Entscheidung der Kommission

vom 2. April 2003

zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen

(Sache COMP/M.2876 - Newscorp/Telepiù)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 1082)

(Nur der englische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2004/311/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buchstabe a),

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1310/97(2), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,

gestützt auf die Entscheidung der Kommission vom 29. Dezember 2002 zur Einleitung des Verfahrens in dieser Sache, nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äußern,

gestützt auf die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(3),

gestützt auf den Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4),

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Am 16. Oktober 2002 wurde der Kommission nach Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 ("Fusionskontrollverordnung") ein Zusammenschlussvorhaben gemeldet, bei dem das Unternehmen The News Corporation Limited, Australia ("Newscorp") im Sinne von Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung durch den Erwerb von Aktien über eine eigens dafür gegründete Gesellschaft die Kontrolle über die Gesamtheit der italienischen Bezahlfernsehunternehmen Telepiù Spa und Stream Spa ("Telepiù" bzw. "Stream") erwirbt. Telepiù und Stream werden ihre Tätigkeitsfelder in einer gemeinsamen Satelliten-Bezahlfernsehplattform für den Direktempfang durch Privathaushalte (Direct-to-Home, DTH) zusammenlegen. Telecom Italia S.p.A. (etabliertes Telekommunikations-Unternehmen Italiens - "Telecom Italia") wird an dieser neuen gemeinsamen Bezahlfernsehplattform eine Minderheitsbeteiligung (19,9 %) halten.

(2) Nach Prüfung der Anmeldung und des von Newscorp am 31. Oktober 2002 vorgelegten Bündels von Verpflichtungszusagen stellte die Kommission am 29. November 2002 fest, dass der angemeldete Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fiel und schwerwiegende Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen hervorruft. Deshalb beschloss die Kommission, das Verfahren gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung einzuleiten.

(3) Am 14. Januar 2003 legte Newscorp ein neues Bündel von Verpflichtungszusagen vor.

(4) Am 5. und 6. März 2003 fand eine mündliche Anhörung statt.

(5) Am 13. März 2003 legte Newscorp ein abschließendes Paket von Verpflichtungszusagen vor.

(6) Am 20. März 2003 wurde der Entwurf dieser Entscheidung vom Beratenden Ausschuss beraten.

I. DIE BETEILIGTEN UNTERNEHMEN

(7) Newscorp ist ein in den USA, Kanada, Europa, Australien, Lateinamerika und im Pazifischen Raum tätiges Medienunternehmen. Zu den Tätigkeitsfeldern von Newscorp gehören die Produktion und der Vertrieb von Spielfilmen und Fernsehsendungen, die Ausstrahlung von Fernsehsendungen über Satellit und Kabel, die Herausgabe von Tageszeitungen, Zeitschriften und Büchern, die Herstellung und der Vertrieb von Promotions- und Werbeprodukten und -diensten, die Entwicklung des digitalen Rundfunks, die Entwicklung von Zugangskontroll- und Abonnenten-Verwaltungssystemen sowie die Erstellung und der Vertrieb von Online-Programmen.

(8) Telepiù besteht seit 1991 als analoge Bezahlfernsehplattform. Seit 1996 strahlt Telepiù auch Bezahlfernsehprogramme über Satelliten für den digitalen Direktempfang (DTH) und in geringerem Umfang über Kabel aus. Außerdem strahlt Telepiù in einer sehr kleinen Zahl von Gebieten des italienischen Hoheitsgebiets im Rahmen eines technischen Versuchs terrestrisches Digitalfernsehen (Digital Terrestrial Television, DTT) aus. Seit 1997 steht Telepiù unter der alleinigen Kontrolle von Vivendi Universal S.A. Telepiù ist vor allem über seine Niederlassungen tätig. Insbesondere Europa T.V., S.p.A. und Prima TV S.p.A. sind für die redaktionellen Aktivitäten der Telepiù-Kanäle und für den Kauf von Fernsehrechten für Sportereignisse und Filme zuständig. Sie besitzen jeweils eine Genehmigung für terrestrisches Analogfernsehen und für digitales Satellitenfernsehen. Omega TV S.p.A. ist verantwortlich für die Produktion eigener Sendungen und für die Verwaltung des digitalen Satelliten-Bezahlfernsehangebots von Telepiù. Atena Servizi S.p.A. stellt die technisch-administrativen Dienstleistungen für die digitale Plattform bereit und kauft die Ausstrahlungsrechte für die von Dritten produzierten Kanäle ein, die auf dieser Plattform angeboten werden sollen. TeleCare S.p.A. schließlich, ein von Atena Servizi kontrolliertes Unternehmen, ist zuständig für das Call Centre.

(9) Stream wurde 1993 als Kapitalgesellschaft gegründet und begann 1998 in Italien mit der Ausstrahlung von Pay-TV-Programmen über Satellit für den DTH-Empfang. Von 1993 bis 1997 war Stream lediglich Diensteanbieter im Vertrieb von Bezahlfernsehsendungen für andere Betreiber. Gegenwärtig setzt Stream nur die Digitaltechnologie ein, wobei es seine Signale über Satellit und in geringerem Umfang über Kabel überträgt. Bis Mitte 2000 schlüsselten sich die Gesellschafter von Stream wie folgt auf: Telecom Italia (35 %), Newscorp (35 %), Cecchi Gori Group Finmavi S.p.A. (CGG) (18 %) und S.D.S. - Società Diritti Sportivi S.r.l. (SDS) (12 %). Seit Mitte 2000, d. h. nach der Genehmigung durch die Kommission(5), wird Stream im Rahmen einer Aktionärsvereinbarung zu gleichen Teilen von Newscorp und Telecom Italia kontrolliert.

II. DER ZUSAMMENSCHLUSS

(10) Das Zusammenschlussvorhaben beinhaltet die Übernahme der Kontrolle über die Gesamtheit von Telepiù und Stream durch Newscorp Telepiù mit dem Ziel, deren Geschäftstätigkeit unter einem Dach fortzusetzen. Zu diesem Zweck schlossen Newscorp und Telecom Italia am 1. Oktober 2002 eine "Aktienkaufvereinbarung" mit Vivendi Universal S.A., Group Canal+ S.A. und Canal+ Europe B.V. (zusammen "Vivendi-Gruppe") über den Erwerb sämtlicher Anteile von Telepiù durch Newscorp über eine eigens dafür gegründete Gesellschaft mit Stream als alleinigem Eigentümer.

(11) Gleichzeitig schlossen Newscorp und Telecom Italia einen "Rahmenvertrag" mit folgenden Zielen: i) Finanzmittel für Stream bereitzustellen, ii) ihre Interessen und jeweilige Rolle in Stream neu festzulegen und - über Stream - eine 100 %ige Tochter von Stream zu gründen und mit Kapital auszustatten, und zwar eigens für die Übernahme von Telepiù, sowie iii) ihre künftigen Beziehungen als Anteilseigner von Stream und die damit verbundene Beteiligung an dieser speziell gegründeten Gesellschaft zu regeln. Im Anschluss daran ist die Gründung einer gemeinsamen DTH-Bezahlfernsehplattform für die Zusammenlegung der Aktivitäten von Stream und Telepiù vorgesehen.

(12) Außerdem regelt die dem Rahmenvertrag beigefügte "Aktionärsvereinbarung" die Beziehung zwischen Newscorp und Telecom Italia als Anteilseigner von Stream.

(13) Telecom Italia wird an der gemeinsamen Plattform einen Anteil von 19,9 % und Newscorp einen Anteil von 80,1 % halten. Es besteht die Möglichkeit der Beteiligung weiterer Investoren aus rein finanziellem Interesse. Laut Aktienkaufvereinbarung können solche Investoren weder allein noch zusammen mit anderen Kontrollbefugnisse über die gemeinsame Plattform erlangen, d. h., sie können keinerlei Einfluss auf die Festlegung der Unternehmenspolitik ausüben noch werden sie an der Ernennung der Geschäftsleitung beteiligt.

(14) Auch wenn er auf mehreren Verträgen beruht, ist der Erwerb der 100 %igen Kontrolle über Stream und Telepiù durch Newscorp als ein einziger Zusammenschluss zu werten, der allein zum Zweck der Übernahme der Kontrolle von Newscorp über die Gesamtheit der gemeinsamen Plattform erfolgt. Somit handelt es sich bei dem Zusammenschlussvorhaben um einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung.

(15) Bei dem Vorhaben geht es um die Weiterentwicklung eines Vorgangs, der von der italienischen Kartellbehörde ("IAA") im Jahr 2002 untersucht worden ist(6). Bei dem damaligen Vorgang hätte anders als bei dem jetzigen Vorhaben die Vivendi-Gruppe die Kontrolle über die Gesamtheit der italienischen DTH-Bezahlfernsehplattform erworben, die aus der Zusammenlegung der Geschäftsfelder von Stream und Telepiù hervorgegangen wäre. Bei diesem Szenario war Telecom Italia gemeinsam mit Newscorp der "Verkäufer", während im vorliegenden Fall Telecom Italia mit der gemeinsamen Plattform verbunden bleiben wird. Diese Transaktion wurde von der IAA mit Entscheidung vom 13. Mai 2002 mit einem Paket von Auflagen genehmigt, die im Wesentlichen den Verpflichtungszusagen entsprechen, die die beteiligten Unternehmen in der ersten Phase der Untersuchung der Kommission vorgelegt haben. Die Vivendi-Gruppe trat dann von diesem Geschäft zurück.

III. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG

(16) Die betreffenden Unternehmen erzielen einen Umsatz von weltweit insgesamt mehr als 5 Mrd. EUR (Newscorp [...]*(7) EUR im Juni 2002, Stream [...]* EUR im Jahr 2001, Telepiù [...]* EUR im Jahr 2001). Der gemeinschaftsweite Umsatz von mindestens zwei der beteiligten Unternehmen beläuft sich auf zusammengenommen mehr als 250 Mio. EUR (Newscorp [...]* EUR im Juni 2002 und Telepiù [...]* EUR im Jahr 2001, während Stream 2001 [...]* EUR verbuchte). Die beteiligten Unternehmen erzielen nicht mehr als zwei Drittel innerhalb ein und desselben Mitgliedstaats (Newscorp erzielt zwei Drittel seines Gemeinschaftsumsatzes im Vereinigten Königreich, Stream und Telepiù in Italien). Daher ist das Vorhaben von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung.

IV. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG

A. SACHLICH UND RÄUMLICH RELEVANTE MÄRKTE

(17) Der Zusammenschluss betrifft eine Reihe von Märkten innerhalb des Hoheitsgebiets von Italien.

1. BEZAHLFERNSEHEN

Sachlich relevanter Markt

(18) Newscorp ist der Auffassung, dass das Zusammenschlussvorhaben im Zusammenhang mit dem Gesamtfernsehmarkt in Italien, der sowohl das Bezahlfernsehen (Pay-TV) als auch das frei empfangbare Fernsehen (Free-TV) umfasst, bewertet werden sollte. Die beteiligten Unternehmen haben geltend gemacht, dass die Kommission die Wechselwirkung zwischen diesen beiden Segmenten in früheren Entscheidungen anerkannt hat(8). Newscorp legt dar, dass es in Bezug auf den italienischen Markt Gründe geben kann, die die Kommission zu dem Schluss veranlassen, dass der sachlich relevante Markt sowohl das Bezahlfernsehen als auch das frei empfangbare Fernsehen umfasst. Die Stärke der frei empfangbaren Fernsehsender im speziellen Fall Italiens, so Newscorp, bilde eine wirksame Gegenmacht zu den Betreibern von Bezahlfernsehen.

(19) Die im vorliegenden Fall durchgeführte umfassende Marktuntersuchung hat gezeigt, dass in Italien sowohl die Kunden als auch die Anbieter eine deutliche Unterscheidung zwischen frei empfangbarem Fernsehen (Free-to-Air-TV) und Bezahlfernsehen (Pay-TV) treffen. In die Untersuchung wurden frei empfangbare Fernsehsender, Kanalanbieter, Fußballvereine und Verbraucherverbände einbezogen. Die wichtigsten Fragen, die dabei zutage traten, sind in den nachfolgenden Abschnitten zusammengefasst.

Frei empfangbare Fernsehsender

(20) Die Feststellung, dass es sich bei frei empfangbarem Fernsehen und Bezahlfernsehen um eigene Märkte handelt, ist sowohl von größeren (landesweiten Sendern) als auch von der breiten Mehrheit kleinerer frei empfangbarer Fernsehsender (regionaler oder lokaler Sender) bestätigt worden. Nahezu alle befragten Sender äußerten, dass die Art des Inhalts und die Programme von Pay-TV-Veranstaltern nicht die dem Angebot von frei empfangbaren Sendern entsprechen. Damit sind die beiden Angebote für den Endverbraucher aus ganz unterschiedlichen Gründen attraktiv. Was die Austauschbarkeit auf der Angebotsseite angeht, so könnten zudem Pay-TV-Veranstalter nicht kurzfristig auf Free-to-Air-TV umstellen (und umgekehrt), ohne erhebliche zusätzliche Kosten oder Risiken auf sich zu nehmen, da sich auch die Unternehmensmodelle der beiden Geschäftsformen unterscheiden(9). Free-to-Air-TV stützt sich insbesondere weitgehend auf Einnahmen aus Werbung oder staatlichen Mitteln (staatliche Zuschüsse), Pay-TV hingegen auf Einnahmen aus Abonnementgebühren (und in etwas geringerem Umfang - in Italien ca. 5 %) Werbung.

(21) Während beim frei empfangbaren Fernsehen der Marktanteil bzw. die Einschaltquote als Erfolgskennziffer (bezüglich der potenziellen Reichweite für Werbung) gilt, ist beim Bezahlfernsehen die Anzahl der Abonnenten maßgebend. Die Befragten haben außerdem angegeben, dass bei speziellen Sendeinhalten, beispielsweise Sport und insbesondere Fußball, Pay-TV-Sender mehrere Veranstaltungen - sogar zeitgleich - bieten können. Dieses Mehrkanalangebot ist dem für Free-to-Air-TV-Zuschauer weitaus überlegen, denn sie können sich höchstens ein Ereignis (etwa ein Fußballspiel) zur gleichen Zeit ansehen. Deshalb sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt Bezahlfernsehen und frei empfangbares Fernsehen aus Verbrauchersicht nicht uneingeschränkt austauschbar. So haben einige Free-TV-Sender darauf hingewiesen, dass Pay-TV-Zuschauer oft an bestimmten Programmsparten interessiert sind, z. B. Sport und Kino, was nur im Pay-TV-Bereich angeboten wird.

(22) Des Weiteren haben einige bekannte Sendeanstalten im Bereich des frei empfangbaren Fernsehens erklärt, dass auch im Fall des Bestehens eines bestimmten Maßes an Interaktion zwischen Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen Inhalteanbieter in der Regel ihre Einnahmequellen vermehren, indem sie beim Verkauf klar zwischen Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen unterscheiden. Dies trägt eindeutig zur Festlegung getrennter Märkte bei.

Kanalveranstalter

(23) Ähnliche Auffassungen sind von einer erheblichen Zahl von Kanalveranstaltern vertreten worden, nach deren Aussage Bezahlfernsehen und frei empfangbares Fernsehen getrennten Märkten angehören.

(24) Ein weiterer Grund, sie angebotsseitig unterschiedlichen Wettbewerbssegmenten zuzuordnen, sind Unterschiede bei den typischen Einnahmenmodellen beider Sendeformen. Zudem wurde geäußert, dass beim Pay-TV (über die Abonnementsgebühr) zwischen Sender und Zuschauer eine unmittelbare wirtschaftliche Beziehung besteht, beim Free-TV hingegen nicht, da dort die wirtschaftliche Beziehung zwischen Sender und Werbekunden hergestellt wird. Außerdem könnte die Beziehung zwischen den beiden Arten von Fernsehen unter Berücksichtigung ihrer jeweilige Programmgestaltung aus Sicht der Endverbraucher eher als "ergänzend" denn als "alternativ" eingestuft werden.

(25) Unter Berücksichtigung der angebotsseitigen Sicht von Produzenten von themenspezifischen Kanälen haben die Befragten festgestellt, dass nur Pay-TV-Sender als mögliche Abnehmer von Inhalten angesehen würden, während Free-to-Air-TV-Veranstalter kaum eine angemessene Alternative darstellten.

(26) Dessen ungeachtet waren einige Befragte auch der Meinung, dass alle Sender auf einem globalen Einzelhandelsmarkt für Zuschauer und einem globalen Großhandelsmarkt für den Erwerb von Programmmaterial miteinander im Wettbewerb stehen. In diesem Zusammenhang wurde erklärt, dass beim Erwerb so genannter Library-Filme (Filme, die von Nicht-Premium-Pay-TV-Kanälen ausgestrahlt werden) ein Wettbewerb zwischen Pay-TV und Free-TV bestehe. Auf bestimmte inhaltlicher Elemente angesprochen, räumte jedoch ein Dritter ein, dass im Allgemeinen kein Wettbewerb zwischen Pay-TV- und Free-TV-Betreibern beim Ankauf/Verkauf von Kanälen und Programmen bestehe. Ein weiterer Befragter stellte fest, dass auch wenn Pay-TV und Free-TV gesonderte Märkte darstellten, doch beide für die von ihnen ausgestrahlten Sendungen von den gleichen Quellen abhängig seien, was wiederum bedeute, dass in einem Segment ausgehandelte Preise und Bedingungen Auswirkungen auf das andere Segment hätten.

(27) Dritte haben betont, dass sich die beiden Märkte im Wesentlichen in vier Punkten voneinander unterscheiden: a) Geschäftsmodell, das die beiden Produkte von der Angebotsseite her unterscheidet, b) Bedeutung, c) Inhalte und d) Sendeschema. Lässt man die ersten drei Punkte außer Acht, die bereits erörtert wurden, dann ist im Hinblick auf das Sendeschema vor allem festzustellen, dass frei empfangbares Fernsehen eine feste Programmstruktur über den Tages- und Wochenablauf hat, während das Bezahlfernsehen (insbesondere die Themenkanäle, die über Pay-TV-Plattformen angeboten werden) ein Sendeschema aufweisen, das mehrere Wiederholungen des gleichen Inhalts/Programms zu verschiedenen Zeitpunkten an einem Tag bzw. in einer Woche ermöglicht. Folglich können Pay-TV-Zuschauer das Programm ihrer Wahl (innerhalb des Bezahlkanals) zu mehreren Gelegenheiten an einem Tag und auch innerhalb einer Woche sehen.

(28) Die Befragten haben allerdings zugegeben, dass das Vorhandensein einer großen Zahl terrestrischer, frei empfangbarer Fernsehsender in Italien das Vordringen von Pay-TV-Angeboten und in gewissem Umfang die Möglichkeit von Inhalteanbietern, ihre Produkte über Pay-TV-Plattformen zu vertreiben, beeinflusst.

Fußballmannschaften

(29) Fußballvereine sind besonders eng mit dem Pay-TV-Geschäft verbunden, da ihre Einnahmen in hohem Maße vom Verkauf ihrer Übertragungsrechte an Pay-TV-Veranstalter abhängen. Dies ist in Italien besonders von Belang. So haben die meisten italienischen Fußballvereine (Mannschaften der A- und der B-Serie) erklärt, dass die Märkte von Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen klar unterscheidbar seien und das frei empfangbare Fernsehen nicht direkt auf dem gleichen Markt im Wettbewerb stuende wie Pay-TV-Anbieter. Der Unterschied beruht auf vier Hauptfaktoren: a) technische Unterschiede, b) Bestehen eines Lizenzierungs-/Genehmigungssystems, das für das Agieren in diesem Sektor notwendig ist, c) Verhältnis zu den Endverbrauchern und d) unterschiedliche Finanzierungssysteme für die beiden Arten von Fernsehen. Zu diesen grundlegenden Unterschieden kommt noch der Hauptunterschied in Form des für die beiden Märkte typischen "Produktangebots" hinzu.

(30) Für die Angebotsseite wurde angeführt, dass im Hinblick auf Live-Übertragungen von ganzjährig stattfindenden Spielen (beispielsweise die italienische Liga, die A- oder die B-Serie), das frei empfangbare Fernsehen nicht mit dem Bezahlfernsehen um den Erwerb der entsprechenden ausschließlichen Rechte konkurriert, während bei Freundschaftsspielen, Höhepunkten oder anderen Produkten ein gewisser Wettbewerb bestehe. Die Mehrheit der Fußballmannschaften betrachtet "Fußball" als ein einzigartiges Produkt, das vor allem zur Verwertung im Pay-TV-Segment angelegt ist. Ausnahmen davon kann es geben (z. B. bei Höhepunkten oder verschobenen Spielen), was zeigt, dass auch ein gewisser Spielraum für das frei empfangbare Fernsehen zur Verwertung von fußballbezogenen Produkten besteht, aber diese Fälle treten nur sporadisch auf und sind nur am Rande von Bedeutung.

(31) In diesem Zusammenhang erklärten einige Befragte, man könne argumentieren, Bezahlfernsehen und frei empfangbares Fernsehen operierten auf demselben Markt, da die Rechteinhaber (die Fußballvereine), das Produkt (das Fußballspiel) und das Ziel (die Verbraucher) letztlich unabhängig von der Sendeform (kodiert oder unkodiert) gleich seien. Es liegt am a) Umstand, dass Pay-TV-Plattformen die Möglichkeit haben, mehrere Spiele gleichzeitig auszustrahlen, und b) dass Fußballvereine, insbesondere mittelgroße und kleine, ihre Rechte lieber an Bezahlfernsehbetreiber verkaufen, um die Zuschauer im Stadion zu halten, sowie an den c) Merkmalen und dem Marktverhalten der meisten Fußball-Rechteanbieter, dass jedoch der Schluss gezogen werden kann, dass zwischen den Produkten ein klarer Unterschied besteht, der es möglich und passend erscheinen lässt, sich um selbige zu bewerben.

Verbraucherverbände

(32) Befragt wurden große italienische Verbraucherverbände (Adusbef, Aduc, Altroconsumo, Codacons, Confconsumatori, Federconsumatori). Die Befragten erklärten, dass in Italien aufgrund des großen Netzes von frei empfangbaren Fernsehsendern mit einem umfangreichen Programmspektrum zwischen Free-TV und Pay-TV möglicherweise Wettbewerbsdruck bestehe, es aber dennoch unwahrscheinlich sei, dass eine Anhebung der Abonnementsgebühr um 5-10 % bei einer Pay-TV-Plattform Verbraucher dazu bewegen würde, "umzusteigen", ein vorhandenes Abonnement zu kündigen oder gar kein Abonnement einzugehen(10).

(33) Das liegt vor allem daran, dass sich Pay-TV-Abonnenten in der Regel vom Free-to-Air-TV-Zuschauer unterscheiden. Verbraucher, die bereit sind zu abonnieren, sind von einem so einem so starken Interesse an speziellen Themen (Sport, Spielfilme oder Musik) motiviert, dass aus ihrer Sicht traditionelle frei empfangbare Sender nicht imstande sind, diese Interessen abzudecken. Hierzu wurde dargelegt, dass die Entscheidung für ein Abonnement oft gefühlsmäßig getroffen wird, aus dem starken Wunsch nach dem vom Pay-TV angebotenen Inhalt heraus, beispielsweise nach Fußballspielen der Lieblingsmannschaft des Landes. Durch diese Besonderheit scheint es, dass die Grenzen zwischen dem Verbraucher von Pay-TV-Leistungen und dem "Anhänger" bzw. Fan einer speziellen Mannschaft oder Sportart oder Inhaltsform verwischen.

Zusätzliche Elemente

(34) Die Marktuntersuchung hat eine Reihe weiterer Elemente ermittelt, die für eine Marktunterscheidung zwischen Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen sprechen.

(35) Das erste Element betrifft den Unterschied bei den Geräten, die für den Empfang von Bezahlfernsehen im Gegensatz zum frei empfangbaren Fernsehen erforderlich sind. Ein Pay-TV-Verbraucher benötigt einen Decoder (die so genannte Set-Top-Box bzw. STB), die das Übertragungssignal entschlüsselt. Die STB muss zusätzlich zum handelsüblichen Fernseher gekauft oder gemietet werden. Bei der STB handelt es sich um ein Gerät, das für den terrestrischen analogen Rundfunk nicht erforderlich ist. Der Unterschied bei den Geräteanforderungen ist besonders in Italien von Belang, da derzeit kein terrestrisches Digitalfernsehen (DTT) kommerziell verfügbar ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Unterschied in der Zukunft an Bedeutung verliert, da mit der Einführung von DTT "terrestrische" Fernsehgeräte ebenfalls einen Decoder benötigen, um die digitalen Signale empfangen zu können. Die italienische Regierung plant die Einführung von DTT jedoch für Ende 2006 (im Gegensatz zu anderen Ländern wie Spanien oder dem Vereinigten Königreich(11), wo digitale terrestrische Übertragungswege bereits in Betrieb sind). Zudem lassen die jüngsten Marktprognosen darauf schließen, dass die Abschaltung des analogen Fernsehens in Italien sogar erst noch später erfolgen wird.

(36) Ferner spielen auch die speziellen Funktionen eine Rolle, die die Digitaltechnik bietet und die den Verbrauchern bisher nur über das Bezahlfernsehen zur Verfügung stehen. Abgesehen von der Möglichkeit, unterschiedliche Veranstaltungen über mehrere Kanäle gleichzeitig zu zeigen, bietet Pay-TV in Italien ein ganzes Spektrum zusätzlicher Funktionen, die nur die Digitaltechnik ermöglicht. Anschauliche Beispiele dafür sind die elektronischen Programmführer (Electronic Programme Guides, EPG) und die Interaktivität. Die Zuschauer von Sportveranstaltungen können ihre Betrachtungsweise nach eigenen Wünschen gestalten, beispielsweise bei Grand-Prix-Rennen der Formel I zwischen verschiedenen Kameras wechseln (von einer Fahrzeugperspektive zu einer anderen, oder zum Boxenstopp), sich ein Tor während eines Fußballspiels noch einmal ansehen oder auf eine andere Kamera schalten, um einen Strafstoß aus der Torperspektive zu verfolgen.

(37) Alle dargestellten Elemente lassen darauf schließen, dass Bezahlfernsehen und frei empfangbares Fernsehen in Italien gegenwärtig noch getrennte Märkte sind, auch wenn unbestreitbar eine Wechselwirkung zwischen beiden besteht. Es steht fest, dass der Anreiz für einen Zuschauer, sich für ein Pay-TV-Abonnement zu entscheiden, um so geringer ist, je attraktiver das Angebot eines frei empfangbaren Fernsehsenders ist. Das spielt besonders in Ländern wie Italien eine Rolle, wo das frei empfangbare Fernsehen eine breite Auswahl von Programmen zur Verfügung stellt, von denen einige durchaus attraktive Inhalte anbieten. So gesehen beschränkt das frei empfangbare Fernsehen das Bezahlfernsehen zweifellos in gewissem Maße.

(38) Die entscheidende Frage lautet jedoch, ob diese Beschränkung so stark ist, dass das frei empfangbare Fernsehen zu einem Ersatz für Bezahlfernsehen wird. Die Attraktivität eines frei empfangbaren Fernsehsenders hängt, und das liegt in der Natur der Sache, von den Inhalten ab, die er den Zuschauern bietet. Wie die Marktuntersuchung zeigt, stehen die Arten von Inhalten, die in Italien als "Premium" gelten (insbesondere erfolgreiche neue Spielfilme und Sport, vor allem Fußball), momentan nur für und über Pay-TV-Sender zur Verfügung. Zudem zeigen Fußballvereine ein starkes Interesse, ihre Übertragungsrechte nur an Pay-TV-Betreiber zu verkaufen. Außerdem verkaufen die meisten bekannten Filmproduzenten ihre Ausstrahlungsrechte für einen bestimmten Film im Rahmen eines "Windowing"-Systems (d. h. eines Systems mit mehreren Verwertungsstufen), bei dem die Verwertung im Bezahlfernsehen zeitlich vor der Verwertung im frei empfangbaren Fernsehen vorgesehen ist. Inhalteanbieter sind bisher nicht bereit, die Pay-TV-Verwertungsstufe aufzugeben, da dies den Verzicht auf eine zusätzliche Einnahmequelle bedeuten würde. Solange dieses Geschäftsmodell praktiziert wird, kann das frei empfangbare Fernsehen, wenn es um die Ausstrahlung erfolgreicher aktueller Spielfilme unmittelbar nach der Videoverwertungsstufe geht, im Wettbewerb mit dem Bezahlfernsehen nicht mithalten. Deshalb besteht derzeit in Italien ein eindeutiger Unterschied bezüglich der Premium-Inhalte, die frei empfangbares Fernsehen und Bezahlfernsehen anbieten können, und ganz besonders hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem ein solcher Inhalt ausgestrahlt wird.

(39) Die gegenwärtige Sachlage schließt jedoch nicht aus, dass die Trennlinie zwischen den beiden Märkten nicht in Zukunft zunehmend verwischt, und zwar u. a. wegen der allgemeinen technischen Entwicklung und dem Voranschreiten der Digitalisierung in Italien. Die künftige Einführung von DTT in Italien wird mit Sicherheit zu Veränderungen in der Fernsehlandschaft führen. Außerdem dürfte auch die generelle Tendenz der Annäherung von unterschiedlichen audiovisuellen Medien einerseits und von Medien und Telekommunikation andererseits eine zunehmende Angleichung der unterschiedlichen Wege, auf denen Unterhaltung und Informationen zu den Verbrauchern gebracht werden, sowie der Wege, auf denen die Verbraucher sie erleben, zur Folge haben.

Frühere Kommissionsentscheidungen

(40) Die Erkenntnisse der Marktuntersuchung in der vorliegenden Sache gleichen denen der relevanten Marktdefinitionen, die von der Kommission in früheren Fällen und durch Wettbewerbsbehörden anderer Mitgliedstaaten aufgestellt wurden(12). Die Kommission hat in früheren Fällen den Standpunkt vertreten, dass es einen eigenen Markt für Pay-TV gibt, ohne zwischen terrestrischer Übertragung, Satellit, Kabel oder anderen Übertragungswegen zu unterscheiden. Dieser Markt finanziert sich über Abonnements und in geringerem Umfang über Werbung und ist getrennt vom Markt für frei empfangbares Fernsehen, das sich durch Werbung und/oder staatliche Zuschüsse finanziert(13).

(41) Während bei frei empfangbarem Fernsehen eine Handelsbeziehung nur zwischen dem Programmanbieter und der werbenden Wirtschaft besteht, existiert bei Pay-TV auch eine direkte Handelsbeziehung zwischen dem Programmanbieter und dem Zuschauer als Abonnenten. Pay-TV wird also über ein Netz von Vertriebsgesellschaften bzw. mittels Verkaufskräften vermarktet. Ein Abonnentenverwaltungssystem ist unerlässlich, und der Pay-TV-Veranstalter benötigt eine Zugangskontrolltechnologie (CAS), um den Zugang zu seinen Diensten auf zahlende Abonnenten zu beschränken.

(42) Die Wettbewerbsbedingungen sind daher für Bezahlfernsehen und frei empfangbares Fernsehen unterschiedlich. Beim frei empfangbaren Fernsehen ist das Verhältnis zwischen den Einschaltquoten und den Werbegebühren der entscheidende Parameter, während für Pay-TV das Verhältnis zwischen der Programmgestaltung und der Anzahl der Abonnements maßgebend ist. Der Umstand, dass Abonnenten bereit sind, erhebliche Summen für Pay-TV zu zahlen, zeigt klar, dass es sich bei Pay-TV um ein eigenes Produkt mit einem klaren Ziel handelt.

(43) Hinsichtlich weiterer Dienste in Verbindung mit Pay-TV hat die Kommission in früheren Fällen zwei andere mögliche Märkte ausgemacht: Pay-Per-View-Dienste(14) und digitale interaktive Fernsehdienste(15), wobei Letztere als mit Pay-TV verbunden und als Ergänzung dazu angesehen wurden. In Bezug auf besondere Dienste wie Pay-per-View (PPV), Near-Video-on-Demand (NVoD) und Video-on-Demand (VoD) hat die Marktuntersuchung gezeigt, dass sie vorerst als Segmente des Pay-TV-Marktes anzustufen wären(16).

Fernsehkanäle, insbesondere DTH-Pay-Kanäle

(44) Zwischen Pay-TV-Spartenkanälen (in einigen Mitgliedstaaten getrennt vermarktet(17)) und Pay-TV-Plattformen besteht eine gewisse Übereinstimmung. Einzelne Kanäle können nicht von Mehrkanal-Pay-TV-Sendern wie Stream und Telepiù aufgenommen werden, wo Abonnenten die Möglichkeit haben, ein Programmpaket mit einem Basis- und einen Premium-Inhalt (Bouquet) zu erwerben. Doch in beiden Fällen (DTH-Kanäle und Mehrkanal-Pay-TV) besteht im Zuge der Marktuntersuchung vorgelegten Angaben zufolge eine direkte Handelsbeziehung zwischen dem Programmanbieter und dem Zuschauer als Abonnenten. Beide werden über ein Netz von Vertriebsgesellschaften bzw. mittels Verkaufskräften vermarktet. Ein Abonnentenverwaltungssystem ist unerlässlich, und beide benötigen ein Zugangskontrollsystem (CAS), um den Zugang zu ihren Diensten auf zahlende Abonnenten zu beschränken.

(45) Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall ist die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass in der Zukunft unabhängige DTH-Kanäle auf dem italienischen Markt eine Wettbewerbsbeschränkung gegenüber Mehrkanal-Pay-TV-Plattformen wie Stream und Telepiù darstellten könnten, vor allem, wenn sie Premium-Inhalte einschließen (aktuelle Spielfilme, Sport und Fußballspiele).

(46) Auf jeden Fall ist es nicht notwendig zu ermitteln, ob Pay-TV-Kanäle möglicherweise einen eigenen Markt innerhalb des Marktes für Pay-TV-Dienste insgesamt bilden, da der Zusammenschluss nach jeder möglichen Definition des sachlich relevanten Marktes zur Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen würde.

Schlussfolgerung

(47) Ausgehend von den bisherigen Ausführungen kann festgestellt werden, dass die Marktuntersuchung gezeigt hat, dass in Italien zwar ein dynamisches Wechselspiel zwischen frei empfangbarem Fernsehen und Bezahlfernsehen besteht, das sich auf die Verbreitung und den Erfolg von Bezahlfernsehen auswirkt, zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber dennoch zwei gesonderte Märkte bestehen, was den Erkenntnissen von früheren Untersuchungen der Kommission in diesem Sektor entspricht.

Räumlich relevanter Markt

(48) Auch wenn in bestimmten Nischenmärkten Programme europaweit ausgestrahlt werden, findet die Veranstaltung von Fernsehen grundsätzlich auf nationalen Märkten statt. Wie die Kommission bereits in mehreren Entscheidungen dargelegt hat(18), ist für die Veranstaltung von Fernsehen von Märkten auf der Ebene des Landes bzw. eines Sprachraums auszugehen. Der Grund dafür sind vor allem bestehende unterschiedliche nationale Rechtsvorschriften, Sprachschranken, kulturelle Faktoren sowie sonstige unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten. Die Festlegung des räumlich relevanten Marktes ist im vorliegenden Fall mit spezieller Bezugnahme auf den Pay-TV-Markt bestätigt worden. Somit ist der sachlich relevante Markt für das im vorliegenden Fall geplante Vorhaben auf das Hoheitsgebiet von Italien beschränkt.

2. VORGELAGERTE MÄRKTE (IM HINBLICK AUF PAY-TV)

Erwerb von audiovisuellen Fernsehinhalten (allgemeine Erwägungen)

(49) Das Vorhaben hat Auswirkungen auf den Sektor der audiovisuellen Inhalte. Auf diesem Markt sind Stream und Telepiù überwiegend in Italien als Käufer von Übertragungsrechten tätig(19). Audiovisuelle Inhalte umfassen eine Reihe verschiedener Unterhaltungsprodukte. Dazu gehört eine schier endlose Vielfalt an Spielfilmen, Fernsehsendungen aller Genres (z. B. für das Fernsehen produzierte Spielfilme, Drama, Comedy, Dokumentarfilme, Rate- und Spielshows sowie Nachrichten), Sport sowie allgemeine und thematische Kanäle ("audiovisuelle Inhalte").

(50) Wenn Fernsehanstalten ihre Sendeschemata zusammenstellen - und damit ihre "Angebote" -, müssen sie verschiedene Formen audiovisueller Inhalte in Betracht ziehen. Nach Auskunft von Newscorp sollte man den Erwerb von Fernsehinhalten insgesamt als eigenen Markt ansehen, da für den Aufbau einer erfolgreichen Pay-TV-Plattform die Vielfalt bei den Fernsehinhalten eine wesentliche Rolle spielt.

(51) In diesem Zusammenhang zeigen die Erkenntnisse der Kommission, dass es aus Nachfragesicht, d. h. Sicht eines Fernsehveranstalters, sicher zutrifft, dass Fernsehsender, insbesondere Pay-TV-Plattformen. eine Vielfalt an Fernsehinhalten einkaufen müssen, diese Inhalte aber nicht substituierbar sind (ein Spielfilm und eine für das Fernsehen produzierte Sendung sind in punkto Attraktivität für die Verbraucher nicht gleichwertig).

(52) Angebotsseitig werden Rechte an Fernsehinhalten im Rahmen unterschiedlicher Preisstrukturen gehandelt werden und besitzen nicht den gleichen wirtschaftlichen Wert. Darüber hinaus können Anbieter spezieller Inhalte bei der Produktion nicht zwischen verschiedenen Arten von Inhalten hin und her wechseln. In früheren Entscheidungen hat die Kommission festgestellt, dass bei Fernsehinhalten zumindest folgende Märkte bestehen(20): a) Premium-Filme, b) Fußballwettbewerbe, die regelmäßig (jedes Jahr) stattfinden und an denen Landesmannschaften teilnehmen, d) andere Sportarten, e) themenspezifische und allgemeine Fernsehkanäle und f) Fernsehprogramme. Die Rechte bei a), b), c) und d) sind bisher sowohl angebotsseitig (Verkäufe durch Rechteinhaber) als auch nachfrageseitig (Erwerb von Exklusivrechten) betrachtet worden.

(53) Zudem konkurrieren Free-to-Air-TV und Pay-TV zwar theoretisch um den Erwerb der genannten Fernsehinhalte, doch einige Kategorien von Inhalten werden nur von Pay-TV-Sendern erworben, u. a. wegen i) ihrer Preise und der dazu gehörigen Vertragsbedingungen (z. B. werden aktuelle Spielfilme zuerst nur an Pay-TV verkauft, um beim späteren Verkauf an Free-to-Air-TV dann zusätzliche Einnahmen zu erzielen), und ii) im speziellen Fall von Fußballwettbewerben wegen der Möglichkeit, mehrere Spiele gleichzeitig zu übertragen, sowie des Umstands, dass die meisten Fußballvereine (besonders die kleinen und mittleren) nicht daran interessiert sind, ihre Rechte an das frei empfangbare (für alle Fernsehzuschauer problemlos zugängliche) Fernsehen zum gleichen Preis zu verkaufen wie an das Bezahlfernsehen, da bei einer solchen Verkaufspolitik die Zuschauerzahlen in den Stadien zurückgehen würden.

(54) Deshalb werden diese kostspieligen Inhalte für gewöhnlich nicht im frei empfangbaren Fernsehen gezeigt. Insbesondere Rechte an aktuellen Premium-Filmen und den meisten regelmäßig stattfindenden Fußballwettbewerben, an denen Landesmannschaften teilnehmen (namentlich die italienische Liga), werden üblicherweise auf ausschließlicher Basis von Pay-TV-Veranstaltern erworben und stellen den maßgeblichen (absatzfördernden) Faktor für Verbraucher dar, einen bestimmten Pay-TV-Kanal/Plattform zu abonnieren. Zwar sind auch andere Arten von Inhalten wichtig, da sie das Bouquet eines Pay-TV-Senders vervollständigen, doch sind sie nicht unbedingt absatzfördernd.

Sachlich relevante Märkte

(55) Von dem im vorliegenden Fall geplanten Vorhaben, bei dem der Zusammenschluss zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf der Nachfrageseite (Erwerb der Rechte) führt, sind folgende Märkte betroffen: a) Exklusivrechte an Premium-Filmen, b) Exklusivrechte an Fußballwettbewerben, die jedes Jahr stattfinden und an denen Landesmannschaften teilnehmen (vor allem die Landesliga, der Landespokal, der UEFA-Pokal und die UEFA-Champions League), c) andere Sport-Exklusivrechte, d) Erwerb von Fernsehkanälen.

a) Rechte an Premium-Filmen

(56) Die Kommission hat in früheren Fällen den Erwerb von Fernsehübertragungsrechten entsprechend der Art des Inhalts gesonderten Marktsegmenten zugeordnet(21). Insbesondere stellte sie in der Fusionssache Vivendi/Canal+/Seagram(22) fest, dass der Erwerb von Übertragungsrechten für Spielfilme einen eigenen Markt darstellt, der von dem von für das Fernsehen produzierten Sendungen getrennt ist.

(57) Besonders im Hinblick auf die Pay-TV-Veranstalter heißt es in der Entscheidung Vivendi/Canal+/Seagram: "Nachfrageseitig sind diese Rechte aus Sicht eines Pay-TV-Veranstalters nicht austauschbar, da Spielfilme und Fernsehproduktionen in punkto Attraktivität für die Verbraucher nicht den gleichen Wert besitzen. Angebotsseitig werden diese Rechte auf der Basis unterschiedlicher Preisstrukturen gehandelt und besitzen nicht den gleichen wirtschaftlichen Wert" ("From a demand side point of view, these rights are not interchangeable from a pay-TV operators perspective. The reason is that feature films and made-for-TV programs do not have the same value in terms of consumer's attractiveness. From the supply side, these rights are traded under different pricing structures and do not have the same economic value."). Auf diesem Markt "haben die Hollywood-Majors sowohl quantitativ als auch quantitativ eine sehr starke Position inne, da sie die Hauptquelle für erfolgreiche Spielfilme sind" ("Hollywood so-called Major Studios hold a very strong position both quantitatively and qualitatively, since they are the main source of successful movies").

(58) Vor kurzem(23) nun hat die Kommission erklärt, dass der relevante Markt für Filme vor allem in "erfolgreichen Filmen" besteht, wobei es sich in der Regel um Filme handelt, die von führenden US-amerikanischen Studios (den so genannten "Hollywood-Majors") produziert werden. Der Filmverkauf an Pay-TV-Veranstalter umfasst Rechte für so genannte "Bezahlzeiträume" (Pay-Per-View, Near-Video-on-Demand, Video-on-Demand), die Erstverwertung und die Zweitverwertung(24).

(59) Die Erstverwertung betrifft den ersten Zeitraum der Verfügbarkeit von Premium-Filmen im Pay-TV nach den Bezahlzeiträumen. Ein Pay-TV-Veranstalter, der keine Erstverwertungsrechte an Filmen besitzt, kann nur "ältere" Premium-Filme anbieten, die bereits früher im Pay-TV ausgestrahlt worden sind, der so genannten Zweitverwertung. Frühere Untersuchungen der Kommission haben gezeigt(25), dass Verbraucher nicht der Meinung sind, dass unter dem Gesichtspunkt der Neuheit Filme in der Zweitverwertung mit Filmen in der Erstverwertungsstufe austauschbar sind. Zudem ist es angebotsseitig nicht möglich, einen Film in der Erstverwertungsstufe durch einen Film in der Zweitverwertungsstufe zu ersetzen. In Frankreich beispielsweise, wo diese Rechte getrennt vermarktet werden, liegen die Zweitverwertungsgebühren bei 5-25 %(26) der Erstverwertungsgebühren. Auch das System der geschäftlichen Verwertung durch Pay-TV-Veranstalter ist meist unterschiedlich: Bei der Erstverwertung werden Filme normalerweise auf Premium-Kanälen gesendet, bei der Zweitverwertung üblicherweise in speziellen Spielfilmkanälen.

(60) Im speziellen Fall Italiens ist der Unterschied zwischen der ersten und der zweiten Verwertungsstufe bisher in der laufenden geschäftlichen Praxis nicht von Bedeutung oder von Belang. Laut Newscorp hat keine der bisher bestehenden Pay-TV-Plattformen ein besonderes Interesse am Erwerb von Rechten für eine zweite Pay-TV-Aufführung gezeigt. Speziell im Zusammenhang mit den Output-Deals(27), die die italienischen Pay-TV-Betreiber mit den großen Studios (Majors) und den führenden nationalen Filmproduzenten geschlossen haben, sind keine speziellen Zweitaufführungsrechte für das Bezahlfernsehen erworben oder verkauft worden. Telepiù jedoch besitzt die Vorkaufsrechte für die Zweitverwertung für eine Reihe von Filmen, und in anderen Fällen dürfen aufgrund bestehender Sperrzeiten Zweitverwertungsechte nicht vor der Aufführung im frei empfangbaren Fernsehen an Dritte verkauft werden. Zudem ist es möglich, dass in Italien künftig Zweitverwertungsrechte vermarktet werden dürfen.

(61) Die Marktuntersuchung hat weitgehend bestätigt, dass Premium-Kinofilme allein einen absatzfördernden Inhalt für Pay-TV-Veranstalter darstellen. Zudem ist es aufgrund der Angebotsstruktur, der Merkmale dieser Art von Inhalten und der Preisgestaltung möglich, den Erwerb von ausschließlichen Übertragungsrechten für Premium-Spielfilme als von anderen Märkten für den Erwerb von Inhalten getrennten sachlich relevanten Markt anzusehen.

Räumlicher Erfassungsbereich

(62) In mehreren Entscheidungen hat die Kommission den räumlich relevanten Markt als auf ein Land oder - in bestimmten Fällen - eine Region beschränkt eingestuft(28). Auch wenn die meisten Rechte aus den USA (von den so genannten Hollywood-Majors) erworben werden und die Veranstalter in keiner Weise daran gehindert sind, Rechte für mehr als ein Gebiet gleichzeitig zu erwerben, werden Übertragungsrechte aufgeteilt und überwiegend für ein Land bzw. höchstens für einen Sprachraum verkauft und die Preise so gestaltet, dass sich der wirtschaftliche Wert der Verträge nach dem Gebiet richtet, für das die Rechte erworben werden. Dementsprechend ist der räumliche Erfassungsbereich des Marktes in Anbetracht der durch die Rechteaufteilung bedingten Einschränkungen auf ein Land oder auf einen Sprachraum begrenzt.

(63) In Italien sind die Lizenzen für Übertragungsrechte auf das italienische Hoheitsgebiet begrenzt. Somit ist der räumliche Erfassungsbereich im vorliegenden Fall das Land.

b) Fußball-Übertragungsrechte

(64) In früheren Fällen hat die Kommission festgestellt(29), dass es einen eigenen Markt für den Erwerb von ausschließlichen Übertragungsrechten für Fußballwettbewerbe, die jedes Jahr stattfinden und an denen Landesmannschaften teilnehmen, gibt (die Landesliga, vor allem die Erstliga und der Pokal, die UEFA-Champions League und der UEFA-Pokal). Frei empfangbare Fernsehsender beteiligten sich an den Ausschreibungen um Rechte an der Champions League und am UEFA-Pokal.

(65) Dieser Markt ist zu unterscheiden vom Erwerb von Übertragungsrechten für Fußballwettbewerbe, die nicht regelmäßig stattfinden und an denen Nationalmannschaften teilnehmen (z. B. die Weltmeisterschaft oder die Europameisterschaft), die von unterschiedlichen Organisationen verkauft werden. Bei diesen Rechten beteiligen sich frei empfangbare Fernsehsender in gewissem Umfang an den Ausschreibungen. Diese Erkenntnisse werden durch die Marktuntersuchung im vorliegenden Fall bestätigt.

(66) Für den vorliegenden Fall handelt es sich beim betroffenen Markt um den Markt des Erwerbs von ausschließlichen Übertragungsrechten für Fußballwettbewerbe, die jedes Jahr stattfinden und an denen Landesmannschaften teilnehmen (die Landesligen, vor allem Erstligen und Pokale, die UEFA-Champions League und der UEFA-Pokal). Die Marktuntersuchung hat eindeutig bestätigt, dass diese Art von Fußballinhalten allein ein absatzfördernder Inhalt für Pay-TV-Veranstalter ist. Zudem kann in Anbetracht der Merkmale dieser Art von Inhalten und der Gestaltung der Preise (die eindeutig höher sind als bei anderen regelmäßigen Sportveranstaltungen, an denen Landesmannschaften teilnehmen) der Erwerb von ausschließlichen Übertragungsrechten für diese regelmäßigen Fußballwettbewerbe, an denen Landesmannschaften teilnehmen, als eigener sachlich relevanter Markt angesehen werden, der klar von anderen Märkten für den Erwerb von Inhalten unterschieden werden kann.

Räumlicher Erfassungsbereich

(67) Die UEFA-Übertragungsregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei den Märkten für Fußball-Übertragungsrechte um nationale Märkte handelt, da diese Rechte selbst für europaweite Wettbewerbe wie den UEFA-Pokal und die UEFA-Champions League grundsätzlich für jedes Land einzeln verkauft werden. Bei den Übertragungsrechten für die Spiele der Landesliga und des Landespokals entspricht der räumliche Erfassungsbereich wegen der Besonderheit des Produkts aufgrund kultureller Faktoren in Verbindung mit Nachfrage- und nationalen Vorlieben dem Land, in dem die Spiele stattfinden. In Italien sind die ausschließlichen Übertragungsrechte für Fußballwettbewerbe, die jedes Jahr stattfinden und an denen italienische Mannschaften teilnehmen, von italienischen Sendeanstalten erworben worden. Außerdem werden Rechte für die italienische Liga und den italienischen Pokal in Italien verwertet.

(68) Daher ist, wie in früheren Entscheidungen, der räumliche Erfassungsbereich für diesen Markt national, d. h. auf Italien begrenzt.

c) Andere Sport-Übertragungsrechte

(69) Bisher hat sich die Kommission noch nicht festgelegt, ob der Markt für den Erwerb von ausschließlichen Rechten an anderen Sportarten als den beiden in den Randnummern 64 und 65 angeführten Märkten für Fußballrechte in unterschiedliche Märkte aufgeteilt werden kann.

(70) Die Marktuntersuchung hat jedoch gezeigt, dass diese Inhalte zwar keine wesentliche absatzfördernde Rolle für Pay-TV-Abonnements spielen, trotzdem aber einen sehr hohen Stellenwert für Pay-TV-Veranstalter besitzen, da sie Wettbewerbe betreffen, die potenziell das Interesse zahlreicher Endverbraucher auf sich ziehen (z. B. bedeutende Tennisturniere, Boxkämpfe, Golfwettbewerbe und Motorradrennen). Zudem deuten die Merkmale dieser Art von Inhalten und die Preisgestaltung darauf hin, dass der Erwerb von ausschließlichen Übertragungsrechten für diese Sportwettbewerbe als eigener sachlich relevanter Markt angesehen werden kann, der sich von anderen Märkten für den Erwerb von Inhalten unterscheiden lässt.

(71) Allerdings braucht für die vorliegende Sache nicht entschieden zu werden, ob die relevanten Märkte in unterschiedliche Segmente nach einzelnen Sportarten aufgeteilt werden sollten, was den Erwerb von Übertragungsrechten durch Fernsehanstalten betrifft, da der Zusammenschluss unabhängig von der Definition anderer sachlich relevanter Märkte zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen wird.

Räumlicher Erfassungsbereich

(72) Bei einigen Sportveranstaltungen werden die Rechte auf ausschließlicher Basis für den gesamten europäischen Raum erworben und unabhängig von den technischen Übertragungsmitteln anschließend auf Länderbasis weiterverkauft. Diese großen Sportereignisse, wie beispielsweise die Olympischen Spiele, sind aus Zuschauersicht von gesamteuropäischem Interesse. Ein anderes Beispiel für gesamteuropäisch verkaufte Sportrechte sind die vom Sender Eurosport erworbenen Rechte, der europaweit ausstrahlt.

(73) Da jedoch die große Mehrheit der von Sendeanstalten erworbenen Sportrechte auf ein bestimmtes Land oder einen speziellen Sprachraum begrenzt ist, kann festgestellt werden, dass der Markt für den Erwerb von Sport-Übertragungsrechten nach wie vor auf ein Land oder einen bestimmten Sprachraum begrenzt ist.

d) Fernsehkanäle

(74) Die Marktuntersuchung im vorliegenden Fall hat bestätigt, dass die Veranstaltung von unabhängig vermarkteten Pay-TV-Kanälen, insbesondere auf DTH-Plattformen, eine Wettbewerbsbeschränkung für Pay-TV-Plattformen darstellen könnte. TV-Kanäle können außerdem von Pay-TV-Plattformen für die Aufnahme in ihr Sortiment (Bouquet) erworben werden und sind, wie von der Kommission in anderen Sachen festgestellt(30), wichtig für die Zusammenstellung von Pay-TV-Diensten und bilden einen eigenen sachlich relevanten Markt(31). Premium-Kanäle werden normalerweise von Pay-TV-Sendern mit Premium-Inhalten (Sport und Spielfilme), die zuvor von den Inhabern der Originalrechte erworben wurden, produziert. Die Marktuntersuchung ergab überdies, dass zwar nur Premium-Kanäle absatzfördernd für Pay-TV-Abonnements wirken, andere Kanäle aber ebenfalls sehr wichtig für Pay-TV-Betreiber sind, da diese verschiedenen Arten von Kanälen (allgemein und themenspezifisch) zur Zusammenstellung eines für Endverbraucher attraktiven Pay-TV-Bouquets beitragen.

(75) Bei Fernsehkanälen wird die Angebotsseite von Anbietern repräsentiert, die einzelne Ereignisse oder Inhalte erwerben (in der Regel auf nicht ausschließlicher Basis) und in Paketen zum Weiterverkauf an Fernsehsender bündeln. Dieses Angebotsmerkmal, die Wesenszüge der Art der angebotenen Inhalte und die Preisgestaltung (niedrigere Stundenpreise als bei Exklusivinhalten) bedeuten, dass Fernsehkanäle als von Märkten für den Erwerb anderer Inhalte getrennter sachlich relevanter Markt angesehen werden können.

(76) Allerdings braucht für die vorliegende Sache nicht entschieden zu werden, ob die relevanten Märkte in unterschiedliche Segmente nach einzelnen Kanalarten (allgemein oder themenspezifisch, z. B. Sport, Kindersendungen oder Nachrichten) aufgeteilt werden sollten, da der Zusammenschluss unabhängig von der Definition anderer sachlich relevanter Märkte zur Begründung einer Monopolstellung bei der Nachfrage führen wird.

Räumlicher Erfassungsbereich

(77) Was den räumlichen Erfassungsbereich anbelangt, so wird der Erwerb dieser Kanäle zumeist von den kulturellen und soziologischen Gegebenheiten des Landes bestimmt, in dem die Pay-TV-Plattform betrieben wird, auf jeden Fall besteht jedoch ein starker Einfluss durch das jeweilige Landesgebiet und eine starke Bindung daran. Daher wäre auch ein möglicher alternativer sachlich relevanter Markt zwangsläufig national gebunden. Dies wird im Fall Italiens bestätigt, denn die Anbieter haben themenspezifische Kanäle in italienischer Sprache und entsprechend dem italienischen Geschmack eingerichtet, und der Vertrieb findet auf nationaler Ebene statt.

B. FOLGEN DES ZUSAMMENSCHLUSSES

(78) Die Fusion wird zu erheblichen horizontalen Überschneidungen in einer Reihe von Märkten führen, die vertikal miteinander in Verbindung stehen.

1. DER ITALIENISCHE PAY-TV-MARKT

1.1. Allgemeine Erwägungen

(79) Der italienische Pay-TV-Markt ist gekennzeichnet durch das Bestehen von zwei Betreibern: Telepiù und Stream. Insbesondere seit dem Start von DTH-Angeboten im Jahr 1996 hat dieser Markt sowohl wert- als auch umfangmäßig (Zahl der Abonnenten) ein deutliches Wachstum verzeichnet. In den nachstehenden Tabellen sind Schätzwerte zur Marktgröße nach Angaben der beteiligten Unternehmen für den horizontal betroffenen Markt im Zeitraum 1999-2001 aufgeführt, wo dieses Wachstum gut zu beobachten ist (in den drei Bezugsjahren ein Plus von 80,8 % beim Wert und von 36,1 % bei der Abonnentenzahl).

TABELLE 1

Marktgröße

Wert

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Quelle:

Formblatt CO.

TABELLE 2

Volumen (Zahl der Abonnenten)

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Quelle:

Formblatt CO.

(80) Es sei daran erinnert, dass Telepiù (das Zielunternehmen) bereits vor der Fusion eine beherrschende Stellung auf dem italienischen Pay-TV-Markt innehatte.

(81) Im Jahr 2001 verfügte Telepiù über einen Marktanteil von [60-70]* % bei den Abonnenten und von [65-75]* % beim Wert; Stream kam auf Marktanteile von [30-40]* % bzw. [25-35]* %. Darüber hinaus verbuchte Telepiù im November 2002 einen Marktanteil von [65-75]* % bei der Abonnentenzahl (Stream hatte [25-35]* %) und von ungefähr [70-80]* % bei den Einnahmen. In den nachfolgenden Tabellen sind die Stellungen von Stream und Telepiù vor der Fusion in den drei Bezugsjahren nach Wert, Anzahl der Abonnenten (Volumen) und entsprechenden Marktanteilen im Überblick dargestellt:

TABELLE 3

Marktstellung von Telepiù und Stream vor der Fusion

Wert

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Quelle:

Formblatt CO.

TABELLE 4

Volumen (Zahl der Abonnenten)

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Quelle:

Formblatt CO.

TABELLE 5

Marktanteil (Wert/Volumen)

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Quelle:

Formblatt CO.

1.2. Erwägungen zu den Kosten auf dem italienischen Pay-TV-Markt

(82) Der Pay-TV-Markt in Italien und im gesamten EWR ist durch ein sehr hohes Kostenniveau für Plattformen gekennzeichnet. Die Kostenstruktur eines Pay-TV-Veranstalters wird in erheblichem Maß durch die Programmrechte und die Höhe der Kosten für das Werben um Abonnements (Marketing- und Werbeausgaben) bestimmt. Der größte Anteil der Betriebskosten entfällt auf die Programmgestaltung, wo die Kosten absolut und relativ gesehen bei den italienischen Pay-TV-Plattformen insbesondere in den letzten Jahren ein sehr hohes Niveau erreicht haben.

(83) Die Sende- bzw. Programmkosten erwachsen vor allem aus der Notwendigkeit, Premium-Inhalte zu erwerben (insbesondere Fußballspiele und Spielfilme, aber auch z. B. andere Sportarten), die das Potenzial besitzen, Zuschauer anzulocken und sie zu ständigen Abonnenten von Pay-TV- (oder Pay-Per-View-)Angeboten zu machen. In den von den beteiligten Unternehmen vorgelegten Unterlagen heißt es dazu, dass diese Kosten wegen der Laufzeit der Vereinbarungen mit Inhalteanbietern auf mittlere Sicht voraussagbar sind ("are predictable over the medium-term because of the maturity of the agreements with the content providers"). Daher könnten sie in gewissem Maße als feste oder unvermeidbare Kosten für die Plattformen angesehen werden. Weiter heißt es: "Diese Rechte werden mit den Inhalteanbietern für gewöhnlich auf Abonnentenbasis ausgehandelt und beinhalten häufig eine Mindestzahlung oder Abonnementgarantien. Sobald eine Mindestzahl von Abonnenten erreicht ist, werden die Kosten in vollem Umfang variabel." ("Such rights are usually negotiated with content providers on a per subscriber basis and often incorporate a minimum payment or subscriber guarantees. Once the minimum number of subscriber is reached, these costs become fully variable.")

(84) Wenngleich diese Kosten als Fixkosten oder als variable Kosten angesehen werden können (je nach dem analytischen Buchführungssystem des Unternehmens), stellen sie für die Plattformen offenbar durchgängig eine recht große Belastung dar, insbesondere in Italien, wo Pay-TV weniger verbreitet ist als in anderen EWR-Ländern und deshalb der Kundenstamm und die Einnahmen, mit denen diese Kosten amortisiert werden können, begrenzter sind.

(85) Diese Kosten werden u. a. durch langfristige Exklusivverträge mit Anbietern von Premium-Inhalten bestimmt, die oftmals den Erwerb von ausschließlichen Rechten für die Übertragung nicht nur im Pay-TV- und Pay-Per-View-Bereich umfassen, sondern auch in den Bereichen Near-Video-on-Demand und Video-on-Demand, und mehrere Schutzbestimmungen enthalten (Sperrfristen, negative ausschließliche Rechte und dergleichen), die die Möglichkeit für Dritte betreffen, dieselben Inhalte über andere bestehende und künftige Übertragungswege (Kabel, Internet, UMTS(32) usw.) zu erwerben und zu übertragen. Ferner sind Verträge mit Inhalteanbietern meist so gestaltet, dass ein wesentlicher Teil der vom Pay-TV-Veranstalter zu entrichtenden Gebühren die Form eines "garantierten Mindestsatzes" hat, der direkt oder indirekt mit der hypothetischen Mindestzahl von Abonnenten der Pay-TV-Plattform verknüpft ist. Steigt die Zahl der Abonnenten über diese hypothetische Zahl, dann erhöhen sich die vom Pay-TV-Veranstalter an den Inhalteanbieter zu zahlenden Gebühren entsprechend.

(86) Seit Aufnahme des Pay-TV-Betriebs in Italien im Jahr 1991 und nach der Gründung von Stream 1998 sind diese Übertragungskosten geradezu explodiert. Dies hat, wie aus den Angaben von Newscorp hervorgeht, die Rentabilität der konkurrierenden Plattformen spürbar beeinträchtigt.

(87) So hat das anmeldende Unternehmen (in den im Zuge des Verfahrens vorgelegten Dokumenten) berichtet, dass Telepiù und Stream im Zeitraum 1999-2001 schwere Verluste erlitten. In der nachfolgenden Tabelle sind insbesondere die finanziellen Verluste der beiden Plattformen im Zeitraum 1998-2001 aufgeführt:

TABELLE 6

Nettoverluste

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Quelle:

Nach Angaben im Formblatt CO.

(88) Bei ihrer Untersuchung der vorherigen (später abgebrochenen) Fusion, bei der die Vivendi-Gruppe die Kontrolle über Stream übernommen hätte, stellte die IAA fest, dass die Programmkosten [55-65]* % der Gesamtkosten der DTH-Pay-TV-Veranstalter ausmachten(33).

1.3. Kosten für den Erwerb von Spielfilmrechten

(89) Sowohl Stream als auch Telepiù haben eine erhebliche Menge von Rechten an Premium-Spielfilmen von den großen US-amerikanischen Studios und in geringerem Umfang auch von italienischen Filmproduzenten erworben. Die Gesamtkosten dafür sind (je Plattform) in der nachfolgenden Tabelle für die letzten vier Jahre aufgeführt:

TABELLE 7

Premium-Spiele

Wert

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Quelle:

Nach Angaben der beteiligten Unternehmen.

(90) Von 1999 bis 2002. stellten diese Kosten im Schnitt knapp [5-15]* % der Gesamtkosten für Telepiù und etwa [0-10]* % für Stream dar.

1.4. Kosten von Fußballrechten

(91) Sowohl Stream als auch Telepiù haben in ganz erheblichem Umfang Sportrechte von italienischen Fußballvereinen für die Übertragung von Wettbewerben in Verbindung mit italienischen Mannschaften und mit der italienischen Serie A, Serie B, der Coppa Italia, den Champions Leagues und dem UEFA-Pokal erworben. Der Gesamtwert dieser erworbenen Rechte, bezogen auf die Kosten für die Plattformen, ist in der nachfolgenden Tabelle für die letzten vier Jahre dargestellt:

TABELLE 8

Fussball-Veranstaltungen

Wert

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Quelle:

Nach Angaben der beteiligten Unternehmen.

(92) Von 2000 bis 2002 beliefen sich diese Kosten im Durchschnitt auf [40-50]* % der Gesamtkosten für Stream und [20-30]* % für Telepiù.

1.5. Kosten anderer Sportrechte

(93) Sowohl Stream als auch Telepiù haben in ganz erheblichem Umfang Übertragungsrechte für andere Sportereignisse, beispielsweise Formel I-Rennen, bedeutende Tennisturniere (Grand Slam) oder Wettbewerbe mit Beteiligung italienischer Mannschaften oder Spieler erworben. Der Gesamtwert dieser erworbenen Rechte, bezogen auf die Kosten für die Plattformen, ist der nachfolgenden Tabelle für die letzten drei Jahre dargestellt:

TABELLE 9

Andere Sportveranstaltungen

Wert

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Quelle:

Nach Angaben der beteiligten Unternehmen.

(94) Von 1999 bis 2001 beliefen sich diese Kosten im Durchschnitt auf knapp über [0-10]* % der Gesamtkosten für Telepiù und ca. [0-10]* % für Stream.

1.6. Kosten für den Erwerb von Kanälen

(95) Sowohl Stream als auch Telepiù haben in erheblichem Umfang Rechte an Kanälen zur Einbindung in ihre Bouquets bzw. ihre Programme erworben. Der Gesamtwert dieser erworbenen Rechte ist, bezogen auf die Kosten für die Plattformen, in der nachfolgenden Tabelle für die letzten vier Jahre dargestellt. Die Kosten für den Erwerb sind auch gemessen an den übrigen Programmrechten beachtlich, auch wenn diese Programme nicht der Premium-Kategorie zugeordnet werden können. Berücksichtigt man aber die Anzahl der durch Kanäle erworbenen Sendestunden im Vergleich zur Anzahl von durch Film- und Sportrechte erworbenen Sendestunden, dann sind die Stundenkosten bei Kanälen deutlich niedriger als die Kosten von anderen Programmrechten. Davon abgesehen tragen die Kanäle dazu bei, die Attraktivität einer Pay-TV-Plattform für die Endverbraucher insgesamt zu erhöhen.

TABELLE 10

Kanäle

Wert

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Quelle:

Nach Angaben der beteiligten Unternehmen.

(96) Diese Kosten beliefen sich in den Jahren 2001-2002 im Durchschnitt auf [10-20]* % der Gesamtkosten bei Telepiù und [10-20]* % bei Stream.

1.7. Kosten für allgemeine Programmrechte

(97) Insgesamt schmelzen durch den Erwerb von Programmrechten die Erlösspannen von beiden Plattformen. Jüngst vorgelegte Daten deuten jedoch auf eine Verbesserung hin. Das Verhältnis Gesamtprogrammkosten/Gesamtabonnementseinnahmen ist für Telepiù von [85-95]* % (2001) auf [75-85]* % (2002) und für Stream von [135-145]* % (2001) auf [135-145]* % (2002) angestiegen.

(98) Somit zeigt sich, dass das Kosten-Einnahmen-Verhältnis für die Plattformen offenbar nicht mehr außer Kontrolle ist. Außerdem nehmen offenbar die wirtschaftlichen und finanziellen Schwierigkeiten, mit denen beide DTH-Plattformen auf dem Pay-TV-Markt in Italien zu kämpfen haben, jetzt dank der anhaltenden Bemühungen zur Bekämpfung der Piraterie ab. Dadurch konnte Telepiù in den letzten Monaten des Jahres 2002 einen Zuwachs bei der Abonnentenzahl von ca. 150000 verzeichnen.

2. BEGRÜNDUNG ODER VERSTÄRKUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG AUF DEM ITALIENISCHEN PAY-TV-MARKT

2.1. Horizontale Folgen (Angebot von Pay-TV-Diensten)

(99) Der Pay-TV-Markt ist allgemein der Markt für Pay-TV-Dienste, zu denen derzeit das Bezahlfernsehen selbst (im engen Wortsinne), Pay-Per-View, Video-on-Demand und Near-Video-on-Demand gehören. Pay-TV-Dienste können auf verschiedenen Übertragungswegen bereitgestellt werden: digital terrestrisch (auch als DTT bezeichnet), per Kabel oder über Satellit (auch als DTH bezeichnet). Der analoge terrestrische Rundfunk ist technologisch gesehen viel weniger geeignet, um die gleichzeitige Übertragung einer großen Anzahl von Kanälen, Programmen und Sportereignissen zu unterstützen, die für ein Pay-TV-Bouquet typisch sind.

(100) Der italienische Pay-TV-Markt ist bisher auf die Satellitenübertragung (DTH) begrenzt, wo sowohl Stream als auch Telepiù tätig sind. Telepiù verfügt noch über eine Restzahl von Abonnenten für seine ursprünglichen analogen Dienste (ein Erbe aus den Anfängen des terrestrisch übertragenen Pay-TV), während das Kabel nur unwesentlich entwickelt ist (über den Betreiber e.Biscom), und sich das digitale terrestrische Fernsehen (DTT) noch in der Versuchsphase befindet.

2.1.a) Wettbewerbsszenario: Kabel und DTH

(101) Auf diesem Markt ist Telepiù mit einem Marktanteil von [65-75]* % bei der Abonnentenzahl ([...]* Stand: November 2002) und aller Wahrscheinlichkeit nach [70-80]* % bei den Einnahmen der beherrschende Akteur. Der derzeit einzige Wettbewerber auf diesem Markt ist Stream mit [...]* Abonnenten (Stand: November 2002). Die beteiligten Unternehmen machen geltend, dass das Wettbewerbsumfeld in Italien ein weiteres Wachstum von Kabelbetreibern wie e.Biscom zulässt, dem ein Netz für die Bereitstellung von Fernsehdiensten gehört, mit dem nahezu eine Million Haushalte erreicht werden können.

(102) Was die Kabelbetreiber betrifft, so stellt e.Biscom gegenwärtig nur Video-on-Demand und interaktives Fernsehen für [10000 - 20000] Abonnenten bereit. Darüber hinaus richtet e.Biscom seinem Unternehmensplan zufolge für Kunden in einer begrenzten Zahl italienischer Großstädte momentan ein proprietäres Glasfasernetz ein. Daneben überträgt e.Biscom die Pay-TV-Angebote von Telepiù und Stream in seinem Kabelnetz, aber die Kunden gehören nach wie vor zu Stream und Telepiù, die auch die Verkaufsbedingungen bestimmen und den Kundendienst leisten.

(103) Wie die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte an Newscorp dargelegt hat, wird es nach der Fusion im Grund keinen Wettbewerb auf dem italienischen Pay-TV-Markt mehr geben. Der Wettbewerbsdruck für das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen vonseiten der Kabelbetreiber in Italien ist als minimal anzusehen. Auch Newscorp selbst hat auf öffentlichen Konferenzen und geschäftlichen Präsentationen erklärt, dass das Kabel für das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen in Italien "keine Konkurrenz" darstellen wird(34). Zudem haben Dritte behauptet, dass die Kosten für einen Kabelanschluss im Verhältnis höher sind als auf anderen Märkten.

(104) In Bezug auf DTH verlangen die italienischen Vorschriften, dass Dritte Zugang zu Zugangskontrollsystemen (CAS) zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen erhalten, zudem beinhalten sie Simulcrypt-Anforderungen(35). Aus den nachfolgend erläuternden Gründen jedoch (jeder mögliche DTH-Wettbewerber muss das CAS von Newscorp erwerben oder Simulcrypt-Vereinbarungen mit Newscorp schließen, und Newscorp muss Eigentümer der DTH-Plattform sein), ist nach dem Zusammenschluss kaum eine echte Konkurrenz von DTH zu erwarten, wenn keine zusätzlichen Garantien festgelegt werden.

2.1.b) Aussichten für die Entwicklung des terrestrisches Digitalfernsehens (DTT)

(105) Was das terrestrische Digitalfernsehen anbelangt, so sind die Voraussetzungen für einen potenziellen Markteintritt innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens unklar. Die italienische Regierung hat als Termin für die Umstellung von Analog- auf Digitalfernsehen den 31. Dezember 2006 festgelegt. Nach der Marktuntersuchung der Kommission ist aber von einem späteren Zeitpunkt auszugehen. In ihrem Weißbuch über digitales terrestrisches Fernsehen vom 8. November 2000 hat die italienische Regulierungsbehörde für den Kommunikationssektor (AGCOM) die Schwierigkeiten bezüglich der Frequenzen für Sender und Set-Top-Boxen dargelegt. Sie empfahl, dass der italienische Staat jeden Haushalt mit einem Digitaldecoder subventionieren sollte.

(106) Laut einer - von Dritten zitierten - von der Kommission veröffentlichten Studie(36) wären folgende Hindernisse zu überwinden, um den erwarteten Nutzeffekt von DTT zu erzielen: i) Die Betreiber müssten in den Ausbau der Übertragungsnetze investieren. ii) Die Verbraucher müssten alle derzeitigen analogen Empfänger (Hauptfernseher, Zweitfernseher und Videorekorder) mit Konvertern/Decodern ausstatten bzw. sie nach und nach durch eingebaute Digitalempfänger ersetzen, um DTT zu empfangen. iii) Die Regulierungsstellen müssten die nationalen Frequenzen so ändern, dass gleichzeitig digital/analog (Simulcast-Betrieb) ausgestrahlt werden könnte.

(107) Dritte haben ferner darauf hingewiesen, dass DTT-Betreiber vor technischen Problemen stehen. So sei die DTT-Technologie häufig nicht hinreichend vorhersehbar, und wegen ihrer vergleichsweise begrenzten Sendestärke sei nicht in jedem Fall sicher, dass das Signal in einem bestimmten Gebiet auch tatsächlich empfangbar ist(37). Dritte haben betont, dass es kein Beispiel für ein erfolgreiches DTT-Bezahlfernsehen in Europa gibt. Sie behaupten, dass abgesehen von Premium-Inhalten einer der Hauptanreize für Verbraucher, für Pay-TV zu bezahlen, weiterhin im umfangreichen Angebot an Kanälen besteht. Sollte dies zutreffen, wird ein Veranstalter von DTT-Bezahlfernsehen, dem eine begrenzte Bandbreite zur Verfügung steht, nicht mit dem Umfang an Kanälen konkurrieren können, die derzeit von Telepiù und Stream angeboten werden.

(108) Aus Sicht eines Pay-TV-Betreibers hängt es von zwei Faktoren ab, ob der Nutzen des Aufbaus eines DTT-Übertragungssystems langfristig gegeben ist: erstens von der vorhandenen Empfangsinfrastruktur, d. h. der Anzahl von Haushalten, die sich für den terrestrischen Empfang mit den entsprechenden Empfängern ausstatten, und zweitens von den DTT-Übertragungskosten im Vergleich zur digitalen Übertragung per Kabel oder Satellit. Die Fixkosten eines landesweit betriebenen Netzes für das terrestrische digitale Fernsehen sind wesentlich höher als bei der Satellitenübertragung. Der genannten Studie zufolge betragen die Kosten für ein Jahr digitale Übertragung über Satellit ungefähr 0,5 Mio. EUR, über eines terrestrisches Digitalnetz hingegen 5 Mio. EUR. Von Dritten wurde zudem angeführt, dass Wettbewerbsfähigkeit, Attraktivität und Nutzen terrestrischer Digitalfernsehsysteme für Wirtschaftsakteure nicht bewiesen sind und der Satelliten-Direktempfang gegenüber dem terrestrischen Digitalfernsehen automatisch vorteilhafter ist und auch künftig in Italien den Löwenanteil am Pay-TV-Markt halten wird, solange die Kanalvielfalt ein maßgeblicher Faktor für die Förderung von Pay-TV bleibt.

(109) Allerdings ist dabei zu bedenken, dass das Hauptmotiv, Bezahlfernsehen zu abonnieren, nicht so sehr die Vielfalt des Kanalangebots ist (insbesondere im Fall Italiens mit einer erheblichen Zahl von frei empfangbaren Kanälen), sondern eher die Premium-Inhalte (Premium-Filme und Sportveranstaltungen, vor allem der nationale Fußball). Es wurde darauf hingewiesen, dass ein DTT-Bouquet 30 Kanäle umfassen kann, während über eine Satellitenplattform 300 Kanäle empfangbar sind. In diesem Zusammenhang ist, so ein Dritter, ein DTT-Testbetrieb in Sizilien und in der Provinz La Spezia durchgeführt worden. Der Anteil der Zuschauer, die am Ende der Testzeit ihre Absicht erklärten, ein Abonnement abzuschließen, war äußerst niedrig und galt als Grund dafür, dass sich ein Bewerber gegen die Aufnahme des Sendebetriebs entschied.

(110) Angesichts dessen ist es unmöglich, mit ausreichender Gewissheit zu beurteilen, ob und wann in absehbarer Zukunft von DTT-Plattformen ein effektiver Wettbewerbsdruck gegenüber dem aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmen ausgehen wird.

2.1.c) Wettbewerbsbeschränkungen durch frei empfangbares Fernsehen

(111) Newscorp führt an, dass die Stärke der Free-TV-Sendeanstalten in Italien eine wirksame Beschränkung für die Pay-TV-Veranstalter darstellt. Nach Auffassung von Newscorp bietet das italienische frei empfangbare Programm ein einzigartig vielfältig und attraktives Angebot sowohl auf nationaler als auch auf regionaler Ebene. Dieser Wettbewerbsdruck sei ein entscheidender Wettbewerbsfaktor für Pay-TV-Veranstalter in Italien, der über die reine "Interaktion" oder "eine Beziehung" hinausgehe, wie sie von der Kommission bisher festgestellt wurden. In diesem Zusammenhang stellt das anmeldende Unternehmen fest, dass es in Italien im frei empfangbaren Bereich 12 landesweite Sendeanstalten, 50 Kanäle über DTH und etwa 700 lokale Sender gebe.

(112) Unabhängig davon mag zwar ein gewisser Wettbewerbsdruck vonseiten des frei empfangbaren Fernsehens (wie auch in anderen Ländern, etwa Deutschland) bestehen, doch die von der Kommission im vorliegenden Fall zusammengetragenen Anhaltspunkte belegen, dass es sich beim Bezahlfernsehen um abgrenzbares Produkt mit einem Zusatznutzen handelt. Diese Feststellung wird dadurch untermauert, dass Premium-Filme in der ersten Verwertungsstufe und die meisten Fußballspiele mit Landesmannschaften nur von Pay-TV-Zuschauern gesehen werden können und dass Abonnenten bereit sind, erhebliche Summen für Pay-TV-Dienste zu bezahlen.

(113) So beliefen sich beispielsweise die durchschnittlichen Einnahmen je Abonnent im Jahr 2001 auf [...]* EUR für Telepiù und [...]* EUR für Stream, während die Jahresgebühr (eine Pflichtsteuer) für das öffentlich-rechtliche frei empfangbare Fernsehen (RAI) 97,10 EUR (2003) beträgt. Darüber hinaus können die drei landesweiten Mediaset-Fernsehkanäle kostenlos gesehen werden. Bei den lokalen frei empfangbaren Kanälen machte laut Auskunft eines Vertreters eines Verbandes frei empfangbarer Fernsehsender auf der mündlichen Anhörung am 5. und 6. März der Gesamtumsatz der 608 regionalen und lokalen Kanäle in Italien, die diesem Verband angehören, nur [40-50]* % des Umsatzes von Telepiù aus. Anhand dieser Fakten wird u. a. deutlich, dass der von Free-TV-Veranstaltern auf die Pay-TV-Plattform ausgehende Wettbewerbsdruck momentan sehr gering ist.

2.1.d) Schlussfolgerung

(114) Angesichts dessen wird der Zusammenschluss praktisch zur Begründung einer Monopolstellung auf dem Pay-TV-Markt in Italien führen.

2.2. Vertikale Folgen (technische Dienste für Pay-TV: CAS und technische Plattform)

(115) Die Veranstaltung von Pay-TV erfordert eine spezielle technische Infrastruktur, die es ermöglicht, die Programmsignale zur verschlüsseln und sie gegenüber dem autorisierten Zuschauer zu entschlüsseln. Diese Infrastruktur besteht in einem Zugangskontrollsystem (CAS) und einem Decoder (der so genannten Set-Top-Box, STB).

(116) Die Kommission hat in früheren Entscheidungen das mögliche Bestehen eines sachlich relevanten Marktes für die Anbieter der für Pay-TV erforderlichen technischen Dienste geprüft(38). "Diese Dienste bestehen in erster Linie in der Bereitstellung der Decoder (Set-Top-Boxen), der Zugangsberechtigung einschließlich Chipkarten (Smart Cards) und der Verwaltung der Abonnentendateien. Außerdem können Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Zugang zum elektronischen Programmführer und dem Schreiben von Anwendungen, die mit der in der Set-Top-Box enthaltenen Anwendungsprogrammierschnittfläche kompatibel sind, dazu gehören. Zudem erfordert die Bereitstellung digitaler interaktiver Fernsehdienste ein System, mit dem Geldgeschäfte in einem sicheren Umfeld stattfinden können(39)."

2.2.a) Zugangskontrollsystem (CAS)

(117) Ein CAS ist eine Technologie, die es Netzbetreibern und Sendeanstalten ermöglicht, das digitale Übertragungssignal zu verschlüsseln bzw. zu kodieren(40), das dann per Satellit, Kabel oder terrestrische Anlage zu den STB übertragen wird. Wenn das digitale Signal bei der STB eintrifft, erzeugt eine Smart Card(41), die Teil der CAS ist, das Passwort, das zum Entschlüsseln und Entkodieren des Übertragungssignals benötigt wird, und ermöglicht so dem Abonnenten mit den erforderlichen Zugangsrechten, die Programme zu sehen.

(118) Newscorp ist auf der Angebotsseite des Zugangskontrollsektors zu finden, da es ungefähr 80 % von NDS besitzt, eines Anbieters von Lizenzen für Zugangskontrollsysteme. Im Einzelnen stellt NDS die Kontrolle über den Zugang und zugehörige Produkte und Leistungen für die Verwaltung, Kontrolle und sichere Verbreitung von Unterhaltung und Informationen im Fernsehen bereit. Das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen wird deshalb vertikal mit NDS verbunden sein und selbst über eine proprietäre CAS-Technologie (unter der Bezeichnung Videoguard) verfügen.

(119) In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Pay-TV-Sektor bisher durch eine starke vertikale Integration gekennzeichnet war. Einige der technischen Dienste für das Bezahlfernsehen (und insbesondere die Bereitstellung von CAS) sind bisher durch das Unternehmen selbst angeboten worden(42). In Italien vereinigten 2001 zwei vertikal in die Vivendi-Gruppe bzw. die Newscorp-Gruppe integrierte Betreiber (Canal+ Technologies und NDS) mehr als [80-90]* % der gesamten CAS-Bereitstellung für Pay-TV-Veranstalter auf sich (der Rest entfiel auf das Unternehmen Irdeto).c

(120) In ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte an Newscorp führte die Kommission aus, dass die gemeinsame Plattform in naher Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach nur ein CAS anwenden wird: das Videoguard-CAS von NDS. In der Tat gibt es für die gemeinsame Plattform gute Gründe, diesen Weg einzuschlagen: erstens der Mehrheitsanteil von Newscorp an NDS, dem Lizenzgeber von Videoguard, und zweitens die von Newscorp und anderen vertikal integrierten Pay-TV-Veranstaltern verfolgte Strategie, das unternehmenseigene CAS zu verwenden. So haben sowohl Stream als auch Telepiù mit der Technologie von Irdeto begonnen, sind dann aber auf das eigenproduzierte CAS umgeschwenkt (Videoguard wird von NDS und Mediaguard von Canal+ Technologies produziert).

(121) In diesem Zusammenhang werden in der Marktuntersuchung der Kommission unabhängig davon, ob CAS, STB und andere technische Dienste für Pay-TV als eigene sachlich relevante Märkte betrachtet werden sollten(43), spezielle Bedenken zu den technischen Diensten für Pay-TV und insbesondere zu Zugangskontrollsystemen geäußert. Diese Bedenken wurden sowohl von einigen CAS-Anbietern als auch von einigen potenziellen Neubewerbern auf den Pay-TV-Märkten (über Satellit) vorgebracht. Sie lassen sich wie folgt zusammenfassen: erstens die Wahrscheinlichkeit, dass das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen potenziellen Neubewerbern den Zugang zur NDS-Technologie für CAS nicht zu chancengleichen Bedingungen gewährt, und zweitens die Wahrscheinlichkeit, dass das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen den Markteintritt alternativer Pay-TV-Plattformen mit einem anderen CAS-System als dem von NDS verhindert, was praktisch zu einem Monopol führen würde, weil NDS dann das einzige CAS in Italien wäre.

(122) Im Hinblick auf den ersten Punkt der Bedenken wurde geltend gemacht, dass Newscorp nach dem Zusammenschluss in der Lage sein wird, Neubewerber auf dem italienischen Pay-TV-Markt am Erwerb der Videoguard-Lizenz zu hindern bzw. auf jeden Fall unlautere Bedingungen dafür zu fordern. Doch die Zugangsbestimmungen der Richtlinie 95/47/EG(44) können diese Bedenken mildern, denn dort ist festgelegt, dass der Zugang zu CAS zu chancengleichen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen angeboten werden muss. Diese Bestimmung ist in die neue Zugangsrichtlinie 2002/19/EG(45) übernommen worden, die bis zum 24. Juli 2003 in nationales Recht umzusetzen war.

(123) Zum zweiten Punkt der Bedenken wurde geltend gemacht, dass sich Neubewerber für ein anderes als das von NDS lizenzierte und von dem aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmen genutzte CAS entscheiden könnten. In diesem Fall müsste sich Newscorp an der Einrichtung eines Simulcrypt-Systems beteiligen, damit das CAS von NDS mit dem des Neubewerbers kompatibel ist. Die italienischen Regulierungsvorschriften(46) enthalten Simulcrypt-Anforderungen, nach denen Interoperabilität zwischen unterschiedlichen CAS herzustellen ist.

(124) Aus der Marktuntersuchung ging jedoch hervor, dass die italienischen Regulierungsvorschriften höchstwahrscheinlich nicht ausreichen, um die Bedingungen für einen ungehinderten Markteintritt von neuen Pay-TV-Veranstaltern festzulegen, die ein anderes CAS als das von NDS verwenden. Simulcrypt-Anforderungen lassen sich innerhalb kurzer Zeit offenbar kaum umsetzen(47), und ein wesentlich realistischerer Weg für einen Neubewerber wäre es, eine Lizenz für die NDS-Technologie zu erwerben. Etliche Befragte in der Marktuntersuchung gingen soweit, die NDS-Technologie als eine Art "wesentliche Einrichtung" für den italienischen Pay-TV-Markt anzusehen.

(125) Vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten Ergebnisse der Marktuntersuchung und infolge der vertikalen Integration von NDS innerhalb des Gefüges des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens und des Besitzes einer proprietären CAS-Technologie gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss zur Verwendung eines einzigen CAS durch das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen führen wird. Da nach der Fusion nicht kurzfristig mit dem Markteintritt einer neuen Pay-TV-DTH-Plattform zu rechnen ist, wird es - wenn die gemeinsame Plattform beschließt, nur die NDS-Technologie zu verwenden (was absehbar ist) - in Italien nur ein CAS geben, und der Zugang zu diesem CAS wird von Newscorp abhängen. Auch der Einsatz eines anderen CAS wird stets voll und ganz davon abhängig sein, inwieweit sich Newscorp an der Einrichtung eines Simulcrypts beteiligt.

(126) Dies sind Faktoren, die die bereits bestehenden hohen Eintrittsschranken für den italienischen Pay-TV-Markt spürbar erhöhen und damit zur Verstärkung einer beherrschenden Stellung des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens auf dem Markt für Bezahlfernsehen beitragen werden.

(127) In seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte machte Newscorp geltend, dass die Kommission nicht festgestellt hatte, dass die wahrscheinliche Verwendung eines einzigen CAS durch die neue Plattform an sich wettbewerbswidrig sei, während der Umstand, dass der Zusammenschluss die Markteintrittsschranken erhöhen könnte, nicht ausreiche, um ein Verbot auszusprechen ("the fact that the transaction 'may' raise barriers to entry is not sufficient to justify a prohibition decision')(48).'"

(128) Ferner argumentierte Newscorp, es würde nicht in der Lage sein, einen Neubewerber vom Wettbewerb auszuschließen. Dazu wurde folgende Passage aus der Entscheidung der Kommission in der Sache Telia/Sonera(49) zitiert: "Um zu beurteilen, ob [das Problem eines vertikalen Wettbewerbsausschlusses] von Bedeutung ist, muss nicht nur festgestellt werden, ob das fusionierte Unternehmen einen Anreiz hat, ein anderes vom Wettbewerb auszuschließen, sondern auch, ob es dazu in der Lage wäre und ob es eine spürbare Wirkung auf den Wettbewerb im betreffenden Markt hat." ("In assessing whether [a vertical foreclosure issue] is significant, it is necessary to establish not only that the merged entity will have the incentive to foreclose, but also whether it will have the ability to do so, and whether it will have any significant effect on competition in the market in question"(50)).

(129) Der Analyse der Kommission zufolge sind die Folgen des Zusammenschlusses nicht auf die Anhebung der Eintrittsschranken begrenzt, sondern umfassen auch die Begründung einer Monopolstellung im DTH-Bezahlfernsehen in Italien. In Anbetracht dieser Monopolsituation auf dem nachgeordneten Pay-TV-Markt und des Besitzes eines proprietären Zugangskontrollsystems - das vermutlich das Standard-CAS werden wird - wird Newscorp nicht nur daran interessiert sein, den Marktausschluss von Rivalen zu betreiben oder deren Kosten zu steigern (um den Markt abzuschotten und seine Monopolstellung bei DTH zu wahren), sondern auch in der Lage, dies zu tun.

(130) Jeder potenzielle Wettbewerber, der auf dem italienischen Pay-TV-Markt im Satellitenbereich (DTH) tätig werden will, muss dann entweder eine Lizenz von einem Tochterunternehmen von Newscorp (nämlich NDS) einholen, um Zugang zum Videoguard-CAS zu erhalten, oder sich um die Mitarbeit von Newscorps bei der Umsetzung der Simulcrypt-Übereinkunft bemühen. Eingedenk bisheriger Erfahrungen kann dies zu erheblichen Rechtsstreitigkeiten führen, und eine solche Übereinkunft zu erreichen hat sich bereits als recht langwieriges, zeitraubendes und schwieriges Unterfangen selbst zwischen etablierten Wettbewerbern, wie es Stream und Telepiù bisher waren, erwiesen.

(131) Aufgrund fehlender Abhilfemaßnahmen wird Newscorp auf jeden Fall in der Lage sein, einen potenziellen DTH-Markteintritt zu verhindern oder die CAS-Kosten für Konkurrenten zu erhöhen. Diese Faktoren wurden von der Kommission nicht isoliert betrachtet, da sie mit Blick auf die insgesamt entstehenden wettbewerbswidrigen Folgen dieses Zusammenschlusses zu sehen sind. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass die Eintrittsschranken bei DTH im Ergebnis dieses Zusammenschlusses in einer (bei DTH) ohnehin bestehenden Monopolstellung weiter erhöht werden - u. a. durch die sehr wahrscheinliche Verwendung eines einzigen proprietären CAS durch das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen -, ein erschwerendes Element, das die beherrschende Stellung der gemeinsamen Plattform auf dem italienischen Pay-TV-Markt noch weiter verstärkt.

(132) Newscorp hat ferner argumentiert, es bestehe kein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Zusammenschluss und der mutmaßlichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Da Newscorp bereits 50 % eines italienischen Pay-TV-Betreibers besitze, gebe es bereits einen Anreiz, die Eintrittsschranken für den italienischen Pay-TV-Markt anzuheben, und dies würde nicht erst durch den Zusammenschluss verursacht.

(133) Die Kommission teilt diese Auffassung nicht. Der Besitz eines proprietären CAS von einem DTH-Monopolisten ist ein Faktor, der an sich schon die Eintrittsschranken für den nachgelagerten Pay-TV-Markt erhöht. Das Interesse von Newscorps an einer Anhebung der Eintrittsschranken ist eine unmittelbare Folge des Zusammenschlusses, der zu dieser Monopolsituation im Hinblick auf DTH-Pay-TV führt. Zudem ist ausgehend von den Ergebnissen der Marktuntersuchung durchaus zu erwarten, dass sich die geschilderte Sachlage in absehbarer Zukunft nicht so bald ändern wird.

2.2.b) Technische Plattform

(134) Stream und Telepiù werden eine gemeinsame technischen Plattform aufbauen, mit der sie ihre Programme über Satellit übertragen werden. Eine technische Plattform kann als das System definiert werden, über das der Zugang und die Bereitstellung der damit verbundenen technischen Dienste kontrolliert werden. Die technische Plattform entschlüsselt die vom Programmveranstalter übertragenen Signale und überträgt sie über die Set-Top-Box an die Abonnenten.

(135) Es wurde vorgebracht, dass wegen der erheblichen Investitionen, die zur Einrichtung einer DTH-Plattform notwendig sind, Bezahl- und frei empfangbare DTH-Satellitenkanäle von Dritten über die kombinierte Plattform des Unternehmens übertragen werden müssen. Technische Dienste, die von Newscorp über die Plattform bereitgestellt werden, umfassen die Verwaltung der Zugangskontrolle, die Durchleitung durch die Decoder und die Einbindung in eine vorab festgelegte Liste von Diensten (automatische Abstimmung), die Digitalisierung und Verschlüsselung, die Übertragung zum Satelliten und insbesondere den Zugang zum elektronischen Programmführer (EPG).

(136) Der EPG ist ein Fernsehprogrammführer, der wegen der erweiterten Programmauswahl im digitalen Fernsehen ein unerlässliches Hilfsmittel darstellt. Die Informationen für den EPG werden von Rundfunkanstalten gesendet und von der EPG-Software dargestellt. Mit Hilfe des Menüsystems kann der Benutzer nach einer bestimmten Programmart, z. B. Filmen, Comedy oder Kindersendungen, suchen oder sich nur die Programmnummer oder Tageszeit anzeigen lassen. Ohne einen EPG wäre es für Benutzer äußerst schwierig, den speziellen Kanal, nach dem sie suchen, systematisch und problemlos zu finden.

(137) Der Zugang zur Plattform spielt für den Eintritt in den Pay-TV-Markt und für die DTH-Übertragung von Bezahl- und frei empfangbaren Kanälen eine zentrale Rolle. Durch die Fusion wird es DTH-Kanälen nicht mehr möglich sein, zwischen zwei Plattformen zu wählen.

(138) Da Newscorp die Plattform kontrolliert, hat es den Anreiz und die Möglichkeit, den Zugang zu verweigern und die Konsolidierung von Kanälen zu behindern (beispielsweise durch eine systematische Änderung von deren Position im EPG) oder für digitale Satellitenkanäle (Free-to-Air- und Pay-DTH) nicht chancengleiche oder diskriminierende Bedingungen festzulegen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt gibt es keinen ausreichenden Rechtsrahmen, mit dem sich diese Probleme effektiv und zügig lösen ließen. Daher würde das beschriebene mögliche Verhalten zur Festigung der Monopolstellung des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens auf dem Pay-TV-Markt beitragen.

(139) In seiner Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission(51) machte Newscorp geltend, dass es keinen Anreiz hätte, den EPG zu manipulieren. Vielmehr liege es im Interesse des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens, seinen Abonnenten einen hochwertigen Dienst zu bieten. Vor allem wäre es ein unpassendes Verhalten gegenüber den Abonnenten, wenn die Reihenfolge der Kanäle im elektronischen Programmführer ständig geändert würde. In diesem Zusammenhang ist die Kommission der Meinung, dass, wie das bisherige Verhalten von Stream gezeigt hat(52), das Interesse des aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmens, die Zuschauer an seine eigenen Kanäle zu binden, stärker wäre als sein Interesse, die Position der Kanäle von Dritten im EPG unverändert zu lassen.

2.3. Schlussfolgerungen

(140) Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen wird festgestellt, dass der Zusammenschluss eine beherrschende Stellung auf dem italienischen Pay-TV-Markt auf Dauer verstärkt. Das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen wird eine Monopolstellung bei den DTH-Übertragungswegen besitzen und alle Möglichkeiten und den wirtschaftlichen Anreiz haben, aktuelle und potenzielle Wettbewerber, die über die gleichen und/oder andere Übertragungswege in den Markt eintreten wollen, auszuschließen, indem es bei diesen Konkurrenten für höhere Aufwendungen sorgt und die Eintrittsschranken anhebt. Diesbezüglich werden die wettbewerbsrechtlichen Bedenken zwar durch bestehende Vorschriften in gewissem Maße gemildert, doch die Verwendung eines Standards (NDS) für die Zugangskontrolle in der gesamten Satellitenplattform - unabhängig von eventuell zu schließenden umfangreichen Simulcrypt-Vereinbarungen - dürfte dazu führen, dass potenzielle DTH-Neubewerber technisch vollkommen von dem aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmen abhängig sind. Zudem hat Newscorp durch seine Kontrolle über die technische Plattform die Möglichkeit und den Anreiz, den Umfang des Wettbewerbs innerhalb der Plattform zu bestimmen. Aufgrund dieser Faktoren wird das Monopol von Newscorp bei den DTH-Übertragungswegen trotz bestehender Rechtsvorschriften wesentlich zur Festigung der bestehenden Quasi-Monopolsituation im Pay-TV-Markt beitragen, wie sie sich aus dem Vorgang für eine gewisse Zeit nach dem Zusammenschluss ergeben wird.

(141) In seinem Antwortschreiben auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(53) gab Newscorp an, die Kommission habe es verabsäumt festzustellen, dass die Wahrscheinlichkeit größer ist, dass Newscorp kein solches Gebaren an den Tag legen werde. Newscorp weist darauf hin, dass in der Rechtssache Tetra Laval BV/Kommission(54) das Gericht erster Instanz festgestellt habe, dass das Beweismaß üblicherweise die Abwägung der Wahrscheinlichkeiten sei, und die Vorgehensweise der Kommission zurückgewiesen habe (speziell die Auffassung, die Möglichkeit einer wettbewerbswidrigen Auswirkung reiche aus, um ein Verbot zu rechtfertigen).

(142) In diesem Zusammenhang macht die Kommission geltend, dass in dem betreffenden Urteil die Abwägung der Wahrscheinlichkeiten gegenüber dem Standpunkt der Kommission auf Folgendem beruhte: i) der fehlenden Annahme einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung(55) und ii) der notwendigen Untermauerung durch eine Analyse des künftigen angemessenen Verhaltens als Grundlage für das Feststellen einer beherrschenden Stellung. Im vorliegenden Fall ist keine dieser beiden Bedingungen erfuellt. In Bezug auf die erste Bedingung (fehlende Annahme einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung) kann man sicher nicht bestreiten, dass die Fusion tatsächlich zur Begründung einer Quasi-Monopolstellung auf dem Pay-TV-Markt führen wird. In Bezug auf die zweite Bedingung (die notwendige Untermauerung durch eine prospektive Analyse des künftigen angemessenen Verhaltens) basiert die zum vorliegenden Fall durchgeführte Analyse auf einer Sachlage, die unmittelbar nach der Fusion eintreten wird (Begründung einer Quasi-Monopolstellung).

(143) Daher ist die Kommission auf der Grundlage der im Zuge des Verfahrens gesammelten Beweise und unter Berücksichtigung der horizontalen Überschneidungen infolge des Zusammenschlusses der Auffassung, dass genügend Beweise vorliegen, um zu dem Schluss zu gelangen, dass die neue Plattform in absehbarer Zukunft die notwendigen Anreize und die Fähigkeit haben wird, das oben dargestellte Verhalten zu zeigen, und im Ergebnis letztlich erhebliche Folgen für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt mit sich bringen wird.

3. BEGRÜNDUNG ODER VERSTÄRKUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG IN BESCHAFFUNGSMÄRKTEN

3.1. Horizontale Folgen für betroffene vorgelagerte Märkte (Erwerb von Inhalten)

3.1.a) Der Erwerb von ausschließlichen Übertragungsrechten von Premium-Filmen

(144) Telepiù (das Zielunternehmen) hat bereits eine beherrschende Stellung auf dem Markt für den Erwerb von ausschließlichen Rechten für Premium-Filme inne (die von Telepiù 2001 erworbenen Filme stellen einen Anteil von etwa [85-95]* % an den Gesamteinspielergebnissen der Filme dar, die mit ausschließlichen Rechten an alle Fernsehanstalten verkauft wurden, [85-95]* % wertmäßig(56) und [50-60]* %(57) bei der Anzahl der Filme). Im Jahr 2001 hat Stream die übrigen Rechte mit Ausnahme von vier italienischen Filmen erworben, deren Erstverwertungsrechte von La 7 (von Telecom Italia kontrollierter, frei empfangbarer Fernsehsender) gekauft wurden.

(145) Die nachfolgenden Tabellen geben einen Überblick über die Rechte von Telepiù und Stream:

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(146) Telepiù hat 2002 außerdem Verträge mit Eyescreen, Nexo und anderen Anbietern geschlossen.

STREAM

Führende US-amerikanische Studios

(147) Den Angaben der beteiligten Unternehmen im Formblatt CO zufolge besitzt Stream ausschließliche Rechte von Universal für PPV und NVoD bis zum 31. August 2002. Universal hat eine Option für eine automatische Verlängerung um weitere fünf Jahre ausgeübt.

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(58)

(148) Ferner hat Stream Verträge mit Filmauro, Videofilm VCKappa und Key Films (Vertriebsgesellschaften) für eine Reihe von italienischen und nicht italienischen Filmen geschlossen. Im Jahr 2002 verfügte das Unternehmen außerdem über etliche eher "kleine" Verträge mit anderen Anbietern (Minerva, Pasodoble, Romagnosi und Teodora).

(149) Alle von Stream wie auch Telepiù mit ihren Partnern geschlossenen Verträge beinhalten ausschließliche Rechte für alle Übertragungswege (terrestrische Übertragung, Satellit, Kabel usw.). Zusammengenommen entsprechen sie [75-85]* % aller Kinoeinspielergebnisse im Jahr 2001(59) und praktisch [90-100]* % der von Pay-TV-Sendern erworbenen ausschließlichen Rechte. Wie an anderer Stelle angegeben, verfügt Telepiù über einen Marktanteil von [85-95]* % und Stream von [5-15]* % (bezogen auf die Einspielergebnisse) bei Filmen, die mit ausschließlichen Rechten erworben/veräußert wurden. Der frei empfangbare Fernsehsender La 7 (der Telecom Italia gehört) erwarb 2001 die Erstverwertungsrechte für vier italienische Filme. Allerdings hat La 7 keine Exklusivverträge für die Erstverwertung mit einem führenden Hollywood-Studio geschlossen.

(150) Nach der Übernahme von Telepiù durch Stream und dem Kundenzuwachs in Italien wird die Fusion zu einer Quasi-Monopolstellung beim Erwerb von ausschließlichen Rechten für Filme führen (Nachfragemonopol). La 7 hat eine unerhebliche Zahl von Erstverwertungsrechten an italienischen Filmen erworben. Hierzu ist zu beachten, dass Rechteinhaber, insbesondere die Hollywood-Majors, nicht bereit sein dürften, Erst- und Zweitverwertungsrechte künftig an frei empfangbare Fernsehanstalten zu verkaufen. Wie bereits erläutert, werden Kinofilmrechte mindestens fünf bis sechs Mal verkauft (Kinoaufführung, Video, Pay-Per-View und Video-on-Demand, Erstverwertung, Zweitverwertung und Katalogfilme). Nur die letzte Gruppe wird von Free-to-Air-TV-Sendern erworben. Würden Rechteinhaber sechs Monate nach der Kinoaufführung Erstverwertungsrechte für Filme an frei empfangbare Fernsehsender verkaufen (die von allen Zuschauern gesehen werden können), würde dies die Einnahmen für die Filmproduzenten gravierend schmälern.

(151) Durch diese Monopolstellung bei der Nachfrage wird wegen fehlender Abhilfemaßnahmen der Zugang Dritter zu Inhalten ausgeschlossen (auch in Bezug auf andere Übertragungswege als DTH). Zudem ist damit zu rechnen, dass die Verfügbarkeit von Inhalten für die Verbraucher und damit deren Auswahl eingeschränkt wird.

(152) Darüber hinaus werden die beteiligten Unternehmen in der Lage sein, die Zugänglichkeit von Inhalten noch weiter zu beschneiden, indem sie Sperr- und Vorkaufsrechte bei Filmen für die Zweitverwertungsstufe ausüben, wie es in den Verträgen von Telepiú mit den meisten Majors vorgesehen ist (siehe Tabelle 11). Sofern keine Abhilfemaßnahmen ergriffen werden, wird dies letztlich potenzielle Neubewerber an dem Versuch hindern, als "Nebenwettbewerber" oder Wettbewerber der "zweiten Reihe" auf den Markt zu gelangen. Zudem werden die von den beteiligten Unternehmen ausübbaren Schutzrechte zur Folge haben, dass Zweitverwertungsrechte vom Markt verschwinden. Dies wirkt sich auf die Verbraucher und ihre freie Wahl, zu welchem Preis und zu welcher Zeit sie Pay-TV-Rechte "verbrauchen" wollen, nachteilig aus.

(153) In Anbetracht dieser Ausführungen und der Laufzeit der bestehenden Verträge wird der Zusammenschluss zur Folge haben, dass potenzielle Pay-TV-Wettbewerber für eine Reihe von Jahren am Zugang und damit an der Möglichkeit zur Übertragung dieser Inhalte über Bezahlfernsehen gehindert werden.

(154) In seinem Antwortschreiben auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(60) trug Newscorp vor, der Zusammenschluss würde nichts an der aktuellen Sachlage ändern, da die von Stream und Telepiù zum Rechteerwerb geschlossenen Verträge bereits bestuenden und von der Fusion nicht berührt würden. Soweit das Vertragsnetz die Wahrscheinlichkeit eines Markteintritts beeinträchtigt, sei die Ursache dafür nicht in der Fusion zu suchen ("the contracts entered into by Stream and Telepiú for the acquisition of rights are already in place and are not affected by the merger. Insofar as the network of contracts may affect the likelihood of entry, this issue is not caused by the merger"). Nach Auskunft der beteiligten Unternehmen belegt all dies, dass kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Fusion und einer möglichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs besteht. Dazu verweist Newscorp auf Randnummer 10 des Entwurfs einer Mitteilung über horizontale Zusammenschlüsse(61), wonach "die Kommission die voraussichtlichen Wettbewerbsbedingungen nach der Fusion mit denen [vergleicht], die auf dem Markt herrschen würden, wenn der Zusammenschluss nicht zustande käme".

(155) So waren vor dem Zusammenschluss zwei Pay-TV-Veranstalter in der Lage, am Wettbewerb um den Erwerb von Inhalten teilzunehmen. Nach dem Zusammenschluss wird sich das "Vertragsnetz" in den Händen eines einzigen Veranstalters befinden, der aufgrund fehlender Abhilfemaßnahmen dann in der Lage ist, die Bedingungen der Märkte gegenüber den Rechteinhabern in einem wesentlich größeren Maß zu bestimmen als es bei zwei konkurrierenden Käufern der Fall wäre. Vor allem wird er dank seiner größeren Verhandlungsmacht aus der Position des Quasi-Nachfragemonopolisten heraus aller Wahrscheinlichkeit nach in der Lage sein, die Vertragsbedingungen mit Inhalteanbietern auf sein Bedürfnis und die Zielsetzung zuzuschneiden, eine potenzielle Konkurrenz von Neubewerbern zu verhindern. Angesichts dieser Erwägungen erscheint der Vortrag der beteiligten Unternehmen, nach dem Zusammenschluss werde eine größere Anzahl statt weniger Rechte für andere Käufer zur Verfügung stehen, da die beteiligten Unternehmen ihre Nachfrage senken könnten, unbegründet.

(156) Newscorp äußert ferner(62), dass ein Neubewerber Rechte erwerben könnte, die denen von Stream entsprechen, wenn er mit MGM einen Vertrag ab 2004 schließt, und die Kommission irre sich mit ihrer Annahme, der MGM-Vertrag werde verlängert. Hierzu stellt die Kommission Folgendes fest: Erstens ist nicht sicher, ob nach dem Zusammenschluss im Jahr 2004 ein neuer Wettbewerber auf den italienischen Markt kommt. Zweitens ist unter Berücksichtigung aller Belege und relevanten Faktoren davon auszugehen, dass MGM und TC Fox das einseitige Recht auf Verlängerung ausüben werden. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Hollywood-Majors dieses Recht trotz des Bestehens von zwei alternativen Plattformen stets ausgeübt haben. Columbia und Paramount haben das Recht auf Vertragsverlängerung 2002 mit Telepiù ausgeübt, und Universal tat dies kürzlich bei Stream. Ein Blick auf die bisherigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zeigt also, dass die Behauptung von Newscorp vermutlich unzutreffend ist.

3.1.b) Erwerb von Sportinhalten allgemein

Rechtliche Rahmenbedingungen

(157) Artikel 3a der Richtlinie "Fernsehen ohne Grenzen" in ihrer geänderten Fassung(63) sieht vor, dass ein Mitgliedstaat Maßnahmen ergreifen kann, mit denen sichergestellt werden soll, dass Fernsehveranstalter, die seiner Rechtshoheit unterliegen, nicht Ereignisse, denen eine erhebliche gesellschaftliche Bedeutung beigemessen wird, auf Ausschließlichkeitsbasis und in kodierter Form übertragen. Eine diesbezügliche Bestimmung ist in der italienischen Durchführungsmaßnahme vom März 19