BEKANNTMACHUNG DER KOMMISSION über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (94/C 385/02)

(Text von Bedeutung für den EWR)

I. EINLEITUNG

1. Mit dieser Bekanntmachung soll erläutert werden, wie die Kommission den Begriff des Zusammenschlusses nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 (1) (Fusionskontrollverordnung) auslegt. Sie gehört damit zu den Initiativen, die die Kommission in ihrem Bericht an den Ministerrat vom 28. Juli 1993 (2) angekündigt hatte, um mehr Transparenz und Rechtssicherheit für alle Entscheidungen auf der Grundlage der Fusionskontrollverordnung zu erreichen. Anhand dieses offiziellen Leitfadens zur Auslegung von Artikel 3 werden sich die Unternehmen mit Fusionsabsichten schneller ein Bild davon machen können, ob ihre Pläne unter die Fusionskontrolle der Gemeinschaft fallen, noch bevor sie mit der zuständigen Stelle der Kommission Verbindung aufnehmen.

In dieser Bekanntmachung werden die Absätze 1, 3, 4 und 5 von Artikel 3 behandelt. Wie die Kommission Artikel 3 Absatz 2 auslegt, der sich mit Gemeinschaftsunternehmen befasst, ist in einer anderen Bekanntmachung dargelegt, in der die Kommission zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen unterscheidet (3).

2. Die Kommission stützt sich in den nachfolgenden Ausführungen auf ihre Erfahrungen mit der Fusionskontrollverordnung, die seit dem 21. Dezember 1990 in Kraft ist. Die Kommission handelt im Einzelfall nach den hier aufgestellten Grundsätzen und bemüht sich, diese weiter zu entwickeln.

3. Nach Erwägungsgrund 23 der Fusionskontrollverordnung ist der Begriff des Zusammenschlusses so zu definieren, daß er nur Handlungen erfasst, die zu einer dauerhaften Veränderung der Struktur der beteiligten Unternehmen führen. Strukturveränderungen werden nach Artikel 3 Absatz 1 dadurch bewirkt, daß zwei bisher unabhängige Unternehmen fusionieren oder ein Unternehmen die Kontrolle über ein anderes Unternehmen oder einen Teil desselben erwirbt.

4. Ob ein Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung vorliegt oder nicht, richtet sich eher nach qualitativen als nach quantitativen Kriterien, wobei der Begriff der Kontrolle von zentraler Bedeutung ist. In diese Kriterien fließen sowohl rechtliche wie sachliche Überlegungen ein. Ein Zusammenschluß kann daher auf rechtlicher oder faktischer Grundlage erfolgen.

5. Artikel 3 Absatz 1 definiert zwei Arten von Zusammenschlüssen:

- Fusion zweier bisher voneinander unabhängiger Unternehmen (Buchstabe a)),

- Erlangung der Kontrolle über ein anderes Unternehmen (Buchstabe b)).

Hierauf wird in Kapitel II und III näher eingegangen.

II. FUSION VON VORHER UNABHÄNGIGEN UNTERNEHMEN

6. Eine Fusion im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung liegt dann vor, wenn zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen zu einem neuen Unternehmen verschmelzen und keine eigene Rechtspersönlichkeiten mehr bilden. Zu einer Fusion kommt es auch, wenn ein Unternehmen in einem anderen Unternehmen aufgeht, wobei das letztere seine Rechtspersönlichkeit behält, während das erstere als juristische Person untergeht.

7. Eine Fusion im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a) liegt aber auch dann vor, wenn vorher unabhängige Unternehmen ihre Aktivitäten so zusammenlegen, daß eine wirtschaftliche Einheit entsteht, ohne daß rechtlich von einer Fusion gesprochen werden kann (4). Dies geschieht dann, wenn zwei oder mehr Unternehmen vertraglich vereinbaren, sich einer gemeinsamen wirtschaftlichen Leitung zu unterstellen, ohne ihre Rechtspersönlichkeit aufzugeben (5). Wenn dies faktisch zu einer Verschmelzung der Unternehmen führt und zur Entstehung einer echten wirtschaftlichen Einheit, ist der Vorgang als Fusion anzusehen. Eine wirtschaftliche Einheit setzt eine auf Dauer angelegte, einheitliche Leitung voraus. Weitere Kriterien können interner Gewinn- und Verlustausgleich zwischen Konzernunternehmen und ihre gesamtschuldnerische Haftung nach aussen sein. Die faktische Verschmelzung kann durch eine Kapitalverflechtung der beteiligten Unternehmen untermauert werden.

III. ERLANGUNG DER KONTROLLE

8. Nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) liegt ein Zusammenschluß vor, wenn Kontrolle über ein anderes Unternehmen erlangt wird. Dies kann in der Weise geschehen, daß ein Unternehmen allein oder zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle erwerben.

Die Kontrolle kann auch eine Person erlangen, wenn sie bereits allein oder gemeinsam mit anderen mindestens ein anderes Unternehmen kontrolliert, oder auch eine Mehrheit von Personen (die ein anderes Unternehmen kontrollieren). Hierfür kommen nicht nur Personen des privaten und öffentlichen Rechts in Betracht (6), sondern auch natürliche Personen.

Ein Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung liegt nur dann vor, wenn die Kontrolle in andere Hände übergeht. Eine interne Reorganisation in einer Unternehmensgruppe ist daher kein Zusammenschluß.

Ein Sonderfall ist der, wenn beide Unternehmen, das übernehmende wie das übernommene, demselben Staat gehören (oder derselben öffentlich-rechtlichen Körperschaft). Ob dann lediglich eine interne Reorganisation vorliegt oder nicht, hängt davon ab, ob die beiden Unternehmen vorher eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Erwägungsgrund 12 der Fusionskontrollverordnung bildeten. Wenn die Unternehmen zuvor verschiedenen wirtschaftlichen Einheiten angehörten, die eine autonome Entscheidungsbefugnis besassen, dann liegt ein Zusammenschluß vor und keine interne Reorganisation. Eine autonome Entscheidungsbefugnis ist jedoch in der Regel nicht gegeben, wenn die Unternehmen unter der gleichen Holdinggesellschaft angesiedelt sind (7).

9. Ob ein Vorgang zur Erlangung einer Kontrolle führt, hängt von einer Reihe rechtlicher und/oder tatsächlicher Faktoren ab. Die Erlangung von Eigentumsrechten und Aktionärsabsprachen sind wichtig, aber nicht die einzigen Kriterien: auch rein wirtschaftliche Beziehungen können entscheidend sein. Ausnahmsweise kann auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit faktisch zur Erlangung der Kontrolle führen, wenn beispielsweise langfristige Lieferverträge oder Lieferantenkredite in Verbindung mit strukturellen Verflechtungen einen bestimmenden Einfluß sichern (8).

Es kann zur Erlangung der Kontrolle kommen, auch wenn dies nicht die erklärte Absicht der Parteien ist (9). Kontrolle ist in der Fusionskontrollverordnung auch definiert als "die Möglichkeit . . . einen bestimmenden Einfluß . . . auszuüben", das beherrschende Unternehmen braucht also seinen Einfluß nicht tatsächlich auszuüben.

10. In der Regel übernehmen jedoch Personen oder Unternehmen die Kontrolle, wenn sie Rechte besitzen oder ausüben können, die ihnen eine Kontrolle ermöglichen (Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe a)). Ausnahmsweise braucht der Besitzer der Beteiligung, die ihm eine Kontrolle über ein anderes Unternehmen sichert, nicht identisch zu sein mit dem, der die Rechte tatsächlich ausübt. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen eine Person oder ein Unternehmen vorschiebt, um eine Beteiligung zu erwerben, die ihm die Kontrolle über das andere Unternehmen sichert, und die Kontrolle über diese vorgeschobene Person ausübt, auch wenn formal diese Person der Rechtsinhaber ist. Hier liegt die Kontrolle in Wirklichkeit bei dem Unternehmen, das im Hintergrund bleibt, aber faktisch das Zielunternehmen kontrolliert (Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe b)). Daß eine indirekte Kontrolle gegeben ist, kann etwa unter anderem im Hinblick auf Finanzierungsquellen oder Verwandtschaftsbeziehungen nachweisbar sein.

11. Die Kontrolle kann sich auf ein oder mehrere Unternehmen erstrecken, die eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, oder aber auf das Unternehmensvermögen oder einen Teil desselben (10). In dem letztgenannten Fall kann es um Marken oder Lizenzen gehen. Die Vermögenswerte müssen dann aber ein Geschäft bilden, dem sich eindeutig ein Marktumsatz zuweisen lässt.

12. Kontrolle kann von einem oder von mehreren gemeinsam ausgeuebt werden. In beiden Fällen wird Kontrolle definiert als die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluß auf das Unternehmen auszuüben, auf der Grundlage von Rechten, Verträgen oder in anderer Weise (Artikel 3 Absatz 3).

1. Alleinige Kontrolle

13. Eine alleinige Kontrolle entsteht in der Regel de jure dann, wenn ein Unternehmen die Stimmrechtsmehrheit eines anderen Unternehmens erwirbt. Es ist unerheblich, ob die erworbene Beteiligung 50 % plus eine Aktie (11) oder 100 % des Aktienkapitals beträgt (12). Wenn nicht andere Faktoren hinzukommen, ist der Erwerb einer Beteiligung ohne Stimmrechtsmehrheit in der Regel nicht mit der Erlangung einer Kontrolle gleichzusetzen, selbst wenn die Aktienmehrheit erworben wird.

14. Alleinige Kontrolle kann auch mit einer "qualifizierten Minderheit" erworben werden. Dies kann dann entweder rechtlich oder faktisch geschehen.

Auf rechtlicher Grundlage ist dies möglich, wenn die Minderheitsbeteiligung mit besonderen Rechten ausgestattet ist. Es können dies Vorzugsaktien sein, die zu einer Stimmrechtsmehrheit führen, oder aber auch andere Rechte, die es einem Minderheitsaktionär möglich machen, die Wirtschaftsstrategie des Zielunternehmens zu bestimmen, zum Beispiel das Recht, über die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Vorstands zu bestimmen.

Ein Minderheitsaktionär kann auch faktisch allein ein Unternehmen kontrollieren. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn er damit rechnen kann, in der Aktionärsversammlung eine Mehrheit zu bekommen, weil sich die restlichen Aktien in Streubesitz befinden (13). Es ist dann unwahrscheinlich, daß alle Kleinaktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen oder sich vertreten lassen. Ob im Einzelfall alleinige Kontrolle besteht, richtet sich danach, wieviel Aktionäre früher an Hauptversammlungen teilgenommen haben. Wenn ein Minderheitsaktionär auf der Grundlage der Hauptversammlungspräsenz eine gesicherte Stimmenmehrheit hat, dann ist anzunehmen, daß er allein das Unternehmen kontrolliert (14).

Ein Minderheitsaktionär kann auch ein Unternehmen allein kontrollieren, wenn er das Recht hat, das Unternehmen zu leiten und die Geschäftspolitik zu bestimmen.

15. Eine Option, die zum Kauf oder zur Umwandlung von Aktien berechtigt, verleiht an sich noch keine Kontrolle, solange die Option nicht in naher Zukunft aufgrund einer rechtlich verbindlichen Absprache ausgeuebt wird (15). Wenn es jedoch wahrscheinlich ist, daß die Option ausgeuebt wird, kann dies ein weiteres Indiz sein, das - zusammen mit anderen - den Schluß nahe legt, daß eine alleinige Kontrolle vorliegt.

16. Bei einem Wechsel von gemeinsamer Kontrolle zu alleiniger Kontrolle liegt ein Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung vor, da ein wesentlicher Unterschied besteht, ob ein bestimmender Einfluß allein oder gemeinsam ausgeuebt wird (16). Entsprechend sind der Erwerb gemeinsamer Kontrolle über einen Teil eines Unternehmens und alleiniger Kontrolle über den anderen Teil im Prinzip als zwei verschiedene Zusammenschlüsse nach der Fusionskontrollverordnung anzusehen (17).

17. Der Kontroll-Begriff der Fusionskontrollverordnung ist überdies nicht unbedingt mit dem Kontroll-Begriff in anderen Rechtsbereichen - z. B. Aufsichtsregeln, Steuerrecht, Luftverkehr, Medien usw. - identisch. Zudem kann der nationale Gesetzgeber in einem Mitgliedstaat im einzelnen bestimmen, wie die Entscheidungsgremien eines Unternehmens auszusehen haben, insbesondere welche Rechte die Vertreter der Belegschaft erhalten. Der Gesetzgeber kann also auch Personen, die keine Anteilseigner sind, mit Kontrollbefugnissen ausstatten. Der Kontroll-Begriff der Fusionskontrollverordnung jedoch bezieht sich nur auf den Einfluß der Unternehmenseigner. Schließlich liegt auch keine Kontrolle im Sinne der Fusionskontrollverordnung vor, wenn der Staat seine auf den Schutz des Gemeininteresses gerichteten hoheitsrechtlichen Prärogativen wahrnimmt, d. h. nicht als Aktionär auftritt, soweit mit diesen Prärogativen weder bezweckt noch bewirkt wird, daß der Staat einen bestimmenden Einfluß auf die Tätigkeit des Unternehmens ausübt (18).

2. Gemeinsame Kontrolle

18. Wie in dem Fall, in dem die Kontrolle in einer Hand liegt, so lässt sich die Erlangung der gemeinsamen Kontrolle (einschließlich des Übergangs von alleiniger auf gemeinsame Kontrolle) entweder rechtlich oder faktisch begründen. Eine gemeinsame Kontrolle liegt dann vor, wenn die Anteilsinhaber (die Muttergesellschaften) bei allen wichtigen Entscheidungen, die das beherrschte Unternehmen (Gemeinschaftsunternehmen) betreffen, eine Übereinstimmung erzielen müssen.

19. Eine gemeinsame Kontrolle ist dann gegeben, wenn zwei oder mehr Unternehmen oder Personen die Möglichkeit haben, einen entscheidenden Einfluß in einem anderen Unternehmen auszuüben. Entscheidender Einfluß bedeutet hier in der Regel die Macht, Aktionen blockieren zu können, die das strategische Wirtschaftsverhalten eines Unternehmens bestimmen. Im Unterschied zur alleinigen Kontrolle, die einem einzelnen Aktionär das Recht gibt, die strategischen Entscheidungen des Unternehmens zu bestimmen, können bei einer gemeinsamen Kontrolle Pattsituationen entstehen, weil zwei oder mehr der beherrschenden Unternehmen die Macht haben, strategische Entscheidungen zu blockieren. Die Anteilsinhaber müssen folglich die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens einvernehmlich festlegen.

2.1. Gleiche Stimmrechte oder Besetzung der Entscheidungsgremien

20. Am deutlichsten ist eine gemeinsame Kontrolle, wenn es nur zwei beherrschende Unternehmen mit gleichen Stimmrechten in dem Gemeinschaftsunternehmen gibt. Hier brauchen die beiden Unternehmen keine formelle Vereinbarung. Gibt es jedoch eine solche Vereinbarung, dann darf sie der Gleichheit der beherrschenden Unternehmen nicht entgegenstehen, die zum Beispiel darin zum Ausdruck kommt, daß jedes Unternehmen die gleiche Zahl von Vertretern in die Unternehmensleitung entsendet und daß keines der Mitglieder mit seiner Stimme den Ausschlag geben kann (19). Eine Gleichheit lässt sich auch in der Weise erreichen, daß beide beherrschende Unternehmen das Recht erhalten, die gleiche Zahl von Mitgliedern in die Entscheidungsgremien des Gemeinschaftsunternehmens zu entsenden.

2.2. Vetorechte

21. Gemeinsame Kontrolle kann es auch dort geben, wo die beiden beherrschenden Unternehmen nicht die gleichen Stimmrechte haben oder gleich stark in den Entscheidungsgremien vertreten sind, oder wo es mehr als zwei beherrschende Unternehmen gibt. Dies ist dann der Fall, wenn Minderheitsaktionäre zusätzliche Rechte haben, die es ihnen ermöglichen, ein Veto einzulegen gegen Entscheidungen, die wesentlich sind für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens (20). Diese Vetorechte können in der Satzung des Gemeinschaftsunternehmens verankert sein, sie können aber auch auf einer Vereinbarung der Muttergesellschaften beruhen. Die Vetorechte selbst können darin bestehen, daß für Entscheidungen der Aktionärsversammlung oder der Unternehmensspitze, soweit die Muttergesellschaften darin vertreten sind, eine bestimmte Stimmenzahl erforderlich ist. Möglicherweise müssen strategische Entscheidungen aber auch von einem Gremium (Aufsichtsrat z. B.) genehmigt werden, in dem ohne die Stimmen der darin vertretenen Minderheitsaktionäre keine Entscheidung getroffen werden kann.

22. Diese Vetorechte müssen sich auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen beziehen. Sie müssen über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsaktionären an Vetorechten eingeräumt wird, um deren finanzielle Interessen als Kapitalgeber des Gemeinschaftsunternehmens zu schützen. Dieser normale Rechtsschutz für Minderheitsaktionäre gilt für Entscheidungen, die das Wesen des Gemeinschaftsunternehmens berühren, wie Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen oder Liquidation. Ein Vetorecht beispielsweise, mit dem ein Verkauf oder eine Liquidation des Gemeinschaftsunternehmens verhindert werden kann, gibt dem Minderheitsaktionär noch keine gemeinsame Kontrolle (21).

23. Vetorechte hingegen, die eine gemeinsame Kontrolle begründen, betreffen gewöhnlich Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung. Zur Erlangung einer gemeinsamen Kontrolle ist es jedoch nicht erforderlich, daß der Erwerber die Macht hat, einen bestimmenden Einfluß auf die Alltagsgeschäfte des Unternehmens auszuüben. Entscheidend ist, daß die Vetorechte ausreichen, um den beherrschenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, das strategische Wirtschaftsverhalten zu beeinflussen. Es ist auch nicht der Nachweis erforderlich, daß der Erwerber der gemeinsamen Kontrolle von seinem bestimmenden Einfluß auch tatsächlich Gebrauch macht. Die Möglichkeit, daß er seinen Einfluß nutzt, und somit die blosse Existenz der Vetorechte, reicht aus.

24. Um eine gemeinsame Kontrolle zu erlangen, braucht ein Minderheitsaktionär nicht alle obengenannten Vetorechte zu haben. Es genügt möglicherweise, daß er nur einige oder nur ein einziges Recht besitzt. Ob dies der Fall ist oder nicht, hängt von dem Inhalt des Vetorechts ab und auch von dessen Bedeutung für die geschäftlichen Aktivitäten gerade dieses Gemeinschaftsunternehmens.

Besetzung der Unternehmensleitung und Finanzplanung

25. Am wichtigsten sind in der Regel die Vetorechte, die die Besetzung der Unternehmensleitung und die Finanzplanung betreffen. Die Macht, die Zusammensetzung der Unternehmensspitze zu bestimmen, sichert dem Inhaber der Macht einen bestimmenden Einfluß auf die Geschäftspolitik des Unternehmens. Das gleiche gilt für Entscheidungen über die Finanzplanung, denn die Finanzplanung bestimmt, in welchem Rahmen das Gemeinschaftsunternehmen betrieben wird, und vor allem die Höhe der Investitionen.

Geschäftsplan

26. Der Geschäftsplan zeigt normalerweise in allen Einzelheiten auf, welche Ziele das Unternehmen verfolgt, und mit welchen Mitteln sie verwirklicht werden sollen. Ein Vetorecht für diese Art von Geschäftsplan reicht unter Umständen aus, um eine gemeinsame Kontrolle zu begründen, selbst wenn es sonst keine anderen Vetorechte gibt. Wenn hingegen der Geschäftsplan nur Grundsatzerklärungen zu den Geschäftszielen des Gemeinschaftsunternehmens enthält, ist das Vetorecht nur ein Punkt unter anderen bei der generellen Beurteilung der Frage, ob eine gemeinsame Kontrolle vorliegt, reicht aber für sich allein nicht aus, um eine gemeinsame Kontrolle zu begründen.

Investitionen

27. Wie wichtig ein Vetorecht hier ist, hängt davon ab, von welcher Höhe an Investitionen der Genehmigung durch die beherrschenden Unternehmen bedürfen, und dann davon, inwieweit Investitionen auf dem Markt, auf dem das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist, von Bedeutung sind. Wenn nur ganz grosse Investitionen genehmigungspflichtig sind, läuft das Vetorecht auf einen normalen Schutz der Interessen des Minderheitsaktionärs hinaus, und hat nur wenig mit einem Bestimmungsrecht für die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens zu tun. Die Investitionspolitik ist in der Regel ein wichtiges Indiz für das Vorliegen einer gemeinsamen Kontrolle. Es gibt allerdings auch Märkte, auf denen das Marktverhalten eines Unternehmens nicht wesentlich von den Investitionen bestimmt wird.

Marktspezifische Rechte

28. Abgesehen von den typischen Vetorechten, die vorstehend behandelt wurden, gibt es eine Reihe anderer Vetorechte, die mit bestimmten Entscheidungen zu tun haben, die für den Markt, auf dem das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist, wichtig sind. Ein Beispiel hierfür ist die Entscheidung darüber, mit welcher Technologie das Gemeinschaftsunternehmen arbeiten soll, wenn die Technologie eine Schlüsselrolle im Geschäft des Gemeinschaftsunternehmens spielt. Ein anderes Beispiel liefern Märkte, die durch Produktdifferenzierung und ein hohes Maß an Innovation gekennzeichnet sind. Auf solchen Märkten kann ein Vetorecht über die Entwicklung neuer Produkte durch das Gemeinschaftsunternehmen ein wichtiges Indiz für das Vorliegen einer gemeinsamen Kontrolle sein.

Gesamtschau

29. Bei der Bewertung der relativen Bedeutung der einzelnen Vetorechte, wenn es mehrere von ihnen gibt, sollten diese nicht isoliert betrachtet werden. Ob eine gemeinsame Kontrolle vorliegt oder nicht, ist nur daran zu messen, wie diese Rechte als ganzes wirken. Ein Vetorecht, das weder gegenüber der Geschäftspolitik noch der Strategie oder der Finanzplanung oder dem Geschäftsplan zum Tragen kommt, verleiht auch dem Besitzer keine gemeinsame Kontrolle (22).

2.3. Gemeinsame Ausübung der Stimmrechte

30. Selbst ohne besondere Vetorechte können zwei oder mehr Unternehmen, die eine Minderheitsbeteiligung an einem anderen Unternehmen erwerben, eine gemeinsame Kontrolle erlangen. Dies ist dann der Fall, wenn die Minderheitsbeteiligungen zusammen die Grundlage für eine Kontrolle über das Zielunternehmen bilden. Dies bedeutet, daß die Minderheitsaktionäre zusammen eine Stimmenmehrheit haben und bei der Ausübung der Stimmrechte gemeinsam handeln. Dies kann das Ergebnis einer rechtsverbindlichen Vereinbarung sein oder sich faktisch aus den Verhältnissen ergeben.

31. Die gemeinsame Ausübung der Stimmrechte lässt sich rechtlich sichern über eine Holdinggesellschaft, der die Minderheitsaktionäre ihre Rechte übertragen, oder eine Vereinbarung, in der sie sich verpflichten, in der gleichen Weise zu handeln (Pool-Vereinbarung).

32. Ganz selten ist die Möglichkeit eines gemeinsamen Handelns de facto dort gegeben, wo starke gemeinsame Interessen der Minderheitsaktionäre bewirken, daß sie bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in dem Gemeinschaftsunternehmen nicht gegeneinander handeln.

33. Beim Erwerb einer Minderheitsbeteiligung kann der Umstand, daß es schon vorher Verbindungen unter den Minderheitsaktionären gab oder die Beteiligungen in einem aufeinander abgestimmten Vorgehen erworben wurden, ein Indiz für das Vorliegen eines solchen gemeinsamen Interesses sein.

34. Bei einem neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen ist im Gegensatz zum Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einem bereits bestehenden Unternehmen die Wahrscheinlichkeit grösser, daß die Gründer bewusst eine gemeinsame Politik verfolgen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn jeder einzelne Gründer einen lebenswichtigen Beitrag zu dem Gemeinschaftsunternehmen leistet (zum Beispiel Technologie, Kenntnis der örtlichen Marktverhältnisse oder Lieferverträge). Die Gründer können unter diesen Umständen möglicherweise das Gemeinschaftsunternehmen nur betreiben, wenn sie uneingeschränkt zusammenarbeiten und die wichtigen strategischen Entscheidungen gemeinsam treffen, selbst wenn nicht ausdrücklich Vetorechte vereinbart wurden. Je grösser die Zahl der Gründer, um so geringer ist jedoch die Wahrscheinlichkeit, daß es hierzu kommt.

35. In Ermangelung einer starken Interessengemeinschaft wird in der Regel die Möglichkeit wechselnder Koalitionen unter den Minderheitsaktionären die Entstehung einer gemeinsamen Kontrolle verhindern. Wenn es in den Entscheidungsverfahren keine feste Mehrheit gibt und die Mehrheit von Fall zu Fall unter den Minderheitsaktionären verschieden ausfallen kann, ist nicht zu vermuten, daß die Minderheitsaktionäre gemeinsam das Unternehmen kontrollieren. In diesem Zusammenhang reicht es nicht aus, wenn es Absprachen gibt unter zwei oder mehr Parteien mit einer gleich hohen Kapitalbeteiligung an dem Unternehmen, die identische Rechte und Machtbefugnisse unter den Parteien begründen. Wenn beispielsweise in einem Unternehmen drei Aktionäre jeweils ein Drittel des Aktienkapitals besitzen und jeder ein Drittel der Posten in der Unternehmensleitung besetzt, haben die Aktionäre keine gemeinsame Kontrolle, da die Entscheidungen mit einfacher Mehrheit getroffen werden müssen. Die gleiche Überlegung gilt auch für kompliziertere Konstruktionen, wenn sich beispielsweise das Kapital eines Unternehmens gleichmässig auf drei Aktionäre verteilt und die Unternehmensspitze aus zwölf Direktoren besteht, von denen die Aktionäre A, B und C einzeln jeweils zwei bestimmen, gemeinsam auch zwei, und die restlichen vier von den acht Direktoren gewählt werden. In diesem Fall liegt keine gemeinsame Kontrolle vor, und damit überhaupt keine Kontrolle im Sinne der Fusionskontrollverordnung.

2.4. Sonstige Überlegungen zur gemeinsamen Kontrolle

36. Eine gemeinsame Kontrolle ist nicht unvereinbar mit einer Situation, in der eines der beherrschenden Unternehmen eine besondere Erfahrung in dem Geschäftszweig des Gemeinschaftsunternehmens besitzt. In einem solchen Fall kann sich das andere beherrschende Unternehmen in den Alltagsgeschäften des Gemeinschaftsunternehmens mit einer bescheidenen Rolle begnügen oder überhaupt nicht in Aktion treten, wenn nämlich der Grund für seine Präsenz in einer Finanzstrategie auf lange Sicht, Marken-Image oder Überlegungen grundsätzlicher Art liegt. Es muß sich jedoch immer die realistische Möglichkeit vorbehalten, gegen Entscheidungen des anderen beherrschenden Unternehmens Einspruch zu erheben, denn sonst würde nur einer das Gemeinschaftsunternehmen kontrollieren.

37. Eine gemeinsame Kontrolle setzt normalerweise voraus, daß nicht ein Unternehmen mit seiner Stimme den Ausschlag geben kann. Eine gemeinsame Kontrolle ist jedoch möglich, wenn vor der Abgabe dieser entscheidenden Stimme ein Schlichtungsverfahren und Einigungsversuche stattfinden müssen, oder die entscheidende Stimme nur auf einem sehr begrenzten Gebiet besteht (23).

2.5. Gemeinsame Kontrolle auf Zeit

38. Wenn ein Vorhaben dazu führt, daß für eine Anlaufzeit (24) eine gemeinsame Kontrolle entsteht, die aber aufgrund einer rechtsverbindlichen Vereinbarung so umgewandelt werden wird, daß nur ein Aktionär die Kontrolle übernimmt, gilt das ganze Vorhaben in der Regel als Erwerb der alleinigen Kontrolle durch ein Unternehmen.

3. Kontrolle eines einzelnen Aktionärs auf der Grundlage von Vetorechten

39. In Ausnahmefällen kann im Rahmen eines Anteilserwerbs nur ein Aktionär strategische Entscheidungen in einem Unternehmen durch ein Veto verhindern, aber dieser Aktionär kann gleichwohl diese Entscheidungen nicht allein durchsetzen. Dies ist dann der Fall, wenn ein Aktionär 50 % des Kapitals besitzt und sich der Rest auf zwei oder mehr Minderheitsaktionäre verteilt, oder wenn für strategische Entscheidungen eine bestimmte Zahl von Stimmen erforderlich ist, die faktisch einem Minderheitsaktionär allein ein Vetorecht verleiht (25). Unter diesen Umständen besitzt ein einzelner Aktionär denselben Einfluß, den in der Regel mehrere, gemeinsam kontrollierende Aktionäre haben, d. h. er kann die Annahme einer strategischen Entscheidung blockieren. Dieser Aktionär hat allerdings nicht die gleiche Machtposition, die normalerweise ein Unternehmen hat, das allein ein anderes Unternehmen kontrolliert, d. h. die Möglichkeit, strategische Beschlüsse durchzusetzen. Da dieser Aktionär die gleiche Pattsituation herbeiführen kann, wie sie normalerweise bei einer gemeinsamen Kontrolle möglich ist, erwirbt er einen bestimmenden Einfluß und damit eine Kontrolle im Sinne der Fusionskontrollverordnung (26).

4. Veränderungen in der Zusammensetzung der Kontrolle

40. Ein Zusammenschluß liegt auch dann vor, wenn sich die Zusammensetzung der Kontrolle ändert. Hierzu gehört, wenn aus einer gemeinsamen Kontrolle eine Kontrolle durch nur ein Unternehmen wird, oder sich die Zahl der die gemeinsame Kontrolle ausübenden Aktionäre ändert. Die Grundsätze für die Beantwortung der Frage, ob in diesen Fällen ein Zusammenschluß vorliegt, sind eingehend in der Bekanntmachung zum Begriff der beteiligten Unternehmen erläutert worden (27).

IV. AUSNAHMEN

41. Artikel 3 Absatz 5 nennt drei Ausnahmen, in denen der Erwerb einer Beteiligung, die eine Kontrolle ermöglicht, keinen Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung darstellt.

42. Erstens ist der Erwerb von Wertpapieren durch Unternehmen, deren normale Tätigkeit Geschäfte und den Handel mit Wertpapieren für eigene oder fremde Rechnung einschließt, kein Zusammenschluß, wenn der Erwerb im Rahmen dieser Geschäfte erfolgt und die Wertpapiere nur vorübergehend erworben werden (Artikel 3 Absatz 5 Buchstabe a)). Diese Ausnahme gilt unter folgenden Voraussetzungen:

- Der Erwerb muß von einem Kreditinstitut, einem sonstigen Finanzinstitut oder einer Versicherungsgesellschaft im Rahmen der oben beschriebenen Tätigkeit vorgenommen werden.

- Die Wertpapiere müssen zum Zwecke der Veräusserung erworben werden.

- Das erwerbende Unternehmen darf seine Stimmrechte nicht ausüben, um das strategische Marktverhalten des Zielunternehmens zu bestimmen, oder nur, um die Veräusserung der Gesamtheit oder von Teilen des Unternehmens oder seiner Vermögenswerte oder die Veräusserung der Anteile vorzubereiten.

- Das erwerbende Unternehmen muß seine beherrschende Beteiligung innerhalb von einem Jahr nach dem Erwerb veräussern, d. h. es muß seine Beteiligung innerhalb Jahresfrist mindestens so weit verringern, daß keine Kontrolle mehr gegeben ist. Die Kommission kann die Frist jedoch verlängern, wenn das erwerbende Unternehmen nachweisen kann, daß die Veräusserung innerhalb der vorgeschriebenen Frist unzumutbar war.

43. Zweitens ist keine Veränderung der Kontrolle und mithin auch kein Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung gegeben, wenn ein Träger eines öffentlichen Mandats aufgrund der Gesetzgebung eines Mitgliedstaats über die Auflösung von Unternehmen, den Konkurs, die Insolvenz, die Zahlungseinstellung, den Vergleich oder ähnliche Verfahren die Kontrolle erwirbt (Artikel 3 Absatz 5 Buchstabe b)).

44. Drittens wird kein Zusammenschluß bewirkt, wenn eine Beteiligungsgesellschaft im Sinne der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates (28) die Kontrolle erwirbt, solange sie ihre Stimmrechte nur zur Erhaltung des vollen Werts der Investitionen ausübt und sie nicht dazu benutzt, um direkt oder indirekt das strategische Marktverhalten des kontrollierten Unternehmens zu bestimmen.

45. Im Zusammenhang mit den Ausnahmen nach Artikel 3 Absatz 5 kann sich die Frage stellen, ob eine Rettungsaktion einen Zusammenschluß im Sinne der Fusionskontrollverordnung darstellt. Eine Rettungsaktion besteht gewöhnlich darin, daß die Altschulden in ein neues Unternehmen umgewandelt werden, über das ein Bankenkonsortium eine gemeinsame Kontrolle erlangt. Wenn der Vorgang nach den obengenannten Kriterien zu gemeinsamer Kontrolle führt, wird in der Regel ein Zusammenschluß anzunehmen sein (29). Obgleich die Banken in erster Linie auf eine Umstrukturierung der Unternehmensfinanzen bedacht sind, um das Unternehmen anschließend verkaufen zu können, kommt die Ausnahme nach Artikel 3 Absatz 5 Buchstabe a) in einem solchen Fall normalerweise nicht zum Zuge. Der Grund hierfür ist, daß die Banken, die die Kontrolle haben, im Rahmen des Umstrukturierungsprogramms normalerweise das strategische Marktverhalten des geretteten Unternehmens bestimmen müssen. Ausserdem ist es in der Regel unrealistisch zu erwarten, daß sich ein Unternehmen innerhalb der zulässigen Jahresfrist wieder wirtschaftlich auf festen Boden stellen und verkaufen lässt. Wieviel Zeit hierfür gebraucht wird, ist oft so schwer zu überblicken, daß es schwerfallen würde, eine Verlängerung der Veräusserungsfrist zu bewilligen.

V. SCHLUSSBEMERKUNG

46. Die Auslegung des Artikels 3 durch die Kommission in dieser Bekanntmachung greift einer Auslegung durch den Gerichtshof oder das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften nicht vor.

(1) ABl. Nr. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1 (Berichtigung in ABl. Nr. L 357 vom 21. 9. 1990, S. 13).

(2) KOM(93) 385 endg. in der Fassung von KOM(93) 385 endg./2.

(3) Bekanntmachung der Kommission über die Unterscheidung zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

(4) Für die Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen vorher unabhängig war, kommt es u. a. auf die Kontrollverhältnisse an. Allgemeine Ausführungen hierzu folgen unter Randnummern 12ff. So gilt ein Minderheitsaktionär im Besitz der Kontrolle, wenn er in den letzten drei Jahren auf Aktionärsversammlungen für wichtige Entscheidungen eine Stimmenmehrheit bekommen hat.

(5) Nach deutschem Recht wäre dies z. B. bei einem Gleichordnungskonzern der Fall sowie bei bestimmten "partnerships" und französischen "Groupements d'Intérêts Économiques".

(6) Dazu kann der Staat selbst gehören, wie im Fall IV/M.157 Air France/Sabena im Hinblick auf den belgischen Staat (5. Oktober 1992), oder andere öffentlich-rechtliche Körperschaften wie die Treuhand im Fall IV/M.308 Kali und Salz/MDK/Treuhand (14. Dezember 1993).

(7) Sache IV/M.097 Péchiney/Usinor (24. Juni 1991), IV/M.216 CEA Industrie/France Télécom/SGS-Thomson (22. Februar 1993).

(8) Vgl. die Entscheidung der Kommission nach dem EGKS-Vertrag in der Sache Usinor/Bamesa. Siehe auch IV/M.258 CCIE/GTE (25. September 1992).

(9) Sache IV/M.157 Air France/Sabena (5. Oktober 1992).

(10) Sache IV/M.286 Zuerich/MMI, 2. April 1993.

(11) Sache IV/M.296 Crédit Lyonnais/BFG, 11. Januar 1993.

(12) Sache IV/M.299 Sarah Lee/BP Food Division, 8. Februar 1993.

(13) Sache IV/M.025, Arjomari/Wiggins Teape, 10. Februar 1990.

(14) Sache IV/M.343, Société Générale de Belgique/Générale de Banque, 3. August 1993.

(15) Rechtssache T-2/93, Air France/Kommission, Urteil vom 19. Mai 1994, noch nicht veröffentlicht.

(16) Hierauf wird im einzelnen unter den Randnummern 30-32 im Zusammenhang mit der Bekanntmachung über den Begriff der beteiligten Unternehmen eingegangen.

(17) Sache IV/M.409, ABB/Renault Automation, 9. März 1994.

(18) Sache IV/M.493, Tractebel/Distrigaz II, 1. September 1994.

(19) Sache IV/M.272, Matra/CAP Gemini Sogeti, 17. März 1993.

(20) Rechtssache T-2/93, Air France/Kommission (ibid.); Sache IV/M.0010, Conagra/Idea, 3. Mai 1991.

(21) Sache IV/M.062, Eridania/ISI, 30. Juli 1991.

(22) Sache IV/M.295, SITA-RPC/SCORI, 19. März 1993.

(23) Sache IV/M.425, British Telecom/Banco Santander, 28. März 1994.

(24) Die Anlaufzeit darf nicht länger als drei Jahre dauern. Vgl. Fußnote 23.

(25) Sache IV/M. 258 CCIE/GTE, 25. September 1992; die Vetorechte eines einzigen Aktionärs wurden in diesem Fall über ein von diesem Aktionär bestelltes Aufsichtsratsmitglied ausgeuebt.

(26) Da dieser Aktionär als einziger einen beherrschenden Einfluß erwirbt, ist nur er zur Anmeldung des Zusammenschlusses nach der Fusionskontrollverordnung verpflichtet.

(27) Randnummern 30 bis 48.

(28) ABl. Nr. L 222 vom 14. 8. 1978, S. 11, zuletzt geändert durch die Richtlinie 84/569/EWG, ABl. Nr. L 314 vom 4. 12. 1984, S. 28. Artikel 5 Absatz 3 definiert Beteiligungsgesellschaften als "Gesellschaften, deren einziger Zweck darin besteht, Beteiligungen an anderen Unternehmen zu erwerben sowie die Verwaltung und Verwertung dieser Beteiligungen wahrzunehmen, ohne daß diese Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar in die Verwaltung dieser Unternehmen eingreifen, unbeschadet der Rechte, die den Beteiligungsgesellschaften in ihrer Eigenschaft als Aktionärin oder Gesellschafterin zustehen".

(29) Sache IV/M.116, Kelt/American Expreß, 28. August 1991.