Entscheidung der Kommission

vom 15. Januar 2004

über einen Antrag Deutschlands das spezielle Regime in Artikel 3 der Richtlinie 93/38/EWG anzuwenden

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 5351)

(Nur der deutsche Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2004/73/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationsbereich(1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2201/78/EG der Kommission(2), insbesondere auf Artikel 3 Absatz 4,

gestützt auf die Richtlinie 94/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen(3), insbesondere auf Artikel 12,

auf neuerlichen Antrag Deutschlands vom 12. November 2002(4),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für öffentliche Aufträge,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Gemäß Artikel 3 der Richtlinie 93/38/EWG kann ein Mitgliedstaat bei der Kommission beantragen, dass die Nutzung geografisch abgegrenzter Gebiete zum Zweck der Suche nach oder der Förderung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen nicht als Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der genannten Richtlinie gilt und dass die Auftraggeber als nicht im Besitz von besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) zur Ausübung einer oder mehrerer dieser Tätigkeiten gelten, wenn bestimmte Bedingungen in Bezug auf die einschlägigen einzelstaatlichen Bestimmungen für diese Tätigkeiten erfuellt sind und der ersuchende Mitgliedstaat gewährleistet, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe beachtet und die Kommission über die Vergabe dieser Aufträge unterrichtet wird.

(2) Für Mitgliedstaaten, die ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie 94/22/EG nachkommen, gelten auch die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG im Hinblick auf Erdöl und Gas als erfuellt.

(3) Mit Schreiben vom 12. November 2002 übermittelte Deutschland eine Mitteilung an die Kommission in der diese ersucht wird, eine auf Artikel 3 der Richtlinie 93/38/EWG begründete Entscheidung für die Nutzung geografisch abgegrenzter Gebiete zum Zwecke der Suche nach oder der Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und andere Festbrennstoffe zu verabschieden.

Darin verwies Deutschland auf ein Schreiben vom 15. November 1991, in dem es ursprünglich einen Antrag nach Artikel 3 der damals geltenden Richtlinie 90/531/EWG des Rates(5) gestellt hatte. Artikel 3 der Richtlinie 90/531/EWG und Artikel 3 der zurzeit gültigen Richtlinie 93/38/EWG decken sich inhaltlich gänzlich, mit Ausnahme des Bezugs auf Richtlinie 94/22/EWG und der sich daran anschließenden gesetzlichen Vermutung. An den Antrag Deutschlands schloss sich ein Briefwechsel zwischen der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland an.

Mit Schreiben vom 9. Juli 1992 und 30. November 1992 hatte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland über die Resultate einer ersten Prüfung informiert und ersucht, auf noch offene Fragestellungen binnen eines bestimmten Zeitraums zu antworten. Die Kommission hatte im Schreiben vom Juli 1992 festgestellt, dass das Bundesberggesetz selbst nicht allen kumulativen Kriterien des Artikel 3 Absatz 1 Rechnung trägt. Dem Wortlaut des Artikel 3 Absatz 1 folgend sollen die Bedingungen durch nationale Vorschriften mit Gesetzesrang beschrieben und präzisiert werden. Der Rat und die Kommission hatten jedoch bei der endgültigen Annahme der Richtlinie 90/531/EWG in das Ratsprotokoll aufnehmen lassen, dass die Kriterien und Auflagen in Gesetzen, aber auch in anderen allgemeinen Durchführungsbestimmungen enthalten sein können. Eine fallweise Prüfung der in Artikel 3 Absatz 2 genannten Genehmigungsbedingungen reicht nicht aus. Diese müssen ebenfalls in Gesetzen oder allgemeinen Durchführungsbestimmungen enthalten sein. Im Schreiben vom November 1992 forderte die Kommission die deutschen Behörden auf zu bestätigen, dass die von den Ländern in Ergänzung des Bundesberggesetzes angenommenen Vorschriften nicht nur veröffentlicht wurden, sondern ihre Einhaltung zwingend ist und sich Begünstigte zur Geltendmachung ihrer Rechte auf diese Vorschriften stützen können. Zum Entwurf der Verordnung, die in Umsetzung des Artikel 3 Absatz 2 der Kommission vorgelegt wurde, erklärte die Kommission, dass dieser sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich der Rechtsgrundlage überarbeitet werden muss. Wie die deutschen Behörden selbst erklärt hatten, soll durch die Verordnung nicht der Erlass von Vorschriften ermöglicht werden, die Rechte schaffen, auf die sich ein potenzieller Auftragnehmer dann erfolgreich berufen kann, wenn er vor einer Rechtsinstanz gegen einen Auftraggeber vorgehen möchte, weil dieser gegen seine Verpflichtungen, eine wettbewerbsorientierte Auftragsvergabe sicherzustellen, verstoßen hat.

Auf Anfrage der Kommission hatten die deutschen Behörden mit Schreiben vom 14. September 1992, 25. Februar 1993 und 28. September 1993 zum Nachweis der Umsetzung des Artikel 3 Absatz 1 Textentwürfe für Durchführungsvorschriften über das Verfahren zur Erteilung von Erlaubnissen und Bewilligungen nach dem Bundesberggesetz vorgelegt sowie einen Nachweis über deren endgültige Veröffentlichung in den Verkündungsblättern. Diese Vorschriften sind bis zum heutigen Tage unverändert in Kraft. Zu den von der Kommission gestellten Fragen wurde ebenfalls Stellung genommen.

Die deutschen Behörden informierten die Kommission in ihrem Schreiben vom 28. September 1993, dass durch die Änderung des zweiten Haushaltsgrundsätzegesetzes, das am 1. November 1993 in Kraft getreten ist, die Richtlinie 90/531/EWG umgesetzt wurde und diese davon ausgehen, dass folglich die Bedingungen des Artikel 3 Absatz 2 erfuellt sind.

(4) Am 14. Juni 1993 wurde in der Zwischenzeit die Richtlinie des Rates 93/38/EWG verabschiedet, die die Richtlinie 90/531/EWG ersetzte. Die Mitgliedstaaten hatten diese Richtlinie spätestens ab dem 1. Juli 1994 anzuwenden. Mit dem "Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge" (Vergaberechtsänderungsgesetz) vom 26. August 1998(6) wurde die Richtlinie 93/38/EWG auf Bundesebene in deutsches Recht umgesetzt.

Die im Schreiben der Kommission vom 30. November 1992 gerügte Rechtsschutzregelung des § 57a Haushaltsgrundsätzegesetz wurde in diesem Zusammenhang durch den 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ersetzt.

§ 11 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung) vom 9. Januar 2001, die auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gestützt ist, wiederholt die Bestimmung des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EWG und gewährleistet die Befolgung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe durch Auftraggeber, die nach dem Bundesberggesetz eine Berechtigung zur Aufsuchung oder Gewinnung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen erhalten haben, dies insbesondere hinsichtlich der den Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen über ihre Absicht einer Auftragsvergabe und der Verpflichtung, der Kommission Auskunft über die Vergabe der Aufträge zu erteilen. Nachdem die Vergabeverordnung auf § 97 Absatz 6 und § 127 des geänderten Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gestützt ist, wurden hiermit die von der Kommission in ihrem Schreiben vom 30. November 1992 geäußerten Bedenken beseitigt.

(5) Durch das Bundesberggesetz vom 13. August 1980(7) und die Durchführungsvorschriften über das Verfahren zur Erteilung von Erlaubnissen und Bewilligungen nach dem Bundesberggesetz aus dem Jahr 1993 ist Deutschland seinen Verpflichtungen aus der Richtlinie 94/22/EG nachgekommen.

Diese Vorschriften gelten nicht nur für Kohlenwasserstoffe, sondern in gleicher Weise für Kohle und andere Festbrennstoffe.

(6) Unter Bezugnahme auf Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 94/22/EG hat Deutschland zeitgerecht am 22. Oktober 1994 eine Bekanntmachung(8) im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichen lassen, aus der hervorgeht, dass das gesamte Gebiet Deutschlands im Sinne dieses Artikels ständig für die Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen verfügbar ist, soweit nicht individuelle Genehmigungen vorliegen.

(7) Unter Bezugnahme auf Artikel 5 Nummer 1 Absatz 5 Satz 2 der Richtlinie 94/22/EG hat Deutschland am 18. März 1995 eine Bekanntmachung(9) im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichen lassen, in der auf die Veröffentlichung der Kriterien gemäß Artikel 5 Nummer 1 in den Verkündungsblättern des Bundes und der 16 Bundesländer hingewiesen wird.

(8) Gemäß Artikel 9 der Richtlinie 94/22/EWG veröffentlicht die Bundesregierung der deutschen Bundesrepublik alljährlich einen Bericht "Der Bergbau in der Bundesrepublik Deutschland", der eine Aufstellung über die Bergbauberechtigungen enthält. Bergbauberechtigungen enthalten lediglich Angaben zur Erfuellung der gesetzlichen Voraussetzungen, insbesondere bezüglich der räumlichen und zeitlichen Erstreckung. Nach dem geltenden deutschen Verwaltungsrecht ist es unzulässig, die Erteilung der Berechtigungen von gesetzlich nicht zugelassenen Gegenleistungen abhängig zu machen.

(9) Hinsichtlich Erdöl und Gas geht die Kommission davon aus, dass Deutschland die Bedingungen des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG erfuellt, nachdem es durch das Bundesberggesetz vom 13. August 1980 und dessen Durchführungsvorschriften alle Bestimmungen der Richtlinie 94/22/EG umgesetzt hat, und daher die gesetzliche Vermutung des Artikel 12, dass die Bedingungen des Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/38/EWG erfuellt sind, zur Anwendung kommt.

Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EWG wurde durch § 11 der Vergabeverordnung in deutsches Recht umgesetzt.

Zu Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 93/38/EWG liegen der Kommission keine weiteren Informationen vor.

(10) Die Richtlinie 94/22/EWG regelt die Erteilung und Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von Kohlenwasserstoffen. Kohle oder andere Festbrennstoffe sind von dieser Richtlinie nicht erfasst. Der Anwendungsbereich einer Richtlinie kann nicht beliebig auf andere Bereiche erstreckt werden, ohne diese Richtlinie vorher abzuändern. Die gesetzliche Vermutung des Artikel 12 ist daher auf Kohle und andere Festbrennstoffe nicht anwendbar. Dennoch können Mitgliedstaaten aus eigener Initiative entscheiden, den Anwendungsbereich der Richtlinie 94/22/EWG auf andere Sektoren, wie auf Kohle oder andere Festbrennstoffe, auszudehnen und entsprechende nationale Bestimmungen zu verabschieden. Nachdem es sich bei Kohle und anderen Festbrennstoffen ebenfalls um einen dem Erdöl und Gas vergleichbaren Rohstoff handelt und nachdem die Genehmigungen für die Prospektion, Exploration und Gewinnung für alle der genannten Rohstoffe nach einem ähnlichen Verfahren erteilt werden, erachtete es die Kommission für angebracht, die Bestimmungen der Richtlinie 94/22/EWG denjenigen der Richtlinie 93/38/EWG gegenüberzustellen und konkret zu prüfen, inwieweit bei Übereinstimmung der Richtlinie 93/38/EWG mit der Richtlinie 94/22/EG die Umsetzung für Kohle und andere Festbrennstoffe korrekt ist. Nachdem es sich nicht um einen Anwendungsfall der gesetzlichen Vermutung des Artikel 12 handelt, muss die Kommission eine Prüfung der relevanten Bestimmungen des Absatz 1 des Artikel 3 in zwei Phasen durchführen:

In einer ersten Phase ist zu prüfen, inwieweit die Bestimmungen der Richtlinie 93/38/EWG mit den Bestimmungen der Richtlinie 94/22/EG übereinstimmen:

- zu Artikel 3 Absatz 1 a) der Richtlinie 93/38/EWG: Artikel 2, 3, Artikel 7 der Richtlinie 94/22/EG setzt diese Bestimmung um;

- zu Artikel 3 Absatz 1 b) der Richtlinie 93/38/EWG: Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 94/22/EWG setzt diese Bestimmung um;

- zu Artikel 3 Absatz 1 c) der Richtlinie 93/38/EWG: Artikel 4 a) der Richtlinie 94/22/EG setzt diese Bestimmung um;

- zu Artikel 3 Absatz 1 d) der Richtlinie 93/38/EWG: Artikel 5 Absatz 2 bis Absatz 5 der Richtlinie 94/22/EWG setzt diese Bestimmung um;

- zu Artikel 3 Absatz 1 e) der Richtlinie 93/38/EWG: Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 94/22/EG setzt diese Bestimmung um.

In einer zweiten Phase ist zu prüfen, inwieweit bei Übereinstimmung der Richtlinie 93/38/EWG mit der Richtlinie 94/22/EG die Umsetzung für Kohle und andere Festbrennstoffe korrekt ist. Es wurde schon festgestellt, dass die Umsetzung für Erdöl und Gas durch das Bundesberggesetz vollständig und richtig erfolgte. Nachdem die Bestimmungen des Bundesberggesetzes nicht nur für Erdöl und Gas, sondern auch für Kohle und andere Festbrennstoffe gelten, ist davon auszugehen, dass, nachdem Übereinstimmung zwischen den beiden Richtlinien herrscht, die Richtlinie 93/38/EWG auch richtig für den Bereich der Kohle und andere Festbrennstoffe umgesetzt wurde.

Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EWG wurde durch § 11 der Vergabeverordnung in deutsches Recht umgesetzt.

Zu Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 93/38/EWG liegen der Kommission keine weiteren Informationen vor -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die Nutzung geografisch abgegrenzter Gebiete zum Zweck der Suche nach oder der Förderung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen in Deutschland gilt ab 15. Januar 2004 nicht als Tätigkeit im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) Ziffer i) der Richtlinie 93/38/EWG.

Die eine solche Tätigkeit ausübenden Auftraggeber gelten in Deutschland nicht als Inhaber besonderer oder ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) der Richtlinie 93/38/EWG.

Artikel 2

(1) Diese Entscheidung ergeht auf der Grundlage der in Deutschland am 15. Januar 2004 geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Richtlinie 94/22/EG und Artikel 3 der Richtlinie 93/38/EWG umgesetzt haben und der Kommission mitgeteilt wurden.

(2) Deutschland notifiziert die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die unter Absatz 1 genannten Rechts- und Verwaltungsvorschriften ändern, unverzüglich nach deren Verabschiedung, damit die Kommission prüfen kann, ob diese Entscheidung aufrechterhalten, geändert oder zurückgezogen werden soll.

Artikel 3

Diese Entscheidung ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet.

Brüssel, den 15. Januar 2004

Für die Kommission

Frederik Bolkestein

Mitglied der Kommission

(1) ABl. L 199 vom 9.8.1993, S. 84.

(2) ABl. L 285 vom 29.10.2001, S. 1.

(3) ABl. L 164 vom 30.6.1994, S. 3.

(4) Am 15. November 1991 hatte Deutschland zum ersten Mal einen Antrag nach Artikel 3 der Richtlinie 90/531/EWG gestellt, dem von der Kommission nicht stattgegeben werden konnte, weil er unvollständig war. Die im § 57a des deutschen Haushaltsgrundsätzegesetzes enthaltene Rechtsschutzregel wurde als nicht ausreichend im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes angesehen. Eine Änderung dieser Bestimmung erfolgte erst im Jahr 1998 durch die Verabschiedung des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

(5) ABl. L 297 vom 29.10.1990, S. 1.

(6) BGBl. I, S. 2512.

(7) BGBl. I, S. 1310.

(8) ABl. C 294 vom 22.10.1994, S. 11.

(9) ABl. C 67 vom 18.3.1995, S. 7.