DE Amtsblatt der Europäischen Union L 257/11

ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 2. August 2004

über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3060)

(Nur der französische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2006/621/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 88 Absatz 2,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a),

nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung gemäß den vorgenannten Artikeln (1) und unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

1. DAS VERFAHREN

(1) Die Kommission hat Frankreich mit Schreiben vom 31. Januar 2003 von ihrem Beschluss in Kenntnis gesetzt, wegen der staatlichen Finanzmaßnahmen und der Gewerbesteuerregelung zugunsten von France Télécom (nachstehend „FT“ oder „das Unternehmen“) das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten (nachstehend „Verfahrenseröffnungsbeschluss“). Die Gründe für die Einleitung dieses Verfahrens werden in der vorliegenden Entscheidung nicht erneut dargelegt (2).

(2) Der Frankreich mit Schreiben vom 31. Januar 2003 mitgeteilte Verfahrenseröffnungsbeschluss enthielt einige sachliche Fehler. Deren Berichtigung ist Frankreich mit Schreiben vom 7. März 2003 mitgeteilt worden.

(3) Mit Schreiben vom 4. April 2003, vom 15. Mai 2003 und vom 29. Januar 2004 hat Frankreich der Kommission ergänzende Angaben übermittelt.

(4) Der Beschluss der Kommission über die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (3). Die Kommission hat die Beteiligten aufgefordert, sich zu den betreffenden Maßnahmen zu äußern.

(5) Folgende Stellungnahmen sind daraufhin bei der Kommission eingegangen: — 21. März 2003: Stellungnahmen von Cable and Wireless plc und Cable and Wireless SA — 11. April 2003: Stellungnahme von Cégétel — 10. April 2003: Stellungnahme von AFORS Télécom — 11. April 2003: Stellungnahme von LDCOM — 11. April 2003: Stellungnahme von A (4) — 10. April 2003: Stellungnahme von Tiscali — 11. April 2003: Stellungnahme von WorldCom France (5) — 11. April 2003: Stellungnahme von B (6) — 11. April 2003: Stellungnahmen von Bouygues SA und Bouygues Télécom (7) (nachstehend „BT“) — 14. April 2003: Stellungnahme von Telecom Italia — 14. April 2003: Stellungnahme von C (8) — 29. April 2003: Stellungnahme von B — 30. April 2003: Stellungnahme von LDCOM (9).

(6) Die Kommission hat diese Stellungnahmen Frankreich am 16. Mai 2003 zugeleitet, das mit Schreiben vom 30. Juni 2003 und vom 29. Juli 2003 hierzu seine Bemerkungen abgegeben hat (10).

(7) Am 30. Mai 2003 veröffentlichte die Kommission eine Ausschreibung mit dem Titel „Unterstützung bei der Bewertung der Übereinstimmung der Finanzhilfe, die der französische Staat France Télécom eingeräumt hat, mit dem Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Investors und bei der ökonomischen Analyse des Turnaround-Plans von France Télécom“ (11). Mit Datum vom 3. Juli 2003 übersandte die französische Regierung der Kommission ein Schreiben zu der genannten Ausschreibung, das von der Kommission mit Schreiben vom 24. September 2003 beantwortet wurde. Ebenfalls am 24. September 2004 wurde der Dienstleistungsauftrag an das Büro NERA (nachstehend „NERA“ oder „der Berater“) vergeben. Der Name des Auftragnehmers wurde der französischen Regierung per Fax vom 8. Oktober 2003 mitgeteilt.

(8) Die Kommission hat von dritter Seite folgende weiteren Auskünfte und Unterlagen erhalten: — 23. Juni 2003: Schreiben von LDCOM — 25. Juni 2003: Schreiben von D (12) — 27. Oktober 2003: Schreiben von MCI — 16. Oktober 2003: Schreiben von ECTA — 25. Juni 2003: Schreiben von XXX — 7. Januar 2004: Schreiben von BT — 16. Januar 2004: Schreiben von BT (13) — 19. März 2004: Schreiben von FT (14) — 5. April 2004: Schreiben von Tiscali — 17. Mai 2004: Schreiben von LDCOM — 26. Mai 2004: Schreiben von BT (15) — 22. Juni 2004: Schreiben von FT (16) — 30. Juni 2004: Fax von FT — 2. Juli 2004: Fax von FT

(9) Mit folgenden Schreiben hat die Kommission die französische Regierung um ergänzende Erläuterungen ersucht: — 11. September 2003 (von der französischen Regierung am 20. Oktober 2003 beantwortet) — 11. November 2003 (von der französischen Regierung am 4. Dezember 2003 beantwortet) — 12. Januar 2004 (von der französischen Regierung am 21. Januar 2004 beantwortet) — 2. Februar 2004 (von der französischen Regierung am 16. Februar 2004 beantwortet) — 1. Juni 2004 (von der französischen Regierung anlässlich der Zusammenkunft vom 16. Juni 2004 beantwortet).

(10) Am 3. Mai 2004 und am 14. Juni 2004 hat die Kommission der französischen Regierung die im Erwägungsgrund 8 aufgeführten Schreiben sowie das von NERA mit Datum vom 28. April 2004 erstellte Gutachten (nachstehend „NERA-Gutachten“) zugeleitet. Dieses Gutachten gliedert sich in zwei Teile: (i) ein von Prof. Berlin verfasstes Rechtsgutachten und (ii) ein Wirtschaftsgutachten.

(11) Die Vertreter der Dritten sind bei verschiedenen Zusammenkünften im Rahmen des Verfahrens von der Kommission angehört worden.

(12) Am 22. Januar 2004 sowie am 16. und 23. Juni 2004 haben Zusammenkünfte zwischen der Kommission und dem Berater einerseits und der französischen Regierung und FT andererseits stattgefunden.

(13) Mit Schreiben vom 14. Mai 2004, das am 3. Juni 2004 bestätigt wurde, hat die französische Regierung hervorgehoben, im Verfahrenseröffnungsbeschluss seien nicht sämtliche Fakten enthalten, die von der Kommission geprüft worden seien. Per E-Mail vom 9. Juni 2004, bestätigt durch Schreiben vom 10. Juni 2004, hat die französische Regierung ihre Bemerkungen zum NERA-Gutachten übermittelt und durch ein Schreiben vom 21. Juni 2004 ergänzt.

2. BESCHREIBUNG VON FRANCE TELECOM

(14) Wie dem Verfahrenseröffnungsbeschluss zu entnehmen ist, betrifft dieses Verfahren die Unternehmensgruppe FT in ihrer Eigenschaft als eine einzige Wirtschaftseinheit. Die Kommission hat sich in diesem Verfahren von Anfang an auf die konsolidierten Abschlüsse des Konzerns gestützt. Diese Herangehensweise der Kommission steht im Einklang mit der wirtschaftlichen Realität, wie sie sich am Markt widerspiegelt, denn auch dort werden die Leistungen und die finanzielle Solidität von FT anhand der Konzernergebnisse bewertet. Im Verfahrenseröffnungsbeschluss wird die Unternehmensgruppe FT wie folgt beschrieben: „Ursprünglich Teil des Ministeriums für das Post- und Fernmeldewesen wurde FT 1991 als öffentliches Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit gegründet. Seit dem 31. Dezember 1996 ist das Unternehmen eine Aktiengesellschaft, die seit Oktober 1997 am Primärmarkt der Euronext Paris SA und an der New Yorker Börse (NYSE) notiert ist. 2002 war der Staat mit 56,45 % Mehrheitseigner von FT, der Rest der Anteile verteilte sich auf Privatanleger (32,25 %), eigene Aktien (8,26 %) und Belegschaftsaktien (3,04 %) (17). FT ist als Betreiber und Anbieter von Telekommunikationsnetzen und -diensten über Frankreich hinaus weltweit tätig, und zwar in den Bereichen Festnetztelefon, Mobilfunk, Internet und sonstige Informationsdienste, Dienstleistungen für Unternehmen, Fernsehübertragungen und Kabelfernsehen. Seit der Übernahme von Orange plc und der Gründung von Orange SA als wichtigste Mobilfunktochter von FT und nach der Börseneinführung von Orange SA und Wanadoo SA verteilen sich die Geschäftsbereiche von FT auf folgende vier Segmente: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Festnetz-, Sprach- und Datendienste in Frankreich und (iv) Festnetz-, Sprach- und Datendienste außerhalb Frankreichs, in erster Linie über die Tochtergesellschaft Equant. Am 31. Dezember 2001 hatte FT weltweit 211 554 Beschäftigte, davon 146 882 in Frankreich“ (18)

(15) Diese Beschreibung gilt auch den Zeitraum, der Gegenstand dieser Entscheidung ist. Im Übrigen war die Konzernstruktur während dieses Zeitraums gekennzeichnet durch „eine exzessive Übernahmepolitik, die zur Gründung von vier börsennotierten Tochtergesellschaften von FT führte: Orange, Wanadoo, TPSA in Polen und Equant. Auf diese Weise entstand eine unausgeglichene Konzernstruktur und die paradoxe Situation, dass die Muttergesellschaft FTSA die gesamte Schuldenlast zu tragen hatte, während sich das Wachstum auf die Tochtergesellschaften konzentrierte …“ (19).

3. CHRONOLOGISCHE DARSTELLUNG DER FAKTEN UND DER FINANZLAGE DES UNTERNEHMENS

3.1. In der ersten Jahreshälfte 2002 bekannte Daten und Ereignisse dieses Zeitraums

(16) Die Kommission stellt fest, dass sich die Analyse gemäß den Vorschriften über staatliche Beihilfen und das Verhalten des Staates auf Daten und Informationen zu stützen hat, die zum Zeitpunkt der jeweiligen staatlichen Maßnahmen vorlagen. Da die hier zu behandelnde Angelegenheit Ereignisse aus dem Jahr 2002 und zu Beginn des Jahres 2003 betrifft, bedarf es zum Verständnis der Fakten, auf die sich die Kommission bei der Analyse des staatlichen Verhaltens gestützt hat, einer chronologischen Darstellung der verfügbaren Daten und Informationen ab der Veröffentlichung des Konzernergebnisses des Geschäftsjahres 2001. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Finanzergebnis des ersten Halbjahrs 2002 erst am 13. September 2002 veröffentlicht wurde. Das letzte von FT vor diesem Datum veröffentlichte Finanzergebnis betraf das Geschäftsjahr 2001. Allerdings standen einige ergänzende Daten aus den Prognosen, Stellungnahmen und Empfehlungen von Finanzanalysten zur Verfügung.

(17) Aus der nachfolgenden Analyse ergibt sich, dass FT ab Juni 2002 als ein von schwerwiegenden strukturellen Problemen gekennzeichnetes Unternehmen mit unausgeglichener Bilanz anzusehen war. Art und Ausmaß dieser Probleme waren seit der Veröffentlichung des Konzernabschlusses 2001 im ersten Quartal 2002 offenkundig. Dem Abschluss waren zwar eine positive Entwicklung der operativen Ergebnisse sowie ein substanzieller Cashflow zu entnehmen, gleichzeitig offenbarte er jedoch auch die schweren Belastungen aus vergangenen Jahren, durch die ein Reingewinn vor Sonderrückstellungen in Höhe von 1,9 Mrd. EUR vollständig aufgehoben und in einen Verlust in Höhe von 8,3 Mrd. EUR verwandelt wurde. Durch die Rückstellungen wird zwar das Aktivvermögen von FT den Realitäten angepasst, an dem ungeheuren Schuldenberg in Höhe von 63 Mrd. EUR ändert sich hierdurch jedoch nichts. Vor diesem Hintergrund und angesichts des erwarteten unzulänglichen Cashflows werden die schwerwiegenden strukturellen Probleme erklärlich. Dies geht deutlich aus dem von FT vorgelegten HSBC-Gutachten (siehe Kapitel 4) hervor, das für den Zeitraum 2002-2005 einen Finanzbedarf von 35 Mrd. EUR errechnet.

(18) Wie den nachfolgenden Tabellen (Abb. 1 und Abb. 2) zu entnehmen ist, betrug die Nettoverschuldung von FT am 31. Dezember 200163,5 Mrd. EUR. Abb. 1: Leverage-Kennziffern 1999 2000 2001 Fremdkapitalquote (20) 0,78 0,89 0,92 Fremdkapital/Grundkapital (21) 3,61 8,25 12,16 Zinsdeckungsrate (22) 14,52 5,39 3,2 Quelle: NERA Abb. 2: Zwischen 3. Quartal (T3) 2002 und 4. Quartal (T4) 2003 fällige Schuldverschreibungen 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Gesamt 2003 Betrag in Mrd. EUR (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Quelle: NERA

(19) In Anbetracht dieser Zahlen stellt die Kommission fest, dass FT angesichts der Größenordnung seiner Schuldenlast gezwungen war, am 21. März 2002 nicht nur eine erhebliche Bilanzbereinigung mittels buchmäßiger Rückstellungen und Veräußerungen in Höhe von 27,2 Mrd. EUR (Veräußerungen in Höhe von 17 Mrd. EUR plus Sonderrückstellungen in Höhe von 10,2 Mrd. EUR) anzukündigen, sondern auch eine bedeutende Aufstockung des verfügbaren Cashflows in Höhe von 14 Mrd. EUR für den Zeitraum 2002-2005.

3.1.1. Herabstufung des Ratings von FT

(20) Im Laufe des ersten Halbjahres 2002 verschlechterte sich die Lage von FT zusehends, so dass das Rating des Unternehmens mehrfach herabgesetzt wurde. So gab die Ratingagentur Moody's am 27. März 2002 die Überprüfung des langfristigen Kreditratings von FT auf mögliche Herabstufung bekannt (24)/ (25).

(21) Standard & Poor's („S & P“) behielt am 28. März 2002 das Rating von FT bei, setzte jedoch den Kreditausblick aufgrund von Nachrichten betreffend Mobilcom auf „CreditWatch Negative“ (26).

(22) Am 13. Mai 2002 gab Moody's bekannt, man sei von der Fähigkeit des Unternehmens zu einem erfolgreichen Schuldenabbau nicht überzeugt und prüfe daher eine Herabsetzung des kurzfristigen Kreditratings von FT (27).

(23) Standard & Poor's ließ das Rating von FT am 14. Mai 2002 unverändert (28).

(24) Am 24. Juni 2002 senkte Moody's das Rating von FT. Der negative Ratingausblick für das Unternehmen wurde aufrechterhalten (29). Der Entscheidung der Ratingagentur lagen Zweifel an der Fähigkeit von FT und Orange zugrunde, einen ausreichenden Cashflow zu erzielen, um die Schuldenlast des Konzerns zu verringern. Moody's ging zwar nicht von einer unmittelbar bevorstehenden Liquiditätskrise des Unternehmens aus, wies jedoch darauf hin, dass FT im Laufe des Jahres 2003 Verbindlichkeiten in Höhe von 15 Mrd. EUR zu erfüllen haben werde.

(25) Am 25. Juni 2002 stufte Standard & Poor's sowohl das langfristige als auch das kurzfristige Kreditrating von FT herab (30) und begründete diese Entscheidung mit den Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Mobilcom und der zu erwartenden Unfähigkeit des Unternehmens, seine Schulden in ausreichendem Maße und in ausreichend kurzer Zeit abzubauen. S & P verwies ferner auf den bedeutenden Finanzbedarf von FT und nahm ebenfalls Bezug auf die von FT im Laufe des Jahres 2003 zu erfüllenden Verbindlichkeiten in Höhe von 15 Mrd. EUR.

(26) Dieser negative Trend wurde in den darauf folgenden Tagen mehrfach (31) bestätigt. Am 12. Juli 2002 machte Standard & Poor's sogar darauf aufmerksam, dass FT mit der Refinanzierung der 2003 fälligen Schulden Probleme haben könnte. Die schlechtere Bewertung von FT machte die Schuldenprobleme des Unternehmens, die durch die unsichere Situation betreffend Mobilcom weiter verschlimmert wurden, offenkundig (32).

(27) Abb. 3 fasst die verschiedenen Positionen von S & P, Moody's und Fitch hinsichtlich der Bewertung von FT zusammen. Abb. 3: Ereignisse im Zusammenhang mit dem Kreditrating S & P Moody's Fitch Kurzfristig Langfristig Kurzfristig Langfristig Kurzfristig Langfristig Situation im Mai 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24. Juni 2002 P3 Baa3 25. Juni 2002 A3 BBB 05. Juli 2002 F3 BBB- 12 Juli 2002 BBB- Quelle: NERA

3.1.2. Analyse der Credit Spreads

(28) Wichtig ist ferner eine Untersuchung des Verhaltens der Credit Spreads an den Finanzmärkten. In den Spreads der Schuldverschreibungen eines Unternehmens schlägt sich nieder, wie die Märkte das Risiko einschätzen, dass das betreffende Unternehmen seinen Verpflichtungen hinsichtlich Zinszahlung und Kapitalrückzahlung bei Fälligkeit nicht nachkommen kann. Sie beeinflussen die Bewertung der Obligationen durch den Markt sowie das Zinsniveau, das bei der Emission neuer Anleihen gewährt werden muss. Größere Spreads sind Ausdruck dafür, dass das mit dem Emittenten und/oder der Anleihe verbundene Risiko höher eingeschätzt wird. Die Kommission hat die Spreads von FT im Geschäftsjahr 2002 einer Analyse unterzogen und für Anfang Juli eine relativ hohe Risikobewertung festgestellt.

(29) Normalerweise weisen die langfristigen Schuldverschreibungen größere Spreads auf als die kurzfristigen Schuldtitel. Dies ist auf mehrere Faktoren zurückzuführen: mangelnde Sichtbarkeit, Unsicherheit hinsichtlich der Zukunftsaussichten, makroökonomische Parameter und Zinstrend. Aus Abb. 3 geht jedoch deutlich hervor, dass FT insbesondere bei den kurzfristigen Schuldverschreibungen mit Problemen zu kämpfen hatte. Die Untersuchung der Spreads von FT-Anleihen ergab, dass das kurzfristige Risiko höher eingeschätzt wurde als das mittel- und langfristige Risiko. Dieses Phänomen wird als „Spread Inversion“ bezeichnet. Besonders häufig traten diese „Inversionen“, bei denen die innerhalb eines Jahres fälligen Schuldverschreibungen vom Markt als risikoreicher eingestuft wurden als diejenigen mit dreijähriger Fälligkeit, im Zeitraum Juli bis September 2002 auf.

(30) Abb. 4 zeigt eine grafische Darstellung der Entwicklung der Spreads von FT. Abb. 4: Credit Spreads für Anleihen mit 1- bzw. 3-jähriger Fälligkeit — France Télécom Quelle: Bloomberg

(31) Eine weitere Möglichkeit, die Zunahme des den Schuldtiteln von FT zugewiesenen Risikos zu untersuchen, besteht in der Betrachtung des Kurses von FT-Anleihen. Abb. 5 zeigt eine Untermenge der Schuldverschreibungen. In dem Kursverfall der Obligationen im Juni/Juli 2002, der das Spiegelbild zur Spreadausweitung darstellt, kommt eine Wertminderung der Schuldverschreibungen von FT aufgrund des nach Einschätzung des Marktes höheren Ausfallrisikos zum Ausdruck. Abb. 5: Preis der FT-Obligationen von Mai 2002 bis 24. Juli 2002 Quelle: Bloomberg

(32) Darüber hinaus scheint ungeachtet der Probleme einiger anderer Unternehmen des europäischen Telekommunikationssektors offenkundig, dass die schwierige Situation, in der sich FT befand, unmittelbar auf den Zustand seiner Bilanz und seiner Finanzstruktur zurückzuführen war.

(33) Dies wird deutlich, wenn man die in Abb. 6 und Abb. 7 dargestellten Spreads von KPN und der Deutschen Telekom betrachtet. Abb. 6: Credit Spreads von Anleihen mit 1- bzw. 3-jähriger Fälligkeit — KPN (Quelle: Bloomberg) Abb. 7: Credit Spreads von Anleihen mit 1- bzw. 4-jähriger Fälligkeit — Deutsche Telekom (Quelle: Bloomberg)

(34) Diese Untersuchung zeigt, dass auch die Deutsche Telekom von „Spread Inversions“ betroffen war, die jedoch von kurzer Dauer und sichtlich geringerem Ausmaß waren. Die Ausschläge bei FT im Zeitraum Juni/Juli 2002 fielen bedeutend höher aus.

3.1.3. Der Kurs der FT-Aktie

(35) Die FT-Aktie erlebte im ersten Halbjahr 2002 einen beträchtlichen Kursverfall und erreichte erstmals am 27. Juni 2002 (7,79 EUR) und ein zweites Mal am 30. September 2002 (6,01 EUR) einen Tiefpunkt, wie Abb. 8 zu entnehmen ist. Abb. 8: Der Kurs der FT-Aktie Quelle: Bloomberg

3.1.4. Die Ereignisse im Juli 2002

(36) In einem Interview, das am 12. Juli 2002 in Les Echos erschien, erklärte der französische Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie (nachstehend Wirtschafts- und Finanzminister): „Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten, und wenn France Télécom in Schwierigkeiten geraten sollte, werden wir angemessene Maßnahmen ergreifen... Ich wiederhole: Sollte France Télécom Finanzprobleme haben, was gegenwärtig nicht der Fall ist, wird der Staat die für ihre Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen“ (33).

(37) Am selben Tag senkte S & P, wie bereits erwähnt, das Rating von FT auf BBB-. Trotz dieser Herabstufung verblieb FT jedoch in der Kategorie „Investment Grade“; jede weitere Senkung hätte die Schuldverschreibungen des Unternehmens als „Junk Bonds“ klassifiziert, d. h. sie wären aus der Kategorie der Anleihen mit Investment-Qualität herausgefallen. Die weitere Bewertung von FT als „Investment Grade“ wurde von dem Analysten Goldman Sachs in einem Bericht vom 22. Juli 2002 hervorgehoben. Nach seiner Darstellung stand FT kurz davor, von S & P und Moody's zum „Junk Bond“ herabgestuft zu werden (34).

(38) In ihrer Pressemitteilung vom 12. Juli 2002 führte S & P die Absichtserklärungen der Regierung betreffend FT als Begründung für den Verbleib des Unternehmens in der Kategorie „Investment Grade“ an: „FT könnte gewisse Schwierigkeiten bei der Refinanzierung seiner 2003 fälligen Finanzschulden haben. Die Hinweise des Staates stützen jedoch die Bewertung der Kreditqualität von FT mit ‚Investment Grade‘.“ („FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality“.) Die fragliche Zusicherung hatte die französische Regierung zum einen vor der Öffentlichkeit in dem in Erwägungsgrund 36 erwähnten Interview abgegeben, zum anderen direkt gegenüber S & P: „Der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, hat gegenüber Standard & Poor`s deutlich erklärt, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte. Langfristiges Rating von France Télécom auf BBB- gesenkt (35)“. („the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-“.).

(39) Angesichts der oben dargestellten Sachlage scheint unstrittig, dass sich FT im Juli 2002 in einer Vertrauenskrise befand. Ratingagenturen und Analysten waren überzeugt, dass das Unternehmen Gefahr lief, den vom Management vorgelegten Refinanzierungsplan, der gewährleisten sollte, dass es seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommen konnte, nicht in die Tat umsetzen zu können. Das Unternehmen hatte also ein akutes Finanzierungsproblem im Zusammenhang mit seinen Schulden zu bewältigen (36). Nichtsdestotrotz behielten die Ratingagenturen unter Berücksichtigung der Hinweise des Staates die Bewertung „Investment Grade“ für FT bei. Eine Herabstufung auf einen geringeren Qualitätsgrad hätte die Krise zusätzlich verschärft und die Möglichkeiten des Unternehmens, die Situation zu meistern, verringert. „Die Finanzprobleme von FT könnten also im Juni 2003 kritisch bzw. ‚unentwirrbar‘ werden (so Michel Bon, der frühere Konzernchef). Wenn France Télécom bis dahin nicht wieder Zugang zum Markt gefunden hat (aufgrund der schlechten Bewertung), wird sich der Staat vor die Notwendigkeit gestellt sehen, Mittel und Wege zu finden, um France Télécom bei der Refinanzierung unter die Arme zu greifen“ (37).

3.2. Ab 13. September 2002 veröffentlichte Daten und Ereignisse dieses Zeitraums

3.2.1. Am 13. September 2002 veröffentlichte Daten

(40) Die Schlussfolgerung in Erwägungsgrund 39 wird durch den im September 2002 vorgelegten Halbjahresabschluss von FT bestätigt. Bei der Prüfung der am 13. September 2002 veröffentlichten Halbjahreszahlen hat die Kommission bei verschiedenen Kennzahlen im ersten Halbjahr 2002 einen Zuwachs gegenüber dem Vorjahr festgestellt: 10 % beim Umsatz, 13,2 % beim EBITDA und 17,3 % beim operativen Ergebnis. Die Kommission hat ferner ein anhaltendes Wachstum des Mobilfunk-Segments und eine Leistungssteigerung im Internet-Segment konstatiert. Im Gegensatz dazu ist beim operativen Ergebnis des Segments Festnetz Frankreich, das in diesem Zeitraum 31 % des Umsatzes erbrachte, ein Rückgang um 12,2 % zu verzeichnen.

(41) Den oben dargestellten positiven operativen Ergebnissen steht die unausgeglichene Finanzlage gegenüber, die von FT bestätigt wurde. Das Minus in Höhe von 12,2 Mrd. EUR am 30. Juni 2002 hat vor allem mit beträchtlichen Investitionsrückstellungen zu tun. Dieser Halbjahresverlust hat dazu geführt, dass das konsolidierte Eigenkapital von FT, das sich ohne die Rückstellungen im Plus befand, am 30. Juni 2002 mit 440 Mio. EUR ins Minus geriet.

(42) Eine vereinfachte Analyse der Liquiditätsflüsse am 30. Juni 2002 ergibt, dass die Nettoschulden im ersten Halbjahr 2002 um 6,3 Mrd. EUR stiegen, da die Ausgaben, die sich wie folgt zusammensetzen, durch das EBITDA von 6,870 Mrd. EUR nicht gedeckt waren: — Schuldzinsen (3,099 Mrd. EUR), — Investitionen (3,820 Mrd. EUR), — Rückkauf von FT-Aktien von Vodafone (4,973 Mrd. EUR), — Rückkauf von Orange-Aktien von E.On (950 Mio. EUR), — Steuern (608 Mio. EUR).

(43) Die Nettoverschuldung von 69,69 Mrd. EUR am 30. Juni 2002 besteht im Wesentlichen (50,6 Mrd. EUR) aus Schuldverschreibungen. Abb. 9 zeigt die Aufteilung der verschiedenen Bestandteile der Schuldenlast nach Hauptkategorien. Abb. 9: Mrd. EUR 30. Juni 2002 Wandelanleihen 10,75 Obligationenanleihen 39,85 Leasing 0,42 Bankanleihen 6,62 Sonstige Anleihen 0,72 Inanspruchnahmen der Konsortialkreditlinie über 15 Mrd. EUR 8,15 Inanspruchnahmen der Konsortialkreditlinie über 1,4 Mrd. USD 1,48 Überziehungskredite und sonstige kurzfristige Kreditaufnahmen 4,14 Bruttoschulden insgesamt 72,13 Wertpapiere des Anlagevermögens (0,15) Verfügbare Geldmittel (2,29) Nettoschulden 69,69 Quelle: Konzernabschluss France Télécom: Halbjahresabschluss zum 30. Juni 2002

(44) Kennzeichnend für diese Schulden sind die kurzfristigen Fälligkeiten: 12,9 Mrd. EUR der Schulden werden im Laufe des Jahres 2003 fällig, davon 10,5 Mrd. EUR Obligationenanleihen (38), 1,0 Mrd. EUR Anleihen bei den Tochtergesellschaften und 1,4 Mrd. EUR Privatplatzierungen.

(45) Im ersten Halbjahr 2004 wurden Obligationenanleihen in Höhe von 5,5 Mrd. EUR und 6,4 Mrd. EUR aus den Kreditlinien (1,4 Mrd. EUR plus 5 Mrd. EUR aus der Kreditlinie über 15 Mrd. EUR) fällig, also insgesamt 11,9 Mrd. EUR. Das heißt, FT sah sich zwischen 1. Januar 2003 und 30. Juni 2004 mit Tilgungsfälligkeiten in Höhe von 24,8 Mrd. EUR konfrontiert.

(46) Im zweiten Halbjahr 2004 werden Obligationenanleihen in Höhe von 2,8 Mrd. EUR und 2,6 Mrd. EUR Anleihen bei den Tochtergesellschaften fällig, zusammen 5,4 Mrd. EUR, das macht insgesamt 17,4 Mrd. EUR im Laufe des Jahres 2004.

(47) 2005 werden 8,5 Mrd. EUR an Obligationenanleihen fällig, die verbleibenden 10 Mrd. EUR aus der 15-Mrd.-EUR-Kreditlinie und 0,1 Mrd. EUR an Privatplatzierungen, d. h. im Laufe des Jahres 2005 insgesamt 18,6 Mrd. EUR.

(48) FT hat also im Zeitraum 2003-2005 Schulden in Höhe von insgesamt 48,9 Mrd. EUR zu tilgen.

(49) Wie bereits im Verfahrenseröffnungsbeschluss unterstreicht die Kommission, dass wesentliche Ursache für die Schuldenlast von FT die massiven Akquisitionen sind, die das Unternehmen ab 1999 (39) größtenteils in bar getätigt hat (40). FT hat insgesamt über 100 Mrd. EUR für seine Expansionspolitik ausgegeben, die zu 80 % bar gezahlt wurden (41).

(50) Die Kommission hebt hervor, dass die Expansion des Unternehmens in erster Linie im Mobilfunksektor stattgefunden hat (42) (namentlich durch die — besonders kostspielige — Übernahme von Orange plc (43) und die Beteiligung an Mobilcom (44), wobei die anderen Geschäftsoperationen in den Sparten Festnetz (z. B. TPSA (45), Internet (Freeserver) oder Kabel (NTL) (46) nicht vergessen werden sollen.

3.2.2. September 2002

(51) Am 12. September teilte die Regierung der Öffentlichkeit mit, dass sie den Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden von FT, Michel Bon, angenommen hätte, ohne jedoch einen Nachfolger zu benennen (47). Am 13. September bekräftigte die Regierung in einem Pressekommuniqué ihre Unterstützung für das Unternehmen und verwies ausdrücklich auf ihren Beschluss, sich an einer künftigen Kapitalerhöhung von FT zu beteiligen: „... Nach den außerordentlichen Verlusten im ersten Halbjahr sieht sich France Télécom mit einem schwerwiegenden Eigenkapitalmangel konfrontiert. Eine derartige Finanzlage schwächt das Potenzial des Unternehmens. Daher ist die Regierung entschlossen, ihrer Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden ... Angesichts der durch die beträchtliche Verschlechterung der Zahlen veränderten Situation hat Herr Bon der Regierung seinen Rücktritt angeboten, der von der Regierung akzeptiert wurde. Der Rücktritt wird bei einer Verwaltungsratssitzung wirksam, die in den allernächsten Wochen stattfinden wird und in deren Verlauf ein neuer Vorsitzender vorgestellt werden wird... Der neue Vorsitzende wird dem Verwaltungsrat in kürzester Zeit einen Sanierungsplan vorlegen, der eine Entschuldung des Konzerns und die Wiederherstellung seiner Finanzstruktur unter Beibehaltung seiner strategischen Stärken ermöglicht. Der Staat wird France Télécom bei der Umsetzung dieses Plans unterstützen und seinen Teil zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Zeitplan und Modalitäten entsprechend den Marktbedingungen zu bestimmen sein werden. Bis dahin wird der Staat, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren...“ (48).

(52) Am selben Tag setzte die Ratingagentur Moody's den Ausblick für die Schuldverschreibungen von FT aufgrund der Bestätigung der zugesagten Unterstützung für das Unternehmen von negativ auf stabil herauf (49).

3.2.3. Oktober 2002

(53) Am 2. Oktober 2002 berief die Regierung Thierry Breton an die Spitze von FT, wie in einer Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers bekannt gegeben wurde. Im selben Kommuniqué bekräftigte die Regierung erneut ihre Zusage: „Auf Vorschlag des Verwaltungsrats des Unternehmens hat der Ministerrat beschlossen, Thierry Breton zum Vorstandsvorsitzenden von France Télécom zu berufen ... Zu diesem Zweck wird der neue Vorsitzende unverzüglich eine Bestandsaufnahme der Situation im Unternehmen in die Wege leiten, deren Ergebnisse er dem Verwaltungsrat in den kommenden Wochen mitteilen wird und auf deren Grundlage ein Plan zur Sanierung der Finanzen und zur strategischen Entwicklung erarbeitet werden wird, der eine Reduzierung der Schulden des Unternehmens bei gleichzeitigem Ausbau seiner Stärken ermöglicht. Dabei genießt Thierry Breton die Unterstützung des Staates in seiner Eigenschaft als Aktionär, der entschlossen ist, seiner Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden. Der Staat wird sich an der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen beteiligen und seinerseits zur Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Modalitäten in engem Einvernehmen mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem Verwaltungsrat festgelegt werden. Wie bereits angedeutet wird der Staat in der Zwischenzeit, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren...“ (50).

3.2.4. Dezember 2002/Januar 2003

(54) Am 4. Dezember 2002 legte die neue Konzernleitung anlässlich der Verwaltungssitzung den Aktionsplan „Ambition FT 2005“ (51) (nachstehend „der Plan Ambition 2005“) vor, der laut der französischen Regierung (52) eine spürbare Verbesserung der operativen Performance des Unternehmens sowie zufrieden stellende Rentabilitätsaussichten für die investierten Eigenmittel sichern sollte. Das heißt, man verfolgte zwei mittelfristige Ziele: (i) Deckung des Finanzbedarfs von FT und (ii) Realisierung einer Nettoentschuldung und einer Wiederherstellung des Eigenkapitals, unabdingbare Voraussetzung für die langfristige Wiederherstellung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens am Börsenmarkt. Im HSBC-Gutachten heißt es hierzu genauer: „Mit einem Geschäftsplan, der die operative Verbesserung des TOP-Programms beinhaltet, hat FT nach unseren Schätzungen über den Zeitraum 2002-2007 einen Refinanzierungsbedarf von etwa 22 Mrd. EUR... Mit einem Geschäftsplan, der die operative Verbesserung des TOP-Programms nicht beinhaltet, schätzen wir den Refinanzierungsbedarf von FT für 2002-2007 [dagegen] auf etwa 35 Mrd. EUR.“

(55) Die wesentlichen Bestandteile dieses Plans sowie die Maßnahmen, die von der französischen Regierung zugunsten von FT in Betracht gezogen wurden, sind der Kommission mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 notifiziert worden; mit Schreiben vom 14. und 15. Januar 2003 folgten ergänzende Angaben. Eine detaillierte Beschreibung des Plans Ambition 2005 und seiner verschiedenen Bestandteile (operative Verbesserung, Umschuldung und Kapitalaufstockung) sowie der sonstigen von der französischen Regierung beabsichtigten Maßnahmen ist im Verfahrenseröffnungsbeschluss enthalten und soll an dieser Stelle nicht wiederholt werden.

(56) Die Vorlage des Plans Ambition 2005 war begleitet von einer Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers, in der die Regierung ihre Unterstützung für diesen Plan ebenso bekräftigte wie die zugesagte Beteiligung an der Kapitalerhöhung und die Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Form einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR. Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Absätze dieses Pressekommuniqués lauten wie folgt: „Francis Mer, Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie, bekräftigt die Unterstützung des Staates für den Aktionsplan, den der Verwaltungsrat von France Télécom am 4. Dezember gebilligt hat. 1/Die Unternehmensgruppe France Télécom stellt eine zusammenhängende wirtschaftliche Einheit mit bemerkenswerten Leistungen dar. Dennoch muss das Unternehmen heute eine unausgeglichene Finanzstruktur sowie einen mittelfristigen Eigenkapital- und Refinanzierungsbedarf bewältigen. Diese Situation ist das Ergebnis vergangener Fehlinvestitionen, die auf dem Höhepunkt der Spekulationsblase und im weiteren Sinne der Marktwende durchgeführt wurden. Sie wurde zusätzlich verschärft durch die Unfähigkeit von France Télécom, seine Entwicklung auf andere Weise als durch Aufnahme von Schulden zu finanzieren. 2/Der Staat in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär hat die neue Konzernleitung aufgefordert, das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens unter Bewahrung der Einheit des Konzerns wiederherzustellen... 3/Unter Berücksichtigung des von der Konzernleitung erarbeiteten Aktionsplans und der zu erwartenden Rentabilität des investierten Kapitals wird sich der Staat an der Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR entsprechend seinem Unternehmensanteil, d. h. mit 9 Mrd. EUR, beteiligen. Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich in seinem Handeln vom Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers leiten lassen. France Télécom wird die Aufgabe zufallen, die Modalitäten und den genauen Zeitplan der Kapitalerhöhung festzulegen. Die Regierung wünscht, dass bei der Durchführung dieser Operation der Situation der einzelnen Aktionäre und der Beschäftigten, die im Besitz von Aktien des Unternehmens sind, in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen wird. Um dem Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, zum günstigsten Zeitpunkt Kapital am Markt aufzunehmen, ist der Staat bereit, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung in Form eines befristeten Aktionärsvorschusses vorwegzunehmen, den er France Télécom zu marktüblichen Konditionen zur Verfügung stellt. 4/Die gesamte staatliche Beteiligung an France Télécom wird dem staatlichen Industrie- und Handelsunternehmen ERAP übertragen, das zur Finanzierung des staatlichen Anteils an der Kapitalerhöhung des Unternehmens Schulden auf den Finanzmärkten aufnehmen wird“ (53).

(57) Einige Tage nach Vorlage des Plans Ambition 2005 legte FT nacheinander (am 11. und am 12. Dezember 2002) zwei Anleiheemissionen mit einem Gesamtvolumen von 2,9 Mrd. EUR auf. Die erste Obligationenanleihe belief sich auf insgesamt 2,5 Mrd. EUR, mit einer Laufzeit von 7 Jahren und einem festen Zinssatz von 7 % bzw. EURIBOR + 290 Bp. Für FT betragen die Kosten der festverzinslichen Tranche 7,165 % (all-in). Die zweite Obligationenanleihe wurde in Pfund Sterling (GBP) platziert und belief sich auf insgesamt 250 Mio. GBP, mit einer Laufzeit von 15 Jahren und einem festen Zinssatz von 8 % bzw. LIBOR + 330 Bp (54). Am 15. Januar 2003 folgten weitere Emissionen mit einem Gesamtvolumen von 5,5 Mrd. EUR (55). Dabei handelte es sich um eine Obligationenanleihe in 3 Tranchen (1 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 6 % und einer Laufzeit von 4,7 Jahren; 3,5 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 7,5 % und zehnjähriger Laufzeit; und 1 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 8,125 % und dreißigjähriger Laufzeit). Am 10. Februar 2003 wurde der fällige Teil des 15-Milliarden-Euro-Konsortialkredits (rund 5 Mrd. EUR) für 3 Jahre zum Zinssatz Euribor + 125 Bp verlängert.

(58) Am 17. Dezember 2002 teilte S & P mit, ab Juli 2002 sei die Unterstützung seitens der Regierung einer der Schlüsselfaktoren für die Beibehaltung des Ratings „Investment Grade“ für FT gewesen (56), und diese Unterstützung sei durch die Ankündigung des Aktionärsvorschusses und die Zusage, sich entsprechend dem staatlichen Unternehmensanteil an einer Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR zu beteiligen, bekräftigt worden (57).

3.2.5. Februar/März 2003

(59) FT hat das Geschäftsjahr 2002 mit einem Verlust von rund 21 Mrd. EUR und Nettofinanzschulden von nahezu 68 Mrd. EUR abgeschlossen.

(60) Am 4. März 2003 begann die im Plan Ambition 2005 vorgesehene Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR. Die Maßnahme lief bis zum 11. April und war ein großer Erfolg. Am 14. April 2003 hielt der Staat 58,9 % von FT, davon 28,6 % indirekt über ERAP.

(61) Die Kommission stellt fest, dass die Kapitalerhöhung weitgehend dem strukturellen Finanzierungsbedarf von FT entsprach. Das Rating von FT hat sich nach dieser Aktion verbessert, S & P hob am 14. Mai 2003 ihre langfristige Bewertung auf BBB mit stabilem Ausblick (kurzfristige Bewertung von A-3 auf A-2) an und Fitch verbesserte ihr Rating am 8. August 2003 von BBB- auf BBB. Die Kommission hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass die Ratingagenturen die Unterstützung des Staates ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als Schlüsselfaktor für die Bewertung des Unternehmens betrachtet haben (58).

4. STELLUNGNAHMEN DRITTER

(62) Die Kommission hat von verschiedenen Beteiligten Stellungnahmen erhalten, deren wesentlicher Inhalt in diesem Kapitel wiedergegeben wird.

4.1. Stellungnahme von Telecom Italia

(63) Nach Auffassung von Telecom Italia ist jede staatliche Beihilfe zugunsten von FT geeignet, den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten, insbesondere auf dem französischen Markt, zu beeinträchtigen. Daher sei es von wesentlicher Bedeutung, dass die von der französischen Regierung ergriffenen Maßnahmen von Gegenleistungen begleitet würden, um die Auswirkungen auf den Wettbewerb abzumildern. Besonders geeignet wären Regulierungsmaßnahmen, die neuen Marktteilnehmern einen raschen Marktzugang und die Nutzung der Infrastruktur von FT erleichterten; dies gelte insbesondere für den Zugang zum Teilnehmeranschluss und die Dauer der Verhandlungen über Zusammenschaltungsregelungen und die Bereitstellungszeit.

4.2. Stellungnahme von WorldCom

(64) WorldCom schließt sich der im Verfahrenseröffnungsbeschluss dargelegten Analyse der Kommission an. Das Unternehmen macht insbesondere geltend, dass die staatliche Beihilfe FT die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel ermöglicht habe, um seine Schulden zurückzuzahlen, ohne strategische Vermögenswerte abstoßen zu müssen. Nach Auffassung von WorldCom ist FT dank der staatlichen Unterstützung ferner in der Lage, seine industrielle Strategie (Gründung und vertikale Integration einer Reihe von Netzbetreibern und Diensteanbietern) weiterzuverfolgen. WorldCom kommt zu dem Schluss, dass diese Strategie wettbewerbsfeindliche Praktiken nach sich ziehe. Dazu zählten Quersubventionen und Verdrängungspreise (zu geringer Unterschied zwischen den Endkundenpreisen von FT und den Zugangsentgelten, die FT von seinen Mitbewerbern verlange) sowie die Möglichkeit, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge konkurrenzlos günstige und maßgeschneiderte Angebote zu machen (die Aufträge „Sipperec“ und „Assistance publique/Hôpitaux de Paris“ seien zwei Beispiele hierfür).

(65) Zur Verringerung der durch die staatlichen Beihilfen zugunsten von FT verursachten Wettbewerbsverzerrungen schlägt WorldCom strukturelle Gegenleistungen vor, insbesondere den Verkauf von Vermögenswerten wie Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane bzw. des Ortsnetzes in Frankreich oder auch eine wirksame und transparente strukturelle Trennung zwischen FT und seinen kommerziellen Geschäftsbereichen. Als verhaltensbezogene Gegenleistungen hält das Unternehmen eine getrennte Buchführung der kommerziellen und der nichtkommerziellen Tätigkeiten von FT, die vollständige Offenlegung der Buchführung und eine Tarifkontrolle für wünschenswert.

4.3. Stellungnahme von C

(66) C hat wie folgt Stellung genommen: a) Die fraglichen Maßnahmen stellen eine staatliche Beihilfe dar: C macht geltend, dass gemäß den Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (59) (nachstehend „die Leitlinien“) bei der Gewährung staatlicher Mittel an ein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten zu vermuten sei, dass Elemente einer staatlichen Beihilfe vorhanden seien. Die Ankündigung der Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT und die Bedingungen ihrer Bereitstellung durch den französischen Staat sowie die Beteiligung des französischen Staates an der Rekapitalisierung von FT würden Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten. Das Unternehmen betont, die Bereitstellungsmodalitäten der Kreditlinie entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, vor allem aufgrund des Zinssatzes und der Höhe der Bereitstellungsprovision. Außerdem sei der Grundsatz der Gleichzeitigkeit insoweit nicht gewahrt worden, als die französische Regierung bereits vor Bekanntgabe des Plans Ambition 2005 und vor der verbindlichen Beteiligung von Investoren die Kreditlinie gewährt und ihre eigene Mitwirkung an der Kapitalaufstockung angekündigt habe. Da die Mitbewerber von FT nicht in der Lage seien, Kapital zu diesen Bedingungen und in dieser Höhe aufzunehmen, sei FT ein Vorteil gewährt worden, den das Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte. b) Die fraglichen Maßnahmen können nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden: An zweiter Stelle führt C aus, dass die gewährte Beihilfe strikt auf das für die Lebensfähigkeit von FT Notwendige begrenzt sein müsste und nicht zur Finanzierung der aggressiven Expansionspolitik des Unternehmens beitragen dürfte. Ergänzend erklärt C, eine Privatisierung von FT würde sicherstellen, dass der für Umstrukturierungsbeihilfen geltende Grundsatz der „einmaligen Beihilfe“ („one time last time“) beachtet werde. C weist die Kommission auf die durch Beihilfen verursachten Wettbewerbsverzerrungen auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt hin und schlägt als Gegenleistung im Sinne der Leitlinien den vollständigen oder teilweisen Verkauf der FT-Tochter Orange vor.

4.4. Stellungnahme von A

(67) A schließt sich der im Verfahrenseröffnungsbeschluss vertretenen Auffassung an und macht geltend, dass die Absicht des Staates, zur finanziellen Sanierung von FT durch Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Höhe von 9 Mrd. EUR beizutragen, sowie die Gewährung einer „immateriellen“ Garantie zugunsten von FT zur Absicherung der von dem Unternehmen ausgegebenen Schuldverschreibungen Maßnahmen darstellen würden, die nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar seien und Elemente einer Beihilfe enthalten würden. Ergänzend vertritt A die Auffassung, dass die Politik von FT in Bezug auf die Erhebung von Patentgebühren Elemente einer Beihilfe enthalte.

4.5. Stellungnahmen von Bouygues und Bouygues Télécom

(68) Bouygues und Bouygues Télécom haben wie folgt Stellung genommen: a) BT macht geltend, dass die unerschütterliche und unwiderrufliche Unterstützung seitens des Staates Eckstein des Plans zur Rekapitalisierung von FT gewesen sei, der zur Sanierung des Unternehmens geführt habe. Nur der französische Staat habe angesichts der kritischen Finanzlage des Unternehmens das Vertrauen der Märkte wiederherstellen und eine positive Entwicklung herbeiführen können, die es FT ermöglicht habe, seine kurzfristigen Verpflichtungen einzuhalten und eine umfassende Kapitalerhöhung unter günstigen wirtschaftlichen Bedingungen einzuleiten. Nach Auffassung von BT erfüllen die folgenden Maßnahmen die Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 des EG-Vertrags und stellen demzufolge staatliche Beihilfen dar: i) Die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers im Zeitraum 12. Juli bis 4. Dezember 2002 würden eine staatliche Garantie begründen, durch die Staatsgelder gebunden würden. ii) Durch den Aktionärsvorschuss und die Kapitalerhöhung würden Staatsgelder gebunden. iii) Durch die fraglichen Maßnahmen würden France Télécom Vorteile eingeräumt, die das Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte. iv) Die fraglichen Maßnahmen entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. v) Die fraglichen Maßnahmen würden den Wettbewerb verfälschen. vi) Die fraglichen Maßnahmen hätten Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel. b) Die fraglichen Maßnahmen könnten nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden.

(69) Einleitend unterstreicht BT, dass die im Verlauf des Jahres 2000 auf Betreiben des Staates im Mobilfunksektor verfolgte Expansionspolitik eine Verschlechterung der finanziellen und wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nach sich gezogen habe, die mit dem ersten Sparprogramm nicht habe aufgehalten werden können.

(70) Zu den Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers meint BT, die unerschütterliche und wiederholt bekräftigte Unterstützung seitens des Staates, die in verschiedenen Verlautbarungen zwischen dem 12. Juli 2002 und dem 4. Dezember 2002 zum Ausdruck gebracht und durch eine Reihe von Maßnahmen ergänzt worden sei, unter anderem durch die Bereitstellung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR und die unwiderrufliche Zusage des Staates, sich entsprechend seinem Unternehmensanteil an einer Kapitalerhöhung zu beteiligen, stelle eine verbindliche Selbstverpflichtung des Staates dar, einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens mit allen Mitteln entgegenzuwirken. Hierzu hebt BT hervor, dass diese Selbstverpflichtung eine echte staatliche Garantie mit Rechtsfolgen begründe, durch die staatliche Mittel gebunden würden und die im Übrigen in ihrer Höhe und Dauer unbegrenzt sei.

(71) BT verweist hierzu auf die Entscheidung Crédit Foncier de France (CFF) (60), in der die Kommission die Auffassung vertreten habe, die öffentlichen Erklärungen der Regierung hätten nicht nur das Ziel sondern auch die Wirkung gehabt, die Gläubiger der Bank hinsichtlich der Qualität ihrer Kredite zu beruhigen, und seien daher nicht, wie von der französischen Regierung dargelegt, als bloße politische Verpflichtung ohne präzise Rechtswirkung anzusehen. In diesem Fall, so BT, hätten die Unterstützungserklärungen die Gläubiger von CFF beruhigt, so dass sie nicht auf sofortiger Rückzahlung ihrer Kredite bestanden hätten, sie hätten verhindert, dass CFF die vom Staat eingeräumte Kreditlinie in Anspruch hätte nehmen müssen, und sie hätten der Bank die Entwicklung und Durchführung eines Umstrukturierungsplans ermöglicht.

(72) Darüber hinaus merkt BT an, dass die gemeinschaftsrechtlichen Lösungen durch eine Analyse des innerstaatlichen Rechts bestätigt würden. Namentlich im französischen Handelsrecht könnten derartige Unterstützungserklärungen mit lettres d'intention(Absichtserklärungen) verglichen werden, die von den Gerichten echten Garantien gleichgesetzt würden, wie der jüngsten Rechtsprechung zu entnehmen sei (61). Der Cour de Cassation (französischer Kassationsgerichtshof) habe zwar noch keine grundsätzliche Meinung dazu entwickelt, ob eine einseitige Verpflichtung generell ein rechtliches Schuldverhältnis begründe, im Einzelfall erkenne er dies jedoch an.

(73) BT bezieht sich in seiner Stellungnahme auf einen Sachverständigen (62), dem zufolge nach ständiger Rechtsprechung des französischen Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer von einer Verwaltungsbehörde eingegangenen Verpflichtung nicht anhand ihrer Form sondern anhand ihrer wesentlichen Merkmale zu beurteilen sei. Der Sachverständige von BT merkt an, diese Rechtsprechung finde in dem speziellen Fall der Erklärungen ausdrücklich Anwendung: Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts begründeten die Zusagen, auch wenn sie nicht von einem bestimmten Rechtsakt begleitet seien, Verpflichtungen, da sie als Willensäußerung der Verwaltungsbehörde anzusehen seien. Für eine Verpflichtung des Staates reiche es aus, dass die Verwaltung durch ihr Verhalten Anlass zu der Überzeugung gebe, sie werde auf eine bestimmte Weise handeln. Es sei unerheblich, ob die Zusage in schriftlicher oder mündlicher Form erfolge oder nur aus dem Verhalten der Behörde abgeleitet werden könne, das Verwaltungsgericht mache lediglich zur Bedingung, dass es sich um eine verbindliche und bestimmte oder hinreichend motivierende Zusage handele.

(74) Der Sachverständige von BT führt aus, dass die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers im vorliegenden Fall sämtliche erforderlichen Kriterien erfüllten, um als Verpflichtung des Staates gelten zu können. In jeder seiner Erklärungen bringe der Minister seinen Willen zum Ausdruck, FT bedingungslose Unterstützung zu gewähren, deren Form wie folgt präzisiert werde: Kapitalerhöhung, Maßnahmen zur Abwendung jeglicher Finanzprobleme von FT, Rückgriff auf ERAP, dem sämtliche staatlichen Anteile übertragen werden sollten. Da es sich hierbei um verbindliche, bestimmte und vorbehaltlose Erklärungen handele, hätten sie als Verpflichtungen des Staates zu gelten. Da der Minister im Übrigen dafür gesorgt habe, dass seine Erklärungen publik gemacht würden, könnten sie keine bloßen Absichtserklärungen darstellen.

(75) Der Sachverständige von BT hebt besonders hervor, dass diese Zusagen, da sie als Verpflichtung des Staates zu verstehen seien, per se rechtliche Bedeutung hätten und geeignet seien, unabhängig von der Frage ihrer Rechtmäßigkeit eine Verantwortung des Staates gegenüber FT, dessen Gläubigern oder Mitarbeitern zu begründen.

(76) BT weist darauf hin, dass die Erklärungen der französischen Regierung ab 12. Juli 2002„Verwaltungsakte“ darstellten, die den Staat binden würden und für die er sich vor den Verwaltungsgerichten zu verantworten hätte. Das Verwaltungsgericht betrachte jedes Verhalten der Verwaltung aus Sicht der daraus folgenden Verwaltungsakte gleich welcher Form, ob „beschwerende“ Verwaltungsakte oder nicht, deren Auswirkungen auf eine Änderung der Rechtsordnung oder eine Beeinträchtigung der persönlichen Situation des Klägers zurückgingen. BT hat der Kommission am 26. Mai 2004 eine weitere Studie (63) vorgelegt, die ebenfalls zu dem Schluss kommt, dass die staatlichen Erklärungen Ausdruck einer förmlichen, bestimmten und unwiderruflichen Verpflichtung des Staates seien, für die sich der Staat gegebenenfalls rechtlich zu verantworten gehabt hätte, wenn er sich durch Nichterfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber FT eines Fehlverhaltens schuldig gemacht hätte.

(77) Nach Auffassung von BT besteht demzufolge kein Zweifel, dass die fraglichen Maßnahmen entgegen der Behauptung der französischen Regierung keine psychologische Unterstützung darstellen würden, sondern eine Garantie, die den Urheber rechtlich binde.

(78) Abschließend führt BT zu diesem Punkt aus, die Verbindlichkeit der vom Staat als Garantie abgegebenen Erklärungen werde durch ein Rundschreiben des Wirtschafts- und Finanzministers vom 22. Juli 2003 bestätigt, das ausdrücklich auf das Vorhandensein impliziter Garantien verweise (64).

(79) Hinsichtlich des Aktionärsvorschusses und der Kapitalaufstockung vertritt BT die Ansicht, dass zum einen die Bereitstellung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT und zum anderen die unwiderrufliche Zusage des Staates, sich entsprechend seinem Unternehmensanteil an einer künftigen Kapitalerhöhung zu beteiligen, gefolgt von der eigentlichen Rekapitalisierung, die Umsetzung der staatlichen Garantie darstellten und mit Staatsgeldern finanziert worden seien. In diesem Zusammenhang ergänzt BT, der Rückgriff auf ERAP bei der Gewährung der Kreditlinie von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT durch die französische Regierung ändere nichts an der staatlichen Herkunft der Mittel. FT sei durch die Einschaltung von ERAP aufgrund dessen Status als staatliches Industrie- und Handelsunternehmen zum einen in den Genuss günstiger Kreditzinsen, zum anderen in den Genuss einer ausdrücklichen staatlichen Garantie in Höhe von 10 Mrd. EUR gekommen (65). Demzufolge seien die fraglichen Maßnahmen mit Staatsgeldern finanziert worden, selbst wenn die Kreditlinie letzten Endes nicht in Anspruch genommen worden sei.

(80) In seinen ergänzenden Ausführungen vom 11. April 2003 vertritt BT die Ansicht, angesichts der Finanzlage des Unternehmens sei die am 24. März 2003 eingeleitete Rekapitalisierungsaktion nur dank der vorausgehenden Unterstützungsmaßnahmen möglich gewesen. Demzufolge stelle die Kapitalerhöhung per se eine staatliche Beihilfe dar, da sie sich unmittelbar aus einer vorausgehenden staatlichen Beihilfe ableite (66).

(81) Zum Kriterium der Begünstigung macht BT geltend, die Garantie sei nach der Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen mit dem Ziel gewährt worden, das Vertrauen des Marktes wiederherzustellen.

(82) Des Weiteren führt BT zu diesem Punkt aus, dank der Garantie sei es FT möglich gewesen, erneut Zugang zu den Finanzmärkten zu erlangen. So sei in der Folge der Ratingausblick heraufgesetzt worden und FT sei die Bewertung in der Kategorie „Junk Bonds“ erspart geblieben. Der Börsenkurs des FT-Papiers habe sich erheblich verbessert. Außerdem hätten sich die Spreads auf dem Obligationenmarkt nach Juni 2002 verengt und FT sei in der Lage gewesen, seine Schuldentilgung zu strecken und die drohende Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. BT hebt hervor, nicht nur habe die Garantie FT den Zugang zum Finanzmarkt überhaupt erst eröffnet, sondern sie habe es dem Unternehmen auch ermöglicht, Obligationen zu einem Zinssatz auszugeben, der nicht seiner tatsächlichen Finanzlage entsprochen habe.

(83) Im Einzelnen führt BT in seiner Stellungnahme vom 11. April 2003 an, die Ankündigung der staatlichen Unterstützung und ihre tatsächliche Umsetzung seien der Ursprung für die mit dem Aktionärsvorschuss und der Rekapitalisierung verbundenen Vorteile gewesen. Diese hätten insbesondere die drohende Zahlungsunfähigkeit abgewendet, und zwar durch Aufstockung der verfügbaren Mittel für die fälligen Schuldentilgungen, die Möglichkeit einer tatsächlichen und potenziellen Verschiebung fälliger Zahlungen sowie tatsächliche und potenzielle Kosteneinsparungen.

(84) Abschließend trägt BT zu diesem Punkt vor, der FT gewährte Vorteil belaufe sich auf über 40 Mrd. EUR (3 Mrd. EUR durch die Unterstützungsmaßnahmen des französischen Staates zugunsten von FT und 36,7 Mrd. EUR durch die Beteiligung des Staates an der Rekapitalisierung von FT), ganz abgesehen von dem großen Handlungsspielraum, der FT durch die Beseitigung aller finanziellen Sorgen eingeräumt worden sei, da die drohende Zahlungsunfähigkeit durch die Verfügbarkeit von fast 43 Mrd. EUR abgewendet gewesen sei.

(85) In der ergänzenden Stellungnahme vom 7. Januar 2004 führt BT ferner aus, der Vorteil, der FT aus der unwiderruflichen Unterstützungszusage seitens des Staates erwachsen sei, könne mit über 30 Mrd. EUR, der Vorteil aus der Kapitalerhöhung mit über 50 Mrd. EUR beziffert werden.

(86) Aus folgenden Gründen hält BT die Unterstützungsmaßnahmen für unvereinbar mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers: a) Bedingungslose und unbegrenzte Verpflichtung: BT erinnert daran, dass die Erklärungen des Staates eine verbindliche und bedingungslose rechtliche Verpflichtung darstellen würden, die ein privater Investor niemals ohne den geringsten Vorbehalt eingegangen wäre. Es handele sich um eine unbegrenzte Garantie zugunsten eines hoch verschuldeten und auf kurze Sicht anfälligen Unternehmens. Nach Auffassung von BT erfüllt die Maßnahme nicht die Kriterien, die in der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (67) (nachstehend „die Mitteilung über staatliche Beihilfen in Form von Garantien“) genannt werden, insbesondere insoweit als FT sich zum Zeitpunkt der Garantiegewährung in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe, die Garantie sich nicht auf eine bestimmte Transaktion beziehe und unentgeltlich gewährt werde. FT habe also Vorteile genossen, die es unter den normalen Bedingungen des Marktes nicht erzielt hätte. b) Bedingungen für die Gewährung des Aktionärsvorschusses: BT trägt vor, dass der Staat bei seinem gesamten Vorgehen von der Sorge um die öffentlichen Finanzen (vor allem die Einhaltung der Maastricht-Kriterien) getrieben worden sei und sich nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten habe. Tatsächlich sei die Rückzahlung der Anleihe, die ERAP zur Beteiligung an der Kapitalerhöhung für Staatsrechnung gezeichnet habe, nicht gesichert. Der vorrangig vorgesehene Rückzahlungsmodus sei an die Übertragung von Effekten gebunden, was einen potenziellen Gewinn darstelle, so dass die Investition nicht als unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten wohl überlegt gelten könne. Laut BT konnte ERAP dank der vom französischen Staat geleisteten Garantie in Höhe von 10 Mrd. EUR die für die Kreditlinie erforderlichen Mittel zu vorteilhaften Bedingungen, d. h. einem Zinssatz von 3,375 % beschaffen. Für jeden marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgeber wäre eine solche Transaktion mit höheren Kosten verbunden gewesen und er hätte deshalb spezifische, an die Vermögenswerte des Unternehmens geknüpfte Garantien verlangt. c) Rekapitalisierung: Zu der Zusage der französischen Regierung, sich an der Kapitalerhöhung von FT zu beteiligen, und der Rekapitalisierung selbst macht BT geltend, der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sei nicht beachtet worden, da der Staat diese Verpflichtung bereits am 12. Juli 2002, also vor Erstellung des Plans Ambition 2005, eingegangen sei, und zwar ohne Kenntnis der genauen — erheblich verschlechterten — wirtschaftlichen Lage von FT und ohne gleichzeitige Beteiligung privater Investoren. Hierzu hebt BT Folgendes hervor: — Finanzlage des Unternehmens: Zum Zeitpunkt, als die Investition beschlossen worden sei, hätte der etablierte Betreiber aufgrund seiner finanziellen Situation ohne staatliche Unterstützung kein Kapital von Privatanlegern beschaffen können (70 Mrd. EUR Verlust, Eigenkapital mit 8 Mrd. EUR im Minus, in den nächsten drei Jahren fällige Schuldenrückzahlungen in Höhe von 50 Mrd. EUR). Der damals von Michel Bon vorgelegte Plan sei vom Markt als nicht zweckmäßig beurteilt worden und habe eine Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen zur Folge gehabt. Diese Situation spiegele sich in den Ausführungen von Thierry Breton vor dem Finanzausschuss des Senats wider (68). — Rendite der Transaktion: Nach Auffassung von BT sollte der Zeitraum für die Berechnung der Rentabilität des investierten Kapitals (ROI) frühestens mit dem 12. Juli 2002 beginnen, d. h. dem Tag, an dem die erste Erklärung seitens des Staates erfolgte, mit der er eine rechtliche Verpflichtung gegenüber FT und seinen Gläubigern einging, und spätestens mit dem 4./5. Dezember 2002 enden, d. h. den Tagen, an denen der Plan Ambition 2005 bekannt gegeben und die Kreditlinie von 9 Mrd. EUR bereitgestellt wurde. BT macht geltend, die angemessene Rendite, die ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber in einem solchen Fall zu Recht hätte erwarten können, lasse sich nicht zuverlässig berechnen. Die Rekapitalisierung von FT sei angesichts der Größenordnung der Liquiditätskrise, in der sich das Unternehmen befunden habe, mit keiner anderen Finanzoperation zu vergleichen. Demzufolge habe der Staat sein Risiko nicht anhand einer Wahrscheinlichkeitsrechnung einschätzen können und zum Zeitpunkt, als die Gewährung der Garantie für FT beschlossen worden sei, habe erhebliche Unsicherheit (d. h. ein nicht kalkulierbares Risiko) bestanden, so dass weder das Risiko noch die Rentabilität quantifizierbar gewesen seien. In jedem Fall könne die Investition nicht als klug bezeichnet werden. Eine Projektion der Börsenbewertung von FT und der von einem Privatanleger erwarteten Investitionsrentabilität (ROI) zeige, dass die Investition nicht wirtschaftlich vernünftig gewesen sei. Gemäß dem von der Kommission verwendeten Verfahren zur Feststellung der Vertretbarkeit einer Investition wäre der ROI, den ein marktwirtschaftlich handelnder Investor insbesondere angesichts der mit dieser Transaktion verbundenen Risiken verlangt hätte, mit mindestens 30 % bis 40 % anzusetzen. Dies entspreche der Mindestrendite, die von der Kommission im Falle von Alitalia (69) und Iberia (70) gefordert worden sei. Mit den von BT verwendeten Methoden zur Berechnung des EPS (Enterprise value oder Analysts target price 12 months) läge die Investitionsrentabilität der fraglichen Transaktion nur bei 16 %. Darüber hinaus könne der Staat nicht mit Einnahmen aus Dividenden rechnen, da FT angekündigt habe, dass keine Dividenden gezahlt würden. Generell hält BT es nicht für zulässig, bei der Beurteilung, ob der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beachtet worden sei, eine Ex-post-Analyse der positiven Ergebnisse von FT vorzunehmen. Ein privater Investor hätte sich niemals ohne den geringsten Vorbehalt finanziell engagiert, solange die Höhe des gesamten Schuldenbergs des Konzerns FT noch nicht bekannt gewesen sei. Zu diesem Punkt ergänzt BT, gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften könne nicht allein daraus, dass sich FT zu einem rentablen Unternehmen entwickelt habe, abgeleitet werden, die Verpflichtungen, die der Staat gegenüber FT eingegangen sei, entsprächen dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. — Unterschied zwischen der Situation eines privaten Investors und der des Staates: Nach Auffassung von BT hätte angesichts der anhaltenden Krise der Weltwirtschaft und insbesondere des im Umbruch befindlichen Telekommunikationssektors und angesichts der bedeutenden Summe, um die es ging, kein privater Investor eine vorbehaltlose Kapitalerhöhung dieser Größenordnung ins Auge fassen können und nur ein Staat mit einer Bonität wie Frankreich hätte eine solche Unsicherheit auf sich nehmen können. BT weist darauf hin, dass sich die Finanzierung einer zu 100 % durch Schuldverschreibungen ohne jegliche Eigenmittel gesicherten Kapitalerhöhung negativ auf das Rating eines jeden ebenso handelnden Privatinvestors ausgewirkt hätte, während ein Staat nur von den Wählern bestraft werden könne, die nicht dieselben Ziele verfolgten. Kreditgeber und Aktionäre des privaten Investors hätten eine Sicherung der fraglichen Investition durch einen Geschäftsplan mit genau festgelegten Verpflichtungen wie z. B. Veräußerungen von Vermögenswerten verlangt. BT kommt zu dem Schluss, dass ein mit ähnlicher Finanzkraft wie der französische Staat ausgestatteter marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der eine solche Garantie gewähren würde, kein großes Vertrauen auf den Märkten genießen würde, und dass das Vertrauen nur mit Blick auf die Einstufung der staatlichen Verpflichtungen als „Staatsschuld“ wiederhergestellt worden sei. — Kriterium der Gleichzeitigkeit: Nach Auffassung von BT ist der Grundsatz der Gleichzeitigkeit nicht gewahrt worden. Die Investitionsentscheidung der französischen Regierung sei am 12. Juli 2002 gefallen und die Finanzschwierigkeiten des Unternehmens zu diesem Zeitpunkt würden für sich genommen die Annahme erlauben, dass die Kapitalerhöhung eine staatliche Beihilfe darstelle, da der Staat die Investition ohne genaue Kenntnis der wirtschaftlichen und finanziellen Lage von FT und noch vor Aufstellung eines Finanzierungsplans beschlossen habe. BT macht geltend, dass zu dem Zeitpunkt, als die Regierung ihre Beteiligung an der Kapitalaufstockung angekündigt habe, eine signifikante Beteiligung privater Investoren nicht sicher gewesen sei, selbst wenn man als Zeitpunkt der endgültigen Investitionsentscheidung erst den 5. Dezember ansetze. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sei die Bereitschaft privater Investoren, gleichzeitig mit dem Staat aktiv zu werden, nicht mehr relevant, wenn sie diese Bereitschaft erst nach der Entscheidung der Regierung zur Gewährung einer Beihilfe entwickeln würden, da es sich in diesem Fall um eine Folge der staatlichen Unterstützung handele und nicht um das Ergebnis einer unternehmerischen Entscheidung. So dürfe die Tatsache, dass ein Bankenkonsortium sich verpflichtet habe, für die Transaktion zu bürgen, nicht zu der Schlussfolgerung führen, dass der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gewahrt worden sei. Die Investitionsentscheidung der französischen Regierung sei im Gegensatz zu derjenigen der Privatanleger verbindlich und bedingungslos, und Letztere hätten ihren Beitrag erst geleistet, nachdem sie mehrfach die sichere Zusage erhalten hätten, der Staat werde sich ebenfalls beteiligen und alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um etwaige Finanzprobleme von FT abzuwenden. In jedem Fall, so BT, reiche gemäß der Rechtsprechung zur Entscheidung Seleco (s. Erwägungsgrund 80) eine signifikante Beteiligung privater Investoren für sich genommen nicht aus, um Elemente einer Beihilfe völlig auszuschließen. Außerdem übersteige die Investition des Staates seine Kapitalbeteiligung an FT. Abschließend macht BT geltend, die Banken dank der sehr hohen Bankprovisionen die Aktien mit geringerem Abschlag zeichnen können.

(87) Zur Frage der Wettbewerbsverfälschung macht BT geltend, dass die fraglichen Maßnahmen insbesondere den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt beeinträchtigt hätten. Im Wesentlichen verweist BT darauf, dass das Ausmaß der Schulden von FT auf die Entwicklung des Geschäftsbereichs Mobilfunk zurückzuführen sei. So seien die mit den Akquisitionen von Orange verbundenen Schulden nicht von diesem Tochterunternehmen selbst zu tragen, sondern würden vollständig von der Muttergesellschaft übernommen. Dank der fraglichen Maßnahmen ausgestattet mit den Mitteln zur Tilgung dieser Schulden könne FT es Orange ermöglichen, seine Position auf den Mobilfunkmärkten zu festigen und weiter auszubauen. BT erinnert daran, dass Orange den französischen Handy-Markt mit einem Bestandsanteil von 49,8 % beherrsche. In seiner Stellungnahme vom 11. April 2003 führt BT aus, die Struktur des französischen Mobilfunkmarktes sei das Ergebnis einer kapitalistischen Investitionsstrategie (vor allem einer aggressiven kommerziellen Strategie), die Orange auf Kosten seiner operativen Rentabilität verfolge, was dem Unternehmen nur dank der Unterstützung möglich sei, die ihm der Staat auf dem Wege über FT insbesondere mit den hier behandelten Beihilfen gewähre. Die fraglichen Maßnahmen würden ferner den Wettbewerb auf dem gesamten Telekommunikationsmarkt beeinträchtigen und ausländische Betreiber davon abschrecken, ihre Dienste in Frankreich anzubieten. So sei Frankreich das einzige europäische Land, in dem kein einziger „ausländischer“ Mobilfunkbetreiber habe Fuß fassen können.

(88) Zur Frage der Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit den Leitlinien macht BT geltend, dass die Unterstützungsmaßnahmen nicht den erforderlichen Ausnahmecharakter hätten, um als Rettungsbeihilfe im Sinne der Leitlinien gelten zu können. Der Plan Ambition 2005 erfülle die in den Leitlinien aufgestellten Mindestanforderungen nicht. Er enthalte Maßnahmen, die nicht der Rettung dienten, wie die Aufnahme von Kapital am Rentenmarkt oder die beabsichtigte Kapitalerhöhung. Nach Einschätzung von BT erscheint vor allem die Kapitalaufstockung überhöht und übersteigt den kurzfristigen Bedarf von FT für die Fortsetzung seiner Geschäftstätigkeit, mit Ausnahme der Rückzahlung der anlässlich seiner Entwicklung gezeichneten Kredite. BT macht ferner geltend, dass der Plan Ambition 2005 kein Umstrukturierungsplan sei, der dazu diene, die Struktur von FT zu ändern, um eine bessere Rentabilität zu erzielen. Vielmehr beschränke er sich auf eine Aufstockung der Liquiditäten des Unternehmens, um seine akuten Schwierigkeiten zu beheben. Die fraglichen Maßnahmen würden im Vergleich zu denjenigen, die von den Mitbewerbern des etablierten Betreibers, namentlich KPN, Deutsche Telekom oder British Telecom, ergriffen worden seien, halbherzig erscheinen. Dies gelte sowohl in Bezug auf die Abstoßung von Vermögenswerten als auch hinsichtlich der Sozialmaßnahmen.

(89) Im Übrigen enthalte der Umstrukturierungsplan keine substanziellen Gegenleistungen, mit denen sich unbillige Wettbewerbsverzerrungen verhüten und ein Ausgleich für die vom Staat gewährte Beihilfe schaffen ließen. Dabei verweist BT insbesondere darauf, dass kein Verkauf von strategischen Vermögenswerten beabsichtigt sei. Die von FT geplanten Veräußerungen würden sich auf nicht strategische Vermögenswerte von geringem Wert (3,5 Mrd. EUR nach eigener Schätzung von FT) beschränken.

(90) Des Weiteren vertritt BT die Auffassung, dass Ausgleichsmaßnahmen zugunsten der Mitbewerber des etablierten Betreibers auf dem Mobilfunkmarkt ergriffen werden müssten, insbesondere zugunsten des jüngsten Marktteilnehmers, dessen Vorhandensein Voraussetzung für einen echten Wettbewerb auf dem französischen Markt sei. Als Ausgleichsmaßnahmen im Sinne der Leitlinien schlägt BT insbesondere vor, Orange für 5 Jahre zu untersagen, Gebühren anzubieten, die unter denen seiner Mitbewerber für gleichwertige Dienste lägen, sowie eine Selbstbeschränkung der monatlichen Marktanteile von Orange auf 33 % durchzusetzen, bis sein Nettomarktanteil auf 40 % zurückgegangen sei. BT schlägt ferner vor, die Laufzeit der Kundenverträge mit Orange (Erst- und Verlängerungsverträge) auf 12 Monate zu begrenzen, den Ausbau des GSM- und GPRS-Netzes von Orange einzufrieren, um das Gleichgewicht im Wettbewerb wiederherzustellen, und schließlich das Unternehmen zur Veräußerung strategischer Vermögenswerte sowie zur Beschränkung seiner Marketingaktionen zu verpflichten.

(91) In seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2004 hat BT insbesondere eine Wirtschaftsanalyse vorgelegt, der zufolge staatliche Unterstützung angesichts der spezifischen (je nach eigener Kreditwürdigkeit unterschiedlichen) Haltung der Staaten eine substanziell andere Tragweite habe als die eines Mehrheitsaktionärs. In der Analyse wird ferner hervorgehoben, dass das Eingreifen des Staates eine lange Tradition habe und auf Grundlage einer bereits bestehenden Reputation beurteilt werde. Nach Auffassung von BT liegt es auf der Hand, dass der Staat mit seiner Unterstützung für FT sein Ansehen in die Waagschale lege und somit seine Fähigkeit, zugunsten anderer französischer Unternehmen zu intervenieren. Des Weiteren wird in der Analyse herausgestellt, dass die Frage der Glaubwürdigkeit des französischen Staates in Verbindung mit der spezifischen französischen Situation hinsichtlich Privatisierungen gesehen werden müsse. Hätte der Staat seine Unterstützung nicht aufrechterhalten, hätte er sich selbst der Fähigkeit zu weiterem Eingreifen (wie kurz darauf im Falle Alstom) beraubt.

(92) BT hat ferner eine Analyse zu der Frage vorgelegt, ob die Erklärungen des Staates nach dem Recht des Staates New York, in dem das Unternehmen ebenfalls an der Börse notiert ist, bindende Wirkung entfaltet hätten. Dieser Analyse zufolge würden derartige Erklärungen wahrscheinlich als bindend angesehen, entweder als einseitiger Rechtsakt oder aufgrund der Unzulässigkeit des nachträglichen Bestreitens einer eigenen Erklärung.

(93) Schließlich hat BT eine Studie zu der Frage vorgelegt, ob derartige Erklärungen seitens der britischen Regierung nach englischem Recht bindend wären. Diese Studie kommt zu dem Schluss, dass solche Erklärungen bindend wären bzw. dass der Staat einen Meinungswandel zu rechtfertigen hätte.

4.6. Stellungnahme von Cable & Wireless

(94) Nach Einschätzung von Cable & Wireless stellen die fraglichen Maßnahmen eine staatliche Beihilfe dar. Das Vertrauen des Marktes nach Ankündigung des Aktionärsvorschusses durch die französische Regierung habe ausgereicht, FT einen Vorteil zu verschaffen. Da ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber sich gegen eine Rekapitalisierung eines Unternehmens wie FT entschieden hätte, das vor Annahme des Plans Ambition 2005 offenkundig als ineffizient zu betrachten gewesen sei, sei dem Unternehmen ein Vorteil eingeräumt worden, den es unter normalen Marktbedingungen nicht gehabt hätte. Cable & Wireless macht ferner geltend, dass ein gefährlicher Präzedenzfall geschaffen würde, wenn es einer Regierung gestattet würde, öffentlichen Unternehmen eine umfassende Garantie im Falle finanzieller Probleme gleich welcher Art zu gewähren, und dass sich dies negativ auf den Wettbewerb auswirken würde. Laut Cable & Wireless können diese Maßnahmen im Übrigen nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden. Da sich das Unternehmen nicht in finanziellen Schwierigkeiten befinde, seien die Leitlinien nicht anwendbar.

4.7. Stellungnahme von AFORS Télécom

(95) Nach Auffassung von AFORS Télécom (französischer Verband der Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsnetzen und -diensten) stellen die fraglichen Maßnahmen aus folgenden Gründen eine staatliche Beihilfe dar:

(96) Die französische Regierung habe durch eine Reihe von Entscheidungen im Laufe des Jahres 2002, mit denen sie ihre Unterstützung für FT konkretisiert habe, das Vertrauen der Investoren wiederhergestellt. Zu diesen Entscheidungen würden die Entscheidung des Staates zugunsten einer Ausschüttung der Dividenden 2002 in Aktien statt in bar und die Gewährung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR auf dem Weg über ERAP zählen. AFORS Télécom macht ferner geltend, selbst wenn die von ERAP bereitgestellte Kreditlinie von FT niemals in Anspruch genommen würde, sei sie doch Symbol für eine staatliche Unterstützungsgarantie und sei im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag aus staatlichen Mitteln gewährt worden.

(97) Die für die Gewährung der Kreditlinie und ihre Vergütung geltenden Bedingungen entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Nach Auffassung von AFORS Télécom hätte der finanzielle Absturz von FT seit dem Jahr 2000 mit einem solchen Kapitalgeber nicht geschehen können. Der Staat habe seine „Aufpasserrolle“ nicht wahrgenommen und es geschehen lassen, dass FT Schulden in unerreichter Höhe angehäuft habe. FT habe seine Akquisitionsstrategie verfolgt, ohne die damit verbundenen Risiken abzuschätzen, da der Staat als Aktionär dem Unternehmen seine Unterstützung im Falle drohender Insolvenz zugesichert hätte.

(98) Die staatliche Unterstützung habe jede weitere Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen verhindert, wodurch die Rückkehr von FT auf den Markt und die Refinanzierung seiner Schulden zu weniger belastenden finanziellen Bedingungen beschleunigt worden sei. AFORS Télécom beziffert den FT eingeräumten Vorteil mit 1,5 Mrd. EUR (71). Bestimmend für die Bedingungen der Rückkehr von FT auf die Finanzmärkte sei demnach die ausgezeichnete Bonität und die Glaubwürdigkeit des französischen Staates gewesen und nicht der Umstrukturierungsplan. Darüber hinaus habe FT dank der staatlichen Unterstützung auf eine Änderung seines strategischen Rahmens verzichten können.

(99) Der Plan Ambition 2005 enthalte Richtungsvorgaben, aber keine eindeutig festgelegten, verbindlichen und unwiderruflichen Verpflichtungen und könne nicht mit den Umstrukturierungsprozessen verglichen werden, die in Europa, namentlich von British Telecom, eingeleitet worden seien.

(100) Die FT eingeräumten Vorteile würden für den Fortbestand der Wettbewerbsverfälschungen zulasten der Mitglieder von AFORS Télécom sorgen. Nach Einschätzung des Verbandes stärkt die vom französischen Staat gewährte Beihilfe die bereits vorhandenen wettbewerbsschädlichen Praktiken, die andere Betreiber in hohem Maße benachteiligen würden. AFORS Télécom verweist insbesondere auf die ausschließliche Nutzung des Verteilernetzes von FT durch Orange und Wanadoo, die Wanadoo und FT systematisch begünstigenden Entbündelungsangebote und die Monopolstellung von FT auf dem Markt der Kioskdienste (Lieferung von Inhalten an den Verbraucher durch Mehrwertdienste über das Telefon). Der Verband führt ferner die reale Gefahr einer Fortsetzung dieser Verhaltensweisen an, die durch die staatliche Beihilfe ermöglicht würde.

(101) FT müssten Gegenleistungen auferlegt werden, um zum einen zu erreichen, dass sich der Staat wie ein Unternehmen verhalte, das seine Finanzkraft ohne außerordentliche Unterstützung wiederherstellen müsse, und zum anderen, um den Wettbewerb wieder ins Gleichgewicht zu bringen. Es gehe im Einzelnen darum, (i) die Investitionen von FT auf das Volumen zu begrenzen, das ein verschuldetes Unternehmen üblicherweise aufbringe, d. h. zum Beispiel für die Endkundendienste, die globale Investitionspolitik von FT auf Investitionen mit einem ROI innerhalb weniger als 12 Monaten zu beschränken; (ii) transparente Strukturen für die einzelnen Geschäftsbereiche des Konzerns zu schaffen und (iii) zu verhindern, dass FT die staatliche Beihilfe verwende, um einen Preiskampf zu führen, z. B. durch die systematische Veröffentlichung seiner maßgeschneiderten Angebote für den Endkunden.

4.8. Stellungnahme von Cégétel

(102) Nach Auffassung von Cégétel liegen zwei unterschiedliche Beihilfen vor: (i) zum einen die Ankündigung der französischen Regierung, FT einen Aktionärsvorschuss zu gewähren, und (ii) zum anderen die staatliche Beteiligung an der Rekapitalisierung von FT.

(103) Zur ersten Maßnahme betont Cégétel zunächst, dass die Situation eines Unternehmens mit einem privaten Referenzaktionär nicht mit der eines Unternehmens mit einem staatlichen Mehrheitsaktionär vergleichbar sei. Eine derartige Ankündigung eines privaten Aktionärs wäre von den Ratingagenturen mit größter Vorsicht aufgenommen worden und wäre Anlass für sie gewesen, sich genauer dafür zu interessieren, wie dieser Aktionär die Refinanzierung der auf diese Weise bereitgestellten Kreditlinie gestalten wolle. Daraus folgert Cégétel, allein die Tatsache, dass FT den Staat im Rücken habe, verschaffe ihm gegenüber Investoren einen beachtlichen Vorteil und habe eine weitere Herabstufung durch die Ratingagenturen verhindert, obwohl sich das Unternehmen von vornherein in einer ausweglosen Situation befunden habe. Cégétel hält die Einschätzung der Kommission für gerechtfertigt, dass der französische Staat FT bereits vor Unterzeichnung einer Vereinbarung zur Bereitstellung einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR eine Beihilfe gewährt habe, da diese dringende Finanzhilfe allein durch die Ankündigung der Unterstützung überflüssig geworden sei. So hätten die Kreditgeber sicher sein können, dass bei FT niemals die Gefahr einer Zahlungseinstellung bestehen würde, da der Staat bereitwillig die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen würde, damit das Unternehmen seinen Verpflichtungen nachkommen könne, und dies habe es FT ermöglicht, direkt auf dem Markt Kapital aufzunehmen. Cégétel kommt zu dem Schluss, Zweck der Regierungsverlautbarungen sei gewesen, den Märkten die Sicherheit zu vermitteln, dass eine Kreditvergabe an FT einer unmittelbaren Kreditvergabe an den Staat völlig gleichzusetzen sei. Auf diese Weise habe FT Vorteile genossen, die unter normalen Marktbedingungen nicht möglich gewesen wären, insbesondere, wenn man die Situation von Vivendi Universal zum Vergleich heranziehe. Durch die Inanspruchnahme des Rentenmarkts sei es dem Konzern erspart geblieben, sich das Kapital zur Bewältigung seiner Liquiditätskrise ausschließlich über die Finanzinstitute beschaffen zu müssen und sich den mit dieser Art der Finanzierung verbundenen Zwängen auszusetzen. Nach Auffassung von Cégétel stehen die Bedingungen, zu denen die Kreditlinie von der französischen Regierung gewährt wurde, nicht im Einklang mit denjenigen, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von einem Unternehmen, an dem er beteiligt ist, verlangen würde. Ein solcher Geldgeber hätte insbesondere niemals die Finanzierung von Akquisitionen durch Verschuldung akzeptiert, die FT in eine derart kritische Finanzlage gebracht habe, dass der Staat eine Kapitalerhöhung habe vornehmen müssen. Cégétel verweist auf die Entscheidung Crédit Lyonnais II, in der die Kommission vertrete, Beihilfen könnten nicht mit einem langjährigen Versagen des Staates als Aktionär gerechtfertigt werden (72). Im Übrigen entspricht Cégétel zufolge das Verfahren, die Beihilfen über ERAP fließen zu lassen, nicht dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Zu diesem Punkt weist Cégétel insbesondere auf den für die Inanspruchnahme des Vorschusses erhobenen Zinssatz und das Fehlen von Sicherheiten und Garantien hin. Zur Bezifferung der Beihilfe im Verhältnis zum Aktionärsvorschuss ist nach Ansicht von Cégétel Randnr. 3.2 Absatz 4 der Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen in Form von Garantien anzuwenden. Angesichts der Tatsache, dass es FT trotz seiner katastrophalen Finanzlage dank der staatlichen Unterstützung gelungen sei, 16 Mrd. EUR aufzunehmen, um seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, sei die Beihilfe in der Höhe des Betrages anzusetzen, den das Unternehmen dank der Ankündigung der Regierung habe aufnehmen können.

(104) Dieselbe Argumentation lässt sich laut Cégétel auch auf die Kapitalaufstockung anwenden, die nach ihrer Einschätzung aus wirtschaftlicher Sicht als Erhöhung der Schulden von FT gegenüber ERAP (seinerseits Nutznießer einer staatlichen Garantie) um 9,2 Mrd. EUR zu betrachten ist. Cégétel setzt diesen Betrag in voller Höhe als Beihilfe an. Die Telefongesellschaft setzt ferner einen Beihilfebetrag von 1,5 Mrd. EUR für die Kosten an, die einem Unternehmen durch Personalabbau entstanden wären und die dem etablierten Betreiber dank der im Plan Ambition 2005 vorgesehenen Übernahme von FT-Mitarbeitern in die öffentliche Verwaltung erspart geblieben wären.

(105) Darüber hinaus, so Cégétel, sei FT insoweit in den Genuss einer förmlichen Garantie gekommen, als nach Auffassung des Cour de Cassation die geltenden Konkursverfahren auf privatrechtliche Unternehmen mit besonderem Rechtsstatus (z. B. SEITA oder Air France) nicht anzuwenden seien. Aufgrund dieser Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass die geltenden Rechtsvorschriften keine Anwendung auf FT fänden. Cégétel erkennt an, dass FT seit 1996 nicht mehr den Status eines staatlichen Industrie- und Handelsunternehmens genießt, weist jedoch darauf hin, dass die Garantie in Wirklichkeit fortbestehe, da sich die Regierung durch ihre wiederholten Erklärungen bemüht habe, die Märkte davon zu überzeugen, dass FT unter allen Umständen der Unterstützung seines Referenzaktionärs sicher sei und dass der Staat dem Unternehmen, falls erforderlich, helfen würde, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (73).

(106) Abschließend vertritt Cégétel die Auffassung, dass die Maßnahmen nicht als vereinbar mit den Leitlinien zu betrachten seien. In den Leitlinien werde es für den Fall, dass der Staat einem Unternehmen mit finanziellen Schwierigkeiten Kapital zuführe, als wahrscheinlich angesehen, „dass die finanziellen Transfers Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten“ (74). Die von FT erbrachten Gegenleistungen könnten nicht als ausreichend im Sinne der Leitlinien betrachtet werden. Der Plan Ambition 2005 enthalte keinen spezifischen Teil über den Verkauf von Vermögenswerten oder einen Sozialplan. Hilfsweise schlägt Cégétel insbesondere folgende Gegenleistungen auf dem Festnetzmarkt vor: (i) Wiederverkauf der Zugangsdienste zum Teilnehmeranschluss und der damit verbundenen Dienste sowie (ii) stärkere Abgrenzung zwischen FT und den Unternehmen Orange und Wanadoo.

4.9. Stellungnahme von LDCOM (75)

(107) LDCOM macht eine doppelte Beihilfe zugunsten von FT aus, ergänzt durch Unterstützung bei der Mobilität der Mitarbeiter: (i) die Gewährung einer unbegrenzten Garantie und (ii) die Gewährung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR.

(108) Gewährung einer unbegrenzten Garantie: LDCOM stützt sich auf den Inhalt der Erklärungen der französischen Regierung, die ab 20. Juni 2002 in der Presse und in den Pressemitteilungen des Wirtschafts- und Finanzministeriums erschienen und den Ratingagenturen auf direktem oder indirektem Wege übermittelt worden seien. Diese Verlautbarungen, die die Finanzmärkte über die Lage von FT hätten beruhigen sollen (76), hätten unmittelbar zu einer besseren Bewertung des Unternehmens auf den Märkten beigetragen und FT in die Lage versetzt, die drohende Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Das Eingreifen des Staates kann nach Ansicht von LDCOM auf verschiedene Weise rechtlich beurteilt werden. Nach französischem Recht könne eine rechtliche Verpflichtung auch formlos entstehen und daher könne eine mündliche Erklärung unter bestimmten Bedingungen einen Rechtsakt darstellen, aus dem seinem Adressaten bestimmte Rechte erwachsen würden. Die bindende Kraft des einseitigen Rechtsakts stütze sich auf die Lehre von der Verpflichtung durch einseitige Willenserklärung, einer der Quellen des Schuldrechts. Voraussetzung sei, dass eine verbindliche und bestimmte Willenserklärung vorliege. LDCOM bekräftigt ferner, dass sich die Haftung des Staates im Gesellschaftsrecht vornehmlich aus der Lehre von der Anscheinsvollmacht und der faktischen Geschäftsführung ergebe, Letzteres insbesondere aufgrund der direkten Äußerungen gegenüber den Ratingagenturen. Auch im Völkerrecht gelte die vertragliche Haftung des Staates insoweit, als ein einseitiger Rechtsakt bindende Wirkung habe, wenn bewiesen werden könne, dass die Erklärung öffentlich und in der Absicht abgegeben worden sei, den Erklärenden zu binden (77). Eine einfache von einem Staat mündlich und öffentlich abgegebene Erklärung könne also eine rechtliche Verpflichtung des Staates begründen. Im vorliegenden Fall ist die französische Regierung LDCOM zufolge durch den Inhalt der Erklärungen gebunden, da sie dem Wortlaut nach eine klare und unzweideutige einseitige Verpflichtung des Staates darstellten, als letzte Refinanzierungsinstanz für FT zur Verfügung zu stehen und das Unternehmen nicht in der Finanzkrise, in dem es sich im Sommer 2002 befunden habe, allein zu lassen. Angesichts der bindenden Wirkung der Verpflichtung des Staates könne jede Nichterfüllung dieser Verpflichtung die vertragliche Haftung des Staates nach sich ziehen (Dritte hätten den Staat zwingen können, seiner Verpflichtung nachzukommen).

(109) LDCOM bekräftigt, auch eine deliktische Haftung des Staates sei gegeben, insbesondere nach dem Gesellschaftsrecht. Wenn eine Gesellschaft den Anschein erwecke, die Schulden einer anderen Gesellschaft zu übernehmen, begründe dies einen Vermögensanspruch Dritter ihr gegenüber. Durch seine Erklärungen hat sich der Staat laut LDCOM gegenüber Dritten verbürgt, die fälligen Verbindlichkeiten von FT zu übernehmen. Konkret führt LDCOM aus, dass der Staat durch seine Erklärungen, denen zufolge er „zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung beitragen“ würde (78), eine Verpflichtung eingegangen sei, die seine rechtliche und finanzielle Haftung nach sich ziehe (79). Die entsprechende Rechtsauffassung laute: „Wenn der Staat die eingegangene Verpflichtung nicht erfüllt, würden die Verwaltungsgerichte, die in Streitigkeiten über nicht eingehaltene Zusagen des Staates zu entscheiden haben, ihn eindeutig haftbar machen“ (80). Des Weiteren verweist LDCOM auf Artikel L465-1 Absatz 3 des Code monétaire et financier (Währungs- und Finanzgesetzbuch), der Personen mit Strafe bedrohe, die die normale Funktionsweise der Märkte durch rechtswidrige Handlungen verfälschen und so die Entwicklung der Börsenkurse beeinflussen würden. Eine Übertragung dieser Bestimmung zeige, dass der Staat keineswegs in der Zukunft liegende hypothetische Ereignisse habe ankündigen wollen, sondern sein tatsächlich beabsichtigtes künftiges Handeln angekündigt habe.

(110) LDCOM zufolge geht auch aus der gemeinschaftlichen Rechtsprechung hervor, dass Presseberichten über eine unbedingte Zusage staatlicher Mittel (81), die vom beteiligten Unternehmen oder der Regierung ausgingen, Beweiskraft zukomme. Im hier behandelten Fall seien die Erklärungen direkt von der Regierung ausgegangen und stellten eine unbedingte Zusage dar.

(111) Aus all dem folge, dass die rechtlich und finanziell bindenden Unterstützungserklärungen, die von der französischen Regierung ab dem 2. Juni 2002 abgegeben worden seien, einer Garantie gleichkämen, mit der die Zahlungsunfähigkeit von FT vermieden und sein Überleben mit dem bestehenden Geschäftsumfang habe gesichert werden sollen. Dabei handelt es sich LDCOM zufolge um eine unbegrenzte Garantie. Nicht nur die Bereitstellung einer Kreditlinie und der damit bewilligte Betrag würden also eine Beihilfe darstellen, sondern bereits die Ankündigung dieser Unterstützungsmaßnahme. Das in der Mitteilung über staatliche Beihilfen in Form von Garantien genannte Kriterium der Finanzierung aus staatlichen Mitteln sei erfüllt, unabhängig davon, ob die Garantie in Anspruch genommen werde oder nicht. In Erwägung dessen, dass die fraglichen Maßnahmen die Kriterien der genannten Mitteilung nicht erfüllten, weil FT die erforderlichen Mittel zum damaligen Zeitpunkt auf den Märkten nicht hätte aufnehmen können, stellen die Maßnahmen nach Auffassung von LDCOM eine Beihilfe dar. LDCOM macht ferner Folgendes geltend: „Angesichts der involvierten Beträge konnte allein der Staat eine solche Garantie stellen, da kein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die ‚Gesundung‘ von FT gegenüber den Märkten auf glaubwürdige Weise hätte gewährleisten können“ (82). Schließlich hebt LDCOM hervor, dass jede Analyse, die zum gegenteiligen Schluss komme, schwerwiegende Folgen hätte, weil sie nicht nur den Grundsätzen des geltenden innerstaatlichen Rechts widerspräche, sondern den Mitgliedstaaten darüber hinaus die Möglichkeit eröffnen würde, ungestraft den Kurs der Unternehmen zu stützen, an denen sie beteiligt seien (83).

(112) Diese unbegrenzte Garantie zeige deutliche Auswirkungen auf dem Markt und dessen Reaktion entspreche der Bedeutung, die Investoren der Garantie tatsächlich beimessen würden. So sei der Börsenkurs der FT-Aktie ab Juli 2002 gestiegen und in seiner Folge der Börsenwert des Unternehmens. LDCOM veranschlagt die durch die Ankündigung des Staates verursachte Höherbewertung mit 5,9 Mrd. EUR. Auch die Spreads (84) von FT hätten sich ab Juli 2002 verbessert, was die finanzielle Belastung des Konzerns verringert und ihm die Wiederherstellung seiner Finanzkraft ermöglicht hätte. Anhand der Veränderung der Spreads lasse sich die finanzielle Bedeutung der staatlichen Ankündigung konkret messen, und sie müsse in Beziehung zu der gesamten über Obligationen finanzierten Schuld des Konzerns gesetzt werden. Die Veränderung der Spreads schwanke je nach Ausgangsbasis zwischen 2 % und 3 %, was jährlichen Einsparungen von 1,37 Mrd. EUR bis 2,05 Mrd. EUR entspreche. Unter der Annahme, dass die Höhe der Verschuldung von FT konstant bleibe und die Schulden demzufolge auf Dauer finanziert würden, bewertet LDCOM die Auswirkungen der auf diese Weise erzielten Einsparungen mit 19,57 Mrd. EUR bis 29,36 Mrd. EUR. Darüber hinaus habe die Unterstützung des Staates FT eine Refinanzierung auf den Rentenmärkten zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als vorher erreichbar gewesen wären.

(113) Ankündigung der Bereitstellung einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR: LDCOM hat diese Maßnahme nicht noch einmal im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag analysiert und verweist auf die Analyse der Kommission im Verfahrenseröffnungsbeschluss, insbesondere auf die Rolle von ERAP.

(114) Nach Auffassung von LDCOM steht die Unterstützung des Staates aufgrund ihrer Höhe, der Modalitäten und der Zielsetzung nicht im Einklang mit dem Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Kein rational handelnder Investor hätte in einer Wirtschaftslage, wie sie im September 2002 bestanden habe (als der Staat seine finanzielle Unterstützung für FT ankündigte), ohne Vorliegen eines Umstrukturierungsplans einen Vorschuss von 9 Mrd. EUR gewährt. LDCOM führt weiter aus, dass kein privater Investor die Finanzkraft besessen hätte, derartige Summen innerhalb so kurzer Zeit aufzubringen. Außerdem diene die Erhaltung der operativen Gesamtstruktur eines Konzerns für einen privaten Investor dem übergeordneten Ziel der Rentabilität seiner Investition, während sie für die französische Regierung im vorliegenden Fall ein Zweck an sich gewesen sei. Es sei verständlich, dass der Staat soziale und politische Überlegungen angestellt habe, aber dass sein Eingreifen hiervon mitbestimmt worden sei, verletze den Grundsatz der Gleichstellung von privatem und öffentlichem Sektor.

(115) Im Übrigen hält LDCOM zufolge die vom Staat vertretene Position, ein marktwirtschaftlich handelnder Mehrheitseigner hätte den Bestand von FT mit sämtlichen Funktionen nicht aufs Spiel gesetzt, einer Analyse des Verhaltens eines solchen Investors unter realen Marktbedingungen, wie sie im Juni-Juli 2002 existierten, nicht stand. Investoren, die einen sehr beachtlichen Teil ihres Vermögens in ein Unternehmen gesteckt hätten, dessen Zahlungsunfähigkeit drohe, würden als Erste eine radikale und sofortige Überprüfung der Unternehmensstrategie fordern, die möglicherweise massive Verkäufe strategischer Vermögenswerte nach sich ziehe. Die Stichhaltigkeit dieser Analyse lasse sich nachweisen, wenn man die Lage, in der sich FT ohne staatliche Unterstützung befunden hätte, mit der Situation von Vivendi Universal vergleiche, das auf Druck der Märkte gezwungen gewesen sei, einen Teil seiner Vermögenswerte abzustoßen. LDCOM vertritt die Ansicht, die Kommission müsse es nicht nur ablehnen, den Bestand des Konzerns mit sämtlichen Funktionen zum Ausgangspunkt zu machen, sondern dessen Auswirkungen als die eigentliche Bedrohung für den Wettbewerb untersuchen. Im Juli 2002 hätte FT ohne staatliches Eingreifen keine andere Wahl gehabt, als sich von einem Teil seiner Vermögenswerte zu trennen, Entlassungen vorzunehmen (85) und seine strategischen Ziele zu revidieren.

(116) LDCOM setzt den Gesamtbetrag der Beihilfe mit 15 Mrd. EUR an, was dem Betrag entspreche, den FT dank der vom Staat gewährten Unterstützung auf den Finanzmärkten habe aufnehmen können. Der Beihilfebetrag könne nicht auf die 9 Mrd. EUR beschränkt werden, die der Staat direkt zur Verfügung gestellt habe, da FT nur dank der verschiedenen Maßnahmen des Staates (unbegrenzte Garantie, Aktionärsvorschuss, Übernahme von Personal) in der Lage gewesen sei, eine Kapitalerhöhung in dieser Größenordnung vorzunehmen.

(117) Nach Auffassung von LDCOM stellt die vom Staat gewährte Unterstützung eine Umstrukturierungsbeihilfe dar. LDCOM hat die Marktlage für die Bereiche Sprachtelefonie sowie schneller und langsamer Internetzugang vor und nach dem Eingreifen des Staates mit der Situation verglichen, die ohne die staatlichen Maßnahmen geherrscht hätte. Dieser Vergleich bestätige, dass die Beihilfe sehr wohl die Erhaltung des Status quo ante (intakte betriebliche und Marketing-Kapazitäten) bis 2005 bewirkt habe, und daraus lasse sich eine Quantifizierung einiger Auswirkungen der staatlichen Intervention in Marktanteilen ableiten. LDCOM schlägt insbesondere unter Bezugnahme auf Randnr. 35 der Leitlinien vor, FT Maßnahmen aufzuerlegen, um die Marktlage so wiederherzustellen, wie sie bestanden hätte, wenn FT zu einer spontanen Änderung seines Geschäftsumfangs gezwungen gewesen wäre. Da der Staat sich vorrangig zum Ziel gesetzt hätte, FT als integrierten Telekommunikationsbetreiber zu erhalten, seien vor allen Dingen der Mobilfunk- und der Festnetzmarkt betroffen, und zwar sowohl im Bereich Zusammenschaltung und DSL-Zugang als auch im Bereich Verkauf von Kommunikationseinrichtungen an Endkunden, insbesondere für den DSL-Internetzugang. Demzufolge schlägt LDCOM vor, die Kommission sollte verhaltensbezogene Maßnahmen ergreifen, um die verursachte Wettbewerbsverfälschung zu begrenzen und für die anderen Betreiber die Bedingungen zu schaffen, über die sie ohne die Beihilfen verfügt hätten. Hierzu regt LDCOM die Beschneidung der Marktanteile von FT und seinen Tochterunternehmen beim schnellen Internetzugang (höchstens 42 % beim Verkauf von DSL-Internetanschlüssen — nominal) und bei der Sprachtelefonie (höchstens 55 % der Orts- und Inlandsferngespräche — nominal) sowie weitere Maßnahmen zur Begrenzung der Marktanteile von FT (86) an. Das zweite von LDCOM vorgeschlagene Maßnahmepaket dient dazu, die Entwicklung von Konkurrenten zu ermöglichen (87).

(118) In seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2004 vertritt LDCOM die Auffassung, die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers würden einen einseitigen Rechtsakt des Staates darstellen, dessen Nichterfüllung völkerrechtlich unter Strafe stehe. Ferner sei die Unzulässigkeit des nachträglichen Bestreitens einer eigenen Erklärung ein allgemeiner Grundsatz des internationalen Handelsrechts, der für den Staat bindend sei. Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im vorliegenden Fall sei unstreitig angesichts der Tatsache, dass der französische Staat hier als Aktionär und somit als Teilnehmer am internationalen Handel agiert habe.

(119) LDCOM unterstreicht ferner, dass der Staat seine Erklärungen nicht zurücknehmen könne, ohne seine eigene Kreditwürdigkeit zu beeinträchtigen. Wenn der Staat in das Marktgeschehen eingreife, tue er dies als Kreditnehmer und Mehrheitsaktionär mehrerer Unternehmen. Diese doppelte Funktion komme darin zum Ausdruck, dass er von den Ratingagenturen einmal in seiner Eigenschaft als Kreditnehmer und einmal — über das Rating der öffentlichen Unternehmen — in seiner Eigenschaft als Aktionär bewertet werde. Diese doppelte Interventionsmöglichkeit setze eine besondere Wachsamkeit voraus, den jedes festgestellte Versagen in einer der beiden Rollen könne sich auf die andere Rolle und das Rating des Staates auswirken (LDCOM bezieht sich auf die Bewertung öffentlicher Unternehmen durch Moody's.) LDCOM hebt ferner hervor, dass die Kreditwürdigkeit des Staates sich grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen unterscheide, die sich in einer vergleichbaren Situation befänden, den Markt jedoch nicht beruhigen könnten (Fall Vivendi Universal). Die Sicherheit, die französische Staatsanleihen nach Einschätzung der Finanzmärkte bieten würden, sei demzufolge der Grund für das unbedingte Vertrauen, das die Investoren in die Erklärungen des Staates setzten, weil der Staat seinen Verpflichtungen stets nachgekommen sei. Die Berücksichtigung der Unterstützung des Staates nach dessen direkter Kontaktaufnahme mit den Ratingagenturen, deren Aufgabe es sei, das mit einer Finanzanlage verbundene Risiko äußerst kritisch zu betrachten, hebe die Glaubwürdigkeit der staatlichen Unterstützung für FT hervor. LDCOM betont ferner, dass der Staat das bestmögliche Rating Aaa erhalten habe, weil er seinen Verpflichtungen nachkomme. Ein Rückzug des Staates hätte eine Herabsetzung seines Ratings zur Folge, was wiederum die Neubewertung der Zinsen für die öffentlichen Schulden nach sich ziehen würde. Außerdem könnte die Rücknahme einer Verpflichtung gegenüber einem öffentlichen Unternehmen Konsequenzen für die Bewertung aller übrigen öffentlichen Unternehmen haben.

4.10. Stellungnahme von B

(120) Nach Auffassung von B lässt sich die Mittelbereitstellung in Verbindung mit der öffentlichen Zusage des Staates, FT zu unterstützen, mit einer finanziellen Garantie zur Beruhigung nicht nur der Gläubiger des Unternehmens, sondern auch des gesamten Marktes gleichsetzen, die dazu beigetragen habe, die Position von FT gegenüber den Börsenmärkten zu verbessern. Daher kommt B zu dem Schluss, dass die fragliche Maßnahme unter Verwendung staatlicher Mittel bewilligt worden sei. Da das Verhalten des Staates nicht als das eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers betrachtet werden könne, sei dem Unternehmen ein Vorteil eingeräumt worden, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte. Zum Zeitpunkt der Bereitstellung der Kreditlinie habe sich FT in einer Finanzlage befunden, die jeden rational handelnden Investor davon abgehalten hätte, eine derartige Transaktion vorzunehmen. Des Weiteren ist nach Einschätzung von B der Grundsatz der Gleichzeitigkeit nicht beachtet worden. Die Beteiligung privater Investoren sei erst durch die Ankündigung und die Bereitstellung des Aktionärsvorschusses möglich geworden und kein privater Geldgeber wäre in der Lage gewesen, Mittel in dieser Größenordnung aufzubringen. B betont, die Unterstützungsmaßnahmen hätten die Privatanle