ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 13. Juli 1987 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/31.741 - Sandoz) (Nur der italienische Text ist verbindlich) (87/409/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN - gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags(1), zuletzt geändert durch die Beitrittsakte Spaniens und Portugals, insbeson- dere Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 15 Absatz 2,

nach der Entscheidung der Kommission vom 15. April 1986, von Amts wegen ein Verfahren in dieser Sache zu eröffnen,

nachdem dem betroffenen Unternehmen, Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA, gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absatz 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates(2) Gelegenheit gegeben worden war, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(...) [...] I. SACHVERHALT A. Gegenstand der Entscheidung (1)Diese Entscheidung betrifft die Geschäftsbeziehungen zwischen Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA und ihren Kunden. Sie betrifft insbesondere ein Ausfuhrverbot.

B. Das Unternehmen (2)Das Unternehmen, an das diese Entscheidung gerichtet ist, ist die italienische Tochtergesellschaft des Schweizer Sandoz-Konzerns, Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA. Der Sandoz-Konzern mit Hauptgeschäftssitz in Basel/Schweiz ist ein bedeutendes multinationales Unternehmen. Seine Tochtergesellschaften sind in der ganzen Welt in insgesamt 44 Ländern tätig, wobei sie in 34 dieser Länder als Hersteller tätig sind. In der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gibt es in allen Mitgliedstaaten, ausser in Luxemburg, Unternehmen des Sandoz-Konzerns. Sie sind in einer Vielzahl von Sektoren tätig (Umsatz 1985: 8 453 Millionen SFR; 4 870 Millionen ECU), wobei die wichtigsten Sektoren die Pharmazeutik (Umsatz 1985: 3 912 Millionen SFR; 2 253 Millionen ECU), Farbstoffe und chemische Pigmente (Umsatz 1985: 2 107 Millionen SFR;

1 213 Millionen ECU), Nahrungsmittel (Umsatz 1985: 1 121 Millionen SFR; 645 Millionen ECU), Agrarerzeugnisse (Umsatz 1985: 601 Millionen SFR; 346 Millionen ECU), Saatgutherstellung und biotechnologische Forschung sind.

(3)Die italienische Tochter des Sandoz-Konzerns wurde in den zwanziger Jahren als Sandoz SpA gegründet. Unter dieser Firma war das Unternehmen bis zum 31. Dezember 1983 tätig. Ab 1. Januar 1984 wurde der pharmazeutische vom chemischen Sektor getrennt und zwei getrennten Gesellschaften zugewiesen: der Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA (nachstehend Sandoz PF genannt) und der Sandoz Prodotti Chimici SpA. Die Sandoz PF stellt in Italien (in ihrem Werk in Mailand) alle Arzneispezialitäten und rezeptfreien Arzneimittel des Sandozproduktionsprogramms her, mit Ausnahme derjenigen Arzneimittel, die vor allem aus technischen Gründen immer noch in der Schweiz hergestellt und von dort ausgeführt werden. Die Sandoz PF vertreibt in Italien auch die pharmazeutischen Erzeugnisse, die sie herstellt oder einführt. In den letzten Geschäftsjahren erzielte die Sandoz SpA (bis 1983) und danach die Sandoz PF (ab 1984) im pharmazeutischen Sektor folgende Umsätze: 1981: 70 600 Millionen Lit (etwa 56 Millionen ECU), 1982: 84 100 Millionen Lit (etwa 63,5 Millionen ECU), 1983: 99 900 Millionen Lit (etwa 74 Millionen ECU), 1984: 109 800 Millionen Lit (etwa 79,5 Millionen ECU), 1985: 97 614 Millionen Lit (etwa 66 Millionen ECU).

C. Das Erzeugnis (4)Die Erzeungisse, die von dieser Entscheidung betroffen sind, sind die von der Sandoz PF vertriebenen pharmazeutischen Erzeugnisse, insbesondere ihre Arzneispezialitäten.

(5)Mit Ausnahme einiger Unterschiede in der Verpackung oder Aufschrift oder in den im allgemeinen in der lokalen Sprache ausgedrückten Namen, sind diese Erzeugnisse dieselben, die auch andere Sandoz-Tochtergesellschaften in den Mitgliedstaaten vertreiben.

D. Der Markt (6)Wie die Kommission in ihrem Vierzehnten Bericht über die Wettbewerbspolitik erklärte, ist der europäische Pharmazeutikmarkt insgesamt gesehen groß, folgt aber - was seine Aufteilung betrifft - sowohl nationalen als auch regionalen Grenzen. Die Gründe hierfür liegen vor allem in unterschiedlichen nationalen Vorschriften auf dem Gebiet der Preisfestsetzung und der Arzneimittelzulassung. Als Mittel zur Schaffung eines grösseren Preiswettbewerbs haben sich der Parallelhandel und die stärkere Verwendung von Sammelbezeichnungen herausgestellt. Vorläufig scheint der gegenwärtige Umfang des Parallelhandels keine echte Gefahr für die Industrie darzustellen.

(7)Der italienische Arzneimittelmarkt wird aufgrund der staatlichen Gesetzgebung auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung und des Arzneimittelhandels kontrolliert. Die einschlägigen Vorschriften sind Artikel 143 bis 189 der zusammengefassten Gesundheitsgesetze (Testo Unico delle Leggi Sanitarie) (Königliches Dekret Nr. 1265 vom 27. Juli 1934), Artikel 2, 6 und 28 bis 31 des Gesundheitsreformgesetzes (Legge della Riforma Sanitaria) (Gesetz Nr. 833 vom 23. Dezember 1978 über die Errichtung eines nationalen Gesundheitswesens), die Vorschriften für eine Verordnung zur Durchführung der vorerwähnten zusammengefassten Gesetze (Königliches Dekret Nr. 478 vom 3. März 1927) und verschiedene Gesetze, Verordnungen und Verwaltungsrundschriften (insbesondere über Preise das Gesetz Nr. 395 vom 11. Juli 1977).

(8)Die Hauptmerkmale des italienischen Arzneimittelmarktes sind aufgrund der vorerwähnten Gesetzgebung folgende:

-Herstellung und Vermarktung bedürfen der Genehmigung durch die Verwaltung;

-Voraussetzung für diese Genehmigung ist die Eintragung der Erzeugnisse: Beim Gesundheitsministerium müssen umfassende Unterlagen vorgelegt werden, aus denen unter anderem die technischen Merkmale des Arzneimittels, die Kosten, der Herstellungsbetrieb, die Verpackung, die Etikettierung und die in der Verpackung beigefügte gedruckte Beilage hervorgehen. Anhand dieser Informationen entscheidet das Ministerium über die Genehmigung und ordnet im Falle der Genehmigung die Eintragung an;

-diese Anordnung enthält unter anderem den Preis, zu dem die Arzneimittel verkauft werden müssen. Dieser Preis darf auf keinen Fall geändert werden, ausser aufgrund der regelmässigen von derselben zuständigen Verwaltungsbehörde durchgeführten Überprüfung. Bei Arzneispezialitäten wenden die Behörden zur Ermittlung des durch Anordnung festgesetzten Preises ein besonderes Verfahren an. Der Preis der rezeptfreien Arzneimittel wird vom Hersteller festgesetzt und danach auf dem Markt von den Behörden kontrolliert;

-Arzneimittel werden an den Endverbraucher nur über Apotheken abgegeben, die für ein bestimmtes "Gebiet", für das sie verantwortlich sind, über eine Konzession verfügen;

-bei dem gegenwärtigen System zahlt im allgemeinen nicht der Endverbraucher für das Arzneimittel (dies wird weitgehend vom Staat durch das Gesundheitsversicherungssystem besorgt ebensowenig wie er es auswählt (es wird ihm vom Arzt verschrieben);

-für Arzneispezialitäten darf nicht geworben werden; es ist lediglich eine für Ärzte bestimmte wissenschaftliche Information zulässig.

(9)Die italienische Pharmaindustrie - die auch aus in Italien niedergelassenen ausländischen Herstellern besteht - hat verschiedentlich auf die Probleme hingewiesen, die sie ihrer Ansicht nach aufgrund des gegenwärtigen Systems der vorgeschriebenen Preise hat, welche zu den niedrigsten in der EWG gehören. Etwa 300 italienische und ausländische Pharmazeutikunternehmen, von denen die meisten mit privatem Kapital gegründet wurden, sind auf dem italienischen Markt tätig. Auf diesem Markt ist die Sandoz PF mit einem Umsatz von 97 614 Millionen Lit (etwa 66 Millionen ECU) im Jahre 1985 eines der zehn grössten Unternehmen.

E. Gegenstand des Verfahrens (i) Die Vermarktung der Sandoz-Erzeugnisse (10)Die Abnehmer der Sandoz PF, die das gesamte Sandoz-Angebot an pharmazeutischen Erzeugnissen in Italien vertreibt, sind (etwa 300) Großhändler, (etwa 1 000) Apotheken und Krankenhäuser. Die Vertriebsorganisation wird vom Hauptgeschäftssitz in Mailand aus geleitet und besteht aus verschiedenen Depots in den übrigen Teilen des Landes.

(11)Will ein neuer Abnehmer die Erzeugnisse der Sandoz PF kaufen, muß er einen Brief schreiben, in dem er insbesondere seine finanzielle Lage und seine Garantien ebenso wie seine Ausrüstung und seine Vertriebsstruktur darlegt. Die Sandoz PF prüft dieses Schreiben und besichtigt zwecks Nachprüfung das Geschäft des Abnehmers. Danach ersucht die Sandoz PF eine besondere Kommission des italienischen Verbandes der Pharmaindustrie (Farmindustria) um seine Stellungnahme. In der Folge erhält der Abnehmer eine "Beurteilung", auf deren Grundlage Sandoz PF die allgemeinen Verkaufsbedingungen aufstellt. Diese Bedingungen betreffen insbesondere die Zahlungsweise (vorher/bei Empfang der Waren/10, 15 oder 30 Tage nach Empfang) und die Regelmässigkeit der Bestellungen, die von jedem Abnehmer aufzugeben sind.

(12)Ist dieses Verfahren einmal abgeschlossen, beginnt die Sandoz PF, falls die Beurteilung günstig war, den Kunden zu beliefern. Jeder Abnehmer weiß, daß seine Stellung durch die erhaltene "Beurteilung" bestimmt wird; deswegen kennt er auch die Verkaufsbedingungen, die seine Beziehung zum Verkäufer regeln. Normalerweise beziehen die Abnehmer der Vereinbarung entsprechend während einer Reihe von Jahren bei gleichbleibenden Bedingungen. Ändert sich an der Existenzfähigkeit eines bestimmten Abnehmers nichts - Geschäftszunahme oder -abnahme - so gelten weiterhin dieselben Bedingungen. Es handelt sich hier um das in der pharmazeutischen Industrie Italiens üblicherweise angewandte System; mit anderen Worten, auf der Basis der von Farmindustria aufgestellten Kriterien werden derartige Systeme von allen Pharmaherstellern angewandt.

(13)Die Abnehmer bestellen in der Regel telefonisch und fast alle Beziehungen zwischen Sandoz PF und ihren Kunden werden telefonisch abgewickelt. Verhandlungen über allgemeine oder besondere Fragen erfolgten also nicht schriftlich, ausser in seltenen Einzelfällen. Erhält die Sandoz PF-Verkaufsabteilung eine Arzneimittelbestellung, wird diese von einem Angestellten in den Computer gegeben, wenn nichts Ungewöhnliches festgestellt wird. In letzterem Fall verlangt er vom Abnehmer eine Erklärung und unterrichtet hiervon unverzueglich den Verkaufsleiter. Jeden Abend prüft der Verkaufsleiter die in den Computer im Laufe des Tages eingegebenen Daten und kann, falls er dies für zweckmässig hält, im Computer Änderungen vornehmen.

(14)Im allgemeinen handelt es sich bei den meisten Vorgängen um Prüfungen an neuen Kunden oder an Kunden, deren Zahlungsfähigkeit zweifelhaft ist. Werden grössere Mengen als "üblich" von einem bestimmten Kunden bestellt oder entsprechen die bestellten Mengen nicht der von der Sandoz PF errechneten "üblichen" Verbrauchsmenge für das Gebiet eines bestimmten Kunden, so können diese herabgesetzt werden. Die Nachprüfungen der Kommission haben ergeben, daß die Sandoz PF die Bestellungen ihrer Abnehmer recht häufig kürzt. Hierfür liegen - wie im nächsten Kapitel dargelegt wird - verschiedene Gründe vor, die mit besonderen wirtschaftlichen Umständen, die zu einer erhöhten Nachfrage führen, in Verbindung gebracht werden können.

(15)Sobald die Bestellung im Computer ist, muß sie ausgeführt werden, und die Verkaufsabteilung setzt alles für die Lieferung der Waren in Bewegung. Sie bereitet den Auslieferungsschein vor, beauftragt das Lagerhaus mit der Verpackung, stellt die Rechnung aus und sendet die Waren an ihren Empfänger, der die Rechnung bezahlt. Ausser in einigen wenigen Fällen (z. B. zu Beginn einer Geschäftsverbindung zwischen der Sandoz PF und ihren Kunden oder bei Verkäufen an existenzschwache Kunden), wo im voraus gezahlt werden muß, erhält der Abnehmer die Rechnung in der Regel erst nach Auslieferung der Waren. Kunden, die überhaupt keine Existenzprobleme haben, zahlen in der Regel erst 10, 15 oder 30 Tage nach Erhalt der Rechnung entsprechend den Verkaufsbedingungen, die für den einzelnen Kunden aufgestellt wurden.

(ii) Aspekte des Vertriebs, die direkt mit dem "Parallelhandel" zu tun haben (16)Nach Aussagen der Sandoz PF ist der "Parallelhandel" für die gesamte Vertriebstätigkeit des Unternehmens ein eher seltenes Randphänomen. Seitdem aber der Parallelhandel für die italienische Pharmaindustrie eine besonders wichtige Frage geworden ist, hat sich die Sandoz PF wiederholt mit dem Problem befasst, und zwar sowohl was die Beziehungen innerhalb der Industrie als auch was Sandoz PF selbst betrifft. Hierzu stellt sie generell fest, daß der Parallelhandel in Italien über Ausfuhren nach anderen ausländischen Märkten erfolgt, auf denen die Nachfrage so groß ist, daß der selbständige Unternehmer aus dem Unterschied zwischen dem Wiederverkaufs- preis und dem Preis, den er auf dem italienischen Markt beim Erwerb der Waren gezahlt hat, Profit ziehen kann. Nach Ansicht der Sandoz PF liegen also die Ursache und der Hauptgrund für den Parallelhandel in dem von den italienischen Behörden festgesetzten niedrigen Preisniveau.

(17)Nach Kenntnis der Sandoz PF sind verschiedene Großhändler und Apotheken entweder regelmässig oder zeitweise als Parallelexporteure auch nach anderen Mitgliedstaaten tätig. Dies seien aber nur Vermutungen, da das Unternehmen keine Möglichkeit habe, die aufeinanderfolgenden Bestimmungsorte der von ihm vertriebenen Waren in Erfahren zu bringen. In bezug auf das vertriebene Produktangebot stellt die Sandoz PF fest, daß sie bei den nachstehenden Arzneimitteln eine grössere Anfälligkeit für Parallelexporte beobachtet hat: Methergin, Viskin, Calcium Forte und Sandomigran.

(18)Zu der möglichen Beziehung zwischen Kürzungen der Bestellungen der Abnehmer und dem Parallelhandel hebt die Sandoz PF hervor, daß es hierfür viele Gründe geben kann. Die meisten Kürzungen erfolgten beispielsweise zu bestimmten Zeitpunkten des Jahres, wenn die Abnehmer versuchten, grössere Mengen zu bestellen, um so von der Möglichkeit einer späteren Zahlung zu profitieren (wie im Falle der "Ferienaufträge" im Juni oder Juli, die wegen der Sommerferien erst einen Monat später beglichen werden); ein anderer struktureller Grund könnte ein Engpaß in den Lagerhäusern sein, weil die Bestände eines bestimmten Erzeugnisses erschöpft sind (dies geschieht z. B. bei Bestellungen bei Beginn und Ende des Jahres). Die Sandoz wies auch darauf hin, daß ein Engpaß in den Lagerhäusern mit bestimmten örtlichen Situationen zusammenhängen kann, die oft zeitlich begrenzt auftreten, z. B. ein Krieg, der die Nachfrage nach Arzneimitteln erhöht. Die Sandoz PF unterstrich, daß die genannten Kürzungen der Bestellungen daher aus allgemeiner Sicht ein Randphänomen darstellen, das vor allem mit der Notwendigkeit zusammenhängt, Produktion, Lagerpolitik und Vertrieb im Einklang mit ihrer Rolle als italienische Tochtergesellschaft der Sandoz-Gruppe zu planen.

(19)Laut der Erklärungen der Sandoz PF sind in diesem Zusammenhang Kürzungen, die irgendwie mit dem Parallelhandel zusammenhängen, ausgesprochen selten und würden sich auf wenige Ausnahmefälle beziehen (wie die anläßlich des Kontrollbesuchs vom 13. Februar 1985 erwähnten). Den von der Kommission geprüften Unterlagen ist zu entnehmen, daß Sandoz PF die Bestellungen der Kunden ziemlich systematisch gekürzt hat. Das Unternehmen hat jedoch Beweise vorgelegt, die belegen, daß es keinen kausalen Zusammenhang zwischen der Kürzung der Bestellungen und einem Versuch zur Unterbindung von Parallelausfuhren gibt.

(...) [...] (iii) Die verwendeten Rechnungen (20)Die von der Sandoz PF verwendeten Rechnungen sind nur auf der Vorderseite bedruckt, während z. B. keinerlei Verkaufsbedingungen auf der Rückseite stehen. Einige übliche Verkaufsbedingungen sind jedoch auf der Vorderseite der Rechnung zu finden. Diese Bedingungen umfassen die Angabe der zuständigen Gerichtsbarkeit (Mailand), die Verteilung der Transportrisiken sowie die Frist für die Einreichung einer Beschwerde nach Erhalt der Waren. Bis zur jüngsten Änderung, die Sandoz PF nach Erhalt der am 26. November 1984 zugeschickten Aufforderung zur Übermittlung von Informationen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17/62 vornahm, enthielten die von Sandoz PF verwendeten Rechnungen den Aufdruck "Ausfuhr verboten". Nach Angaben des Unternehmens war diese Form der Rechnung vor der Gründung der Gemeinschaft eingeführt worden. Die Kommission geht davon aus, daß die Worte "Ausfuhr verboten" nach Inkrafttreten des Römischen Vertrages ständig in den Rechnungen enthalten waren - was auch von Sandoz PF bestätigt wurde.

(21)Diese Worte standen in der rechten oberen Ecke der vorgedruckten Rechnungen, die bis zum 31. Dezember 1983 verwendet wurden. Später, als die italienische Tochtergesellschaft des Sandoz-Konzerns umstrukturiert wurde, wurden die Rechnungen hinsichtlich des Firmennamens und der allgemeinen Aufmachung geändert; so wurde insbesondere der Aufdruck "Ausfuhr verboten" in der Mitte des unteren Randes angebracht. Diese Rechnung war ab dem 1. Januar 1984 gebräuchlich und wurde zu dem Zeitpunkt, als die Kommission das oben erwähnte Schreiben übermittelte, regelmässig an Kunden verschickt. In dem Antwortschreiben vom 22. Januar 1985 auf das oben erwähnte Schreiben erklärte Sandoz PF, daß sie die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hätte, damit diese Worte vorerst gestrichen und anschließend definitiv entfernt würden, da sie neue Rechnungsvordrucke als Ersatz für die alten bestellt hätte.

(22)Die Sandoz PF unterstreicht, daß das Vorhandensein dieser Worte auf ein "reines Versehen" sowie auf "eine unvollständige Befolgung einer Weisung des Unternehmens", in welcher "die Firmenleitung befahl, daß die Worte ,Ausfuhr verboten' nirgendwo mehr zu lesen und in keiner Weise mehr zu verwenden wären", zurückzuführen sei. Es wurde erklärt, daß diese Anweisungen von der Muttergesellschaft Sandoz in Basel erteilt wurden, die ausserdem befahl, daß die fraglichen Worte von sämtlichen Arzneimittelverpackungen und von Rechnungen entfernt werden sollten. Die Sandoz PF war jedoch nicht in der Lage, eine Kopie dieser Anweisungen vorzulegen.

(23)Im Verlauf der Untersuchung der Kommission erklärte Sandoz PF, daß das Bestehen der Anweisungen zur Entfernung sämtlicher Aufschriften "Ausfuhr verboten" durch die Tatsache belegt würde, daß die Verpackungen der Arzneimittel von Sandoz bis zu den frühen siebziger Jahren (das Unternehmen ist nicht in der Lage, den genauen Zeitpunkt anzugeben) ebenfalls diesen Aufdruck trugen, der anschließend und bis heute entfernt wurde.

(iv) Andere Tochtergesellschaften der Sandoz-Gruppe (24)Die Besuche bei Tochtergesellschaften der Sandoz-Gruppe in Belgien, dem Vereinigten Königreich und Frankreich ergaben, daß diese Unternehmen niemals Rechnungen mit den Worten "Ausfuhr verboten" oder ähnlichen Formulierungen verwendeten. Weder diese Sandoz-Tochtergesellschaften noch die Muttergesellschaft waren in der Lage, Anweisungen des Konzerns zur Entfernung dieser Worte vorzulegen oder sich daran zu erinnern. Nach Auffassung dieser Tochtergesellschaften herrscht eine erhöhte Nachfrage auf dem Parallelmarkt insbesondere nach den Sandoz-Arzneimitteln Methergin, Visken und Calcium Forte.

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG A. Artikel 85 Absatz 1 (25)Obwohl zwischen Sandoz PF und seinen Kunden kein allgemeiner schriftlicher Vertrag besteht, muß davon ausgegangen werden, daß die Vereinbarung nach Artikel 85 in der fortwährenden Geschäftsbeziehung besteht, die geschaffen und konkretisiert wird durch sämtliche oben beschriebene Geschäftsgepflogenheiten, die Sandoz PF normalerweise in seinen Beziehungen mit seinen Kunden anwendet und die von diesen zumindest stillschweigend angenommen werden.

(26)Daher kann die Rechnung nicht als Ausdruck einer nur einseitigen Handlung betrachtet werden, sondern ist Teil einer solchen Vereinbarung, die durch die Rechnung bewiesen wird. Die Tatsache, daß diese Rechnungen fortwährend und systematisch verwendet werden, führt zu der Schlußfolgerung, daß die Kunden von Sandoz PF implizit damit einverstanden waren und sie akzeptierten.

(27)Somit bildet der Aufdruck "Ausfuhr verboten" auf den von Sandoz PF verwendeten Rechnungen im Hinblick auf Artikel 85 eine Vertragsklausel, die Teil der Vereinbarung ist, auf die Sandoz PF und seine Kunden ihre Transaktionen gründen. Das wird durch die Tatsache bestätigt, daß sich auf der Vorderseite der Rechnungen einige andere für die Kunden wichtige Geschäftsbestimmungen befinden. Zwar behauptet Sandoz PF, daß diese Klauseln nichtig sind, oder lediglich dazu dienen, den italienischen gesetzlichen Bestimmungen zu genügen, was jedoch auf ihre Rechtsnatur als Verkaufsbedingungen keine Auswirkung hat.

(28)Aufgrund der vorangegangenen Überlegungen ist die Kommission der Auffassung, daß das Ausstellen und die Annahme von Rechnungen mit der Klausel "Ausfuhr verboten", insoweit diese Klausel als ein Bestandteil der vorstehend beschriebenen Vereinbarung anzusehen ist, einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 darstellt. Insbesondere bezweckt eine solche Bestimmung unbezweifelbar die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes und ist geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Ausserdem führt die fortwährende Verwendung solcher Rechnungen dazu, daß die Kunden, die mit dem Gemeinschaftsrecht weniger vertraut sind, von der Ausfuhr von Sandoz PF-Erzeugnissen abzuhalten.

(29)Indem sie Ausfuhren verbietet, stellt die in der Vereinbarung zwischen der Sandoz PF und ihren Kunden enthaltene Klausel ihrer Art nach eine Einschränkung der Wettbewerbsmöglichkeiten dar, die den Marktteilnehmern als Ergebnis der Schaffung des Gemeinsamen Marktes offenstehen. Mit solchen Vereinbarungen können Unternehmen einzelstaat- liche Märkte aufteilen und damit den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwiderhandeln.

(30)Ausserdem, im Rahmen einer Geschäftsbeziehung der beschriebenen Art, mag die Praxis des Verkäufers, von seinen Kunden bestellte Mengen auf das nach seiner Auffassung "normale" Maß zu kürzen, Bestandteil einer Vereinbarung zwischen den Beteiligten sein, vor allem wenn sie eine allen bekannte und auf einem durch lebhaften Parallelhandel gekennzeichneten Markt systematisch angewandte Handelspolitik darstellt. In solchen Fällen, sofern keine anderweitige Erklärung gegeben wird, können die Kürzungen als Beweis für die Absicht gelten, den Parallelhandel zu verhindern. Im vorliegenden Fall haben sich jedoch nicht genügend Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die von Sandoz PF praktizierten Kürzungen systematisch in dieser Absicht vorgenommen werden.

B. Artikel 85 Absatz 3 (31)Die zur Frage stehende Vereinbarung zwischen der Sandoz PF und ihren Kunden wurde bei der Kommission nicht angemeldet. Sie kann daher nicht freigestellt werden. Auch wenn sie angemeldet worden wäre, hätte es für eine derartige Vereinbarung vermutlich keine Freistellung gegeben, da sie den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft eindeutig zuwiderläuft, indem sie eine ernsthafte Beschränkung schafft, die für ein ordentliches Verkaufssystem nicht unerläßlich ist, und ausserdem dazu geeignet ist, den Verbrauchern zu schaden.

C. Artikel 3 der Verordnung Nr. 17/62 (32)Die Kommission nimmt zur Kenntnis, daß die Rechnungen mit den Worten "Ausfuhr verboten" seit 1985 nicht mehr bestehen; ebenso nimmt die Kommission zur Kenntnis, daß die Arzneimittelverpackungen der Sandoz PF mindestens seit Beginn der siebziger Jahre kein Ausfuhrverbot mehr aufweisen. Das Unternehmen muß jedoch dazu aufgefordert werden, solche Einschränkungen nicht mit anderen Mitteln wiedereinzuführen.

D. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 (i) Verantwortlichkeit der Sandoz PF (33)Diese Entscheidung ist nur an Sandoz PF gerichtet, weil dieses Unternehmen allein für den Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 verantwortlich zu machen ist. Wie oben ausgeführt, muß das auf den Rechnungen aufgedruckte Ausfuhrverbot nach Absicht und Ziel als eine Klausel der Vereinbarung zwischen der Sandoz PF und ihren Kunden betrachtet werden und nicht als ein einseitiger Rechtsakt. Es muß jedoch ebenfalls beachtet werden, daß diese Rechnung und diese Klausel von Sandoz PF selbst vorbereitet und ausgestellt wurde. Das Ausfuhrverbot wurde im Interesse von Sandoz PF verhängt, und dieses Unternehmen war verantwortlich für seine Schaffung und Anwendung sowie für sämtliche Maßnahmen zur Gewährleistung seiner praktischen Auswirkungen auf den Markt. Daher können die Kunden der Sandoz PF für die Zuwiderhandlung nicht verantwortlich gemacht werden.

(34)Aus diesen Ausführungen geht klar hervor, daß die in Frage stehenden Rechnungen von der Sandoz PF angenommen worden waren; das Unternehmen muß gewusst haben, daß dieses Ausfuhrverbot eine Einschränkung des Wettbewerbs im Handel zwischen Mitgliedstaaten bezweckte. Daher ist es nicht wichtig zu überlegen, ob Sandoz PF wusste, daß sie gegen das Verbot aus Artikel 85 verstösst oder nicht. Daher ist davon auszugehen, daß die in diesem Artikel verbotenen Rechtsakte mit Absicht vorgenommen wurden. Auch wenn die Behauptung der Sandoz PF, es handele sich um ein "reines Versehen", akzeptiert wird, würde ihre Verantwortlichkeit dadurch nicht ausgeschlossen; ausserdem läge dann eine schwerwiegende Form der Nachlässigkeit vor.

(35)Wie oben ausgeführt, hat die Sandoz PF erklärt, daß die betreffende Rechnung aufgrund eines "reinen Versehens" die Worte "Ausfuhr verboten" aufwies, und daß das Unternehmen sowieso nicht beabsichtigte, das Verbot durchzusetzen. Es muß jedoch daran erinnert werden, daß die Worte "Ausfuhr verboten" bis zum 31. Dezember 1983 in der rechten oberen Ecke der Rechnung standen und anschließend in die Mitte des unteren Randes der am 1. Januar 1984 nach der Änderung des Firmennamens eingeführten neuen Rechnung verschoben wurden. Eben weil die Worte an einer anderen Stelle aufgedruckt wurden, ist eine Wiederholung des "reinen Versehens" kaum plausibel. Es ist schwer vorstellbar, daß die neue Rechnung, an der im Vergleich zur alten verschiedene bedeutende Änderung vorgenommen worden waren, von den zuständigen Stellen der Sandoz PF so oberflächlich kontrolliert wurde, daß ein "Versehen", das derart offensichtliche und evidente wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung hat, insbesondere für eine wichtige Tochtergesellschaft eines multinationalen Konzerns, nicht bemerkt wurde.

(36)Hinsichtlich des von Sandoz PF abgegebenen Kommentars zu der Entfernung der Worte "Ausfuhr verboten", die zumindest bis 1970 noch auf ihren Arzneimittelverpackungen standen, muß zunächst betont werden, daß die Tatsache, daß die Verpackungen den EWG-Regeln angepasst wurden, den Beweis für eine andere Gelegenheit bietet, die Sandoz PF dafür hätte nutzen müssen, ihre Rechnungen ebenfalls diesen Regeln anzupassen, und jedenfalls keinen Beweis für das Argument des "Versehens" darstellt. Ausserdem muß darauf hingewiesen werden, daß es auch vor 1970 klar war, daß das Gemeinschaftsrecht den Unternehmen nicht erlaubte, die Ausfuhr nach Mitgliedstaaten zu untersagen. Daher ist die Tatsache, daß die Sandoz PF dieses Verbot bis zu dem genannten Datum ebenso wie auf ihren Rechnungen auch auf den Einzelverpackungen von Arzneimitteln beibehielt, kein mildender, sondern ein erschwerender Umstand.

(ii) Dauer der Zuwiderhandlung (37)Aufgrund dieser Tatsachen geht die Kommission davon aus, daß die von der Sandoz PF angenommenen und von ihren Kunden akzeptierten Rechnungen den Aufdruck "Ausfuhr verboten" vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Römischen Vertrages an bis zum Ende des Jahres 1984 aufwiesen.

(iii) Geldbussen (38)Wegen des Verstosses gegen Artikel 85 kann die Kommission gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17/62 eine Geldbusse von bis zu einer Million ECU oder bis zu 10 % des Umsatzes der Unternehmen im vorangegangenen Geschäftsjahr - wenn der letztere Betrag grösser ist - verhängen. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbusse wird sowohl die Schwere als auch die Dauer der Zuwiderhandlung berücksichtigt.

(39)Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbusse hat die Kommission in diesem Fall den eindeutigen Charakter des Gemeinschaftsrechts in bezug auf eine Verhinderung der Verwirklichung eines Grundsatzes des EWG-Vertrages, der Schaffung eines Gemeinsamen Marktes, berücksichtigt. Desgleichen hat sie auch die Schwere des zumindest grob fahrlässigen Verstosses gegen die EG-Wettbewerbsregeln durch die Sandoz PF sorgfältig erwogen, die in einer Vereinbarung Ausfuhren über einen besonders langen Zeitraum hinweg ausdrücklich verbot, und dies erst 1985 auf Einschreiten der Kommission hin abstellte. Ausserdem wurde die wirtschaftliche Bedeutung und der Umsatz des Unternehmens beachtet sowie die Tatsache, daß es Teil einer grossen und erfahrenen Unternehmensgruppe ist. Andererseits berücksichtigt die Kommission bei der Festsetzung der Höhe der Geldbusse die Auswirkung einzelstaatlicher Maßnahmen auf den Handel und den Wettbewerb in der Gemeinschaft -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA (nachstehend Sandoz PF genannt) hat gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verstossen, indem sie ihren geschäftlichen Kunden ein Ausfuhrverbot auferlegt hat.

Artikel 2

Sandoz PF, die den Verstoß 1985 nach dem Einschreiten der Kommission abstellte, wird hiermit aufgefordert, beim Verkauf ihrer Erzeugnisse von allen Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen abzusehen, die gleiche oder ähnliche Ziele verfolgen, oder die gleiche oder ähnliche Auswirkungen haben können.

Artikel 3

Sandoz PF wird hiermit eine Geldbusse von 800 000 ECU auferlegt. Dieser Betrag muß innerhalb von drei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung auf das Konto Nr. 9-130707 der Commissione delle Comunità Europee, Bruxelles - ECU, bei Instituto Bancario San Paolo di Torino, 156 Piazza San Carlo, I-10121 Torino, gezahlt werden. Die Geldbusse ist nach Ablauf dieser Frist zu verzinsen, ohne daß es hierfür einer ausdrücklichen Mahnung bedarf. Der dabei anzuwendene Zinssatz entspricht dem um dreieinhalb Punkte erhöhten Zinssatz des Europäischen Fonds für währungspolitische Zusammenarbeit für Transaktionen in ECU, der am ersten Werktag des Monats der Entscheidung galt; er beträgt demnach 10 %. Im Falle der Zahlung in der Landeswährung der Adressaten wird die Umrechnung zum Kurs des der Zahlung vorausgehenden Tages durchgeführt.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist gerichtet an:

Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA,

Via Arconati 1,

I-20135 Mailand.

Diese Entscheidung ist gemäß Artikel 192 des EWG-Vertrags vollstreckbar.

Brüssel, den 13. Juli 1987 Für die Kommission Peter SUTHERLAND Mitglied der Kommission

(1)ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2)ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.