BESCHLUSS (EU) 2019/421 DER KOMMISSION

vom 20. Juni 2018

über die von Luxemburg durchgeführte staatliche Beihilfe SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) zugunsten von Engie

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen C(2018) 3839)

(Nur der französische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden „AEUV“), insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2 Unterabsatz 1,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a,

nach Aufforderung der Beteiligten zur Stellungnahme gemäß den vorstehend genannten Bestimmungen (1) und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen,

In Erwägung nachstehender Gründe:

1. VERFAHREN

(1) Mit Schreiben vom 23. März 2015 hat die Kommission ein Auskunftsersuchen an das Großherzogtum Luxemburg (im Folgenden „Luxemburg“) (2) gerichtet, das sich auf dessen Handhabung von Steuervorbescheiden in Bezug auf die Engie-Gruppe (damals GDF Suez) (3) bezog. In diesem Schreiben forderte die Kommission Luxemburg auf, alle Steuervorbescheide, die jeglichem Unternehmen dieser Gruppe von 2004 bis zum Datum des Schreibens übermittelt wurden, an diese Gruppe oder an jegliches Unternehmen dieser Gruppe gerichtet waren und zu diesem Zeitpunkt oder in den vorangegangenen zehn Jahren in Kraft waren, sowie die Jahresabschlüsse dieser Gruppe und der juristischen Personen dieser Gruppe für die Jahre 2011, 2012 und 2013 sowie Kopien von Steuererklärungen vorzulegen.

(2) Luxemburg hat auf dieses Auskunftsersuchen am 25. Juni 2015 mit der Übermittlung von Informationen über die von der luxemburgischen Steuerverwaltung zugunsten mehrerer in Luxemburg ansässiger Unternehmen der Engie-Gruppe erteilten Steuervorbescheide reagiert, darunter GDF Suez LNG Supply S.A. (im Folgenden „LNG Supply“) (4) und GDF Suez Treasury Management S.à r.l. (im Folgenden „GSTM“) (5). Insbesondere übermittelte Luxemburg zwei Anträge auf Erteilung des Steuervorbescheids und ihre jeweiligen Genehmigungen, die zwei nahezu identische konzerninterne Transaktionen betrafen, die sich auf die Übertragung von Vermögenswerten von anderen Unternehmen der Engie-Gruppe an LNG Supply bzw. GSTM bezogen. In beiden Fällen wurden die Übertragungen durch zwingend konvertible zinslose Darlehen mit der Bezeichnung „ZORA“ (6) („LNG-ZORA“ bzw. „GSTM-ZORA“; zusammen „ZORAs“) und durch Vorausbezahlte Terminkaufverträge (jeweils das „LNG-Termingeschäft“ und der „GSTM-Termingeschäft“; zusammen die „Termingeschäfte“) finanziert.

(3) Mit Schreiben vom 1. April 2016 teilte die Kommission mit, dass sie auf der Grundlage der von Luxemburg übermittelten Informationen nicht ausschließen könne, dass die zugunsten dieser Unternehmen erteilten Steuervorbescheide der Engie-Gruppe unvereinbare staatliche Beihilfen enthalten hätten. Daher ersuchte sie Luxemburg, zu begründen, warum diese Maßnahmen nicht selektiv seien oder warum sie anderweitig nach dem staatlichen Beihilferecht der Union gerechtfertigt sein könnten sowie weitere Informationen und Klarstellungen vorzulegen.

(4) Mit Schreiben vom 3. Mai 2016 erinnerte die Kommission Luxemburg daran, die in Erwägungsgrund 3 genannten Informationen vorzulegen.

(5) Am 23. Mai 2016 antwortete Luxemburg auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 1. April 2016.

(6) Am 19. September 2016 erließ die Kommission den Beschluss, ein förmliches Prüfverfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV über die steuerliche Behandlung von Engie auf der Grundlage der von Luxemburg erteilten Steuervorbescheide einzuleiten, da es sich um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV handeln könnte („Einleitungsbeschluss“) (7).

(7) Am 21. November 2016 legte Luxemburg schriftlich seine Stellungnahmen zum Einleitungsbeschluss und zu den angeforderten Informationen vor.

(8) Am 3. Februar 2017 wurde der Einleitungsbeschluss im Amtsblatt der Europäischen Union (8) veröffentlicht. Die Kommission forderte die Beteiligten auf, ihre Stellungnahmen zu der Maßnahme abzugeben.

(9) Am 27. Februar 2017 erhielt die Kommission Bemerkungen zum Einleitungsbeschluss von Engie. Mit Schreiben vom 10. März 2017 hat die Kommission sie an Luxemburg weitergeleitet, das Gelegenheit zur Stellungnahme erhielt.

(10) Mit Schreiben vom 22. März 2017, nach den eingereichten Bemerkungen von Luxemburg und Engie, forderte die Kommission Luxemburg auf, zusätzliche Informationen vorzulegen.

(11) Am 10. April 2017 übermittelte Luxemburg ein Schreiben, in dem es darauf hinwies, dass die Bemerkungen von Engie mit seinen eigenen Bemerkungen übereinstimmten.

(12) Am 12. Mai 2017 übermittelte Luxemburg die am 22. März 2017 angeforderten Informationen.

(13) Am 1. Juni 2017 fand ein Treffen zwischen den Dienststellen der Kommission, Engie und Luxemburg statt. Der Inhalt der Sitzung wurde in einem zwischen der Kommission und Luxemburg vereinbarten Protokoll festgehalten. Im Anschluss an die Sitzung übermittelte Luxemburg am 16. Juni 2017 zusätzliche Informationen.

(14) Mit Schreiben vom 11. Dezember 2017 hat die Kommission im Anschluss an die Bemerkungen Luxemburgs und Engies in der Sitzung vom 1. Juni 2017 bestimmte Aspekte der Untersuchung geklärt („Schreiben vom 11. Dezember 2017“) und zusätzliche Informationen angefordert. Die Kommission forderte Luxemburg auf, eine Kopie dieses Schreibens an Engie zu übermitteln.

(15) Am 31. Januar 2018 haben Luxemburg und Engie ihre Bemerkungen zum Schreiben vom 11. Dezember 2017 abgegeben. Am selben Tag übermittelte Luxemburg auch die im Schreiben vom 11. Dezember 2017 angeforderten Informationen.

2. HINTERGRUND

2.1. DIE ENGIE-GRUPPE

(16) Die Engie-Gruppe (ehemals GDF Suez-Gruppe) besteht aus der Engie S.A., einem in Frankreich ansässigen Unternehmen, und allen Unternehmen, die von der Engie S.A. direkt oder indirekt kontrolliert werden (zusammenfassend als „Engie“ bezeichnet). Engie ist das Ergebnis einer Fusion der französischen Gruppen GDF und Suez (ehemals Lyonnaise des Eaux) (9) im Jahr 2008. Engie hat seinen Hauptsitz in Frankreich. Engie S.A. ist an den Börsen von Paris, Brüssel und Luxemburg notiert (10).

(17) Engie ist in drei Hauptsektoren tätig: Stromerzeugung, Erdgas und Flüssigerdgas sowie Energieeffizienzdienstleistungen. Engie ist hauptsächlich in den Bereichen Produktion und Lieferung von Energie (11) sowie Energiehandel, Exploration, Produktion, Lieferung, Transport und Verteilung von Erdgas, Energieeffizienzdienstleistungen und Energieinfrastruktur tätig.

(18) Engie beschäftigt weltweit 153 090 Mitarbeiter in 70 Ländern (12). Im Jahr 2016 betrug der Umsatz von Engie 66,6 Mrd. EUR (13). Von den Gesamteinnahmen der Gruppe wurden 52,2 Mrd. EUR in Europa realisiert (14). Im Jahr 2016 wurden 67,3 % des Gruppenergebnisses vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA) in Europa erwirtschaftet (15).

(19) In Luxemburg ist Engie über verschiedene juristische Personen vertreten, von denen einige an den Transaktionen beteiligt sind, die Gegenstand der angefochtenen Steuervorbescheide sind. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. S.A. („CEF“) (16) ist eine 1933 in Luxemburg gegründete Engie-Tochtergesellschaft. Zweck des Unternehmens ist der Erwerb von Beteiligungen an luxemburgischen und ausländischen Unternehmen sowie die Verwaltung, Verwertung und Kontrolle dieser Beteiligungen (17). Sie ist in erster Linie für die Bereitstellung von unternehmensinternen Garantien und Darlehen für Tochtergesellschaften der Gruppe zuständig. Die Erträge der CEF ergeben sich aus den Zinsen und Gebühren, die für die Rückstellung dieser Kredite und Garantien erhoben werden (18).

(20) GSTM ist ein luxemburgisches Unternehmen, das zu 100 % im Eigentum der CEF steht. Sie führt für Engie aus Luxemburg Treasury-Management- und Finanzierungsaktivitäten durch. Der Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 15. Juni 2012 besagt: „[I]m Allgemeinen gewährt die GSTM Darlehen in verschiedenen Stückelungen (insbesondere EUR und USD) an verbundene Unternehmen und führt ein Cash-Pooling durch …. Die Cash-Pooling-Aktivitäten von GSTM variieren im Allgemeinen zwischen [2-7] Mrd. EUR und [7-12] Mrd. EUR“ (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à r.l. („LNG Holding“) (20) ist eine 2009 in Luxemburg gegründete Engie-Tochtergesellschaft. Ziel des Unternehmens ist der Erwerb von Beteiligungen an luxemburgischen und ausländischen Unternehmen sowie die Verwaltung solcher Beteiligungen (21). Die LNG Holding steht zu 100 % im Eigentum der CEF.

(22) LNG Supply steht zu 100 % im Eigentum der LNG Holding. Sie ist auf dem Gebiet des An- und Verkaufs sowie des Handels mit Flüssigerdgas, Gas und Gasderivaten sowie im Versand von Flüssigerdgas tätig. Sie verfügt über eine beträchtliche Anzahl von Verträgen mit internationalen Energieunternehmen (22). Im Jahr 2018 kündigte Engie die Absicht an, Teile ihres LNG-Geschäfts, einschließlich LNG Supply, an Total S.A zu verkaufen (23).

2.2. DIE ANGEFOCHTENEN STEUERVORBESCHEIDE

2.2.1. EINFÜHRUNG

(23) Der vorliegende Beschluss betrifft zwei Steuervorbescheide, die die luxemburgische Steuerverwaltung bestimmten Unternehmen der Engie-Gruppe erteilt hat (die „angefochtenen Steuervorbescheide“). Die angefochtenen Steuervorbescheide betreffen zwei ähnliche konzerninterne Transaktionen, die Engie zwischen verschiedenen Unternehmen der Gruppe durchführte. In beiden Fällen übertrug Engie eine Reihe von Vermögenswerten, die eine voll funktionsfähige Geschäftstätigkeit darstellten, einer Tochtergesellschaft in Luxemburg, die diese Geschäftstätigkeit anschließend ausüben sollte.

(24) Die Zahlung des Preises durch die Tochtergesellschaft wird durch ein zwingend konvertibles zinsloses Darlehen (ZORA) mit einer Laufzeit von 15 Jahren finanziert, das von einer in Luxemburg ansässigen Zwischengesellschaft der Gruppe gewährt wird. Auf das ZORA werden keine periodischen Zinsen erhoben; stattdessen gewährt die Tochtergesellschaft dem Darlehensgeber bei der Umwandlung Anteile, deren Wert dem Nennwert des ZORA zuzüglich eines „Bonus“ entspricht, der sich aus allen von der Tochtergesellschaft während der Laufzeit des ZORA erzielten Gewinnen abzüglich einer mit den luxemburgischen Steuerbehörden vereinbarten begrenzten Marge (24) zusammensetzt (der Betrag dieses „Bonus“ wird in den angefochtenen Vorbescheiden und Steuererklärungen der Unternehmen als „ZORA-Akkretionen“ bezeichnet) (25).

(25) Die Zwischengesellschaft wiederum finanziert dieses Darlehen gleichzeitig über einen vorausbezahlten Terminkaufvertrag (das Termingeschäft), der mit einer ebenfalls in Luxemburg ansässigen Holding abgeschlossen wurde, die alleinige Anteilseignerin sowohl der Tochtergesellschaft als auch der Zwischengesellschaft ist. Im Rahmen des Termingeschäfts zahlt die Holding an die Zwischengesellschaft einen Betrag in Höhe des Nennbetrags des ZORA gegen den Erwerb der Rechte an den Anteilen, die die Tochtergesellschaft bei der Umwandlung des ZORA ausgeben wird. Wenn die Tochtergesellschaft also während der Laufzeit des ZORA Gewinne erzielt, erhält die Holding bei der Umwandlung des ZORA die Anteile, die den Wert der ZORA-Akkretionen beinhalten. Folglich stellt die Holding dem Tochterunternehmen die Finanzierung des Erwerbs der Vermögenswerte durch das Termingeschäft und das ZORA zur Verfügung.

(26) Die angefochtenen Steuervorbescheide vereinbaren folgende steuerliche Behandlung der beteiligten Unternehmen: Die Tochtergesellschaft wird jedes Jahr Rückstellungen für die bei der Umwandlung zu zahlenden ZORA-Akkretionen abziehen. Daher wird die Tochtergesellschaft mit Ausnahme der mit den Steuerbehörden vereinbarten begrenzten Marge nicht besteuert. Wenn die Holding die ZORA-Akkretionen realisiert (26), wird dieser Gewinn aufgrund der luxemburgischen Steuerbefreiung für Beteiligungen steuerfrei sein, wonach Gewinne aus Beteiligungen an anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen von der Steuer befreit werden können. Auch die Zwischengesellschaft wird nicht besteuert, da der aus der Umwandlung des ZORA (die ZORA-Akkretionen) erzielte Gewinn durch einen Verlust in gleicher Höhe aus dem Termingeschäft ausgeglichen wird (27). Das Endergebnis ist, dass die ZORA-Akkretionen auf der Ebene der Tochtergesellschaft abgezogen werden und dass der gleiche Betrag auch auf der Ebene der Holding nicht steuerpflichtig ist, da er als steuerfreies Einkommen gilt. Daher bleiben die ZORA-Akkretionen, die praktisch den gesamten von der Tochtergesellschaft während der Laufzeit des ZORA erzielten Gewinn darstellen, in Luxemburg unversteuert (28).

(27) Die in den Erwägungsgründen 23 bis 26 beschriebene Struktur ist in Abbildung 1 dargestellt. Abbildung 1 Darstellung der für die angefochtenen Steuervorbescheiden geschaffenen Strukturen Termingeschäft Anteile (einschließlich ZORA-Akkretionen) Erträge Anteile (einschließlich ZORA-Akkretionen) ZORA Vermögenswerte Kreditgeber Tochtergesellschaft Holdinggesellschaft

2.2.2. ÜBERBLICK ÜBER DIE ANGEFOCHTENEN STEUERVORBESCHEIDE

(28) Diese steuerliche Behandlung wurde in zwei Steuervorbescheiden gebilligt, die zwei verschiedene von Engie eingerichtete Strukturen betreffen.

(29) Die erste Reihe von Steuervorbescheiden betrifft die Übertragung der Tätigkeit im Zusammenhang mit dem An-, Verkauf und Handel von Flüssigerdgas und Gasderivaten („LNG-Geschäft“) (29) von dem luxemburgischen Unternehmen Suez LNG Trading S.A. („LNG Trading“) auf LNG Supply. Sie enthält fünf Steuervorbescheide, die von der luxemburgischen Steuerverwaltung auf Antrag des Steuerberaters von Engie („Steuerberater“) im Namen verschiedener Unternehmen von Engie (zusammen „LNG-Steuervorbescheide“) erteilt wurden. (1) Der erste Steuervorbescheid wurde am 9. September 2008 erteilt („2008 LNG-Steuervorbescheid“). Er folgt einem Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom selben Tag („LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008“) in Bezug auf die steuerliche Behandlung der Verträge zur Finanzierung der Übertragung des LNG-Geschäfts von LNG Trading auf LNG Supply (das LNG-ZORA und das LNG-Termingeschäft). Der Steuervorbescheid von 2008 wird teilweise geändert und/oder durch andere Vorbescheide der luxemburgischen Steuerverwaltung ergänzt. (2) Ein Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 30. September 2008 in Bezug auf die Übertragung der effektiven Verwaltung von LNG Trading auf die Niederlande. Dieser Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids wurde am selben Tag von der luxemburgischen Steuerverwaltung genehmigt. (3) Ein Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 3. März 2009 („LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2009“), der die im LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 festgelegte Struktur teilweise ändert. Dieser Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids wurde am selben Tag von der luxemburgischen Steuerverwaltung genehmigt. (4) Ein Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 9. März 2012 („LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2012“), der bestimmte Rechnungslegungsvorschriften zur Bestimmung der Marge, auf deren Grundlage LNG Supply besteuert wird, präzisiert. Dieser Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids wurde am selben Tag von der luxemburgischen Steuerverwaltung genehmigt. (5) Schließlich ein Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 20. September 2013 mit dem Ziel, die steuerliche Behandlung einer Teilumwandlung des LNG-ZORA („LNG-Steuervorbescheidsantrag in Bezug auf die Umwandlung“) zu klären. Dieser Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids wurde von der luxemburgischen Steuerverwaltung mit Schreiben vom 13. März 2014 („LNG-Steuervorbescheidsantrag in Bezug auf die Umwandlung“) angenommen.

(30) Der zweite Satz von Steuervorbescheiden betrifft die Übertragung der Treasury-Management- und Finanzierungsaktivitäten („Finanzierungs- und Treasury-Aktivitäten“) (30) von der CEF auf GSTM. Sie enthält zwei Steuervorbescheide, die von der luxemburgischen Steuerverwaltung auf Antrag des Steuerberaters im Namen verschiedener Unternehmen von Engie (zusammen „GSTM-Steuervorbescheide“) erteilt wurden. (1) Der erste Steuervorbescheid wurde von der luxemburgischen Steuerverwaltung am 9. Februar 2010 erteilt („GSTM-Steuervorbescheid von 2010“). Er folgt einem Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom selben Tag („GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010“) in Bezug auf die steuerliche Behandlung der Verträge zur Finanzierung der Übertragung der Finanzierungs- und Treasury-Aktivitäten von der CEF auf GSTM (das GSTM-ZORA und das GSTM-Termingeschäft). (2) Der GSTM-Steuervorbescheid von 2010 wurde durch einen Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 15. Juni 2012 ergänzt, der u. a. eine mögliche Erhöhung des Betrages des GSTM-ZORA („GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2012“) betrifft. Dieser Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids wurde am selben Tag von der luxemburgischen Steuerverwaltung genehmigt („GSTM-Steuervorbescheid von 2012“).

(31) Bei den Holdings, die für Zwecke der LNG-Steuervorbescheide und der GSTM-Steuervorbescheide eingerichtet wurden, handelt es sich um die LNG Holding und die CEF (zusammen die „Holdings“). Die Zwischengesellschaften, die die ZORAs gewähren, sind GDF Suez LNG (Luxembourg) S.à r.l. („LNG Luxembourg“) und Electrabel Invest Luxembourg SA („EIL“, gemeinsam mit LNG Luxembourg, „Kreditgeber“). Und bei den Tochtergesellschaften, die das LNG-Geschäft und die Finanzierungs- und Treasury-Aktivitäten erwerben und betreiben, handelt es sich um LNG Supply und GSTM (zusammen die „Tochtergesellschaften“).

2.2.3. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG DER LNG-STEUERVORBESCHEIDE

2.2.3.1. Die in den LNG-Steuervorbescheiden beschriebenen Transkationen

(32) Gemäß dem LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 wird LNG Trading zwei neue steuerpflichtige luxemburgische Unternehmen gründen: LNG Luxembourg und LNG Supply. Der LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 sah vor, dass das LNG-Geschäft an LNG Luxembourg verkauft würde, die es wiederum an LNG Supply verkaufen würde (31). Diese Struktur wurde jedoch später geändert: Gemäß dem LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2009 erwarb die CEF zuerst die Anteile von LNG Trading und gründete LNG Luxembourg, LNG Supply und LNG Holding. Die LNG Holding übernahm dann die Rolle der LNG Trading (32) in der Struktur (33).

(33) Die Struktur wird wie folgt implementiert: (1) LNG Supply übernimmt die Geschäftstätigkeit von LNG Trading (das LNG-Geschäft) zu einem geschätzten Preis von rund 750 Mio. USD. (2) LNG Supply finanziert den Kaufpreis über ein von LNG Luxembourg gewährtes zwingend konvertibles zinsloses Darlehen in US-Dollar (LNG-ZORA) mit einer Laufzeit von 15 Jahren. Bei der Umwandlung (34) gibt LNG Supply Anteile („LNG-Supply-Anteile“) aus, die den Nennbetrag des ZORA plus/minus die ZORA-Akkretionen beinhalten. (3) Im Gegenzug finanziert die LNG Luxembourg die Investition in das LNG-ZORA über das mit der LNG Holding abgeschlossene LNG-Termingeschäft. Im Rahmen dieses Vertrags verpflichtet sich die LNG Luxembourg, die LNG-Supply-Anteile auf die LNG Holding zu übertragen. Der Preis für die LNG-Supply-Anteile entspricht dem Nennbetrag des LNG-ZORA (35).

2.2.3.2. Die von den Parteien unterzeichneten Vereinbarungen

(34) Luxemburg hat Kopien der Vereinbarungen vorgelegt, die die Umsetzung der in den LNG-Steuervorbescheiden beschriebenen Transaktionen durch Engie widerspiegeln: (1) Ein am 30. Oktober 2009 von LNG Trading und LNG Supply abgeschlossener Geschäftsübertragungsvertrag („Vereinbarung über die LNG-Übertragung“) (36), in dem sich die erstgenannte verpflichtet, das LNG-Geschäft zu einem Preis von 657 Mio. USD (37) gegen zwei Schuldscheine, die von LNG Supply (als Kreditnehmer) zugunsten von LNG Trading (als Kreditgeber) ausgegeben wurden, von 11 000 000 USD bzw. 646 000 000 USD (38) auf die letztgenannte zu übertragen. (2) Eine von LNG Luxembourg und LNG Supply am 30. Oktober 2009 abgeschlossene Verbindliche Austauschkreditvereinbarung („LNG-ZORA-Vereinbarung“) (39). Im Rahmen dieser Vereinbarung gewährt LNG Luxembourg ein Darlehen an LNG Supply (40), das durch die Ausgabe der LNG-Supply-Anteile (41) zurückzuzahlen ist. Das Darlehen hat eine maximale Laufzeit von 15 Jahren, d. h. es läuft am 30. Oktober 2024 aus (42). Nach Ablauf dieses Zeitraums wird es in Anteile umgewandelt, es sei denn, eine Partei wandelt es früher mit schriftlicher Zustimmung der anderen Partei in Anteile um (43). Der „Ausgabepreis“ des Darlehens beträgt 646 Mio. USD (44). Der Wandlungspreis entspricht dem „Ausgabepreis“ zuzüglich der bis zur Wandlung aufgelaufenen ZORA-Akkretionen (45). Wie in 2.2.3.6 erläutert, wurde das LNG-ZORA 2014 teilweise umgebaut. (3) Ein von der LNG Holding und LNG Luxembourg am selben Tag abgeschlossener vorausbezahlter Terminkaufvertrag über Anteile (das LNG-Termingeschäft) (46). Gemäß dieser Vereinbarung erwirbt die LNG Holding alle Rechte von LNG Luxembourg an den LNG-Supply-Anteilen zu einem Preis von 646 Mio. USD (47), d. h. dem gleichen Betrag wie der „Ausgabepreis“ der LNG-ZORA. Die LNG-Supply-Anteile sind am Tag ihrer Ausgabe auf die LNG Holding zu übertragen (48).

2.2.3.3. Steuerliche Behandlung von LNG Supply

(35) Gemäß dem von der luxemburgischen Steuerverwaltung akzeptierten LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 entspricht der Jahresgewinn, den LNG Supply erzielt, einer mit der luxemburgischen Steuerverwaltung vereinbarten Marge („LNG-Marge“). Daher wird LNG Supply nur auf diese Marge besteuert. Die Differenz zwischen dem tatsächlich jährlich durch LNG Supply erwirtschafteten Gewinn und der LNG-Marge (die ZORA-Akkretionen) gilt als abzugsfähige Aufwendung im Zusammenhang mit dem LNG-ZORA (49).

(36) Die LNG-Marge wird im LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 auf einen Betrag festgesetzt, der „einer gesamten Nettomarge von 1/[(50–100) %] des in der Bilanz von [LNG Supply] ausgewiesenen Bruttobetrags der Vermögenswerte entspricht, wobei diese Nettomarge jedoch nicht niedriger als [0,00–0,50] % des jährlichen Bruttoumsatzes aus dem Unternehmen“ (50) ist. Gemäß dem LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 wird „die [LNG-M]arge als Fremdvergleichsmaßstab“ gelten, da LNG Supply nicht „das Fremdwährungs- und/oder Forderungsrisiko für seinen Handel“ (51) eingehen wird. Der LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 erklärt weiter, dass „die Bruttoeinnahmen der [LNG Supply] […], abzüglich aller anfallenden Betriebsaufwendungen und abzüglich der Aufwendungen für das ZORA, ungefähr der [LNG-]Marge“ (52) entsprechen.

(37) Mit anderen Worten, vor der Umwandlung des ZORA ist die Steuerbemessungsgrundlage von LNG Supply auf die LNG-Marge beschränkt. Die Umwandlung hat keine Auswirkungen auf die Steuerbasis von LNG Supply, da die Beträge der ZORA-Akkretionen von LNG Supply jedes Jahr vor der Umwandlung abgezogen wurden.

2.2.3.4. Steuerliche Behandlung der LNG Luxembourg

(38) Der von der luxemburgischen Steuerverwaltung angenommene LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 erlaubt es LNG Luxembourg während der Laufzeit des LNG-ZORA entweder den Wert des ZORA in ihren Abschlüssen zum Buchwert (53) zu halten oder alternativ seinen Wert von seinem Anschaffungspreis auf den erwarteten Rücknahmepreis (54) zu erhöhen (oder zu verringern). Daher kann LNG Luxembourg während der Laufzeit des LNG-ZORA beschließen, keine steuerpflichtigen Erträge oder steuerlich abzugsfähigen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem ZORA zu buchen. Wie in Erwägungsgrund 52 erläutert, hat sich LNG Luxembourg dafür entschieden, den Wert des ZORA zum Buchwert zu halten.

(39) Bei der Umwandlung erhält LNG Luxembourg die LNG-Supply-Anteile, deren Wert den Ausgabepreis des ZORA plus die bis zum Zeitpunkt der Umwandlung aufgelaufenen ZORA-Akkretionen beinhaltet. Gemäß dem Antrag auf Erteilung des Steuervorbescheids von 2008 unterliegt die Umwandlung der Sonderregelung des Artikels 22bis des luxemburgischen Einkommensteuergesetzes (loi modifiée du 4 décembre 1967 betreffend l'impôt sur le revenu, „LIR“), es sei denn, LNG Supply entscheidet sich, sie nicht anzuwenden (55). Nach dieser Bestimmung führt die Umwandlung des Darlehens in Anteile nicht zu einem steuerlichen Kapitalgewinn (56). Daher unterliegen die bei der Umwandlung von LNG Luxembourg erhaltenen ZORA-Akkretionen bei der Umwandlung nicht der Steuer (57).

2.2.3.5. Steuerliche Behandlung der LNG Holding

(40) Gemäß dem von der luxemburgischen Steuerverwaltung akzeptierten LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 wird die LNG Holding die Zahlung aus dem Termingeschäft in ihren Abschlüssen als „Finanzanlagevermögen“ (58) erfassen. Der LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 erklärt, dass diese Vermögenswerte „zum Einstandspreis bewertet werden und weiterhin bewertet werden“ (59). Daher wird die LNG Holding vor der Umwandlung des ZORA und der Übertragung der neu ausgegebenen LNG-Supply-Anteile durch LNG Luxembourg keine steuerpflichtigen Erträge oder steuerlich abzugsfähigen Aufwendungen buchen.

(41) Der LNG-Steuervorbescheidsantrag von 2008 verlangt auch eine Bestätigung, dass „für die Zwecke von Artikel 166 LIR […] die von der [LNG Holding] im Rahmen des [LNG-]Termingeschäfts erworbene Beteiligung zu dem Zeitpunkt, zu dem das [LNG-]Termingeschäft abgeschlossen wird, als solche gilt“ (60) und dass „alle Einkünfte (Dividenden und Kapitalgewinne), die von und aus luxemburgischen Unternehmen stammen, auf der Grundlage von Artikel 166 LIR befreit werden“ (61). Wie in Abschnitt 2.3.2 erläutert, ist Artikel 166 LIR die Bestimmung des Körperschaftsteuergesetzes, die die Steuerbefreiung von Beteiligungen in Luxemburg regelt. Nach der Steuerbefreiung von Beteiligungen sind Erträge aus den Beteiligungen an anderen Unternehmen, wie z. B. Anteile, steuerbefreit, sofern bestimmte Bedingungen erfüllt sind.

(42) Folglich ist jedes zu versteuernde Einkommen im Zusammenhang mit dem Eigentum an den im Rahmen der LNG-ZORA-Umwandlung ausgegebenen LNG-Supply-Anteilen auf der Ebene der LNG Holding steuerfrei, sofern die Voraussetzungen in Artikel 166 LIR erfüllt sind.

2.2.3.6. Der LNG-Umwandlungssteuervorbescheid

(43) Gemäß dem von der luxemburgischen Steuerverwaltung angenommenen LNG-Steuervorbescheidsantrag in Bezug auf die Umwandlung würde Engie eine erste teilweise Umwandlung des LNG-ZORA in Anteile für einen zu diesem Zeitpunkt geschätzten Betrag von [300–400] Mio. USD vornehmen. Am Tag der Umwandlung würde ein Beschluss angenommen, das Grundkapital von LNG Supply um einen Betrag in Höhe des Umwandlungsbetrags zu reduzieren. Gemäß dem Steuervorbescheidsantrag hat „die Teilumwandlung des ZORA für LNG Luxembourg keine steuerlichen Konsequenzen“ (62). „Durch die Kapitalherabsetzung durch [LNG Supply] wird [die LNG Holding] einen Gewinn in Höhe der Differenz zwischen dem Nennbetrag der umgewandelten Anteile und dem Umwandlungsbetrag erfassen. Dieser Gewinn wird in den Abschlüssen der [LNG Holding] sichtbar sein und fällt unter die Steuerbefreiung von Beteiligungen“ (63). Daher wird der von der LNG Holding zum Zeitpunkt der Annullierung der Anteile aufgrund der Kapitalherabsetzung erzielte Gewinn von der Besteuerung befreit. Dieser Gewinn entspricht den ZORA-Akkretionen, die in die LNG-Supply-Anteile aufgenommen wurden, die die LNG Holding bei der Umwandlung erhalten hat.

2.2.3.7. Umsetzung der LNG-Steuervorbescheide

(44) Die von Luxemburg eingereichten Steuererklärungen spiegeln die steuerliche Behandlung der an den Transaktionen beteiligten Unternehmen wider, wie sie in den LNG-Steuervorbescheiden beschrieben ist.

2.2.3.7.1. LNG Supply

(45) Die gesetzlichen Abschlüsse von LNG Supply für 2010 deuten darauf hin, dass im Jahr 2009 ein „Kreditvertrag, der zwingend in Anteilen zwischen LNG Luxembourg und LNG Supply umtauschbar ist“, über einen Betrag von 646 Mio. USD mit einer Laufzeit von 15 Jahren ab dem 30. Oktober 2009 abgeschlossen wurde (64).

(46) Die LNG-ZORA wird in der Bilanz als Verbindlichkeit ausgewiesen und in der Steuererklärung von LNG Supply in Höhe des Nennbetrags des ZORA (646 Mio. USD) von 2009 bis 2013 berücksichtigt (65). Im Jahr 2014 wurde der Betrag nach der in diesem Jahr durchgeführten Teilumwandlung um 193,8 Mio. USD auf [300-600] Mio. USD reduziert (66).

(47) Für jedes Jahr wird ein Betrag in Höhe der jährlichen ZORA-Akkretionen als Verbindlichkeit von LNG Supply (67) gegen die entsprechende Aufwendung in der Gewinn- und Verlustrechnung (68) erfasst und wurde daher von der Steuerbemessungsgrundlage von LNG Supply abgezogen. Die in den Steuererklärungen von LNG Supply ausgewiesenen kumulierten ZORA-Akkretionen sind in Tabelle 1 dargestellt. Die Reduzierung der kumulierten ZORA-Akkretionen um 193,8 Mio. EUR im Jahr 2014 ist auf die Auswirkungen der teilweisen Umwandlung des LNG-ZORA zurückzuführen, die auch teilweise durch zusätzliche ZORA-Akkretionen für das Jahr ausgeglichen wird (69). Tabelle 1 Kumulierte ZORA-Akkretionen, die in den Steuererklärungen von LNG Supply erfasst sind 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Kumulierte ZORA-Akkretionen (in Mio. USD) 10,9 46,8 165,6 [350–400] [650–700] [450–550] 0 0

(48) LNG Supply wird auf Grundlage der LNG-Marge besteuert. Wie in Abbildung 2 für das Jahr 2011 veranschaulicht (70), wird die LNG-Marge gemäß dem LNG-Steuervorbescheid von 2008 als [1/(50–100) %] des gesamten durchschnittlichen Vermögens des Unternehmens mit einem Minimum von [0,0–0,50] % des jährlichen Bruttoumsatzes berechnet. Der durchschnittliche Wert der Vermögenswerte zur Finanzierung des ZORA, belief sich im Jahr 2011 auf 752 703 699 USD. Die Marge [1/(50–100) %] betrug daher [100 000–150 000] USD. Der erfasste Umsatz betrug 1 573 579 569 USD, sodass die Marge von [0,0–0,50] % dieses Betrages [3 500 000–4 000 000] USD betrug. Somit wurde dieser letztgenannte Betrag als Steuerbemessungsgrundlage von LNG Supply für den Zeitraum 2011 angesehen (71). LNG Supply zahlte dementsprechend [500 000–1 500 000] EUR (72) Körperschaftsteuer für das Steuerjahr 2011. Abbildung 2 Berechnung der Steuerbemessungsgrundlage von LNG Supply, wie in Anhang 3 der Steuererklärung von 2011 dargestell ZORA-Akkretionen Die im Jahresabschluss ausgewiesene Höhe der ZORA-Akkretionen steht nicht im Einklang mit den von den Steuerbehörden am 9. September 2008 und März 2012 unterzeichneten Vorverträgen. Daher wurde eine Steuerbilanz erstellt, um den korrekten Betrag zu erfassen. Gemäß der Vorvereinbarung ist das Unternehmen auf seine Marge nicht steuerpflichtig (siehe unten). Berechnung der Marge Nettomarge [1/(50–100) %] des Wertes des Bruttovermögens (d. h. des Durchschnittswertes der Vermögenswerte zur Finanzierung des ZORA) mit einem Minimum von [0,0–0,5 %] des Bruttoumsatzes, der aus den auf die Gesellschaft übertragenen Vermögenswerten (d. h. den Gesamterträgen der Gesellschaft) stammt. Mindestmarge Mindestmarge Gesamtgewinn Steuern Beginn Ende Mindestmarge (USD) 1 573 579 569 [0,0-0,5 %] 1.11.2011 31.12.2011 [3 500 000 -4 000 000 ] Nettomarge von [1/(50–100) %] des Durchschnittswerts der Vermögenswerte zur Finanzierung des ZORA. Datum ZORA 1.11.2011 692 817 329 (Siehe Steuererklärung 2010) 31.12.2011 812 590 069 Gesamt 1 505 407 398 Durchschnitt 752 703 699

ZORA Steuern Beginn Ende Marge (USD) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1.11.2011 31.12.2011 [100 000 -150 000 ]

(49) Gemäß den gesetzlichen Abschlüssen LNG Supply 2014 wurde die Teilumwandlung des LNG-ZORA „zwischen einem Teil des Nennbetrags und einem Teil der Akkretionen“ (73) aufgeteilt. Dementsprechend wurden sowohl der Nennwert des ZORA als auch die kumulierten ZORA-Akkretionen im Jahr 2014 um 193,8 Mio. USD reduziert (74). Im September 2014 erhöhte LNG Supply sein Kapital um 699,9 Mio. USD (75) zur teilweisen Rückzahlung des LNG-ZORA. Die LNG-Supply-Anteile wurden zum Nennwert ausgegeben und anschließend durch eine Kapitalherabsetzung zum Nennwert annulliert (76). Diese Umwandlung hatte keine steuerlichen Konsequenzen für LNG Supply.

(50) Im Jahr 2015, als LNG Supply defizitär war, wurden die ZORA-Akkretionen um 650–850 Mio. USD negativ, was dazu führte, dass sich zunächst die verbleibenden kumulierten ZORA-Akkretionen ([450–550] USD) auf 0 USD und dann der ausstehende Nennwert des LNG-ZORA auf [200–250] Mio. USD reduzierte. (77)

(51) Im Jahr 2016 waren die ZORA-Akkretionen erneut um [100–200] Mio. USD negativ, wodurch sich der ausstehende Betrag des LNG-ZORA weiter auf [100–200] Mio. USD (78) reduzierte.

2.2.3.7.2. LNG Luxembourg

(52) Gemäß den Steuererklärungen von LNG Luxembourg wurde der Wert des LNG-ZORA bis zu seiner teilweisen Umwandlung im Jahr 2014 (79) gemäß dem LNG-Steuervorbescheid von 2008 (80) zum Nennbetrag (646 Mio. USD) beibehalten. Das LNG-Termingeschäft erscheint auch in der Steuererklärung von LNG Luxembourg als Verbindlichkeit in gleicher Höhe (81).

(53) Im Jahr 2014 sank sowohl der Wert des LNG-ZORA (Vermögenswert) als auch des LNG-Termingeschäfts (Verbindlichkeit) durch die teilweise Umwandlung um 193,8 Mio. USD auf 452,2 Mio. USD, ohne Auswirkungen auf die Gewinn- und Verlustrechnung (82). LNG Luxembourg hat sich nicht für die Anwendung von Artikel 22bis LIR entschieden.

(54) Im Jahr 2015 wurde der Wert des LNG-ZORA, wie in Erwägungsgrund 50 erläutert, aufgrund negativer ZORA-Akkretionen auf [300–600] Mio. USD reduziert. Die LNG Luxembourg hat daher den Wert des LNG-ZORA auf diesen Betrag gesenkt und gleichzeitig den Wert des LNG-Termingeschäfts auf den gleichen Betrag gesenkt (83).

(55) Im Jahr 2016 wurden die gleichen Anpassungen am LNG-ZORA und dem LNG-Termingeschäft vorgenommen, um deren Wert auf [100–200] Mio. USD (84) zu senken.

2.2.3.7.3. LNG Holding

(56) Das ZORA wird in den gesetzlichen Abschlüssen der LNG Holding als Finanzanlage gebucht (85). Ab 2012 erscheint eine Beteiligung an LNG Supply in Höhe des Nennbetrags des LNG-ZORA auch in der Steuererklärung der LNG Holding unter der Kategorie der nach Artikel 166 LIR zu berücksichtigenden Beteiligungen (86).

(57) Gemäß der Steuererklärung und der gesetzlichen Abschlüsse der LNG Holding von 2014 führte die Annullierung der LNG-Supply-Anteile, die infolge der teilweisen Umwandlung des LNG-ZORA im Jahr 2014 erfolgte, zu einem Kapitalgewinn von 506,2 Mio. USD (87), der in Anwendung der Steuerbefreiung von Beteiligungen (Artikel 166 LIR) völlig steuerfrei blieb.

(58) In den Jahren 2015 und 2016 verbuchte die LNG Holding eine Wertminderung des LNG-Termingeschäfts, die sich aus der Wertminderung des LNG-ZORA nach den negativen ZORA-Akkretionen ergab, wie in den Erwägungsgründen 50 und 51 erläutert (88). Diese Wertminderung wurde als Belastung in der Gewinn- und Verlustrechnung der LNG Holding erfasst.

2.2.4. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG DER GSTM-STEUERVORBESCHEIDE

2.2.4.1. Die in den GSTM-Steuervorbescheiden beschriebenen Transkationen

(59) Gemäß dem GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 wird Engie eine ähnliche Struktur einführen wie in den LNG-Steuervorbescheiden beschrieben: GSTM erwirbt die Finanzierungs- und Treasury-Aktivitäten und finanziert den Erwerb mithilfe des von EIL gewährten GSTM-ZORA. Bei der Umwandlung (89) gibt GSTM-Anteile („GSTM-Anteile“) aus, die den Nennbetrag des ZORA plus/minus die ZORA-Akkretionen beinhalten. Im Gegenzug finanziert EIL die Investition in das GSTM-ZORA über das mit der CEF abgeschlossene GSTM-Termingeschäft. Im Rahmen dieses Vertrags wird EIL zustimmen, die GSTM-Anteile an die CEF zu übertragen. Der Preis für die GSTM-Anteile entspricht dem Nennbetrag des GSTM-ZORA (90).

(60) Der GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2012 enthält eine Steuerposition auf demselben ZORA, die nahezu identisch mit der des LNG-Steuervorbescheidsantrags von 2008 ist, mit der Ausnahme, dass diese Entscheidung unter anderem eine mögliche zukünftige Erhöhung des Betrags des GSTM-ZORA (91) vorsieht.

2.2.4.2. Die von den Parteien unterzeichneten Vereinbarungen

(61) Luxemburg hat Kopien der Unterlagen und Vereinbarungen vorgelegt, die die Umsetzung der in den GSTM-Steuervorbescheiden beschriebenen Transaktionen durch Engie widerspiegeln: (1) Ein Dokument mit dem Titel „Antrag auf Übertragung eines Tätigkeitsbereichs“, das am 13. Mai 2011 beim Handelsregister Luxemburg eingereicht wurde („GSTM-Übertragungsantrag“) (92). Gemäß diesem Dokument schlägt die CEF vor, die Finanzierungs- und Treasury-Aktivitäten in Höhe von 1 036 912 506,84 EUR an die GSTM zu übertragen. Gemäß dem GSTM-Übertragungsantrag überträgt die CEF den Tätigkeitsbereich im Austausch gegen einen Schuldschein von GSTM (93). (2) Zwei von EIL und GSTM abgeschlossene Verbindliche Austauschkreditvereinbarungen, eine vom 17. Juni 2011 und die andere vom 30. Juni 2014 („GSTM-ZORA-Vereinbarungen“, zusammen mit der LNG-ZORA-Vereinbarung, die „ZORA-Vereinbarungen“) (94) mit im Wesentlichen gleichem Inhalt (95). Gemäß den GSTM-ZORA-Vereinbarungen gewährt EIL der GSTM ein Darlehen (96), das durch die Ausgabe der GSTM-Anteile (97) zurückzuzahlen ist. Das Darlehen läuft am 17. Juni 2026 (98) aus. Nach Ablauf dieses Zeitraums wird es in Anteile umgewandelt, es sei denn, es wird vorher mit schriftlicher Zustimmung des anderen Beteiligten in Anteile umgewandelt (99). Der „Ausgabepreis“ des Darlehens beträgt 1 036 912 507 EUR (100). Der Wandlungspreis entspricht dem „Ausgabepreis“ zuzüglich der bis zur Wandlung aufgelaufenen ZORA-Akkretionen (101). (3) Ein von der CEF und EIL am 17. Juni 2011 abgeschlossener Vorausbezahlter Terminaktienkaufvertrag (das GSTM-Termingeschäft) (102). Gemäß dieser Vereinbarung erwirbt die CEF von EIL alle Rechte an den GSTM-Anteilen, und zwar zu einem Preis, der dem „Ausgabepreis“ des GSTM-ZORA entspricht (103). Die GSTM-Anteile sind am Tag ihrer Ausgabe auf die CEF zu übertragen (104).

2.2.4.3. Steuerliche Behandlung von GSTM

(62) Gemäß dem von der luxemburgischen Steuerverwaltung akzeptierten GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 entspricht der steuerpflichtige Jahresgewinn von GSTM einer mit der luxemburgischen Steuerverwaltung vereinbarten Marge („GSTM-Marge“). Daher wird GSTM nur auf diese Marge besteuert. Die Differenz zwischen dem tatsächlich jährlich von GSTM erwirtschafteten Gewinn und der GSTM-Marge (die ZORA-Akkretionen) gilt als abzugsfähige Aufwendung im Zusammenhang mit dem GSTM-ZORA (105).

(63) Die GSTM-Marge ist im GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 als Betrag festgelegt, der „einer Gesamt-Nettomarge von [1/(50–100) %] auf den Nennwert aller Vermögenswerte, einschließlich derjenigen, die mit normalen Krediten finanziert werden, entspricht“ (106). Der GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 sieht die GSTM-Marge zu Fremdvergleichsbedingungen vor (107).

(64) Der GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2012 sieht eine Änderung der GSTM-Marge vor. Er erklärt, dass ihr Betrag „in einem zukünftigen APA-Schreiben ermittelt wird, dem ein [Verrechnungspreis-]Bericht“ (108) beigefügt ist. Gemäß dem gesetzlichen Jahresabschluss 2011 von GSTM, (109) war die Änderung der GSTM-Marge ab dem 1. Januar 2012 auf das Inkrafttreten des Verwaltungsrundschreibens vom 28. Januar 2011 über konzerninterne Finanzierungsaktivitäten („Rundschreiben 164/2“) (110) zurückzuführen. Dieses Rundschreiben verlangte die Vorlage von Verrechnungspreisstudien in Bezug auf alle Anträge auf Erteilung des Steuervorbescheids, die eine Vereinbarung über Verrechnungspreise für konzerninterne Finanzierungstransaktionen (wie die GSTM-Marge) verlangen (111). Dementsprechend hat der Steuerberater mit Schreiben vom 11. Juli 2012 und 11. November 2013 zwei Anträge auf Erteilung des Steuervorbescheids mit Verrechnungspreisstudien zur Festlegung der GSTM-Marge eingereicht (112). Nach Angaben Luxemburgs wurden diese Anträge auf Erteilung des Steuervorbescheids von der Steuerverwaltung nicht genehmigt. Mit anderen Worten, die luxemburgische Steuerverwaltung hat keinen Steuervorbescheid erteilt, der den Wert der vom Steuerberater von Engie in seinen Schreiben vom 11. Juli 2012 und vom 11. November 2013 vorgeschlagenen GSTM-Marge bestätigt (113).

(65) Der GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 besagt auch, dass „in dem unwahrscheinlichen Fall, dass die buchungstechnische Behandlung nicht vollständig im Einklang mit den Verpflichtungen aus der ZORA-Vereinbarung stehen würde, wird das im Jahresabschluss ausgewiesene Ergebnis die oben genannte Steuerposition nicht beeinflussen“ (114).

(66) Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Steuerbemessungsgrundlage der GSTM vor der Umwandlung des GSTM-ZORA auf die GSTM-Marge beschränkt ist. Die Umwandlung des GSTM-ZORA hat keine Auswirkungen auf die Steuerbemessungsgrundlage von GSTM.

2.2.4.4. Steuerliche Behandlung von EIL

(67) Die steuerliche Behandlung von EIL ähnelt der von LNG Luxembourg (115) und folgt gleichen Argumenten (116). Daher kann EIL während der Laufzeit des GSTM-ZORA beschließen, keine steuerpflichtigen Erträge oder steuerlich abzugsfähigen Aufwendungen zu buchen. Wenn EIL sich bei der Umwandlung für die Anwendung der in Artikel 22bis LIR festgelegten Sonderregelung entscheidet, wird es keine Erträge (117) erfassen und somit wird keine Körperschaftsteuer fällig (118). Wie in Erwägungsgrund 76 erläutert, hat sich EIL dafür entschieden, den Wert des GSTM-ZORA zum Buchwert zu halten.

2.2.4.5. Steuerliche Behandlung der CEF

(68) Die steuerliche Behandlung der CEF ähnelt derjenigen der LNG Holding (119). Dementsprechend wird die CEF vor der Umwandlung des ZORA (120) keine zu versteuernden Erträge oder steuerlich abzugsfähige Aufwendungen buchen.

(69) Der GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 bittet auch um Bestätigung, dass „die von der CEF im Rahmen des Termingeschäfts erworbene Beteiligung zu dem Zeitpunkt, zu dem das Termingeschäft abgeschlossen wird, als direkte Beteiligung am Kapital der GSTM im Sinne von Artikel 166 LIR“ (121) gilt. Folglich ist jedes zu versteuernde Einkommen im Zusammenhang mit dem Eigentum an den GSTM-Anteilen auf der Ebene der CEF steuerfrei, sofern die Voraussetzungen in Artikel 166 LIR erfüllt sind.

2.2.4.6. Umsetzung der GSTM-Steuervorbescheide

(70) Die von Luxemburg eingereichten Steuererklärungen spiegeln die steuerliche Behandlung der an den Transaktionen beteiligten Unternehmen wider, wie sie in den GSTM-Steuervorbescheiden beschrieben ist.

2.2.4.6.1. GSTM

(71) Die gesetzlichen Abschlüsse der GSTM von 2012 zeigen, dass EIL „ein zwingend konvertibles Darlehen in Höhe von 1 036 912 506,84 EUR an [GSTM] mit einer Laufzeit von 15 Jahren ab dem 17. Juni 2011“ (122) gewährt hat.

(72) Das GSTM-ZORA wird in der Bilanz als Verbindlichkeit ausgewiesen und in der Steuererklärung von GSTM in Höhe des Nennbetrags des ZORA (1 036 912 506,84 Mio. EUR) berücksichtigt. Dieser Betrag variiert im Laufe der Jahre nicht (123).

(73) Für jedes Jahr wird ein Betrag in Höhe der jährlichen ZORA-Akkretionen als Verbindlichkeit von GSTM (124) gegen die entsprechende Aufwendung in der Gewinn- und Verlustrechnung (125) erfasst und wurde daher von der Steuerbemessungsgrundlage von GSTM abgezogen. Die in den Steuererklärungen von GSTM ausgewiesenen kumulierten ZORA-Akkretionen im Zeitraum 2011 bis 2015 sind in Tabelle 2 unten dargestellt. Tabelle 2 Kumulierte ZORA-Akkretionen, die in den Steuererklärungen von GSTM erfasst sind. 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Kumulierte ZORA-Akkretionen (in Mio. EUR) 44,9 [100–150] [300–350] [450–500] [600–650] [600–900]

(74) In Übereinstimmung mit dem GSTM-Steuervorbescheid von 2010 wird GSTM auf Grundlage der GSTM-Marge besteuert. Abbildung 3 unten veranschaulicht die Bestimmung der GSTM-Marge für das Jahr 2011 (126). Das „Ergebnis vor Steuern und ZORA-Akkretionen“ betrug 45 522 581 EUR. Die Steuerbemessungsgrundlage der GSTM wird berechnet als [1/(50–100) %] des gesamten durchschnittlichen Vermögens des Unternehmens für den Zeitraum 2011, das sich auf 3,7 Mrd. EUR belief. Der auf dieser Grundlage für die GSTM einbehaltene steuerpflichtige Gewinn beträgt [500 000–600 000] EUR (zu dem ein als „Kapitalvergütung“ bezeichneter Betrag in Höhe von [6 000–11 000] EUR hinzukommt). Die Differenz zwischen diesem Betrag und dem „Jahresüberschuss vor Steuern und ZORA-Akkretionen“ beträgt 44,9 Mio. EUR, die in der Steuererklärung als steuerlich absetzbare ZORA-Akkretionen erfasst wurden. Abbildung 3 Die Berechnung der Steuerbemessungsgrundlage von GSTM für das Jahr 2011 gemäß Anhang 3 der Steuererklärung von GSTM für 2011 Gesamt-Vermögenswerte Von An Anzahl der Tage Durchschnitt (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Gesamtschulden zur Finanzierung der Vermögenswerte 3 729 202 241 Ergebnis vor Steuern und ZORA-Akkretionen [45 000 000 -50 000 000 ] Ergebnis vor Steuern und ZORA-Akkretionen bezogen auf das Kapital 8 326 Ergebnis vor Steuern und ZORA-Akkretionen bezogen auf Schulden zur Finanzierung von Vermögenswerten [45 000 000 -50 000 000 ] Gesamt [45 000 000 -50 000 000 ] Marge von [1/(50-100) %] [550 000 -600 000 ] Kapitalrendite Vergütung der Schulden zur Finanzierung der Vermögenswerte (Marge von [1/(50-100) %]) [550 000 -600 000 ] Nettogesamtmarge [550 000 -600 000 ] Die Marge wurde bereits in der Jahresrechnung erfasst, so dass keine Anpassungen vorgenommen werden müssen. Berechnung des Steuerbetrags EUR Jahresgewinn/-verlust 420 802 Zuzüglich: Steuern [150 000 -200 000 ] Steuerpflichtiger Betrag [550 000 -600 000 ] Körperschaftsteuer [100 000 -150 000 ]

(75) Die Steuererklärungen der GSTM zeigen, dass sich die GSTM-Marge nach 2011, wie bereits erwähnt (127), verändert hat. Wie in Abbildung 4 für die Jahre 2012 und 2013 veranschaulicht, wird die GSTM-Marge nicht auf [1/(50–100) %] des Wertes der Vermögenswerte festgesetzt, wie ursprünglich im GSTM-Steuervorbescheidsantrag von 2010 vorgesehen, sondern auf [0–1 %] des Wertes der Schulden zur Finanzierung der Vermögenswerte (128). Im Jahr 2014 wurde die GSTM-Marge auf [0–1 %] des Gesamtbetrags der Kredite und Forderungen festgelegt. Aus den Steuererklärungen geht hervor, dass die GSTM-Marge für diese Jahre unter Bezugnahme auf die Anträge auf Erteilung des Steuervorbescheids vom 11. Juli 2012 und vom 11. November 2013 (129) berechnet wurde, die, wie in Erwägungsgrund 64 erwähnt, von der luxemburgischen Steuerverwaltung nie akzeptiert wurden. Abbildung 4 Die Berechnung der Steuerbemessungsgrundlage von GSTM unter Bezugnahme auf die in Anhang 3 der GSTM-Steuererklärung von 2012 enthaltenen Anträge der Jahre 2010 und 2012 Anhänge zur Déclaration pour l'impôt sur le revenu des collectivités et pour l'impôt commercial [Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen] für 2012 und zur Erklärung des Privatvermögens ab dem 1. Januar 2013 im Namen von: GDF SUEZ Treasury Management S.à.r.l, Steuernummer 2011 2416 545 Anhang 3 STAW/NGOK Erläuterungen Allgemeine Anmerkungen Es wird auf die Schreiben des Steuerberaters vom 9. Februar 2010 und 15. Juni 2012 verwiesen. Marge aus dem Finanzierungsgeschäft Es wird auf die Verrechnungspreisvoraussetzungen des Steuerberaters vom 11. Juli 2012 und 11. November 2013 (APAs) verwiesen. Die Marge aus dem Finanzierungsgeschäft berechnet sich wie folgt: Durchschnittliche Höhe der Schulden zur Finanzierung der Vermögenswerte (*) von an Tage % (**) Marge [9 000 000 000 -10 000 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 4,2 bps [3 000 000 -4 000 000 ] Gesamt 366 Risikokapitalrendite Average capital (*) from to days Return on risk capital [2 000 000 -3 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 [20 000 -30 000 ] Total 366 Berechnung der ZORA-Akkretionen Ergebnis vor Steuern und ZORA-Akkretionen [100 000 000 -150 000 000 ] Abzüglich: Kapitalrendite [20 000 -30 000 ] Abzüglich: Mindestmarge [3 000 000 -4 000 000 ] ZORA-Akkretionen [100 000 000 -150 000 000 ] Die Höhe der ZORA-Akkretionen, wie sie in den Konten angegeben ist, steht nicht im Einklang mit den APAs (nicht ausreichend). Infolgedessen wurde in der Steuerbilanz und der steuerlichen Gewinn- und Verlustrechnung eine Anpassung von [40 000 –50 000 ] EUR vorgenommen, die in der Handelsbilanz für 2013 erfasst wird. (*) auf monatlicher Basis berechnet (**) Wir verweisen auf die Verrechnungspreisstudie, wie sie in den APAs vorgesehen ist.

2.2.4.6.2. EIL

(76) Der Wert des GSTM-ZORA in den Abschlüssen von EIL wurde zum Nennbetrag von 1 036 912 507 EUR (130), gemäß der durch die GSTM-Steuerregelungen gewährten Option (131), beibehalten.

2.2.4.6.3. CEF

(77) Schließlich erscheint eine Beteiligung an GSTM in Höhe des Nennbetrags des GSTM-ZORA auch in den Steuererklärungen der CEF unter der Kategorie der nach Artikel 166 LIR (132) förderfähigen Beteiligungen.

2.3. BESCHREIBUNG DES JEWEILIGEN NATIONALEN RECHTSRAHMENS

2.3.1. BESCHREIBUNG DER ALLGEMEINEN GRUNDSÄTZE DES LUXEMBURGISCHEN KÖRPERSCHAFTSTEUERSYSTEMS

(78) Die allgemeinen Regeln der Unternehmensbesteuerung in Luxemburg finden Sie in der LIR. Nach Artikel 159 LIR unterliegen gebietsansässige Steuergesellschaften der Steuerpflicht auf die Gesamtheit ihrer Gewinne (133). Artikel 163 LIR sieht vor, dass die luxemburgische Körperschaftsteuer auf das zu versteuernde Ergebnis eines Steuerpflichtigen in einem bestimmten Jahr anzuwenden ist (134). Vor 2013 wurden alle in Luxemburg steuerpflichtigen Unternehmen mit ihrem steuerpflichtigen Gewinn mit dem Standardsteuersatz von 28,80 % (135) besteuert. Seit 2013 beträgt der Standardsteuersatz 29,22 %.

(79) Artikel 18 Absatz 1 LIR sieht die Methode zur Ermittlung des Jahresgewinns eines Körperschaftsteuerpflichtigen vor: „Der Gewinn wird als Differenz zwischen dem Nettovermögen am Ende der Berichtsperiode und dem Nettovermögen am Anfang der Berichtsperiode ermittelt, zuzüglich die Entnahmen für den persönlichen Gebrauch und abzüglich der während der Berichtsperiode geleisteten zusätzlichen Beiträge“.

(80) Artikel 23 LIR erklärt, dass der Wert des Nettovermögens nach den Regeln und Grundsätzen der Rechnungslegung zu bestimmen ist (136).

(81) Artikel 40 LIR legt den Grundsatz der Verknüpfung der Steuerbilanz mit der Handelsbilanz fest („accrochement du bilan fiscal au bilan commercial“). Nach diesem Grundsatz sollte die Steuerbilanz — die die jährliche Steuerbemessungsgrundlage festlegt — der Handelsbilanz entsprechen, es sei denn, es gilt eine besondere Steuerregel, die die Verwendung eines anderen Wertes vorschreibt (137).

2.3.2. DIE STEUERBEFREIUNG VON BETEILIGUNGEN UND DIE BESTEUERUNG VON GEWINNAUSSCHÜTTUNGEN

(82) Gemäß Artikel 97 Absatz 1 LIR umfassen die Erträge aus Kapitalerträgen Dividenden, Gewinnbeteiligungen und alle anderen Gewinne, die aufgrund von Anteilen oder anderen Beteiligungen an Unternehmen zugewiesen werden (138).

(83) Was die Besteuerung der Dividenden und sonstigen Erträge aus Beteiligungen betrifft, so führt Artikel 166 LIR in Luxemburg die sogenannte „Steuerbefreiung von Beteiligungen“ ein. Diese Regelung sieht eine Befreiung von der Körperschaftsteuer, der Quellensteuer und der Vermögenssteuer für Erträge aus Beteiligungen von Unternehmen vor, die bestimmte Kriterien erfüllen. In seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf zur Aufnahme dieser Bestimmung in die LIR stellt der Staatsrat Luxemburg fest, dass diese Regelung gerechtfertigt ist, um eine Dreifachbesteuerung aus Gründen der steuerlichen Gerechtigkeit und der Wirtschaftsordnung zu vermeiden (139).

(84) In Artikel 166 Absatz 2 LIR sind die Unternehmen aufgeführt, die von der Steuerbefreiung von Beteiligungen profitieren können, darunter in Luxemburg steuerpflichtige Aktiengesellschaften (wie „société anonyme“ und „société à responsabilité limitée“) sowie die in Artikel 2 der Richtlinie 90/435/EWG des Rate (140) aufgeführten Unternehmen.

(85) Um die Befreiung in Anspruch nehmen zu können, müssen zwei kumulative Bedingungen erfüllt sein: erstens müssen die Unternehmen die Beteiligung für einen ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 12 Monaten halten oder verpflichten, sie zu halten; zweitens darf die Beteiligung weder 10 % des Kapitals des Beteiligungsunternehmens noch einen Kaufpreis von 1,2 Mio. EUR unterschreiten (141).

(86) Sofern diese beiden Bedingungen erfüllt sind, sind die aus der Beteiligung resultierenden Erträge (Dividenden, Kapitalgewinne oder andere Erträge aus der Beteiligung) vollständig von der luxemburgischen Körperschaftsteuer befreit. Gemäß Artikel 166 Absatz 9 LIR und dem Règlement grand-ducal du 21 décembre 2001 („Dekret vom 21. Dezember 2001“) (142), gilt die Steuerbefreiung von Beteiligungen auch für Kapitalgewinne (revenus dégagés par la cession de la participation) (143).

(87) Die Besteuerung von Gewinnen, die auf der Ebene des ausschüttenden Unternehmens ausgeschüttet werden, ist in Artikel 164 LIR geregelt. Artikel 164 Absatz 1 LIR sieht vor, dass es für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage unerheblich ist, ob der Gewinn ausgeschüttet wurde oder nicht (144). Artikel 164 Absatz 2 LIR erläutert, was als „Ausschüttung“ im Sinne von Artikel 164 Absatz 1 LIR zu verstehen ist, und umfasst in dieser Kategorie die Ausschüttungen jeglicher Art von Anteilseigner, Inhaber von Partizipationsscheinen, Gründeraktien, Genussscheinen oder anderen Wertpapieren, einschließlich variabel verzinslicher Anleihen (145).

2.3.3. TEMPORÄRE VERSCHIEBUNG DER BESTEUERUNG VON KAPITALGEWINNEN AUS UMWANDLUNGEN

(88) Der allgemeine Grundsatz der Umwandlung von Vermögenswerten ist in Artikel 22 Absatz 5 LIR festgelegt, wonach ein Tausch von Vermögenswerten als Verkauf des betreffenden Vermögenswertes anzusehen ist, gefolgt vom Erwerb des im Gegenzug erworbenen Vermögenswertes zu einem Preis, der seinem geschätzten Veräußerungswert entspricht (146), was möglicherweise zu einem steuerpflichtigen Kapitalgewinn führt.

(89) Als Ausnahme von dieser allgemeinen Regel sieht Artikel 22bis Absatz 2 Ziffer 1 LIR vor, dass die Umwandlung eines Darlehens in das Stammkapital des Schuldners nicht zur Realisierung von Kapitalgewinnen für körperschaftsteuerliche Zwecke führt. Dieselbe Bestimmung sieht vor, dass eine solche Ausnahme nicht die Zinsen abdeckt, die auf das Darlehen angefallen sind, das dem Jahr der Umwandlung bis zum Zeitpunkt des Umtauschs entspricht (147).

2.3.4. BESTIMMUNGEN ZUR MISSBRAUCHSBEKÄMPFUNG

(90) Artikel 6 des luxemburgischen Steueranpassungsgesetzes oder Steueranpassungsgesetz („StAnpG“) verbietet es, dass Steuern durch den Missbrauch von Formen oder Konstruktionen, die zivilrechtlich zulässig sind, umgangen oder gemindert werden. Ist nach Artikel 6 StAnpG die Rechtsform oder die Konstruktion, die eine Transaktion umgibt, inhaltlich nicht angemessen, so ist die Steuer nach dem Inhalt der Transaktion zu bemessen, als wäre es in der entsprechenden Rechtsform abgeschlossen worden (148).

3. GRÜNDE FÜR DIE EINLEITUNG DES VERFAHRENS

(91) In ihrem Einleitungsbeschluss vertrat die Kommission die vorläufige Auffassung, dass die auf der Grundlage der angefochtenen Steuervorbescheide gewährte steuerliche Behandlung eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV zu sein schien, und bezweifelte, dass diese Maßnahmen mit dem Binnenmarkt vereinbar seien.

(92) Insbesondere äußerte die Kommission im Einleitungsbeschluss folgende Bedenken: (1) ob die luxemburgischen Steuerbehörden den Abzug der ZORA-Akkretionen korrekt zugelassen haben und ob die ZORAs zu Fremdvergleichsbedingungen aufgelegt wurden; (2) falls die luxemburgischen Steuerbehörden den Abzug der ZORA-Akkretionen zu Recht ermöglichten, erstens, ob die luxemburgischen Steuerbehörden die Anwendung von Artikel 22bis LIR zu Recht akzeptierten, und zweitens, ob die Methode zur Bestimmung des steuerpflichtigen Gewinns von GSTM und LNG Supply im Einklang mit dem Fremdvergleichsgrundsatz stand; (3) ob der kombinierte Effekt der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen (ZORA-Akkretionen) auf der Ebene von LNG Supply und GSTM zusammen mit der Nichtbesteuerung der entsprechenden Erträge auf der Ebene von EIL und LNG Luxembourg von dem allgemeinen Ziel des luxemburgischen Steuersystems abweicht und somit den Holdinggesellschaften LNG Holding und CEF einen selektiven Vorteil verschafft.

(93) Mit dem ersten Zweifel hat die Kommission den Abzug der ZORA-Akkretionen infrage gestellt (149). Die Kommission stellte die Qualifikation der ZORA-Akkretionen als Zinsen im Sinne von Artikel 109 LIR und damit deren Abzugsfähigkeit infrage. Genauer gesagt, war die Kommission der Ansicht, dass die ZORA-Akkretionen als Gewinnausschüttungen im Sinne von Artikel 164 Absätze 1 und 2 LIR anzusehen sind und daher der Abzug nicht hätte zugelassen werden dürfen. Die Kommission äußerte auch Zweifel daran, dass Luxemburg mit der Genehmigung des Abzugs der ZORA-Akkretionen Artikel 164 Absatz 3 LIR falsch angewandt hat. Diese Bestimmung verlangt, dass alle an den Anteilseigner gezahlten Beträge, die nicht zu Fremdvergleichsbedingungen erfolgen, als verdeckte Gewinnausschüttung in die Steuerbilanz eines Unternehmens einbezogen werden. Genauer gesagt, stellte die Kommission infrage, ob ein unabhängiges Unternehmen, das zu marktüblichen Bedingungen verhandelt, LNG Supply und GSTM ein Darlehen zu den gleichen Bedingungen wie jenen der ZORAs gewährt hätte.

(94) Für den Fall, dass die luxemburgischen Steuerbehörden zu Recht die Abzüge der ZORA-Akkretionen zulassen, hat die Kommission einen zweiten Zweifel geltend gemacht, der sich in zwei Teile aufteilen lässt: (1) Im Rahmen der ersten Etappe stellte die Kommission die Anwendung von Artikel 22bis LIR infrage, wonach bei der Umwandlung des ZORA in Anteile keine Körperschaftsteuer fällig ist (150). Wenn die ZORA-Akkretionen als abzugsfähige Schuldzinsen anzusehen wären, was die Kommission mit dem ersten Zweifel angefochten hat, dann hätten sie als Einkünfte auf der Ebene von EIL und LNG Luxembourg oder auf der Ebene der Holdinggesellschaften besteuert werden müssen und hätten nicht für eine Steuerbefreiung nach Artikel 22bis LIR in Betracht kommen dürfen. (2) Im Rahmen des zweiten Teils äußerte die Kommission Zweifel an der in den angefochtenen Steuervorbescheiden angewandten Methode zur Bestimmung des zu versteuernden Gewinns von LNG Supply und GSTM — einer steuerpflichtigen Marge, die nicht auf einer wirtschaftlichen Analyse beruht — und ihre Vereinbarkeit mit dem Fremdvergleichsgrundsatz (151).

(95) Schließlich stützte sich der dritte Zweifel auf den kombinierten Effekt der Abzugsfähigkeit der ZORA-Akkretionen auf der Ebene der Tochtergesellschaften und der Nichtbesteuerung der entsprechenden Erträge auf der Ebene von EIL und LNG Luxembourg aufgrund der Anwendung von Artikel 22bis LIR (152). Durch die Zusammenlegung beider Unternehmen billigte Luxemburg die effektive Nichtbesteuerung eines erheblichen Teils der Gewinne, die von den Unternehmen GSTM und LNG Supply in Luxemburg erzielt wurden. Die Kommission stellte infrage, ob dieses Ergebnis vom Ziel des luxemburgischen Körperschaftsteuersystems abweicht, das gemäß Artikel 163 LIR die Besteuerung der Gewinne aller in Luxemburg steuerpflichtigen Unternehmen vorsieht (153).

(96) Im Rahmen dieses dritten Zweifels stellte die Kommission auch die Frage, ob die in den Steuervorbescheiden gebilligte Steuerbehandlung eine Fehlanwendung von Artikel 166 LIR darstellen könnte, dessen Ziel es ist, die wirtschaftliche Doppelbesteuerung desselben Gewinns zu beseitigen. Insbesondere stellte die Kommission fest, dass die Anwendung von Artikel 166 LIR offenbar von der CEF und der LNG Holding als Grundlage für die Befreiung von Gewinnen herangezogen wurde, die nicht auf der Ebene der GSTM und von LNG Supply besteuert worden waren (154).

(97) Die Kommission teilte mit, dass die angefochtenen Steuervorbescheide nicht nur den Holdinggesellschaften CEF und LNG Holding, sondern auch der Engie-Gruppe insgesamt einen selektiven Vorteil zu verschaffen scheinen (155).

(98) Die Kommission vertrat auch die vorläufige Auffassung, dass die Wirkung der angefochtenen Steuervorbescheide von den luxemburgischen Bestimmungen über Rechtsmissbrauch im Steuerbereich (Artikel 5 und 6 StAnpG) (156) abweichen könnte.

(99) In einer Sitzung vom 1. Juni 2017 und im Schreiben vom 11. Dezember 2017 hat die Kommission nach der Vorlage zusätzlicher Informationen durch Luxemburg und Engie einige Aspekte ihrer Bewertung der Sache weiterentwickelt. Die Kommission stellte fest, dass Artikel 109 Absatz 1 LIR nicht auf Unternehmen nach luxemburgischem Recht und/oder auf in Luxemburg ansässige Unternehmenssteuern anwendbar ist. Die Kommission stellte auch fest, dass es sich bei Artikel 22bis LIR um eine fakultative Regelung handelt und dass die in diesem Fall beteiligten Unternehmen sich bis heute nicht für ihre Anwendung entschieden haben. Schließlich wies die Kommission darauf hin, dass die angefochtenen Steuervorbescheide nach luxemburgischer Auffassung auf der allgemeinen Körperschaftsteuerregelung („se fondent sur le régime général d'imposition sur les sociétés“) (157) und insbesondere auf dem Grundsatz der Verknüpfung der Steuerbilanz mit der Handelsbilanz („le principe de l'accrochement du bilan fiscal au bilan commercial“) (158) beruhen. In diesem Zusammenhang und wie im Einleitungsbeschluss angedeutet (159), könnte das anwendbare Referenzsystem das luxemburgische Körperschaftsteuersystem sein, dessen Ziel es ist, den Gewinn von Unternehmen zu besteuern, die in Luxemburg der Körperschaftsteuer unterliegen.

(100) Darüber hinaus erklärte die Kommission in dem Schreiben vom 11. Dezember 2017 in Bezug auf die Engie-Gruppe (160), dass, da das Ziel des luxemburgischen Körperschaftsteuersystems darin besteht, grundsätzlich alle in den Abschlüssen des Unternehmens erfassten Gewinne in die Steuerbemessungsgrundlage einzubeziehen, konzerninterne Finanzierungsgeschäfte zwischen in Luxemburg ansässigen steuerpflichtigen Unternehmen keine Auswirkungen auf die Summe der Steuerbemessungsgrundlagen dieser Unternehmen oder, mit anderen Worten, auf ihre gemeinsame Bemessungsgrundlage haben sollten. Im vorliegenden Fall stellte die Kommission jedoch fest, dass die angefochtenen Steuervorbescheide zu einer Verringerung der kombinierten Steuerbemessungsgrundlage von Engie in Luxemburg führen (Begründung auf Ebene der Gruppe).

4. STELLUNGNAHMEN VON LUXEMBURG

(101) Luxemburg erinnert zunächst daran, dass gemäß Artikel 114 AEUV die Steuervorschriften in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fallen. Nur wenn eine Steuervorschrift gegen Artikel 107 AEUV verstößt, könne die Kommission sie bewerten.

(102) Zweitens bestreitet Luxemburg das Vorliegen eines selektiven Vorteils mit den folgenden Gründen.

4.1. DAS VON DER KOMMISSION IM EINLEITUNGSBESCHLUSS VERWENDETE REFERENZSYSTEM SEI FEHLERHAFT

(103) Erstens gelte nach luxemburgischem Recht Artikel 109 LIR nur für Einzelpersonen und nicht für Unternehmen.

(104) Zweitens argumentiert Luxemburg, dass ZORAs aus luxemburgischer Steuerperspektive ein Schuldtitel seien; daher könnten sie nicht mit Kapitalbeteiligungen gleichgesetzt werden (161). Diese Klassifizierung sei hauptsächlich durch das Fehlen von Stimmrechten, Managementrechten, Dividenden oder Liquidationsdividenden, die Verpflichtung zur Erstattung zu einem bestimmten Zeitpunkt, das Fehlen eines notariellen Aktes zur Anerkennung einer Kapitalerhöhung und die Rechtsform des Vertrags gerechtfertigt. Darüber hinaus argumentiert Luxemburg, dass ZORAs kein Schuldscheininstrument seien, das das Recht auf jährliche Gewinnbeteiligungs- oder Liquidationsdividenden gebe. Daher seien Artikel 164 Absatz 1 und Artikel 164 Absatz 2 LIR nach Ansicht Luxemburgs nicht anwendbar.

(105) Drittens, was den Fremdvergleichscharakter von ZORAs betrifft, ist Luxemburg der Ansicht, dass die Kommission die verschiedenen Kategorien von Investoren ignoriert habe. ZORAs seien keine Standardkreditverträge, sondern atypische Instrumente, die den Kreditnehmer gegen ein operationelles Risiko absicherten und es dem Investor ermöglichten, von einer besseren Kapitalrendite zu profitieren. Angesichts der Volatilität des Marktes und der Abhängigkeit von der Finanzierung sei die Verwendung eines ZORA für den Kreditgeber logisch und ähnliche Instrumente könnten auf dem Finanzmarkt beobachtet werden, wie Wertpapiere, die die Performance eines bestimmten Basiswertes abbilden. Daher entsprächen die Bedingungen des ZORA dem Fremdvergleichsgrundsatz und Artikel 164 Absatz 3 LIR sei nach Ansicht Luxemburgs nicht anwendbar.

(106) Nach Ansicht Luxemburgs bestehe das Referenzsystem zum einen aus den Artikeln 18, 40 und 23 LIR, die die Bestimmung der Steuerbemessungsgrundlage, die Verknüpfung der Handelsbilanz mit der Steuerbilanz und das Vorsichtsprinzip festlegen, und zum anderen aus Artikel 22bis LIR.

(107) Luxemburg bringt vor, dass die Bestimmung des zu versteuernden Gewinns im Sinne von Artikel 18 LIR im Wesentlichen zwei Konzepten folge: erstens der Verknüpfung der Handelsbilanz mit der Steuerbilanz (Artikel 40 LIR) und zweitens dem Vorsichtsprinzip, demzufolge ein Gewinn nicht besteuert werden könne, solange er nicht realisiert wurde.

(108) Zu Artikel 22bis LIR stellt Luxemburg fest, dass es sich um eine fakultative Regelung handele, die im Einklang mit Artikel 162 LIR für Unternehmen gelte (162).

(109) Luxemburg bestreitet, dass Artikel 163 LIR ein Ziel oder einen Grundsatz des luxemburgischen Körperschaftsteuersystems festschreibe, wonach alle Gewinne von in Luxemburg ansässigen Unternehmen besteuert werden sollten. Luxemburg ist der Auffassung, dass dieses Ziel weder geweiht sei noch in einer Bestimmung des Gesetzes zum Ausdruck komme. Nach Ansicht Luxemburgs sollte sich die Definition eines Referenzsystems auf Gesetze stützen und nicht auf ein hypothetisches Prinzip oder Ziel, dessen Auslegung von den genauen Bestimmungen des Gesetzes abweichen könnte.

4.2. DIE ANGEFOCHTENEN STEUERVORBESCHEIDE WEICHEN NICHT VOM REFERENZSYSTEM AB

(110) Luxemburg bringt vor, dass die von den angefochtenen Steuervorbescheiden gebilligte steuerliche Behandlung durch die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen im Zusammenhang mit den ZORAs vollständig mit den Artikeln 14 bis 60 LIR und damit mit den Artikeln 18, 40 und 23 LIR übereinstimme. Luxemburg ist der Auffassung, dass die Kommission ignoriert habe, dass die abzugsfähigen Kosten auf der Ebene von GSTM und LNG Supply weder Zinsen noch Dividenden seien. Die Rückerstattung des ZORA könne zu einem höheren Preis erfolgen als der Nennwert des Instruments. Gemäß dem Vorsichtsprinzip habe der Kreditnehmer einen Aufwand zu erfassen, der dieses Risiko widerspiegelt. Gemäß den Artikeln 18, 40 und 23 LIR sei dieser Aufwand steuerlich absetzbar.

(111) Luxemburg ist der Auffassung, dass die durch die angefochtenen Steuervorbescheide gebilligte steuerliche Behandlung in vollem Umfang mit den Artikeln 97 und 22bis LIR übereinstimmt. Luxemburg argumentiert, dass die Kommission zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass alle kapitalisierten Zinsen steuerpflichtig sein sollten. Generell unterstützt Luxemburg, dass die Kommission nicht berücksichtigt hat, dass es sich bei den abzugsfähigen Aufwendungen, wie in Erwägungsgrund 110 erläutert, weder um Zinsen noch um Dividenden handelt. Das Prinzip der Vorsicht gehe davon aus, dass ein Aufwand, der für eine Partei steuerlich abzugsfähig ist, nicht unbedingt zu einem zu versteuernden Ergebnis für die andere Partei führt. ZORAs sind auf der Ebene des Kreditgebers zum Anschaffungspreis und nicht zum Marktpreis zu bewerten. Luxemburg ist daher der Ansicht, dass ZORAs bis zum Umwandlungszeitpunkt nicht zu einem zu versteuernden Einkommen auf der Ebene des Darlehensgebers führen würden.

(112) Aus steuerlicher Sicht wird zum Zeitpunkt der Umwandlung ein Gewinn in Höhe der Differenz zwischen dem Anschaffungspreis und dem Marktwert der Anteile erfasst. Luxemburg argumentiert jedoch, dass EIL und LNG Luxembourg sich für den Mechanismus von Artikel 22bis LIR entscheiden könnten. Die beim Kreditgeber eingegangenen Anteile könnten als Ersatz für die ZORAs angesehen werden. In diesem Fall können die Anteile zum Nennbetrag der ZORAs bilanziert werden.

(113) Luxemburg stellt jedoch klar, dass LNG Luxembourg nach der teilweisen Erstattung des ZORA durch LNG Supply, die 2014 erfolgte, sich nicht für die fakultative Regelung des Artikels 22bis LIR entschieden und einen steuerpflichtigen Gewinn ausgewiesen habe.

(114) Luxemburg ist der Auffassung, dass die angefochtenen Steuervorbescheide nicht vom Fremdvergleichsgrundsatz abweichen würden, da Luxemburg eine Methode zur Bestimmung der Gewinne von GSTM und LNG Supply akzeptiert, die auf den Risiken, Funktionen und Vermögenswerten der einzelnen Unternehmen basiert.

(115) Luxemburg bestreitet jede missbräuchliche Anwendung von Artikel 166 LIR, da die angefochtenen Steuervorbescheide nur eine strenge und korrekte Auslegung der verschiedenen Steuervorschriften bestätigten, die für jedes körperschaftsteuerpflichtige Unternehmen gelten.

(116) Luxemburg bestreitet, dass das Ziel von Artikel 166 LIR darin bestehe, die wirtschaftliche Doppelbesteuerung zu verhindern. Luxemburg ist der Auffassung, dass Gewinne gemäß Artikel 166 LIR nicht vorher besteuert worden sein müssen, um für sie die Befreiung in Anspruch nehmen zu können. Die einzigen Bedingungen für den Anspruch auf die Steuerbefreiung von Beteiligungen seien die Art des Instruments, der Anteil am Kapital des Beteiligungsunternehmens oder der Kaufpreis und die Haltedauer der Beteiligungen. Im vorliegenden Fall sei Artikel 166 LIR in Übereinstimmung mit all diesen Bedingungen angewandt worden. Auf dieser Grundlage ist Luxemburg nicht nur der Ansicht, dass das luxemburgische Körperschaftsteuersystem nicht vorschreibt, dass alle Gewinne besteuert werden müssen, sondern auch, dass gemäß Artikel 166 LIR die von der Steuerbefreiung von Beteiligungen ausgenommenen Gewinne nicht unbedingt aus versteuerten Gewinnen resultieren sollten.

(117) Luxemburg behauptet auch, dass die Kommission, wenn sie der Ansicht sei, dass Artikel 166 LIR nicht vom Referenzsystem abweiche, nachweisen sollte, dass die angefochtenen Steuervorbescheide eine abweichende Anwendung von Artikel 166 LIR auf die CEF und die LNG Holding ermöglichten. Luxemburg bestreitet insbesondere die kombinierte Anwendung der Artikel 164 LIR und 166 LIR, da Artikel 164 LIR keine Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 166 LIR ist. Artikel 164 LIR gelte nur für Gewinne, die von einer inländischen Gesellschaft ausgeschüttet werden, während Artikel 166 LIR einen größeren Umfang habe, wobei die Steuerbefreiung von Beteiligungen für Gewinne aus in- oder ausländischen Beteiligungen gelte. Allerdings erkennt Luxemburg ausdrücklich an, dass mit Ausnahme von ausländischen Beteiligungen alle Beteiligungen, deren Gewinn von Artikel 166 profitieren können, ebenfalls Artikel 164 LIR unterliegen (163).

(118) Was die Argumentation auf Ebene der Gruppe betrifft (siehe Erwägungsgrund 100), so bekräftigt Luxemburg seinen Standpunkt, dass die Argumentation der Kommission nicht auf einem unzureichenden und nicht vorhandenen Referenzsystem beruhen könne. Luxemburg betont, dass das luxemburgische Recht nicht vorsehe, dass konzerninterne Finanzierungstransaktionen zwischen in Luxemburg ansässigen Unternehmen die Summe der Steuerbemessungsgrundlagen dieser Unternehmen in Luxemburg, d. h. die kombinierte Steuerbemessungsgrundlage der Gruppe in Luxemburg, nicht erhöhen oder verringern können. Luxemburg erläutert außerdem, dass die Kommission, um festzustellen, ob eine Maßnahme selektiv ist, nachweisen müsse, dass sie vom Referenzsystem selbst abweicht und nicht vom Ziel des Referenzsystems.

(119) Luxemburg bringt vor, dass die Kommission zur Feststellung der Selektivität einer Maßnahme nachweisen müsse, dass Unternehmen aus einem bestimmten Sektor gegenüber anderen bevorzugt behandelt würden, und verweist auf die Aufhebung des Beschlusses der Kommission in der Sache Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Luxemburg bestreitet auch die Erklärung der Kommission, dass alle vom Emittenten eines ZORA im Zusammenhang mit den ZORA-Akkretionen erfassten steuerlich abzugsfähigen Aufwendungen in die Steuerbemessungsgrundlage des Inhabers einbezogen worden wären, also ohne Auswirkungen auf die Bemessungsgrundlage der Gruppe in Luxemburg. Luxemburg erinnert daran, dass Artikel 22bis LIR es dem Darlehensgeber eines Wandeldarlehens erlaube, zum Zeitpunkt der Umwandlung keinen Kapitalgewinn zu buchen. Daher habe die Intervention von EIL und LNG Luxembourg nach Auffassung Luxemburgs die Steuerbemessungsgrundlage der Engie-Gruppe verglichen mit einer Situation, in der sie ein direktes ZORA verwendet hätte, nicht verringert.

(121) Luxemburg bestreitet auch jeden Missbrauch von Rechten. Insbesondere verurteilt Luxemburg die Unterstellung der Kommission, dass es ein simuliertes Geschäft im Sinne von Artikel 5 StAnpG genehmigt habe, und erinnert daran, dass alle Beteiligten eine tatsächliche rechtliche Existenz hätten und ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt hätten. Luxemburg weist auch das Argument zurück, dass die Rechtsform der Transaktion nicht mit dem Inhalt übereinstimme, da die Transaktionen zur Finanzierung der Übertragung von Vermögenswerten innerhalb der Gruppe im Sinne von Artikel 6 StAnpG durchgeführt würden.

4.3. ERMANGELUNG DER RÜCKFORDERUNG

(122) Für den Fall, dass die Kommission einen ablehnenden Beschluss erlässt, ist Luxemburg der Ansicht, dass dieser nur für die Zukunft gelten sollte und dass die Kommission die mutmaßlichen staatlichen Beihilfen im Einklang mit den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht zurückfordern sollte.

5. STELLUNGNAHMEN VON ENGIE

(123) Engie betrachtet die ZORAs als Schuldtitel. Der zu erstattende Gesamtbetrag hänge von der Leistung des Kreditnehmers ab. Daher argumentiert Engie, dass der Kreditgeber vor der Umwandlung keine Erträge erhalten solle. Darüber hinaus sei das ZORA bis zu seiner Umwandlung ein bilanziertes Schuldtitelinstrument und werde sowohl für buchhalterische als auch für steuerliche Zwecke als solches behandelt.

(124) Engie argumentiert, dass die Abzugsfähigkeit der mit einem ZORA verbundenen Kosten auf der Ebene des Kreditnehmers mit dem geltenden Steuerrecht übereinstimme. Die mit der Erstattung des ZORA verbundenen Aufwendungen, die nach den geltenden Rechnungslegungsvorschriften in den Abschlüssen gebucht werden, seien nach dem steuerlichen Grundsatz der Verknüpfung der Buchhaltung mit der Steuerbilanz steuerlich absetzbar. Nach dem Vorsichtsprinzip sei es dem Darlehensgeber nicht gestattet, vor der Umwandlung des ZORA in Anteile einen Gewinn in seinem Jahresabschluss zu erfassen. Daher verbuche der Darlehensgeber erst zum Zeitpunkt der Umwandlung einen Gewinn, der steuerpflichtig ist. Laut Engie erlaube Artikel 22bis LIR einem Unternehmen jedoch einen vorübergehenden Steueraufschub im Falle der Umwandlung eines Wandeldarlehens. Schließlich hätten EIL und LNG Luxembourg ihre Risiken durch den Abschluss von Termingeschäften mit der CEF bzw. der LNG Holding abgedeckt. Die Erträge der CEF und der LNG Holding aus ihren Investitionen sind nach dem geltenden Steuerrecht, einschließlich Artikel 166 LIR, steuerpflichtig.

(125) Engie erläuterte im Einzelnen die auf LNG Supply und GSTM übertragenen Aktivitäten, die jeweils aus einem langfristigen (rund 20 Jahre) Flüssigerdgasliefervertrag („LNG-Vertrag“) im Jemen und seinen Nebenanlagen (Terminalkapazitäten und Schiffskapazitäten) einerseits und den Cash-Pooling-Aktivitäten der Gruppe andererseits bestünden (165).

(126) Engie erklärte auch, dass aufgrund der hohen Gewinne von LNG Supply nur das ZORA zwischen LNG Supply und LNG Luxembourg im Jahr 2014 teilweise umgestellt worden sei. Nach der teilweisen Umwandlung habe LNG Luxembourg ein zu versteuerndes Ergebnis verbucht. LNG Luxembourg hat sich nicht für die in Artikel 22bis LIR festgelegte Regelung entschieden. Im selben Geschäftsjahr verbuchte das Unternehmen einen abzugsfähigen Aufwand in gleicher Höhe aufgrund der Übertragung der Anteile an die LNG Holding im Rahmen des LNG-Termingeschäfts.

(127) Engie bestätigte auch, dass die Anwendung von Artikel 22bis LIR tatsächlich keine Auswirkungen auf das zu versteuernde Einkommen der ZORA-Kreditgeber (LNG Luxembourg oder EIL) gehabt hätte, da der Verkaufspreis und der Verkaufstermin durch die Termingeschäfte im Voraus festgelegt seien. In diesem Zusammenhang wurde in der Sitzung vom 1. Juni 2017 erörtert, unter welchem Szenario LNG Luxembourg oder EIL ein steuerpflichtiges Ergebnis realisieren würde, da die ZORAs gegen die Termingeschäfte abgesichert sind. Engie stellte klar, dass sich jedes zu versteuernde Einkommen, das sich aus der Umwandlung der ZORAs ergibt, in einem entsprechenden steuerlich abzugsfähigen Verlust auf die Termingeschäfte widerspiegelt.

(128) Was schließlich den anwendbaren Rechtsrahmen auf der Ebene der Holdinggesellschaften (d. h. CEF und LNG Holding) anbelange, so habe Engie festgelegt, dass die Holdinggesellschaft zum Zeitpunkt der Übertragung der Anteile und, falls der Wert der Anteile höher liege als der in den Termingeschäften festgelegte Kaufpreis, keinen Gewinn verbuche. Ein solcher Gewinn könne erst später gebucht werden, wenn die Anteile der Emittenten verkauft oder annulliert wurden. Laut Engie könne dieser potenzielle Gewinn im Rahmen der für alle luxemburgischen Unternehmen geltenden Steuerbefreiung von Beteiligungen gemäß Artikel 166 LIR steuerfrei sein.

(129) Engie bringt vor, dass die Umsetzung der GSTM- und LNG-ZORAs die im Einklang mit dem Steuerrecht getroffenen Steuerregelungen respektiere und nicht zu einer doppelten Nichtbesteuerung führe. Engie erklärte in der Sitzung vom Juni 2017 weiter, dass, falls man einer wirtschaftlichen und keiner rechtlichen Argumentation folge, die lange Laufzeit des ZORA berücksichtigt werden sollte und man sich nicht auf die profitablen Jahre konzentrieren sollte, in denen begrenzte Steuern gezahlt wurden. Engie erklärte, dass, falls man einer Argumentation nach Einheiten folgt und nicht einem wirtschaftlichen oder globalen Ansatz, das System symmetrisch ist.

(130) Engie erklärte weiter, dass das GSTM-ZORA noch nicht zu einer Umwandlung geführt habe. Auf der Ebene von EIL sei zu diesem Zeitpunkt kein Gewinn verbucht worden. Das LNG-ZORA wurde 2014 teilweise in Anteile umgewandelt, was zu einem Gewinn in Höhe der kumulierten ZORA-Akkretionen auf der Ebene von LNG Luxembourg führte. LNG Luxembourg hat sich nicht für die in Artikel 22bis LIR vorgesehene fakultative Regelung des Steueraufschubs entschieden, und der aus der Umwandlung erzielte Gewinn wurde bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für 2014 berücksichtigt.

(131) Engie erklärte weiter die genauen Rollen von EIL und LNG Luxembourg. Die Rollen werden in Verrechnungspreisberichten beschrieben, die von Engie zur Begründung der ZORAs erstellt und der Kommission zusammen mit ihren Bemerkungen zum Einleitungsbeschluss (die „Verrechnungspreisberichte“) vorgelegt wurden. EIL und LNG Luxembourg werden in den Verrechnungspreisberichten als „Investor“ bezeichnet, der alle mit den Geschäften verbundenen Risiken trägt und die damit verbundenen Schlüsselfunktionen wahrnimmt, während diese Unternehmen gleichzeitig durch die Termingeschäfte aus Risikogesichtspunkten vollständig abgedeckt sind (166). Engie erklärte, dass es aus Sicht des Verrechnungspreises zur Bestimmung der Vergütung des ZORA-Emittenten möglich sei, den ZORA-Kreditgeber mit dem Käufer der umgewandelten Anteile im Rahmen der Termingeschäfte zu fusionieren.

(132) Da die Intervention von EIL und LNG Luxembourg aus wirtschaftlicher und handelspolitischer Sicht neutral ist, hat die Kommission in der Sitzung vom 1. Juni 2017 aufgefordert, die Notwendigkeit zu erläutern, dass diese Unternehmen zur Finanzierung der Übertragung von Vermögenswerten über diese Einrichtungen verfügen müssen. Engie bestätigte, dass sie die Finanzierung der Übertragung von Aktivitäten anders hätte gestalten können. Es gebe zwar andere Möglichkeiten, diese Operation zu strukturieren, aber die gegenwärtige Struktur wurde gewählt, weil sie mehr Flexibilität für das Management der Unternehmen und mehr Möglichkeiten für zukünftige Operationen biete, die wichtige Kriterien für die Organisation einer Unternehmensgruppe seien.

5.1. ENGIE BESTREITET DAS VORLIEGEN VON VORTEILEN

(133) Engie bringt vor, dass die betroffenen Unternehmen keinen Vorteil hätten, da sie nicht von einer ungerechtfertigten Steuerermäßigung profitierten. Engie erklärt, dass der Abzug von ZORA-Akkretionen keinen Wettbewerbsvorteil darstelle. Darüber hinaus ist Engie der Ansicht, dass es keinen Wettbewerbsvorteil durch die Kombination der Regelung für die Kreditnehmer der ZORAs und der Regelung für die Kreditgeber geben könne, da dieser Vorteil aufgrund der nicht erfolgten Umwandlung des GSTM-ZORA und der Entscheidung, sich für das LNG-ZORA nicht für Artikel 22bis LIR zu entscheiden, nicht zustande kam.

5.2. ENGIE BESTREITET DIE SELEKTIVITÄT DER ANGEFOCHTENEN MAẞNAHMEN

(134) Erstens ist Engie der Ansicht, dass die angefochtenen Steuervorbescheide keine Einzelbeihilfe darstellen.

(135) Engie stellt das von der Kommission in der Eröffnungsentscheidung verwendete Referenzsystem infrage. Engie ist der Ansicht, dass Artikel 109 Absatz 1 und 164 LIR nicht anwendbar seien, und zwar erstens, weil sie nur Einzelpersonen beträfen und zweitens, weil sie keine Kredite beträfen. Das richtige Referenzsystem bestehe aus den Artikeln 18 bis 45 LIR, die die Grundsätze des luxemburgischen Steuerrechts für die Bestimmung der Steuerbemessungsgrundlage eines Unternehmens verankern, z. B. das Vorsichtsprinzip (Artikel 23 LIR), die Verknüpfung der Steuerbilanz mit der Handelsbilanz (Artikel 40 LIR) und die Abzugsfähigkeit von Betriebsaufwendungen (Artikel 45 LIR).

(136) Engie zufolge weichen die angefochtenen Steuervorbescheide nicht von dem geltenden Referenzsystem ab. Die Erhöhung der Verschuldung sei ein finanzieller Aufwand für die Kreditnehmer. Dieser Finanzaufwand werde im Jahresabschluss erfasst und sei nach dem Prinzip der Verknüpfung der Steuerbilanz mit der Handelsbilanz und dem Abzug der Betriebskosten abzugsfähig. Umgekehrt führe die Verringerung der Schulden bei negativen ZORA-Akkretionen zur Verbuchung eines zu versteuernden Einkommens. Die anschließende Umwandlung des Darlehens in Anteile stelle die ursprüngliche Qualifikation des Instruments als Fremdkapital nicht infrage. Was EIL und LNG Luxembourg betreffe, so gebe ihnen Artikel 22bis LIR die Möglichkeit, sich zum Zeitpunkt der Umwandlung für einen Steueraufschub zu entscheiden. LNG Luxembourg habe sich nach der teilweisen Umwandlung der LNG-ZORA im Jahr 2014 nicht für diese Regelung entschieden und einen steuerpflichtigen Gewinn erzielt. Die GSTM-ZORA und der Rest der LNG-ZORA hätten bisher zu keiner Umwandlung geführt. Es seien keine Erträge realisiert worden und es hätte nicht von der fakultativen Regelung des Artikels 22bis LIR Gebrauch gemacht werden können. Daher ist Engie der Ansicht, dass die angefochtenen Steuervorbescheide weder in ihrem Inhalt noch in ihrer Umsetzung vom Referenzsystem abweichen.

(137) Auf der Grundlage der TP-Berichte argumentiert Engie, dass die Methode zur Schätzung der zu versteuernden Marge auf der Ebene der Kreditnehmer (d. h. die Vergütung der Kreditnehmer) eine zuverlässige Annäherung an ein marktbasiertes Ergebnis im Einklang mit dem Fremdvergleichsgrundsatz darstelle. Die Funktionen, Risiken und Vermögenswerte der verschiedenen juristischen Personen seien nach marktüblichen Kriterien vergütet worden. Die beiden vorgelegten TP-Berichte würden die Funktionen und Risiken der Kreditnehmer (LNG Supply oder GSTM) und des „Investors“ (der nicht genau identifiziert ist) bewerten und kämen zu dem Schluss, dass fast alle Risiken vom „Investor“ getragen werden, während der Kreditnehmer in die tägliche Geschäftsführung der übertragenen Geschäfte eingebunden sei. Die TP-Berichte würden die Preisvergleichsmethode (167) als die relevante Methode zur Beurteilung des Fremdvergleichscharakters des ZORA und der Vergütung von Exchange Traded Funds als vergleichbare Vergütung identifizieren. Schließlich kämen die TP-Berichte zu dem Schluss, dass die Vergütung der Kreditnehmer mit der Vergütung von börsennotierten Fonds übereinstimme und daher unter Einhaltung des Fremdvergleichsgrundsatzes zu betrachten sei.

(138) Engie zufolge stünde die Bestätigung der kombinierten Anwendung der betreffenden Bestimmungen des luxemburgischen Rechts durch die angefochtenen Steuervorbescheide im Einklang mit dem Ziel des luxemburgischen Körperschaftsteuersystems, die Gewinne aller in Luxemburg steuerpflichtigen Unternehmen unter Berücksichtigung der Vergütung der Schuldtitel zu besteuern. Jeder Kreditnehmer würde der gleichen steuerlichen Behandlung unterliegen, d. h. der Abzugsfähigkeit von Finanzaufwendungen. Ebenso würde jeder Kreditgeber, der ein ähnliches Darlehen abschließen würde, der gleichen steuerlichen Behandlung unterliegen, d. h. der Besteuerung eines Buchgewinns zum Zeitpunkt der Rückzahlung, es sei denn, er entscheide sich für eine Steuerabgrenzung.

(139) Luxemburg bestreitet auch jeden Rechtsmissbrauch. Die an den Transaktionen beteiligten Unternehmen seien alle juristischen Personen. Darüber hinaus hätten die angefochtenen Transaktionen eine wirtschaftliche Begründung, nämlich die Finanzierung der Übertragung von Tätigkeiten. Daher ist Engie der Ansicht, dass Luxemburg weder die ZORA-Akkretionen von der Steuer befreit habe noch eine Steuerhinterziehung oder einen Missbrauch des nationalen Rechts gebilligt habe.

(140) Zweitens ist Engie der Ansicht, dass die angefochtenen Steuervorbescheide, da sie lediglich das anwendbare nationale Recht bestätigten, als eine Beihilfe zu bewerten seien. In diesem Zusammenhang ist Engie der Ansicht, dass solche Beihilfen, wie durch die angefochtenen Steuervorbescheide klargestellt worden sei, nicht selektiv seien. Sie seien allgemeiner Natur, da sie einzeln oder kumulativ ohne Unterschied auf alle Wirtschaftsteilnehmer ohne jegliche Bedingung anwendbar seien. Ihre Anwendbarkeit unterliege nicht der Erteilung von Steuervorbescheiden, die in diesem Fall aus Gründen der Rechtssicherheit beantragt wurden. Jedes Unternehmen, das sich in einer rechtlich und faktisch vergleichbaren Situation befindet, könne im Hinblick auf das Ziel des Steuersystems, nämlich die Besteuerung von Gewinnen, von diesen Regelungen profitieren. Daher würden sie nach Ansicht von Engie durch ihre Auswirkung keine Diskriminierung oder Unterscheidung zwischen Unternehmen schaffen.

(141) Drittens bekräftigt Engie, dass sich die fraglichen Maßnahmen aus den Leitprinzipien des luxemburgischen Steuersystems und insbesondere aus dem Vorsichtsprinzip ergäben.

(142) Engie bestreitet, dass das luxemburgische Körperschaftsteuersystem das Ziel habe, die in den Abschlüssen erfassten Gewinne zu besteuern. Das Referenzsystem sei das luxemburgische Körperschaftsteuersystem, einschließlich Artikel 166 LIR, dessen Anwendung in den angefochtenen Steuervorbescheiden genehmigt worden sei.

(143) Engie weist auch darauf hin, dass die angefochtenen Steuervorbescheide nicht von Artikel 166 LIR abwichen. Gemäß dem luxemburgischen Körperschaftsteuersystem könne jede Dividende oder jeder Kapitalgewinn, der von einem Steuerzahler erfasst wird, nicht besteuert werden, wenn die Bedingungen von Artikel 166 LIR erfüllt sind. Engie stellt fest, dass die Bedingungen von Artikel 166 LIR erfüllt gewesen seien, als LNG Supply sein Kapital durch die Annullierung der neu ausgegebenen Anteile herabsetzte. Engie ist daher der Ansicht, dass die angefochtenen Steuervorbescheide nicht von den geltenden Steuervorschriften abgewichen seien und nicht zu einer Senkung der Steuern geführt hätten, die ohne sie fällig gewesen wären.

(144) Engie ist ferner der Ansicht, dass die luxemburgischen Steuerbehörden gemäß den Artikeln 99 und 101 der Luxemburger Verfassung nicht von den strengen Bedingungen des Artikels 166 LIR abweichen können.

(145) Engie stellt fest, dass sich der Einleitungsbeschluss auf eine mögliche Einzelbeihilfe und nicht auf Artikel 166 LIR beziehe, der eine Regelung darstellen würde. Für den Fall, dass die Kommission Artikel 166 LIR nicht als Ausnahmeregelung an sich betrachte, sondern nur deren Anwendung in den angefochtenen Steuervorbescheiden infrage stelle, habe die Kommission nicht nachgewiesen, dass die angefochtenen Steuervorbescheide von Artikel 166 LIR abwichen.

(146) Engie argumentiert, dass die Ausweitung der Verordnung über Steuerbefreiungen von Beteiligungen — die 1940 in Luxemburg eingeführt wurde — mit dem Ziel der Errichtung des Binnenmarkts vereinbar gewesen sei. Laut Engie sei dies genau das Ziel der Richtlinie 90/435/EWG. Engie ist der Ansicht, dass diese Richtlinie keine Besteuerung der auszuschüttenden Gewinne vorschreibe.

(147) Im Hinblick auf die Argumentation auf Ebene der Gruppe weist Engie darauf hin, dass die Bewertung der Selektivität nur auf der Ebene einer einzelnen juristischen Person und nicht auf Ebene der Gruppe relevant sei. Engie geht davon aus, dass die Kommission in früheren Entscheidungen bzw. Beschlüssen (168) den Standpunkt vertreten habe, dass eine Analyse auf Ebene der Gruppe nicht gerechtfertigt sei.

(148) Engie zufolge beinhalte das luxemburgische Körperschaftsteuersystem weder einen Grundsatz der symmetrischen Behandlung zwischen gebietsansässigen Unternehmen, die Teil derselben Transaktion sind, noch „Verknüpfungsregeln“, wie sie von der OECD empfohlen werden (169). Engie bekräftigt, dass jedes Unternehmen der Gruppe in Übereinstimmung mit den geltenden Regeln besteuert worden sei, was durch die angefochtenen Steuervorbescheide bestätigt werde.

(149) Engie erklärt, dass die Transaktionen, deren steuerliche Behandlung durch die angefochtenen Steuervorbescheide gebilligt wurde, ein wirtschaftliches Ziel verfolgen, nämlich die Finanzierung der Übertragung von Vermögenswerten. Daher seien Engie zufolge die Kriterien des Artikels 6 StAnpG im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

(150) Laut Engie seien die Begünstigten der angefochtenen Steuervorbescheide nicht anders behandelt worden als andere Unternehmen, die von solchen Steuervorbescheiden nicht profitieren würden, da die angefochtenen Steuervorbescheide nur die korrekte Anwendung der in Luxemburg geltenden Steuervorschriften bestätigten. Daher würden die angefochtenen Steuervorbescheide andere Unternehmen in einer mit Engie vergleichbaren Sach- und Rechtslage angesichts der Ziele des luxemburgischen Steuersystems weder rechtlich noch tatsächlich diskriminieren.

5.3. ERMANGELUNG DER RÜCKFORDERUNG

(151) Schließlich argumentiert Engie, dass die Kommission, falls sie die angefochtenen Steuervorbescheide als mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe qualifizieren sollte, ihre Rückforderung nicht anordnen könne, ohne gegen eine Reihe allgemeiner Rechtsgrundsätze zu verstoßen, nämlich die Grundsätze der Rechtssicherheit, des berechtigten Vertrauens, der guten Verwaltungspraxis und der Gleichbehandlung.

(152) Insbesondere könne die Kommission das Vorliegen eines selektiven Vorteils nur nachweisen, indem sie rückwirkend ihre eigene Auslegung des luxemburgischen Steuerrechts durchsetzte, um zu dem Schluss zu gelangen, dass es in dem vorliegenden Fall falsch angewandt wurde. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit sollte durch die Nichtrückwirkung der Auswirkungen der Entscheidung begrenzt werden.

6. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG DER MAẞNAHMEN

(153) Wie in Erwägungsgrund 92 beschrieben, wurden im Einleitungsbeschluss drei Hauptzweifel vorgebracht: Im vorliegenden Beschluss wird die Kommission ihre Bewertung auf den dritten Zweifel, d. h. die kombinierte Wirkung der Abzugsfähigkeit der ZORA-Akkretionen und der Befreiung der entsprechenden Erträge, konzentrieren und erläutern, warum die im Einleitungsbeschluss zum Ausdruck gebrachten Zweifel nicht ausgeräumt wurden.

6.1. VORLIEGEN EINER BEIHILFE

(154) Nach Maßgabe des Artikels 107 Absatz 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(155) Damit eine Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV eingestuft werden kann, müssen alle in dieser Bestimmung genannten Bedingungen erfüllt sein (170). Daher muss es erstens eine Intervention des Staates oder aus staatlichen Mitteln geben; zweitens muss diese Intervention geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen; drittens muss sie einem Unternehmen einen selektiven Vorteil verschaffen, und viertens muss sie den Wettbewerb verzerren oder zu verzerren drohen (171).

(156) Was die erste Voraussetzung für die Feststellung einer Beihilfe betrifft, so wurden die angefochtenen Steuervorbescheide von der luxemburgischen Steuerverwaltung, einem Organ des luxemburgischen Staates, erteilt. Diese Steuervorbescheide führten dazu, dass die Verwaltung eine bestimmte steuerliche Behandlung akzeptierte. Auf der Grundlage dieser Vorbescheide haben die Engie-Gruppengesellschaften LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL und CEF ihre Körperschaftsteuerpflicht in Luxemburg jährlich ermittelt. Diese Steuerregelungen werden anschließend von den Unternehmen der Engie-Gruppe für ihre jährlichen Körperschaftsteuererklärungen verwendet, die von der luxemburgischen Steuerverwaltung als ihrer Körperschaftsteuerpflicht in Luxemburg entsprechend akzeptiert wurden. Der auf der Grundlage der angefochtenen Steuervorbescheide gewährte Steuervorteil ist daher Luxemburg zuzurechnen.

(157) Im Hinblick auf die Finanzierung der Maßnahmen durch staatliche Mittel hat der Gerichtshof immer wieder festgestellt, dass eine Maßnahme, mit der die öffentliche Hand bestimmten Unternehmen eine Steuerbefreiung gewährt, die zwar keine positive Übertragung staatlicher Mittel beinhaltet, die Personen, für die die Steuerbefreiung gilt, aber in eine günstigere finanzielle Situation bringt als andere Steuerzahler, eine staatliche Beihilfe darstellt (172). In diesem Fall bestätigen die angefochtenen Steuervorbescheide, dass die ZORA-Akkretionen steuerlich abzugsfähige Aufwendungen auf der Ebene von LNG Supply und GSTM sind, während die entsprechenden Erträge, die einmal auf der Ebene der LNG Holding bzw. der CEF realisiert wurden, von der Steuer befreit wären. Infolgedessen bleiben die Beträge der ZORA-Akkretionen, die einen erheblichen Teil der Gewinne von LNG Supply und der GSTM ausmachen, in Luxemburg steuerfrei. Daher kann man sagen, dass die auf der Grundlage der angefochtenen Steuervorbescheide gewährte Steuerbehandlung die Körperschaftsteuerschuld der Engie-Gruppe in Luxemburg verringert und somit zu einem Verlust staatlicher Ressourcen führt. Denn alle Aufwendungen von Unternehmen der Engie-Gruppe, die in Luxemburg als steuerlich abzugsfähig erklärt wurden, sowie alle Erträge von Unternehmen der Engie-Gruppe, die in Luxemburg als steuerfrei erklärt wurden, führen zu einem Verlust von Steuereinnahmen, die sonst Luxemburg zur Verfügung gestanden hätten (173). Daher werden die Maßnahmen aus staatlichen Mitteln finanziert.

(158) Was die zweite Voraussetzung für die Feststellung einer Beihilfe betrifft, so sind die Unternehmen, denen aus den angefochtenen Steuervorbescheiden Vorteile entstehen, Teil der Engie-Gruppe, einem multinationalen Konzern, der auf verschiedenen Energiemärkten in mehreren Mitgliedstaaten tätig ist, sodass jede Beihilfe zu ihren Gunsten den unionsinternen Handel beeinträchtigen kann. In gleicher Weise hat Luxemburg durch eine günstigere steuerliche Behandlung von Engie Investitionen aus Mitgliedstaaten abgezogen, die keine ähnlich günstige steuerliche Behandlung anbieten können oder wollen. Da die angefochtenen Steuervorbescheide die Wettbewerbsposition des Begünstigten im Vergleich zu anderen Unternehmen, die im Handel innerhalb der EU konkurrieren, stärkt, sind sie als geeignet anzusehen, diesen Handel zu beeinträchtigen (174).

(159) Auch in Bezug auf die vierte Bedingung für die Feststellung einer Beihilfe ist davon auszugehen, dass eine von einem Staat erlassene Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, wenn sie geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Begünstigten im Vergleich zu konkurrierenden Unternehmen zu verbessern (175).

(160) Insbesondere ist Engie in mehreren EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen Strom, Erdgas und Flüssigerdgas, Energieeffizienzdienstleistungen und anderen damit verbundenen Märkten tätig. Dies sind alles Märkte, auf denen Engie im Wettbewerb mit anderen Unternehmen steht. Wie sich zeigen wird, befreit die auf der Grundlage der angefochtenen Steuervorbescheide gewährte Steuerbehandlung Engie von einer Steuerschuld, die sie sonst bei der täglichen Ausübung ihrer normalen Geschäftstätigkeit hätte tragen müssen. Daher ist davon auszugehen, dass die auf der Grundlage dieser Steuervorbescheide gewährten Beihilfen den Wettbewerb verzerren oder zu verzerren drohen, indem sie die finanzielle Position von Engie auf den Märkten, auf denen sie tätig ist, stärken. Indem Engie von einer Steuerschuld befreit wird, die sie ansonsten hätte tragen müssen und die konkurrierende Unternehmen zu tragen haben, werden durch die auf der Grundlage der angefochtenen Steuervorbescheide gewährte Steuerbehandlung Ressourcen freigesetzt, die Engie beispielsweise nutzen könnte, um in ihre Geschäftstätigkeit zu investieren, weitere Investitionen zu tätigen oder die Vergütung der Anteilseigner zu verbessern, was den Wettbewerb auf den Märkten, auf denen sie tätig ist, verzerrt. Damit ist in diesem Fall auch die vierte Bedingung für die Feststellung einer Beihilfe erfüllt.

(161) Was die dritte Voraussetzung für die Feststellung einer Beihilfe betrifft, so besteht die Aufgabe eines Steuervorbescheids darin, im Voraus zu bestätigen, wie das ordentliche Steuersystem im Einzelfall aufgrund seiner spezifischen Tatsachen und Umstände anzuwenden ist. Wie jede andere Steuermaßnahme muss auch die aufgrund eines Steuervorbescheids gewährte steuerliche Behandlung jedoch den Vorschriften über staatliche Beihilfen entsprechen. Wird in einem Steuervorbescheid eine steuerliche Behandlung gebilligt, die nicht der entspricht, die sich aus der normalen Anwendung des ordentlichen Steuersystems ergeben würde, so gewährt die Maßnahme ihrem Adressaten einen ungerechtfertigten selektiven Vorteil, da diese steuerliche Behandlung dazu führt, dass sich die finanzielle Lage dieses Unternehmens in dem Mitgliedstaat im Vergleich zu Unternehmen in einer vergleichbaren Sach- und Rechtslage im Hinblick auf das Ziel des Steuersystems verbessert.

(162) Im Einklang mit den im Einleitungsbeschluss zum Ausdruck gebrachten Zweifeln (176) ist die Kommission der Ansicht, dass die durch die angefochtenen Steuervorbescheide gebilligte steuerliche Behandlung einen selektiven Vorteil darstellt. Das Vorliegen dieses selektiven Vorteils lässt sich feststellen, indem man die Auswirkungen der steuerlichen Behandlung, die Engie gewährt wird, aus verschiedenen Blickwinkeln analysiert. In Abschnitt 6.2 wird die Kommission feststellen, dass ein selektiver Vorteil vorliegt, der die Auswirkungen der angefochtenen Steuervorbescheide auf der individuellen Ebene der Holdinggesellschaften LNG Holding und CEF analysiert. In Abschnitt 6.3 wird die Kommission feststellen, dass ein selektiver Vorteil vorliegt, der die Auswirkungen der angefochtenen Steuervorbescheide auf Ebene der Gruppe analysiert. Schließlich wird die Kommission in Abschnitt 6.4 nachweisen, dass Luxemburg Engie einen selektiven Vorteil gewährt hat, indem es seine nationalen Vorschriften zur Bekämpfung von Steuermissbrauch nicht anwendet.

6.2. FESTSTELLUNG DES VORLIEGENS EINES SELEKTIVEN VORTEILS DURCH ANALYSE DER AUSWIRKUNGEN DER STEUERLICHEN BEHANDLUNG AUF DER EBENE DER LNG HOLDING UND DER CEF

(163) Wenn eine vom Staat erlassene Maßnahme die Nettofinanzlage eines Unternehmens verbessert, liegt ein Vorteil im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV vor (177). Bei der Feststellung des Vorliegens eines Vorteils ist auf die Wirkung der Maßnahme selbst hinzuweisen (178). Bei steuerlichen Maßnahmen kann ein Vorteil durch verschiedene Arten der Verringerung der Steuerlast eines Unternehmens gewährt we