BESCHLUSS (EU) 2018/1466 DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE

vom 21. September 2018

zur Verlängerung und Änderung des vorübergehenden Verbots der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger gemäß Beschluss (EU) 2018/795

DER RAT DER AUFSEHER DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (1), insbesondere auf Artikel 9 Absatz 5, Artikel 43 Absatz 2 und Artikel 44 Absatz 1,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (2), insbesondere auf Artikel 40,

gestützt auf die Delegierte Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (3), insbesondere auf Artikel 19,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Mit Beschluss (EU) 2018/795 (4) verbot die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger mit Wirkung vom 2. Juli 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

(2) Gemäß Artikel 40 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 muss die ESMA in geeigneten Zeitabständen, mindestens aber alle drei Monate eine vorübergehende Produktinterventionsmaßnahme überprüfen.

(3) Die Überprüfung des Verbots binärer Optionen durch die ESMA stützte sich unter anderem auf eine Umfrage unter nationalen zuständigen Behörden (5) über die praktische Anwendung und Auswirkung der Produktinterventionsmaßnahme sowie zusätzliche Informationen der nationalen zuständigen Behörden und Interessenträger.

(4) Die nationalen zuständigen Behörden fanden nur begrenzt Beispiele für die Nichteinhaltung der Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA. Außerdem wurden Firmen, die binäre Optionen vermarkten, vertreiben oder verkaufen, seit Ankündigung der vereinbarten Maßnahmen am 27. März 2018 keine neuen Zulassungen erteilt.

(5) Die nationalen zuständigen Behörden berichteten von einem leichten Anstieg der Zahl der Kunden, die — im Vergleich zum Juli 2017 — im Laufe des Monats Juli 2018 auf Antrag als professionelle Kunden eingestuft wurden. Die Zahl der auf Antrag als professionell eingestuften Kunden ist jedoch im Vergleich zur bisherigen Zahl von Kleinanlegern bei Anbietern binärer Optionen relativ niedrig. Die ESMA ist sich der Tatsache bewusst, dass sich Firmen aus Drittländern aktiv an Kunden aus der Europäischen Union wenden. Ohne Zulassung oder Registrierung in der Union dürfen diese Firmen jedoch in der Union ansässigen oder niedergelassenen Kunden lediglich auf deren ausschließlich eigene Initiative Dienstleistungen anbieten. Ebenso ist sich die ESMA darüber im Klaren, dass Firmen damit beginnen, andere spekulative Anlageprodukte anzubieten. Daher wird die ESMA das Angebot dieser anderen Produkte weiterhin überwachen, um festzustellen, ob andere Unionsmaßnahmen angemessen sind.

(6) Während des Überprüfungszeitraums erhielt die ESMA keinerlei Erkenntnisse, die ihrer allgemeinen Feststellung widersprechen würden, dass erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes bestehen, wie im Beschluss (EU) 2018/795 dargelegt. Aus diesem Grund ist die ESMA zu dem Schluss gekommen, dass die im Beschluss (EU) 2018/795 festgestellten erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes weiterhin bestehen würden, wenn ihr Beschluss, die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger zu verbieten, nicht verlängert würde.

(7) Seit dem Erlass dieses Beschlusses haben sich die geltenden regulatorischen Anforderungen nach dem Unionsrecht nicht geändert und wenden die von der ESMA festgestellte Bedrohung nicht ab. Außerdem haben die nationalen zuständigen Behörden keine Maßnahmen ergriffen, um die Bedrohung abzuwenden, oder die ergriffenen Maßnahmen sind diesbezüglich unzureichend. Insbesondere hat seit Erlass des Beschlusses keine nationale zuständige Behörde eine eigene nationale Produktinterventionsmaßnahme im Sinne von Artikel 42 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 (6) ergriffen.

(8) Die Verlängerung des Verbots gemäß dem Beschluss (EU) 2018/795 hat weder eine nachteilige Auswirkung auf die Effizienz der Finanzmärkte oder auf Anleger, die außer Verhältnis zu den Vorteilen der Maßnahme steht, noch birgt sie aus den gleichen im Beschluss genannten Gründen das Risiko einer Aufsichtsarbitrage.

(9) Wird das vorübergehende Verbot nicht verlängert, so hält es die ESMA für wahrscheinlich, dass Kleinanlegern wieder binäre Optionen angeboten werden und dass wieder die gleichen oder ähnliche Produkte auf den Markt gelangen wie diejenigen, die die im Beschluss (EU) 2018/795 genannte negative Auswirkung auf Verbraucher hatten.

(10) In Anbetracht dieser sowie der im Beschluss (EU) 2018/795 genannten Gründe hat die ESMA beschlossen, das Verbot um weitere drei Monate zu verlängern, um den erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes zu begegnen.

(11) Bei der Verlängerung des Verbots hat die ESMA sorgfältig geprüft, ob es bezüglich spezifischer Produkte innerhalb des Geltungsbereichs ihrer Maßnahme neue Erkenntnisse darüber gibt, während der verlängerten Geltungsdauer diese Produkte aufgrund ihrer besonderen Merkmale von der Maßnahme auszunehmen, ohne dass es zu erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes im Sinne des Beschlusses (EU) 2018/795 kommt.

(12) Diesbezüglich erhielt die ESMA neue Informationen über binäre Optionen mit hinreichend langer Laufzeit, für die ein Prospekt erstellt wurde und die vom Anbieter oder einem anderen Unternehmen der Gruppe des Anbieters vollständig abgesichert werden und wahrscheinlich keine erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes im Sinne des Beschlusses (EU) 2018/795 verursachen. Ein Beispiel für diese Art von binärer Option ist ein Inline-Optionsschein, der diese Bedingungen kumulativ erfüllt.

(13) Während der Komplexitätsgrad dieses besonderen Typs einer binären Option mit dem binärer Optionen im Allgemeinen vergleichbar ist, schwächt das Erfordernis der Mindestlaufzeit die negativen Auswirkungen der Komplexität und Intransparenz für Anleger ab. Anleger können über einen Zeitraum von 90 Tagen oder länger ab dem Zeitpunkt, an dem das Produkt zum ersten Mal ausgegeben wurde, leichter einen fundierten Überblick über den Markt gewinnen, als während der sehr kurzen Laufzeit, die vor der Anwendung des Beschlusses (EU) 2018/795 für den Markt für binäre Optionen charakteristisch war. Eine Laufzeit von 90 Tagen oder länger schränkt den Spielraum für häufig wiederholte Spekulationsgeschäfte ein, die Verluste erhöhen und mit Suchtverhalten in Verbindung gebracht werden.

(14) Ein besonderes Merkmal binärer Optionen, das einen wichtigen Einflussfaktor für potenziell nachteilige Folgen und die Verschärfung des Missverhältnisses zwischen der Rendite für Anleger und dem Verlustrisiko darstellt, ist der Interessenkonflikt zwischen vielen Anbietern binärer Optionen und ihren Kunden. Einige Firmen bieten jedoch binäre Optionen an, die während ihrer gesamten Laufzeit vollständig gegen Marktrisiken abgesichert sind. Dort, wo sich eine solche Absicherung auf das Angebot einer binären Option bezieht und diese vom Anbieter oder einem anderen Unternehmen der Gruppe des Anbieters vorgenommen wird, und wo aus der binären Option weder Gewinn noch Verlust — ausgenommen zuvor offengelegte Provisionen, Transaktions- und ähnlichen Gebühren — durch ein Unternehmen der Gruppe erzielt wird, wird der Interessenkonflikt zwischen dem Anbieter und dem Kunden erheblich reduziert. Insbesondere wird der mit der binären Option erzielte Nettogewinn nicht im Wesentlichen dadurch bestimmt, ob eine Auszahlung erfolgt oder nicht. Abgesicherten Anbietern werden keine Anreize geboten, Basispreise falsch anzugeben oder gegen den Kunden zu spekulieren.

(15) Der ESMA vorliegende Erkenntnisse lassen vermuten, dass abgesicherte Geschäftsmodelle mit Angeboten von binären Optionen mit hinreichend langer Laufzeit einhergehen, im Gegensatz zu nicht abgesicherten Geschäftsmodellen, die durch eine kurze Laufzeit gekennzeichnet sind. Zuständige nationale Behörden (7), die Märkte überwachen, auf denen wertpapiermäßig unterlegte binäre Optionen mit langer Laufzeit von abgesicherten Anbietern angeboten werden, haben bestätigt, dass sie in Bezug auf derartige Produkte keinerlei gemeldete Fälle von erheblichem Schaden für einzelne Kleinanleger ermittelt haben. Darüber hinaus hat die BaFin keinerlei Beschwerden von Anlegern über Inline-Optionsscheine erhalten.

(16) Außerdem soll in diesem Zusammenhang das Erfordernis, dass binären Optionen, die Kleinanlegern auf Grundlage eines gemäß der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (8) gebilligten Prospekts angeboten werden, ein Mindestmaß an Transparenz bei diesen längerfristigen Produkten sicherstellen. Es gewährleistet, dass in Bezug auf Vermarktung, Vertrieb und Verkauf dieser Produkte an Kleinanleger vorgeschriebene Informationen über den Anbieter, sein Geschäftsmodell und seinen Jahresabschluss sowie über die Risiken und Merkmale des Produkts den Anlegern zur Verfügung gestellt werden. Außerdem unterliegt der Prospekt der Prüfung durch die zuständige nationale Behörde.

(17) Es liegen auch keine produktspezifischen Erkenntnisse darüber vor, dass die Vermarktungs- und Vertriebsaktivitäten in Bezug auf binäre Optionen mit hinreichend langer Laufzeit, einem Prospekt und vollständiger Absicherung durch den Anbieter oder ein anderes Unternehmen der Gruppe des Anbieters aggressive Vermarktungspraktiken und irreführende Kommunikationstechniken beinhalten.

(18) Während die Erfüllung eines der Kriterien allein nicht ausreichen würde, um dem Risiko nachteiliger Auswirkungen auf Anleger entgegenzuwirken, hat die ESMA während des Überprüfungszeitraums neue Erkenntnisse darüber gewonnen, dass eine binäre Option, die von der kumulativen Wirkung eines gebilligten Prospekts, einer hinreichend langen Laufzeit und einer vollständigen Absicherung durch den Anbieter oder ein Unternehmen seiner Gruppe profitiert, wahrscheinlich keine erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes im Sinne des Beschlusses (EU) 2018/795 hervorruft. Daher sollten binäre Optionen, die alle drei Kriterien erfüllen, ausdrücklich vom Geltungsbereich der Verlängerung der vorübergehenden Produktinterventionsmaßnahme der ESMA ausgenommen werden.

(19) Die ESMA wird diese Produkte weiterhin beobachten und bei Bedarf Maßnahmen ergreifen. Insbesondere hat die ESMA das Risiko berücksichtigt, dass der Ausschluss von einem Anbieter binärer Optionen dazu genutzt werden kann, Produkte anzubieten, die vergleichbare Eigenschaften aufweisen wie jene, die erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anliegerschutzes hervorrufen, indem er zum Beispiel Produkte ausgibt, die Anreize für kurzfristiges Handelsverhalten schaffen, indem die Barriere nahe dem zugrunde liegenden Marktpreis bei Ausgabe festgelegt wird. Die ESMA und die nationalen zuständigen Behörden werden genau verfolgen, ob neue Vertriebstrends entstehen, und besonderes Augenmerk auf Produkte legen, die trotz ihrer langen Laufzeit so konzipiert sind, dass sie Anreize für derartiges kurzfristiges Handelsverhalten schaffen.

(20) Während ihrer Überprüfung erhielt die ESMA ebenfalls Informationen über vorhandene Produkte, die am Ende der Laufzeit eine von zwei vorher festgelegten Auszahlungen vorsehen, von denen keine unterhalb der ursprünglichen Anlage liegt. Die Auszahlung bei diesem Typ einer binären Option könnte die höhere oder die niedrigere sein, in beiden Fällen würde der Anleger jedoch im Verhältnis zu seiner Gesamtinvestition in das Produkt kein Geld verlieren. Der Beschluss (EU) 2018/795 zielt auf Produkte ab, die das Risiko bergen, dass Anleger im Verhältnis zur ihrer Gesamtinvestition in das Produkt erhebliche Verluste erleiden. Deshalb sollte diese Verlängerung aus Gründen der Rechtssicherheit ausdrücklich Produkte ausnehmen, deren Auszahlungsstruktur das Kapital des Anlegers keinem Risiko aussetzen.

(21) Da sich die vorgeschlagenen Maßnahmen in einem begrenzten Umfang auf Agrarrohstoffderivate beziehen können, hat die ESMA die öffentlichen Stellen angehört, die für die Aufsicht, Verwaltung und Regulierung physischer Agrarmärkte im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates (9) zuständig sind. Keine dieser Stellen hat gegen die vorgeschlagene Verlängerung der Maßnahmen Einwände erhoben.

(22) Die ESMA hat den vorgeschlagenen Verlängerungsbeschluss den nationalen zuständigen Behörden mitgeteilt. —

HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN

Artikel 1 Vorübergehendes Verbot von binären Optionen für Kleinanleger (1) Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von binären Optionen an Kleinanleger ist verboten. (2) Eine binäre Option im Sinne von Absatz 1 ist ein Derivat, das die folgenden Bedingungen erfüllt, unabhängig davon, ob es an einem Handelsplatz gehandelt wird oder nicht: a) Es muss in bar ausgeglichen werden oder es kann auch abgesehen von einem Ausfall oder einem anderen Kündigungsereignis nach Wahl einer der Parteien in bar ausgeglichen werden; b) Es sieht die Auszahlung nur bei seiner Glattstellung bzw. bei seinem Ablauf vor; c) Seine Zahlung ist begrenzt auf: i) einen vorher festgelegten Betrag oder Null, wenn der Basiswert des Derivats eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen erfüllt, und ii) einen vorher festgelegten Betrag oder Null, wenn der Basiswert des Derivats eine oder mehrere vorher festgelegte Bedingungen nicht erfüllt. (3) Das Verbot nach Absatz 1 gilt nicht für: a) eine binäre Option, bei der der niedrigere der beiden vorher festgelegten Beträge mindestens der von einem Kleinanleger für die binäre Option geleisteten Gesamtzahlung, einschließlich Provisionen, Transaktionsgebühren und sonstiger verbundener Kosten, entspricht; b) eine binäre Option, die folgende Bedingungen erfüllt: i) die Laufzeit von der Ausgabe bis zur Fälligkeit beträgt mindestens 90 Kalendertage; ii) ein gemäß Richtlinie 2003/71/EG erstellter und gebilligter Prospekt ist der Öffentlichkeit zugänglich, und iii) die binäre Option setzt den Anbieter während der Laufzeit der binären Option keinem Marktrisiko aus, und der Anbieter oder ein Unternehmen seiner Gruppe erzielt mit der binären Option außer den zuvor offengelegten Provisionen, Transaktionsgebühren oder sonstigen verbundenen Gebühren keinen Gewinn oder Verlust.

Artikel 2 Verbot der Teilnahme an Umgehungstätigkeiten Es ist untersagt, wissentlich und vorsätzlich an Tätigkeiten teilzunehmen, deren Ziel bzw. Wirkung darin besteht, die Anforderungen von Artikel 1 zu umgehen, unter anderem auch durch Handeln anstelle des Anbieters binärer Optionen.

Artikel 3 Inkrafttreten und Geltungsbereich (1) Dieser Beschluss tritt am Tag nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. (2) Dieser Beschluss gilt ab 2. Oktober 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

Geschehen zu Paris am 21. September 2018. Für den Rat der Aufseher Steven MAIJOOR Vorsitzender

(1) ABl. L 331 vom 15.12.2010, S. 84.

(2) ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84.

(3) ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90.

(4) Beschluss (EU) 2018/795 der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vom 22. Mai 2018 über ein vorübergehendes Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs binärer Optionen an Kleinanleger in der Union in Übereinstimmung mit Artikel 40 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 136 vom 1.6.2018, S. 31).

(5) 20 nationale zuständige Behörden haben geantwortet: Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Autoriteit Financiele Markten (NL-AFM), Czech National Bank (CZ — CNB), Finanzmarktaufsicht (AT — FMA), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Financial Supervisory Authority (IS — FME), Financial Services and Markets Authority (BE — FSMA), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Financial Supervision Commission (BG — FSC), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Financial Conduct Authority (UK- FCA), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SL — SMA), Central Bank of Ireland (IE — CBI).

(6) Am 4. Juni 2018 ergriff eine zuständige Behörde eines EWR-/EFTA-Staats, NO-Finanstilsynet, nationale Produktinterventionsmaßnahmen mit den gleichen Anwendungsmodalitäten und dem gleichen Geltungsbeginn wie die Maßnahmen der ESMA. Außerdem erklärte die isländische Finanzdienstleistungsaufsicht am 5. Juli 2018, dass sie gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften (Artikel 5 des Gesetzes Nr. 108/2007 über Wertpapiergeschäfte) die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf binärer Optionen als ordnungsgemäßen und soliden geschäftlichen Verfahren und Praktiken im Wertpapierhandel zuwiderlaufend betrachtet.

(7) DE-BaFin, FR-AMF

(8) Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 345 vom 31.12.2003, S. 64).

(9) Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22. Oktober 2007 über eine gemeinsame Organisation der Agrarmärkte und mit Sondervorschriften für bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse (Verordnung über die einheitliche GMO) (ABl. L 299 vom 16.11.2007, S. 1).