Entscheidung der Kommission

vom 17. September 2001

in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen

(Sachen COMP/34493 - DSD, COMP/37366 - Hofmann + DSD, COMP/37299 - Edelhoff + DSD, COMP/37291 - Rethmann + DSD, COMP/37288 - ARGE und 5 andere + DSD, COMP/37287 - AWG und 5 andere + DSD, COMP/37526 - Feldhaus + DSD, COMP/37254 - Nehlsen + DSD, COMP/37252 - Schönmakers + DSD, COMP/37250 - Altvater + DSD, COMP/37246 - DASS + DSD, COMP/37245 - Scheele + DSD, COMP/37244 - SAK + DSD, COMP/37243 - Fischer + DSD, COMP/37242 - Trienekens + DSD, COMP/37267 - Interseroh + DSD)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 2672)

(Nur der deutsche Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2001/837/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungs-Verordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1211/1999(2), insbesondere auf die Artikel 2, 6 und 8,

gestützt auf die gemäß den Artikeln 2 und 4 der Verordnung Nr. 17 übermittelten Anträge auf Negativattest bzw. Freistellung der dem DSD-System zugrunde liegenden Vereinbarungen durch DSD vom 2. September 1992, ergänzende Anträge auf Negativattest bzw. Freistellung des Leistungsvertrags durch die Entsorgungsunternehmen Trienekens vom 17. September 1998, Fischer vom 17. September 1998, SAK vom 18. September 1998, Scheele vom 18. September 1998, DASS vom 21. September 1998, Altvater vom 21. September 1998, Schönmackers vom 25. September 1998, Nehlsen vom 28. September 1998, Feldhaus vom 29. September 1998, Rethmann vom 30. Oktober 1998, Edelhoff vom 6. November 1998, Hofmann vom 4. Januar 1999, der Entsorgerverbände BVSE und VKS vom 29. Oktober 1998 sowie einen ergänzenden Antrag auf Negativattest bzw. Freistellung der Garantieverträge durch den Entsorgungsdienstleister Interseroh vom 9. Oktober 1998,

gestützt auf den Beschluss vom 25. Oktober 1996 in dieser Sache ein Verfahren einzuleiten,

nachdem sie die betreffenden Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 aufgefordert hat sich zu äußern(3),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

A. SACHVERHALT

I. EINFÜHRUNG

(1) Am 2. September 1992 meldete die "Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG" in Köln (nachstehend "DSD") eine Anzahl von Vereinbarungen mit dem Ziel an, ein Negativattest oder hilfsweise eine Entscheidung über die Freistellung vom Kartellverbot zu erhalten. DSD betreibt in Deutschland ein bundesweit tätiges System zur Sammlung und Verwertung von Verkaufsverpackungen. Das System dient der Erfuellung der Vorgaben der deutschen Verpackungsverordnung. Die Anmeldung betrifft die Vereinbarungen (Gesellschaftsvertrag/Satzung, Leistungsvertrag, Zeichennutzungsvertrag, Garantieverträge), die dem Betrieb des Systems zugrunde liegen.

(2) Nach Veröffentlichung der Mitteilung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17, in der die Kommission ihre Absicht kundtat, die betreffenden Vereinbarungen nach Artikel 81 EG-Vertrag positiv zu beurteilen, gingen insgesamt 13 Stellungnahmen von betroffenen Dritten ein(4).

(3) Im Zeitraum von September 1998 bis Januar 1999 wurden von insgesamt 12 Entsorgungspartnern des DSD Einzelanmeldungen sowie von zwei Verbänden der Entsorgungswirtschaft jeweils eine gemeinsame Anmeldung des Leistungsvertrages für jeweils 6 Entsorger vorgenommen.

(4) Bei den eine Einzelanmeldung vornehmenden Entsorgern handelt es sich um die Unternehmen Friedrich Hofmann GmbH & Co., Edelhoff Entsorgung Süd GmbH, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG, Feldhaus Recycling GmbH & Co. KG, Karl Nehlsen GmbH & Co. KG, Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG, Jakob Altvater GmbH & Co., DASS GmbH, Erwin Scheele GmbH & Co. KG, SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH, Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH und Trienekens GmbH.

(5) Vom BVSE Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e. V. (BVSE) wurde am 29. Oktober 1998 eine gemeinsame Anmeldung des Leistungsvertrags für die Unternehmen ARGE Duales System Stormann/Lauenburg, A.R.T. Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH, Cordier Abfallentsorgung GmbH, Rudolf Fritsche GmbH, TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH und Ostthüringer Recycling- und Handels-GmbH vorgenommen.

(6) Ebenfalls eine gemeinsame Anmeldung des Leistungsvertrags wurde vom VKS Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e. V. (VKS) am 29. Oktober 1998 für die Unternehmen AWG Abfallwirtschaft GmbH Donau-Wald, Betrieb für das Duale System im Saarland, Entsorgung Dortmund GmbH, ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH, VIVO Gesellschaft für Abfallvermeidung GmbH und USB Umweltservice Bochum GmbH vorgenommen.

(7) Ferner haben über den Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE) mehr als 200 Entsorgungsunternehmen den Leistungsvertrag bei der Kommission "gemeldet". Diese Entsorgungsunternehmen sind in dem der Entscheidung beigefügten Verzeichnis aufgeführt.

(8) Am 9. Oktober 1998 wurden vom Unternehmen Interseroh AG die bereits vom DSD angemeldeten Abnahme- und Garantieverträge für die Materialfraktionen Pappe/Papier/Karton (PPK), Weißblech, Aluminium und sonstige Verbunde ebenfalls zusätzlich angemeldet.

(9) Am 3. August 2000 richtete die Kommission in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an DSD. Am 20. April 2001 hat die Kommission die Entscheidung 2001/463/EG(5) erlassen, wonach das Verhalten der DSD, nach § 4 Absatz 1 Satz 1 und § 5 Absatz 1 Satz 1 des Zeichennutzungsvertrages die Zahlung von Lizenzentgelt für die Gesamtmenge der in Deutschland mit dem Zeichen "Der grüne Punkt" in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen zu verlangen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, wenn die nach der Verpackungsverordnung verpflichteten Unternehmen:

a) die Befreiungsdienstleistung von DSD nach § 2 des Zeichennutzungsvertrags

- nur für eine Teilmenge in Anspruch nehmen, oder

- nicht in Anspruch nehmen, jedoch eine einheitlich gestaltete Verpackung in Deutschland in Verkehr bringen, die auch in einem anderen Mitgliedsland des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr ist und an einem das Zeichen "Der Grüne Punkt" nutzenden Rücknahmesystem teilnimmt, und

b) nachweisen, dass sie für die Menge oder Teilmenge, für welche sie die Befreiungsdienstleistung nicht in Anspruch nehmen, ihre Pflichten aus der Verpackungsverordnung über konkurrierende Befreiungssysteme oder Selbstentsorgerlösungen erfuellen.

(10) Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind die Satzung, die Garantieverträge und die Leistungsverträge.

II. DIE VERPACKUNGSVERORDNUNG

(11) Am 12. Juni 1991 wurde in Deutschland von der Bundesregierung die "Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen" (Verpackungsverordnung) erlassen. Die novellierte Fassung der Verpackungsverordnung ist am 28. August 1998 in Kraft getreten. Die Verpackungsverordnung bezweckt, die Auswirkungen von Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt zu vermeiden oder zu verringern.

(12) Die Verpackungsverordnung verpflichtet insbesondere Hersteller und Vertreiber von Verpackungen. Die Verpackungsverordnung unterscheidet in § 3 Absatz 1 zwischen Verkaufsverpackungen, Transportverpackungen und Umverpackungen. Verkaufsverpackungen sind Verpackungen, die als eine Verkaufseinheit angeboten werden und beim Endverbraucher anfallen. Verkaufsverpackungen im Sinne der Verordnung sind auch Verpackungen des Handels, der Gastronomie und anderer Dienstleister, die die Übergabe von Waren an den Endverbraucher ermöglichen oder unterstützen (Serviceverpackungen), sowie Einweggeschirr und Einwegbestecke. Transportverpackungen sind Verpackungen, die den Transport von Waren erleichtern, die Waren auf dem Weg vom Hersteller zum Vertreiber vor Schäden bewahren, oder die aus Gründen der Sicherheit des Transports verwendet werden und beim Vertreiber anfallen. Umverpackungen sind Umhüllungen, die als zusätzliche Verpackung zu Verkaufsverpackungen verwendet werden und nicht aus Gründen der Hygiene, der Haltbarkeit oder des Schutzes der Ware vor Beschädigung oder Verschmutzung für die Abgabe an den Endverbraucher erforderlich sind.

(13) In § 3 Absätze 7 und 8 der Verpackungsverordnung werden die Begriffe Hersteller und Vertreiber definiert. Hersteller im Sinne der Verordnung ist, wer Verpackungen, Packstoffe oder Erzeugnisse, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, herstellt, und derjenige, der Verpackungen in den Geltungsbereich der Verordnung einführt. Vertreiber im Sinne der Verordnung ist, wer Verpackungen, Packstoffe oder Erzeugnisse, aus denen Verpackungen herstellt werden, oder Waren in Verpackungen, gleichgültig auf welcher Handelsstufe, in Verkehr bringt. Vertreiber im Sinne der Verordnung ist auch der Versandhandel. Endverbraucher ist nach § 3 Absatz 10 Satz 1 Verpackungsordnung derjenige, der die Waren in der an ihn gelieferten Form nicht mehr weiter veräußert.

(14) Die Regelungen für Verkaufsverpackungen, Umverpackungen und Transportverpackungen sind unterschiedlich. Für Verkaufsverpackungen schreibt § 6 Absatz 1 Verpackungsverordnung vor, dass der Vertreiber von Verkaufsverpackungen vom Endverbraucher gebrauchte, restentleerte Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe unentgeltlich zurückzunehmen und einer Verwertung entsprechend der im Anhang der Verordnung definierten quantitativen Anforderungen zuzuführen hat (sog. Selbstentsorgerlösung). Der Vertreiber muss den privaten Endverbraucher durch deutlich erkennbare und lesbare Schrifttafeln auf die Rückgabemöglichkeit hinweisen (§ 6 Absatz 1 Satz 3). Die Rücknahmeverpflichtung des Vertreibers beschränkt sich auf Verpackungen der Art, Form und Größe und auf Verpackungen solcher Waren, die der Vertreiber in seinem Sortiment führt (§ 6 Absatz 1 Satz 4). Für Vertreiber mit einer Verkaufsfläche von weniger als 200 qm beschränkt sich die Rücknahmeverpflichtung auf die Verpackungen der Marken, die der Vertreiber in Verkehr bringt (§ 6 Absatz 1 Satz 5). Eine entsprechende Rücknahmeverpflichtung gilt auch für den Versandhandel, zum Beispiel durch geeignete Rückgabemöglichkeiten in zumutbarer Entfernung zum Endverbraucher (§ 6 Absatz 1 Satz 6)(6).

(15) Deutschland hat in Beantwortung entsprechender Fragen der Kommission mitgeteilt, dass die zu erfuellenden Quoten ausschließlich durch Rücknahme der Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe bzw. in dessen unmittelbarer Nähe zu erfuellen sind und dass eine möglicherweise daneben organisierte haushaltsnahe Entsorgung nicht auf diese Quoten angerechnet werden kann. Das Landgericht Köln ist dagegen davon ausgegangen, dass die Quote nicht allein durch die Sammlung am Ort der tatsächlichen Übergabe erfuellt werden muss(7). Die vom Vertreiber nach Absatz 1 zurückgenommenen Verpackungen müssen gemäß § 6 Absatz 2 Verpackungsverordnung ihrerseits von Herstellern und (Vor-)Vertreibern dieser Verpackungen zuückgenommen und einer erneuten Verwendung oder unter Beachtung bestimmter Quoten einer stofflichen Verwertung außerhalb der öffentlichen Abfallentsorgung zugeführt werden.

(16) Gemäß § 11 Verpackungsverordnung können sich Hersteller und Vertreiber zur Erfuellung aller Rücknahme- und Verwertungspflichten auch Dritter bedienen.

(17) Die Verpflichtung zur Rücknahme und Verwertung entfällt gemäß § 6 Absatz 3 Satz 1 Verpackungsverordnung für solche Hersteller und Vertreiber, die sich an einem System beteiligen, das flächendeckend im Einzugsgebiet des Vertreibers eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher oder in der Nähe des Endverbrauchers gewährleistet. Das System muss ebenfalls bestimmte Verwertungsquoten erfuellen. Eine gesetzliche Pflicht zur Beteiligung an einem solchermaßen eingerichteten System für Verkaufsverpackungen besteht nicht. Unternehmen, die sich nicht beteiligen, unterliegen weiterhin der individuellen Rücknahmepflicht. Der Tätigkeitsbereich eines Systems nach § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung ist auf beim privaten Endverbraucher anfallende Verkaufsverpackungen beschränkt.(8). Privater Endverbraucher im Sinne der Verordnung sind gemäß § 3 Absatz 10 Satz 2 Verpackungsverordnung Haushaltungen und vergleichbare Anfallstellen von Verpackungen, insbesondere Gaststätten, Hotels, Kantinen, Verwaltungen, Kasernen, Krankenhäuser, Bildungseinrichtungen, karitative Einrichtungen und Freiberufler sowie landwirtschaftliche Betriebe und Handwerkerbetriebe mit Ausnahme von Druckereien und sonstigen Papier verarbeitenden Betrieben, die über haushaltsübliche Sammelgefäße für Papier, Pappe, Kartonagen und Leichtverpackungen mit nicht mehr als maximal je Stoffgruppe einem 1000-Liter-Umleerbehälter im haushaltsüblichen Abfuhrrhythmus entsorgt werden können.

(18) Nach Anhang I Ziffer 4 Absatz 2 der Verpackungsverordnung haben Hersteller und Vertreiber die Beteiligung an einem System nach § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung durch Kennzeichnung der Verpackungen oder durch andere geeignete Maßnahmen (z. B. Kundeninformationen in der Verkaufsstelle oder über einen Beipackzettel) kenntlich zu machen. Die Kennzeichnung einer Verpackung mit einem System-Kennzeichen ohne Beteiligung an dem System ist in der Verpackungsverordnung nicht bußgeldbewehrt(9).

(19) Die Anerkennung als ein flächendeckendes System im Sinne von § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung erfolgt durch einen Feststellungsbescheid der zuständigen Landesbehörde. § 6 Absatz 3 Satz 3 Verpackungsverordnung schreibt außerdem vor, dass das System auf vorhandene Sammel- und Verwertungssysteme der entsorgungspflichtigen Körperschaften abzustimmen ist. In der Praxis erfolgt die Anerkennung des Systems durch die zuständige Landesbehörde nur, wenn die sog. "Abstimmungserklärung" der jeweils entsorgungspflichtigen Körperschaft vorliegt. Das bedeutet, dass die Kommunen/Landkreise für ihr Gebiet jeweils dem Abschluss des Vertrags zwischen Systembetreiber und Entsorgungsunternehmen zugestimmt haben müssen.

(20) In einem Anhang zur Verpackungsverordnung sind die quantitativen Anforderungen festgelegt. Bis zur Novellierung der Verpackungsverordnung waren diese Erfassungs- und Sortierquoten auf das gesamte Aufkommen an Verpackungsmaterialien im Einzugsgebiet (d. h. Bundesland) definiert. So musste etwa ab dem 1. Juli 1995 80 % des gesamten Aufkommens an Verpackungsmaterialien von dem Sammelsystem erfasst werden. Von den erfassten Materialien mussten für Glas, Weißblech, Aluminium 90 % sowie für Pappe, Karton, Papier, Kunststoff, Verbundverpackungen 80 % in stofflich verwertbarer Qualität aussortiert werden. Für den Zeitraum von 1993 bis zum 30. Juni 1995 galten reduzierte Quotenanforderungen.

(21) Mit der erfolgten Novellierung der Verpackungsverordnung wurde diese absolute Berechnungsmethode auf eine einzelsystembezogene Berechnungsmethode (d. h. der in ein System eingebrachten Verkaufsverpackungen) umgestellt. Darüber hinaus haben zukünftig auch die Hersteller und Vertreiber, die sich nicht an einem System gemäß § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung beteiligen, diese quantitativen Anforderungen nachzuweisen. Seit dem 1. Januar 2000 müssen sowohl die Betreiber flächendeckender Systeme im Sinne von § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung hinsichtlich der Verpackungen, für die sich Hersteller und Vertreiber an ihrem System beteiligen, als auch die Hersteller und Vertreiber, die sich für eine Selbstentsorgerlösung entscheiden, 75 % der Verpackungen aus Glas, jeweils 70 % der Verpackungen aus Weißblech und aus Papier, Pappe, Karton sowie jeweils 60 % der Verpackungen aus Verbunden einer stofflichen Verwertung zuführen. Mindestens 60 % der Verpackungen aus Kunststoff müssen einer Verwertung zugeführt werden, wobei mindestens 60 % dieser Verwertungquote durch Verfahren sicherzustellen sind, bei denen stoffgleiches Neumaterial ersetzt wird oder der Kunststoff für eine weitere stoffliche Nutzung verfügbar bleibt (sog. wertstoffliches Verfahren). Verpackungen aus Materialien, für die keine konkreten Verwertungsmethoden vorgegeben sind, sind einer stofflichen Verwertung zuzuführen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist. Im Falle einer Selbstentsorgerlösung ist die Erfuellung der Rücknahme- und Verwertungsanforderungen durch einen unabhängigen Sachverständigen auf der Grundlage einer nachprüfbaren Dokumentation zu bescheinigen (Anhang I Ziffer 2 Absatz 1). Ein Befreiungssystem hat die erfassten und verwerteten Mengen in nachprüfbarer Form nachzuweisen. Auf Verlangen der Antragsbehörde ist der Nachweis durch einen Prüfbericht eines unabhängigen Sachverständigen zu bestätigen (Anhang I Ziffer 3 Absatz 4).

(22) Deutschland hat mitgeteilt, dass eine gleichzeitige Kombination zwischen Selbstentsorgerlösung und der Beteiligung an einem §-6-Absatz-3-System möglich ist, und dass daher auch die Beteiligung mit einer bestimmten Masse eines Verpackungsproduktes an einem §-6-Absatz-3-System möglich ist. Allerdings müsse für Verbraucher und Behörden Transparenz dahin gehend hergestellt sein, welche Verpackung der Rücknahmepflicht am Laden oder in dessen unmittelbarer Nähe unterliegt und welche Verpackung nicht. Deutschland hat ferner bestätigt, dass nach der Verpackungsverordnung der Endverbraucher frei entscheiden kann, ob er die Verpackung im Geschäft lässt bzw. dorthin zurückbringt oder einer haushaltsnahen Entsorgung zuführt(10).

(23) Soweit Vertreiber und Hersteller die Verpflichtungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 Verpackungsverordnung nicht durch Rücknahme an der Abgabestelle erfuellen, haben sie diese gemäß § 6 Absatz 1 Satz 9 (i. V. m. § 6 Absatz 2 Satz 4) Verpackungsordnung durch ein System nach Absatz 3 sicherzustellen. Deutschland hat hierzu ergänzend mitgeteilt, dass der Selbstentsorger, der die Verwertungsquote nicht erreicht hat, verpflichtet ist, sich mit der Masse an Verpackungen an einem System nach § 6 Absatz 3 zu beteiligen, die erforderlich ist, um die Quotenvorgaben zu erreichen.

(24) Für Transportverpackungen und Umverpackungen bestehen ähnliche Rücknahmepflichten. Die Möglichkeit zur Befreiung von diesen Pflichten durch Teilnahme an einem System besteht allerdings nicht. Auch gibt es keine zu erfuellende Rücknahme- und Quotenanforderungen. Vertreiber, die Waren in Umverpackungen anbieten, sind verpflichtet, bei der Abgabe der Ware an Endverbraucher die Umverpackung zu entfernen oder dem Endverbraucher in der Verkaufsstelle Gelegenheit zur kostenlosen Rückgabe der Umverpackung zu geben. Behält der Endverbraucher die Ware in der Umverpackung, gelten die Vorschriften für Verkaufsverpackungen entsprechend.

(25) Deutschland hat bereits im Jahr 1993 in Beantwortung entsprechender Fragen der Kommission mitgeteilt, dass § 6 Absatz 3 Verpackungsordnung nicht so ausgelegt werde, dass nur die Errichtung eines einzigen Systems möglich sei. Die Verpackungsverordnung ermögliche die Realisierung weiterer Entsorgungssysteme für Verkaufsverpackungen. Es sei nicht die Intention des Verordnungsgebers, dass bundesweit oder in jedem Bundesland nur ein einziges System ermöglicht werden solle.

(26) Nach der Begründung zur novellierten Fassung der Verpackungsverordnung stellt eines ihrer wesentlichen Anliegen die verstärkte Förderung von Wettbewerb dar. Dieser soll u. a. dadurch gefördert werden, dass die Entsorgungsleistungen für Sammeln, Sortieren und Verwerten künftig in einem Verfahren, das eine Vergabe im Wettbewerb sichert, ausgeschrieben und die zur Verwertung bestimmten Verpackungen unter Wettbewerbsbedingungen abgegeben werden. Darüber hinaus sind die Kosten für die Erfassung, Sortierung sowie Verwertung oder Beseitigung für die einzelnen Verpackungsmaterialien offen zu legen. Ferner sollen nach der Begründung die Rahmenbedingungen für eine Konkurrenz verschiedener dualer Systeme verbessert werden. Durch die Bezugnahme auf die in ein System eingebrachte Menge bei den Verwertungsanforderungen werde die Errichtung konkurrierender Systeme erheblich erleichtert. Dies könne dazu führen, dass durch verstärkten Wettbewerb für Hersteller und Vertreiber Kostenentlastungspotenziale entstuenden(11).

III. DAS VON DSD BETRIEBENE SAMMEL- UND VERWERTUNGSSYSTEM

(27) DSD ist das einzige Unternehmen, das in Deutschland als flächendeckendes System im Sinne von § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung die Sammlung und Verwertung von Verkaufsverpackungen nach Maßgabe der Verpackungsverordnung betreibt. DSD hat insoweit zum Beginn des Jahres 1993 die Anerkennung der zuständigen Behörden aller deutschen Bundesländer erhalten. Das System wird seit 1992 betrieben, es ist seit 1993 voll operationsfähig. Das System wird als "duales" System bezeichnet, da Sammlung und Verwertung der Verpackungen außerhalb der öffentlichen Abfallentsorgung und in privatwirtschaftlicher Form erfolgen.

(28) Neben DSD gibt es einige andere Unternehmen, die ebenfalls die Rücknahme und Verwertung von bestimmten Verkaufsverpackungen organisieren. Dabei handelt es sich allerdings nicht um flächendeckende Sammel- und Verwertungssysteme im Sinne von § 6 Absatz 3 Verpackungsverordnung. Die Unternehmen werden vielmehr als Dritte im Sinne von § 6 Absatz 1 und 2 i. V. m. § 11 Verpackungsverordnung tätig, d. h., sie nehmen unmittelbar die Rücknahmeverpflichtung des Herstellers oder Vertreibers von Verkaufsverpackungen wahr. Eine Vielzahl anderer Unternehmen sammelt und verwertet Transportverpackungen.

(29) DSD finanziert sich über die Entgelte, die die dem System angeschlossenen Unternehmen entrichten. Die Beteiligung erfolgt durch Abschluss des sog. Zeichennutzungsvertrags. Darin erwirbt das Unternehmen gegen Zahlung eines Entgelts das Recht, auf seinen Verpackungen das Zeichen "Der Grüne Punkt" zu verwenden, sowie als eigentliche Dienstleistung die Befreiung von der Rücknahmepflicht für diese Verkaufsverpackungen.

(30)

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(31) DSD sammelt die gebrauchten Verkaufsverpackungen nicht selbst ein, sondern bedient sich dazu lokaler (kommunaler und privater) Entsorgungsunternehmen. Mit diesen Unternehmen hat DSD sog. Leistungsverträge abgeschlossen. Es gibt insgesamt 546 Sammelbezirke. Manche Entsorgungsunternehmen sind in mehreren Bezirken Vertragspartner von DSD. DSD hat mit insgesamt 537 Vertragspartnern Leistungsverträge abgeschlossen. Manche dieser Entsorgungsunternehmen sind wiederum in größere Konzernverbunde eingegliedert. Nach dem Leistungsvertrag hat der Entsorger den ausschließlichen Auftrag, in einem bestimmten Bezirk gebrauchte Verkaufsverpackungen zu sammeln und zu sortieren. Erfasst werden die privaten Haushalte und bestimmte Gewerbebetriebe. Nicht in allen Fällen sammelt und sortiert der Entsorger alle anfallenden Verpackungen selbst, für Sammlung oder Sortierung bestimmter Verpackungsmaterialien werden häufig Subunternehmer eingesetzt.

(32) Das von DSD aufgebaute System sammelt gebrauchte Verkaufsverpackungen aus allen Materialien. Die Sammlung erfolgt entweder in haushaltsnah aufgestellten Behältern, in die die gebrauchten Verkaufsverpackungen eingeworfen werden, oder durch die regelmäßige Abholung oder Leerung der vom Entsorger an die Einzelhaushalte verteilten Plastiksäcke oder Tonnen. Der Entsorger ist Eigentümer der Sammelgefäße(12). Das Sortieren der gesammelten Materialien gehört zum Aufgabenbereich des Entsorgers. In der Regel erfolgt das Sortieren in darauf spezialisierten Betrieben. Der Entsorger entsorgt alle Verpackungen, die in die aufgestellten Sammelbehälter geworfen werden. Sonstige in die Behälter eingeworfene Gegenstände werden ggf. ebenfalls verwertet oder als Abfall aussortiert. Zusammen mit den Verkaufsverpackungen aus Papier/Karton/Pappe werden von den Entsorgungsunternehmen in der Regel auch alte Druckschriften (Zeitungen und Zeitschriften) gesammelt. Diese machen den größten Anteil (ca. 75 % des Aufkommens) dieser Materialfraktion aus. Die Sammlung von Druckschriften gehört nicht zum Aufgabenbereich von DSD und wird von DSD nicht vergütet.

(33) Die sortierten Materialien werden von den Entsorgern entweder selbst oder unter Einschaltung eines Dritten der Verwertung zugeführt oder zur Verwertung an sog. Garantiegeber übergeben. Die Garantiegeber haben gegenüber DSD die Garantie abgegeben, die Verwertung der gebrauchten Verpackungen vorzunehmen. Diese Garantiegesellschaften werden entweder von den Erzeugerindustrien der einzelnen Verpackungsmaterialien getragen oder sind speziell für die Vermarktung und Verwertung der gesammelten Materialien gegründete Unternehmen. In Höhe der vorgegebenen Quoten müssen die Mengen (werk-)stofflich verwertet werden. Die darüber hinausgehenden Mengen sind - soweit technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar - auch durch andere Verfahren zu verwerten. Bestehen keine technischen oder wirtschaftlich zumutbaren Verwertungsmöglichkeiten, können diese Mengen umweltverträglich beseitigt werden.

(34) Das von DSD betriebene System sammelt nicht alle Verkaufsverpackungen im Sinne der Verpackungsverordnung, sondern nur die in Haushalten und vergleichbaren Anfallstellen anfallenden Verkaufsverpackungen. Transportverpackungen werden nicht entsorgt. Diese Begrenzung des Tätigkeitsbereichs von DSD ist durch das Bundeskartellamt angeordnet worden. Das Bundeskartellamt hat mehrfach das Vorhaben von DSD, seinen Tätigkeitsbereich auszuweiten, beanstandet.

(35) So hatte DSD im Oktober 1992 das Vorhaben angekündigt, auch solche Verkaufsverpackungen, die im Großgewerbe und in der Industrie anfielen, zu entsorgen. Nach entsprechenden Einwänden des Bundeskartellamts, dass dies zu einer Verdrängung der Entsorgungsunternehmen vom Markt führen werde, die nicht Vertragspartner von DSD seien, hatte DSD von dem Vorhaben Abstand genommen. Das Bundeskartellamt war in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass die in den Feststellungsbescheiden der zuständigen Landesbehörden enthaltenen Nebenbestimmungen, die ein solches Vorhaben von DSD ausdrücklich vorschreiben, das Vorgehen des Bundeskartellamtes nicht hindern könnten. Zur Beendigung des Verfahrens wurde festgestellt, dass DSD Gaststätten, Kantinen, Krankenhäuser, Verwaltungen, Bildungseinrichtungen, Kasernen, Praxen von Freiberuflern sowie Handwerksbetriebe ohne Druckereien und sonstige Papier verarbeitende Betriebe, die über haushaltsübliche Sammelbehälter mit nicht mehr als 1100 Liter Volumen pro Stoffmenge verfügen, im haushaltüblichen Abfuhrrhythmus entsorgen darf.

(36) Weiterhin hat das Bundeskartellamt durch Beschluss vom 24. Juni 1993 DSD untersagt, seine Aktivitäten auf den Bereich von nicht ladengängigen Verkaufsverpackungen sowie auf Transportverpackungen auszudehnen. Gegenstand dieser Untersagungsverfügung war das Vorhaben von DSD, über eine Tochtergesellschaft Verkaufsverpackungen und Transportverpackungen aus Papier/Pappe/Karton und Kunststoff bei großgewerblichen und industriellen Anfallstellen zu erfassen. Das Bundeskartellamt sah die dadurch bewirkte Bündelung der Nachfrage nach Entsorgungsdienstleistungen als Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) an. DSD hat gegen diese Verfügung keine Rechtsbehelfe eingelegt.

IV. DIE DER ENTSCHEIDUNG ZUGRUNDE LIEGENDEN VEREINBARUNGEN

(37) Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind der Gesellschaftsvertrag von DSD, der Standardvertrag mit den Entsorgern in Form des Originalvertrags sowie des 1., 2., 3. und 4. Änderungsvertrags und die mit den Garantiegebern geschlossenen Vereinbarungen. Diese Vereinbarungen sind im Laufe des Verfahrens mehrfach geändert worden.

1. DER GESELLSCHAFTSVERTRAG

(38) DSD ist am 28. September 1990 gegründet worden. 1997 wurde die Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft unter der Firma "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft" umgewandelt. In der Präambel des Gesellschaftsvertrags wird erklärt, dass sich der Handel, die abfuellende und die verpackungsherstellende bzw. vormaterialliefernde Industrie entschlossen haben, ein privatwirtschaftliches Rücknahmesystem einzurichten, das außerhalb der öffentlichen Abfallentsorgung eine haushaltsnahe Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen gewährleistet. Das duale Entsorgungssystem bestehe aus nachstehend untrennbar miteinander verknüpften Elementen: Aufbau eines endverbrauchernahen Erfassungssystems, Abnahme- und Verwertungsgarantien sowie Verwertungsverträge, Kennzeichnung aller einbezogenen Verpackungen durch einen "Grünen Punkt" und Finanzierung durch die Erhebung eines Entgelts für die Nutzung des Zeichens "Der Grüne Punkt". In der Präambel des Gesellschaftsvertrags war ursprünglich auch die Selbstverpflichtung des Handels enthalten, nur noch mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" gekennzeichnete Verpackungen zu führen. Eine entsprechende Bestimmung ist in der angemeldeten Fassung nicht mehr enthalten.

(39) Der Gesellschaftsvertrag beschreibt als Gegenstand des Unternehmens die Organisation und den Betrieb eines dualen Entsorgungssystems durch Maßnahmen, die die Vermeidung von Abfall - insbesondere aus Verpackungen -, das Einsammeln und Vorsortieren von Sekundärstoffen sowie die Erhebung der erforderlichen Finanzmittel betreffen. Der Begriff "Verpackungen" hat durch Beschluss der Gesellschafter vom 19. Oktober 1992 den ursprünglich enthaltenen Begriff "Verkaufsverpackungen" ersetzt.

(40) Die Beteiligung an der Gesellschaft steht allen in- und ausländischen Unternehmen offen. Die Gesellschaft hatte 1998 552 Gesellschafter. Der Kreis der Gesellschafter setzt sich aus Unternehmen des Handels, der abpackenden Industrie, Verpackungsherstellern und Vormateriallieferanten zusammen. Unternehmen der Entsorgungswirtschaft haben aber während der Finanzkrise von DSD im Jahr 1993 Kredite in Höhe von über 700 Mio. DEM an DSD gegeben, die zum Teil in stille Beteiligungen umgewandelt wurden.

(41) Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird. Bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats werden eine gleiche Anzahl von Vertretern des Handels, der abpackenden Industrie sowie der verpackungsherstellenden bzw. vormaterialliefernden Industrie gewählt. Im gegenwärtigen Aufsichtsrat sind jeweils drei Vertreter der genannten Gruppen sowie weiterhin drei Vertreter der Entsorgungswirtschaft vertreten.

2. DER LEISTUNGSVERTRAG

(42) Die Rechtsbeziehungen zwischen DSD und den Entsorgungsunternehmen werden in einem Standardvertrag, dem Vertrag über Aufbau und Betrieb eines Systems zur Erfassung und Sortierung von gebrauchten Verkaufsverpackungen, dem sog. Leistungsvertrag, geregelt. Der Originalvertrag (so genannter L-Vertrag "O")

ist seit der Anmeldung durch den 1., 2. und 3. Änderungsvertrag mehrfach geändert worden. Eine weitere Änderung des bestehenden Vertragsverhältnsises ist durch den 4. Änderungsvertrag erfolgt. Die Leistungsverträge wurden - bis auf wenige Ausnahmen - erstmals im Zeitraum von Januar 1992 bis Januar 1993 abgeschlossen. Nicht alle Entsorgungsunternehmen haben allen Änderungen des Leistungsvertrags zugestimmt, sodass der Vertrag mit manchen Entsorgungsunternehmen noch in einer früheren Version in Kraft ist.

(43) Von den insgesamt 537 zwischen der DSD und Entsorgern abgeschlossenen Leistungsverträgen hatten (Stand: Januar 2000) 502 die Fassung des 4. Änderungsvertrags, 10 des 3. Änderungsvertrags, 6 des 2. Änderungsvertrags, 18 des 1. Änderungsvertrags und 1 die Fassung des Originalvertrags.

(44) Der Leistungsvertrag sieht in § 1 vor, dass der Entsorger im Alleinauftrag den Aufbau und Betrieb eines Systems gemäß § 6 Absatz 3 der Verpackungsverordnung für einen bestimmten Erfassungsbezirk übernimmt. Auch alle weiteren Leistungen, die DSD infolge von Änderungen der Verpackungsverordnung und Änderungen sowie Erlass sonstiger rechtlicher Vorschriften übernimmt, werden in der Gesamtheit aller Aktivitäten für den relevanten Erfassungsbezirk von DSD ausschließlich dem Entsorger übertragen. Nach Ziffer 2.1 des 3. Änderungsvertrags, die durch den 4. Änderungsvertrag nicht aufgehoben wurde, besteht zwischen den Parteien Einvernehmen darüber, dass alle in den zum DSD gehörenden Anfallstellen anfallenden Verkaufsverpackungen, die dem System zuzurechnen sind, nur auf der Grundlage dieses Vertrags erfasst, ggf. sortiert sowie der Verwertung zugeführt werden. Die Sammlung muss beim privaten Endverbraucher oder in der Nähe des privaten Endverbrauchers erfolgen, die Ausgestaltung im Einzelnen bleibt dem Entsorger überlassen. Der Entsorger kann sich dabei Subunternehmer bedienen. In einer mit dem 3. Änderungsvertrag eingeführten Bestimmung wird allerdings vorgesehen, dass die vom Entsorger eingesetzten Erfassungssysteme bis zum 31. Dezember 1999 - mit Ausnahme für Glas - auf bei den Haushalten aufzustellenden Tonnen umgestellt werden sollen.

(45) Der Leistungsvertrag sieht vor, dass Eigentum und Besitz an den gebrauchten Verkaufsverpackungen mit Abholung durch den Entsorger bzw. mit Einwurf in die Sammelbehälter vom Endverbraucher auf den Entsorger übergehen. DSD erwirbt zu keinem Zeitpunkt Eigentum an den zu erfassenden oder erfassten Wertstoffen.

(46) DSD verpflichtet sich, für jede Materialfraktion Verträge mit geeigneten Garantiegebern abzuschließen, die die Verwertung dauerhaft gewährleisten.

(47) Der Leistungsvertrag sah ursprünglich vor, dass der Entsorger nicht berechtigt war, die erfassten Materialien selbst zu vermarkten. Er musste diese vielmehr kostenlos an von DSD benannte Garantiegeber übergeben. Die Kommission beanstandete gegenüber DSD dieses als "Schnittstelle Null" bezeichnete Prinzip, da es gegen Artikel 81 Absatz 1 Buchstabe a) EG-Vertrag verstieß. Die Wettbewerbsbeschränkung bestand darin, dass die Entsorger in Hinblick auf ihre Beziehungen zu dritten Parteien gebunden wurden und als Eigentümer der Materialien an einer eigenständigen wirtschaftlichen Verwertung gehindert waren. In der Folge der mit der Kommission geführten Gespräche hat DSD das System der "Schnittstelle Null" abgeschafft.

(48) Der Vertrag sieht nunmehr vor, dass der Entsorger ab dem 1. Januar 1996 die Wahl hat, die Vermarktung der Materialfraktionen Glas, Papier/Pappe/Karton, Weißblech und Aluminium allein (Eigenvermarktung) oder gemeinsam mit einem Garantiegeber (modifizierte Eigenvermarktung) durchzuführen, oder er kann die Materialien auch weiterhin an einen Garantiegeber abgeben (Garantiegebervermarktung). Der Entsorger muss die Wahl bis zum Ende der Laufzeit des Leistungsvertrags treffen. Diese Erklärung kann für einzelne Materialien unterschiedlich abgegeben werden. Kunststoff- sowie Verbundverpackungen (Getränkeverbundverpackungen und sonstige Verbundverpackungen) müssen an einen Garantiegeber abgegeben werden.

(49) Wählt der Entsorger die Eigenvermarktung, hat er das Recht und die Pflicht, die gesammelten Materialien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr zu verwerten und zu vermarkten. Gerät der Entsorger mit der Verwertung in Verzug, kann DSD die Verwertung selbst oder durch einen Dritten vornehmen. Der Entsorger muss DSD eine Sicherheit stellen, deren Höhe sich an den möglichen Verwertungskosten des Materials orientiert. Von der Sicherheit kann DSD nur Gebrauch machen, falls der Entsorger in Konkurs fällt. Wählt der Entsorger die modifizierte Eigenvermarktung, erhält er das Recht, die genannten Materialien gemeinsam mit einem Garantiegeber zu verwerten. Für die Erfuellung der Pflicht zur Verwertung haben der Entsorger und der Garantiegeber gesamtschuldnerisch einzustehen. Wählt der Entsorger die Garantiegebervermarktung, muss er die gesammelten und sortierten Materialien einem von DSD benannten Garantiegeber zur Verfügung stellen.

(50) Der Entsorger muss auch in den Fällen der Eigenvermarktung und der modifizierten Eigenvermarktung einen Garantiegeber benennen, damit dieser den Mengenstromnachweis koordinieren kann. Über die Durchführung dieses Nachweises muss der Entsorger mit dem Garantiegeber eine Vereinbarung schließen, die von DSD zu genehmigen ist. Der Entsorger muss gegenüber dem Garantiegeber durch Vorlage von Belegen den Weg von der Erfassung bis zur Verwertung der Wertstoffe durchgängig und vollständig nachweisen. Dieser Vertrag mit dem Garantiegeber kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderjahrs gekündigt werden.

(51) Der Entsorger erhält für das Sammeln und Sortieren jeder Verpackungsfraktion ein im Prinzip gewichtsbezogenes Entgelt. Die Berechnung des Entgelts berücksichtigt auch die Kosten der Entsorgung des aussortierten Abfalls sowie den Sammelerfolg, der nach den erfassten Mengen in Bezug auf die Einwohnerzahl des Sammelbezirks berechnet wird. Das Entgelt wird im Rahmen einer Preisgleitklausel angepasst. Die ursprünglich im Leistungsvertrag enthaltene Bestimmung, wonach der Entsorger, der sich für die Eigenvermarktung oder die modifizierte Eigenvermarktung entschieden hatte, als Ausgleich für die sich aus der Verwertung ergebenden Erlöse pauschal einen Betrag von 1,25 DEM pro Einwohner und Jahr an DSD zahlen musste, wurde in Erfuellung einer von DSD der Kommission gegebenen Zusage aufgehoben (Randnummer 70).

(52) Ursprünglich sahen die angemeldeten Leistungsverträge auf der Grundlage des 4. Änderungsvertrags eine Vertragslaufzeit bis zum Ende des Jahres 2004 bzw. 2007, auf der Grundlage des 3. Änderungsvertrags eine Vertragslaufzeit bis zum Ende des Jahres 2003 bzw. bei Ausübung einer Verlängerungsoption bis zum Ende des Jahres 2005 vor. Die noch älteren Varianten des Leistungsvertrags sahen im Regelfall eine erstmalige Beendigungsmöglichkeit zum Ende des Jahres 2002/2003 vor und sahen darüber hinaus eine Verlängerungsoption für weitere 5 Jahre vor. Damit sahen die Leistungsverträge im Regelfall Gesamtlaufzeiten (zumindest jene auf der Grundlage des 4. Änderungsvertrags) von rund 15 Jahren vor.

(53) Die Kommission beanstandete gegenüber den Anmeldern des Leistungsvertrags die Länge der Laufzeit dieser Verträge. Die Notwendigkeit derart langer Laufzeiten in den Leistungsverträgen wurde von den Entsorgern vor allem mit dem Erfordernis von Planungs- und Investitionssicherheit für die zur Erfuellung des Leistungsvertrags vorzunehmenden Investitionen begründet. Diese umfassen im Wesentlichen Investitionen in Erfassungs- und Transportfahrzeuge, Erfassungsbehälter/-container und Sortieranlagen/-einrichtungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen. Insbesondere die zu betreibenden Sortieranlagen und die damit verbundene Übernahme von technisch aufwendigen Trennfunktionen stellten für die Entsorger im Hinblick auf das erforderliche Volumen eine besondere Investition dar. Die überwiegende Anzahl der gegenwärtig ca. 400 Sortieranlagen wurde in den Jahren 1992 bis 1995 errichtet. Nach Angaben der Entsorger und des Bundesverbands der Deutschen Entsorgungswirtschaft (BDE) wurden bzw. werden im Vertragszeitraum von den betroffenen Entsorgern Investitionen in einer Größenordnung von rund 10 Mrd. DEM vorgenommen. Dabei seien die vereinbarten Vertragslaufzeiten insbesondere zur Gewährleistung von Planungs- und Investitionssicherheit für die Amortisation dieser für die Branche außergewöhnlichen Investitionen durch die Entsorger unerlässlich. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass DSD für die Entsorger anfänglich den einzigen Nachfrager nach Entsorgungsleistungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen darstellte, sei die Investitionsvornahme für die Entsorger nur auf der Grundlage klarer und verlässlicher Planungs- und Amortisationsprämissen wirtschaftlich vertretbar.

(54) Zur Überprüfung der Unerlässlichkeit derart langer ausschließlicher Vertragslaufzeiten zur Amortisation der in Frage stehenden Investitionen hat die Kommission verschiedene Erhebungen vorgenommen. Zum einen hat sie mit einer branchenweit angelegten Untersuchung den Umfang, das Ausmaß und den Zeitpunkt der von den Entsorgern bereits vorgenommenen bzw. noch zu tätigenden Investitionen, insbesondere im Bereich der vergleichsweise kapitalintensiven Sortieranlagen, ermittelt. Zum anderen hat die Kommision jene 24 Entsorger, welche eine Einzelfreistellung ihrer Leistungsverträge beantragt haben und die im Kontext der Untersuchungszielsetzung als ausreichend repräsentativ für die Branche angesehen werden können, einer detaillierten Einzelprüfung im Hinblick auf die gegebenen Amortisationsbedingungen unterzogen. Hierzu wurden die von diesen Entsorgern vorgelegten Daten und Prognosen hinsichtlich der während des Vertragszeitraumes getätigten und noch zu tätigenden Investitionen, realisierten und prognostizierten Umsätze und Kosten unter Berücksichtigung etwaiger alternativer Nutzungsmöglichkeiten und Restwerte einer wirtschaftlichen Investitions- und Rentabilitätsprüfung unterzogen.

(55) Diese Einzelprüfungen der im Detail untersuchten Entsorger haben zu dem Ergebnis geführt, dass eine ausschließliche Vertragslaufzeit bis zum Ende des Jahres 2007 für die Amortisation des von den Entsorgern faktisch durchzuführenden Investitionsvolumens nicht unerlässlich ist. Die Untersuchungsergebnisse der Kommission legen vielmehr nahe, dass eine Laufzeit der Leistungsverträge bis zum Ende des Jahres 2003 den Entsorgern eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausreichende Amortisation der getätigten und noch zu tätigenden Investitionen ermöglicht. Nachdem die Kommission den Anmeldern diese Feststellung mitgeteilt hat, haben diese als Vertragsende für den Leistungsvertrag den 31. Dezember 2003 für den Fall festgelegt, dass die Leistungsverträge eine Freistellung durch die Kommission erfahren. Diese Änderung erfolgte im Zeitraum von August 1999 bis Januar 2000.

(56) Die Leistungsverträge binden die Entsorger nicht ausschließlich an DSD, die Entsorger sind daher frei ihre Leistungen auch anderen Nachfragern nach derartigen Dienstleistungen anzubieten. Ferner hat DSD gegenüber der Kommission die in Randnummer 71 aufgeführte Zusage abgegeben.

(57) Ursprünglich hatte DSD allerdings den Anspruch erhoben, dass eine Mitbenutzung von Entsorgungseinrichtungen der DSD-Entsorgungspartner durch Dritte nur dann möglich ist, wenn DSD einer derartigen Nutzung zugestimmt hat. Dies war u. a. der Hintergrund einer Beschwerde nach Artikel 82 EG-Vertrag durch den Wettbewerber Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW) wie auch Gegenstand einer entsprechenden Auseinandersetzung vor dem Landgericht Köln. DSD hatte gegenüber der VfW den Anspruch geltend gemacht, es zu unterlassen, ohne Zustimmung von DSD Wertstoffsammeleinrichtungen, die im Rahmen des DSD aufgestellt worden sind, zu nutzen und/oder durch ihre Entsorger nutzen zu lassen. Die Kommission hat in diesem Zusammenhang auf die mögliche Anwendbarkeit von Artikel 82 EG-Vertrag hingewiesen.

(58) DSD hat im Anschluss an die Stellungnahme der Kommission auf die Geltendmachung von derartigen Unterlassungsansprüchen sowohl im konkreten Fall des Unternehmens VfW als auch in vergleichbaren Fällen verzichtet und eine entsprechende, in Randnummer 72 aufgeführte Zusage gegeben.

(59) In der Anlage 1 zum 3. Änderungsvertrag - welche der 4. Änderungsvertrag nicht aufhebt - sind sog. Anfallstellen vorgesehen, die die Stellen bezeichnen, die neben privaten Haushalten entsorgt werden sollen. DSD hat erklärt, dass die Aufzählung der Anfallstellen nicht Gegenstand der Anmeldung ist.

3. DIE GARANTIEVERTRAEGE

(60) Der Garantievertrag regelt die Rechtsbeziehungen zwischen DSD und den Unternehmen, die die Abnahme und Verwertung der gesammelten Verkaufsverpackungen gewährleisten. Diese garantieren die Verwertung der gesammelten Materialien dauerhaft und unabhängig von der jeweiligen Marktlage. Ursprünglich bestanden für die einzelnen Materialfraktionen teilweise abstrakte Verwertungsgarantien der Erzeugerindustrien. Im Folgenden hat DSD mit einzelnen Unternehmen, den sog. Garantiegebern, Garantieverträge abgeschlossen. Für die Materialfraktion Papier/Pappe/Karton gab es drei Garantiegeber, für Glas, Aluminium, Weißblech und Kartonverbundverpackungen gab es jeweils einen Garantievertrag.

(61) Die Garantieverträge sahen ursprünglich vor, dass DSD die Entsorger zu verpflichten hatte, die Materialien kostenlos an die Garantiegeber abzugeben (sog. "Schnittstelle Null"). Diese Bestimmung entsprach der bereits erwähnten Bestimmung in den Leistungsverträgen. Nachdem die Kommission diese Regelungen ebenfalls beanstandet hatte, sind die Garantieverträge entweder aufgelöst oder an die geänderten Bestimmungen in den Leistungsverträgen angepasst worden (Randnummer 47).

(62) Zurzeit bestehen im Wesentlichen inhaltlich gleich lautende Garantieverträge für die folgenden Materialfraktionen: für Papier/Karton/Pappe bestehen Verträge mit der Interseroh AG, mit der VfW, mit der Gesellschaft für PapierRecycling (GespaRec), mit der Deutschen Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), mit der Papier- und Konststoffverwertungs GmbH (IPK) und mit Recostra SA. Für Glas besteht ein Vertrag mit der Gesellschaft für Glasrecycling und Abfallvermeidung mbH (GGA). Für Aluminium bestehen Verträge mit der Interseroh AG, mit der DGW, mit der IPK, mit der VfW und mit der Deutschen Aluminium Verpackung Recycling GmbH (DAVR). Für Weißblech bestehen Verträge mit Interseroh AG, mit Rasselstein Hoesch GmbH, mit der DGW, mit der IPK, mit der VfW, mit der Entsorgungs- und Beratungsgesellschaft für die deutsche Recyclingwirtschaft mbH & Co. KG (GEBR) und mit Thyssen Sonnenberg GmbH. Für Getränkekartonverbundverpackungen besteht ein Vertrag mit der Recarton GmbH. Für sonstige Verbundverpackungen besteht ein Vertrag mit Interseroh AG. Die Garantieverträge laufen in der Regel bis zum 31. Dezember 2003.

(63) Der Garantiegeber ist verpflichtet, alle sortierten Verkaufsverpackungen, die hinsichtlich der Qualität der Sortierung bestimmte Kriterien erfuellen, von den Entsorgern abzunehmen, die sich für die Garantiegebervermarktung entschieden haben. Im Rahmen der modifizierten Eigenvermarktung organisiert der Garantiegeber die Vermarktung und Verwertung gemeinsam mit dem Entsorger; er ist neben dem Entsorger für die ordnungsgemäße Verwertung verantwortlich.

(64) Der Garantiegeber ist verpflichtet, Nachweise über die Verwertung der Materialien vorzulegen und jährlich einen Mengenstromnachweis zu erstellen. Der Garantiegeber ist verpflichtet, diesen Mengenstromnachweis auch für die Entsorger zu erstellen, die die Materialien selbst vermarkten. Er ist berechtigt, dafür ein Entgelt zu verlangen.

(65) Zur Sicherstellung und Gewährleistung eines wettbewerbsneutralen Meldeverfahrens zwischen Entsorgern und Garantiegebern hat DSD die in den Randnummern 73 und 75 aufgeführten Zusagen abgegeben.

(66) Die Garantieverträge enthalten keine Ausschließlichkeitsregeln. DSD ist daher frei, für eine Materialfraktion Verträge mit mehreren Garantiegebern abzuschließen. DSD hat erklärt, im Prinzip mit jedem Unternehmen einen Garantievertrag abzuschließen, das die entsprechenden Voraussetzungen erfuellt. Hierzu hat die DSD die in Randnummer 74 aufgeführte Zusage abgegeben.

(67) Der mit der Deutsche Gesellschaft für Kunststoffrecycling GmbH (DKR) abgeschlossene Garantievertrag für die Verwertung von Kunststoffverpackungen ist von DSD nicht angemeldet worden, da es sich um ein mit DSD verbundenes Unternehmen handelt. DSD besitzt 49,6 % der Gesellschaftsanteile, Unternehmen der Chemieindustrie besitzen 50,4 % der Anteile über eine Beteiligungsgesellschaft.

(68) Die Verträge, die der Gründung von Garantiegesellschaften zugrunde liegen, sind nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

V. VON DSD ABGEGEBENE ZUSAGEN

(69) DSD hat im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Vereinbarungen verschiedene Zusagen gegenüber der Kommission abgegeben:

a) Zum Leistungsvertrag

(70) "Die Duales System Deutschland AG verpflichtet sich, bis spätestens zum 30. September 1997 die vertraglichen Regelungen mit Entsorgungsunternehmen (Nr. 3.4.5 Satz 2 des '3. Änderungsvertrags zum Leistungsvertrag') über die Vermarktung aussortierter Materialien so zu modifizieren, dass Entsorgungsunternehmen, die von dem Vermarktungsrecht in vollem Umfang Gebrauch machen, nicht gegenüber Entsorgungsunternehmen bevorzugt werden, die diese Möglichkeit nur für einen Teil der für die Vermarktung freigegebenen Materialien in Anspruch nehmen."

(71) "Die Duales System Deutschland AG wird Entsorgungsunternehmen nicht verpflichten, ausschließlich für die Duales System Deutschland AG tätig zu werden. Die Duales System Deutschland AG verpflichtet sich weiter, es zu unterlassen, Entsorgungsunternehmen zu verpflichten, Behälter oder sonstige Einrichtungen zum Sammeln gebrauchter Verkaufsverpackungen ausschließlich zur Erfuellung des Vertrages (Leistungsvertrag) zu verwenden. Dies gilt nicht, wenn die Benutzung der Sammelbehälter und Einrichtungen durch Dritte mit der behördlichen Freistellung unvereinbar ist oder die Verpackungsverordnung oder sonstige Gesetze anderes bestimmen oder die Überlassung aus anderen Gründen (z. B. schädliche oder kontaminierende Stoffe) unzumutbar ist. Die Benutzung von Sammelbehältern und sonstigen Einrichtungen durch Dritte kann bei der Abrechnung mit den Entsorgungsunternehmen angemessen berücksichtigt werden."

(72) "Die Duales System Deutschland AG ist bereit, auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen der im Urteil des Landgerichts Köln vom 18. März 1997 beschriebenen Art gegenüber der VfW sowie in vergleichbaren Fällen zu verzichten. Die Geltendmachung von Auskunfts- und Ausgleichsansprüchen gegen Entsorgungsunternehmen, die in einem Vertragsverhältnis zur Duales System Deutschland AG stehen, bleibt vorbehalten."

b) Zu den Garantieverträgen

(73) "Kenntnisse, die die Duales System Deutschland AG in Durchführung des von der Verpackungsverordnung vorgeschriebenen Nachweises über die Zuführung zur stofflichen Verwertung erlangt, dürfen nicht zu Zwecken der Marktinformation verwendet werden. Soweit erforderlich, sind Nachweise in geeigneter Weise zu anonymisieren. Für aussortierte Wertstoffe der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Pappe, Papier, Karton kann die Duales System Deutschland AG keinen weitergehenden Nachweis der Zuführung zur stofflichen Verwertung verlangen als die Übergabe an ein zur Verwertung oder zum Handel dieser Materialien innerhalb der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums nach nationalen Vorschriften zugelassenes Unternehmen, solange nicht berechtigte Zweifel an der zuverlässigen Erfuellung der Voraussetzungen der Verpackungsverordnung durch dieses Unternehmen bestehen."

(74) "Die Duales System Deutschland AG ist grundsätzlich bereit, jeden als Garantiegeber für eine Materialfraktion zuzulassen, der die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfuellt."

(75) "Die Duales System Deutschland AG ist grundsätzlich zur Anonymisierung von Unternehmensbezeichnungen im Rahmen des Mengenstromnachweises bereit, soweit dies von den Ländern als Freistellungsbehörden akzeptiert wird."

VI. BEMERKUNGEN DRITTER

(76) Nach der Veröffentlichung einer Bekanntmachung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 3 des Protokolls 21 des EWR-Abkommens haben insgesamt 13 betroffene Dritte der Kommission ihre Bemerkungen übermittelt. Diese konzentrierten sich im Wesentlichen auf den Leistungs- und auf den Zeichennutzungsvertrag. Letzterer ist nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

(77) Hinsichtlich des Leistungsvertrags wurde vorgetragen, dass DSD in der Praxis - im Gegensatz zu der in Randnummer 71 genannten Zusage - Dritten keinen ungehinderten Zugang zu den Sammel- und Entsorgungseinrichtungen der Leistungsvertragspartner ermögliche. Dies hat die Kommission dazu bewegt, ihre Sicht dieser Zusage noch einmal gegenüber DSD klarzustellen, und bewirkt, dass DSD dazu eine zusätzliche Zusage abgegeben hat (Randnummer 72). Bemerkungen hinsichtlich der vorgesehenen Laufzeit der Leistungsverträge haben die Kommission darin bestärkt, ihre bereits früher gegenüber der DSD artikulierten Bedenken hinsichtlich der Unerlässlichkeit der vorgesehenen Vertragsdauer dieser Vereinbarungen zu erneuern, und haben zu einer Laufzeitanpassung der Leistungsverträge geführt. Weiter wurde von dritter Seite auch zu Bedenken gegeben, dass die Leistungsverträge im Anschluss an das vorgesehene Vertragsende in einem wettbewerblichen Ausschreibungsverfahren vergeben werden sollten. Wie bereits ausgeführt, sieht die novellierte Verpackungsverordnung dies vor. In weiteren Stellungnahmen wurde u. a. vorgetragen, die "Schnittstelle Null" im Leistungsvertrag auch für Kunststoffe und kunststoffgebundene Verbundverpackungen sei aufzuheben.

(78) Die Kommission hat die Bemerkungen Dritter sorgfältig geprüft und soweit erforderlich und begründet im Rahmen dieser Entscheidung berücksichtigt.

B. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

I. ARTIKEL 81 ABSATZ 1 EG-VERTRAG UND ARTIKEL 53 ABSATZ 1 EWR-ABKOMMEN

(79) Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

1. VEREINBARUNGEN ZWISCHEN UNTERNEHMEN

(80) Die Grundlage der Geschäftstätigkeit der DSD bildete der Gesellschaftsvertrag, welcher nach der im Jahr 1997 erfolgten Umwandlung in eine Aktiengesellschaft in Form einer Satzung gefasst wurde. Gemäß der Präambel der Satzung haben Unternehmen aus Handel, der abpackenden und verpackungsherstellenden bzw. vormaterialliefernden Industrie sich entschlossen eine Trägerorganisation zu gründen, um die Voraussetzung für die Verwirklichung eines dualen Entsorgunssystems zu schaffen. Die Beteiligung an der Gesellschaft steht nach Maßgabe der Satzung allen in- und ausländischen Unternehmen offen. Die Satzung der DSD stellt daher eine Vereinbarung zwischen Unternehmen dar.

(81) Zum Zwecke der Leistungserbringung schließt die DSD ihrerseits Leistungsverträge mit Entsorgungsunternehmen und Garantieverträge mit Garantiegebern ab. Der zwischen der DSD und den Entsorgern abgeschlossene Leistungvertrag und der zwischen DSD und den Garantiegebern abgeschlossene Garantievertrag sind ebenfalls Vereinbarungen zwischen Unternehmen.

2. EINSCHRÄNKUNG DES WETTBEWERBS

2.1. Relevante Märkte

(82) Sowohl aus der Sicht der betroffenen Dienstleistung als auch aus räumlicher Sicht werden die relevanten Märkte im Hinblick auf die Würdigung der von dem Verfahren erfassten Vereinbarungen nachstehend abgegrenzt.

2.1.1. Sachlich relevante Märkte

(83) Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst alle Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die vom Verbraucher hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.

(84) Der Geschäftszweck von DSD ist die Organisation und der Betrieb eines so genannten dualen privatwirtschaftlichen Rücknahmesystems für verbrauchte Verpackungen. Die dem DSD-System zugrunde liegenden Vereinbarungen entfalten auf unterschiedlichen Wertschöpfungsstufen ökonomische Wirkungen. Es wird nachfolgend gezeigt, dass die Würdigung von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag hinsichtlich der Satzung, des Leistungsvertrags und der Garantieverträge auf der Grundlage verschiedener, eigenständiger relevanter Märkte zu erfolgen hat.

2.1.1.1. Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender gebrauchter Verkaufsverpackungen

(85) Die Bestimmung des relevanten Markts für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender gebrauchter Verkaufsverpackungen wurde von der Kommission bereits in der Entscheidung 2001/463/EG vorgenommen. Es kann daher für die Zwecke vorliegenden Entscheidung auf die dort vorgenommene Marktabgrenzung verwiesen werden.

(86) Es bedarf auch in der vorliegenden Entscheidung keiner abschließenden Feststellung darüber, welche der in der vorgenannten Entscheidung getroffenen Marktabgrenzungen zugrunde zu legen ist. Wie weiter unten dargelegt wird, kommt es bei jeder in Betracht kommenden sachlichen Marktabgrenzung im Hinblick auf die hier zu prüfenden Vereibarungen zu keiner Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag. Die genaue Marktabgrenzung hinsichtlich der Organisation der Rücknahme und Verwertung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher in Deutschland kann daher offen gelassen werden.

2.1.1.2. Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher

(87) Im Verhältnis zu den Entsorgungsunternehmen, die im Auftrag von DSD die gebrauchten Verkaufsverpackungen einsammeln, transportieren und sortieren, handelt es sich um den Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher. Er stellt sich derzeit als ein einheitlicher Markt dar. Zwar sind das Sammeln und das Sortieren von Verkaufsverpackungen ihrer Funktion nach unterschiedliche Tätigkeiten, für die darüber hinaus auch unterschiedliche Infrastruktureinrichtungen benötigt werden. Entscheidender Grund für die Zusammenfassung ist jedoch der Umstand, dass dieser Markt durch die Nachfrage der DSD geprägt wird und DSD beide Leistungen in der Vergangenheit zusammen nachgefragt hat. Auf diesem Markt treten als Nachfrager zum einen Befreiungssysteme, zum anderen die durch die Verpackungsverordnung verpflichteten Hersteller und Vertreiber bzw. die für die Organisation nach § 11 Verpackungsverordnung beauftragten Unternehmen auf. Sofern sich die Auffassung Deutschlands (Randnummer 15) durchsetzten sollte, würden Selbstentsorgerlösungen lediglich am Marktrand, insbesondere im Bereich der den privaten Haushalten gleich gestellten Anfallstellen oder bei Lieferung an den Endverbraucher, als Nachfrager auf diesem Markt auftreten.

(88) Der Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher stellt zum einen einen eigenständigen Markt im Verhältnis zur haushaltssnahen Entsorgung von Nicht-Verkaufsverpackungen, d. h. im Wesentlichen der traditionellen "Haus- bzw. Restmüllabfuhr", und zum anderen im Verhältnis zur Entsorgung von nicht haushaltsnahen Anfallstellen im Bereich von Industrie und Großgewerbe dar.

Abgrenzung zu Haus- und Restmüll

(89) Mit der Verabschiedung der Verpackungsverordnung wurde das Sammeln beim privaten Endverbraucher anfallender Verkaufsverpackungen im haushaltsnahen Bereich (d. h. den Haushalten und entsorgungslogistisch vergleichbaren kleingewerblichen Anfallstellen) aus dem traditionellen "Hausmüll" herausgelöst und damit dem Verantwortungs- und Organisationsbereich der öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgung entzogen. Den Entsorgungsunternehmen wurde damit erstmals die eigenverantwortliche Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet des Sammelns und des Sortierens gebrauchter Verpackungen eröffnet, auf dem sie bislang lediglich im Rahmen der Drittbeauftragung unter Aufsicht der entsorgungspflichtigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften tätig sein konnten.

(90) Von der nach wie vor im Verantwortungsbereich der entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaften angesiedelten Haus- bzw. Restmüllabfuhr unterscheidet sich der Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher durch ein wesentlich erweitertes Dienstleistungsprofil. Im Gegensatz zur traditionellen Haus- bzw. Restmüllabfuhr kommt hier der materialbezogenen Sortierung der erfassten Verkaufsverpackungen nach spezifischen Vorgaben und der Bereitstellung der sortierten Wertstoffe zur Weiterverwertung eine eigenständige Wertschöpfungsfunktion zu. Die Übernahme der Sortierdienstleistungen für gebrauchte Verpackungen setzt in aller Regel umfangreiche Investitionen in eine entsprechende Sortierinfrastruktur durch den beauftragten Entsorger voraus. Hierbei handelt es sich um nachfragespezifische Investitionen, welche kurzfristig nicht für andere Entsorgungsaugaben genutzt werden können. Entsprechend ist eine funktionale Austauschbarkeit der Entsorgungsdienstleistungen auf dem Gebiet der Verkaufsverpackungen mit denen auf dem Gebiet der noch verbleibenden Haus- und Restmüllabfuhr kurzfristig nicht gegeben.

Abgrenzung zur Entsorgung in Industrie und Großgewerbe

(91) Im Vergleich zur Entsorgung nicht haushaltnaher Anfallstellen im Bereich von Industrie und Großgewerbe unterscheidet sich der Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher insbesondere durch unterschiedliche entsorgungslogistische Anforderungen etwa im Hinblick auf die Anzahl der zu entsorgenden Anfallstellen, des pro Anfallstelle auftretenden durchschnittlichen Entsorgungsvolumens, der erforderlichen Erfassungsbehältnisse und/oder des Abfuhrrhythmus.

(92) So ist beispielsweise die Zahl der Anfallstellen bei Industrie und Großgewerbe überschaubar und aufgrund des relativ großen Entsorgungsvolumens auch unabhängig voneinander, d. h. durch verschiedene Entsorger bedienbar. Im Bereich der endverbrauchernahen Entsorgung sind hingegen - sieht man von nur vereinzelt auftretenden so genannten Bring-Systemen (etwa dem Wertstoffhofkonzept) einmal ab - im Normalfall alle Hauhalte der entsprechenden Gebietskörperschaft unmittelbar zu entsorgen (so genannte Hol-Systeme). Hierin ist auch die Ursache dafür zu sehen, dass im Bereich der endverbrauchernahen Entsorgung ausgeprägte Netzeffekte, d. h. umfangreiche ökonomische Skalen- und Verbundeffekte, auftreten.

(93) Diese spezifischen Angebotsbedingungen haben zur Folge, dass die Anfallstellen der Haushalte aus entsorgungslogistischen Gründen im Regelfall nur von einer begrenzten Anzahl von Entsorgern kostenoptimal bedient werden können. Entscheidend kommt hinzu, dass bei diesen Anfallstellen - aufgrund räumlicher Beschränkungen wie auch gewachsener Entsorgungstraditionen der Endverbraucher - in aller Regel nur ein Erfassungsgefäß pro Stoffgruppe (z. B. Glas, Papier, Leichtverpackungen) bereitgestellt werden kann. Diese spezifischen Angebotsbedingungen sind auch der Hauptgrund dafür, dass bei den Haushalten gemeinhin eine kollektive Hausmüll- bzw. Wertstofferfassung durch nur einen beauftragten Entsorger erfolgt.

(94) Das gilt jedoch nicht für die nicht haushaltsnahen Anfallstellen, die dem Großgewerbe und der Industrie zuzurechnen sind. Diese regeln ihre Entsorgung durch individuelle Verträge mit Entsorgungsunternehmen. Dabei spielt es aus der Sicht des Nachfragers letztlich auch keine maßgebliche Rolle, ob es sich hierbei um zu entsorgende Verkaufsverpackungen oder andere Materialien bzw. Abfälle handelt. Bei Großunternehmen ist etwa eine Tendenz zu unternehmensweiten und standortübergreifenden Komplett-Entsorgungslösungen zu beobachten. Der Bereich des Großgewerbes und der Industrie war insofern schon vor Inkrafttreten der Verpackungsverordnung wettbewerblich organisiert und weist im Gegensatz zur Entsorgung der Haushalte keine besonderen entsorgungslogistischen Schwierigkeiten auf. Hinzu kommt, dass die beim privaten Endverbraucher anfallenden Verkaufsverpackungen sich von ihrer Material- und Wertstoffbasis signifikant von den im Bereich der Industrie und des Großgewerbes anfallenden Verpackungen unterscheiden. So fallen etwa die Materialien Weißblech, Aluminium oder Kunststoffverbunde nahezu ausschließlich beim privaten Endverbraucher an und werden dort im Regelfall gemeinsam im Rahmen der so genannten Leichtverpackungsfraktion erfasst und anschließend sortiert. Die Sortierung erfolgt dabei über vergleichsweise kapitalintensive Sortieranlagen, die in einer solchen technischen Konfiguration nicht für die Sortierung von im Bereich der Industrie und des Großgewerbes anfallenden Verpackungen erforderlich sind.

(95) Vor diesem Hintergrund ist auch eine funktionale Austauschbarkeit der Entsorgungsdienstleistungen auf dem Gebiet der beim privaten Endverbraucher erfassten Verkaufsverpackungen mit denen im Bereich von Industrie und Großgewerbe nicht gegeben.

Schlussfolgerung

(96) Die Kommission geht davon aus, dass die von DSD bei den Entsorgern nachgefragten Entsorgungsdienstleistungen den Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher bilden. Dieser stellt sowohl hinsichtlich der traditionellen Haus- und Restmüllabfuhr als auch der Entsorgung gewerblicher und industrieller Anfallstellen einen eigenständigen Markt dar. Eine darüber hinausgehende Differenzierung des relevanten Marktes nach einzelnen Materialfraktionen (z. B. Glas, Pappe ...) oder nach elementaren Wertschöpfungsfunktionen (z. B. sammeln, transportieren, sortieren ...) kann hier unterbleiben, da dies zu keiner anderen wettbewerblichen Beurteilung nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag führen würde.

2.1.1.3. Märkte für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe

(97) In die Märkte für Verwertungsdienstleistungen und/oder Sekundärrohstoffe hinsichtlich der Materialien Altglas, Papier/Pappe/Karton, Weißblech, Aluminium, Getränkeverbundverpackungen und sonstige Verbundverpackungen sowie Kunststoffe greift DSD insoweit ein, als sie für die im Rahmen des Systems erfassten Wertstoffe eine den Vorgaben der Verpackungsverordnung entsprechende Zuführung der aussortierten Wertstoffe zu einer stofflichen Verwertung durch so genannte Garantiegeber dauerhaft und unabhängig von der jeweiligen Marktlage organisiert. Die Garantiegeber verpflichten sich gegenüber DSD, die durch Entsorger bereitgestellten Wertstoffe einer stofflichen Verwertung nach den Vorgaben der Verpackungsverordnung zuzuführen.

(98) Die Kommission geht davon aus, dass es sich hinsichtlich der im Rahmen des DSD-Systems zur Verwertung bereitgestellten Sekundärrohstoffe um nach Wertstofffraktionen getrennte Märkte handelt, die zum Teil - etwa für Glas oder Papier - bereits vor der Verabschiedung der Verpackungsverordnung und der Errichtung des DSD existierten.

(99) Die Abgrenzung der relevanten Produktmärkte für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe kann allerdings letztlich offen bleiben, da die wettbewerbliche Beurteilung der angemeldeten Vereinbarungen hinsichtlich eines jeden dieser Märkte selbst bei Zugrundelegung einer engeren Marktdefinition zu keiner anderen wettbewerblichen Beurteilung nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag führt. Insbesondere kann offen gelassen werden, ob es sich bei der reinen Organisation einer Verwertungsgarantie für eine bestimmte Materialfraktion durch einen Garantiegeber und der (nachgelagerten) Verwertung des Wertstoffs bzw. dem Angebot von Sekundärrohstoffen um möglicherweise getrennte Produktmärkte handelt.

2.1.2. Geografisch relevanter Markt

(100) Der geografisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten, insbesondere aufgrund merklich unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen, die in diesen Gebieten herrschen, abgrenzt.

(101) Die objektiven Nachfrage- und Angebotsbedingungen auf den vom DSD-System erfassten relevanten Produktmärkten sind in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft gegenwärtig noch sehr unterschiedlich. Dies hängt nicht zuletzt mit der Tatsache zusammen, dass es sich hier um einen Sektor handelt, der in der Vergangenheit in hohem Maße staatlich reglementiert und organisiert war und dies in verschiedenenen Teilbereichen nach wie vor ist.

(102) Wenngleich die Entsorgungswirtschaft insgesamt gewisse Internationalisierungstendenzen aufweist, bleibt doch festzustellen, dass insbesondere im Bereich von Entsorgungsdienstleistungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen sowohl das Angebot als auch die Nachfrage gegenwärtig noch weitgehend auf nationaler Ebene organisiert wird. Dies hängt nicht unwesentlich damit zusammen, dass die die Entsorgung von Verpackungen regelnden Vorschriften national noch sehr unterschiedlich ausgeprägt sind. Dies trifft nicht nur auf die legislativen Anforderungen an flächendeckende Rücknahme- und Befreiungssysteme und zu erfuellende Sammel-, Sortier- und Verwertungsquoten zu, sondern auch hinsichtlich des für privatwirtschaftliche Unternehmen zur Verfügung stehenden unternehmerischen Spielraums, z. B. im Bereich der eigenverantwortlichen Entsorgung und Sortierung von Verkaufsverpackungen. Im Ergebnis hat dies mit dazu geführt, dass das von DSD betriebene Rücknahme- und Befreiungssystem auf Deutschland beschränkt ist und entsprechend auch die zur operativen Umsetzung erforderlichen Leistungsverträge ausschließlich national abgeschlossen wurden.

(103) Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die objektiven Nachfrage- und Angebotsbedingungen auf den hier relevanten Märkten von jenen in anderen Gebieten des Gemeinsamen Marktes nachhaltig unterscheiden. Bei der Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln auf die vom DSD-System erfassten Produktmärkte ist daher, soweit der Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung von beim privaten Endverbraucher anfallenden gebrauchten Verkaufsverpackungen und der Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher betroffen sind, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zugrunde zu legen. Im Hinblick auf die Märkte für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe kann die geografische Marktabgrenzung hingegen offen bleiben.

2.2. Beschränkung des Wettbewerbs durch die Satzung der DSD auf dem Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender gebrauchter Verkaufsverpackungen

(104) Die DSD ist gegenwärtig das einzige Unternehmen, das in Deutschland ein flächendeckendes System zur Befreiung von der Rücknahme- und Verwertungspflicht für Verkaufsverpackungen auf dem Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender gebrauchter Verkaufsverpackungen betreibt. Die DSD stellt dabei die Trägerorganisation dar, mit deren Hilfe sich die Aktionäre und weitere Unternehmen, die Zeichennutzungsverträge mit der DSD abschließen, von ihrer Rücknahme- und Verwertungspflicht befreien wollen.

(105) Durch die Errichtung der Gesellschaft entsprechend den in der Satzung niedergelegten Grundsätzen wurde dabei im Wesentlichen die Voraussetzung für die Möglichkeit des Angebots einer Beteiligung an einem flächendeckenden System zur Befreiung von der Rücknahme- und Verwertungspflicht geschaffen, während mit dem Abschluss eines Zeichennutzungsvertrags die konkrete geschäftsmäßige Beteiligung am System zum Zwecke der Befreiung von der Rücknahme- und Verwertungspflicht im Sinne einer Austauschvereinbarung erfolgt.

(106) Die Satzung der DSD enthält keinerlei Ausschließlichkeitsregeln. Die Aktionäre der DSD sind daher frei, Vertragsbeziehungen sowohl mit Wettbewerbern von DSD als auch mit Leistungspartnern der DSD einzugehen. Die ursprünglich in der Präambel des Gesellschaftsvertrags enthaltene Selbstverpflichtung des Handels, nur noch mit dem Zeichen "Der Grüne Punkt" gekennzeichnete Verpackungen zu führen, liegt in der angemeldeten Fassung nicht mehr vor.

(107) Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag auf der Grundlage der Satzung ist daher auf dem Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung für die beim privaten Endverbraucher anfallenden Verkaufsverpackungen nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund kann auch die Frage nach der Marktabgrenzung letzlich offen bleiben. Ferner ist es nicht erforderlich der Frage nachzugehen, ob der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch diese Vereinbarungen beeinträchtigt wird.

Schlussfolgerung

(108) Die Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass die Errichtung der DSD auf der Grundlage der Satzung keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt. Dies schließt allerdings nicht aus, dass die sich aus dem Betrieb eines solchen Systems ergebenden Marktaktivitäten in den Anwendungsbereich des Artikels 81 EG-Vertrag fallen können.

2.3. Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Markt für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe

(109) In die Märkte für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe hinsichtlich der Materialien Altglas, Papier/Pappe/Karton, Weißblech, Aluminium, Kunststoffe, Getränkeverbund- und sonstige Verbundverpackungen greift die DSD ein, indem sie die zur Freistellung durch die zuständigen Landesbehörden erforderliche stoffliche Verwertung der im System erfassten Verkaufsverpackungen organisiert. Hierzu finden sich sowohl im Leistungsvertrag als auch in den Garantieverträgen entsprechende Regelungen.

2.3.1. Beschränkung des Wettbewerbs durch den Leistungsvertrag

(110) Wie in Randnummer 47 ausgeführt, hat DSD das System der "Schnittstelle Null" grundsätzlich abgeschafft. Eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ist somit hinsichtlich der Materialfraktionen Glas, Papier/Pappe/Karton, Weißblech und Aluminium auf den relevanten Märkten nicht mehr gegeben. Die Bestimmung, dass der Entsorger die Wahl der Vermarktung der erfassten Materialfraktionen mit Wirkung bis zum Ende der Laufzeit des Leistungsvertrags zu treffen hat, wird von der Kommission vor dem Hintergrund der besonderen Umstände der erstmaligen Etablierung eines Befreiungssystems vorläufig akzeptiert. Die Kommission geht allerdings davon aus, dass nach Ablauf der Leistungsverträge zum 31. Dezember 2003 sich hinreichend funktionierende Märkte für Verwertungsdienstleistungen und Sekundärrohstoffe etabliert haben und daher für zukünftige Leistungsverträge die Wahl der Vermarktung der Materialfraktionen für deutlich kürzere Zeitabschnitte zu ermöglichen ist.

(111) Für die Materialfraktionen Kunststoffe und kunststoffgebundenen Verbundverpackungen (Getränkeverbund- und sonstige Verbundverpackungen) sieht der Leistungsvertrag hingegen weiter keine Berechtigung des Entsorgers zur eigenständigen Selbstvermarktung vor. Diese Materialien müssen an einen Garantiegeber abgegeben werden. Die Zulässigkeit dieser Ausnahme muss im Kontext der spezifischen Umstände der Etablierung eines funktionsfähigen Marktes für die Verwertung von haushaltsnah erfassten Verkaufsverpackungskunststoffen untersucht werden.

(112) Im Gegensatz zu anderen Materialfraktionen, etwa Glas oder Papier, wurden die im haushaltsnahen Bereich anfallenden Kunststoff- und Verbundverpackungen bis zur Verabschiedung der Verpackungsverordnung und der Errichtung des DSD - da Bestandteil der traditionellen Hausmüllabfuhr - nicht separat erfasst und verwertet (Randnummer 89). Durch die Verpackungsverordnung wurde somit ein neues, umweltpolitisch motiviertes unternehmerisches Tätigkeitsfeld im Bereich der Erfassung und Verwertung von Kunststoff- und Verbundverpackungen geschaffen.

(113) Allerdings weisen die im Rahmen des DSD erfassten und sortierten Verkaufsverpackungen aus Kunststoff bzw. kunststoffgebundenen Verbundverpackungen einen durchweg negativen Marktpreis auf, sodass sich eine verordnungsgemäße Verwertung dieser Materialien gegenwärtig nur durch Zuzahlungen seitens des DSD realisieren lässt. Der negative Marktpreis war auch in der Vergangenheit die Ursache dafür, dass die eigentlich für die Verwertung vorgesehenen Kunststoffe in kostengünstigere, nicht verordnungsgemäße Beseitigungswege gelenkt wurden und von DSD entsprechende Korrektur- und Kontrollmaßnahmen erforderten. Eine dieser Maßnahmen stellt die vorläufige Beibehaltung der "Schnittstelle Null" für Kunststoffe und Verbundverpackungen dar.

(114) Vor dem Hintergrund der außergewöhnlichen Umstände und Bedingungen der Etablierung eines neuen, funktionsfähigen Marktes im Bereich der Verwertung aussortierter Kunststoff- und Verbundverpackungen kommt die Kommission im Hinblick auf die vorläufige Beibehaltung der "Schnittstelle Null" für Kunststoffe zu der Auffassung, dass diese für die Laufzeit der Leistungsverträge bis zum Ende des Jahres 2003 keine Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Diese Einschätzung wird dadurch erleichtert, dass die eigentlichen Verwertungsaufträge für die erfassten Kunststoffe von der DSD entsprechend den Vorgaben der novellierten Verpackungsverordnung in einem Verfahren, das eine Vergabe im Wettbewerb sichert, auszuschreiben sind.

(115) Die ursprünglich im Leistungsvertrag enthaltene Bestimmung, wonach der Entsorger, der sich für die Eigenvermarktung oder die modifizierte Eigenvermarktung entschieden hatte, als Ausgleich für die sich aus der Verwertung ergebenden Erlöse pauschal einen Betrag von 1,25 DEM pro Einwohner und Jahr an DSD zahlen musste, wurde in Erfuellung einer von DSD der Kommission gegebenen Zusage aufgehoben (Randnummer 70).

(116) Die Kommission kommt damit zu dem Ergebnis, dass die relevanten Bestimmungen im Leistungsvertrag zu keiner spürbaren Wettbewerbsbeschränkung auf den der Erfassung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen nachgelagerten Märkten für Verwertungsdienstleistungen und/oder Sekundärrohstoffe führen und als solche nicht von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst werden.

2.3.2. Beschränkung des Wettbewerbs durch die Garantieverträge

(117) Wie bereits in Randnummer 61 ausgeführt sahen die Abnahme- und Garantieverträge für die unterschiedlichen Materialien ursprünglich den Leistungsverträgen korrespondierende Regelungen hinsichtlich der obligatorischen Übergabe der bereitgestellten Materialien vor. Diese Regelungen sind entweder gestrichen oder geändert worden.

(118) Die bis zum Ende des Jahres 2003 laufenden Garantieverträge enthalten keine Ausschließlichkeitregeln. DSD ist daher frei, für eine Materialfraktion Verträge mit mehreren Garantiegebern abzuschließen. Die DSD hat gegenüber der Kommission die Zusage abgegeben, jeden als Garantiegeber für eine Materialfraktion zuzulassen, der die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfuellt (Randnummer 74). Die Kommission geht entsprechend davon aus, dass jedes Unternehmen, das objektiv die erforderlichen Voraussetzungen für die Garantiegeberschaft erfuellt und eine solche gegenüber DSD beantragt hat, von DSD innerhalb eines angemessenen Zeitraums als Garantiegeber zugelassen wird.

(119) Zur Sicherstellung eines wettbewerbsneutralen Meldeverfahrens zwischen Entsorgern und Garantieträgern im Zusammenhang mit der Führung des Mengenstromnachweises hat sich DSD zur Beseitigung vorgetragener Bedenken dazu verpflichtet, Kenntnisse, die DSD in Duchführung des von der Verpackungsverordnung vorgeschriebenen Nachweises über die Zuführung zur stofflichen Verwertung erlangt, nicht zu Zwecken der Marktinformation zu verwenden und soweit erforderlich Nachweise in geeigneter Weise zu anonymisieren (Randnummer 73). Darüber hinaus verpflichtet sich DSD zur Anonymisierung von Unternehmensbezeichnungen im Rahmen des Mengenstromnachweises, soweit dies von den Ländern als Freistellungsbehörden akzeptiert wird (Randnummer 75).

(120) Vor diesem Hintergrund kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die relevanten Bestimmungen in den Garantieverträgen zu keiner spürbaren Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Produktmärkten für Verwertungsdienstleistungen und/oder Sekundärrohstoffe führen und als solche nicht von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst werden.

2.4. Beschränkung des Wettbewerbs durch den Leistungsvertrag auf dem Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher

(121) Zur operativen Umsetzung der in der Verpackungsverordnung definierten Anforderungen an flächendeckende Rücknahme- und Befreiungssysteme nach § 6 Absatz 3 der Verpackungsverordnung hat die DSD mit Entsorgungsunternehmen einen Standard-Leistungsvertrag abgeschlossen. Dieser Leistungsvertrag sieht in § 1 vor, dass der Entsorger im Alleinauftrag den Aufbau und Betrieb eines Systems gemäß § 6 Absatz 3 der Verpackungsverordnung für einen bestimmten Erfassungsbezirk übernimmt (Randnummer 44). Im Folgenden wird diese Ausschließlichkeitsbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag geprüft.

a) Ausschließlichkeit zugunsten des Entsorgers

(122) Aufgrund der von DSD eingegangenen Verpflichtung, sämtliche Sammel- und Sortierdienstleistungen während des Vertragszeitraums ausschließlich bei einem Entsorger für das entsprechende Vertragsgebiet nachzufragen, werden vor dem Hintergrund der überragenden Marktstellung (Randnummer 30) des Nachfragers DSD anderen Anbietern von Sammel- und Sortierdienstleistungen für beim privaten Endverbraucher anfallende gebrauchte Verkaufsverpackungen in hohem Maße Angebotsmöglickeiten entzogen.

(123) Durch die Beauftragung nur jeweils eines Entsorgers im Vertragsgebiet beschränkt sich DSD in der Nachfrage nach Entsorgungsdienstleistungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen. Diese Beschränkung hat zur Folge, dass konkurrierende Anbieter von Sammel- und Sortierdienstleistungen für gebrauchte Verkaufsverpackungen im Bereich des privaten Endverbrauchers vom Angebot gegenüber dem maßgeblichen Nachfrager nach derartigen Dienstleistungen ausgeschlossen sind und dadurch der Wettbewerb zwischen den Entsorgern im Vertragsgebiet erheblich eingeschränkt wird. Diese Wettbewerbsbeschränkung wird dadurch verstärkt, dass DSD auf eine grundsätzlich mögliche Beauftragung unterschiedlicher Vertragspartner im Hinblick auf getrennt und unabhängig voneinander zu erfassende Wertstoffe (d. h. im Wesentlichen Glas, Papier/Pappe/Karton, Leichtverpackungen) bis auf ganz wenige Ausnahmen verzichtet.

(124) Im Ergebnis verpflichtet sich DSD für die gesamte Laufzeit des Vertrags, solche Sammel- und Sortierdienstleistungen in dem jeweiligen Erfassungsbezirk ausschließlich bei dem ausgewählten Entsorger nachzufragen. Daraus folgt eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher, da im Vertragszeitraum kein anderer Entsorger Leistungspartner der DSD werden kann und den ausgeschlossenen Entsorgern damit der entscheidende Nachfrager entzogen wird. Dem steht nicht entgegen, dass die ausgeschlossenen Entsorger gegebenenfalls als Subunternehmer eines DSD-Entsorgungspartners im Hinblick auf die Erfassung und/oder Sortierung bestimmter Wertstoff- bzw. Materialfraktionen tätig werden können.

Spürbarkeit

(125) Die Ausschließlichkeitsvereinbarung zwischen DSD und den Entsorgern verstößt nur dann gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag, wenn diese den Wettbewerb in spürbarem Ausmaß beeinträchtigt. Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung wird dabei vor allem von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Laufzeit der Ausschließlichkeitsbindung bestimmt.

(126) DSD hat insgesamt für mehr als 500 Vertragsgebiete einen Standard-Leistungsvertrag mit der in Randnummer 44 beschriebenen Ausschließlichkeitsbindung abgeschlossen und damit ein ganz Deutschland abdeckendes Vertragsnetz für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher errichtet. Der gesamte relevante geografische Markt wurde somit von DSD mit einem Netz gleichartiger Leistungsverträge überzogen.

(127) DSD verfügt gegenwärtig als einziges Unternehmen in Deutschland über ein flächendeckendes Rücknahmesystem für gebrauchte Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher und ist damit sowohl bundesweit als auch im jeweiligen Vertragsgebiet der maßgebliche Nachfrager nach derartigen Entsorgungsdienstleistungen. Im Zeitraum der Jahre 1996 bis 1998 wurde für jeweils rund 70 % der pro Jahr in Deutschland in den Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen die Erfuellung der Rücknahme- und Verwertungspflicht durch eine Beteiligung am DSD-System sichergestellt (Randnummer 30). Bezogen auf den hier maßgeblichen Markt der Erfassung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher übt DSD eine Nachfrage von mindestens 80 % aus. DSD stellt damit den einzigen maßgeblichen Nachfrager nach derartigen Entsorgungsdienstleistungen dar, während die Angebotsseite durch eine Vielzahl, zum Teil nur regional tätiger Anbieter gekennzeichnet ist.

(128) Angebotsseitig ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass - wie in Randnummer 93 ausgeführt - vor allem aus raumökonomischen und entsorgungslogistischen Gründen die Errichtung eines weiteren, neben dem von DSD bereits errichteten Erfassungssystems beim privaten Endverbraucher und damit alternativer Angebotsmöglichkeiten für die ausgeschlossenen Entsorger gegenwärtig als eher unwahrscheinlich bezeichnet werden muss. Realistischer dürfte hier vielmehr der Fall sein, dass ein potenziell konkurrierendes Befreiungssystem bzw. eine Selbstentsorgerlösung aufgrund dieses Engpasscharakters der haushaltsnahen Erfassungsinfrastruktur mit jenen Entsorgern zusammenarbeiten wird, welche bereits gegenwärtig die Erfassungsdienstleistungen für DSD im Rahmen des Leistungsvertrages erbringen. Lediglich im Hinblick auf ausgewählte, den privaten Haushalten gleichgestellte Anfallstellen, etwa Krankenhäuser oder Kantinen, erscheint unter bestimmten entsorgungslogistischen und verpackungsbezogenen Voraussetzungen auch eine Beauftragung alternativer Entsorger (und damit der Aufstellung zusätzlicher Erfassungsbehältnisse) vorstellbar. Diese ggf. verbleibenden Angebotsmöglichkeiten für Entsorgungsunternehmen sind jedoch in ihrer ökonomischen Bedeutung auf dem relevanten Markt noch vergleichsweise gering. Vor diesem Hintergrund muss es als unwahrscheinlich angesehen werden, dass sich während des Vertragszeitraums im jeweiligen Vertragsgebiet spürbare, d. h. in erheblichem Umfang, neue Angebotsmöglichkeiten für die ausgeschlossenen Entsorger ergeben.

(129) Eine bedeutende Rolle bei der Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen dieser Ausschließlichkeitsbindungen bildet deren Laufzeit. Die in verschiedenen Versionen, d. h. in Form so genannter Änderungsverträge, angemeldeten Standard-Leistungsverträge weisen die bereits beschriebene Ausschließlichkeitsvereinbarung auf und sehen nun eine Vertragslaufzeit bis zum Ende des Jahres 2003 vor.

(130) Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die überwiegende Mehrzahl der Vertragsverhältnisse erstmals im Jahre 1992 vereinbart wurde, stellt dies eine außergewöhnlich lange Ausschließlichkeitsvereinbarung dar. Sie bewirkt einen besonders langen Ausschluss von zentralen Angebotsmöglichkeiten für die anderen, bei der erstmaligen Auftragsvergabe nicht als Leistungsvertragsnehmer berücksichtigten Anbieter und beeinträchtigt deren langfristige Angebotsfähigkeit.

Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

(131) DSD hat insgesamt für mehr als 500 Vertragsgebiete Leistungsverträge mit einer Ausschließlichkeitsbindung abgeschlossen und damit ein ganz Deutschland abdeckendes Entsorgungsnetz für die Sammlung und Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher errichtet. Dadurch wird während der Vertragsdauer der Marktzutritt von Entsorgungsunternehmen, insbesondere aus anderen Mitgliedsländern des Europäischen Wirtschaftsraums, auf lange Zeit erheblich erschwert. Die Möglichkeiten ausländischer Entsorger, sich auf dem relevanten Markt zu etablieren, werden durch die Ausschließlichkeitsbindungen in hohem Maße negativ beeinflusst. Folglich kann die Ausschließlichkeitsbestimmung in den Leistungsverträgen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen.

Ergebnis

(132) Die Untersuchung der Ausschließlichkeitsvereinbarung des Leistungsvertrags ergibt, dass der Marktzutritt in- und ausländischer Entsorger auf dem relevanten Markt in hohem Maße behindert und damit ein erheblicher Beitrag zur Marktabschottung eines wesentlichen Teils des Gemeinsamen Marktes geleistet wird. Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag ist daher auf die Ausschließlichkeitsbestimmung des Leistungsvertrags anwendbar.

b) Zugang zu den Entsorgungseinrichtungen der Entsorgungsunternehmen

(133) Da aufgrund des in Randnummer 93 ausgeführten Engpasscharakters der haushaltsnahen Erfassungsinfrastruktur dem ungehinderten und freien Zugang von Wettbewerbern von DSD zu diesen Einrichtungen eine besondere wettbewerbliche Bedeutung zukommt und im Anschluss an die Veröffentlichung einer Bekanntmachung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 hierzu wettbewerbliche Bedenken geäußert wurden, soll dies nachfolgend im Lichte des Leistungsvertrags gewürdigt werden. Eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag läge insbesondere dann vor, wenn der Leistungsvertrag so ausgestaltet wäre, dass die Wettbewerber von DSD vom Zugang zur Entsorgungsinfrastruktur ausgeschlossen sind.

(134) Die Leistungsverträge enthalten keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten von DSD, sodass die Entsorger ihre Leistungen auch Wettbewerbern von DSD anbieten können. Den Verzicht auf eine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten von DSD hat DSD in der unter Randnummer 71 wiedergegebenen Zusage bekräftigt. In dieser Zusage hat DSD sich ferner verpflichtet, von Entsorgungsunternehmen nicht zu verlangen, Behälter oder sonstige Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufsverpackungen ausschließlich zur Erfuellung des Leistungsvertrags mit DSD zu verwenden.

(135) Auch aus Ziffer 2.1 des 3. Änderungsvertrags, die durch den 4. Änderungsvertrag nicht aufgehoben wurde, lässt sich keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten von DSD ableiten. Die Bestimmung bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf die dem DSD-System zuzurechnenden Verkaufsverpackungen. Hierbei handelt es sich um die Verpackungsmengen, die an dem DSD-System teilnehmen, nicht jedoch um alle Verkaufsverpackungen, die allgemein einem Befreiungssystem nach § 6 Absatz 3 der Verpackungsverordnung zugänglich sind.

(136) DSD hatte allerdings ursprünglich - wie in Randnummer 57 ausgeführt - den Anspruch erhoben, dass eine Mitbenutzung von Erfassungseinrichtungen der DSD-Entsorgungspartner durch Dritte nur dann möglich ist, wenn DSD einer derartigen Nutzung zugestimmt hat. Die Kommission hat daraufhin gegenüber DSD erklärt, dass Verhaltensweisen, die darauf abzielen, dass Dritten eine Mitbenutzung von Sammelbehältnissen und anderen Entsorgungseinrichtungen, die im Eigentum der Entsorgungspartner der DSD stehen, nur dann möglich ist, wenn DSD einer derartigen Nutzung zugestimmt hat, als missbräuchliche Behinderung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag interpretiert werden können.

(137) DSD hat im Anschluss an die Stellungnahme der Kommission auf die Geltendmachung eines Anspruchs, wonach eine Mitbenutzung von Erfassungs- oder anderer Einrichtungen der DSD-Entsorgungspartner durch Dritte nur dann möglich ist, wenn DSD einer derartigen Nutzung zugestimmt hat, verzichtet, und eine dementsprechende, in Randnummer 72 wiedergegebene Zusage gegeben.

(138) Ebenso problematisch ist es, wenn DSD für eine derartige Nutzung ein Entgelt direkt von Dritten verlangen bzw. den Anspruch erheben würde, bei der Aushandlung eines angemessenen Entgeltes für die Mitbenutzung von Sammelbehältnissen zwischen Entsorgern und Dritten ein Mitspracherecht zu haben. Es steht DSD (und anderen Vertragspartner der Entsorger) jedoch frei, in den eigenen Vertragsbeziehungen mit den Entsorgern darauf zu achten, dass keine nachweislich für Dritte erbrachten Dienstleistungen gegenüber DSD abgerechnet werden, und eine ggf. angemessene Entgeltreduktion im Verhältnis zu den Entsorgern zu vereinbaren.

(139) Aus dem Leistungsvertrag folgt demnach nicht, dass die Wettbewerber von DSD vom Zugang zur Entsorgungsinfrastruktur ausgeschlossen werden, sodass insoweit keine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag vorliegt.

c) Schlussfolgerung

(140) Die Untersuchung der Ausschließlichkeitsvereinbarung des Leistungsvertrags ergibt, dass der Marktzutritt in- und ausländischer Entsorger auf dem relevanten Markt in hohem Maße behindert und damit ein erheblicher Beitrag zur Marktabschottung eines wesentlichen Teils des Gemeinsamen Marktes geleistet wird. Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag ist daher auf die Ausschließlichkeitsbestimmung des Leistungsvertrags anwendbar.

II. ANWENDUNG VON ARTIKEL 81 ABSATZ 3 EG-VERTRAG UND 53 ABSATZ 3 EWR-ABKOMEN

(141) Da die Ausschließlichkeitsbindung in den Leistungsverträgen zwischen der DSD und den Entsorgern den Tatbestand des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag erfuellt, ist daher zu prüfen, ob die Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag erfuellen.

1. VERBESSERUNG DER WARENERZEUGUNG/-VERTEILUNG ODER FÖRDERUNG DES TECHNISCHEN/WIRTSCHAFTLICHEN FORTSCHRITTS

(142) Alle positiven Effekte, die die nach Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag unzulässige Ausschließlichkeitsbestimmung des Leistungsvertrags mit sich bringen kann, müssen gegen die wettbewerbsbeschränkende Auswirkung dieser Vereinbarungen abgewogen werden.

(143) DSD als gegenwärtig einziges flächendeckendes Rücknahme- und Befreiungssystem für gebrauchte Verkaufsverpackungen dient nach seinem Unternehmenszweck der Umsetzung der Ziele staatlicher und gemeinschaftlicher Umweltpolitik auf dem Gebiet der Vermeidung, Wiederverwertung und Verwertung von Verpackungsabfall. Der Leistungsvertrag dient damit sowohl der Umsetzung der Vorgaben der deutschen Verpackungsverordnung als auch der Umsetzung der Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 über Verpackungen und Verpackungsabfälle(13). Diese Rechtsakte bezwecken, die Auswirkungen von Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt zu vermeiden oder zu verringern und so ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen.

(144) Die zwischen DSD und den Entsorgern abgeschlossenen Leistungsverträge bewirken die operative Umsetzung dieser umweltpolitischen Ziele im Bereich der Erfassung und der Sortierung gebrauchter Verkaufsverpackungen im Bereich der Haushalte und gleich gestellter Anfallstellen. Sie stellen eine Voraussetzung dafür dar; dass DSD die im Rahmen der Systemtätigkeit übernommenen Zielsetzungen und Verpflichtungen erfuellen kann. Zu diesem Zweck verlangen die Leistungsverträge den Aufbau einer mit erheblichen Investitionen verbundenen Erfassungs- und Sortierlogistik (Randnummer 53). Die regelmässige Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher nach bestimmten Wertstofffraktionen und deren anschließende Sortierung und/oder Aufbereitung zum Zwecke einer umfassenden Verwertung dient der unmittelbaren Umsetzung umweltpolitischer Vorgaben.

(145) Die Ausschließlichkeitsbindung in den Leistungsverträgen zwischen der DSD und den Entsorgern ermöglicht es den Vertragspartnern die Leistungserstellung langfristig zu planen und zuverlässig zu organisieren. Die erforderlichen Investitionen können entsprechend auf eine unter Amortisationsgesichtspunkten wirtschaftlich vertretbare Grundlage gestellt werden (Randnummer 54). Da im Bereich der Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher aufgrund der Existenz positiver Netzwerkeffekte umfangreiche Größen- und Verbundvorteile realisiert werden können, führt die Beauftragung eines einzigen Entsorgers im Vertragszeitraum zu Effizienzgewinnen. Dem Leistungsnachfrager DSD wird gleichzeitig die regelmäßige und zuverlässige Befriedigung seines Bedarfs in diesem sensiblen, vormals öffentlich-rechtlich organisierten Bereich gesichert.

(146) Vor diesem Hintergrund kann davon ausgegangen werden, dass die Ausschließlichkeitsbindung in den Leistungsverträgen zu einer Verbesserung der Warenerzeugung und einer Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt.

2. VORTEILE DES VERBRAUCHERS

(147) Die Leistungsverträge bewirken, dass für die dem DSD-System angeschlossenen Verkaufsverpackungen eine flächendeckende, nach Wertstoffen differenzierte Abholung beim privaten Endverbraucher garantiert wird. Dies entspricht den bisherigen Entsorgungsgewohnheiten des Endverbrauchers und kann als besonders verbraucherfreundlich angesehen werden.

(148) Für viele der von der Rücknahme- und Verwertungspflicht betroffenen Hersteller und Vertreiber dürften sich aus der Beteiligung an einem flächendeckenden Befreiungssystem aufgrund der dort auf der Grundlage der Leistungsverträge realisierbaren Größen- und Verbundvorteile im Vergleich zur Individualerfuellung der Rücknahme- und Verwertungspflicht Kostenersparnisse ergeben. Es ist davon auszugehen, dass die im Vertragszeitraum realisierten Kostenersparnisse angemessen an die Verbraucher weitergegeben werden und diese darüber hinaus von der angestrebten Verbesserung der Umweltqualität, etwa der Reduktion des Verpackungsaufkommens, profitieren(14).

(149) Die Kommission gelangt somit zu dem Schluss, dass die Leistungsverträge dem Verbraucher zugute kommen und dieser am entstehenden Gewinn angemessen beteiligt ist.

3. UNERLÄSSLICHKEIT DER BESCHRÄNKUNG

(150) Die Kommission hat die in den Leistungsverträgen verankerte Ausschließlichkeitsbindung mit der Laufzeit bis zum Ende des Jahres 2003 geprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass diese bis zu diesem Zeitpunkt als unerlässlich anzusehen ist.

(151) Bei der Beurteilung der Unerlässlichkeit der Ausschließlichkeitsbindung ist auf die wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen abzustellen, innerhalb derer die fragliche Vereinbarung getroffen wurde. Zur Etablierung des Systems waren umfangreiche Investitionen in den Aufbau einer bislang in dieser Art und Weise nicht vorhandenen Erfassungs- und Sortierlogistik für gebrauchte Verkaufsverpackungen erforderlich. Die Durchführung dieser Investitionen oblag den Leistungsvertragspartnern der DSD.

(152) Aus der Sicht des Systembetreibers DSD sind es Management- und Effizienzgesichtspunkte, vor allem aber der Aspekt einer dauerhaften und zuverlässigen Sicherstellung der für den Systemerfolg insgesamt unerlässlichen Entsorgungsleistung, welche für die ausschließliche Beauftragung nur eines Entsorgers innerhalb der rund 500 Vertragsgebiete im Vertragszeitraum sprachen. Auch der relativ kurze vom Verordnungsgeber vorgesehene Umsetzungszeitraum, wie auch die zu leistenden Abstimmungen mit den öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften, sprechen für eine selektive Beauftragung von Entsorgungsunternehmen.

(153) Eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Unerlässlichkeit der vereinbarten Ausschließlichkeit kommt allerdings dem Erfordernis von Planungs- und Investitionssicherheit für die zur Erfuellung des Leistungsvertrags vorzunehmenden Investitionen zu. Diese umfassen im Wesentlichen Investitionen in Erfassungsfahrzeuge, Erfassungsbehälter/-container und Sortieranlagen für gebrauchte Verkaufsverpackungen.

(154) Wie in Randnummer 52 dargelegt, sahen die ursprünglich angemeldeten Leistungsverträge in ihrer ganz überwiegenden Mehrzahl eine Beendigung der Laufzeit zum Ende des Jahres 2005 bzw. 2007 vor. Die Unerlässlichkeit dieser Laufzeiten wurde vor allem mit der Sicherstellung des für die Amortisation der innerhalb des Leistungsvertrags getätigten und noch bis zum Vertragsende zu tätigenden Investitionen, insbesondere im Bereich der Erfassungs- und Sortierlogistik, begründet.

(155) Die Kommission hat die Unerlässlichkeit derart langer Laufzeiten der Leistungsverträge zur Amortisation des in Frage stehenden Investitionsvolumens auf der Grundlage umfassender Investitions- und Rentabilitätsrechnungen geprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Ausschließlichkeitsbindung bis zum Ende des Jahres 2005 bzw. 2007 für die Amortisation des vorgesehenen Investitionsvolumens nicht zwingend unerlässlich ist (Randnummer 55). Die im Rahmen dieser Überprüfung gewonnenen Ergebnisse legen vielmehr nahe, dass eine Laufzeit der Leistungsverträge bis zum Ende des Jahres 2003 den Entsorgern eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausreichende Amortisation der getätigten und noch zu tätigenden Investitionen ermöglicht (bzw. eine darüber hinausgehende Vertragslaufzeit als nicht unerlässlich anzusehen ist). Daraufhin haben sich die Parteien bereit erklärt, das Laufzeitende der Leistungsverträge auf den 31. Dezember 2003