ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 15. Juli 1982 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (Sachen Nr. IV/29.525 und IV/30.000 - S.S.I.) (Nur der niederländische Text ist verbindlich) (82/506/EWG)

INHALTSÜBERSICHT

I. SACHVERHALT

>PIC FILE= "T0021954"> >PIC FILE= "T0021955"> II. RECHTLICHE BEURTEILUNG

>PIC FILE= "T0021956"> >PIC FILE= "T0021957"> DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 (1), insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1 und auf die Artikel 6 und 15 Absatz 2,

im Hinblick auf die am 20. September 1977 von der Stichting Sigarettenindustrie gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Anmeldung der Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976 sowie der "Bonusregelung für Fachgeschäfte" vom 4. Dezember 1974,

im Hinblick auf den am selben Tag von der Stichting Sigarettenindustrie bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eingereichten Antrag, für die Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976 ein Negativattest im Sinne von Artikel 2 der Verordnung Nr. 17 oder - ausschließlich hilfsweise - eine Freistellung zu gewähren,

im Hinblick auf die Eintragung dieser Sache bei der Kommission unter der Nummer IV/29.525 - Stichting Sigarettenindustrie (S.S.I.),

gestützt auf den Beschluß der Kommission vom 21. Juni 1979, das Verfahren in der Sache Nr. IV/29.525 einzuleiten,

nach Anhörung der beteiligten Unternehmensvereinigung und Unternehmen am 29. November und 11. Dezember 1979 gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 17/62 des Rates sowie gemäß der Verordnung Nr. 99/63 der Kommission vom 25. Juli 1963 (2),

im Hinblick auf den am 24. Dezember 1979 von der Stichting Sigarettenindustrie und ihren Mitgliedern bei der Kommission eingereichten Antrag auf Erteilung eines Negativattests im Sinne von Artikel 2 der Verordnung Nr. 17/62 sowie im Hinblick auf die gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 17/62 vorgenommene Anmeldung von zwischen den Vertragsparteien im Rahmen der Stichting Sigarettenindustrie getroffenen Vereinbarungen bzw. aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen betreffend eine gemeinsame Hoechstgrenze für die mit Wirkung vom 1. Januar 1980 anzuwendenden Groß- und Einzelhandelsspannen,

im Hinblick auf die am 27. Dezember 1979 erfolgte Eintragung dieser Sache bei der Kommission unter der Nummer IV/30.000 - Stichting Sigarettenindustrie (S.S.I.),

gestützt auf den Beschluß der Kommission vom 12. Dezember 1980, das Verfahren in der Sache Nr. IV/30.000 einzuleiten,

angesichts der Tatsache, daß es sich empfiehlt, die Sachen Nr. IV/29.525 und Nr. IV/30.000 im Rahmen ein und desselben Verfahrens zu behandeln,

nach Anhörung der beteiligten Unternehmensvereinigungen und Unternehmen am 10. März 1981 gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 17/62 sowie gemäß der Verordnung Nr. 99/63,

nach der gemäß Artikel 10 der Verordnung Nr. 17 des Rates am 10. Mai 1982 abgegebenen Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

Der Sachverhalt lässt sich wie folgt zusammenfassen:

A. DER ZIGARETTENMARKT IN DEN NIEDERLANDEN

1. Die Stichting Sigarettenindustrie

(1) Die Stichting Sigarettenindustrie (im folgenden "S.S.I." genannt), Den Haag, ist eine im Jahr 1955 errichtete Stiftung niederländischen Rechts. Ihr Zweck ist es, die gemeinschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder - niederländische Zigarettenhersteller und -importeure (ebenfalls "Vertragsparteien" genannt) - wahrzunehmen.

Sie will dieses Ziel dadurch erreichen, daß sie Kontakte und Beratungen zwischen den Mitgliedern über Fragen gemeinsamen Interesses fördert und gegenüber dem Staat sowie gegenüber sozialen und wirtschaftlichen Organisationen oder Einrichtungen als ihr Vertreter auftritt. Gespräche mit dem Staat werden hauptsächlich mit Regierungsfunktionären und Beamten des Wirtschaftsministeriums, des Finanzministeriums und des Ministeriums für Gesundheitswesen und Umweltschutz geführt.

(2) Die S.S.I. kann mit der Durchführung von Aufträgen zur Wahrnehmung gemeinschaftlicher Interessen der Mitglieder betraut werden. Die Festlegung von Vorschriften, die den gegenseitigen Wettbewerb der Mitglieder regeln sollen, gehört nach der Satzung nicht zu den Befugnissen der S.S.I.

(3) Die S.S.I. wird von einem Vorstand geleitet, in dem jedes Mitglied durch einen Vertreter (1) ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62. (2) ABl. Nr. 127 vom 20.8.1963, S. 2268/63. vertreten ist, der auf den Versammlungen über eine Stimme verfügt. Die Durchführung der Beschlüsse des Vorstandes obliegt einer Geschäftsstelle. Zur Erfuellung besonderer Aufgaben können vom Vorstand Vorbereitungs- und Beistandsausschüsse eingesetzt werden.

(4) Als Mitglieder der S.S.I. können zugelassen werden : in den Niederlanden ansässige oder tätige natürliche und juristische Personen, die in den Niederlanden Zigaretten herstellen oder herstellen lassen und/oder dort am Zigarettenabsatz beteiligt sind. Über die Zulassung von Mitgliedern entscheidet der Vorstand, der daran Bedingungen knüpfen kann.

(5) Der Vorstand kann ein Mitglied wegen Verhaltensweisen, die zu dem Zweck oder zu den Interessen der S.S.I. im Widerspruch stehen, seiner Mitgliedschaft verlustig erklären. Bei den Beratungen hierüber verfügt das betreffende Mitglied über kein Stimmrecht. Ein freiwilliger Austritt durch ein Mitglied ist möglich.

(6) Der Vorstand kann ein Verfahren für die Beilegung jener Streitigkeiten zwischen Mitgliedern festlegen, die diese der vom Vorstand einzusetzenden Instanz zur Entscheidung unterbreiten wollen.

(7) Die folgenden Unternehmen sind Mitglieder der S.S.I.: >PIC FILE= "T0021958">

Sowohl Laurens B.V. als auch Turmac B.V. gehören seit einiger Zeit zur Gruppe Rothmans International. Im Jahr 1981 erwarb die Gruppe Philip Morris eine nicht unerhebliche Beteiligung an der Gruppe Rothmans International. Zusammen halten diese Unternehmen in den Niederlanden einen Marktanteil von 56 %.

R.J. Reynolds Tobacco gelangte stufenweise auf den niederländischen Markt. Im Jahr 1972 wurde Reynolds von der Firma Theodorus Niemeyer vertreten, die die Herstellung, das Marketing und den Vertrieb besorgte. Im Jahr 1973 stellte Reynolds von der Produktion unter Lizenz auf die eigene Produktion in ihrer Fabrik in Deutschland um, wo vom 1. September 1973 an ein Teil der Zigaretten für den niederländischen Markt hergestellt wurde. Vom 1. Januar 1974 an nahm Reynolds den Verkauf und das Marketing in eigene Hände, vom 1. Januar 1975 an auch den Vertrieb.

(8) Nach Auskunft der S.S.I. gibt es in den Niederlanden nur einen einzigen Zigarettenhersteller, der weder der S.S.I. angehört noch den Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen beigetreten ist, die Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind. Dieser Hersteller, nämlich Yohai & Co. Dutch Tobacco Company B.V., Amsterdam, soll der einzige Hersteller von Zigaretten sein, die billiger sind als die Zigaretten der S.S.I.-Mitglieder.

(9) Nicht Mitglieder der S.S.I. sind die folgenden niederländischen Zigarettenimporteure: 1. Tabaksfabriek Gruno B.V., Nijkerk (Marktanteil im Jahr 1980 : 1 %), die ebenfalls zur Gruppe Rothmans International gehört;

2. W. Pronk & Co. B.V., Amsterdam;

3. Imperial Tobacco (Holland) B.V., Boxtel (gehört zur Imperial Group Ltd.);

4. Reemtsma Nederland B.V, De Bilt.

(10) Imperial Tobacco (Holland) B.V. wurde Anfang 1977 für den Vertrieb von drei Marken in den Niederlanden errichtet, deren Vertrieb bis dahin von British-American Tobacco Co. wahrgenommen wurde. Wegen des sehr geringen Marktanteils dieser drei Marken wurde der Vertrieb jedoch der Firma La Paz Sigarenfabriek, Boxtel, als Beauftragtem übertragen, während die Tätigkeiten von Imperial Tobacco (Holland) B.V. auf den Ankauf der Banderolen beschränkt waren. Seit dem 1. Januar 1980 wird der Vertrieb der Marken von Imperial Tobacco von La Paz Sigarenfabriek als selbständigem Verteiler wahrgenommen. Imperial Tobacco bleibt jedoch verantwortlich sowohl für die Beziehungen mit der S.S.I. als auch für das Bezahlen der Beiträge, die aufgrund der Bonusregelung für Fachgeschäfte (siehe Randnummern 41 bis 49) geschuldet sind.

Bis Ende September 1979 wurde der Vertrieb von Zigaretten der Reemtsma Zigarettenfabriken

>PIC FILE= "T0021959"> GmbH (Hamburg) in den Niederlanden von Koninklijke Bedrijven Theodorus Niemeyer B.V. wahrgenommen. Seit 1. Oktober 1979 liegt der Vertrieb von Reemtsma-Zigaretten in den Händen des am 21. August 1979 gegründeten Unternehmens Reemtsma Nederland B.V. Von Februar 1979 an führten Vertreter der S.S.I. und der Reemtsma Nederland B.V. wiederholt Gespräche über einen möglichen Beitritt des letztgenannten Unternehmens zur S.S.I. sowie über die Beachtung der im Rahmen der S.S.I. geschlossenen Vereinbarungen durch Reemtsma Nederland B.V. Im November 1980 beschloß Reemtsma Nederland B.V., der S.S.I. nicht beizutreten, sich nicht durch die Vereinbarung zu binden und auf dem Markt selbständig und unabhängig aufzutreten. Reemtsma Nederland B.V. erklärte am 17. Februar 1981 gegenüber der Kommission in Beantwortung der Mitteilung ergänzender Beschwerdepunkte ausdrücklich, daß sie sich an die von der S.S.I. und/oder den Mitgliedern geschlossenen Vereinbarungen nicht gebunden fühlt und daß sie sich an den Konsultationen im Rahmen der S.S.I. nicht beteiligt.

2. Der Umsatz und der Vertrieb von Zigaretten in den Niederlanden

(11) Der Zigarettengesamtverbrauch, die Einfuhren und die Verkäufe der S.S.I.-Mitglieder und von Gruno, der Imperial Tobacco und von Reemtsma in den Niederlanden beliefen sich in den letzten Jahren auf folgendes (in Millionen Zigaretten und Prozent):

Verkäufe und Einfuhren im Verhältnis zum Zigarettengesamtverbrauch in den Niederlanden >PIC FILE= "T0021960">

(12) Der grösste Teil dieser Lieferungen durch S.S.I.-Mitglieder und Tabaksfabriek Gruno ging bis Ende Januar 1978 an den von der S.S.I. oder ihren Mitgliedern anerkannten Tabakgroßhandel. Da die Unterscheidung zwischen anerkannten und nichtanerkannten Großhändlern seit 1. Februar 1978 aufgehoben ist, bestimmt nach Auskunft der S.S.I. jede Vertragspartei seit diesem Tag aufgrund von Artikel 2 der Rahmenvereinbarung (siehe Randnummern 33 bis 40) individuell, an wen und zu welchen Bedingungen er als Großhändler zu liefern wünscht, vorbehaltlich der gesetzlichen Beschränkungen. In begrenztem Masse liefern die S.S.I.-Mitglieder unmittelbar an Fachgeschäfte (höchstens 5 %) sowie an den Lebensmittelgroß- und -einzelhandel, an das Hotel- und Gaststättengewerbe, an Tankstellen usw. In besonderen Fällen gewähren diese Unternehmen von Fall zu Fall verschiedene Sondervergütungen in natura oder in Geld.

(13) Die Tabakwaren-Großhändler in den Niederlanden lassen sich in drei Gruppen unterteilen: 1. Großhändler, die in der Tabak Expreß Nederland, Maarsbergen, zusammengeschlossen sind (rd. 44 %);

2. Großhändler, die in der Gruppe E.G.V., Sassenheim, zusammengeschlossen sind (rd. 10 %);

3. die Nichtorganisierten (rd. 46 %), die seit Anfang 1980 von Herrn H.W. Wilms vertreten werden und zu denen unter anderen gehören : His Wilms, Hippolytushöf, Maas Tabak, Veldhoven, und eine Reihe kleinerer Großhändler.

(14) Der Zigarettenverkauf an die Verbraucher erfolgt über die folgenden Kanäle : Fachgeschäfte (35 %), Lebensmittelgeschäfte (35 %), Automaten (15 %) und andere (sonstige Kleinhändler, Hotel- und Gaststättengewerbe, Tankstellen, Friseure usw.) 15 %

(15) Die Fachgeschäfte, die Zigaretten und sonstige Tabakwaren an die Verbraucher verkaufen, sind in der Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie (im folgenden "NSO" genannt) zusammengeschlossen. Im Zeitraum 1972-1977 ging die Zahl der Betriebe um 26 % zurück, während der Rückgang im gesamten Einzelhandel 19 % betrug. Insgesamt gab es im Jahr 1979 in den Niederlanden ungefähr 4 000 Fachgeschäfte.

(16) Auf dem niederländischen Markt sind etwa 100 Zigarettenmarken erhältlich. Sie können drei Gruppen zugeordnet werden, d.h. den populären Zigaretten (70 bis 75 % des Gesamtverbrauchs), den teureren bzw. den billigeren Zigaretten.

3. Die Handelsspannen in der Zigarettenbranche

a) Großhandelsspannen

(17) Die S.S.I.-Mitglieder und die Tabaksfabriek Gruno räumen den Großhändlern die folgenden Gewinnspannen ein: >PIC FILE= "T0021961">

Die Gewinnspanne, die Imperial Tobacco in den Jahren 1977 und 1978 den Fachgeschäften einräumte, war gleich der Spanne, die die S.S.I.-Mitglieder und die Tabaksfabriek Gruno im selben Zeitraum einräumten.

b) Handelsspannen für Fachgeschäfte

(18) Die S.S.I. teilte in ihrer Antwort auf ein Auskunftsverlangen der Kommission nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates mit, daß die Gewinnspanne, die der Kleinhändler vom Großhändler erhält, vom Großhändler festgelegt wird und daß diese Gewinnspanne von Kleinhändler zu Kleinhändler und auch von Großhändler zu Großhändler verschieden ist. Auch wenn zwischen niederländischen Großhändlern und Herstellern/Importeuren von Zigaretten keine förmlichen Vereinbarungen über Einzelhandelsspannen geschlossen werden, so geht aus der folgenden Tabelle doch hervor, daß die Einzelhandelsspanne, die den Fachgeschäften von den der S.S.I. nicht angehörenden Herstellern/Importeuren eingeräumt werden, gleich groß oder etwa gleich groß waren wie die festen Einzelhandelsspannen, die von den S.S.I.-Mitgliedern bei einer Direktlieferung an Fachgeschäfte eingeräumt wurden. Es folgt aus den Beweisstücken des Verwaltungsverfahrens, daß vor allem der Großhandel sich bei der Festlegung der Einzelhandelsspannen, die der Großhandel den Fachgeschäften einräumte, immer nach dieser Einzelhandelsspanne der S.S.I. richtet.

(19) Übersicht über die den Fachgeschäften eingeräumten Einzelhandelsspannen (*) I. Vor Dezember 1971/Februar 1972 >PIC FILE= "T0021962">

II. Dezember 1971/Februar 1972 bis 1. Februar 1978 >PIC FILE= "T0021963"> (*) Das Niveau der Einzelhandelsspannen ist aus den Beweisstücken ersichtlich, die Grundlage des Verwaltungsverfahrens gewesen sind.

III. Vom 1. Februar 1978 bis 31. Dezember 1979 >PIC FILE= "T0021964">

(20) Vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1979 verkaufte Reemtsma Nederland B.V. in den Niederlanden ihre Zigaretten zu denselben Handelsspannen, wie sie Theodorus Niemeyer bis zum 1. Oktober 1979 für Reemtsma festgelegt hatte. Nach dem 1. Januar 1980 räumte Reemtsma Nederland ihren Abnehmern dieselben Groß- und Einzelhandelsspannen - einschließlich des Bonusses - ein, wie die S.S.I.-Mitglieder. Für das vierte Quartal 1980 gab Reemtsma Nederland B.V. den wichtigen Großhändlern, die Zigaretten von ihr beziehen, die Möglichkeit, Sonderspannen zu erhalten, sollten sie einen zusätzlichen Umsatz von Reemtsma-Zigaretten erzielen. Seit der allgemeinen Preiserhöhung vom 15. Februar 1981 betreibt Reemtsma Nederland B.V. eine eigene Preis- und Handelsspannenpolitik.

B. DAS GELTENDE GEMEINSCHAFTSRECHT UND DIE GELTENDEN NATIONALEN REGELUNGEN

1. EWG-Richtlinien

(21) Nach den Erwägungsgründen der Richtlinie 72/464/EWG des Rates vom 19. September 1972 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer (1) setzt die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes mit gesundem Wettbewerb im Bereich der Tabakwaren voraus, daß die in den Mitgliedstaaten auf die Erzeugnisse dieses Sektors - zu denen Zigaretten gehören - erhobenen Verbrauchsteuern die Wettbewerbsbedingungen nicht verfälschen und den freien Verkehr dieser Erzeugnisse im Gemeinsamen Markt nicht behindern. Da die Steuern auf Tabakwaren nicht wettbewerbsneutral waren und häufig ernste Hindernisse für eine gegenseitige Durchdringung der Märkte darstellten, beschloß der Rat, die Verbrauchsteuern auf Tabakwaren zu harmonisieren. Dazu wurde ein System eingeführt, das eine Degression der Steuerauswirkung gewährleistet und nach dem eine proportionale ("ad valorem"-) Verbrauchsteuer, die auf der Grundlage des Kleinverkaufshöchstpreises berechnet wird, mit einer spezifischen Verbrauchsteuer verbunden werden muß, deren Höhe jeder Mitgliedstaat nach gemeinschaftlichen Kriterien festlegt.

(22) Aufgrund von Artikel 5 dieser Richtlinie bestimmen die Hersteller und Importeure frei für jedes ihrer Erzeugnisse den Kleinverkaufshöchstpreis. Diese Vorschrift darf jedoch der Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften über die Preisüberwachung oder die Einhaltung der vorgeschriebenen Preise nicht entgegenstehen. Zur Erleichterung der Verbrauchsteuererhebung können die Mitgliedstaaten indessen eine Tabelle der Kleinverkaufspreise je Gruppe von Tabakwaren unter der Voraussetzung festlegen, daß jede Tabelle so umfassend und so stark aufgefächert ist, daß sie der Verschiedenartigkeit der Gemeinschaftserzeugnisse voll gerecht wird. Jede Tabelle gilt für alle Erzeugnisse der von ihr erfassten Gruppe von Tabakwaren, ohne Rücksicht auf Qualität, Aufmachung, Ursprung der Erzeugnisse oder der verwendeten Rohstoffe, auf die Eigenschaft der Unternehmen oder auf andere Kriterien. Aufgrund von Artikel 6 Absatz 2 derselben Richtlinie gelten für die Importeure und die inländischen Hersteller von Tabakwaren die gleichen Modalitäten für die Erhebung und Zahlung der Verbrauchsteuer.

(23) Die Harmonisierung der Strukturen der Verbrauchsteuern auf Tabakwaren erfolgt aufgrund der vorerwähnten Richtlinien stufenweise. Die erste Stufe umfasste ursprünglich einen Zeitraum von 24 Monaten, gerechnet ab 1. Juli 1973, wurde aber bis einschließlich 30. Juni 1978 verlängert. Die zweite Stufe (2) umfasste den (1) ABl. Nr. L 303 vom 31.12.1972, S. 1. (2) Richtlinie 77/805/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 zur Änderung der Richtlinie 72/464/EWG über andere Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer ; ABl. Nr. L 338 vom 28.12.1977, S. 22. Zeitraum vom 1. Juli 1978 bis zum 31. Dezember 1980, der inzwischen bis zum 31. Dezember 1982 verlängert wurde (1).

Mit Beginn der ersten Stufe musste der Betrag der spezifischen Verbrauchsteuer erstmalig unter Bezugnahme auf Zigaretten der Preisklasse festgelegt werden, die nach den am 1. Januar 1973 vorliegenden Angaben am meisten gefragt war (die "populäre" Zigarettenkategorie).

In der ersten Stufe durfte der Betrag der spezifischen Verbrauchsteuer weder niedriger sein als 5 % noch höher als 75 % des Gesamtbetrags aus proportionaler und spezifischer Verbrauchsteuer auf die Zigaretten.

In der zweiten Stufe durfte der spezifische Teilbetrag der Verbrauchsteuer weder niedriger als 5 % noch höher als 55 % des Betrages der Gesamtsteuerlast sein, die sich aus der proportionalen Verbrauchsteuer, der spezifischen Verbrauchsteuer und der Umsatzsteuer auf diese Zigaretten zusammensetzt. In der Endstufe muß gemäß der Richtlinie 77/805/EWG für Zigaretten in allen Mitgliedstaaten das gleiche Verhältnis zwischen der spezifischen Verbrauchsteuer und dem Gesamtbetrag aus proportionaler Verbrauchsteuer und Umsatzsteuer festgelegt werden, so daß der Fächer der Kleinverkaufspreise das Gefälle der Herstellerabgabepreise angemessen widerspiegelt.

Sowohl in der ersten als auch in der zweiten Stufe konnten die Mitgliedstaaten eine Mindestverbrauchsteuer erheben, deren Betrag jedoch nicht höher sein durfte als 90 % des Gesamtbetrags der proportionalen und spezifischen Verbrauchsteuer, welche die Mitgliedstaaten auf "populäre" Zigaretten erheben.

2. Die niederländischen Vorschriften

a) Das Gesetz über die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren

(24) Nach dem niederländischen Gesetz vom 25. Juni 1964 über die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren (im folgenden "Tabaksteuergesetz" genannt), Staatsblatt 208 (2), unterliegen in den Niederlanden hergestellte und nach dort eingeführte Tabakwaren - darunter Zigaretten - einer Verbrauchsteuer.

Die Niederlande sind einer der Mitgliedstaaten, die im Rahmen der EG-Richtlinien praktisch ein "ad valorem"-Verbrauchsteuersystem unter Beibehaltung des gesetzlich zugelassenen spezifischen Mindestteilbetrags anwenden. Ausserdem wurde in der niederländischen Gesetzgebung im Einklang mit den Gemeinschaftsvorschriften eine Mindestverbrauchsteuer festgelegt.

Die Verbrauchsteuer wird in Form von Verbrauchsteuermarken entrichtet, die den Einzelhandelspreis (3) angeben und von den Herstellern, die in den Niederlanden im Rahmen ihrer Tätigkeit Tabak ganz oder teilweise bearbeiten oder ganz oder teilweise zum Zweck des Verbrauchs bearbeiteten Tabak einer weiteren Verarbeitung oder Behandlung unterziehen, auf der Verpackung angebracht werden. Bei eingeführten Zigaretten wird die Verbrauchsteuer vom Zigarettenimporteur gezahlt. Der Verbrauchsteuerbetrag, der den Verbrauchsteuermarken entspricht, muß bei der Beantragung der Steuermarken durch den Hersteller gezahlt werden.

(25) Nach demselben Gesetz ist der Einzelhandelspreis der Preis, zu dem die Tabakwaren nach einer Kauf- und Verkaufsvereinbarung an andere Personen als Wiederverkäufer geliefert werden, einschließlich aller Steuern und Abgaben und einschließlich der Verpackungskosten, mit der Maßgabe, daß eingeräumte Nachlässe und ähnliche Preisminderungen ausser Betracht bleiben. Ein Hersteller oder Händler darf ein Tabakerzeugnis nur unter einem einzigen Einzelhandelspreis in den Handel bringen oder bringen lassen, es sei denn, daß in der Marke oder durch eine Marke, unter der es verpackt ist, deutlich ein Unterschied gemacht wird. Der Minister kann jedoch Abweichungen von dieser Regel zulassen.

(26) Tabakwaren dürfen nicht zu einem höheren Preis verkauft, zum Verkauf angeboten oder geliefert werden, als auf der angebrachten Verbrauchsteuermarke angegeben ist, es sei denn, daß zuvor der Unterschied in der Verbrauchsteuer gezahlt worden ist.

(27) Genausowenig dürfen Tabakwaren an andere Personen als Wiederverkäufer zu einem niedrigeren Preis verkauft, zum Kauf angeboten oder geliefert werden, als auf den angebrachten Verbrauchsteuermarken angegeben ist. Als Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot gelten unter anderem: a) die Einräumung von Nachlässen auf den nach der fraglichen Menge und der Verbrauchsteuermarke zu zahlenden Einzelhandelspreis;

b) beim Verkauf von Tabakwaren an andere Personen als Wiederverkäufer: 1. die Zuweisung von Geschenken, Prämien, Bonussen usw.;

2. die Mitwirkung an Handlungen zur Begünstigung Dritter. (1) ABl. Nr. L 5 vom 9.1.1982, S. 11. (2) Zuletzt geändert durch das Gesetz vom 24. Dezember 1980, Staatsblatt 704. (3) Einzelhandelspreis, Einzelhandelsverkaufspreis, Banderolenpreis und Ladenpreis werden im Handel und in dieser Entscheidung als Synonyme verwendet.

Der Minister kann auch Abweichungen von dieser Regel gestatten.

(28) Nach dem Tabaksteuergesetz dürfen Tabakwaren in den Niederlanden im freien Verkehr nur dann verkauft, zum Verkauf angeboten oder zum Verkauf vorrätig gehalten werden, wenn dies geschieht in für den Handel mit Tabakwaren vorgesehenen a) Einrichtungen (ausgenommen Automaten), 1. die sich weder innerhalb noch in mittelbarer oder unmittelbarer Nähe einer Fabrik befinden oder daran angrenzen;

2. die an einem festen Platz aufgestellt sind;

3. die von öffentlichen Strassen aus zugänglich sind;

4. die durch eine Beschriftung kenntlich gemacht sind, die den vom Minister festzulegenden Vorschriften entspricht;

b) Automaten, die neben, innerhalb oder in unmittelbarer Nähe einer Einrichtung im Sinne von a) angebracht sind und die den in a) genannten Bedingungen genügen.

b) Der Verbrauchsteuererlaß über Tabakwaren und die Verordnung über die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren

(29) Das Tabaksteuergesetz wurde ergänzt durch den Erlaß vom 26. Juni 1964 zur Verabschiedung des Erlasses über die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren, Staatsblatt Nr. 209 (zuletzt geändert durch die Verordnung vom 29. Januar 1981, Staatsblatt Nr. 25), sowie durch die Verordnung über die Verbrauchsteuer auf Tabakwaren vom 29. Juni 1964, Staatsanzeiger Nr. 123 (zuletzt geändert durch die Verordnung vom 13. Februar 1981, Staatsanzeiger Nr. 30). Aufgrund dieser Regelung grenzt der Staat die Preisklassen ab, für die Banderolen benutzt werden.

c) Das Preisgesetz und die Preisverordnungen für Waren und Dienstleistungen

(30) Im Rahmen der vom Staat zu führenden Preispolitik - insbesondere zur Preisüberwachung und zur Bekämpfung einer inflationären Preisbildung - wurde vom Staat aufgrund des Preisgesetzes (1) die sogenannte Preisverordnung für Waren und Dienstleistungen (Prijzenbeschikking Göderen en Diensten, im folgenden "PGD" genannt) erlassen.

(31) Die PGD wird auf Jahresbasis herausgegeben und gilt bereits seit 1. Januar 1973, wenn auch stets in leicht geänderter Form, wobei die Struktur der PGD stets gleichblieb. Die PGD ist eine sogenannte Kalkulationsverordnung, d.h. sie verfolgt nicht das Ziel, die Preise festzulegen oder einzufrieren, sondern bezweckt lediglich, daß die Preise steigen bzw. fallen, je nachdem, ob Kostenerhöhungen oder -verringerungen vorliegen. Die auf der Grundlage dieser Kalkulationskriterien berechneten Preise und Gewinnspannen gelten als Hoechstgrenzen. Vorbehaltlich einer besonderen Ermächtigung durch den Wirtschaftsminister, dürfen Hersteller oder Händler nicht darüber hinausgehen. Eine freiwillige Verminderung der Preise oder Gewinnspannen ist immer möglich.

Preis- oder Gewinnspannenerhöhungen aufgrund der PGD dürfen erst nach einer mit Gründen versehenen Anmeldung beim Wirtschaftsministerium und nach einer Wartezeit von einem Monat vorgenommen werden.

Aus dem Schreiben des Wirtschaftsministeriums vom 20. Juli 1981 an die Kommission geht hervor, daß bei der periodischen Preiserhöhung für Zigaretten von einer strengen Anwendung der zur Zeit geltenden PGD keine Rede sein kann. Die Abweichungen, die im Hinblick auf die Preisfestsetzung für Zigaretten gestattet werden, bestehen darin, daß gleichzeitig künftige Kostenveränderungen berücksichtigt werden, wobei in einer späteren Phase eine Verrechnung mit den wirklich aufgetretenen Kostensteigerungen (siehe Randnummer 88) stattfindet. Dies bedeutet, daß seit einem bestimmten Datum (Stichtag) Kostensteigerungen weitergegeben werden dürfen und Kostenverminderungen weitergegeben werden müssen. Beim Handel wird in erster Linie geprüft, ob die Erhöhung der Gewinnspanne in Geld annehmbar ist, und erst in zweiter Linie, ob die prozentuale Gewinnspanne gleich bleibt oder nicht. Erhält daher ein Groß- oder Einzelhändler eine für annehmbar gehaltene Gewinnspanne in Geld, so bleibt dies aus der Sicht der PGD unberücksichtigt, obwohl durch die Erhöhung der prozentualen Gewinnspanne formell eine Zuwiderhandlung gegen die PGD vorliegt.

Die PGD gilt ausschließlich für Geschäfte auf dem niederländischen Markt. Der Preis für ein nach den Niederlanden eingeführtes Erzeugnis wird vom ausländischen Lieferanten frei festgelegt. Für den niederländischen Importeur oder Händler gilt dieser vom ausländischen Lieferanten festgelegte Preis als Einkaufspreis, auf den er die Kalkulationskriterien der PGD anwenden kann.

(32) Zuwiderhandlungen gegen die PGD werden aufgrund des Gesetzes über Wirtschaftsvergehen vom 22. Juni 1950, Staatsblatt Nr. K 258 (mehrmals geändert), strafrechtlich verfolgt. (1) Gesetz vom 24. März 1961 zur Festlegung von Regeln auf dem Gebiet der Preise für Waren und Dienstleistungen, Staatsblatt Nr. 135, wiederholt geändert.

C. DIE VEREINBARUNGEN

1. Die angemeldeten Vereinbarungen

1.1. Die Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976

(33) Die S.S.I. teilte der Kommission mit, daß sie, nachdem sie über das Verfahren der Kommission in den Sachen Nrn. IV/28.852, 29.127 und 29.149 - Fedetab unterrichtet worden sei und die Stellungnahme externer Berater eingeholt habe, beschlossen habe, eine Neustrukturierung vorzunehmen, die zur Rahmenvereinbarung geführt habe.

In diesem Rahmen führte die S.S.I. im zweiten Halbjahr 1976 mit Vertretern des Wirtschafts-, des Finanz- und des Gesundheitsministeriums Konsultationen über die Folgen einer solchen Neustrukturierung. Ausserdem hob die S.S.I. ausdrücklich hervor, daß sie nur die zu diesem Zeitpunkt geltenden Vereinbarungen beendet bzw. angepasst habe, um jedes Risiko auszuschließen, daß diese Vereinbarungen in einer späteren Phase von der Kommission als Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zuwiderlaufend angesehen werden.

(34) Obwohl die Rahmenvereinbarung bereits am 20. Dezember 1976 von den S.S.I.-Mitgliedern und von Tabaksfabriek Gruno unterzeichnet wurde, ist es nach Auffassung der S.S.I. hauptsächlich auf die Unsicherheit hinsichtlich der Anmeldepflicht und auf die grosse Zahl von Mitgliedern zurückzuführen, daß die Anmeldung erst im Steptember 1977 erfolgte. Die Rahmenvereinbarung wurde für unbestimmte Zeit geschlossen und trat am Tag der Anmeldung bei der EWG-Kommission in Kraft.

Jeder Hersteller und/oder Importeur von Zigaretten in den Niederlanden wird auf seinen einseitigen Antrag hin - ohne daß nähere Bedingungen gestellt werden - als Vertragsbeteiligter zugelassen, unabhängig davon, ob er bereits in der S.S.I. vertreten ist oder nicht. Jedem Vertragsbeteiligten ist es freigestellt, die Vereinbarung unter Beachtung einer Kündigungsfrist von einem Jahr individuell zu beenden.

Wie aus Ziffer 10 hervorgeht, wurden in den Jahren 1979 und 1980 zwischen der S.S.I. und Reemtsma Nederland B.V. Gespräche über die mögliche Unterzeichnung der Vereinbarung durch das letztgenannte Unternehmen geführt.

(35) Beim Abschluß der S.S.I.-Rahmenvereinbarung wurde unter anderem berücksichtigt, daß a) der niederländische Staat angesichts der Bedeutung der Zigarettenindustrie für den nationalen Haushalt, die Preisstrukturen und die Volksgesundheit wünscht, daß die Zigarettenindustrie ihm gegenüber von einem einzigen Gesprächspartner vertreten wird. Eine solche Gesprächspartnerfunktion kann nur dann sinnvoll erfuellt werden, wenn sich die Vertragsbeteiligten an die vereinbarten Beratungsergebnisse halten;

b) das Marktverhalten der Vertragsbeteiligten angesichts der engen Verbindung zwischen diesem Marktverhalten und dem Verbrauchsteueraufkommen einerseits und zwischen dem Verbraucherpreis und der Preispolitik andererseits grossenteils durch die Ergebnisse der Konsultationen mit dem Staat bestimmt wird;

c) es für die Vertragsbeteiligten unmöglich ist, ihr Marktverhalten völlig frei individuell zu bestimmen, ohne zu der im Einvernehmen mit dem Staat gegenüber den Vertragsbeteiligten dargelegten Politik in Widerspruch zu geraten;

d) die Vertragsbeteiligten verpflichtet sind, bei der Festsetzung der Preise und Gewinnspannen für den niederländischen Zigarettenmarkt innerhalb der Grenzen zu bleiben, die die jährliche Preisverordnung für Waren und Dienstleistungen festlegt.

(36) Das Ziel der S.S.I.-Rahmenvereinbarung besteht darin, die Voraussetzung für ein reibungsloses Funktionieren des relevanten Marktes zu schaffen, wobei von dem Grundsatz ausgegangen wird, daß es jedem Vertragsbeteiligten freigestellt bleiben soll, seinen Vertrieb unabhängig von seinen Mitbewerbern so zu gestalten, wie er es für richtig hält.

(37) Die Vertragsbeteiligten vereinbarten, die S.S.I. als den einzigen Gesprächspartner für die möglicherweise zu Absprachen führenden Konsultationen mit dem Staat zu benennen. Im Hinblick auf etwaige dritte Beteiligte gilt dies für folgende Themen: a) Endpreise und Fragen des Verbrauchsteuer- und Mehrwertsteueraufkommens,

b) Großhandelsfunktion und -spannen,

c) Einzelhandelsfunktion und -spannen,

d) Volksgesundheit und Werbeverhalten der Vertragsbeteiligten.

Die Vertragsbeteiligten verpflichten sich, von individuellen Verhandlungen hierüber abzusehen, soweit es nicht um Bereiche geht, die speziell das eigene Unternehmen betreffen.

Die Vertragsbeteiligten beauftragten die S.S.I., mit dem Ministerium für Volksgesundheit und etwaigen dritten Beteiligten in Verhandlungen einzutreten, um eine Regelung über die Selbstbeschränkung bei den individuellen Werbetätigkeiten der Vertragsbeteiligten zu erarbeiten, die sich zur Beachtung einer solchen künftigen Beschränkung verpflichtet haben (1).

(38) Im Hinblick auf den Großhandel ist es den Vertragsbeteiligten freigestellt, innerhalb der Grenzen, die durch die PGD abgesteckt und im Einvernehmen mit dem Wirtschaftsministerium festgelegt werden, die Großhandelsspannen zu bestimmen. Jeder Vertragsbeteiligte kann im Gegensatz zu der bis dahin gegoltenen Regelung (siehe Randnummern 81 bis 87) die Kriterien für die Zulassung von Großhändlern individuell festlegen.

(39) Im Hinblick auf den Einzelhandel sind die Vertragsbeteiligten verpflichtet, die Bonusregelung für Fachgeschäfte vom 4. Dezember 1974 zu beachten, die einen wesentlichen Teil der S.S.I.-Rahmenvereinbarung ausmacht (Erwägungsgrund 10 und Artikel 3 der S.S.I.-Rahmenvereinbarung).

(40) Die Kosten, die der S.S.I. aus der Durchführung der Rahmenvereinbarung erwachsen, werden der S.S.I. von den Vertragsbeteiligten auf Jahresbasis nach Maßgabe der jeweiligen Marktanteile der Vertragsbeteiligten auf dem niederländischen Markt erstattet.

Der Vorsitzende der S.S.I. teilt jedem Vertragsbeteiligten bei Ablauf eines Kalenderjahres seinen Anteil an den Kosten mit, ohne ihn dabei über die jeweiligen Anteile der anderen Vertragsbeteiligten zu unterrichten.

1.2. Die Bonusregelung für Fachgeschäfte vom 4. Dezember 1974

(41) Am 4. Dezember 1974 wurde die Bonusregelung für Fachgeschäfte von den S.S.I.-Mitgliedern sowie von Tabaksfabriek Gruno unterzeichnet. Diese Regelung galt rückwirkend vom 12. August 1974 an. Der ursprüngliche Wortlaut wurde am 24. Januar 1977 geändert und galt rückwirkend vom 1. Januar 1977 an. Angemeldet wurde nur die geänderte Fassung. Seit Januar 1978 nimmt auch Imperial Tobacco (Holland) B.V. an dieser Regelung teil, obwohl sie die Vereinbarung nicht unterzeichnet hat. Sie trug auch zu dem gemeinschaftlichen Fonds bei, aus dem der Bonus gezahlt wird. Nach Auskunft von Imperial Tobacco (Holland) B.V. war dieses Unternehmen gezwungen, an der Bonusregelung teilzunehmen, da sein Vorgänger - d.h. British-American Tobacco Co. (Nederland) B.V., von der es Anfang 1977 den Vertrieb übernommen hatte - an dieser Regelung beteiligt war. Pronk & Co. B.V. und Reemtsma Nederland B.V. nehmen an dieser Regelung nicht teil.

Eine individuelle Kündigung der Bonusregelung ist nicht möglich und wurde auch nicht für wünschenswert gehalten, da die Regelung auf Betreiben des Wirtschaftsministeriums zustande gekommen war und eine Garantie für alle Facheinzelhändler in den Niederlanden bildet, die um eine solche Regelung nachgesucht hatten. Eine individuelle Kündigung scheint auch nie gewünscht worden zu sein.

(42) Ziel der Bonusregelung für Fachgeschäfte ist es, Facheinzelhändlern neben den ihnen eingeräumten prozentualen Preisnachlässen eine jährliche Sondervergütung zu gewähren.

Die jährliche Sondervergütung beträgt seit dem 1. Februar 1975 : 75 Cent (vom 12. August 1974 bis zum 31. Dezember 1975 : 60 Cent und vom 1. Januar 1976 bis zum 31. Juli 1978 : 65 Cent) für je tausend Zigaretten, die die betreffenden Fachgeschäfte von den Vertragsbeteiligten unmittelbar oder über einen oder mehrere Großhändler für den unmittelbaren Verkauf an Verbraucher beziehen. Die Erhöhungen wurden im Einvernehmen mit dem Staat vorgenommen, meist als Teil einer allgemeinen Erhöhung des Einzelhandelspreises für Zigaretten.

(43) Als Fachgeschäfte gelten natürliche Personen, Gesellschaften und juristische Personen, die als Facheinzelhändler für Tabakwaren auftreten, deren Geschäft von öffentlichen Strassen aus als solches zu erkennen ist - vorbehaltlich einer im Tabaksteuergesetz vorgesehenen Abweichung - und deren Tabakwarenumsatz, berechnet nach dem Einzelhandelswert, mindestens 60 % ihres Gesamtumsatzes ausmacht. Im Jahr 1979 waren rund 2 000 Fachgeschäfte (d.h. die Hälfte der Gesamtzahl auf dem niederländischen Markt) zur Bonusregelung zugelassen. Daneben gab es noch etwa 400 Kleinhändler, die den gestellten Bedingungen genügten und der Regelung freiwillig fernblieben. Warenhäuser und Supermärkte fallen in der Regel nicht unter die Bonusregelung, teils wegen ihres zu kleinen Sortiments, teils wegen des sehr geringen Anteils des Zigarettenumsatzes an ihrem Gesamtumsatz und teils wegen der Art und Weise des Zigarettenangebots (ohne Service) an das Publikum. Nach Auskunft der S.S.I. können die Vertragsbeteiligten (sofern unmittelbar von ihnen bezogen wird) oder die Großhändler mit dieser Gruppe jedoch unmittelbar über individuelle Preisnachlässe verhandeln. (1) Die Verhandlungen führten zu der Vereinbarung vom 9. Februar 1972 über die Beschränkung der individuellen Werbetätigkeiten, die am 1. Mai 1979 für zunächst fünf Jahre in Kraft trat. Diese Vereinbarung wurde in Ergänzung zu der Anmeldung Nr. IV/29.525 vom 4. April 1979 bei der Kommission angemeldet, sie wird aber nicht von dieser Entscheidung erfasst. Diese Vereinbarung wurde durch einen neuen Kodex über Anzeigen ersetzt, der der Kommission mit Schreiben vom 8. April 1982 bekanntgemacht wurde.

(44) Um für eine Sondervergütung in Frage zu kommen, müssen die Fachgeschäfte die folgenden Bedingungen erfuellen: a) Sie müssen mindestens 60 % (in der ursprünglichen Fassung 80 %) des auf dem niederländischen Markt erhältlichen Markensortiments (1) führen, ohne jegliche Diskriminierung zwischen den Vertragsbeteiligten.

b) Die Schaufenster und Ladentische müssen zusammen zu rund einem Viertel für die Auslage von Zigaretten und/oder Werbematerial für Zigaretten benutzt werden.

c) Der Einzelhändler muß an der Einführung neuer Marken Vertragsbeteiligter auf dem Markt mitwirken, d.h. er muß innerhalb von acht Tagen, nachdem ein Vertragsbeteiligter ihn von der Einführung einer neuen Marke unterrichtet hat, letztere vorrätig halten bzw. in den Verkehr bringen oder den vom betreffenden Vertragsbeteiligten zugesandten üblichen Einführungsvorrat entgegennehmen. Der Einzelhändler muß von der einzuführenden Marke während mindestens 14 Tagen mindestens eine Stange deutlich sichtbar im Geschäft auslegen.

d) Der Einzelhändler muß nachweisen, daß er im abgelaufenen Kalenderjahr einen Mindestjahresumsatz von 1,5 Millionen - zum Banderolenpreis verkauften - Zigaretten erzielte, die er von einem oder mehreren Großhändlern und/oder unmittelbar von den Herstellern und/oder Importeuren bezog. Diese Umsatzzahlen erfassen nur die Zigaretten, die in dem vom betreffenden Einzelhändler betriebenen Geschäft oder über die an diesem Geschäft angebrachten und für eigene Rechnung betriebenen Automaten verkauft wurden.

(45) Ein Großhändler wird für den Fall, daß er gleichzeitig ein Fachgeschäft betreibt, nur dann für die Sondervergütung in Frage kommen, wenn für das Fachgeschäft eine völlig getrennte Buchhaltung geführt wird, aus der deutlich die Zahl der in diesem Fachgeschäft zum Banderolenpreis verkauften Zigaretten hervorgeht.

(46) Das Verfahren für die Erlangung der Sondervergütung ist wie folgt: a) Der Einzelhändler richtet vor einem bestimmten Datum in der vorgeschriebenen Weise einen Antrag auf Gewährung der Sondervergütung an die Kommission für Fachgeschäfte, wobei er eine von einem Wirtschaftsprüfer oder bekannten Buchprüfer unterzeichnete Jahresübersicht über die gekauften Zigaretten beifügt.

b) Die Kommission für Fachgeschäfte ist befugt, von einem Einzelhändler zu verlangen, daß er die Richtigkeit seiner Übersicht nachweist, und kann zu ihrer Kontrolle sowie zur Kontrolle der Beachtung der in Randnummern 44 und 45 genannten Kriterien die von ihr für erforderlich gehaltenen Maßnahmen treffen. Die Kommission für Fachgeschäfte kann daher bestimmen, daß der betreffende Einzelhändler für den Fall, daß er absichtlich eine unrichtige Übersicht vorgelegt hat, während eines Zeitraums von bis zu drei Jahren keinen Anspruch auf die Sondervergütung hat. Die Kommission für Fachgeschäfte ist ausserdem befugt, für einen Zeitraum von einem Jahr, der nach Ablauf jeweils um ein weiteres Jahr verlängert werden kann, eine Abweichung von den in Randnummern 44 und 45 genannten Kriterien zu gestatten.

c) Innerhalb von zwei Monaten nach der Einreichung eines Antrags muß die Kommission für Fachgeschäfte eine mit Gründen versehene Entscheidung erlassen und im Falle einer Ablehnung auf die Möglichkeit einer Berufung hinweisen.

d) Die Zahlung der Sondervergütung geschieht alljährlich im ersten Quartal über die S.S.I. und betrifft die von den Vertragsbeteiligten im abgelaufenen Jahr - unmittelbar oder mittelbar - gekauften Zigaretten.

e) Im Falle einer Berufung gegen die Entscheidung der Kommission für Fachgeschäfte erlässt die Berufungskommission möglichst innerhalb von drei Monaten nach der Vorlage einer Sache in höchster Instanz eine mit Gründen versehene Entscheidung. Die Berufungskommission gibt dem Betreffenden Gelegenheit, seinen Standpunkt darzulegen, und kann alle Argumente anhören, die zur Aufklärung beitragen können.

(47) Die Kommission für Fachgeschäfte besteht aus den folgenden Mitgliedern, die von den Vertragsbeteiligten benannt und abberufen werden: a) vier Zigarettenherstellern;

b) drei Personen, die vom Verband der Zigarreneinzelhändler-Organisationen vorgeschlagen worden sind;

c) zwei Personen, die von der Großhändlerorganisation Tabak Expreß Nederland und Eerste Grossiers Vereniging gemeinsam vorgeschlagen worden sind;

d) dem Vorsitzenden der S.S.I.

(48) Der von der S.S.I. für diesen Bonus benötigte Gesamtbetrag wird alljährlich auf die an der Bonusregelung beteiligten Hersteller und Importeure nach Maßgabe ihres Umsatzes über die Fachgeschäfte im betreffenden Zeitraum (1) Jede Ausführung einer Marke (beispielsweise die Strangzigarette, die Filterzigarette und die "leichte" Zigarette) wird als gesonderte Marke betrachtet. umgeschlagen. Ein Marktuntersuchungsbüro ermittelt alljährlich die individuellen Marktanteile bei den Fachgeschäften und berichtet hierüber dem Vorsitzenden der S.S.I., der die Hersteller lediglich über ihren eigenen Marktanteil und den darauf entfallenden Betrag der Sondervergütung unterrichtet, ohne dabei die Marktanteile der übrigen Mitglieder zu erwähnen.

Nachdem sie diese Informationen erhalten haben, führen die Mitglieder den Gesamtbetrag der von ihnen zu zahlenden Sondervergütung an die S.S.I. ab, die danach für seine individuelle Verteilung auf die Fachgeschäfte Sorge trägt.

(49) Das wichtigste Kriterium für die Bonuszahlung, das die (als solche) anerkannten Fachgeschäfte nicht erfuellten, ist der Mindestjahresumsatz von 1,5 Millionen Zigaretten.

Vor allem zu Beginn der Anwendung der Bonusregelung wurde in einer Vielzahl von Fällen bei der Berufungskommission Berufung gegen Entscheidungen der Kommission für Fachgeschäfte eingelegt. >PIC FILE= "T0021965">

1.3. Vereinbarungen im Rahmen der Verbrauchsteuer- und Preiserhöhung vom 1. Januar 1980

(50) Die Vereinbarungen, die von der S.S.I. am 27. Dezember 1979 bei der EG-Kommission angemeldet wurden, waren das Ergebnis des Einvernehmens, das von der S.S.I. mit Vertretern des Zigarettengroß- und -einzelhandels (1) erzielt wurde. Nach Auskunft der S.S.I. wurde zwischen den betreffenden Herstellern/Importeuren im Grunde nur eine einseitige Übereinstimmung herbeigeführt. Daher ging es nach Auffassung der S.S.I. ausschließlich um eine horizontale Absprache. Die S.S.I. räumte ein, daß theoretisch vielleicht auch von einer vertikalen Regelung gesprochen werden könnte, und bat - nachdem sie von der Kommission hierauf hingewiesen worden war - darum, die vertikale Regelung ebenfalls als angemeldet anzusehen.

(51) Die Übereinstimmung zwischen der S.S.I. und dem Handel bezog sich beim Großhandel auf a) eine Gewinnspanne von höchstens 34,79 % des Einzelhandelspreises (Steuer nicht inbegriffen);

b) eine Gewinnspanne von höchstens 31,5 % des Einzelhandelspreises (Steuer nicht inbegriffen) bei "car-sales" (2);

c) die Konsultation zwischen der Industrie und dem Großhandel über etwaige Folgen einer Änderung der spezifischen Verbrauchsteuerelemente;

d) die im Jahr 1980 zu führenden Konsultationen über den Termin, zu dem die Zigarettenindustrie beim Staat auf eine neue Preiserhöhung aufgrund von Kostensteigerungen drängen muß;

e) die mindestens zweimal jährlich zwischen der Industrie und dem Großhandel zu führenden Verhandlungen.

(52) Die Übereinstimmung zwischen der S.S.I. und dem Handel bezog sich beim Einzelhandel auf a) eine Gewinnspanne von höchstens 32,7 % des Einzelhandelspreises (Steuer nicht inbegriffen) für unmittelbar von der Industrie beziehende Kleinhändler;

b) einen von der Industrie für den Einzelhandel errichteten Fonds von 500 000 hfl (alljährlich aufzufuellen);

c) einen Status quo bei der Bonusregelung für Fachgeschäfte.

2. Die nicht angemeldeten Vereinbarungen

(53) Während der Untersuchung in der vorliegenden Sache wurden die nachstehenden Vereinbarungen aufgrund von Auskunftsverlangen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates der Kommission zur Kenntnis gebracht. Diese Vereinbarungen waren nicht Gegenstand einer Anmeldung im Sinne von Artikel 4 der Verordnung Nr. 17 des Rates.

2.1. Die Preisvereinbarungen zwischen den Herstellern und/oder Importeuren von Zigaretten

(54) Hier handelt es sich um von einer Reihe niederländischer Hersteller/Importeure unterzeichneten Vereinbarungen, die sich hauptsächlich auf die Erhöhung des Einzelhandelspreises für Zigaretten beziehen und die nach Konsultationen mit dem (1) Für den Großhandel : Tabak Expreß, E.G.V. und die Nichtorganisierten ; für den Einzelhandel die N.S.O. (2) Nach Auskunft der S.S.I. betrug die Gewinnspanne bei "car-sales", d.h. bei Direktlieferung durch Vertreter, früher 9,5 % bis 9,8 % des Banderolenpreises, Steuer inbegriffen. niederländischen Staat über Preis- und Steuererhöhungen zustande gekommen sind. Ausserdem enthalten sie häufig Bestimmungen über die Festlegung der Gewinnspanne für die Verkäufe an Großhändler einerseits und für Direktlieferungen an Kleinhändler andererseits.

Nach Auskunft der S.S.I. sollten die Preisvereinbarungen sicherstellen, daß sich die Käufer an die neuen Preise in der sogenannten populären Preisklasse gewöhnen konnten, die aus der Sicht der Steuereinkommen für den Staat die wichtigste Kategorie bildet (rd. 75 % des Gesamtumsatzes). Nach den Erklärungen der S.S.I. wirken sich bei den Konsultationen zwischen dem Staat und der S.S.I. die folgenden Faktoren störend aus: - De-facto-Preiserhöhung für populäre Marken;

- Einführung neuer Marken mit einer (grossangelegten) Werbekampagne in den niedrigen Preisklassen;

- Förderung bestehender Marken in den niedrigeren Preisklassen durch die starke Werbung;

- Änderung der Verpackungseinheiten oder Darbietungsformen zum Nachteil der populären Preisklassen.

(55) Die Preisvereinbarungen galten für einen begrenzten Zeitraum und umfassten eine Reihe alter und neuer Preisklassen. Unter "Preisklasse" ist eine Reihe von Zigarettenmarken zu verstehen, für die der gleiche Einzelhandelswert und eine bestimmte Verpackungseinheit (20 oder 25 Stück) festgelegt wird. Seit 1974 verringerte sich die Zahl der Preisklassen in den aufeinander folgenden Preisvereinbarungen.

(56) In die Preisvereinbarungen wurden Mindestabnahmeverpflichtungen für Direktlieferungen an Fachgeschäfte sowie eine Verpflichtung zur Inrechnungstellung eines einzigen - von der Menge unabhängigen - Einkaufspreises für Lieferungen an Großhändler aufgenommen. Die Mindestabnahmeverpflichtungen wurden nach Auskunft der S.S.I. von den Herstellern individuell festgelegt und sollten eine zu geringe Abnahme je Auftrag vermeiden, die aus administrativer Sicht für den Lieferanten und den Abnehmer teuer wäre. Ausserdem wurde zumindest für die niedrigeren Preisklassen ein Kontrollzeitraum eingeführt, in dem der Absatz überwacht wurde und in dem das Markensortiment, die Darbietungsformen, die Verpackungseinheit und die Einzelhandelspreise nicht geändert werden durften. Wegen der Vorratsbildung durch Einzelhändler, die in der Regel einer Preiserhöhung vorausgeht, merkt der Verbraucher nach den Erklärungen der S.S.I. höchstens während eines Zeitraums von rund sechs Wochen etwas von diesem Kontrollzeitraum. Solange der Vorrat reicht, bemühen sich nämlich die meisten Einzelhändler darum, vor dem Inkrafttreten der Preiserhöhung noch Zigaretten zum alten Preis einzukaufen, um noch möglichst lange zum alten Preis an den Verbraucher verkaufen zu können.

Die S.S.I. räumte ein, daß es dem Hersteller/Importeur ausserhalb des Kontrollzeitraums grundsätzlich völlig freigestellt ist, den Endpreis seiner Erzeugnisse selbständig zu ändern und auf diese Weise danach zu trachten, gegenüber den anderen Marktteilnehmern einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Nach Auskunft der S.S.I. erweist sich jedoch in der Praxis, daß diese Freiheit kaum gegeben ist.

Nach Ansicht der S.S.I. muß die theoretische Möglichkeit eines Preiswettbewerbs angesichts der geltenden Rechtsvorschriften in der Praxis als wettbewerbliche Unmöglichkeit angesehen werden, was für die Hersteller/Importeure bedeutet, daß sich der Wettbewerb dort, wo auf dem Gebiet der Preisbildung kein wirklich flexibler und sinnvoller Wettbewerb stattfinden kann, hauptsächlich auf anderen Gebieten vor sich gehen muß, insbesondere bei - der Sortimentbreite,

- den Werbekampagnen,

- der Qualität (Geschmack und Verpackung),

- dem Teer- und Nikotingehalt,

- den Gewinnspannen, Preisnachlässen und Vergütungen für Großhändler und direkt beziehende Kleinhändler,

- der Betriebsberatung für Groß- und Kleinhändler.

(57) Die Preisvereinbarungen, die von 1974 bis zum 31. Januar 1976 in Kraft waren, stimmten bis auf eine Ausnahme mit den vorgenommenen Preiserhöhungen überein.

Bei den Konsultationen mit dem Staat sagten die Vertragsbeteiligten stets zu, die höchstzulässigen Gewinnspannen im Rahmen der Preisverordnung für Waren und Dienstleistungen an die Großhändler und direkt belieferten Kleinhändler weiterzugeben. Eine Analyse der Mehreinnahmen, die aufgrund einer allgemeinen Preiserhöhung auf die verschiedenen Begünstigten (Staat, Industrie, Groß- und Kleinhandel) entfallen, zeigt, daß der Anteil des Staates in grösserem Masse zunimmt als die Mehreinnahmen der Industrie und des Handels.

a) Die Preisvereinbarung vom 1. August 1974

(58) Diese Vereinbarung wurde von allen S.S.I.-Mitgliedern unterzeichnet und sah mit Wirkung vom 12. August 1974 eine Erhöhung des Einzelhandelspreises für Zigaretten um 25 Cent je Päckchen von 25 Stück vor. Die Vereinbarung trat am 9. Juli 1974 in Kraft und galt bis zum 30. November 1974. Sie war unkündbar. Nach Auskunft der S.S.I. ging es in diesem Fall um eine Preiserhöhung, die wegen der Kostensteigerungen in der Industrie erforderlich war, und um die Verbesserung der Handelsspanne, ohne daß der Staat die Steuerlast erhöhte.

(59) Das in die Vereinbarung aufgenommene Schema der Einzelhandelspreise umfasste einerseits die seinerzeit gültigen Preisklassen (insgesamt 13) und andererseits die neuen Preisklassen (insgesamt 12), wobei drei Preise als Festpreis und drei Preise als Mindestpreis dargestellt wurden. Zwei Sonderpreise wurden für Päckchen mit 50 Zigaretten festgelegt.

(60) Im Hinblick auf die Preiserhöhung teilten die Vertragsbeteiligten der S.S.I. die Zigarettenmarken, die sie in ihr Sortiment aufnehmen möchten, unter Angabe ihres Einzelhandelspreises mit und verpflichteten sich, einen "Kontrollzeitraum" von rund drei Monaten zu beachten, ausgenommen in zwei genau geregelten Sonderfällen.

(61) Ausserdem verpflichteten sich die Vertragsbeteiligten, ihre Verkäufe so zu überwachen, daß diese während des "Kontrollzeitraums" im Monatsdurchschnitt nicht mehr betragen als 110 % oder 125 % (je nach Preisklasse) der früheren Monatsdurchschnitte. Eine abweichende Regelung wurde für zwei Hersteller vorgesehen.

(62) Die Gewinnspanne für Verkäufe (je 1 000 Stück) an Großhändler wurde auf 10,92 % bzw. 11,14 % festgesetzt, die Gewinnspanne für Direktverkäufe (je 1 000 Stück) an Kleinhändler auf 10,70 %.

(63) Eine Mindestabnahmeverpflichtung (10 000, 15 000 bzw. 20 000 Zigaretten, je nach Hersteller) wurde für Direktlieferungen des Herstellers an Kleinhändler auferlegt. Für Lieferungen an Großhändler durfte unabhängig von der Menge nur ein einziger Einkaufspreis in Rechnung gestellt werden.

(64) Die Vereinbarung sah mit Wirkung vom 12. August 1974 auch eine Sondervergütung von 60 Cent je 1 000 Zigaretten für anerkannte Fachgeschäfte vor.

(65) Für Lieferungen an die gemäß der Vereinbarung vom Dezember 1971/Februar 1972 über die Zulassung von Großhändlern anerkannten Großhändler wurde mit Wirkung vom 12. August 1974 die Einräumung einer Sondervergütung von 0,04 hfl. je 1 000 Zigaretten vorgesehen.

b) Die Preisvereinbarung vom 7. November 1975

(66) Diese Vereinbarung wurde von allen S.S.I.-Mitgliedern unterzeichnet und sah mit Wirkung vom 3. November 1975 eine Erhöhung des Einzelhandelspreises für Zigaretten um 25 Cent je Päckchen von 25 Stück vor. Diese Vereinbarung trat am 1. September 1975 in Kraft und galt bis zum 31. Januar 1976. Diese Gültigkeitsdauer wurde im Einvernehmen mit dem Wirtschaftsministerium für ausreichend erachtet, um die neuen Preise auf dem Markt durchzusetzen. Diese Vereinbarung war unkündbar. Nach Auskunft der S.S.I. hatte die Industrie wegen weiterer Kostensteigerungen nur eine Erhöhung um 15 Cent beantragt. Aus budgetären Gründen und um dem Handel eine Erhöhung um 10 Cent zukommen zu lassen, drängte der Staat jedoch auf eine Erhöhung um 25 Cent.

(67) Das neue Schema der Einzelhandelspreise für Zigaretten umfasste elf verschiedene Preisklassen, davon acht Preisklassen mit einem Festpreis und drei Preisklassen mit einem Mindestpreis.

(68) Die Vertragsbeteiligten mussten ebenfalls (vgl. Randnummer 60) ihr Markensortiment mitteilen und verpflichteten sich, einen "Kontrollzeitraum" von rund drei Monaten zu beachten, ausgenommen in genau festgelegten Sonderfällen.

(69) Ausserdem verpflichteten sich die Vertragsbeteiligten, ihre Verkäufe so zu überwachen, daß diese während des "Kontrollzeitraums" im Monatsdurchschnitt nicht mehr betrugen als 110 % des früheren Monatsdurchschnitts. Eine abweichende Regelung war für eine ganz bestimmte Marke vorgesehen.

(70) Diese Vereinbarung enthielt auch eine eingehende Zusatzregelung über die Beschränkung des Zigarettenverkaufs durch die Vertragsbeteiligten und die Verkäufe zu einem "neuen Preis". Für den Fall einer Überschreitung der vorgesehenen Menge war eine Sanktion in Form einer an die S.S.I. abzuführenden Geldbusse von 10 hfl für je 1 000 Zigaretten vorgesehen, die über die zulässigen Mengen hinaus verkauft wurden. Nach Auskunft der S.S.I. wurde diese Sanktion nie angewandt.

(71) Die Gewinnspanne für Verkäufe (je 1 000 Stück) an Großhändler war auf 10,92 % + 0,043 hfl und 11,14 % + 0,043 hfl festgelegt, die Gewinnspanne für Direktverkäufe (je 1 000 Stück) an Kleinhändler auf 10,7 %.

(72) Eine Mindestabnahmeverpflichtung (10 000, 15 000 bzw. 20 000 Zigaretten, je nach Hersteller) war für Direktlieferungen des Herstellers an Kleinhändler auferlegt. Für Lieferungen an Großhändler durfte unabhängig von der Menge nur ein einziger Einkaufspreis in Rechnung gestellt werden.

c) Die Preisvereinbarung von 1978

(73) Im Rahmen der Preiserhöhung vom 1. Februar 1978 wurde eine Preisvereinbarung geschlossen, die vom 1. Februar bis zum 30. April 1978 galt. Die Preiserhöhung betrug 36 Cent je Päckchen von 25 Stück und wurde nach der "Kontokorrentformel" (siehe Randnummer 95) durchgeführt. Sie erfolgte auf Verlangen des Staates in Form einer Verbrauchsteuer- und Mehrwertsteuererhöhung, wobei für eine Weitergabe der Kostensteigerungen von Handel und Industrie Platz gelassen wurde.

(74) Im Hinblick auf diese Preiserhöhung schlug die S.S.I. dem Wirtschaftsministerium unter anderem die folgenden Maßnahmen im Sinne der früheren Preisvereinbarungen vor : Zusage, keine Preissenkungen anzuwenden ; Begrenzung der abzusetzenden Mengen ; keine Einführung neuer Marken ; keine Einführung neuer Verpackungseinheiten.

Nach Auskunft der S.S.I. hatte das Wirtschaftsministerium zu den Regelungen von 1974 und 1975 analoge Maßnahmen für wünschenswert erklärt. Imperial Tobacco (Holland) B.V. war nach ihren Aussagen in keiner Weise an den zwischen der S.S.I. und dem Staat geführten Besprechungen beteiligt. Dennoch wandte dieses Unternehmen die gleiche Preiserhöhung an wie die S.S.I.-Mitglieder. Obwohl sich die S.S.I.-Mitglieder bereit erklärt hatten, die vorgeschlagenen Maßnahmen während eines Zeitraums von höchstens neun Monaten (d.h. bis einschließlich 31. Oktober 1978) beizubehalten, teilten die Behörden der S.S.I. mit, daß sie mit diesen Maßnahmen einverstanden seien, ihre Dauer aber auf drei Monate (d.h. bis einschließlich 30. April 1978) beschränken wollten. Am 29. Mai 1978 teilte die S.S.I. demgegenüber dem Wirtschaftsministerium schriftlich mit, daß sie angesichts der Auswirkungen auf den Wettbewerb glaube, einer Verlängerung dieses Zeitraums nicht zustimmen zu können. Die Industrie betrachtete den neuen Preis mittlerweile als "eingeführt".

(75) Das Schema der erhöhten Einzelhandelspreise umfasste sieben verschiedene Preisklassen, darunter sechs Preisklassen mit einem Festpreis und eine Preisklasse mit einem Mindestpreis. Die geplante Preiserhöhung fand sich aber nicht in allen Preisklassen wieder.

Nach Auskunft der S.S.I. gab es dafür die folgenden Gründe: - Die Verhandlungen über eine Preiserhöhung fanden immer auf der Basis der Kostensteigerung oder der neuen Steuerlast je 1 000 Zigaretten statt.

- Die Umrechnung des Preises für 1 000 Zigaretten erfolgte hauptsächlich nach Päckchen mit 20 bzw. 25 Zigaretten.

- Die Preise je Päckchen mussten immer auf 50 Cent aufgerundet werden, während die zulässigen Mengen gesetzlich auf 100, 50, 25, 20, 10 und 5 Stück begrenzt sind.

2.2. Die Vereinbarung vom 23. April 1975 über die Verhaltensregeln (1)

(76) Obwohl alle S.S.I.-Mitglieder in dieser Vereinbarung erwähnt werden, wurde sie nur von British-American Tobacco Co. (Nederland) B.V., Sigarettenfabriek Ed. Laurens B.V., Koninklijke Bedrijven Theodorus Niemeyer B.V. und Turmac Tobacco Co. B.V. unterzeichnet. R.J. Reynolds Tobacco B.V. unterzeichnete diese Vereinbarung nicht, da sie, wie sie erklärte, keine Notwendigkeit dazu sah. Obwohl Tabaksfabriek Gruno nicht zu den Vertragsbeteiligten gehörte, wandte dieser Hersteller die gleichen Einführungsrabatte an, wie sie in der Vereinbarung vorgesehen waren. Nach Auskunft der S.S.I. meinten die Vertragsparteien in gutem Glauben, daß diese Verhaltensregeln im Rahmen der mit dem Staat vereinbarten Regeln über die Handelsspanne erforderlich waren. Die Vereinbarung wurde am 9. Juni 1976 aufgrund eines rechtlichen Gutachtens aufgekündigt.

(77) Die Vertragsbeteiligten kamen überein, daß sie vorbehaltlich der Bestimmungen dieser Vereinbarung im Rahmen des Zigarettenabsatzes in den Niederlanden keine anderen Vergütungen - in welcher Form auch immer - gewähren als die vereinbarten Handelsspannen und die gegebenenfalls vereinbarten Sonderrabatte, die sogenannten primären Handels- und Einführungsrabatte, und daß jegliche Handlung, die ein Vergütungselement enthalten konnte, unterlassen werden musste. Verboten war insbesondere, Anträgen von Grossabnehmern auf Gewährung von Sonderrabatten stattzugeben. Ausserdem wurde beschlossen, daß die Mitglieder dafür Sorge tragen, daß im Verkaufsetat kein Platz für Sondervergütungen gelassen wird.

(78) Bei der Einführung neuer Marken konnten ausschließlich die folgenden Nachlässe gewährt werden: (1) Es geht hier um die letzte gültige Fassung. Gleichartige Fassungen waren bereits früher (sicherlich im Jahr 1973) anwendbar. - an Großhändler:

"höchstens drei Päckchen von 20 oder 25 Stück je 1 000 Zigaretten oder der auf der Rechnung in Geld - d.h. nicht in % - ausgedrückte Banderolenwert";

- an Kleinhändler:

"höchstens zwei Päckchen von 20 bis 25 Stück oder der auf der Rechnung erwähnte Banderolenwert der betreffenden Päckchen wie bei den Großhändlern".

Der Einführungsrabatt durfte höchstens in den vier ersten Lieferwochen gewährt werden. Er durfte auf keinen Fall in % ausgedrückt werden.

Bei "car-sales" mussten die Mitglieder bestimmte Hoechstrabattsätze beachten.

(79) Es wurden die folgenden zusätzlichen Verpflichtungen eingegangen: - Der Verkauf hinterlegter Zigaretten ist nicht zulässig.

- Bei der völligen Zurücknahme einer Marke aus dem Verkauf durfte ein Vertragsbeteiligter den betreffenden Großhändlern zur Bestreitung der Kosten für die Rücklieferung der Zigaretten eine Vergütung von bis zu 0,50 hfl je 1 000 zurückgenommener Zigaretten gewähren.

- Streichhölzer durften weder zum Selbstkostenpreis noch gratis geliefert werden.

- Es war nicht gestattet, in irgendeiner Weise Transportvergütungen zu gewähren.

(80) Die S.S.I. trug dafür Sorge, daß die Verhaltensregeln von den Teilnehmern beachtet wurden.

Im Falle eines Zweifels darüber, ob eine Handlung mit der Zielsetzung der Verhaltensregeln vereinbar war oder nicht, war ein Vertragsbeteiligter verpflichtet, zuvor die Stellungnahme des Vorsitzenden der S.S.I. einzuholen, der seine Auffassung dann dem betreffenden Hersteller und den übrigen Vertragsbeteiligten mitteilte.

War ein Vertragsbeteiligter der Auffassung, daß eine Handlung eines Vertragspartners mit der Zielsetzung der Verhaltensregeln unvereinbar war, so konnte er den Vorsitzenden der S.S.I. bitten, sich dazu zu äussern. Die Entscheidung des Vorsitzenden war dann verbindlich und wurde allen Vertragsbeteiligten mitgeteilt.

2.3. Die (vor der Rahmenvereinbarung geschlossenen) Vereinbarungen über die Zulassung von Großhändlern

a) Die Vereinbarung von Dezember 1971/Februar 1972

(81) Diese Vereinbarung wurde von allen S.S.I.-Mitgliedern sowie von Tabaksfabriek Gruno B.V. unterzeichnet. Sie wurde für unbestimmte Zeit geschlossen und endete am 1. Februar 1978 nach dem Abschluß der Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976. Nach Auskunft der S.S.I. kam sie "auf ausdrücklichen Wunsch der Großhändlerorganisationen zustande", die nach dem Text der Vereinbarung "eine Regelung zur Vermeidung eines ungesunden Wettbewerbs auf dem Gebiet der Gewinnspannen" und bestimmte Zulassungsnormen wünschten.

(82) In dieser Vereinbarung wurden unter anderem die folgenden Kriterien festgelegt, die von den Großhändlern erfuellt werden mussten, wenn sie zugelassen werden wollten: - Betrieb eines Geschäftes im eigenen Namen und für eigene Rechnung;

- Versorgung von mindestens 50 Einzelhandelsverkaufsstellen;

- Führung von mindestens 80 % des Markensortiments der Vertragsbeteiligten;

- Mindestjahresumsatz von 25 Millionen bei den von den Vertragsbeteiligten gelieferten Zigaretten.

Nach Auskunft der S.S.I. fanden zwischen allen Beteiligten und dem Wirtschaftsministerium ausführliche Konsultationen über diese Zulassungsregeln statt.

(83) Die Zulassung lag in den Händen der "Zulassungskommission", die sich ausschließlich aus Vertretern der Vertragsbeteiligten und der S.S.I. zusammensetzte. Gegen eine Entscheidung der Zulassungskommission konnte bei der "Berufungskommission" Berufung eingelegt werden. Letztere bestand aus Mitgliedern, die keinerlei Verbindung zur Zigarettenindustrie hatten.

Die Zulassung erfolgte auf Jahresbasis und war eine vorläufige Zulassung, solange der Mindestumsatz nicht erzielt wurde.

(84) Am 21. Dezember 1971 teilte die S.S.I. den "Abnehmern mit Großhändlerstatus" im Namen der Vertragsbeteiligten mit, daß die Großhändlerspanne von 10,92 % für auf Tabakwaren spezialiserte Großhändler, die sich gegenüber individuellen Herstellern vertraglich verpflichteten, ihren Abnehmern keinen höheren Nachlaß zu gewähren als 10,5 %, mit Wirkung vom 1. Januar 1972 um 0,22 % erhöht wurde.

b) Die Vereinbarungen zwischen Herstellern und anerkannten Zigarettengroßhändlern über den Preisnachlaß und die sonstigen Verkaufsbedingungen (Standardformular)

(85) In diesem Mustervertrag wurde zwischen Hersteller und Großhändler unter anderem das folgende vereinbart: 1. "Der Großhändler verpflichtet sich, die vom Hersteller ihm gegenüber festgelegten Verkaufsbedingungen in ihrer derzeitigen Fassung zu beachten, einschließlich etwaiger künftiger Änderungen ...;

2. Der Großhändler erhält anstelle des normalen Großhändlerrabatts von 10,92 % einen Rabatt von 11,14 % des Einzelhandelspreises, sofern er bei der Lieferung von Zigaretten an seine Abnehmer keinen höheren Rabatt als 10,5 % gewährt."

(86) Die Großhändler waren ausserdem verpflichtet, ihre Buchhaltung so zu führen, daß daraus hervorgeht, daß sie die Bestimmungen dieser Vereinbarung beachtet haben. Aufgabe eines unabhängigen Dritten war es, nach entsprechender Ermächtigung durch den Hersteller Zuwiderhandlungen zu ermitteln und einen Beratenden Ausschuß hiervon zu unterrichten.

Als mögliche Sanktionen waren vorgesehen: a) Zahlung eines Grantiebetrags von bis zu 10 000 hfl, der im Falle einer Wiederholung der Zuwiderhandlung ganz oder teilweise eingezogen wurde;

b) Verringerung des Rabatts um 0,22 % während eines festzulegenden Zeitraums.

(87) Nach Angaben der S.S.I. wurden auch diese Vereinbarungen zwischen Herstellern und anerkannten Großhändlern wegen der Aufkündigung der Vereinbarung von Dezember 1971/Februar 1972 aufgekündigt.

D. KONSULTATIONEN ZWISCHEN DEM STAAT, DER S.S.I. UND DEM HANDEL

1. Allgemeines

(88) Im Rahmen der in den Niederlanden geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften verfolgte die niederländische Regierung zum Zeitpunkt der Erhöhung des Banderolenpreises und der Handelsspannen für die Wiederverkäufer steuer- und haushaltspolitische Ziele (d.h. höchstmögliches Steueraufkommen), eine Politik zur Inflationsbekämpfung (d.h. ausschließlich Weitergabe tatsächlicher Kostensteigerungen der Industrie, berechnet auf der Grundlage von Branchen-Durchschnittswerten) sowie sozial- und wirtschaftspolitische Ziele (d.h. Aufrechterhaltung der Rentabilität des Groß- und Einzelhandels). Hierzu wurden zwischen dem Staat, der Industrie und/oder dem Handel Konsultationen geführt, wobei der Staat für die von ihm für annehmbar gehaltene und sogar gewünschte Verteilung des insgesamt verfügbaren Spielraums im neuen Banderolenpreis (Steuer nicht inbegriffen) auf Industrie und Handel Leitlinien festlegte. Der Staat wollte nämlich vermeiden, daß die Weitergabe der Kostensteigerungen bei der Industrie - auf der Basis des Banderolenpreises und des Spielraums für die Industrie - tatsächlich und zudem während einer geraumen Zeit erfolgt, beim Handel hingegen nicht oder nur unvollständig.

Der Staat ist ausserdem der Auffassung, daß die Konsultationen zwischen ihm und der Industrie "als Folge der vom Staat geführten Preispolitik und als Mittel zur zweckdienlichen Gestaltung dieser Politik unerläßlich sind".

Das Wirtschaftsministerium erklärte in seinem Schreiben vom 20. Juli 1981 an die Kommission ausdrücklich, daß die erwartete Erhöhung des Banderolenpreises üblicherweise in der Begründung zu dem Gesetz, das eine Erhöhung der Verbrauchsteuer auf Tabak vorsieht, erwähnt wird, während die PGD die höchstzulässige Erhöhung des Ladenpreises angibt. Weder die Hinweise in der Begründung noch die Hinweise, die der Staat für die Verteilung des verfügbaren Spielraums auf Industrie und Handel gab, haben aber irgendeinen rechtlichen Wert. Dies bedeutet, daß für den Fall, daß die Verteilung des Spielraums in deutlichem Widerspruch zur staatlichen Preispolitik stehen sollte, eine Sektorverordnung für Zigaretten erlassen wird. Bis 1981 hat sich der Erlaß einer solchen Verordnung aber nicht als erforderlich erwiesen.

(89) Aufgrund der Anwendung hoher Steuersätze, die rund 70 % des Banderolenpreises ausmachen, sowie aufgrund der individuell festgelegten Hoechstbeträge der zulässigen Banderolenpreise und Handelsspannen war der Spielraum für die Festsetzung des Banderolenpreises durch die Industrie begrenzt. Die Einnahmen aus den Zigaretten (je 1 000 Stück) der populären Preisklasse verteilten sich wie folgt: >PIC FILE= "T0021966">

Nach einer allgemeinen Erhöhung des Banderolenpreises für Zigaretten hatte die Industrie in der Vergangenheit nicht die Möglichkeit, während eines Zeitraums von einem bis zwei Jahren eine neue Preiserhöhung vorzunehmen. Zwischenzeitliche individuelle Preiserhöhungen erwiesen sich ebenso als unmöglich.

(90) Wenn der Staat eine allgemeine Erhöhung des Banderolenpreises für Zigaretten gestattete, waren die Hersteller berechtigt, die individuell festgelegten höchstzulässigen Erhöhungen vorzunehmen, waren aber nicht verpflichtet, dies in der Praxis auch zu tun. Sie mussten aber den erhöhten Steueranteil an den Staat abführen.

2. Verhandlungen im Rahmen der verschiedenen Vereinbarungen

(91) Die in der ursprünglichen Mitteilung der Beschwerdepunkte behandelten angemeldeten und nicht angemeldeten Vereinbarungen sowie die in der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Vereinbarungen wurden zwischen Herstellern/Importeuren von Zigaretten und/oder Vereinigungen von Herstellern/Importeuren von Zigaretten sowie Groß- oder Kleinhändlern von Zigaretten geschlossen, ohne daß der niederländische Staat daran beteiligt war. Nach Auffassung der niederländischen Regierung können die Preisvereinbarungen und die Bonusregelung für Fachgeschäfte "nicht als eine Wiedergabe von Vereinbarungen mit dem Staat angesehen werden. Es ist nur die Rede von Hoechstpreisen und -spannen, innerhalb deren der Spielraum für die Hersteller sehr begrenzt oder gleich Null ist. Die Preisvereinbarungen dürfen nicht als wesentlicher Bestandteil der Einbeziehung des Verbrauchsteueraufkommens in die staatliche Finanz- und Währungspolitik betrachtet werden. Die Vereinbarung von 1976 über die Verhaltensregeln war in keiner Weise aufgrund der Vorschriften über die Handelsspannen erforderlich ...".

Der Staat unterstrich ausserdem nachdrücklich, daß "der Staat mit Ausnahme der Verhandlungen über die Verlängerung der Bonusregelung für Fachgeschäfte in den Jahren 1977 und 1979 ... mit den S.S.I.-Mitgliedern nicht über den Abschluß der fraglichen Vereinbarungen oder über das Ergreifen der fraglichen Maßnahmen "verhandelt" oder sie dazu "angehalten" hat". Die S.S.I. räumte bei der Anhörung vom 29. November 1979 ein, daß die angefochtenen Vereinbarungen privatrechtlicher Art waren und daß der Staat keine einzige gesetzliche Verpflichtung auferlegt hatte, um die betreffenden Vereinbarungen so zu gestalten, wie sie gestaltet waren.

(92) Hinsichtlich der S.S.I.-Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976 wird auf die Ausführungen in Randnummern 33 bis 40 über die Konsultationen mit dem Staat verwiesen.

(93) Zur Bonusregelung für Fachgeschäfte ist zu sagen, daß diese im Rahmen der Verhandlungen über die Preiserhöhung von 1974 zustande kam. Nach dem vergeblichen Versuch der Fachgeschäfte im Jahr 1971, zu einer Regelung zu gelangen, ergriffen sie im Jahr 1974 eine neue Initiative und forderten vom Wirtschaftsministerium eine Strukturverbesserung, die die Fachgeschäfte in die Lage versetzen sollte, sich unter anderem gegen die immer stärker werdenden Supermärkte zu behaupten. Dies führte dazu, daß nach gemeinsamen Beratungen zwischen dem Wirtschaftsministerium, der S.S.I. und der N.S.O. die Bonusregelung zustande kam, die von allen Beteiligten - einschließlich des Großhandels - gebilligt wurde. In den Jahren 1974 und 1975 wurde der Bonusbetrag als ein zusätzlicher Betrag betrachtet, der nicht unter die PGD fiel und ganz zu Lasten der Industrie ging. Nach Auffassung der S.S.I. behandelte der Staat den Bonus im Jahr 1978 einseitig als Bestandteil der Handelsspanne, was die Verhandlungen mit den Großhandelsorganisationen sehr erschwert haben soll.

(94) Hinsichtlich der Preiserhöhung von 1974 sei darauf hingewiesen, daß das Finanzministerium nur über die Verhandlungen zwischen der S.S.I. und dem Wirtschaftsministerium auf dem laufenden war, da keine Steuererhöhung geplant war. Das letztgenannte Ministerium war wegen der Belange des Handels aus der Sicht der Mittelstandspolitik unmittelbar daran interessiert. Das Wirtschaftsministerium führte gleichzeitig Gespräche mit der S.S.I. und dem Groß- und Einzelhandel.

(95) Zur Preiserhöhung von 1975 ist zu sagen, daß die S.S.I. sowohl mit dem Finanzministerium als auch mit dem Wirtschaftsministerium Konsultationen führte. Die ursprünglich geplante Steuererhöhung wurde aber nicht durchgeführt. In den Gesprächen mit dem Wirtschaftsministerium wurde das "Kontokorrentverhältnis" geschaffen, das vermeiden soll, daß die Vertragsbeteiligten gegenüber Herstellern anderer Branchen durch die kombinierte Wirkung des Verbrauchsteuersystems und der PGD unnötig benachteiligt werden. Nach Auskunft der S.S.I. wurde zwischen dem Wirtschaftsministerium und der S.S.I. die folgende Formulierung vereinbart:

"Diese Preiserhöhung gilt unter der Voraussetzung, daß die Zigarettenindustrie - vorbehaltlich besonderer Entwicklungen - während eines Jahres nach dem Inkrafttreten der Erhöhung keine neue Erhöhung wegen Kostensteigerungen in diesem Jahr fordert.

Rechtzeitig vor Ablauf dieses Jahres werden Verhandlungen darüber geführt, ob die Kostensteigerung seit 1974 - ausgehend von den Ausführungen im Schreiben der Stichting Sigarettenindustrie vom 6. Juni 1975 - eine Verlängerung des Zeitraums rechtfertigt oder nicht. Hierbei wird der Einnahmeausfall durch die Industrie aufgrund der anfangs zum 1. September 1975 vorzunehmenden Preiserhöhung berücksichtigt."

Die Kontokorrentelemente wurden im Jahr 1976 wie folgt definiert: - die Mehreinnahmen der Industrie aufgrund der Preiserhöhung von 0,25 hfl anstelle von 0,15 hfl je Päckchen;

- die Belastungen in Form a) des Einnahmeausfalls für die Industrie durch den Aufschub der Preiserhöhung von 15 Cent je Päckchen;

b) die Vergütung an den Handel für den Einnahmeausfall durch den Aufschub der Preiserhöhung;

c) die vom Wirtschaftsministerium zugesagte Überwälzung der restlichen überwälzbaren Kosten in Höhe von 13 Cent je 1 000 Zigaretten;

d) die dem Handel zugesagte Bonuserhöhung um 5 Cent je 1 000 Zigaretten (die Sondervergütung für Großhändler von 0,3 Cent je 1 000 Zigaretten ist in den Mehreinnahmen enthalten);

e) die inzwischen eingetretenen Kostensteigerungen;

f) die Handelsspanne.

Die Kontokorrentformel wird auch bei späteren Preiserhöhungen angewandt.

In der Zeit vor der allgemeinen Preiserhöhung vom 7. November 1975 gab es ausserdem Konsultationen zwischen dem Wirtschaftsministerium und den Groß- und Einzelhandelsorganisationen. Zwischen der S.S.I. und dem Groß- und Einzelhandel wurden ausserdem Gespräche geführt, die in einer Reihe von Punkten zu einer Übereinstimmung zwischen allen beteiligten Parteien führten. Später distanzierte sich der Großhandel jedoch von den Ergebnissen dieser Übereinstimmung.

(96) Zur Preiserhöhung von 1978 ist zu sagen, daß vom Januar 1977 an Gespräche zwischen der Industrie und dem Wirtschaftsministerium geführt wurden. Dabei zeigte sich unter anderem, daß es angesichts der Tatsache, daß die Industrie nur in grossen Zeitabständen Preiserhöhungen vornehmen konnte, angebracht war, auch einen Teil der künftigen Preiserhöhungen vorwegzunehmen, sofern hier eine angemessene Prognose möglich war. Ausserdem war geplant, daß der wirtschaftliche Kontrolldienst des Wirtschaftsministeriums bei einigen repräsentativen Unternehmen die Basisdaten für die Kostenkalkulation einholt.

Unter anderem wegen der Schwierigkeiten bei der Anwendung der Kontokorrentformel und wegen der vom Staat in Aussicht genommenen Erhöhung der Steuerlast um 40 Cent je Päckchen - die Kostensteigerung der Industrie betrug nur 10 Cent - wurden monatelang Kontakte zwischen dem Staat und der S.S.I. unterhalten. Letztere war der Auffassung, daß eine so drastische Steuererhöhung zu einem starken Umsatzrückgang führen würde, zusammen mit den damit verbundenen Folgen für die Industrie, den Handel und den Staat selbst (mögliche Verringerung des Gesamtsteueraufkommens). Nach Auskunft der S.S.I. stand das Wirtschaftsministerium wegen der schweren Belastungen, die der Industrie im Rahmen der Steuer- und Preiserhöhung auferlegt werden sollten (Handel und Industrie sollten nur 6,9 Cent zusätzlich zugute kommen), einer Vereinbarung zwischen den Herstellern, in der nähere Vorschriften festgelegt werden, um zu vermeiden, daß die neu zu bildenden Preisklassen auf wettbewerblicher Ebene nicht aufrechterhalten werden konnten, nicht ablehnend gegenüber. Konkrete Absprachen wurden in diesem Zusammenhang aber nicht getroffen.

Als der Staat die Steuererhöhung beschloß, wollte er, daß die Industrie dem Handel die höchstzulässige Gewinnspannen-Erhöhung zugesteht.

In der Zeit vor der allgemeinen Preiserhöhung vom 1. Februar 1978 gab es ausserdem Konsultationen zwischen dem Wirtschaftsministerium und dem Großhandel. Die S.S.I. führte ihrerseits Gespräche mit dem Groß- und Einzelhandel. Einer der wichtigsten Diskussionspunkte betraf die Frage, ob der Bonus für Fachgeschäfte sowie die Sondergewinnspanne für den Großhandel in die Berechnung der neuen Handelsspanne einbezogen waren oder nicht. Nach Auffassung des Staates mussten diese Beträge künftig in der Tat in die Gewinnspanne einbezogen werden. Die S.S.I. unterrichtete den Staat über den Inhalt der mit dem Groß- und Einzelhandel getroffenen Vereinbarungen über die Handelsspannen.

(97) Hinsichtlich der allgemeinen Preiserhöhung um 40 Cent je Päckchen von 25 Zigaretten mit Wirkung vom 1. Januar 1980 sei darauf hingewiesen, daß die S.S.I. ausdrücklich erklärte, daß die Industrie im Rahmen der allgemeinen Preiserhöhung für Zigaretten weder mündliche oder schriftliche Vereinbarungen traf noch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen praktizierte, die unter anderem "wie schon in der Vergangenheit die Festsetzung der neuen Einzelhandelspreise und der Einkaufspreise für den Handel, eine Regelung für die sogenannten "Einladungen" und die Beachtung bestimmter Beschränkungen während einer sogenannten Gewöhnungsfrist" betrafen.

Im vierten Quartal 1979 wurden zwischen dem Wirtschaftsministerium, dem Finanzministerium sowie den Industrie- und Handelsorganisationen Konsultationen geführt, um, wie die niederländische Regierung erklärte, "zu erreichen, daß die vom Staat angestrebte Entwicklung im Hinblick auf den Gesamtspielraum für Industrie und Handel im neuen Banderolenpreis während eines bestimmten Zeitraums (d.h. zwei Jahre lang ab 1. Januar 1980) soweit wie möglich eintritt". Imperial Tobacco (Holland) B.V. erklärte ausdrücklich, daß weder sie noch ihre Vertriebshändler die zwischen dem Staat und der S.S.I. vereinbarten Leitlinien beachteten.

Zu den von der S.S.I. angemeldeten Vereinbarungen im Rahmen der Verbrauchsteuer- und Preiserhöhung vom 1. Januar 1980 (siehe Randnummern 50 bis 52) erklärte die niederländische Regierung, daß diese keineswegs als direkte oder indirekte Folge der zwischen der S.S.I. und dem Staat geführten Konsultationen angesehen werden konnten. Die Behauptung der S.S.I., wonach der Staat auf Absprachen der Industrie über Preise und Handelsspannen gedrängt habe, wurde daher vom Staat nicht bestätigt. Letzterer soll sogar gegenüber dem Groß- und Einzelhandel auf individuelle Verhandlungen über die Gewinnspannen gedrängt haben. Das Wirtschaftsministerium erklärte in seinem Schreiben vom 20. Juli 1981 an die Kommission ausdrücklich, daß der Staat von September 1979 an der Industrie wiederholt mitgeteilt habe, daß über die Gewinnspannen individuell verhandelt werden müsse.

II. RECHTLICHE BEURTEILUNG

A. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 85 ABSATZ 1 DES VERTRAGES

1. Die angemeldeten Vereinbarungen

1.1. Die "Bonusregelung für Fachgeschäfte" vom 4. Dezember 1974 und die S.S.I.-Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976

(98) Bei den Unternehmen, die die "Bonusregelung für Fachgeschäfte" vom 4. Dezember 1974 und die S.S.I.-Rahmenvereinbarung vom 20. Dezember 1976 unterzeichnet und /oder angewandt haben, handelt es sich um Zigarettenhersteller und -importeure. Beide Vereinbarungen gelten als Vereinbarungen zwischen Unternehmen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1.

(99) Die "Bonusregelung für Fachgeschäfte" und die S.S.I.-Rahmenvereinbarung - letztere soweit sie vorsieht, daß die Vertragsbeteiligten verpflichtet sind, die Bonusregelung für Fachgeschäfte zu beachten, die einen wesentlichen Teil der S.S.I.-Rahmenvereinbarung bildet - bezwecken und bewirken vor allem aus den folgenden Gründen eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt: a) Die vorerwähnten Vereinbarungen bezwekken und bewirken in der Praxis, daß Facheinzelhändlern, die bestimmte Bedingungen erfuellen, für je 1 000 Zigaretten, die sie unmittelbar von den Unerzeichnern dieser Vereinbarungen oder über einen bzw. mehrere Großhändler für den unmittelbaren Verkauf an Verbraucher beziehen, eine einheitliche jährliche Sondervergütung gewährt wird. Ein solches System führt bei der Einräumung von Sonderrabatten an Einzelhändler zu einer erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs zwischen Herstellern und/oder Importeuren untereinander, zwischen Großhändlern untereinander oder zwischen Herstellern und/oder Importeuren und Großhändlern. Die einzige Grundlage für die Gewährung des Sonderbonus ist nämlich der jährliche Gesamtumsatz des Einzelhändlers, unabhängig davon, ob der Bezug unmittelbar von den Vertragsbeteiligten oder über Großhändler erfolgte.

Anstrengungen, um von Lieferanten eine Sondervergütung zu erhalten, beispielsweise durch Konzentrierung der Einkäufe eines Einzelhändlers bei einem oder mehreren Lieferanten oder durch Erbringung anderer Leistungen, werden dadurch gleichsam untergraben. Eine solche Regelung ist somit unvereinbar mit der Freiheit eines Händlers, zu entscheiden, welche Leistungen er seines Erachtens im Rahmen eines freien Wettbewerbs und in seinem ureigensten wirtschaftlichen Interesse erbringen will.

b) Die gemeinsame Einräumung einer Sondervergütung ausschließlich an Fachgeschäfte, welche die von der S.S.I. gestellten Kriterien erfuellen (siehe Randnummer 44), stellt eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe d) dar, da diese Vergütung nur für eine spezifische Abnehmergruppe bestimmt ist und andere Abnehmer, wie beispielsweise Lebensmittelgeschäfte, Großhandelsbetriebe und Supermärkte, die einen Grossteil des Zigarettenverkaufs an niederländische Verbraucher besorgen, davon ausgeschlossen sind. Daran vermag die Tatsache, daß diese anderen Abnehmer die Möglichkeit besitzen, über individuelle Preisnachlässe zu verhandeln, nichts zu ändern, da sie ganz einfach keinen Zugang zum Bonus haben.

c) Die Definition der "Fachgeschäfte" in der Bonusregelung für Fachgeschäfte enthält ein Kriterium, dem der Anteil des Mindestjahresumsatzes von Tabakerzeugnissen am Gesamtumsatz des Einzelhändlers zugrunde liegt. Dies ist ein vertragliches Kriterium privatrechtlicher Art, das zu dem gesetzlichen Kriterium in Artikel 26 Absatz 1 des Tabaksteuergesetzes hinzukommt. Die Anwendung dieses zusätzlichen Kriteriums beschränkt im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 die Handlungsfreiheit der Abnehmer, die dieses Kriterium nicht erfuellen können oder wollen, da diesen Abnehmern dadurch die Möglichkeit genommen wird, für die Sondervergütung in Betracht zu kommen.

d) Die folgenden gemeinsamen Bedingungen, die in der Bonusregelung für Fachgeschäfte festgelegt sind und die von Fachgeschäften erfuellt werden müssen, um für die Sondervergütung in Frage zu kommen, sind im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 spürbare Beschränkungen der Handlungsfreiheit der Einzelhändler: 1. die Verpflichtung für einen Einzelhändler, eine - ziemlich hohe - Mindestzahl des auf dem niederländischen Markt erhältlichen Markensortiments "ohne jegliche Diskriminierung zwischen den Vertragsbeteiligten" in sein Sortiment aufzunehmen, da sie die Einzelhändler nicht nur verpflichtet, eine Reihe von Marken vorrätig zu halten, bei denen die Nachfrage seitens der Verbraucher möglicherweise gering ist und durch die ein Teil ihrer Betriebsmittel gebunden wird, sondern sie auch davon abhält, ihre Einkäufe auf bestimmte Lieferanten zu konzentrieren, die grössere Preisnachlässe gewähren könnten als andere;

2. die Verpflichtung, an der Einführung neuer Marken auf dem Markt mitzuwirken, da sie den Einzelhändlern die Möglichkeit nimmt, frei über ihre Beteiligung an der Einführung neuer Marken zu entscheiden;

3. die Verpflichtung, alljährlich einen Mindestumsatz von Zigaretten zu den auf den Banderolen angegebenen Preisen zu erzielen, da dies zu Ablehnungen durch die Kommission für Fachgeschäfte und zur Abweisung von Anträgen durch die Berufungskommission hinsichtlich der gemeinsamen Einräumung einer Sondervergütung führen kann und in gewissen Fällen auch geführt hat;

4. die Verpflichtung, einen Mindestteil der Schaufenster und Ladentische für die Auslage von Zigaretten und/oder Werbematerial für Zigaretten zu reservieren, da die Einzelhändler dadurch nicht mehr ganz frei darüber entscheiden können, wie sie ihren Geschäftsraum einrichten wollen, wenn sie den Bonus zu erhalten wünschen.

e) Die den Einzelhändlern auferlegte Verpflichtung, alljährlich Angaben über die zum Banderolenpreis verkauften Zigaretten zu liefern, sowie die Verpflichtung für Großhändler, die gleichzeitig ein Fachgeschäft betreiben, eine völlig getrennte Buchhaltung zu führen, aus der die Zahl der zum Banderolenpreis verkauften Zigaretten hervorgeht, stellen privatrechtliche Beschränkungen für die Handlungsfreiheit der betreffenden Händler dar, welche den bestehenden behördlichen Vorschriften über das Führen einer derartigen Buchhaltung hinzugefügt werden. Diese Verpflichtungen, das Kontrollverfahren und die Sanktionen für den Fall einer Nichtbeachtung der Verpflichtungen geben den an diesen Vereinbarungen beteiligten Herstellern und Importeuren ausserdem die Möglichkeit, den Zigarettenverkauf an die Verbraucher zu den von diesen Herstellern/Importeuren festgesetzten Einzelhandelspreisen zu überwachen.

f) Da eine individuelle Kündigung der Bonusregelung für Fachgeschäfte nicht möglich ist, sind alle Vertragsbeteiligten verpflichtet, diese wettbewerbsbeschränkenden Maßnahmen weiter anzuwenden, auch wenn einige von ihnen aus Gründen ihres eigenen Geschäftsbetriebs künftig davon Abstand nehmen möchten.

g) Auch wenn die von einem Marktuntersuchungsbüro alljährlich ermittelten individuellen Marktanteile der Hersteller und/oder Importeure nicht den Wettbewerbern mitgeteilt werden sollten, gibt es angesichts der Vertretung der Vertragspartner im Vorstand der Stichting Sigarettenindustrie keine Garantie dafür, daß sich die Beteiligten als Folge der Anwendung der Bonusregelung für Fachgeschäfte nicht über die Marktanteile der Wettbewerber unterrichten können. Deshalb besteht die Gefahr, daß dieses System den Vertragspartnern die Möglichkeit bietet, Angaben über ihre Wettbewerber zu erlangen, die es ihnen ermöglichen, ihre Strategie gegenüber ihren Wettbewerbern in einer Weise zu gestalten, die nicht möglich wäre, wenn die Bonusregelung nicht angewandt würde. Ein Unternehmer muß nämlich völlig unabhängig über seine Politik auf dem Gemeinsamen Markt entscheiden.

Nach Auskunft der S.S.I. wacht der selbständige Vorsitzende darüber, daß die Geschäftspolitik der beteiligten Unternehmen innerhalb des Vorstands der S.S.I. nicht umstritten ist. Die einschlägigen Daten würden in den Archiven und Akten im Büro des Vorsitzenden festgehalten und könnten nur mit seiner Zustimmung eingesehen werden. Die angemeldeten Vereinbarungen bieten jedoch keine ausreichende Gewähr dafür, daß eine mögliche zusätzliche Wettbewerbsbeschränkung, die die von diesen Vereinbarungen ausgehenden anderen Wettbewerbsbeschränkungen noch verschärfen können, ausgeschlossen ist. Dies schließt zwar nicht aus, daß der Unternehmer berechtigt ist, seine Politik dem festgestellten oder erwarteten Marktverhalten der Wettbewerber anzupassen. Es muß jedoch vermieden werden, daß die betreffenden Vereinbarungen zu irgendeinem unmittelbaren oder mittelbaren Kontakt zwischen den Unternehmen führen, mit dem Ziel, das Marktverhalten eines tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder den Wettbewerber von dem eingenommenen oder geplanten Marktverhalten zu unterrichten.

h) Die ziemlich allgemeine Anwendung der Bonusregelung für Fachgeschäfte, an der in den Niederlanden fast alle Zigarettenhersteller und -importeure beteiligt sind, hat zur Folge, daß neue Hersteller und Importeure auf dem niederländischen Zigarettenmarkt wegen der Abrechnung durch die S.S.I., wegen der Berechnung der Vergütung und wegen der alleinigen Käufe bei seinen Mitgliedern und Großhändlern gleichsam gezwungen werden, einen Bonus zu gewähren, der für die Einzelhändler günstiger ist als die von den Vertragspartnern zugestandene Sondervergütung. Bestätigt wird dies durch den unter Ziffer 19 und 20 dargelegten Sachverhalt, aus dem hervorgeht, daß Imperial Tobacco (Holland) B.V. und Reemtsma Nederland B.V. während eines längeren Zeitraums nach ihrem Erscheinen auf dem niederländischen Zigarettenmarkt ihren Abnehmern mindestens ebenso hohe Handelsspannen einräumten wie den S.S.I.-Mitgliedern. i) Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkungen ergibt sich daraus, daß sie durch fast alle Unternehmen dieses Bereiches durchgeführt werden.

(100) Die Gemeinschaftsvorschriften (siehe Randnummern 21 bis 23) sowie die niederländischen Rechtsvorschriften und Regelungen über die Verbrauchsteuern auf Tabakwaren (siehe Randnummern 24 bis 29) bzw. über die Preise und Handelsspannen (siehe Randnummern 30 bis 32) können nicht geltend gemacht werden, um die Bonusregelung für Fachgeschäfte und die Rahmenvereinbarung im Sinne von Randnummer 99 dieser Entscheidung vom Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 auszunehmen, da es um privatrechtliche Vereinbarungen geht, die nicht aufgrund eines Gesetzes oder einer behördlichen Regelung zustande gekommen sind. a) Nach Artikel 5 der Richtlinie 72/464/EWG bestimmen die Hersteller und Importeure frei den Kleinverkaufshöchstpreis von Zigaretten, auch wenn eine Preisüberwachung durch den Staat möglich bleibt. Diese Bestimmung kann daher nicht als eine Maßnahme angesehen werden, die den Wettbewerb auf diesem Gebiet ausschließt.

b) Die Anwendung der niederländischen Rechtsvorschriften über die Verbrauchsteuern auf Tabakwaren bewirkt, daß diese Waren einer ziemlich hohen Steuerbelastung unterliegen (siehe Randnummer 89), so daß die Wettbewerbsmöglichkeiten im Tabaksektor begrenzter sind als in vielen anderen Sektoren. Trotzdem verfügen sowohl die Hersteller/Importeure als auch die Händler noch über einen ausreichenden Wettbewerbsspielraum. Die Tatsache, daß es aufgrund des Tabaksteuergesetzes grundsätzlich verboten ist, Zigaretten über einem Hoechstpreis (siehe Randnummer 26) oder unter einem Mindestpreis (siehe Randnummer 27) - d.h. dem Banderolenpreis - zu erwerben, schließt nicht aus, daß dieser Preis von den Herstellern und Importeuren frei festgesetzt werden kann. Ausserdem sind Abweichungen von diesen Regeln möglich.

c) Die Anwendung der niederländischen Preisregelung, die vor allem Hoechstpreise und Hoechstspannen vorschreibt, nimmt den Herstellern/Importeuren nicht die Möglichkeit, die Preise und Handelsspannen freiwillig zu senken, wie von der S.S.I. eingeräumt wird (siehe Randnummer 91 Absatz 2), oder um einen Satz zu erhöhen, der niedriger ist als der in den Rechtsvorschriften zugestandene Satz. Die Anwendung dieser Rechtsvorschriften ist weder auf den Tabaksektor im allgemeinen noch auf die Zigarettenbranche im besonderen beschränkt.

d) Auch wenn gesagt werden kann, daß die Anwendung der niederländischen Rechtsvorschriften die Wettbewerbsmöglichkeiten in dieser Branche bis zu einem gewissen Grade einschränkt, so kann doch nicht hingenommen werden, daß der Wettbewerb gänzlich ausgeschlossen oder so eingeschränkt wird, daß für einen "wirksamen Wettbewerb" kein Raum mehr ist. Vor allem dann, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten schon aufgrund der anwendbaren Rechtsvorschriften beschränkt sind, ist noch viel wichtiger, daß die Unternehmen keine Vereinbarungen abschließen oder Maßnahmen treffen, durch die der noch verbleibende Wettbewerbsspielraum gänzlich schwindet. Dies trifft zweifellos dann zu, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um gängige Massenverbrauchsgüter geht, bei denen schon eine begrenzte Preisermässigung auf der Produktions- oder Einfuhrstufe erhebliche Auswirkungen auf den Verbraucherpreis haben kann.

(101) Die Konsultationen, die von der S.S.I. (siehe Randnummern 91 bis 93) mit der niederländischen Regierung unter anderem über die Bonusregelung für Fachgeschäfte geführt wurden, können nicht als Rechtfertigung für den Abschluß von Vereinbarungen angeführt werden, die mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln unvereinbar sind. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind nämlich gehalten, in erster Linie das Gemeinschaftsrecht zu beachten, dessen Vorrang vor dem nationalen Recht schon seit Jahren vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anerkannt wird. Dadurch wird den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit genommen, Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, die sie in die Lage versetzen, steuerpolitische, antiinflationäre sowie allgemeine soziale und wirtschaftliche Ziele zu verfolgen, soweit diese Vorschriften nicht dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufen.

(102) Die Bonusregelung für Fachgeschäfte und die S.S.I.-Rahmenvereinbarung dieser Entscheidung sind dazu angetan, den Handel zwischen Mitgliedstaaten mit einem ausreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell in einer Weise zu beeinträchtigen, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten abträglich sein kann.

(103) Die gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Vorschriften können genauso wenig wie die Konsultationen mit der Regierung als Beweis dafür angeführt werden, daß die von den Vereinbarungen ausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen nicht spürbar den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Dies vor allem deswegen nicht, weil ein verhältnismässig grosser Teil (zwischen 16 und 34 %) (siehe Randnummer 9) der in den Niederlanden verkauften Zigaretten von den S.S.I.-Mitgliedern, Gruno und Imperial Tobacco (Holland) B.V. eingeführt werden, die die eingeführten Zigaretten auf dem niederländischen Markt über die gleichen Kanäle vertreiben wie die von ihnen selbst hergestellten Erzeugnisse. Dieser Anteil ist wesentlich höher als der vom Gerichtshof im Entscheidungsgrund 171 des Fedetab-Urteils (1) genannte Satz.

Wegen des Umfangs der von den S.S.I.-Mitgliedern, Gruno und Imperial Tobacco nach den Niederlanden eingeführten Zigaretten können die angefochtenen Vereinbarungen die Handelsströme im Tabaksektor von der Richtung ablenken, der sie sonst gefolgt wären.

(104) Die in Randnummer 98 genannten Vereinbarungen verringern den Anreiz für die beteiligten Unternehmen, den Verkauf ausländischer Zigaretten durch Vergütungen oder Vergünstigungen zu fördern, die sie beim Verkauf anderer Zigaretten nicht einräumen. Dies wirkt sich auf den Umfang der möglichen Einfuhren aus. Auch hier wird auf das Fedetab-Urteil des Gerichtshofes - insbesondere auf Entscheidungsgrund 172 (2) - verwiesen.

(105) Die Vereinbarungen und die abgestimmten Verhaltensweisen im Rahmen der S.S.I. haben einen starken Einfluß auf den niederländischen Zigarettenmarkt ausgeuebt. Dies hatte zur Folge, daß die ausländischen Hersteller oder ihre Vertreter, die auf den niederländischen Markt einzudringen versuchten - wie Imperial Tobacco und Reemtsma -, daran interessiert waren, sofort dasselbe Verhalten zu zeigen wie die Mitglieder der S.S.I., selbst wenn sie ihm nicht offiziell angehörten oder an den unter seiner Ägide geschlossenen Verträgen teilnahmen. Dabei muß auch beachtet werden, daß die "Neuankömmlinge" ein Interesse daran hatten, das gleiche Vertriebssystem zu benutzen wie die Mitglieder der S.S.I., vor allem weil, hätten sie eine andere Vertriebspolitik wählen wollen, sie die höheren Kosten des Eindringens in den niederländischen Markt hätten erbringen müssen.

1.2 Vereinbarungen im Rahmen der Verbrauchsteuer- und Preiserhöhung vom 1. Januar 1980

(106) Das Einvernehmen, das im Rahmen der Verbrauchsteuer- und Preiserhöhung vom 1. Januar 1980 zwischen der S.S.I. und den Vertretern der Groß- und Einzelhändlerorganisationen (siehe Randnummern 50 bis 52) erzielt wurde, ist sowohl Gegenstand von Vereinbarungen zwischen Unternehmensvereinigungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 als auch Gegenstand einer Vereinbarung zwischen den S.S.I.-Mitgliedern. Das Einvernehmen wurde nämlich zwischen der S.S.I. und dem Großhandel sowie zwischen der S.S.I. und dem Einzelhandel erzielt, wobei die verschiedenen Parteien zur Wahrung der Interessen jener Unternehmen auftraten, die sie förmlich (im Falle von S.S.I., Tabak Expreß, EGV und NSO) oder tatsächlich (im Falle der nichtorganisierten Großhändler) vertreten. (1) Urteil des Gerichtshofes vom 29. Oktober 1980 "Wettbewerb - Fedetab-Vereinbarungen und -Empfehlungen" in den Rechtsachen 209-215 und 218/78, Slg. 1980, S. 3274. (2) Ibid., S. 3275.

Ein Einvernehmen zwischen Unternehmensvereinigungen kann eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 darstellen, auch wenn deren Inhalt nicht in einem von den Beteiligten unterzeichneten Text niedergelegt wird.

(107) Die Vereinbarungen bezwecken und bewirken eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs. Sie erfassen im allgemeinen einen Grossteil des Marktes, auf dem Wettbewerb zwischen den Unternehmen der betreffenden Branchen möglich bleibt. Vor allem bezwecken und bewirken sie, daß der Wettbewerb zwischen den Unternehmen der verschiedenen Teilbereiche der Zigarettenbranche seit dem 1. Januar 1980 insbesondere aus den folgenden Gründen erheblich eingeschränkt wird: a) Die Festsetzung einer maximalen Großhandelsspanne (siehe Randnummer 51 a)), die Festsetzung einer maximalen Gewinnspanne bei "car-sales" (siehe Randnummer 51 b)) und die Festsetzung einer maximalen Einzelhandelsspanne für unmittelbar von den Herstellern und/oder Importeuren beziehende Fachgeschäfte (siehe Randnummer 52 a)) nehmen den Großhändlern sowie den Herstellern und/oder Importeuren die Möglichkeit, die genannten Spannen in voller Freiheit und Unabhängigkeit individuell zu bestimmen oder auszuhandeln, wobei sie lediglich die geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften beachten müssen, falls diese nicht dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufen. Soweit die Behörden der Mitgliedstaaten bereits Maßnahmen getroffen haben, um eine Heraufsetzung der Handelsspannen auf einen bestimmten Hoechstbetrag zu begrenzen, dürfen die betreffenden Branchen nicht noch einmal ihrerseits Maßnahmen treffen, die den Wettbewerb einschränken können. Gerade in dem Zeitraum, der dieser Preiserhöhung vorausging, wies die Regierung die Wirtschaft wiederholt darauf hin, daß über die Handelsspannen individuell verhandelt werden sollte (siehe Randnummer 91).

Der wettbewerbsbeschränkende Charakter dieser Vereinbarungen tritt sowohl zwischen den Beteiligten und/oder Mitgliedern der betreffenden Unternehmensvereinigungen als auch zwischen den Unternehmensvereinigungen, die die verschiedenen Branchen des Tabaksektors vertreten, zutage, da nicht nur jede Unternehmensvereinigung das erzielte Einvernehmen zum Vorteil ihrer Mitglieder bestätigte, sondern auch die verschiedenen Unternehmensvereinigungen der verschiedenen Branchen untereinander eine Übereinstimmung erzielten.

b) Die Konsultationen zwischen der Industrie und dem Großhandel über etwaige Folgen einer Änderung der spezifischen Verbrauchsteuerelemente, über neue Preiserhöhungen usw. (siehe Randnummer 51 c), d) und e)) bewirken, daß der Spielraum, der nach Anwendung der geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften noch für einen Wettbewerb zwischen den Unternehmen der betreffenden Branchen übrigbleibt, so ausgehöhlt wird, daß zwischen den betreffenden Beteiligten kein "wirksamer Wettbewerb" mehr stattfindet. Bezueglich des horizontalen und des vertikalen Aspekts dieser Wettbewerbsbeschränkung wird auf Randnummer 107 a) letzter Absatz verwiesen.

(108) Aus den schon in Randnummern 102 bis 105 dargelegten Gründen haben auch diese Vereinbarungen spürbare negative Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten.

2. Die nichtangemeldeten Vereinbarunge