Entscheidung der Kommission

vom 3. Juli 2001

in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag

(Sache COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS HEALTH: Einstweilige Anordnung)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 1695)

(Nur der englische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2002/165/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999(2), insbesondere auf Artikel 3,

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom März 2001 zur Einleitung eines Verfahrens in diesem Fall,

nachdem sie dem betreffenden Unternehmen Gelegenheit gegeben hat, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 1 und Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung der Parteien in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EGV zu äußern(3),

nachdem sie dem Beratenden Ausschuss für Kartell- und Monopolfragen am 19. Juni 2001 die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben hat,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

1. ZWECK DIESER ENTSCHEIDUNG

(1) Mit dieser Entscheidung werden einstweilige Maßnahmen bis zur endgültigen Entscheidung zu dem Antrag angeordnet, der gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 von National Data Corporation Health Information Services (NDC), Atlanta (Vereinigte Staaten von Amerika) gestellt wurde, wonach gegen Artikel 82 EGV durch IMS Health Incorporated (IMS), Westport (Vereinigte Staaten von Amerika) durch seine europäische Unternehmenszentrale in London (Vereinigtes Königreich) verstoßen wurde.

2. DIE UNTERNEHMEN

(2) Die nachstehend genannten Unternehmen verfolgen den Absatz in den Bereichen Arzneimittel und Gesundheitserzeugnisse. Sie beliefern die pharmazeutischen Unternehmen mit Daten über die Absatzergebnisse von Arzneimitteln, wie sie sich aus den Unterlagen der Apotheken und den ärztlichen Verschreibungen ergeben.

IMS

(3) Das amerikanische Unternehmen Intercontinental Marketing Services Health Inc. (IMS) ist der weltweit größte Anbieter von Informationen an die pharmazeutische und Gesundheitsindustrie. IMS beschreibt sich selbst als "der weltweit führende Anbieter von Informationsprodukten für die Pharma- und Gesundheitsindustrie".

IMS ist in mehr als 100 Ländern tätig, sein Umsatz belief sich im Jahr 2000 auf 1,4 Mrd. USD, eine Zunahme von 1,9 % gegenüber 1999. Die Einnahmen im Gesundheitsbereich erhöhten sich im Jahr 2000 um 0,1 % auf 1,1 Mrd. USD gegenüber 1 Mrd. USD 1999. Das Betriebsergebnis aus diesen Tätigkeiten erhöhte sich im Jahr 2000 um 3,7 % auf 344315 USD.

Die Europazentrale von IMS befindet sich in London, die deutsche Tochtergesellschaft IMS GmbH & Co. OHG hat ihren Sitz in Frankfurt am Main.

NDC

(4) National Data Corporation Health Information Services (NDC) ist ebenfalls ein amerikanisches Unternehmen, das Datenbankdienste überwiegend in den Vereinigten Staaten mit Schwerpunkt im pharmazeutischen Sektor anbietet. Ebenso wie IMS bietet NDC in verschiedenen Ländern Informationsdienste in den Bereichen Pharmazeutik und Gesundheit an. Im Jahr 1998 trat NDC durch den Erwerb der britischen Unternehmen Hadley Hutt und John Richardson Computers in den Markt der EU ein. Im Juni 2000 schloss NDC eine Vereinbarung über den Erwerb von PI Pharmaintranet ("PI"), wodurch es eine Operationsbasis auf dem deutschen Markt unter dem Namen NDC Health GmbH erhielt. PI wurde von Herrn Roland Lederer, einem vormaligen Mitarbeiter von IMS im Februar 1999 gegründet. Nach einer internen Umstrukturierung im Januar 2001 wurden die Bereiche Gesundheit und Bankdienstleistungen von NDC in die NDC Health and Global Payment Systems abgespalten. NDC Health erzielte im Jahr 2000 einen Weltumsatz von 289,3 Mio. USD.

3. DIE BESCHWERDE UND DER ANTRAG AUF EINSTWEILIGE ANORDNUNG

(5) NDC legte am 19. Dezember 2000 eine Beschwerde ein und beantragte Folgendes:

- die Einleitung eines Verfahrens, um das Vorhandensein einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 82 EGV festzustellen und

- den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

(6) NDC ist der Auffassung, dass IMS seine marktbeherrschende Stellung missbrauche, indem es sich weigere, NDC eine Lizenz zur Nutzung der "Struktur 1860 Bausteine" zu erteilen, bei der es sich um die Aufteilung Deutschlands in 1860 räumliche Einheiten zur Herausgabe von Absatzinformationen handelt. Ohne eine solche Lizenz könne NDC keine auf dieser Struktur beruhenden regionalen Absatzberichte für Deutschland erstellen, dem größten Pharmamarkt in der EU. Außerdem werde es daran gehindert, Verträge für eine Tätigkeit in mehreren Ländern einzugehen, da es nicht auf die deutschen Berichte zurückgreifen könne. Ferner behauptet NDC, dass durch das Urteil eines deutschen Gerichts die beherrschende Stellung von IMS gestärkt worden sei. Nach dem Zwischenurteil sei PI untersagt worden, die Bausteinstruktur 1860, 2847 oder 3000 oder eine andere, von der Struktur 1860 abgeleitete Bausteinstruktur zu verwenden, da diese Bausteinstrukturen der IMS als eigenes geistiges Werk zuzurechnen seien. Bei Verstoß gegen dieses gerichtliche Verbot soll NDC ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu DEM 500000 auferlegt werden können. NDC ist der Ansicht, dass IMS durch sein gerichtliches Vorgehen mutwillig gehandelt habe. Die letzteren beiden Punkte sind nicht Gegenstand dieser Entscheidung und werden nicht weiter geprüft.

(7) NDC hat eine einstweilige Anordnung gegen IMS beantragt, damit es eine Lizenz zur Nutzung der "Struktur 1860 Bausteine" mit sämtlichen Ableitungen zu nicht diskriminierenden, geschäftsüblichen Bedingungen erhält, und damit diese Lizenz erlöscht (und die Lizenzgebühren an NDC zurückgezahlt werden), sobald NDC in der Lage ist nachzuweisen, dass IMS keine Urheberrechte an einer dieser Strukturen hält.

4. DIE UNTERSUCHUNG

(8) Die Beschwerde wurde IMS am 20. Dezember 2000 zugeschickt. Zwei Auskunftsersuchen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 wurden am 20. Dezember 2000 und 19. Januar 2001 an IMS versandt. IMS nahm zu der Beschwerde mit Schreiben vom 12. Januar 2001 Stellung und erwiderte die Auskunftsersuchen mit Schreiben vom 15. und 26. Januar 2001.

(9) Auskunftsersuchen nach Artikel 11 wurden daraufhin an 20 ausgewählte Pharmaunternehmen gesandt, von denen 17 zu den 20 größten pharmazeutischen Unternehmen in Deutschland zählten und neun Mitglieder der "Arbeitsgruppe" waren (siehe Ziffer X und Folgende). Es fanden Zusammenkünfte mit acht Pharmaunternehmen statt. Weitere Auskunftsersuchen nach Artikel 11 wurden an andere Informationserbringer wie z. B. NDC, AzyX, Cégédim und Suomen LääkeData Oy (SLD) gesandt.

(10) Am 9. März 2001 versandte die Kommission Beschwerdepunkte an IMS Health. IMS erwiderte darauf mit Schreiben vom 2. April 2001 und beantragte eine Anhörung, die am 6. April 2001 stattfand. Die Kommission sandte am 3. Mai weitere Auskunftsersuchen an IMS, die am 14. Mai beantwortet wurden. Außerdem legte IMS der Kommission drei zusätzliche Ausführungen mit Datum vom 18. April, 15. und 16. Mai vor. In seiner schriftlichen Erwiderung vom 2. April 2001, während der Anhörung und in anschließenden Äußerungen brachte IMS in Erwiderung auf die Beschwerdepunkte eine Reihe von Gegenargumenten vor, auf die in dem entsprechenden Abschnitt der rechtlichen Würdigung eingegangen wird.

(11) Um weitere von IMS in seinen schriftlichen und mündlichen Erwiderungen auf die Beschwerdepunkte gemachte Behauptungen zu klären, wurden Auskunftsersuchen an die 20 zuerst angesprochenen und an weitere 90 Pharmaunternehmen (insgesamt 109) versandt. Hierauf antworteten 85 Unternehmen, von denen 11 keine Abnehmer regionaler Absatzberichte waren. Kontakte wurden auch mit Informationserbringern wie NDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD und GESDAT, der Datenvermarktungseinrichtung von drei deutschen Pharmagroßhandelsunternehmen aufgenommen. Diese neuen Informationen wurden IMS am 22. Mai und 7. Juni 2001 zur Stellungnahme übermittelt. IMS erwiderte mit Schreiben vom 14. Juni. Am 18. Juni 2001 fand eine Zusammenkunft zwischen der Kommission und IMS statt.

5. SACHVERHALT

5.1. REGIONALE DATENDIENSTE

(12) Die Pharmaunternehmen nutzen regionale Datendienste, um ihre Absatzgebiete aufzubauen, Anreizsysteme für ihre Verkaufsvertreter zu entwickeln und durchzuführen und um die Marktentwicklungen (Marktanteile ihrer Produkte, Vergleich mit vorangehenden Zeiträumen usw.) zu kennen.

(13) Die regionalen Absatzberichte in Deutschland beruhen auf Daten, die von den Pharmagroßhändlern an die Informationserbringer wie z. B. IMS, NDC und AzyX(4) geliefert wurden. Diese Daten entsprechen den Verkäufen der Großhandelsunternehmen an die einzelnen Apotheken(5). Es wird davon ausgegangen, dass die Käufe beim Großhandel zuverlässige Werte(6) für den Apothekenverkauf und damit die ärztlichen Verschreibungen liefern. Die Großhändler gehen üblicherweise Vereinbarungen mit den Erbringern regionaler Absatzberichte über die Weitergabe von Daten ein, in deren Rahmen die Absatzzahlen für ausgewählte Apotheken innerhalb bestimmter räumlicher Segmente den Erstellern der Berichte bereitgestellt werden. Die Ersteller regionaler Absatzberichte benötigen von den Großhändlern Daten, die gemäß einer gegebenen Struktur (Eingabestruktur) aufgeschlüsselt sind. IMS erteilt den Großhändlern Lizenzen für diese Struktur ausschließlich für die Zwecke der Weitergabe seiner Daten. Die Eingabestruktur der einzelnen Anbieter ist unterschiedlich groß: Während die Struktur von IMS 2847 Segmente zählt, betrug diese Zahl bei NDC ursprünglich 3000, wurde jedoch durch 3942 (davor 3944) Segmente ersetzt, während die Struktur von AzyX 2881 Segmente zählt.

(14) Diese Eingabe-Segmentsstruktur ist ein Raster, das über die Landeskarte gelegt wird und in dem Ärzte, Apotheken und Patienten nach Gemeinschaften zusammengefasst mit folgenden Daten versehen werden: die deutschen Postleitzahlen, Informationen des statistischen Bundesamtes (politische Grenzen, Einwohnerzahl), Verteilung von Ärzten und Apotheken, Kartenmaterial (topografische und Straßenkarten) und Angaben über die regionale Organisation der kassenärztlichen Abrechnungsstellen. Mit dieser Einteilung in Segmente soll die Aufteilung der Daten in kleine "Bausteine" genannte sinnvolle räumliche Gebiete ermöglicht werden, wobei vermieden wird, dass die Verkäufe an die einzelnen Apotheken angegeben werden. Dies ist aus Datenschutzgründen(7) erforderlich. In Deutschland schreiben die Datenschutzregeln vor, dass wenigstens drei Apotheken zusammengefasst werden. Für eine stabile Struktur sind wenigstens vier oder fünf Apotheken pro Segment erforderlich. Es gibt in Deutschland rund 21500 Apotheken und 287000 Ärzte.

(15) Zur Erstellung regionaler Datendienste erhält der Anbieter die Daten von den Großhändlern gemäß seiner Eingabestruktur. Diese Daten werden überprüft und in die Bausteinstruktur formatiert, damit Analysen durchgeführt werden können. Das Endprodukt, die regionalen Absatzberichte der drei Anbieter auf dem deutschen Markt, weichen erheblich voneinander ab. Trotz der gleichen Eingabedaten bestehen erhebliche Unterschiede zwischen den Datenberichten "RPM" von IMS und dem Produkt RPI von NDC. Laut Kunden werden von RPI [die neuen Bundesländer] besser erfasst, auch sind [wiedereingeführte Produkte und Rücksendungen an die Großhändler] einbezogen. Außerdem enthält RPI mehr Angaben zu [bestimmten Arzneimitteln (315000 Verpackungen gegen 120000 bei RPM)].

(16) Bei ihren Untersuchungen hat AzyX der Kommission erläutert, wie seine regionalen Datendienstprodukte sich von denen seiner Wettbewerber unterscheiden. Erstens werden unterschiedliche Kriterien angewendet, um die Pharmaprodukte in so genannte anatomische Therapieklassen einzuteilen. Dabei werden sowohl die Einteilungen der Weltgesundheitsorganisation als auch des Europäischen Verbandes für pharmazeutische Marktforschung (EphMRA) verwendet, wobei die WHO-Kriterien eher wissenschaftlich und die EphMRA-Kriterien mehr auf den Markt ausgerichtet sind. Die Kunden können zu unterschiedlichen Wettbewerbsmärkten gelangen, wenn sie verschiedene Einteilungen verwenden. AzyX kann Wettbewerbsmärkte anhand der Aktivität bestimmter Moleküle in einem Produkt zusammenstellen, was zu unterschiedlichen Auffassungen über den Umfang des Marktes führen kann. So können z. B. die in Aspirin aktiven Moleküle in einer unterschiedlichen Dosierung zur Verhinderung des Herzinfarktes verwendet werden. Die Hersteller möchten deshalb wissen, welche anderen Schmerzmittel wegen deren aktiven Molekülen auch auf dem Herzmittelmarkt durch die einfache Änderung der Moleküldosierung eingesetzt werden könnten. Außerdem weisen einige Datenanbieter die Rücksendungen von nicht verkauften Produkten an das Pharmaunternehmen aus. Dadurch kann die tatsächliche Absatzleistung eines Verkaufsvertreters gemessen werden. Mit den unterschiedlichen Datenanbietern sind auch eine Vielzahl von Auswertungswerkzeugen verbunden.

5.2. BAUSTEINSTRUKTUR

(17) In vielen Ländern werden die regionalen Absatzdaten in einer vorgegebenen Einteilung, der so genannten Bausteinstruktur angeboten, um Segmente mit gleichwertigem Absatzpotenzial zu schaffen und den Datenschutzgesetzen (resultierend aus der Richtlinie 95/46/EG(8)) zu entsprechen. Für die Pharmahersteller ist die Bausteinstruktur zur Erfassung ihrer regionalen Absatzdaten sehr wichtig, weil sie ihren Außendienst und die Bezahlung des Außendienstpersonals an dieser Struktur ausgerichtet haben. Das Gebiet eines Verkaufsvertreters besteht aus einer Anzahl von Bausteinen dieser Struktur. Eine Reihe von Unternehmen legt das Absatzgebiet eines Verkaufsvertreters durch die Zusammensetzung mehrerer 1860er Bausteine im Arbeitsvertrag mit dem Verkaufsvertreter fest. Die Vergütung der Außendienstmitarbeiter beruht auf den Bewegungen der Marktanteile der verkauften Arzneimittel und den Wachstumsraten je Baustein.

(18) Die nach der Bausteinstruktur formatierten Daten bilden die Grundlage für regionale Marktberichte, die auf Papier, über CD-ROM oder online bereitgestellt werden. Diese Daten werden von den Pharmaunternehmen intern verarbeitet oder an andere Dienstanbieter zur Analyse weitergeleitet.

(19) Die "Struktur 1860 Bausteine", die Gegenstand der angefochtenen Weigerung zur Lizenzerteilung ist, entsteht durch die Zuteilung einer Reihe von Postleitzahlgebieten zu einem bestimmten Baustein. Dieser Baustein enthält eine siebenstellige Nummer. Die ersten fünf der sieben Ziffern entsprechen den politischen Grenzen, wobei die ersten beiden Ziffern das Bundesland angeben, die nächsten Ziffern eine Regierungsbezirks-Kennziffer und die folgenden beiden Ziffern den Land- oder Stadtkreis. Die beiden letzten Ziffern sind laufende Nummern, mit denen die Bausteine innerhalb eines Landkreises oder Stadtkreises unterschieden werden können. Sowohl IMS als auch NDC verwenden sieben Stellen, um die Bausteine/Segmente ihrer jeweiligen Struktur zu untergliedern. Die laufenden Nummern von NDC (die letzten beiden Ziffern) sind anders als bei IMS.

(20) Im Februar 1999 nahm PI seine Tätigkeit in Deutschland im Wettbewerb zu IMS auf. Es ging mit einer Bausteinstruktur von 2201 Segmenten auf den Markt, die aber von potenziellen Abnehmern mit der Begründung abgelehnt wurde, dass Daten nicht verwendbar seien, die nicht im Format des deutschen Branchenstandards von 1860 Segmenten darstellbar wären. Wenige Monate später führte PI seine regionalen Absatzberichte "RPI 3000" (regionale Pharmainformationen) mit einer Struktur von 3000 Segmenten ein, die sich zu 2847 bzw. 1860 Segmenten zusammenfügen ließen. Dies war eine für die Pharmaunternehmen attraktive Struktur, weshalb PI in kurzer Zeit Verträge mit einer Reihe von Abnehmern schließen konnte. Nachdem es durch Gerichtsurteil daran gehindert wurde, die "Struktur 1860 Bausteine" und deren Ableitungen zu verwenden, führte NDC (vormals PI) ein regionales Absatzdatenprodukt ein, dem eine Struktur von 3942 Segmenten zugrunde lag.

(21) Im Oktober 1999 trat AzyX in den Mark der regionalen Absatzdaten mit seinem Produkt ARD (AzyX Regionale Daten) ein, das eine flexible Bausteinstruktur aufwies und die Daten in einer abnehmerorientierten Struktur darbieten konnte. Die potenziellen Kunden verlangten dennoch die "Struktur 1860 Bausteine". Nach dem Urteil, das AzyX untersagte, die Struktur 1860 nebst Ableitungen zu verwenden, führte AzyX ein neues Produkt auf der Grundlage einer Struktur mit 2793 Segmenten ein.

5.3. ENTWICKLUNG DER "STRUKTUR 1860 BAUSTEINE"

(22) Die erste Bausteinstruktur in Deutschland wurde im Jahr 1969 mit 329 Segmenten eingeführt, die den Kreisen und kreisfreien Städten des damaligen Westdeutschlands entsprachen. Daraufhin erfolgte eine weitere Unterteilung in zuerst 418 und später 922 Segmente. Im Jahr 1991 wurden ausgewählte Städte in Gebiete unterteilt, wodurch eine Struktur mit 1086 Bausteinen entstand. Im Jahr 1992 wurden nach der Wiedervereinigung 244 Bausteine hinzugefügt, die den Verwaltungseinheiten der neuen Bundesländer entsprachen. Im Jahr 1993 wurden im Zuge der Einführung der fünfstelligen Postleitzahl 119 Städte umstrukturiert, was eine Struktur von 1845 Segmenten ergab. Kleinere Änderungen wurden an dieser Struktur in den Jahren 1995 und 1998 vorgenommen, was zur gegenwärtigen 1860er-Struktur führte. Im Januar 2000 wurde in dieser Struktur ein regionaler Absatzdatendienst RPM 1860 (regionaler Pharmaziemarkt) eingeführt, der Informationen über den Absatz in den 1860 regionalen Segmenten in Deutschland lieferte.

(23) Die an diesem System jeweils vorgenommenen Änderungen bestanden aus einer Untergliederung der ursprünglichen Segmente in kleinere Einheiten unter Berücksichtigung der Änderungen in der deutschen Verwaltungseinteilung sowie der Einbeziehung der neuen Bundesländer. Die jeweiligen Änderungen wurden zur neuen Industrienorm und von der Pharmaindustrie mit sehr wenigen Ausnahmen übernommen, obwohl die Unternehmen hierzu nicht gezwungen waren.

5.4. ANDERE ABNEHMER DER "STRUKTUR 1860 BAUSTEINE"

(24) Gegenwärtig wird in Deutschland diese Bausteinstruktur auch von Unternehmen in anderen Märkten verwendet, um entweder direkt andere Arten von Daten in diesem Format darzubieten oder indirekt die regionalen Absatzdaten für die Pharmahersteller zu analysieren.

(25) Eine Reihe von Unternehmen wie Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom und Lutum Tappert, die geografische und sonstige Datendienste anbieten, gestalten ihre Landkarten oder Daten (Bevölkerung, Haushalte, Einkommen, Kaufkraft und Altersgruppen) gemäß der 1860er-Struktur. Auch Markt- und Versandunternehmen erbringen ihre Dienstleistungen in Anwendung dieser Struktur.

(26) Software-Anbieter und Marktforschungsunternehmen wie GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp und P & P(12) werten die Informationen und Daten von IMS aus, um Analysen von Marktanteilen, Trends sowie andere Mehrwertdienste zu erstellen. Einige von ihnen entwickeln auch Software anhand der 1860er-Struktur für die Außendienstmitarbeiter wie z. B. das elektronische Gebietsmanagementsystem.

5.5. URHEBERRECHT

(27) [Geschäftsgeheimnis]

(28) Am 26. Mai 2000 reichte IMS beim Landgericht Frankfurt Klage gegen PI wegen angeblicher Verletzung seines Urheberrechts an der "Struktur 1860 Bausteine" und wegen unlauteren Wettbewerbs ein. Am 12. Oktober 2000 erging in dieser Sache ein Urteil, das PI und seinem Gründer Roland Lederer die Verwendung dieser Struktur bei Androhung eines Bußgeldes von bis zu 500000 DEM untersagte. Am 27. Oktober 2000 erließ das Landgericht Frankfurt eine durch Urteil vom 16. November 2000 bestätigte einstweilige Verfügung, die es PI untersagte, eine aus 2847 oder 3000 Segmenten bestehende Bausteinstruktur oder eine andere aus der "Struktur 1860 Bausteine" abgeleitete Gebietsaufteilung zu verwenden; für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Bußgeld von bis zu 500000 DEM festgesetzt. Am 19. Juni 2001 wurde die Berufung von PI gegen die Verfügungen vom 27. Oktober und 16. November vom Frankfurter Gericht abgewiesen.

(29) Am 22. Dezember 2000 klagte IMS vor dem Landgericht Frankfurt gegen AzyX und NDC wegen Urheberrechtsverletzung. Am 28. Dezember 2000 erließ das Gericht eine einstweilige Anordnung, mit der AzyX und NDC untersagt wurde, die Bausteinstrukturen 1860 und 2847 nebst Ableitungen zu verwenden. Mit seiner Klage wollte IMS bewirken, dass NDC untersagt wird, eine RPI mit einer Gebietsunterteilung bestehend aus 1860, 3000, 2847, 3942 oder einer anderen daraus abgeleiteten Anzahl von Segmenten anzubieten, die sechs- oder siebenstellige Gebietszahlencodes verwendet. In seinem Urteil beschränkte das Gericht seine Verfügung auf 2847 und 1860 Segmente und jede andere Anzahl von Segmenten, die aus der RPM 1860 abgeleitet sind.

(30) Am 20. November 2000 legte NDC gegen die beiden Urteile des Landgerichts vom Oktober Berufung ein. AzyX legte seinerseits Berufung gegen den Beschluss vom 28. Dezember ein.

(31) Am 15. Februar 2000 wurde die einstweilige Verfügung vom 28. Dezember gegen AzyX vom Landgericht Frankfurt bestätigt. AzyX legte Rechtsmittel gegen dieses Urteil ein.

5.6. VERWEIGERTE LIZENZERTEILUNG

(32) Am 26. Oktober 2000 sandte der Vizepräsident von NDC für die internationale Geschäftsführung ein Schreiben an Herrn Dr. Wolfgang Hartmann, den Leiter von IMS Deutschland mit der Bitte um eine Lizenz zur Nutzung der "Struktur 1860 Bausteine" bis zur endgültigen Regelung des Urheberrechtsanspruchs von IMS. Als letzten Termin für den Beginn der Verhandlungen wurde der 1. November 2000 genannt. Dieser Termin ergab sich aus anstehenden Vertragsverpflichtungen, die NDC ohne Zugang zu der 1860er-Struktur nicht würde erfuellen können. Auf dieses Schreiben folgten Bemühungen, Herrn Dr. Hartmann telefonisch oder elektronisch zu erreichen. [Geschäftsgeheimnis] Bis dahin würden wahrscheinlich rund 3 Jahre verstreichen.

(33) Am 12. Dezember 2000 sandte der Direktor von NDC ein getrenntes Schreiben an den Generaldirektor von IMS HEALTH, in dem er darum bat, dass IMS bis 15. Dezember das Lizenzerteilungsverfahren einleiten möge. [Geschäftsgeheimnis]

(34) NDC behauptet, dass IMS Maßnahmen ergreife, um die Großhändler davon abzuhalten, den Wettbewerbern von IMS Daten anhand der 1860er Struktur oder einer ähnlichen Struktur zu liefern, indem es den Großhändlern androhe, sie anderenfalls wegen Urheberrechtsverletzung zu verklagen. Außerdem habe IMS den Arzneimittelherstellern mitgeteilt, dass sie eine Verletzung der Urheberrechte von IMS riskierten, wenn sie regionale Absatzberichte von dritter Seite empfangen, die auf einer 1860-Bausteine- oder davon abgeleiteten Struktur beruhen.

(35) Am 23. April 2001 beantragte AzyX die Erteilung einer Lizenz von IMS zur Verwendung seiner "Struktur 1860 Bausteine". [Geschäftsgeheimnis]

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

(36) Zur Würdigung dieses Verfahrens geht die Kommission gemäß deutschem Recht davon aus, dass die "Struktur 1860 Bausteine" urheberrechtlich geschützt ist. In dieser Würdigung wird nicht auf Fragen des Urheberrechtes eingegangen, weder bezüglich des Rechtsgegenstands an sich noch betreffend die Maßnahmen nationaler deutscher Gerichte zur Umsetzung des Urheberrechts. Die Kommission stellt fest, dass das Frankfurter Gericht die 1860 Bausteinstruktur als Datenbank betrachtete und dass der Urheberrechtschutz für Datenbanken mit der Richtlinie 96/9/EG(13) harmonisiert wurde.

6. VORAUSSETZUNGEN FÜR DEN ERLASS EINSTWEILIGER MASSNAHMEN

(37) Der Gerichtshof hat in der Sache Camera Care(14) in Rdnr. 18 befunden, dass die Kommission sichernde Maßnahmen ergreifen kann, die als unerlässlich erscheinen, um zu verhindern, dass die Ausübung der in Artikel 3 vorgesehenen Entscheidungsbefugnis durch das Verhalten gewisser Unternehmen unwirksam oder sogar illusorisch gemacht wird.

(38) Zu den Voraussetzungen für den Erlass einstweiliger Maßnahmen stellte der Gerichtshof in dem Urteil Ford(15) in Bestätigung des Urteils Peugeot des Gerichts erster Instanz(16) fest, dass die einstweiligen Maßnahmen, die von der Kommission vorläufig angeordnet werden, in den Rahmen der von ihr zu erlassenden endgültigen Entscheidung eingehen müssen. Der Gerichtshof fügte in dem Urteil La Cinq unter Rdnr. 28 Folgendes hinzu:

Sicherungsmaßnahmen können nur ergriffen werden, wenn die Wettbewerbspraktiken bestimmter Unternehmen auf den ersten Blick einen Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln darstellen können, der durch eine Entscheidung der Kommission geahndet werden kann. Außerdem dürfen solche Maßnahmen nur im Fall erwiesener Dringlichkeit und nur mit dem Ziel ergriffen werden, einer Situation entgegenzutreten, die geeignet ist, der den Erlass der Maßnahmen beantragenden Partei einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden zuzufügen, oder der für die Allgemeinheit unerträglich ist(17).

(39) Zur Glaubhaftmachung einer Zuwiderhandlung befand das GeI, dass für die Feststellung einer Zuwiderhandlung der Nachweis der "Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen" genügt. Das GeI stellte auch in Rdnr. 61 dieses Urteils klar, dass das Erfordernis der Feststellung einer prima facie vorliegenden Zuwiderhandlung nicht dem Erfordernis der Gewissheit gleichgestellt werden kann, dem eine endgültige Entscheidung genügen muss.

(40) Zu dem Risiko eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens als Begründung der Dringlichkeit der Anordnung einstweiliger Maßnahmen befand das GeI in dem Urteil Peugeot unter Rdnr. 80, dass nachgewiesen werden musste, dass ein Schaden vorlag, der durch eine von der Kommission nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu erlassenden Entscheidung nicht wieder gutgemacht werden könnte.

(41) Es ist somit nicht erforderlich, dass die Kommission zu einem endgültigen Ergebnis hinsichtlich des Vorliegens einer Zuwiderhandlung gelangt. Um jedoch einstweilige Maßnahmen in einem Fall wie diesem anzuordnen, muss sich die Kommission in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung davon überzeugen,

- dass eine ausreichende Anscheinsvermutung für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung besteht,

- die Antragsteller wahrscheinlich schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden würden, falls keine Maßnahmen erlassen würden und

- die Dringlichkeit von schützenden Maßnahmen gegeben ist.

(42) Die von der Kommission zu ergreifenden Maßnahmen müssen zeitlich befristet, von bewahrender Art und auf das in der jeweiligen Situation Erforderliche beschränkt sein. Dabei muss die Kommission auch die legitimen Interessen des Unternehmens berücksichtigen, das Gegenstand der einstweiligen Anordnung ist. Die einstweiligen Maßnahmen dürfen die Befugnisse der Kommission, in der endgültigen Entscheidung die Beendigung einer Zuwiderhandlung anzuordnen, nicht überschreiten.

ANWENDUNG DIESER GRUNDSÄTZE AUF DIESEN FALL

7. ANSCHEINSVERMUTUNG EINER VERLETZUNG VON ARTIKEL 82 EGV

(43) Zum gegenwärtigen Zeitpunkt muss die Kommission aus den erwähnten Gründen zu keinem endgültigen Befund über sämtliche für diesen Fall erheblichen Punkte gelangen. Vielmehr stellt sich die Frage, ob rechtliche und sachliche Gründe für eine hinlängliche Anscheinsvermutung vorliegen.

(44) Gemäß Artikel 82 EGV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. In diesem Fall ist zu ermitteln, ob die Weigerung von IMS, eine Lizenz für die "Struktur 1860 Bausteine" zu erteilen, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt.

7.1. DER RELEVANTE MARKT

(45) Um zu ermitteln, ob ein Unternehmen den Markt beherrscht, ist zuerst der relevante Markt zu umschreiben, d. h. das Wettbewerbsgebiet, in dem die Marktmacht des angeblich beherrschenden Unternehmens (und der tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerber) zu beurteilen ist.

(46) Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse, die von den Verbrauchern nach Eigenschaft, Preis oder vorgesehenem Verwendungszweck als austauschbar angesehen werden(18).

(47) Die betreffenden Informationen sind sehr spezifisch und wohl nur für Pharmaunternehmen von Nutzen, da sie den Verkauf von Arzneimitteln verfolgen. In seinem Vermerk vom 7. März hat IMS zwei Hauptquellen von Daten und vier Arten von Dienstleistungen unterschieden:

Daten von Pharmaeinzelhändlern

a) Die nationalen Datendienste stellen Informationen über die landesweit verschriebenen Arzneimittel bereit, indem sie den Fluss der Pharmaprodukte aus den Apotheken in die Hände der Patienten messen. Die Daten entstammen ausgewählten Apotheken, werden regional ausgewertet und landesweit hochgerechnet.

b) Die regionalen Datendienste ermitteln die Anzahl der von den Apotheken in einem Gebiet ausgestellten Verschreibungen. Anhand dieser Daten entscheiden die Verkaufsabteilungen der Pharmaunternehmen, welche Produkte zu fördern sind und wie die Wirksamkeit der Werbemaßnahmen erhöht werden kann.

Daten von Pharmagroßhändlern

c) Die nationalen Vertriebsdatendienste werten den Absatz von Pharmaprodukten an Apotheken des Großhandels und der Hersteller landesweit aus. Anhand dieser Daten planen die Marktforschungsabteilungen landesweite Produktstrategien, setzen die Forschungs- und Entwicklungsmaßnahmen für bestimmte Arzneimittel, die Preise und die Stellung der Produkte im Markt fest und messen die Unternehmensziele an den Ergebnissen anderer Pharmaunternehmen.

d) Der Absatz von Pharmaerzeugnissen an die Apotheken durch die Großhändler und Hersteller wird von den regionalen Datendiensten in einer tieferen regionalen Untergliederung als bei den nationalen Daten ausgewertet. Die regionalen Daten werden von den Pharmaherstellern hauptsächlich dazu verwendet, die Leistungen ihrer Verkaufsvertreter zu überwachen und deren Vergütung festzulegen.

(48) Diese vier Informationsdienste unterscheiden sich hinsichtlich der Art der Datenerhebung und des Verwendungszwecks der Daten. In seinem Vermerk vom 7. März sagt IMS hierzu Folgendes: Die aus einer Quelle gewonnenen Daten können nicht für einen anderen Kundenbedarf verwendet werden.

(49) Diese vier Datendienste für den deutschen Markt sind ein eigenständiges Produkt, das nicht durch die Daten für ein anderes Land substituiert werden kann, da diese sich auf den Absatz und die Verschreibungen auf landesweiter oder regionaler Ebene bzw. auf Absatzeinheiten beziehen, die auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränkt sind.

(50) Wie aus den Antworten der Pharmahersteller hervorgeht, treffen im Falle der regionalen Absatzdatendienste die Tochtergesellschaften ohne Rückfrage bei der Unternehmenszentrale die Entscheidung, welchen Datendienst sie beziehen wollen. Dies erklärt sich daraus, dass die Pharmaunternehmen diese Dienste überwiegend zur Überwachung der Verkaufsergebnisse ihrer Vertreter verwenden, denen innerhalb eines Landes ein kleines räumliches Gebiet zugewiesen wird.

(51) Aus diesen Gründen ist der sachlich relevante Markt in diesem Fall der deutsche Markt für regionale Absatzdatendienste.

(52) Hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes stellte das GeI in seinem Urteil Ladbroke(19) in Randnr. 102 fest, dass der räumlich relevante Markt als das Gebiet definiert werden kann, in dem alle Wirtschaftsbeteiligten ähnlichen oder hinreichend homogenen objektiven Wettbewerbsbedingungen ausgesetzt sind.

(53) Aus den Antworten auf die Auskunftsersuchen und den Gesprächen mit Pharmaunternehmen geht hervor, dass sich die Nachfrage nach regionalen Daten jeweils auf ein Land beschränkt. Die Unternehmenszentrale von AstraZeneca erklärte hierzu, dass die Verkaufsabteilungen von AstraZeneca UK nur landesweite Absatzdaten abnehmen, dass aber die Tochtergesellschaften in den jeweiligen Märkten regionale Absatzdaten für ihre eigenen Marktforschungszwecke beziehen. Roche Basel erklärte, dass für die Unternehmensleitung eine derart untergliederte Struktur nicht unbedingt erforderlich sei. NDC erklärte, dass aus Nachfragesicht die deutschen Pharmahersteller sich nicht bereit gezeigt hätten, regionale Absatzberichte von Anbietern zu beziehen, die nicht in Deutschland niedergelassen sind.

(54) Die erfassten Daten betreffen grundlegende Merkmale, die sich in den einzelnen Mitgliedstaaten voneinander unterscheiden, wie z. B. Handelsnamen, Verpackung, Produktcode, Behandlungskategorie und das Verfahren der Erstattung der Arzneimittel. Wegen der nationalen Unterschiede beim Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln, den Verpackungs-, Beipack- und Sicherheitsbestimmungen, den Warenzeichen, unter denen die Medikamente vertrieben werden, den Erwartungen und Gewohnheiten der Verbraucher sind die Pharmamärkte im Wesentlichen nationale Märkte mit ihren landesspezifischen Merkmalen. Deshalb muss ein Absatzdatenanbieter eine Tochtergesellschaft in jedem Land haben, die seine Dienstleistungen vertreibt und unterstützt und den Markt gut kennt, über den Daten geliefert werden. In diesem Markt ist Vertrauen sehr wichtig und eine Präsenz an Ort und Stelle unerlässlich, um EDV-Unterstützung und technische Hilfe zu leisten und die Kontakte zu Abnehmern und Großhändlern bei der Sammlung von Rohdaten zu pflegen. Der Wertschöpfungsprozess erfordert eine Vielzahl an vor Ort vorgenommenen Kontrollen und Überprüfungen der Rohdaten.

(55) Deshalb ist Deutschland als der räumlich relevante Markt anzusehen.

(56) Der sachlich relevante Markt ist der deutsche Markt der regionalen Absatzdatendienste.

7.2. MARKTBEHERRSCHENDE STELLUNG

(57) Der Gerichtshof hat die marktbeherrschende Stellung als wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens definiert, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten(20).

(58) IMS befindet sich in einer Beinahe-Monopolstellung: Nach den Absatzzahlen des Jahres 2000 hatten die drei Datenanbieter folgende Marktanteile: IMS [Geschäftsgeheimnis]; NDC (PI) [Geschäftsgeheimnis] und AzyX [Geschäftsgeheimnis]. Vor dem Eintritt von NDC und AzyX herrschte auf diesem Markt kein Wettbewerb.

(59) Unter den Kriterien zur Ermittlung der Marktbeherrschung wurden vom Gerichtshof in seinem Urteil AKZO(21) hohe Marktanteile als ausschlaggebend angesehen: Hinsichtlich der Marktanteile hat der Gerichtshof befunden, dass sehr hohe Marktanteile an sich und ausgenommen außergewöhnliche Umstände Nachweis für das Vorhandensein einer beherrschenden Stellung sind. Dies ist gegeben, wenn wie in diesem Fall der Marktanteil 50 % beträgt. In der Rs. CMB/Kommission hat das GeI unter Randnr. 76 weiter ausgeführt, dass eine beherrschende Stellung das Ergebnis einer Reihe von Faktoren sein kann, die für sich genommen nicht unbedingt ausschlaggebend wären. Abgesehen von außergewöhnlichen Umständen sind jedoch äußerst hohe Marktanteile an sich Nachweis für das Vorhandensein einer beherrschenden Stellung(22).

(60) Deutschland als der Mitgliedstaat mit dem größten Markt für regionale Absatzdatendienste in Europa kann als ein wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes in Bezug auf den relevanten Markt angesehen werden. Dies ergibt sich z. B. aus den Erwägungen in dem Fall Suiker Unie(23), wo unter Randnr. 375 der belgische/luxemburgische Zuckermarkt als wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes angesehen wurde, oder auch BP/Kommission(24), wo der Generalstaatsanwalt zu verstehen gab, dass selbst Luxemburg als ein wesentlicher Teil angesehen werden könnte. In seinem Urteil Bronner(25) befand der Gerichtshof, dass aus der ständigen Rechtsprechung hervorgehe, dass das Gebiet eines Mitgliedstaates, in dem eine beherrschende Stellung ausgeübt wird, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen kann.

(61) [Geschäftsgeheimnis]

(62) Aus den genannten Gründen stuft die Kommission IMS als beherrschend in dem relevanten Markt ein.

7.3. MISSBRAUCH EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG

(63) In seiner Beschwerde macht NDC unter Bezugnahme auf die Doktrin der "wesentlichen Einrichtungen" geltend, dass IMS verpflichtet sei, ihm eine Lizenz für die "Struktur 1860 Bausteine" zu erteilen, weil dies eine Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb in dem Markt der regionalen Absatzdatendienste darstelle. Gemäß dieser Doktrin missbraucht ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung bei der Bereitstellung von Einrichtungen, die für die Erbringung von Waren oder Dienstleistungen unabdingbar sind, wenn es ohne sachliche Rechtfertigung den Zugang zu diesen Einrichtungen verweigert. Wie vom Generalstaatsanwalt in seiner Stellungnahme zu dem Fall Bronner festgestellt, muss in bestimmten Fällen ein marktbeherrschendes Unternehmen sich nicht nur jeglichen wettbewerbswidrigen Vorgehens enthalten, sondern auch aktiv den Wettbewerb fördern, indem es potenziellen Wettbewerbern den Zugang zu den von ihm selbst entwickelten Einrichtungen ermöglicht.

(64) Weder der Gerichtshof noch das Gericht erster Instanz haben sich in ihrer Rechtsprechung bisher ausdrücklich auf diese Doktrin bezogen. Es sind jedoch eine Reihe von Urteilen zu Fällen betreffend die Weigerung eines beherrschenden Unternehmens ergangen, bestimmte Waren oder Dienstleistungen bereitzustellen. In zwei frühen Fällen befand der Gerichtshof, dass die Einstellung von Lieferungen an einen bestehenden Kunden einen Missbrauch darstellen könnte. In dem Fall Commercial Solvents(26) befand der Gerichtshof unter Randnr. 25, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung bei der Herstellung eines Ausgangsstoffes nicht die Belieferung eines bestehenden Kunden einstellen darf, der Ableitungen dieses Ausgangsstoffes herstellt, weil es beschlossen hatte, dieses Ableitungsprodukt selbst herzustellen und deshalb die Absicht verfolgt, seinen vormaligen Kunden aus diesem Markt zu verdrängen.

(65) Auch in dem Urteil United Brands(27) befand der Gerichtshof in Randnr. 182, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung bei der Vermarktung eines Produktes, das den Ruf einer bei den Kunden bekannten und geschätzten Marke ausbeutet, nicht die Belieferung eines angestammten Kunden einstellen darf, der sich an den üblichen Handelsbrauch hält, wenn die Bestellungen dieses Kunden das übliche Maß nicht überschreiten.

(66) In zwei weiteren Fällen betreffend urheberrechtlich geschützte Waren oder Dienstleistungen ging der Gerichtshof der Frage nach, ob die Weigerung zu liefern einen Missbrauch darstellt. In dem Urteil Volvo(28) befand der Gerichtshof in den Randnummern 8 und 9, dass kein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn ein Kfz-Hersteller, der eingetragene Geschmacksmuster für Karosseriepaneele seiner Fahrzeuge besitzt, sich weigert, anderen die Lizenz zu erteilen, Ersatzpaneele zu liefern, die für die Instandsetzung der Kraftfahrzeuge erforderlich sind. (...) Die Ausübung eines ausschließlichen Rechts durch den Inhaber eines eingetragenen Warenzeichens für Kfz-Karosseriepaneele kann jedoch durch Artikel 86 untersagt sein, wenn sie seitens des Unternehmens in marktbeherrschender Stellung wettbewerbswidrige Verhaltensweisen bewirkt wie z. B. die unbegründete Weigerung, Ersatzteile an unabhängige Reparaturunternehmen zu liefern, die Preise für Ersatzteile auf eine unangemessene Höhe festzusetzen, bzw. die Entscheidung, diese Ersatzteile für ein bestimmtes Modell nicht mehr herzustellen, selbst wenn viele Fahrzeuge dieses Modells weiterhin in Verkehr sind, vorausgesetzt, dass ein solches Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

(67) In dem Urteil Magill(29) befand der Gerichtshof in den Randnummern 49, 50 und 54, dass die Weigerung einer Lizenzerteilung selbst durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung an sich keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Die Ausübung eines ausschließlichen Rechts durch seinen Inhaber kann in außergewöhnlichen Umständen missbräuchliches Verhalten einschließen, und die Weigerung des Berufungsklägers, grundlegende Informationen bereitzustellen und dies mit nationalen Urheberrechtsvorschriften zu begründen, verhinderte das Entstehen eines neuen Produkts, einer umfassenden Wochenzeitschrift über Fernsehprogramme, für die eine potenzielle Verbrauchernachfrage bestand. Eine solche Weigerung stellt einen Missbrauch gemäß Buchstabe b) Absatz 2 von Artikel 86 EGV dar. Das Gericht erkannte damit an, dass in außergewöhnlichen Umständen die Ausübung eines sich aus einem geistigen Eigentumsrecht ergebenden ausschließlichen Rechts einen Missbrauch darstellen kann, selbst wenn kein weiteres missbräuchliches Verhalten gegeben ist, und sofern dieses Verhalten u. a. das Entstehen eines neuen Produkts verhindert.

(68) In dem bereits erwähnten Urteil Ladbroke befand das GeI in Randnr. 131, dass die Weigerung, den Antragsteller zu beliefern, nicht unter das Verbot von Artikel 86 fallen könne, es sei denn, diese Weigerung beträfe ein Produkt oder eine Dienstleistung, die entweder unerlässlich für die Ausübung der betreffenden Tätigkeit ist, weil kein tatsächliches oder potenzielles Substitut vorhanden ist, oder weil es sich um ein neues Produkt handelt, dessen Einführung trotz spezifischer, andauernder und regelmäßiger potenzieller Nachfrage seitens der Verbraucher dadurch verhindert werden könnte. Dieses Urteil stellt klar, dass die Weigerung, eine Lizenz zu erteilen, einen Missbrauch nicht nur dann darstellen kann, wenn diese Weigerung die Einführung eines neuen Produkts verhindert, sondern auch, wenn das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit unerlässlich ist.

(69) In dem zitierten Urteil Bronner hat der Gerichtshof in Randnr. 41 befunden, dass selbst wenn diese Rechtsprechung zur Ausübung eines gewerblichen Schutzrechts auf die Ausübung eines beliebigen Eigentumsrechts anwendbar wäre, sich aus dem Urteil Magill bei einem Sachverhalt wie dem, der Gegenstand der ersten Vorlagefrage ist, nur dann auf einen Missbrauch im Sinne des Artikels 86 EG-Vertrag schließen ließe, wenn die Verweigerung der in der Hauszustellung liegenden Dienstleistung zum einen geeignet wäre, jeglichen Wettbewerb auf dem Tageszeitungsmarkt durch denjenigen, der die Dienstleistung begehrt, auszuschalten, und nicht objektiv zu rechtfertigen wäre, und zum anderen die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne unentbehrlich wäre, dass kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz für das Hauszustellungssystem bestuende.

(70) Deshalb sind gemäß dem Urteil Bronner die Kriterien für die Ermittlung eines Missbrauchs nach Artikel 82 in Fällen der Ausübung eines Eigentumsrechts Folgende:

- Die Weigerung des Zugangs zu der Einrichtung ist geeignet, jeglichen Wettbewerb in dem betreffenden Markt auszuschalten;

- diese Weigerung ist nicht objektiv zu rechtfertigen und

- die Einrichtung ist für die Ausübung der Geschäftstätigkeit unerlässlich, weil kein gegenwärtiges oder potenzielles Substitut für diese Einrichtung vorhanden ist.

(71) In diesem Fall hat die Kommission somit zu ermitteln, ob die "Struktur 1860 Bausteine" oder eine kompatible Struktur für den Wettbewerb in dem relevanten Markt unerlässlich ist, und ob Unternehmen, die regionale Absatzdatendienste in Deutschland anbieten möchten, die realistische Möglichkeit haben, anstelle der "Struktur 1860 Bausteine" oder einer kompatiblen Struktur eine andere Struktur zu verwenden, die nicht die Eigentumsrechte von IMS berühren würde.

(72) Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob es für einen Abnehmer regionaler Absatzdaten eine realistische Möglichkeit gibt, in einer anderen Struktur formatierte Daten zu erwerben. Um diese Frage zu beantworten, erbat die Kommission Auskünfte zuerst von 20, dann von weiteren 90 Pharmaunternehmen. Hierauf haben 85 Unternehmen Auskünfte erteilt.

(73) Laut IMS sei die ursprüngliche Markterhebung der Kommission unzureichend gewesen, weshalb keine Schlussfolgerungen daraus gezogen werden könnten. Die 85 auf das Auskunftsersuchen der Kommission erwidernden Unternehmen vereinigen 56 % des pharmazeutischen Gesamtabsatzes in Deutschland auf sich. Diese Unternehmen sind ein repräsentativer Querschnitt sowohl der Pharmaunternehmen insgesamt als auch der Abnehmer regionaler Absatzdatendienste, da sie beinahe sämtliche der größten Unternehmen umfassen und einen Querschnitt sowohl der kleinen als auch der mittelgroßen Firmen darstellen.

(74) Die Kommission ist der Auffassung, dass die nachstehenden Tatsachen eindeutig zeigen, dass die erwähnten rechtlichen Voraussetzungen erfuellt sind.

7.3.1. Die "Struktur 1860 Bausteine" - Rolle der Arbeitsgruppe, Funktion als Industrienorm und wirtschaftliche Abhängigkeit der Pharmaunternehmen

- Rolle der Arbeitsgruppe

(75) Die deutsche Pharmaindustrie ist schon seit langem in den Aufbau der in Deutschland verwendeten Bausteinstrukturen einbezogen. Zu Beginn der 70er Jahre wurde von IMS zu diesem Zweck der Arbeitskreis RPM errichtet. Dieser Arbeitskreis hat rd. 15 Mitglieder, ausgewählt von der Gesamtheit der IMS-Kunden, einschließlich großer pharmazeutischer Unternehmen wie Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, Astra Zeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer und Boehringer Ingelheim. Er tritt in der Regel zweimal jährlich zusammen, hat jedoch Untergruppen und Workshops gegründet, um Einzelfragen wie die Untergliederung der bestehenden Bausteine in Richtung einer Granularstruktur zu untersuchen. Die Sitzungsberichte der Arbeitsgruppe und die Berichte über deren Entscheidungen wurden den Pharmaunternehmen in Deutschland regelmäßig zugesandt.

(76) Laut IMS ... dient die Arbeitsgruppe im Wesentlichen als Forum für Bemerkungen und Vorschläge der Kunden zu einer Vielfalt von Fragen, die für die von IMS HEALTH in Deutschland angebotenen Datendienste von Bedeutung sind; auch habe sie einigen Kunden eine vollständig neue Bausteinstruktur dargeboten. Laut NDC wurden die Bausteinstrukturen eigentlich von der Arbeitsgruppe geschaffen.

(77) Die Untersuchungen der Kommission haben ergeben, dass die Arbeitsgruppe eine umfassende Rolle bei der Gestaltung der gegenwärtigen Struktur gespielt hat. Die gegenwärtige Struktur geht überwiegend auf die 1993 errichtete Struktur 1845 Bausteine zurück, die zu 92 % der Struktur 1860 gleicht; laut IMS wurden 142 Änderungen an der Struktur 1845 vorgenommen, um zu der Struktur 1860 zu gelangen. [Geschäftsgeheimnis]

(78) [Geschäftsgeheimnis]

(79) Die Aussagen von dritter Seite zu diesem Punkt sind eindeutig. Lilly vertrat die Auffassung, dass IMS von sich aus durchaus in der Lage war, Standardbezugsgrößen wie z. B. Postleitzahlen, Städte, Anzahl der zur Festlegung der entstehenden Bausteine erforderlichen Apotheken zusammenzustellen. Eingehenderes Know-how wie z. B. Reisewege der Patienten, Apothekerpools usw. könnten jedoch nur über die Kenntnisse der Verkaufsvertreter erlangt werden. In meiner Sicht hat IMS sehr weise gehandelt, indem es seine Zusammenarbeit mit der Pharmaindustrie durch die Förderung einer Arbeitsgruppe formalisiert hat. Klinge Pharma stimmt mit dieser Bewertung überein und bezieht sich dabei auf das Schreiben von IMS an seine Kunden vom 8. Oktober 1993.

(80) Krewel Meuselbach stellte fest, dass die Pharmaindustrie bzw. die Mitglieder des Arbeitskreises die RPM-Strukturen 1845 und 1860 gemeinsam entwickelt haben ... Die eingehende Planung und Entwicklung der neuen Struktur erfolgte in Zusammenarbeit mit den Pharmaunternehmen, da deren Verkaufsvertreter die erforderlichen Ortskenntnisse hatten. Der Vertreter von IMS bemerkte ausdrücklich, dass die Verkaufsvertreter von Glaxo Wellcome bestimmte Segmente im Gebiet Hamburg angepasst hatten ... Der nunmehr für GESDAT arbeitende Absatzdirektor von IMS für den Zeitraum 1993 bis 1995 bemerkte Folgendes: In diesen Workshops machte IMS die Vorschläge, legte Karten und Verwaltungseinteilungen vor. Die endgültige Definition der einzelnen Segmente wurde jedoch stets von den Verkaufsvertretern bestimmt, die die erforderlichen Ortskenntnisse zur Entwicklung einer praktischen und vernünftigen Struktur hatten.

(81) Merck betonte hierzu Folgendes: Es trifft zu, dass IMS bereits seine eigenen Vorschläge für eine Einteilung des Bundesgebiets entwickelt hatte; da sich diese jedoch ausschließlich an der Landkarte orientierten, waren sie für die Pharmahersteller überwiegend nicht brauchbar. ... Um diese Segmente sinnvoll zu unterteilen, musste man wissen, welche Ärzte welche Arzneimittel verschrieben und bei welchen Apotheken diese Verschreibungen eingelöst wurden. ... Diese Kenntnisse konnten jedoch nur von den Verkaufsvertretern eingebracht werden ... Somit hätte die neue RPM-Struktur ohne den Beitrag der Verkaufsvertreter nicht geschaffen werden können. Die Segmente wurden teilweise in sehr zeitaufwändigen Gesprächen unter massiver Mitwirkung der Industrievertreter festgelegt. Letztendlich beruhte die gesamte RPM-Struktur auf einem Konsens der mitwirkenden Verkaufsvertreter der Pharmaindustrie. Deren Arbeitsergebnisse wurden daraufhin von IMS unverändert übernommen.

(82) Laut Fournier haben die Vertreter der Pharmaunternehmen, die gewählten Mitglieder des Arbeitskreises, die RPM-Strukturen 1845 und 1860 gemeinsam entwickelt. Leo Pharma fügt hinzu, dass es für IMS unbedingt erforderlich gewesen sei, auf die eingehenden Ortskenntnisse der Verkaufsvertreter mehrerer Pharmaunternehmen für die geografischen Einzelheiten, den Fluss der Verschreibungen vom Arzt zur Apotheke, die Nähe der Apotheken zu den Krankenhäusern usw. zurückzugreifen, um die Segmente in der Struktur 1845/1860 festzulegen. Ohne die Beiträge der Pharmaunternehmen wäre IMS Health kaum in der Lage gewesen, diese Struktur zu errichten.

(83) Es steht auch fest, dass die deutsche Pharmaindustrie erhebliche Ressourcen investierte, um zu gewährleisten, dass die Bausteinstruktur ihren Anforderungen vollständig entsprach. So sagte z. B. BPI, der Deutsche Verband der Pharmaunternehmen, dass die Pharmaindustrie an der Entwicklung der Struktur 1860 massiv teilnahm. Selbst kleinere Unternehmen oder Unternehmen, die nicht an dem RPM-Arbeitskreis teilnahmen, machten direkte oder indirekte Beiträge. Die umfangreichen weiteren Unterlagen und Aussagen(30) zum Zeitpunkt der Schaffung der Struktur 1845, dem direkten Vorgänger der Struktur 1860, erhellen die umfassende und ausschlaggebende Rolle der Pharmaunternehmen an diesem Vorhaben. Dies ist einer der Gründe, warum die "Struktur 1860 Bausteine" als die bestmögliche erscheint und offenbar den Anforderungen der Pharmaindustrie genau entspricht. Dies erklärt auch teilweise ihre über einen langen Zeitraum entstandene Abhängigkeit von dieser Struktur und den äußerst geringen Anreiz, zu einer anderen Struktur überzugehen, was darauf schließen lässt, dass kein in einer anderen Struktur formatierter regionaler Absatzdatendienst den Wettbewerb aufnehmen könnte.

(84) Die Arbeitsgruppe hat auch zu anderen Zeitpunkten eine wichtige Rolle gespielt. [Geschäftsgeheimnis]

(85) [Geschäftsgeheimnis]

- Funktion der "Struktur 1860 Bausteine" als Industrienorm

(86) Gemäß den vorliegenden Informationen funktioniert die "Struktur 1860 Bausteine" als Industrienorm, u. a. weil die Pharmaunternehmen an seiner Schaffung beteiligt waren. Die überwältigende Mehrheit der Unternehmen, die auf das Auskunftsersuchen der Kommission nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 antworteten und regionale Absatzberichte beziehen (74 Unternehmen) sind der Auffassung, dass die Struktur 1860 bzw. kompatible Strukturen als Industrienorm bzw. "gemeinsame Sprache" funktionieren. Neun Unternehmen hatten eine abweichende oder unklare Auffassung(31). Drei dieser neun Unternehmen waren der Auffassung, dass die 1860er Struktur als De-facto-Industrienorm fungiere, weil sie von der Mehrzahl der Pharmaunternehmen verwendet werde. Drei der verbleibenden sechs Unternehmen hielten die Struktur 1860 zwar nicht für eine Industrienorm, meinten jedoch, dass sie dennoch nicht zu einer anderen Bausteinstruktur übergehen würden, um regionale Absatzdatendienste von anderen Anbietern zu beziehen. Die verbleibenden drei Unternehmen Robugen, Hermal und Berlin Chemie sind kleine oder mittelständische Unternehmen, von denen die beiden ersten auf bestimmte Produkte spezialisiert sind: Während Robugen Kamilleprodukte herstellt, erzeugt Hermal Creme für Hautbeschwerden. Auf diese Unternehmen entfallen lediglich 4 % der Unternehmen, die sich zu diesem besonderen Punkt geäußert haben. Es waren auch die einzigen Unternehmen, die bereit wären, einer anderen Bausteinstruktur zuzustimmen. Alle übrigen Pharmaunternehmen betonten, dass sie die gegenwärtige 1860er Struktur nicht ändern und auch einer neuen Struktur nicht zustimmen könnten, weil sie dann ihre gegenwärtigen Absatzgebiete ändern müssten.

(87) Diesbezügliche Beispiele von Äußerungen gegenüber der Kommission: "Die 'Struktur 1860 Bausteine' ist eine Industrienorm, da auf dieser Grundlage verschiedene Arten von Pharmadaten bei unterschiedlichen Anbietern bezogen werden können." (Yamanouchi). "Nach unserer Auffassung können nicht kompatible Bausteinstrukturen nicht nebeneinander bestehen. Um die erheblichen Kosten bei der Umstellung auf einen anderen Anbieter zu vermeiden, muss eine einzige Norm verfügbar sein" (Kreussler). "Die 'Struktur 1860 Bausteine' ist eine Industrienorm angesichts der besonderen Art der Berichte, der bewährten Vergleichbarkeit der Bausteine und der langen und häufigen Verwendung durch die Industrie" (Schering). "Ich kann mir nicht vorstellen, dass unterschiedliche, nicht kompatible Strukturen nebeneinander bestehen können. Es muss eine Norm geben, um die Leistungen der Wettbewerber mit den eigenen Absatzzahlen zu vergleichen. Unterschiedliche Strukturen würden die Gültigkeit der Daten in den Absatzberichten in Frage stellen. Die Kosten der Umstellung auf einen anderen Anbieter wären immens, sodass kein Wettbewerb bestehen würde" (Fournier).

(88) IMS macht hingegen geltend, dass die "Struktur 1860 Bausteine" keines der Merkmale einer eigenen Industrienorm aufweise, dass deren Verwendung nicht gesetzlich vorgeschrieben sei und dass 30 % der Kunden in Deutschland diese Struktur nicht nutzen.

(89) Die Kommission stimmt zwar darin überein, dass die Verwendung dieser Struktur gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, hält diese jedoch für eine De-facto-Industrienorm, wie bereits oben erwähnt, denn die überwiegende Mehrheit der befragten pharmazeutischen Unternehmen würde die derzeitige 1860-Struktur nicht wechseln oder könnte eine neue Struktur nicht akzeptieren, die eine Modifikation ihrer derzeitigen Verkaufsgebiete notwendig machte. Die 1860-Bausteinstruktur ist eine "gemeinsame Sprache" für den Informationsaustausch zwischen allen Beteiligten in der pharmazeutischen Industrie, eine Tatsache, die von der Industrie selbst bestätigt wurde.

(90) Das Landgericht Frankfurt stimmte mit dieser Schlussfolgerung offenbar überein, als es in seinem Urteil vom 16. November 2000 feststellte, dass (Unterstreichung hinzugefügt): sich die von der Klägerin IMS verwendete Gebietsunterteilung zur bestehenden Norm für die Erstellung regionaler Auswertungen der deutschen Pharmahersteller entwickelt hat; die Kunden der Klägerin haben ihren Vertrieb und ihre IT-Struktur auf die von der Klägerin verwendete Gebietsstruktur abgestimmt.

(91) Die Behauptung von IMS, dass rd. 30 % der deutschen Kunden diese Industrienorm nicht verwenden, trifft nicht zu, da wertmäßig weit über [Geschäftsgeheimnis] der regionalen Absatzdatendienste von IMS in der "Struktur 1860 Bausteine" erbracht werden. Die übrigen [Geschäftsgeheimnis] entfallen auf AzyX und NDC, wobei die regionalen Absatzdatendienste in einer Struktur formatiert werden, deren Vereinbarkeit mit der 1860er Struktur vom Landgericht Frankfurt noch nicht geprüft worden ist.

- Wirtschaftliche Abhängigkeit der Pharmaunternehmen von der "Struktur 1860 Bausteine"

(92) Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, hat sich die "Struktur 1860 Bausteine" teilweise aufgrund der Rolle der Arbeitsgruppe zur Industrienorm entwickelt. Die Pharmaunternehmen sind in diese Norm auf eine Weise "eingeschlossen", dass ein Überwechseln auf Absatzdaten, die in einer nicht kompatiblen Struktur formatiert sind, theoretisch zwar möglich, jedoch wirtschaftlich nicht machbar wäre. Gemäß den vorliegenden Informationen könnten die Pharmaunternehmen aus folgenden Gründen nicht zu einer anderen Bausteinstruktur überwechseln.

- Vergleichbarkeit und Kompatibilität der Daten

(93) Einer der Gründe, warum die Pharmaunternehmen regionale Absatzdaten erwerben, ist das Erfordernis, Absatzzahlen bestimmter Arzneimittel im Vergleich zu den Absätzen ihrer Wettbewerber zu haben, um die Marktanteile zu erfassen und die Ergebnisse ihrer Verkaufsvertreter zu messen. Beides sind wichtige Wettbewerbsparameter auf dem Arzneimittelmarkt und müssen für unterschiedliche Zeiträume erfasst werden, um Vergleiche zu ermöglichen. Es müssen deshalb die Daten für unterschiedliche Zeiträume vergleichbar sein, weshalb Daten einer neuen Struktur auf die 1860er Struktur (oder umgekehrt) umgerechnet werden müssten, um diese Vergleichbarkeit zu ermöglichen, was sehr kostenaufwändig wäre. Absatzkampagnen und die Marktforschung sind gemäß den Daten in dieser Struktur aufgebaut. Novo Nordisk vertrat die Auffassung, dass jegliche vergleichbaren Daten gemäß der Bausteinstrukturen 1860 oder 2847 erfasst und zusammengestellt werden müssten.

(94) Die langfristige Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Daten bei einem Wechsel innerhalb der Strukturen von zwei unterschiedlichen Anbietern wirft mehr Probleme auf, als Änderungen, die in der Vergangenheit an der IMS-Struktur vorgenommen wurden. Diese Änderungen bestanden, wie bereits erwähnt, gewöhnlich aus der weiteren Untergliederung der ursprünglichen Bausteine in kleinere Einheiten. In diesen Fällen konnte die Summe der entstandenen neuen, kleineren Bausteine mit den ursprünglich größeren verglichen werden, was die Vergleichbarkeit erleichterte. Andere Änderungen an dieser Struktur, z. B. der Wechsel von 1845 auf 1860 Bausteine, waren gering in ihrem Umfang. Die Tatsache, dass die Daten von nur einem Unternehmen, nämlich IMS, stammten, erleichterte die Vergleichbarkeit, weil die Daten in der gleichen Weise formatiert waren.

(95) IMS machte geltend, dass die Vergleichbarkeit der Daten über einen bestimmten Zeitraum und deren Kompatibilität keine Schwierigkeiten aufwerfen, da die Großhändler ihre Aufzeichnungen wenigstens für zwei Jahre aufbewahrten, [Geschäftsgeheimnis]

(96) Zum ersten Teil des von IMS vorgetragenen Arguments ist zu bemerken, dass zumindest einige Großhändler die Apothekendaten lediglich für 15 bis 18 Monate aufbewahren, dem erforderlichen Angabenumfang, um ein Zusammenrechnen zu einer vollständig neuen Struktur zu ermöglichen. Laut GESDAT bewahren die von ihm vertretenen drei Großhandelsunternehmen die Rohdaten seit 1999 auf und zerstören sie nach 15 oder 18 Monaten. Dies könnte jedoch ein Einzelfall sein, und es ist möglich, dass andere Großhändler die Daten lediglich in der bereits gelieferten Struktur aufbewahren. Weil 3 der 16 in Deutschland tätigen Großhandelsunternehmen die Daten nur für diesen Zeitraum aufbewahren, können die Absatzdaten nicht gemeinsam erfasst werden. Aufbewahrte unvollständige Daten sind jedoch beinahe wertlos, da die Pharmaunternehmen eine umfassende Darstellung der Verkäufe auf dem deutschen Pharmamarkt benötigen, weshalb sie unvollständigen Daten nicht zustimmen können.

(97) Während die Absatzdaten für die Pharmaindustrie wenigstens zwei Jahre aufbewahrt werden müssen (Mindestzeitraum für die Aufbewahrung sind zwei Jahre: (Medac)), ist für besondere Anwendungen oder Zwecke ein längerer Zeitraum erforderlich: 28 Monate sind erforderlich, um die Provision zu errechnen (Wyeth Pharma); fünf Jahre Aufbewahrung der Absatzdaten ist optimal (Zambon); wir benötigen zumindest die Daten des vergangenen Jahres, besser sind Daten über fünf Jahre (Essex Pharma); für die allgemeinen Zielvorgaben und Auswertungen sind über zwei bis drei Jahre aufbewahrte Daten in der Regel ausreichend. Für statistisch relevante Verfahren der Messung der Auswirkungen von Ausgaben usw. kann in einigen Fällen fünf Jahre ein angemessener Zeitraum sein (Lilly); je nach Auswertung werden unterschiedliche Anzahlen von Jahresdaten benötigt. In der Regel zwei bis fünf Jahre(32)(Schaper & Brümmer); es ist die Entwicklung der Marktanteile über 36 Monate erforderlich (Takeda); die Daten werden für rund drei Jahre benötigt (MSD); wir verwenden Daten, die über zwei Jahre zurückreichen, wenn möglich sogar drei Jahre, um langfristige Entwicklungen aufzuzeigen und gewonnene Marktanteile zu ermitteln (Novo Nordisk); es wäre günstig, wenn man die Daten für den gleichen Zeitraum hätte, wie ein Produkt von den Vertretern gefördert wird. Deshalb beträgt der Zeitraum gegenwärtig zwischen anderthalb und drei Jahren (Bayer); wir brauchen vergleichbare Vorjahreszeiträume von minimal drei Jahren für Marktforschung und Inzentivberechnungen(33) (Novartis); wir brauchen zumindest drei Jahre zurückgehende Daten (Verla Pharm); wir nutzen für unsere Planungen und Gebietsentwicklungen die Vergangenheitsdaten von drei Jahren(34)(Pohl Boskamp); wir benötigen mindestens drei Jahre zurückliegende Daten, um die Entwicklung des Absatzes in den Bausteinen zurückzuverfolgen (Solvay); drei Jahre reichen aus (Galderma).

(98) Krewel hat auch angeführt, dass eine Änderung des Aufbaus den erheblichen Nachteil hätte, dass kein Vergleich der Daten mit den vorangehenden Jahren möglich wäre. Die Entwicklung des Absatzes könnte deshalb nicht mehr zurückverfolgt werden. Dermapharm hat angegeben, dass ein Wechsel zu einer anderen Struktur finanziell und unter Zeitgesichtspunkten kaum vorzustellen wäre, da ein solcher Wechsel die vollständige Umstrukturierung der Bereiche Marketing und Außendienste unseres Unternehmens erfordern würde. Ein weiterer erheblicher Nachteil wäre, dass ein Vergleich mit den Daten der vorangehenden Jahre nicht mehr möglich wäre. Doch diese zurückliegenden Daten sind unbedingt erforderlich, um die Entwicklung des Absatzes zu ermitteln, die Marketingaktionen auszuwerten und die Höhe der Provisionen festzulegen. Schering bemerkte, dass es für die Vergleichbarkeit der Daten unbedingt erforderlich ist, die gleiche räumliche Struktur für sämtliche regionalen Daten zu haben.

(99) Die Untersuchungen der Kommission in diesem Bereich haben somit ergeben, dass die Pharmaunternehmen häufig weiter zurückliegende Daten benötigen, als sie von potenziellen Neuanbietern von regionalen Datendiensten bereitgestellt werden könnten. Dies ist ein weiterer wichtiger Grund, warum Pharmaunternehmen keine in einer anderen als der Struktur 1860 formatierte Daten nachfragen.

(100) Ein weiterer Punkt ist die Kompatibilität der regionalen Absatzdaten mit anderen Daten und anderen Softwareprodukten. Die pharmazeutischen Unternehmen erfassen auch andere Daten als regionale Absatzdaten in der 1860er Struktur wie z. B. Daten über Verschreibungen, soziale und wirtschaftliche Informationen, Standort der Ärzte usw., und beziehen diese in die Absatzdaten zur weiteren Auswertung ein. Eine Änderung in der Struktur würde deshalb auch eine Änderung des für die andere Information geforderten Formats bzw. eine hausinterne Konvertierung der Daten erfordern.

(101) Es ist besonders wichtig, dass die Verschreibungsdaten in einer kompatiblen Struktur vorliegen, da allgemein anerkannt wird, dass beide Datenformen erforderlich sind, um die Erfassungsprobleme zu bewältigen, die sich ergeben, wenn Kunden Verschreibungen in einem Baustein erhalten, jedoch die Arzneimittel in einem anderen Baustein kaufen. [Geschäftsgeheimnis] Merck hat auf der Anhörung ausgesagt, dass es auf jeden Fall erforderlich ist, die Verschreibungsdaten in einer vom Modell 1860 abgeleiteten oder damit kompatiblen Struktur zu haben. DuPont Pharma sagte hierzu, dass keine Leistungsmessungen vorgenommen werden können, wenn keine kompatible Struktur vorliegt. Galderma erklärte, dass nur mit der gleichen Struktur die Leistungsfähigkeit und Entwicklung des Verkaufspersonals und die Wirksamkeit der Marketingtätigkeiten ermittelt werden können. Liechtenstein Pharmazeutica sagte, dass für die Auswertung der Unterschiede in den Verkäufen und Verschreibungen eine identische Struktur für die regionalen Absatzdaten und die Verschreibungsdaten erforderlich ist. Servier erläuterte, dass die Verschreibungs- und Absatzdaten nur von Wert seien, wenn sie vergleichbar sind. AzyX führte aus, dass beide Daten verwendet werden, um den Erfolg der Außendienstmitarbeiter zu messen. Wären diese Daten nicht kompatibel, würde ein Datensatz nicht in die Einteilung der Verkaufsgebiete des Unternehmens passen. Ein weiterer wichtiger Grund für den Erwerb sowohl von Verschreibungs- als auch Absatzdaten ist die Messung der Auswirkungen der sogenannten Reiseverschreibung. Dies würde bei unterschiedlichen Strukturen unmöglich werden. NDC erklärte: wenn die Verschreibungs- und Absatzstrukturen nicht kompatibel wären, wäre es nicht möglich, das Verhältnis der ausgestellten Verschreibungen zur Bevorratung der Apotheken mit diesem Produkt zu ermitteln, außerdem wäre es nicht möglich festzustellen, wo und wie viele Verschreibungen sich von einem Verkaufsgebiet in ein anderes bewegen, wenn die Patienten ihre Verschreibungen nicht in dem Gebiet einlösen, wo ihr Arzt ansässig ist.

(102) [Geschäftsgeheimnis] Zudem könnte laut IMS jeder Dritte, der eine unterschiedliche Bausteinstruktur entwickelt hat, dieselben Daten in ebendieser Struktur anbieten. Die Untersuchung der Kommission hat jedoch ergeben, dass tatsächlich 44 % der Pharmaunternehmen derartige Daten erwerben, was ein erheblicher Anteil ist. Ein Grund für die Unterschiede bei diesen beiden Zahlen könnte sein, dass IMS lediglich einer von mehreren Anbietern von Daten ist, die in der "Struktur 1860 Bausteine" formatiert sind. Adressen- oder Landkartenanbieter wie Pan Address Direktmarketing, Easy map oder Systeme wie regio graph 5.0 versorgen die Pharmaunternehmen für den Postversand oder die Erstellung von Karten in erheblichen Umfang. Hierzu stellte Schering fest, dass sämtliche Daten wie die Anzahl der Ärzte, der Apotheken, der Einwohner nach Geschlecht und der Quadratmeterfläche der Bausteine in der Struktur 1860 formatiert sein müssen. Auch Hoffmann-LaRoche erwirbt Daten zu der sozialen Lage der Bevölkerung, der Kaufkraft und der Auswahl von Zielgruppen sowie Landkarten von unterschiedlichen Anbietern.

(103) Die Untersuchung der Kommission hat ergeben, dass viele Unternehmen andere Arten von Daten in dieser Struktur nutzen, die sie für aussagekräftige Analysen von regionalen Absatzdatenberichten für unerlässlich halten. Die Pharmaunternehmen benötigen diese Daten in einem mit der 1860er Struktur kompatiblen Format. Der deutsche Verband der Pharmaunternehmen hat hierzu ausgeführt, dass Absatzdaten in einer anderen Regionalstruktur uns von allen übrigen relevanten Daten abschneiden würde, die zur Vervollständigung der Absatzdaten benötigt werden und die alle nur in der 1860er Struktur vorliegen. Insbesondere für die kleineren Pharmaunternehmen wäre es unmöglich, zu einer anderen Struktur eines neuen Anbieters von Absatzdaten überzuwechseln. Hieraus folgt, dass die Pharmaunternehmen nur ein Überwechseln zu einer anderen Struktur erwägen könnten, wenn diese anderen Daten auch in der neuen Struktur vorliegen würden. Es wäre zwar technisch möglich, diese anderen Daten in einem anderen Format bereitzustellen, doch wären die Kosten für ein Pharmaunternehmen, das diese Daten in einer anderen Struktur als der bestehenden nachfragen würde, so hoch, dass den Unternehmen daraus eindeutig ein Wettbewerbsnachteil erwachsen würde.

(104) Wie unter Ziffer 26 geschildert, werden von dritten Softwareanbietern wie z. B. P & P Software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, und Easycom ebenfalls Produkte in der "Struktur 1860 Bausteine" angeboten. Ein Beispiel hierfür ist die Software für die Anpassung der Absatzgebiete, die eine Zuteilung von Postleitzahlgebieten oder Bausteinen an einen Verkaufsvertreter ermöglichen. Diese Software ist mit dem Absatzpotenzial und der Ärzteanzahl für jede Postleitzahl bzw. jeden Baustein versehen, wobei ein Hinzufügen oder Hinwegnehmen von Postleitzahlen oder Bausteinen von einem Absatzgebiet durch die Software im Hinblick auf den Absatz und die Ärzteanzahl kumuliert errechnet wird. Wie von dem Pharmaunternehmen Zambon erläutert, sind sämtliche damit verbundenen Informationen (z. B. Adressendaten usw.) in irgendeiner Weise an diese regionale Struktur (1860/3000) geknüpft, sodass Zambon die Bausteinstruktur nicht verändern würde, weil es damit die Kompatibilität mit den Arzneimittelherstellern verlieren würde. Mehr als die Hälfte der angesprochenen Unternehmen geben die regionalen Absatzdaten an Marktanalyse- oder Softwareunternehmen weiter.

(105) Zu diesem Punkt macht IMS geltend, dass die anderen Anbieter regionaler Datendienste (AzyX und NDC) in der Lage wären, den Softwareerbringern Zugang zu ihren Strukturen zu gewähren, damit sie eine neue mit ihren Bausteinstrukturen kompatible Software entwickeln könnten. Aus den bereits bei der Erbringung von Daten in einer mit der 1860er Struktur nicht kompatiblen Struktur genannten Gründen ist hier nicht der Frage nachzugehen, ob dies technisch möglich wäre. Die von der bestehenden Norm für regionale Absatzdaten abweichenden Pharmaunternehmen müssten die Schaffung einer anderen Software finanziell unterstützen, um die Analyse und Verwendung dieser Daten zu ermöglichen, was wiederum kein Anreiz wäre, um Daten in einer unterschiedlichen Bausteinstruktur nachzufragen.

(106) Wie aus den nachstehenden Kommentaren hervorgeht, ist diese Frage für die Pharmaunternehmen von Bedeutung. Lilly erläuterte, dass die angestammte "Struktur 1860 Bausteine" von den meisten (wenn nicht allen) Pharmaunternehmen intern zur Festlegung der Vertretergebiete usw. verwendet wird. Außerdem hatten sämtliche auf die Pharmaindustrie spezialisierte Marktforschungs- und Softwareverkäufer freien Zugang zu dieser Normstruktur. Würde sich die Struktur von Unternehmen zu Unternehmen unterscheiden, hätten die Verkäufer (d. h. Software- und Marktforschungsunternehmen) große Schwierigkeiten mit der Schaffung neuer Normprodukte. Dies könnte die Innovation behindern. Janssen-Cilag bemerkte, dass alle verfügbaren externen Daten ebenfalls auf der "Struktur 1860 Bausteine" beruhen.

- Änderung der Absatzgebiete: Verlust der Beziehung zwischen den Verkaufsvertretern und den Ärzten

(107) Im Gegensatz zu anderen Sektoren, wo Bestellungen direkt eingehen, könnten die Verkaufsvertreter der Pharmaunternehmen die Verschreibung eines Arzneimittels lediglich empfehlen. Deren Erfolg bei der Vermarktung eines Produktes hängt deshalb besonders vom Aufbau und der langfristigen Pflege eines guten Verhältnisses zu den Ärzten ab. Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Aufbau eines solchen Verhältnisses eine gewisse Zeit erfordert. Novo Nordisk erläuterte die Bedeutung dieses Verhältnisses wie folgt: Der Hauptgrund für die Beibehaltung der Strukturen in ihrer gegenwärtigen Form besteht darin, dass jegliche Änderung nachteilige Auswirkungen auf die Pflege unserer Kundenbeziehungen hätte. In unserem Geschäft ist es besonders wichtig, die Beziehungen zu unseren Kunden zu pflegen (...). Viele Kunden werden auch von anderen Verkaufsvertretern besucht, sodass eine große Anzahl gut entwickelter, enger Beziehungen zerstört würden. Pharmacia fügte hinzu, dass jegliche Umstrukturierung des Verkaufspersonals die Beziehungen der Kunden mit unseren Vertretern zerstören und wir eine spürbare Anzahl von Kunden am Ende verlieren würden. Novartis erläuterte, dass ein Verlust der Beziehung zwischen Verkaufsvertretern und den verschreibenden Ärzten eher nachteilige Auswirkungen auf den Absatz haben würde. Ohne eine über einen langen Zeitraum aufgebaute und gepflegte Beziehung würden die Verkaufsvertreter von vielen sehr beschäftigten Ärzten nicht angehört, insbesondere, wenn sie mehrmals täglich auch von anderen Vertretern besucht werden. Novartis fügte hinzu, dass es in einigen Fällen mehrere Jahre dauerte, um ein Verhältnis aufzubauen, das zu guten Absatzergebnissen geführt hat.

(108) Würden regionale Absatzdaten in einer mit der Struktur 1860 nicht kompatiblen Struktur geliefert, wären erhebliche Änderungen in den Verkaufsgebieten erforderlich, die von den Pharmaunternehmen ihren Vertretern zugewiesen sind. [Geschäftsgeheimnis] Der Bundesverband der pharmazeutischen Industrie erklärte, dass die Verwendung einer anderen Struktur eine umfangreiche Neueinteilung erfordern würde. In seiner Erwiderung vom 26. Januar 2001 bemerkte Essex Pharma, dass dies zu Änderungen bei der Gebietszuständigkeit der Verkaufsvertreter führen würde. Das Ergebnis wären Effizienzverluste aus organisatorischen Gründen für die Verkaufsvertreter sowie für die Unternehmen. Ähnlich bemerkte Lilly Deutschland, dass die größten Kosten durch Unordnung bei seiner Absatzorganisation bedingt würden, da seine Gebiete anhand der Bausteinstruktur eingeteilt sind. Essex erläuterte in seiner Erwiderung, dass die Kosten für eine technische Änderung der Struktur als geringfügig im Vergleich mit den finanziellen Auswirkungen des bereits erwähnten erheblichen Wettbewerbsnachteils (Änderung der Gebietszuständigkeit der Verkaufsvertreter) anzusehen wären.

(109) Eine von I + G, einem im Pharmaziesektor spezialisierten Beratungsunternehmen, erstellte Studie(35), beruhend auf einem Querschnitt von Ärzten, hat gezeigt, dass die ständigen Kontakte mit den Verkaufsvertretern zu den wichtigsten Voraussetzungen von 77 Leistungsparametern für die Kundenbindung zählt.

(110) IMS ist der Auffassung, dass die nachteiligen Auswirkungen eines Wechsels auf die Verkaufsvertreter und deren Beziehungen zu den Ärzten übertrieben dargestellt werden, und zwar aus drei Gründen: Erstens ändern die Pharmaunternehmen von sich aus häufig die Zusammensetzung ihres Verkaufspersonals, zweitens wäre durch eine spürbare Änderung der Bausteinstruktur die Beziehung nur am Rande des Gebiets eines Verkaufsvertreters berührt und drittens werde die Enge der Beziehungen zu den Ärzten übertrieben dargestellt.

(111) Zum ersten Gesichtspunkt ergaben die zu den Auskunftsersuchen eingegangenen Bemerkungen ein anderes Bild. Bastian: Keine Änderungen sind in den vergangenen zehn Jahren erfolgt; Bayer: Die Verkaufsgebiete werden nur selten geändert, gewöhnlich nur im Falle einer größeren Umstrukturierung; AstraZeneca: Wir versuchen, so weit wie möglich keine Änderungen vorzunehmen; Dr. Kade: Die Verkaufsgebiete werden nur selten geändert. Außerdem ist wegen der wichtigen zugrunde liegenden geschäftlichen Gründe der Erwerb eines Unternehmens oder die Einführung eines neuen Arzneimittels eine wesentlich bessere Rechtfertigung für den Verlust an Verkaufsvertreter/Ärztebeziehungen als eine Änderung aufgrund einer neuen Bausteinstruktur. Schering: Änderungen in diesen Fällen sind eine Investition in die Zukunft und folgen der strategischen Geschäftsentwicklung. Deshalb sind Abbrüche bei den Beziehungen zwischen Ärzten und Verkaufsvertretern zu rechtfertigen und unvermeidlich. Hoffmann La Roche: Im Falle von Zusammenschluss oder Akquisition ist eine Umstrukturierung unvermeidlich und muss akzeptiert werden. Eine Umstrukturierung durch Wechsel des Datenanbieters ist kaum zu akzeptieren, da außer den technischen Umstellungskosten die Verluste durch Wegfall der Beziehungen nicht abzuschätzen sind.(36) Lilly: Änderungen an den Verkaufsgebieten werden nur vorgenommen, wenn sie absolut erforderlich sind. Essex: Wir vermeiden Änderungen an unserer Struktur wegen des damit verbundenen enormen Aufwands.

(112) Zu dem zweiten Gesichtspunkt des Arguments von IMS ist vorstellbar, dass Pharmaunternehmen mit einem kleineren Außendienst und entsprechend größeren Verkaufsgebieten die Bausteine einer neuen Struktur zusammenfügen, sodass weitgehend die ursprünglichen Gebiete wiedererstehen. IMS behauptet, dass wenn eine Anzahl von großen, kleinen und mittleren Unternehmen zu der von NDC entwickelten Struktur 2201 übergewechselt wären, selbst die größten Unternehmen Verkaufsbeziehungen zwischen Arzt und Vertreter in einer Größenordnung von weniger als 3 % verloren hätten. NDC ist auf dieses Argument nicht eingegangen. Die Kommission ist der Auffassung, dass selbst wenn die von IMS genannten Zahlen zutreffen würden, was von vielen Pharmaunternehmen bezweifelt wird, dies dennoch ein nicht unerheblicher Verlust an Verkaufsbeziehungen wäre, den die Pharmaunternehmen nur sehr widerstrebend hinnehmen würden, da ein solcher Verlust geschäftlich nicht zu rechtfertigen wäre. Außerdem geht aus den von IMS angeführten Sachverständigenmeinungen hervor, dass eine andere Bausteinstruktur wohl wesentlich anders wäre und nur geringe oder keine Überschneidungen mit der 1860er Struktur hätte, d. h. die Verkaufsgebiete müssten erheblich geändert werden, was insbesondere dann zuträfe, wenn bedeutende Spezialisten oder ärztliche Koryphäen einer besonderen Fachrichtung von einem neuen Verkaufsvertreter betreut werden müssten.

(113) Zu dem dritten Gesichtspunkt ist zu bemerken, dass die Pharmaunternehmen dem Verhältnis zwischen ihren Verkaufsvertretern und den Ärzten besondere Bedeutung beimessen, weil es eines der wenigen Wege der Förderung eines Arzneimittels ist. Gemäß dem Heilmittelwerbegesetz(37) darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten oder Apothekern geworben werden. Dies erklärt, warum die Arbeit der Verkaufsvertreter eine solche Bedeutung hat. Der BPI sagte hierzu: Die Beziehungen zwischen den Ärzten und den Verkaufsvertretern sind die wichtigsten Aktiva eines Pharmaunternehmens. Apogepha erklärte: Jegliche Änderung in der Beziehung Arzt-Verkaufsvertreter ist unabhängig von dem Grund geschäftsbedrohend. TAD: Änderungen an der Bausteinstruktur sind auf das Mindestmaß zu beschränken, um Störungen in den Beziehungen zwischen Arzt und Verkaufsvertreter zu vermeiden. Yamanouchi pharma: Das Verhältnis Arzt-Verkaufsvertreter ist ein so wichtiges Kapital, dass wir versuchen, Änderungen möglichst zu vermeiden. Lilly: Die Aufrechterhaltung stabiler Beziehungen zwischen dem Arzt und dem Verkaufsvertreter hat ganz besonderen Vorrang. Medac: Jegliche Störung des Verhältnisses zwischen Kunden und Verkaufsvertretern hätte für unser Unternehmen erhebliche Nachteile. Deshalb würden wir so weit wie möglich zögern, die Regionalstruktur zu ändern.

(114) Die Kommission geht deshalb davon aus, dass der Verlust einer Arzt-/Verkaufsvertreter-Beziehung als unvermeidbare Folge eines Wechsels zu einer mit der 1860er Struktur inkompatiblen Bausteinstruktur bestimmte Pharmaunternehmen von einem solchen Wechsel abhält.

- Veränderte Verkaufsgebiete: Änderungen an den Arbeitsverträgen

(115) Ein Verkaufsgebiet ergibt sich aus der Zusammenlegung einer Reihe von Bausteinen. Wenn dieses Gebiet in dem Arbeitsvertrag mit dem Verkaufsvertreter festgelegt ist, würde eine Änderung der Struktur auch eine Änderung am Arbeitsvertrag erfordern. Dies ist ein weiterer Grund, nicht zu einer anderen Struktur überzugehen. Außerdem würden derartige Änderungen einem Mitbestimmungsverfahren unterliegen. Gemäß Artikel 87, 98 und 91 Betriebsverfassungsgesetz ist ein Mitbestimmungsverfahren bei der Änderung der Arbeitsbedingungen erforderlich, was bedeutet, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsfindungsprozess einbezogen ist. Im Falle einer Unstimmigkeit wird das letzte Wort von einem Schlichterbeirat gesprochen.

(116) Für viele Pharmaunternehmen ist dies ein Problem. Ein Unternehmen bemerkte, dass die Bausteinstruktur die Grundlage für Verhandlungen mit dem Unternehmensberater insbesondere hinsichtlich der Bewertung und der Prämienregeln für Außendienstmitarbeiter darstellt. GlaxoWellcome SmithKline Beecham erwähnte das hohe Risiko, mit dem Betriebsrat bei einer Änderung der Bausteinstruktur keine Einigung erzielen zu können. Klinge Pharma erklärte, dass es bei einem Wechsel von der 1860er Struktur zu einer neuen Einteilung erhebliche Schwierigkeiten mit dem Betriebsrat haben würde, weil in den Beschäftigungsverträgen mit den Verkaufsvertretern der Einsatzort unter Bezugnahme auf die Verkäufe in ihrem Gebiet (das eine Zusammenfügung einer Reihe von Bausteinen ist) bestimmt wird. Ein anderes Pharmaunternehmen erklärte, dass die Gebietsstruktur seines Außendiensts auf den 2847 Segmenten (RPM 3000) beruht. Wir hätten erhebliche organisatorische und finanzielle Probleme, wenn wir diese Struktur aufgrund eines Wechsels zu einem Wettbewerber nicht mehr verwenden könnten.

(117) IMS hat hierzu bemerkt, dass Fragen des Beschäftigungsgesetzes und der darin vorgeschriebenen Verfahren nicht ausschlaggebend seien. Es ist der Auffassung, dass in den Arbeitsverträgen die Verkaufsgebiete in allgemeinen räumlichen Begriffen gefasst sind. Dies trifft zwar auf einige Pharmaunternehmen zu, in deren Arbeitsverträgen die Verkaufsgebiete sehr allgemein unter Bezugnahme auf nur eine Region genannt werden. Doch beinahe die Hälfte der Unternehmen, die der Kommission Angaben zu diesem Punkt gemacht haben, bezeichnen die Verkaufsgebiete als eine Liste von Bausteincodes. Jegliche Änderung der Bausteinstruktur würde ihnen deshalb die erwähnten Probleme bereiten.

- Kosten der Änderung von Software und Anwendungen, die auf die "Struktur 1860 Bausteine" zurückgreifen

(118) NDC erklärte, dass bei einer Änderung der Struktur die Kosten für Änderungen an den analytischen Arbeiten zur Unterstützung des Ausgleichplanes, für die Umstrukturierung der Gebietseinteilungen und die Einfügung der neuen Struktur in die Automatisierungssysteme der Außendienstmitarbeiter sowie für umfangreiche Ausbildungsmaßnahmen und die Erläuterung der Änderung von den Herstellern zu tragen wären. Demnach setzen die Pharmaunternehmen die Kosten für eine Umstellung zwischen 200000 und 400000 DEM an. Dies wurde von einer Reihe von Unternehmen bestätigt.

(119) IMS hat in seinen Argumenten vorgebracht, dass in den Antworten der Kunden kein überzeugender Beweis zu finden sei, dass die Kosten eines Wechsels zu einer alternativen Struktur eine tatsächliche Hürde darstellen. Es ist der Kommission bewusst, dass eine bestimmte Anzahl pharmazeutischer Unternehmen nicht in der Lage war, die Umstellungskosten zu schätzen. Die angesprochenen Unternehmen hatten offenbar Schwierigkeiten bei der Auswertung der zusätzlichen direkten Kosten. Es wurden direkte Kosten von zwischen 40000 DEM und 1,85 Mio. DEM genannt, d. h. rund 30 % des Jahreshaushalts für regionale Absatzdaten eines großen Pharmaunternehmens. Bei kleinen und mittleren Unternehmen entsprachen diese Kosten zwischen 25 bis mehr als 100 % der Jahresmittel für regionale Absatzdaten.

(120) Ein Pharmaunternehmen erklärte, dass andere Strukturen, selbst wenn sie aus Gründen der Vertraulichkeit annehmbar wären, einen hohen Finanz- und Arbeitsaufwand erfordern. Ein weiteres Unternehmen sagte, dass eine andere RPM-Struktur erhebliche finanzielle und organisatorische Folgen für das Unternehmen hätte. Zusätzlich zu den Kosten für die Umstellung der EDV-Anwendung im Büro, im Außendienst und dem damit verbundenen organisatorischen Aufwand müssten die erforderlichen Anpassungen in der bestehenden Außendienststruktur vorgenommen werden ... Dies könnte zum Verlust gewachsener Kundenbeziehungen führen und müsste auf jeden Fall zuerst mit dem Betriebsrat vereinbart werden. In seiner Antwort erklärte MSD Sharp & Dohme, dass unser Außendienst, das gesamte betriebliche Berichtswesen und andere Marktdaten auf dieser Struktur beruhen. (...) Eine genaue Kostenangabe ist nicht möglich. Jedoch wären sowohl die Kosten als auch der Zeitaufwand außerordentlich hoch. Es müsste eine neue Außendienststruktur geschaffen und die Daten und Systeme intern vollständig neu gestaltet werden.

(121) Ein anderes Pharmaunternehmen bemerkte, dass eine Änderung der bestehenden RPM-Struktur, die von der Pharmaindustrie entwickelt wurde und die Grundlage für die Struktur unserer Verkaufsgebiete und damit unseres Außendienstes darstellt, erhebliche finanzielle und zeitliche Aufwendungen für [ ] erfordern würde. Gleichzeitig würde eine Änderung der bestehenden RPM-Struktur mit ihrer Gebietseinteilung unsere gewachsenen und hoch entwickelten Kontakte zu den Kunden zerstören. Dies würde zu unvorhersehbaren und deshalb unannehmbaren Verlusten für unser Unternehmen führen.

(122) IMS hat ausgeführt, dass die Kommission jene Unternehmen nicht ausreichend befragt hat, die am geeignetsten erscheinen, betreffend Wechselkosten auszusagen, namentlich NDCs und AzyXs Kunden. Gemäß IMS haben NDC und AzyX etwa 61 Kunden, von denen aber nur 28 befragt wurden. Um eine ausgeglichene Meinung der Kunden zu erhalten, hat die Kommission Kunden von drei Dienstleistern befragt. Die Kommission benutzte dazu eine große Auswahl Kunden jedes dieser Unternehmen und behauptet nicht, die gesamte Industrie befragt zu haben. Selbst entsprechend den Berechnungen von IMS hat die Kommission 46 % der AzyX und NDC-Kunden untersucht, was jedenfalls genügt um daraus statistisch fundierte Schlüsse zu ziehen. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass die Kosten für eine Änderung der internen Anwendungen, die gegenwärtig vollständig von der "Struktur 1860 Bausteine" abhängen, erheblich wären und die Unternehmen von einem Wechsel zu anderen Bausteinstrukturen abhalten.

(123) Die Schlussfolgerung dieses Teiles der rechtlichen Würdigung lautet deshalb, dass die Funktion der Arbeitsgruppe erheblich zur gegenwärtigen Lage beigetragen hat, in der sich die "Struktur 1860 Bausteine" zur De-facto-Industrienorm entwickelt hat, was auch von beinahe allen Pharmaunternehmen anerkannt wird. Dies bedeutet wiederum, dass die Kosten, Wettbewerbsnachteile und die anderen erwähnten Probleme, denen Pharmaunternehmen gegenüberstuenden, wenn sie auf regionale Absatzdatendienste zurückgreifen würden, die in einer anderen Struktur formatiert sind, unangemessen hoch wären und ein erhebliches Hindernis für ein derartiges Vorgehen darstellten.

7.3.2. Aufbau einer Alternativstruktur durch Wettbewerber unwahrscheinlich

(124) Um die behauptete Unerlässlichkeit der "Struktur 1860 Bausteine" genauer zu untersuchen, ist die Kommission der Frage nachgegangen, ob es technische oder rechtliche Hindernisse gibt, die es anderen Unternehmen unzumutbar machen, eine andere Struktur aufzubauen, mit der regionale Datendienste in Deutschland formatiert und auf den Markt gebracht werden können.

(125) Das Fehlen derartiger Hindernisse war in dem Urteil des Gerichtshofs Bronner von Bedeutung, der in Randnr. 44 zu der Schlussfolgerung gelangte, dass der Zugang zu einem Zeitungs-Hauszustellungssystem zur Ausübung der Geschäftstätigkeit nicht unerlässlich ist:

Zum anderen sind keine technischen, rechtlichen oder auch nur wirtschaftlichen Hindernisse ersichtlich, die geeignet wären, jedem anderen Verleger von Tageszeitungen - allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Verlegern - die Errichtung eines eigenen landesweiten Hauszustellungssystems und dessen Nutzung für den Vertrieb der eigenen Tageszeitungen unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren.

(126) IMS macht geltend, dass die Bausteinstruktur nicht unerlässlich sei, da die Informationen zum Aufbau einer Struktur öffentlich verfügbar seien und eine sehr große Anzahl potenzieller Bausteinstrukturen geschaffen werden könnten. Eine neue Struktur könnte deshalb ein "konkretes oder potenzielles Substitut" für die Struktur 1860 im Sinne des Urteils des GeI in dem Fall Ladbroke (Randnr. 131) sein. IMS behauptet ferner, dass die Frage der wesentlichen Einrichtung davon abhänge, ob es für die Wettbewerber unmöglich ist, eine eigene Struktur aufzubauen, was aber nicht von den subjektiven und sich ändernden Meinungen einzelner Kunden abhänge.

(127) Die Kommission stimmt mit IMS darin überein, dass die für den Aufbau einer Bausteinstruktur erforderlichen Informationen Allgemeingut sind und dass, abgesehen von den eine Bausteinstruktur bedingenden Sachzwängen, theoretisch viele Strukturen denkbar sind. Wettbewerber, die eine sinnvolle Struktur aufbauen möchten, müssen diesen Zwängen jedoch Rechnung tragen. Die Beachtung der Sachzwänge bedeutet jedoch, dass wie nachstehend geschildert, die Möglichkeiten zum Aufbau einer neuen Struktur sehr begrenzt sind und zwar aus technischen Gründen (Notwendigkeit, die Postleitzahlgebiete zu verwenden und sonstige objektive Sachzwänge) und aus rechtlichen Erwägungen (Beachtung des Datenschutzgesetzes, der Urheberrechte von IMS).

(128) In dieser Frage hat das Landgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 16. November 2000 wie folgt befunden (Unterstreichung hinzugefügt): Die Beklagten versuchten ursprünglich, ihre pharmazeutischen Informationen auf der Grundlage einer Untergliederung des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland in 2201 Segmente anzubieten. Aus mehreren Zusammenkünften zwischen den Beklagten und potenziellen Kunden ging jedoch hervor, dass ein auf diese Weise aufbereitetes Datenmaterial wohl kaum im Markt bestehen könnte, da es nicht der Gebietsunterteilung in die üblichen 1860 Segmente entspricht.

(129) Die Kommission kann den Bemerkungen von IMS zur Stichhaltigkeit der Kundenauffassungen hinsichtlich der Unerlässlichkeit der "Struktur 1860 Bausteine" nicht zustimmen. Die Pharmaunternehmen als Anwender der in Bausteinstruktur angebotenen Daten sind durchaus in der Lage zu beurteilen, ob die 1860er Struktur einer Industrienorm gleichkommt. Ebenso können sie glaubwürdige Aussagen zu den anzunehmenden Kosten eines Wechsels zu einer anderen Struktur machen. Wenn man den Auffassungen der Kunden in diesem Verfahren kein Gewicht verliehen hätte, hätte man die Frage der Unerlässlichkeit der Struktur lediglich im Hinblick auf die Möglichkeiten zum Aufbau einer neuen Bausteinstruktur ungeachtet der Frage gemacht, ob es überhaupt möglich wäre, mit dieser Struktur den Wettbewerb in dem relevanten Markt zu bestehen(38)(39).

7.3.2.1. Fehlende Optionen für potenzielle Anbieter regionaler Absatzdatendienste

(130) Es muss der Frage nachgegangen werden, ob potenzielle Anbieter von regionalen Absatzdatendiensten von Null ausgehend alternative Strukturen entwickeln könnten. Hinweise hierzu ergeben sich aus einer von AzyX am 15. März organisierten Zusammenkunft, die u. a. zu folgendem Ergebnis gelangte: Aus rechtlicher Sicht könnte IMS wieder jede Struktur angreifen, die auch nur zur Hälfte auf die Struktur 1860 zurückgreift. Aus diesem Grund würde eine neue Struktur nicht einmal die Anforderung nach Rechtssicherheit erfuellen, es sei denn, man stellt bewusst unsinniges Material zusammen.

(131) Wie bereits erwähnt sind die meisten der für den Aufbau der Struktur verwendeten Bezugsgrößen feststehendes Allgemeingut (Postleitzahlgebiet, Standorte von Apotheken und Ärzten, Angaben zur sozialen Lage der Bevölkerung, Landschaftsformen, Gebiete, die von einem Vertreter in einem Tag besucht werden können usw.). Die Festlegung der Grenzen zwischen Bausteinen hängt weitgehend von diesen objektiven Gegebenheiten ab und begrenzt damit die Auswahlmöglichkeiten für den Aufbau einer neuen Struktur. Auch der gesunde Menschenverstand beschränkt die verfügbaren Optionen. Es ließe sich eine Vielzahl von Strukturen aufbauen, die jedoch keine marktfähigen Segmente für die Darstellung regionaler Absatzdaten hätten, da sie von den Kunden nicht verwendet werden könnten.

- Verwaltungsgrenzen als erhebliches technisches Hindernis für den Aufbau einer neuen Struktur

(132) Die 1860er Struktur bedient sich in hohem Maße der Postleitzahlen. Rund 500 Bausteine dieser Struktur entsprechen einem Postleitzahlgebiet. Bei rund 1100 Bausteinen gibt es keine andere Wahl hinsichtlich der Zusammenlegung von Postleitzahlgebieten als die von IMS und der RPM-Arbeitsgruppe getroffene Wahl (AzyX), und 1100 Segmente, in denen zwei oder mehr Postleitzahlgebiete in einer von den räumlichen und demografischen Gegebenheiten des Gebiets eindeutig bestimmten Weise zusammengelegt werden können (GESDAT). Die Kommission ist der Auffassung, dass die eindeutige Bedeutung der Verwendung der Postleitzahlgebiete die Wahlmöglichkeiten für potenzielle Ersteller neuer Bausteinstrukturen einschränkt.

(133) Die Kommission ist der Auffassung, dass es schwerwiegende Gründe für die Verwendung der Postleitzahlen als Grundlage einer jeglichen Struktur gibt. Andere Daten, in die Arzneimittelabsatzdaten einbezogen werden, werden in diesem Format bereitgestellt; es ist wohl die einzig praktische Art der Zuteilung der Ärzte und Apotheken zu bestimmten Bausteinen, außerdem sind Postleitzahlen offenbar die "natürliche" Grundlage für Bausteinstrukturen, wie aus den Beschlüssen nicht europäischer Länder hervorgeht, diese als Grundlage einer Struktur (siehe Ziffer 153) zu verwenden, wenn keine Datenschutzgesetze wie in der EU bestehen.

(134) GESDAT erklärte, dass einige Großhändler in der Lage sind, die Daten nach einem anderen Kriterium zu liefern. Die Adresse wäre das einzige andere Kriterium zur Feststellung des Standorts einer Apotheke, was jedoch technisch schwieriger und nicht zuverlässig ist, da die Adressen in den verschiedenen Teilen Deutschlands unterschiedlich geschrieben werden. Auch gibt es keinen einheitlichen Kenncode für die Apotheken, sodass der Großhändler ein einfaches Verfahren benötigt, eine neue Apotheke ohne Bezugnahme auf den Erbringer einem Baustein zuzuweisen. Die Postleitzahl ist ein nützliches und genaues Mittel für die Zuteilung einer Apotheke zu einem Baustein.

(135) AzyX erklärte Folgendes: Die Postleitzahlen sind vorgeschrieben. Für die Großhändler sind Postleitzahlen das einzige praktische Kriterium, das sie in die Lage versetzt, ihre Absatzzahlen einer Gebietsstruktur zuzuweisen. Eine nicht an Postleitzahlen ausgerichtete Struktur könnte von den meisten Großhändlern nicht bewältigt werden, sodass keine Daten erworben werden könnten. Wenn man die Postleitzahlen als Bausteine verwendet, müsste man den Großhändlern eine Brückendatei bereitstellen, in der angegeben ist, welche Postleitzahl zu welchem Baustein gehört; auch müsste vereinbart werden, dass die Verkäufe an jede Apotheke in diesem Postleitzahlgebiet dem jeweiligen Baustein zugeordnet werden.

Theoretisch könnte den Großhändlern eine Datei mit allen 21600 Apotheken bereitgestellt werden, um diese einzeln den Bausteinen zuzuweisen. In der Praxis würde dies aus folgenden Gründen jedoch fehlschlagen:

a) Bei unterschiedlicher Schreibweise würde die Zuteilung versagen, da die Apotheke nicht mehr elektronisch erkannt würde (unterschiedliche Schreibweisen sind die Regel, nicht die Ausnahme; einige Großhändler verwenden sogar den Namen des Apothekers anstelle des Apothekennamens in ihrer Adressendatei ...);

b) eine neue Apotheke und/oder eine Adressenänderung müsste manuell bearbeitet werden, was in der Praxis nicht durchführbar ist.

(136) NDC erklärte Folgendes: Eine neue nicht auf den deutschen Postleitzahlen beruhende Struktur wäre mit einer anderen öffentlich verfügbaren Software inkompatibel, wie z. B. sozioökonomische Erhebungen, die von den Pharmaunternehmen für Vermarktungszwecke verwendet werden, und die von den Pharmaunternehmen selbst durchgeführten Analysen des Gebrauchs von Arzneimitteln. Ein Unternehmen, das sich für eine neue Struktur entscheidet, könnte deshalb derartige Analysen nicht durchführen und hätte dadurch einen schwerwiegenden Wettbewerbsnachteil. Es müsste dem Pharmahersteller nachgewiesen werden, warum eine nicht an der Postleitzahl ausgerichtete Methode überlegen ist, um das Unternehmen von einem Wechsel zu überzeugen, was höchst unwahrscheinlich wäre.

(137) Die Kommission sieht überzeugende Argumente für die von NDC und AzyX behauptete Notwendigkeit, die Bausteinstruktur an den Grenzen der 440 Kreise auszurichten. Sie machen geltend, dass die Regeln für das Verschreiben und Verkaufen von Arzneimitteln auf Kreisgrundlage festgesetzt werden, sodass Absatzdaten für einen Baustein, der die Kreisgrenzen übergreift, nicht mit einer Verschreibungs- und Verkaufsregelung verbunden werden könnten. Dies bedeutet, dass die Absatzdaten kein genaues Bild der Beliebtheit eines Arzneimittels oder des Erfolgs eines Verkaufsvertreters bei dessen Vermarktung wiedergeben könnten. AzyX fügte Folgendes hinzu: Die Kreisgrenzen sind auch deshalb verbindlich, weil die Regionalstruktur den Gebieten der Ärztevereinigungen entsprechen muss. Diese Gebiete sind jedoch an den Kreisgrenzen ausgerichtet. Es ist zu bedenken, dass die Ländergrenzen als Verwaltungseinheiten, die für den Aufbau einer Struktur heranzuziehen sind, auch mit den Kreisgrenzen übereinstimmen.

- Datenschutzgesetze schaffen weitere Hindernisse beim Aufbau einer zweiten Struktur

(138) NDC macht geltend, dass mit dem Aufbau einer zweiten Bausteinstruktur gegen das deutsche Datenschutzgesetz verstoßen würde, weil dadurch ein Vergleich der Daten in dieser Struktur mit den Daten der Strukturen 2847 und 1860 möglich würde und Informationen über einzelne Apotheken zusammengetragen werden könnten. IMS hält dies nur für eine theoretische Möglichkeit, da kein Unternehmen einen geschäftlichen Grund hätte, diese Vergleichsarbeit durchzuführen, die einen unangemessen hohen Aufwand erfordern würde.

(139) Einige Unternehmen sind jedoch anderer Auffassung. Merck machte geltend, dass die Tatsache, dass es praktisch unmöglich ist, eine andere Absatzdatenstruktur aufzubauen, die mit der Verschreibungsdatenstruktur kompatibel ist, anlässlich des jüngst vollzogenen Übergangs von 1845 auf 1860 Segmente nachgewiesen wurde. Obwohl 93 % aller Segmente unverändert blieben, haben sich die Apothekenkodierzentren geweigert, Daten für das Jahr 1999 gemäß der "Struktur 1860 Bausteine" zu liefern. Hätte man die Daten für 1999 gemäß den 1845 Segmenten geliefert, hätte man einzelne Ärzte ausweisen können. In diesem Sinne kamen die verschiedenen Pharmaunternehmen, Datenerbringer, Großhändler usw. auf ihrem Workshop vom 15. März zu folgender Schlussfolgerung: Die Kodierzentren und Großhändler wiesen darauf hin, dass sie aus Datenschutzgründen nicht in wesentlich anderen Strukturen liefern könnten, es sei denn, die Belieferung von IMS würde eingestellt (was sie aus wirtschaftlichen und vertraglichen Gründen in der Praxis nicht tun könnten).

(140) In Erwiderung auf das Argument von NDC macht IMS geltend, dass konkurrierende Bausteinstrukturen in anderen EU-Mitgliedstaaten, in denen die gleichen Datenschutzregeln bestehen, keine Datenschutzprobleme hatten. Ebenso wenig habe NDC mit seiner "Struktur 4000 Bausteine" in Deutschland Schwierigkeiten mit dem Datenschutz gehabt.

(141) Die Untersuchungen der Kommission haben ergeben, dass die Pharmahersteller die Auffassung teilen, dass die Datenschutzgesetze Hindernisse beim Aufbau einer zweiten Bausteinstruktur schaffen. GESDAT sagte hierzu Folgendes: Bei rund 21000 Apotheken in Deutschland und rund 3000 Segmenten in der Eingabestruktur ergibt dies sieben Apotheken je Segment. Wenn drei sehr unterschiedliche Bausteinstrukturen nebeneinander bestehen, könnten die Verkäufe an eine bestimmte Apotheke nur auf dem Weg der Deduktion ermittelt werden. In Deutschland befinden sich die Apotheken im Besitz des Apothekers (einer Person), der keine andere Apotheke besitzen darf. Damit wäre es einfach, von den Verkäufen an eine bestimmte Apotheke auf das Einkommen des Apothekers entgegen dem Datenschutzgesetz zu schließen. Wenn drei sehr unterschiedliche Bausteinstrukturen nebeneinander bestehen, müsste bei jeder Neueröffnung oder Schließung e