BESCHLUSS (EU) 2019/155 DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE

vom 23. Januar 2019

zur Verlängerung der vorübergehenden Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von Differenzgeschäften (CFD) an Kleinanleger

DER RAT DER AUFSEHER DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (1), insbesondere auf Artikel 9 Absatz 5, Artikel 43 Absatz 2 und Artikel 44 Absatz 1,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (2), insbesondere auf Artikel 40,

gestützt auf die Delegierte Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (3), insbesondere auf Artikel 19,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Mit Beschluss (EU) 2018/796 (4) beschränkte die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von Differenzgeschäften (CFD) an Kleinanleger mit Wirkung vom 1. August 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

(2) Gemäß Artikel 40 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 muss die ESMA in geeigneten Zeitabständen, mindestens aber alle drei Monate eine vorübergehende Produktinterventionsmaßnahme überprüfen.

(3) Mit Beschluss (EU) 2018/1636 (5) verlängerte und änderte die ESMA die vorübergehende Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von CFD an Kleinanleger mit Wirkung vom 1. November 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

(4) Die weitere Überprüfung der Beschränkung der Vermarktung, des Vertrieb und des Verkaufs von CFD durch die ESMA stützte sich unter anderem auf eine Umfrage unter nationalen zuständigen Behörden (6) über die praktische Anwendung und Auswirkung der Produktinterventionsmaßnahme sowie zusätzliche Informationen der nationalen zuständigen Behörden und Interessenträger.

(5) Die nationalen zuständigen Behörden fanden nur begrenzt Beispiele für die Nichteinhaltung der Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA. Die Fälle der Nichteinhaltung bezogen sich überwiegend auf die Risikowarnungen.

(6) Die nationalen zuständigen Behörden berichteten von einem Gesamtrückgang der Zahl der CFD-Kleinanlegerkonten, des Handelsvolumens und des in CFD investierten Gesamtkapitals von Kleinanlegern im Laufe der drei Monate August bis Oktober 2018 („Zeitraum 2018“) im Vergleich zu dem entsprechenden Zeitraum des Vorjahres („Zeitraum 2017“). Der Anteil der rentablen Kleinanlegerkonten blieb im Vergleich der beiden Zeiträume in etwa stabil. Die durchschnittlichen Kosten, die Kleinanlegern beim CFD-Handel entstanden und die in geringerem Maße von den Marktbedingungen abhängig zu sein scheinen als die Kundenergebnisse insgesamt, waren im Zeitraum 2018 wesentlich niedriger als im Zeitraum 2017 (7). Die durchschnittlichen Kosten bei aktiven Kleinanlegerkonten, die CFD auf Kryptowährungen enthalten, gingen im Vergleich zu anderen Konten überproportional zurück, wenngleich bei diesen Konten weiterhin höhere Kosten anfielen als bei Konten ohne CFD auf Kryptowährungen. Schließlich meldeten die nationalen zuständigen Behörden einen anhaltenden Rückgang der Zahl der automatischen Glattstellungen sowie der Fälle, in denen Konten negative Salden aufwiesen, und der Höhe der negativen Salden (8).

(7) Die nationalen zuständigen Behörden berichteten zudem von einem Anstieg der Zahl der Kunden, die — im Vergleich zum Zeitraum 2017 — im Zeitraum 2018 auf Antrag als professionelle Kunden eingestuft wurden. Der ESMA ist bekannt, dass einige CFD-Anbieter gegenüber Kleinanlegern damit werben, dass sie auf Antrag als professionelle Kunden eingestuft werden können. Ein Kleinanleger kann verlangen, als professioneller Kunde eingestuft zu werden, insbesondere wenn er dies in Übereinstimmung mit sämtlichen Anforderungen der anwendbaren Rechtsvorschriften schriftlich beantragt. Die Anbieter sollten sicherstellen, dass sie diese Anforderungen jederzeit erfüllen (9). Die ESMA ist sich der Tatsache bewusst, dass sich Firmen aus Drittländern aktiv an Kunden aus der Europäischen Union wenden und dass einige CFD-Anbieter in der Europäischen Union gegenüber Kleinanlegern mit der Möglichkeit werben, ihre Konten bei einem zur Gruppe gehörenden, in einem Drittland ansässigen Unternehmen zu führen. Ohne Zulassung oder Registrierung in der Union dürfen diese Drittlandfirmen jedoch in der Union ansässigen oder niedergelassenen Kunden lediglich auf deren ausschließlich eigene Initiative Dienstleistungen anbieten. Ebenso ist sich die ESMA darüber im Klaren, dass Firmen damit beginnen, andere spekulative Anlageprodukte anzubieten. Daher wird die ESMA das Angebot dieser anderen Produkte weiterhin überwachen, um festzustellen, ob andere Unionsmaßnahmen angemessen sind.

(8) Seit dem Erlass des Beschlusses (EU) 2018/796 erhielt die ESMA keinerlei Erkenntnisse, die ihrer allgemeinen Feststellung widersprechen würden, dass erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes bestehen, wie im Beschluss (EU) 2018/796 bzw. Beschluss (EU) 2018/1636 dargelegt. Aus diesem Grund ist die ESMA zu dem Schluss gekommen, dass die in den Beschlüssen festgestellten erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes fortbestehen würden, wenn die vorübergehende Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von CFD an Kleinanleger nicht verlängert würde.

(9) Zudem haben sich die geltenden regulatorischen Anforderungen nach dem Unionsrecht nicht geändert und wenden die von der ESMA festgestellte Bedrohung nicht ab. Außerdem haben die nationalen zuständigen Behörden keine Maßnahmen ergriffen, um die Bedrohung abzuwenden, oder die ergriffenen Maßnahmen sind diesbezüglich unzureichend. Insbesondere hat seit Erlass des Beschlusses (EU) 2018/796 keine nationale zuständige Behörde eine eigene nationale Produktinterventionsmaßnahme im Sinne von Artikel 42 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 ergriffen (10).

(10) Die Verlängerung der Beschränkung hat weder eine nachteilige Auswirkung auf die Effizienz der Finanzmärkte oder auf Anleger, die außer Verhältnis zu den Vorteilen der Maßnahme steht, noch birgt sie aus den gleichen in den Beschlüssen genannten Gründen das Risiko einer Aufsichtsarbitrage.

(11) Wird die vorübergehende Beschränkung nicht verlängert, so hält es die ESMA weiterhin für wahrscheinlich, dass Kleinanlegern wieder CFD angeboten werden, ohne dass angemessene Maßnahmen zum ausreichenden Schutz der Kleinanleger vor den Risiken in Verbindung mit den Produkten, die die in den Beschlüssen genannte negative Auswirkung auf Verbraucher hatten, ergriffen werden.

(12) In Anbetracht dieser sowie der in den Beschlüssen genannten Gründe hat die ESMA beschlossen, die Beschränkung zu den gleichen Anwendungsmodalitäten, wie in Beschluss (EU) 2018/1636 dargelegt, um weitere drei Monate zu verlängern, um den erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes zu begegnen.

(13) Da sich die vorgeschlagenen Maßnahmen in einem begrenzten Umfang auf Agrarrohstoffderivate beziehen können, hat die ESMA die öffentlichen Stellen angehört, die für die Aufsicht, Verwaltung und Regulierung physischer Agrarmärkte im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates (11) zuständig sind. Keine dieser Stellen hat gegen die vorgeschlagene Verlängerung der Maßnahmen Einwände erhoben.

(14) Die ESMA hat den vorgeschlagenen Verlängerungsbeschluss den nationalen zuständigen Behörden mitgeteilt. —

HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN

Artikel 1 Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieses Beschlusses bezeichnet der Begriff a) „Differenzgeschäft“ oder „CFD“ ein Derivat, ausgenommen eine Option, ein Terminkontrakt (Future), ein Swap oder ein außerbörsliches Zinstermingeschäft (Forward-Rate-Agreement), dessen Zweck darin besteht, dem Inhaber eine Long- oder Short-Position gegenüber Schwankungen im Preis, Kurs oder Wert eines Basiswerts zu verschaffen, unabhängig davon, ob es an einem Handelsplatz gehandelt wird, und das auch abgesehen von einem Ausfall oder einem anderen Kündigungsereignis bar ausgeglichen werden muss oder auf Wunsch einer der Parteien bar ausgeglichen werden kann; b) „ausgeschlossener nicht monetärer Vorteil“ jeden nicht monetären Vorteil außer Informations- und Rechercheinstrumenten, sofern diese sich auf CFD beziehen; c) „Initial Margin“ oder „Margin-Ersteinschuss“ jede Zahlung für den Abschluss eines CFD, ausgenommen Provisionen, Transaktionsgebühren und jedwede anderen verbundenen Kosten; d) „Initial-Margin-Schutz“ die durch Anhang I bestimmte Initial Margin; e) „Margin-Glattstellungsschutz“ das Schließen eines oder mehrerer offener CFD von Kleinanlegern zu den günstigsten Bedingungen für den Kunden gemäß den Artikeln 24 und 27 der Richtlinie 2014/65/EU, wenn die Summe der Gelder auf dem CFD-Handelskonto und der unrealisierten Nettogewinne aller offenen CFD in Verbindung mit diesem Konto unter die Hälfte des Gesamtbetrags des Initial-Margin-Schutzes für alle diese offenen CFD fällt; f) „Negativsaldoschutz“ die Obergrenze der Gesamthaftung eines Kleinanlegers für alle CFD in Verbindung mit einem CFD-Handelskonto bei einem CFD-Anbieter für die Gelder auf diesem CFD-Handelskonto.

Artikel 2 Vorübergehende Beschränkung von CFD für Kleinanleger Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFD an Kleinanleger ist nur zulässig, wenn zumindest alle der folgenden Bedingungen vorliegen: a) der CFD-Anbieter verlangt von dem Kleinanleger, den Initial-Margin-Schutz einzuzahlen; b) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger den Margin-Glattstellungsschutz; c) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger den Negativsaldoschutz; d) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger, abgesehen von den realisierten Gewinnen auf sämtliche bereitgestellte CFD, weder direkt noch indirekt eine Zahlung, einen monetären oder ausgeschlossenen nicht monetären Vorteil in Bezug auf die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf eines CFD; und e) der CFD-Anbieter übermittelt dem Kleinanleger weder direkt noch indirekt eine Mitteilung zur Vermarktung, zum Vertrieb oder zum Verkauf eines CFD und veröffentlicht auch keine derartigen Informationen in einer für einen Kleinanleger zugänglichen Weise, sofern eine solche Mitteilung bzw. solche Informationen nicht die entsprechende Risikowarnung enthält, die von den Bedingungen in Anhang II vorgegeben werden und die diese Bedingungen erfüllt.

Artikel 3 Verbot der Teilnahme an Umgehungshandlungen Es ist untersagt, wissentlich und vorsätzlich an Handlungen teilzunehmen, deren Ziel bzw. Wirkung darin besteht, die Anforderungen in Artikel 2 zu umgehen, einschließlich durch Handeln anstelle des CFD-Anbieters.

Artikel 4 Inkrafttreten und Geltungsbereich (1) Dieser Beschluss tritt am Tag nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. (2) Dieser Beschluss gilt ab dem 1. Februar 2019 für einen Zeitraum von drei Monaten.

Geschehen zu Paris am 23. Januar 2019. Für den Rat der Aufseher Steven MAIJOOR Vorsitzender

(1) ABl. L 331 vom 15.12.2010, S. 84.

(2) ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84.

(3) ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90.

(4) Beschluss (EU) 2018/796 der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vom 22. Mai 2018 zur vorübergehenden Beschränkung von Differenzgeschäften (CFD) in der Union gemäß Artikel 40 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 136 vom 1.6.2018, S. 50).

(5) Beschluss (EU) 2018/1636 der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vom 23. Oktober 2018 zur Verlängerung und Änderung der gemäß dem Beschluss (EU) 2018/796 eingeführten vorübergehenden Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von Differenzgeschäften (CFD) an Kleinanleger (ABl. L 272 vom 31.10.2018, S. 62).

(6) 26 nationale zuständige Behörden haben geantwortet: Finanzmarktaufsicht (AT — FMA), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Czech National Bank (CZ — CNB), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), Hellenic Capital Markets Commission (EL — HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Central Bank of Ireland (IE — CBI), Financial Supervisory Authority (IS — FME), Lietuvos Bankas (LT — LB), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV — FKTK), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL — AFM), Finanstilsynet (Finanstilsynet — NO), Komisja Nadzoru Finansowego (PL — KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Finansinspektionen (SE — Finansinspektionen), Agencija za trg vrednostnih papirjev (ATVP — SI) National Bank of Slovakia (NBS — SK), Financial Conduct Authority (UK — FCA).

(7) Dies steht in Einklang mit dem beobachteten Rückgang der Gesamt-Handelsvolumina, auf deren Grundlage üblicherweise Spreads und Gebühren berechnet werden. In aktiven Kleinanlegerkonten wurde ein leichter Rückgang des durchschnittlich in CFD investierten Kundenkapitals festgestellt, der prozentual gesehen jedoch wesentlich geringer war als der auf diesen Konten verzeichnete Rückgang der Gesamt-Handelsvolumina und Gesamtrisikoposition.

(8) Im Zeitraum August bis Oktober 2018 war der Negativsaldoschutz in Kraft. Sprünge in der Kursbildung („Gapping“) können jedoch dazu führen, dass der Kunde zunächst zu einem Kurs glattgestellt wird, der einen negativen Saldo zur Folge hat, woraufhin der Anbieter das Konto wieder auf Null ausgleicht, um der neuen Anforderung des Negativsaldoschutzes nachzukommen. Dies traf auch auf Anbieter zu, die bereits im entsprechenden Zeitraum des Jahres 2017 einen Negativsaldoschutz anboten.

(9) Anhang II Abschnitt II der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349). Siehe auch Abschnitt 11 der Fragen und Antworten zu den Themen Anlegerschutz und Vermittler in der MiFID II und der MiFIR („Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics“, ESMA35-43-349), in dem die ESMA Praktiken beschreibt, die Wertpapierfirmen bei der Anwendung der rechtlichen Anforderungen zur Einstufung von Kunden als professionelle Kunden nicht anwenden sollten. Abschnitt 11 wurde zuletzt am 25. Mai 2018 aktualisiert.

(10) Die ESMA hat Folgendes berücksichtigt: (a) Am 4. Juni 2018 ergriff eine zuständige Behörde eines EWR-/EFTA-Staats, NO — Finanstilsynet, nationale Produktinterventionsmaßnahmen mit den gleichen Anwendungsmodalitäten und dem gleichen Geltungsbeginn wie die Maßnahmen der ESMA; (b) am 6. Juli 2018 traten in Rumänien nationale Rechtsvorschriften in Kraft, deren Anwendungsmodalitäten mit den Maßnahmen der ESMA vergleichbar sind.

(11) Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22. Oktober 2007 über eine gemeinsame Organisation der Agrarmärkte und mit Sondervorschriften für bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse (Verordnung über die einheitliche GMO) (ABl. L 299 vom 16.11.2007, S. 1).