zu ermessen.

(32) Somit ergeben sich auf dem ARG+-Handelsmarkt für das Jahr 2000 folgende Marktanteile, Kapazitäten der Ethylenverkäufer und Einfuhren durch Dritte:

Tabelle 1

Marktanteile

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(33) Grundsätzlich lassen sich die Anbieter im ARG+-Versorgungsgebiet in folgende drei Gruppen unterteilen:

i) Anbieter, die im nachgeordneten Markt nicht vertikal integriert sind und ihre gesamte Ethylenproduktion auf dem Handelsmarkt verkaufen;

ii) Ethylenhersteller, die im nachgeordneten Markt vertikal integriert sind und ihre Produktion teilweise selbst verbrauchen und teilweise auf dem Handelsmarkt verkaufen und

iii) vertikal integrierte Ethylenhersteller, die ihre gesamte Produktion selbst verbrauchen.

(34) Veba Oel wird vom Markt der ersten Gruppe zugeordnet. Im Jahr 2000 war die Kapazität seiner beiden Krackanlagen in Gelsenkirchen von jährlich [900-1000]kt* vollständig ausgelastet, außerdem gelangte die gesamte Produktion (wie auch in den Jahren 1998 bis 1999) auf den Handelsmarkt. Mit einem Marktanteil von [25-35]* % ist Veba Oel der bei weitem größte Anbieter auf dem Handelsmarkt im ARG+-Versorgungsgebiet.

(35) Ein weiterer Anbieter in dieser Gruppe ist DEA. Im ARG+-Gebiet gehören DEA zwei Krackanlagen in Wesseling mit einer Ethylen-Kapazität von [400-500]* kt jährlich, die im Jahr 2000 [stark]* ausgelastet war. Seine gesamte Produktion wurde, wie auch in den Jahren 1998 und 1999, auf dem Handelsmarkt verkauft(11). Der Marktanteil von DEA liegt bei rd. [10-20]* %. Die beteiligten Unternehmen bringen vor, dass DEA nur einen Kunden hat, CPO, den es seit den 70er Jahren beliefert, weshalb der Marktanteil von DEA seine Marktstellung nicht angemessen wiedergibt. CPO ist allerdings weder Verbraucher, noch unabhängiger Händler, sondern handelt die Lieferungen für Basell, Clariant, Celanese, Vinnolit and Vintron aus. [...]*. Diese Vereinbarungen sind das Ergebnis der Veräußerung von vormaligen Teilen der Farbwerke Hoechst, für die zu jener Zeit günstige Lieferungen gesichert wurden. Die Verträge mit den Kunden sind auf die Dauer der Lieferverträge zwischen CPO und DEA (Veba) beschränkt. Ferner wird [ein Großteil]* der Nachfrage von CPO an Basell weitergegeben, dem Gemeinschaftsunternehmen von Shell und BASF, zwei Nettoabnehmer auf dem Handelsmarkt. Basell betreibt seine eigene Ethylen-Krackanlage und wird in der Lage sein, seine restliche Nachfrage zu günstigen Bedingungen über seine Muttergesellschaften decken zu können. Vor diesem Hintergrund geht CPO davon aus, dass es nach dem Auslaufen seiner Lieferverträge mit DEA und Veba wohl kaum in seiner jetzigen Form fortbestehen wird.

(36) DEA und Veba haben somit [einen erheblichen Teil]* des Handelsmarkts im ARG+-Gebiet im Jahr 2000 beliefert.

(37) Shell wird vom Markt der zweiten Gruppe zugeordnet. Seine Ethylen-Krackanlage in Moerdijk (Niederlande) ist an das ARG über eine firmeneigene Rohrleitung verbunden. Shell führt an, dass es Nettokäufer von Ethylen sei, weil die Nachfrage seines Gemeinschaftsunternehmens Basell (gemeinsame Kontrolle und gemeinsames Eigentum mit BASF) als Eigenverbrauch einzustufen sei. Diesem Argument kann nicht zugestimmt werden. Als Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im Sinne der Fusionskontrollverordnung ist Basell eine eigenständige Wirtschaftseinheit, die nur in der Anfangsphase kleinere Teile ihres Ethylenbedarfs von den Muttergesellschaften beziehen wird(12). Da zumindest auf mittlere Sicht Basell die Freiheit der Wahl seines Ethylenlieferanten hat, kann seine gegenwärtige Nachfrage nicht in die Berechnung der Ethylen-Nettoposition von Shell einbezogen werden. Diese Bewertung stimmt mit der Markteinschätzung überein, wonach Shell ein wichtiger Anbieter auf dem Ethylen-Handelsmarkt im ARG+-Gebiet ist. Außerdem ist die auf das ARG+ gelangende Produktion von Shell seinen Einfuhren auf dem ARG+ hinzuzuzählen. Gemäß dieser Berechnung belief sich der Marktanteil von Shell im Jahr 2000 auf [10-20]* %.

(38) Diese Zahl spiegelt das tatsächliche Marktpotenzial von Shell nur unzureichend wieder. Im Jahr 2000 wurde die Kapazität seiner Ethylen-Krackanlage in Moerdijk von [600-700]* kt auf [800-900]* kt erhöht. Die Erweiterung der Krackkapazität, die in dem Marktanteilszahl für das Jahr 2000 nicht zum Ausdruck kommt, wird die zukünftige Marktstellung von Shell stärken und seinen Marktanteil erhöhen.

(39) Weitere der zweiten Gruppe angehörende Anbieter sind BASF mit einem Anteil am Handelsmarkt von [10-20]* %, Atofina mit einem erheblich geringeren Anteil von [5-15]* % und Exxon mit einem Marktanteil von [5-15]* %. Der Marktanteil von Exxon ergibt sich weitgehend aus den Einfuhren seines im Vereinigten Königreich hergestellten und auf dem ARG+ befindlichen Ethylens. Die übrigen Marktanteile entfallen auf die von anderen Unternehmen getätigten Einfuhren.

(40) BP gehört hinsichtlich seiner Nettoposition bei Ethylen der dritten Gruppe an, da es seine gesamte Produktion netto selbst verbraucht (siehe Randnummer 23), selbst wenn man seine umfangreichen Einfuhren des Jahres 2000 berücksichtigt. Dies gilt auch nach dem im April 2001 erfolgten Erwerb der alleinigen Kontrolle über Erdölchemie, das seine Kunden aber weiterhin mit Ethylen im Rahmen langfristiger Verträge beliefert. Wenn sich auch gemäß der Marktuntersuchung der Kommission bereits jetzt absehen lässt, dass nach dem Erwerb der alleinigen Kontrolle durch BP die Ethylenverkäufe von Erdölchemie (von [...]* kt im Jahr 2000 auf erwartete [...]* kt im Jahr 2001) zurückgehen, gibt der Absatz von Erdölchemie BP dennoch eine Marktperspektive und ein Marktwissen auch aus der Sichtweise des Verkäufers.

(41) Andere der dritten Gruppe angehörende Anbieter sind DOW, DSM und Basell, deren gesamte Ethylenproduktion (bezogen auf ihre Nettostellung) selbst verbraucht wird, und die zusätzliche Mengen im Markt kaufen.

(42) Neben diesen Ethylenabnehmern, die Ethylen selbst herstellen, gibt es noch freie, nicht integrierte Abnehmer wie Sasol, Celanese, Solvay/Solvin, LVM, Ineos und Borealis, die für ihren Ethylenbedarf vollständig von den Lieferungen dritter Hersteller auf dem ARG+ abhängen.

1.2. DEA und Veba als alleinige nicht integrierte Anbieter und hauptsächliche Preisermittler auf dem Ethylen-Markt - deren entscheidende Rolle für die Funktionsweise des Marktes

(43) Die große Mehrzahl der Ethylenlieferungen erfolgt im Rahmen langfristiger Verträge zwischen Lieferanten und Abnehmern. Gemäß der Preisgestaltung gibt es drei verschiedene Arten von Verträgen.

(44) Erstens wird bei großen Liefermengen in den Verträgen häufig auf einen Grundpreis Bezug genommen, der daraufhin um Einzelrabatte angepasst wird. Während der Einzelrabatt für die gesamte Vertragsdauer unverändert bleibt, wird der Grundpreis vierteljährlich zwischen den Partnern neu ausgehandelt. Ein Großteil dieser Verträge sieht vor, dass der in dem Industriebericht ICIS-LOR veröffentlichte Preis zum Bezugspreis erklärt wird, wenn die Parteien in ihren Verhandlungen keine Einigung erzielen können.

(45) Zweitens gibt es Verträge überwiegend für kleinere Liefermengen, die keine vierteljährlichen Preisverhandlungen vorsehen, sondern sich auf den veröffentlichten Bezugspreis beziehen, der um die gewährten Einzelrabatte angepasst wird, die für die gesamte Laufzeit des Vertrags vereinbart werden. Der tatsächlich zu zahlende Preis passt sich automatisch den Bewegungen des veröffentlichten Bezugspreises an. Der gemäß dieser Art von Verträgen zu zahlende Preis folgt somit dem Preis des ersten Vertragstyps. Um zu diesem Bezugspreis zu gelangen, legen die wichtigsten Anbieter im Markt (mit einem Vertrag des ersten Typs), deren auszuhandelnde Mengen mindestens rd. 200 kt betragen, die vierteljährlich einzeln ausgehandelten Vertragspreise (ohne Rabatte) Einrichtungen wie ICIS-LOR oder CMAI vor, von denen diese Preise veröffentlicht werden. Wenn andere Unternehmen bei ihren Verhandlungen diesen Preis befolgen oder davon abweichen, wird dies ebenfalls weitergegeben und veröffentlicht. Wenn einige Verträge zu demselben Preis abgeschlossen wurden, wird dieser Preis als der geltende Vertragspreis und von ICIS als nordwesteuropäischer Bezugspreis (NWECP) veröffentlicht. Wird ein Bezugspreis jedoch nicht allgemein befolgt, so wird ein gewichteter Durchschnittspreis als vierteljährlicher Bezugspreis veröffentlicht. Alle übrigen Verträge, in denen auf diesen Preis ohne weitere Neuverhandlungen Bezug genommen wird, werden entsprechend angepasst.

(46) Dieser Preismechanismus bewirkt, dass der Einfluss auf große Ethylenmengen Auswirkungen auf Einzelverträge, aber auch umfassendere Folgen für die allgemeine Preishöhe auf dem Ethylenmarkt hat. Veba und DEA sind die wichtigsten Anbieter auf dem Handelsmarkt und spielen deshalb wegen ihrer Verkaufsmengen eine große Rolle in dem beschriebenen Preisfindungsmechanismus. Diese Rolle erhält noch dadurch besondere Bedeutung, dass Veba und DEA die einzigen Anbieter sind, die bei den Ethylen nachgeordneten Erzeugnissen nicht integriert sind. Die von ihnen festgesetzten Preise werden deshalb als völlig frei von Eigeninteressen in den nachgeordneten Märkten, von Erwägungen des Eigenverbrauchs und somit als ausschließlich durch objektive Gesichtspunkte des Ethylenmarkts wie z. B. Kosten der Vorstoffe, Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage, Entwicklung der Gewinnspannen usw. motiviert angesehen. Obwohl in der Vergangenheit auch über die Verträge der anderen Anbieter berichtet wurde, sehen alle Marktteilnehmer, die den Fragebogen der Kommission beantwortet haben, Veba und DEA auf dem ARG-Ethylenmarkt als die Preisführer an, die eine vom Markt weitgehend anerkannte, an Angebot und Nachfrage orientierte Preisfindung gewährleisten.

(47) Die Parteien machen geltend, dass die Rolle von DEA (und Veba) für den Preisfindungsmechanismus und die Funktionsweise des Marktes übertrieben dargestellt werde, da DEA lediglich einen Liefervertrag mit einem Kunden eingegangen sei. DEA war bis April 2001 - Veba bis 1998 - bei nachgeordneten Ethylenderivaten teilweise integriert, was aber nicht ihre Rolle als unabhängige Preisermittler beeinflusst hätte. Einige andere in der Vergangenheit an der Entstehung des ICIS-Preises beteiligte Anbieter und selbst nicht an ARG+ angeschlossene Anbieter könnten an der Ermittlung der ICIS-Preise teilnehmen. Es bestuenden auch andere Mechanismen, die den ICIS-Bezugspreis ersetzen könnten. Schließlich wäre die Verhandlungsposition der fusionierten Shell/DEA-Einheit und ihr Anreiz, von CPO den höchstmöglichen Preis für Ethylen zu beziehen, der gleiche wie für DEA alleine.

(48) Die Kommission kann diesen Argumenten nicht zustimmen. Die Lage des erwähnten einzigen Abnehmers von DEA (CPO) wird in Randnummer 138 eingehend geschildert. Das Ausmaß der vormaligen Integration von DEA und Veba im nachgeordneten Markt war beschränkt und beeinflusste deshalb nicht ihre Stellung als unabhängige Anbieter. Die wichtigsten Derivateanlagen von DEA lagen außerhalb des ARG+, und seine eigenen Anlagen auf dem ARG+ wurden von diesen Derivatewerken nicht beliefert. Deshalb war, sogar zu jener Zeit, als DEA noch im nachgeordneten Markt tätig war, seine gesamte Ethylenproduktion auf dem ARG+ für den Handelsmarkt bestimmt. Auch machte der vormalige Ethylen-Eigenverbrauch von DEA lediglich [einen geringen Teil]* seiner Gesamtproduktion aus, während die übrigen [...]* % für den Handelsmarkt bestimmt waren, der auch der Schwerpunkt seiner Tätigkeiten war. Für Veba ist der Anteil seines vormaligen Eigenverbrauchs auf 25 bis 50 % seiner Produktion anzusetzen. Der überwiegende Teil seiner Produktionsmenge war damit auch für den offenen Markt bestimmt. Nachdem Veba im Jahr 1998 seine nachgeordneten Tätigkeiten veräußert hat, ist es nunmehr schon seit einiger Zeit als unabhängiger, ausschließlicher Verkäufer auf dem Handelsmarkt tätig.

(49) Zum Einfluss anderer Hersteller auf den Preisermittlungsmechanismus brachten die Parteien vor, dass in den vergangenen fünf Jahren der vierteljährliche ICIS-Bezugspreis weniger als zehn Mal auf anderen als den zwischen DEA und Veba (überwiegend mit CPO) getroffenen Vereinbarungen beruhte. Außerdem haben die Anbieter außerhalb des ARG+ offenbar nie als Grundlage für den ICIS-Bezugspreis gedient, was darauf zurückzuführen ist, dass sich das ARG+-Gebiet aus der Zusammenballung einer ausreichenden Anzahl an Ethylenherstellern und -abnehmern zusammensetzt, die einen Marktplatz bilden, während es an den meisten anderen Produktionsstandorten in Westeuropa im Wesentlichen nur einen Anbieter und sehr wenige Kunden gibt, die über Rohrleitungen miteinander verbunden sind und keine Wahl ihrer Vertragspartner haben. Es mag zwar andere Preisfindungsmechanismen als den ICIS-Bezugspreis geben, wie z. B. Bezugnahmen auf die Rohstoffkosten oder Vereinbarungen über die Teilung von Gewinnspannen, diese spiegeln aber die Bedingungen auf dem Ethylenmarkt nicht so gut wider und würden deshalb von den Marktteilnehmern wohl kaum angewandt werden.

(50) Schließlich wird, wie nachstehend näher beschrieben (Randnummern 84-104), das Interesse von DEA, das sich bisher ausschließlich am Ethylen-Handelsmarkt ausrichtete, nach ihrer Fusion mit dem vertikal voll integrierten Anbieter Shell erheblich verändert und durch die nachgelagerten Tätigkeiten von Shell umgelenkt werden und damit ihr Verhandlungsverhalten beeinflussen.

(51) Drittens gibt es auf Formeln beruhende Verträge, bei denen in der Regel die Kosten der Lieferanten, die Preise der Rohstoffe, die Ertragslage der Krackanlagen und die Gewinnspannen bei den nachgeordneten Derivaten berücksichtigt werden. Es gibt hierbei keine regulären Preisverhandlungen, da die Preise das Ergebnis objektiver Daten sind, die sich aufgrund der Formelberechnung ergeben. Auf diese Art Verträge wird überwiegend zurückgegriffen, wenn vormals integrierte Produktionsstandorte einer Gruppe aufgeteilt und die nachgeordnete Derivateproduktion an Dritte verkauft werden. Auf diesen Vertragstyp entfällt offenbar [ein geringer Teil]* der auf den Handelsmarkt gelangenden Gesamtmengen.

2. Gemeinsame Marktbeherrschung

(52) Die Kommission ist der Auffassung, dass nach Vollzug dieses Zusammenschlussvorhabens und des Vorhabens zwischen BP und E.ON eine gemeinsame Marktbeherrschung der beiden neuen Einheiten auf dem ARG+-Markt für Ethylen entstehen wird. In vorangehenden Fällen hat sich die Kommission auf folgende Elemente gestützt, um das Vorhandensein einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung zu ermitteln(13): i) Konzentration beim Angebot, ii) Gleichartigkeit des Produkts iii) Symmetrie der Marktanteile, Kosten und Interessen, iv) Preistransparenz, v) Vergeltungsmöglichkeiten, vi) hohe Zutrittsschranken und Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs sowie vii) inelastische Nachfrage ohne Gegenmacht der Käufer. Diese Liste ist nicht verbindlich, insbesondere weil nicht alle Elemente vorhanden sein müssen, um auf eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung zu schließen, und auch nicht erschöpfend, vielmehr soll sie eine Reihe nützlicher Bezugsgrößen an die Hand geben. Unter den gegebenen Umständen ist der vorliegende Fall wie folgt zu bewerten:

2.1. Gemeinsamer Marktanteil von Shell und BP von rund [55-65]* % nach dem Zusammenschluss - keine vergleichbar starken Wettbewerber

(53) Die offensichtlichste und wichtigste Auswirkung der beiden Vorhaben auf den Wettbewerb im Ethylen-Handelsmarkt wäre das Wegfallen von DEA und Veba als unabhängige Wettbewerber und nicht integrierte Anbieter auf dem Handelsmarkt. Die schwerwiegendste Folge für die Marktstruktur würde sich aus dem Verlust der Unabhängigkeit der wichtigsten Verkäufer auf dem Handelsmarkt ergeben, was noch dadurch verschärft würde, dass die fusionierten Einheiten nicht in der Lage sein würden, die gegenwärtige Rolle von DEA und Veba als unabhängige Preisermittler des Ethylenmarkts auf dem ARG+ zu spielen, und dass auf dem ARG+ kein anderer unabhängiger Ethylenhersteller - ohne Interessen in der nachgeordneten Produktion - verbleiben würde.

(54) Nach Vollzug der Zusammenschlüsse würden die Ethylenanbieter auf dem ARG+ folgende Marktanteile haben:

Tabelle 2

Marktanteile nach der Fusion

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(55) Zusammengerechnet hätten Shell und BP einen Marktanteil von [55-65]* % (Shell/DEA [25-35]* % und BP/Veba [25-35]* %). Dieser Sachverhalt würde sich nicht spürbar ändern, wenn nach Vollzug des Zusammenschlusses die Nettonachfrage von BP angerechnet auf den Überschuss von Veba ausgeglichen wäre. Auch wenn man das Nettodefizit von BP vom Umfang des Handelsmarktes abzieht, hätten die beiden Einheiten einen gemeinsamen Anteil von [55-65]* % (Shell/DEA [25-35]* % und BP/Veba [25-35]* %). Wenn man die Nettoposition direkt für die nahe Zukunft berechnet, ergibt sich eine sehr vorsichtige Darstellung der Marktstellung von BP/Veba, da die Marktverkäufe von Veba nach Vollzug des Zusammenschlusses - wie im Falle von Erdölchemie - nicht unverzüglich zurückgehen werden.

(56) Der Zunahme an Marktanteil entspricht auch eine Zunahme an Marktmacht von Shell/DEA und BP/Veba nach dem Vollzug der beiden Vorhaben. Da die Ethylenproduktion von DEA und Veba gegenwärtig vollständig für den Verkauf auf dem Handelsmarkt bestimmt ist, würde den Marktanteilen auch eine Marktmacht der neuen Einheiten Shell/DEA und BP/E.ON auf dem Handelsmarkt entsprechen. Die Zunahme an Marktmacht könnte sogar größer sein als die Zunahme an Marktanteilen, da DEA und Veba in ihrer Funktion als Ethylenhersteller ohne nachgeordnete Interessen und als unabhängige Preisermittler für den Markt von besonderer Bedeutung waren. Die Vorhaben würden somit nicht nur förmliche Änderungen an den Marktanteilszahlen bewirken, sondern auch die Marktstruktur in erheblichem Maße verändern.

(57) Die Anteile der beiden neuen Einheiten an der Ethylenproduktionskapazität im ARG+-Gebiet lägen bei ungefähr [10-20]* % für Shell/DEA (mit einer Kapazität von jährlich [1300-1500]* kt) und bei etwa [15-25]* % für BP/Veba (mit einer Kapazität von jährlich [1800-2000]* kt). Die Marktanteile der übrigen Hersteller würden [10-20]* % für BASF, [5-15]* % für Atofina und [2-7]* % für Exxon betragen. Die beiden neuen Einheiten wären die beiden größten Ethylenhersteller auf dem ARG+.

(58) Neben den beiden neuen Einheiten blieben im ARG+-Gebiet lediglich BASF, Atofina und Exxon als Ethylen-Nettoanbieter übrig. Die Marktuntersuchung der Kommission hat ergeben, dass DOW kein Ethylen auf dem ARG+ verkauft. Diese Ethylenanbieter sind in der gleichen Weise wie die neuen Unternehmenseinheiten, jedoch nicht unbedingt bei denselben Produkten, auf dem nachgeordneten Markt vertikal integriert und haben die gleichen Anreize bei den Ethylenlieferungen an Kunden, mit denen diese Unternehmen auf dem nachgeordneten Markt der Ethylenderivate miteinander im Wettbewerb stehen.

(59) Der nächstfolgende Wettbewerber wäre BASF, dessen Marktanteil mit [10-20]* % im Jahr 2000 jedoch wesentlich kleiner war. Eine strukturelle Beziehung zwischen BASF und Shell besteht durch das Gemeinschaftsunternehmen Basell, in das BASF und Shell ihre gesamten Polypropylen- und Polyethyleninteressen zusammengelegt haben. Durch das gemeinsame Eigentum an Basell hat BASF keinen Anreiz, die Wettbewerber auf dem nachgeordneten Polyethylenmarkt durch günstige Ethylenlieferungen zu unterstützen (siehe auch nachstehende Bemerkungen zu Shell in Randnummern 84-104), und einen nur geringen Anreiz, über Preissenkungen den Wettbewerb mit Shell und BP auf dem Ethylenmarkt im ARG+ aufzunehmen. Außerdem ist BASF auch auf anderen nachgeordneten Märkten wie z. B. Ethylenoxyd oder Monoethylenglykol tätig. Daraus entstehen wiederum Anreize, keinen Wettbewerb mit den beiden neuen Unternehmenseinheiten auf dem vorgelagerten Ethylenmarkt aufzunehmen, wie in den Bemerkungen zu Shell und BP näher ausgeführt (Randnummern 84-104). Es ist deshalb zu erwarten, dass BASF eher den beiden neuen Marktführern folgen als die Rolle des Störenfrieds spielen wird.

(60) Außerdem ist BASF im Gegensatz zu den fusionierten Einheiten, die auch im vorgelagerten Geschäft tätig sein werden, in diesem Bereich nicht vertikal über Raffinerien integriert, und hat somit nicht aus eigenen Quellen die erforderlichen Rohbenzinlieferungen für seine Dampfkrackanlagen. Die Parteien halten dies nicht für einen spürbaren Nachteil, da Naphta auf dem Markt frei verfügbar sei. Dies mag zwar für die Belieferung der Krackanlage von BASF in Antwerpen zutreffen, für die Anlagen in Ludwigshafen stellt sich die Lage offenbar jedoch anders dar. Der Kostennachteil dieses Standorts ergibt sich nicht nur aus der nötigen Beförderung von Naphta nach Ludwigshafen, BASF hängt auch in gewissem Maße von den Naphta-Lieferungen auf der Rhein-Main-Rohrleitungstransport-Leitung (RMR) ab, einer Mehrproduktrohrleitung, die von der Amsterdam-Rotterdam-Antwerpen ("ARA")-Region in das Rhein-Main-Neckar-Gebiet führt. [...]*. Für die Beförderung über die RMR-Rohrleitung hängt BASF von deren Aktionären, nämlich BP, Veba und insbesondere Shell, ab. Diese Sachzwänge engen die Möglichkeiten und Anreize für BASF ein, Druck auf die beiden neuen Einheiten im ARG+-Ethylenmarkt auszuüben.

(61) Nach dem Zusammenschluss würde der Marktanteil von Atofina [5-15]* % betragen. Dieser begrenzte Anteil am Handelsmarkt und seine fehlenden [...]* verleihen Atofina keine ausreichende Marktmacht, um den Wettbewerbsdruck auf die beiden fusionierten Einheiten zu erhöhen; auch sind seine Anreize, den Wettbewerb mit BP und Shell aufzunehmen, durch die umfangreichen Interessen von Atofina im nachgeordneten Markt eingeschränkt.

(62) Die Ethylenproduktionskapazität von Exxon im ARG+ wird durch seine 35 %-Minderheitsbeteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen Fina Olefins Antwerp (FAO) in Antwerpen eingeschränkt. Die Marktverkäufe an Dritte hängen weitgehend von seinen Einfuhren ab, und der Marktanteil von Exxon von [5-15]* % ist wesentlich kleiner als die Anteile der neuen Unternehmenseinheiten. Die Kapazität des Gemeinschaftsunternehmens FAO war im Jahr 2000 [sehr]* ausgelastet, außerdem gibt es nach der Marktuntersuchung der Kommission Anzeichen dafür, dass Exxon [...]*. Schließlich wird sein Anreiz, die Hersteller von Ethylenderivaten mit billigem Ethylen zu versorgen, durch seine eigene umfangreiche Produktion von Ethylenderivaten eingeschränkt. Damit wird Exxon höchstwahrscheinlich der Strategie der beiden Marktführer folgen und sowohl aus Unvermögen als auch aus fehlendem Anreiz keinen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf die Parteien der beiden Vorhaben ausüben.

2.2. Privilegierte Stellung der beiden neuen Marktführer bei den wesentlichen Infrastrukturen

2.2.1. Vorrangiger Zugang von BP/Veba zur ARG-Rohrleitung und starker Einfluss auf die Unternehmensstruktur von ARG

(63) Die Bedeutung der ARG-Leitung als dem in dieser Region einzigen wirtschaftlichen Beförderungsmittel für Ethylen wurde bereits beschrieben (Randnummern 16 f.). Im ARG-Gebiet wird Ethylen auf keinem anderen Weg befördert. Deshalb hängt der Zugang zum Ethylen und der Wettbewerb zwischen den an diese Rohrleitung angeschlossenen Anbieter für die Belieferung der Kunden in hohem Maße vom Zugang zu der Rohrleitung zu wettbewerblich angemessenen Bedingungen ab. Die Ethylenanbieter sind überwiegend am westlichen und östlichen Ende des Rohrleitungssystems angesiedelt. Ohne die Möglichkeit, Ethylen über die ARG-Rohrleitung zu befördern, schränkt sich die Fähigkeit und der Anreiz für diese Hersteller ein, sich um Verträge entlang des gesamten ARG-Systems zu bewerben, wodurch auch die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher und ihre Fähigkeit, angemessene Ethylenpreise zu erzielen, eingeschränkt wird. Dies gilt auch für die Wettbewerbsfähigkeit der Einfuhren. Die Terminals zur Umladung der Hochseeschiffe befinden sich alle an der Nordseeküste. Damit sind die Einfuhren den Abnehmern am östlichen Abschnitt des ARG nicht einfach zugänglich, die ohne die Verfügbarkeit der ARG-Beförderungsrohrleitung zu niedrigen Preisen nicht als Gegenmacht zu den ARG-Anbietern wirken können.

(64) Die Stellung der neuen Unternehmenseinheit BP/Veba Oel auf dem ARG-Ethylenmarkt wird durch ihren größeren Anteil an der Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbh & Co. KG (die ARG-Gesellschaft), der Eigentümerin des Kernstücks des ARG-Rohrleitungssystems, noch verstärkt. Gegenwärtig sind die Anteile am Aktienkapital der ARG-Gesellschaft wie folgt aufgeteilt:

Tabelle 3

ARG

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(65) BP/Veba als Aktionär der ARG-Gesellschaft [...]*.

(66) Außerdem werden BP/Veba über ihren gemeinsamen Kapitalanteil erheblichen Einfluss auf die Unternehmenspolitik von ARG und insbesondere [...]* ausüben. Gemäß der ARG-Geschäftsordnung ist Einstimmigkeit für Entscheidungen von ausschlaggebender Bedeutung wie [...]*. Eine [besondere Mehrheit]* ist für [strategische Entscheidungen]* vorgeschrieben.

(67) Nach dem Zusammenschluss werden BP/Veba zusammen 50 % des Kapitals halten, was ihnen die Sperrmöglichkeit für sämtliche Beschlüsse einräumt, die einer [besonderen Mehrheit]* bedürfen. BP/Veba wären damit in der Lage, insbesondere [...]* zu blockieren. Außerdem könnten sie einen erheblichen Einfluss auf [strategische Entscheidungen]* ausüben.

(68) Bis Juli 2001 ernannten die Aktionäre DSM, Veba und Erdölchemie (BP) jeweils einen Betriebsdirektor. Dieses System wird sich bis Ende 2001 ändern, wenn ein außenstehender, nicht von den einzelnen Aktionären direkt ernannter Betriebsdirektor bestellt wird. Es gibt bereits einschlägige Entschließungen des Unterausschusses, und es wird erwartet, dass die Aktionäre bis Ende diesen Jahres dem neuen Konzept zustimmen werden. Im Vorgriff auf diese Veränderung wurde bereits seit Juli 2001 ein einziger Betriebsdirektor für die ARG ernannt [...]*. Mit seiner Sperrminorität wird BP/Veba in der Lage sein, [die Ernennung des geschäftsführenden Direktors zu beeinflussen]*.

(69) Es kann nicht geltend gemacht werden, dass BP bereits vor der Zusammenlegung mit Veba über eine Sperrminorität bei Entscheidungen verfügte, die eine [besondere Mehrheit]* benötigten, weshalb das Vorhaben keine erheblichen Änderungen in Bezug auf das ARG bringen werde. Mit dem Zusammenschluss werden sich die Interessen von BP an der Nutzung der Rohrleitung und bei der Ausübung seiner Rechte aufgrund seiner Anteile an der Rohrleitungsgesellschaft grundlegend ändern. BP ist gegenwärtig Nettoabnehmer von Ethylen auf dem ARG+ und hat ein Interesse an der Öffnung des Zugangs des ARG für dritte Hersteller, um die ständige Belieferung mit Ethylen zu gewährleisten. Es bildete bei jeglicher Strategie der E.ON-Gruppe in Bezug auf die ARG-Gesellschaft ein Gegengewicht zu E.ON, das die Anteile von Veba - dem größten Nettoverkäufer - und Degussa kontrollierte. BP stand jedoch der E.ON-Block einer vergleichbaren Stärke gegenüber, der bei jeglicher Strategie für die ARG-Gesellschaft berücksichtigt werden musste. Nach dem Zusammenschluss werden BP/Veba gemeinsam zum wichtigsten Ethylenverkäufer auf dem ARG+, und nicht mehr daran interessiert sein, die Interessen von Ethylenabnehmern in der ARG-Rohrleitungsgesellschaft wie z. B. den offenen Zugang zu niedrigen Preisen für die Anbieter und Verbraucher, zu unterstützen und zu verteidigen. BP/Veba könnten ihre Sperrminorität in dem Unternehmen dazu nutzen, [...]* zu blockieren. Außerdem werden BP/Veba der einzige Aktionär mit einer Sparminorität sein, dem kein anderer gleich starker Aktionär gegenüberstehen wird. Dies verschafft der neuen Einheit eine besonders starke Stellung.

(70) Hieraus ist zu schließen, dass BP/Veba in Bezug auf die ARG-Rohrleitung, der wesentlichen Infrastruktur des Ethylenmarktes, [...]* und entscheidenden Einfluss haben werden.

(71) Die Stellung von BP/Veba bei der Infrastruktur wird durch das Eigentum an oder den Einfluss über Zuleitungen weiter gestärkt. So gehört Veba die Rohrleitung, die einige Ethylenabnehmer [an einem Standort im Rhein/Ruhr-Gebiet]* mit der ARG-Rohrleitung über die Krackanlage von Veba in Gelsenkirchen verbindet(14). Die Belieferung dieser Abnehmer, auf die ein beträchtlicher Teil des Handelsmarkt-Umsatzes entfällt, hängt völlig vom Zugang zu dieser Leitung ab. Da keiner der an diese Leitung angeschlossenen Abnehmer vertikal integriert ist, hängen sie völlig von Lieferungen Dritter auf dem offenen Handelsmarkt ab. Eine Belieferung durch Konkurrenten der Veba wäre nur möglich, wenn Veba der Nutzung der Pipeline zustimmt. Damit verfügt Veba über beträchtliche Möglichkeiten, die Wahl des Anbieters durch diese Abnehmer zu beeinflussen und den etwaigen Wettbewerbsdruck alternativer Anbieter zu kontrollieren.

2.2.2. Privilegierter Zugang von Shell/DEA zur Einfuhrinfrastruktur und Kontrolle über wichtige Verbindungsleitungen

(72) Angesichts der extrem hohen Investitionskosten stimmten die Markteilnehmer darin überein, dass der Zutritt eines neuen Anbieters zum ARG-Ethylenmarkt auf der Grundlage einer neuen Krackanlage kurz- bis mittelfristig ausgeschlossen werden kann. Zusätzliche Kapazitäten sind nur mit der Beseitigung der Engpässe bei den Anlagen der bestehenden Hersteller zu erwarten, was aber keine neuen unabhängigen Wettbewerber dem Markt hinzufügen würde. Deshalb wären Ethyleneinfuhren die einzige zusätzliche unabhängige Lieferquelle, die der Stellung der gegenwärtigen Anbieter im Markt entgegenwirken könnte. Ethyleneinfuhren können nur über die bestehenden Terminals auf das ARG gelangen, was man als Engpass ansehen kann, dessen Kontrolle einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb im ARG-Ethylenmarkt verschafft.

(73) Shell gehört gegenwärtig einer der fünf an das ARG(15) angeschlossenen Seeverkehrsterminals für Ethylen, mit der die bereits starke Stellung von Shell/DEA im Markt spürbar gestärkt wird. Dieser erlaubt es Shell/DEA, zusätzliche Mengen für das ARG einzuführen und damit flexibel auf Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage zu reagieren, die sich aus den Ausfallzeiten der Krackanlagen oder den Nachfrageschwankungen ergeben. Shell/DEA werden in der Lage sein, den Marktbewegungen genau zu folgen und beständig eine hohe Auslastungsrate ihrer Krackanlagen zu gewährleisten, was für eine wirtschaftliche Ethylenproduktion von ausschlaggebender Bedeutung ist. Diese Flexibilität erlaubt es auch Shell/DEA, zusätzliche Mengen in Zeiten einer vollen Kapazitätsauslastung seiner ARG-Produktionsstätten auf den Markt zu bringen.

(74) Zweitens kontrolliert es den Zugang von dritten Ethylenabnehmern zu seinem Terminal und damit deren Möglichkeit des Zugangs zu dem Wettbewerb offen stehenden Ethylenquellen von außerhalb des ARG-Gebiets. Die für den Durchsatz von Dritten bereitgestellte Kapazität und die entsprechenden Nutzungsgebühren und -konditionen werden es Shell/DEA ermöglichen, die für Dritte über Einfuhren verfügbaren Mengen und die Bedingungen und Konditionen für diese Einfuhren in hohem Maße zu beeinflussen und die Einfuhren durch hohe Nutzungsgebühren und Kapazitätsbegrenzungen zumindest unwirtschaftlich zu machen.

(75) Die beteiligten Unternehmen machen geltend, dass mit dem Eigentum an dem Terminal keine privilegierte Stellung für Shell/DEA verbunden sei. Dies sei nur einer von fünf an das ARG angeschlossenen Terminals, was ausreichende Alternativen für Dritte gewährleiste, die Einfuhrkapazitäten benötigten. Außerdem seien gegenwärtig ausreichende Kapazitäten an dem Shell-Terminal vorhanden, die für den Eigenbedarf von Shell nicht genutzt werden und deshalb Dritten zu angemessenen Bedingungen verfügbar gemacht werden könnten.

(76) Hierauf ist zu erwidern, dass die anderen Einfuhrterminals Ethylenherstellern gehören, und dass es keine unabhängigen Terminal- und Lagerungsanbieter ohne eigene Interessen an der Produktion und dem Vertrieb von Ethylen gibt. Damit haben alle Terminaleigner die gleichen Interessen in Bezug auf ihre eigenen Ethylentätigkeiten, und keine umfassenderen Interessen an der Bereitstellung von Einfuhrkapazitäten an Wettbewerber. So nutzt Exxon als größter Ethyleneinführer seinen Terminal vollständig selbst, so dass der Zugang von Dritten auf die übrigen vier Terminals beschränkt ist. Shell räumt gegenwärtig Dritten zwar den Zugang zu seinem Terminal ein, jedoch nur für sehr begrenzte Mengen. Im Jahr 2000 machten die Einfuhren für Dritte über Moerdijk lediglich [10-80]* kt aus (ein Spitzenjahr wegen Ausfallzeiten bei der Krackanlage auf dem ARG), gegenüber [5-75]* kt im Jahr 1999. In diesem Zeitraum waren die Einfuhren von Shell [mehrere]* Mal höher. Die Begrenzung der für Dritte zugänglichen Kapazitäten geht auch darauf zurück, dass die Terminaleigner sich einen Kapazitätsspielraum für ihren Eigenbedarf vorbehalten, um die oben beschriebene Flexibilität nutzen zu können (Randnummer 18). So erhöhte Shell im Jahr 2000 seine eigenen Einfuhren über Moerdijk um [ein Vielfaches]*, um der gestiegenen Nachfrage von außerhalb aufgrund der Ausfallzeiten wegen der Erweiterungsarbeiten in Moerdijk nachkommen zu können. Hieraus kann geschlossen werden, dass das Eigentum an einem Einfuhrterminal ein wichtiger Vorteil für einen Ethylenhersteller ist, der seine Wettbewerbsstellung auf dem ARG erheblich stärkt.

(77) Außerdem gehört Shell eine Verbindungsleitung zwischen der ARG-Rohrleitung, seiner Krackanlage mit Seeverkehrsterminal in Moerdijk und Standorten um Rotterdam. Die Hafenverwaltung von Rotterdam beabsichtigt, den Anschluss an die ARG-Rohrleitung durch [...]* herzustellen, wodurch sich die Marktkenntnisse von Shell und sein Einfluss auf den Ethylenmarkt verstärken würden. Außerdem würde diese Leitung Shell den Zugang zur Region Antwerpen mit ihren zahlreichen Ethylenabnehmern verschaffen, ohne auf die ARG-Kernleitung zurückgreifen zu müssen.

2.3. Ethylen - homogenes Produkt ohne spürbare Innovation in einem ausgereiften Markt

(78) Das auf der ARG-Rohrleitung beförderte Ethylen unterliegt einer gemeinsamen verbindlichen Spezifizierung, weshalb keine Qualitätsunterschiede zwischen den einzelnen Anbietern bestehen. Es gab bei Ethylen in den letzten zwanzig Jahren keine größeren Fortschritte in den Bereichen Forschung und Entwicklung.

(79) Die Parteien machen geltend, dass zwar das Produkt vollständig homogen sei, der Ethylenmarkt wegen der unterschiedlichen Verträge jedoch nicht. Da nach ihrer Auffassung diese Verträge hinsichtlich Mengen, Laufzeiten und Preismechanismen erheblich voneinander abweichen, erlaubten sie kein abgestimmtes Verhalten in dieser Hinsicht. Hierauf ist zu erwidern, dass wegen der Bedeutung der Rohrleitungen als einzigem Beförderungsweg für Ethylen die Vertriebsbedingungen [...]* einander ähneln. Zweitens weisen die vertraglich vereinbarten Mengen und Laufzeiten keine so erheblichen Unterschiede auf, dass eine stillschweigende Abstimmung unmöglich wäre. Dies gilt auch für die Unterschiede bei den Preismechanismen. In der großen Mehrzahl der Ethylenlieferverträge wird auf einen vierteljährlichen Vertragspreis oder direkt auf den jeweils veröffentlichten Bezugspreis vorbehaltlich eines Rabatts innerhalb eines beschränkten Spielraums Bezug genommen. Unterschiede könnten hinsichtlich der auf den wirtschaftlichen Bedingungen der Krackanlagen beruhenden Preismechanismen, der Teilung der Gewinnspannen oder anderer kostenbezogener Formen bestehen. Diese Verträge sind gemessen an den Gesamtverkäufen auf dem ARG-Handelsmarkt von nur beschränkter Bedeutung. Außerdem ist absehbar, dass sich nach dem Auslaufen dieser Art von Verträgen der Preismechanismus, der die Ablösung der vormals gruppeninternen Tätigkeiten widerspiegelt, einem der beiden anderen Vertragstypen angleicht. Außerdem sind auch die formelgestützten Verträge nicht vollständig von der Preisbildung im Markt unabhängig, da sie die Aushandlung von Rabatten bei den sich aus der Formel ergebenden Preisen erlauben und in einigen Fällen Bezugnahmen auf die veröffentlichten Preise als Hoechst- bzw. Mindestpreise vorsehen (s. o. Randnummer 29).

(80) Der Ethylenmarkt ist ein ausgereifter Markt, bei dem die Wachstumsraten an das BIP geknüpft sind und ein Grundwachstum von 2,5 % angenommen werden kann.

2.4. Große Ähnlichkeiten zwischen Shell und BP bei Marktanteilen, Kapazitäten und Kosten

(81) Die Marktanteile der fusionierten Einheiten BP/Veba und Shell/DEA werden mit jeweils [25-35]* % gleich groß sein. Nach Vollzug der Vorhaben werden sich die Unternehmensstrukturen beider Einheiten einander angleichen, da beide Unternehmen sowohl im vorgelagerten Markt der Belieferung mit Rohstoffen als auch auf dem nachgeordneten Markt der Ethylenderivate vertikal integriert sind. Sie sind auch die Ethylenhersteller mit den größten Krackkapazitäten im ARG+-Versorgungsgebiet. Ihnen gehören nicht nur Krackanlagen einer sehr ähnlichen Kapazität ([1300-1500]* bzw. [1800-2000]*), sondern auch die beiden größten an das ARG+-Gebiet angeschlossenen Produktionskapazitäten. Diese Ähnlichkeiten bei der Unternehmens- und Produktionsstruktur werden zu ähnlichen Kostenstrukturen ihres jeweiligen Geschäfts im ARG+-Gebiet führen.

(82) Die beteiligten Unternehmen führen aus, dass bei der von ihnen vorgeschlagenen Marktanteilsberechnung ohne Einbeziehung der langfristigen formelgestützten Verträge die Marktanteile der beiden neuen Unternehmen erheblich anders aussähen ([...]* % bzw. [...]* %). Da die Kommission dem Argument der beteiligten Unternehmen bezüglich der Marktanteilsberechnung nicht folgt, ist dieser Einwand auch im Hinblick auf die angebliche Asymmetrie der Marktanteile unbegründet.

(83) Die Parteien bringen ferner vor, dass bei den Kosten keine Symmetrie gegeben sei, da sich die Produktionskosten je nach Krackanlage und die Beförderungskosten je nach Standort der Lieferanten und Kunden voneinander unterschieden. Diese Schwankungsbreite ist jedoch insgesamt beschränkt, selbst wenn die Leistungsfähigkeit und damit die Produktionskosten der einzelnen Krackanlagen unterschiedlicher Kapazitäten voneinander abweichen mögen. Gemäß den Aussagen von Beratern beträgt der größte Unterschied bei den Produktionskosten zwischen der wirtschaftlichsten und unwirtschaftlichsten Anlage weniger als 25 %. [...]*. Außerdem ist zu bedenken, dass die Größe der Krackanlagen von Shell/DEA sich jeweils am äußersten Ende der Schwankungsbreite (eine Krackanlage von über [...]* kt und zwei relativ kleine Anlagen von jeweils [...]* kt) befinden, während BP/Veba vier etwa gleich große Krackanlagen von rd. [...]* kt gehören. Da die Produktionskosten in einem engen Zusammenhang zum Kapazitätsumfang der Krackanlage stehen, kann man annehmen, dass die durchschnittlichen Produktionskosten beider Einheiten sich im gleichen Schwankungsbereich befinden. Außerdem befinden sich die kleineren Krackanlagen von DEA, BP und Veba jeweils an demselben Standort, was hinsichtlich der Rohstofflieferungen und Logistik gemeinsame Größeneinsparungen ermöglicht. Schließlich sind unterschiedliche Beförderungskosten zwischen jeweils einem Lieferanten und einem Kunden ein allgemeines Merkmal in den meisten Märkten, in denen Produkte physisch geliefert werden. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass eine der beiden neuen Einheiten hinsichtlich der Transportkosten sich in einer grundlegend anderen Lage als die jeweils andere Einheit befinden würde. Der Vorteil der niedrigeren Kosten von BP/Veba und ihres vorrangigen Zugangs zur Rohrleitung aufgrund der Anteile an der ARG-Gesellschaft wird durch die Tatsache aufgewogen, dass Shell/DEA nach dem Zusammenschluss Produktionsstätten an beiden Enden der ARG unterhalten und damit eine gewisse Fähigkeit haben werden, Transporte auf dem ARG über weite Strecken zu vermeiden.

2.5. Ähnliche vertikale Integration beider Gruppen und damit ähnliche Interessen auf dem vorgelagerten Ethylenmarkt

(84) Ethylen ist Rohstoff für eine Reihe von nachgeordneten Produkten. BP und Shell sind - anders als gegenwärtig DEA und Veba - im nachgeordneten Markt der Ethylenderivate vertikal integriert, ebenso wie die nach dem Zusammenschluss verbleibenden Ethylenanbieter. Wegen ihrer vertikalen Integration werden die neuen Einheiten Shell/DEA und BP/Veba ähnliche Anreize in Bezug auf den Ethylenabsatz an Hersteller von Ethylenderivaten haben, insbesondere an diejenigen nachgeordneten Hersteller, die Ethylen nicht oder nur teilweise aus eigenen Quellen beziehen. Verkäufe an diese Abnehmer könnten den Parteien dieses Vorhabens Anreize geben, ihre Ethylenpreise zu erhöhen, um die Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller von Ethylenderivaten zu beeinträchtigen. Da die meisten in den Ethylenlieferverträgen enthaltenen Preisformeln an die veröffentlichten Bezugspreise gekoppelt sind, könnte sich eine solche Preiserhöhung nicht nur auf die unmittelbaren Vertragspartner der fusionierten Einheit, sondern auch in allgemein höheren Marktpreisen auswirken. Außerdem wird der von NWECP veröffentlichte ausschließlich für das ARG+ festgesetzte Bezugspreis auch für Ethylenverkäufe außerhalb des ARG+-Gebiets angewandt. Eine Erhöhung des ARG+-Ethylenpreises kann sich somit in einer Preiserhöhung außerhalb des ARG+ niederschlagen.

(85) Die Ähnlichkeit der Anreize der beiden fusionierten Einheiten bedingt nicht, dass sie bei den gleichen nachgeordneten Produkten tätig sein müssen. Ähnliche Anreize entstehen bereits dadurch, dass sie bei einigen der gleichen nachgeordneten Märkte wie die an das ARG+ angeschlossenen Ethylenabnehmer und Hersteller von Derivaten tätig sind, die zum Teil auch direkte Ethylenabnehmer der Parteien dieser beiden Vorhaben sind. Solche Anreize gibt es insbesondere bei den verschiedenen Formen von Polyethylen, Ethylenoxid und seinen Derivaten sowie Ethanol.

2.5.1. Polyethylen

(86) 55 % des auf dem ARG+-Netz hergestellten Ethylens wird für die Produktion der verschiedenen Polyethylenarten verwendet (rd. 9 % für Polyethylen niedriger Dichte ("LDPE"), ungefähr 23 % für lineares Polyethylen niedriger Dichte ("LLDPE"), und etwa 23 % für Polyethylen hoher Dichte ("HDPE")). 42 % der LDPE-Kapazität in Westeuropa, rd. 34 % der LLDPE-Kapazität und rd. 45 % der HDPE-Kapazität beruhen auf dem ARG+. Die Ethylenkosten machen 67 % des HDPE-Preises aus.

(87) In vorangehenden Entscheidungen(16) definierte die Kommission den Markt wie folgt: 1. HDPE einzeln und entweder 2. C4 LLDPE, C6 LLDPE und LDPE zusammen oder 3. C4 LLDPE und C6 LLDPE zusammen und 4. LDPE einzeln. Um die Anreize der Parteien hinsichtlich der Ethylenlieferung zu ermitteln, genügt es, die Analyse auf die drei PE-Hauptfamilien zu beschränken: LDPE, HDPE und LLDPE (definiert als C4 LLDPE und C6 LLDPE).

(88) Shell ist auf dem Polyethylenmarkt über das gemeinsam mit BASF kontrollierte Gemeinschaftsunternehmen Basell tätig. Basell produziert LDPE, HDPE und LLDPE zum Teil in verschiedenen an das ARG-Versorgungsgebiet angeschlossenen Produktionsstätten und teilweise außerhalb des ARG-Gebiets überwiegend in Westeuropa. Seine Anteile am westeuropäischen Polyethylenmarkt liegen zwischen [15-25]* % bei diesen drei Chemikalien.

(89) BP stellt alle drei Polyethylenarten in Westeuropa her. Seine Marktanteile betragen [zwischen 5-15]* % bei LDPE und [10-20]* % bei LLDPE. Wenn die Zusammenlegung der HDPE-Herstellungs- und Vertriebsbereiche von BP und Solvay in Westeuropa wirksam wird(17), wird sich der Anteil von BP am HDPE-Markt in Westeuropa (einschließlich GU) [ungefähr verdoppeln]*.

(90) An das ARG+ angeschlossene, der Gruppe der Ethylen-Nettoabnehmer angehörende Hersteller von Polyethylen auf dem nachgeordneten Markt sind Borealis, das in der Ethylenherstellung auf dem ARG+ nicht vertikal integriert ist, und DSM, das Ethylen in hohem Maße von Dritten auf dem ARG+ beziehen muss und dessen Produktionsstätten von den Parteien dieses Vorhabens direkt beliefert werden. Der Anteil von Borealis am westeuropäischen Markt beträgt rd. [10-20]* % bei LDPE, rund [2-8]* % bei LLDPE und [10-20]* % bei HDPE. Ein Teil dieser Mengen wird in dem an das ARG+ angeschlossenen Polyethylenwerk von Borealis hergestellt. Die Marktanteile von DSM betragen [zwischen 10-20]* % bei LDPE, LLDPE und HDPE. DSM ist nur bei seinem Werk in Geleen vertikal integriert, während sein Produktionsstandort in Deutschland für LLDPE und HDPE in erheblichem Umfang mit Ethylen vom Handelsmarkt beliefert wird. Ein weiterer an das ARG+ angeschlossener und im ARG+-Gebiet nicht vertikal integrierter Hersteller ist Polimeri mit einem Produktionsstandort in Oberhausen.

(91) Diese Unternehmen stuenden damit in direktem Wettbewerb zu dem Polyethylengeschäft von Shell und BP einerseits und wären andererseits von Ethylenlieferungen auf dem ARG+ abhängig und zwar entweder als nicht vertikal integrierte Unternehmen auf dem vorgelagerten Ethylenmarkt oder als Ethylen-Nettoabnehmer auf dem ARG+. Diese Wettbewerber auf dem nachgeordneten Markt werden [inter alia von den Parteien der Vorhaben beliefert]*. In Bezug auf diese Unternehmen hätten die beiden Einheiten die gleichen Anreize, ihre direkten nachgeordneten Wettbewerber nicht durch die Lieferung von preisgünstigem Ethylen zu unterstützen. Die Interessen der fusionierenden Einheiten ähneln sich bereits jetzt, selbst wenn die Stellung von Shell (über Basell) gegenwärtig geringfügig stärker sein mag als die Stellung von BP in den Märkten der verschiedenen PE-Sorten. Die Ähnlichkeiten bei den Marktanteilen und Strukturen wurden durch das Gemeinschaftsunternehmen Solvay/BP bei HDPE-Chemikalien erheblich verstärkt, da dies zu gleich großen Marktanteilen von Shell und BP im Bereich von HDPE führen wird. Der Beitrag des HDPE-Werks von Solvay auf dem ARG+ zum Gemeinschaftsunternehmen kann als eine Folge der mangelnden vorgelagerten Ethylen-Integration in einem Markt angesehen werden, der bereits spürbar konzentriert ist.

(92) Die starke Stellung der Parteien dieses Vorhabens bei der Belieferung nachgeordneter Polyethylenwettbewerber mit Ethylen wird durch die Stellung von BP und Shell bei linearen Alphaolefinen ("LAO") noch weiter gefestigt. LAO ist ein weiteres Ethylenprodukt auf dem nachgeordneten Markt, für das 3 % des auf dem ARG+ produzierten Ethylens verwendet wird, und ein für die Herstellung von HDPE notwendiges Kopolymer. BP und Shell sind die einzigen LAO-Hersteller in Westeuropa mit Marktanteilen von 30 % bis 40 % im Jahr 2000, wenn man den Erfassungsbereich auf Westeuropa beschränkt (der verbleibende Anteil bezieht sich auf Einfuhren). Die starke Stellung in diesem Bereich verschafft BP und Shell einen weiteren Vorteil gegenüber den nachgeordneten HDPE-Wettbewerbern und stärkt die Ähnlichkeit ihrer Anreize bei der Ethylenlieferung auf dem ARG+.

2.5.2. Ethylenoxid/Ethylenoxidderivate

(93) Ethylenoxid ist ein hoch reaktives nachgeordnetes Ethylenprodukt, das durch die katalytische Oxidierung von Ethylen bei hohen Temperaturen unter Hochdruck hergestellt wird. 15 % des auf dem ARG+ erzeugten Ethylens wird für die Herstellung von Ethylenoxid verwendet, 73 % der westeuropäischen Kapazitäten für Ethylenoxid und seine Derivate sind an das ARG+ angeschlossen. Die Ethylenkosten als Prozentsatz der gesamten Ethylenoxidkosten betragen rund 70 %. Nach BASF, das auf dem Handelsmarkt nicht tätig ist, sind BP mit einer Kapazität von [400-500]* kt einschließlich Erdölchemie und Shell mit einer Kapazität von [300-400]* kt die größten Ethylenoxidhersteller in Westeuropa. Ethylenoxid wird überwiegend zur Herstellung von Ethylenglykol verwendet, das Monoethylenglykol (MEG) (Ethylenkosten von rund 63 % der gesamten Produktionskosten) und die Nebenerzeugnisse Ethylenglykol und Triethylenglukol umfasst. Andere Ethylenoxidderivate sind Ethoxilate, Ethanolamine, Glykoläther und Akoxilate (Ethylenkosten von rund 63 % der gesamten Produktionskosten). Bezogen auf die Gesamtkapazität von rund 2600 kt in Westeuropa gibt es auch einen relativ kleinen Handelsmarkt für den Absatz von Ethylenoxid von [weniger als 1000]* kt.

(94) Die Anteile von Shell und BP am westeuropäischen Handelsmarkt für Ethylenoxid betragen [25-35]* % für Shell und [40-50]* % für BP einschließlich Erdölchemie. Die nächstfolgenden Wettbewerber auf diesem Markt sind Ineos und Sasol mit Marktanteilen im Bereich von [5-15]* %. Beide Unternehmen erzeugen Ethylenoxid in Anlagen, die an das ARG+ angeschlossen sind. Sie sind damit direkte Wettbewerber von Shell und BP, jedoch abhängig von den Ethylenlieferungen aus dem ARG+-Netz.

(95) Shell/DEA und BP/Veba sind auch in der Herstellung von MEG als dem wichtigsten nachgeordneten Produkt von Ethylenoxid tätig. Nach den Marktuntersuchungen der Kommission liegen ihre Anteile jeweils bei [5-15]* % auf dem westeuropäischen Handelsmarkt für MEG, wo sie direkte Wettbewerber von Ineos (mit einem Marktanteil von rund [15-25]* %) sind, der MEG in einem Werk im ARG+-Versorgungsgebiet herstellt und u. a. von den Parteien dieses Vorhabens beliefert wird. Das Gleiche gilt für Biethylen- und Triethylenglykol, da sämtliche MEG-Hersteller diese Petrochemikalien als Nebenprodukte herstellen und verkaufen.

(96) Gemäß den Marktuntersuchungen der Kommission sind Shell und BP auch in weiteren Märkten der Ethylenoxydderivate tätig und dort Wettbewerber von den an das ARG angeschlossenen, nicht integrierten Ethylenabnehmern. Dies trifft z. B. für den Absatz von bestimmten Arten von Akoxilaten zu, wo sie Wettbewerber von Ineos, Clariant und Sasol sind, die ihre entsprechenden Produktionsstätten an das ARG+ angeschlossen haben.

2.5.3. Ethanol

(97) Der für Ethanol, ein weiteres nachgeordnetes Ethylenerzeugnis, verwendete Anteil an der Ethylenproduktion auf dem ARG+ ist etwas niedriger als der von Polyethylenoxid. BP ist in der Herstellung von Ethanol tätig und hat bei synthetischem Ethanol einen Marktanteil von rund [35-45]* % auf dem westeuropäischen Markt, gefolgt von Sasol mit einem Marktanteil von rund [15-25]* %, das synthetisches Ethanol in einem an das ARG+ angeschlossenen Werk herstellt. Wenn man, wie von den Parteien vorgebracht, landwirtschaftliches Ethanol in den allgemeinen Ethanolmarkt einbezieht, würden sich die strukturelle Lage und die entsprechenden Anreize nicht ändern. In einem solchen Fall würde der Marktanteil von BP rund [10-20]* % betragen.

2.5.4. Argumente der Parteien, Schlussfolgerungen

(98) Die Parteien haben geltend gemacht, dass die sich aus den Zusammenschlüssen ergebende vertikale Integration keine Anreize schaffen würde, die Ethylenpreise zum Nachteil der nachgeordneten Wettbewerber zu erhöhen. Gemäß den Parteien gibt es keine spürbaren Anreize, die Kosten der nachgeordneten Wettbewerber zu erhöhen, da der Vorteil für Shell/DEA und BP/Veba nur sehr klein wäre, da sich diese Anreize nur für die nachgeordneten Märkte ergeben, in denen sie selbst tätig sind, und im Hinblick auf Mengen, die auf dem ARG+-Handelsmarkt geliefert werden.

(99) Erstens sei klargestellt, dass die Kommission nicht untersucht hat, ob die Parteien nach dem Zusammenschluss eine beherrschende Stellung auf den nachgeordneten Märkten erzielen würden, die sie in die Lage versetzen könnte, die Preise in den Märkten der Ethylenderivate zu erhöhen. Die Ermittlung der gemeinsamen Marktbeherrschung beider Einheiten auf dem Ethylenmarkt bezieht sich auf die Angleichung der Anreize der fusionierten Einheiten im vorgelagerten Ethylenmarkt, die sich aus ihren Tätigkeiten im Markt der Ethylenderivate ergibt. Dieser Anreiz bedingt nicht, dass die fusionierten Einheiten in der Lage wären, die Preise in den nachgeordneten Märkten zu erhöhen. Sie ergeben sich vielmehr bereits aus der Möglichkeit, eine Strategie durchzuführen, um die Wettbewerbsfähigkeit der Wettbewerber bei Ethylenderivaten durch die Erhöhung der Ethylenlieferkosten und damit deren Gewinnspannen zu verringern.

(100) Zweitens entfällt auf das ARG+ 42 % der Ethylenproduktionskapazität in Westeuropa und damit ein wesentlicher Teil der Produktionskapazität für Ethylenderivate. Auf die nachgeordneten Wettbewerber der fusionierten Einheiten, die bei Ethylen nicht vertikal integriert auf dem ARG+ sind, entfallen erhebliche Anteile an den Märkten der Ethylenderivate.

(101) Auch wenn die Lage bei anderen Produkten wie z. B. Ethylendichloride/VCM anders sein sollte, ändert dies nichts an der Schlussfolgerung, dass BP und Shell in ähnlichem Maße vertikal integriert sind und ähnliche Anreize hinsichtlich der Belieferung von Ethylenherstellern auf dem ARG+ haben.

(102) Somit steht für verschiedene nachgeordnete Ethylenprodukte fest, dass wegen eines ähnlichen Maßes an vertikaler Integration von Shell und BP die fusionierten Einheiten ähnliche Anreize hinsichtlich der Lieferung von Ethylen im ARG+-Gebiet hätten. Ein Vergleich der Marktanteile der Parteien und ihrer jeweiligen Wettbewerber zeigt, dass die neuen Einheiten in einer Lage wären, bei der es plausibel und machbar wäre, auf die nachgeordneten Wettbewerber Druck auszuüben, um deren Wettbewerbspotenzial zu schwächen und langfristig zusätzliche Marktanteile zu gewinnen. Ein solcher Druck wäre überdies mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolgreich.

2.6. Keine Beschränkung der Fähigkeit der neuen Einheiten für eine gemeinsame Preisstrategie durch die Wettbewerbslage auf den nachgeordneten Märkten für Ethylenderivate

(103) Die Parteien machen geltend, dass eine Obergrenze für die Möglichkeit einer Erhöhung der Ethylenpreise auf dem ARG+ bestehe, da die meisten Märkte der Ethylenderivate als Westeuropa wenn nicht gar die gesamte Welt umfassend angesehen werden könnten. Aus diesem Grund wären die an das ARG+ angeschlossenen Hersteller von Ethylenderivaten nicht in der Lage, die gestiegenen Kosten für Rohstoffe an ihre Kunden weiterzugeben, da sie dem Wettbewerb von Herstellern ausgesetzt wären, die ihre Produktionsstätten außerhalb des ARG+ haben und dabei insbesondere von Seiten der Einfuhren aus Westeuropa. Dies würde wiederum die Möglichkeiten einer Erhöhung der Ethylenpreise auf dem ARG+ durch die Ethylenhersteller einschränken.

(104) Gemäß den Marktuntersuchungen der Kommission könnte es sein, dass die Hersteller von Ethylenarten bei einer bestimmten Marktlage nicht in der Lage wären, die erhöhten Rohstoffkosten an ihre Kunden weiterzugeben, weil sie dem Wettbewerb von Herstellern von außerhalb des ARG+ und den Einfuhren von nachgeordneten Ethylenprodukten ausgesetzt sind. Wie bereits erwähnt, ändert diese Obergrenze für die Erhöhung der Ethylenpreise jedoch nicht die allgemeinen Anreize der fusionierten Einheiten. Selbst wenn die Ethylenpreise nicht jenseits einer bestimmten Obergrenze erhöht werden können, hätten die fusionierten Einheiten den gemeinsamen Anreiz, die Preise bis zu dieser Grenze zu erhöhen, die Gewinne der nachgeordneten Derivatehersteller zu erlangen und deren Wettbewerbsfähigkeit gegenüber ihren eigenen Ethylenderivateeinheiten zu schwächen.

2.7. Gefahr des Einstellens des Wettbewerbs zwischen den beiden neuen Einheiten wegen einer stillschweigenden Zuteilung von Verträgen

(105) Angesichts der vertraglichen und räumlichen Lage auf dem ARG-Ethylenmarkt gibt es für die neuen Einheiten einen klaren und leicht zu handhabenden Mechanismus, um den Markt untereinander gemäß zwei eng miteinander verbundenen Kriterien aufzuteilen, nämlich i) Beständigkeit bei den langfristigen Verträgen und ii) räumliche Nähe.

(106) Ethylen wird ganz überwiegend im Rahmen langfristiger Verträge geliefert, so dass Spotverkäufe in diesem Markt keine Rolle spielen. Wie nachstehend erläutert (Randnummern 112-115), zeichnet sich der Markt durch eine hohe Transparenz hinsichtlich der Parteien an den einzelnen Verträgen und der jeweiligen Liefermengen und Referenzpreise aus. Die Ethylenproduktionskapazität wird in Zeitschriften wie dem CMAI veröffentlicht, die Mengen und der entsprechende Ethylenbedarf der jeweiligen Derivateanlagen sind bekannt und die Infrastruktureigentümer können den jeweiligen Durchsatz zu einzelnen Kunden in Erfahrung bringen.

(107) Die Marktuntersuchung der Kommission hat ergeben, dass die Beförderungskosten auf dem ARG-Kernnetz ein nicht unerheblicher Faktor sind. Deshalb werden die Verträge vor allem von denjenigen Ethylenherstellern und -abnehmern geschlossen, die nahe beieinander angesiedelt sind. Dieses enge Verhältnis wird in vielen Fällen durch die Beförderung der Liefermengen über private oder im Eigentum der Hersteller befindliche Zuleitungen zu der ARG-Rohrleitung unterstützt, um bei den Beförderungskosten aufgrund der Nutzung des ARG-Kernnetzes Einsparungen vorzunehmen. Die Zuteilung der Kundenlieferverträge unter den Herstellern gemäß der Nähe der Abnehmer zu den jeweils eigenen Ethylenproduktionsstandorten kann auch auf neue Kunden angewandt werden. Eine solche Strategie wird durch die nach den Fusionen entstehende Marktstruktur erheblich erleichtert. Während bisher die Abnehmer im Rhein-Ruhr-Gebiet in der Regel ihre Lieferungen sowohl von Veba (mit seiner Krackanlage in Gelsenkirchen) als auch von BP (mit der Krackanlage von Erdölchemie in Köln) bezogen haben, wird BP/Veba nach dem Zusammenschluss die gesamte Belieferung dieser Kunden kontrollieren, die zum Teil von Rohrleitungen beliefert werden, die der neuen Einheit gehören oder von ihr kontrolliert werden. Der beliefert wiederum überwiegend die Anlagen um Wesseling und in Süddeutschland, die direkt durch eine Zuleitung mit der Produktionsstätte Wesseling verbunden sind, während Shell einen natürlichen Zugang zu Abnehmerstandorten in Rotterdam mit seiner Ethylenkrackanlage und seinem Seeverkehrsterminal in Moerdijk hat.

(108) Nach Auffassung der beteiligten Unternehmen stellen die Kontinuität der bestehenden langfristigen Verträge und die Bevorzugung nahe gelegener Anbieter bereits jetzt das Abbild der generellen wirtschaftlichen Gegebenheiten auf dem Ethylenmarkt wie der hohen Transportkosten und der physischen Verbindungen zwischen bestimmten Anbietern und Abnehmern dar. Diese Umstände würden sich durch die Fusionen nicht ändern.

(109) Die Tatsache, dass bereits gegenwärtig der Wettbewerb für bestimmte Kunden aus räumlichen und zeitlichen Gründen beschränkt ist, bedeutet jedoch nicht, dass sich diese Lage nicht verschlechtern wird. Es gibt gegenwärtig einen gewissen Wettbewerb um Verträge auf dem gesamten ARG, wobei auch langfristige Verträge in andere Hände übergehen. [...]*. Verschiedene Parteien und Dritte erklärten auf der Anhörung, dass sie Lieferanten/Abnehmer im gesamten ARG-Gebiet und nicht nur die in der Nähe ihrer Standorte angesiedelten in Erwägung ziehen. Außerdem erwähnte BASF z. B. eine erhebliche Anzahl von Verträgen, die es in den vergangenen Jahren hinzugewonnen oder verloren hatte. Es trifft zu, dass die Produktionsstandorte von Shell und DEA an den beiden Enden des ARG-Gebiets angesiedelt sind. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie nach Beendigung des CPO-Vertrag von DEA keine Wettbewerber um Verträge auf dem gesamten ARG+ waren. Außerdem setzt die Möglichkeit von Tauschgeschäften die Anbieter in die Lage, auch weiter entfernte Kunden zu erreichen, ohne spürbare Transportkosten gewärtigen zu müssen. Deshalb gibt es weiterhin ein erhebliches Maß an Wettbewerb, um auslaufende und neue Verträge auf dem gesamten ARG, der beendet werden könnte und beendet werden würde.

(110) Neben und zusätzlich zu der stillschweigenden Zuteilung von Verträgen, die den Wettbewerb um neue Verträge beeinträchtigt, ist davon auszugehen, dass auch eine stillschweigende Angleichung des Verhaltens der Duopolisten bei den vierteljährlichen Verhandlungen über die Vertragspreise mit ihren gegenwärtigen Kunden auftreten wird. In Anbetracht der Ähnlichkeit der Anreize, das Potenzial der nachgeordneten Wettbewerber nicht durch preisgünstige Ethylenlieferungen zu stärken, wird jeglicher Vorstoß zur Senkung der Preise, um die benannten Mengen am oberen Ende der möglichen Preisbereiche zu halten, nach dem Zusammenschluss unwahrscheinlich werden.

(111) Es kann deshalb gefolgert werden, dass der Markt anhand der beschriebenen Mechanismen stillschweigend aufgeteilt wird.

2.8. Ausreichende Transparenz des Ethylenmarktes für eine stillschweigende Abstimmung zwischen den beiden Marktführern

(112) Die Parteien machen geltend, dass keine ausreichende Transparenz im Markt bestuende. Wenn auch die große Mehrheit der Verträge eine Bezugnahme auf den von ICIS vierteljährlich veröffentlichten Vertragspreis enthalte, seien die tatsächlich gezahlten Preise geheim, da die von den einzelnen Vertragspreisen gewährten Rabatte nicht bekannt gegeben würden.

(113) Die Kommission ist hingegen der Auffassung, dass der Ethylenmarkt im ARG+ transparent genug ist, um eine stillschweigende Abstimmung und ein Ausbleiben des Wettbewerbs zwischen den beiden neuen Marktführern zu ermöglichen. Wenn auch die genauen Bedingungen der einzelnen Verträge nicht öffentlich zugänglich sind, gibt es doch hinsichtlich der Preisentwicklungen und Vertragspartner eine erhebliche Transparenz. Die Bedenken der Kommission beziehen sich hauptsächlich darauf, dass die beiden neuen Einheiten sich nicht aktiv um die gegenwärtigen Kunden des jeweils anderen bewerben könnten, die im Wesentlichen durch langfristige Verträge gebunden sind, und dass sie vielmehr eine auf Kontinuität und räumliche Nähe beruhende Marktaufteilung vornehmen könnten. Für diese Art stillschweigender Marktaufteilung sind weder im Einzelnen angegebene Vertragsdaten noch eine Transparenz erforderlich. Es wurde von mehreren Dritten bestätigt, dass angesichts der sehr geringen Anzahl von Marktteilnehmern die veröffentlichten Daten gemeinsam mit den allgemeinen Marktkenntnissen es ermöglichen, festzustellen, in welchen Verträgen zu welchen Lieferanten übergewechselt wurde.

(114) Das Gleiche gilt für das Ausbleiben jeglicher Bemühungen in den vierteljährlichen Preisverhandlungen, die Preise nach unten zu drücken. Spezialisierte Agenturen veröffentlichen Bezugspreise für Spot- und Langfristverkäufe vierteljährlich bis wöchentlich. Diese Preise geben die einzelnen Verhandlungsergebnisse genau wieder und umfassen die Mehrzahl der Verträge. So kann z. B. ein erfahrener Marktteilnehmer aus den wöchentlichen Marktübersichtsberichten von ICIS-LOR wegen der hohen Konzentration des Handelsmarktes und der begrenzten Zahl der Teilnehmer sogar die Vertragspartner der jeweiligen Verhandlungen herauslesen: "Ein großer deutscher Hersteller vereinbarte mit einem wichtigen deutschen Abnehmer einen Preis von 705 EUR, d. h. eine Zunahme von 20 EUR je Tonne über Q3(18); in diesen Verträgen geht es um große Mengen, deren Preise mittels herkömmlicher Methoden festgesetzt werden. Zusätzliche Unterstützung wurde diese Woche für den Q2-Vertragspreis festgestellt, der anfänglich zwischen einem deutschen Hersteller und einem Benelux/Med-Abnehmer bei 640 EUR FD letzte Woche vereinbart wurde; Berichte am heutigen Tag über eine Vereinbarung in Deutschland zwischen mehreren wichtigen Marktteilnehmern für eine Senkung des Q1-Preises um 40 EUR/t auf 665 EUR FD; ein deutscher Hersteller gab an, dass er seinen sämtlichen Kunden eine Preissenkung von 30 EUR/t angeboten hatte, dass diese jedoch bis Freitag nicht günstig reagiert hätten". Von Marktteilnehmern wurde erklärt, dass diese Informationen ohne Umstände so ausgelegt werden könnten, dass die jeweiligen Vertragspartner bekannt würden. Da diese Art von Informationen über die Veröffentlichungen allen Marktteilnehmern bekannt werden, sind die Tätigkeiten der Wettbewerber und die Preisentwicklungen im Ethylenmarkt transparent.

(115) Es ist zu bedenken, dass eine stillschweigende Abstimmung und das Ausbleiben von Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern keine vollständige Transparenz bei sämtlichen Vertragseinzelheiten erfordert. Die von ICIS veröffentlichten Daten reichen offenbar aus, um festzustellen, ob die andere Gruppe der allgemeinen Preisentwicklung und der stillschweigenden Übereinkunft folgt, keinen Wettbewerb durch Preissenkungen aufzunehmen. Die Parteien machen geltend, dass bei einer "missbräuchlichen" Nutzung der ICIS-Preise und -Berichte in Form einer Abstimmung der Preisstrategien durch die Parteien, und wenn die Vertragspartner der Auffassung wären, dass ihr Preis die Marktbedingungen nicht länger widerspiegelt, auf dieses System nicht mehr zurückgegriffen würde, so dass es als Element der Transparenz wegfallen würde. Hierauf ist zu erwidern, dass die große Mehrzahl der Verträge eine Bezugnahme auf den ICIS-Preis enthält, und für einen langen Zeitraum geschlossen wird. Eine Änderung an der Preisbezugnahme wäre jedoch nur bei Ablauf eines Vertrags möglich. Die meisten Verträge enthalten die Bestimmung, dass eine Änderung an dem ICIS-Bezugspreis während der Laufzeit eines Vertrags nur möglich ist, wenn ICIS diesen Preis nicht mehr veröffentlicht, jedoch nicht, wenn dieser Preis nicht mehr als glaubwürdig angesehen werden sollte.

2.9. Ausreichende Mittel der Vergeltung in den Händen beider Parteien

(116) Die Parteien machen geltend, dass die beiden neuen Einheiten keine glaubwürdigen und wirksamen Mittel der Vergeltung zur Verfügung hätten, um sich gegenseitig davon abzuhalten, von einem gemeinsamen Preis- und Marktaufteilungsmuster abzuweichen. Da im Ethylenmarkt langfristige Vertragsbeziehungen herrschen, ergeben sich Möglichkeiten eines Gegenschlags nur unregelmäßig und mit erheblicher Verzögerung. Nach Auffassung der Parteien würde jeglicher Versuch eines Gegenschlags über ein aggressives Preisgebaren dem Herausforderer einen teuren langfristigen Vertrag mit niedriger oder keiner Gewinnspanne vermachen, was diese Maßnahme in Bezug auf den Vorteil eines Abhaltens des Wettbewerbers von einem abweichenden Verhalten unangemessen schädlich macht. Die Kosten eines Gegenschlags und seine Unangemessenheit würde noch bei hohen Transportkosten zunehmen, falls dieser Gegenschlag auf einen weiter entfernt angesiedelten Kunden abzielen müsste.

(117) Die Kommission ist der Auffassung, dass die beiden fusionierten Einheiten über ausreichende Mittel eines Gegenschlags verfügen, um den jeweils anderen davon abzuhalten, sowohl bei der stillschweigenden Zuteilung von Verträgen als auch beim Absehen von Preisdrückungsversuchen bei den vierteljährlichen Verhandlungen von einem gleichgerichteten Verhalten abzugehen.

(118) Durch die von ICIS oder CMAI veröffentlichten eingehenden Angaben über Preise und Verhandlungen entsteht ein hohes Maß an Transparenz bei den Preis- und Vertragsverhandlungen der anderen Wettbewerber im Markt. Dies ermöglicht es beiden Parteien, genau zu überwachen, ob der jeweils andere die Bemühungen um Preiserhöhungen nachvollzieht oder nicht, und ob das duopolistische Verhalten gemäß den in den Randnummern 105-111 beschriebenen Kriterien befolgt wird.

(119) Beide neuen Einheiten haben Zugang zu ausreichenden Mengen, um den Wettbewerb um die Kunden des jeweils anderen aufnehmen zu können. Neben seinen Kapazitäten auf dem ARG hat Shell einen vorrangigen Zugang zu Einfuhren von außerhalb des ARG-Gebiets über seinen Einfuhrterminal. Außerdem könnte Shell die von Dritten genutzten Kapazitäten auf seine eigenen Einfuhren umstellen. Als Ethylenhersteller hat BP vorrangigen Zugang zu den Einfuhrterminals der anderen Hersteller, da es Austauschvereinbarungen zwischen dem Gebiet Antwerpen und seinen Produktionsstätten anbieten kann, die sich am östlichen Ende des ARG-Gebiets befinden. Außerdem plant BP, die Kapazität der Krackanlagen von Erdölchemie in den Jahren 2001 und 2002 zu steigern.

(120) Obwohl die Verträge zur Lieferung von Ethylen überwiegend langfristig sind, gibt es ausreichend Spielraum für unverzügliches Reagieren bei jeglichem Abweichen von einem gleichgerichteten Handeln. Es gibt im Markt eine große Anzahl von Verträgen, die sich zeitlich überschneiden und an aufeinander folgenden Zeitpunkten auslaufen. Deshalb gibt es neben den Verträgen für neue Liefermengen und mit neuen Marktteilnehmern eine beständige Anzahl von Verträgen, die auslaufen oder neu ausgehandelt werden müssen, und bei denen einer der beiden neuen Marktführer als Vergeltung wegen Abweichens von einem gleichgerichteten Verhalten angreifen könnte.

(121) Grundsätzlich können die Notwendigkeit und Schlagkraft eines Vergeltungsmechanismus nicht ohne die Berücksichtigung der Anreize und Fähigkeiten zum Abweichen von einem Verhaltensmuster untersucht werden. Der Vergeltungsmechanismus muss hinreichend plausibel und wirksam sein, um das vorhandene Maß an Wahrscheinlichkeit und die Anreize für ein Abweichen in der Marktlage des Einzelfalls aufwiegen zu können. Im vorliegenden Fall gelten die Argumente der Parteien hinsichtlich der langen Dauer der Verträge auch für die Möglichkeiten eines Abweichens. Die Möglichkeiten zum Gegenschlag bestehen genauso häufig wie die Möglichkeiten zum Abweichen, und sind damit ausreichend häufig und wirksam. Außerdem, wenn wie gemäß der Auffassung der Parteien die Marktkräfte relativ langsam und unregelmäßig gegenüber anderen Märkten wirksam werden, verhalten sich die Möglichkeiten für ein Abweichen ebenso, was die Wahrscheinlichkeit und Stabilität des Marktaufteilungsmusters bestärkt. Das Gleiche gilt für das Kostenargument. Wenn die Parteien der Auffassung sind, dass eine Vergeltung kostenaufwendig ist, dann sind auch die Kosten eines Abweichens durch das Eingehen eines Vertrags in Abweichung von einem abgestimmten Muster ebenfalls sehr hoch und verringern die Wahrscheinlichkeit eines solchen Vorgehens. Dies gilt insbesondere angesichts eines auf Kontinuität und Nähe beruhenden wahrscheinlichen Marktaufteilungsmusters, wenn es von den beiden neuen Einheiten befolgt wird. Jegliches Abweichen von diesem Muster würde bedeuten, dass sich die abweichende Einheit um einen Vertrag bewirbt, der sich über einen langen Zeitraum in den Händen des anderen Wettbewerbers befand, der dem günstigeren Angebot den Vorzug gegeben hat. Somit müsste der Abweichler, der in einer ungünstigeren Liefersituation ist, erheblich investieren, um sich für diesen Vertrag zu bewerben, was seine Anreize für ein solches Verhalten verringert.

(122) Eine Vergeltung ist auch bei den vierteljährlichen Verhandlungen über den Vertragspreis in langfristigen Verträgen möglich. In diesem Stadium ist ein Wechsel des Lieferanten und damit ein Versuch, den entsprechenden Vertrag zu gewinnen, nicht möglich. Angesichts des starken Einflusses der beiden neuen Parteien bei dem Mechanismus der Ermittlung des zu veröffentlichenden Preises ist eine Vergeltung in Form der Vereinbarung und Veröffentlichung eines niedrigeren vierteljährlichen Vertragspreises möglich, was sich in einem erheblichen Druck auf die andere Partei auswirkt, diese Entwicklung nachzuvollziehen, da sich die Kunden auf den zwischen der anderen Partei und ihren Kunden vereinbarten niedrigeren Preis beziehen werden.

(123) Außerdem werden BP/Veba in der Lage sein, ihren Einfluss über die ARG-Gesellschaft als abschreckenden Faktor gegenüber Shell/DEA zu nutzen. Da BP/Veba in der Lage sind, wichtige Entscheidungen über die Verwendung des ARG zu blockieren, können sie sich auch [...]*, was die Wettbewerbsstellung von Shell/DEA schädigen könnte. Shell greift gegenwärtig intensiv auf die ARG-Rohrleitung zurück, und DEA ist als potenzieller Nutzer der Rohrleitung nach dem Auslaufen seines Vertrags mit CPO anzusehen.

(124) Andererseits kontrolliert Shell einen der an das ARG angeschlossenen Einfuhrterminals. [...]*. Damit könnten Shell/DEA auf jegliches Abweichen seitens BP/Veba durch die Beschränkung des Zugangs zu seinem Terminal und der Blockierung des Umladens hereinkommender BP-Frachten reagieren, was unverzügliche Auswirkungen auf die Marktstellung von BP/Veba hätte.

(125) Abschließend ist festzustellen, dass eine Vielzahl von Vergeltungsmechanismen den zukünftigen Duopolisten zur Verfügung steht, die getrennt und in verschiedenen Kombinationen eingesetzt werden könnten. Sie sind ausreichend, um ein stillschweigendes gleichgerichtetes Verhalten der beiden neuen Einheiten zu überwachen und zu fördern und jegliche Abweichung zu bestrafen.

2.10. Hohe Zutrittsschranken angesichts begrenzter Einfuhrmöglichkeiten und der Kontrolle über die erforderlichen Einrichtungen

(126) Die Einfuhren können kaum als Gegengewicht zu der Marktstellung der beiden neuen Einheiten wirken. Die Einfuhren erreichten im Jahr 2000 einen Spitzenwert von etwa 15 % des Gesamtverbrauches wegen unvorhergesehener Ausfallzeiten bei den Krackanlagen - in normalen Zeiten machen sie nur rd. 10 % der Gesamtnachfrage für den Eigenverbrauch und den Handelsmarkt aus. Ein großer Anteil dieser Einfuhren ist für die Hersteller auf dem ARG bestimmt und für Abnehmer wie z. B. Exxon, BP und Borealis, die Ethylen von ihren eigenen Produktionsstätten außerhalb des ARG für den Eigenverbrauch einführen. Die Ethyleneinfuhren für die ARG-Rohrleitung müssen auf einem der fünf Einfuhrterminals an der Nordseeküste umgeschlagen werden. Für eine Belieferung von an die ARG-Rohrleitung angeschlossene Verbraucher gibt es keine anderen wirtschaftlich tragfähigen Transportmittel. Alle fünf Einfuhrterminals gehören den Ethylherstellern Shell, BASF, Exxon, Atofina (über FAO) und Dow. Es gibt keine unabhängigen Terminal- und Lagerbetreiber, die für Dritte freie Kapazitäten vorhalten könnten. Von der bestehenden Gesamtkapazität ist nur ein kleiner Anteil für Dritte verfügbar, während der überwiegende Teil der Terminalkapazität für die Einfuhren der Eigentümer genutzt wird. Von den über die Terminals eingeführten Gesamtmengen waren nur 10 bis 20 % für Dritte bestimmt.

(127) Die für den Eigenbedarf der Eigentümer nicht genutzte Terminalkapazität ist darüber hinaus vorrangig den Tauschgeschäften mit anderen Terminaleignern vorbehalten. Durch entsprechende Austauschvereinbarungen räumen sich die Eigentümer die gegenseitige Nutzung ihrer Terminals im Falle von Kapazitätsengpässen ein und erwerben damit das Recht, einen anderen Terminal zu nutzen, wenn sie keine ausreichenden Kapazitäten haben, um hereinkommende Einfuhrmengen umschlagen zu können. [...]*. Wegen dieser Vereinbarungen verringert sich die für Dritte verfügbare Kapazität noch weiter.

(128) Außerdem wird ein großer Teil der Lagereinrichtungen bei den meisten Einfuhrterminals für die Vorhaltung der Ethylenproduktion der Eigentümer auf den nahegelegenen Krackanlagen und nur in geringem Maße für die Lagerung eingeführten Ethylens verwendet. Offenbar wurde die Lagerungskapazität nicht im Gleichklang mit der Erhöhung der Produktionskapazitäten erweitert, was dazu führt, dass zunehmend weniger Kapazität für die Einfuhren von Dritten zur Verfügung steht. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Terminalkapazität in der nahen Zukunft erheblich erweitert würde. Neben den mit 30 Mio. EUR angesetzten erheblichen Kosten für eine Terminalgroßanlage beschränken die Umweltvorschriften die Errichtung zusätzlicher Kapazitäten entlang der Küste.

(129) Außerdem haben Ethylenabnehmer, die im vorgelagerten Ethylenmarkt nicht vertikal integriert sind und damit keine Austauschmengen anbieten können, angegeben, dass ihre Vereinbarungen mit den Terminaleignern es nicht erlauben, ihre Ethylennachfrage langfristig durch Einfuhren zu decken. Diese Abnehmer haben zwar Terminalnutzungsverträge geschlossen, können aber aus vertraglichen und praktischen Gründen keine entsprechenden langfristigen Lieferverträge eingehen. Praktische Probleme können insbesondere durch die Reihenfolge der Liegeplätze der Schiffe und deren Zuteilung entstehen. In der Praxis kommt es wohl häufig vor, dass Terminalverträge an das Vorhandensein und die Dauer einer Liefervereinbarung mit dem Terminaleigner geknüpft sind, und dass die Mengen, für die ein Terminal verfügbar gemacht wird, in einem bestimmten Verhältnis zu den von dem Terminaleigner unmittelbar gelieferten Mengen steht. Außerdem räumen derartige Verträge den