Entscheidung der Kommission

vom 30. Oktober 2002

in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen

(COMP/35.587 - PO Video Games, COMP/35.706 - PO Nintendo Distribution und COMP/36.321 - Omega - Nintendo)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2002) 4072)

(Nur der deutsche, der griechische, der englische, der italienische, der portugiesische und der schwedische Text sind verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2003/675/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1/2003(2), insbesondere auf die Artikel 3 und 15 Absatz 2,

im Hinblick auf die Beschwerde, die Omega Electro B.V. am 28. November 1996 wegen eines angeblichen Verstoßes von Nintendo Netherlands B.V. und Nintendo UK Ltd gegen die Artikel 81 und 82 EG-Vertrag an die Kommission mit der Aufforderung richtete, den Verstoß abzustellen und eine angemessene Geldbuße zu verhängen,

auf den Beschluss der Kommission vom 25. April 2000 zur Einleitung eines Verfahrens in dieser Sache,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung zu den Beschwerdepunkten der Kommission gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag(3),

in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

In Erwägung nachstehender Gründe:

1. SACHVERHALT

1.1. Die beteiligten Parteien

(1) Auf die Parteien wird in der vorliegenden Entscheidung wie folgt Bezug genommen: Bei der Darstellung des Sachverhalts werden die Urheber des Verstoßes genannt. In der rechtlichen Würdigung werden die Adressaten der Entscheidung genannt.

1.1.1. Die Nintendo-Unternehmensgruppe

(2) An der Spitze der Nintendo-Unternehmensgruppe steht Nintendo Corperation Ltd ("NCL"), eine in Kyoto (Japan) ansässige an der Börse notierte Gesellschaft. Im EWR betätigt sich Nintendo durch die folgenden, 100%igen Tochtergesellschaften(5):

- Nintendo of Europe GmbH ("NOE") ist die wichtigste Tochtergesellschaft mit Sitz im EWR. Sie koordinierte bestimmte Geschäftspraktiken von Nintendo in Europa und war als Alleinvertriebshändler für Deutschland mindestens von Januar 1991(6) bis 31. Dezember 1997 tätig;

- Nintendo of America Inc ("NOA") vertreibt zwar im EWR selber keine Nintendo-Produkte, war aber für die Koordinierung bestimmter Geschäftspraktikenten von Nintendo in Europa während des Zeitraums zuständig, auf den sich die vorliegende Entscheidung erstreckt;

- Nintendo Netherlands B.V. ("NN") war mindestens vom 1. Januar 1993(7) bis 31. Dezember 1997 als Alleinvertriebshändler für die Niederlande tätig und heißt inzwischen Nintendo Benelux B.V.;

- Nintendo France S.A.R.L. ("NF") war mindestens vom 31. Dezember 1992(8) bis 31. Dezember 1997 der Alleinvertriebshändler für Frankreich;

- Nintendo España S.A. ("NE") war mindestens vom 1. Januar 1994(9) bis 31. Dezember 1997 der Alleinvertriebshändler für Spanien;

- Nintendo Belgium S.P.R.L ("NB") war mindestens vom 1. Januar 1994 bis April 1997(10) der Alleinvertriebshändler für Belgien und Luxemburg;

- Nintendo UK Ltd ("NUK") war mindestens vom März 1993 bis 4. August 1995(11) der Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und für Irland.

(3) Die Bezeichnung "Nintendo" kann sich auf eines oder alle genannten Unternehmen der Nintendo-Gruppe beziehen.

1.1.2. Die unabhängigen Nintendo-Vertriebshändler

(4) In anderen Gebieten hatte Nintendo unabhängige Alleinvertriebshändler eingesetzt.

(5) THE Games Ltd, ein Geschäftsbereich von John Menzies Distribution Limited, einer 100%igen Tochtergesellschaft von John Menzies plc, wurde im August 1995 als unabhängiger Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und Irland eingesetzt, nachdem NUK diese Funktion nicht mehr ausübte (beide nachstehend "THE"). THE blieb für dieses Gebiet mindestens bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler.

(6) Chaves Feist & Cia L.DA, später Soc. Rep. Concentra L.DA, seit September 2001 Concentra - Produtos para crianças S.A. (nachstehend "Concentra"), war mindestens vom 14. Mai 1991 bis 31. Dezember 1997(12) Nintendos Alleinvertriebshändler für Portugal.

(7) Linea GIG. S.p.A. (nachstehend "Linea") war mindestens vom 1. Oktober 1992(13) bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Italien.

(8) Bergsala AB (nachstehend "Bergsala") war seit 1981 Nintendos Alleinvertriebshändler für Schweden und seit 1986 sein Alleinvertriebshändler für Dänemark, Norwegen, Finnland und Island(14).

(9) Itochu Hellas E.P.E. war mindestens vom 14. Mai 1991 bis Februar 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Griechenland. Alle Anteile von Itochu Hellas E.P.E. wurden stets von Itochu Corporation über dessen 100%ige Tochtergesellschaften gehalten(15). Itochu Hellas E.P.E. ist damit eine 100%ige Tochter von Itochu Corporation (nachstehend "Itochu"). Itochu Corporation hat seinen Sitz in Tokio (Japan).

(10) Nortec A.E. (nachstehend "Nortec") war mindestens vom 4. April 1997 bis 31. Dezember 1997(16) Nintendos Alleinvertriebshändler für Griechenland.

(11) CD-Contact Data GmbH war mindestens von April 1997 bis 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für Belgien und Luxemburg. Das Unternehmen gründete für den Vertrieb der Produkte in diesem Gebiet(17) die 100%ige Tochtergesellschaft Contact Data Belgium N.V. (nachstehend "Contact").

(12) Am 29. September 1998 erwarb Activision Inc, eine Gesellschaft nach dem Recht des US-Bundesstaats Delaware, die Kontrolle über CD-Contact Data GmbH durch Übernahme sämtlicher Anteile.

(13) Danach, am 9. Juni 1999, gründete CD-Contact Data GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft mit Sitz in den Niederlanden, nämlich CD-Contact data B.V. Sämtliche Anteile von Contact Data Belgium N.V., über die zunächst CD-Contact Data GmbH verfügte, wurden daraufhin auf das neu gegründete Unternehmen übertragen. CD-Contact Data GmbH besteht weiterhin als Holdinggesellschaft(18).

1.1.3. Omega

(14) Bei Omega Electro B.V. (nachstehend "Omega") handelt es sich um eine in den Niederlanden gegründete Gesellschaft, die auf dem Gebiet des Imports und Verkaufs elektronischer Spiele tätig ist. Am 26. November 1996 erhob das Unternehmen eine Beschwerde gemäß Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 17, die in erster Linie den Vertrieb von Nintendo-Spielkassetten und -Konsolen betraf und eine Reihe von Punkten enthielt, u. a. dass Nintendo in den Niederlanden den Parallelhandel behinderte und die Wiederverkaufspreise festlegte.

1.2. Relevante Produktmärkte

(15) Der vorliegende Fall betrifft Spielkonsolen sowie Videospiele und Spielkassetten, die es den Benutzern gestatten, auf einem Bildschirm dargestellte Spiele zu spielen.

(16) Im Schriftwechsel der Parteien wird der Begriff "Hardware" oft als Synonym für "Spielkonsole" verwendet, während in dieser Entscheidung außer in Zitaten systematisch der Begriff "Spielkonsole" gebraucht wird. Der Begriff "Software" wird ebenso im Schriftwechsel der Parteien oft als Synonym für "Spielkassette" verwendet, während in dieser Entscheidung außer in Zitaten systematisch der Begriff "Spielkassette" gebraucht wird.

(17) In dem von dem Verstoß betroffenen Zeitraum produzierte Nintendo verschiedenartige Spielkonsolen (siehe Tabelle 1) und Spielkassetten für diese Konsolen. Mit dem hier verwendeten Begriff "die Produkte" sind diese Konsolen und Kassetten gemeint(19).

1.2.1. Spielkonsolen

(18) Bei Spielkonsolen handelt es sich um elektronische Vorrichtungen, die auf das Spiel von Videospielen ausgerichtet und eigens dafür ausgelegt sind. Als Benutzerschnittstelle dient ein einfaches Pad oder eine Steuerung, beispielsweise ein "Joystick", die es dem Benutzer ermöglicht, die Bewegungen der Figuren auf dem Bildschirm zu steuern. Es kann zwischen stationären und Handheld-Konsolen unterschieden werden. Die Generationen stationärer Konsolen während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums wurden mit zunehmender Leistung als 8-Bit-, 16-Bit-, 32-Bit- und 64-Bit-Konsolen bezeichnet. Die verschiedenen während des entscheidungserheblichen Zeitraums im Handel befindlichen Konsolen und ihre Hersteller sind der Tabelle 1 zu entnehmen.

TABELLE 1

Die von den größten Herstellern von Spielkonsolen während des entscheidungserheblichen Zeitraums angebotenen Produkte

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1.2.1.1. Personalcomputer und Spielkonsolen sind nicht austauschbare Produkte

Nachfrageseite

(19) Ebenso wie auf Konsolen lassen sich Spiele auch auf Personalcomputern ("PC") spielen. Doch kann ein PC aus folgenden Gründen nicht als austauschbares Produkt für stationäre und Handheld-Konsolen betrachtet werden:

(20) PC und Konsolen sind darauf ausgerichtet, unterschiedliche Verbraucherbedürfnisse zu erfuellen:

- Während PC Mehrzweckgeräte sind, die sehr vielen Bedürfnissen gerecht werden sollen, einschließlich, aber nicht unbedingt, dem Spielbedürfnis(20), sind Konsolen einzig und allein dafür ausgelegt oder zumindest optimiert, um den Spielbedürfnissen insbesondere der jüngeren Generationen gerecht zu werden;

- außerdem ist unbestritten, dass die technische Leistung und die Kenndaten von stationären Konsolen für Videospiele wesentlich besser sind als die von PC. Dies kann durch entsprechende Erklärungen von THE und Nintendo belegt werden(21);

- im Übrigen haben PC, die sich für die neuesten Videospiele nur nach kostspieligen Aufrüstungen eignen, gegenüber stationären Konsolen als Spielplattform nur eine kurze Lebensdauer(22);

- wegen der notwendigen Aufrüstung ist der PC auch eine kompliziertere Spieleinrichtung als eine Konsole und für Verbraucher, die lediglich eine Spielplattform wollen, weniger attraktiv.

(21) Außerdem ist ein durchschnittlicher PC fünfmal teurer als eine Konsole(23).

(22) Deswegen ist es unwahrscheinlich, dass Verbraucher, die eine Spieleinrichtung kaufen wollen, infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei Konsolen auf einen PC umsteigen werden. Ebenso trifft es zu, dass Verbraucher, die mehr als eine Spieleinrichtung wollen, wohl kaum infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei PC eine Konsole kaufen werden.

(23) Diese Schlussfolgerung wird durch die Ergebnisse einer Verbraucherumfrage belegt: Von den Verbrauchern, die bereits eine stationäre Konsole hatten und eine andere kaufen wollten, dachten weniger als 15 % daran, sich für Videospiele einen PC zuzulegen(24).

Angebotsseite

(24) Einschlägiges Kriterium für die Würdigung der Angebotssubstituierbarkeit ist, ob andere Anbieter als Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Im vorliegenden Fall hat sich herausgestellt, dass kein PC-Hersteller jemals versucht hat, in den Markt für Spielkonsolen einzutreten. Ein Verbraucherelektronikhersteller (Sony) und ein Softwareproduzent (Microsoft) sind in den Markt eingedrungen. Hiervon betroffen waren allerdings nur die stationären Spielkonsolen, und der Markteintritt von Microsoft erfolgte nach dem vom Verstoß betroffenen Zeitraum. Die Substituierbarkeit auf der Angebotsseite ist also für die Marktabgrenzung unerheblich(25).

(25) In Bezug auf Handheld-Konsolen gelten dieselben wie die in Randnummer 20 ausgeführten Argumente, wonach diese weder durch PC noch durch Laptops ersetzt werden können. Handheld-Konsolen sind (im Gegensatz zu PC) in Bezug auf ihre Bedarfsgerechtigkeit tragbare Einrichtungen. Sie sind für nichts anderes als für Videospiele bestimmt. Außerdem sind PC 10 bis 15 Mal teurer als Handheld-Konsolen. Die Feststellung, dass Handheld-Konsolen nicht durch PC ersetzt werden können, hält auch dem Vergleich mit Laptops stand. Laptops sind tragbare PC und folglich Mehrzweckgeräte, die vielen Bedürfnissen gerecht werden sollen. Im Übrigen sind Laptopcomputer bei gleicher Leistung an wesentlich teurer als PC. Dies hängt vor allem mit den Kosten bestimmter Komponenten zusammen, insbesondere des LCD-Schirms und des energiesparenden Prozessors. Zudem müssen für Laptops winzige Komponenten verwendet werden, die ebenfalls in der Regel teurer sind. PC und Laptops sind also kein Ersatz für stationäre oder Handheld-Konsolen. Folglich gehören beide Geräte unterschiedlichen Märkten an(26). Keine der Parteien hat bestritten, dass PC und Laptops einem anderen Produktmarkt angehören als stationäre und Handheld-Konsolen.

1.2.1.2. Stationäre und Handheld-Konsolen gehören unterschiedlichen Produktmärkten an.

(26) Es kann zwischen stationären und tragbaren Handheld-Konsolen unterschieden werden. Die folgenden Argumente untermauern die Feststellung, dass unterschiedliche sachlich relevante Märkte für handgehaltene und für stationäre Konsolen bestehen.

Nachfrageseite

(27) Beide Konsolentypen erfuellen unterschiedliche Verbraucherbedürfnisse, insbesondere in Bezug auf die Tragbarkeit. Stationäre Konsolen werden an einem bestimmten Ort in Verbindung mit einem normalen Fernsehgerät verwendet. Handheld-Konsolen sollen überall einsatzfähig sein. Letztere bedürfen lediglich einer Spielkassette, während stationäre Konsolen an ein Fernsehgerät angeschlossen sein müssen.

(28) Beide Konsolentypen verfügen über sehr unterschiedliche technische Möglichkeiten. Die Vorteile bei stationären Konsolen sind größere Bildauflösung, mehr Farben, größere Computerleistung (so dass die Benutzer kompliziertere Spiele spielen können) und häufig Möglichkeiten für mehrere Spieler. Die Spiele für Handheld-Konsolen sind wesentliche einfacher als diejenigen für stationäre Konsolen.

(29) Im Übrigen bestehen erhebliche Preisunterschiede zwischen handgehaltenen und stationären Spielkonsolen. So sind tragbare Konsolen wesentlich billiger als stationäre Konsolen. 1997/1998 wollte THE z. B. einen Einzelhandelspreis für N64, SNES (inklusive ein Spiel) und Game-Boy Classic von 249,99 GBP, 79,99 GBP bzw. 39,99 GBP empfehlen. Für eine andere Game-Boy-Produktlinie (Game Boy Pocket) betrug der empfohlene Einzelhandelspreis 49,99 GBP(27). Die seinerzeit am meisten gefragte stationäre Konsole von Nintendo, N64, überstieg daher den Preis für Nintendos Handheld-Konsolen mindestens um das Fünffache.

(30) Daher ist es unwahrscheinlich, dass sehr viele gegenwärtige oder künftige Benutzer des einen oder des anderen Konsolentyps infolge einer geringen, aber dauerhaften Preiserhöhung bei einem Typ auf den anderen Typ umsteigen werden.

Angebotsseite

(31) Der Wettbewerb unter Anbietern stationärer Spielkonsolen ist dadurch bedingt, dass alle drei bis vier Jahre eine noch weiter fortgeschrittene neue Generation von stationären Konsolen auf den Markt kommt. Mit der Einführung einer neuen Generation gehen die Verkäufe weniger leistungsfähige Konsolen zurück(28). Bei handgehaltenen Konsolen konnte dieses Phänomen nicht beobachtet werden(29). Während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums und danach brachte lediglich Nintendo ein neues Produkt auf den Markt, wobei es sich allerdings nur um eine neue Version seiner bisherigen Handheld-Konsole handelte. Die Produktinnovation beschränkte sich im Wesentlichen darauf, die Größe des Geräts zu reduzieren und das Farbangebot auszudehnen.

(32) Im Gegensatz zum Markt für stationäre Konsolen traten in den Markt für Handheld-Konsolen keine neuen Hersteller ein, weder während des vom Verstoß betroffenen Zeitraums noch danach.

(33) Um so bedeutender ist die Tatsache, dass der einzige Konkurrent von Nintendo, nämlich Sega, bereits 1995 kein lebensfähiger Konkurrent mehr war (siehe Tabelle 4 und Rn. 73). Seit diesem Zeitpunkt wurde kein neues Produkt von einem anderen Unternehmen als von Nintendo selbst auf den Markt gebracht.

(34) Stationäre Konsolen und Handheld-Konsolen sind folglich nicht austauschbar. Sie gehören daher unterschiedlichen Märkten an. Die Tatsache, dass stationäre und Handheld-Konsolen unterschiedlichen Märkten zugerechnet werden müssen, ist von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden.

1.2.2. Die Spiele

(35) Um eine Konsole für ein Spiel einzusetzen, reicht es nicht aus, eine solche Konsole zu kaufen. Die für die Spielfunktion notwendige Software ist auf Spielkassetten gespeichert, so dass die Spiele unmittelbar auf der Konsole eingesetzt werden können. Diese Spielkassetten werden vertrieben und an den Endbenutzer verkauft.

(36) Die technischen Spezifikationen für den Datenträger und die Software als solche unterscheiden sich von Marke zu Marke und variieren außerdem zwischen den verschiedenen Konsolen ein und desselben Herstellers. Dies führt dazu, dass eine Kassette mit einem Spiel für eine bestimmte Konsole auf keiner andern Konsole benutzt werden kann(30) und dass nach dem Kauf einer bestimmten Konsole nur mit dieser Konsole kompatible Kassetten verwendet werden können.

(37) Im Fall einer geringen, aber erheblichen Preiserhöhung bei einer besonderen Spielkassette ist es daher unwahrscheinlich, dass der Benutzer einer bestimmten Konsole auf eine mit einer anderen Konsole kompatible Kassette umsteigt. Denn der Benutzer wird nicht nur die neue Kassette bezahlen, sondern auch eine neue für diese Kassette geeignete Konsole kaufen müssen. Es ist unstreitig, dass die Zahl der Kassetten, die gekauft werden müssen, damit sich ein Wechsel rentiert, weit über der durchschnittlichen Zahl der Spielkassetten eines durchschnittlichen Konsolenbesitzers liegt. Die Umstellungskosten wären vielleicht nicht so hoch, wenn Interoperabilität zwischen den Konsolen bestuende. Doch bestand eine solche Interoperabilität zwischen Konsolen verschiedener Marken oder zwischen verschiedenen Generationen von Nintendo-Konsolen nicht(31).

(38) Alles deutet darauf hin, dass also für Spielkassetten gesonderte Märkte je nach Spielkonsole und Hersteller bestehen. Doch brauchen diese Märkte nicht genauer abgegrenzt zu werden, da Nintendo a) die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gemachten sachlichen und rechtlichen Bemerkungen der Kommission ebenso wie die Tatsache akzeptiert hat, b) dass die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag hatten(32).

1.2.3. Nintendos Argumente zur Produktmarktdefinition

(39) Nintendo den in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargestellten Sachverhalt nicht bestritten hat, hat es sich für eine breitere Abgrenzung der sachliche relevanten Märkte ausgesprochen. Es macht geltend, dass der Wettbewerb zwischen "Systemen" stattfindet (d. h. Konsolen und Kassetten insgesamt). Daher sollte der sachlich relevante Markt als ein Markt definiert werden, der alle Konsolen und kompatiblen Kassetten umfasst. Nintendos Vorbringen umfasst zwei Punkte.

(40) Zum einen macht es geltend, dass ein Hersteller nicht nur wegen des vorhersehbaren Absatzverlustes bei Konsolen davon abgehalten wird, die Preise für Konsolen heraufzusetzen, sondern auch wegen des Absatzverlustes bei kompatiblen Spielkassetten, da Konsolen und Spiele komplementäre Erzeugnisse sind(33). Da aus der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts für Konsolen folgt, dass die Preiselastizität zwischen Konsolen verschiedener Hersteller erheblich sein muss, folgt daraus auch, dass der Umsatzrückgang bei Kassetten infolge höherer Konsolenpreise erheblich wäre. Wegen der hohen Gewinnspannen bei Spielkassetten würde der Gewinnausfall sogar noch größer sein.

(41) Zweitens führt Nintendo aus, dass Konsolen und kompatible Kassetten demselben Markt angehören, da eine Preiserhöhung bei Konsolen zu einem Anstieg der Nachfrage nach konkurrierenden Konsolen führt und damit nach Kassetten, die mit diesen konkurrierenden Konsolen kompatibel sind. Nintendo trägt ferner vor, die Kommission habe eingeräumt, dass Preisänderungen bei Spielkassetten die Nachfrage nach Konsolen beeinflussen(34).

(42) An erster Stelle bemerkt die Kommission, dass die Marktabgrenzung im vorliegenden Fall für die Feststellung des Verstoßes nicht entscheidend ist. Zweitens hat Nintendo das Kriterium der Substituierbarkeit nicht korrekt angewandt. Das Kriterium, um die Existenz gesonderter Produktmärkte festzustellen ist, ob die Benutzer als Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung am selben Produktmarkt auf ohne weiteres verfügbare Ersatzprodukte umsteigen. Um jedoch festzustellen, ob mit einer bestimmten Konsole kompatible Kassetten demselben Markt angehören wie Kassetten für andere Konsolen, wendet Nintendo ein Kriterium an, das auf einer hypothetischen Preiserhöhung bei Konsolen, nicht aber bei Kassetten beruht.

(43) Im Übrigen bemerkt die Kommission zum ersten Argument von Nintendo, dass für Nintendo Konsolen und Kassetten komplementäre Erzeugnisse sind. Nach Auffassung der Kommission bedeutet dieses erste Argument von Nintendo lediglich, dass stationäre Konsolen einem einzigen Produktmarkt zuzurechnen sind, eine Auffassung, die auch sie vertritt. Trifft die Behauptung von Nintendo zu, dann heißt dies lediglich, dass die Marktmacht von Konsolenherstellern nicht sehr groß sein kann.

(44) Was das zweite Argument betrifft, so ist die Kommission der Auffassung, dass Nintendo den für die Produktmarktabgrenzung wichtigen Begriff der Austauschbarkeit der Produkte mit dem Begriff der Komplementarität verwechselt. Der Begriff der Komplementarität zweier Erzeugnisse ist für die Abgrenzung des Produktmarkts unerheblich. Denn dieser Begriff bedeutet definitionsgemäß, dass die Nachfrage nach zwei Erzeugnissen korreliert, so dass eine Preiserhöhung bei einem der beiden Erzeugnisse zu einem Rückgang der Nachfrage nach beiden Erzeugnissen führt. Auch wenn Unternehmen dies bei der Festsetzung ihrer Preise vielleicht durchaus berücksichtigten, spielt dies für die Produktmarktdefinition keine Rolle.

(45) Die Kommission ist der Auffassung, dass für eine korrekte Analyse der Nachfrage nach Spielkassetten und ihrer Interaktion mit der Nachfrage nach Konsolen zwischen gegenwärtigen Konsolenbesitzern einerseits und neuen Käufern von Konsolen sowie Verbrauchern, die ein altes Gerät ersetzen wollen, andererseits unterschieden werden muss.

(46) Wie in Randnummer 37 erwähnt wurde, hätten gegenwärtige Besitzer einer Spielkonsole mit erheblichen Kosten zu rechnen, würden sie auf andere Spielkassetten umsteigen, und sie sind im Allgemeinen für einen Zeitraum von mindestens drei bis vier Jahren gebunden. Nach diesem Zeitraum ist ihre Konsole gewöhnlich nicht mehr aktuell. Für diese Besitzer fand der Wettbewerb zum Zeitpunkt ihrer Kaufentscheidung statt. Ihre Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung bei mit ihrer Konsole kompatiblen Spielkassetten hätte keine großen Auswirkungen, da der Kauf einer inkompatiblen Kassette nur dann einen Sinn hat, wenn gleichzeitig die Konsole für das neue Spiel gekauft wird.

(47) Laut NOE passiert Folgendes in der Praxis: "Wenn ein Kunde - aus welchen Gründen auch immer - die Hardware gekauft hat, wird er auch [...]* die Software kaufen"(35). Damit erkennt Nintendo an, dass mit einem Umstieg der gegenwärtigen Konsolenbesitzer nicht zu rechnen ist.

(48) Für Verbraucher, die noch keine Konsole oder eine inzwischen veraltete Konsole besitzen und den Kauf eines neuen Geräts in Erwägung ziehen, könnten die Preise für Spielkassetten von Konsolenherstellern als Wettbewerbsfaktor in diesem Markt eingesetzt werden. Die Akte enthält allerdings keine Hinweise darauf, dass die Preise für Spielkassetten wichtiger oder unwichtiger als andere Elemente sind, z. B. der Preis für die Konsole als solche, ihre technischen Möglichkeiten, die Lebensdauer einer Generation, die Interoperabilität zwischen aufeinanderfolgenden Generationen desselben Herstellers, das Angebot und die Kategorien von Spielen(36)(37) und der Zeitpunkt der Veröffentlichung neuer Spiele.

(49) Nintendo hat die Preiselastizitäten nicht genau berechnet. Informationen deuten allerdings darauf hin, dass die Nachfrage sowohl nach Konsolen als auch nach Spielkassetten relativ unelastisch ist(38). Geringe Preiselastizitäten bei Kassetten und Konsolen lassen erkennen, dass der Preis für die Verbraucher bei ihren Kaufentscheidungen nicht allein ausschlaggebend ist.

(50) Obwohl kompatible N64-Spielkassetten zu etwas höheren Preisen verkauft wurden als z. B. mit Sony-Playstation kompatible Kassetten, wurde eine Kassette noch nie so schnell verkauft wie die N64 nach ihrer Einführung(39). Das relativ höhere Preisniveau für N64-Spielkassetten wirkte sich also - wenn überhaupt - geringfügig auf die Bereitschaft der Verbraucher zum Kauf der N64-Konsole aus.

(51) Wenn gegenwärtige Besitzer einer Spielkonsole als Reaktion auf eine geringe, aber dauerhafte Preiserhöhung bei Spielkassetten nicht auf Ersatzprodukte umsteigen und wenn eine solche Preiserhöhung bei Spielkassetten Verbraucher, die noch keine Konsole besitzen oder ein veraltete ersetzen wollen, nicht oder kaum dazu veranlasst, eine andere Konsole zu kaufen, so ist darauf zu schließen, dass mit einer bestimmten Konsole kompatible Spielkassetten zu einem anderen Markt gehören als die mit einer anderen Konsole kompatiblen Kassetten, was der Behauptung Nintendos vom Wettbewerb der Systeme widerspricht.

(52) Die Frage, ob Wettbewerb zwischen den Systemen stattfindet oder der Preis für Spielkassetten die Entscheidung für den Kauf einer neuen Spielkonsole wesentlich beeinflusst, braucht nicht beantwortet zu werden, da Nintendo zum einen die sachlichen und rechtlichen Feststellungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission akzeptiert und zum anderen einräumt, dass die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen eine spürbare Auswirkung auf den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag haben(40).

1.3. Räumliche Ausdehnung der Märkte

1.3.1. Technische Kompatibilität

(53) Die Tatsache, dass stationäre Konsolen zusammen mit einem Fernsehgerät benutzt werden müssen, bedeutet, dass sie unter Umständen an die unterschiedlichen Normen der Fernsehgeräte angeglichen werden müssen. Die PAL-Norm wird in allen EWR-Ländern mit Ausnahme Frankreichs benutzt, wo die SECAM-Norm Verwendung findet. Laut Nintendo(41) funktionieren stationäre Konsolen, die für den Betrieb nach der SECAM-Norm ausgelegt sind, in einem PAL-Land nicht korrekt (und umgekehrt). Mithin stellen unterschiedliche Fernsehsysteme so etwas wie ein technisches Hemmnis für den Handel mit Konsolen dar. Deshalb muss im Hinblick auf den geografischen Markt für stationäre Konsolen zwischen Frankreich und dem übrigen EWR unterschieden werden.

(54) Innerhalb des PAL-Gebietes scheinen N64-Konsolen überall im EWR mit einigen technischen Modifikationen funktionstüchtig zu sein(42). Was die anderen von Nintendo hergestellten stationären Konsolen betrifft, so sind diese offenbar ebenfalls überall im PAL-Gebiet mit - wenn überhaupt - nur geringfügigen Modifikationen einsetzbar(43). Daher braucht, zumindest aus Gründen der Kompatibilität, eine weitere Unterteilung der räumlichen Ausdehnung des Marktes im PAL-Gebiet des EWR nicht vorgenommen zu werden.

(55) Da zwischen Spielkassetten und dem Fernsehschirm (die beide durch die Spielkonsole miteinander verbunden werden) keine direkte Wechselwirkung besteht, bestehen keine vergleichbaren technischen Kompatibilitätsprobleme mit Spielkassetten. Spiele für SNES-Konsolen funktionieren unabhängig davon, für welche TV-Norm die Konsolen ausgelegt sind(44). Spielkassetten für N64-Konsolen wurden von Belgien nach Frankreich(45) und diejenigen für die NES-Konsole von Spanien nach Frankreich(46) parallel gehandelt. In Spanien und Belgien wird die PAL-Norm und in Frankreich wird die SECAM-Norm verwendet. Da Spielkassetten für stationäre Konsolen unabhängig von der Auslegung dieser Konsolen nach der SECAM- oder nach der PAL-Norm funktionierten, bestanden für diese Erzeugnisse auch keine technischen Handelshemmnisse.

(56) Schließlich sind Handheld-Konsolen weltweit technisch identisch. Die für die Benutzung auf diesen Konsolen auf den Markt gebrachten Spielkassetten sind aus technischer Sicht ebenfalls weltweit identisch.

1.3.2. Weitere für die Abgrenzung des räumlichen Marktes relevante Erwägungen

(57) Als Teil einer umfassenden Abhilfe gegen Parallelhandel hielt es NOE für notwendig, "auf Preise mit einem Unterschied von höchstens 10 % zum Handel innerhalb Europas unter optimalen Bedingungen abzuzielen"(47). Demnach durften die Preisunterschiede nicht mehr als 10 % betragen, wollte man die in einem Gebiet ansässigen Einzelhändler vom Umstieg auf in einem anderen Gebiet ansässige Lieferanten abhalten. Die Lieferanten in verschiedenen Gebieten stellen also eine echte Versorgungsalternative dar. Schon deswegen kann darauf geschlossen werden, dass für technisch identische Produkte ein EWR-Markt besteht. Diese Feststellung deckt sich mit der Feststellung der sehr homogenen Nachfragebedingungen im EWR.

(58) Ein weiterer Beweis dafür ist, dass die Zusammensetzung des Produktsangebots auf jedem sachlich relevanten Markt im gesamten EWR sehr ähnlich ist, da die Konsolen von Nintendo, Sega und Sony in allen EWR-Ländern verkauft und die überwiegende Mehrheit aller für diese Konsolen erhältlichen Spielkassetten überall im EWR zum Verkauf angeboten werden(48). Häufig werden neue Produkte sogar überall im EWR am gleichen Tag auf den Markt gebracht(49). Nintendo, Sony und Sega verfügten in verschiedenen Gebieten des EWR über sehr ähnliche Marktanteile und der Eintritt von Sony in den Markt für stationäre Konsolen wirkte sich auf die Marktanteile der Parteien überall im EWR in sehr ähnlicher Weise aus(50). Folglich bestanden, was die Angebotsseite betrifft, auch hinsichtlich der Wettbewerbsbedingungen keine wesentlichen Unterschiede innerhalb des EWR.

(59) Außerdem stellen die Transportkosten und andere Handelshemmnisse kein bedeutendes Hindernis für den Handel mit den Produkten dar, da Kassetten und Konsolen häufig zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten parallel gehandelt wurden. Etwaige Hemmnisse für den Handel mit diesen Produkten sind bei Spielkassetten und Handheld-Konsolen angeblich sogar noch geringer als bei stationären Konsolen, und zwar wegen des sehr geringen Volumens und Gewichts von Spielkassetten und Handheld-Konsolen und weil diese Produkte offenbar nicht an lokale Bedingungen angepasst werden müssen.

(60) Außerdem ist festzustellen, dass in einigen Ländern Unternehmen existierten, die von sich aus den Einzelhändlern Produkte aus dem Parallelhandel anboten, was bestätigt, dass man den Parallelhandel sowie den Wiederverkauf parallel gehandelter Produkte an die Endverbraucher als geschäftsträchtige Aktivität ansah, für die keine signifikanten Änderungen an den technischen Produktmerkmalen oder an der Verpackung erforderlich waren(51). Durch die Parallelhändler wurde der Handel mit parallel gehandelten Waren für potenzielle Käufer zudem transparenter und kostengünstiger(52), wodurch Hindernisse, die die Händler davon abhalten konnten, sich an Lieferanten in verschiedenen Gebieten zu wenden, noch weiter abgebaut wurden.

(61) Trotzdem bestanden erhebliche Preisunterschiede zwischen verschiedenen EWR-Ländern. Möglicherweise passte Nintendo seine Preise nicht soweit an, dass Parallelhandel verhindert wurde, sondern beschränkte stattdessen den Parallelhandel. Diese Preisunterschiede sind jedoch kein Hinweis für die Existenz gesonderter geografischer Märkte, sondern unterstreichen lediglich die Tatsache, dass die Verstöße effektiv eine Aufteilung des Binnenmarkts bewirkten.

1.3.3. Geistige Eigentumsrechte

(62) Die Kommission hat an die Möglichkeit größerer räumlicher Märkte als den EWR-Markt gedacht. Doch kommt ein größerer Markt nicht in Frage, weil Nintendos Politik darin besteht, gegen Händler, die Nintendo-Konsolen oder -Kassetten von außerhalb des EWR parallel importieren, rechtliche Schritte einzuleiten mit der Begründung, dass sie hiermit gegen geistige Eigentumsrechte verstoßen würden, über die Nintendo im EWR verfügt(53).

1.3.4. Die räumliche Ausdehnung der Märkte aus der Sicht Concentras

(63) Concentra vertritt die Auffassung, dass der portugiesische Markt als ein gesonderter Markt angesehen werden sollte(54). Concentra hat die Kommissionsuntersuchung über die räumliche Ausdehnung der sachlich relevanten Märkte bzw. den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht beanstandet. Das Besondere an seiner Situation sei lediglich, dass die Verbraucher aufgrund des portugiesischen Rechts das Recht auf Informationen in portugiesischer Sprache haben und in Portugal tätige Unternehmen Informationen in portugiesischer Sprache erteilen müssen(55).

(64) Allerdings bedeutet die Tatsache, dass kein Parallelhandel besteht, nicht notwendigerweise, dass unterschiedliche nationale Märkte bestehen. Denn es ist durchaus möglich, dass in einem Gebiet hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen bestehen, um einen einzigen räumlichen Markt zu bilden.

(65) Für den Handel mit Konsolen innerhalb des EWR müssen unter Umständen verschiedene Vorkehrungen getroffen werden, die sich aber im Wesentlichen auf Folgendes beschränken: Wechsel des Netzsteckers stationärer Konsolen, Bereitstellung eines sogenannten Scart-Kabels für den Anschluss der Konsole an das Fernsehgerät im Bestimmungsland und Beilegen einer einfachen Bedienungsanleitung in der Landessprache. In der Akte der Kommission befinden sich mehrere Dokumente der Parteien(56), in denen die Kosten für diese Vorkehrungen veranschlagt werden. Concentra hat diese Tatsachen weder bestritten noch andere ergänzende Tatsachen angeführt. Demnach sind diese Kosten im Vergleich zum Wert der Konsolen völlig unerheblich und haben den Parallelhandel keineswegs verhindert.

(66) Auch wenn der Handel im EWR bestimmte Kosten mit sich bringt, sind diese Kosten doch nicht dergestalt, dass im vorliegenden Fall auf die Existenz gesonderter räumlicher Märkte geschlossen werden kann.

(67) Der Existenz eines gesonderten räumlichen Marktes im Fall Portugals widerspricht im Übrigen die Tatsache, dass entgegen der Behauptung von Concentra zumindest zeitweise der Parallelhandel mit Spielkonsolen und Spielkassetten in Portugal erheblich und nicht geringer als in anderen Gebieten war(57).

(68) Deswegen muss für stationäre Konsolen zwischen zwei unterschiedlichen räumlichen Märkten unterschieden werden: zum einen Frankreich und zum anderen der übrige EWR. Der räumliche Markt für Handheld-Konsolen deckt sich mit dem EWR-Markt. Die räumliche Ausdehnung sämtlicher Märkte für mit den verschiedenen Nintendo-Konsolen kompatible Spielkassetten deckt sich ebenfalls mit dem EWR.

1.4. Die Wettbewerbssituation auf den relevanten Märkten

1.4.1. Die Märkte für Spielkonsolen

(69) Während des entscheidungserheblichen Zeitraums wurden Spielkonsolen nur von einigen großen Anbietern angeboten, nämlich Nintendo, Sony und Sega. Diese Unternehmen sind alle in Japan ansässig. Andere Plattformen für Spiele wie 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i und Atari Jaguar hatten keine große Bedeutung am Markt(58).

(70) Im Geschäftsjahr, das am 31. März 1997 endete, erwirtschaftete Nintendo einen weltweiten Umsatz von 417,6 Mrd. JPY(59), während Sony im Spielsegment einen Umsatz von 419 Mrd. JPY(60) und Sega mit Verbrauchergeräten einen Umsatz von 114,5 Mrd. JPY(61) erzielten. In Euro ausgedrückt wurden also 2990 Mio., 3001 Mio. bzw. 820 Mio. Umsatz gemacht.

(71) 1994 verfügte Nintendo sowohl in Frankreich als auch in anderen EWR-Ländern bei allen damals auf dem Markt befindlichen Konsolentypen über beträchtliche Marktanteile (siehe Tabellen 2 und 4). Bis September 1995 verkauften Sega und Nintendo in der Tat nahezu 100 % aller Spielkonsolen im EWR(62). Ende September 1995 stieg Sony mit seiner 32-Bit Sony Playstation auf den EWR-Markt (die EWR-Märkte) für Spielkonsolen ein und erzielte einen bedeutenden Marktanteil. Auch Sega brachte eine 32-Bit-Konsole (Saturn) heraus, die weniger erfolgreich war. Nintendos Antwort auf diese Herausforderung, d. h. die N64-Konsole, wurde im EWR erst im März 1997 eingeführt. Dennoch blieb Nintendo - wie aus den Jahresberichten 1995 und 1996 hervorgeht - weiterhin der weltweit größte Hersteller von Heimvideoprodukten(63). 1997 lag Nintendos weltweiter Gesamtumsatz nur knapp unter dem des Geschäftsfelds Spiele von Sony.

(72) Laut Datamonitor(64) belief sich der Absatz Sonys in Europa bei stationären Konsolen 1997 auf 673 Mio. USD bzw. 530 Mio. EUR zu Einzelhandelspreisen. Nintendos EWR-Umsatz mit Konsolen betrug am Ende seines Geschäftsjahrs im März 1998(65) rd. [...]* EUR zu Großhandelspreisen. Der europaweite Einzelhandelsumsatz von Sega mit Konsolen ist nicht bekannt. Allerdings wird generell angenommen, dass die Konsolenverkäufe von Sega bedeutend niedriger liegen als die von Sony und Nintendo. Tatsächlich betrug Segas Umsatz in Europa mit Konsolen und Spielen im Geschäftsjahr 1996/1997 173 Mio. GBP bzw. 250 Mio. EUR(66). Segas Gesamt-EWR-Umsatz war also geringer als Nintendos EWR-Absatz allein von Konsolen. Demnach belief sich Nintendos Anteil am EWR-Markt für Spielkonsolen 1997 immer noch auf mindestens [...]* %(67).

1.4.1.1. Der Markt für stationäre Spielkonsolen

(73) Die Zahlen in der Tabelle 2 beweisen, dass Nintendo bei sämtlichen Typen stationärer Spielkonsolen sowohl in Frankreich als auch in den anderen EWR-Ländern (mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs) über erhebliche Marktanteile verfügte.

TABELLE 2

Marktanteile von Nintendo und Sega nach Typ der stationären Konsole und Land im Jahr 1994

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

GFK, Nielsen.

(74) Laut Zahlenangaben von Screen Digest betrug der Marktanteil von Nintendo 1997, wenn er volumenmäßig und ausschließlich für moderne stationäre Konsolen unter Ausschluss von Nintendos Umsatz bei der 16-Bit-SNES-Konsole berechnet wird, 31 % auf dem französischen Markt für stationäre Konsolen und 37 % auf dem alle anderen EWR-Länder umfassenden Markt für stationäre Konsolen (siehe Tabelle 3). Itochu hat bestätigt, dass Nintendo in Griechenland auf dem Markt für stationäre Konsolen über eine ähnliche Wettbewerbsstellung wie in den anderen EWR-Ländern verfügte(68). Wenn zwar Nintendos Bedeutung als Anbieter stationärer Konsolen seit dem Markteinstieg Sonys möglicherweise zurückgegangen ist, ist das Unternehmen dennoch ein bedeutender Anbieter von stationären Konsolen in Frankreich sowie in anderen Ländern des EWR geblieben.

TABELLE 3

Volumenmäßige Marktanteile beim Absatz moderner stationärer (32- und 64-Bit-)Konsolen im Jahr 1997((S. 2575-2576. 1997 wurden nicht mehr viele der älteren stationären 16-Bit-Konsolen verkauft. Aus der in CTW "UK market soars to UKL890m" (S. 2293) enthaltenen Tabelle lässt sich ein Marktanteil von Nintendo im Vereinigten Königreich ausschließlich für fortgeschrittene Konsolen von 31,7 % ableiten. Diese Zahl ist nahezu identisch mit der in Tabelle 3 für das Vereinigte Königreich angegebenen Zahl, stammt jedoch aus einer anderen Quelle, was die Glaubwürdigkeit der Zahlenangaben in Tabelle 3 bestärkt. Aus derselben Tabelle geht hervor, dass der Verkauf von 16-Bit-Konsolen ungefähr 6 % des Absatzes von speziellen Spielkonsolen im Vereinigten Königreich ausmachte.))

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

Nach Angaben von Screen Digest. Summen rundungsbedingt nicht immer gleich 100 %.

1.4.1.2. Der Markt für Handheld-Konsolen

(75) 1994 hielt Nintendo (siehe Tabelle 4) einen bedeutenden Anteil des EWR-Marktes für Handheld-Konsolen. Seither hat sich sein Marktanteil noch beträchtlich vergrößert. Schon 1995 entfielen auf den Nintendo-Game Boy [...]* % des Marktes für Handheld-Konsolen in Deutschland, [...]* % in Spanien und [...]* % in Frankreich(69). Im Vereinigten Königreich laut THE-Geschäftsplan 1997/1998 "führt das Ende des Game Gear dazu, dass der Game Boy den Markt für tragbare Konsolen mit einem Anteil von [...]* % dominiert"(70). Daraus kann geschlossen werden, dass Nintendo auch der bei weitem bedeutendste Anbieter von Handheld-Konsolen im EWR-Markt ist. Auch hier hat Itochu bestätigt, dass die Wettbewerbsstellung von Nintendo auf dem griechischen Markt für Handheld-Konsolen seiner Stellung auf den Märkten anderer EWR-Länder entsprach(71).

TABELLE 4

Marktanteile von Nintendo und Sega bei Handheld-Konsolen nach Ländern im Jahr 1994

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Quelle:

GFK, Nielsen.

1.4.2. Die Märkte für Spielkassetten

(76) Für jede Konsole besteht eine Vielzahl von Spielkassetten. Einer der Hauptfaktoren für den Erfolg einer Konsole ist tatsächlich, dass sehr viele Spiele angeboten werden. Spielkassetten werden entweder vom Konsolenhersteller oder von Dritten normalerweise aufgrund einer Lizenz des Konsolenherstellers entwickelt/vermarktet. Dritte Verleger von Spielen können für ihre Spielkassetten eigene, von Nintendo unabhängige Vertriebskanäle benutzen(72).

(77) Spielkassetten werden für installierte Spielkonsolen verkauft. Laut Nintendos Geschäftsbericht 1997 waren weltweit Ende April 1997 55 Mio. Game Boy-Konsolen installiert, während 235 Mio. kompatible Spielkassetten verkauft worden waren. Die entsprechenden Zahlen für SNES-Konsolen und kompatible Spielkassetten beliefen sich auf 46 Mio. bzw. 359 Mio.(73).

(78) Der Wettbewerb auf den Märkten für Spielkassetten wird hauptsächlich durch die Qualität im Sinne des Vorhandenseins populärer Figuren (wie die Figur "Mario" von Nintendo), die Qualität der Grafiken und die Einzigartigkeit des Spiels in seinem Genre(74) sowie durch seinen Preis im Vergleich zu anderen für die jeweilige Konsole erhältlichen Spiele bestimmt. Die Nachfrage nach einem bestimmten Spiel ist in der Regel verhältnismäßig kurz und auf lediglich 3 bis 12 Monate begrenzt. Obwohl zu jedem beliebigen Zeitpunkt eine große Anzahl von Spielen existiert, die mit einer bestimmten Konsole kompatibel sind, konzentriert sich der Absatz von Spielkassetten häufig auf sehr wenige neuveröffentlichte Spiele. Laut THE(75) werden [...]* % des Umsatzes bei Spielen mit den gerade beliebtesten zehn Spielen realisiert. Nur bei den erfolgreichsten Spielen besteht unter Umständen über mehrere Jahre eine Nachfrage. Geht die Nachfrage nach einem bestimmten Spiel zurück, werden die verbliebenen Lagerbestände zu niedrigeren Preisen verkauft, wodurch eine Struktur von teuren und preisreduzierten Spielkassetten geschaffen wird. Die empfohlenen Abgabepreise für preisreduzierte Spiele betragen ungefähr die Hälfte des Preises für teure Artikel(76).

(79) Es können nicht für alle Jahre genaue Angaben über den Anteil von Nintendo an den einzelnen Märkten für Kassetten, die mit Nintendo-Konsolen kompatibel sind, gemacht werden(77). Immerhin geht Nintendos Bedeutung als Verleger von Spielen daraus hervor, dass es auf der von Charttrack(78) veröffentlichten britischen Top-20-Liste für 1997 an zweiter Stelle steht. Bei einer Berechnung auf der Grundlage der Gesamtverkäufe von Spielkassetten für alle Typen von Konsolen, d. h. auf der Grundlage eines wesentlich höheren Umsatzes als des Gesamtumsatzes auf den relevanten Märkten für mit Nintendo-Konsolen kompatible Spiele(79), beläuft sich Nintendos Marktanteil auf 18,5 %. Seine Anteile an den relevanten Märkten für mit Nintendo-Konsolen kompatible Spiele müssen demnach bedeutend höher liegen, da Nintendo nur Kassetten herstellt, die mit seinen eigenen Konsolen kompatibel sind. In Deutschland beträgt Nintendos Marktanteil bei einer Berechnung auf der Grundlage aller Spieldatenträger für Spielkonsolen 54 %(80).

(80) Nintendos Bedeutung als Spieleverleger lässt sich auch durch die in den Abschnitten 1.4.2.1 bis 1.4.2.3 dargelegten Fakten veranschaulichen. Diese deuten darauf hin, dass Nintendo auf allen Märkten für Spielkassetten, die mit SNES-, N64- und Game Boy-Konsolen von Nintendo kompatibel sind, der wichtigste Anbieter derartiger Kassetten ist.

1.4.2.1. Der Markt für SNES-kompatible Spielkassetten

(81) Werden die Verkäufe Nintendos dem europäischen Gesamtabsatz von Spielkassetten für 16-Bit-Konsolen gegenübergestellt, ergeben sich in den Jahren 1995 und 1996 auf den ersten Blick Marktanteile von [...]* bzw. [...]* %(81). Diese Zahlenangaben sind jedoch noch immer niedriger als der Anteil von Nintendo am relevanten Markt für mit SNES-Konsolen kompatible Spielkassetten innerhalb des EWR. Zum einen produziert Nintendo nur Spielkassetten, die mit seinen eigenen Konsolen kompatibel sind, während sich diese Prozentsätze auf den Gesamtmarkt für SNES-kompatible Spielkassetten sowie auf den für die mit Segas 16-Bit-Konsolen kompatiblen Spielkassetten bezieht. Demzufolge muss Nintendos Anteil an dem hier relevanten Markt für SNES-kompatible Spielkassetten zwangsläufig größer sein als sein Anteil an einem breiter gefassten Markt. Zum anderen beziehen sich die Zahlenangaben für den gesamten Markt auf Einzelhandelspreise, wogegen der "Anteil von Nintendo" auf der Grundlage von Nintendos Umsatz zu Großhandelspreisen berechnet ist. Die Gewinnspannen der Einzelhändler und unabhängigen Vertriebshändler bleiben unberücksichtigt.

(82) Laut Gallup besaß Nintendo im Vereinigten Königreich am Markt für Spielkassetten, die mit der SNES-Konsole kompatibel sind, einen volumenmäßigen Marktanteil von 43,0 % in dem am 31. Dezember 1994 endenden Quartal. Während desselben Zeitraums waren Nintendos Hauptkonkurrenten an diesem Markt Virgin, Acclaim, Ocean und Sony mit Marktanteilen von jeweils 9,5, 9,1, 7,9 und 4,2 %. Nintendos volumenmäßiger Marktanteil während des am 31. März 1995 endenden Quartals belief sich auf 29,4 %. Während desselben Zeitraums betrugen die Marktanteile von Virgin, Acclaim, Ocean und Sony jeweils 11,4, 9,5, 8,5 und 8,9 %(82). Nintendos Marktanteil im Vereinigten Königreich blieb während dieser Zeit relativ konstant(83).

1.4.2.2. Der Markt für N64-kompatible Spielkassetten

(83) Im Vereinigten Königreich belief sich 1997 der Absatz von Spielkassetten, die mit Nintendos N64-Konsole kompatibel sind, auf 63 Mio. GBP bzw. 91 Mio. EUR zu Einzelhandelspreisen(84). Der 1997er Umsatz Nintendos im Vereinigten Königreich zu Großhandelspreisen betrug in dem im März 1998 endenden Geschäftsjahr [...]* Mio. EUR(85). Somit erreichte Nintendos Anteil 1997 am Markt für Kassetten, die mit der N64-Konsole kompatibel sind, mindestens [...]* %(86). Für die zweite Jahreshälfte 1998 wurde erwartet, dass neben den von Nintendo vermarkteten Spielen 17 Drittverleger von Spielen insgesamt 33 Spiele für die N64-Basis herausgeben. Die wichtigsten davon waren Acclaim und Infogrames mit fünf bzw. sechs Spielen(87). Diese Zahlen betreffen ausschließlich das Vereinigte Königreich. Doch ist unbestritten, dass der Anteil am EWR-Markt für N64-Kassetten nicht geringer sein kann.

1.4.2.3. Der Markt für Game Boy-kompatible Spielkassetten

(84) Laut Gallup besaß Nintendo im Vereinigten Königreich am Markt für Spielkassetten, die mit der Game Boy-Konsole kompatibel sind, einen volumenmäßigen Marktanteil von 57,0 % in dem am 31. Dezember 1994 endenden Quartal und von 53,6 % in dem am 31. März 1995 endenden Quartal. Seine wichtigsten Mitbewerber auf diesem Markt waren Ocean und Acclaim. Die durchschnittlichen Marktanteile dieser beiden Unternehmen während der genannten beiden Quartale betrugen 8 % bzw. 6,3 %(88).

1.5. Das Verfahren

(85) Im März 1995 leitete die Kommission eine Untersuchung ein, die die Videospielindustrie betraf (Sache IV/35.587 - PO Videospiele). Ein Ergebnis ihrer vorläufigen Feststellungen war, dass sie im September 1995 eine weitere Untersuchung einleitete, die speziell das Vertriebssystem von Nintendo betrifft (Sache IV/35.706 PO - Nintendo-Vertrieb). Die Sache IV/36.321 - Omega - Nintendo beruht auf einer förmlichen Beschwerde, die gemäß Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 17 im November 1996 von Omega Electro B.V. eingelegt wurde.

1.5.1. Kontakte zwischen Nintendo und der Kommission während der Untersuchung

(86) Im Juni 1995(89) richtete die Kommission gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 ein Auskunftsverlangen an Nintendo. Darin wurden unter anderem sowohl Informationen zu Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften Nintendos innerhalb des EWR als auch Kopien seiner förmlichen Vertriebsverträge mit den Unternehmen, die in Frankreich, Deutschland, Italien und im Vereinigten Königreich tätig sind, angefordert. In seiner Antwort vom 31. Juli 1995(90) übersandte NOE die Namen von Nintendos wichtigsten Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften im EWR sowie den förmlichen Vertriebsvertrag mit dem italienischen Vertriebshändler Linea. NOE teilte mit, dass keine Verträge für die anderen angegebenen Absatzgebiete existierten, da die auf diesen Märkten tätigen Unternehmen 100%ige Tochtergesellschaften von Nintendo waren.

(87) Am 19. September 1995 erbat die Kommission auch von NOE eine Kopie von dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen(91). NOE erklärte, dass diese Bedingungen derzeit überarbeitet würden und dass der Kommission eine Kopie dieser neuen Bedingungen zugesandt würde, sobald diese vorlägen. In einer ergänzenden Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 26. Juni 1995 wurden der Kommission am 26. Mai 1995(92) die Vertriebsverträge mit dem griechischen und dem portugiesischen Vertriebshändler zugeschickt. Am 9. Oktober 1995(93) übersandte die Kommission ein Auskunftsverlangen in Bezug auf bestimmte Bedingungen in diesen Verträgen. Am 20. November 1995(94) teilte Nintendo der Kommission mit, dass es seine Vertriebsverträge zur Zeit revidiere und der Kommission spezielle Vorschläge zu allen Änderungen zusenden würde.

(88) Daraufhin fand am 19. Januar 1996(95) ein Treffen zwischen der Kommission und Vertretern von Nintendo statt. Die Kommission bat um eine Beschreibung der Vertriebspolitik von Nintendo. Nintendo erklärte, dass die Verträge zur Zeit revidiert würden und der endgültige Vertragsentwurf nach dessen Fertigstellung der Kommission zugeleitet würde. Nintendo wies darauf hin, dass diese Version der Mustervertrag sein und von allen Vertriebshändlern verwendet werden würde. Es versicherte der Kommission, dass allen Bedenken hinsichtlich der Verpflichtungen der Vertriebshändler in dem neuen Vertriebsvertrag Rechnung getragen würde.

(89) Am 19. April 1996(96) legte Nintendo seinen neuen Entwurf des Vertrags für unabhängige Vertriebshändler vor, wie es anlässlich des Treffens am 19. Januar 1996 abgesprochen worden war. Ein Treffen von Vertretern der Kommission und Nintendo fand am 24. April 1996(97) statt. Auf diesem Treffen bat die Kommission um Klärung mehrerer Fragen, u. a. die Bedingungen für "autorisierte Händler" sowie der Status der alten Verträge. Nintendo informierte die Kommission, dass der Vertrag mit dem italienischen Vertriebshändler abgelaufen und die anderen Verträge noch in Kraft seien. Es erklärte bei dieser Gelegenheit auch, dass ein "autorisierte Händler" beliefern kann, wen er will. Nintendo bestätigte, dass der neue Vertrag für den gesamten EWR gilt.

(90) Der revidierte Vertragsentwurf für alle EWR-Vertriebshändler wurde der Kommission am 27. November 1996(98) zugesandt. Dieser Vertrag enthielt die Elemente, die während des Treffens am 24. April 1996 besprochen worden waren. Nach diesem Standardvertrag aufgesetzte Verträge wurden schließlich Anfang 1997 umgesetzt.

(91) Im Anschluss an die Beschwerde von Omega Ende 1996(99) weitete die Kommission ihre Untersuchungen aus. Am 7. März 1997(100) wurde Nintendo gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 aufgefordert, seine Vertriebsverträge mit unabhängigen Alleinvertriebshändlern sowie seine Vertriebsverträge mit Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Länder vorzulegen, in denen im Zeitraum 1994-1996 Nintendo-Tochterunternehmen als Alleinvertriebshändler tätig waren.

(92) In seiner Antwort vom 16. Mai 1997(101) räumte Nintendo ein, dass einige seiner Vertriebsverträge und Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewisse Einschränkungen für den Parallelhandel im EWR enthielten. Sofern die Verträge zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen waren, wurden sie geändert, um diese Einschränkungen aufzuheben. So wies insbesondere NOA am 15. Mai 1997(102) NE an, alle Bedingungen aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu streichen, die Verkäufe aus seinem Absatzgebiet in andere Gebiete untersagten. Darüber hinaus schrieb NOA am 15. Mai 1997 auch an seine im EWR ansässigen Tochterunternehmen und erinnerte sie an die EG-Vorschriften betreffend den Parallelhandel innerhalb des EWR(103).

(93) Wie erwähnt wurde(104) enthielt Omegas Beschwerde die Behauptung, dass Nintendo in den Niederlanden eine Politik der Wiederverkaufspreisbindung betreibt(105). In der Erwiderung Nintendos auf die Beschwerde von Omega vom 11. April 1997 erklärte Nintendo: "Nintendo setzt seine empfohlenen Einzelhandelspreise nicht durch"(106). In einem Schreiben der Kommission an NOE vom 22. Oktober 1997 empfahl die Kommission, ein Rundschreiben an die niederländischen Nintendo-Vertriebshändler zu schicken, um klarzustellen, dass sie ihre Wiederverkaufspreise frei festsetzen können(107). Nintendo erklärte sich am 30. Oktober 1997 bereit, dieses Rundschreiben zu verschicken(108).

(94) Am 23. Dezember 1997 schrieb Nintendo an die Kommission, dass ihm "ein schwerwiegendes Problem in Bezug auf den Parallelhandel innerhalb der Gemeinschaft"(109) bekannt geworden sei. Nintendo äußerte den Wunsch, freiwillig mit der Kommission zusammenzuarbeiten und diese über die Art zu unterrichten, wie es bestimmte Aspekte seiner Vertriebspolitik in Europa angewendet hatte und einen Bericht über diesbezügliche Fragen vorzulegen. Nintendo unterbreitete der Kommission Hunderte von Dokumenten, die am 21. Januar, 1. April und 15. Mai 1998 eingingen(110).

(95) Im Anschluss an sein Eingeständnis unternahm Nintendo offensichtlich auch glaubwürdige Schritte, um die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts in Zukunft sicherzustellen. Dazu gehörten am 25. Februar 1998 Vorträge vor der Unternehmensleitung, drei Seminare, wobei an zwei nicht nur die Tochterunternehmen von Nintendo im EWR, sondern auch seine unabhängigen Vertriebshändler teilnahmen, sowie Anweisungen an seine Tochterunternehmen im EWR. Nintendo organisiert immer noch derartige Veranstaltungen(111).

1.5.2. Schriftwechsel zwischen THE und der Kommission während der Untersuchung und das Eingeständnis von THE

(96) Aufgrund einer ihr zugegangenen Information, wonach Händler möglicherweise daran gehindert wurden, in anderen Mitgliedstaaten einzukaufen, übersandte die Kommission mit Datum vom 7. März 1997 THE ein förmliches Auskunftsverlangen(112). THE erklärte in seiner Antwort vom 25. April 1997, dass es den Parallelhandel seiner Vertriebshändler nicht einschränkt und dass es einem Händler niemals die Lieferung von Nintendo-Produkten mit der Begründung verweigert hat, er würde die Produkte exportieren(113).

(97) In der Folge gingen der Kommission neue Informationen zu, wonach der Parallelhandel, insbesondere aus dem Vereinigten Königreich, dennoch behindert würde. Daraufhin schickte sie THE ein neues Auskunftsverlangen, das das Unternehmen am 10. Oktober 1997 erhielt(114). Am 1. Dezember 1997 ergab sich aus der Antwort von THE(115) auf das Auskunftsverlangen, dass THE, Nintendo und einige andere Parteien den Parallelhandel in rechtswidriger Weise behinderten. Am 13. Januar 1998 lieferte THE von sich aus weitere Beweismittel(116).

(98) Danach unternahm THE verschiedene Schritte, um erneute Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht zu verhindern. Hierzu gehörten ein formelles Programm zur Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften, einschließlich entsprechender Berichte über die Anwendung dieses Programms, Vorträge für Geschäftsführer und sämtliche Finanzleiter der Tochterunternehmen von John Menzies, Vor-Ort-Besuche, sowie Dienstanweisungen zur Überprüfung von Modalitäten und Praktiken, die Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben könnten.

1.5.3. Kontakte zwischen der Kommission und anderen Vertriebshändlern während des Verfahrens

(99) Vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte hatte die Kommission zu anderen Vertriebshändlern als Nintendo und THE keine Kontakte, es sei denn Schriftwechsel über die Vertraulichkeit bestimmter in der Kommissionsakte befindlicher Dokumente. In diesem Schriftwechsel mit Soc. Rep. Concentra L.DA. (nunmehr: Concentra - Produtos para crianças S.A.), Linea Gig S.p.A., Nortec A.E., Bergsala AB, Itochu Hellas E.P.E. und CD-Contact Data GmbH vom 9. Juni 1999 erklärte die Kommission im Übrigen, dass sie die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens gegen diese Unternehmen (und ebenso gegen Nintendo und THE) in Erwägung zog(117).

1.5.4. Das Verwaltungsverfahren

(100) Am 25. April 2000 sandte die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Nintendo Corporation Ltd (mit einer Kopie an Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (mit einer Kopie an THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra L.DA. (nunmehr: Concentra - Produtos para crianças S.A.), Linea GIG S.p.a, Nortec A.E., Bergsala AB, Itochu Corporation (mit einer Kopie an Itochu Hellas E.P.E.) und CD-Contact Data GmbH (mit einer Kopie an Contact-Data Belgium N.V.)

(101) Keine der Parteien beantragte eine förmliche Anhörung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 2842/98; folglich fand keine förmliche Anhörung statt.

1.6. Die Ereignisse im Vereinigten Königreich und in Irland

(102) Zunächst soll das Verhalten von Nintendo und seinen unabhängigen Vertriebshändlern im Vereinigten Königreich und Irland eingehend beschrieben werden. Der Sachverhalt wird für jedes Gebiet gesondert und gegebenenfalls für die verschiedenen Parteien, die zu unterschiedlichen Zeiten in einem dieser Gebiete tätig waren, dargestellt.

1.6.1. Die Ereignisse im Zusammenhang mit Nintendo UK Ltd

(103) Nintendos Alleinvertriebshändler für das Vereinigte Königreich und Irland war spätestens ab März 1993(118) bis August 1995(119) NUK.

(104) Die Großhandelspreise im Vereinigten Königreich waren im Vergleich zu Deutschland niedrig, und deutschen Abnehmern wurden parallelexportierte Produkte zu niedrigeren Preisen als denen von NOE angeboten(120). Ein weiterer Hinweis für ein Preisgefälle ist die Tatsache, dass in den Jahren 1994 und 1995 ein erheblicher Parallelhandel nach Deutschland und anderen EWR-Ländern bestand(121).

(105) In mehreren im April und im Mai 1995 abgesandten Schreiben forderte [...]* dazu auf(122) [...]*, allen Nintendo-Tochterunternehmen Anweisungen zu erteilen; denn: "Grauimporte werden zu einem nicht mehr zu übersehenden Problem. [...]* Ihrerseits sind folgende Beschlüsse notwendig: [...]* B. Alle Tochtergesellschaften sollten eine strenge Anweisung erhalten [...]* Abnehmer fallen zu lassen, von denen bekannt ist oder angenommen werden kann, dass sie Produkte nach anderen Ländern ausführen. [...]* Das Vereinigte Königreich [...]* widmet dem Gegenstand nicht die erforderliche Aufmerksamkeit [...]* Wir müssen diese Grauexportaktivitäten umgehend mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln stoppen [...]* Sehr geehrter [...]*, ich würde es begrüßen, wenn Sie Anweisungen [...]* an alle Tochterunternehmen geben könnten [...]*, mit dem Ziel, alle weiteren Grauexporte zu verhindern und größere Mengen sofort mit allen Kunden zu kontrollieren"(123).

(106) Die von NOE gewünschten Anweisungen wurden in einem Schreiben von ihm an NOA vom 19. April 1995 präzisiert(124). Von den in diesem Schreiben empfohlenen Maßnahmen, nämlich Nichtbelieferung exportierender Kunden, Aufkauf parallelimportierter Lagerbestände von Einzelhändlern und Koordinierung der Großhandelspreise, hatten die Maßnahmen den größten Erfolg, die darin bestanden, den Parallelhandel an der Quelle zu unterbinden; dies war im gesamten EWR eine übliche Geschäftspraxis. Die gewünschten Anweisungen lauteten im Einzelnen:

"I. Strikte Anweisung an alle Tochterunternehmen, alle Maßnahmen für die Unterbindung von Grauexporten zu ergreifen.

Das heißt:

1. Nicht an Kunden und insbesondere Vertriebshändler liefern, die nicht 100 %ig sicher und sauber sind.

2. Überprüfen der Stammkundenaufträge vor Lieferung, um sicherzustellen, dass sich die Mengen im Rahmen der Möglichkeiten des Kunden bewegen.

II. Das Recht für alle Tochterunternehmen, graue Importe aufzukaufen und sie in die europäischen Lieferländer zurückzusenden, und zwar zum Einkaufspreis, der an den Importeur/Kunden zu bezahlen ist, vorausgesetzt, die Mindestmenge übersteigt 500 bzw. 1000 Stück.

III. Informationsaustausch zwischen den Tochterunternehmen über:

- niedrigste Produktpreise und Mengen, die zu herabgesetzten Preisen erhältlich sind,

- neue Artikel, deren Verkauf an Stammkunden zu herabgesetzten Preisen geplant ist. [...]*

D. Koordination für Europa hinsichtlich der Preise und Verfügbarkeit

Was Ihren ([d. h. NOAs] Vorschlag/Plan angeht, sollte unser Ziel sein [...]

II. Preisfestsetzung

1. Das Ziel sind Preise mit einem Unterschied von höchstens 10 % zum Handel innerhalb Europas unter optimalen Bedingungen [...].

2. Hinsichtlich des aktuellen Warensortiments sollten wir versuchen, Unterschiede über 10 % zumindest auf höchstens 15 % einzugrenzen, wenn es aufgrund laufender Verpflichtungen unumgänglich ist.

3. Durchführung von Preisvergleichen für alle Schlüsselprodukte. [...]

All dies wird jedoch nur funktionieren, wenn eine Gesellschaft/Person die Sache in die Hand nimmt und für die Koordination sorgt."

(107) Am 22. Mai 1995, kurz nach der Annahme des Planes, stellte NOA in einem Schreiben an NUK fest: "Bei unseren Treffen mit anderen europäischen Vertriebshändlern erfuhren wir, dass sich das Problem des grauen Marktes während des vergangenen Jahres beträchtlich ausgeweitet hat und es unseren Vertriebshändlern und Tochtergesellschaften nahezu unmöglich gemacht hat, ihre Bestände auf ihren jeweiligen Märkten zu verkaufen"(125). Aus diesem Zitat kann geschlossen werden, dass das "Problem" des Parallelhandels nicht nur innerhalb der Nintendo-Gruppe diskutiert wurde, sondern auch mit den damaligen unabhängigen Vertriebshändlern von Nintendo. Insbesondere anlässlich einer Zusammenkunft von Bergsala und NOA, die während der E3-Ausstellung ungefähr eine Woche vor dem 22. Mai 1995 stattfand, erörterte Bergsala mit NOA die Probleme, die Bergsala infolge der erheblichen Mengen an Grauimporten, die von einem Parallelexporteur mit Sitz im Vereinigten Königreich, [...]*, nach Schweden geliefert wurden, entstanden waren. Daraufhin wies NOA NUK mit demselben, bereits angeführten Schreiben vom 20. Mai 1995 an, "festzustellen, ob Nintendo seine Produkte an [...]* oder an einen Kunden verkauft, der damit Geschäfte macht"(126).

1.6.2. Die Ereignisse im Zusammenhang mit THE

(108) Am 4. August 1995 erwarb THE(127) von Nintendo das Alleinvertriebsrecht für Irland und das Vereinigte Königreich. THE blieb mindestens bis zum 31. Dezember 1997 Nintendos Alleinvertriebshändler für dieses Gebiet. Nintendo blieb aufgrund seiner 100%igen Tochtergesellschaft Nintendo Services Ltd im Vereinigten Königreich präsent. Diese Tochtergesellschaft war jedoch für den Vertrieb der Produkte im Vereinigten Königreich nicht unmittelbar verantwortlich.

1.6.2.1. Die formellen Vertriebsverträge zwischen Nintendo und THE

(109) Bis zum 1. Januar 1998 war THE drei aufeinanderfolgende Vertriebsverträge mit Nintendo eingegangen(128), in deren Rahmen sich THE jedesmal verpflichtete, die Produkte ausschließlich von Nintendo zu kaufen, und Nintendo wiederum sollte die Produkte innerhalb des Vereinigten Königreichs und Irlands nur an THE verkaufen. Bei den Vertragsprodukten handelte es sich um von Nintendo hergestellte Spielkonsolen sowie mit Nintendo-Konsolen kompatible Spielkassetten.

(110) Bis zum 1. Januar 1997 enthielten die Verträge Bestimmungen, wonach THE nur an bestimmte Kategorien von Abnehmern, insbesondere auf den Einzelhandelsverkauf an Verbraucher spezialisierte Händler, verkaufen durfte(129). Der Parallelhandel wurde durch diese Bestimmungen stark eingeschränkt, weil der Weiterverkauf der Produkte durch THE-Abnehmer an andere Händler, einschließlich der außerhalb des Vereinigten Königreichs ansässigen Händler, untersagt wurde. Wie die weiteren Ausführungen beweisen, wurde diese Bestimmung in der Praxis angewandt, um Parallelexporte durch THE-Abnehmer zu verhindern.

(111) Die verschiedenen aufeinanderfolgenden förmlichen Vertriebsverträge zwischen THE und Nintendo räumten THE das Recht ein, die Produkte in jedes beliebige Land außerhalb seines Absatzgebiets zu exportieren, doch war es THE untersagt, in aktiver Weise Exportverkäufe anzustreben. Die Tatsachen zeigen, dass dieses Recht de facto bedeutungslos war, da Nintendo THE zwang, Maßnahmen zu ergreifen, um jegliche Exporte aus seinem Absatzgebiet zu verhindern (nähere Einzelheiten siehe Rrn. 162-169).

1.6.2.2. "Die Geschäftspolitik von THE Games in Bezug auf Vertragskunden"

(112) Mit seinem Schreiben vom 1. Dezember 1997 übermittelte THE der Kommission eine Kopie der "THE Games Commercial Policy Regarding Authorised Customer" (Die Geschäftspolitik von THE Games in Bezug auf Vertragskunden), die verschiedene Erklärungen zur Geschäftspolitik enthält(130). Insbesondere:

1. "THE Games ist nur bereit an Unternehmen zu verkaufen, die das Produkt direkt an Endabnehmer (d. h. Einzelhändler, Versandhändler und Kataloggeschäfte) abgeben" [...];

2. "THE Games wird alle Anfragen von Einzelhändlern außerhalb des Vereinigten Königreichs und Irland zunächst an den örtlichen Vertriebshändler weiterleiten, sich aber nicht weigern zu liefern, wenn der Einzelhändler weitere Anfragen stellt [...]." und

3. "THE Games wird keine Produkte an andere Groß- oder Untervertriebshändler verkaufen". Die kommerzielle Begründung für diese Politik ist folgende: "Liefern wir Nintendo-Produkte an Großhändler, würden sie normalerweise diese entweder an britische Einzelhändler oder an Einzelhändler außerhalb unseres Territoriums weiterverkaufen [...]*." THE räumt in seiner Begründung für die dritte Erklärung zur Geschäftspolitik ein, dass Verkäufe an Großhändler und Untervertriebshändler dieser Erklärung sowie der ersten und der zweiten Erklärung zur Geschäftspolitik zuwiderlaufen würden.

(113) THE räumt ein, dass seine Politik den Parallelhandel eingeschränkt hat(131). Laut THE ist die Begründung für diese Maßnahmen aus dem Meinungsaustausch mit [...]* und [...]* ersichtlich, auf die in den Randnummern 114, 135 und 158 verwiesen wird. Da THE mit [...]* am 14. August 1995 korrespondierte, muss THE seine Politik vor diesem Zeitpunkt beschlossen haben(132).

1.6.2.3. THEs Vorgehen gegen [...]*

(114) Eine der ersten Handlungen von THE nach Erwerb der Vertriebsrechte für die Produkte betraf ein Unternehmen namens [...]*. [...]* war ein im Vereinigten Königreich ansässiger Großhändler von Nintendo-Produkten und gehörte zur [...]*-Gruppe, einer Einzelhandelskette. Neben der Belieferung der [...]*-Läden betätigte es sich auch als unabhängiger Großhändler. In einem Schreiben vom 14. August 1995 schrieb THE an [...]*: "THE Games wurde als Alleinvertriebshändler von Nintendo-Ersthandprodukten für 'autorisierte Händler' im Vereinigten Königreich eingesetzt [...]*. Die Modalitäten dieser Ernennung untersagen uns die Belieferung anderer Zwischenvertriebshändler. Obwohl wir uns mehr als glücklich schätzen, [...]* mit Nintendo-Produkten für die [...]*-Einzelhandelsgeschäfte zu beliefern, sind wir daher nicht in der Lage, [...]* mit Nintendo-Produkten auf irgendeiner anderen Basis zu beliefern"(133). Wie aus einem Schreiben von [...]* an THE vom 25. August 1995 hervorgeht, war [...]* zu verstehen gegeben worden, dass THE "nicht mehr froh darüber war, dass [...]* als Vertriebshändler für dieses Produkt gegenüber anderen unserer Abnehmer als [...]* auftrat"(134).

1.6.2.4. Die sich verschlechternden Geschäftsbeziehungen zwischen THE und Nintendo

(115) Im Februar 1996 startete THE eine Werbekampagne, in deren Rahmen es seine Waren zu Preisen anbot, die wesentlich unter denen anderer Nintendo-Vertriebshändler lagen. Dadurch wurden Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich für Anbieter noch attraktiver. THEs Werbepreise wurden am 19. Februar 1996 auch in einer Fachzeitschrift namens CTW inseriert und als "The Big Deal" bezeichnet. THE rechtfertigte seine Preissenkungen mit dem Hinweis auf die Wettbewerbssituation auf dem britischen Einzelhandelsmarkt, auf die unbefriedigende Regalposition von THE sowie auf die Absicht, den Lebenszyklus von SNES- und GameBoy-Produkten zu verlängern(135).

(116) Die von THE angebotenen Preise lagen deutlich unter denen in anderen EWR-Ländern wie Deutschland(136), Italien(137), den Niederlanden(138), Griechenland(139), Frankreich(140) und Spanien(141). Gegenüber Deutschland bewegte sich die Preisdifferenz bei Spielkonsolen zwischen 20 und 31 % und bei Spielkassetten zwischen 4 und 65 %(142). Im Vergleich zu den von Linea berechneten Großhandelspreisen lagen die Großhandelspreise für SNES-Konsolen, die von Parallelimporteuren angeboten wurden, um 18 % niedriger. Die Unterschiede bei den Großhandelspreisen für SNES-kompatible Spiele reichten von 3 bis 30 % und für GameBoy-kompatible Spielkassetten von 13 bis 39 %(143). Die Verbraucherpreise für SNES-Spiele waren im Vereinigten Königreich 7 bis 66 % niedriger als in den Niederlanden, 26 % niedriger für eine GameBoy-Konsole im Paket mit einer Spielkassette und etwa 35 % niedriger für ein Paket mit zwei GameBoy-kompatiblen Kassetten(144). Britische Parallelhändler boten spanischen Einzelhändlern GameBoy-Konsolen zu Preisen an, die 18 % unter dem von NE berechneten Großhandelspreis lagen(145). Eine GameBoy-Konsole wurde im Paket mit einem kompatiblen Spiel im Großhandel zu einem Preis angeboten, der sogar 35 % niedriger war als der geringste Preis, den NE seinen Kunden für das gleiche Paket berechnen würde(146). Die Einzelhandelspreisdifferenzen betrugen bei GameBoy-Spielkassetten 46 %, und bei SNES-Spielkassetten bewegten sich die Differenzen der Einzelhandelspreise im Bereich zwischen 10 und 39 %(147). Laut Bergsala wurden parallel importierte Produkte zu Einzelhandelspreisen verkauft, die schätzungsweise 10 bis 30 % unter den Preisen der Produkte lagen, die von Bergsala an Einzelhändler geliefert wurden(148). Laut NOE(149) kam es auch zu erheblichen Grauimporten aus dem Vereinigten Königreich nach Dänemark, Norwegen und Finnland. Daraus ist zu schließen, dass die Preise in diesen Ländern, in denen Parallelimporte stattfanden, ebenfalls höher lagen als im Vereinigten Königreich(150). Diese Preisunterschiede bestanden offensichtlich über einen sehr langen Zeitraum(151). Infolge des niedrigeren Preisniveaus im Vereinigten Königreich lag ein Anreiz für Parallelhandel mit den Produkten aus dem Vereinigten Königreich in andere EWR-Gebiete vor.

(117) In einem Schreiben von Nintendos griechischem Vertriebshändler Itochu an NOE vom 22. Februar 1996 schätzte Itochu die Preise, die THE von Einzelhändlern im Vereinigten Königreich verlangte, tatsächlich niedriger ein als den Preis, den es selber für von Nintendo gelieferte Erzeugnisse zahlte, und vertrat die Auffassung, dass infolgedessen "jeder griechische Einzelhändler Waren aus dem Vereinigten Königreich beziehen und vor Ort mit Nintendo-Vertriebshändlern 'konkurrieren' kann, und all dies mit Nintendos Segen"(152).

(118) Zwei Tage nach dem Start der "Big Deal"-Kampagne, am 21. Februar 1996, wurde [...]* von NOA, unmittelbar in die Angelegenheit einbezogen. THE versicherte NOA: "Es ist nicht unsere Absicht, Europa zu beliefern"(153). In ähnlicher Weise beruhigte THE seine Kollegen in anderen EWR-Mitgliedstaaten. THE erklärte: "Ich kann Ihnen folgende Informationen über die Preise geben, die wir Einzelhändlern im Vereinigten Königreich, und zwar nur für den Verkauf im Vereinigten Königreich, einräumen" (Unterstreichung hinzugefügt), und "wir werden mit allen Mitteln versuchen zu verhindern, dass Produkte nach Europa gelangen"(154).

1.6.2.5. Nintendos Boykott gegen THE

(119) THE konnte Nintendo nicht überzeugen, denn am 27. Februar 1996 erteilte [...]* NOA und [...]* NCL, [...]* von Nintendo Services Ltd folgende Anweisungen: "Mit großer Sorge beobachtet NCL, dass THE Games Limited gegenwärtig in aggressiver Weise Super-NES- und GameBoy-Hardware und -Software auf den Markt bringt, und zwar entgegen anderslautenden Bestimmungen seines Vertriebsvertrages. [...]* Bitte nehmen Sie keine Bestellungen von THE an, bis die Ergebnisse von THEs derzeitigen Marketingaktivitäten beurteilt worden sind und die Frage zur Zufriedenheit von NCL gelöst ist"(155). [...]* unterrichtete THE anschließend hierüber und erklärte, "dass diese Bestellungen solange zurückgehalten würden, bis er [...]* genau weiß, ob irgendwelche Lagerbestände aus dem Vereinigten Königreich ihren Weg in ein anderes europäisches Land gefunden haben"(156). Zumindest zu diesem Zeitpunkt war NOA anscheinend der Ansicht, dass sein schriftlicher Vertrag mit THE auch bedeute, dass THE Exporte aus seinem Absatzgebiet verhindern müsse. NOA hat dies auch gegenüber der Kommission zugegeben(157).

(120) Dieses Vorgehen seitens Nintendo hatte beträchtliche Auswirkungen auf das Geschäft von THE. Die fünf zurückgehaltenen Bestellungen betrafen [...]* Spielkonsolen und [...]* Spielkassetten mit einem Gesamtankaufswert von etwa [...]* GBP(158). Diese Mengen machten ca. [...]* % des erwarteten Absatzvolumens von THE im Jahr 1996-1997 aus(159). Ein weiterer von THE geplanter Ankauf in Höhe von annähernd [...]* GBP war ebenfalls betroffen. Laut THE waren diese Bestellungen für die Deckung der Kundennachfrage, die die verfügbaren Lagerbestände überstieg, von größter Bedeutung. Lagerfehlbestände gefährdeten THEs Beziehungen zu wichtigen und einflussreichen Kunden. Tatsächlich lief THE zu diesem Zeitpunkt Gefahr, seine Vertriebskonzession zu verlieren(160).

(121) Logischerweise schrieb THE am 5. März 1996 an [...]* von NOA: "Es wird nicht wieder vorkommen. [...] Wir haben alle erdenklichen Vorsichtsmaßnahmen getroffen, um sicherzustellen, dass kein einziges Produkt ein Land außerhalb unseres autorisierten Absatzgebiets erreicht"(161).

(122) Um zu kontrollieren, ob THE wirklich Maßnahmen ergriff, führte NOA eine Umfrage unter seinen europäischen Vertriebshändlern durch. Nachdem die Ergebnisse dieser Umfrage bekannt waren, fand am 30. März 1996 ein Gespräch zwischen [...]* von NOA, insbesondere [...]*. Vertretern von NOE, insbesondere [...]*, und THE statt. Die von THE getroffenen Maßnahmen waren anscheinend für Nintendo (zunächst) zufriedenstellend, und Nintendo ließ Bestellungen durch THE wieder zu. Der Boykott durch Nintendo dauerte vom 26. Februar 1996 bis 21. März 1996(162).

1.6.2.6. Weiterer Druck auf THE

(123) Mit dem Erwerb des Vertriebsrechts für das Vereinigte Königreich und Irland erhielt THE auch das Recht, "[...]* für Vertriebszwecke in Südafrika nur solange zu beliefern, bis ein NCL-Vertriebshändler für dieses Land eingesetzt worden ist"(163). Bis April 1996 wurde kein NCL-Vertriebshändler für Südafrika ernannt. THE beabsichtigte, diese Rechte dauerhaft zu erwerben und sie auf andere afrikanische Länder auszudehnen.

(124) Bald nach Beendigung des Boykotts am 21. März 1996 prüfte NOE, ob die Parallelexporte aus dem Vereinigten Königreich abgenommen hatten. Am 1. April 1996 verschickte NOE identische Fragebogen an "die Vertriebshändler und Tochtergesellschaften von Nintendo" [zu] "konkreten Angeboten des grauen Markts, insbesondere aus dem Vereinigten Königreich und den USA" [um] "die Koordinierung von Nintendos Geschäften zu verbessern"(164). Gewünscht wurden Informationen über "Angebote auf Ihrem Markt, die sich stark von Ihren eigenen Angeboten unterscheiden im Hinblick auf: A. Produkte [mit] [...] besonderem Augenmerk auf Produkte laut beigefügtem CTW-Bericht. B. Preise - Preisvergleich: 1. mit Ihrem eigenen Großhandelspreis, 2. Einzelhandelspreise im Vergleich"(165). Dem CTW-Bericht und den THE-Werbungen, die dem Fragebogen ebenfalls beigefügt waren, sind im Einzelnen die Preissenkungen zu entnehmen, die den Einzelhändlern im Vereinigten Königreich bei bestimmten Nintendo-Produkten angeboten wurden, und THE wird eindeutig als der für diese Preispolitik unmittelbar verantwortliche Vertriebshändler identifiziert. Es wurde also eindeutig ein Zusammenhang zwischen der Existenz niedrigerer Preise im Vereinigten Königreich und Parallelexporten aus dem Vereinigten Königreich nach anderen EWR-Gebieten hergestellt, und THE wurde als der hierfür verantwortliche Vertriebshändler genannt. Die Antworten sollten am selben Tag eingehen. Außer Nintendos Tochterunternehmen antworteten auch die unabhängigen Nintendo-Vertriebshändler Linea, Concentra und auch Itochu(166). Linea fügte seiner Antwort eine Kopie eines Angebots bei, das [...]* einem seiner Kunden unterbreitet hatte.

(125) Diese Umfrage hatte unmittelbare Konsequenzen. In einem Schreiben vom 1. April 1996 schrieb NOE an NOA zu dieser Angelegenheit: "Graue Exporte aus dem Vereinigten Königreich - unwirksame Kontrolle durch THE - von THE erbetene Rechte für den Export nach Südafrika (und möglicherweise in weitere afrikanische Länder). [...] Ich habe inzwischen die Situation in fast allen europäischen Ländern überprüft und bin zu dem folgenden Ergebnis gekommen: A. Zu Grauexporten kommt es generell, und insbesondere auf der Grundlage von speziellen neuen Angeboten von THE, laut beigefügtem CTW-Bericht Ausgabe Nr. 3 vom 19. Februar 1996. [...] D. Dringende Empfehlung: [...] 6. THE sollte auf keinen Fall eine Genehmigung für den Export in irgendein Land bekommen [...]"(167). NOE äußerte die Meinung, das Verhalten von THE solle kurzfristig Konsequenzen haben und verlangte von NOA Sofortmaßnahmen.

(126) Anscheinend wurde THE klar, dass der Erwerb der Vertriebsrechte für (Süd-)Afrika davon abhängig war, dass die Bedenken von NOE zerstreut würden. THE schrieb am 11. April 1996 an NOE: "Wir sind darauf bedacht, die Nintendo-Vertriebsrechte in Afrika zu erwerben [...]*. Ich wollte zunächst ein offizielles Ersuchen und eine Bewerbung um die Vertriebslizenz an [...]* richten, habe aber entschieden, mit der Vorlage so lange zu warten, bis Sie und ich uns getroffen haben [...]"(168).

1.6.2.7. Nintendos Bedenken und THEs Reaktionen

(127) Die Bedenken Nintendos betrafen unterschiedliche Aspekte des Geschäftsgebarens von THE, u. a. die Preispolitik von THE und die mangelnde Kontrolle von THE über exportierende Kunden. Diesbezügliche Beschwerden wurden in den Schreiben von NOE an THE vom 4. April 1996(169) und von NOE an NOA vom 1. April 1996(170) formuliert. Das Schreiben von NOE an THE vom 4. April 1996 beginnt mit der Feststellung: "Wie vereinbart, wollen wir zum größtmöglichen gegenseitigen Vorteil und im Interesse des gesamten europäischen Markts für Nintendo zusammenarbeiten"(171), und verweist darauf, dass THE und NOE übereingekommen sind, ihren Konflikt beizulegen und dass NOE die Interessen aller anderen europäischen Vertriebshändler vertritt. Dass NOE die Interessen anderer Parteien vertrat, geht auch daraus hervor, dass dieses Schreiben an THE ein Diagramm(172) mit dem Parallelhandelsströmen, die nach Ansicht von NOE bestanden, sowie die Namen und Geschäftssitze zahlreicher Parallelhändler enthielt. Diese waren in Belgien, den Niederlanden, dem Vereinigten Königreich, Deutschland, Schweden, Italien, Frankreich, Österreich und der Schweiz ansässig. D. h. THE muss gewusst haben, dass NOE nicht nur nach einer Lösung für die Parallelimporte in sein eigenes Gebiet (Deutschland), sondern auch für den restlichen EWR suchte, einschließlich der Parallelimporte in Gebiete anderer unabhängiger Alleinvertriebshändler.

(128) Im selben Schreiben verwendete NOE Angaben, die es anhand des Fragebogens eingeholt hatte, den NOE am 1. April 1996 an die EWR-Tochterunternehmen und unabhängige Vertriebshändler zur Untermauerung seiner Kritik an THE geschickt hatte. Dazu gehörten Angaben, die Linea in seiner Antwort an NOE vom 1. April 1996 zur Verfügung gestellt hatte(173).

1.6.2.8. THEs Preisgestaltung

(129) Hinsichtlich der Preispolitik von THE beklagte sich NOE bei [...]* von NOA in einem Schreiben vom 1. April 1996(174) unmissverständlich darüber, dass THE niedrigere Preise als alle anderen praktiziert(175); denn "durch niedrige Preise im Vereinigten Königreich sowie für graue Exporte werden die Handelsspannen [...] in anderen Ländern zwangsläufig reduziert"(176). Darüber hinaus würden THEs niedrige Preise "die europäische Koordination bei Produkt und Preis unterminieren"(177). Laut NOE "kann nicht zugelassen werden, dass [...] sie alle anderen in Europa [...] unterbieten und den gesamten europäischen Markt in Gefahr bringen, weil Produkte in andere europäische Länder zu Preisen gelangen, die niemand verstehen oder sich leisten kann"(178). NOE bestand auch darauf, dass "THE seinen Markt und seine Abnehmer überwachen muss, was es zum gegenwärtigen Zeitpunkt offensichtlich nicht tut."(179). Indes hat THE seine Preise nicht erhöht(180).

1.6.2.9. THEs Kontrolle der Exporte seiner Abnehmer

(130) Hinsichtlich der Kritik von NOE an der Preispolitik von THE erklärte THE am 11. April 1996 gegenüber NOE: "Ich kann die Schwierigkeiten vollends verstehen, die diese unterschiedliche Preisgestaltung für andere Länder auf dem europäischen Festland mit sich bringt, wo der Markt eindeutig viel höhere Preise verkraften kann als der Markt hier im Vereinigten Königreich. [...] Ich bin sicher, dass wir durch enge Zusammenarbeit die Situation bei den Grauimporten besser kontrollieren und einen viel besseren Weg zur Beschränkung unserer Produkte und unserer Preise auf das Vereinigte Königreich finden können, so dass die Auswirkungen, die die unterschiedliche Preisgestaltung auf das europäische Festland hat, verringert werden"(181). THE verpflichtete sich eindeutig, eng mit NOE zusammenzuarbeiten, um Exporte aus seinem Absatzgebiet zu kontrollieren. "Ich (THE) bin fest entschlossen, alles zu tun, um vom Vereinigten Königreich ausgehende graue Importe nach Kontinentaleuropa auszuschalten/einzuschränken. [...]"(182).

(131) NOE stellte in seinem Schreiben vom 1. April 1996 an THE(183) mehrere spezielle Fragen zu Lieferungen an einige bekannte Parallelhändler. In seiner Antwort an NOE vom 11. April 1996 berichtete THE über die Maßnahmen, die es bereits ergriffen hatte, um die Lage zu kontrollieren, insbesondere über sein Vorgehen gegen vier seiner Abnehmer [...]*, [...]*, [...]* und [...]*, und versprach, bei einem in naher Zukunft abzuhaltenden Treffen zwischen NOE und THE einen Fortschrittsbericht vorzulegen(184). Auf Bitte von NOE hatte THE auch untersucht, ob es selbst oder seine Abnehmer an [...]*, [...]* und [...]* drei bekannte Parallelhändler, geliefert haben könnten. THE versicherte NOE(185), diese Händler niemals beliefert zu haben. THE nahm an, dass diese Unternehmen von [...]*, [...]*, [...]* und [...]* beliefert worden waren und dass nunmehr, da es Maßnahmen gegen diese Unternehmen ergriffen hatte, das Problem gelöst war. Daher hatte THE am 11. April 1996 eine umfangreiche Zusammenarbeit mit NOE aufgenommen, um die Kontrolle von Parallelexporten aus dem Absatzgebiet von THE zu verschärfen.

1.6.2.10. Die Maßnahmen von THE gegen exportierende Abnehmer

(132) Das Vorgehen von THE gegen exportierende Kunden wurde von THE selbst in einem Schreiben vom 24. Mai 1996 an [...]* von NOA treffend zusammengefasst: "Ich kann Ihnen mitteilen, dass seit Januar/Februar dieses Jahres von THE umfangreiche Aktivitäten unternommen worden sind, um den Grauexport von Produkten aus dem Vereinigten Königreich auf den europäischen Festlandsmarkt zu unterbinden. Unsere wichtigsten Maßnahmen in diesem Zusammenhang bestehen darin, entweder die Lieferungen vollständig einzustellen oder Warenlieferungen auf den britischen Markt an gewisse fragwürdige Einzelhändler wirklich zu kontrollieren/einzuschränken. Wir verkaufen an niemanden mehr, der nicht beweisen kann, dass er einen redlichen Einzelhandel/Versandhandel im Vereinigten Königreich betreibt. [...] Zu den Unternehmen, gegenüber denen wir unsere Geschäfte eingeschränkt haben, gehören [...]*, [...]*(186), [...]* und [...]* sowie eine Handvoll weiterer Unternehmen. Ich habe nachgewiesen, dass diese Unternehmen Produkte aufs europäische Festland geliefert haben, und zwar über Unternehmen wie [...]* und [...]*, und infolgedessen haben wir ihre Konten aufgelöst"(187). Während dieser Zeit hat THE auch den Handel mit einem Unternehmen namens [...]* eingestellt, "das wir der Lieferung ins Ausland verdächtigten"(188).

(133) Diese Maßnahmen liefen auf eine systematische Geschäftspolitik hinaus. Wie aus späteren Schreiben ersichtlich ist, verfolgte THE diese Geschäftspolitik aktiv während des gesamten Jahres 1996. In einem Fax vom 20. Januar 1997 schrieb THE an NN: "Wir haben uns während der vergangenen zwölf Monate aktiv darum bemüht sicherzustellen, dass wir nur 'redliche' Einzelhändler im Vereinigten Königreich beliefern(189). Wir überprüfen auch alle Bestellungen von unseren Einzelhändlern, um sicherzugehen, dass die Mengen im Hinblick auf die Anzahl der von ihnen betriebenen Ladengeschäfte angemessen sind"(190).

(134) Die Kommission ist im Besitz eines Schriftwechsels zwischen THE und [...]*, [...]* und [...]* drei der Unternehmen, auf die THE in Randnummer 132 Bezug nimmt(191). Dieser Schriftwechsel bestätigt, dass THE entweder während oder unmittelbar nach dem Boykott durch Nintendo tatsächlich Maßnahmen gegen diese Unternehmen ergriffen hat. Insbesondere lässt sich aus den beiden nachfolgend genannten Beispielen zu [...]* und [...]* ableiten, dass i) THE aktiv um das Aufspüren von Parallelexporteuren bemüht war, ii) THE dies erreichte, indem es die von bestimmten Kunden aufgegebenen Bestellungen mit deren Potenzial für den Einzelhandelsabsatz im Vereinigten Königreich verglich, iii) THE sich zur Rechtfertigung seiner Schritte gegen exportierende Kunden auf seinen Vertrag mit Nintendo berief, iv) die Auflage gegenüber seinen Kunden, nur auf Einzelhandelsebene innerhalb des Vereinigten Königreichs zu verkaufen, praktisch ein Ausfuhrverbot darstellte und v) dieses Verbot mit einem Lieferboykott durchgesetzt wurde.

(135) Auch der Schriftwechsel zwischen THE und [...]*(192), einem Parallelhändler, zeigt, dass THE in den Jahren 1996 und 1997 Parallelhändler wirksam kontrollierte(193). So schrieb beispielsweise [...]* am 30. April 1996 an THE: "Ihre Sorge war, wie Sie sagten, dass die Vorräte verkauft würden und dass SEGA in Amerika [gemeint war angesichts des Kontexts NOA] Sie ganz schön zusammenstauchen würde. Zu Ihrer Information: Alle Vorräte, die wir Ihnen abnehmen, werden von uns im Vereinigten Königreich vertrieben"(194). Im Jahr 1997 kam es zu ähnlichen Zwischenfällen, an denen [...]* beteiligt war (siehe Rn. 158).

[...]*

(136) Die Ereignisse, die [...]* [...]* betreffen, sind in einem Schreiben von THE an [...]* (von NOA) vom 4. April 1996 zusammengefasst(195):

"1. [...]* gab umfangreiche Bestellungen für bestimmte Produkte auf, deren Mengen den Rahmen seiner drei Läden zu übersteigen schienen.

2. Diese Bestellungen wurden auf einen seinen drei Läden angemessenen Umfang reduziert.

3. [...]* sprach [...]* (von THE) wegen der Kürzung seiner Bestellung durch uns an, und [...]* gab ihm zu verstehen, dass dies auf seine Exportaktivitäten zurückzuführen sei.

[...]

5. [...]* (von THE) [...] fand schließlich Beweise dafür, dass [...]* mit [...]* in Verbindung stand, die Produkte exportierten(196).

6. [...]* wurde zu verstehen gegeben, dass er nur Bestellungen bis zu einem Umfang aufgeben könnte, der seinen Einzelhandelsaktivitäten angemessen ist, da wir nur an redliche Einzelhändler liefern.

7. [...]* gab täglich Bestellungen in Höhe seines maximalen Bestellvolumens auf, und nachdem wir das festgestellt hatten, stellten wir den Handel mit ihm ein [...]"(197).

(137) Um seinen Lieferboykott zu rechtfertigen, berief sich THE auf seinen formellen Vertriebsvertrag mit Nintendo. In einem Schreiben vom 28. März 1996 von THE an die Anwälte von [...]* erklärte THE: "THE Games hat einen Vertriebsvertrag mit Nintendo. Uns ist dabei nur gestattet, redliche Einzelhändler im Vereinigten Königreich zu beliefern. [...] Da [...]* drei Einzelhandelsgeschäfte hat, legt der Umfang der Bestellungen, die wir erhalten haben, nahe, dass nicht alle Produkte in diese Geschäfte gelangen. [...] THE Games würde gern an [...]* liefern, wenn wir davon überzeugt sein können, dass alle Produkte für den Einzelhandel bestimmt sind. [...] Ich hoffe, dass Ihr Mandant uns davon überzeugen kann und wir unsere Geschäftsbeziehungen wieder aufnehmen können"(198) (Unterstreichung hinzugefügt). Aus der Antwort der Anwälte von [...]* vom 19. April 1996(199) geht hervor, dass [...]* bereit war, eine Verpflichtung in diesem Sinne einzugehen. Schließlich bat THE [...]* am 23. April 1996, eine schriftliche Verpflichtung abzugeben(200), dass die Produkte nur zum Verkauf an Verbraucher durch mit THE abzustimmende Verkaufsstellen angeboten würden und nicht zum Verkauf an [...]* oder an irgendeine andere Person, von denen [...]* wusste oder vermutete, dass sie die Produkte zum Zwecke des Wiederverkaufs erwerben. [...]* musste sich im Namen von [...]* verpflichten, künftig keine Produkte von [...]* zu kaufen. Diese Zusicherungen wurden gegeben, und THE nahm die Lieferungen spätestens am 28. Juni 1996 wieder auf(201).

[...]*

(138) Am 26. März 1996 schrieb [...]* an THE: "[Wegen] der Schwierigkeiten, die Sie [THE] in letzter Zeit mit bestimmten Kunden gehabt haben, d. h. mit den Firmen, von denen Sie wissen, dass sie nach Europa exportieren [...] garantiert [...]* gegenüber THE Games, dass keine Waren in den europäischen Großhandel gelangen werden [...] Ich vertraue darauf, dass wir den Handel mit sofortiger Wirkung wieder aufnehmen können [...]"(202) (Unterstreichung hinzugefügt).

(139) Erneut führte THE seinen Vertriebsvertrag an, um seine Maßnahmen zu rechtfertigen. THE erklärte gegenüber [...]* am 1. April 1996: "Unser Vertriebsvertrag mit Nintendo legt ganz eindeutig und sehr präzise fest, dass es uns nur gestattet ist, unsere Produkte an Filialhändler sowie an redliche unabhängige Computerspielgeschäfte auf dem britischen Markt zu verkaufen. Überdies können wir Waren an bekannte Versandhäuser und Katalogeinzelhändler liefern [...]. Ich habe Ihr Schreiben an mich mit Interesse gelesen, und vielleicht lassen Sie mir ausführliche Informationen über Ihre Filialhandelsgruppe sowie über Versandhandelsfirmen, die Sie mit unseren Waren beliefern möchten, zukommen"(203).

1.6.2.11. Die Auswirkungen der THE-Maßnahmen auf den Markt

(140) Am 29. Mai 1996 schrieb NOE erneut an "alle im EWR ansässigen Nintendo-Vertriebshändler und -Tochtergesellschaften" zum Thema "Umfang der Grauimporte in Ihr Land": "Für eine Überprüfung durch die Unternehmensspitze benötigen wir dringend Informationen über den grenzüberschreitenden ('grauen') Warenumschlag außerhalb von Nintendos Kontrolle und Einfluss"(204). In diesem Schreiben wurden alle Tochtergesellschaften und unabhängigen Vertriebshändler aufgefordert, ausführliche Angaben über den Umfang des Parallelhandels für die Jahre 1994, 1995 und 1996, die betroffenen Produkte, das Volumen und das Herkunftsland getrennt für jedes parallel gehandelte Produkt und den auf Einzelhandelsebene bestehenden Preisunterschied zwischen dem parallel gehandelten Produkt und dem gleichen Produkt bei Verkauf durch den Vertriebshändler zu übermitteln. Der dem Schreiben vom 29. Mai 1996 beigefügte einheitliche Fragebogen erbat Angaben über den Umfang von Grauimporten, die betroffenen Produkte und das Herkunftsland, die Einzelhandelspreise für grau importierte Waren sowie die Preisunterschiede zwischen grauen Importen und den Produkten, die vom Tochterunternehmen oder Vertriebshändler im Absatzgebiet des Adressaten im Zeitraum von 1994 bis 1996 geliefert wurden. Dieser Fragebogen wurde von allen Nintendo-Tochtergesellschaften und von den unabhängigen Vertriebshändlern Linea, Bergsala, Concentra und Itochu beantwortet(205).

(141) Nintendo hat der Kommission eine zusammenfassende Tabelle mit dem Titel "Volume of Grey Imports(206)" (Umfang der Grauimporte) zukommen lassen, die offenbar anhand der Antworten auf den NOE-Fragebogen erstellt wurde. Aus dieser Tabelle und den Antworten auf die Fragebögen ist ersichtlich, dass in nahezu allen Ländern und bei jeder zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Nintendo-Produktlinie - SNES-Konsolen und SNES-kompatible Spielkassetten sowie GameBoy-Konsolen und kompatible Kassetten(207) - die Parallelimporte im Laufe des Jahres 1996 beträchtlich zurückgingen(208). In seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte legte THE Statistiken vor, wonach Verkäufe von THE an Parallelhändler, die von der Kommission ermittelt worden waren, ab März 1996 tatsächlich spürbar zurückgingen(209).

(142) Diese Tatsache wurde auch von NOE anerkannt, das am 20. Juni 1996 an THE Folgendes schrieb: "Ich möchte Sie dazu beglückwünschen, dass Sie die Parallelexporte drastisch reduziert haben, was alle in Europa bemerkt haben und begrüßen"(210). Später, am 26. Juni 1996, schrieb NOE an THE: "Danke, dass Sie so gut mitgearbeitet und Ihr Versprechen hinsichtlich der Kontrolle von Grauexporten gehalten haben, wodurch Sie - was alle in Europa denken - schließlich ein Mitglied der Familie geworden sind"(211).

1.6.2.12. THEs Mitarbeit

(143) Für THE stand nun fest: "Was wir alle jetzt tun müssen, ist, weiterhin die Situation zu überwachen und [...] unsere anderen europäischen Partner, sowohl Tochterunternehmen als auch Vertriebshändler, von unseren Aktivitäten zu unterrichten und sie zu bitten, dass sie sich in Zukunft direkt an mich wenden, wenn sie auf irgendwelche grauen Importe stoßen, von denen sie annehmen, dass sie aus dem Vereinigten Königreich stammen"(212).

Der Boykott gegen [...]*

(144) Wie bereits in den Randnummern 136 und 137 erläutert, hatte [...]*, Direktor sowohl von [...]* als auch [...]*, schriftliche Zusicherungen abgegeben, dass alle von THE gelieferten Produkte im Vereinigten Königreich weiterverkauft werden. Doch am 27. Juni 1996 erhielt THE Hinweise, dass [...]* außerhalb des Vereinigten Königreichs für Produkte geworben hatte(213). Am darauffolgenden Tag griff THE entschlossen durch. THE schrieb an [...]* und teilte mit, dass dessen Kundenkonto bei THE mit sofortiger Wirkung geschlossen würde, da das Unternehmen die von [...]* gegebene Zusicherung gebrochen habe. THE erklärte, dass "alle an [...]* gelieferten Waren nur für Einzelhandelsgeschäfte im Vereinigten Königreich bestimmt waren. Diese jüngste Reklame [...] auf dem europäischen Festland stellt einen Bruch der Vereinbarung dar"(214). THE untersuchte diese Angelegenheit gründlich, wie aus seiner Antwort auf ein Fax der [...]* vom 27. Juni 1996 hervorgeht, in der es heißt: "Wir haben den Verdacht, dass sie [...]* möglicherweise Waren von einer Firma namens [...]* erhalten haben [...]* Wir befassen uns derzeit mit weiteren Ermittlungen zu [...]*, doch wenn sich unser Verdacht bestätigt, werden wir auch ihnen keine Waren mehr liefern [...]*"(215). In demselben Schreiben heißt es weiter: "Falls Sie auf irgendein grau importiertes Produkt stoßen, von dem Sie vermuten, dass es aus dem Vereinigten Königreich stammt, dann möchte ich Sie bitten, einige Muster zu erwerben und alle Ihnen zugänglichen Informationen zu sammeln, so dass wir die Quelle für die Lieferung an [...]* finden können"(216).

THEs Zusammenarbeit mit Linea

(145) THE teilte am 10. Juli 1996, auf eine Parallelimporte nach Italien betreffende Anfrage von Linea, in der "sofortige Maßnahmen zur Unterbindung dieser Vorkommnisse"(217) verlangt wurden, mit: "Wir haben keine Unterlagen darüber, jemals mit [...]* gehandelt zu haben. Wenn Sie mir aber genauere Angaben machen können, wären wir vielleicht in der Lage, die Angelegenheit zurückzuverfolgen und festzustellen, ob wir fragwürdige Händler beliefert haben, die mit [...]* Geschäfte gemacht haben könnten,[...] damit wir unsere eifrigen Bemühungen zur Lösung dieses Problems fortsetzen können"(218).

(146) In einem weiteren Schreiben vom 3. Dezember 1996 von THE an Linea heißt es: "Wir beliefern keine der drei in Ihrem Schreiben genannten Personen; die Waren müssen also von woanders herkommen. Wenn Sie auf Ihrer Seite etwas tun können, um diese Quelle zu lokalisieren, wäre das äußerst hilfreich; wir werden inzwischen unsere Nachforschungen auf dieser Seite fortführen. [...] Es tut mir leid, dass Sie Ärger mit Grauimporten haben, insbesondere deshalb, weil wir uns hier stark dafür einsetzen, damit das nicht mehr geschieht; für alles weitere, was Sie tun können, um uns in unseren Bemühungen zu unterstützen, wären wir sehr dankbar"(219). Diese Zusammenarbeit bestand bis ins Jahr 1997(220).

NN und [...]*

(147) Offenbar wurden auch weiterhin parallelgehandelte Produkte aus dem Vereinigten Königreich angeboten. NOE verdächtigte ein im Vereinigten Königreich ansässiges Unternehmen mit dem Namen [...]*, die Produkte zu exportieren. THE versicherte [...]* von NOE am 20. November 1996: "Wir machen keine Geschäfte mit [...]* [aber] [...] nachdem wir so viele Anstrengungen unternommen haben, um Grauimporte aus dem Vereinigten Königreich zu unterbinden, würde ich jetzt sehr gern herausfinden, woher das Unternehmen seine Waren bezieht. Können wir es einrichten, dass jemand einige Waren kauft, und dann versuchen, die Spur zurückzuverfolgen [...]?"(221).

(148) NOE folgte diesem Vorschlag und beauftragte NN, einige der parallelgehandelten Produkte zu kaufen. In einem Brief vom 6. Dezember 1996 schrieb NN an THE: "Mit Bezug auf das Gespräch mit [...]* (von NOE) betreffs des Parallelhandels wollten Sie einige Beispiele wissen. Daraufhin haben wir mehrere Spielgeschäfte besucht und Super Metroid inklusive Giant-Players-Guide ausfindig gemacht. [...] auch haben wir Winter Gold gefunden [...], [ich] werde Sie über weitere Funde auf dem laufenden halten"(222). In einem Schreiben vom 10. Dezember 1996 teilte NN THE weitere Einzelheiten zu Angeboten parallel gehandelter Produkte britischen Ursprungs mit, die zwei seiner wichtigsten Abnehmer, [...]* und [...]*, gemacht worden waren(223).

(149) Offenbar wurden diese Maßnahmen als unzureichend eingestuft, und es wurden raffiniertere Methoden verlangt. Am 10. Dezember 1996 schrieb NN an THE: "Wir sind dankbar für Ihren Beitrag, denn durch eine Zusammenarbeit in dieser Angelegenheit können Probleme vermieden werden"(224). Kurz darauf schrieb THE in einem Fax vom 20. Januar 1997 an NN: "Wir kennzeichnen zur Zeit die Schutzfolie der Verpackungen für eine Reihe von Kunden, um herauszufinden, ob darunter welche sind, die für Ihr Problem verantwortlich sind. [...] bitte senden Sie alle neuen zu beanstandenden Verpackungen an mich. Sobald wir die Ursache des Problems kennen, können wir alle notwendigen Maßnahmen ergreifen. [...] Seien Sie versichert, dass wir alles im Rahmen unserer Möglichkeiten tun werden, um Sie in dieser Angelegenheit zu unterstützen, und lassen Sie mich wiederholen, dass wir nur im Einzelhandel tätige Kunden im Vereinigten Königreich beliefern wollen"(225).

(150) Im Februar 1997 arbeitete THE wiederum eng mit NN zusammen, um sicherzustellen, dass [...]* nicht mit Nintendo-Produkten beliefert würde(226). Im März 1997 bat NN THE um eine Untersuchung und legte Informationen zum genannten Kennzeichnungssystem vor, um THE zu unterstützen. Am 26. März 1997 schrieb NN an THE und teilte mit: "Bei einer Blitztour durch einige große Städte zur Begutachtung der N64-Präsentation wurden bedeutende Mengen von THE-Material aufgefunden. [...] An einer Adresse befanden sich die Produkte noch in der Originalverpackung, und wir ermittelten die Referenznummer 02 06 01 97. Wir hoffen,