ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 4. Dezember 1981 betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 des EWG-Vertrags (IV/29.971 - GEMA-Satzung) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (82/204/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 86,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 (1), insbesondere auf Artikel 2,

im Hinblick auf den von der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), Berlin, am 9. November 1979 gestellten Antrag auf Erteilung eines Negativattestes für ihre Änderung der Satzung in der Fassung vom September 1980,

im Hinblick auf die nach Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 erfolgte Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des Antrags im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 46 vom 5. März 1981,

im Hinblick auf die vom Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen am 10. November 1981 gemäß Artikel 10 der Verordnung Nr. 17 abgegebene Stellungnahme,

in Erwägung nachstehender Gründe:

SACHVERHALT

I. Die Tätigkeit der GEMA

1. Zweck und Mitgliedschaft

(1) Die "Gesellschaft für Musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte" (nachfolgend GEMA genannt) mit Sitz in Berlin ist ein wirtschaftlicher Verein deutschen Rechts, dessen Zweck der Schutz der Urheber und die Wahrnehmung ihrer Rechte ist. Der GEMA obliegt die treuhänderische Verwaltung der ihr von ihren Mitgliedern oder Dritten (nachfolgend "Berechtigte" genannt) zur Verwertung übertragenen Urheberrechte an Musik- und Filmwerken. Diese Übertragung erfolgt durch einen besonderen Vertrag, den "Berechtigungsvertrag", in dem auch der Umfang der übertragenen Rechte und die Art der Wahrnehmung festgelegt wird. Die Rechtsübertragung ist zeitlich auf drei bis sechs Jahre und sachlich auf die einzelnen Nutzungsarten wie Recht zur Vervielfältigung, zur Verbreitung und zur öffentlichen Wiedergabe des jeweiligen Werkes beschränkt.

(2) Dieses an die GEMA vergebene Wahrnehmungsrecht ist ein ausschließliches Recht. Die GEMA hat während der Vertragsdauer die Befugnis, die Genehmigung zu Aufführungen, Rundfunk- und Fernsehsendungen oder zur sonstigen Benutzung des Werkes in eigenem Namen zu erteilen, die Benutzungshandlungen zu überwachen, die mit den Werknutzern vereinbarten Vergütungszahlungen einzuziehen, die Benutzung zu untersagen und die Rechte in sonstiger Weise im eigenen Namen geltend zu machen.

(3) Berechtigte im Sinne des Berechtigungsvertrages können nur Komponisten, Textdichter und Musikverlage sein.

(4) Gegenüber den Textdichtern und Komponisten nehmen dabei die Musikverlage eine Sonderstellung ein weil sie keine Urheber, d.h. Schöpfer von Musikwerken sind, sondern aufgrund der ihnen von den Urhebern übertragenen Nutzungsrechte die Musikwerke vervielfältigen und verbreiten. Den Verlagen kommt damit eine Vermittlungsfunktion für die Werke zu, ihre Interessen können gegebenenfalls denen der Urheber (Komponisten, Textdichter) zuwiderlaufen. In der Praxis wirkt sich dieser Interessengegensatz häufig zu Lasten des wirtschaftlich schwächeren Urhebers aus.

(5) Das von der GEMA verwaltete Repertoire umfasst nicht nur die Werke der Berechtigten. Die GEMA nimmt in der Bundesrepublik Deutschland auch das Repertoire der Mitglieder ausländischer Verwertungsgesellschaften wahr. Sie ist damit in der Lage, praktisch das Weltrepertoire an Musik in Deutschland anzubieten. (1) Abl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62.

2. Wahrnehmung der Rechte gegenüber den Werknutzern

(6) Die GEMA schließt zur Wahrnehmung der ihr übertragenen Rechte mit den Werknutzern (vornehmlich Rundfunk- und Fernsehunternehmen, Tonträgerherstellern, Theatern, Orchestern, Diskotheken usw.) Nutzungsverträge ab, in denen sie den Werknutzern einzeln oder pauschal die jeweils vereinbarte Nutzungsart des Werkes (z.B. Senden, Aufführen, Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger usw.) gegen Zahlung einer Vergütung (Tarife) gestattet.

(7) Gemäß § 11 des deutschen Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (nachfolgend "Wahrnehmungsgesetz") ist die GEMA verpflichtet, jedermann auf Verlangen derartige Nutzungsrechte einzuräumen. Von diesen Tarifen darf die GEMA gegenüber den Werknutzern nicht ohne weiteres abweichen. Nur im Rahmen von Gesamtverträgen mit Nutzervereinigungen, beispielsweise Diskothekenverbänden, darf die GEMA Abschläge auf die Tarife vereinbaren.

(8) Die von den Werknutzern zu zahlenden Vergütungen bemessen sich nach unterschiedlichen Berechnungsverfahren, je nach der Art der Werknutzung.

(9) Beim Aufführungs- und Senderecht, d.h. dem Recht, ein Werk der Musik durch persönliche Darbietung öffentlich zu Gehör zu bringen oder durch technische Einrichtungen (Bildschirm, Lautsprecher usw.) öffentlich wahrnehmbar zu machen (Aufführungsrecht) bzw. dem Recht, ein Werk der Musik durch Funk (z.B. Ton- und Fernsehrundfunk) der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (Senderecht), werden die Vergütungszahlungen pauschal geleistet. Für die Höhe der Vergütungszahlung ist es unbeachtlich, welche Art der Musik (beispielsweise ernste Musik, Unterhaltungs- und Tanzmusik) oder welche geschützten Werke aufgeführt oder gesendet wurden, entscheidend ist allein die Nutzungsart (z.B. Aufführung, Senden durch Rundfunk und Fernsehen usw.) und die Nutzungsdauer.

(10) Bei den mechanischen Vervielfältigungsrechten, d.h. dem Recht ein Werk der Musik auf Tonträger aufzunehmen und diese Tonträger in beliebig hoher Stückzahl herzustellen, werden die Vergütungszahlungen grundsätzlich nach der Anzahl der hergestellten und verkauften Vervielfältigungsstücke berechnet. Für nicht verkaufte Tonträger (Schallplatten, Tonbänder usw.) hat der Hersteller daher keine Vergütung an die GEMA zu leisten.

3. Ausschüttung der eingenommenen Vergütungen an die Berechtigten

(11) Die jährlich eingehenden Vergütungszahlungen schüttet die GEMA nach Abzug ihrer Kosten bzw. nach anderen Abzuegen an die Berechtigten aus. Hierbei dient hinsichtlich der Aufführungs- und Senderechte die Musikart (ernste Musik, Unterhaltungs- und Tanzmusik), die Zahl der Aufführungen (Aufführungshäufigkeit) sowie die Sendedauer des einzelnen Werkes als Berechnungsgrundlage für die von der GEMA an den Urheber und Verleger auszuzahlenden Beträge. Je grösser die Aufführungshäufigkeit oder je länger die Spieldauer des einzelnen Werkes ist, desto höher ist der an den Berechtigten ausgezahlte Betrag. Zu diesem Zweck ermittelt die GEMA möglichst genau die Zahl der Aufführungen und die Spieldauer des einzelnen Werks eines jeden Berechtigten.

(12) Bei den mechanischen Vervielfältigungsrechten erfolgt die Berechnung der auf den einzelnen Urheber bzw. Verleger entfallenden Ausschüttungssumme anhand der Verkaufserlöse.

(13) Die GEMA ist der Auffassung, daß die Aufführungshäufigkeit und die Spieldauer bzw. die Verkaufserlöse ein gerechter Maßstab für die Ausschüttung der eingegangenen Vergütungszahlungen sind. Dadurch entscheide letztlich die Publikumsgunst über die auf die einzelnen Werke entfallenden Vergütungen.

(14) Den Vergütungsanteil für Werke von Mitgliedern ausländischer Verwertungsgesellschaften berechnet die GEMA in gleicher Weise wie für eigene Mitglieder und überweist den jeweiligen Betrag an die ausländische Verwertungsgesellschaft zur Auszahlung an deren Mitglieder. Die GEMA erhält ihrerseits von den ausländischen Verwertungsgesellschaften Vergütungszahlungen für die Nutzung von Werken der GEMA-Mitglieder nach dem jeweiligen Berechnungsverfahren der ausländischen Gesellschaft.

4. Interne Organisation der GEMA

(15) Die interne Unternehmensorganisation der GEMA sowie das Berechnungs- und das Ausschüttungsverfahren für die eingenommenen Vergütungszahlungen (GEMA-Aufkommen) regeln im wesentlichen die "GEMA-Satzung" und der "Verteilungsplan".

(16) Die Satzung bestimmt hauptsächlich den Namen, den Sitz und den Zweck der GEMA, die Art der Wahrnehmung, die Rechte und Pflichten der Vereinsorgane (Mitgliederversammlung, Aufsichtsrat, Vorstand) sowie die Einrichtung eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen der GEMA und den Mitgliedern.

(17) Dieses Schiedsgericht entscheidet insbesondere im Streitfalle über die Auslegung der Satzung, des Verteilungsplanes und über die Rechtswirksamkeit von Beschlüssen und sonstigen Maßnahmen der GEMA, d.h. vor allem des GEMA-Vorstandes. Das Schiedsgericht besteht aus einem Obmann und vier Beisitzern, von denen jede Partei zwei zu benennen hat. Diese Schiedsrichter dürfen weder GEMA-Vorstands- noch GEMA-Aufsichtsratsmitglieder sein und zu GEMA in keinem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Der Kläger kann, anstelle des Schiedsgerichts, die ordentlichen Gerichte anrufen.

(18) Die oben (Randnummern 11-14) in den Grundzuegen dargelegte Verteilung des GEMA-Aufkommens erfolgt nach dem Verteilungsplan, dessen allgemeine Grundsätze Bestandteil der Satzung sind.

II. Rechtsaufsicht über GEMA

(19) Die GEMA befasst sich in der Bundesrepublik Deutschland als einzige Verwertungsgesellschaft mit der Wahrnehmung der Urheberrechte an Musikwerken. In ihrer Tätigkeit als Verwertungsgesellschaft untersteht die GEMA der Aufsicht des Deutschen Patentamtes. Dieses kann der GEMA im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt bei Verstössen gegen die der GEMA obliegenden Verpflichtungen die gegebene Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb wieder entziehen. Gemäß § 102a des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) finden die Bestimmungen dieses Gesetzes über Kartellverträge und Kartellbeschlüsse auf Verwertungsgesellschaften, also auch auf die GEMA, keine Anwendung, wenn derartige Verträge und Beschlüsse - wie im vorliegenden Fall - dem Patentamt gemeldet worden sind. Bei mißbräuchlicher Ausnutzung der Marktstellung durch eine Verwertungsgesellschaft kann das Bundeskartellamt eingreifen und Maßnahmen der GEMA untersagen bzw. Verträge und Beschlüsse für unwirksam erklären (Mißbrauchsaufsicht).

III. Die Satzungsergänzung

1. Der Wortlaut der Satzungsergänzung

(20) Die GEMA hat beantragt, für eine Ergänzung ihrer Satzung ein Negativattest, hilfsweise eine Freistellung zu erteilen. In der nunmehr vorliegenden Form lautet diese Ergänzung wie folgt:

§ 3

1. Die von dem Verein wahrzunehmenden Rechte werden ihm durch Abschluß eines besonderen Vertrages (Berechtigungsvertrag ...) übertragen, in dem auch der Umfang der wahrzunehmenden Rechte festgelegt wird.

Der Berechtigungsvertrag muß enthalten:

a) ... d)

e) daß der Berechtigte die Tarifpartner der GEMA oder anderer Verwertungsgesellschaften nicht direkt oder indirekt an seinem Aufkommen beteiligt, damit diese bei der Nutzung des GEMA-Repertoires bestimmte Werke des Berechtigten in ungerechtfertigter Weise bevorzugen.

2. ...

2. Begründung für die Satzungsergänzung

Die GEMA hat zur Begründung der Satzungsänderung im wesentlichen folgendes vorgetragen.

a) Ausgangslage

(21) Für alle Verwertungsgesellschaften, die die Verteilung der eingenommenen Gelder anhand der Verkaufserlöse, der Aufführungshäufigkeit und der Spieldauer vornähmen, bestehe das Problem, Manipulationen ihrer Mitglieder bei den Verkaufserlösen, der Aufführungshäufigkeit oder bei der Spieldauer zu Lasten der anderen Mitglieder wirksam zu verhindern. Es habe stets Urheber und Verleger gegeben, die versucht hätten, ihren Vergütungsanteil durch Beeinflussung des Werknutzers zu erhöhen und dabei die Publikumsgunst, die letztlich der einzig entscheidende Maßstab für die Werknutzung sein sollte, ausser acht zu lassen.

(22) Eine solche unmittelbare Beeinflussung sei sehr schwierig bei der Werknutzung in Form der mechanischen Vervielfältigung, weil sich hier die Publikumsgunst in den Verkaufszahlen niederschlage und der Berechtigte anhand der Verkaufserlöse seinen Vergütungsanteil erhalte. Sehr einfach sei jedoch eine Manipulation der Aufführungshäufigkeit und der Spieldauer, vor allem bei Rundfunk- und Fernsehsendungen, aber auch bei unmittelbarer persönlicher Darbietung. Hier fehle es an einer sich unmittelbar auf die Häufigkeit und die Dauer der Werknutzung auswirkenden Publikumsgunst. Ein Rundfunk- oder Fernsehsender könne öfter und länger als üblich bestimmte Musikwerke spielen, ohne daß dies etwa vom Publikum verhindert werden könnte oder würde. Andererseits führte eine solche Beeinflussung der Aufführungshäufigkeit und der Spieldauer eines Werkes dazu, daß der Berechtigte aus dem zur Ausschüttung anstehenden Betrag zu Lasten der anderen GEMA-Mitglieder und der Mitglieder anderer Gesellschaften einen höheren Anteil bekommt als dies ohne Manipulation der Fall wäre.

Soweit diese Manipulation auf einer Verbindung mit einem Werknutzer, beispielsweise einem Sendeunternehmen, beruht, könnte das Sendeunternehmen gleichsam selbst über die Höhe seiner Zahlung an die GEMA bestimmen. Je häufiger es diese bevorzugten Werke spiele, desto grösser sei die von der GEMA an das GEMA-Mitglied für dieses Werk zu zahlende Vergütungssumme und desto mehr erhalte das Sendeunternehmen von seiner an die GEMA gezahlten Pauschalvergütung zurück. Dies komme einer "Selbstbedienung" des nach dem Urheberrecht vergütungspflichtigen Sendeunternehmens in die von der GEMA vereinnahmten Gelder gleich.

Diese "Selbstbedienung" schade den Mitgliedern der GEMA und denen der anderen Verwertungsgesellschaften, die derartige Verbindungen mit Werknutzern nicht eingegangen seien und deren Werke nicht auf diese Weise bevorzugt würden.

(23) Daneben seien Verwertungsgesellschaften mit einem weiteren Problem konfrontiert, dem der "Kommerzialisierung der Nutzungschance".

Wirtschaftlich mächtige Werknutzer würden aus der Vielzahl der von den Verwertungsgesellschaften angebotenen Werke gewisse Werke auswählen, die ihnen wirtschaftlich interessant erschienen. Die Nutzung dieser Werke, d.h. das Herstellen von Vervielfältigungsstücken (beispielsweise die Schallplattenherstellung) oder das Senden dieser Werke durch den Ton- oder Fernsehfunk, würden sie jedoch davon abhängig machen, daß der Urheberrechtsinhaber (Berechtigte) dem Werknutzer eine Vergütung zahle. In der Praxis beruhe die Bereitschaft der GEMA-Mitglieder zum Abschluß eines solchen Vertrages stets entweder in dem wirtschaftlichen Übergewicht des Werknutzers oder aber auf seiner Vergütungsgewalt über den Zugang zu einem für das GEMA-Mitglied besonders wichtigen Nutzungsmedium (z.B. besondere Herstellungsverfahren oder Sendeeinrichtungen).

b) Zweck der Satzungsergänzung

(24) Mit der Satzungsergänzung solle einmal die bevorzugte Nutzung gewisser Werke durch Musiknutzer unterbunden werden, wenn diese Bevorzugung allein auf der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung des Musiknutzers am Vergütungsanteil des GEMA-Mitglieds oder Berechtigten beruhe.

(25) Zum anderen solle die Satzungsbestimmung der von den Werknutzern betriebenen Kommerzialisierung der Nutzungschance Einhalt gebieten, denn hierin liege eine Perversion des Urheberschutzes, wonach der Nutzer für die Nutzung des Werkes an den Urheberrechtsinhaber eine Vergütung zu zahlen habe und nicht umgekehrt.

(26) Die durch die Satzungsbestimmung untersagte Beteiligung gebe den Musiknutzern erst die Möglichkeit zur Manipulation und verleite gerade dazu. Durch die bevorzugte Nutzung und die Koppelung zwischen Nutzung und Beteiligung unterlaufe der Musiknutzer die von der GEMA einheitlich aufgestellten Tarife, er zahle letztlich erheblich weniger an Urheberrechtsvergütung als ohne diese Koppelung.

(27) Bei der Werknutzung durch Sendeunternehmen käme hinzu, daß deren Sendezeit zwangsläufig beschränkt sei, eine bevorzugte Auswahl gewisser Werke daher den Zugang anderer Mitglieder der GEMA und der Mitglieder anderer Gesellschaften zu dieser Nutzungsmöglichkeit beschränke, weil ein Teil der Sendezeit durch die bevorzugten Werke blockiert sei. Soweit die objektiven Kriterien für diese Auswahl (wie Qualität des Werkes, Publikumsgunst usw.) durch das Bestreben des Sendeunternehmens, seine Vergütungszahlung an die GEMA zu vermindern, ersetzt würden, solle die Satzungsergänzung dazu dienen, derartige Abmachungen zu unterbinden.

(28) "Ungerechtfertigt" sei eine Bevorzugung nur dann, wenn der Werknutzer unmittelbar oder mittelbar, d.h. über eine Mittelsperson (z.B. eine Tochtergesellschaft) an der Vergütungssumme des GEMA-Mitglieds für das genutzte Werk beteiligt sei und diese Beteiligung für eine Tätigkeit des Werknutzers geleistet werde, für die er unmittelbar gegenüber der GEMA vergütungspflichtig sei. Diese Verknüpfung zwischen vergütungspflichtiger Werknutzung und Beteiligung an dem Vergütungsaufkommen sei wesentliches Merkmal der "ungerechtfertigten Bevorzugung". Darüber hinaus müsse zwischen der Beteiligung ein Zweckzusammenhang bestehen. Weder eine gesellschaftsrechtliche oder in sonstiger Weise gestaltete Beteiligung eines Werknutzers am Aufkommen des Berechtigten, noch eine Bevorzugung bei der Werknutzung allein würden von der Satzungsänderung erfasst.

Die Satzungsbestimmung solle für alle Tarifpartner in gleicher Weise und ohne Diskriminierung angewandt werden. Sie sei nicht gegen bestimmte Werknutzer (z.B. Rundfunkunternehmen) oder gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichtet.

IV. Einwendungen betroffener Dritter

(29) Auf die gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 erfolgte Veröffentlichung der GEMA-Satzungsergänzung haben zwei Unternehmen der Kommission ihre Bemerkungen mitgeteilt.

Beide Unternehmen tragen gemeinsam im wesentlichen folgendes vor:

(30) Die Satzungsbestimmung beschränke die Berechtigten in ihrer Freiheit der Verwertung von Musikwerken. Die Berechtigten seien an einer Förderung ihrer Werke durch mit Sendeunternehmen verbundene Musikverlage interessiert. Die Gemeinschaftsverlagsverträge seien Ausdruck einer freien, im Wettbewerb mit anderen Verwertungsmöglichkeiten getroffenen Entscheidung der Berechtigten.

(31) Die Satzungsbestimmung behindere auch die Werknutzer in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit, da sie kommerzielle Sendeunternehmen bei ihren Werbemöglichkeiten, auf die sie als privatwirtschaftliche Unternehmen angewiesen seien, beschränke. Die Hauptform der Werbung für Musikwerke bestehe heutzutage im Senden durch Rundfunk und Fernsehen. In diesem Senden sei zusätzlich eine Leistung zu sehen, die vor allem für Nachwuchskünstler von ausschlaggebender Bedeutung sein könne.

(32) Eine derartige Sendung sei einerseits vergütungspflichtige Werknutzung, gleichzeitig aber auch Werbung, für die dem Sender ein Werbehonorar zustehe. Bei den Gemeinschaftsverlagsverträgen bestehe dieses Honorar in einer Beteiligung am Erfolg des Werkes. Dieser Erfolg zeige sich auch in der Ausschüttung des Vergütungsaufkommens der GEMA an die Berechtigten.

(33) Zwar seien die GEMA-Tarife für alle Musikverwerter einheitlich festgelegt, GEMA dürfe es jedoch den einzelnen Mitgliedern nicht verwehren, im Wettbewerb mit anderen Mitgliedern - insbesondere Musikverlagen - die Verwertung ihrer Werke durch Rabatte, Kostenzuschüsse usw. gegenüber den Musiknutzern zu fördern.

RECHTLICHE BEURTEILUNG

(34) Gemäß Artikel 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates kann die Kommission auf Antrag der beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen feststellen, daß nach den ihr bekannten Tatsachen für sie kein Anlaß besteht, gegen eine Vereinbarung, einen Beschluß oder eine Verhaltensweise aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 oder von Artikel 86 des Vertrages einzuschreiten.

A. Nichtanwendbarkeit von Artikel 86

(35) Gemäß Artikel 86 des EWG-Vertrags ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Nach Artikel 86 Buchstabe a) des Vertrages wäre ein solcher Mißbrauch insbesondere dann anzunehmen, wenn die GEMA, die ein marktbeherrschendes Unternehmen ist, durch die Satzungsbestimmung gegenüber ihren Mitgliedern oder Dritten unmittelbar oder mittelbar unangemessene Geschäftsbedingungen erzwingen würde.

1. Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Satzung von Verwertungsgesellschaften

(36) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinem Urteil vom 27. März 1974 - Rechtssache 127/73, "BRT II", Slg. 1974, S. 316 - für die Beurteilung der "Unangemessenheit" von Satzungsbestimmungen einer Verwertungsgesellschaft festgestellt, daß zu prüfen ist, ob die Verwertungsgesellschaft durch ihre Satzungsbestimmung allen beteiligten Interessen so Rechnung trägt, daß ein ausgewogenes Verhältnis besteht zwischen dem Hoechstmaß an Freiheit für Textdichter, Komponisten und Verleger, über ihr Werk zu verfügen (nachfolgend "Verfügungsfreiheit" genannt) und einer wirkungsvollen Verwaltung der Rechte dieser Personen durch die Verwertungsgesellschaft (nachfolgend "Funktionsinteresse" genannt).

Nach diesem Urteil des Gerichtshofes ist bei der Abwägung, ob unter diesen Umständen in einer Satzungsbestimmung ein Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 zu sehen ist, weiter zu berücksichtigen, daß es sich bei einer Verwertungsgesellschaft um eine Vereinigung mit dem Zweck handelt, die Rechte und Interessen ihrer Mitglieder vor allem gegenüber bedeutenden Musikverbrauchern und -verteilern, wie den Rundfunkanstalten und Schallplattenherstellern, zu wahren.

Aus diesen Gründen erkennt der Gerichtshof im BRT-II-Urteil auch an, daß eine Verwertungsgesellschaft über eine solche Stellung verfügen muß, die ihr das erforderliche Volumen und Gewicht verleiht, um die Rechte und Interessen der Urheberrechtsinhaber wirkungsvoll wahrzunehmen. Dem BRT-II-Urteil des Gerichtshofes ist weiter zu entnehmen, daß für die Prüfung einer Satzungsbestimmung einer Verwertungsgesellschaft anhand der Wettbewerbsbestimmungen des Vertrages entscheidend ist, ob die Satzung die Grenzen des für eine wirkungsvolle Wahrnehmung der Urheberrechte Unentbehrlichen überschreitet (Frage der Unentbehrlichkeit) und ob die Satzung den einzelnen Urheberrechtsinhaber in seiner freien Verfügung über sein Werk nicht stärker als notwendig einschränkt (Billigkeit).

2. Abwägung zwischen dem "Funktionsinteresse" der GEMA und der "Verfügungsfreiheit" der Urheber.

a) Das Funktionsinteresse

(37) Der Interessengegensatz zwischen Urheberrechtsinhabern (Berechtigten) und Werknutzern erfordert es für die wirtschaftlich meist unterlegenen Berechtigten, sich in Verwertungsgesellschaften zusammenzuschließen. Hierauf hat auch Generalanwalt Henri Mayras in seinen Schlussanträgen vom 12. Februar 1974 in der Rechtssache "BRT-II" (Slg, 1974, S. 325) hingewiesen, wenn er ausführt, "daß bestimmte Musikverbraucher wie Schallplattenhersteller, öffentliche und private Rundfunk- und Fernsehanstalten auf dem Markt eine so starke Stellung haben, daß sie die Textdichter und Komponisten in ein Abhängigkeitsverhältnis bringen können, indem sie die Abtretung bestimmter Werke, vor allem der erfolgsträchtigen, deren Nutzung besonders interessant ist, von ihnen verlangen," und weiter darlegt, daß für die "Gefährlichkeit dieser Situation" eine Verwertungsgesellschaft einen "unerläßlichen Schutz" gewähre.

Auch die Kommission hat die Notwendigkeit einer gemeinschaftlichen Wahrnehmung der Urheberrechte durch Verwertungsgesellschaften als Gegengewicht zur Marktmacht der Werknutzer bereits in ihrer Entscheidung vom 2. Juni 1971 - GEMA - Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 134 vom 20.6.1971, S. 22, anerkannt. Ein solcher Zusammenschluß ist vor allem im Bereich der öffentlichen Wiedergabe und der Senderechte erforderlich, in denen den Urhebern mächtige Musiknutzer gegenüberstehen und die Marktgegenseite, d.h. die Zuhörer, nur sehr begrenzt regulierend auf die Musiknutzer einwirken können. Nur durch Verwertungsgesellschaften können daher die Urheber das ihnen zukommende Entgelt für ihre geistige Arbeit auch in angemessener Weise erhalten.

(38) Grundlage für jede wirksame Tätigkeit der GEMA ist die kollektive Wahrnehmung der Urheberrechte zum Zwecke der gemeinsamen Auswertung gegenüber den Werknutzern. Das gemeinsame und einheitliche Verfügen der GEMA über die ihr anvertrauten Rechte ist unerläßlich. Dieses kollektive und einheitliche Auftreten bei der Rechtswahrnehmung ist bei den von der GEMA festgesetzten, jedoch staatlich überwachten Tarifen für die Werknutzung von besonderer Bedeutung. Die GEMA hat darauf zu achten, daß diese Tarife einheitlich angewandt und, weder von den Berechtigten noch von den Werknutzern, unterlaufen werden. Diese gemeinschaftliche Durchsetzung der Nutzungsbedingungen ist für die GEMA um so bedeutsamer, als in Gestalt der Verlage auch Musiknutzer zu ihren Mitgliedern zählen, deren Interessen vielfach mit denen der Hersteller und Sendeunternehmen, nicht jedoch mit den Urhebern, übereinstimmen. Die Verlage sind nämlich wegen ihrer Doppelfunktion als "Berechtigte" und "Erstnutzer" der Musikwerke eher geneigt, das gemeinsame Auftreten der GEMA nach aussen zu durchbrechen.

(39) Für die GEMA ist es daher besonders wichtig, daß sie bei ihrer Tätigkeit nicht von Interessenvertretern oder wirtschaftlich abhängigen Personen der Werknutzer beeinflusst wird. Dieser Grundsatz der "Gegnerfreiheit" gilt insbesondere auf dem Gebiet der Tarifgestaltung für die Werknutzung.

Die Kommission hat daher in ihrer GEMA-Entscheidung vom 2. Juni 1971 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 134 vom 20.6.1971, S. 24) bereits auf den Interessenkonflikt zwischen Musiknutzern und Urhebern hingewiesen und hierzu ausgeführt, daß die Verhinderungen von Koppelungsgeschäften (zwischen GEMA-Mitgliedern einerseits und Musiknutzern andererseits) durch Vereinssanktionen ein geeignetes (...) Mittel gegen die Gefahren einer vertikalen Integration sei, so z.B. in dem Fall, daß ein Schallplattenhersteller die Verwertung bestimmter Werke davon abhängig macht, daß diese Werke in dem von ihm abhängigen Musikverlag verlegt werden.

b) Verfügungsfreiheit

(40) Demgegenüber hat das Interesse der Berechtigten an der freien Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu den Werknutzern auf dem Gebiet des Nutzungsentgeltes insoweit zurückzutreten.

(41) Die Berechtigten haben nämlich ihre Urheber- und Vergütungsansprüche weitgehend an GEMA zugunsten einer gemeinsamen und einheitlichen Verwertung treuhänderisch übertragen. Dieser Verzicht auf die individuelle Vertragsgestaltung mit den Werknutzern soll gerade das Gleichgewicht der Kräfte zwischen Berechtigten und Nutzern herstellen. Es entspricht somit sachlichen Erfordernissen, Einzelvereinbarungen der Berechtigten mit Musiknutzern, die Auswirkungen auf die GEMA-Tarife haben können, möglichst auszuschließen.

(42) Aus diesen Gründen mag für die GEMA schon jede vertragliche Beteiligung eines Werknutzers am Vergütungsaufkommen der GEMA-Mitglieder problematisch sein, wenn sich diese Beteiligung auch auf die Vergütung für das vom Werknutzer gespielte Musikwerk bezieht. Eine solche Beteiligung untergräbt und "verbilligt" nämlich für den Werknutzer die von der GEMA aufgestellten Tarife. Zwar zahlt er an die GEMA das volle Nutzungsentgelt, über die Beteiligung erhält er aber automatisch einen wesentlichen Teil hiervon wieder zurück. Dieses Verhalten senkt zwangsläufig die GEMA-Tarife und beseitigt die Geschlossenheit der GEMA nach aussen. Darüber hinaus gibt eine solche Beteiligung erst den Anreiz für jegliche Manipulation der oben in Randnummer 22 beschriebenen Art.

(43) Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob schon jede Beteiligung von Musiknutzern am Vergütungsaufkommen der Berechtigten von der GEMA ohne Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages verhindert werden könnte. Die Satzungsbestimmung untersagt nämlich lediglich eine solche Beteiligung, deren Zweck es ist, Musikwerke in ungerechtfertigter Weise zu bevorzugen. Wo eine solche Finalität nicht vorliegt, findet die Satzungsbestimmung keine Anwendung. Trotz des anerkannten Interesses der GEMA an einer einheitlichen Tarifgestaltung würde daher die Satzungsbestimmung dann einen Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 darstellen, wenn sie in der vorliegenden Form "nicht unentbehrlich" oder "übermässig", d.h. unbillig, wäre.

3. Die Unentbehrlichkeit und die Billigkeit

(44) Für die Frage, ob die Satzungsbestimmung die Grenzen des für eine wirkungsvolle Wahrnehmung der Urheberrechte Unentbehrlichen überschreitet oder übermässig ist, ist es entscheidend zu prüfen, welche Verhaltensweisen die GEMA mit der Bestimmung zu verhindern sucht. Hierfür bedarf der Begriff der "ungerechtfertigten Bevorzugung" in der Satzungsbestimmung einer Konkretisierung.

(45) Es würde die Grenzen des Notwendigen überschreiten, wenn die GEMA die Musiknutzer dazu veranlassen wollte, jegliche Bevorzugung von Musikwerken einzelner GEMA-Mitglieder zu unterlassen beziehungsweise alle Werke gleich zu behandeln. Dies würde den Bedürfnissen der Musiknutzer völlig widersprechen, aus der Vielzahl der ihnen angebotenen Werke nur gewisse Musikstücke zur Nutzung auszuwählen. Genausowenig kann es die GEMA in zulässiger Weise verhindern, daß die Berechtigten die Musiknutzer für die als solche gekennzeichnete Werbung für den Kauf von Vervielfältigungsstücken gewisser Musikwerke bezahlen (bezahlte Werbung).

Nach der Auslegung, die die GEMA dem Begriff der "ungerechtfertigten Bevorzugung" gibt, liegt eine solche auch nur dann vor, wenn der Musiknutzer entweder die Aufführungshäufigkeit oder die Spieldauer beeinflusst, um seine effektive Vergütungszahlung an die GEMA zu verringern (Manipulation) oder die Werknutzung von der Beteiligung an der Vergütungssumme des Berechtigten für das genutzte Werk abhängig macht (Kommerzialisierung der Nutzungschance).

a) Manipulation

(46) Mit dem Beitritt des Urheberrechtsinhabers zur GEMA und der dadurch erfolgten treuhänderischen Rechtsübertragung besteht für den Berechtigten keine rechtliche Möglichkeit mehr, sein Werk zu einem höheren oder niedrigeren Gebührensatz als dem von der GEMA mit den Musiknutzern vereinbarten Satz nutzen zu lassen. Jegliche unmittelbare Einflußnahme einzelner Berechtigter auf das für die Nutzung ihres Werkes geleistete Entgelt ist dadurch rechtlich ausgeschlossen. Die GEMA ist als Verwertungsgesellschaft nach dem Wahrnehmungsgesetz sogar verpflichtet, darauf zu achten, daß alle gleichgelagerten Fälle auch gleich behandelt werden und daß alle Werknutzer für das Spielen gleichartiger Musikwerke gleich hohe Vergütungszahlungen leisten und daß alle Berechtigten entsprechend dem Umfang der Nutzung ihrer Werke am Vergütungsaufkommen beteiligt werden.

(47) Die fragliche Satzungsbestimmung verhindert die Manipulation der Sendedauer und Aufführungshäufigkeit. Sie beschränkt nämlich unter den in Randnummer 28 dargelegten Voraussetzungen eine Beteiligung der Musiknutzer an der Vergütung, die die GEMA an die Berechtigten ausschüttet. Dadurch wird einmal die Möglichkeit ausgeschlossen, daß die Werknutzer im Ergebnis weniger für die Nutzung des GEMA-Repertoires bezahlen als mit der GEMA vereinbart wurde. Die Satzungsergänzung verhindert somit eine Umgehung des Werknutzungsvertrages, der im Interesse aller GEMA-Mitglieder abgeschlossen worden ist. Eine solche Umgehung wirkt sich nämlich nachteilig auf die Berechtigten aus, die keine ungerechtfertigte Bevorzugung ihrer Werke mit den Werknutzern vereinbart haben. Da das Aufkommen aus der vom Werknutzer gezahlten pauschalen Vergütung nach dem GEMA-Verteilungsplan der Sendedauer und Aufführungshäufigkeit entsprechend auf die Berechtigten verteilt wird, führt die ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Werke zu spürbaren Einkommensverlusten der anderen Beteiligten. Die Satzungsbestimmung, die dies verhindert, überschreitet daher nicht die Grenzen des für eine Wahrnehmung der Interessen aller Berechtigten Unentbehrlichen.

b) Kommerzialisierung der Nutzungschance

(48) Es ist ein den Urheberrechten aller Mitgliedstaaten der Gemeinschaft gemeinsamer Grundsatz, daß der Werknutzer für die Nutzung an den Urheberrechtsinhaber eine Vergütung zu zahlen hat. Diese Vergütungszahlung ist gleichsam der "Lohn" des Urhebers für seine geistig schöpferische Arbeit.

(49) Durch die Kommerzialisierung der Nutzungschance lässt sich demgegenüber der Werknutzer für die vergütungspflichtige Nutzungshandlung vom Urheberrechtsinhaber bezahlen.

(50) Es kann hier unerörtert bleiben, ob eine solche Umkehrung des urheberrechtlichen Entlohnungsgedankens im Rahmen einer einzelvertraglichen Abmachung zwischen einem Urheberrechtsinhaber, der seine Rechte nicht an eine Verwertungsgesellschaft übertragen hat, und einem Werknutzer zulässig ist. Jedenfalls kann es für eine Verwertungsgesellschaft als nicht unbillig angesehen werden, wenn sie für ihre Mitglieder, die rechtlich gar keine Möglichkeit mehr haben, die Höhe der Vergütungszahlung zu beeinflussen, eine solche Umkehrung des Urheberschutzes zu verhindern sucht. Die Satzungsergänzung sichert somit nur den Leitgedanken des Urheberrechts ab.

(51) Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, die Satzungsbestimmung verhindere die (zulässige) bezahlte Werbung für ein Werk. Soweit die Werbung nämlich als solche erkennbar ist und der Berechtigte für sie zahlt, fällt die Nutzungshandlung in Form der Werbung nicht unter die Satzungsbestimmung. Die Satzungsbestimmung erfasst nur solche Fälle, in denen der Musiknutzer ein Werk nutzt und sich hierfür vom Berechtigten durch die Beteiligung an seiner Vergütung bezahlen lässt, ohne daß die Nutzung nach aussen als Werbung in Erscheinung tritt.

c) Übermaßverbot

(52) Die Satzungsbestimmung der GEMA verstösst auch nicht gegen das Übermaßverbot. In ihrer Satzungsbestimmung beschränkt sich die GEMA darauf, nur eine solche Beteiligung der Werknutzer am Vergütungsaufkommen den Berechtigten zu untersagen, die darauf gerichtet ist, gewisse Werke des Berechtigten zu bevorzugen. Damit muß stets der unmittelbare Zweckzusammenhang zwischen Beteiligung und Bevorzugung klar hervortreten.

Die blosse Tatsache einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung oder das Bestehen eines Gemeinschaftsverlagsvertrages zwischen Berechtigten und Tarifpartnern führt als solche daher noch nicht zur Anwendung der Satzungsbestimmung. Letztlich will die GEMA damit nur solche Beziehungen verhindern, mit denen es die Werknutzer beabsichtigen, durch häufiges, von Publikumsgunst oder Qualitätsgesichtspunkten unbeeinflusstes Nutzen bestimmter Werke sich gleichsam im Wege der "Selbstbedienung" und in unbeschränkter Höhe an den von der GEMA eingenommenen Vergütungszahlungen zu beteiligen. Die GEMA schützt damit die Gesamtheit der Berechtigten.

(53) Damit stellt die Satzungsbestimmung ein nicht übermässiges, aber auch ein wirksames Mittel zur Verhinderung der beschriebenen Verhaltensweisen dar. Ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 ist deshalb nicht gegeben.

B. Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1

(54) Ob die Satzungsbestimmung unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags fällt und gegebenenfalls nach Artikel 85 Absatz 3 freigestellt werden kann, bleibt hier dahingestellt.

Bei isolierter Betrachtung bezweckt und bewirkt die Satzungsergänzung keine über das Wesen und den Zweck einer Verwertungsgesellschaft hinausgehende Wettbewerbsbeschränkung. Die Satzungsbestimmung sichert nur die treuhänderische Rechtswahrnehmung durch die GEMA ab, indem sie die mittelbare Einflußnahme einzelner Berechtigter auf das für die Nutzung ihrer Werke zu leistende Entgelt ausschließt. Eine Beurteilung der Satzungsergänzung im Gesamtzusammenhang mit den übrigen Satzungsbestimmungen und internen Regelungen der GEMA ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

C. Überwachung des GEMA-Verhaltens

(55) Gegen die Anwendung und auch die Auslegung dieser Satzungsbestimmung kann jeder Berechtigte ein Schiedsgericht oder die ordentlichen Zivilgerichte anrufen. Die GEMA steht unter der Aufsicht des Deutschen Patentamtes sowie der Mißbrauchsaufsicht des Bundeskartellamtes. Eine mißbräuchliche Ausübung der Satzungsbestimmung könnte zudem auch zu einem Verfahren nach den Wettbewerbsvorschriften des Vertrages vor der Kommission führen. Damit erscheint ausreichend gewährleistet, daß die nach Wortlaut und GEMA-eigener Auslegung nicht unter Artikel 86 des EWG-Vertrags fallende Satzungsbestimmung auch in rechtmässiger Weise und ohne Diskriminierung angewandt wird -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Für die Kommission besteht nach den ihr bekannten Tatsachen kein Anlaß, gegen Paragraph 3 Buchstabe e) der Satzung der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) in der Fassung von September 1980 aufgrund von Artikel 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft einzuschreiten.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA), D 1000 Berlin 30, Bayreuther Strasse 37-38, gerichtet.

Brüssel, den 4. Dezember 1981

Für die Kommission

Frans ANDRIESSEN

Mitglied der Kommission