ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 10. Januar 1996 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (Sache IV/34.279/F3 - ADALAT) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (96/478/EG)

GLIEDERUNGSSCHEMA DER ENTSCHEIDUNG

KAPITEL I SACHVERHALT

Abschnitt I Das Erzeugnis

1. Art des Erzeugnisses

2. Märkte, auf denen ADALAT vertreten ist

2.1. Koronarinsuffizienz

2.2. Arterielle Hypertonie

2.3. Angina pectoris

3. Bedeutung des Erzeugnisses

3.1. Ein Hauptprodukt für Bayer

a) Für den Konzern

b) Ein Hauptprodukt in der Verkaufsstrategie der Tochtergesellschaften in den verschiedenen Mitgliedstaaten

3.2. Marktanteile

a) In Frankreich

b) In Spanien

c) Im Vereinigten Königreich

d) In der Europäischen Union (der Zwölf)

e) Schlußfolgerung

3.3. Parallelimporte von ADALAT

a) Hohe, Parallelimporte begünstigende Preisunterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten

b) Bedeutung der Parallelimporte

c) Kosten der Parallelimporte

3.4. Vorausschau: In Zukunft bleibt ADALAT ein Hauptprodukt für Bayer

Abschnitt II Bayer

Abschnitt III Pharmazeutische Großhändler

1. Allgemeines

2. Die Lage in Frankreich

2.1. Die auf dem Markt tätigen Großhändler (1990)

2.2. Für Großhändler/Verteiler geltende Rechtsvorschriften

3. Die Lage in Spanien

3.1. Die auf dem Markt tätigen Großhändler (1990)

3.2. Für Großhändler geltende Rechtsvorschriften

Abschnitt IV Fortlaufende Geschäftsbeziehungen zwischen Bayer Frankreich/Bayer Spanien und ihren Großhändlerkunden

1. In Frankreich

1.1. Beginn der Geschäftsbeziehungen

1.2. Der Rahmen der normalen Geschäftsbeziehungen

1.3. Die Rechnungen

1.4. Verfahren bei Lieferproblemen

2. In Spanien

Abschnitt V Hemmnisse für Parallelexporte von ADALAT nach dem Vereinigten Königreich

I. VERHALTEN INNERHALB DES BAYER-KONZERNS

1. Die Parallelexporte: ein ständiges Problem für Bayer

1.1. Ein allgemeines Problem seit vielen Jahren

1.2. Studien und Untersuchungen zum Problem der Parallelexporte

2. Vollständiges Informationssystem über Parallelimporte innerhalb des Bayer-Konzerns

2.1. Ständiger Informationsaustausch über Parallelimporte zwischen den verschiedenen Bayer-Gesellschaften

2.2. Zentralisierung der Information in Leverkusen

2.3. Andere Möglichkeiten der Information über die Parallelimporte

3. Formelle Beschlüsse innerhalb des Konzerns zur Reduzierung der Parallelexporte nach dem Vereinigten Königreich

II. KONKRETISIERUNG DIESER STRATEGIE INNERHALB DES KONZERNS IN FRANKREICH UND SPANIEN

1. Der Fall Frankreich

1.1. Identifizierung der exportierenden Kunden durch Bayer Frankreich

1.2. Lieferstopp für diese identifizierten Kunden

1.3. Das offizielle Argument von Bayer Frankreich: mangelnde Vorräte

1.4. Reaktion der Großhändler angesichts des Verhaltens von Bayer Frankreich

1.5. Ergebnisse

2. Der Fall Spanien

2.1. Identifizierung der exportierenden Kunden durch Bayer Spanien

2.2. Lieferstopp für die identifizierten Kunden

2.3. Reaktion der Großhändler angesichts des Widerstands von Bayer Spanien

2.4. Ergebnisse

3. Der Fall Vereinigtes Königreich: Identifizierung der Herkunft der im Vereinigten Königreich eintreffenden Parallelimporte

4. Ergebnisse

4.1. Beschwerden nicht belieferter Großhändler

4.2. Von Bayer registrierte Ergebnisse

KAPITEL II RECHTLICHE WÜRDIGUNG

Abschnitt I Bestimmung des relevanten Markts

1. Geographischer Markt

2. Produktmarkt

3. Relevanter Markt

Abschnitt II Artikel 85 Absatz 1

1. Vereinbarung

1.1. Ausfuhrverbot

a) System für das Aufspüren exportierender Großhändler

b) Aufeinanderfolgende Reduzierungen der für Bayer Frankreich und Bayer Spanien gelieferten Mengen, wenn die Großhändler die Gesamtheit oder einen Teil dieser Erzeugnisse exportieren

c) Schlußfolgerungen

1.2. Das Exportverbot als Teil der fortlaufenden Beziehungen zwischen Bayer Frankreich und Bayer Spanien und ihren jeweiligen Großhändlern

a) Der Präzedenzfall Sandoz

b) Fortlaufende Geschäftsbeziehungen

c) Einführung des Exportverbots im Rahmen dieser fortlaufenden Geschäftsbeziehungen

1.3. Allgemeine Schlußfolgerung

2. Einschränkung des Wettbewerbs

2.1. Die Einschränkung des Wettbewerbs als Zweck und Wirkung

2.2. Spürbare Einschränkung des Wettbewerbs

3. Spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

4. Schlußfolgerungen

Abschnitt III Die Gegenargumente von Bayer

1. Das Argument der mangelnden Lagerbestände

2. Das Argument, zur Versorgung des nationalen Markts rechtlich verpflichtet zu sein

3. Das Argument des Bestehens eines Patentschutzes bezüglich ADALAT-RETARD

Abschnitt IV Artikel 85 Absatz 3

Abschnitt V Dauer des Verstoßes

1. Im Falle Spaniens

2. Im Falle Frankreichs

Abschnitt VI Artikel 3 der Verordnung Nr. 17

Abschnitt VII Adressat dieser Entscheidung

Abschnitt VIII Artikel 15 der Verordnung Nr. 17

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (1) -, zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Finnlands, Österreichs und Schwedens, insbesondere auf die Artikel 3, 15 Absatz 2 und 16 Absatz 1,

gestützt auf den Beschluß der Kommission vom 26. September 1994, das Verfahren in dieser Sache einzuleiten,

nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich nach Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2) zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äußern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell-und Monopolfragen,in Erwägung nachstehender Gründe:

KAPITEL I

SACHVERHALT (3)

ABSCHNITT I

Das Erzeugnis

1. Art des Erzeugnisses

(1) ADALAT (in Frankreich ADALATE) ist die Bezeichnung einer Arzneimittelreihe mit dem Wirkstoff Nifedipin. Diese Substanz besitzt bemerkenswerte pharmakologische Eigenschaften.

(2) Die einzelnen Erzeugnisse der ADALAT-Produktreihe werden in folgender Form angeboten:

- Kapseln (5 mg, 10 mg, 20 mg),

- Tabletten (20 mg),

- Retardtabletten (10 mg, 20 mg, 5+15 mg),

- Tabletten (einmalige Tagesdosis) (30 mg, 60 mg).

(3) Diese Erzeugnisse werden in Deutschland, dem Vereinigten Königreich, Frankreich, und Spanien wie folgt vermarktet:

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" 1

(4) ADALAT existiert auch in Form einer Injektionslösung zum ausschließlichen Gebrauch in Krankenhäusern. Die vorliegende Entscheidung betrifft diese Erzeugnisse nicht; sie beschränkt sich auf die Formen von ADALAT, die in den nachstehenden drei Ländern vermarktet werden: Frankreich, Spanien und Vereinigtes Königreich. Aus diesem Grund zielt die vorliegende Entscheidung nur auf die zwei nachstehenden Erzeugnisse der ADALAT-Reihe ab: Die 10-mg-Kapsel (im Vereinigten Königreich und in Spanien unter der Bezeichnung ADALAT, in Frankreich unter der Bezeichnung ADALATE vermarktet) und die 20-mg-Retardtablette (im Vereinigten Königreich und in Spanien unter der Bezeichnung ADALAT RETARD, in Frankreich unter der Bezeichnung ADALATE 20 mg LP vermarktet). Aus den in dieser Entscheidung dargelegten Tatbeständen ergibt sich, daß es bei ADALAT RETARD die größten Ausfuhrbeschränkungen gab. Für dieses Erzeugnis besteht aus medizinischen Gründen die stärkste Nachfrage. Im folgenden bezeichnet der Begriff "ADALAT" diese beiden Erzeugnisse.

(5) In Frankreich ist ADALATE 10 mg seit Mai 1979, ADALATE 20 mg LP seit 1985 zugelassen. Beide Erzeugnisse werden von Bayer Pharma SA (Frankreich) (4) hergestellt, verpackt und in Verkehr gebracht.

(6) In Spanien werden ADALAT und ADALAT RETARD von Química Farmacéutica Bayer SA (Spanien) (5) hergestellt, verpackt und in Verkehr gebracht. Sie sind seit Januar 1986 zugelassen.

(7) Bayer trägt vor, daß für das Vereinigte Königreich bezüglich des Erzeugnisses ADALAT RETARD 20 mg Anfang der 80er Jahre ein Patent beantragt und Anfang des Jahres 1995 endgültig gewährt wurde.

2. Märkte, auf denen ADALAT vertreten ist

(8) ADALAT gehört zu den sogenannten "Kalziumantagonisten" und dient zur Behandlung kardiovaskulärer Erkrankungen, die sich in drei Kategorien untergliedern, Koronarinsuffizienz, arterielle Hypertonie und Angina pectoris. Diese dritte Krankheit scheint allerdings für Bayer (6) einen weniger wichtigen Markt darzustellen:

"Aus einem Vergleich der beiden für Bayer zur Zeit wichtigen Märkte, das heißt Koronarinsuffizienz und Hypertonie, wird deutlich, daß der Hypertonie-Markt bei weitem das größte Potential besitzt. Auf dem Hypertonie-Markt ist in den letzten Jahren ein bedeutendes Wachstum festzustellen, das voraussichtlich noch zunehmen wird. (. . .) Wenig Wachstum wird hingegen auf dem Koronarinsuffizienz-Markt erwartet." 2

2.1. Koronarinsuffizienz

(9) Die Koronarinsuffizienz ist eine Erkrankung, die durch heftige konstriktive Schmerzkrisen im präkardialen Bereich gekennzeichnet ist. Drei Behandlungsarten werden verwendet: Kalziumantagonisten, Nitrate und Betablocker.

"Dem Umsatz nach sind die Kalziumantagonisten die führenden Produktgruppen. Seit 1985 haben sie ihre führende Position mit einem Marktanteil von 40 % im Jahre 1989 gehalten (34 % im Jahre 1985). (. . .) (In Europa) sind die Kalziumantagonisten die führenden Produktgruppen (34 %) (. . .):

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Zwischen 1988 und 1989 hat ADALAT in allen fünf europäischen Ländern (Frankreich, Großbritannien, Deutschland, Italien, Spanien) vor allem aufgrund des allgemeinen Wettbewerbs von Nifedipin und Diltiazem leicht an Boden verloren." 3

2.2. Arterielle Hypertonie

(10) Die arterielle Hypertonie ist eine Herzkrankheit, bei der die Erhöhung des arteriellen Drucks in den Arterien den Blutdruck erhöht.

"Der (weltweite) Hypertonie-Markt ist der größte Arzneimittelmarkt und hatte in den vergangenen fünf Jahren eine hohe Wachstumsrate von annähernd 10 % pro Jahr, mit einem Wachstum von 10,9 Mrd. DM im Jahre 1985 bis zu 14,5 Mrd. DM im Jahre 1989." 4

(11) Vier Behandlungsarten werden verwendet: Die ACE-Hemmstoffe (Angiotensinkonversionsenzym), Beta-Blocker, Kalziumantagonisten und Diuretika.

"ACE-Hemmer sind dem Umsatz nach die vorherrschenden Marktführer in ganz Europa. Diese beherrschende Stellung ist in den Mittelmeerländern wie Italien und Spanien besonders ausgeprägt, während in Großbritannien und Deutschland Kalziumantagonisten und Beta-Blocker vergleichsweise stärker sind, wie aus den nachstehenden Zahlen hervorgeht:

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" 5

Europa und die Vereinigten Staaten machen mehr als 70 % des Weltmarkts aus.

2.3. Angina pectoris

(12) Bei Angina pectoris handelt es sich um eine kardiovaskuläre Insuffizienz und die daraus resultierenden Kreislaufschwächen.

"Der Weltmarkt für dekompensierte muskuläre Herzinsuffizienz wurde 1989 mit 3,2 Mrd. DM veranschlagt (. . .):

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" 6

Weltweit belief sich der Marktanteil Europas an Medikamenten zur Behandlung dieser Krankheit auf 40 % (Japan: 14 %, Nordamerika: 33 %, andere: 13 %).

3. Bedeutung des Erzeugnisses

(13) ADALAT steht 1992 an neunter Stelle der 40 wichtigsten pharmazeutischen Erzeugnisse in der Welt mit einem weltweiten Umsatz in Höhe von [. . .] (7) Mio. US-Dollar (etwa [. . .] Mio. ECU).

3.1.Ein Hauptprodukt für Bayer

a) Für den Konzern

(14) Der jährliche Geschäftsbericht (1990) von Bayer gibt an:

"Die höchst wirksamen Kalziumkanalblocker gehören zu den wichtigsten Therapie-Ansätzen für die Behandlung der Koronarinsuffizienz und der Hypertonie. Unser seit vielen Jahren erprobtes ADALATE - mit dem Wirkstoff Nifedipin - ist heute in mehr als 100 Ländern erhältlich (. . .)." 7

(15) Später bestätigt der Bericht, daß ADALAT das wichtigste Erzeugnis von Bayer ist:

"Ciprobay (. . .) ist in kurzer Zeit zu unserer nach ADALATE wichtigsten Arzneimittelspezialität geworden." 8

(16) In einem internen Dokument von Bayer wird bestätigt, daß ADALAT das wichtigste Bayer-Erzeugnis ist:

"Das heutige Image von Bayer im kardiovaskulären Bereich ist eng mit dem Markterfolg von ADALAT verbunden, das zur Zeit eines der führenden Erzeugnisse bei arterieller Hypertonie und Koronarinsuffizienz und die Standardreferenz in der ganzen Welt darstellt." 9

(17) Einem weiteren Bericht zufolge ist ADALAT das umsatzstärkste Erzeugnis von Bayer ([. . .] Mio. DM - etwa [. . .] Mio. ECU - im Jahre 1991, d. h. 7 % Steigerung im Vergleich zu 1990).

(18) [. . .] des Konzernumsatzes bei verschreibungspflichtigen Medikamenten und [. . .] des Konzernumsatzes im Bereich der Herzkrankheiten wurden 1990 mit ADALAT erzielt.

(19) In zahlreichen Dokumenten werden die Eigenschaften von ADALAT aufgeführt, die aus diesem Erzeugnis "einen Marktführer mit starker Identität" 10 machen. Diese Eigenschaften sind:

"- Referenz (des Erzeugnisses) im Bereich der Kalziumantagonisten

- sichere Effizienz

- verwendbar bei assoziierten Pathologien

- einfache Anwendung

- Toleranz

- Bayererzeugnis" 11

b) Ein Hauptprodukt in der Verkaufsstrategie der Tochtergesellschaften in den verschiedenen Mitgliedstaaten

(20) In Spanien ist ADALAT das von Bayer Spanien am besten verkaufte Erzeugnis. 1992 belief sich der Umsatz von Bayer Spanien mit ADALAT (alle Erzeugnisse) auf [. . .] ihres Gesamtumsatzes und [. . .] des im Bereich der kardiovaskulären Krankheiten erzielten Umsatzes.

(21) In Frankreich machte ADALATE 1992 [. . .] des von Bayer Frankreich erzielten Gesamtumsatzes und [. . .] des Umsatzes mit kardiovaskulären Erzeugnissen aus.

(22) Im Vereinigten Königreich ist ADALAT 1992 das mit weitem Abstand umsatzstärkste Erzeugnis von Bayer UK. [. . .] des Gesamtumsatzes von Bayer UK und fast [. . .] des Umsatzes im Bereich der kardiovaskulären Krankheiten wurden 1992 mit ADALAT erzielt.

3.2. Marktanteile

(23) Hier sind nur die Marktanteile in den für diese Entscheidung relevanten Ländern aufgeführt, da die Märkte im pharmazeutischen Bereich nationale Märkte sind (vgl. weiter unten Randnummern 150-152). Für diese Entscheidung sind die Marktanteile durch Bezugnahme auf die wichtigsten therapeutischen Indikationen des Erzeugnisses angegeben (= Krankheiten, Koronarinsuffizienz und Hypertonie).

a) In Frankreich

(24) Bayer hat die nachstehenden, in Umsätzen berechneten Marktanteile angegeben:

- Im Bereich Koronarinsuffizienz beläuft sich der Marktanteil von ADALATE (Kapseln + Retard) auf 5,1 %.

- Im Bereich Hypertonie ist ADALATE mit 4,1 % vertreten.

b) In Spanien

(25) Bayer hat die nachstehenden, in Umsätzen berechneten Marktanteile angegeben:

- Im Bereich Koronarinsuffizienz beläuft sich der Marktanteil von ADALAT auf 7,4 %.

- Im Bereich Hypertonie ist ADALAT mit 8,7 % vertreten.

c) Im Vereinigten Königreich

(26) Bayer hat die nachstehenden, in Umsätzen berechneten Marktanteile angegeben:

- Im Bereich Koronarinsuffizienz beläuft sich der Marktanteil von ADALAT auf 19,6 %.

- Im Bereich Hypertonie ist ADALAT mit 16,6 % vertreten.

d) In der Gemeinschaft (der Zwölf)

(27) Bayer hat die nachstehenden, in Umsätzen berechneten Marktanteile angegeben:

- Im Bereich Koronarinsuffizienz beläuft sich der Marktanteil von ADALAT auf 7,6 %.

- Im Bereich Hypertonie ist ADALAT mit 5,8 % vertreten.

e) Schlußfolgerung

(28) Insbesondere bei chronischen Erkrankungen hängen Ärzte und Patienten im Arzneimittelbereich oft sehr an einer Marke. Dies ist der Fall bei ADALAT, das den renommierten Namen von Bayer trägt und weltweit als eines der wichtigsten Erzeugnisse für die Behandlung der entsprechenden Krankheiten anerkannt ist. Deshalb ist zu berücksichtigen, daß es bei ausdrücklicher Verschreibung von ADALAT durch den Arzt oft schwierig zu beurteilen ist, ob andere konkurrierende Erzeugnisse - beispielsweise Generika - als Ersatz dienen können; sowohl psychologische Gründe (Zögern des Patienten) als auch Vorschriften (in bestimmten Ländern formelles Verbot für den Apotheker, ein Ersatzerzeugnis zu liefern, auch wenn dieses äquivalente therapeutische Eigenschaften wie das ausdrücklich vom Arzt verschriebene Arzneimittel aufweist) erschweren eine Veränderung. Damit erhalten die Marktanteile von Bayer mit ADALAT eine ganz besondere Bedeutung, die insbesondere im Vereinigten Königreich an sich schon relativ hoch sind.

3.3. Parallelimporte von ADALAT

a) Hohe, Parallelimporte begünstigende Preisunterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten

(29) Aus zahlreichen Dokumenten, die in den Geschäftsräumen der verschiedenen überprüften Gesellschaften der Bayer-Gruppe gefunden wurden, können die Preise von ADALAT in den verschiedenen Ländern entnommen werden. In einem Dokument werden beispielsweise die Preise in den verschiedenen Ländern am 14. Oktober 1991 verglichen:

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" 12

(30) Zahlreiche Dokumente enthalten diese Angaben und berechnen den Preisunterschied zwischen verschiedenen Ländern. Handschriftliche Anmerkungen machen die Unterschiede zwischen den Niedrigpreisländern und dem Vereinigten Königreich deutlich.

(31) Das jüngste Dokument (18. März 1992) enthält folgende Preisvergleiche:

"

Loco Preisvergleich / Sortiert nach Regionen

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" 13Aus dieser Tabelle ist insbesondere ersichtlich, daß der Preis für ADALAT RETARD 20 mg in Spanien je nach Verpackungsart 35 bis 47 % und in Frankreich 24 % unter dem Preis im Vereinigten Königreich liegt. Bei der ADALAT Kapsel 10 mg liegt der Preis in Spanien je nach Verpackungsart 48 bis 55 % unter dem Preis im Vereinigten Königreich. Der Preis in Frankreich liegt 39 bis 45 % unter dem britischen Preis.

b) Bedeutung der Parallelimporte

i) Herkunft der Parallelimporte

(32) Zahlreiche Statistiken, die in den Geschäftsräumen der verschiedenen überprüften Gesellschaften von Bayer gefunden wurden, führen regelmäßig, mit monatlicher Aktualisierung, die Parallelimporte auf und geben ihren Umfang und ihr Herkunftsland an.

(33) Die nachstehende Tabelle enthält die Zahlenangaben über die Herkunftsländer der Parallelimporte für 1990 und 1991. Sie stellt eine Zusammenfassung der verfügbaren Daten über die Herkunft der Parallelimporte für diese beiden Jahre dar.

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"

ii) Marktanteile der Parallelimporte

(34) Die Parallelimporte haben folgende Marktanteile (in Europa):

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" 15

c) Kosten der Parallelimporte

(35) Zahlreiche Dokumente führen die Parallelimporte unter "Schwachstelle" oder "Bedrohung" für ADALAT auf.

Aus den bereits weiter oben genannten Preisgründen ist das Vereinigte Königreich eines der bevorzugten Bestimmungsländer der Parallelimporte. 1989 zog ein Bericht der ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) folgende Schlußfolgerung:

"Die Gesamtwirkung der Parallelimporte auf die Wirtschaft des Vereinigten Königreichs ist schädlich (. . .). Nach einer von uns durchgeführten spezifischen Schätzung, belief sich 1987/88 der Wert der Inlandsumsätze, den die britischen Hersteller aufgrund der Parallelimporte verloren haben, auf 350 Mio. UKL, was einem Anteil von 0,1 % des Bruttosozialproduktes im Jahre 1987 entspricht." 16

1992 führte ein Bericht von Bayer UK aus:

"Bei völlig freiem Handel und uneingeschränkter Lieferung in Niedrigpreisländer wären die Verluste auf dem britischen Markt durch Parallelimporte mit 1,4 Mrd. UKL zu veranschlagen." 17

3.4. Vorausschau: In Zukunft bleibt ADALAT ein Hauptprodukt für Bayer

(36) Das nachstehende Dokument beleuchtet die Ziele von Bayer im Hinblick auf ADALAT:

"Das Ziel von Bayer cardiovascular ist es, ADALAT bis [. . .] zur Nummer [. . .] der selbstbezahlten und verschreibungspflichtigen Erzeugnisse für beide Indikationen (Koronarinsuffizienz und Hypertonie) zu machen." 18

Der letzte Jahresbericht (1992) des Bayer-Konzerns bestätigt dessen Erfolg mit ADALAT:

"Unser umsatzstärkstes Produkt, das Herz/Kreislaufmittel ADALAT, haben wir konsequent weiterentwickelt (. . .). Damit haben wir unsere weltweit führende Marktposition auf dem Herz/Kreislaufgebiet gestärkt." 19

ABSCHNITT II

Bayer

(37) Bayer ist ein in sehr vielen unterschiedlichen Bereichen tätiger internationaler Chemiekonzern. Seine Tätigkeit erfolgt in circa 180 Ländern in sechs Sektoren: Polymere, organische Stoffe, Industrieerzeugnisse, Gesundheitswesen, Landwirtschaft und Informationstechnik. Der Umsatz der Bayer-Gruppe belief sich 1992 auf 41 195 Mio. DM (rund 22 029 Mio. ECU). Der Umsatz im Gesundheitssektor betrug 1992 7 198 Mio. DM (rund 3 849 Mio. ECU).

1991/92 steht der Bayer-Konzern mit einem Verkauf in Höhe von 4 309,1 Mio. US-Dollar (etwa 3 264 Mio. ECU) im Pharmaziesektor weltweit an achter Stelle.

ABSCHNITT III

Pharmazeutische Großhändler

1. Allgemeines

(38) Der Arzneimittelvertrieb in Europa erfolgt über drei verschiedene Kanäle: Krankenhäuser, Apotheken und Drugstores sowie Großhändler.

Die Krankenhäuser versorgen sich im allgemeinen direkt bei den Pharmaunternehmen oder über Einkaufsgenossenschaften. Nur ausnahmsweise greifen Krankenhäuser auf Großhändler zurück. Es gibt ungefähr 6 000 Krankenhäuser in der Gemeinschaft (der Zwölf). Die Krankenhausnachfrage stellt in Frankreich 11 %, in Spanien 12 % und im Vereinigten Königreich 5 % dar.

Die Apotheken und Drugstores versorgen sich nur selten direkt bei Pharmaunternehmen. Zur Zeit gibt es 103 500 Apotheken und 14 650 Drugstores in der Gemeinschaft (der Zwölf). Der Direktverkauf von Arzneimittelspezialitäten an die Apotheken beläuft sich in Frankreich auf 7 %, in Spanien auf 3 % und im Vereinigten Königreich auf 19 %.

Die pharmazeutischen Großhändler sind somit in der Gemeinschaft (der Zwölf) die wichtigsten Zwischenhändler zwischen den Pharmaunternehmen und den Einzelhändlern. Die - rund 500 - europäischen Großhändler vertreiben 90 % der Arzneimittel. Die Arzneimittelspezialitäten stellen 75 bis 95 % ihres Umsatzes dar und ihre Marge liegt zwischen 9,7 und 16,5 %.

2. Die Lage in Frankreich

2.1. Die auf dem Markt tätigen Großhändler (1990)

(39) ">PLATZ FÜR EINE TABELLE>

"2.2. Für Großhändler/Verteiler geltende Rechtsvorschriften

(40) Die für Großhändler/Verteiler geltenden französischen Rechtsvorschriften (8) beruhen auf folgenden Rechtsgrundlagen:

- den Artikeln L 596, L 596-1, L 598, L 599, L 600 des "Code de la santé publique" (9);

- verschiedenen Artikeln betreffend die Einrichtungen für die Herstellung und den Großhandelsverkauf von pharmazeutischen Erzeugnissen und den Artikeln R.5105 bis R.5516 des "Code de la santé publique";

- dem Erlaß vom 3. Oktober 1962 (10), der die Pflichten der Großhändler/Verteiler im Hinblick auf die Versorgung der Offizin-Apotheken mit Arzneimitteln regelt.

Diese Rechtsvorschriften bestimmen:

- Es muß einen verantwortlichen Apotheker geben (Artikel L 596);

- die Eröffnung einer pharmazeutischen Einrichtung (die im Großhandel mit Arzneimitteln tätig sein kann) bedarf einer behördlichen Genehmigung (Artikel L 598);

- die pharmazeutischen Einrichtungen haben unter Voraussetzungen zu arbeiten, die jegliche Sicherheiten für die Volksgesundheit bieten (speziell eingerichtete Räume, Verfügbarkeit des Materials, erforderliche Mittel und Personen) (Artikel R.5115-6);

- die Großhändler/Verteiler müssen einen ausreichenden Arzneimittelbestand führen, um die Versorgung interessierter Offizin-Apotheken gewährleisten zu können (Artikel R.5115-6 Absatz 3);

- dieser Artikel wird durch den Erlaß vom 3. Oktober 1962 präzisiert, der insbesondere bestimmt:

"jeder Arzneimittelgroßhandel (. . .) sowie seine Filialen hat einen ständigen Bestand an Arzneimittelspezialitäten zu führen, der es ermöglicht, die Lieferung für den monatlichen Verbrauch der Offizin-Apotheken des Sektors zu gewährleisten, den sie bedienen und der zu ihrer normalen Kundschaft gehört.

Dieser Arzneimittelbestand muß eine 'repräsentative Auswahl' von Arzneimittelspezialitäten darstellen, die zumindest zwei Drittel der Zahl der Formulierungen der tatsächlich vertriebenen Arzneimittelspezialitäten umfaßt und dem Durchschnittswert des Monatsumsatzes des Vorjahres zu entsprechen hat (Artikel 1).

Jeder Arzneimittelgroßhandel wie seine Filialen müssen in der Lage sein, die Lieferung jeder Arzneimittelspezialität an jede Offizin-Apotheke, die zu ihrer gewöhnlichen Kundschaft gehört und in ihrem Verteilungssektor liegt, sowie innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Bestellung die Lieferung jeder Arzneimittelspezialität zu gewährleisten, die Teil ihres 'ständig geführten Bestands' ist.

Sie haben ihre Versorgung mit Arzneimittelspezialitäten zu überwachen, um jede Bestandslücke zu vermeiden (Artikel 2).

Der in Artikel 2 genannte Sektor wird durch die geographische Zone gebildet, in der der für den Arzneimittelgroßhandel oder dessen Filiale verantwortliche Apotheker seiner Erklärung zufolge seine Tätigkeit ausübt (Artikel 3)." 21

(41) - Die französischen Rechtsvorschriften untersagen Ausfuhren nicht. Aus der Prüfung des Wortlauts dieser Rechtsvorschriften läßt sich auch kein implizites Exportverbot ableiten. Folglich sind Ausfuhren nach Auffassung des Gesetzgebers eindeutig zulässig.

Dies war stets die vorherrschende Auslegung und Praxis. Das neue Gesetz von 1992 und seine zukünftigen Durchführungserlasse präzisieren im übrigen die Frage in diesem Sinne und legen ausdrücklich fest, was das Gesetz bereits implizit vorsah: Das französische Gesetz gibt dem Großhändler/Verteiler das Monopol für den Vertrieb der Arzneimittel an Offizin-Apotheken. Als Gegenleistung für dieses Monopol erlegt es einige öffentliche Dienstleistungspflichten auf. Das Gebiet der Gemeinschaft wird durch das Gesetz dem französischen Staatsgebiet gleichgesetzt und den Großhändlern/Verteilern steht es, nachdem sie ihre öffentlichen Dienstleistungspflichten erfuellt haben, völlig frei, in andere Länder der Gemeinschaft zu exportieren.

(42) - Die Hersteller unterliegen im Hinblick auf die Belieferung der Großhändler oder die Versorgung des nationalen Markts keiner gesetzlichen Verpflichtung.

3. Die Lage in Spanien

3.1. Die auf dem Markt tätigen Großhändler (1990)

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"

3.2. Für Großhändler geltende Rechtsvorschriften

(44) Die für die pharmazeutischen Großhändler geltenden spanischen Rechtsvorschriften beruhen auf der Verordnung vom 7. April 1964 (11), ergänzt durch die Verordnung vom 5. Mai 1965 (12). 1990 wurde dazu ergänzend das Arzneimittelgesetz erlassen, das das frühere Gesetz präzisiert, ohne es inhaltlich zu ändern (13).

Dieses Gesetz enthält Bestimmungen, die denen der französischen Rechtsvorschriften vergleichbar sind:

- Es muß einen verantwortlichen Apotheker geben (Kapitel IV, Artikel 14 ff. der Verordnung von 1964);

- die Eröffnung einer pharmazeutischen Einrichtung bedarf einer behördlichen Genehmigung (Kapitel I, Artikel 1 ff. der Verordnung von 1964);

- die pharmazeutischen Einrichtungen haben unter Bedingungen zu arbeiten, die alle Sicherheiten für die Volksgesundheit bieten (Kapitel II, Artikel 9 ff. der Verordnung von 1964);

- die Großhändler müssen ständig über ausreichende Bestände für die Region verfügen, in der sie ihre Tätigkeit ausüben (Kapitel III, Artikel 12 der Verordnung von 1964). 1964 bezeichnete der Begriff "Region" die Provinzen. Heute bezeichnet er die autonomen Gemeinschaften. Was unter ausreichenden Beständen zu verstehen ist, ist in einer in der Verordnung von 1965 veröffentlichten Liste definiert. Diese Liste ist seit 1965 nicht aktualisiert worden.

(45) - Das spanische Gesetz sieht keine Verpflichtung zur Versorgung der Apotheken vor.- Im Hinblick auf die Ausfuhren sieht das Gesetz von 1990, das die frühere Praxis bestätigt, in Artikel 82 ausdrücklich ein Ausfuhrrecht für die Arzneimittelgroßhändler vor.

(46) - Die Hersteller unterliegen keiner gesetzlichen Verpflichtung im Hinblick auf die Belieferung der Großhändler oder die Versorgung des nationalen Markts.

ABSCHNITT IV

Fortlaufende Geschäftsbeziehungen zwischen Bayer Frankreich/Bayer Spanien und ihren Großhändlerkunden

1. In Frankreich

(47) Bayer Frankreich steht in einer fortlaufenden Geschäftsbeziehung zu den Großhändlern, die bei ihr regelmäßig ADALATE und andere Arzneimittel bestellen, um der Nachfrage der Apotheker nachzukommen, die sie zu beliefern haben. Direkte Lieferungen des Herstellers an die Apotheken erfolgen selten und gehören nicht zur allgemeinen Geschäftspolitik von Bayer Frankreich.

Die Großhändler für pharmazeutische Erzeugnisse sind somit die typischen Kunden von Bayer, die, von Einzelfällen abgesehen, im allgemeinen entsprechend Bestellung versorgt werden.

Bei jedem der drei großen Großhändler in Frankreich - OCP, CERP Rouen und CERP Lorraine (die zu dritt mindestens 80 % Marktanteil haben) - gelten jeweils ähnliche Verfahren:

1.1. Beginn der Geschäftsbeziehungen

(48) - Die Geschäftsbeziehungen zwischen OCP und Bayer Frankreich gehen auf den Beginn des Jahrhunderts zurück. Sie wurden mit der Gründung der beiden Gesellschaften aufgenommen und sind seitdem nie eingestellt worden. Der Großhändler/Verteiler ist der typische Kunde jedes Herstellers pharmazeutischer Erzeugnisse, der in Frankreich vertreiben möchte.

- CERP Rouen hat ähnliche Informationen geliefert: Die Geschäftsbeziehungen gehen auf die Gründung von CERP Rouen im Jahre 1919 zurück. Seitdem ist CERP Rouen immer von Bayer Frankreich beliefert worden.

- CERP Lorraine hat ebenfalls ähnliche Informationen geliefert: Der Beginn der Geschäftsbeziehungen geht auf die Gründung von CERP Lorraine im Jahre 1935 zurück; sie bestehen ununterbrochen, seitdem CERP Lorraine und Bayer Frankreich existieren.

1.2. Der Rahmen der normalen Geschäftsbeziehungen

(49) - Bei OCP erfolgt die Bestellung gewöhnlich telefonisch. Die Rechnung wird im nachhinein von Bayer Frankreich verschickt. Die Zahlung erfolgt üblicherweise innerhalb von 90 Tagen.

- Bei CERP Rouen erfolgt die Bestellung ungefähr einmal in der Woche über Electronic Mail. Bayer Frankreich liefert im allgemeinen innerhalb einer Frist von wenigen Tagen, selten mehr als einer Woche. CERP Rouen stellt bei der Lieferung eine Empfangsbestätigung aus, die ihm die Überprüfung der Lieferung ermöglicht. Bayer Frankreich schickt die Rechnung im nachhinein.

- Bei CERP Lorraine werden Bestellungen je nach Bestimmungsland getrennt vorgenommen: Bestellungen für Frankreich erfolgen automatisch durch die "Versorgungskette", deren Computer die Bestellung automatisch je nach Lagerbestand weitergibt. Bestellungen für die Ausfuhr (EU und Drittländer) sind unregelmäßig, weil sie von der Nachfrage des ausländischen Kunden abhängen, dessen Bedarf CERP Lorraine nicht immer genau im voraus einschätzen kann. Deshalb werden diese Bestellungen getrennt von den Bestellungen für Frankreich weitergegeben. Alle normalen Bestellungen erfolgen über Telefax oder Telefon, seltener per Normalpost. Die Rechnung wird von Bayer Frankreich im nachhinein geschickt.

1.3. Die Rechnungen

(50) Die Rechnungen, die Bayer Frankreich seinen Großhändlerkunden schickt, enthalten Klauseln mit den allgemeinen Verkaufsbedingungen. Die französische Rechnung enthält auf der Vorderseite links unten auf dem Formular eine klare Angabe in Großbuchstaben, die auf die Rückseite verweist:"Siehe auf der Rückseite unsere allgemeinen Verkaufsbedingungen." 23

Diese Bedingungen sind neutral: Es handelt sich um die üblichen Vertragsklauseln bei der Lieferung von Waren.

1.4. Verfahren bei Lieferproblemen

(51) Die "normalen" Probleme bei der Lieferung werden im allgemeinen telefonisch geregelt. Was die "besonderen" Probleme anbetrifft, so haben alle Großhändler telefonisch und in einigen wenigen Fällen schriftlich Beschwerde geführt und in einigen Fällen ihre Bestellungen sogar per Einschreiben versandt, um (vergeblich) zu versuchen, Bayer zur Lieferung zu zwingen. Diese Elemente werden weiter unten in der genauen Beschreibung der Lieferaussetzungen und ihrer Begründung aufgenommen, die Gegenstand dieser Entscheidung sind.

2. In Spanien

(52) Die Lage stellt sich ähnlich dar wie in Frankreich.

Was die fortlaufenden Geschäftsbeziehungen anbetrifft, so sind die Kontakte zwischen den Großhändlern für pharmazeutische Erzeugnisse und Bayer Spanien regelmäßig und häufig. Die Bestellungen erfolgen gewöhnlich telefonisch oder über Electronic Mail und die Rechnungen werden im nachhinein verschickt.

Auf der spanischen Rechnung gibt die Klausel "Verkaufsbedingungen" 24 an:

"die Annahme der Waren beinhaltet die Anerkennung der nachstehenden Verkaufsbedingungen." 25

Es folgen die üblichen Klauseln eines Warenlieferungsvertrags.

ABSCHNITT V

Hemmnisse für Parallelexporte von ADALAT nach dem Vereinigten Königreich

I. VERHALTEN INNERHALB DES BAYER-KONZERNS

1. Die Parallelexporte: ein ständiges Problem für Bayer

1.1. Ein allgemeines Problem seit vielen Jahren

(53) Aus zahllosen Unterlagen geht hervor, daß die Parallelimporte von ADALAT, insbesondere nach dem Vereinigten Königreich, ein ständiges Problem darstellen.

(54) So steht beispielsweise 1988 in einem internen Memorandum von Bayer UK:

"Parallelimporte Brainstorming"

"Das Ziel dieser Brainstormingsitzung über die Parallelimporte bestand darin, Ideen herauszukristallisieren, um die potentielle Steigerung der Nachfrage nach ausländischem ADALAT zu bekämpfen (. . .)." 26

(55) 1989 wird dieselbe Besorgnis deutlich:

"Zweifelsohne liegt die Hauptursache für den allgemeinen Rückgang der Verkäufe in dem Zeitraum in der bedeutenden Zunahme der Parallelimporte der ADALAT-Produktreihe, insbesondere der 20 mg-Darreichungsform von ADALAT RETARD. Die Parallelimporte von ADALAT RETARD 20 mg belaufen sich jetzt auf rund 25 % des Verkaufs dieses Produkts im Vereinigten Königreich." 27

Ende 1989 beschließt die ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry), eine Untersuchung vorzunehmen, um das Ausmaß der Parallelimporte festzustellen. Das Vorhaben wird von allen großen Herstellern unterstützt, und Bayer UK erklärt:

"Wir versuchen, den genauen Umfang der Parallelimporte festzustellen, den 'offizielle' Quellen mit 70 bis 300 Mio. UKL bemessen. ADALAT ist ziemlich stark betroffen, und es liegt in unserem Interesse, das Vorhaben zu unterstützen." 28

(56) 1990 weisen die Berichte von Bayer UK auf die Ursache der Probleme hin:

"Trotz des fortgesetzten Rückgangs der ADALAT-Verkäufe aufgrund der Parallelimporte entwickelte sich die PH(PHARMA) (14) sehr gut (. . .).(14) PH (=PHARMA): pharmazeutische Abteilung der Gesellschaft." 29

"(. . .) PH verliert weiterhin ADALAT-Verkäufe durch Parallelimporte (. . .)." 30

(57) 1991 weisen neue Berichte darauf hin, daß die Parallelimporte weitergehen:"Fortschritt von ADALAT RETARD 20 mg trotz der Parallelimporte." 31

(58) 1992 ist in Unterlagen immer noch die Rede von dem Problem:"Weiterhin guter Anfang von ADALAT LA mit wöchentlichem Anstieg (. . .). Allerdings einige Besorgnis im Hinblick auf die ständige Zunahme der Parallelimporte, die unser Unternehmen stark beeinträchtigen." 32

1.2. Studien und Untersuchungen zum Problem der Parallelexporte

(59) Zur Untersuchung des Problems hat Bayer Beratungsstrukturen eingerichtet, um Lösungen zu finden.

(60) 1988 wurde bei Bayer UK eine "Parallelimporte Brainstorming-Sitzung" 33 veranstaltet, auf der verschiedene Mittel und Wege zur Bekämpfung der erwarteten Zunahme der Nachfrage nach "ausländischem" ADALAT ins Auge gefaßt wurden.

"Ziel dieser Parallelimporte Brainstorming-Sitzung war es, Ideen zur Bekämpfung eines möglichen Nachfrageanstiegs nach 'ausländischem' ADALAT zu entwickeln. Die in der Sitzung formulierten Ideen ließen sich in vier Gruppen einteilen.

Verkaufsförderung

Maßnahmen, die unverzüglich möglich sind, um kurzfristig eine Verteidigung anzubieten

Versorgung von Parallelimporteuren mit britischen Beständen

Senkung der britischen Preise

Teilnahme an Handelsmessen für lokale VerkaufsförderungAnforderung von Gratismustern bei der AG zur Verkaufsförderung

Anpassung des Kredit/Rechnungssystems zur Unterstützung der Großhändler

Gratislieferungen britischer Vorräte an Krankenhäuser

Mehr Direktvertrieb

Verwendung von Fernverkaufstechniken

Problembereiche herauskristallisieren und intensive 'sell-ins' veranstalten

Preisnachlässe für Großhändler um 0,34 % erhöhen, um 'clawback'-Denken entgegenzuwirken.

Marketing-Maßnahmen

Mittelfristige Verteidigung

Durchführung eines Sensibilisierungsprogramms über das Herz-Kreislaufsystem

Verstärkung der Bemühungen zur Fortbildung der Hausärzte

Förderung von spezifischen Produktlinien für das Vereinigte Königreich

Bereitstellung von 'therapietreuen' Packungen

Differenzierung der Packungsgrößen im VK

Einführung spezieller Seriennummern für das VK

Publikation einer abschreckenden Informationsbroschüre

Einstellung der Verkaufsförderung für Kapseln

Kein Angebot von ADALAT RETARD 20 mg während einer gewissen Zeit

Aufdruck 'Bayer UK' auf Kapseln

Durchführung einer Sensibilisierungskampagne in nationalen Zeitungen

Einstellung eines Sprechers für Sitzungen mit Großhändlern

Intensivierung der Kontakte mit der Royal Pharmaceutical Society.

Juristische Schritte

Unterstützung von Apothekern im Einzelhandel, um dem 'clawback' entgegenzutreten

Verfolgung aller Benutzer ohne Lizenz

Informationen über Kundenkonten an die zuständigen Stellen für Mehrwertsteuer, Finanzamt, Zoll usw.

Publikmachung illegaler Parallelimporte.

Maßnahmen auf Ebene des Unternehmens

Langfristige Verteidigung

Diskussion mit dem Gesundheitsministerium (DHSS)

Drosselung der ausländischen Lieferungen

Aufforderung an die Bayer AG, ADALAT-Bestände aufgrund strikter Marktprognosen zu liefern

Zusammenarbeit mit anderen Herstellern

Einkauf eines Großhandels

Nichts tun.

Einige dieser Ideen sind natürlich extrem; Zweck der Sitzung war aber, möglichst viele unterschiedliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen." 34

(61) 1989 trat die Gruppe "EG 92" zusammen. Der Bericht über die Sitzung führt unter anderem aus:

"Allgemein wiesen alle Vertreter von Niedrigpreis-Ländern auf das Risiko von Parallelexporten aus ihren Ländern hin." 35

In dieser Sitzung wurden Studiengruppen unter der Federführung von leitenden Vertretern von Bayer eingesetzt, so die Gruppe "Transferpreise, Parallel- und Reimporte". 36

(62) 1990 tritt wiederholt ein Arbeitskreis "EG 92" zusammen:

"Wie können wir die 'Eurokäufe' der Grossisten/Krankenhäuser in den Griff bekommen?"

(. . .) "die Gruppe kam zu folgenden Empfehlungen:

(. . .) 3. Mögliche europäische Großhändler identifizieren." 37

(63) 1991 macht dieselbe Gruppe weitere Vorschläge:

"(. . .) die PH Produktion verbleibt vorerst in Spanien. (. . .)

Darüber hinaus soll auch über die künftige 'Distributionsstrategie', insbesondere was eine denkbare Zusammenarbeit mit engl. Großhändlern betrifft, diskutiert werden." 38

(64) 1992 tritt eine "Arbeitsgruppe Großhandel" zusammen und erklärt, daß die Parallelimporte zunehmen und es angebracht ist, Maßnahmen wie beispielsweise die folgenden zu planen:"(. . .)

Stufenplan:1. Dem Großhandel die Direktbelieferung als Reaktion auf Import vor Augen führen (Drohgebärde)

2. Regional begrenzte ** Direktbelieferung von Apotheken des Großhändlers mit Schnelldrehern

(3) Beteiligung bei überregionalen Großhändlern *** (> 75 %), um im Substitutionswettbewerb zu bestehen (evtl. Weiterentwicklung des Großhändlers zum Teilsortimenter)

*) Keine Vergütung von Retouren aus Importen

*) Möglichkeit Präventiv-Sensibilisierung von Beteiligten mit ähnlicher Interessenlage bsgl. Preisniveau (z. B. ABDA, Großhandel)

**) alternativ denkbar Kooperation mit regionalem Großhändler, aber wegen Gefahr der Abhängigkeit suboptimal

***) alternativ denkbar Neugründung eines 'MPS-eigenen' Großhändlers, aber da gegenüber Kauf hoher zeitlicher Vorlauf (2 Jahre) und Kostenvorteil fraglich

(. . .)" 39

2. Vollständiges Informationssystem über Parallelimporte innerhalb des Bayer-Konzerns

2.1. Ständiger Informationsaustausch über Parallelimporte zwischen den verschiedenen Bayer-Gesellschaften

(65) Nach dem "Hauptländertreffen" in Travemünde (22. 9. 1991), in dessen Verlauf wichtige Entscheidungen getroffen wurden (vgl. weiter unten Randnummer 76), schickt Bayer UK ein Rundschreiben in alle Niedrigpreisländer:

"Sehr geehrter Herr Dr. Acebillo,

ADALAT/Parallelimporte

Ich beziehe mich auf unsere jüngsten Diskussionen auf dem 'Top Country Meeting' und möchte Ihnen anbei aktuelle Zahlen über die Mengen der Parallelimporte von ADALAT in das Vereinigte Königreich übermitteln.

1. Mengen der verschiedenen Darreichungsformen und Verpackungen, die im Vereinigten Königreich in den zwölf Monaten bis September 1991 verkauft wurden.

2. Herkunftsländer.

Quelle dieser Daten ist IMS (British Pharmaceutical Index) und Taylor Nelson Healthcare (Parallel Imports Monitor). Die beiden Marktforschungsunternehmen geben uns allerdings lediglich Mengen und die jeweilige Verpackungsgröße an. Wir verbinden die Verpackungen mit dem Herkunftsland wie folgt:

1. ADALAT-Kapseln 5 mg

16 190 Packungen - Belgien

4 282 Packungen - Frankreich

2. ADALAT-Kapseln 10 mg

66 238 Packungen - Deutschland

55 691 Packungen - Frankreich

147 665 Packungen - Belgien/Frankreich

3. ADALAT RETARD 20 mg Tabletten

249 945 Packungen - Italien

1 005 042 Packungen - Griechenland/Spanien

257 838 Packungen - Spanien

Ich denke, wir waren uns alle einig, daß diese Frage in objektiver Art und Weise erörtert werden soll und wir uns nach Kräften bemühen wollen, Lösungen zu finden und über Fakten anstatt über reine Behauptungen zu sprechen . . . Alle Beteiligten sollten an der Untersuchung eng mitarbeiten. Weisen Sie allerdings bitte Ihr Personal an, eher zusammenzuarbeiten und nicht nur eigene Positionen zu verteidigen!

Vielen Dank für Ihre Mitarbeit.

Mit freundlichen Grüßen

Klaus Behrend

Kopien an: Dr. Kley - Region 2

David St George

Roger Cuff

Außerdem geschickt an:

Dr. G. Pecci - Italien

M. F. Schönig - Frankreich

Dr. K. Bohle - Belgien

Herrn A. Zumbaum - Leverkusen" 40

Alle Personen, die dieses Schreiben erhielten, haben entweder die Funktion eines Generaldirektors der Gesellschaft oder sind Spezialisten für Marktstudien und Parallelimporte. Das Problem der Paralleleinfuhren wird somit auf höchster Entscheidungs- und Verantwortungsebene behandelt.

(66) Die nachstehenden Antworten gingen ein und sind im Dossier enthalten.

In der Antwort von Bayer Griechenland wird erklärt:

"(. . .) Entgegen Ihren Angaben über das Exportvolumen Griechenland/Spanien müssen wir Ihnen mitteilen, daß die genannten Mengen unseres Erachtens nicht korrekt sind.

Zu Ihrer Information beabsichtigen wir 1991 1 220 000 Packungen zu verkaufen. Wir gehen davon aus, daß 850 000 Packungen davon in Griechenland verbraucht werden." 41

Die Kopie dieses Schreibens wurde der Bayer AG in Leverkusen übermittelt (14).

In der Antwort von Bayer Belgien wird erklärt:

"Wir haben Verständnis für Ihre Fragestellung.

Die Fakten in Belgien sehen jedoch wie folgt aus:

1) ADALAT Kapseln 5 mg:

Angeblicher Export nach England: 16 190 Packungen.

Angeblicher Export nach Zypern: ca. 30 000 Packungen d. h. insgesamt ca. 46 000 Packungen.

Verkauft in Belgien von Bayer Belgien in diesem Jahr (1-11): 19 349 Packungen.

Kommentar: nach unserer Kenntnis wird praktisch nichts exportiert.

2) ADALAT Kapseln 10 mg:

147 665 - Belgien/Frankreich?

Wir verstehen nicht ganz, was 'Belgien/Frankreich' bedeutet.

Verkauf Bayer Belgien in diesem Jahr (1-11): 760 817 Packungen.

Kommentar: Export von ADALAT Kapseln 10 mg in dieser Größenordnung nach England äußerst unwahrscheinlich.

Handelt es sich bei der Ware möglicherweise um Fälschungen? (. . .)" 20

Eine Kopie dieses Schreibens wurde Bayer Leverkusen übermittelt.

Für Frankreich ist die Kopie des Schreibens von Bayer UK im Dossier enthalten mit den nachstehenden handschriftlichen Anmerkungen: "Unmöglich" 43 (neben der Zahlenangabe für Frankreich für 5 mg Kapseln) und "Welche?" 44 (neben der Zahl für Frankreich/Belgien für die 10 mg Kapseln).

(67) Aus anderen Unterlagen geht hervor, daß Bayer UK sich oft bei anderen Tochtergesellschaften informiert. Zum Beispiel in Irland und in Dänemark:

"Könnten Sie mir bitte die aktuelle Lage hinsichtlich Nifedipin (Elan) übermitteln, da eine weitere Anfrage aus Deutschland dazu vorliegt." 45

Eine handschriftliche Anmerkung weist darauf hin, daß der Text per Telex an Leverkusen weitergereicht wurde.

(68) "Bayer Dänemark teilt uns mit, daß sie die Möglichkeit von Parallelimporten sehr genau verfolgen. Da es sich um ein kleines Land mit so geringem Umsatz handelt, wird dies rasch offensichtlich werden." 46

2.2. Zentralisierung der Information in Leverkusen

(69) Die in den Randnummern 65 bis 68 angeführten Unterlagen machen deutlich, daß alle bei den Tochtergesellschaften gesammelten Informationen systematisch an Leverkusen weitergereicht werden.So steht in einem Schreiben von Bayer Frankreich an Leverkusen:"Betr.: England"

"Besten Dank für die Statistiken betreffend Parallelimporte nach England. Die Daten sind aufschlußreich.

Es muß angenommen werden, daß die Importe aus Frankreich ab dem 4. Quartal 89 stark zugenommen haben.

Der von Ihnen aufgezeigte Sachverhalt gibt Anlaß zu größter Vorsicht bei allen Kunden." 47

In einem Schreiben von Bayer Niederlande an Leverkusen wiederum heißt es:

"Anbei übersenden wir Ihnen die Informationen über die Verkäufe und das Herkunftsland der ADALAT-Parallelimporte in die Niederlande." 48

Außerdem steht in dem folgenden, Leverkusen übermittelten Memorandum:

"Bericht über Besuch der Bayer Italia 18-19/3.1991.

1. ADALAT (. . .)

1.3. Parallelimport scheint bei Kapseln noch zu laufen. Etwa 100 000 bis 150 000 Packungen in 1990 werden geschätzt." 49

In zahlreichen Dokumenten werden Leverkusen regelmäßig Statistiken über die Parallelimporte übermittelt.

2.3. Andere Möglichkeiten der Information über die Parallelimporte

a) Instrumente außerhalb von Bayer

(70) Zur Vervollständigung seiner Marktkenntnis bedient sich Bayer auch einiger externer Instrumente zur Erfassung der Parallelimporte; dies geht aus dem Bericht eines externen Beraters hervor, den Bayer mit einer Studie über die Parallelimporte beauftragt hatte:

"Kurzbeschreibung des Projekts

Die Frage der Zuverlässigkeit einer Reihe von Quellen für Industriedaten zur Messung bestimmter Parameter wurde aufgeworfen. Dieses Projekt vergleicht die Daten über Parallelimporte und Generika aus einer Reihe dieser Quellen, d. h.:

British Pharmaceutical Index (B.P.I) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I.) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

D.H.S.S. data

Der Vergleich erfolgte durch die Prüfung von Daten für fünf Erzeugnisse: (. . .), ADALAT, (. . .).

(. . .)

Tabelle: Vergleich der Parallelimport-Daten von Parallel Import Monitor und B.P.I.

(. . .)(16) IMS: Intercontinental Medical Statistics." 50

(71) Bayer UK erhält regelmäßig die aktuellen Unterlagen des Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). In diesen Unterlagen sind detailliert alle verfügbaren Daten über bestimmte Erzeugnisse, darunter ADALAT, pro Monat, pro Erzeugnis (jedes Erzeugnis der ADALAT-Reihe), pro Land, pro Vertriebsnetz (Apotheken, Krankenhäuser) und pro Importeur aufgeführt.

Die Bayer AG und alle ihre Tochtergesellschaften sind entweder direkt bei IMS oder bei ihrer jeweiligen nationalen Vertretung oder bei einer nationalen Gruppierung, die die gleiche Art von Informationen liefert, abonniert.

Die durch die Informationen von den Tochtergesellschaften ergänzte Kreuzstudie aller externen Daten ermöglicht der Abteilung "Marktforschung" der Bayer AG eine ständige perfekte Information über die Parallelimporte.

b) Rechnergestüzte Erstellung des Jahresbudgets von Bayer

(72) Aus einem internen Dokument der Bayer AG geht hervor, daß alle Tochtergesellschaften für die jährliche Erstellung des Bayer-Budgets mit einem zentralisierten rechnergestützten System für die Erstellung des Jahresbudgets im Gesundheitssektor verbunden sind. Die Unterlage enthält Anweisungen für die Eingabe der relevanten Daten auf Diskette. Das System ist in "GARTs" (Operationsarten) wie folgt unterteilt:

[...] 51

Diese Einteilung der Daten ermöglicht eine rasche Identifizierung der Verkäufe auf dem Inlandsmarkt und den anderen Märkten. Sie wird im allgemeinen in den Dokumenten insbesondere von Bayer Frankreich verwendet (und nicht nur in Budgetunterlagen).

(73) Unter "Wichtige Planungshinweise" 52 steht folgende Angabe:

[...] 53

Für das Erzeugnis ADALAT und einige andere wichtige Bayer-Erzeugnisse gibt es somit einen speziellen Eingangscode in das System. Die Zahlenangaben sind nicht zusammengefaßt wie bei den Zahlen in den GARTs. Sie sind unter diesem speziellen Code einzeln für jedes Erzeugnis der ADALAT-Reihe aufgeführt.

In denselben Anweisungen steht, daß Leverkusen im Fall von Unterschieden zwischen den Zahlen der verschiedenen internen Informatikinstrumente für die Planung unverzüglich zu unterrichten ist.

Das System umfaßt ferner einen speziellen Eingang "Kommentar zur Planung" 54, der seinerseits ein besonderes Kapitel für [...] Erzeugnisse [...] 55 enthält.

Das Informatiksystem, das Bayer die Erstellung seines Budgets ermöglicht, umfaßt somit die erforderlichen Eingänge, um den Bedarf jedes nationalen Markts für jedes strategische Erzeugnis von Bayer zu planen.

Bayer hat sich allerdings nicht damit begnügt, sich über die Entwicklung des nationalen Bedarfs und die Höhe der Parallelimporte unterrichten zu lassen, indem es sich dafür entsprechende Instrumente gab. So hat Bayer eine echte Strategie zur Verhinderung oder mindestens Bremsung der Parallelimporte eingeführt und dazu formelle Beschlüsse gefaßt.

3. Formelle Beschlüsse innerhalb des Konzerns zur Reduzierung der Parallelexporte nach dem Vereinigten Königreich

(74) Die Führungskräfte aller Tochtergesellschaften treten in regelmäßigen Abständen beim "Hauptländertreffen" zusammen. Bei diesen Sitzungen nehmen die verschiedenen Führungskräfte untereinander informell Kontakt auf. Über die Ergebnisse dieser wichtigen Sitzungen gibt es nur wenige schriftliche Unterlagen.

(75) Protokolle in Form einer Übersicht über die Wortmeldungen und die Ergebnisse werden nach den Sitzungen verfaßt. Diese Dokumente sind neutral, insbesondere das von der Sitzung in Travemünde.

(76) Eine Führungskraft von Bayer Spanien hat allerdings für sich persönlich einen Bericht über diese Sitzung in Travemünde angefertigt, in dem sie die verschiedenen Beschlüsse detailliert aufführt, die bei der Sitzung getroffen wurden. Unter Punkt 19 dieses mit "Kommentar zum Hauptländertreffen in Travemünde (23. 9. 1991)" 56 überschriebenen Berichts heißt es:"Es wird weiter daran gearbeitet, die Parallelexporte nach England so weit wie möglich zu reduzieren. Im Fall von Spanien ist die Situation stabil, obwohl es sich um das Land mit dem niedrigsten Preis für ADALAT retard und ADALAT Kapseln handelt." 57

(77) Beim Hauptländertreffen von San Felice, das vom 27. bis zum 29. April 1992 stattfand, enthält das Protokoll folgenden Kommentar:

"Wichtig für die Europa Strategie sind politische sowie auch Parallelimport-Aspekte. Die Verfügbarkeit von ADALAT CC ermöglicht es jedoch, daß die 1x-tägl. Formulierung von ADALAT in allen europäischen Ländern in den Markt eingeführt werden kann, wobei wir gleichzeitig die Hochpreismärkte schützen können." 58

II. KONKRETISIERUNG DIESER STRATEGIE INNERHALB DES KONZERNS IN FRANKREICH UND SPANIEN

1. Der Fall Frankreich

1.1. Identifizierung der exportierenden Kunden durch Bayer Frankreich

(78) Der Direktor des Produktionszentrums von Sens schickt regelmäßig per Post an den Direktor von Bayer Frankreich Aufstellungen mit den Namen der Kunden und dem Umfang ihrer Bestellungen bei Bayer Frankreich. In zahlreichen Dokumenten sind die Großbestellungen von ADALATE hervorgehoben.

(79) Ein Dokument erfaßt sechs Kunden in den Jahren 1990 und 1991 und gibt die bestellten Mengen und ihre (hervorgehobene) Zunahme im Vergleich zu den GERS-Statistiken (15) für denselben Zeitraum an.

(80) Diese Angaben werden durch die Informationen innerhalb des Konzerns ergänzt, die eine "Erleichterung der Kontrollen" ermöglichen; dies geht aus dem nachstehenden Dokument (1. Oktober 1990) hervor:

"Betr.: England"

"Besten Dank für die Statistiken betreffend Parallel-Importe nach England. Die Daten sind aufschlußreich.

Es muß angenommen werden, daß die Importe aus Frankreich ab dem 4. Quartal 89 stark zugenommen haben. Der von Ihnen aufgezeigte Sachverhalt gibt Anlaß zu größter Vorsicht bei allen Kunden.

Andererseits können wir versichern, daß wir keinen willentlichen Vorschub geleistet haben oder je versucht haben, unser Geschäft auf Kosten eines anderen Markts zu machen. Dies wäre für uns völlig unakzeptabel.

(. . .) Wir möchten Sie bitten, uns über die weitere Entwicklung der Parallel-Importe nach England zu unterrichten und mit Angaben über Lot-Nr. etc. unsere Kontrolle zu erleichtern.

Anbei senden wir einige zusammenfassende graphische Darstellungen über unsere Verkäufe." 59

(81) Ein Bericht des Vorstands von Bayer Frankreich (5. Februar 1992) gibt folgende Anweisung:

"Wegen der wachsenden Bedeutung der Parallelexporte in unserem CA Gart 1 (Frankreich) und zur besseren Abgrenzung unseres Verkaufspotentials wird der Dienst 'Fakturierung' für den Dienst 'Kontrolle' monatlich die Produktmengen angeben, die geeignet sind, von unseren wichtigsten Kunden exportiert zu werden." 60

Die Anweisung ergeht durch den Vorstand, d. h. auf der höchsten Entscheidungs- und Verantwortungsebene innerhalb von Bayer Frankreich.

(82) In einem Vermerk des Direktors des Produktionszentrums Sens an den Direktor von Bayer Frankreich wird schließlich ausgeführt:

"Wie vereinbart, übermittle ich Ihnen die Tabelle der ADALATE 20 mg LP-Verkäufe, die die Verkäufe aufführt, deren Endbestimmung wahrscheinlich nicht Frankreich war." 61

1.2. Lieferstopp für diese identifizierten Kunden

(83) Aus verschiedenen Dokumenten des Dossiers geht hervor, daß Bayer Frankreich die Lieferungen an die identifizierten Großhändler stoppt. Am 21. Oktober 1991 erklärt der Direktor des Produktionszentrums Sens in einem internen Vermerk an den Generaldirektor von Bayer Frankreich:

"Lieferungen von ADALATE 20 mg LP an CERP Rouen."

"(. . .) Seit Ende September liefern wir nicht mehr an CERP Boulogne, dem wir bereits 40 000 Packungen schulden. (. . .) Zur Zeit haben wir insgesamt 11 Bestellungen (7 Großhändler), d. h. 137 000 Packungen blockiert." 62

(84) Einige Unterlagen sprechen von einer auf ADALATE angewandten "Kontingentierung", wie das nachstehende Dokument (17. Februar 1992) beweist:

Schreiben des CERP Rouen (Vertretung Boulogne) an Bayer Frankreich:

"(. . .) Boulogne hat seine Bestellung vom 10. Februar über 3 200 Einheiten nicht erhalten.

Die Antwort Ihres Dienstes Einkauf war, daß dieses Erzeugnis (ADALATE LP) ein Kontingent von 2 000 Einheiten pro Monat nicht überschreiten dürfe und für jede zusätzliche Bestellung eine schriftliche Anfrage direkt an Sie zu richten ist." 63

Antwort von Bayer Frankreich:

(. . .) "Wir können monatlich ungefähr 5 bis 6 000 Packungen ADALATE 20 mg LP für unsere außerordentlichen Bestellungen liefern, ohne notwendigerweise unsere Lieferungen an die Offizin-Apotheker über die Großhändler/Verteiler zu stören.

(. . .) Die oben genannte Menge von 5 bis 6 000 Packungen betrifft natürlich alle Sonderbestellungen. Wenn wir an Boulogne liefern, werden wir St Etienne du Rouvray nicht beliefern und umgekehrt." 64

(85) In den Akten des Direktors des Produktionszentrums Sens gefundene handschriftliche Vermerke geben die Verkaufssituation mit einer regelmäßigen Aufstellung der Kunden und ihrer Bestellungen an. Diese Vermerke enthalten folgende Angaben:"ich habe 2 000/3 000 Packungen für CERP Hérouville blockiert"

"ich habe 2 000/4 400 Packungen für CERP St Lô blockiert"

"nicht liefern"

"blockiert". 65

1.3. Das offizielle Argument von Bayer Frankreich: mangelnde Vorräte

(86) Im Besitz der Kommission befinden sich Unterlagen, die sich auf mangelnde Vorräte beziehen, um die Lieferprobleme zu erklären. Im Fall von CERP Lorraine hat Bayer Frankreich von Juni bis September 1991 seine Lieferungen deutlich erhöhen und durchschnittlich 67 300 Packungen ADALATE 20 mg pro Monat liefern können. Im Jahr davor jedoch hatte Bayer im Juli 1990 nur 8 900 Packungen und im August 1990 2 800 Packungen geliefert und somit zu diesem Zeitpunkt den Bestellungen von CERP Lorraine entsprochen. Hätte Bayer seine Produktionsvorausschau tatsächlich auf die im Vorjahr gelieferten Bestellungen gestützt, so wäre es nicht möglich gewesen, 1991 eine so bedeutende Nachfragesteigerung vier Monate lang zu befriedigen.

(87) Ab Oktober 1991 bestellt CERP Lorraine weiter im gleichen Rhythmus wie in den Vormonaten, aber die Bayer Frankreich-Lieferungen gehen - wie aus der folgenden zusammenfassenden Tabelle ersichtlich - deutlich zurück:

">PLATZ FÜR EINE TABELLE>

" 66

Zwischen dem drastischen Rückgang der Lieferungen und dem Datum des Beschlusses des Hauptländertreffens in Travemünde läßt sich ein Zusammenhang feststellen.

Ab Februar 1992 bestellt CERP Lorraine per Einschreiben. Bayer Frankreich antwortet wie folgt.

"(. . .) Sie weisen darauf hin, daß wir Ihnen von Juni bis September 1991 75 000 Packungen pro Monat geliefert haben, und Sie scheinen ausdrücken zu wollen, daß wir Ihnen seitdem nur 5 000 Packungen liefern.

Wir haben dies nie gesagt. Wir haben bei unserem Gespräch am 17. Januar 1992 in Sens erklärt, daß wir zur Vermeidung von Versorgungsproblemen auf dem französischen Markt vorrangig die Bestellungen für Krankenhäuser und Offizin-Apotheken liefern werden.

Die übrigen Bestellungen würden hingegen je nach unseren Möglichkeiten ausgeführt. Soweit uns bekannt ist, haben wir gegen diese Regel nicht verstoßen." 67

Das Schreiben enthält weiter eine detaillierte Aufstellung der monatlichen Käufe von CERP Lorraine im Vorjahr, um nachzuweisen, daß sich der (durchschnittliche) monatliche Bedarf von CERP Lorraine auf 9 000 Packungen pro Monat belief. Deshalb wäre Bayer nicht in der Lage, der gestiegenen Nachfrage im Jahr darauf nachzukommen.

Die Kommission weist darauf hin, daß Bayer Frankreich vier Monate lang der Nachfrage ohne Probleme entsprechen konnte, dies aber plötzlich nicht mehr konnte. Die Produktionsstrukturen hatten sich offensichtlich sehr schnell vier Monate lang anpassen können. Trotz der raschen Zunahme der Bestellungen betrug die Lieferfrist weiterhin zwei Wochen.

Ab Februar 1992 wurden die Lieferungen von Bayer Frankreich auf 5 000 Packungen pro Monat für die erste CERP-Bestellung im Februar (50 000 Packungen) und auf 2 500 Packungen pro Monat für die zweite CERP-Bestellung im Februar (50 000 Packungen) reduziert.Schließlich läßt sich sagen, daß bereits aus der Formulierung des Schreibens von Bayer Frankreich der Wille hervorgeht, die Ware allein für den französischen Markt zu bestimmen.

(88) Die beiden anderen französischen Großhändler OCP und CERP Rouen befanden sich in derselben Situation wie CERP Lorraine. Sie haben diesen Standpunkt bei den in ihren Geschäftsräumen vorgenommenen Nachprüfungen in den mündlichen Antworten auf die Fragen der Inspektoren der Kommission bestätigt.

1.4. Reaktion der Großhändler angesichts des Verhaltens von Bayer Frankreich

(89) Vor dem neuen Verhalten von Bayer Frankreich war es üblich, daß die Großhändler ihre Bestellungen mit der ausdrücklichen Angabe übermittelten, daß diese für die Ausfuhr bestimmt waren. Bayer Frankreich war somit genauestens über die Endbestimmung der gelieferten Erzeugnisse unterrichtet.

Die Angabe erfolgte oft auf dem Bestellschein selbst. Dies war für die Großhändler einfacher, für die die Frankreich-Nachfrage eine relativ regelmäßige Angelegenheit ist, die fast automatisch je nach den beim Großhändler verfügbaren Beständen erledigt werden kann, während die externe Nachfrage unregelmäßiger ist.

Von dem Zeitpunkt an, zu dem Bayer Frankreich Produktionsprobleme und unzureichende Bestände vorgegeben hat, um nicht mehr zu liefern, haben die Großhändler in zwei Phasen wie nachstehend beschrieben reagiert.

a) Planungsvorschlag an Bayer Frankreich

(90) Nach dem vergeblichen Versuch, durch telefonische Einforderung Lieferungen zu erreichen, was den einschlägigen Handelsbräuchen entspricht, hatten die Großhändler die Idee, Bayer Frankreich eine Planung ihres künftigen Bedarfs vorzuschlagen, um Bayer die Möglichkeit zu geben, sich für eine ausreichende Produktion zu organisieren. Am 20. November 1991 schickt CERP Rouen an den Direktor des Produktionszentrums Sens das nachstehende Schreiben:

"(. . .) Ich kann Ihnen eine monatliche Planung der Bestellungen von ADALATE LP 20 mg schicken.

Wir können immer noch keinen Ausrutscher auf der Ebene der Frankreichlieferungen feststellen, und da ADALATE zu den europäischen Verkaufsrennern gehört, sind wir völlig überzeugt, daß Sie uns die bestellten Mengen problemlos liefern werden.

Zusätzlich zu unserem Einkaufsplan bestellen wir bei Ihnen 45 000 ADALATE LP 20 mg pro Monat, zu liefern an unsere Vertriebsstelle in Boulogne sur Mer (dies läßt die Bestellung von 15 000 Packungen von Boulogne am 11. Oktober 1991 unberücksichtigt, auf die wir immer noch warten).

Mit einer Planung läßt sich das Argument der Versorgungsprobleme natürlich nicht mehr länger aufrechterhalten (. . .)" 68

Die in diesem Schreiben bestellte Menge ist aufgrund ihrer Höhe offensichtlich für die Ausfuhr bestimmt: Die Bestellungen für Frankreich weisen ein sehr viel niedrigeres Niveau auf. Außerdem ist die Vertretung Boulogne in der internen Organisation von CERP Rouen auf den Export nach dem Vereinigten Königreich spezialisiert. Mit der Forderung nach direkter Lieferung an diese Vertretung deckt CERP Rouen explizit und willentlich die Bestimmung der Erzeugnisse auf.

Bayer Frankreich geht auf dieses Schreiben in keiner Weise ein. Die bestellten Mengen werden nicht geliefert, wie die späteren Rechnungen von Bayer Frankreich sowie die Unterlagen von CERP Rouen belegen, die die Übereinstimmung der Rechnungen im Hinblick auf den Eingang der Erzeugnisse bestätigen sollen. Auf diesen Rechnungen steht unter der Rubrik "fakturierte Menge" 69 die von CERP Rouen bestellte Menge. Hier sind die vom Großhändler bestellten und offensichtlich für die Ausfuhr bestimmten hohen Mengen ADALATE 20 mg aufgeführt. Unter der Rubrik "fakturierter Einheitspreis" 70 erscheint die von Bayer Frankreich angebrachte Anmerkung "Bestellung erneuern" 71. Dies bedeutet praktisch, daß CERP Rouen nicht beliefert worden war. Nach kurzer Zeit gibt CERP Rouen diese Methode auf, die es ihm nicht ermöglicht, die Nachfrage seiner britischen Kunden zu befriedigen.

(91) OCP reagiert in der gleichen Weise und schickt Anfang 1992 eine Planung für Bestellungen von 50 000 Packungen für März, April und Mai 1992. Auch hier reagiert Bayer Frankreich auf diese Planung in keiner Weise. Die Lieferungen folgen, wie dies das nachstehende Fernschreiben vom 6. Mai 1992 von OCP an Bayer Frankreich belegt, in einem gemessen an der Nachfrage des Großhändlers minimalen Rhythmus:

"Wir haben zur Zeit keine Lieferung von ADALATE LP CP BT 30 für unsere Exportbestellungen zur monatlichen Versendung.

Ihre letzten Lieferungen waren:

15 000 ADALATE CP BT 30 Ihre Rechnung Nr. 701893 vom 10. 2. 1992

5 000 ADALATE CP BT 30 Ihre Rechnung Nr. 701993 vom 4. 3. 1992

Seit zwei Monaten haben wir keine Erzeugnisse mehr. Unsere Kunden reklamieren. Wir haben uns durch Festsetzung von Preisen und Mengen verpflichtet. Zur Zeit stellen wir einen Nachfrageanstieg fest. Wir sehen uns genötigt, unsere Planung auf 80 000 Packungen/Monat zu erhöhen. (. . .)" 72

Bayer Frankreich reagiert nicht auf diese Bestellung. OCP erwähnt ausdrücklich, daß die Bestellung für die Ausfuhr bestimmt ist. Bayer Frankreich ist somit über die Bestimmung und die für die Ausfuhr bestellten Mengen genauestens informiert.

(92) CERP Lorraine wendet die Planungsmethode nicht an und geht dazu über, mit Einschreiben zu bestellen, was einen deutlichen Bruch gegenüber den sehr flexiblen normalen Bestellungen über Telefon oder per Brief darstellt.

(93) Sehr schnell - praktisch nach wenigen Wochen - wird den drei französischen Großhändlern Ende 1991 klar, daß ihre Bemühungen, unter normalen Bedingungen Lieferungen für die Ausfuhr zu erhalten, vergeblich sind. Sie organisieren sich dementsprechend.

b) Klare Erkenntnis der Großhändler im Hinblick auf das tatsächliche Ziel von Bayer Frankreich

(94) Alle Großhändler haben bei Bayer Frankreich um Erklärungen gebeten. Einige interne Unterlagen von Bayer Frankreich machen dies deutlich, wie der folgende Vermerk des Direktors des Produktionszentrums Sens an den Bayer Frankreich-Generaldirektor vom 21. Oktober 1991 belegt:

"SEHR WICHTIG

Vertraulich

Ich hatte ein Telefongespräch mit (. . .) CERP Rouen über die Lieferungen von ADALATE 20 mg LP.

CERP Rouen ist unser drittgrößter Kunde mit einem Umsatz von (. . .) Mio. FF am 30. September 1991.

(. . .) Seit Ende September liefern wir nicht mehr an CERP Boulogne, dem wir 40 000 Packungen schulden.

Sie ist der Ansicht, daß es sich um eine bewußte Politik von Bayer handelt, um die Entwicklung der Parallelimporte zu verhindern, weil sie festgestellt hat, daß Bayer in Belgien und Spanien dieselbe Haltung einnimmt. Der belgische und der spanische Markt sind kleine Märkte, aber der französische Markt ist groß. (. . .) Ich habe erklärt (. . .), daß wir sehr geringe Bestände haben und unsere Hauptsorge darin besteht, den französischen Markt zu versorgen. Sie hat mich gefragt, ob ich mich über sie lustig machen wolle usw.... (. . .)" 73

(95) Am 17. Januar 1992 besucht der Exportdirektor von CERP Lorraine den Direktor des Produktionszentrums Sens. Anläßlich der Nachprüfung bei CERP Lorraine berichtet er darüber wie folgt::

"Am 17. Januar 1992 habe ich Herrn Giraldi in Sens getroffen, um über die Versorgungsprobleme mit ADALATE LP 20 mg zu sprechen. Ich habe ihn gefragt, warum es jetzt - nachdem wir von April bis September 1991 durchschnittlich 65 000 Packungen pro Monat geliefert bekommen haben - unmöglich ist, diese Mengen zu erhalten. Er hat mir geantwortet, daß er strikte Anweisung von der allgemeinen Bayerführung erhalten habe, die Parallelexporttätigkeiten zu stoppen, daß dies niemals schriftlich festgelegt würde und offiziell Versorgungsprobleme mit Rohstoffen geltend gemacht würden." 74

c) Die Großhändler organisieren sich, um zu versuchen, Lieferungen zu erhalten

i) Allgemeine Beschreibung des Systems

(96) Die drei Großhändler haben dieselbe Methode verwendet: Sie geben keine Bestellungen für den Export mehr auf und organisieren sich intern, um die offiziell für den französischen Markt bestimmten Bestellungen zu erhöhen.

Bayer Frankreich akzeptiert immer eine als normal geltende Abweichung von circa 10 % vom französischen Bedarf. Die Großhändler sind mit einer Reihe örtlicher, auf das ganze Land verteilter Vertretungen organisatorisch verbunden, die normalerweise auf lokaler Ebene die Versorgung übernehmen.

Die Frankreich-Bestellungen jeder dieser Vertretungen nehmen zu und enthalten gegenüber Bayer Frankreich keinerlei Hinweis auf die Endbestimmung. Es geht darum, Bayer Frankreich glauben zu lassen, daß die Nachfrage in Frankreich zugenommen hat, indem sie auf die verschiedenen Vertretungen aufgeteilt wird. Die in Wirklichkeit für die Ausfuhr bestimmten Mengen werden anschließend intern auf der Ebene des Großhändlers für die Ausfuhr umgeleitet.

ii) Der Fall CERP Rouen

(97) Der erste Beweis für dieses Verhalten erscheint bei CERP Rouen sehr früh - bereits am 18. Oktober 1991 - in dem nachstehenden Schreiben des zentralen Einkaufs an die Direktoren der Vertretungen:

"ADALATE LP

Nach unserem heutigen Telefongespräch haben wir notiert, daß Sie die nachstehenden Mengen an Boulogne schicken werden:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Wir haben Boulogne gebeten, persönlich einen Bestellschein an Sie zu richten.

Vielen Dank für Ihre Zusammenarbeit." 75

Boulogne ist die auf die Ausfuhr nach dem Vereinigten Königreich spezialisierte Vertretung von CERP Rouen. Der zentrale Einkauf fordert also die anderen Vertretungen auf, ihm einen Teil ihrer (für den französischen Markt bestimmten) Bestellungen zu übermitteln, damit Boulogne der britischen Nachfrage entsprechen kann.

(98) Spätere Unterlagen werden immer deutlicher:

Ein Schreiben des zentralen Einkaufs von CERP Rouen an die Direktoren der Vertretungen vom 25. Oktober 1991 fordert:

"DRINGEND

Um der Vertretung von Boulogne dabei zu helfen, 20 000 ADALATE LP 20 mg code PHON: TE 360 zusammenzutragen, bitten wir Sie, die nachstehende Bestellung rauszugeben:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Nach Eingang bitte diese Erzeugnisse an Boulogne weiterleiten.

Wir danken Ihnen für Ihre Zusammenarbeit und Diskretion." 76

(99) Am 27. November 1991 ergeht ein weiteres Schreiben dieser Art vom zentralen Einkauf an die Vertretungen.

Aber das System funktioniert nicht lange: Die auf die Vertretungen aufgeteilte Bestellung von 20 000 Packungen (Schreiben vom 27. November) wird von Bayer Frankreich nicht geliefert. Der Großhändler kann sich also nicht mehr damit zufrieden geben, seine Bestellungen der Vertretungen zu erhöhen, indem er sie je nach Höhe der tatsächlichen Nachfrage aufteilt. Er muß Bestellungen, die allein für den französischen Markt bestimmt sind und deren Höhe für Bayer Frankreich für den französischen Markt plausibel erscheinen, aufgeben.

Vom zentralen Einkauf von CERP Rouen an die Vertretungen ergehen dementsprechend folgende Dokumente:

"ADALATE LP

Die Bestellung von ADALATE LP, um die wir Sie gebeten hatten (vgl. Vermerk vom 27. November 1991), ist in keiner Vertretung eingetroffen - unseres Erachtens werden Sie sie nicht erhalten. BAYER hält sich bei der Lieferung von Sonderbestellungen sehr zurück.

Deshalb bei den nächsten drei Bestellungen:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

ein Drittel der bestellten Menge in jede Ihrer wöchentlichen Bestellungen (unter Berücksichtigung der Größenordnung) aufnehmen - nach Eingang bitte die Ware an BOULOGNE weiterleiten.

Vielen Dank - vor allem keine telefonische Bestellung -" 77

Diese Aufforderung, keine telefonischen Bestellungen abzugeben, beweist, daß die Situation nicht normal ist. In normalen Zeiten werden Bestellungen (vgl. weiter oben Randnummer 49) telefonisch aufgegeben. Dieses Element kann auch mit dem weiter unten (vgl. Randnummer 115) in der Untersuchung des spanischen Falls von Comercial Genové zitierten Schreiben verglichen werden ("Ich versuche, eine umfassende Akte hinsichtlich der Hersteller zusammenzustellen" 78).

CERP Rouen werden tatsächlich 7 000 Packungen geliefert (>NUM>1>DEN>3 der 20 000 erforderlichen).

(100) CERP Rouen schickt seinen Vertretungen von diesem Zeitpunkt an regelmäßig derartige Schreiben.

Das nachstehende Dokument vom 27. Januar 1992 von CERP Rouen macht diesen Mechanismus deutlich:

"Zentrale Einkaufsstelle An die Damen und Herren Direktoren der Vertretungen

ADALATE LP - code TE 360 -

Wir brauchen 50 000 ADALATE LP für die Vertretung in BOULOGNE für FEBRUAR 92.

Bei den nächsten Bestellungen:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

müssen Sie >NUM>1>DEN>3 der unten angegebenen Menge zu jeder Ihrer wöchentlichen Bestellungen hinzufügen (unter Einhaltung der Größenordnung) - Sofort nach Eingang, bitte die Ware an BOULOGNE weiterleiten.

Mit Dank für Ihre Zusammenarbeit

Zentraler Einkaufsdienst

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

" 79

(101) Auch das folgende Schreiben ist deutlich:

"ADALATE LP - code TE 360

Die Vertretung von BOULOGNE braucht Bestände von 8 000 bis 9 000 ADALATE LP pro Woche.

Bitte VERSUCHEN Sie, diese Bestände zu bilden, indem Sie die nachstehenden Mengen zu Ihrem Bedarf hinzufügen.

Wegen der von Bayer zugeteilten monatlichen Quoten, die uns illegal daran hindern sollen, zu exportieren, beliefern Sie allerdings BOULOGNE nur, wenn Ihr monatlicher Bedarf gesichert ist.

(. . .)" 80

CERP Rouen hat während des ganzen Jahres 1992 derartige Schreiben an seine Vertretungen gerichtet.

iii) Der Fall CERP Lorraine

(102) CERP Lorraine hat dieselbe Methode verwendet, wie die Führungskräfte bei der Nachprüfung in den CERP-Geschäftsräumen mündlich erläutert haben. In einem internen Bericht von CERP Lorraine bestätigt dies der nachstehende Auszug:

"(. . .) Obwohl ich kurzfristig keine positive Lösung hinsichtlich der Bayer-Lieferungen sehe (es gelingt uns, einige minimale Mengen des Erzeugnisses über die Vertretungen zu erhalten), bin ich der Ansicht, daß das Budget am Ende des Geschäftsjahrs realisiert werden können müßte". 81

iv) Der Fall OCP

(103) Den mündlichen Erklärungen der Führungskräfte bei der Nachprüfung zufolge hat OCP dasselbe System verwendet.

1.5. Ergebnisse

(104) Die Großhändler erreichen nur die Lieferung geringer Mengen, die ihren Bedarf nicht decken. Mit der Methode der Aufteilung der Bestellungen auf die lokalen Vertretungen läßt sich die tatsächliche Nachfrage nicht befriedigen. Sie bringt im übrigen zusätzliche Bearbeitungs-, Verwaltungs- und Transportkosten mit sich. Die Kunden der Großhändler werden schließlich teilweise entmutigt, und die Nachfrage aus dem Vereinigten Königreich hört auf.

(105) Das nachstehende Dokument "Exportsituation am 30. 6. 1992" ist ein deutliches Beispiel für die Verluste von CERP Lorraine aufgrund des Widerstands von Bayer Frankreich:

"In der Hälfte des Geschäftsjahrs weist die Exportsituation beim Umsatz im Hinblick auf den Haushaltsvoranschlag einen Rückgang auf.

Veranschlagter Umsatz (. . .)

Realisierter Umsatz (. . .) d. h. (. . .) (- 5,06 %)

Dieser Unterschied erklärt sich im wesentlichen (um nicht zu sagen ausschließlich) aus den Versorgungsproblemen, die wir seit Anfang Januar bei den Bayer-Herstellern haben, die die Lieferungen von ADALATE LP 20 mg behindern (vgl. meinen Vermerk vom Januar nach meinem Gespräch mit Herrn Giraldi in Sens bei Bayer).

Unser Mindestmonatsbedarf beläuft sich auf (. . .) Packungen, d. h. (. . .) Packungen in diesen vergangenen sechs Monaten; uns wurden allerdings nur 10 000 Packungen im Januar und 7 500 Packungen/Monat seit Februar geliefert, d. h. 55 000 insgesamt, d. h. eine Differenz von (. . .) Packungen. Diese (. . .) Packungen stellen einen Einnahmeverlust von (. . .) dar (nichterfuellte Bestellungen).

Dies bedeutet auch, daß wir es trotz dieser Schwierigkeiten geschafft haben, einen Teil dieses Unterschieds aufzufangen, weil wir keinen Rückstand von (. . .) MF im Hinblick auf das Ziel aufweisen, sondern von (. . .) MF. Wenn ich auch kurzfristig keine positive Lösung hinsichtlich der Bayer-Lieferungen sehe (es gelingt uns, einige minimale Mengen des Erzeugnisses durch die Vertretungen zu erhalten), denke ich deshalb, daß der Haushalt am Ende des Geschäftsjahres realisiert werden können müßte." 82

(106) Für CERP Rouen belief sich die Nachfrage Anfang 1992 auf bis zu 50 000 Packungen pro Monat. CERP Rouen konnte diese Nachfrage dank der in Frankreich gestiegenen Nachfrage nur bis zu 7 000 Packungen befriedigen (vgl. weiter Randnummer 99).

(107) OCP fragte bis zu 80 000 Packungen pro Monat nach, erhielt aber nur minimale Lieferungen. Dem in Randnummer 91 erwähnten Fax ist zu entnehmen, daß OCP im Februar 15 000 Packungen (von bestellten 50 000 Packungen) und im März 5 000 Packungen (von bestellten 50 000 Packungen) geliefert wurden. Das nachstehende Dokument gibt ein Beispiel für die Verluste von OCP:

"(. . .) Wir weisen darauf hin, daß wir einen monatlichen Umsatz von (. . .) Mid-FF sowie potentielle Kunden verlieren. (. . .)" 83

(108) In Spanien stellt sich die Lage ähnlich dar. Die nachstehenden Unterlagen beschreiben, was sich in Spanien abgespielt hat, und beleuchten auch die französische Situation.

2. Der Fall Spanien

2.1. Identifizierung der exportierenden Kunden durch Bayer Spanien

(109) Die Kommission hat in den Geschäftsräumen von Bayer Frankreich ein Dokument von Bayer Spanien gefunden, das eine vollständige Beschreibung des von Bayer Spanien für die Identifizierung der exportierenden Kunden verwendeten Systems enthält. Das Dokument gibt an, daß ein Manager von Bayer Spanien bei Bayer Frankreich einen Informationsvortrag zu dem Thema: "Vertriebskontrollsystem (Spanien)" 84 gehalten hat.

Die Transparentfolien des Vortrags beginnen mit der Problemstellung:

"Das Problem

- ADALAT-Bestellungsvolumen wächst in einigen Wochen auf 300 %

- Bestandslücken

- einheitlicher Vertrieb im gesamten Land ist nicht gewährleistet

- Unzufriedenheit der Großhändler/interne und externe Verkaufsorganisation: Apotheker

- gestörter Produktionsrhythmus aufgrund der Dringlichkeit für ADALAT" 85

Anschließend wird erklärt, wie Bayer Spanien bei der Lösung dieses Problems vorgeht:

">ANFANG EINES SCHAUBILD>

BG PharmaVertriebskontrollsystemSpanienVerfahren

- Analyse des Produktvertriebs nach Gebieten (nicht durch Export verfälschte ABC-Kundenliste, wenn verfügbar)

- Identifizierung verschiedener Potentiale bei Großhändlern

- Berücksichtigung der Zielsetzung unserer eigenen Verkaufsorganisation

- Identifizierung möglicher Exporteure

- Verlagerung der Berechnungsgrundlage für Vergünstigungen von eigenen Verkaufsdaten auf IMS-Daten

1

Festsetzung von Grenzwerten für jeden Großhändler

>ENDE EINES SCHAUBILD>

" 86

Bestimmte Teile des Systems sind besonders wichtig:

"Sehr wichtig

- Diskussion (keine schriftliche Information) über festgelegte Mengen mit betroffenen Großhändlern . Vermeidung rechtlicher Probleme

- wöchentliche Lieferung, um Anhäufung des Erzeugnisses im Lager der Großhändler zu vermeiden . Export kleiner Mengen nicht interessant

- Vertriebsabteilung (auf niedriger Ebene) gibt immer dieselbe Information . Bestandslücken aufgrund starker Verkaufszunahme

- Information der eigenen Verkaufsorganisation

- Bestimmung eines Verantwortlichen für Direktkontakt (Anrufe und Besuche) mit Großhändlern

Großhändler, Vertreter, regionale und Verkaufsdirektoren sowie Apotheken werden ständig anrufen, um die festgesetzten Mengen zu überprüfen." 87

Schließlich zeigen die Transparentfolien, wie das System praktisch funktioniert:

">ANFANG EINES SCHAUBILD>

BG PharmaVertriebskontrollsystemSpanienDie Lösung des Problems

Einführung eines Kontrollsystems, das für alle Verbraucher einen Grenzwert bestimmt

Bei Überschreiten der festgelegten Menge stoppt das System automatisch die Bestellung und ermöglicht

yy210 GroßhändlerManuelle Überprüfung700 Bestellungen pro MonatVorteile:

* Kenntnis ,verdächtiger' Großhändler(2 Minuten täglich)* Personen sind wichtiger als Maschinen11genehmigenbesser Menge reduzieren als Auftrag stornieren>ENDE EINES SCHAUBILD>

" 88Am Ende des Vortrags wird anhand von Beispielen ganz deutlich gemacht, wie die Bestellungen der Kunden bewertet und behandelt werden:

">PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Verhältnis spanischer Großhändler mit Fremdkapitalbeteiligung

- Hermandad Fca. del Mediterráneo (HEFAME) - Polen

- HUFASA - Sevilla (CERP)

- Genové - Barcelona (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma de Mallorca (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Barcelona (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca. Guipuzcoana - San Sebastián (OCP)

- Centro Fco. Del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Andere Ausführer

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Zaragoza

- Galenica - Barcelona

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar y S. Ortíz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo - Murcia

- Centro Coop. Farmacéutica - Valencia

- Compañía Fca. Madrileña - Madrid

- Centro Fco. Nacional, S.A. - Madrid" 89

2.2. Lieferstopp für die identifizierten Kunden

(110) Aus dem nachstehenden Dokument (4. April 1989) geht klar hervor, daß Bayer Spanien seit langem die Lieferungen an Großhändler, die als exportierende Großhändler identifiziert wurden, eingestellt hat:

"PARALLELEXPORTE ADALAT 50 - ADALAT RETARD

- Es wird vereinbart, den Verkauf der vier größten bisher aufgespürten Exporteure in dem uns möglichen Maße einzuschränken.

- Das Verkaufsprogramm im P3 wird sich belaufen auf:

200 000/Monat für ADALAT 50 Kapseln.

130 000/Monat für ADALAT RETARD 60.

- Vereinbart wird die Schaffung eines Sonderbestands (geführt unter Lager Felguera) mit 50 000 Einheiten jeder der beiden Spezialitäten, unter Beibehaltung des üblichen theoretischen Bestands für 4 bzw. 6 Wochen.

Der Sonderbestand wird monatlich über Anfrage bei der Fabrik (P3) aufgestockt.

- Der Vertrieb unterrichtet über jede mögliche Anomalie im Hinblick auf die Menge der Bestellungen." 90

Dieses Schreiben, das von dem Manager unterzeichnet ist, der in Frankreich den Informationsvortrag über das System der Vertriebskontrolle in Spanien gehalten hat (vgl. oben Randnummer 109), wurde an Leverkusen übermittelt.

(111) In einem (von demselben Manager unterzeichneten) Memorandum von 1991 steht:

"Modifizierung Liste CLI 208

Verkaufskontrolle ADALAT

Vor etwa zwei Monaten wurde mündlich die Modifizierung der täglichen Liste gefordert, die zu Beginn eines Monats weiterhin Mengen des Vormonats akkumuliert.

Verschiedentlich hat diese Fehlinformation zu Diskussionen mit Großkunden geführt, die logischerweise die von uns dargelegten Daten nicht bestätigen konnten.

Die Bedeutung zutreffender Informationen für ein gutes Management in diesem so komplizierten Bereich, der sich auf Kunden und PH Deutschland bezieht, muß nicht hervorgehoben werden.

Bitte triff die geeigneten Maßnahmen für eine unverzügliche Berichtigung des Programms." 91

2.3. Reaktion der Großhändler angesichts des Widerstands von Bayer Spanien

a) Erkennen des tatsächlichen Ziels von Bayer Spanien durch die Großhändler

(112) Die Großhändler wußten, daß Bayer Spanien Parallelexporte verhindern wollte. Aufschlußreich ist der nachstehend untersuchte Fall von vier Großhändlern, nämlich der Gruppe der spanischen Tochtergesellschaften der französischen Gruppe CERP Rouen, Comercial Genové, HUFASA und DISDASA (ungefähr 4 % Marktanteil), der Gruppe SAFA, Galenica, DFM (zusammengeschlossen im Rahmen von SAFA, ungefähr 6,5 % Marktanteil), Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo (HEFAME, ungefähr 6 % Marktanteil) und von COFARES (dem größten Großhändler in Spanien mit 20,6 % Marktanteil). Diese Großhändler vertreten gemeinsam rund 40 % des spanischen Markts und sind die führenden Großhändler auf diesem Markt mit seiner außerordentlich aufgesplitterten Struktur (ungefähr 200 Großhändler in Spanien, von denen die meisten auf einem rein lokalen und sehr engen Markt tätig sind).

i) Der Fall der Gruppe Comercial Genové, HUFASA und

DISDASA (spanische Tochtergesellschaften von CERP Rouen)

(113) Bereits im ersten Halbjahr 1989 erklärt Comercial Genové im Geschäftsbericht:

"Die Exporte sind hauptsächlich aufgrund der von (. . .) und Bayer auferlegten Beschränkungen bei der Lieferung von ADALAT RETARD und (. . .) zurückgegangen (. . . Millionen)." 92

Die Geschäftsberichte der folgenden Jahre enthalten regelmäßig dieselbe Information. Der Wortlaut dieser Berichte wird weiter unten bei der Bewertung der Ergebnisse (vgl. Randummer 132) von Bayer Spanien zitiert.

(114) Comercial Genové steht in ständigem Kontakt zu den anderen Unternehmen, an denen CERP Rouen beteiligt ist, beispielsweise HUFASA. HUFASA nahm an einer Sitzung mit den Führungskräften von Bayer Spanien teil, um zu versuchen, Lieferungen zu erreichen. In einem internen Bericht über diese Sitzung, die Ende 1989 stattfand, heißt es:

"Nach dem ersten Gespräch mit den leitenden Vertretern von Bayer haben diese erklärt, daß sie die von HUFASA bestellten Mengen zum einen, weil sie 50 % des nationalen Marktes darstellten, zum anderen, weil sie weit über denen anderer Unternehmen desselben Gebietes lägen (. . .), nicht akzeptieren könnten. Dies legte für sie die Annahme nahe, daß ein bedeutender Prozentsatz der Erzeugnisse für den Export bestimmt ist (. . .)." 93

Aus dem Bericht geht weiter hervor, daß HUFASA hart verhandelt hat, um die Lieferung größerer Mengen mit dem Argument einer starken Inlandsnachfrage zu erreichen. Dieser Absatz wird weiter unten (vgl. Randnummer 127) bei der Untersuchung der Systeme aufgeführt, die die Großhändler eingeführt haben, um trotz des Widerstands von Bayer Spanien Lieferungen zu erhalten.

(115) Zahlreiche zwischen Comercial Genové und CERP Rouen, der Muttergesellschaft in Frankreich, ausgetauschte Dokumente zeigen, daß die Motivation von Bayer sehr wohl bekannt war:

"Ich möchte wöchentlich für ADALATE und (. . .) die Kopie der Bestellscheine bei den Herstellern sowie die Lieferscheine für diese Bestellungen erhalten.

Ich versuche, eine umfassende Akte hinsichtlich der Hersteller zusammenzustellen (. . .)." 94

"Im Hinblick auf Ihr FAX von heute zu den Herstellern (. . .) und Bayer, versichere ich Ihnen, daß ich alles versuche, um eine über unserem Bedarf liegende Versorgung zu erhalten.

Diese Hersteller weigern sich, irgendwelche Argumente in Betracht zu ziehen. Sie wissen, daß die Mengen, die sie uns liefern, für die Deckung des Bedarfs des spanischen Marktes völlig ausreichen (. . .)." 95

">PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(. . .)

Sie sehen oben die bestürzende Lage des Wareneingangs der vergangenen drei Monate. Für ADALAT weiß ich, daß ein neuer Gesprächspartner bei Bayer nichts ändert, aber bei Disdasa und Genové ist seit Anfang Juni überhaupt nichts eingegangen (. . .)." 96

(116) Die nachstehenden Dokumente beweisen, daß die Lieferungen nicht erfolgen:

"Export-Einkauf für England

Seit meinem Vermerk vom 13. 08. 1990 hätten wir um den 20. des Monats bei Disdasa, Genové, Hufasa Wareneingänge feststellen müssen.

Die Situation stellt sich aber wie folgt dar:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

(. . .)

N.B.: Seit dem letztgenannten Zeitpunkt wurde uns keine weitere Lieferung mitgeteilt." 97

"Export-Einkauf für England

Die Probleme mit Bayer sind immer noch unverändert, dies ist aber nicht der Fall für (. . .) (. . .) Ich erinnere noch einmal an die im September und Oktober gelieferten Mengen von ADALAT" 98. (Es folgen die gelieferten Mengen, entweder Null oder unbedeutend pro Tochtergesellschaft).

"Ich bin es leid, immer dasselbe zu hören, sobald wir eine neue Bestellung an Spanien richten.

Ich frage mich, was Spanien außer Orangen und Erdbeeren exportieren kann. . . . . ." 99

(117) Schließlich dieses Schreiben:

"Vielen Dank für die Liste der Hersteller, um die wir Sie gebeten hatten und für die der Hersteller gesagt hat 'für den Export nicht möglich', kurz, alle Problem-Lieferanten.

dringend" 100

Die Antwort lautet:

"Der einzige Hersteller, der uns gesagt hat 'nicht möglich für den Export' ist, wie Sie wissen: (. . .). Wenn wir ein Erzeugnis mit einem zu geringen Verkauf auf unserem Markt bestellen oder auch wenn das Erzeugnis sich in Spanien sehr gut verkauft, verstehen die anderen, daß die Bestellung - wenn sie über unserem Normalbedarf liegt - für den Export bestimmt ist. Diese Problem-Hersteller sind:

Bayer

(. . .)

Im Gegensatz dazu geben uns (. . .) alles, was wir bestellen." 101

(118) In den Beziehungen zu seinen Kunden gibt Comercial Genové bisweilen eine Erklärung, um sich dafür zu entschuldigen, daß keine Lieferung möglich ist:

"(. . .) Wegen der Lieferprobleme bei diesen Herstellern haben wir bis jetzt gewartet, um zu sehen, wie wir größere Mengen derartiger Erzeugnisse erhalten könnten.

Die Situation stellt sich allerdings heute wie folgt dar:

wir können keinerlei neue Bestellung für ADALAT oder (. . .) annehmen." 102

"(. . .) Wir können Ihnen leider die beiden Erzeugnisse nicht liefern, weil die Hersteller unsere Aufträge kontrollieren.

Bayer und (. . .) wünschen nicht, daß ihre spanischen Erzeugnisse in anderen Ländern auftauchen, so daß sie nicht so viel liefern wie wir benötigen. Wir haben lediglich Bestände für unseren Markt." 103

"(. . .) Ich bedauere, Ihnen mitteilen zu müssen, daß es unmöglich sein wird, Sie mit den genannten Erzeugnissen zu versorgen. Die Hersteller liefern lediglich geringe Mengen von ADALAT, (. . .) sowie (. . .)". 104

ii) Der Fall Galenica

(119) Bei der Nachprüfung bei Galenica hat die Kommission Dokumente erhalten, die belegen, daß diese Gesellschaft über die Gründe von Bayer informiert war:

"Wir sind sehr besorgt darüber, daß der Handel mit Ihrem Unternehmen immer schwieriger wird, weil Sie nicht in der Lage sind, unseren Anforderungen für ADALAT RETARD nachzukommen.

Könnten Sie uns bitte erklären, warum Sie nicht in der Lage sind, unsere Bestellungen auszuführen." 105

Die Antwort von Galenica lautet:

"Ich (. . .) bitte zu entschuldigen, daß ich nicht in der Lage bin, die Bestellungen von ADALAT RETARD für Ihr Unternehmen auszuführen.

Der Grund dafür ist, daß der Hersteller dieses Arzneimittels (Bayer), uns die bestellten Mengen nicht liefert, weil sie jeglichen Export dieses Erzeugnisses verhindern wollen und deshalb nur die Menge liefern, die wir ihrer Schätzung nach für den Inlandsmarkt benötigen." 106

iii) Der Fall HEFAME

(120) HEFAME hat unzufriedenen Kunden im Vereinigten Königreich Erklärungen geliefert. Die in dieser Hinsicht deutlichsten Dokumente sind:

"Zur Zeit haben wir in Spanien ein sehr großes Problem mit ADALAT, (. . .) weil Bayer und (. . .) uns keine Waren schicken (. . .)." 107

"Tut mir leid. Wir haben aber in Spanien zur Zeit bei allen Parallelexporten ein Problem mit ADALAT 10 mg, RETARD 40, RETARD 60 und auch (. . .).

Zur Zeit stellt sich die Lage so dar:

Prognosen für ADALAT sind sehr schwierig.

(. . .) Ich habe 1 000 x 50 ADALAT 10 mg für Sie, verstehe aber, daß Sie über diese Nachricht nicht glücklich sind, aber in einem Jahr hat sich alles verändert, und der Parallelexport ist zu hoch und die Multinationale kontrolliert". 108

"Bayer & (. . .): Behinderung des freien Handels

Schon seit einiger Zeit haben wir ernsthafte Schwierigkeiten, ausreichende Mengen von ADALAT retard, (. . .) und (. . .) aus Spanien zu erhalten.

Zugegebenermaßen hat unser zweiter Lieferant ebenfalls Probleme.

Es scheint so, daß einmal mehr Bayer und (. . .) alles daran setzen, die Verfügbarkeit ihrer Erzeugnisse strikt nach ihrem vorgeblichen Bedarf für Spanien auszurichten, womit sie den freien Handel innerhalb der EU behindern.

Gibt es einen Weg für Sie, Maßnahmen gegen diese Unternehmen einzuleiten? Wenn Sie nicht garantieren können, daß Sie in absehbarer Zeit ausreichende Mengen erhalten können, um unseren Anforderungen zu genügen, befürchte ich, daß wir in Italien oder Frankreich kaufen müssen." 109

iv) Der Fall COFARES

(121) COFARES hat bei der Nachprüfung in seinen Geschäftsräumen folgende Erklärung abgegeben:

"- Die Ausfuhrtätigkeit von COFARES ist aufgrund der Schwierigkeiten, die bestimmte Hersteller (unter ihnen BAYER) für den Wareneingang für die Ausfuhr machen, in der Gesamtfakturierung kaum spürbar.

- Als BAYER für COFARES ein ADALAT-Kontingent festsetzte, das zunächst überhaupt nicht ausreichte, um den Bedarf seines nationalen Marktes zu decken, warnte er sie in seiner Eigenschaft als Verkaufsdirektor vor einer möglichen Klage wegen derartiger Verkaufsbeschränkungen. Von diesem Zeitpunkt an lieferte Bayer COFARES eine ausreichende Menge für den nationalen Verbrauch des genannten Erzeugnisses." 110

Aus dieser Erklärung geht hervor, daß COFARES der Forderung von Bayer Spanien nachgekommen ist, sich auf seinen nationalen Markt zu beschränken.

b) Die Großhändler organisieren sich, um eine Belieferung zu erreichen

i) Der Fall HEFAME

(122) HEFAME hat ein Versorgungssystem organisiert, indem sie Vereinbarungen mit anderen kleinen Großhändlern und Apothekern schloß, die ihr ADALAT abtraten, das sie mit ihren offiziell für Spanien bestimmten Bestellungen erhalten hatten. Diese kleinen Großhändler mit rein lokalem Markt gehörten nicht zu den von den Bayer-Diensten kontrollierten Großhändlern. Dieses System sollte es HEFAME ermöglichen, ADALAT für den Export zu erhalten. Im Dossier ist dazu eine Vereinbarung zwischen HEFAME und einem kleinen Großhändler enthalten, die insbesondere festlegt:

"PROTOKOLL ÜBER DIE ZUSAMMENARBEIT FÜR DIE AUSLANDSMÄRKTE.

(. . .) DRITTENS. Unabhängig von dem zuvor Ausgeführten hat 'HEFAME' auf Ersuchen seiner eigenen ausländischen Kunden und aufgrund seines Interesses, neue Märkte zu eröffnen und in sie einzudringen, vor, neue Erzeugnisse oder größere Mengen der Erzeugnisse für den Export zu erlangen, mit denen zur Zeit gehandelt wird.

VIERTENS. Darüber hinaus ist (. . .) in der Lage, der Außenabteilung von 'HEFAME' neue Erzeugnisse bereitzustellen oder bedeutende Mengen bereits existierender Erzeugnisse hinzuzufügen, die den Bedarf der Auslandskunden von 'HEFAME' weitgehend sättigen könnten, was auch die Einführung von 'HEFAME' auf neuen Märkten oder das Einfangen neuer Kunden erleichtern würde.

(. . .)

VEREINBARUNGEN

(. . .)

III. Als erster Punkt der jetzt beginnenden Zusammenarbeit (. . .) wird vereinbart, über die Einbringung der Erzeugnisse oder Mengen dieser verfügbaren Erzeugnisse die Auslandskunden von 'HEFAME' zu unterstützen, um neben den von 'HEFAME' eingebrachten Erzeugnissen die normale und übliche Lieferung in der erforderlichen Menge für sie zu ermöglichen.

Zur Erleichterung der genannten Vereinbarung von (. . .) bleibt 'HEFAME' verpflichtet, (. . .) regelmäßig und rechtzeitig den Bedarf zur Belieferung ihrer Kunden mitzuteilen, und (. . .) ebenfalls schnellstmöglich mitzuteilen, inwieweit 'HEFAME' in der Lage ist, die fraglichen Bestellungen zu erfuellen.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Enthält eine Bestellung Produkte, die schwer zu erhalten sind (beispielsweise ADALAT) sowie andere, die leicht zu erhalten sind, verpflichtet sich die Exportabteilung von 'HEFAME', sich an (. . .) zu wenden und in die Bestellung für den Export eine Menge dieser hypothetischen Erzeugnisse aufzunehmen, die der von (. . .) eingebrachten Menge der Erzeugnisse entspricht, die gemäß Kapitel IV dieses Protokolls schwer zu erhalten sind (. . .)." 111

(123) Dieselbe Art von Vereinbarung wird mit einem kleinen Großhändler mit einem rein lokalen Markt, der nicht zu den von Bayer Spanien kontrollierten Unternehmen gehört, geschlossen.

"Eine Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften wird im Außenhandel im Rahmen der Vereinbarung zwischen Hefame und (. . .) eingeleitet." 112 (Großhändler zitiert in Randnummer 122).

(124) Die Kommission ist im Besitz einer Reihe von Schreiben, die belegen, daß die Vereinbarung durchgeführt wird: Bestellungen von HEFAME bei dem Großhändler, Liefermodalitäten, Fax mit der Angabe der bestellten Mengen, bisweilen in der Form

"(. . .) Wir bestellen wie folgt - so viel ADALAT RETARD wie möglich (. . .)". 113

Die Kommission ist schließlich auch im Besitz von Dokumenten, die Bestellungen von HEFAME bei anderen kleinen Großhändlern nachweisen, durch die HEFAME in die Lage versetzt wurde, kleine Mengen von ADALAT zusammenzutragen.

Kurz nach der Einführung dieser Zusammenarbeit zwischen HEFAME und anderen Großhändlern identifiziert Bayer Spanien (vgl. Randnummer 109, rechnergestützes System zur Identifizierung der exportierenden Großhändler) diese anderen Großhändler, die sich anomal große Mengen gemessen an ihrem "Normal"-Bedarf auf dem spanischen Markt liefern lassen; Bayer Spanien beginnt, sie zu kontrollieren, und liefert nur noch in Höhe ihres Bedarfs für den lokalen Markt.

ii) Der Fall Comercial Genové, HUFASA und DISDASA

(125) Comercial Genové ist, wie weiter oben ausgeführt wurde, eine spanische Tochtergesellschaft der französischen Gruppe CERP Rouen. Der Fall CERP Rouen wurde in den Randnummern 97-101 in allen Einzelheiten beschrieben.

(126) Bei Comercial Genové wurden Unterlagen gefunden, aus denen hervorgeht, daß CERP Rouen seine spanischen Tochtergesellschaften - Comercial Genové, HUFASA und DISDASA - benutzt hat, um der britischen Nachfrage nachzukommen. CERP Rouen hat sich somit wie ein internationaler Konzern verhalten, der alle Möglichkeiten sowohl in Frankreich als auch in Spanien nutzt, um die Lieferung der erforderlichen Mengen für seine britischen Kunden zu erreichen. In diesem System sind die spanischen Tochtergesellschaften genau wie die übrigen französischen Regionalvertretungen benutzt worden: Sie wurden gebeten, ihre Bestellungen für den spanischen Markt in plausibler Art und Weise zu erhöhen, und die auf diese Weise zusammengetragenen Mengen sind den britischen Kunden für Rechnung von CERP Rouen geliefert worden. Das nachstehende Schreiben von CERP Rouen an die für den Einkauf Verantwortlichen der drei Tochtergesellschaften bestätigt diesen Mechanismus, der von den Führungskräften von Comercial Genové bei der Nachprüfung beschrieben wurde:

"EXPORT

Die Ferien sind endlich zu Ende und ich hoffe, daß wir wieder Normallieferungen für unsere drei 'Problemerzeugnisse' erreichen werden: bitte greifen Sie die Ausgangsplanung wieder auf und versuchen Sie, diese Mengen zu erhalten. Ich weise jeden anderen Kunden ab, weil ich die Zahl der Unzufriedenen lieber nicht erhöhen möchte.

Wir bräuchten über GENOVE, HUFASA und DISDASA:

100 000 ADALAT RETARD Packung 60 oder 40

(. . .)

JEDEN MONAT für unsere beiden Hauptkunden: (. . .)

Ich bitte (. . .) mir, wenn sie das Problem mit (. . .) und (. . .) erörtert hat, die Kaufplanung für DISDASA und GENOVE zu übermitteln und (. . .) für die HUFASA-Vertretungen. Versuchen wir den Neubeginn besser zu nutzen und besser zu arbeiten." 114

Dieses Dokument erhält seinen vollen Sinn, wenn es in den Kontext des in Frankreich verwendeten Systems der Aufteilung der Bestellungen gestellt wird: Die Mechanismen gleichen sich; DISDASA und Comercial Genové sind kleine Unternehmen, HUFASA, ein stärkeres Unternehmen, verteilt seine Bestellungen auf seine verschiedenen Vertretungen.

(127) Ein Bericht über eine Sitzung von HUFASA mit Bayer Spanien zeigt klar, daß diese Gesellschaft mit Bayer hart verhandelt hat, um von Bayer das Zugeständnis zu erhalten, daß der nationale Bedarf hoch war und befriedigt werden mußte. HUFASA geht also vollständig auf die Argumente von Bayer ein: Man muß sich auf den Inlandsverkauf konzentrieren. Der Bericht ist allerdings eindeutig: Diese Verhandlungen bei Bayer Spanien über Argumente des Inlandsmarktes sind nur ein Mittel, um die für den Export bestimmten Mengen zu erhalten:

"Nach dem letzten Gespräch mit den leitenden Bayer-Mitgliedern haben diese erklärt, daß sie die von HUFASA angeforderten Mengen nicht akzeptieren könnten, zum einen, weil sie 50 % des Inlandsmarktes darstellten, und zum anderen, weil sie weit über denen anderer Unternehmen desselben Gebietes lägen (. . .). Dies ließ sie vermuten, daß ein bedeutender Teil der Erzeugnisse für die Ausfuhr bestimmt ist.

Angesichts dieser Aussagen habe ich erklärt, daß HUFASA aus folgenden Gründen bedeutende Mengen von ADALAT benötigt:

- Sie stützen sich für Hufasa auf das Geschäftsjahr 1988, in dem aufgrund der Krise der Gesellschaft ein bedeutender Rückgang der Käufe verzeichnet wurde.

- Da sie unter dem tatsächlichen Bedarf liegende Mengen liefern, muß mehr bestellt werden, um Bestände aufzubauen, weil dies bisher aufgrund der geringen gelieferten Mengen unmöglich war, die uns gezwungen haben, in den Bestellungen Fehlposten einzutragen.

- Zur Zeit haben wir nicht nur den Markt wieder erobert, sondern halten uns auch oberhalb des Niveaus von 1987, einem Jahr, das für Hufasa als normal angesehen werden kann.

Aufgrund dieser Argumente und einer sehr festen Position gegenüber Bayer wurde akzeptiert, uns mehr ADALAT ret. in ähnlichen Mengen wie (. . .) zu liefern, obwohl sie uns nicht alles, was wir bestellt haben, liefern könnten, weil ein Mangel an Rohmaterial aus Deutschland bestehe.

Die bestellten Mengen waren:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Bayer hat sich verpflichtet, das notwendige Adalat zu liefern, ohne sich allerdings im Hinblick auf diese Mengen, die sie für sehr hoch halten, zu verpflichten. Ich habe unter Berücksichtigung der Auskünfte von (. . .) diese Mengen bestellt, wobei ich sie um 30 % erhöht habe.

Nachdem ich mit (. . .) darüber gesprochen habe, daß Bayer sein Möglichstes tun wird, um große Mengen von ADALAT zu liefern,