ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 16 . Januar 1991 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag ( IV/32.732 - IJsselcentrale und andere ) ( Nur der niederländische Text ist verbindlich ) (91/50/EWG )

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr . 17 des Rates vom 6 . Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag ( 1 ), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3,

im Hinblick auf den am 26 . Mai 1988 von der NV IGMO in Meppel, der Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV in Almelo, der NV Regionaal Energiebedrijf Salland in Deventer und der Gemeinde Hoogeveen gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr . 17 bei der Kommission eingereichten Antrag, in dem Verstösse der NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven ( SEP ) und der niederländischen Stromerzeugungsunternehmen gegen Artikel 85 des Vertrages geltend gemacht werden,

nach der gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr . 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr . 99/63/EWG der Kommission vom 25 . Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr . 17 ( 2 ) an SEP und die Stromerzeugungsunternehmen ergangenen Aufforderung, sich zu den Beschwerdepunkten zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell - und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe :

I . SACHVERHALT

1 . Die Beschwerde

( 1 ) Am 26 . Mai 1988 haben die NV IGMO ( Intercommunaal Gasbedrijf Meppel en omstreken ) in Meppel und der Elektrizitätsversorgungsbetrieb der Gemeinde Hoogeveen, beide heute in der Rendo NV aufgegangen, die NV Regionaal Energiebedrijf Salland in Deventer und die Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV in Almelo einen Antrag gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr . 17 gestellt .

Die Beschwerde richtet sich gegen IJsselcentrale ( IJC ) und hat ihren Ursprung in den zivilprozeßrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Anwendung eines Einfuhr - und Ausfuhrverbots seitens IJC in Verbindung mit einer ausschließlichen Abnahmeverpflichtung sowie mit der Erhebung eines Ausgleichszuschlags .

Die Beschwerde betrifft :

1 . das sowohl in der Allgemeinen SEP-Vereinbarung von 1971 ( Artikel 2 ) als auch in der Vereinbarung über Zusammenarbeit von 1986 ( Artikel 21 ) explizit enthaltene Einfuhrverbot;

2 . die ausschließliche Abnahmeverpflichtung, die sich aus den Vereinbarungen der Beschwerdeführerinnen mit IJC und insbesondere aus Artikel 2 Absatz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt . Diese Abnahmeverpflichtung, die implizit auch ein Einfuhrverbot beinhaltet, ist nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen wiederum eine Folge der einschlägigen Bestimmungen der Vereinbarung über Zusammenarbeit;

3 . das Recht von IJC auf einseitige Preisfestlegung und den den Beschwerdeführerinnen aufgrund des Beschlusses des IJC-Vorstands vom 26 . Oktober 1984 seitens IJC einseitig auferlegten Ausgleichszuschlag .

Mit diesem von IJsselcentrale in Rechnung gestellten Ausgleichszuschlag sollen die Unterschiede zwischen den Kosten der Stromlieferung an Klein - und Großverbraucher durch IJsselcentrale auf der einen Seite und durch die lokalen bzw . regionalen Stromversorgungsunternehmen auf der anderen Seite, die sich daraus ergeben, daß IJsselcentrale vornehmlich Landgemeinden, die lokalen bzw . regionalen Stromversorgungsunternehmen dagegen zum grossen Teil städtische Gebiete versorgen, ausgeglichen werden .

Die Erhebung des genannten Ausgleichszuschlags ist zwar nicht Bestandteil des vorliegenden Verfahrens, doch ermöglicht das Einfuhrverbot nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen die Erhebung des Ausgleichszuschlags .

Die beschwerdeführenden Unternehmen sind örtliche Versorgungsbetriebe, die von einem regionalen Versorgungsunternehmen, nämlich IJsselcentrale, Strom beziehen .

2. Die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft

( 2 ) In den Niederlanden gibt es gegenwärtig 4 Stromerzeuger, nämlich NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland in Voorburg, NV Energieproduktiebedrijf UNA in Utrecht, NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ in Eindhoven und NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost - en Noord-Nederland in Zwolle, sowie 38 Stromversorgungsunternehmen .

Die Stromerzeuger sind Kapitalgesellschaften, deren Anteile sich entweder direkt ( im Falle von EZH und UNA ) oder indirekt über die das betreffende Gebiet abdeckenden grossen Versorgungsunternehmen im Besitz der lokalen Gebietskörperschaften, d . h . der Provinzen und Gemeinden, befinden .

Die Anteile an den Versorgungsunternehmen sind ebenfalls mittelbar oder unmittelbar im Besitz von lokalen Gebietskörperschaften ( Gemeinden und Provinzen ), sofern es sich nicht um einen öffentlichen Versorgungsbetrieb handelt .

( 3 ) Die Elektrizitätserzeugungsbetriebe bzw . deren Vorgänger haben am 3 . Juni 1949 die NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven, im folgenden "SEP" genannt, gegründet .

SEP ist eine Aktiengesellschaft, deren Gesellschaftszweck die Konkretisierung der Zusammenarbeit der Elektrizitätserzeuger ist . Anfänglich sollte SEP durch optimalen Einsatz des nationalen und internationalen Verbundnetzes gegenseitige Hilfe bei Störungen leisten .

Insgesamt bestehen gegenwärtig in den Niederlanden vier Hochspannungsleitungen mit Deutschland und drei mit Belgien . Alle Verbundleitungen mit Ausnahme der Leitung Musselkanaal-Lathen, die Eigentum des Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe ( EGD ) ist, sind Eigentum von SEP . Die SEP nicht gehörende Verbundleitung wird dieser Gesellschaft jedoch zur Verfügung gestellt .

Nach der Satzung von SEP können nur öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Rechtspersönlichkeit besitzende privatrechtliche Körperschaften, die in den Niederlanden entweder eine öffentliche Elektrizitätszentrale betreiben oder die Zusammenarbeit einer Gruppe von Betreibern öffentlicher Elektrizitätszentralen verwalten, Gesellschafter von SEP sein .

Zu den satzungsmässigen Aufgaben von SEP gehören :

- das Erstellen eines gemeinsamen Stromplans;

- der Betrieb ( grundsätzlich in der Funktion als Eigentümer ) eines eigenen 380/220 kV-Netzes;

- der Abschluß von Vereinbarungen mit ausländischen Elektrizitätswerken betreffend die Ein - und Ausfuhr und die Benutzung der internationalen Verbundnetze;

- der gemeinsame Einkauf von für die Stromgewinnung bestimmten Energieträgern;

- das Poolen der Energie - und Produktionskosten;

- die Optimierung der nationalen Elektrizitätserzeugung .

Mit Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes von 1989 ( 3 ) erhalten diese Aufgaben insgesamt eine rechtliche Grundlage .

3. Die Vereinbarungen

( 4 ) Die am 22 . Mai 1986 von den Rechtsvorgängern der heutigen vier Stromerzeuger auf der einen Seite und SEP auf der anderen Seite unterzeichnete "Vereinbarung über Zusammenarbeit" löst die Allgemeine SEP-Vereinbarung vom 1 . Februar 1971 ab und hat eine Laufzeit von 25 Jahren . Die Vereinbarung über Zusammenarbeit bestimmt in Artikel 2 Absatz 1 unter anderem, daß die Teilnehmer an der Vereinbarung Anteilsinhaber der Gesellschaft ( d . h . von SEP ) sein müssen . Weiterhin müssen die Teilnehmer unter anderem eine gültige Erlaubnis des für die Elektrizitätsversorgung zuständigen Ministers zum Bau und/oder zum Betrieb eines oder mehrerer Kraftwerke für die öffentliche Stromversorgung haben .

( 5 ) Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit regelt im besonderen die Ein - und Ausfuhr . Wörtlich lautet er :

"( 1 ) Die Bereitstellung elektrischer Leistung und/oder die Lieferung von elektrischer Energie an ausserhalb der Niederlande ansässige Elektrizitätsunternehmen bzw . durch solche Unternehmen ist nur über die Gesellschaft zulässig .

( 2 ) Die Teilnehmer übernehmen die Verpflichtung und verbürgen die Einhaltung der Verpflichtung, in Liefervereinbarungen mit Stromversorgungsunternehmen festzuschreiben, daß diese Versorgungsunternehmen keine elektrische Energie - ob mit Bereitstellung zusätzlicher elektrischer Leistung oder ohne - von ausserhalb der Niederlande ansässigen Elektrizitätsunternehmen beziehen oder an solche Unternehmen liefern .

( 3 ) Die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 dieses Artikels gelten nicht für Lieferungen bis zu einem in einer Durchführungsvorschrift gemäß Artikel 32 dieser Vereinbarung festgelegten Grenzwert, die ausschließlich aus Gründen der lokalen Stromversorgung erfolgen ."

( Die in Absatz 3 genannte Vorschrift, die für die Stromversorgung grenznah gelegener Bauernhöfe gilt, nimmt Lieferungen bis zu einer Leistung von maximal 5 000 kW bei einer Spannung von 15 kV von dem Verbot aus .)

Darüber hinaus besagt Artikel 10 Absatz 4 der OVS : "Die Teilnehmer sind verpflichtet - und verantwortlich für die ordnungsgemässe Umsetzung dieser Verpflichtung -, in ihren Lieferkontrakten mit Versorgungsunternehmen festzulegen, daß alle eigenerzeugte Elektrizität mit einer nominalen Kapazität, die gleich oder höher ist als der in Artikel 12 Absatz 3 genannte Grenzwert, über den Teilnehmer, in dessen Versorgungsgebiet sich die betreffende Anlage befindet, abzugeben ist ."

Schon die frühere Allgemeine SEP-Vereinbarung vom 1 . Februar 1971, die durch die Vereinbarung über Zusammenarbeit abgelöst wurde, enthielt Vorschriften, wie sie in der Vereinbarung über Zusammenarbeit zu finden sind, beispielsweise was den Elektrizitätsplan, die Verbundnetzleitungen, die Lieferung und Verrechnung sowie implizit die Ein - und Ausfuhr betrifft .

( 6 ) Die seit 1 . April 1965 geltenden Allgemeinen Bedingungen für die Lieferung von Energie an Gemeinden mit einem eigenen Stromversorgungsbetrieb im Konzessionsgebiet von IJC enthalten in Artikel 2 Absatz 2 eine Bestimmung, wonach sich die Gemeinde verpflichtet, "für die Elektrizitätsversorgung innerhalb ihres Gebiets ausschließlich elektrische Energie von IJC zu beziehen und diese Energie nur für den eigenen Verbrauch oder für die Lieferung an Dritte zum Verbrauch im Gemeindegebiet zu verwenden ". Durch diese Klausel wird der Gemeinde eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung sowie das Verbot auferlegt, Strom an Dritte ausserhalb des Gemeindegebiets weiterzuverkaufen . Nach Artikel 13 Absatz 1 verpflichtet sich IJC, mit einigen namentlich aufgeführten Ausnahmen nicht ohne Zustimmung der Gemeinde in deren Gebiet elektrische Energie an Dritte zu liefern .

Auch die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren erlegen in ihrer Eigenschaft als Versorgungsunternehmen und als Kunden von IJC, die ausschließlich als übergeordnetes Versorgungsunternehmen auftritt, eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung auf . So wendet die Gemeinde Deventer in der "Vereinbarung für Grossabnehmer" für die Lieferung von Elektrizität in Artikel 1 folgende Klausel an : "Der Verbraucher verpflichtet sich, die für seinen Betrieb in Deventer benötigte elektrische Energie von der Gemeinde zu beziehen ".

In dem von der Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( " VEEN ") veröffentlichten Muster der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1984 für die Lieferung von elektrischer Energie an Großverbraucher" wenden die Versorgungsunternehmen folgende Bestimmung ( Artikel 19 Absatz 2 ) an :

"Dem Verbraucher ist es untersagt, ohne schriftliche Zustimmung des Versorgungsbetriebs

a ) elektrische Energie von Dritten zu beziehen;

b ) parallel zum öffentlichen Netz eine eigene Stromerzeugungsanlage zu betreiben oder betreiben zu lassen;

c ) die gelieferte Energie zu anderen Zwecken als denen des eigenen Betriebs zu verwenden ."

Daraus ergeben sich für die Abnehmer eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung und ein Weiterverkaufsverbot .

( 7 ) Vor dem Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes von 1989 erteilte der Staat meist Konzessionen an die Elektrizitätsunternehmen . Stromerzeugung und Stromverteilung waren damals häufig in einer Hand, so auch im Falle von IJC, die durch Königlichen Erlaß Nr . 54 vom 13 . Juni 1918 eine Konzession erhalten hatte . Solche Konzessionen betrafen wie im Falle von IJC die Errichtung und den Betrieb von Anlagen zur Gewinnung, Übertragung, Umwandlung, Verteilung und Lieferung von Elektrizität mit Ausnahme von Elektrizität für den Telegraphen - und Telefondienst; zumindest im Falle von IJC beinhalteten sie keine Ausschließlichkeitsrechte innerhalb des Konzessionsgebiets . Die Konzession umfasst eine Lieferverpflichtung, bei deren Nichterfuellung die Konzession entzogen werden kann .

( 8 ) Am 5 . Juni 1975, also während der Laufzeit der Allgemeinen SEP-Vereinbarung vom 1 . Februar 1971, wurde zwischen dem niederländischen Staat, der NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven und den damaligen elf Elektrizitätserzeugern, die zu dieser Zeit ( zusammen mit SEP ) Parteien der Allgemeinen SEP-Vereinbarung waren, eine später als "het Convenant van 1975" ( Übereinkunft von 1975 ) bezeichnete Vereinbarung geschlossen . Kernstück dieser Übereinkunft war, daß SEP den von ihr erstellten Elektrizitätsplan dem Wirtschaftsminister zur Genehmigung vorzulegen hat . Die Übereinkunft trat am 3 . Juli 1975 in Kraft und sollte während der ganzen Laufzeit der Vereinbarung über Zusammenarbeit Geltung behalten .

4 . Die rechtlichen Bestimmungen

( 9 ) Bis in jüngste Zeit war der rechtliche Rahmen für den niederländischen Elektrizitätsmarkt sehr begrenzt. Nur ein Teil des Elektrizitätsgesetzes vom 22 . Oktober 1938 (Niederländischer Staatsanzeiger 1938, 523 ) war effektiv angewendet worden . Die den Elektrizitätsunternehmen erteilten staatlichen Konzessionen stützten sich nicht auf diesen rechtlichen Rahmen . Das genannte Gesetz, das bis 8 . Dezember 1989 in Kraft war, sah für Nicht-Elektrizitätsunternehmen kein Verbot vor, selbst Elektrizität einzuführen . Nach dem Gesetz vom 10 . Dezember 1936 ( Staatsanzeiger 524 ) war hierfür jedoch eine Einfuhrgenehmigung erforderlich . Diese konnte im Prinzip von jedem beantragt werden .

Die Endverbraucherpreise ( Maximalpreise ) mussten nach der alten gesetzlichen Regelung auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen den Versorgungsgesellschaften und dem niederländischen Staat vom Wirtschaftsminister genehmigt werden . Die Preise für Großverbraucher wurden in Verhandlungen zwischen Großverbrauchervereinigungen und Elektrizitätsunternehmen festgesetzt .

Die Entwicklung auf dem niederländischen Markt ist zum einen durch eine zunehmende Konzentration auf der Produktionsseite, so daß nur noch vier Elektrizitätserzeuger übriggeblieben sind, und zum anderen durch eine Tendenz zu stärkerer gesetzlicher Reglementierung des Marktes gekennzeichnet . Mit Ausnahme einiger Bestimmungen, für die eine Übergangszeit gilt, ist das neue Elektrizitätsgesetz 1989 am 8 . Dezember 1989 in Kraft getreten. Dieses stellt einen wichtigen Schritt in Richtung auf einen freieren Elektrizitätsmarkt dar .

In vielerlei Hinsicht erhält das oben beschriebene System, wie es in der Vereinbarung über Zusammenarbeit festgeschrieben ist, damit eine gesetzliche Basis; in anderer Hinsicht bietet das Gesetz jedoch beachtliche Freiheiten, die die Vereinbarung über Zusammenarbeit nicht zulässt.

Die wichtigsten Bestimmungen des neuen Gesetzes sind :

- Bezueglich der landesweiten Elektrizitätsversorgung bestimmt Artikel 2, daß die Konzessionsinhaber ( d . h . die für die öffentliche Elektrizitätsversorgung tätigen Elektrizitätserzeuger, die Kraftwerke betreiben ) und die "benannte Gesellschaft" ( 4 ) nach Maßgabe der Bestimmungen des Gesetzes und der dazu ergangenen Durchführungsvorschriften gemeinsam eine gesicherte und einwandfreie flächendeckende öffentliche Elektrizitätsversorgung zu möglichst niedrigen Kosten und auf sozialverträgliche Weise zu gewährleisten haben .

- Die "benannte Gesellschaft" erstellt zweijährlich einen Elektrizitätsplan mit einer Vorausschätzung der Entwicklung der Elektrizitätsversorgung in den Niederlanden (Artikel 15 Absatz 1 ).

- Der Betreiber eines oder mehrerer, der öffentlichen Elektrizitätsversorgung dienender Kraftwerke darf die in diesen Kraftwerken oder anderweitig erzeugte Elektrizität, sofern sie einen bestimmten Grenzwert überschreitet, nur an die "benannte Gesellschaft" liefern und die von dieser Gesellschaft bezogene Elektrizität nur an Versorgungsbetriebe abgeben ( Artikel 11 Absatz 1 ).

- Versorgungsbetriebe haben ungeachtet etwaiger anderslautender Bestimmungen gegenüber dem Konzessionsinhaber Anspruch auf Lieferung von Elektrizität und auf Bereitstellung elektrischer Leistung ( Artikel 12 Absatz 1 ). Dieser Artikel sieht mithin für die Elektrizitätserzeuger die Pflicht zur Belieferung der Versorgungsbetriebe vor . Weiterhin bestimmt Artikel 12 Absatz 3, daß ungeachtet etwaiger anderslautender Bestimmungen jeder einen Anspruch auf Lieferung von Elektrizität und Bereitstellung von elektrischer Leistung seitens derjenigen Unternehmen hat, die in dem Gebiet, in dem er die Lieferung oder Bereitstellung verlangt, im Rahmen der öffentlichen Elektrizitätsversorgung Elektrizität an Verbraucher liefern .

Diese Bestimmung enthält folglich eine Lieferpflicht der Versorgungsunternehmen gegenüber den Endverbrauchern .

- SEP als "benannte Gesellschaft" hat das alleinige Recht zur Einfuhr von für die öffentliche Elektrizitätsversorgung bestimmter Elektrizität ( Artikel 34 ), soweit es sich nicht um Elektrizität mit einer Spannung von weniger als 500 Volt handelt . Den Versorgungsunternehmen ist es deshalb untersagt, Elektrizität für die öffentliche Elektrizitätsversorgung einzuführen . Hingegen dürfen Endverbraucher Elektrizität für den Eigenverbrauch einführen ( ergibt sich aus Artikel 34 ) ( 5 ).

- Großverbraucher sind nicht länger an eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung gegenüber der regionalen oder lokalen Versorgungsgesellschaft gebunden ( Artikel 13 Absatz 2 ) ( 2 ).

- Versorgungsbetriebe und Großverbraucher, die ihren Stromerzeugungs - bzw . ihren Versorgungsbetrieb zu teuer finden, können ( innerhalb der Niederlande ) zu einem anderen ( meist ausserhalb ihres Gebiets tätigen ) Lieferanten überwechseln; dieser Wechsel des Lieferanten wird mit "horizontalem Einkauf" ( " horizontaal winkelen ") ( 6 ) bezeichnet .

- Dem Verbraucher wird die Möglichkeit zur eigenen Stromerzeugung und das Recht zugestanden, überschüssige eigenerzeugte Elektrizität an die Versorgungsunternehmen abzugeben ( Artikel 41 ).

- Der Betreiber von für die öffentliche Elektrizitätsversorgung bestimmten Elektrizitätstransportleitungen einschließlich dazugehöriger Umspannwerke, Schaltwerke und sonstiger Hilfseinrichtungen muß Interessenten auf schriftliche Anfrage ein Angebot unterbreiten, um durch Bereitstellung dieser Transportleitungen und Hilfseinrichtungen für sie Elektrizität für die öffentliche Versorgung, Elektrizität für besondere Großverbraucher und importierte Elektrizität zu transportieren ( Artikel 47 Absatz 1 ) ( 7 ).

- Versorgungsunternehmen sind verpflichtet, ein Angebot zur Lieferung von Elektrizität anzunehmen, wenn dieses Angebot

a ) von einer natürlichen oder juristischen Person stammt, die diese Elektrizität in dem Gebiet erzeugt, in dem das betreffende Versorgungsunternehmen oder ein von ihm beliefertes Versorgungsunternehmen Elektrizität an Verbraucher liefert;

b ) von einem Versorgungsunternehmen stammt, an das das betreffende Versorgungsunternehmen Elektrizität liefert .

Diese Verpflichtung gilt nicht

a ) für in einem Kraftwerk gewonnene Elektrizität;

b ) für Elektrizität, die von einer natürlichen oder juristischen Person erzeugt wird, die in dem betreffenden Betrieb gleichzeitig über eingeführte Elektrizität verfügt ( Artikel 41 ).

- Der benannten Gesellschaft ist es untersagt, ohne Zustimmung des Ministers eine Vereinbarung zu schließen, aufgrund der ihr elektrische Leistung ausserhalb der Niederlande zur Verfügung gestellt wird . Der Minister kann einer Vereinbarung nur dann seine Zustimmung verweigern, wenn die Interessen einer ordnungsgemässen Elektrizitätsversorgung dies notwendig machen ( Artikel 35 ).

- Die Möglichkeit zur lokalen Elektrizitätserzeugung durch Versorgungsunternehmen wird erweitert : Der Betrieb einer eigenen Stromerzeugungsanlage mit einer Leistung von maximal 25 MW ist in jedem Fall zulässig, während die Genehmigung zum Bau und Betrieb einer Anlage mit grösserer Kapazität nur dann verweigert werden kann, wenn bestimmte technische Auflagen nicht erfuellt sind ( Artikel 40 ).

- Da das Elektrizitätsgesetz 1989 keine Bestimmungen über die Ausfuhr enthält, kann angenommen werden, daß die Ausfuhr sowohl für Endverbraucher als auch für Versorgungsbetriebe frei ist.

Das Gesetz sieht jedoch anders als im Falle des Transports für Zwecke der Einfuhr keine Verpflichtung zum Transport für Zwecke der Ausfuhr vor .

Das Elektrizitätsgesetz 1989 ist am 8 . Dezember 1989 in Kraft getreten . Einige Artikel, so vor allem die hier relevanten Artikel 11 und 34, treten jedoch erst am 1 . Juli 1990 in Kraft ( Artikel 61 ); ausserdem bestimmt das Gesetz, daß die Artikel 2 bis 11 des Elektrizitätsgesetzes von 1938 ( Niederländischer Staatsanzeiger 1938, 523 ) ungültig werden und das Gesetz vom 10 . Dezember 1936 ( Staatsanzeiger 524 ) aufgehoben wird ( Artikel 58 und 59 ).

5 . Verbrauch, Einfuhr und Ausfuhr von Elektrizität und selbsterzeugter Elektrizität in den Niederlanden

( 10 ) Der Stromverbrauch in den Niederlanden wird aus der eigenen Stromerzeugung der für die öffentliche Elektrizitätsversorgung verantwortlichen Elektrizitätsunternehmen, durch importierte Energie und durch von den Verbrauchern selbst erzeugte Energie gedeckt .

1984 1985 1986 1987 1988 Verbrauch ( Inland ) GWh 54 970 56 370 57 320 60 400 62 410 Nettörzeugung im SEP-Verband, TWh 53 52,8 56,4 56,8 56,6 Eigenerzeugung 7 486 8 190 8 555 9 967 10 800 = % der Erzeugung ( 12 %) ( 13 %) ( 12,7 %) ( 14,6 %) ( 15,6 %) Einspeisung in öffentl . Netz 888 1 072 1 320 1 680 1 940 = % des Inlandsverbrauchs ( 1,6 %) ( 2 %) ( 2,3 %) ( 2,8 %) ( 3,1 %) = % der Eigenerzeugung ( 11,9 %) ( 13 %) ( 15,5 %) ( 16,8 %) ( 18 %) Einfuhr keine Angabe 5 240 2 370 3 645 5 840 = % des Verbrauchs ( 9,5 %) ( 4,2 %) ( 6,4 %) ( 9 %) davon ESD-Einfuhr ( siehe Randziffer 14 ) keine Angabe 294 222 46 0

Quellen : - Angaben von SEP an die Kommission .

- Elektriciteit in Nederland 1988, Veröffentlichung im Auftrag der NV Samenwerkende Elektriciteitsbedrijven SEP und Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( VEEN ).

- Angaben der Vereniging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland ( VEEN ).

Anmerkung : Die Zahlen in der Broschüre "Elektriciteit in Nederland" weichen geringfügig von denen der SEP-Jahresberichte ab . Die Berechnung der Prozentsätze wird davon jedoch kaum berührt .

1988 lag der Inlandsverbrauch wertmässig bei ca . 8,3 Milliarden hfl auf der Basis der Endverbraucherpreise ( 8 ). Wie der Import ist auch die eigenproduzierte Energiemenge beachtlich; sie hat sich in den letzten Jahren erhöht und beläuft sich 1988 auf etwa 15,6 % der gesamten Stromerzeugung ( 9 ). Die Eigenerzeuger liefern auch eine beachtliche Menge an das öffentliche Netz; 1988 belief sich diese Menge auf ca . 3 % des Inlandsverbrauchs und 18 % der eigenproduzierten elektrischen Energie .

Im Stromaustausch mit dem Ausland nehmen die Niederlande in den Jahren 1984 bis 1988 die Position eines Netto-Importeurs ein . Bis 1985 wurden diese Einfuhren und Ausfuhren über vier internationale Verbundleitungen abgewickelt; 1986 und 1987 kam jeweils eine weitere Verbundleitung hinzu . Weitere Einzelheiten sind der Tabelle zu entnehmen .

( 11 ) Der internationale Stromverbund zwischen den Niederlanden und anderen Ländern ist im Rahmen der "Union pour la Coordination de la Production et du Transport de l'Électricité" ( UCPTE ) geregelt, der neben den Niederlanden auch Belgien, Frankreich, Deutschland, Österreich und die Schweiz angehören . Seit mehr als 30 Jahren wird der Stromverbund mithin durch eine privatrechtliche Vereinigung der ( nationalen ) Elektrizitätsunternehmen verwaltet, die selbst Absprachen über den Verbundaustausch elektrischer Energie auf der Basis von drei Kooperationsformen treffen :

- stundenweiser Austausch auf Kostenbasis;

- ( meist kurzfristige ) Verträge über Netto-Transfer;

- längerfristige Vereinbarungen, so im Falle eines gemeinsamen Kraftwerks in einem Nachbarland .

Ungefähr 8 % des Gesamtverbrauchs der angeschlossenen Länder wird über diese Verbundnetze ausgetauscht ( 10 ).

Die Vereinbarung beruht folglich auf der freiwilligen Zusammenarbeit zwischen den nationalen Monopolunternehmen und hat keinen bindenden Charakter.

6 . Die künftige Entwicklung der Einfuhr elektrischer Energie nach den Niederlanden

( 12 ) Das niederländische Elektrizitätsnetz ist an das ausländische Verbundnetz, d . h . an das Stromnetz der anderen EG-Mitgliedstaaten, über Leitungen verbunden, die Eigentum von SEP sind bzw . von SEP betrieben werden . Im Rahmen dieses Verbundnetzes sind die Niederlande je nach Jahr mit 4 bis 9 % des Inlandsverbrauchs Netto-Importeur .

SEP erstellt in regelmässigen Abständen einen Elektrizitätsplan, der auch die voraussichtliche Ein - und Ausfuhr von elektrischer Energie sowie eine Schätzung der Stromerzeugung gewerblicher Eigenerzeuger erfasst . Die Vereinbarung über Zusammenarbeit sieht hierfür spezifische Regeln vor .

( 13 ) Im Elektrizitätsplan 1989-1998 erläutert SEP, mit welchen Importen künftig zu rechnen ist . Auf Seite 8 des Elektrizitätsplans heisst es :

"Mit ausländischen Elektrizitätsunternehmen wurde eine Einigung über Einfuhrverträge mit Leistungsgarantie für eine elektrische Leistung von 1 050 MW erzielt . Dabei geht es um 300 MW in der Zeit zwischen 1996 und dem Jahr 2006 und um 750 MW in der Zeit von 1997 bis zum Jahr 2008 (. . .). Zusammen mit den bereits früher mit VEW vereinbarten garantierten Importen werden die Einfuhrmöglichkeiten dadurch maximal genutzt ."

Auf Seite 39 des Elektrizitätsplans heisst es weiter :

"Elektrizitätszufuhr

Durch den Abschluß von zeitlich befristeten Importverträgen mit Garantien hinsichtlich der zur Verfügung gestellten Leistung konnte ein gangbarer Weg gefunden werden, um einen Teil des zu erwartenden Bedarfs an zusätzlicher Leistung zu befriedigen . Für die Zeit von 1990 bis zum Jahr 2000 wurde bereits früher - wenngleich aus anderen Gründen - mit VEW eine Liefergarantie vereinbart . Für die Zeit nach 1993 geht es dabei um eine Leistung von 800 MW .

Nach Vollendung des 380-kV-Ringnetzes, an dem zur Zeit gearbeitet wird, und nach Ankoppelung der bestehenden Leitung zwischen Meeden-Diele und dem norddeutschen Elektrizitätsnetz an dieses 380-kV-Ringnetz, die im Elektrizitätsplan beschlossen wurde, wird es im Prinzip möglich sein, einen Leistungsbedarf von ca . 2 000 MW durch Importe mit garantierter Leistung zu decken . Daneben behält der Elektrizitätsverbund mit dem Ausland seine Funktion der gegenseitigen Aushilfe und des Stromaustauschs auf Spotmarkt-Basis ."

7 . Die Abnahme von ausländischem Strom durch Elektro-Schmelzwerk Delfzijl BV ( " ESD ")

( 14 ) Dieses Unternehmen mit Sitz in Delfzijl ist eine Tochtergesellschaft der Wacker-Chemie ( Hauptsitz München ). ESD hat zwischen 1982 und 1987 über die internationale Verbundleitung Musselkanaal-Lathen Strom aus der Bundesrepublik bezogen : Die Importe erfolgten auf Antrag von ESD, in Wirklichkeit aber durch SEP als Importeur . Diese Einfuhr stieß Mitte 1987 auf Schwierigkeiten, die nach Darstellung von SEP technischer Art waren . ESD äusserte daraufhin den Wunsch, direkt, d . h . nicht mehr über SEP, Elektrizität zu importieren . Als sich zeigte, daß dies aufgrund des eingangs erwähnten Gesetzes von 1936 nicht ohne Genehmigung möglich ist, wurde von ESP eine Genehmigung beantragt und am 23 . Januar 1987 vom Wirtschaftsminister erteilt . In einem Schreiben vom 23 . Januar 1987 an die Zweite Kammer teilte der Minister mit, daß SEP die Einfuhr für ESD nicht im Verlauf des Jahres 1987 fortzusetzen wünschte, obwohl dies technisch ( beispielsweise über die internationale Verbundleitung Meeden-Diele ) sehr wohl möglich gewesen wäre . Gleichzeitig weist der Minister in diesem Schreiben darauf hin, daß ESD für weitere Einfuhren auf die Bereitschaft von SEP angewiesen ist, daß bei SEP dagegen jedoch "grosse Bedenken" bestehen .

( 15 ) Aus dem Schreiben von SEP an das Wirtschaftsministerium vom 17 . Februar 1987 erhellt, daß SEP über die an ESD erteilte Einfuhrgenehmigung sehr befremdet war und daß SEP selbst nur einer befristeten Einfuhr "für" ESD zugestimmt hatte . SEP ging davon aus, daß die Einfuhren mittels "spezifischer Zuweisung" der importierten Energie an einen besonderen Abnehmer erfolgen .

Ausgangspunkt der Überlegungen war also stets gewesen, daß es sich um eine Stromeinfuhr "für" und nicht "durch" einen Abnehmer handeln würde . SEP wies in dem gleichen Schreiben darauf hin, daß für besondere Großverbraucher "abweichende Tarife" angewendet werden können, so daß die Einfuhr nicht mehr als Alternative in Betracht kommt ( 11 ).

( 16 ) In einem Schreiben vom 5 . März 1987 erklärt das Ministerium, daß Einfuhren durch individuelle Abnehmer wiederholt diskutiert worden seien, daß sich aber SEP jeweils gegen Importe seitens individueller Abnehmer ausgesprochen hat, und fordert SEP nochmals auf, für ESD zu importieren . Ebenfalls erwähnt dieses Schreiben "spezielle Zuweisungen" und stellt dar, daß diese Terminologie den Kern der Einstellung von SEP klarstellt, wonach allein SEP Einfuhren vornimmt und SEP als Monopolist beschließt, ob ein einzelner Abnehmer Elektrizität zugewiesen erhält oder nicht . In ihrer Erwiderung vom 17 . März 1987 erklärt SEP unter anderem, daß die Anwendung von Artikel 27 der Vereinbarung über Zusammenarbeit ( abweichende Tarife für einen besonderen Verbraucher ) "Import durch Dritte" überfluessig machen würde, wenn die Gruppe der besonderen Großverbraucher hierfür Interesse zeigt, was von SEP erwartet wird .

In einem Schreiben vom 13 . Oktober 1987 unterbreitete SEP der ESD ein Angebot, wonach sich SEP bereit erklärt, von der deutschen Elektrizitätsgesellschaft PREAG erzeugten Strom über die Leitung Meeden-Diele für ESD einzuführen . Dabei würde die SEP als Importeur auftreten und an EPON liefern, wobei dieser Import ausschließlich für ESD bestimmt wäre . SEP würde dabei Transport - und andere Kosten in Rechnung stellen .

Weiterhin kündigte SEP an, nach dem 1 . Januar 1988 einen besonderen Großverbrauchertarif anbieten zu können, und empfahl ESD deshalb, etwaige Importe nur bis zu diesem Zeitpunkt zu vereinbaren .

In einem Schreiben an SEP vom 14 . Oktober 1987 teilte ESD mit, daß sie angesichts des Zeitdrucks das Angebot mit einer vertraglichen Laufzeit bis 1 . April 1988 - bei einer möglichen Verlängerung bis 1 . Januar 1989 - annehme . Daraus wird deutlich, daß ESD von der ihr erteilten Genehmigung zur direkten Einfuhr keinen Gebrauch gemacht hat, sondern ihren Elektrizitätsbedarf weiterhin über SEP deckte .

Dies wird auch aus einem Schreiben von ESD an SEP vom 30 . Dezember 1987 deutlich, in dem sich ESD bereit erklärte, im ersten Quartal 1988 Strom über das Versorgungsunternehmen EGD ( Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe ) abzunehmen . In dem Schreiben bekräftigt ESD jedoch ihr Interesse an direkten Einfuhren; falls Gespräche darüber wiederaufgenommen würden, sei sie zur Teilnahme bereit .

Die oben beschriebene Praxis von SEP entspricht der von SEP im Schreiben vom 22 . September 1988 an die Kommission mitgeteilten Auffassung, die SEP über seine "Planungsfunktion" hat, und die nach ihrem Dafürhalten mit ihrer Belieferungspflicht gegenüber Endabnehmern zusammenhängt . Nach Ansicht von SEP ist das Einfuhrmonopol daher die logische Folge, und In - und Export müssen in den Rahmen der durch die Lieferungsverpflichtungen notwendigen Kapazitätsplanung eingepasst werden .

8 . "Einfuhrgewinne"

( 17 ) Wie aus den Jahresberichten von SEP - zumindest seit 1984 - hervorgeht, hat SEP aus den sogenannten "Einfuhrgewinnen" eine finanzielle Rücklage gebildet . Diese Rücklage besteht offensichtlich aus der Differenz zwischen den Kosten der von SEP importierten elektrischen Energie und dem Erlös aus dem Verkauf dieser Energie auf dem niederländischen Markt . Dies bedeutet, daß der von SEP für importierte elektrische Energie gezahlte niedrigere Preis nicht oder zumindest nicht in vollem Umfang an die Verbraucher weitergegeben wurde . Weiterhin zeigt dies, daß auch private Verbraucher durch Einfuhren Vorteile ziehen können .

Auf Seite 37 des Jahresberichts für 1985 heisst es, daß diese Rücklage dazu dient, künftige plötzliche Tarifveränderungen aufzufangen . 1985 wurden die Rücklagen um rund 73 Millionen hfl aus Einfuhrgewinnen aufgestockt .

1985 umfasste die Rücklage rund 277 Millionen hfl; dem Jahresbericht zufolge sollte davon ein Betrag von 193 Millionen hfl für einen vom Wirtschaftsminister zu benennenden Zweck verwendet werden .

Während des Berichtsjahrs wurde elektrische Energie aus Frankreich ( EdF ) und der Bundesrepublik Deutschland ( RWE ) und zu einem geringeren Teil aus Belgien und der Schweiz importiert .

Im Jahresbericht für 1986 heisst es, daß von der Schwankungsrücklage, die mittlerweile ± 341 Millionen hfl erreicht hat, ein Betrag von ± 235 Millionen hfl künftig für einen vom Wirtschaftsminister zu bestimmenden Zweck verwendet werden soll . Die Gewinne aus den Elektrizitätsimporten waren, so der Jahresbericht, stark rückläufig und gingen schließlich auf Null zurück, nachdem sich die niederländischen und die ausländischen Stromtarife auf gleicher Höhe eingependelt hatten .

( 18 ) In den Jahresberichten für 1987 und 1988 ist nicht mehr eigens davon die Rede, daß die Einfuhrgewinne zur Speisung der Schwankungsrücklage verwendet werden . 1988 belief sich diese Rücklage auf ± 381 Millionen hfl, wovon ± 350 Millionen hfl einer vom Wirtschaftsminister zu bestimmenden Verwendung zugeführt werden sollten .

In diesem letzten Jahresbericht heisst es auf Seite 30 zum Kapitel Produktion und Einfuhr :

"Die Verbrauchszunahme wird nahezu gänzlich durch höhere Einfuhren gedeckt . Die Elektrizitätseinfuhren erreichten insgesamt einen Umfang von 5 840 GWh, was rund 9 % des Inlandsverbrauchs entspricht . Noch nie zuvor hat das Einfuhrsaldo eine derartige Höhe erreicht ."

( 19 ) Der Kommission sind keine Fälle bekannt, in denen SEP die Ausfuhr von Elektrizität seitens Dritter verhindert hat .

Vielmehr sind effektive Exporte des Versorgungsunternehmens NV Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij bekannt, die seit kurzem Strom an VEGLA ( Vereinigte Glaswerke GmbH ) in Aachen, Deutschland, liefert . Nach Darstellung von SEP bestehen keine Einwände gegen diese Lieferungen, da VEGLA über eine eigene Leitung von niederländischem Gebiet aus versorgt wird .

Daraus ist zu folgern, daß nach Auffassung von SEP solange nicht von Ausfuhr die Rede sein kann, als sich die "Steckdose" des Abnehmers auf niederländischem Gebiet befindet .

9 . Die Vereinbarung über Zusammenarbeit und das Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes 1989

( 20 ) Obgleich das Gesetz am 8 . Dezember 1989 in Kraft getreten ist, sind die Bestimmungen des Artikels 34 betreffend Einfuhren erst ab 1 . Juli 1990 in Kraft getreten .

Bis dahin gilt, wie SEP in einem Schreiben vom 15 . Dezember 1989 an die Kommission mitgeteilt hat, weiterhin Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit . Ausserdem soll besagter Artikel nach Aussage von SEP auch nach dem 1 . Juli 1990 unverändert in Kraft bleiben und nicht an das neue Gesetz angepasst werden . Soweit der Kommission bekannt, ist dieser Artikel bis jetzt noch nicht angepasst worden . Das gleiche gilt für die allgemeinen Bestimmungen für die Lieferung von Elektrizität an Großverbraucher . Die vorliegende Entscheidung gilt folglich sowohl für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes 1989 als auch für die Zeit danach .

Unmittelbarer Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit, soweit dieser Artikel sich auf Einfuhren durch Privatverbraucher bezieht bzw . von SEP auf solche Einfuhren angewendet wird und in Verbindung mit der von SEP über die Verbundnetze ausgeuebten Kontrolle bewirkt, die Ein - und Ausfuhr durch diese Verbraucher zu behindern .

II . RECHTLICHE BEURTEILUNG

A . Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag

1 . Vereinbarungen zwischen Unternehmen

( 21 ) Die Vereinbarung über Zusammenarbeit ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 . Sie muß vor dem Hintergrund der Tatsache gesehen werden, daß die vier Elektrizitätserzeugungsunternehmen Gesellschafter von SEP sind und im Rahmen dieses gemeinsamen Tochterunternehmens zusammenarbeiten .

Die Vereinbarung über Zusammenarbeit hat rein privatrechtlichen Charakter . Ungeachtet des Einflusses, den der niederländische Staat auf die Elektrizitätsplanung und -produktion für die öffentliche Stromversorgung ausübt, deutet nichts darauf hin, daß besagte Vereinbarung unter dem Druck der öffentlichen Hand zustande gekommen ist . Auch die bereits erwähnte Übereinkunft zwischen dem Staat und den Elektrizitätswerken steht deren Eigenverantwortung nicht entgegen . Die Allgemeine SEP-Vereinbarung, die die Vorläuferin der Vereinbarung über Zusammenarbeit ist, wurde im übrigen vor dieser Übereinkunft geschlossen .

( 22 ) SEP hat diesbezueglich die These vertreten, daß die teilnehmenden Elektrizitätswerke zusammen eine wirtschaftliche Einheit bilden, da sie Teil des "einzigen und unteilbaren Systems der öffentlichen Elektrizitätsversorgung" sind . Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit bezwecke in Wirklichkeit eine Arbeitsteilung zwischen den einzelnen Unternehmen, wobei bestimmte Aufgaben zentral an SEP übertragen werden . SEP beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil Hydrotherm Compact ( 12 ). SEP folgert daraus, daß von einem Wettbewerb zwischen den Teilnehmern nicht die Rede sein könne, so daß Artikel 85 nicht anwendbar sei .

( 23 ) Die Kommission vermag dieser Argumentation nicht zu folgen . Zwar bezieht sich Artikel 85 dann nicht auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die als Mutter - und Tochterunternehmen zu ein und demselben Konzern gehören, wenn die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in der das Tochterunternehmen sein Marktverhalten nicht frei bestimmen kann, und die Vereinbarungen eine interne Arbeitsteilung zwischen den Unternehmen bezwecken ( 13 ); eine solche Situation liegt hier aber nicht vor .

( 24 ) Zunächst gehören die vier Teilnehmer nicht zu ein und demselben Konzern . Sie sind eigenständige juristische Personen, die nicht durch ein und dieselbe natürliche oder juristische Person kontrolliert werden . Jedes Produktionsunternehmen bestimmt seine Geschäftspolitik in eigener Entscheidung . Anders wäre es nicht verständlich, weshalb zwischen den Elektrizitätslieferungen der einzelnen Unternehmen Preisunterschiede bestehen, durch die es für Versorgungsunternehmen interessant sein kann, aus einem anderen Versorgungsgebiet Strom zu beziehen ( " horizontaler Einkauf "). Dies trifft zweifellos auf die Situation nach Einführung des Elektrizitätsgesetzes 1989 zu, das den "horizontalen Einkauf" ausdrücklich zulässt .

Die Tatsache, daß die Produktionsunternehmen sämtlich Teil des "einzigen und unteilbaren Systems der öffentlichen Elektrizitätsversorgung" sind, ändert daran nichts . Auch die Versorgungsunternehmen sind Teil dieses Systems, aber es ist nicht einzusehen, daß auch sie allein aus diesem Grund eine wirtschaftliche Einheit mit den Produktionsunternehmen bilden .

Schließlich kann nicht gesagt werden, daß SEP selbst mit einem oder mehreren Produktionsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit bildet . SEP ist vielmehr ein gemeinsames Unternehmen im Sinne eines Joint-ventures das von den Mutterunternehmen gemeinsam kontrolliert wird .

2 . Einschränkung des Wettbewerbs

( 25 ) Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit, die Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist, umfasst ein Verbot der Ein - und Ausfuhr von elektrischer Energie durch andere Unternehmen als SEP, und zwar

- auf horizontaler Ebene ein für die Produktionsunternehmen bestehendes Verbot zur Einfuhr und Ausfuhr ( Absatz 1 ) und

- auf vertikaler Ebene die Verpflichtung der Stromerzeuger, dieses Verbot über ihre Lieferkontrakte an die Versorgungsunternehmen weiterzugeben ( Absatz 2 ).

Diese Verbote stellen eine Einschränkung des Wettbewerbs dar .

( 26 ) Ausserdem haben sich die Teilnehmer an der Vereinbarung über Zusammenarbeit nach Artikel 10 Absatz 4 verpflichtet, in ihren Lieferkontrakten festzulegen, daß alle von den Versorgungsunternehmen eigenerzeugte Energie ( ab einer Leistung von 5 MW pro Niederlassung ) über den Teilnehmer, in dessen Versorgungsgebiet sich die betreffende Produktionsanlage befindet, an die SEP abzugeben ist . Den Versorgungsunternehmen ist es dadurch verwehrt, eigenerzeugte Energie zu exportieren oder direkt an Abnehmer zu liefern . Eine solche örtliche Eigenerzeugung stellt damit auch keine nach Artikel 21 unzulässige Importalternative dar .

Artikel 10

Absatz 4 der Vereinbarung über Zusammenarbeit verstärkt dadurch die wettbewerbseinschränkende Wirkung von Artikel 21 .

( 27 ) Im Laufe des Verwaltungsverfahrens hat SEP darauf hingewiesen, daß Artikel 21 für Unternehmen, die keine Versorgungsunternehmen sind, kein Einfuhr - oder Ausfuhrverbot beinhaltet . Die Kommission ist nach Prüfung der Sachlage dagegen zu der Schlußfolgerung gelangt, daß SEP durch die Art und Weise, wie Artikel 21 in der Praxis von ihr im Gesamtkontext der Elektrizitätsversorgung in den Niederlanden angewendet wird, sehr wohl in der Lage ist, eine vollständige Einfuhr - und Ausfuhrkontrolle auszuüben .

( 28 ) Zuerst muß darauf hingewiesen werden, daß die Versorgungsunternehmen ihren Kunden ( meist lokale Versorgungsbetriebe ) und letztere wiederum ihren eigenen Kunden ( Großverbraucher ) aufgrund der Allgemeinen Lieferbedingungen eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung auferlegen, wodurch Einfuhren unmöglich gemacht werden .

Die Versorgungsunternehmen, die die ausschließliche Abnahmeverpflichtung auferlegen, sind selbst durch eine ausschließliche Abnahmeverpflichtung gegenüber den in der SEP zusammengeschlossenen Produktionsunternehmen gebunden . Die von den Erzeugungsunternehmen auferlegte Abnahmeverpflichtung reicht somit bis zum letzten Glied der Verteilungskette und hat zur Folge, daß Großverbraucher, die Strom aus dem öffentlichen Netz beziehen, nicht parallel auch Strom importieren können . Dies erhellt auch die Tatsache, daß diese Abnahmeverpflichtungen in die von der VEEN aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen 1984 für die Lieferung elektrischer Energie an Großverbraucher" aufgenommen sind, die von den Versorgungsunternehmen im Regelfall angewendet werden . Diese nach unten weitergereichten Abnahmeverpflichtungen bilden folglich zusammen mit Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit, wie diese Bestimmung von SEP und von den Stromerzeugern angewendet wird, ein logisch schlüssiges System, so daß die betreffenden Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen zusammen mit Artikel 21 eine Gesamtregelung darstellen, die zwischen den Stromerzeugern untereinander und - über die nachfolgende Stufe der Versorgungsunternehmen - zwischen den Stromerzeugern und ihren industriellen Verbrauchern Anwendung findet .

( 29 ) Sodann ist die Feststellung wichtig, daß SEP Eigentümerin und/oder Betreiberin der internationalen Verbundleitungen ist, über die alle Einfuhren und Ausfuhren, gleich ob für die öffentliche oder die nichtöffentliche Stromversorgung, gehen müssen . Eigene Transportleitungen für die Abnehmer sind keine reale Alternative .

SEP selbst importiert in erheblichem Umfang Elektrizität, unter anderem aus anderen Mitgliedstaaten ( vgl . Randnr . 10 ). Technisch ist es im Prinzip möglich, die Leitungen privaten Importeuren gegen angemessene Vergütung zur Verfügung zu stellen, sofern SEP über entsprechende Transportkapazität verfügt, wie das Elektrizitätsgesetz von 1989 dies vorsieht . Es hat sich jedoch gezeigt, daß SEP nicht bereit ist, die Transportleitungen zur Verfügung zu stellen . Der Fall ESD ( siehe Randnrn . 14, 15 und 16 ) macht dies deutlich : nicht ESD, sondern SEP hat letztlich die Importe aus Deutschland übernommen. Aus der weiter oben erwähnten Korrespondenz zwischen SEP und dem Wirtschaftsministerium wird deutlich, daß sich SEP gegen eine direkte Einfuhr durch ESD ausgesprochen hat und daß selbst die Einfuhr durch SEP für ESD als eine zeitlich befristete Maßnahme dargestellt wurde . Aus dem Schreiben von ESD an SEP vom 30. Dezember 1987 wird deutlich, daß SEP ESD gegen Kontakte mit dem deutschen Lieferanten abschirmte . In jedem Fall ist zu erkennen, daß SEP das Importgeschäft, und sei es nur als zeitlich befristete Lösung, für sich behalten wollte und dies auch in Zukunft tun will . Als letzte Lösung bot SEP einen Sondertarif an, der in jedem Fall so günstig war, daß ESD von ihrer Importabsicht Abstand nahm und einer Belieferung durch EGD zustimmte .

SEP wendet damit Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit so an, daß es privaten industriellen Verbrauchern praktisch unmöglich gemacht wird, selbst Elektrizität einzuführen . Sie beansprucht damit für sich selbst ein De-facto-Einfuhrmonopol . Auch sei erwähnt, daß in der totalen Weigerung von SEP, die Transportleitungen zur Verfügung zu stellen, eine Vereinbarung oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise der an SEP teilnehmenden Stromerzeugungsunternehmen gesehen werden kann, die einen eigenen Verstoß gegen Artikel 85 darstellen kann .

( 30 ) Drittens hat SEP selbst erklärt, daß für den Eigenverbrauch bestimmte importierte Elektrizität und für die öffentliche Stromversorgung bestimmte Elektrizität nicht getrennt voneinander betrachtet werden können . Bei der Elektrizitätsplanung muß SEP Importe berücksichtigen . In der Praxis muß übrigens ein Endverbraucher, der eigene Importe plant, diese Absicht seinem Stromlieferanten, mit dem er einen Liefervertrag hat, rechtzeitig anzeigen . SEP erhält davon in jedem Fall Kenntnis, da für den Transport über die internationalen Verbundleitungen und das Hochspannungsnetz ihre Mitwirkung unabdingbar ist . Endverbraucher können Überschüsse an importierter Energie nicht zurück an das öffentliche Netz geben .

( 31 ) Die Kommission folgert, daß SEP aufgrund von Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit in der Lage ist, im Interesse ihrer Gesellschafter die Stromimporte und -exporte zu kontrollieren . Die auf dem Papier bestehende Möglichkeit, daß ein Verbraucher selbst Strom importiert, ist deshalb in der Praxis illusorisch, was zur Folge hat, daß der Zugang zu anderen Versorgungsquellen verwehrt ist .

3 . Einfluß auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

( 32 ) Das in Artikel 21 festgelegte Einfuhr - und Ausfuhrverbot kann den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen . Dies gilt umso mehr, als die Vereinbarung über Zusammenarbeit für eine Dauer von 25 Jahren geschlossen wurde und das gesamte niederländische Hoheitsgebiet abdeckt . Ausserdem wird, wie weiter oben dargelegt, die Einfuhr durch industrielle Endverbraucher dadurch in einer Weise erschwert, die im Widerspruch zur Errichtung eines gemeinsamen Energiemarktes steht .

B . Die Anwendung der Vereinbarung über Zusammenarbeit im Kontext des Elektrizitätsgesetzes 1989

( 33 ) Nach Darstellung von SEP bleibt Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit auch nach dem Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes 1989 und insbesondere dessen Artikels 34 in Kraft . SEP geht offensichtlich davon aus, daß das neue Gesetz nichts an Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit geändert hat . Die Kommission möchte dazu folgendes bemerken :

1 . Einfuhr

( 34 ) Nach Artikel 34 des Elektrizitätsgesetzes 1989 ist die Einfuhr von für die öffentliche Stromversorgung bestimmter Elektrizität durch andere Unternehmen als SEP unzulässig . Einfuhren, die nicht für die öffentliche Stromversorgung bestimmt sind, bedürfen hingegen nicht mehr einer vorherigen Genehmigung . Die Einfuhr durch ( industrielle ) Endverbraucher unterliegt deshalb keinen Beschränkungen mehr, sofern die Elektrizität für den Eigenverbrauch bestimmt ist, denn importierte Elektrizität kann weder an Dritte weitergegeben ( Artikel 37 Absatz 1 des neuen Gesetzes ) noch an das öffentliche Netz abgegeben werden ( Artikel 41 Absatz 2 Buchstabe b ).

Nach Artikel 47 Absatz 1 Buchstabe c ) hat SEP jetzt im Fall von Importen eine Transportverpflichtung; sie muß dem betreffenden Importeur unter vertretbaren Bedingungen Zugang zum Stromverbundnetz bieten, es sei denn, daß die Kapazität dieses Netzes dies nicht zulässt .

Nach der neuen Regelung hat der industrielle Endverbraucher somit zwar die Möglichkeit zur Einfuhr, doch ist er dabei in technischer Hinsicht weiterhin auf SEP angewiesen, die durch ihre Kontrolle über das Hochspannungsnetz die Einfuhren nach wie vor erschweren kann . Dieser Fall kann vor allem dann eintreten, wenn die Kapazität des Verbundnetzes als Folge der eigenen Elektrizitätsimporte von SEP vollständig ausgelastet ist .

( 35 ) Entgegen der Behauptung von SEP ist Artikel 21 also nicht ohne weiteres in das Gesetz übernommen worden . Wäre dies der Fall, so wäre Artikel 21 gegenstandslos geworden . Die Tatsache, daß SEP besagten Artikel beibehalten wollte, deutet dann auch darauf hin, daß Artikel 21 parallel zu dem neuen Gesetz weiterhin Bedeutung hat . Beides bestätigt die These der Kommission, daß Artikel 21 in einer Weise angewendet wird, die über die Bestimmungen des Gesetzes hinausgeht .

2 . Ausfuhr

( 36 ) Das Elektrizitätsgesetz von 1989 enthält, mit Ausnahme der Verpflichtung der Erzeugerbetriebe, Elektrizität nur an SEP zu liefern ( Artikel 11 ), keine Vorschriften für die Ausfuhr von Elektrizität . Die niederländische Regierung hat der Kommission dazu auf Anfrage mitgeteilt, daß die Ausfuhr von Elektrizität aus den Niederlanden völlig frei ist . Nach Aussage der niederländischen Regierung können deshalb neben SEP auch die Versorgungsunternehmen und private Verbraucher exportieren . Dies gelte unabhängig davon, ob die exportierte Energie aus dem öffentlichen Netz bezogen oder selbst erzeugt wurde .

( 37 ) Genau wie der Importeur bleibt aber auch der Exporteur für den Elektrizitätstransport auf SEP angewiesen . Das Elektrizitätsgesetz 1989 sieht keine Transportverpflichtung beim Export vor . Ein potentieller Exporteur muß sich also mit SEP und mit den ausländischen Netzeigentümern verständigen . SEP behält damit eine Schlüsselrolle . Wie sie diese Rolle wahrnimmt, hängt davon ab, wie sie Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit anwendet .

3 . Schlußfolgerung

( 38 ) Somit ist zu folgern, daß die Anwendung von Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit auch in Verbindung mit der durch das neue Gesetz eingeführten Regelung einen Verstoß gegen Artikel 85 darstellt .

C . Artikel 90 Absatz 2 : nichtöffentliche Versorgung

( 39 ) Nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrages und insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert . Ausserdem darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft .

SEP beruft sich auf diese in Artikel 90 Absatz 2 vorgesehene Ausnahme . Sie argumentiert damit, daß die Elektrizitätswirtschaft besondere Merkmale aufweist : die Verpflichtung, eine Liefergarantie zu bieten, und, damit untrennbar verbunden, die Kontrolle über Produktion, Einfuhr und Ausfuhr .

1 . Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind

( 40 ) Wichtigste Aufgabe von SEP ist es, für eine verläßliche und einwandfrei funktionierende flächendeckende öffentliche Elektrizitätsversorgung zu möglichst niedrigen Kosten und auf sozialverträgliche Weise Sorge zu tragen ( vgl . Artikel 2 des Elektrizitätsgesetzes 1989 ). Ergänzt wird diese Aufgabenbeschreibung durch die den Stromerzeugungsunternehmen auferlegte Lieferverpflichtung gegenüber den Versorgungsunternehmen ( vgl . Artikel 12 Absatz 1 des Gesetzes ). Diese Aufgabenbeschreibung baut eindeutig auf dem Inhalt der früher vom Wirtschaftsminister erteilten Konzessionen auf . Auch hier bildete die Lieferverpflichtung der Elektrizitätserzeuger den Kernpunkt ( vgl . hierzu die Konzession von IJsselcentrale, Randnr . 7 ).

Unter diesen Umständen muß angenommen werden, daß sowohl SEP als auch die an ihr beteiligten Stromerzeugungsunternehmen "Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse" erbringen .

( 41 ) Die Erbringung der genannten Dienstleistungen hat heute eine gesetzliche Grundlage, die vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes nicht bestand . Doch waren diese Aufgaben auch früher den Stromerzeugungsunternehmen durch öffentlich-rechtlichen Rechtsakt, nämlich die Konzessionierung durch den Wirtschaftsminister, übertragen worden . Es muß deshalb gefolgert werden, daß sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten des Elektrizitätsgesetzes 1989 SEP und die Produktionsunternehmen mit den genannten Dienstleistungen "betraut" waren .

( 42 ) Der ersten Bedingung des Artikels 90 Absatz 2 ist mithin Genüge geleistet .

2 . Untersuchung der Frage, ob die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften die Erfuellung der übertragenen Aufgabe nicht verhindert

( 43 ) Nach Ansicht der Kommission hindert die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften SEP nicht an der ordnungsgemässen Erfuellung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe, da eine absolute Kontrolle der Ein - und Ausfuhren einschließlich deren der privaten Endverbraucher und insbesondere der industriellen Verbraucher, wie sie durch Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit bewirkt wird, hierfür nicht notwendig ist .

( 44 ) Hinsichtlich der Einfuhr wird dies aus folgenden Umständen deutlich :

a ) 1988 stammten 15,6 % der gesamten Elektrizitätserzeugung in den Niederlanden von sogenannten Eigenerzeugern ( vgl . hierzu Randnr . 10 ). Diese Eigenerzeuger geben ihre Überschüsse an das öffentliche Stromnetz ab . Die Eigenerzeugung steht offensichtlich nicht im Widerspruch zu den Aufgaben von SEP . Es gibt keinen Grund, warum dies bei Importen anders sein sollte .

SEP vertritt dazu die These, daß Importe vorübergehender Natur sind, während die Stromeigenerzeugung strukturierten und deshalb dauerhafteren Charakter hat . SEP spielt damit auf die Existenz eines Unterschieds an, der aber nicht besteht, da auch die Einfuhr im voraus geplant werden muß . Zu den Aufgaben von SEP gehört es nämlich auch, die eigene Erzeugung mit den Importen und der lokalen Stromgewinnung der Eigenerzeuger abzustimmen . Auch Importe ( siehe Randnr . 30 ) müssen SEP rechtzeitig gemeldet werden . Ebenso müssen Importe im Elektrizitätsplan berücksichtigt werden . In dieser Hinsicht besteht also kein Unterschied zur Eigenerzeugung .

Hinzu kommt, daß sowohl im Fall der Eigenerzeugung als auch im Fall der Einfuhr die Lieferverpflichtung der Versorgungsunternehmen entfällt : ein Verbraucher, der seine Absicht bekundet, seinen Elektrizitätsbedarf ganz oder teilweise durch Einfuhr oder Eigenerzeugung zu decken, kann in Notfällen nicht ohne weiteres wieder auf die öffentliche Versorgung zurückgreifen . Solches ist nur dann möglich, wenn er mit dem Versorgungsunternehmen einen Reservierungs - und Sicherungsvertrag geschlossen hat, wonach für ihn eine bestimmte Kapazität gegen Vergütung "reserviert" wird . Eine Pflicht zum Abschluß eines solchen Vertrages besteht nach dem neuen Gesetz nicht.

b ) Auch die niederländischen Behörden halten eine absolute Einfuhrkontrolle durch SEP für die Erfuellung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe nicht für notwendig . Anders wäre nicht zu erklären, warum in dem neuen Gesetz Importe für den Eigenverbrauch ausdrücklich für zulässig erklärt werden . Im Rahmen der Parlamentsdebatte über das Elektrizitätsgesetz 1989 hat der Wirtschaftsminister auf die erwähnten Ähnlichkeiten zwischen Eigenproduktion und Import hingewiesen ( siehe Kamerstukken Nr . 19591, Verslag van een schriftelijke overleg, Nr . 15, Seiten 8, 17 und 18 ). In beiden Fällen entfällt die "absolute Lieferverpflichtung ". Die Notwendigkeit einer "absoluten Produktions - und Importkontrolle" besteht unter diesen Umständen folglich ebenso wenig .

Die absolute Importkontrolle, über die SEP nach Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit verfügt, wird mithin auch von den niederländischen Behörden selbst nicht als unabdingbar für die Erfuellung der oben genannten Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen .

c ) Schließlich kann die vollständige Kontrolle über die Einfuhren auch nicht mit dem Eigentumsrecht von SEP an den internationalen Verbundleitungen begründet werden . Auch in der Zeit, als die Transportverpflichtung von SEP noch nicht gesetzlich festgeschrieben war ( vgl. Artikel 47 Absatz 1 Buchstabe c ) des neuen Gesetzes ), konnten die Transportleitungen unter angemessenen Bedingungen an Dritte für den Transport direkt importierter Elektrizität zur Verfügung gestellt werden . Die weiteren Auflagen, die von SEP für solche Transporte gemacht werden können, lauten, daß die Funktionsfähigkeit des Netzes dadurch nicht gefährdet werden darf, es sich um wirtschaftlich vernünftige und durch eine gewisse Regelmässigkeit gekennzeichnete Transaktionen ( also keine Spot-Geschäfte ) handelt und daß die Transaktionen mit einer gewissen Kontinuität während einer angemessenen Zeitdauer und zu angemessenen, nichtdiskriminierenden Tarifen erfolgen . Solche Auflagen können in der Regel nur private Verbraucher mit einer bestimmten Verbrauchsmenge wie Großverbraucher oder Zusammenschlüsse von mehreren industriellen Verbrauchern erfuellen . Für eine absolute Kontrolle der Einfuhr über eine Kontrolle der Transportleitungen gab und gibt es also keinen Grund .

( 45 ) Für die Ausfuhr von Elektrizität durch private industrielle Verbraucher gelten im Prinzip die gleichen Gründe, aus denen eine Kontrolle durch SEP nicht mit Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt werden kann :

a ) Nach eigener Aussage von SEP gilt für aus dem öffentlichen Netz bezogene Elektrizität, daß die niederländischen Elektrizitätsgesellschaften "nicht hinter den Stromzähler schauen ": sie liefern den Strom an den Kunden, und was der Kunde damit macht - Eigenverbrauch, Ausfuhr oder Weiterlieferung - betrifft sie nicht . Auch gibt es keinen Grund, warum eigenerzeugte Elektrizität nicht ausgeführt werden könnte, da diese Elektrizität keinen Einfluß auf die öffentliche Versorgung hat ( weshalb das neue Gesetz für sie auch keine Beschränkungen vorsieht ).

b ) Auch hier gilt, daß der niederländische Gesetzgeber in dem neuen Gesetz den industriellen Verbrauchern, zu denen auch Eigenproduzenten gehören, die Möglichkeit zur Ausfuhr belässt .

c) Auch die absolute Kontrolle über die Ausfuhr kann nicht mit dem Eigentumsrecht an dem Verbundnetz begründet werden .

( 46 ) Daraus ist zu folgern, daß der zweiten Bedingung des Artikels 90 Absatz 2 nicht Genüge geleistet ist .

3 . Die Entwicklung des Handelsverkehrs

( 47 ) Nach dem Gesagten erübrigt es sich, der Frage nach dem letzten Satz von Artikel 90 Absatz 2 nachzugehen. Daß eine Behinderung der Ein - und Ausfuhr, wie sie sich aus Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit ergibt, die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, ist offenkundig . Vor dem Hintergrund der Bemühungen der Gemeinschaft um die Schaffung eines Binnenmarktes für Energie können derartige Einfuhr- und Ausfuhrbehinderungen, die darüber hinaus für 25 Jahre gelten sollen, nicht akzeptiert werden .

( 48 ) Dieser Bedingung des Artikels 90 Absatz 2 ist folglich in jedem Fall ebensowenig Genüge geleistet .

D . Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag : öffentliche Versorgung

( 49 ) Bezueglich der Anwendung von Artikel 21 auf die Einfuhr für die öffentliche Elektrizitätsversorgung und auf die Ausfuhr durch Erzeugungs - und Versorgungsunternehmen gilt folgendes :

1 . Einfuhr

( 50 ) Das für Erzeugungs - und Versorgungsunternehmen geltende Verbot, Elektrizität im Rahmen der öffentlichen Versorgung unter Umgehung von SEP einzuführen, ist heute in Artikel 34 des Elektrizitätsgesetzes von 1989 geregelt. Die Kommission wird sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nach der Verordnung Nr . 17 nicht zu der Frage äussern, ob für eine solche Einfuhrbeschränkung eine Rechtfertigung im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages besteht . Sie würde damit nämlich der Frage vorgreifen, ob das neue Gesetz als solches mit dem Vertrag vereinbar ist, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist .

2 . Ausfuhr

( 51 ) Ein für Erzeugungsbetriebe geltendes Verbot im Rahmen der öffentlichen Versorgung auszuführen, kann aus der in Artikel 11 des Elektrizitätsgesetzes enthaltenen Belieferungspflicht abgeleitet werden . Hierdurch werden diese verpflichtet, ihre Elektrizität ausschließlich an SEP zu liefern und die von SEP gelieferte Elektrizität ausschließlich an Versorgungsbetriebe zu liefern . Es gilt wiederum, daß für dieses Exportverbot im Rahmen dieses Verfahrens keine Beurteilung erfolgt .

Das in Artikel 21 vorgesehene Ausfuhrverbot für Versorgungsunternehmen auch ausserhalb des Systems der öffentlichen Versorgung kollidiert mit dem System des neuen Gesetzes, in dem Ausfuhren uneingeschränkt zugelassen sind . Obgleich die Kommission bezweifelt, ob die Parteien an der Vereinbarung über Zusammenarbeit dieses Exportverbot, das mithin im Widerspruch zu dem Gesetz steht, beibehalten und anwenden können, unterstellt SEP, wie dem Schreiben von SEP an die Kommission vom 15 . Dezember 1989 zu entnehmen ist, offensichtlich selbst, daß diese Möglichkeit besteht .

Die Kommission geht folglich davon aus, daß das in Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit vorgesehene Exportverbot für Versorgungsunternehmen weiterhin besteht, und ist der Auffassung, daß hierfür nicht Artikel 90 Absatz 2 als Rechtfertigung in Anspruch genommen werden kann . Es besteht kein erkennbarer Grund, warum die Ausfuhr durch diese Unternehmen die öffentliche Elektrizitätsversorgung gefährden könnte . Solange die Versorgungsunternehmen ihren Lieferverpflichtungen im eigenen Land nachkommen können, besteht kein Grund, ihnen zu verbieten, durch Export von etwaigen Überschüssen Gewinn zu machen .

( 52 ) Somit muß gefolgert werden, daß das Exportverbot, das Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit auch nach Inkrafttreten von Artikel 34 des Elektrizitätsgesetzes 1989 den Produktions - und Versorgungsunternehmen auferlegt, nicht mit Artikel 90 Absatz 2 gerechtfertigt werden kann .

E . Artikel 85 Absatz 3

( 53 ) Die Vereinbarung über Zusammenarbeit wurde bei der Kommission nicht nach Artikel 4 der Verordnung Nr . 17 angemeldet, ebensowenig die früheren Vereinbarungen zwischen den an SEP beteiligten Unternehmen . Selbst wenn die Vereinbarung angemeldet wäre, käme sie nicht für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 in Betracht, da, wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, die absolute Wirkung, die SEP dem Einfuhr - und Ausfuhrverbot nach Artikel 21 der Vereinbarung gegeben hat, für die Erreichung der mit der Vereinbarung verfolgten Zwecke nicht unabdingbar ist . Damit wäre in jedem Fall der dritten Bedingung des Artikels 85 Absatz 3 nicht Genüge geleistet .

F . Schlußfolgerung

( 54 ) Die Kommission folgert aus den obigen Ausführungen, daß Artikel 21 der zwischen SEP und den niederländischen Elektrizitätserzeugern geschlossenen Vereinbarung über Zusammenarbeit, so wie er im Zusammenhang mit der effektiven Kontrolle der internationalen Elektrizitätslieferungen und der tatsächlichen Einflußnahme auf diese Lieferungen, angewandt wird, gegen Artikel 85 Absatz 1 verstösst, da besagter Artikel 21

a ) die Verhinderung von Einfuhren durch private industrielle Verbraucher und

b ) die Verhinderung von Ausfuhren durch Erzeugungsbetriebe, Versorgungsbetriebe und industrielle Verbraucher einschließlich solcher mit eigener Elektrizitätserzeugung

bezweckt oder bewirkt und den Bedingungen des Artikels 90 Absatz 2 nicht Genüge geleistet ist .

G . Artikel 3 der Verordnung Nr . 17

( 55 ) Die Kommission kann aufgrund von Artikel 3 der Verordnung Nr . 17 eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder 86 für die Vergangenheit feststellen, um die Rechtslage zu klären, und gleichzeitig die beteiligten Unternehmen verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung, sofern sie fortbesteht, abzustellen .

Da SEP ihre Absicht bekundet hat, besagten Artikel 21 der Vereinbarung über Zusammenarbeit aufrechtzuerhalten, kann nicht gesagt werden, daß sie und die in ihr zusammengeschlossenen Elektrizitätserzeugungsunternehmen die Zuwiderhandlung abgestellt haben . Deshalb sind sie zu verpflichten, dies zu tun . Die Zuwiderhandlung könnte dadurch abgestellt werden, daß SEP den Teilnehmern an der Vereinbarung über Zusammenarbeit und den Abnehmern mitteilt, daß die Vereinbarung so auszulegen ist und so angewendet wird, daß die Ausfuhr von nicht für die öffentliche Elektrizitätsversorgung bestimmter Elektrizität und die direkte Einfuhr durch private industrielle Verbraucher ungehindert erfolgen können und nicht aufgrund der Eigentumsrechte am Leitungsnetz oder aufgrund des Betriebs des Leitungsnetzes durch SEP und die an der Vereinbarung über Zusammenarbeit beteiligten Unternehmen verhindert werden dürfen, ohne daß hierfür fundierte Gründe vorliegen .

Die Kommission setzt den Parteien eine Frist von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung, um ihr Vorschläge zu unterbreiten, wie sie die Zuwiderhandlung abzustellen gedenken -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN : Artikel 1

Artikel 21 der zwischen den Rechtsvorgängern der heutigen vier Elektrizitätserzeugungsunternehmen einerseits und der NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven andererseits geschlossenen Vereinbarung über Zusammenarbeit vom 22 . Mai 1986 stellt in seiner Anwendung in Verbindung mit der tatsächlichen Kontrolle der internationalen Elektrizitätslieferungen und mit der tatsächlichen Einflußnahme auf diese Lieferungen einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dar, da er bezweckt oder bewirkt, die Elektrizitätseinfuhr durch private industrielle Verbraucher und die Stromausfuhr ausserhalb des Rahmens der öffentlichen Versorgung durch Stromversorgungsunternehmen und private industrielle Verbraucher einschließlich solcher mit Elektrizitätseigenerzeugung einzuschränken . Artikel 2

Die in Artikel 3 genannten Gesellschaften müssen alle gebotenen Maßnahmen treffen, um die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung abzustellen . Hierzu haben sie binnen drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung der Kommission Vorschläge zu unterbreiten mit dem Ziel, die Zuwiderhandlung abzustellen . Artikel 3

Diese Entscheidung ist gerichtet an :

- NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven

Utrechtseweg 310

NL-6812 AR Arnhem;

- NV Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland

Von Geusaustraat 193

NL-2274 RJ Voorburg;

- NV Energieproduktiebedrijf UNA

Keulsekade 189

NL-3534 AC Utrecht;

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ

Begijnenhof 1

NL-5611 EK Eindhoven;

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost - en Noord-Nederland

Dr . Stolteweg 92

NL-8025 AZ Zwolle . Brüssel, den 16 . Januar 1991 Für die Kommission

Leon BRITTAN

Vizepräsident (1 ) ABl . Nr . 13 vom 21 . 2 . 1962, S . 204/62 . ( 2 ) ABl . Nr . 127 vom 20 . 8 . 1963, S . 2268/63 . ( 3 ) Im vollen Wortlaut : Gesetz vom 16. November 1989 zur Regelung der Erzeugung, der Einfuhr, des Transports und des Absatzes von Elektrizität ( Elektrizitätsgesetz 1989 ), veröffentlicht im Niederländischen Staatsanzeiger 535 vom 7 . Dezember 1989 . ( 4 )

D . h . SEP . Die Benennung erfolgte durch Ministerialerlaß vom 20 . März 1990 ( Niederländischer Staatsanzeiger Nr . 58 vom 22 . März 1990 ). ( 5 ) Im Rahmen verschiedener gesetzlich vorgesehener Wettbewerbsanreize ( gemäß einer vom Wirtschaftsministerium herausgegebenen Zusammenfassung des Elektrizitätsgesetzes 1989 ). ( 6 ) Im Rahmen verschiedener gesetzlich vorgesehener Wettbewerbsanreize ( gemäß einer vom Wirtschaftsministerium herausgegebenen Zusammenfassung des Elektrizitätsgesetzes 1989 ). ( 7 ) Zur Transportpflicht heisst es in der Begründung unter anderem : "Bei einem Antrag auf Elektrizitätstransport hat der Betreiber der Transportleitung erforderlichenfalls nachzuweisen, daß er dem Antrag wegen unzureichender Transportkapazität nicht stattgeben kann . Dabei kann SEP als Betreiberin der Verbundleitungen mit dem Ausland die durch sie geschlossenen langjährigen Verträge über die Einfuhr für Zwecke der öffentlichen Elektrizitätsversorgung geltend machen ." Referenz : Zweite Kammer des Parlaments, Sitzungsperiode 1987-1988; 19591 ( im folgenden "Kamerstukken Nr . 19591" genannt ), Kamerstukken Nr . 19591, Ziff . 3, S . 56 . Weiterhin heisst es in dem Vermerk zum Schlußbericht : "Diese Verpflichtung gilt sowohl für den sogenannten 'horizontalen Einkauf', durch Versorgungsunternehmen als auch für den Einkauf durch besondere Großverbraucher . Des weiteren gilt sie für den Bezug von Elektrizität durch Endverbraucher und speziell Großverbraucher aus dem Ausland . Im übrigen gilt die Verpflichtung für Importe nur dann, wenn von ausreichender Kapazität die Rede sein kann . Diese Transportverpflichtung kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Netzeigentümer einen unangemessen hohen Preis verlangt . Der Gesetzentwurf sieht daher vor, daß die Transportleistung gegen Vergütung der für die spezifische Transportleistung normalerweise anfallenden Kosten im Verhältnis zur Nutzung zu erbringen ist . Zur Vermeidung von Mißverständnissen sollte darauf hingewiesen werden, daß es sich in der Praxis natürlich fast immer um fiktive Transporte handeln wird ." Kamerstukken Nr . 19591, Ziff . 9, S . 8 . ( 8 ) Quelle : "Elektriciteit in Nederland 1988 ". ( 9 ) Quelle : "Elektriciteit in Nederland 1988 ". ( 10 ) Quelle : UCPTE-Broschüre "Elektrisch Europa", 1987 . ( 11 ) Bezueglich der Tarife für Großverbraucher führt SEP in ihrem Jahresbericht 1987 auf Seite 9 folgendes aus : "Jeder Abnehmer aus dieser Gruppe kann im übrigen frei zwischen einem Vertrag auf der Basis des LBT ( " Landelijk Basis Tarief", landesweiter Basistarif ), der Einfuhr aus dem Ausland, der eigenen Stromerzeugung und dem neuen Tarif für Großverbraucher wählen . Die Entscheidung zugunsten der letztgenannten Formel kann sich nur auf die gesamte Elektrizitätsnachfrage beziehen und darf während der Vertragsdauer nicht mehr geändert werden."(12 ) EuGh, Urteil vom 12 . 7 . 1984, Rs . 170/83, Slg . 1984, S . 2999 . (13 ) EuGh, Urteil vom 4 . 5 . 1988, Bodson, Slg . 1988, S . 2479 .