Entwurf einer Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen und gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zum öffentlichen Auftragswesen

(1999/C 94/04)

Der vorliegende Entwurf ist das Ergebnis erster Überlegungen seitens der Kommission, welchen diese nach der Diskussion der Problematik in den beiden Beratenden Ausschüssen für das öffentliche Auftragswesen und nach Kenntnisnahme der Beiträge der betroffenen Kreise erstellt hat. Mit diesem Entwurf wird eine breite Konsultation angestrebt. Die Kommission wird für die Ausarbeitung der endgültigen Fassung dieser Mitteilung alle erhaltenen Beiträge berücksichtigen. Diese Beiträge sind der Kommission innerhalb von zwei Monaten ab der Veröffentlichung des vorliegenden Entwurfs im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zuzusenden, wobei die Übermittlung auch per E-Mail an nachstehende Adresse erfolgen kann: concessions@dg15.cec.be

EINLEITUNG

1. Die Teilnahme des Privatsektors an der Finanzierung öffentlicher Investitionen hat im Lauf der Zeit und in den einzelnen Ländern unterschiedliche Entwicklungen genommen. So haben einige Mitgliedstaaten private Investoren mit der Durchführung von großen Infrastrukturarbeiten beauftragt (Eisenbahnverbindungen im 19. Jahrhundert, städtische Verkehrsnetze zu Beginn des 20. Jahrhunderts, Bau großer Teile des Straßennetzes in einigen Ländern, Stadtsanierungen ...).

Seit Mitte der zwanziger Jahre unseres Jahrhunderts hat die Beteiligung des Privatsektors insofern abgenommen, als die Mitgliedstaaten es vorzogen, Anlagen in eigener Regie zu erstellen und zu verwalten bzw. Dienstleistungen für die Allgemeinheit selbst zu erbringen. Derzeit hat der private Sektor in diesem Bereich jedoch aus technischen und finanziellen Gründen wieder einen beachtlichen Aufschwung zu verzeichnen.

2. Dieses neu erwachte Interesse erklärt sich einerseits aus der Notwendigkeit, auf die private Finanzierung zurückzugreifen, um Infrastruktureinrichtungen von großer Reichweite schaffen zu können (Untergrundbahnen, Autobahnen, Flughäfen etc.). Andererseits verfügt der Privatsektor zuweilen über Know-how oder besondere Erfahrungen, die im öffentlichen Bereich nicht zu finden sind (z. B. Wasserversorgung, Abfallwirtschaft oder Personenbeförderung). In ihrer Mitteilung über öffentlich-private Partnerschaften bei transeuropäischen Verkehrsprojekten(1) hat die Kommission darauf hingewiesen, daß sie - insbesondere bei der Durchführung bestimmter prioritärer Projekte - diese Form von Partnerschaft fördern möchte.

Die Kommission hält den Rückgriff auf private Investitionen zur Schaffung öffentlicher Einrichtungen für einen positiven Faktor. Die Weiterentwicklung dieser Form der Zusammenarbeit sollte gewährleistet werden, wobei sicherzustellen ist, daß dabei das Gemeinschaftsrecht eingehalten wird.

3. Die Partnerschaften zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor haben im Lauf der Zeit verschiedenste Formen angenommen. Einige Länder haben diesen Beziehungen - teilweise seit Jahrhunderten - eigene Rechtsvorschriften zugrunde gelegt, die zumeist auf Konzessionsverträgen beruhen.

4. Im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts spielen öffentlich-private Partnerschaften eine große Rolle; dies gilt insbesondere für Konzessionen, die einen beachtlichen Aufschwung erleben. Bei dieser Art von Vertragsverhältnis geht es um beträchtliche wirtschaftliche Werte, die häufig die der größten herkömmlichen öffentlichen Aufträge überschreiten.

5. Mit der Einführung von besonderen Rechtsvorschriften für den Bereich der Baukonzessionen Ende der 80er Jahre entstand die Notwendigkeit, für das Phänomen der Konzessionen die Wettbewerbsbedingungen auf Gemeinschaftsebene zu definieren. Zudem mußte der Gerichtshof verschiedene Aspekte des Gemeinschaftsrechts verdeutlichen, die sich auch auf Konzessionen und andere Formen öffentlich-privater Partnerschaften, die Ähnlichkeiten mit den Konzessionen aufweisen, auswirkten.

6. In ihrer Mitteilung zum öffentlichen Auftragswesen(2) hat die Kommission angekündigt, auch die anderen Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft analysieren zu wollen. Dadurch soll geklärt werden, ob und inwieweit die Bestimmungen über das öffentliche Auftragswesen für diese Formen einen geeigneten rechtlichen Rahmen bilden, der einerseits die Einhaltung der Bestimmungen des EG-Vertrags sicherstellt und andererseits die Entwicklung solcher Kooperationsformen ermöglicht.

Die Kommission möchte in der vorliegenden Mitteilung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und ihrer aus der Untersuchung von Einzelfällen gewonnenen Erfahrungen darlegen, welche Rechtsvorschriften entsprechend dem geltenden Gemeinschaftsrecht ihrer Meinung nach auf Konzessionen und ähnliche Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft anzuwenden sind. Der vorliegende Text beabsichtigt jedoch nicht, spezifische Regelungen von Richtlinien die in anderen Sektoren beschlossen wurden, zu interpretieren.

Die Kommission wird dabei vor allem überprüfen, in welchem Maß die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen sowie die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor auf Konzessionen und andere analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft Anwendung finden.

Selbstverständlich handelt es sich dabei um einen Rahmen, der entwicklungsfähig ist. Dieser rechtliche Rahmen wird erörtert, damit die Betroffenen (Behörden, öffentliche Auftraggeber, Unternehmen, Marktteilnehmer etc.) besser über die bestehenden Vorschriften informiert werden und durch eine korrekte Anwendung dieser Vorschriften zu einem besseren Funktionieren des Binnenmarktes beitragen können.

I. KONZESSIONEN UND ANALOGE FORMEN DER ÖFFENTLICH-PRIVATEN PARTNERSCHAFT - DEFINITION UND ALLGEMEINE PROBLEMATIK

Die öffentliche Verwaltung bedient sich zur Erfuellung ihrer Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit zunehmend des privaten Sektors. Dies erfolgt in den einzelnen Mitgliedstaaten auf unterschiedliche Art und Weise und in unterschiedlichem Umfang. In einigen Fällen unterliegt diese Zusammenarbeit den Richtlinien über öffentliche Aufträge. Allerdings gibt es auch Formen, die von den Richtlinien nicht erfaßt werden. Tatsächlich wird nur die Baukonzession von der Richtlinie 93/37/EWG erfaßt. Andere analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft hingegen werden von den Richtlinien über öffentliche Aufträge nicht ausdrücklich geregelt. Alle diese Formen der Zusammenarbeit weisen jedoch Gemeinsamkeiten auf, so daß es angezeigt ist, sie in dieser Mitteilung zu behandeln.

Die Tatsache, daß die Richtlinien über öffentliche Aufträge Dienstleistungskonzessionen und andere analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft in ihren Geltungsbereich nicht ausdrücklich einbeziehen, bedeutet jedoch nicht, daß die Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags für diese nicht gelten. Soweit den Konzessionen und anderen analogen Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft nämlich ein staatlicher Akt(3) zugrundeliegt, der Wirtschaftsleistungen zum Gegenstand hat, unterliegen sie Artikel 52 bis 66 EG-Vertrag sowie den Grundsätzen, die in diesem Vertrag festgelegt sind oder die sich in der Rechsprechung des Gerichtshofes zu diesem Bereich herausgebildet haben. Insbesondere handelt es sich dabei um die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der gegenseitigen Anerkennung sowie der Verhältnismäßigkeit.

Die Konzessionen und anderen analogen Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft werden im EG-Vertrag nicht definiert. Um den Anwendungsbereich dieser Mitteilung zu Auslegungsfragen festzulegen, müssen daher zunächst die Unterscheidungsmerkmale dargestellt werden.

1.1. Definition des Begriffs "Baukonzession"

a) Die Definition in der Richtlinie 93/37/EWG

Artikel 1 Buchstabe d) der Richtlinie 93/37/EWG definiert den Begriff der "Baukonzession":

"Öffentliche Baukonzessionen sind Verträge, die von den öffentlichen Bauaufträge nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht."

Aus dieser Definition ergibt sich, daß das wichtigste Erkennungsmerkmal einer Konzession darin liegt, daß die Gegenleistung für die Arbeiten in einem Nutzungsrecht besteht und dem Konzessionär die Risiken der Nutzung zu einem bedeutenden Teil obliegen.

"Nutzung" bedeutet, daß der Unternehmer, der die Arbeiten ausführt, nicht direkt vom Auftraggeber bezahlt wird, sondern sein Entgelt aus den Gebühren u. ä., die von den Benutzern des Bauwerks nach dessen Fertigstellung erhoben werden, besteht. Zusätzlich zum Baurisiko trägt er daher auch einen bedeutenden Teil der Risiken, die mit der Verwaltung und der Inanspruchnahme der Einrichtung verbunden sind. Ist die Erstattung der Finanzierung durch den Auftraggeber gewährleistet, ohne daß ein mit der Verwaltung des Werkes verbundenes Risiko besteht, fehlt das Risikoelement und der Vertrag wäre daher als Bauauftrag und nicht als Konzession einzuordnen(4).

In der Richtlinie wird auch klargestellt, daß das Recht zur Nutzung des Bauwerks mit der Zahlung eines Preises verbunden werden kann. Dieser Aspekt wird unter Buchstabe b) näher behandelt, da es sich dabei in der Praxis um ein wichtiges Kriterium für die Unterscheidung einer Konzession von einem öffentlichen Auftrag handelt.

b) Abgrenzung der Begriffe "öffentlicher Bauauftrag" und "öffentliche Baukonzession"

Durch nachfolgende Rechtsakte wurde der Begriff des öffentlichen Bauauftrags auf Fälle ausgedehnt, die in früheren Richtlinien noch nicht erfaßt waren(5). Gemäß dem aktuellen Text "gelten als öffentliche Bauaufträge die zwischen einem Unternehmer und einem (...) öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks (...) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen" (Artikel 1, Buchstabe a)).

Angesichts dieser Ausweitung des gemeinschaftlichen Begriffs der öffentlichen Bauaufträge besteht das Risiko der Verwechslung von öffentlichen Baukonzessionen und öffentlichen Bauaufträgen, die Gegenstand eines komplexen rechtlichen Gerüsts sind(6).

Wenn die Auftraggeber zu komplexen Vertragsklauseln greifen, so handelt es sich trotzdem um öffentliche Bauaufträge im Sinne des Gemeinschaftsrechts, soweit der Auftraggeber die Kosten vollumfänglich und somit der Auftragnehmer kein Risiko hinsichtlich der Nutzung zu tragen hat(7).

Die Tatsache, daß laut Richtlinie die Gegenleistung im Nutzungsrecht zuzüglich der Zahlung eines Preises bestehen kann, ändert nichts an dieser Feststellung.

Da die Richtlinie 93/37/EWG bestimmt, daß das Recht zur Nutzung des Werkes von einem Preis begleitet werden kann, sind Fälle, in denen der Preis vom Staat gezahlt wird, sofern er das Risiko nicht zu einem bedeutendem Teil ausschaltet, laut Definition als Konzession zu betrachten.

In der Praxis interveniert der Konzessionsgeber in bestimmten Fällen, um einen Teil des wirtschaftlichen Risikos zu übernehmen, das vom Konzessionär getragen wird. So trägt der Staat zuweilen einen Teil der Nutzungskosten der Konzession, um den Preis der Leistungen für den Benutzer zu senken. Diese Intervention kann in verschiedenen Formen erfolgen (garantierter Pauschalbetrag, Festbetrag, der entsprechend der Zahl der Benutzer überwiesen wird etc.). Diese Interventionen ändern nicht unbedingt die Natur des Vertrags.

Deckt der ausgezahlte Betrag die Kosten des Bauwerks nur teilweise, so trägt der Konzessionär immer noch einen bedeutenden Teil der Risiken, die mit der Nutzung verbunden sind. Darf der Konzessionär im Hinblick auf das allgemeine Interesse nur "soziale Preise"(8) verlangen und erhält er aus diesem Grund vom Staat eine Kompensation in Form einer einmaligen Zahlung oder in Teilzahlungen, so entbindet diese Beteiligung des Staates an den Betriebskosten den Konzessionär nicht, einen bedeutenden Teil des mit der Nutzung verbundenen Risikos zu tragen. Die Situation stellt sich jedoch anders dar, wenn der Auftraggeber das mit der Nutzung verbundene Risiko übernimmt. In einem solchen Fall liegt ein öffentlicher Auftrag vor.

1.2. Dienstleistungskonzessionen und Anwendungsbereich der Mitteilung

Die Richtlinie 92/50/EWG enthält keine Definition des Begriffs "Dienstleistungskonzession"(9). Die Erkennungsmerkmale des im Rahmen der gemeinschaftlichen Rechtssetzung in der Richtlinie 93/37/EWG definierten Begriffs der Baukonzession gelten jedoch auch für den Begriff der Dienstleistungskonzession. Eine Konzession weist - unabhängig von ihrem Gegenstand - immer dieselben Merkmale auf. So ist zum Beispiel das Kriterium der Nutzung sowohl für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession wie auch einer Baukonzession von entscheidender Bedeutung(10). Entsprechend diesem Kriterium trägt der Unternehmer das Risiko der Nutzung der Dienstleistung, da er sein Entgelt zu einem bedeutenden Teil in welcher Form auch immer über den Benutzer - insbesondere durch die Erhebung von Gebühren - erhält.

Die Diskussionen, die die Kommission zu diesem Thema in den Beratenden Ausschüssen für das öffentliche Auftragswesen und mit den wichtigsten betroffenen wirtschaftlichen Einrichtungen geführt hat, haben u. a. ergeben, daß in den einzelnen Ländern sowohl im Bau- als auch im Dienstleistungsbereich noch andere Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft, die große Ähnlichkeiten mit den Konzessionen aufweisen, anzutreffen sind.

So wird z. B. manchmal durch einen Rechtsakt, der nicht notwendigerweise vertraglicher Natur sein muß, ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen gegründet. Auf dieser Grundlage sind sowohl der Staat als auch ein privates Unternehmen an der Finanzierung und der Nutzung eines Werkes oder einer Dienstleistung beteiligt. Diese Formen kann man nicht als Baukonzessionen oder öffentliche Aufträge im Sinne der Richtlinie 93/37/EWG qualifizieren. Sie fallen auch nicht unter die Vorschriften der Richtlinie 92/50/EWG. Dies schließt aber die Anwendbarkeit der Artikel 52 und 59 EG-Vertrag nicht aus.

Tatsächlich ist jeder vertragliche oder einseitige staatliche Akt, der die Bedingungen für wirtschaftliche Leistungen festlegt, anhand der Vertragsbestimmungen - insbesondere der Artikel 52 bis 66 - zu beurteilen. Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft sind Gegenstand solcher Akte und unterliegen daher den genannten Vorschriften des EG-Vertrags.

Diese Mitteilung zu Auslegungsfragen bezieht sich daher auf staatliche Akte, durch die eine Behörde einem Dritten entweder vertraglich oder durch einen einseitigen Akt mit Zustimmung dieses Dritten die vollständige oder teilweise Durchführung von Dienstleistungen überträgt, die grundsätzlich in ihre Zuständigkeit fallen und für die der Dritte das Hauptrisiko der Nutzung übernimmt. In der Mitteilung werden nur solche Dienstleistungen berücksichtigt, die in einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne der Artikel 52 bis 66 EG-Vertrag bestehen.

Diese staatlichen Akte werden in der Folge als "Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft" bezeichnet.

Daraus ergibt sich, daß diese Mitteilung zu Auslegungsfragen nicht für Akte gilt, in deren Rahmen eine Behörde einen Dritten mit der Durchführung von Dienstleistungen unter Teilnahme an der Ausübung der Hoheitsgewalt(11) betraut oder ihm die Genehmigung zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit erteilt, und zwar auch dann, wenn diese Akte in einigen Mitgliedstaaten(12) als Konzession bezeichnet würden. Im übrigen sind auch die inneradministrativen Beziehungen von dieser Mitteilung nicht erfaßt(13). Im Gegensatz dazu sind Beziehungen zwischen Behörden und öffentlichen Unternehmen, die mit Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der vorliegenden Mitteilung sehr wohl erfaßt(14).

II. RECHTSVORSCHRIFTEN FÜR KONZESSIONEN UND ANALOGE FORMEN DER ÖFFENTLICH-PRIVATEN PARTNERSCHAFT

Wie bereits erwähnt, unterliegen nur Baukonzessionen, die den in der Richtlinie 93/37/EWG festgelegten Schwellenwert von 5000000 ECU erreichen, besonderen Rechtsvorschriften. Die übrigen Formen einer öffentlich-privaten Partnerschaft im Bereich des Baus, der Dienstleistungen bzw. in den Bereichen Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation fallen hingegen nicht unter die Vorschriften der Richtlinien für öffentliche Aufträge.

Das bedeutet jedoch nicht, daß sich alle diese Formen der Partnerschaft jeglicher gemeinschaftlichen Regelung entziehen.

Tatsächlich unterliegen Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft wie jeder staatliche Akt zur Festlegung der Bedingungen für die Erbringung von wirtschaftlichen Leistungen den Artikeln 52 bis 66 EG-Vertrag sowie den vom EuGH entwickelten Grundsätzen. Insbesondere handelt es sich dabei um die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der gegenseitigen Anerkennung sowie der Verhältnismäßigkeit(15).

Auf dem Gebiet des Verkehrs sind aufgrund des Verweises in Artikel 61 des EG-Vertrags die Artikel 74 bis 84 des Vertrags für den freien Dienstleistungsverkehr ausschlaggebend(16). In jedem Fall sind, nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, auch die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts in diesem Bereich anwendbar(17).

Der EG-Vertrag beschränkt nicht die Freiheit der einzelnen Mitgliedstaaten sich für eine Konzession zu entscheiden, sofern die Modalitäten der Erteilung der Konzession dem Gemeinschaftsrecht entsprechen. Wenn z. B. ein Mitgliedstaat umweltschutzbezogene Gesichtspunkte bei der Wahl des Konzessionärs zur Bedingung machen will, kann er in die Auswahlkriterien umweltschutzbezogene Anforderungen einbeziehen, soweit diese nicht diskriminieren und mit den Vorschriften und Prinzipien des Vertrags vereinbar sind.

Der Gerichtshof hat zu den Richtlinien über öffentliche Aufträge erklärt, daß, auch wenn die Mitgliedstaaten die materiellen und verfahrensrechtlichen Regeln weiterhin selbst festlegen können, sie dennoch alle entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zu respektieren haben, insbesondere die Verbote, die sich aus den im Vertrag festgelegten Grundsätzen für den Bereich des Niederlassungsrechts und des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben(18). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof insbesondere klargestellt, daß die Richtlinien über öffentliche Aufträge einerseits darauf abzielen, die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern und andererseits die Wirksamkeit der im Vertrag im Bereich der öffentlichen Bau- und Lieferaufträge anerkannten Rechte sicherzustellen(19).

Einige Mitgliedstaaten waren zuweilen der Meinung, daß die Vergabe einer "Konzession" nicht in den Geltungsbereich des Vertrags falle, da es sich dabei um die Übertragung einer Dienstleistung für die Allgemeinheit handle, die nur auf Basis wechselseitigen Vertrauens erfolgen könne (intuitu personae). Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, daß staatliche Akte (und daher Konzessionen und analoge Formen einer öffentlich-privaten Partnerschaft, die dieser Qualifikation entsprechen) nur dann vom Verbot gemäß Artikel 52 und 59 EG-Vertrag abweichen dürfen, wenn Artikel 55 und 66 zur Anwendung kommen. Die vom Gerichtshof erarbeiteten, sehr restriktiven Anwendungsvoraussetzungen werden unten erläutert(20).

In der Folge erinnert die Kommission an die Vorschriften des Vertrags und die von der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelten Grundsätze, die auf Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft, um die es in der vorliegenden Mitteilung geht, anwendbar sind. Es wird ausgeführt, welche Anwendungskriterien im gegenwärtigen Stadium der Überlegungen in Betracht gezogen werden.

2.1. Vorschriften und Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, die auf Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft anwendbar sind

Im EG-Vertrag werden weder öffentliche Aufträge noch Konzessionen oder andere analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft ausdrücklich erwähnt. Einige Vertragsbestimmungen sind jedoch trotzdem anzuwenden. Es handelt sich dabei um die Vorschriften zur Errichtung und zur Sicherstellung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes, nämlich

- die Vorschriften, die jegliche Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbieten (Artikel 6 Absatz 1),

- die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit (Artikel 52 ff) und zur Dienstleistungsfreiheit (Artikel 59 ff) sowie die entsprechenden Ausnahmeregelungen (Artikel 55 und 56)(21),

- die Regeln des Artikels 90 EG-Vertrag, die bei der Bestimmung der Rechtmäßigkeit der Erteilung von Rechten helfen können.

Diese Bestimmungen sowie die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze werden in der Folge erläutert.

1. Gleichbehandlung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs "gehört der allgemeine Gleichheitssatz, vor dem das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nur ein spezifischer Ausdruck ist, zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts. Nach diesem Grundsatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, daß eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre"(22).

In einem Urteil über die Anwendungen der Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags auf öffentliche Aufträge bestätigte der Gerichtshof, daß "der Gleichbehandlungsgrundsatz, von dem die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag eine besondere Ausprägung sind, nicht nur augenfällige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierungen, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen, verbietet"(23).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz beinhaltet vor allem, daß die "Spielregeln" allen Bietern in jedem Verfahrensstadium bekannt sein und auf alle in gleicher Art und Weise angewendet werden müssen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes - insbesondere aus den Urteilen "Raulin"(24) und "Parlament/Rat"(25) - ergibt sich, daß die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur die Festlegung von nichtdiskriminierenden Zugangsbedingungen zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit bedeutet, sondern die öffentlichen Behörden gleichfalls verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Ausübung dieser Tätigkeit sicherzustellen.

In den Urteilen Storebælt und Wallonische Busse hatte der Gerichtshof die Gelegenheit, die Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens näher darzustellen. Er bestätigte einerseits, daß die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangt, daß alle Angebote den Ausschreibungsunterlagen entsprechen müssen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen(26). Andererseits, hielt er fest, daß bei der Berücksichtigung einer Änderung des ursprünglichen Angebots eines einzigen Bieters dieser gegenüber seinen Mitbewerbern bevorzugt ist, was einer Verletzung der Gleichbehandlung aller Bieter gleichkommt und die Transparenz des Verfahrens beeinträchtigt. Darüber hinaus erklärte der Gerichtshof, daß "das Verfahren zum Vergleich der Angebote in jedem Abschnitt sowohl den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter als auch den Grundsatz der Transparenz wahren (muß), damit alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen"(27).

Der Gerichtshof hat daher in diesen beiden Urteilen das Prinzip der Gleichbehandlung der Bieter weg von einer eventuellen Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder aufgrund von anderen Unterscheidungsmerkmalen entwickelt.

Die Anwendung dieser Bestimmungen und Grundsätze auf Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft (was jedoch offensichtlich nur möglich ist, wenn der Auftraggeber mit mehr als einem Kandidaten verhandelt), bedeutet, daß der Konzessionsgeber das Verfahren und die Anforderungen, die die Bewerber während der verschiedenen Verfahrensstadien erfuellen müssen, frei bestimmen kann. Nichtsdestoweniger muß das Verfahren objektiv und transparent ablaufen. Die Verfahrensbestimmungen sowie die zu Beginn festgelegten grundlegenden Anforderungen müssen eingehalten werden(28). Für den Fall, daß die Regeln nicht festgelegt wurden, verlangt das Gleichbehandlungsprinzip jedenfalls, daß die Wahl der Kandidaten auf der Grundlage objektiver Kriterien erfolgt.

Folgende Beispiele sind insbesondere als Verstoß gegen den genannten Regeln des Vertrags und gegen das Gleichbehandlungsprinzip anzusehen: Bestimmungen, die öffentliche Aufträge jenen Gesellschaften vorbehalten, an denen der Staat oder die öffentliche Hand eine vollständige oder teilweise Beteiligung hält(29), Praktiken, wonach die Annahme von Angeboten, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen möglich sind, die Öffnung und Annahme von Varianten, sofern dies weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in der Bekanntmachung vorgesehen war. Darüber hinaus darf der ursprüngliche Entwurf nicht im Lauf der Verhandlungen hinsichtlich zu Beginn des Verfahrens festgelegter Kriterien und Anforderungen seiner Natur beraubt werden.

Weiters haben in manchen Fällen die Auftraggeber keine Möglichkeit, die technischen Erfordernisse hinreichend präzise zu beschreiben. Sie werden daher versuchen, alternative Angebote einzuholen, die für ein allgemein formuliertes Problem verschiedene Lösungsmöglichkeiten bieten. Aber auch in einem solchen Fall muß das Lastenheft - nichtdiskriminierend und objektiv - darlegen, was von den Bewerbern verlangt wird, insbesondere welche Modalitäten sie bei der Vorbereitung der Angebote zu beachten haben. Dies ist notwendig, um einen fairen und wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. Auf diese Weise weiß jeder Bieter im voraus, daß verschiedene technische Lösungen angeboten werden können. Allgemeiner ausgedrückt: Das Lastenheft darf keine Punkte beinhalten, die den genannten Vorschriften und Grundsätzen des Vertrags widersprechen.

Die Anforderungen des Konzessionsgebers können auch in Zusammenarbeit mit Unternehmen des betreffenden Sektors festgelegt werden, sofern die an dieser technischen Diskussion beteiligten Unternehmen daraus keinen Wettbewerbsvorteil ziehen können.

2. Transparenz

Die Kommission stellt fest, daß es im Bereich der Konzessionen und analogen Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft in fast allen Mitgliedstaaten Vorschriften oder eine Verwaltungspraxis gibt, die verlangen, daß Körperschaften, die Dritte mit der Durchführung von Wirtschaftstätigkeiten beauftragen wollen, ihre Absicht in geeigneter Art und Weise bekanntgeben müssen. Dies dient der Gewährleistung eines Minimums an Transparenz.

Die Wahl dieser Modalitäten bleibt dem Auftraggeber überlassen. In Frage kommen z. B. die Bekanntmachung des öffentlichen Auftrags oder die Veröffentlichung von Vorabinformationen in Tageszeitungen, in der Fachpresse oder durch einen Aushang. Eine Bekanntmachung enthält grundsätzlich die Informationen, die ein potentieller Bieter benötigt, um entscheiden zu können, ob er sich am Verfahren beteiligen will (z. B. Auswahl- und Zuschlagskriterien, ...). Dies beinhaltet den Gegenstand der Konzession oder der Partnerschaft sowie Art und Umfang der vom Konzessionär oder Partner erwarteten Leistungen.

Unter solchen Bedingungen betrachtet die Kommission die Transparenz als gewährleistet.

Der Grundsatz der Transparenz ist die logische Fortsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Er garantiert einen unverfälschten Wettbewerb und soll so die Verwirklichung der Gleichbehandlung ermöglichen(30).

3. Verhältnismäßigkeit

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit "gehört nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts"(31); seine Anwendung obliegt auch den nationalen Behörden bei der Anwendung des Gemeinsschaftsrechts(32), selbdst wenn ihnen großer Handlungsspielraum zur Verfügung steht(33).

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, daß die gewählten Maßnahmen zur Erreichung des verfolgten Ziels sowohl angemessen als auch erforderlich sind(34). Dabei haben die Mitgliedstaaten die für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit am wenigsten belastende Maßnahme zu wählen(35).

Auf Konzessionen und andere analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft angewendet, bedeutet dieses Prinzip, daß die Auftraggeber zwar das verfolgte Ziel, insbesondere die technischen Spezifikationen, beschreiben können, diese gestellten Anforderungen jedoch nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung des Ziels notwendig und geeignet ist.

So darf ein Mitgliedstaat etwa bei der Auswahl der Bewerber keine technischen, fachlichen oder finanziellen Fähigkeiten verlangen, die in bezug auf den Gegenstand der Konzession oder der analogen Form der öffentlich-privaten Partnerschaft unverhältnismäßig und exzessiv sind.

4. Gegenseitige Anerkennung

Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung wurde vom EuGH entwickelt und nach und nach in einer umfangreichen Rechtsprechung zum freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr präzisiert. Gemäß diesem Grundsatz muß ein Mitgliedstaat die Lieferung von Waren und Erbringung von Dienstleistungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer aus einem anderen Gemeinschaftsstaat zulassen, wenn diese Waren und Dienstleistungen den vom Bestimmungsland festgelegten gerechtfertigten Vorgaben entsprechen(36).

Die Anwendung dieses Grundsatzes auf Konzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft bedeutet insbesondere, daß der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht werden soll, technische Spezifikationen, Kontrollen, aber auch Titel, Bescheinigungen und Qualifikationen, die in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich sind, akzeptieren muß, soweit sie in bezug auf die von ihm festgelegten Erfordernisse als gleichwertig anerkannt sind.

So muß der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, z. B. gleichwertige Qualifikationen hinsichtlich fachlicher, technischer oder finanzieller Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers, die der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat erlangt hat, anerkennen(37).

5. Ausnahmebestimmungen im EG-Vertrag

Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sind nur zulässig, wenn einer der Gründe der Artikel 55 oder 56 EG-Vertrag vorliegt.

Insbesondere zu Artikel 55 (der Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Zusammenhang mit Tätigkeiten, die, wenn auch nur zeitweise, mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, erlaubt) hat der Gerichtshof mehrmals(38) folgendes festgestellt: "Artikel 55 EWG-Vertrag ist als Ausnahme vom Grundprinzip der Niederlassungsfreiheit so auszulegen, daß sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist." Eine solche Ausnahme muß auf diejenigen in Artikel 52 und 59 bezeichneten Tätigkeiten beschränkt werden, die für sich genommen eine direkte und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt einschließen(39).

Der Anwendungsbereich der Ausnahme gemäß Artikel 55 ist daher auf solche Fälle zu beschränken, bei denen der Konzessionär oder Partner direkt und in spezifischer Form an der Ausübung der öffentlichen Gewalt beteiligt ist.

Daher unterliegen Tätigkeiten, die aufgrund einer Verpflichtung oder einer gesetzlich festgelegten Ausschließlichkeit verrichtet oder von nationalen Stellen als öffentlicher Dienst bezeichnet werden, nicht automatisch dieser Ausnahmeregelung(40). Es ist zwar richtig, daß jede Tätigkeit, die der Staat überträgt, grundsätzlich auch gemeinnützig ist; dies bedeutet jedoch nicht, daß diese Tätigkeit notwendigerweise zur Ausübung der öffentlichen Gewalt gehört.

Der Gerichtshof hat z. B. die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des Artikels 55 aufgrund folgender Feststellungen ausgeschlossen:

- Die öffentliche Gewalt behielt die Kontrolle über die übertragenen Tätigkeiten und verfügte über die geeigneten Mittel zur Sicherung der von ihr zu wahrenden Interessen(41).

- Die übertragenen Tätigkeiten waren technischer Natur und hatten daher nichts mit einer Ausübung der öffentlichen Gewalt zu tun(42).

Entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muß jede Maßnahme, durch die die Ausübung der in den Artikeln 52 und 59 genannten Freiheiten eingeschränkt wird, im Hinblick auf die angestrebten Ziele sowohl erforderlich als auch angemessen sein(43). Das bedeutet insbesondere, daß die Mitgliedstaaten bevorzugt solche Maßnahmen zur Verwirklichung des verfolgten Ziels einzusetzen haben, die die Ausübung der Freiheiten am wenigsten beeinträchtigen(44).

Außerdem muß der Empfangsstaat im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit prüfen, ob das zu wahrende Interesse nicht bereits durch die Vorschriften im Herkunftsland des Bewerbers, in dem dieser gewöhnlich seine Tätigkeit ausübt, geschützt ist.

6. Schutz der Rechte Einzelner

Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten bekräftigt, daß abschlägige Entscheidungen begründet werden müssen. Zudem muß den Adressaten solcher Entscheidungen der Rechtsweg offenstehen(45).

Diese Erfordernisse ergeben sich, wie der Gerichtshof festgestellt hat, aus der gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten. Sie sind zudem in der Europäischen Menschenrechtskonvention festgeschrieben und haben daher allgemeine Gültigkeit(46).

Sie sind mithin auch auf den Einzelnen anwendbar, der sich anläßlich einer Konzessionsvergabe oder Partnerauswahl im Sinne der vorliegenden Mitteilung in seinen Rechten verletzt glaubt.

2.2. Die Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG für Baukonzessionen

Die Kommission erinnert daran, daß die für Dienstleistungskonzessionen und analoge Formen der öffentlich-privaten Partnerschaft erläuterten Bestimmungen und Grundsätze mutatis mutandis auch für Baukonzessionen gelten.

Die Tatsache, daß die Richtlinie 93/37/EWG für Baukonzessionen nur die Bekanntmachung regelt, bedeutet jedoch nicht, daß nur diese Vorschriften anwendbar sind. Baukonzessionen sind staatliche Akte, welche die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen zum Gegenstand haben. Als solche unterliegen sie Artikel 52 bis 66 EG-Vertrag sowie den genannten Grundsätzen.

Selbstverständlich gelten auch für die Konzessionen, die den in der Richtlinie 93/37/EWG festgesetzten Schwellenwert nicht erreichen, dieselben Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags.

a) Beginnphase: Auswahl des Konzessionärs

1. Die Vorschriften über Bekanntmachung und Transparenz

Im Fall von Baukonzessionen sind die Auftraggeber verpflichtet, die Konzession entsprechend dem Muster der Richtlinie 93/37/EWG im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen und somit den Wettbewerb auf europäischer Ebene zu ermöglichen(47).

Die Kommission ist im Bereich der Konzessionserteilung zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts auf ein Problem gestoßen: Einige Mitgliedstaaten scheinen der Meinung zu sein, daß die auf Baukonzessionen anwendbaren Bestimmungen der Richtlinie 93/37/EWG nicht für solche Verträge gelten, die zwischen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts geschlossen werden.

Die Richtlinie 93/37/EWG sieht daher für die Vergabe sämtlicher öffentlicher Baukonzessionen eine vorangehende Bekanntmachung vor, unabhängig davon, ob der potentielle Konzessionär dem privaten oder dem öffentlichen Bereich angehört. Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 93/37/EWG berücksichtigt im übrigen ausdrücklich den Fall, daß der Konzessionär selbst einer der öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie ist. Dies bedeutet, daß einem solchen Verhältnis eine Bekanntmachung gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie voranzugehen hat.

2. Die Wahl des Verfahrenstyps

Im Rahmen der Baukonzessionen kann der Konzessionsgeber nach Gutdünken eines der drei in der Richtlinie genannten Verfahren wählen. Er hat jedoch trotzdem die genannten Vorschriften und Grundsätze des Vertrags zu beachten.

b) Folgephase: Vergabe von Aufträgen durch den Auftragnehmer(48)

Die Richtlinie 93/37/EWG beinhaltet mehrere Bestimmungen für die Vergabe von Aufträgen durch den Konzessionär, wenn der Auftragswert der Bauarbeiten 5000000 ECU oder mehr beträgt. Die Bestimmungen variieren jedoch je nach Typ des Konzessionärs.

Ist der Konzessionär selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie, so müssen die Verträge für die Ausführung der Bauarbeiten unter Einhaltung sämtlicher Bestimmungen der Richtlinie für öffentliche Bauaufträge vergeben werden.

Ist der Konzessionär nicht selbst öffentlicher Auftraggeber, so verlangt die Richtlinie nur die Einhaltung bestimmter Bekanntmachungsvorschriften. Diese Regeln sind nicht anwendbar, wenn der Konzessionär die Bauaufträge an verbundene Unternehmen im Sinne der Richtlinie vergibt. Die Richtlinie verlangt außerdem, daß der Bewerbung um eine Konzession die vollständige Liste dieser Unternehmen beizufügen ist. Diese Liste muß auf den neuesten Stand gebracht werden, falls sich später in den Beziehungen zwischen den Unternehmen Änderungen ergeben. Da die Liste abschließend ist, kann der Konzessionär sich bei der Vergabe eines Bauauftrags an ein Unternehmen, das in dieser Liste nicht aufscheint, nicht auf die Nichtanwendbarkeit der Bekanntmachungsvorschriften berufen.

Der Konzessionär muß daher seine Absicht, einen Bauauftrag an Dritte zu vergeben, auf Gemeinschaftsebene bekanntgeben. Dies gilt unabhängig davon, ob er selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie ist.

Die Kommission vertritt die Meinung, daß ein Mitgliedstaat gegen die Richtlinie 93/37/EWG hinsichtlich der Bestimmungen über Bauarbeiten, die von Dritten für den Konzessionär ausgeführt werden, verstößt, wenn er, als Vermittler, eine verbundene Gesellschaft einschaltet, um Bauaufträge an dritte Unternehmen ohne Ausschreibung zu vergeben.

c) Vorschriften für das Nachprüfungsverfahren

Bei Baukonzessionen kommen die Vorschriften der Richtlinie 89/665/EWG über das Nachprüfungsverfahren zur Anwendung(49).

Die Kommission erinnert zudem auch an Artikel 2 Absatz 7 der Richtlinie 89/665/EWG: "Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können."

Das bedeutet, daß die Mitgliedstaaten keine materiellen oder verfahrensrechtlichen Maßnahmen setzen dürfen, die die Mechanismen, die durch die Richtlinie 89/665/EWG eingeführt wurden, ihrer Wirksamkeit berauben.

Abgesehen von den bereits erwähnten Pflichten besteht im Bereich der öffentlichen Aufträge eine Begründungspflicht: Artikel 8 der Richtlinie 93/37/EWG verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber dazu, seine Entscheidung innerhalb von 15 Tagen zu begründen. Zudem kommen die in der Richtlinie 89/665/EWG vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zur Anwendung.

Ist ein Dienstleistungskonzessionär öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinien, so kommen deren Bestimmungen für alle öffentlichen Aufträge, die im Rahmen der Konzession vergeben werden, zur Anwendung.

2.3. Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungskonzessionen

Da die Richtlinie 93/37/EWG für die Erteilung von Baukonzessionen spezielle Verfahrensbestimmungen enthält, ist es zweckmäßig, zu bestimmen, wann eine solche vorliegt. Dies ist besonders wichtig für gemischte Verträge, die auch das Element der Dienstleistung beinhalten. In der Praxis handelt es sich fast immer um gemischte Verträge, da der Baukonzessionär für den Benutzer im Zusammenhang mit dem von ihm errichteten Bauwerk meistens eine Dienstleistung erbringt.

Für die Kommission ist entscheidend, ob der Vertrag die Errichtung eines Bauwerks für Rechnung des Konzessionsgebers beinhaltet.

Die Kommission ist der Ansicht, daß die Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG anzuwenden sind, wenn der Vertragsgegenstand die Errichtung eines Bauwerks oder die Durchführung von Bauarbeiten ist, und die Verfügungsgewalt über die errichteten Bauwerke beim Auftraggeber verbleibt. Dies gilt unter der Voraussetzung, daß der für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie notwendige Schwellenwert (5000000 ECU) erreicht wird, und zwar auch dann, wenn Dienstleistungsaspekte vorliegen. Die Tatsache, daß die Arbeiten oder Bauwerke in Wirklichkeit von einem Dritten ausgeführt bzw. errichtet werden, ändert nichts an der Natur des Vertrags. Das gleiche gilt, wenn der Konzessionär nicht selbst das Bauwerk errichten oder die Arbeiten ausführen kann: Der Vertragsgegenstand bleibt derselbe.

Ein Konzessionsvertrag, der keinerlei Bauarbeiten vorsieht oder der sich nur auf die Nutzung eines bereits bestehenden Bauwerks bezieht, ist im Gegensatz dazu als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren, da in keinem Fall ein Bauwerk errichtet wird.

Im übrigen können am Rande einer Baukonzession Dienstleistungsaufträge oder andere Dienstleistungskonzessionen für ergänzende Tätigkeiten vergeben werden, die jedoch unabhängig von der Nutzung der Konzession, und insbesondere des Bauwerks, sind. So können Autobahnraststätten Gegenstand einer Dienstleistungskonzession sein, die unabhängig von der Konzession zum Bau oder der Verwaltung der Autobahn ist.

2.4. Die Konzession in besonderen Sektoren

Die Richtlinie 93/38/EWG über öffentliche Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden, die im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor tätig sind, beinhaltet keine spezifischen Regeln über Bau- oder Dienstleistungskonzessionen.

Die Kommission erinnert jedoch daran, daß die Erteilung einer Konzession für eine Wirtschaftstätigkeit in einem der vier in der Richtlinie 93/38/EWG genannten Sektoren durch den Staat oder durch eine andere Gebietskörperschaft, die nicht in einem dieser Sektoren tätig ist, den wie oben dargelegten Vorschriften und Grundsätzen des Vertrags unterliegt, wenn es sich um eine Dienstleistungskonzession handelt, sowie den gleichen Regeln und Prinzipien des Vertrags und der Richtlinie 93/37/EWG, wenn es sich um eine Baukonzession handelt(50).

Für den Fall, daß ein Auftraggeber, der in einem der vier von der Richtlinie 93/38/EWG genannten Sektoren (Wasser, Energie, Verkehr, Telekommunikation) tätig ist, eine Konzession erteilen möchte, sind die Vorschriften des Vertrags anwendbar und bestehen keine Besonderheiten im Vergleich mit den anwendbaren Rechtsvorschriften für die Erteilung einer Konzession, sofern der Konzessionsgeber eine öffentliche Einrichtung ist und den zuvor beschriebenen Regeln und Grundsätzen unterliegt.

(1) KOM(97) 453 endg. vom 10. September 1997.

(2) "Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union", Mitteilung vom 11. März 1998, KOM(98) 143; siehe insbesondere Ziffer 2.1.2.4.

(3) Zu verstehen in einem weiten Sinne, nämlich staatliche Akte, die durch staatliche Stellen vorgenommen werden (Gebietskörperschaften, Länder, Regionen, Kreise, Gemeinden) sowie alle Akte aller anderen Stellen, die zwar einer anderen Rechtsform unterliegen, gleichwohl aber so eng mit dem Staat verbunden sind, daß sie als Teile seiner Organisation angesehen werden. Der Begriff staatlicher Akte umfaßt ebenfalls alle dem Staat zuzurechnenden Akte, das sind alle jene Akte, die zwar nicht von den öffentlichen Behörden beschlossen werden, diesen aber dennoch aufgrund der Möglichkeiten, deren Abschluß zu verhindern oder deren Änderungen zu verlangen, zugerechnet werden können.

(4) Das bekannteste Beispiel für eine öffentliche Baukonzession ist der Vertrag, durch den der Staat eine Gesellschaft dazu ermächtigt, eine Autobahn zu bauen und zu nutzen, und ihr gestattet, als Entgelt von den Benutzern Gebühren einzuheben.

(5) Vergleiche insbesondere den achten Erwägungsgrund der Richtlinie 89/440/EWG ("Der Begriff der öffentlichen Bauaufträge sollte genauer definiert werden, um insbesondere neuen Vertragsformen für die Auftragsvergabe Rechnung zu tragen ...").

(6) So mußte die Kommission beispielsweise in folgendem Fall entscheiden: Ein Konsortium von Unternehmern und Banken verpflichtete sich zur Erstellung eines vom Auftraggeber zu nutzenden Bauwerks gegen Erstattung des Darlehens, das die Unternehmer bei den Banken aufgenommen hatten, durch den Auftraggeber, zuzüglich einer Gewinnspanne für die private Partner. Die Kommission sah diesen Fall als öffentlichen Bauauftrag an, weil das Konsortium kein Nutzungsrecht hatte und somit auch kein mit der Nutzung verbundenes Risiko tragen mußte.

Zu diesem Schluß ist die Kommission auch in einem anderen Fall gekommen: Hier hatte es zwar den Anschein, daß der private Partner, der die Arbeiten ausführte, ein Nutzungsrecht hatte. Tatsächlich bürgte aber die öffentliche Hand für eine Entschädigung, und zwar unter solchen Bedingungen, daß in Wirklichkeit die öffentliche Hand das mit der Nutzung verbundene Risiko zu tragen hatte.

(7) Der EuGH hat in seinem Urteil "Arnhem" (Rechtssache C-360/96) vom 10. November 1998 implizit anerkannt, daß keine Dienstleistungskonzession vorliegt, wenn das Entgelt ausschließlich in einem Preis und nicht in einem Recht auf Nutzung der Dienstleistung besteht (Rz. 25).

(8) Legt der Staat zum Beispiel die Höhe einer Autobahnmaut so fest, daß die Kosten der Nutzung nicht gedeckt sind.

(9) In der Richtlinie 92/50/EWG wird der Begriff "Dienstleistungskonzession" nicht erwähnt. Dies erfordert einige Bemerkungen. Die Kommission hat anläßlich der vorbereitenden Arbeiten zu dieser Richtlinie zwar vorgeschlagen, für diese Art der Konzession eine eigene Regelung vorzusehen, die den Vorschriften für Baukonzessionen entsprechen sollte. Der Rat hat diesen Vorschlag jedoch nicht angenommen. Trotzdem könnte sich die Frage stellen, ob die Erteilung einer Dienstleistungskonzession nicht vollständig den Vorschriften der Richtlinie 92/50/EWG unterliegt. Diese gelten - abgesehen von mehreren in der Richtlinie aufgezählten Ausnahmen, unter denen der Dienstleistungsvertrag jedoch nicht aufscheint - für alle zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge.

Eine Wortinterpretation, die in der Lehre teilweise vertreten wird, könnte zu einer Einbeziehung des Konzessionsvertrags führen, da es sich dabei um einen entgeltlichen und schriftlichen Vertrag handelt. Ein solcher Ansatz würde bedeuten, daß bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession sämtliche in der Richtlinie 92/50/EWG vorgesehenen Vorschriften einzuhalten wären. Das Verfahren wäre daher viel komplexer als das Verfahren zur Erstellung einer Baukonzession.

In Ermangelung einer Rechtsprechnung durch den Europäischen Gerichtshof ist die Kommission dieser Auslegung nicht gefolgt.

(10) Vergleiche in diesem Sinne auch das Urteil des EuGH in der Sache C-360/96, Arnhem, Rz. 25.

(11) Zum Beispiel die sogenannten "hoheitlichen" öffentlichen Dienste, namentlich in einigen Mitgliedstaaten, das Notariat.

(12) Zum Beispiel Taxikonzessionen oder Sondernutzung öffentlichen Grunds (Zeitschriftenkiosks, Terrassencafés), Erlaubnis zum Betrieb von Apotheken oder Tankstellen.

(13) In seinen Schlußanträgen in der vorgenannten Rechtssache "Arnhem" hat Generalanwalt La Pergola klargestellt, daß es sich um Formen innerorganischer Weisung handelt, die als solche nicht aus der Verwaltungssphäre der öffentlichen Auftraggeber heraustreten.

(14) Im audiovisuellen Sektor muß das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, welches dem Vertrag von Amsterdam, der den Vertrag über die Europäische Union ändert, als Anhang beigefügt ist (noch nicht ratifiziert), berücksichtigt werden.

(15) Es versteht sich von selbst, daß alle Akte und jegliches Verhalten des Konzessionärs den genannten Regeln und Prinzipien unterliegen, sofern sie im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dem Staat zugerechnet werden können.

(16) Dienstleistungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs werden durch die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der geänderten Version der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 erfaßt, welche Mechanismen und Verfahren vorsieht, die die Behörden zur Sicherstellung ihrer Ziele für den öffentlichen Verkehr gebrauchen können.

(17) Urteile vom 4. April 1974, Rechtssache C-167/73, Kommission/Frankreich, vom 30. April 1986, verbundene Rechtssachen 209/84 und 213/84, Ministère Public/ASJES u. a., vom 17. Mai 1994, Rechtssache C-18/93, Corsica ferries und vom 1. Oktober 1998, Rechtssache C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Urteil vom 9. Juli 1987, verbundene Rechtssachen 27/86, 28/86 und 29/86, Bellini.

(19) Urteile vom 10. März 1987, Rechtssache 199/85, Kommission/Italien und vom 17. November 1993 Rechtssache C-71/92, Kommission/Spanien.

(20) Urteil von 26. April 1994, Rechtssache C-272/91, Lottomatica. Der Gerichtshof war bei diesem Urteil der Ansicht, daß sich in diesem Fall die Pflichten des Konzessionärs auf rein technische Tätigkeiten beschränkten und als solche dem Vertrag unterworfen seien.

(21) Die Kommission erinnert daran, daß beschränkende, nicht-diskriminierende Maßnahmen dann gegen die Artikel 52 und 59 verstoßen, wenn sie nicht aus zwingenden schutzwürdigen Gründen des öffentlichen Interesses erfolgen. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn die Maßnahmen zur Erreichung des Ziels weder angemessen noch notwendig sind.

(22) Urteil vom 8. Oktober 1980, Rechtssache 810/79, Überschär.

(23) Urteil vom 5. Dezember 1989, Rechtssache C-3/88, Dataprocessing, Rz. 8.

(24) Urteil vom 26. Februar 1992, Rechtssache C-357/89.

(25) Urteil vom 7. Juli 1992, Rechtssache C-295/90.

(26) Urteil vom 22. Juni 1993, Rechtssache C-243/89, Storebælt, Rz. 37.

(27) Urteil vom 25. April 1996, Rechtssache C-87/94, Wallonische Busse, a. a. O.

(28) Zum Beispiel: Die Ausschreibungsunterlagen dürfen (was bei komplexen Infrastruktur-Projekten häufig der Fall ist) die Möglichkeit vorsehen, daß die Bieter entsprechend den vom Auftraggeber in Betracht gezogenen Lösungen technische Verbesserungen vornehmen. Diese Verbesserungen dürfen sich jedoch nicht auf die grundlegenden Anforderungen eines Projekts beziehen und müssen begrenzt sein.

(29) Rechtssache C-3/88, Dataprocessing, a. a. O., Rz. 30.

(30) Wie der Gerichtshof erklärt hat, kann ein unverfälschter Wettbewerb nur garantiert werden, wenn die Chancengleichheit zwischen den verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt ist.

(31) Urteil vom 11. Juli 1989, Rechtssache 265/87, Schräder, Rz. 21.

(32) Urteil vom 27. Oktober 1993, Rechtssache 127/92, Rz. 27.

(33) Urteil vom 19. Juni 1980, verbundene Rechtssachen 41/79, 121/79 und 796/79, Testa et al, Rz. 21.

(34) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 19. Juni 1997, Rechtssache T-260/94, Air Inter SA, Rz. 14.

(35) Vergleiche zum Beispiel Urteil vom 17. Mai 1984, Rechtssache 15/83, Denkavit Nederland.

(36) Dieser Grundsatz ergibt sich aus der Rechtsprechung zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (insbesondere Urteile Vlassopoulou (vom 7. Mai 1991, Rechtssache C-340/89), und Dennemeyer (vom 25. Juli 1991, Rechtssache C-76/90). Im ersten Urteil stellt der Gerichtshof fest, "daß nationale Qualifikationsvoraussetzungen, selbst wenn sie ohne Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit angewandt werden, sich dahin auswirken können, daß sie die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten in der Ausübung des ihnen durch Artikel 53 EWG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungsrechts beeinträchtigen. Dies kann der Fall sein, wenn die fraglichen nationalen Vorschriften die von dem Betroffenen in einem anderen Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten unberücksichtigt lassen." Im Urteil Dennemeyer hat der Gerichtshof folgendes klargestellt: "Ein Mitgliedstaat darf insbesondere die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abhängig machen, die für eine Niederlassung gelten, und damit den Bestimmungen des EWG-Vertrags, deren Ziel es gerade ist, die Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten, jede praktische Wirksamkeit nehmen." In der Rechtssache Webb (Rechtssache 279/80 vom 17. Dezember 1981) hat der Gerichtshof noch ergänzt, daß die Dienstleistungsfreiheit verlangt, daß "( ...) der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht werden soll ( ...) außerdem die Nachweise und Sicherheiten berücksichtigt, die der Leistungserbringer bereits für die Ausübung seiner Tätigkeit im Mitgliedstaat der Niederlassung beigebracht hat."

(37) Hinsichtlich der Qualifikation von Unternehmen kann der Gleichwertigkeitsbeweis - von der Anwendung der Richtlinien zur technischen Harmonisierung abgesehen - auch durch Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von freiwilligen Zertifikatssystemen erfolgen; diese Abkommen können sich auf die Beglaubigung stützen, die die Zuständigkeit des Bewertungsorganismus nachweist.

(38) Siehe insbesondere Urteil vom 15. März 1988, Rechtssache 147/86, Kommission/Griechenland.

(39) Urteil vom 21. Juni 1974, Rechtssache 2/74, Reyners.

(40) Schlußanträge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C-3/88, Dataprocessing.

(41) Urteil vom 15. März 1988, Rechtssache 147/86.

(42) Rechtssache C-3/88 und C-272/91, Dataprocessing und Lottomatica.

(43) Rechtssache T-260/94, Air Inter SA. Der Gerichtshof hat zum Beispiel die Anwendung des Ausnahmetatbestands aus Gründen der öffentlichen Ordnung ausgeschlossen, wenn dies nicht hinreichend begründet war und das Ziel durch andere Mittel erreicht werden konnte, die zu keiner Einschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit führten (siehe Rz. 15, bereits genanntes Urteil Dataprocessing).

(44) Urteil vom 28. März 1996, Rechtssache C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Urteil vom 7. Mai 1991, Rechtssache C-340/89, Vlassopoulou, Rz. 22.

(46) Urteil vom 15. Oktober 1987, Rechtssache 22/86, Heylens, Rz. 14.

(47) "Die öffentlichen Auftraggeber (müssen) die für jede Ausschreibung geltenden Kriterien und Bedingungen in angemessener Weise bekanntmachen, um dem Ziel der Richtlinie Rechnung zu tragen, die Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge sicherzustellen" (vergleiche Urteil vom 20. September 1988, Rechtssache 31/87, Beentjes, Rz. 22).

(48) Es wird an Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie erinnert, wonach ein öffentlicher Auftraggeber dem Konzessionär vorschreiben kann, einen Mindestsatz des Gesamtwerts der Arbeiten an Dritte zu vergeben. Desgleichen kann der öffentliche Auftraggeber die potentiellen Konzessionäre auffordern, diesen Prozentsatz in ihren Angeboten selbst anzugeben.

(49) In diesem Zusammenhang wird daran erinnert, was Generalanwalt Elmer in der Sache C-433/93, Kommission/Deutschland, anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs festgestellt hat (siehe Urteile vom 20. September 1988, Rechtssache 31/87, Beentjes, und vom 22. Juni 1989, Rechtssache 103/88, Constanzo): "Die Vergaberichtlinien verleihen dem einzelnen Rechte, die er gegenüber der öffentlichen Hand vor den nationalen Gerichten unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen kann." Er war auch der Meinung, daß die Richtlinie 89/665/EWG, die nach dieser Rechtsprechung eingeführt wurde, nicht zum Ziel hat, die Rechte, die dem einzelnen von der Rechtsprechung gegenüber dem Staat verliehen wurden, zu beschränken. Im Gegenteil, die Richtlinie diene dazu, "die auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemeinschaftsebene derzeit vorhandenen Mechanismen ..., vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können" zu stärken (vergleiche den zweiten Erwägungsgrund der Richtline 89/665/EWG).

(50) Auf der Grundlage der Artikel 74 bis 84 des EG-Vertrags hat die Gemeinschaft Rechtstexte erlassen, die den freien Dienstleistungsverkehr in bestimmten Bereichen des Verkehrs gewährleisten sollten. Solche Regelungen bestehen jedoch nicht für alle Sektoren, vor allem nicht für einen bedeutenden Teil der Transportmöglichkeiten auf der Straße. Für letztgenannte verfügen die Mitgliedstaaten über einen bestimmten Ermessensspielraum hinsichtlich der Auswahl der Unternehmen, denen sie ausschließliche Rechte zur Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Straßenverkehrs übertragen bzw. denen sie die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Straßenverkehrs erstatten.

Im Gegensatz dazu legen die Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 (in der geänderten Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91) und die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 Regeln über den Ausgleich (die tatsächlich staatliche Beihilfen sind) für die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Straßenverkehrs fest. Bestimmte Aufgaben können nur beglichen werden, wenn ihnen ein öffentlicher Dienstleistungsvertrag zwischen einem Unternehmen und einer öffentlichen Behörde zugrundeliegt. Dies gilt sowohl für Aspekte der Erbringung von Dienstleistungen, die Teil einer öffentlichen Baukonzession sind, sowie für Lieferverträge, die Lieferungen und Dienstleistungen kombinieren.

Obwohl die öffentlichen Behörden nicht angehalten sind, die detaillierten Regeln der Richtlinien 92/50/EWG und 93/38/EWG für die Erteilung von Dienstleistungskonzessionen einzuhalten, sind die allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der gegenseitigen Anerkennung und des Schutzes der Rechte Einzelner, wie sie in Punkt 2.1. genannt wurden, ebenfalls anwendbar, wenn eine öffentliche Behörde einen möglichen Unternehmer auswählt.

Das Verständnis über die notwendigen Voraussetzungen für angemessene Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs und die besten Bedingungen um dies zu gewährleisten, hat sich seit der Verabschiedung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 entscheidend verändert. Aus all diesen Gründen vertritt die Kommission, daß diese Verordnung angepaßt werden muß, um unter anderem die Verhältnismäßigkeit von ausschließlichen Rechten näher darzustellen und um die Verwendung von öffentlichen Dienstleistungsverträgen auszudehnen.