ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 24. November 1993 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (IV/32 031 - Auditel) (Nur der italienische Text ist verbindlich) (93/668/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 2, Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 6,

gestützt auf die nach den Artikeln 2 und 4 der Verordnung Nr. 17 von Herrn Giulio Malgara, Präsident der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Auditel Srl, im Namen und auf Rechnung der Mitglieder und für die Gesellschaft Auditel nach Beschluß ihres Verwaltungsrats vom 7. April 1986 vorgenommene Anmeldung sowie den Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder einer Freistellung vom 15. September 1986 für

- den Gesellschaftsvertrag und die Satzung der Gesellschaft Auditel,

- das Übereinkommen zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl,

- den Vertrag zwischen der Auditel Srl und der AGB Italia Spa,

gestützt auf die in Übereinstimmung mit Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 gestellten Anträge der Firma A. C. Nielsen Italia Spa vom 11. Juni 1987 und der Firma Marketing Service Srl vom 7. August 1987,

gestützt auf den Beschluß der Kommission vom 7. Oktober 1991, in dieser Sache das Verfahren von Amts wegen einzuleiten,

nach Anhörung der betroffenen Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 sowie gemäß der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT Die Anmeldung erstreckt sich auf drei Vereinbarungen:

- den Gesellschaftsvertrag und die Satzung der Gesellschaft Auditel,

- das Übereinkommen zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl,

- den Vertrag zwischen der Auditel Srl und der AGB Italia Spa.

A. Der Gesellschaftsvertrag und die Satzung (1) Der Gesellschaftsvertrag und die Satzung betreffen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Auditel, Largo Toscanini 1, Milano, deren Gesellschaftsziel die objektive und neutrale Messung der Zuschaueranteile und die systematische Verbreitung der erhobenen Daten auf überregionaler Ebene sowie in den Regionen und Teilregionen ist.

B. Das Übereinkommen zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl (2) Das Übereinkommen zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl legt die Verpflichtungen der Mitglieder fest. Diese werden in drei Gruppen gegliedert:

1. das Staatsfernsehen RAI Radio Televisione Italiana,

2. die privaten Fernsehsender Canale 5, Rete 10, Rete Quattro, Gruppo STP-RV, FRT Federazione Radio e Televisione,

3. folgende Verbände: UPA (Utenti Pubblicità Associati) für die Werbeträger, ASSAP (Associazione Italiana Agenzie Pubblicità e Servizio Completo) für die Werbewirtschaft, OTEP (Associazione Italiana delle Organizzazione Professionali di Technica Pubblicitaria) für Werbetechnik und AMA (Agenzie Media Associate) für spezialisierte Werbeagenturen.

Die Kosten tragen die beiden erstgenannten Fernsehsender, die praktisch das ganze italienische Fernsehpublikum auf sich ziehen.

(3) Nach Artikel 11 dieses Übereinkommens verpflichten sich "die Partner der Auditel", bei allem, was für die Werbung und Vermarktung von Bedeutung sein kann, ausschließlich die Leistungen der Auditel in Anspruch zu nehmen und nur diejenigen Daten als gültig anzuerkennen, die sich aufgrund der Messungen und Untersuchungen der Auditel ergeben.

Diese Verpflichtung wurde in der Folge zweimal geändert.

(4) In der ersten Änderung vom 9. April 1987 wurde näher festgelegt, daß sich die Verpflichtung nur auf die Daten betreffend die Messung der Einschaltquoten und nicht auf die Auswertungen der Auditel für die Einschaltquoten bei den Werbespots und die Einschaltungen bei den Programmteilen bezieht.

(5) Die zweite Änderung, die am 8. Juli 1992 nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte und nach der Anhörung übermittelt wurde, legt fest, daß "die Partner sich verpflichten, bei ihren Tätigkeiten, soweit es sich nur um die Messung der Einschaltquoten (ermittelter Prozentsatz von eingeschalteten Empfangsgeräten während einer Sendung) handelt, und mit dem Ziel, Streitigkeiten über die Höhe der Einschaltquoten und Unausgewogenheiten in der Information der Öffentlichkeit durch Presse, Rundfunk oder Fernsehen zu vermeiden, ausschließlich die Messungen der Auditel zu verwenden".

Wie in der Anhörung dargelegt, soll durch den Artikel 11 in der Praxis ein Quotenkrieg zwischen den führenden italienischen Programmveranstaltern vermieden werden. Mit Brief vom 11. Juni 1993 hat der Anwalt von Auditel einen Änderungsvorschlag bezueglich des Artikels 11 mit folgendem Inhalt eingereicht: "Die Partner der Auditel verpflichten sich bezueglich der Fernsehzuschauer-Daten (d. h. die Anzahl der Zuschauer während einer festgesetzten Periode), die von Auditel gemachten Messungen oder von Auditel in Auftrag gegebenen Messungen als Referenzdaten im Fall von gerichtlichen oder aussergerichtlichen Streitigkeiten zu benutzen."

(6) Davon ausgehend, daß die Kommission eine Ausnahme für diese Klausel verweigern würde, hat der Anwalt von Auditel mit Brief vom 23. Juni 1993 die Entscheidung angekündigt, Artikel 11 vollständig zu streichen, wobei er jedoch hervorhob, daß dieser

Artikel keine restriktiven Wirkungen haben könnte. Die Entscheidung, den Artikel 11 zu streichen, wurde vom Verwaltungsrat von Auditel am 24. Juli 1993 angenommen, und eine Kopie der Entscheidung wurde der Kommission am 10. September 1993 übermittelt.

C. Die Vereinbarung Auditel/AGB (7) Die Vereinbarung Auditel/AGB betrifft die Errichtung und Verwaltung des gesamten Systems zur Messung von Einschaltquoten durch die AGB sowie die Auswertungen dieser Daten.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 1991 teilte die Auditel Srl der Kommission mit, daß am 25. Oktober 1991 anstelle des der Kommission angemeldeten Vertrags ein neuer Vertrag unterzeichnet und am 1. November 1991 in Kraft gesetzt wurde. Dieser Vertrag ist bis zum 31. Dezember 1996 gültig.

Durch diesen neuen Vertrag wird die AGB mit der Verwaltung und dem Betrieb des Systems beauftragt, dessen elektronische Meßgeräte ( "meters") der Auditel gehören.

(8) D. Der Markt der Einschaltquoten

Der fragliche Markt ist der Markt der Fernsehzuschauer-Daten, d. h. der Zahl der Zuschauer, die zu einer bestimmten Zeit einen bestimmten Sender eingeschaltet hatten. Die Zahlen werden anschließend ausgewertet, um den Zuschauerkreis möglichst genau bestimmen zu können, damit die Werbung gezielter arbeiten kann.

E. Beschwerden (9) a) Die Beschwerde der Firma Nielsen

Die Firma Nielsen, die sich auf Marktforschung spezialisiert hat, behauptet in ihrer Beschwerde, die Auditel-Vereinbarungen verstießen gegen die Artikel 85 und 86:

1. Verstoß gegen Artikel 85:

- Auditel und AGB räumen sich gegenseitig für die Dauer von fünf Jahren Ausschließlichkeitsrechte für ihr System ein;

- Abnahmeverpflichtungen für Auditel-Mitglieder in Artikel 11 des Übereinkommens.

2. Verstoß gegen Artikel 86:

- Artikel 11 gibt Auditel eine marktbeherrschende Stellung in der Einschaltquotenmessung. Auditel mißbraucht diese mit Standardverträgen, die Auditel volle Gestaltungsfreiheit lassen in Preisen, Nutzung und Dauer.

(10) b) Die Beschwerde von MTVS

Zu der so bezeichneten Unternehmensgruppe gehören drei Firmen; sie berechnen Einschaltquoten für einzelne Sendungen sowie Zahl und Dauer der Werbespots. Nach Ansicht von MTVS lagen hier folgende Verstösse gegen die Artikel 85 und 86 vor:

1. Verstösse gegen Artikel 85:

- Abnahmeverpflichtung für Auditel-Mitglieder nach Artikel 11 des Übereinkommens;

- Ausschließlichkeitsrechte für AGB;

- Übernahme der Betriebskosten von Auditel durch die Fernsehsender. Auf diese Weise konnten die Daten konkurrenzlos auf dem Markt angeboten werden.

2. Verstoß gegen Artikel 86:

- Auditel hat in der Einschaltquotenmessung eine marktbeherrschende Stellung und diese mißbraucht, weil Auditel die Zahlen früher als die Konkurrenz bekam und Preise dafür verlangte, die in keinem Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten standen.

II. RECHTLICHE BEURTEILUNG A. Artikel 85 Absatz 1 1. Unternehmen

(11) Die Mitglieder der Auditel und Auditel Srl sind Unternehmen im Sinne des Artikels 85.

2. Vereinbarungen

(12) Die angemeldeten Vereinbarungen, insbesondere das Übereinkommen zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl, sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1.

3. Beschränkungen

(13) Nach Artikel 11 des Übereinkommens zwischen den Mitgliedern in seiner Fassung vom 8. Juli 1992 verpflichten sich die Partner bei ihren Tätigkeiten, nur soweit es sich um die Messung der Einschaltquoten handelt, ausschließlich die Auditel-Messungen zu verwenden, und zwar nur, um Streitigkeiten über die Höhe der Einschaltquoten und Unausgewogenheiten in der Information der Öffentlichkeit durch Presse, Rundfunk und Fernsehen zu unterbinden.

(14) Gegenüber dem ursprünglichen Wortlaut wurde in dieser Neufassung deutlich zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei der betreffenden Quote lediglich um die Einschaltquote handelt und daß zum anderen mit diesem Artikel bezweckt wird, den "Quotenkrieg" zwischen privaten und öffentlichen Programmveranstaltern zu vermeiden.

(15) Nach den Angaben eines Vertreters der Auditel bei der Anhörung soll es sich bei den Hauptbetroffenen dieser Verpflichtung um die beiden der Auditel angehörenden Gruppen, die privaten und den öffentlichen Programmveranstalter, handeln, auf die der "Quotenkrieg" zurückzuführen ist.

(16) Die endgültigen Preise der Werbezeiten werden entsprechend der Anzahl der Fernsehzuschauer festgesetzt, die die Fernsehsendung während der Werbung eingeschaltet haben, so daß jeder Programmveranstalter durch die Auditel-Einschaltquoten gebunden ist und sich nicht, wie bisher, auf andere für ihn vorteilhaftere Daten stützen kann.

(17) Bei der Anhörung machte ein Vertreter der Auditel geltend, daß für die Unternehmen der dritten Gruppe, die an den Auditel-Daten interessiert sind und nur indirekt über ihren Berufsverband dieser Gruppe angehören, die Verpflichtung nicht gelten würde, da das Übereinkommen nicht von ihnen selbst, sondern von ihrem Berufsverband unterzeichnet würde.

(18) Selbst unter diesen Umständen sind die Mitglieder der dritten Gruppe, die vor der Gründung der Auditel die von den Programmveranstaltern verwendeten Daten beliebig anfechten konnten, zwangsläufig ebenso wie die öffentlichen und privaten Programmveranstalter von den Auditel-Daten abhängig. Auch wenn sie über für sie vorteilhaftere Daten verfügen und selbst wenn es durch eine etwaige Anfechtung dieser Daten ihrerseits nicht zu einem "Quotenkrieg" zwischen öffentlichen und privaten Programmveranstaltern kommt, dürfen diese Daten nicht verwendet werden.

(19) In den Verhandlungen des Preises für Werbezeiten wurden die privaten Programmveranstalter und der öffentliche Programmveranstalter nach Artikel 11 verpflichtet, die Auditel-Einschaltquote zugrunde zu legen, und dürften andere Einschaltquoten, die von den Mitgliedern der dritten Gruppe stammen, nicht berücksichtigen.

(20) Was die Wettbewerbsbeschränkung betrifft, so dauerte diese also für die privaten Fernsehprogrammveranstalter und für den öffentlichen Programmveranstalter direkt und für die anderen Mitglieder der Auditel indirekt weiter an.

Diese Verpflichtung stellt insofern eine Wettbewerbsbeschränkung dar, als sie den Mitgliedern jegliche Möglichkeit entzieht, beliebig Daten anderen Ursprungs zu verwenden.

(21) Nach Angaben können die Mitglieder persönlich Messungen der Einschaltquoten und die anschließenden Auswertungen oder Untersuchungen durchführen lassen, vorausgesetzt, daß ihre Ergebnisse nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Ausserdem ist insbesondere die Möglichkeit geboten, die Datenauswertungen für die Einschaltquoten bei Werbesendungen und die Einschaltquoten bei Programmteilen durch die Auditel oder durch Dritte vornehmen und veröffentlichen zu lassen und der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

(22) Diese Möglichkeiten genügen allerdings nicht, um die vorher eingeführte einschränkende Wirkung der Verpflichtung zu verringern. Es handelt sich nämlich entweder um Daten, die nicht verwendet werden können, weil sie für eine Veröffentlichung unzulässig waren und bei der Berechnung des Preises für die Werbezeiten nicht zugrunde gelegt werden durften, oder um Auswertungen, die zwar veröffentlicht werden dürfen, aber zwangsläufig auf den Ausgangsdaten der Auditel beruhen, zu deren Verwendung die Unternehmen verpflichtet sind.

4. Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(23) Die von der Auditel verbreiteten Daten über Zuschaueranteile können den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen, und zwar direkt, was die Werbung generell sowie die Programmsendungen betrifft, als auch indirekt für die Produkte, die Gegenstand der Werbung sind.

(24) Aufgrund dieser Daten beschließen nämlich die Werbetreibenden und die Unternehmen die Höhe ihres Werbehaushalts, die Verteilung der Mittel auf die einzelnen Medien sowie die Wahl zwischen Medien desselben Typs.

(25) Bei den Fernsehprogrammen werden die Wahl der Programme, der zeitliche Umfang und die Preise der Werbung als Programmbestandteil durch die Auditel-Daten über die Zahl der Fernsehzuschauer je Sendung und über ihre besonderen Merkmale (Alter, gesellschaftliches und kulturelles Niveau) bedingt.

(26) In Anbetracht, daß

- Werbegesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten in Italien sowohl direkt als auch über Tochtergesellschaften treiben,

- Programme aus anderen Mitgliedstaaten wiederholt werden,

- Werbezeiten von Werbetreibenden oder Unternehmen angekauft werden, um für Produkte aus anderen Mitgliedstaaten zu werben (3),

- zumindest ein italienisches Programm in anderen Mitgliedstaaten empfangen werden kann (TAI),

liegt eine spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten vor.

B. Artikel 85 Absatz 3 (27) Für die Erteilung einer Freistellung im Sinne des Artikels 85 Absatz 3 sind die durch diesen Absatz vorgesehenen vier Bedingungen zu erfuellen.

Artikel 11

des Übereinkommens erfuellt insbesondere nicht die folgenden beiden Bedingungen:

1. Unerläßlichkeit der auferlegten Beschränkungen

(28) Die Verpflichtung nach Artikel 11 des Übereinkommens war nicht unerläßlich.

(29) Die Beteiligung praktisch aller Unternehmen des Sektors an den angemeldeten Vereinbarungen soll die Objektivität, die Zuverlässigkeit und die Einheitlichkeit der Quotenmessungen gewährleisten.

(30) Unter diesen Voraussetzungen erübrigt sich die Verpflichtung der Mitglieder für ihre Geschäftsbeziehungen und für ihre Auswertungen die Basisdaten der Auditel zu verwenden. Für beide Gruppen, den öffentlichen und die privaten Programmveranstalter, die für die Kosten der Transaktion aufkommen, ergibt sich die Anerkennung der Zuverlässigkeit der Daten und ihre Verwendung folgerichtig aus ihrer Investition. Der Begründung, daß Artikel 11 erforderlich sei, um einen Quotenkrieg zwischen den führenden Programmveranstaltern zu vermeiden, kann nicht gefolgt werden. Diese Klausel trägt nämlich zu möglichen günstigeren Auswirkungen der Vereinbarungen bei, d. h., die Produktion oder den Vertrieb der Leistung zu verbessern und zugleich einen angemessenen Anteil des entstehenden Gewinns für die Benutzer vorzubehalten.

Für die dritte Partnergruppe ergibt sich die Zuverlässigkeit der Daten und ihre Verwendung aus ihrer Beteiligung an der Auditel und aus der Tatsache, daß die Daten auch von den anderen Gesellschaftsgruppen, nämlich den Programmveranstaltern, verwendet werden, die die Handelspartner der Werbeagenturen und der Werbetreibenden sind.

2. Ausschaltung des Wettbewerbs

(31) Überdies beweist die Tatsache, daß jedes Mitglied neben anderen Auditel-Datenauswertungen auch noch andere einfache Datenmessungen sowie deren Auswertung vornehmen lassen kann, daß es noch andere Quellen für Einschaltquotenmessungen gibt. Daran, daß die Ergebnisse dieser Untersuchungen nach ihrer Verwendung nicht veröffentlicht werden durften, zeigt sich, daß diese Daten gültig sind und mit den Auditel-Daten, die nach der AGB-Methode erhoben werden, in Wettbewerb treten können.

(32) Zu diesem potentiellen Wettbewerb war es jedoch nicht gekommen. Diese Daten können nämlich nicht verwendet werden, weil sie nicht veröffentlicht werden durften und die Mitglieder für ihre Auswertungen die Daten der Auditel verwenden mussten.

(33) Diese Lage wirkt sich auf dritte Gesellschaften aus, die die Basisdaten sammeln oder Basisdaten auswerten und für die es ein Hindernis bedeutet, daß am Markt nur die Auditel-Daten als gültig anerkannt wurden.

(34) Die Vereinbarung bot daher die Möglichkeit, den Wettbewerb auszuschalten. Selbst wenn es noch andere Systeme zur Messung der Einschaltquoten gibt (3), erhielt die Auditel, weil diese Daten nicht verwendet werden dürfen, faktisch eine Monopolstellung, indem sie jeglichen Wettbewerb ausschaltet.

C. Artikel 86 (35) Nach Streichung des Artikels 11 des Übereinkommens als Folge des vorliegenden Verfahrens verliert Auditel in Zukunft ihre Monopolstellung, die einen Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 ermöglicht hätte.

Die Beschwerden in diesem Zusammenhang beziehen sich jedenfalls auf die in Artikel 11 des Übereinkommens gewährte Ausschließlichkeit, deren Beseitigung bereits gesichert ist als Folge der Aufhebung der Zuwiderhandlung gegen Artikel 85.

(36) Was den angeblichen Verstoß gegen Artikel 86 in der Vergangenheit anbelangt, so kann die Kommission nach den ihr vorliegenden Angaben keinen solchen Verstoß von Seiten der Auditel feststellen.

D. Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 (37) Nach Artikel 15 Absatz 5 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 17 dürfen die im Fall eines Verstosses gegen den Artikel 85 des Vertrages vorgesehenen Geldbussen nicht für Handlungen festgesetzt werden, die nach der bei der Kommission vorgenommenen Anmeldung und vor der Entscheidung der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages begangen werden, sowiet sie in den Grenzen der in der Anmeldung dargelegten Tätigkeit liegen.

Da die Tätigkeit der Auditel in den Grenzen der in der Anmeldung dargelegten Tätigkeit liegt, wird keine Geldbusse festgesetzt.

E. Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 (38) Gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission, wenn sie eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 EG-Vertrag feststellt, die beteiligten Unternehmen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung zu beenden.

Im vorliegenden Fall kann die Streichung des Artikels 11 am 24. Juli 1993 als Abstellung der wettbewerbswidrigen Wirkung der Übertretung angesehen werden.

Da die Parteien jedoch bestreiten, daß Artikel 11 das Gemeinschaftsrecht verletzt (siehe Randnummer 6), hält es die Kommission für notwendig, die Rechtslage zu klären, da die Gefahr besteht, daß die Parteien in Zukunft gleiche oder ähnliche Verhaltensweisen wiederholen könnten.

Unter diesen Bedingungen hat die Kommission deshalb ein berechtigtes Interesse daran, eine Entscheidung zu erlassen, die feststellt, daß Artikel 11 des Übereinkommens zwischen den Mitgliedern von Auditel in seiner Fassung vom 8. Juli 1992 ebenso wie in seinen vorherigen Fassungen gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verstieß und daß er nicht die Voraussetzungen erfuellt hätte, um in den Genuß einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag zu kommen -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Artikel 11 des Übereinkommens zwischen den Mitgliedern von Auditel in seiner Fassung vom 8. Juli 1992 und in seinen früheren Fassungen stellte bis zu seiner formellen Streichung am 24. Juli 1993 einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag dar.

Artikel 2

Der Antrag auf eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag hinsichtlich Artikel 11 des Übereinkommens wird abgewiesen.

Artikel 3

Die Kommission sieht anhand der ihr vorliegenden Angaben keinen Grund zu einem Einschreiten nach Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 EG-Vertrag gegen

- den Gesellschaftsvertrag und die Satzung der Auditel Srl,

- die Verträge zwischen der Auditel Srl und AGB Italia Spa,

- die noch in Kraft befindlichen Artikel des Übereinkommens zwischen den Gesellschaftern der Auditel Srl,

- das Verhalten der Auditel Srl auf dem Markt der Einschaltquoten-Messung.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist gerichtet an

Auditel Srl,

Largo Toscanini 1,

I-20122 Milano.

Brüssel, den 24. November 1993

Für die Kommission

Karel VAN MIERT

Mitglied der Kommission

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.

(3) 52 % der italienischen Einfuhren kommen aus Gemeinschaftsländern. Von diesen 52 % sind 24 % Endverbrauchsgüter, davon 30 % Nahrungsmittel und 70 % andere Güter, für die unter anderem auch im Fernsehen geworben wird.

(4) 1986 hatte Auditel mit 36 Firmen und Forschungsinstituten Verbindung aufgenommen; 15 gaben ein Angebot ab, wie ein Meß-System aussehen könnte.