BESCHLUSS (EU) 2019/56 DER KOMMISSION

vom 28. Mai 2018

über die staatliche Beihilfe SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) Deutschlands für Bandlastverbraucher nach Paragraf 19 StromNEV

(Bekannt gegegben unter Aktenzeichen C(2018) 3166)

(Nur der deutsche Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2 Unterabsatz 1,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Stellungnahme (1) und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

1. VERFAHREN

(1) Durch eine Beschwerde des Bundes der Energieverbraucher e.V. vom 28. November 2011, eine Beschwerde der GWS Stadtwerke Hameln GmbH vom 8. Dezember 2011 und mehrere von Bürgern seit Dezember 2011 eingereichte Beschwerden wurde die Kommission davon in Kenntnis gesetzt, dass Deutschland bestimmten energieintensiven Unternehmen seit 2011 eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten gewährt hatte. Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 übermittelte Deutschland der Kommission zusätzliche Informationen zu dieser Beihilferegelung.

(2) Mit Schreiben vom 6. März 2013 (im Folgenden „Einleitungsbeschluss“) setzte die Kommission Deutschland von ihrem Beschluss in Kenntnis, wegen der Beihilferegelung das Verfahren nach Artikel 108 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden „AEUV“) einzuleiten. Deutschland übermittelte seine Stellungnahme zum Einleitungsbeschluss am 8. April 2013.

(3) Der Einleitungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (2). Die Kommission forderte die Beteiligten darin auf, zu der Beihilferegelung Stellung zu nehmen.

(4) Die Kommission leitete die daraufhin eingegangenen Stellungnahmen von Beteiligten an Deutschland weiter, das Gelegenheit zur Äußerung erhielt. Die Antwort Deutschlands ging mit Schreiben vom 5. November 2013 bei der Kommission ein.

(5) Im Rahmen eines Treffens am 17. Oktober 2013 und mit Schreiben vom 7. April 2015, 20. Juli 2016, 6. Juli 2017, 18. September 2017, 3. Oktober 2017 und 23. Oktober 2017 forderte die Kommission Deutschland, zusätzliche Informationen zur Verfügung zu stellen.

(6) Die Antworten Deutschlands auf diese Auskunftsersuchen gingen am 6. Dezember 2013, 28. Mai 2015, 15. September 2015, 14. Oktober 2016, 3. August 2017, 20. September 2017, 24. Oktober 2017 und 26. Oktober 2017 bei der Kommission ein. Die jüngsten Informationen wurden am 11. Dezember 2017 übermittelt.

2. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG DER BEIHILFE

2.1. NETZENTGELTE IN DEUTSCHLAND

(7) Das Netzentgeltsystem in Deutschland wird durch das Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden „EnWG“) geregelt. Für diesen Beschluss ist ausschließlich das EnWG in der durch Artikel 1 des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 (3) (im Folgenden „Gesetz vom 26. Juli 2011“) geänderten Fassung (im Folgenden „EnWG 2011“) maßgeblich, die die Änderungen durch Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Juli 2016 (4) noch nicht enthält.

(8) Nach Paragraf 21 EnWG 2011 müssen die Netzentgelte, die die Netzbetreiber (5) den Letztverbrauchern in Rechnung stellen, angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein und auf der Grundlage der Kosten eines effizienten Netzbetriebs berechnet werden. Paragraf 24 EnWG 2011 ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung detaillierte Vorschriften über die die Methode zur Bestimmung der Netzentgelte festzulegen. Durch Paragraf 24 Satz 1 Nummer 1 EnWG 2011 wird die Bundesregierung ermächtigt, die allgemeine Methode zur Bestimmung der Netzentgelte festzulegen. In Satz 1 Nummer 3 wird ihr die Befugnis übertragen zu regeln, in welchen Sonderfällen der Netznutzung individuelle Netzentgelte genehmigt werden können.

(9) Die auf der Grundlage von Paragraf 24 EnWG 2011 erlassene Stromnetzentgelt-verordnung (6) (im Folgenden „StromNEV“) enthält ausführliche Bestimmungen über die Festsetzung der Netzentgelte. In Paragraf 3 Absatz 2 StromNEV wird präzisiert, dass mit der Entrichtung des Netzentgelts die Nutzung der Netzebene des jeweiligen Betreibers des Elektrizitätsversorgungsnetzes, an die der Netznutzer angeschlossen ist, und aller vorgelagerten Netzebenen abgegolten wird. Paragraf 16 Absatz 1 StromNEV enthält das Leitprinzip, dem zufolge die Netzentgelte die von den Netznutzern tatsächlich verursachten Kosten widerspiegeln müssen.

(10) Im Einklang mit der in Paragraf 24 Satz 1 Nummer 1 EnWG 2011 gewährten Ermächtigung ist daher in der StromNEV die allgemeine Berechnungsmethode festgelegt, die die Netzbetreiber bei der Bestimmung der Netzentgelte verwenden müssen. Diese Berechnungsmethode ist in den Paragrafen 4 bis 14 StromNEV 2011 vorgesehen.

(11) Bei dieser Methode werden zunächst die einzelnen jährlichen Kostenelemente sämtlicher Netze ermittelt. Dabei handelt es sich um die mit der Errichtung des Stromnetzes (Übertragungs- und Verteilungsleitungen, Umspannwerke usw.) verbundenen Kosten, die Wartungs- und Betriebskosten, so auch die Kosten von Systemdienstleistungen (Primär- und Sekundärreserve sowie Minutenreserve (7), Redispatch-Maßnahmen (8) sowie Energie zum Ausgleich von Netzverlusten (9)). Die jährlichen Kosten werden anhand der Gewinn- und Verlustrechnungen der einzelnen Netzbetreiber ermittelt (Paragraf 4 StromNEV 2011). Sie umfassen nicht nur Sach- und Personalkosten, sondern auch Fremdkapitalzinsen (Paragraf 5 StromNEV 2011), Abschreibungen (Paragraf 6 StromNEV 2011), die Verzinsung des von den Netzbetreibern eingesetzten Eigenkapitals (Paragraf 7 StromNEV 2011) sowie Steuern (Paragraf 8 StromNEV 2011). Erlöse wie Netzanschlusskosten und Zuschüsse sind von den Netzkosten in Abzug zu bringen (Paragraf 9 StromNEV). Zur Deckung der Messkosten, die nicht in den Netzkosten enthalten sind, wird ein separates Entgelt erhoben. Die mit dem Bezug von Regelenergie (10) verbundenen Kosten sind ebenfalls nicht in den Netzkosten enthalten; sie werden den für das jeweilige Ungleichgewicht verantwortlichen Nutzern getrennt in Rechnung gestellt.

(12) Die jährlichen Gesamtkosten des Netzes werden dann den einzelnen Netzebenen zugeordnet (Hochspannungsnetz, Umspannebene, Mittelspannungsnetz, Niederspannungsnetz). Anlage 2 des StromNEV 2011 enthält eine Liste dieser Netzebenen.

(13) Der nächste Schritt bei der Bestimmung der Netzentgelte besteht darin, anhand der jährlichen Gesamtkosten des Netzes die Netzentgelte zu bestimmen. Sie werden für jede Spannungsebene (angefangen bei der Hochspannung bis zur Niederspannung) berechnet. Zuerst werden die sogenannten spezifischen Jahreskosten der höchsten Spannungsebene aus dem Quotienten aus den jährlichen Gesamtkosten und der zeitgleichen Jahreshöchstlast dieser Ebene berechnet, da die Jahreshöchstlast als wesentlicher Kostentreiber angesehen wird. Die spezifischen Jahreskosten werden in EUR/kW ausgedrückt. Mithilfe der in Erwägungsgrund 14 beschriebenen Gleichzeitigkeitsfunktion werden die spezifischen Jahreskosten der einzelnen Netzebenen in einen Preis pro Entnahmestelle (in EUR/kW) und einen Preis pro Einheit verbrauchten Stroms (in EUR/kWh) überführt. Für die nächsten Spannungsebenen wird nach demselben Prinzip vorgegangen. Die jährlichen Gesamtkosten der nächsten Spannungsebene setzen sich jedoch aus den originären Kosten dieser Ebene und den weitergewälzten Kosten der vorgelagerten Spannungsebene zusammen. Die gewälzten Kosten entsprechen den Gesamtkosten der vorgelagerten Spannungsebene abzüglich der von den Netznutzern (den direkt an diese Spannungsebene angeschlossenen Letztverbrauchern und Stromversorgern) entrichteten Netzentgelte. Die nachstehende Abbildung 1 veranschaulicht diese Kostenwälzung. In einem Netz, in dem der Strom von der höchsten Spannungsebene zur niedrigsten fließt, müssen die Netznutzer somit die Kosten der Netzebene tragen, an die sie angeschlossen sind, sowie einen Teil der Kosten der vorgelagerten Netze, da auch diese Netze dafür genutzt werden, den Strom zu ihnen zu transportieren. Abbildung 1 Wälzung der Netzkosten im Rahmen der Bestimmung der Netzentgelte (1) Revenues of the level HS HS/MS MS MS/NS NS Costs of the level Rolled-over costs (1) In der Abbildung steht HS für Hochspannung, MS für Mittelspannung, NS für Niederspannung, HS/MS für das Umspannwerk, in dem die Hochspannung auf Mittelspannung transformiert wird, und MS/NS für das Umspannwerk, an dem die Mittelspannung auf Niederspannung transformiert wird. Quelle: Kommission, gestützt auf die von Deutschland übermittelte Beschreibung des Sachverhalts und ergänzt durch die in Abbildung 1 des Berichts der Bundesnetzagentur zur Netzentgeltsystematik Elektrizität vom Dezember 2015 enthaltenen Informationen: https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/Netzentgeltsystematik/Bericht_Netzentgeltsystematik_12-2015.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

(14) Um bei der Zuteilung der Kosten auf die einzelnen Netznutzer — wie in Paragraf 16 Absatz 1 StromNEV gefordert — die tatsächlich von diesen verursachten Kosten widerzuspiegeln, wird die Gleichzeitigkeitsunktion für die jeweilige Spannungsebene angewandt. Die in Erwägungsgrund 13 genannte Gleichzeitigkeitsfunktion wird in Paragraf 16 Absatz 2 StromNEV und Anhang 4 StromNEV 2011 beschrieben. Diese Funktion ordnet jeder Einzelentnahme einen Gleichzeitigkeitsgrad zwischen 0 und 1 zu. Der auf historische Daten gestützte Gleichzeitigkeitsgrad gibt die Wahrscheinlichkeit wieder, dass die Einzelentnahme dieses Nutzers einen Beitrag zur Jahreshöchstlast der jeweiligen Netzebene leistet. Die zeitgleiche Jahreshöchstlast des Netzes ist ein wesentlicher Treiber der Netzkosten, da sie für die Dimensionierung des Netzes relevant ist, in dem der Strom von der höchsten Spannungsebene zur niedrigsten fließt. Die Gleichzeitigkeitsfunktion soll gewährleisten, dass Netznutzer, die mit einer höheren Wahrscheinlichkeit an der Jahresnetzhöchstlast beteiligt sind, einen höheren Leistungspreis zahlen. Als Nutzer der jeweiligen Netzebene werden sowohl die direkt an die Hochspannungsebene als auch die an nachgelagerte Netzebenen verstanden. In einem Koordinatensystem werden die Gleichzeitigkeitsgrade aller Netznutzer der jeweiligen Netzebene (y-Achse) in Verbindung mit der jeweiligen Anzahl der Benutzungsstunden (x-Achse) angegeben. Daraus ergibt sich die Gleichzeitigkeitsfunktion. Diese stetige Funktion besteht aus zwei linearen Abschnitten, die sich an einem Punkt (Knickpunkt (11)) bei einer Jahresbenutzungsdauer von 2 500 Stunden schneiden (12). Aus der Gleichzeitigkeitsfunktion lassen sich ein Preis pro Entnahmestelle (Leistungspreis) (13) (in EUR/kW) und ein Preis pro Einheit verbrauchten Stroms (Arbeitspreis) (14) (in EUR/kWh) ableiten.

(15) Bei der Bestimmung der Netzentgelte müssen die Netzbetreiber auch die jeweilige für sie von der Bundesnetzagentur (im Folgendem „BNetzA“) festgelegte Erlösobergrenze berücksichtigen (zu der zulässigen Erlösobergrenze siehe auch Erwägungsgrund 43). In der Praxis führt die Erlösobergrenze, die durch ein Benchmarking mit anderen Netzbetreibern festgelegt wird, dazu, dass aus Ineffizienzen resultierende hohe Kosten nicht über die Netzentgelte ausgeglichen werden können. So hat sie das Ziel, die Effizienz der Netzbetreiber zu steigern. Bei einer Änderung der Erlösobergrenze, aus der sich eine Absenkung der Netzentgelte ergeben würde, ist der Netzbetreiber ist dazu verpflichtet, seine Netzentgelte anzupassen (Paragraf 17 Absatz 2 der Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze „ARegV 2011“ (15)).

(16) Die oben in den Erwägungsgründen 11 bis 15 beschriebene Methode wird verwendet, um die Netzentgelte für die Mehrheit der Netznutzer nach dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit zu bestimmen. Paragraf 19 StromNEV regelt, welche Netzentgelte sogenannte atypische Netznutzer, deren Abnahme- und Lastprofil sich stark von dem der anderen Nutzer unterscheidet, nach dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit zahlen müssen (Paragraf 24 Satz 1 Nummer 3 EnWG 2011). Der Titel des Paragrafen 19 StromNEV lautet „Sonderformen der Netznutzung“.

(17) In Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV werden zwei Gruppen atypischer Netznutzer definiert: Erstens Nutzer, deren Höchstlastbeitrag vorhersehbar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller anderen an dieselbe Netzebene angeschlossenen Netznutzer abweicht (Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV). In der Regel handelt es sich dabei um Netznutzer, die systematisch Strom außerhalb der Spitzenlastzeiten verbrauchen, weil sie zum Beispiel nachts Geräte betreiben. Diese erste Kategorie atypischer Netznutzer wird nachstehend als „Verbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV“ bezeichnet. Zweitens Netznutzer mit einer jährlichen Stromabnahme von mindestens 7 000 Benutzungsstunden (16) und mehr als 10 Gigawattstunden (GWh) (Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV). Diese zweite Kategorie der atypischen Netznutzer wird im Folgenden als „Bandlastverbraucher“ bezeichnet.

(18) Vor der Änderung durch Artikel 7 des Gesetzes vom 26. Juli 2011, die im Einzelnen in Abschnitt 2.2 beschrieben wird, sah Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV in der durch das Gesetz vom 3. September 2010 geänderten Fassung (im Folgenden „StromNEV 2010“ (17)) vor, dass sowohl Verbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV als auch Bandlastverbraucher individuelle Netzentgelte zahlen sollten, wie es auch ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage in Paragraf 24 Satz 1 Nummer 3 EnWG 2011 vorgesehen ist (siehe Erwägungsgrund 7).

(19) Diese individuellen Netzentgelte sollten dem Abnahmeverhalten der atypischen Netznutzer Rechnung tragen. Nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 3 StromNEV 2010 sollte das individuelle Netzentgelt den Beitrag des atypischen Netznutzers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten widerspiegeln. Zu diesem Zweck hat die BNetzA im Jahr 2010 einen Leitfaden (18) veröffentlicht, in dem die „Methode des physikalischen Pfades“ zur Bestimmung der von Bandlastverbrauchern verursachten Netzkosten und somit der von ihnen zu entrichtenden individuellen Netzentgelte dargelegt ist. Der physikalische Pfad dient der Ermittlung der „Stand-alone Costs“ eines bestimmten Netznutzers. Dabei werden die Kosten einer fiktiven Direktleitung auf bereits bestehenden Trassen ausgehend vom Netzanschlusspunkt zu einem geeigneten Bezugskraftwerk anhand der Kapital- und Betriebskosten des Teils des Netzes berechnet, der für den Anschluss des Bandlastverbrauchers an das nächstgelegene Kraftwerk genutzt wird, das den gesamten Bedarf des Bandlastverbrauchers decken kann. Hinzu kommen die Kosten von ggf. vom Bandlastverbraucher in Anspruch genommenen Systemdienstleistungen (19).

(20) Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2010 schrieb jedoch vor, dass sowohl Verbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV als auch Bandlastverbraucher ein Mindestentgelt von 20 % des veröffentlichten Netzentgelts zahlen mussten, d. h., das individuelle Netzentgelt, das auf der Grundlage des Beitrags des atypischen Netznutzers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten berechnet wurde, durfte nicht weniger als 20 % des veröffentlichten Netzentgelts betragen. Deutschland hat erklärt, dass dieses Mindestentgelt sicherstellen soll, dass auch atypische Netznutzer ein Mindestentgelt für den Betrieb des öffentlichen Netzes zahlen, an das sie angeschlossen sind. Insbesondere in Bezug auf Bandlastverbraucher hat Deutschland darauf hingewiesen, dass die anhand des physikalischen Pfades ermittelten Netzentgelte eines Bandlastverbrauchers, der in unmittelbarere Nähe eines Grundlastkraftwerks (20) gelegen ist, gegen Null gehen können. Diese Bandlastverbraucher profitierten aber dennoch vom Netz der allgemeinen Versorgung und der von diesem gebotenen sichereren Stromversorgung. Das Mindestentgelt trage der Tatsache Rechnung, dass der physikalische Pfad nur eine Näherung der individuellen Netzkosten ermöglicht.

2.2. DIE VOLLSTÄNDIGE NETZENTGELTBEFREIUNG VON 2011 BIS 2013

(21) Nach der Änderung durch Artikel 7 des Gesetzes vom 26. Juli 2011, die am 4. August 2011 in Kraft trat, jedoch rückwirkend ab dem 1. Januar 2011 galt (im Folgenden „StromNEV 2011“ (21)), wurden die individuellen Netzentgelte für Bandlastverbraucher abgeschafft und durch eine vollständige Netzentgeltbefreiung ersetzt. Die individuellen Netzentgelte für Verbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV wurden beibehalten, ebenso ihre Verpflichtung zur Zahlung von mindestens 20 % des veröffentlichten Netzentgelts.

(22) Nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 sollten Letztverbraucher von den Netzentgelten befreit werden, wenn ihre jährliche Stromabnahme aus dem Netz mindestens 7 000 Benutzungsstunden erreicht und 10 GWh übersteigt. Diese Befreiung (im Folgenden „vollständige Befreiung“) ist sowohl Gegenstand des Einleitungsbeschlusses als auch des vorliegenden Beschlusses.

(23) Der Schwellenwert von 7 000 Benutzungsstunden ist für Bandlastverbraucher insofern charakteristisch, als er nur erreicht werden kann, wenn der Letztverbraucher fast kontinuierlich mit derselben Last an das Netz angeschlossen ist. Die Benutzungsdauer (in Vollbenutzungsstunden) ist in Paragraf 2 Absatz 2 der StromNEV als Quotient aus Jahresarbeit und Jahreshöchstlast des jeweiligen Netznutzers definiert.

(24) Nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 3 StromNEV 2011 durfte die in Satz 2 verankerte Befreiung erst gewährt werden, wenn die zuständige Regulierungsbehörde (entweder die BNetzA (22) oder eine Landesregulierungsbehörde) geprüft hatte, dass die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen erfüllt waren. Sobald diese Prüfung abgeschlossen war, erteilte die BNetzA oder die Landesregulierungsbehörde eine Genehmigung, mit der der Bandlastverbraucher ab dem 1. Januar 2011 (sofern zu diesem Stichtag alle Voraussetzungen erfüllt waren) auf unbestimmte Zeit (solange alle Voraussetzungen auch weiterhin erfüllt waren) vollständig von der Zahlung von Netzentgelten befreit wurde.

(25) Die vollständige Befreiung führte zu einer Verringerung der Erlöse der Netzbetreiber. Dieser finanzielle Verlust wurde ab dem Jahr 2012 durch eine spezielle Umlage ausgeglichen (siehe Abschnitt 2.4). Im Jahr 2011 gab es jedoch keine spezielle Umlage, und der finanzielle Verlust im Jahr 2011 wurde von den Netzbetreibern getragen.

(26) Die vollständige Befreiung wurde am 1. Januar 2014 durch eine Änderung (23) der StromNEV abgeschafft.

2.3. BEIHILFEEMPFÄNGER UND BEIHILFEBETRAG

(27) Deutschland hat eine vorläufige Liste der Unternehmen vorgelegt, die Anspruch auf eine Befreiung nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 hatten. Auf Grundlage dieser Informationen wurden im Zeitraum 2011-2013 mehr als 200 Unternehmen nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 von der Zahlung von Netzentgelten befreit. Die große Mehrheit dieser Unternehmen stammten aus verschiedenen Branchen des verarbeitenden Gewerbes, insbesondere aus der chemischen Industrie (darunter waren auch Hersteller von Industriegasen), der Papier-, Textil, Stahl-, Nichteisenmetall-, Erdöl- und Glasindustrie. Nur in wenigen Fällen wurde Unternehmen aus der Dienstleistungsbranche (z. B. im Bereich Webhosting) eine vollständige Befreiung gewährt. Bei diesen Unternehmen handelte es sich um Unternehmen mit großen Rechenzentren.

(28) Laut den von Deutschland übermittelten Schätzungen belaufen sich die Erlöse, die den Netzbetreibern aufgrund der vollständigen Befreiung im Zeitraum 2011-2013 im Vergleich zu einer Situation entgangen sind, in der die Bandlastverbraucher das normale Entgelt gezahlt hätten, auf rund 900 Mio. EUR. Der Verlust fällt jedoch wahrscheinlich niedriger aus, da die Netzbetreiber bei der Berechnung der Netzentgelte für 2011 gewöhnlich berücksichtigt hatten, dass die Bandlastverbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV 2010 für individuelle Netzentgelte infrage kamen. Die Schätzung wird jedoch durch die Tatsache erschwert, dass sich die Schwelle, ab der ein Unternehmen für ein individuelles Netzentgelt infrage kam, am 1. Januar 2011 änderte (nunmehr 7 000 Benutzungsstunden statt 7 500 Benutzungsstunden) und dass die individuellen Netzentgelte für bestimmte Bandlastverbraucher womöglich nicht attraktiv genug waren, da sie je nach Standort und anderen Faktoren, die die Berechnung der individuellen Netzentgelte beeinflussen, zu keiner deutlichen Verringerung der von ihnen zu entrichtenden Netzentgelte geführt hätten.

2.4. FINANZIERUNGSMECHANISMUS

2.4.1. DER IN PARAGRAF 19 STROMNEV 2011 BESCHRIEBENE FINANZIERUNGSMECHANISMUS

(29) Da die von den Netzentgelten befreiten Bandlastverbraucher an verschiedene Netzebenen angeschlossen waren, führte die Befreiung sowohl bei den Übertragungsnetzbetreibern (ÜNB) als auch bei den Verteilernetzbetreibern (VNB) zu Mindererlösen. Paragraf 19 Absatz 2 Satz 6 StromNEV 2011 verpflichtete die ÜNB dazu, den VNB die aus der vollständigen Befreiung resultierenden Mindererlöse zu erstatten. Aus den im Abschnitt 2.4.3 im Einzelnen dargelegten Gründen fand eine solche Erstattung de facto erst ab 2012 statt. Im Jahr 2011 wurden die Verluste von den ÜNB und VNB getragen, an deren Netze die von den Netzentgelten befreiten Bandlastverbraucher angeschlossen waren.

(30) Außerdem mussten die ÜNB nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 7 StromNEV 2011 die Summe ihrer Zahlungen an die VNB und ihre eigenen entgangenen Erlöse über eine finanzielle Verrechnung untereinander ausgleichen. Für die genauen Regeln über die Verrechnungsmethode verwies Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV 2011 auf Paragraf 9 des damals geltenden Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (24) (im Folgenden „KWKG“), der entsprechend Anwendung finden sollte. Die Verrechnung diente der Verteilung der finanziellen Belastung auf die einzelnen ÜNB, sodass jeder ÜNB gemessen an der Strommenge, die er an (direkt oder indirekt) an sein Netzgebiet angeschlossene Letztverbraucher liefert, die gleiche finanzielle Last trug. In Paragraf 9 KWKG, auf den Paragraf 19 Absatz 2 Satz 7 StromNEV 2011 verwies, war der Mechanismus festgelegt, nach dem die ÜNB über die sogenannte KWK-Umlage einen Ausgleich für die zusätzlichen Kosten erhielten, die sich aus ihren im KWKG verankerten Verpflichtungen ergaben, den an ihr Netz angeschlossenen Betreibern von KWK-Anlagen einen Zuschlag zu zahlen und den VNB die Kosten zu erstatten, die diesen durch die Zahlung von Zuschlägen an die an ihr Netz angeschlossenen Betreiber von KWK-Anlagen entstanden (25). Infolge der analogen Anwendung des Paragrafen 9 KWKG durften die Netzbetreiber eine Umlage einführen, um einen Ausgleich für die finanziellen Verluste zu erhalten, die ihnen aus der vollständigen Befreiung entstanden: die Erlöse aus dieser Umlage mussten von den VNB an die ÜNB weitergeleitet werden (26).

(31) Darüber hinaus hieß es in Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV 2011, dass Paragraf 20 StromNEV 2011 entsprechend gelte. Nach Paragraf 20 StromNEV 2011 mussten die Netzbetreiber vor der Veröffentlichung der Netzentgelte für Strom sicherstellen, dass die Erlöse aus den Entgelten ausreichten, um die erwarteten Kosten zu decken.

(32) Seit dem Inkrafttreten der ARegV, mit der ein Regulierungssystem geschaffen wurde, das Netzbetreibern Anreize für ein effizienteres Netzmanagement bieten soll, müssen die Netzentgelte nicht mehr von der BNetA genehmigt werden (Paragraf 23a EnWG). Stattdessen heißt es in Paragraf 32 Absatz 1 Nummer 1 ARegV 2011, dass die BNetzA die Obergrenzen der zulässigen Gesamterlöse eines Netzbetreibers aus den Netzentgelten genehmigt. Nach Paragraf 17 ARegV 2011 müssen diese Erlösobergrenzen bei der Bestimmung der Netzentgelte durch die Netzbetreiber berücksichtigt werden.

(33) Die Netzbetreiber sind jedoch weiterhin verpflichtet, vor der Veröffentlichung der Netzentgelte für Strom sicherzustellen, dass die Erlöse aus den Entgelten zur Deckung der erwarteten Kosten ausreichen (und gleichzeitig die Erlösobergrenzen nicht überschreiten).

(34) Wie in Abschnitt 2.4.2 beschrieben, hat die BNetzA einen Beschluss erlassen, um das 2012 eingerichtete Umlagesystem im Detail zu regeln. Allerdings wurden die Bestimmungen des Paragrafen 19 Absatz 2 Sätze 6 und 7 StromNEV 2011 im Jahr 2011 nicht umgesetzt, sodass jeder Netzbetreiber seine eigenen Kosten tragen musste (siehe Abschnitt 2.4.3).

2.4.2. FINANZIERUNG ÜBER DIE „§19-UMLAGE“ AB 2012

(35) Der Rechtsrahmen für den Ausgleich und die Verrechnung der aus der vollständigen Befreiung resultierenden Mindererlöse wurde durch den Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 (27) (im Folgenden „Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011“) festgelegt, der auf Grundlage des Paragrafen 29 Absatz 1 EnWG und des Paragrafen 30 Absatz 2 Nummer 6 StromNEV 2011 erlassen worden war (28). Mit dem Beschluss wurden die VNB dazu verpflichtet, von den Letztverbrauchern eine Umlage zu erheben — die sogenannte §19-Umlage. Darüber hinaus verpflichtete die BNetzA die VNB dazu, die Erlöse aus dieser Umlage monatlich an die ÜNB weiterzuleiten (siehe auch Paragraf 9 Absatz 5 KWKG, auf den Paragraf 19 Absatz 2 Satz 7 StromNEV 2011 Bezug nimmt).

(36) Der Zweck der §19-Umlage bestand darin, einen Finanzierungsmechanismus zu schaffen, mit dem die finanzielle Belastung, die sich aus der Anwendung von Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV 2011 ergibt, transparent und gleichmäßig verteilt wird, sodass für alle Stromverbraucher in ganz Deutschland gleiche Bedingungen geschaffen werden.

(37) Die Höhe der §19-Umlage wurde nicht von der BNetzA berechnet, sondern musste jedes Jahr von den ÜNB anhand der von der BNetzA festgelegten Methode ermittelt werden. Das heißt, dass die ÜNB einerseits die zu erwartenden Mindererlöse, die sich aus der Befreiung im Vergleich zur Entrichtung der vollen Netzentgelte ergaben, und andererseits den zu erwartenden Verbrauch bestimmen mussten, um die §19-Umlage pro kWh zu ermitteln. Für das erste Durchführungsjahr (d. h. 2012) setzte die BNetzA den Betrag, der durch die §19-Umlage gedeckt werden musste, mit 440 Mio. EUR an. Dieser Betrag diente als Grundlage für die Berechnung der Umlage. Von diesem Betrag mussten 300 Mio. EUR als Ausgleich für die aufgrund der vollständigen Befreiung entgangenen Erlöse zurückfließen. Die verbleibenden 140 Mio. EUR waren dazu bestimmt, die Mindererlöse zu decken, die sich aus den gemäß Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV 2011 gewährten individuellen Netzentgelten ergaben.

(38) Vor den Änderungen der StromNEV durch Artikel 7 des Gesetzes vom 26. Juli 2011 wurden die aus den individuellen Netzentgelten für atypische Netznutzer resultierenden Mindererlöse über die Netzentgelte ausgeglichen, sofern es sich bei dem Netzbetreiber um ein effizientes Unternehmen handelte, der somit nach der ARegV seine gesamten Kosten decken konnte. Da die Netzbetreiber bereits im Voraus wussten, dass einige Nutzer weniger zahlen würden, konnten sie dies bei der Bestimmung der Netzentgelte nach Paragraf 20 StromNEV bereits berücksichtigen. Nach Paragraf 19 Absatz 2 Sätze 6 und 7 StromNEV2011 mussten die den Netzbetreibern entgangenen Erlöse, die aus den individuellen Netzentgelten für Verbraucher nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV und der vollständigen Befreiung von Bandlastverbrauchern resultierten, über eine spezielle Umlage ausgeglichen werden.

(39) Ferner mussten die ÜNB gemäß dem Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 in jedem Jahr prüfen, wie hoch der tatsächliche Finanzbedarf für das vorhergehende Jahr war. Gingen die Einnahmen aus der §19-Umlage über den Betrag hinaus, der tatsächlich benötigt wurde, um den ÜNB die infolge der vollständigen Befreiung und des Ausgleichs für die VNB entgangenen Erlöse zu erstatten, so war die Umlage im Folgejahr um die Differenz zu verringern. Reichten die Einnahmen nicht aus, so wurde die Umlage entsprechend erhöht.

2.4.3. FINANZIERUNGSMECHANISMUS IM JAHR 2011

(40) Im Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 wurde ausdrücklich festgestellt, dass die im Jahr 2011 entgangenen Erlöse nicht über den in Erwägungsgrund 30 beschriebenen Ausgleichs- und Verrechnungsmechanismus gedeckt wurden.

(41) Die VNB hatten daher keinen Anspruch auf einen Ausgleich der im Jahr 2011 entstandenen Verluste vonseiten der ÜNB. Sowohl die VNB als auch die ÜNB mussten diese entgangenen Erlöse aus eigenen Mitteln decken.

(42) Sie konnten diese Verluste in ihren nach der ARegV eingerichteten Regulierungskonten ausweisen.

(43) Wie in Erwägungsgrund 32 erwähnt, wurde mit der ARegV ein Regulierungssystem geschaffen, das Netzbetreibern Anreize für ein effizienteres Netzmanagement bieten soll, da diese einer von der BNetA festgelegten Erlösobergrenze unterliegen. Die Erlösobergrenze wird für eine Regulierungsperiode von maximal fünf Jahren genehmigt. Die Netzbetreiber müssen der BNetzA für die Festsetzung der Erlösobergrenze vor Beginn der Regulierungsperiode verschiedene Buchhaltungsdaten (einschließlich Kosten und Erlöse) übermitteln. Die Obergrenze für die Erlöse, die ein Netzbetreiber aus den Entgelten der Netznutzer erzielen darf, verändert sich im Laufe der fünfjährigen Regulierungsperiode unter Berücksichtigung der Ineffizienzen der Netzbetreiber, um ihnen einen Anreiz zu bieten, ihre Effizienz zu steigern. Das heißt, dass die genehmigte Erlösobergrenze im Laufe des Regulierungszeitraums sinkt. Die Effizienz der Netzbetreiber wird vor Beginn der jeweiligen Regulierungsperiode mittels eines von der BNetA durchgeführten Effizienzvergleichs bestimmt. Die erste Regulierungsperiode lief von 2009 bis 2013. Die zweite Regulierungsperiode begann 2014 und endet 2018.

(44) Die positive oder negative Differenz (29) zwischen der genehmigten Erlösobergrenze und den tatsächlich erzielten Erlösen wird auf einem speziellen Regulierungskonto (Paragraf 5 ARegV), einem von der BNetzA verwalteten Rechnungslegungsinstrument, verbucht, um den Netzbetreibern einen Anreiz zu bieten, effizienter zu werden.

(45) Am Ende der fünfjährigen Regulierungsperiode 2009-2013 wurden die Mehrerlöse mit den Mindererlösen verrechnet. Der daraus resultierende positive oder negative Saldo wurde auf die nächste Regulierungsperiode übertragen (Paragraf 5 Absatz 4 ARegV 2011) und in Form von Zu- oder Abschlägen auf die geltende Erlösobergrenze über die fünf Jahre der zweiten Regulierungsperiode verteilt.

(46) Wenn jedoch die in einem bestimmten Jahr der Regulierungsperiode erzielten Erlöse die genehmigte Erlösobergrenze um mehr als 5 % überstiegen, mussten die betreffenden Netzbetreiber ihre Netzentgelte anpassen (um das Auftreten einer vergleichbaren Situation im folgenden Jahr zu vermeiden und zu verhindern, dass die Senkung der Netzentgelte bis zur nächsten Regulierungsperiode aufgeschoben würde). Wenn die in einem bestimmten Jahr der Regulierungsperiode erzielten Erlöse die genehmigte Erlösobergrenze um mehr als 5 % unterschritten, hatte der betreffende Netzbetreiber das Recht, seine Netzentgelte anzupassen (um das Auftreten einer vergleichbaren Situation im folgenden Jahr zu vermeiden und einen abrupten Anstieg der Netzentgelte in der nächsten Regulierungsperiode zu verhindern). In letzterem Fall konnte aber der Netzbetreiber selbst entscheiden, ob er die Netzentgelte anpassen wollte oder nicht.

(47) Vor diesem Hintergrund mussten die den Netzbetreibern durch die vollständige Befreiung im Jahr 2011 entstandenen Mindererlöse ausgeglichen werden. Zum Zeitpunkt der Verprobung (30) für 2011 (die 2010 durchgeführt wurde) war noch nichts über die vollständige Befreiung bekannt. Somit konnte sie bei der Bestimmung der Netzentgelte für 2011 auch nicht berücksichtigt werden. Wie Deutschland in einer E-Mail vom 24. Oktober 2017 bestätigt hat, konnten die im Jahr 2011 entgangenen Erlöse (d. h. die Differenz zwischen den zulässigen Erlösen und den tatsächlich erzielten Erlösen) auf Grundlage der damals geltenden ARegV 2011 nicht durch eine Anpassung der 2011 erhobenen Netzentgelte ausgeglichen werden, da die Netzentgelte im Voraus im Rahmen der Verprobung nach Paragraf 20 StromNEV festgelegt werden mussten und nicht unterjährig angepasst werden konnten. So waren die Netzbetreiber verpflichtet, diese Verluste durch Gewinne aus anderen Jahren der Regulierungsperiode auszugleichen. Dies ist auch der Grund, warum die Netzbetreiber die Befreiung im Jahr 2011 und den Beschluss der BNetzA angefochten haben.

(48) Die Mindererlöse, die bei den Netzbetreibern auf Grundlage der vollständigen Befreiung entstanden waren, konnten auch nicht durch eine Erhöhung der Netzentgelte im Jahr 2012 ausgeglichen werden, da sich die Netzentgelte für 2012 nur auf die für 2012 prognostizierten Kosten stützen durften. Die Mindererlöse mussten — wenn sie nicht bereits durch Effizienzgewinne im Jahr 2011 ausgeglichen wurden — auf dem Regulierungskonto verbucht werden. Wenn die 2011 entgangenen Erlöse am Ende der ersten Regulierungsperiode durch Mehrerlöse aus anderen Jahren der Regulierungsperiode ausgeglichen wurden, wurde kein Verlustausgleich vorgenommen. Nur wenn die Minderlöse nicht durch Mehrerlöse in der 2013 endenden Regulierungsperiode ausgeglichen werden konnten, konnten die 2011 entgangenen Erlöse in der nächsten Regulierungsperiode zu einem indirekten Ausgleich in Form einer leichten Anhebung der genehmigten Erlösobergrenze führen. Doch selbst in einem solchen Fall würde es normalerweise nicht zu einem vollständigen Ausgleich kommen, da nach der ARegV nicht die vollen Kosten, sondern lediglich die Kosten eines effizienten Betreibers erstattet werden.

2.5. ZIEL DER VOLLSTÄNDIGEN BEFREIUNG

(49) Aus der Begründung der StromNEV 2011 ergibt sich, dass die vollständige Befreiung der Bandlastverbraucher aufgrund der angeblich netzstabilisierenden Wirkung dieser Verbraucher eingeführt worden war (31).

2.6. GRÜNDE FÜR DIE EINLEITUNG DES VERFAHRENS

(50) In ihrem Einleitungsbeschluss kam die Kommission zu dem Schluss, dass die vollständige Befreiung Bandlastverbrauchern mit einem jährlichen Stromverbrauch von mindestens 7 000 Benutzungsstunden und mehr als 10 GWh einen selektiven Vorteil verschafft hat. Ferner kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass es sich bei der 2012 eingeführten §19-Umlage um staatliche Mittel handelte und dass die ÜNB mit ihrer Verwaltung beauftragt worden waren, wobei sie von der BNetzA über das Regulierungskonto überwacht wurden. Was das Jahr 2011 angeht, so äußerte die Kommission Bedenken, dass die vollständige Befreiung bereits vor Einführung der §19-Umlage aus staatlichen Mitteln finanziert worden sein könnte. Die Kommission wies darauf hin, dass sich das Vorliegen staatlicher Mittel daraus ableiten lässt, dass die Netzbetreiber nach Paragraf 9 KWKG von den Netznutzern eine Umlage erheben konnten, deren Erlöse von den ÜNB verwaltet wurden. Ferner war die Kommission der Auffassung, dass die aus der vollständigen Netzentgeltbefreiung im Jahr 2011 resultierenden Mindererlöse möglicherweise über das von der BNetzA überwachte Regulierungskonto hätten ausgeglichen werden konnten.

(51) Die Kommission stellte außerdem fest, dass Deutschland keine Gründe für die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt dargelegt hatte, sondern sich lediglich auf die netzstabilisierende Wirkung berufen hatte, ohne diese zu quantifizieren. Daher leitete die Kommission das förmliche Prüfverfahren ein.

2.7. ENTWICKLUNGEN NACH DEM EINLEITUNGSBESCHLUSS

(52) Da den Netzbetreibern nicht garantiert wurde, dass sie die aus der vollständigen Befreiung im Jahr 2011 resultierenden Mindererlöse ausgleichen könnten, fochten einige von ihnen die entsprechenden Beschlüsse der BNetzA und konkret ihren Beschluss vom 14. Dezember 2011 an. In seinem Beschluss vom 8. Mai 2013 kam das Oberlandesgericht Düsseldorf (32) zu dem Schluss, dass die vollständige Befreiung in den Jahren 2011 bis 2013 rechtswidrig war, und widerrief die Befreiung, die dem betreffenden Unternehmen gewährt worden war. Das Oberlandesgericht stellte fest, dass sich die vollständige Befreiung nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 nicht in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage in Paragraf 24 EnWG 2011 halte, der die Bundesregierung lediglich zur Festlegung der Modalitäten für die Berechnung individueller Netzentgelte, nicht aber zur vollständigen Befreiung von den Netzentgelten ermächtige. Darüber hinaus stellte das Oberlandesgericht fest, dass es sich bei den Netzentgelten um eine Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung (d. h. den Netzzugang und die Netznutzung) handele und die vollständige Befreiung weder als individuelles Netzentgelt noch als Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung zu betrachten sei, sondern vielmehr als eine Privilegierung, d. h. eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass dem Netzbetreiber für die Nutzung des Netzes ein angemessenes Netzentgelt gezahlt werden sollte. Die netzstabilisierende Wirkung der Bandlastverbraucher könne allenfalls eine Reduktion der Netzentgelte, nicht aber eine vollständige Befreiung rechtfertigen, da auch die Bandlastverbraucher das Netz nutzten. Abschließend stellte das Oberlandesgericht fest, dass die §19-Umlage kein Netzentgelt sei, sondern eine Abgabe, die zusätzlich zu den Netzentgelten erhoben wird: es handele sich dabei nicht um eine Gegenleistung für die Nutzung des Netzes, sondern lediglich um eine Abgabe, die eingeführt wurde, um die Mindererlöse zu kompensieren, die den Netzbetreibern durch die vollständige Befreiung entstanden.

(53) Mit Beschluss vom 6. Oktober 2015 (33) bestätigte der Bundesgerichtshof den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Mai 2013. Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass sich die vollständige Befreiung nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 nicht in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage in Paragraf 24 EnWG 2011 halte, der die Bundesregierung lediglich zur Festlegung der Modalitäten für die Berechnung individueller Netzentgelte, nicht aber zur vollständigen Befreiung von den Netzentgelten ermächtige. Der Bundesgerichtshof stellte ferner fest, dass Paragraf 24 Absatz 1 Sätze 1 und 3 EnWG 2011 auf der Prämisse beruhten, dass die Netzbetreiber für die Nutzung ihrer Netze eine Gegenleistung verlangen könnten, und dass die netzstabilisierende Wirkung der Bandlastverbraucher nicht als Gegenleistung für den Netzbetreiber für die Nutzung seines Netzes angesehen werden könne, da diese netzstabilisierende Wirkung keine Gegenleistung für die Nutzung des Netzes, sondern eine bloße Folge der Netznutzung sei. Der Bundesgerichtshof stellte ferner fest, dass diese netzstabilisierende Wirkung zwar für die Netzbetreiber von wirtschaftlichem Interesse sein und verringerte Netzentgelte rechtfertigen könne, sie jedoch nicht automatisch eine vollständige Befreiung allein auf Grundlage der Anzahl der Benutzungsstunden rechtfertige, zumal auch Bandlastverbraucher einen Beitrag zur Höchstlast leisteten. Bei der Gewährung von Ermäßigungen müssten die spezifischen Auswirkungen jedes Bandlastverbrauchers auf das Netz berücksichtigt werden. Abschließend bestätigte der Bundesgerichtshof, dass die §19-Umlage kein Netzentgelt darstelle, sondern eine Abgabe, die zusätzlich zu den Netzentgelten erhoben wird. Es handele sich dabei nicht um eine Gegenleistung für die Nutzung des Netzes, sondern lediglich um eine Abgabe, die eingeführt wurde, um die Mindererlöse zu kompensieren, die den Netzbetreibern durch die vollständige Befreiung entstanden.

(54) Sowohl das Oberlandesgericht Düsseldorf als auch der Bundesgerichtshof erklärten die vollständige Befreiung nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 und die auf dieser Grundlage gewährten individuellen Netzentgeltbefreiungen für nichtig. Nach dem deutschen Verwaltungsrecht konnte der deutsche Staat jedoch aufgrund der Verjährungsvorschriften von den Begünstigten de facto keine Rückzahlung verlangen. Darüber hinaus heißt es im neuen Paragrafen 32 Absatz 7 StromNEV 2014, wie in Erwägungsgrund 55 dargelegt, dass Beschlüsse über die vollständige Befreiung, die auf der Grundlage des Paragrafen 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 erlassen wurden, erst ab dem 1. Januar 2014 unwirksam würden.

(55) Durch Verordnung vom 14. August 2013 (34) schaffte Deutschland die vollständige Befreiung ab dem 1. Januar 2014 ab und führte ab diesem Datum für Letztverbraucher mit einem jährlichen Stromverbrauch von mehr als 10 GWh und mindestens 7 000 Benutzungsstunden wieder individuelle Netzentgelte ein. Die BNetzA wurde nach der StromNEV in der durch Artikel 1 der Verordnung vom 14. August 2013 geänderten Fassung (im Folgenden „StromNEV 2014“) dazu verpflichtet, detaillierte Vorschriften über die Methode zur Ermittlung der individuellen Netzkosten festzulegen. Zu diesem Zweck führte die BNetzA per Beschluss (35) nach Paragraf 29 EnWG die Methode des physikalischen Pfades wieder ein. Auch wenn sie geringfügig geändert wurde, entspricht die Methode im Wesentlichen der Methode des physikalischen Pfades, die nach der StromNEV 2010 zur Berechnung der individuellen Netzentgelte verwendet worden war (siehe Erwägungsgrund 19 dieses Beschlusses). Der Beschluss der BNetzA zur Methode des physikalischen Pfades wurde mit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 2016 (36) bestätigt. Darin erkennt der Bundesgerichtshof ausdrücklich an, dass die Methode des physikalischen Pfades die verursachungsgerechte Ermittlung der von den einzelnen Bandlastverbrauchern verursachten Netzkosten ermögliche.

(56) Sowohl der Beschluss vom 8. Mai 2013 des Oberlandesgerichts Düsseldorf als auch der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. Oktober 2015 hatten nur Auswirkungen auf die Verfahrensbeteiligten und führten nicht zu einer generellen Aufhebung aller Beschlüsse über die vollständige Befreiung. In Paragraf 32 Absatz 7 StromNEV 2014 heißt es deshalb, dass alle Beschlüsse über die vollständige Befreiung, die von einer Regulierungsbehörde auf der Grundlage des Paragrafen 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 erlassen wurden, ab dem 1. Januar 2014 unwirksam würden. Auf ausstehende Anträge auf Befreiungen nach Paragraf 19 Absatz 2 StromNEV 2011 sowie auf Fälle, in denen ein Beschluss über eine vollständige Befreiung durch eine gerichtliche Entscheidung aufgehoben wurde, sei (rückwirkend ab dem 1. Januar 2012) Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2014 anzuwenden. Für 2011 wurde in solchen Fällen die StromNEV wie vor der Einführung der vollständigen Befreiung angewandt (d. h. ggf. auf Grundlage des physikalischen Pfades ermittelte individuelle Netzentgelte).

(57) Mit Beschluss vom 12. April 2016 (37) hob der Bundesgerichtshof den Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 auf (siehe Erwägungsgründe 35 bis 39). Der Bundesgerichtshof stellte in diesem Beschluss fest, dass der Beschluss der BNetzA vom 14. Dezember 2011 nicht durch die Ermächtigungsgrundlage in Paragraf 24 EnWG gedeckt sei. Im Anschluss an das Urteil änderte der deutsche Gesetzgeber Paragraf 24 EnWG und schaffte somit rückwirkend Abhilfe in Bezug auf die fehlende Ermächtigungsgrundlage für die §19-Umlage (38).

3. STELLUNGNAHMEN BETEILIGTER

(58) Bei der Kommission gingen Stellungnahmen von folgenden Unternehmen ein: Ahlstrom GmbH, AlzChem AG, Aurubis AG, Bender GmbH, Fitesa Germany GmbH, Evonik Industries AG, Hans Adler OHG, Linde Gas Produktionsgesellschaft, Norske Skog Walsum GmbH, Oxxynova GmbH, Ruhr Oel GmbH, Saalemühle Alsleben GmbH, Sasol Wax GmbH, SETEX-Textil GmbH, Bundesverband der Energieabnehmer e.V., Currenta GmbH & Co. KG, Air Liquide Deutschland GmbH, InfraServ GmbH & Co. KG, Naturin Viscofan GmbH, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Wirtschaftsvereinigung Metalle, Hydro Aluminium Rolled Products GmbH, Norsk Hydro ASA, Papierfabrik Scheufelen GmbH & Co. KG, ThyssenKrupp Steel Europe AG, Trimet Aluminium AG, UPM GmbH, Verband der Chemischen Industrie e.V., Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.V. und Xstrata Zink GmbH/Glencore. In allen eingegangenen Stellungnahmen wird geltend gemacht, dass die vollständige Befreiung keine staatliche Beihilfe darstelle. Die in den Stellungnahmen zur Bekräftigung dieses Standpunkts vorgebrachten Argumente sind in den folgenden Erwägungsgründen zusammengefasst.

(59) Die Beteiligten vertreten die Auffassung, dass die vollständige Befreiung den befreiten Bandlastverbrauchern keinen Vorteil verschafft habe. Sie sei vielmehr eine Gegenleistung für den Beitrag der Bandlastverbraucher zur allgemeinen Stabilität des Stromnetzes gewesen. Ein Beteiligter ist der Auffassung, dass die vollständige Befreiung einen Ausgleich für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Altmark-Urteils (39) darstelle. Insbesondere wird vorgebracht, dass die Bandlastabnahme, die eine vollständige Befreiung ermögliche, eine Voraussetzung für eine kontinuierliche Stromerzeugung aus Kraftwerken mit Synchrongeneratoren sei. Diese Kraftwerke seien für die Netzstabilität sehr wichtig, da sie dazu beitrügen, Frequenzsprünge zu vermeiden. Einige Beteiligte beziehen sich in diesem Zusammenhang auf eine Studie vom 20. Januar 2012 zur Ermittlung der technischen Mindesterzeugung des konventionellen (40) Kraftwerksparks zur Gewährleistung der Systemstabilität in den deutschen Übertragungsnetzen bei hoher Einspeisung aus erneuerbaren Energien (41) (im Folgenden „Studie von 2012“). Einige Beteiligte halten den Vorteil für nicht selektiv, sondern für durch den Aufbau und die Natur der Netzentgelte in Deutschland gerechtfertigt. Sie erklären in diesem Zusammenhang, dass die Prognostizierbarkeit des Abnahmeverhaltens der Bandlastverbraucher zu einer erheblichen Verringerung der Netzkosten führe, da dadurch weniger Regelenergie und Reserven benötigt werde. Darüber hinaus blieben durch das stetige Abnahmeverhalten die Netzanlagen länger erhalten, wodurch sich die Materialkosten verringerten. Diese Kosten müssten andernfalls von den ÜNB im Rahmen ihrer in Paragraf 11 EnWG festgelegten Aufgaben getragen werden. Einige Beteiligte machen auch geltend, dass die Bandlastverbraucher einen Beitrag zur Spannungshaltung und zur Vermeidung von Stromausfällen leisteten und die vollständige Befreiung einen Ausgleich dafür darstelle. Darüber hinaus wird in den Stellungnahmen die Auffassung vertreten, die von den Netzentgelten befreite Bandlastabnahme garantiere die Einspeisung von Strom aus fluktuierenden erneuerbaren Energiequellen. Damit würden sich sowohl die Netzausbaukosten als auch die Ausgleichszahlungen im Rahmen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (42) (EEG) verringern.

(60) Darüber hinaus vertraten die Beteiligten die Ansicht, dass die vollständige Befreiung nicht aus staatlichen Mitteln finanziert worden sei. Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 sei Teil des allgemeinen Netzentgeltsystems gewesen, und es habe sich somit um eine reine Preisregulierung gehandelt. Der Umstand, dass die vollständige Befreiung von einer Genehmigung durch die BNetzA abhängig war, wird von den Beteiligten als rein formaler Aspekt angesehen, der für sich genommen nicht ausreiche, um eine Finanzierung aus staatlichen Mitteln festzustellen.

(61) Insbesondere argumentierten die Beteiligten, dass die vollständige Befreiung nach der Einführung der §19-Umlage im Jahr 2012 nicht mehr als aus staatlichen Mitteln finanziert betrachtet werden könne. Die §19-Umlage sei Teil des allgemeinen Netzentgeltsystems. Folglich weisen die Beteiligten die Einstufung der §19-Umlage als parafiskalische Abgabe zurück. Sie erklären, dass die Höhe der §19-Umlage nicht vom Staat festgelegt, sondern vielmehr von den Netzbetreibern auf der Grundlage der ihnen infolge der vollständigen Befreiung entgangenen Erlöse berechnet werde. Die §19-Umlage diene ausschließlich dazu, die sich aus der vollständigen Befreiung ergebende finanzielle Belastung auf alle Netznutzer in Deutschland zu verteilen. Zudem würden die Erlöse aus der §19-Umlage weder dem Staatshaushalt zufließen noch unter staatlicher Kontrolle stehen. In dieser Hinsicht erklärten die Beteiligten, dass die ÜNB in Bezug auf die Verwendung der Erlöse aus der §19-Umlage über Ermessensspielraum verfügten. Sie wiesen das Argument zurück, die ÜNB würden die Erlöse aus der §19-Umlage zentralisieren und somit in ähnlicher Weise wie ein Fonds agieren. Sie erläutern, dass die gemeinsame Projektgruppe „Horizontaler Belastungsausgleich“ (PG HoBA), auf die im Einleitungsbeschluss Bezug genommen wird, auf freiwilliger Basis eingerichtet worden sei und nur der technischen Koordinierung zwischen den ÜNB diene.

(62) Die Beteiligten machen außerdem geltend, dass die §19-Umlage nicht zwingend für die Finanzierung der vollständigen Befreiung verwendet werden musste. Auch ohne die §19-Umlage hätte die vollständige Befreiung zu einem Vorteil geführt; die infolge der vollständigen Befreiung entstandenen Mindererlöse hätten dann jedoch von den Netzbetreibern getragen werden müssen. Der in Abschnitt 2.4 dieses Beschlusses beschriebene Ausgleichsmechanismus müsse unabhängig von dem den Bandlastverbrauchern gewährten Vorteil betrachtet werden. Ohne den Ausgleichsmechanismus hätten die Netzbetreiber die Mindererlöse einfach in die Berechnung der Netzentgelte für die nicht befreiten Unternehmen einfließen lassen, wie es im Jahr 2011 der Fall war.

(63) Darüber hinaus machen die Beteiligten geltend, dass die vollständige Befreiung weder den Wettbewerb verfälscht noch den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt habe, da sie nur die finanzielle Belastung und den Wettbewerbsnachteil verringert habe, die aus den im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten deutlich höheren Netzentgelten in Deutschland resultierten.

(64) Nur wenige Beteiligte erklären, dass die vollständige Befreiung mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Ihre Argumente beziehen sich im Wesentlichen auf den Beitrag der Bandlastverbraucher zur Netzstabilität und somit zur Versorgungssicherheit in Europa. Darüber hinaus machen sie geltend, dass die vollständige Befreiung im Einklang mit der Klimapolitik der Union die Wettbewerbsfähigkeit energieintensiver Unternehmen stärke und somit eine Auslagerung ihrer Tätigkeiten in Drittstaaten verhindere, die negative Folgen für die Wirtschaft der Union hätte, da sie z. B. zu einem Verlust von Wertschöpfungsketten und zu einer stärkeren Abhängigkeit der Union von Importen führen würde.

(65) Schließlich macht eine begrenzte Zahl von Beteiligten geltend, dass eine etwaige Rückforderung gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen würde. In diesem Zusammenhang bringen sie vor, dass die Kommission durch die Feststellung, dass die vollständige Befreiung aus staatlichen Mitteln finanziert wurde, von der Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfe abweiche, die vor der vollständigen Befreiung sowohl in ihrer eigenen Beschlusspraxis als auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Anwendung fand; dies gelte insbesondere für die Auslegung des Begriffs der staatlichen Mittel im PreussenElektra-Urteil.

(66) Nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Stellungnahmen gingen bei der Kommission Stellungnahmen von zwei weiteren Beteiligten ein (Wacker Chemie AG und Koehler Kehl GmbH). Die Wacker Chemie AG nahm zur Methode des physikalischen Pfades Stellung, die von der BNetzA zur Bestimmung der individuellen Netzentgelte für Bandlastverbraucher entwickelt und ab 2014 angewandt wurde. Wacker vertrat die Ansicht, dass die Methode des physikalischen Pfades nicht für die Bestimmung individueller Netzentgelte geeignet sei, da das Netzentgelt davon abhänge, ob der Bandlastverbraucher in der Nähe eines Grundlastkraftwerks angesiedelt sei oder nicht. Wacker kritisierte auch, dass Wasserkraftwerke nicht als Grundlastkraftwerke angesehen werden und dass das fragliche Kraftwerk in der Lage sein muss, den gesamten potenziellen Strombedarf des Bandlastverbrauchers zu decken. Die vollständige Befreiung sei ein einfacheres Prinzip gewesen, das den Beitrag der Bandlastverbraucher zur Netzstabilität angemessen widerspiegele. Das Unternehmen brachte jedoch keine Argumente vor, die die stabilisierende Wirkung der Bandlastverbraucher belegen würden. Die Koehler Kehl GmbH übermittelte eine Stellungnahme zu einem Bericht der BNetzA vom 20. März 2015 (43) und wies auf Angaben in dem Bericht hin, die den Beitrag der Bandlastabnahme auf die Netzstabilität im Zeitraum 2011-2013 bestätigen. Auf dieser Grundlage vertritt die Koehler Kehl GmbH die Auffassung, dass es keinen selektiven Vorteil darstelle, wenn Bandlastverbraucher anders als andere Letztverbraucher behandelt würden. Das Unternehmen äußerte jedoch Zweifel an der Stichhaltigkeit des in dem Evaluierungsbericht vorgebrachten Arguments, dass eine stabilere Bandlastabnahme für die Netzstabilität weniger relevant werde. Die bei der Erarbeitung des Berichts verwendete Methode sei fehlerhaft, da z. B. Aussagen von Niederspannungsnetzbetreibern einbezogen würden, an deren Netze jedoch kein Bandlastverbraucher angeschlossen sei. Daher enthalte der Bericht keine zutreffende Aussage, die die stabilisierende Wirkung der Bandlastabnahme widerlegen würde. Darüber hinaus wurde in den Stellungnahmen ein anhaltender Bedarf an Grundlastkraftwerken und somit an Bandlastverbrauchern für die Netzstabilisierung geltend gemacht.

4. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS

(67) Deutschland vertritt die Auffassung, dass es sich bei der vollständigen Befreiung, die Gegenstand des Einleitungsbeschlusses ist, nicht um eine staatliche Beihilfe gehandelt habe, da sie weder zu einem selektiven Vorteil geführt habe noch aus staatlichen Mitteln finanziert worden sei. Hilfsweise halten sie die vollständige Befreiung für mit dem Binnenmarkt vereinbar. In diesem Zusammenhang betonen sie die Notwendigkeit, während des Ausbaus der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien gleiche Wettbewerbsbedingungen für energieintensive Unternehmen in Europa zu gewährleisten.

(68) Die vollständige Befreiung entspreche der Logik des Netzentgeltsystems in Deutschland und insbesondere dem Grundsatz, dass die Netzentgelte (den Kosten) angemessen und diskriminierungsfrei sein sollen. Deutschland macht geltend, dass es der in Paragraf 16 Absatz 1 StromNEV verankerte Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit ebenso wie die in Paragraf 17 Absatz 1 Satz 2 StromNEV enthaltene Vorgabe, dass sich die Netzentgelte nach der jeweiligen Benutzungsstundenzahl richten müssen, erforderlich machten, Bandlastverbraucher anders zu behandeln als andere Letztverbraucher. Es fügte hinzu, dass die vollständige Befreiung als angemessene Gegenleistung für den Beitrag der Bandlastverbraucher zur Netzstabilität betrachtet werden sollte.

(69) Bandlastverbraucher unterscheiden sich laut Deutschland stark von „typischen Verbrauchern“. Während typische Verbraucher einen schwankenden Verbrauch hätten, der nicht genau prognostizierbar sei, bezögen Bandlastverbraucher stets die gleiche Strommenge aus dem Netz. Durch die gute Prognostizierbarkeit der Stromabnahme von Bandlastverbrauchern verringere sich der Bedarf an Regelenergie, Reserven und Redispatch-Maßnahmen. In der Regel erleichtere die gute Prognostizierbarkeit die Netzplanung und führe zu einer effizienten Auslastung des Kraftwerksparks (sofern der Kraftwerkspark überwiegend aus konventionellen Kraftwerken bestehe). Müssten die Bandlastverbraucher die nach den Paragrafen 16 und 17 StromNEV berechneten Netzentgelte entrichten, so müssten sie einen vollen Beitrag zu all diesen Kosten leisten, auch wenn sie diese nicht verursachen. Da Bandlastverbraucher in der Regel in der Nähe von Stromerzeugungsanlagen angesiedelt seien, würden sie nur einen kleineren Teil des Netzes nutzen und es würden bei ihrem Verbrauch weniger Netzverluste anfallen. Darüber hinaus trügen die von den Netzentgelten befreiten Bandlastverbraucher nicht zu einem erhöhten Netzausbaubedarf bei (es sei denn, sie seien selbst der Grund für den Netzausbau), da nur die oberhalb der konstanten Bandlast liegenden Verbrauchsschwankungen für den Netzausbau berücksichtigt würden. Bandlastverbraucher hätten einen positiven Einfluss auf die Frequenzhaltung, da eine gleichmäßige Nachfrage eines gewissen Umfangs Frequenzausschläge mildern könne, wodurch die Reaktionszeiten der Netzbetreiber verlängert würden.

(70) Deutschland erklärt ferner, dass das allgemeine Netzentgeltsystem nicht in angemessener Weise widerspiegele, in welchem Verhältnis die von den befreiten Bandlastverbrauchern verursachten Netzkosten zu den durch Verbraucher mit schwankendem Verbrauch verursachten Kosten stehen. Die Gleichzeitigkeitsfunktion basiere auf historischen Daten, sie garantiere jedoch nicht, dass Verbraucher mit schwankendem Abnahmeverhalten zur selben Zeit Strom entnehmen, wie es in der Vergangenheit der Fall war. Obwohl schwankende Verbraucher mit geringer Benutzungsstundenzahl empirisch auch durch einen niedrigen Gleichzeitigkeitsgrad gekennzeichnet seien, könne ihr Stromverbrauch dennoch (aufgrund der schlechten Prognostizierbarkeit ihres Verbrauchs) um die Jahreshöchstlast schwanken. Dies zwinge die Netzbetreiber dazu, bei der Dimensionierung des Netzes eine Sicherheitsmarge zu berücksichtigen. Für Bandlastverbraucher sei diese Sicherheitsmarge nicht erforderlich. Folglich würden in der Gleichzeitigkeitsfunktion die durch Bandlastverbraucher verursachten Kosten im Vergleich zu den von schwankenden Verbrauchern verursachten Kosten überbewertet.

(71) Schließlich erklärte Deutschland, dass eine große und stabile Last zu Skaleneffekten führe, die bei der Berechnung der Netzentgelte anhand der Gleichzeitigkeitsfunktion nicht berücksichtigt würden. Bei der Bestimmung der Netzentgelte auf der Grundlage der Gleichzeitigkeitsfunktion würden die von den Bandlastverbrauchern zu entrichtenden Netzentgelte daher zu hoch angesetzt.

(72) Zu diesem Punkt kommt Deutschland zu dem Schluss, dass Bandlastverbraucher im Vergleich zu Verbrauchern mit schwankendem Abnahmeverhalten zu einer Reihe von Kostensenkungen und Kosteneinsparungen beitrügen, die allen Netznutzern zugutekämen. Diese Einsparungen ließen sich nicht genau beziffern, könnten aber indirekt über die Zurechnung der durch den einzelnen Bandlastkunden individuell verursachten Kosten (inkrementellen Kosten) quantifiziert werden.

(73) Deutschland ist der Auffassung, dass die rechtliche Anforderung eines Stromverbrauchs von mehr als 10 GWh und mindestens 7 000 Benutzungsstunden gerechtfertigt und kohärent sei, da sie eine stabile und signifikante Stromentnahme (Bandlast) gewährleiste. Um die Benutzungsstundenzahl von 7 000 Stunden zu erreichen, müsste ein Letztverbraucher 80 % des Jahres in jeder Viertelstunde die maximale Jahreshöchstlast aus dem Netz beziehen. Die 7 000 Benutzungsstunden seien somit nicht von der verbrauchten Strommenge, sondern von der Stabilität des Verbrauchs abhängig. Mit anderen Worten können die 7 000 Benutzungsstunden nur dann erreicht werden, wenn der Verbraucher mindestens während 80 % des Jahres genau die gleiche Strommenge abnehmen würde. Deutschland erklärt ferner, dass die 10-GWh-Anforderung auf dieser Höhe festgelegt worden sei, da Netznutzer erst ab einer bestimmten Stromabnahme in Erwägung ziehen würden, sich aus dem System der allgemeinen Netzentgelte zu verabschieden (44).

(74) In Bezug auf den potenziellen Einsatz staatlicher Mittel vertritt Deutschland die Auffassung, dass der Staat keinerlei Kontrolle über die Finanzierung der vollständigen Befreiung ausübe. Die Genehmigung der vollständigen Befreiung durch die Regulierungsbehörde sei allein nicht ausreichend, um eine solche Kontrolle festzustellen.

(75) Ferner macht Deutschland geltend, dass die §19-Umlage keine Abgabe im Sinne des Urteils in der Rechtssache Essent (45) dargestellt habe. Zur Bekräftigung dieses Arguments weist Deutschland darauf hin, dass die Höhe der §19-Umlage nicht vom Staat festgelegt worden sei, sondern von den ÜNB, bei denen es sich vor allem um private Unternehmen handele. Des Weiteren würden etwaige Überschüsse aus der §19-Umlage — im Gegensatz zu dem Fall in der Rechtssache Essent — nicht an den Staat abgeführt. Die ÜNB könnten frei über die Verwendung der Erlöse aus der §19-Umlage entscheiden.

(76) Deutschland führt ferner aus, dass die bloße Tatsache, dass die §19-Umlage durch die BNetzA eingeführt wurde, für sich genommen nicht ausreiche, um eine staatliche Kontrolle festzustellen. Die §19-Umlage sei eingeführt worden, um die aus der vollständigen Befreiung resultierende finanzielle Belastung gleichmäßig zu verteilen. Ein solcher deutschlandweiter Ausgleich sei aufgrund der regulatorischen Besonderheiten in Deutschland erforderlich, da sich das deutsche Übertragungsnetz in vier Regelzonen gliedere, die von vier ÜNB verwaltet würden. Die Alternative wäre gewesen, die Netzentgelte für die nicht befreiten Letztverbraucher innerhalb eines bestimmten Netzgebiets zu erhöhen, was jedoch zu regionalen Unterschieden in der finanziellen Belastung geführt hätte. Die Höhe der finanziellen Belastung wäre somit vom Umfang der vollständigen Befreiungen in dem entsprechenden Netzgebiet abhängig gewesen.

(77) In Bezug aus das Jahr 2011 erklärt Deutschland, dass die im Jahr 2011 entgangenen Erlöse nicht durch die 2011 erhobenen Netzentgelte ausgeglichen werden konnten, da die Netzentgelte im Voraus festgelegt werden mussten. Sie konnten auch 2012 nicht ausgeglichen werden, da die Netzentgelte auf der Grundlage der prognostizierten Netzkosten berechnet werden müssen. Folglich seien die aus der vollständigen Befreiung resultierenden Mindererlöse in Ermangelung der §19-Umlage — wenn überhaupt — nur teilweise nach den in Paragraf 5 ARegV 2011 festgelegten Bestimmungen über das Regulierungskonto ausgeglichen worden. Im Falle einer aus den Mindererlösen resultierenden negativen Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und der genehmigten Erlösobergrenze, sei diese Differenz auf dem Regulierungskonto verbucht worden. Eine negative Bilanz am Ende der Regulierungsperiode hätte zu einer Anhebung der genehmigten Erlösobergrenze in der nächsten Regulierungsperiode geführt. In diesem Zusammenhang erklärt Deutschland, dass das Regulierungskonto weder im Eigentum der zuständigen Regulierungsbehörde noch unter deren Kontrolle stehe. Das Regulierungskonto diene ausschließlich dem Zweck, die Erlöse aus den Netzentgelten, die die genehmigte Erlösobergrenze übersteigen, im Laufe der Regulierungsperiode im Einklang mit dem in Erwägungsgrund 41 beschriebenen System auszugleichen. Dementsprechend würden auf dem Regulierungskonto keine liquiden Mittel verbucht, die zur Finanzierung der aus der vollständigen Befreiung resultierenden Mindererlöse verwendet werden könnten.

(78) Deutschland vertritt ferner die Auffassung, dass die vollständige Befreiung zu keiner zusätzlichen Belastung des Staatshaushalts führe. Insbesondere könnten die ÜNB nicht dem Staat gleichgesetzt werden. Bei der Koordinierung ihrer Verfahren zur Verwaltung der §19-Umlage hätten sie im Hinblick auf Effizienz und Transparenz nicht wie ein Fonds gehandelt.

(79) Deutschland äußerte darüber hinaus die Ansicht, dass die vollständige Befreiung nicht zu einer Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt geführt habe. In diesem Zusammenhang verwies Deutschland auf die hohen Stromkosten, die energieintensive Unternehmen in Deutschland stärker belasteten als ihre Wettbewerber in anderen Mitgliedstaaten. In diesem Zusammenhang machte Deutschland geltend, dass es den Mitgliedstaaten gestattet sein sollte, Maßnahmen zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie, insbesondere der energieintensiven Branchen, zu ergreifen, und wies darauf hin, dass Deutschland im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten eine sehr ehrgeizige Politik im Bereich erneuerbare Energien verfolge, die erhebliche Netzinvestitionen erforderlich mache. Dies führe zu höheren Netzentgelten. Eine Begrenzung der aus dem Ausbau der erneuerbaren Energien resultierenden Kosten sei erforderlich, um gleiche Wettbewerbsbedingungen gegenüber Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten oder in Drittländern zu gewährleisten. Ohne eine solche Begrenzung wäre die deutsche Industrie gefährdet.

(80) Deutschland erklärt ferner, dass selbst wenn die vollständige Befreiung eine staatliche Beihilfe darstellen würde, sie in jedem Fall nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe b oder c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar wäre, da die im Zeitraum 2011-2013 geltende vollständige Befreiung erforderlich gewesen sei, um Anreize für ein Abnahmeverhalten zu bieten, das für das Netz und die Netzstabilität von Vorteil war. Deutschland zufolge war die vollständige Befreiung auch erforderlich, um Bandlastverbraucher innerhalb des Systems der allgemeinen Stromversorgung zu halten und zu verhindern, dass sie auf Eigenversorgung umstellen oder eine Direktleitung zu einem Kraftwerk bauen, was die Netzstabilität beeinträchtigen würde. Somit habe die vollständige Befreiung zum Ziel der Versorgungssicherheit beigetragen. Das prognostizierbare und stabile Abnahmeverhalten der Bandlastverbraucher erleichtere ein sicheres Netzmanagement. Deutschland betonte ferner, dass die von den Netzentgelten befreite Bandlastabnahme eine Voraussetzung für die zur Gewährleistung der Netzstabilität notwendige Mindesterzeugung aus konventionellen Kraftwerken sei, und verwies in diesem Zusammenhang auf die Studie von 2012. Im Zeitraum 2011-2013 sei der Energiemix in Deutschland immer noch von konventionellen Kraftwerken geprägt und noch nicht sehr flexibel gewesen. Konventionelle Kraftwerke mit Synchrongeneratoren hätten ohne eine hohe Bandlastabnahme nicht kontinuierlich in Betrieb sein und nicht dieselben Hilfsdienste (46) erbringen können. Angesichts des steigenden Anteils der Stromerzeugung aus fluktuierenden erneuerbaren Energiequellen und der nach dem Fukushima-Unglück getroffenen Entscheidung, acht Kernkraftwerke stillzulegen, sei dieser Aspekt besonders relevant. Ohne die konventionellen Kraftwerke mit Synchrongeneratoren hätten die Netzbetreiber andere netzstabilisierende Maßnahmen ergreifen müssen, was wiederum zu einer Erhöhung der allgemeinen Netzkosten geführt hätte. Deutschland ist daher der Auffassung, dass das Ziel der vollständigen Befreiung mit dem in Paragraf 1 EnWG festgelegten Ziel einer sicheren, preisgünstigen, und effizienten Stromversorgung im Einklang stand. Die vollständige Befreiung sei erforderlich gewesen, um den Ausbau des erneuerbaren Stroms zu fördern, da die Befreiung Gewähr dafür bot, dass der erneuerbare Strom zu jeder Zeit abgenommen würde. Ohne Bandlastverbraucher hätte die Gefahr bestanden, dass erneuerbarer Strom zu Zeiten erzeugt würde, in denen keine Stromnachfrage bestand. In solchen Fällen hätten die Netzbetreiber Anlagen zur Erzeugung erneuerbaren Stroms abregeln und ihnen einen Ausgleich zahlen müssen, sodass die Kosten der Förderung erneuerbaren Stroms gestiegen wären.

(81) Deutschland bringt vor, das Ziel der vollständigen Befreiung habe auch darin bestanden, Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates (47) sowie Erwägungsgrund 32 und Artikel 32 Absatz 1 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (48) umzusetzen, wonach die Netzentgelte diskriminierungsfrei angewandt werden müssen. Die vollständige Befreiung habe sichergestellt, dass sich die Unterschiede zwischen den von Bandlastverbrauchern und den von normalen Verbrauchern verursachten Kosten in den Netzentgelten widerspiegelten.

5. WÜRDIGUNG DER BEIHILFEREGELUNG

(82) Die nachstehende Würdigung stützt sich auf die Prüfung des rechtlichen Rahmens, der Marktsituation, des Energiemixes und der Netzsituation in den Jahren 2011 bis 2013 und ist darauf beschränkt.

5.1. VORLIEGEN EINER BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKELS 107 ABSATZ 1 AEUV

(83) Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (49).

5.1.1. VORLIEGEN EINES VORTEILS

(84) Der Begriff des Vorteils im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV umfasst nicht nur positive Leistungen wie Subventionen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen (50).

(85) Stromverbraucher müssen für die Nutzung des Stromnetzes in der Regel ein Entgelt entrichten. Dieses Entgelt spiegelt die durch den betreffenden Verbraucher verursachten Netzkosten wider. Folglich stellen die Netzentgelte für Unternehmen, die das Stromnetz nutzen, einen Teil ihrer normalen Produktionskosten dar. Durch die vollständige Befreiung der Bandlastverbraucher mit einem jährlichen Stromverbrauch von mehr als 10 GWh und einer Benutzungsstundenzahl von mindestens 7 000 Stunden nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 wurden diese von einer finanziellen Belastung befreit, die sie normalerweise hätten tragen müssen. Somit hat Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 den Bandlastverbrauchern, die die entsprechenden Kriterien erfüllten, einen Vorteil verschafft.

(86) Einige Beteiligte haben geltend gemacht, dass die Befreiung keinen Vorteil darstelle, weil es sich dabei um eine Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung (stabile Stromabnahme) zu Marktbedingungen (entsprechend dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten) oder einen Ausgleich für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handele.

Kein Ausgleich für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

(87) In seinem Altmark-Urteil (51) hat der Gerichtshof präzisiert, dass alle vier nachstehenden Kriterien erfüllt sein müssen, damit ein Ausgleich für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt: a) Das begünstigte Unternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein; b) die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, sind zuvor objektiv und transparent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt; c) der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken; d) wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.

(88) Jedoch wird festgestellt, dass diese vier kumulativen Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Erstens ist in den deutschen Rechtsvorschriften weder eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definiert worden, die in einer stabilen Stromabnahme bestehen würde, noch wurden die Bandlastverbraucher mit der Erfüllung einer Gemeinwohlverpflichtung betraut (52). Zweitens enthalten die Rechtsvorschriften keine Parameter, auf deren Grundlage die Kosten berechnet werden sollten, um eine Überkompensation zu vermeiden. Drittens entspricht eine jährliche Stromabnahme von mehr als 10 GWh und mindestens 7 000 Benutzungsstunden ganz einfach dem normalen Abnahmeprofil vieler Bandlastverbraucher und verursacht keine besonderen Kosten. Die vollständige Befreiung führt in solchen Fällen zwangsläufig zu einer Überkompensation, da sie über den Ausgleich hinausgeht, der zur Deckung der aufgrund der geltend gemachten Gemeinwohlverpflichtung entstandenen Mehrkosten erforderlich wäre. Auch wurden die Unternehmen nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgewählt, und die Höhe der vollständigen Befreiung wurde nicht auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt, die einem durchschnittlichen, gut geführten und angemessen ausgestatteten Unternehmen bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen sowie eines angemessenen Gewinns entstehen. Deutschland hat im Gegenteil darauf hingewiesen, wie schwierig es sei, den Wert einer stabilen Stromabnahme für das Netz zu quantifizieren.

Die vollständige Befreiung entspricht nicht dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers

(89) Im Hinblick auf das Argument, dass die vollständige Befreiung einer Zahlung gleichkomme, die ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer für die Inanspruchnahme der in Rede stehenden Dienstleistung tätigen würde, ist festzustellen, dass kein überzeugendes Argument vorgebracht wurde, das nachweisen würde, dass der Wert der vollständigen Befreiung dem Preis entspricht, den die Netzbetreiber — ohne Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 StromNEV 2011 — bereit gewesen wären, für diese von den Bandlastverbrauchern angeblich erbrachte Dienstleistung zu zahlen.

(90) Erstens zeigt die Tatsache, dass die Netzbetreiber die vollständige Befreiung vor nationalen Gerichten angefochten haben (siehe Erwägungsgründe 52 und 53), dass die Netzbetreiber die in Rede stehende Dienstleistung nicht von sich aus gegen Gewährung einer vollständigen Befreiung, die über individuelle Netzentgelte (siehe Abschnitt 5.1.2) hinausgeht, erworben hätten. Im Rahmen eines Evaluierungsberichts der BNetzA vom 30. März 2015 zu den Auswirkungen des Paragrafen 19 Absatz 2 StromNEV auf den Betrieb von Elektrizitätsversorgungsnetzen (53) (im Folgenden „Evaluierungsbericht von 2015“), der sich auf Daten aus dem Zeitraum 2011-2013 stützt, führte die BNetzA eine Umfrage unter Netzbetreibern durch. In diesem Bericht wird deutlich, dass die Netzbetreiber, an deren Netz Bandlastverbraucher angeschlossen sind, bezüglich der hilfreichen Wirkung der Bandlastverbraucher für die Netzstabilität geteilter Meinung sind. Einige gaben an, dass die Bandlastverbraucher im Zeitraum 2011-2013 geringere Netzkosten als andere Netznutzer mit variablen und nicht vorhersehbaren Lasten verursachten (aber wohlgemerkt dennoch Kosten verursachten), andere fanden, dass flexible Lasten hilfreicher wären, um auf Volatilität zu reagieren (54). Ein ÜNB vertrat die Auffassung, dass der Beitrag der Bandlastverbraucher zur Netzstabilität von der jeweiligen Netzsituation abhänge (55). Einige Netzbetreiber hatten festgestellt, dass die betreffenden Bandlastverbraucher bereits vor der Einführung der vollständigen Befreiung ein identisches Abnahmeverhalten aufwiesen, sodass die Befreiung nicht erforderlich gewesen sei, damit sie ihr Verhalten änderten. Die Dienstleistung wäre folglich auch ohne die Maßnahme erbracht worden. Dies bestätigt, dass die Netzbetreiber nicht alle von sich aus die stabile Stromabnahme von den Bandlastverbrauchern „gekauft“ hätten, und keiner von ihnen zum Preis einer vollständigen Befreiung von den Netzentgelten.

(91) Zweitens hätten die Netzbetreiber, selbst wenn sie in einigen Fällen die in Rede stehende Dienstleistung von sich aus gekauft hätten, dies nur in dem für das Netzmanagement erforderlichen Maße und gegen einen Preis getan, der dem differenzierten Beitrag zur Netzstabilität Rechnung trägt. Die vollständige Befreiung wird dagegen Bandlastverbrauchern gewährt, deren jährliche Stromabnahme mindestens 7 000 Benutzungsstunden und mehr als 10 GWh beträgt, ohne dabei zu berücksichtigen, an welche Netzebene sie angeschlossen sind, welchen tatsächlichen Beitrag sie zur Netzstabilität (56) leisten oder ob möglicherweise bereits genügend Bandlastverbraucher vorhanden sind, um ein stabiles Netzmanagement zu gewährleisten. Wenn vor allem eine stabile Nachfrage (und nicht eine Reduzierung der Kosten) für ein sicheres Netzmanagement maßgeblich ist, gibt es keinen Grund dafür, Verbraucher mit einer stabilen Stromabnahme von weniger als 10 GWh von der vollständigen Befreiung auszuschließen.

(92) Drittens sei festgestellt, dass einige deutsche Gerichte ebenfalls zu dem Schluss gelangt sind, dass die vollständige Befreiung nicht als Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung angesehen werden könne, da die „Dienstleistung“ für viele Bandlastverbraucher lediglich ihrem normalen Abnahmeverhalten entspreche und bei der vollständigen Befreiung die konkrete Erhöhung der Netzstabilität nicht berücksichtigt werde. Nach Auffassung dieser Gerichte wäre nur eine Ermäßigung gerechtfertigt gewesen, die der konkreten Auswirkung des Verhaltens der einzelnen Bandlastverbraucher Rechnung getragen hätte (siehe Erwägungsgründe 52 und 52).

(93) Ein Teil der Beteiligten stützte das Argument, die vollständige Befreiung entspreche einer Zahlung, die ein Marktteilnehmer für die Dienstleistung der Bandlastverbraucher leisten würde, auf die Studie von 2012 (siehe Erwägungsgrund 59).

(94) Erstens sei dazu angemerkt, dass die Befreiung durch einen Regulierungsakt des Staates in seiner Eigenschaft als Regulierungsbehörde eingeführt wurde. In Bezug auf diesen Aspekt muss die neueste Rechtsprechung des Gerichts in der Rechtssache EDF/Kommission (57) zugrunde gelegt werden. Danach muss der Mitgliedstaat, wenn er sich auf den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten beruft, nachweisen, dass er die Regulierungsentscheidung als Anteilseigner und nicht als Träger öffentlicher Gewalt getroffen hat. Im vorliegenden Fall hält Deutschland (auf Bundesebene) keine Anteile an den Netzbetreibern. Deutschland hat jedenfalls keine Unterlagen vorgelegt, aus denen hervorginge, dass es Anteile regionaler oder lokaler Behörden an den Netzbetreibern berücksichtigt hat. Weder Deutschland noch die Beteiligten haben Unterlagen aus dieser Zeit übermittelt, denen kommerzielle Erwägungen zu entnehmen wären. Außerdem wurde die Studie nach Erlass des Beschlusses der BNetzA vom 14. Dezember 2011 erstellt. Folglich ist der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

(95) Zweitens sei darauf hingewiesen, dass sogar wenn der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsbeteiligten anwendbar wäre (was aber nicht der Fall ist), die Studie von 2012 erst nach der Einführung der Befreiung erstellt wurde. Somit könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer seinen Beschluss über die Einführung der Befreiung nicht darauf gestützt haben.

(96) Selbst wenn die Studie von 2012 für die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten relevant wäre (was nicht zutrifft), untermauert sie die vorgebrachten Argumente nicht. Nach Auffassung der Beteiligten ist für die Sicherstellung der erforderlichen Mindesterzeugung durch solche Kraftwerke eine stabile und starke Nachfrage erforderlich, da diese die Rentabilität der betreffenden Kraftwerke gewährleistet und ihre Stilllegung verhindert. Jedoch sei bemerkt, dass die Studie von 2012 mit keinem Wort auf die Bedeutung der Bandlastverbraucher für die Aufrechterhaltung der für ein sicheres Netzmanagement notwendigen Mindesterzeugung konventioneller Kraftwerke in Deutschland eingeht. Dies ist nicht das Thema der Studie und daher werden die Bandlastverbraucher auch nicht darin erwähnt. In der Ergebniszusammenfassung der Studie (58) wird hingegen betont, dass die in Deutschland zur Gewährleistung eines sicheren Netzmanagements notwendige Mindesterzeugung auf der Grundlage der in Deutschland bestehenden Nachfrage ermittelt wurde. Somit hängt die in Deutschland für ein sicheres Netzmanagement erforderliche Mindesterzeugung vom Verbrauchsvolumen, aber auch von der Art der Last ab, die gedeckt werden muss. Bei einer geringeren Nachfrage oder wenn keine Grundlasterzeugung zur Deckung der Grundlastnachfrage notwendig wäre, wäre die in Deutschland notwendige Mindesterzeugung anders angesetzt worden. Die Bandlastverbraucher tragen dazu bei, dass Erzeugungskapazitäten in diesem Umfang erforderlich sind. Daher kann ihre Nachfrage kaum als Dienstleistung betrachtet werden. Durch Bandlastverbraucher allein ließe sich der Verbleib der betreffenden Kraftwerke am Markt nicht sicherstellen. Ausschlaggebend dafür ist letztlich der Preis, zu dem der Strom verkauft wird. Bei zu niedrigen Preisen kann das Grundlastkraftwerk nicht am Markt bleiben. Außerdem spielt auch der Umfang der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien eine wichtige Rolle. Wenn die Nachfrage gering ist, aber große Mengen erneuerbaren Stroms erzeugt wurden, haben Anlagen zur Erzeugung erneuerbaren Stroms gegenüber Kraftwerken, die fossile Brennstoffe nutzen, Vorrang bei der Einspeisung und dem Netzzugang. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass es sich bei einem Teil der in der Studie von 2012 genannten konventionellen Kraftwerke nicht um Grundlastkraftwerke, sondern um konventionelle Kraftwerke handelt, die (wie z. B. Gasturbinenkraftwerke) schnell hochgefahren werden können. Bandlastverbraucher stellen für solche Kraftwerke keinen Anreiz für einen Verbleib auf dem Markt dar, weil ihre Rentabilität von der Möglichkeit abhängt, bei einer schwierigen Versorgungslage höhere Preise zu erzielen.

(97) Einige Beteiligte haben auch vorgebracht, die Befreiung sei wegen der Einbindung der Bandlastverbraucher in den fünfstufigen Lastabwurfplan der ÜNB gerechtfertigt, mit dem Netzausfälle vermieden werden sollen, wenn das System überlastet ist. Dieser Plan ist im Transmission Code 2007 (Netz- und Systemregeln der deutschen Übertragungsnetzbetreiber) dargelegt. Diese Beteiligten machen ferner geltend, dass die Bandlastverbraucher ohne Vertrag und ohne jeden Ausgleich in den Lastabwurf eingebunden seien und die vollständige Befreiung einen Ausgleich für ihren Beitrag zur Versorgungssicherheit darstelle.

(98) Diesbezüglich wird zunächst festgestellt, dass diese Behauptungen im Widerspruch zum Transmission Code 2007 stehen. Abschnitt 7.3.4 Absatz 6 des Transmission Code 2007 sieht explizit vor, dass die Möglichkeit des Lastabwurfs durch vertragliche Regelungen mit den Netzkunden sichergestellt wird. Außerdem besteht keine Korrelation zwischen der vollständigen Befreiung und dem Lastabwurf, da die Einbindung in den fünfstufigen Lastabwurfplan keine Voraussetzung für die Inanspruchnahme der vollständigen Befreiung ist. Die Beteiligten räumen diesbezüglich ein, dass ihr stabiler Verbrauch lediglich die Wahrscheinlichkeit ihrer Einbindung in den Plan erhöhe. Auch Verbraucher, die keine Bandlastverbraucher sind, könnten sich an dem Plan beteiligen. In den fünfstufigen Lastabwurfplan müssen in der Tat auch andere Verbraucher als Bandlastverbraucher eingebunden werden. So werden zwischen 35 % und 50 % der Netzlast (nach Abwurf von Pumpen) eingebunden (59). Nach den von Deutschland übermittelten Informationen erreichen die vollständig von den Netzentgelten befreiten Unternehmen insgesamt eine Spitzenlast von 3,5 GW, was rund 4,2 % der Spitzenlast in Deutschland im Jahr 2013 entspricht (60). Folglich würde die Befreiung — selbst unter der Annahme, dass sie ein Entgelt für die Einbindung in den Fünfstufenplan darstellen könnte — noch immer einen selektiven Vorteil bieten, da sie nur Bandlastverbrauchern gewährt wurde und für alle anderen Verbraucher, die ebenfalls in den fünfstufigen Lastabwurfplan eingebunden sind, nicht in Betracht kam.

(99) Einige Beteiligte scheinen davon auszugehen, dass Bandlastverbraucher beim Netzanschluss spezifische technische Spezifikationen erfüllen und zu diesem Zweck in Anlagen zur Verbesserung der Netzstabilität investieren müssen, da sie Blindleistung (61) einspeisen, ohne dafür einen Ausgleich zu erhalten.

(100) Gleichwohl ist zu bemerken, dass die vollständige Befreiung nicht als Entgelt betrachtet werden kann, das ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter für diese angebliche Dienstleistung gezahlt hätte. Der von den Beteiligten beschriebene Sachverhalt stellt keine Dienstleistung dar, für die Netzbetreiber ein Entgelt entrichten würden. Dabei handelt es sich vielmehr um eine technische Spezifikation, die Verbraucher erfüllen müssen, damit sie an das Netz angeschlossen werden. Sie müssen insbesondere dafür sorgen, dass ihr Verschiebungsfaktor im Bereich von – 0,9 bis + 0,9 bleibt. So kann es aufgrund der konkreten Umstände tatsächlich erforderlich sein, dass der Verbraucher in eine spezielle Anlage investiert, die sicherstellt, dass sein Verschiebungsfaktor innerhalb der vorgeschriebenen Werte bleibt. Dies kann jedoch nicht als Netzdienstleistung erachtet werden, sondern stellt eine Vorsichtsmaßnahme gegen größere Netzstörungen dar. Würden die Verbraucher (auch Bandlastverbraucher) diese technische Spezifikation nicht einhalten, wären sie für erhebliche Störungen der Netzspannung verantwortlich. Beteiligte haben selbst eingeräumt, dass diese Spezifikation notwendig ist, um ein sicheres Netzmanagement zu gewährleisten. Zudem gelten die technischen Spezifikationen für alle Verbraucher, die einen Anschluss an das betreffende Netz erhalten möchten, und nicht nur für Bandlastverbraucher. Daher würde die Befreiung, selbst wenn sie als Entgelt angesehen werden könnte (was jedoch nicht der Fall ist), noch immer einen selektiven Vorteil bieten, da sie auf Bandlastverbraucher beschränkt war und alle anderen Verbraucher, die dieselbe Anforderung erfüllen müssen, nicht für die Befreiung infrage kamen.

5.1.2. VORLIEGEN EINES SELEKTIVEN VORTEILS

(101) Sowohl die Beteiligten als auch Deutschland haben geltend gemacht, dass die vollständige Befreiung keinen selektiven Vorteil biete, da sie durch die Natur und den Aufbau des Netzentgeltsystems in Deutschland gerechtfertigt sei. Sie weisen darauf hin, dass sich das Netzentgeltsystem in Deutschland auf den Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit stütze, dass sich aber das Abnahme- und Lastprofil von Bandlastverbrauchern stark von jenem typischer Netznutzer unterscheide, deren Stromverbrauch und Verbraucherlast variabel und nicht vorhersehbar seien. Die vollständige Befreiung ist ihrer Auffassung nach gerechtfertigt, weil Bandlastverbraucher zur Verringerung verschiedener Netzkosten beitragen.

(102) Die vollständige Befreiung kann nur insoweit eine staatliche Beihilfe darstellen, als den Bandlastverbrauchern ein selektiver Vorteil gewährt wird. Um festzustellen, dass ein Vorteil selektiv ist, muss die Kommission nachweisen, dass eine Maßnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern differenziert, die sich im Hinblick auf das Ziel des Bezugssystems in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befinden, und dass eine solche Differenzierung nicht durch die Natur oder den inneren Aufbau des Bezugsystems gerechtfertigt werden kann (62).

(103) Um zu prüfen, ob die vollständige Befreiung auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsvorschriften bestimmten Unternehmen einen selektiven Vorteil gegenüber anderen Unternehmen verschafft, die sich im Hinblick auf das Ziel der Regelung in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befinden, muss zunächst der Bezugsrahmen bestimmt werden, in den sich die betreffende Maßnahme einfügt (63).

5.1.2.1. Das Bezugssystem

(104) Die Kommission stimmt zu, dass das deutsche Netzentgeltsystem der für den vorliegenden Beschluss maßgebliche Bezugsrahmen ist. Dieses System stützt sich auf den Grundsatz, dass die Netzentgelte kostenorientiert und diskriminierungsfrei sein müssen. Nach Paragraf 21 EnWG müssen die Netzentgelte angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein (siehe Erwägungsgrund 7 des vorliegenden Beschlusses). Der Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit ist in Paragraf 16 StromNEV verankert und implizit in Paragraf 3 StromNEV enthalten, in dem es heißt, dass mit der Entrichtung der Netzentgelte die Netznutzung abgegolten wird. Die StromNEV enthält detaillierte Vorschriften für die Methode zur kostenorientierten Ermittlung der Netzentgelte.

(105) Paragraf 24 EnWG 2011 ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung die Methode zur Bestimmung der allgemeinen Netzentgelte festzulegen. Wie in Erwägungsgrund 7 des vorliegenden Beschlusses dargelegt, wird in Paragraf 24 EnWG in dieser Hinsicht zwischen den allgemeinen Nutzern und atypischen Netznutzern, denen ein individuelles Netzentgelt berechnet werden kann, unterschieden. Die StromNEV setzt diese Unterscheidung um und enthält dementsprechend zwei Methoden für die Entgeltberechnung: die auf typische Netznutzer anwendbare Methode (Paragrafen 15, 16 und 17 StromNEV) und die auf atypische Netznutzer anwendbare Methode (siehe Erwägungsgründe 17 bis 20 des vorliegenden Beschlusses).

(106) In den Paragrafen 15, 16 und 17 StromNEV ist die allgemeine Berechnungsmethode zur Ermittlung der Netzentgelte festgelegt. Diese Methode wurde in den Erwägungsgründen 10 und 14 des vorliegenden Beschlusses beschrieben. Mithilfe der in Paragraf 16 Absatz 2 und Anhang 4 StromNEV beschriebenen Gleichzeitigkeitsfunktion können die Netzkosten den verschiedenen Netznutzern entsprechend der Wahrscheinlichkeit zugewiesen werden, dass der Stromverbrauch des betreffenden Nutzers zur Jahreshöchstlast beiträgt. Deutschland hat vorgetragen, dass die Jahreshöchstlast in einem Netz, in dem der Strom „von oben nach unten“ fließt, einer der wichtigsten Kostentreiber ist.

(107) Deutschland hat jedoch nachgewiesen, dass diese allgemeine Methode zwar eine zuverlässige Bestimmung der durch die Mehrheit der Letztverbraucher verursachten Netzkosten ermöglicht, die durch die Bandlastverbraucher im Zeitraum 2011-2013 verursachten Kosten jedoch de facto überbewertet würden, wenn die Gleichzeitigkeitsfunktion auf alle Netznutzer in gleicher Weise angewendet würde. Dies wird damit erklärt, dass bei der auf der Gleichzeitigkeitsfunktion basierenden Berechnungsmethode die gesamten Netzkosten auf alle Nutzer verteilt werden, obwohl diese auch Kosten enthalten, die im Zeitraum 2011-2013 nicht oder in wesentlich geringerem Umfang von den Bandlastverbrauchern verursacht wurden. Insbesondere die zum Ausgleich plötzlicher Abnahmeschwankungen anfallenden Kosten werden nicht durch Bandlastverbraucher verursacht, da deren Verbrauch vorhersehbar und erheblich konstanter ist. Das Gleiche gilt für Maßnahmen, die getroffen werden müssen, um die Netzfrequenz trotz Lastschwankungen zu halten.

(108) In der Tat tragen Bandlastverbraucher wie alle anderen Netznutzer zur Spitzenlast bei, die für die Dimensionierung des Netzes relevant und somit ein Kostenfaktor der Netzkosten ist. Die Spitzenlast ist jedoch nicht für die Zuweisung anderer Netzkosten maßgeblich, zum Beispiel der Kosten für die Vorhaltung von Reserven, die für die Lieferung von Regelenergie benötigt werden. Wenn alle Netznutzer ein nicht vorhersehbares und variables Abnahmeverhalten hätten, wäre eine Zuweisung dieser Kosten nach demselben Schlüssel, d. h. entsprechend ihres Beitrags zur Spitzenlast, zweckmäßig. Das Abnahmeverhalten von Bandlastverbrauchern ist jedoch vorhersehbar und erheblich stabiler. In den Jahren 2011-2013 verursachten Bandlastverbraucher aufgrund des Energiemixes einen deutlich geringeren Bedarf an Systemdienstleistungen als andere Netznutzer. Folglich konnten im Rahmen eines auf der Verursachungsgerechtigkeit basierenden Netzentgeltsystems Kosten für Systemdienstleistungen, die für Bandlastverbraucher nicht benötigt werden, diesen Verbrauchern nicht nach demselben Schlüssel zugewiesen werden, der für Netznutzer mit variablen und nicht vorhersehbaren Lasten verwendet wird.

(109) Zudem werden bei der Berechnung der Netzentgelte auf der Grundlage der Gleichzeitigkeitsfunktion keine Skaleneffekte berücksichtigt. Wenn ein Netz ständig voll ausgelastet ist, sind die Kosten pro Einheit erheblich niedriger als bei einer schwankenden Entnahme, bei der dasselbe Netz nur von Zeit zu Zeit voll ausgelastet ist, in der Regel aber nur bis zu 30 % seiner Kapazität genutzt wird. Aufgrund des schwankenden und schwer prognostizierbaren Verbrauchs der Nutzer im Allgemeinen müssen die Netzbetreiber eine Sicherheitsmarge bei der Dimensionierung des Netzes vorsehen. Der Gleichzeitigkeitsgrad drückt nur die Wahrscheinlichkeit einer Einzelentnahme zum Zeitpunkt der Jahreshöchstlast aus, kann dies aber nicht garantieren. Für Bandlastverbraucher ist eine solche Sicherheitsmarge aber nicht in demselben Maße erforderlich (wenn überhaupt). Folglich würde die Berechnung der Netzentgelte von Bandlastverbrauchern anhand der Gleichzeitigkeitsfunktion auch aus diesem Grund zu einer Überwertung führen.

(110) Die Kommission ist daher der Ansicht, dass die in Paragraf 24 EnWG 2011 vorgesehene Möglichkeit, für atypische Nutzer wie die Bandlastverbraucher individuelle Netzentgelte festzulegen, mit den Grundsätzen der Verursachungsgerechtigkeit und Diskriminierungsfreiheit im Einklang steht. Sie muss als wesentlicher Bestandteil des Bezugssystems erachtet werden, da sie als Korrektiv zur Berücksichtigung der Kosten dient, die tatsächlich von atypischen Netznutzern wie den Bandlastverbrauchern verursacht werden.

(111) Die Kommission ist ferner der Auffassung, dass die Bestimmung, nach der die individuellen Netzentgelte von atypischen Netznutzern nicht unter 20 % der veröffentlichten Netzentgelte liegen dürfen, ein wesentlicher Bestandteil der Regeln für individuelle Netzentgelte nach der StromNEV ist. Erstens wurde dieses Mindestentgelt durchgehend von der Gruppe atypischer Netznutzer verlangt, auf die Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV abstellt, und war insbesondere im Zeitraum 2011-2013 anwendbar (siehe Erwägungsgrund 21 des vorliegenden Beschlusses). Zweitens war es nach der StromNEV 2010 auch auf Bandlastverbraucher anwendbar (siehe Erwägungsgrund 20). Und schließlich stellt das von atypischen Letztverbrauchern wie die Bandlastverbrauchern zu entrichtende Mindestentgelt von 20 %, wie von Deutschland dargelegt (siehe Erwägungsgrund 20), ein Sicherheitsnetz dar, das gewährleistet, dass die atypischen Verbraucher einen Mindestbeitrag zur Vergütung des Vorteils leisten, der ihnen durch den Netzanschluss entsteht. Bei Bandlastverbrauchern wird mit dem Mindestentgelt von 20 % berücksichtigt, dass die Methode des physikalischen Pfades die von Bandlastverbrauchern verursachten Netzkosten zwar ziemlich genau wiederspiegelt, aber dennoch eine gewisse Näherung impliziert.

5.1.2.2. Abweichung vom Bezugssystem

(112) Die Kommission vertritt jedoch die Auffassung, dass die mit dem Gesetz vom 26. Juli 2011 eingeführte vollständige Befreiung nicht mit dem in Paragraf 24 Satz 1 Nummer 3 EnWG 2011 verankerten Konzept der individuellen Netzentgelte im Einklang steht, nach dem bei Sonderformen der Netznutzung individuelle Netzentgelte berechnet werden können.

(113) Nach dem Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit und dem Grundsatz, dass Netzentgelte angemessen und diskriminierungsfrei sein müssen, werden die individuellen Netzentgelte auf der Grundlage der individuellen Netzkosten bestimmt, die dem betreffenden Netznutzer zugeordnet werden können. Die vollständige Befreiung von den Netzentgelten stünde folglich nur dann mit diesen Grundsätzen im Einklang, wenn nachgewiesen würde, dass Bandlastverbraucher keinerlei Netzkosten verursachen. Dieser Nachweis wurde jedoch nicht erbracht. Vielmehr verursachen Bandlastverbraucher Netzkosten, vor allem wenn sie an ein bestehendes Netz neu angeschlossen werden, denn ihr Anschluss könnte einen Ausbau der Netzkapazität erforderlich machen. Außerdem müsste ein noch nicht bestehendes Netz so dimensioniert werden, dass zumindest die Nachfrage der Bandlastverbraucher gedeckt würde. Dies wurde auch von verschiedenen deutschen Gerichten und dem Bundesgerichtshof anerkannt. Diese haben ausdrücklich festgestellt, dass die vollständige Befreiung im Widerspruch zu Paragraf 24 EnWG 2011 steht (siehe Erwägungsgründe 52 und 52 des vorliegenden Beschlusses). Es muss ferner festgestellt werden, dass die andere in Paragraf 19 Absatz 2 Satz 1 StromNEV genannte Gruppe atypischer Netznutzer weiterhin individuelle Netzentgelte entrichten musste, die anhand des individuellen Lastprofils der betreffenden Nutzer im Zeitraum 2011-2013 berechnet wurden (siehe Erwägungsgrund 21 des vorliegenden Beschlusses). Mit der vollständigen Befreiung der Bandlastverbraucher wurde somit eine Diskriminierung der anderen atypischen Netznutzer, die weiterhin individuelle Netzentgelte entrichten mussten, sowie aller anderen Letztverbraucher eingeführt, da die vollständige Befreiung von den Grundsätzen der Verursachungsgerechtigkeit und der Angemessenheit der Netzentgelte abwich.

(114) Es sei darauf hingewiesen, dass die Bandlastverbraucher vor der Einführung der vollständigen Befreiung im Jahr 2011 individuelle Netzentgelte entrichten mussten, bei denen ihr Beitrag zu einer Senkung bzw. zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten berücksichtigt wurde. Diese individuellen Netzentgelte durften jedoch nicht weniger als 20 % der veröffentlichten Netzentgelte betragen. Zur Berechnung dieser Kosten hatte die BNetzA die Methode des physikalischen Pfades festgelegt (siehe Erwägungsgrund 19). Nach Auffassung der Kommission erlaubt diese Methode angesichts der damaligen Merkmale des Strommarkts eine zuverlässige Näherung an die von Bandlastverbrauchern im Zeitraum 2011-2013 verursachten Kosten. Bei dieser Methode werden die Netzentgelte auf der Grundlage der Kosten bestimmt, die dem Bandlastverbraucher zugeordnet werden können, d. h. anhand der Kapitalkosten und der festen Betriebskosten für den Teil des Netzes, über den der Bandlastverbraucher an das nächste Grundlastkraftwerk angeschlossen ist, das seine gesamte Nachfrage de facto decken kann. Diese Methode führt zwar — wie ein Beteiligter kritisiert hat — zu differenzierten Netzentgelten, die vom Standort des an das Netz angeschlossenen Bandlastverbrauchers abhängen, doch genau das ist auch der Sinn individueller Netzentgelte, nämlich die von jedem Bandlastverbraucher individuell verursachten Netzkosten abzubilden. Wenn die Entfernung eines Bandlastverbrauchers zu einem Grundlastkraftwerk größer ist, bedeutet das auch, dass er einen deutlich größeren Teil des Netzes nutzen wird, damit von dem Kraftwerk, das seine Nachfrage decken kann, Strom zu ihm transportiert wird. Gerechtfertigt ist auch, dass der physikalische Pfad zu einem Kraftwerk berechnet wird, das die gesamte Nachfrage des Bandlastverbrauchers decken kann. Wenn das Kraftwerk nämlich nur einen Teil seiner Nachfrage decken könnte, würde der Bandlastverbraucher wieder mehrere Teile des Netzes zur Deckung seiner Nachfrage nutzen und wäre dann auch für höhere Netzkosten verantwortlich. Was die Tatsache betrifft, dass Wasserkraftwerke nach der Methode des physikalischen Pfades nicht als Grundlastkraftwerke anerkannt werden, wird festgestellt, dass Wasserkraftwerke im Leitfaden der Bundesnetzagentur von 2010 (siehe Erwägungsgrund 19) zu den Grundlastkraftwerken zählen. Zudem werden bei der Methode des physikalischen Pfades Netzverluste und etwaige vom Bandlastverbraucher in Anspruch genommene Systemdienstleistungen berücksichtigt. Die Angemessenheit der Methode des physikalischen Pfades zur Bestimmung der durch Bandlastverbraucher verursachten Netzkosten wurde 2016 vom Bundesgerichtshof bestätigt (64).

(115) Die Kommission