VADEMEKUM ÜBER ÖFFENTLICHES AUFTRAGSWESEN IN DER GEMEINSCHAFT (Vorläufige Ausgabe bis zum Erlaß der neuen Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen durch den Rat) (87/C 358/01)

VORWORT

Die tatsächliche Öffnung des öffentlichen Auftragswesens ist, wie der Europäische Rat nachdrücklich erklärt hat, zweifellos eine der wichtigsten Voraussetzungen für die Schaffung eines einzigen grossen Marktes bis 1992.

Die wirtschaftlichen und politischen Gründe für die hohe Priorität, die dieser Öffnung, mit anderen Worten also der Schaffung einer Gemeinschaftsdisziplin beigemessen wird, welche die Transparenz der öffentlichen Aufträge und ihre Ausschreibung in der gesamten Gemeinschaft gewährleisten soll, scheinen inzwischen selbstverständlich, nachdem lange Zeit in diesem Bereich neben regionalen und sozialen Beweggründen der Mitgliedstaaten die von kurzfristigen Berechnungen getragenen nationalen Anliegen den Ausschlag gaben.

Die öffentlichen Aufträge machen einen erheblichen Teil unseres BIP aus, nämlich durchschnittlich 9 % für die Käufe der Verwaltungen und 15 % unter Einbeziehung der Käufe der öffentlichen Unternehmen. Für den Staat war das öffentliche Auftragswesen vor allem ein Instrument der eigenen Wirtschaftspolitik, und dies trotz der in den Verbänden und allgemeinen Programmen aufgestellten Ziele der Liberalisierung auf Gemeinschaftsebene. Deswegen schlagen sich die zahlreichen nationalen Abschottungen, die im öffentlichen Auftragswesen aufrechterhalten wurden, auch weiterhin in einem erheblichen Kostenmehraufwand nieder, der im Durchschnitt auf die Hälfte des Gesamthaushalts der Gemeinschaft geschätzt wird. Die Gemeinschaft kann sich in der gegenwärtigen Konjunktur den Luxus einer derartigen Verschwendung nicht leisten und darf sich die zahlreichen Vorteile einer tatsächlichen Öffnung dieses Sektors auf europäischer Ebene nicht länger vorenthalten.

Zu den wichtigsten Dingen, die von dieser Öffnung erwartet werden, gehören unter anderem folgende:

- Die Transparenz der Information und die Vergabeverfahren stellen Sicherheiten dar, die den Lieferanten und Unternehmen weit grössere Möglichkeiten bieten werden, um ihre Tätigkeiten nicht nur auf Gemeinschaftsebene, sondern auch auf nationaler Ebene auszuüben und zu entwickeln. Diese Ausweitung ihrer Tätigkeiten wird sich dank der Skalenverträge für sie kostensenkend auswirken und dank der stimulierenden Wirkung des Wettbewerbs zu einer Erhöhung ihrer Leistungsfähigkeit führen. Dies bedeutet auch, daß ein nicht unerheblicher Teil des so erzielten Gewinns dem Bereich der Unternehmensentwicklung zugeführt werden kann, und zwar insbesondere der Verbesserung der Ausrüstungen und der Infrastruktur, der Schaffung von Arbeitsplätzen sowie der Forschung und Entwicklung.

- Ausserdem werden die öffentlichen Auftraggeber und die Benutzer einer sowohl finanziell als auch qualitativ weit interessantere Auswahl an Gütern und Leistungen haben. Während in den öffentlichen Haushalten der Mitgliedstaaten erhebliche Einsparungen möglich sein werden, werden die Benutzer und Verbraucher zu günstigeren Preisen zufriedengestellt werden können.

Abgesehen aber von diesen indirekten Vorteilen, die sich aus dem Wechselspiel von Angebot und Nachfrage ergeben, wird sich die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens generell vor allem auf die Entwicklung der Industrie- und Handelsstrukturen der Gemeinschaft entscheidend auswirken.

Gegenwärtig stossen sich unsere Produktions- und Dienstleistungsunternehmen an der Enge der nationalen Märkte, die sie allzu häufig daran hindert, auf internationaler Ebene wettbewerbsfähig zu sein und mit Erfolg die Herausforderungen anzunehmen, vor die uns unsere wichtigsten Partner stellen. In sehr vielen Fällen hat sich die fast systematische Bevorzugung nationaler Unternehmer und Lieferanten bei der Zuschlagserteilung durch die öffentlichen Auftraggeber nicht bezahlt gemacht und hat auch nicht die Vorteile aufwiegen können, die ein Markt von kontinentaler Grösse, vergleichbar dem Markt unserer Drittlandspartner wie beispielsweise der Vereinigten Staaten, darstellt.

Die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens wird neben ihrer positiven Wirkung, Anreize zur Umstrukturierung und Modernisierung des Produktions- und Dienstleistungssektors in der Gemeinschaft zu schaffen, ausserdem ein wirksames Instrument für die praktische Anwendung der Gemeinschaftspolitik im Bereich der Normung und gegenseitigen Anerkennung der Bescheinigungen sein, da die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet sind, die technischen Merkmale unter Bezugnahme auf europäische Normen oder europäische Harmonisierungsunterlagen zu definieren.

Mit anderen Worten wird die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens wegen des vorerwähnten europäischen Normenbezugs auch - entsprechend dem Aktionsprogramm der Kommission in ihrem Weißbuch über die Vollendung des Binnenmarkts - dazu beitragen, die technischen Hemmnisse im Handel mit Industrieerzeugnissen abzubauen.

Da der Kommission die entscheidende Rolle bewusst ist, die die Öffnung sämtlicher Märkte des öffentlichen Auftragswesens für die Schaffung eines einzigen Wirtschaftsraums bis 1992 spielen kann, hat sie aufgrund ihrer im Rahmen des Weißbuches eingegangenen Verpflichtungen und der Ersuchen des Europäischen Rates Überlegungen angestellt, um die gegenwärtige anachronistische Lage gründlich zu verbessern und zu gewährleisten, daß dieses Vorgehen gleichzeitig zur harmonischen Entwicklung anderer Gemeinschaftspolitiken wie der Regionalpolitik, der Sozialpolitik, der Politik zugunsten der KMU, der Forschungs- und Entwicklungspolitik sowie der Wettbewerbspolitik beitragen wird.

Selbstverständlich werden sich auch die Praktiken der Teilnehmer am öffentlichen Auftragswesen wegen der neuen, entsprechend dem Weißbuch (Gesellschaftsrecht und Steuerwesen) zu schaffenden Möglichkeiten der Zusammenarbeit zwischen Gemeinschaftsunternehmen grundlegend verändern.

Zu den besonderen Maßnahmen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zählt, daß die Kommission 1986 dem Rat Vorschläge zur Änderung der Richtlinien von 1971 und 1977 im Bereich der öffentlichen Bau- und der öffentlichen Lieferaufträge vorgelegt hat.

Diese ersten Richtlinien zielten vor allem darauf ab, die Vergabeverfahren anzugleichen, gemeinsame Vorschriften im technischen Bereich und in dem der Bekanntmachung und Veröffentlichung zu erlassen. Diese Richtlinien haben aber - trotz gewisser Fortschritte - wegen ihrer manchmal unkorrekten Umsetzung in das nationale Recht und einer völlig mißbräuchlichen Anwendung der Ausnahmen von den üblichen Vergabeverfahren nicht zu den erwarteten Ergebnissen geführt.

Die Kommission hat deshalb anhand dieser Erfahrungen im vergangenen Jahr Änderungsvorschläge vorgelegt, um die Anwendung der bestehenden Richtlinien dadurch spürbar zu verbessern, daß grössere Sicherheiten geschaffen werden, wodurch die Bewerber anderer Mitgliedstaaten gleiche Chancen erhalten und das öffentliche Auftragswesen transparenter gestaltet wird.

Ausserdem hat sie beschlossen, einen Beratenden Ausschuß für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens einzusetzen, der für einen engen und fortlaufenden Dialog zwischen der Kommission und den auf dem Gebiet der öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge tätigen Wirtschaftskreisen sorgen soll.

Die Kommission hat des weiteren einen Vorschlag ausgearbeitet, um bei Verstössen gegen die Gemeinschaftsdiziplin vorbeugend tätig werden zu können und eine schnelle, im Laufe des Vergabeverfahrens wirksame Beschwerdemöglichkeit zu schaffen.

Es sollen auch Vorschläge ausgearbeitet werden, die darauf abzielen, die Richtlinien auf die von ihrem Anwendungsbereich bislang ausgeschlossenen Sektoren auszudehnen, nämlich auf die vier wichtigen Sektoren Energie, Wasser, Verkehr und Fernmeldewesen. Diese Ausdehnung dürfte erhebliche wirtschaftliche Folgen haben, da gerade in diesen Sektoren die öffentliche Nachfrage der Industrie einen hinreichend grossen Markt bieten kann, der letzterer die Möglichkeit gibt, Strategien zur Stärkung ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit erfolgreich einzusetzen.

Was das Fernmeldewesen betrifft, so ist darauf hinzuweisen, daß die Gemeinschaft in diesem Bereich seit 1983 an einem Gesamtkonzept arbeitet. Diese Politik hat sich bereits in der Verabschiedung einer Richtlinie 86/361/EWG und einer Entscheidung 87/95/EWG niedergeschlagen, die beide darauf abzielen, die gegenseitige Anerkennung der Ergebnisse der Konformitätsversuche einzuführen und in den Auftragsbekanntmachungen auf harmonisierte Normen bezug zu nehmen. Der Rat hat ausserdem 1984 eine Empfehlung für eine erste experimentelle Phase der Öffnung des Fernmeldewesens verabschiedet. In ihrem jüngst erschienen Grünbuch hat die Kommission vorgeschlagen, die in dieser Empfehlung angewandten Maßnahmen schrittweise dadurch zu verstärken, daß der Anteil der in der Empfehlung genannten Ausrüstungen erhöht wird, und die Empfehlung erforderlichenfalls durch eine Richtlinie zu ersetzen. Im übrigen hat sie vorgeschlagen, in die Richtlinie 86/361/EWG die gegenseitige Anerkennung der Zulassungsverfahren auf dem Gebiet der Endgeräte einzubeziehen.

Zu den künftigen Initiativen gehört schließlich auch die Absicht, die öffentlichen Dienstleistungsaufträge über die gegenwärtig in den Richtlinien "Bauaufträge" und "Lieferaufträge" vorgesehenen Grenzen hinaus dem Gemeinschaftswettbewerb zu öffnen.

Bis sich diese Maßnahmen in Rechtsakten des Rates niederschlagen, ist es wichtig, auf der Grundlage der bestehenden Richtlinien zu handeln und darauf zu achten, daß sie einheitlich und korrekt ausgelegt werden. Die Kommission wird daher auch ihre Kontrolle der Anwendung der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften verstärken. Darüber hinaus hielt es die Kommission aber für unerläßlich, ihrer Informationsarbeit nachzugehen und allen Interessenten ein Vademekum für die Auslegung der bestehenden Texte zur Verfügung zu stellen. Dieser Leitfaden kann nicht auf alle Fragen eingehen und wohl auch nicht alle Unsicherheiten beseitigen, die sich in einem so grossen und komplizierten Bereich wie dem des öffentlichen Auftragswesens ergeben können. Doch kann er nützlich sein, um die Gründe für die Gemeinschaftsvorschriften in dem betreffenden Bereich besser zu verstehen und unrichtige nationale Anwendungen zu vermeiden.

Dieses Vademekum ist eine erste Ausgabe, die später ergänzt und verbessert werden soll, um sowohl den künftigen Rechtsentwicklungen als auch den Bemerkungen Rechnung zu tragen, zu denen die Leser hiermit aufgefordert werden.

INHALTSÜBERSICHT

Seite

Einleitung . 9

TEIL 1: VERTRAGSGRUNDSÄTZE UND ÖFFENTLICHES AUFTRAGSWESEN

I. Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen

1. EWG-Vertrag . 9

2. EGKS-Vertag . 11

3. EAG-Vertrag . 11

II. Niederlassungsrecht

1. EWG-Vertrag . 11

2. EGKS-Vertag . 12

3. EAG-Vertrag . 12

III. Freier Dienstleistungsverkehr

1. EWG-Vertrag . 13

2. EGKS-Vertag . 14

3. EAG-Vertrag . 14

TEIL 2: GEMEINSCHAFTLICHE RECHTSAKTE

I. Ziele und Tragweite der Richtlinien Bau- und Lieferaufträge

1. Ziel der Richtlinien . 15

2. Rechtswirkung der Richtlinien . 15

3. Für den Leser . 16

II. Öffentliche Lieferaufträge: Richtlinien 77/62/EWG und 80/767/EWG

1. Was sind öffentliche Lieferaufträge? . 16

- Der Begriff des Lieferanten . 16

- Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers . 16

- Die Vertragsform . 16

- Der Auftragsgegenstand . 16

2. In den Anwendungsbereich der Richtlinien fallende öffentliche Lieferaufträge . 17

- Grenzwerte . 17

- Berechnung der Grenzwerte . 17

- Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossene Beschaffungsstellen

18

- Von der Richtlinie ausgenommene Aufträge . 18

- Aufträge auf dem Gebiet der Landesverteidigung . 19

3. Veröffentlichung der Bekanntmachungen . 19

- Aufmachung der Bekanntmachungen . 19

- Inhalt der Bekanntmachungen . 19

- Veröffentlichung der Bekanntmachungen auf nationaler Ebene . 20

- Angabe der Fristen . 20

- Wer veröffentlicht die Bekanntmachungen? . 20

- Zusätzliche Möglichkeit der Veröffentlichung der Bekanntmachungen . 21

4. Vorschriften auf technischem Gebiet . 21

5. Vergabeverfahren . 21

- Ausnahme . 22

- Mindest- und Hoechstfristen . 22

- Aufforderung zur Angebotsabgabe . 23

- Arten der Anträge und Aufforderungen . 23

Seite

6. Berechnung der Fristen . 23

7. Eignungskriterien . 23

- Ausschlußkriterien . 24

- Eintragung im Berufregister . 24

- Überprüfung der besonderen Fähigkeit . 24

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit . 24

- Technische Leistungsfähigkeit . 25

- Ergänzende Auskünfte . 25

8. Zuschlagskriterien . 25

- Ungewöhnlich niedrige Angebote . 26

- Ausnahme . 26

III. Öffentliche Bauaufträge: Richtlinie 71/305/EWG

1. Was sind öffentliche Bauaufträge? . 26

- Der Begriff des Unternehmers . 27

- Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers . 27

- Die Vertragsform . 27

2. In den Anwendungsbereich der Richtlinie fallende öffentliche Bauaufträge . 27

- Grenzwert . 27

- Berechnung des Auftragswertes . 27

- Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossene Einrichtungen . 28

- Von der Richtlinie ausgenommene Aufträge . 28

- Konzessionsverträge . 28

3. Veröffentlichung der Bekanntmachung der Aufträge . 29

- Inhalt der Bekanntmachungen . 29

- Angabe der Fristen . 29

- Aufmachung der Bekanntmachungen . 30

- Veröffentlichung der Bekanntmachungen auf nationaler Ebene . 30

- Wer veröffentlicht die Bekanntmachungen? . 30

- Zusätzliche Möglichkeit der Veröffentlichung der Bekanntmachungen . 30

4. Vorschriften auf technischem Gebiet . 31

- Begriff der technischen Merkmale . 31

- Diskriminierungsverbot . 31

- Die Normen . 31

- Berechnung der Bauwerke . 31

5. Vergabeverfahren . 31

- Ausnahme . 31

- Mindest- und Hoechstfristen . 32

- Aufforderung zur Angebotsabgabe . 33

- Art der Anträge und Aufforderungen . 33

6. Berechnung bestimmter Fristen . 33

7. Eignungskriterien . 33

- Ausschlußkriterien . 33

- Eintragung im Berufsregister . 34

- Überprüfung der besonderen Fähigkeit . 34

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit . 34

- Technische Leistungsfähigkeit . 35

- Ergänzende Auskünfte . 35

- Offizielle Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmer

35

Seite

8. Zuschlagskriterien . 36

- Ungewöhnlich niedrige Angebote . 36

- Ausnahme . 37

IV. Konzessionen von Arbeiten und Unteraufträge

1. Vergabe der Konzessionen . 37

2. Vergabe von Unteraufträgen . 38

V. Fernmeldewesen

1. Gemeinschaftspolitik . 38

2. Ratsrichtlinie 86/361/EWG . 39

3. Empfehlung 84/550/EWG . 39

TEIL 3: RECHTSMITTEL IM FALLE DER NICHTBEACHTUNG DES GEMEINSCHAFTSRECHTS . 40

TEIL 4: ÖFFENTLICHE AUFTRAEGE UND GEMEINSCHAFTSFINANZIERUNGEN

41

Anhang III: Vorschläge für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens bis 1992 . 42

Anhang III: Tabellen I bis XI . 44

Anhang III: Begriff der Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen . 80

EINLEITUNG

Dieses Vademekum umfasst vier Teile:

- Im ersten Teil wird das Verbot der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs kurz behandelt;

diese Verbote sind allgemeingültig und folglich auch bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen einzuhalten, auf die die Richtlinien zur Koordinierung der Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe keine Anwendung finden;

- der zweite Teil enthält eine eingehende Untersuchung dieser Richtlinien sowie eine Erörterung der Bestimmungen über Auftragskonzessionen und das Fernmeldewesen;

- der dritte Teil gibt einen Überblick über die gemeinschaftlichen Rechtsmittel sowie Empfehlungen für Personen, die Beschwerde bei der Kommission erheben möchten;

- im vierten Teil wird der Leser auf die Bedeutung hingewiesen, die der Einhaltung der Gemeinschaftsregeln über das öffentliche Auftragswesen für die Erlangung einer Gemeinschaftfinanzierung zukommt.

Anhang I stellt die Maßnahmen dar, die für eine Öffnung des öffentlichen Auftragswesens bis 1992 vorgesehen sind, und die Vorschläge, die von der Kommission im Rahmen dieser Maßnahmen für eine gemeinschaftliche Regelung bereits verabschiedet wurden.

In Anhang II sind die Übersichten aufgeführt, auf die in dem Vademekum Bezug genommen wird.

Der Anhang III enthält eine kurze Erläuterung des Begriffs der Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen.

TEIL 1 VERTRAGSGRUNDSÄTZE UND ÖFFENTLICHES AUFTRAGSWESEN

1. Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen

1. EWG-Vertrag

Der freie Warenverkehr stellt eine der Grundfreiheiten dar, auf die sich die Verwirklichung eines Gemeinschaftsmarktes stützt.

Zu den Grundsätzen, die der Sicherung dieser Freiheit dienen, zählen nach Artikel 30 ff. EWG-Vertrag nicht nur das Verbot mengenmässiger Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen, sondern auch das Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen.

Der Grundsatz des freien Warenverkehrs und das Verbot mengenmässiger Beschränkungen gilt sowohl für Ursprungswaren der Mitgliedstaaten als auch für diejenigen Waren aus

dritten Ländern, die sich in den Mitgliedstaaten im zollrechtlich freien Verkehr befinden.

Unter Maßnahmen gleicher Wirkung (;) sind alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie alle Rechte oder Handlungen einer Behörde oder alle ihr zurechenbaren Rechtsakte oder Handlungen zu verstehen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.

Ein derartiges Hindernis kann sich sowohl in einer Maßnahme ausdrücken, durch die eingeführte oder ausgeführte Produkte ungleich behandelt werden, als auch in einer Maßnahme, durch die inländische und eingeführte Produkte gleich behandelt werden.

Im erstgenannten Fall kann es sich z. B. um eine Einfuhr- oder Ausfuhrgenehmigung handeln. Hierzu ist jedoch anzumerken, daß in diesem ersten Fall das Verbot mengenmässi-

(¹) Eine nährere Erläuterung des Begriffs der Maßnahme gleicher Wirkung findet sich im Anhang III.

ger Beschränkungen und das Verbot der Maßnahmen gleicher Wirkung durch die Ausnahmeregelung in Artikel 36 eingeschränkt sind.

Nach diesem Artikel sind die Mitgliedstaaten befugt, Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote oder -beschränkungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Befugnis wird jedoch nur unter dem Vorbehalt eingeräumt, daß die Verbote oder Beschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

Im zweiten Fall, in dem Maßnahmen unterschiedslos für inländische und eingeführte Produkte gelten, handelt es sich im allgemeinen um Regelungen, die zum Schutz der Gesundheit, der Umwelt, des Verbrauchers usw. die technischen und mengenmässigen Bedingungen sowie die Bedingungen für die Genehmigung oder Kontrolle festlegen, denen die Produkte zu genügen haben, damit sie vermarktet werden können. Diese Regelungen verstossen dann gegen Artikel 30, wenn ihre restriktiven Wirkungen auf die Einfuhren zu den zwingenden Erfordernissen, denen sie gehorchen, ausser Verhältnis stehen. Das Grundprinzip im Bereich der technischen Regeln und Normen ist das der gegenseitigen Anerkennung zwischen den Staaten, z. B. hinsichtlich der Qualitätsnormen, der nationalen Regeln über die Zusammensetzung, der nationalen technischen Versuchs- und Bestätigungsverfahren, usw. Künftig wird in diesem Bereich die Harmonisierung in der Gemeinschaft wohl nur dann voranschreiten, wenn dies aufgrund zwingender Umstände unumgänglich wird.

Im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes im Jahre 1992 muß darauf geachtet werden, daß der innergemeinschaftliche Handelsverkehr nicht unter dem Vorwand des Schutzes wesentlicher öffentlicher Interessen mißbräuchlich behindert wird.

Der durch die Einheitliche Europäische Akte eingefügte Artikel 100 A des EWG-Vertrags stellt dazu ein wertvolles Instrument zur Verfügung. Es sieht nämlich vor, daß die Vorschläge zur Angleichung im Bereich der Gesundheit, der Sicherheit, des Umwelt- und des Verbraucherschutzes von einem hohen Schutzniveau ausgehen (weshalb die Produkte, die den angeglichenen Vorschriften der Gemeinschaft entsprechen, nur in Ausnahmefällen Gegenstand restriktiver Maßnahmen sein können), und stellt ein flexibleres und daher schnelleres Verfahren für den Erlaß dieser Vorschläge auf.

Ausserdem unterstellt er die Sondermaßnahmen, die durch die in Artikel 36 genannten wichtigen Erfordernisse oder durch den Schutz der Arbeitsumwelt oder den Umweltschutz gerechtfertigt sind und die die Mitgliedstaaten auch nach Erlaß einer Harmonisierungsmaßnahme der Gemeinschaft treffen könnten, der Kontrolle der Kommission und des Gerichtshofs.

Hinsichtlich der Lieferungen zur Deckung des Bedarfs des Staates und seiner Verwaltung wurde das Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung von der Kommission in ihrer Richtlinie 70/32/EWG erläutert (;).

Vor einer Analyse dieser Richtlinie muß darauf hingewiesen werden, daß sie nur Maßnahmen gleicher Wirkung betrifft, die auf diesem Gebiet bei Inkrafttreten des Vertrages schon bestanden, und daß sie rechtlich nur einen rein auslegenden Wert besitzt. Da die Übergangszeit abgelaufen ist, sind nunmehr alle Maßnahmen gleicher Wirkung bei der Ein- und Ausfuhr durch die unmittelbar anwendbaren Artikel 30 bzw. 34 untersagt.

Die vorerwähnte Richtlinie betrifft die Lieferungen an den Staat, seine Gebietskörperschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und bestimmt, daß Lieferungen auch solche Lieferungen umfassen, die für die Errichtung oder den Ausbau von Bauwerken bestimmt sind, ohne Rücksicht darauf, ob diese Bestandteile eines öffentlichen Bauauftrages sind. Folglich gilt das vorgenannte Verbot sowohl für öffentliche Lieferaufträge als auch - gegebenenfalls - für öffentliche Bauaufträge.

Die fragliche Richtlinie enthält genaue und konkrete Angaben zu den Hindernissen, die in diesem Sektor bestehen können, und die Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen darstellen.

Ganz allgemein sind zwei Arten von Maßnahmen untersagt:

- Maßnahmen, die ganz oder teilweise die Lieferung von eingeführten Waren ausschließen oder gegenüber inländischen Waren erschweren oder verteuern, d. h. Maßnahmen, die die Lieferung ausländischer Waren stillschweigend oder ausdrücklich verhindern, deren Verwendung mengen- oder qualitätsmässig einschränken oder die Zulassung solcher Waren von qualitativen oder technischen Bedingungen abhängig machen, die für die Lieferung inländischer Waren nicht vorgesehen sind usw.;

- Maßnahmen, die ganz oder teilweise die Lieferung inländischer Waren vorbehalten oder ihnen einen anderen Vorzug als eine Beihilfe im Sinne des Artikels 92 EWG-Vertrag einräumen, unabhängig davon, ob dieser an Bedingungen geknüpft ist: z. B. Maßnahmen, die den Absatz der inländischen Erzeugnisse dadurch begünstigen, daß sie ihr den Markt für öffentliche Aufträge ganz oder teilweise vorbehalten oder bestimmten Gruppen inländischer Wirtschaftsteilnehmer eine Vorzugsbehandlung gewähren.

Die Richtlinie nennt ausserdem eine Reihe von Fällen, in denen es um Maßnahmen gleicher Wirkung geht. Dazu gehören unter anderem:

- Vorschriften, die zum Nachteil der eingeführten Waren eine unterschiedliche Behandlung bei Sicherheitsleistun-

(;) ABl. Nr. L 13 vom 19. 1. 1970, S. 1.

gen oder Abschlagszahlungen vorsehen oder die nur den Lieferern eingeführter Waren die Eröffnung eines Postscheck- oder Bankkontos zur Pflicht machen. Solche Maßnahmen bewirken, daß die Lieferung der eingeführten Waren gegenüber der Lieferung inländischer Waren erschwert und verteuert wird;

- Vorschriften, welche die Zulassung eingeführter Waren davon abhängig machen, daß im Herkunftsmitgliedstaat die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Hier handelt es sich um Maßnahmen, die beispielsweise vorsehen, daß inländische Waren zugelassen und auf dem nationalen Hoheitsgebiet vertrieben werden dürfen bzw. in den Genuß der für inländische Waren geltenden günstigen Klauseln kommen, falls die einheimischen Waren im Herkunftsstaat der eingeführten Waren eine gleichartige Behandlung erfahren;

- Vorschriften, die technische Vorschriften beinhalten, welche, obwohl sie unterschiedslos auf einheimische und auf eingeführte Waren anwendbar sind, den freien Warenverkehr behindern.

Die fraglichen Vorschriften können sich auf die Qualität, die Zusammensetzung, die mechanischen, physikalischen oder chemischen Eigenschaften, die Zulassungs- oder Kontrollbedingungen der Waren usw. beziehen, die der öffentliche Auftraggeber zu kaufen beabsichtigt, und können sich aus einer allgemeinen Regelung oder aus den Verdingungsunterlagen ergeben. Sie sind als Maßnahmen gleicher Wirkung anzusehen, wenn sie die Einfuhr der betreffenden Waren gegenüber dem Absatz der inländischen Erzeugung erschweren oder verteuern, ohne daß dies zur Wahrung eines berechtigten Interesses erforderlich wäre.

2. EGKS-Vertrag

Artikel 4 EGKS-Vertrag, der die Bedingungen für die Verwirklichung des gemeinsamen Marktes für Kohle und Stahl nennt, bestimmt unter anderem: "Als unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl werden innerhalb der Gemeinschaft gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages aufgehoben und untersagt: a) . . . mengenmässige Beschränkungen des Warenverkehrs . . .".

Nach Artikel 86 Absatz 2 verpflichten sich die Mitgliedstaaten, "jede Maßnahme zu unterlassen, die mit dem Bestehen des gemeinsamen Marktes gemäß Artikel 1 und 4 unvereinbar ist".

Zusammen genommen, bilden diese Bestimmungen im EGKS-Vertrag das Äquivalent zu dem in Artikel 30 ff. EWG-Vertrag ausgesprochenen Verbot von mengenmässigen Beschränkungen und von Maßnahmen mit zollgleicher Wirkung.

Die fraglichen Bestimmungen gelten für die im Gemeinsamen Zolltarif definierten EGKS-Erzeugnisse mit Ursprung in der Gemeinschaft oder in Drittländern, soweit sie sich in einem Mitgliedstaat im freien Verkehr befinden.

3. EAG-Vertrag

Artikel 93 EAG-Vertrag untersagt unter anderem mengenmässige Beschränkungen im gemeinsamen Nuklearmarkt. Das fragliche Verbot gilt für die in den Listen A1, A2 und B von Anhang IV zum EAG-Vertrag aufgeführten in den Gemeinsamen Zolltarif übernommenen Erzeugnisse. Die in der Liste B enthaltenen Erzeugnisse werden aber nur dann von dem vorerwähnten Artikel des EAG-Vertrags erfasst, wenn sie mit einer Bescheinigung der Kommission versehen sind, aus der ihre Bestimmung für auf dem Kerngebiet liegende Zwecke hervorgeht.

Das in diesem Artikel vorgesehene Verbot ist unmittelbar anwendbar.

II. Niederlassungsrecht

1. EWG-Vertrag

In dem weiter gesteckten Rahmen des freien Personenverkehrs, durch den die wirtschaftliche und soziale Entwicklung innerhalb der Gemeinschaft vorangebracht werden soll, wird die Freiheit von Angehörigen der Gemeinschaft, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, um dort eine selbständige Tätigkeit auszuüben, durch die Artikel 52 ff. EWG-Vertrag gewährleistet.

Vorbehaltlich der Bestimmungen über den freien Kapitalverkehr (;) äussert sich die vorgenannte Freiheit in dem Recht, die fraglichen Tätigkeiten aufzunehmen und unter den gleichen Bedingungen auszuüben, wie sie das Niederlassungsland für seine eigenen Staatsangehörigen festlegt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung mit den eigenen Staatsangehörigen gilt mit einer einzigen Ausnahme für alle selbständigen Tätigkeiten, einschließlich der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften, der Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts, die einen Erwerbszweck verfolgen.

Vom Anwendungsbereich der Bestimmungen über das Niederlassungsrecht ausgenommen sind aufgrund von Artikel 55 allein die selbständigen Tätigkeiten, "die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind". Der Begriff der ausgenommenen Tätigkeiten muß aber gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes eng ausgelegt werden. Letzterer erklärte nämlich, daß wegen der grundlegenden Bedeutung, die im Rahmen des Vertrages die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und der Inländerbehandlung haben, die in Artikel 55 Absatz 1 zugelassenen Ausnahmen nicht weiter reichen können, als der Zweck es erfordert, um dessentwillen sie vorgesehen sind ($). Für den Fall, daß eine der in Artikel 52

(;) Zweiter Teil, Titel III Kapitel 4 des EWG-Vertrags.

($) EuGH 22. 6. 1974 - Jean Reyners/Belgischer Staat, 2/74 - Slg. 1974, S. 631, Entscheidungsgrund 43.

bezeichneten selbständigen Erwerbstätigkeiten verknüpft ist mit gewissen Aufgaben, die in Ausübung öffentlicher Gewalt wahrgenommen werden, soll es Artikel 55 Absatz 1 den Mitgliedstaaten ermöglichen, Ausländern den Zugang zu derartigen Tätigkeiten zu verwehren. Dieses Ergebnis ist daher erreicht, wenn der Ausschluß der fraglichen Staatsangehörigkeiten auf die Tätigkeiten des Artikels 52 beschränkt ist, "die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen".

Nutznießer dieses Rechts sind nicht nur die natürlichen Personen, sondern auch die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmässigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben. Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.

Zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit sah der EWG-Vertrag vor, daß alle Beschränkungen dieser Freiheit durch die nationalen Rechtsvorschriften während der Übergangszeit schrittweise aufgehoben werden. Ausserdem untersagte er die Einführung neuer Niederlassungsbeschränkungen.

Dieses Verbot gilt sowohl für die direkten als auch für die indirekten Diskriminierungen.

Erstere beruhen auf Beschränkungen, d. h. Bestimmungen, von denen nur Ausländer, nicht aber Inländer erfasst werden. Das Allgemeine Programm zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit (;) enthält eine summarische Aufzählung der fraglichen Beschränkungen: Genehmigung; vorheriger Aufenthalt; steuerliche Lasten; Kaution; Beschränkung des Zugangs zum Kredit bzw. zur Berufsausbildung; Nichtteilnahme an den Einrichtungen der sozialen Sicherheit; Ausschluß oder Beschränkung des Rechts, Verträge abzuschließen, Angebote einzureichen, Konzessionen zu erwerben, Anleihen aufzunehmen, staatliche Beihilfen in Anspruch zu nehmen, Zugang zu den Gerichten zu beanspruchen oder Berufsvereinigungen beizutreten.

Die indirekten Diskriminierungen weisen hingegen die Form von Maßnahmen auf, die zwar für Inländer und Ausländer gelten, aber den Grundsatz der Gleichbehandlung missachten. Das vorerwähnte Allgemeine Programm gibt eine ausdrückliche Definition der verschleierten Diskriminierungen: "die Voraussetzungen, von denen die Aufnahme oder Ausübung einer selbständigen Tätigkeit auf Grund einer Rechts- und Verwaltungsvorschrift oder auf Grund von Verwaltungspraktiken abhängt, soweit diese Voraussetzungen zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder überwiegend Ausländer bei der Aufnahme oder Ausübung dieser Tätigkeit behindern".

Diese Auslegung wurde vom Gerichtshof bestätigt, der entschied, "daß nicht nur die offensichtlichen Diskriminierungen sondern auch alle versteckten Formen der Diskrimi-

(;) ABl. Nr. 2 vom 15. 1. 1962, S. 36.

nierungen beseitigt werden" müssen, vor allem jene, die "zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder überwiegend Ausländer bei der Erbringung dieser Dienstleistungen behindern" ($).

Zur Anwendung der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit bei Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit erlassen worden sind, wird ein Vorbehalt erhoben.

Nach der Rechtssprechung des Gerichtshofes ist der in Artikel 52 aufgestellte Grundsatz der Gleichbehandlung seit Ablauf der Übergangszeit unmittelbar anwendbar. Daher können die Mitgliedstaaten die Einführung von Beschränkungen der in diesem Artikel geregelten Niederlassungsfreiheit nicht damit rechtfertigen, daß es in einem gegebenen Sektor keine Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene gibt.

Es gibt jedoch Behinderungen der Niederlassungsfreiheit, die mit der unterschiedlichen Berufsausbildung in den Mitgliedstaaten zusammenhängen und nicht gegen den Grundsatz der Inländerbehandlung verstossen. Um die Beseitigung dieser zulässigen Hindernisse zu erleichtern, sieht der Vertrag vor, daß Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise erlassen werden. Im allgemeinen ist es notwendig, diesen Richtlinien weitere Richtlinien zur Koordinierung der nationalen Vorschriften folgen zu lassen, um insbesondere die Voraussetzungen für den Zugang und die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten zu harmonisieren.

2. EGKS-Vertrag

Der EGKS-Vertrag enthält keine Bestimmungen über das Niederlassungsrecht. In dem von diesem Vertrag erfassten Bereich gelten daher die Artikel 52 ff. EWG-Vertrag, da diese nicht den Grundsätzen und den Bestimmungen des EGKS-Vertrags widersprechen.

3. EAG-Vertrag

Artikel 97 EAG-Vertrag bestimmt, daß natürliche oder juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts keiner Beschränkung aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit unterliegen, wenn sie sich am Bau von Atomanlagen wissenschaftlicher oder gewerblicher Art in der Gemeinschaft beteiligen wollen.

Diese Bestimmung enthält unter anderem den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit beim Bau einer solchen Anlage und stellt eine unmittelbar anwendbare Vorschrift dar. Das in diesem Artikel ausgesprochene Verbot wird durch die Artikel 52 ff. ergänzt, soweit diese nicht von den Bestimmungen des EAG-Vertrags abweichen.

($) EuGH 28. 4. 1977 - Jean Tieffry/Conseil de l'ordre des avocats bei der Cour d'Appel Paris, 71/76 - Slg. 1977, S. 765, Entscheidungsgrund 13.

III. Freier Dienstleistungsverkehr

1. EWG-Vertrag

Der freie Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft wird im EWG-Vertrag durch die Artikel 59 ff. geregelt und beruht wie das Niederlassungsrecht auf dem Grundsatz der Inländerbehandlung. Nach der einschlägigen Vorschrift kann der Leistende "zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt" (;).

Zur Verwirklichung dieser Freiheit sah der Vertrag neben der schrittweisen Aufhebung aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs während der Übergangszeit auch das Verbot vor, neue Beschränkungen einzuführen.

Der grundsätzliche Unterschied zwischen dem Niederlassungsrecht und dem freien Dienstleistungsverkehr besteht darin, daß ersteres eine dauerhafte Niederlassung im Aufnahmeland vorsieht, um dort eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, während letzterer eine zeitlich befristete Einreise in einem anderen Mitgliedstaat voraussetzt, in dem die Dienstleistung erbracht wird.

Dienstleistungen sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, nicht den Vorschriften über den freien Waren-, Kapital- und Personenverkehr unterliegen (in diesen Fällen finden die im Vertrag vorgesehenen diesbezueglichen Sondervorschriften Anwendung) und eine Reise in ein anderes Land als das des Leistungserbringers bedingen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten.

Die Verkehrsdienstleistungen sind vom Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr ausgenommen und werden zur Gänze durch den Titel Verkehr ($) geregelt. Eine Sonderregelung ist für die Dienstleistungen der Banken und Versicherungen vorgesehen. Ihre Liberalisierung wird im Einklang mit der schrittweisen Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchgeführt.

Die Ausnahme für die Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, und der Vorbehalt aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gelten nicht nur im Falle des Niederlassungsrechts, sondern auch für die Dienstleistungen.

Der Grundsatz der Inländerbehandlung schließt das Verbot aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie aller Verwaltungspraktiken ein, die geeignet sind, die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten von Leistungserbringern anderer Mitgliedstaaten dadurch zu beschränken oder zu behindern, daß sie anders behandelt werden als Inländer. Eine solche Ungleichbehandlung kann sowohl auf Maßnahmen, bei deren Anwendung zwischen inländischen Lei-

(;) Artikel 60 Absatz 3.

($) Zweiter Teil Titel IV des EWG-Vertrags.

stungserbringern und Angehörigen anderer Mitgliedstaaten unterschieden wird, als auch auf unterschiedslos anwendbaren Maßnahmen beruhen.

Das vom Rat verabschiedete Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs (=) führt Beispiele an, die es ermöglichen, die Tragweite dieses Verbots zu klären.

Zu den mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbaren Beschränkungen zählen:

- beispielweise die beschränkenden Vorschriften und Praktiken, die nur Ausländern die Erbringung von Dienstleistungen verbieten; die Erbringung von Dienstleistungen von einer Genehmigung oder der Ausstellung einer Bescheinigung, wie zum Beispiel eines Gewerbeausweises für ausländische Kaufleute oder eines Ausweises für ausländische Berufstätige, abhängig machen; die Erteilung der für die Erbringung von Dienstleistungen erforderlichen Genehmigung von zusätzlichen Bedingungen abhängig machen; die Erbringung von Dienstleistungen durch steuerliche oder andere Lasten, wie zum Beispiel die Hinterlegung einer Summe oder die Gestellung einer Kaution im Aufnahmeland, finanziell erschweren; den Zugang zu den Versorgungsquellen oder zu den Absatzwegen dadurch beschränken oder behindern, daß sie ihn im Vergleich zu Inländern kostspieliger gestalten oder erschweren;

- die Vorschriften und Praktiken, die allein für Ausländer die Befugnis zur Ausübung der normalerweise mit der Erbringung von Dienstleistungen verbundenen Rechte ausschließen, beschränken oder von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, wie beispielsweise die Möglichkeit, Verträge abzuschließen, vor allem Werk- und Mietverträge, ferner Dienstverträge, sowie alle aus diesen Verträgen sich ergebenden Rechte in Anspruch zu nehmen; Angebote einzureichen und sich als direkter Vertragspatner oder im Wege des Untervertrages an den vom Staat oder von anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts vergebenen Aufträgen zu beteiligen; Anleihen aufzunehmen und vor allem Zugang zu den verschiedenen Arten von Krediten zu erhalten; direkte oder indirekte staatliche Beihilfen in Anspruch zu nehmen; Zugang zu den Gerichten zu beanspruchen und alle Rechtsmittel und Rechtsbehelfe bei den Verwaltungsbehörden geltend zu machen;

- die Vorschriften oder Praktiken, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, die Erbringung von Dienstleistungen aber von Voraussetzungen abhängig machen, die geeignet sind, ausschließlich oder vorwiegend Ausländer bei der Erbringung dieser Dienstleistungen zu behindern.

Wie beim Niederlassungsrecht beruhen berechtigte Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr auf der unterschiedlichen Ausbildung, die die Leistungserbringer in ihrem Mitgliedstaat erhalten. Um die Beseitigung dieser Hindernisse zu erleichtern, wurden Richtlinien zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen

(=) ABl. Nr. 2 vom 15. 1. 1962, S. 32.

Befähigungsnachweise erlassen oder befinden sich in Vorbereitung. Soweit die unterschiedliche Ausbildung in den verschiedenen Mitgliedstaaten es erfordert, gehen die Richtlinien mit Bestimmungen zur Angleichung der einschlägigen nationalen Vorschriften einher.

Zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigniederlassungen vergeben werden, erließ der Rat am 26. Juli 1971 die Richtlinie 71/304/EWG (;).

Wie für die Richtlinie 70/32/EWG der Kommission über Warenlieferungen gilt auch für diese Richtlinie, daß sie nur die bei Inkrafttreten des Vertrages vorhandenen Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs betrifft und wegen der unmittelbaren Geltung der Artikel 59 und 60 ($) aus der Sicht der Aufhebung der fraglichen Beschränkungen rein auslegenden Wert besitzt. Sie behält jedoch insoweit ihre Bedeutung, als die Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, auf die weiter unten noch eingegangen werden wird, bei der Abgrenzung des eigenen Anwendungsbereichs auf die unter Artikel 2 der Richtlinie 71/304/EWG fallenden Tätigkeiten Bezug nimmt.

Die letztgenannte Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, die in Titel III der vom Rat verabschiedeten Allgemeinen Programme zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs bzw. der Niederlassungsfreiheit genannten Beschränkungen des Zugangs zu Bauaufträgen sowie bei der Vergabe, Ausführung oder Mitwirkung bei der Ausführung von Bauaufträgen aufzuheben, die für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts auszuführen sind.

Hinsichtlich der Adressaten ist der Ausdruck "Mitgliedstaaten" wie bei der Richtlinie 70/32/EWG im weitesten Sinne auszulegen.

Die selbständigen Tätigkeiten, die Gegenstand einer Dienstleistung im Sinne der Richtlinie sein können, sind die in der Klasse 40 der "Systematik der Zweige des produzierenden Gewerbes in den Europäischen Gemeinschaften (NICE)" aufgeführten und im Anhang zur Richtlinie aufgezählten Tätigkeiten des Baugewerbes.

Der Begriff der - nach Artikel 59 ff. verbotenen - Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauarbeiten lässt sich aus der Richt-

(;) ABl. Nr. L 185 vom 16. 8. 1971, S. 1.

($) EuGH 3. 12. 1974 - Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, 33/74 - Slg. 1974, S. 1299.

linie 71/304/EWG (=) ableiten, der unter Zugrundelegung ihrer möglichen Wirkungen grundsätzlich drei Gruppen von Beschränkungen aufzählt:

- Beschränkungen, welche die Begünstigten daran hindern, ihre Leistungen unter den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechten wie Inländer zu erbringen, wozu vor allem die Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie die Verwaltungspraktiken gehören, die natürlichen oder juristischen Personen bei der Vergabe von Bauaufträgen im Rahmen der vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts gewährten Konzessionen für die Ausführung von Bauarbeiten, den Betrieb von Anlagen oder den Betrieb öffentlicher Einrichtungen eine diskriminierende Behandlung zum Nachteil der Begünstigten auferlegen oder ermöglichen;

- Beschränkungen, welche aus einer Verwaltungspraxis entstehen, die bewirkt, daß die Begünstigten eine gegenüber Inländern unterschiedliche Behandlung erfahren;

- Beschränkungen, die sich aus Vorschriften oder Praktiken ergeben, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend die Berufstätigkeit der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten behindern. Hierzu gehören insbesondere die diskriminierenden technischen Beschreibungen, soweit sie nicht durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind.

Hervorgehoben werden ausserdem die Beschränkungen auf Ebene der von der öffentlichen Hand zur Ausführung von Bauarbeiten vorgesehenen Kredite, Beihilfen und Zuschüsse sowie beim Zugang zu den Versorgungsquellen, die der Staat kontrollieren kann.

2. EGKS-Vertrag

Wie das Niederlassungsrecht ist auch der Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs in diesem Vertrag nicht geregelt. Folglich finden die Artikel 59 ff. EWG-Vertrag im EGKS-Bereich Anwendung, da der in diesen Artikeln niedergelegte Grundsatz keiner Bestimmung des EGKS-Vertrags widerspricht.

3. EAG-Vertrag

Artikel 97 EAG-Vertrag stellt ebenfalls den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs auf. Soweit die Artikel 59 ff. EWG-Vertrag nicht von den Bestimmungen des EAG-Vertrags abweichen, ergänzen sie die Tragweite des im vorerwähnten Artikel 97 ausgesprochenen Verbots.

(=) Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 71/304/EWG.

TEIL 2 GEMEINSCHAFTLICHE RECHTSAKTE

I. Ziele und Geltung der Richtlinien zu Bau- und Lieferaufträgen

1. Ziel der Richtlinien

Da die Verwirklichung eines Gemeinschaftsmarktes für das öffentliche Auftragswesen allein durch die in den Verträgen verankerten Verbote, die vorstehend veranschaulicht wurden, wegen der Unterschiedlichkeit der einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften behindert werden konnte, musste für gleiche Grundvoraussetzungen für die Teilnahme an diesen Aufträgen in allen Mitgliedstaaten und für eine Transparenz der Auftragsvergabeverfahren gesorgt werden, um die Einhaltung der Vertragsgrundsätze besser überwachen zu können.

Daher erließ der Rat zur Vervollständigung des Verbots der Beschränkungen im freien Warenverkehr auf dem Gebiet der öffentlichen Lieferaufträge und zur Erleichterung der tatsächlichen Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs in der Gemeinschaft bei der Vergabe sämtlicher Bauaufträge zwei Richtlinien zur Koordinierung der Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge: die Richtlinie 77/62/EWG (;) über Lieferaufträge und die Richtlinie 71/305/EWG ($) über Bauaufträge.

Die Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften zur Regelung der öffentlichen Liefer- und Bauaufträge, die in Anbetracht der Notwendigkeit, die besonderen Merkmale dieser beiden Auftragsarten zu berücksichtigen, durch gesonderte Rechtsakte festgelegt wurde, erfolgt im wesentlichen in Anlehnung an drei Grundprinzipien:

- den Aufbau einer ausreichenden gemeinschaftlichen Publizität zur Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsträgern aller Mitgliedstaaten;

- das Verbot einer Beschreibung technischer Merkmale mit diskriminierender Wirkung;

- die Anwendung objektiver Teilnahme- und Vergabekriterien.

Dieses letztgenannte Prinzip wird verwirklicht durch:

- die Schaffung von zwei Verfahrenskategorien, für die die öffentlichen Auftraggeber sich bei ihrer Auftragsvergabe beliebig entscheiden können, nämlich offene Verfahren und nicht offene Verfahren und die strenge Regelung der Fälle, in denen der öffentliche Auftraggeber diese Verfahren nicht zu befolgen braucht;

(;) ABl. Nr. L 13 vom 15. 1. 1977, S. 1.

($) ABl. Nr. L 185 vom 16. 8. 1971, S. 5.

- die Festlegung von Eignungskriterien, zu deren Beachtung die öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl von Bewerbern und Bietern verpflichtet sind (=),

- die Festlegung von zwei Kriterien, dem Kriterium des Mindestpreises und dem Kriterium des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots als einzigen Kriterien, die bei

der Auftragsvergabe zugrunde gelegt werden dürfen.

Diese Richtlinien finden - vorbehaltlich der von ihrem Anwendungsgebiet ausgenommenen Wirtschaftsbereiche - Anwendung auf Aufträge, die in den unter den EWG-, EGKS- und EAG-Vertrag fallenden Bereichen vergeben werden.

Was die Vergabe der öffentlichen Lieferaufträge betrifft, so werden die diesbezueglichen gemeinschaftlichen Bestimmungen im wesentlichen in der vorerwähnten Richtlinie 77/62/EWG aufgeführt. Indes führten die Handelsverhandlungen der Tokio-Runde in der Folge zu Ergebnissen, die für Unternehmen und für Produkte von dritten Unterzeichnerländern günstigere als die durch die Richtlinie 77/62/EWG für Unternehmen und gemeinschaftliche Erzeugnisse vorgesehene Zugangsvoraussetzungen für öffentliche Aufträge innerhalb der Gemeinschaft gewährten.

Um diese diskriminierende Lage zu beseitigen, wurde die Richtlinie 77/62/EWG durch die Richtlinie 80/767/EWG angepasst und ergänzt (%).

Diese Anpassungen, die im folgenden dargestellt werden, beziehen sich nur auf die von den von Zentralregierungen abhängigen Behörden geschlossenen Kaufverträge und auf bestimmte Erzeugnisse, die von den auf dem Gebiet der Landesverteidigung tätigen öffentlichen Auftraggebern beschafft werden.

2. Rechtswirkung der Richtlinien

Zur Rechtswirkung dieser Richtlinien bestimmt Artikel 189, "die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel".

Die Mitgliedstaaten sind damit verpflichtet, die Bestimmungen der an sie gerichteten Richtlinien in ihr innerstaatliches Recht umzusetzen.

(=) Nach Artikel 1 Buchstabe c) dieser Richtlinien wird derjenige, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren beworben hat, als Bewerber, und der Unternehmer, der ein Angebot eingereicht hat, als Bieter bezeichnet.

(%) ABl. Nr. L 215 vom 18. 8. 1980, S. 1.

Indes ist die Wirksamkeit der Richtlinien nicht zwangsläufig von den Durchführungsmaßnahmen der betreffenden Mitgliedstaaten abhängig.

Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes in bezug auf die unmittelbare Wirkung darf ein Mitgliedstaat sich bei Ablauf der für die Umsetzung in das innerstaatliche Recht vorgesehenen Frist nicht darauf berufen, daß die Formalitäten der Übernahme einer Richtlinie in die Rechtsordnung noch nicht abgeschlossen oder mit einer Richtlinie nicht vereinbare Maßnahmen verabschiedet worden sind, um sich der Anwendung von zur Erzeugung unmittelbarer Wirkungen geeigneten Bestimmungen durch seine Gerichte zu widersetzen.

Gemäß den Grundsätzen, die vom Gerichtshof herausgebildet wurden, um festzustellen, ob diese Bestimmungen unmittelbare Wirkungen haben, ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die fragliche Bestimmung ihrem Wesen, ihrer Struktur und ihrem Wortlaut nach geeignet ist, in den Beziehungen zwischen Mitgliedstaaten und Einzelpersonen unmittelbare Wirkungen zu erzeugen.

Dies ist in der Regel der Fall, wenn eine Bestimmung eine klare, genau umrissene und bedingungslose Verpflichtung zum Ausdruck bringt, die den Adressaten der Richtlinie keinen Ermessensspielraum einräumt.

3. Für den Leser

Wie bereits dargelegt, sind die gemeinschaftlichen Vorschriften über öffentliche Liefer- und Bauaufträge im wesentlichen ähnlich und ist ihre Auslegung praktisch die gleiche. Um dem Leser, der sich für eine oder andere dieser beiden Auftragsarten interessieren mag, die Aufgabe zu erleichtern, erscheint es jedoch angebracht, ihn über die Bestimmungen in beiden Bereichen gesondert zu informieren und ihm dabei jedesmal alle sachdienlichen Auskünfte und Auslegungskriterien mitzuteilen.

Bei diesem Vorgehen sind in den Kapiteln II und III Wiederholungen unvermeidlich.

II. Öffentliche Lieferaufträge: Richtlinien 77/62/EWG und 80/767/EWG

1. Was sind "öffentliche Lieferaufträge"?

Im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 77/62/EWG gelten als öffentliche Lieferaufträge die zwischen einem Unternehmen und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen entgeltlichen schriftlichen Verträge über die Lieferung von Waren. Diese Lieferung kann auch Nebenarbeiten wie das Verlegen und Anbringen umfassen.

Der Begriff des Lieferanten

Der Lieferant kann eine natürliche oder juristische Person oder eine Bietergemeinschaft sein. Hierzu sei darauf hinge-

wiesen, daß von Bietergemeinschaften nicht verlangt werden kann, daß sie zwecks Einreichung des Angebots eine bestimmte Rechtsform annehmen. Dies kann von den öffentlichen Auftraggebern nur verlangt werden, wenn ihnen der Zuschlag erteilt worden ist, sofern es für die ordnungsgemässe Durchführung des Auftrags notwendig ist (;).

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers

Im Sinne dieser Richtlinie gelten als öffentliche Auftraggeber der Staat, die Gebietskörperschaften und die juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder - in den Mitgliedstaaten, die diesen Begriff nicht kennen - die in Anhang I der Richtlinie aufgeführten gleichwertigen Einrichtungen ($).

Die Vertragsform

Die Richtlinie betrifft jeglichen schriftlich abgeschlossenen entgeltlichen Vertrag, der bewirkt, daß Waren dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden, also einschließlich Verträgen wie Leasing- und Mietverträge.

Bei "Rahmenverträgen" oder "offenen Verträgen", bei denen die Käufer sich verpflichten, sich zumindest für einen Teil ihres Bedarfs an nur einen Lieferer zu wenden, sind diese Rechtsverhältnisse, wenn die Verträge alle Arten von Bedingungen mit Ausnahme der endgültigen Mengen und Preise regeln, Kaufverträgen vergleichbar. Ob diese Verträge unter die Vorschriften der Richtlinie fallen, richtet sich sodann nach der Zahlengrundlage des Vorjahres. Anders gesagt, wenn im abgelaufenen Jahr der Bedarf über dem Schwellenbetrag lag und kein Faktor tiefgreifende Änderungen vorhersehen lässt, sind die Käufer zur Veröffentlichung einer Bekanntmachung dieser Verträge verpflichtet (=).

Der Auftragsgegenstand

Gemäß der vorgenannten Begriffsbestimmung betreffen Lieferaufträge die Lieferung von Waren, einschließlich des Anbringens und Verlegens, einschließlich also der für die Verwendung der Erzeugnisse notwendigen Leistungen.

Indes lässt sich mitunter die Art eines Auftrags kaum bestimmen, etwa wenn Baustoffe geliefert und an einen öffentlichen Bauplatz gebracht werden. Es stellt sich also die Frage, wo die Grenze zwischen öffentlichen Lieferaufträgen

und öffentlichen Bauaufträgen verläuft.

Einem ergänzenden Kriterium zufolge, das sich aus der Definition der Lieferaufträge ergibt, die auf internationaler Ebene im Rahmen des GATT-Abkommens über das öffent-

(;) Artikel 18.

($) Diese Liste ist in Tabelle I (siehe Anhang II) wiedergegeben.

(=) Diese Lösung wurde auf der 12. Sitzung des Beratenden Ausschusses für öffentliche Aufträge vom 17. und 18. Mai 1978 gewählt.

liche Beschaffungswesen (;) angenommen wurde (Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a), ist das Verhältnis zwischen dem Wert der Waren und dem der Leistungen eines bestimmten Auftrags zu berücksichtigen.

Um einen Lieferauftrag handelt es sich, wenn der Wert der betreffenden Waren den Wert der in dem Auftrag enthaltenen Leistungen überschreitet. Umgekehrt handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag, wenn die darin enthaltenen Leistungen Arbeiten sind, welche die im Anhang zur Richtlinie 71/304/EWG ($) aufgeführten Tätigkeiten des Bauwesens und des Hoch- und Tiefbaus umfassen und ihr Wert den der betreffenden Erzeugnisse überschreitet.

2. In den Anwendungsbereich der Richtlinien fallende öffentliche Lieferaufträge

Der Geltungsbereich dieser Vorschriften ist nicht allumfassend: Er beschränkt sich auf bestimmte Arten von Aufträgen, die einen bestimmten Betrag überschreiten. Aufträge, die unter diesem Betrag liegen oder von bestimmten Stellen vergeben werden, sind ausgeschlossen. Die Frage wird nachstehend zusammenfassend behandelt. Je nach dem gerade vorliegenden Fall empfiehlt es sich, die Stellungnahme der zuständigen Kommissionsdienststelle einzuholen.

Grenzwerte

Der Grenzwert, dem öffentliche Aufträge entsprechen oder den sie überschreiten müssen, um unter die Richtlinie zu fallen, richtet sich danach, welche Beschaffungsstelle den Auftrag vergibt. Generell müssen alle Beschaffungsstellen in Fällen, in denen sich der geschätzte Auftragswert (ohne MwSt.) auf mindestens 200 000 ECU beläuft, die Vorschriften der Richtlinie 77/62/EWG beachten.

Indes müssen die im Anhang I der Richtlinie 80/767/EWG (=) aufgeführten Stellen und, soweit Berichtigungen oder Änderungen vorgenommen worden sind, deren Nachfolgestellen, wenn sie Aufträge vergeben (Miet- und Leasingverträge sind von dieser Änderung der Richtlinie 77/62/EWG nicht betroffen), eine andere Grenze einhalten, die sich aus dem GATT-Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen ergibt und sich entsprechend den Wechselkursschwankungen jährlich ändert.

Die in der vorgenannten Anlage aufgeführten Stellen, die

auf dem Gebiet der Landesverteidigung tätig sind, brauchen diesen Grenzwert nur einzuhalten, wenn sie die im

Anhang II der Richtlinie 80/767/EWG genannten Erzeugnisse kaufen (%).

(;) ABl. Nr. L 71 vom 17. 3. 1980, S. 44.

($) Diese Liste der Tätigkeiten befindet sich in Tabelle V (siehe Anhang II).

(³) Die Liste dieser Stellen befindet sich in Tabelle II (Anhang II).

(%) Die Liste der von dieser Richtlinie betroffenen Erzeugnisse befindet sich in Tabelle III (Anhang II).

Der Grenzwert wird in den letzten Monaten jedes Jahres im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Reihe "Mitteilungen und Bekanntmachungen" veröffentlicht (& ).

Für 1986/87 liegen folgende Zahlenangaben (ohne MwSt.) vor:

1986 1987 Richtlinie 77/62/EWG 200 000 ECU 200 000 ECU Richtlinie 80/767/EWG 200 000 ECU 181 500 ECU

Der zu berücksichtigende Gegenwert der ECU in Landeswährung ist der Durchschnittswert auf der Grundlage der Tageswerte für die zwölf vorausgegangenen Monate, der alle zwei Jahre am 31. Oktober mit Wirkung vom darauffolgenden 1. Januar errechnet wird. Dieser von der Kommission errechnete Gegenwert wird im November im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Reihe "Mitteilungen und Bekanntmachungen", veröffentlicht (6).

1987 sind folgende Gegenwerte in Landeswährung anwendbar:

>PLATZ FÜR EINE TABELLE>

Berechnung der Grenzwerte

Um festzustellen, ob der Grenzwert überschritten wurde, ist es selbstverständlich wesentlich, nach welcher Methode der Auftragswert berechnet wird.

Damit überall in der Gemeinschaft einheitliche Berechnungsmethoden angewandt und die Beträge nicht auf künstlich niedrigen Niveaus festgesetzt werden, um die Aufträge aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herauszunehmen, bestimmt diese folgendes:

(5) Beispielsweise: für 1986 in ABl. Nr. C 307 vom 28. 11. 1985,

S. 2; für 1987 in ABl. Nr. C 300 vom 25. 11. 1986, S. 2.

(6) Für 1986/87 in ABl. Nr. C 307 vom 28. 11. 1985, S. 2.

- Bei regelmässigen Aufträgen oder Daueraufträgen ist der Gesamtauftragswert während des auf die erste Lieferung folgenden Jahres oder während der Laufzeit des Vertrages, soweit diese länger als zwölf Monate ist, zugrunde zu legen;

- kann der Kauf gleichartiger Lieferungen zu Aufträgen führen, die gleichzeitig in Losen vergeben werden, so ist der geschätzte Wert aller dieser Lose zugrunde zu legen;

- ein geplanter Kauf einer bestimmten Menge von Lieferungen darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, ihn der Anwendung der Richtlinie zu entziehen.

Bei Leasing- und Mietverträgen stellte sich die Frage, welche Frist bei der Berechnung des Vertragswertes auf der Grundlage der vertragsgemäß zu entrichtenden Monatsraten zu berücksichtigen ist. Die Kommission entschied sich für folgende Lösung (1):

a) bei befristeten Verträgen die Gesamtsumme des Vertrages während des Jahres nach dessen Inkrafttreten oder, bei einer Dauer von mehr als zwölf Monaten, die Gesamtsumme des Vertrages;

b) bei unbefristeten Verträgen die monatliche Summe des Vertrages multipliziert mit 48;

c) im Zweifelsfalle wäre die zweite Berechnungsgrundlage (48 Monate) zu benutzen.

Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossene Beschaffungsstellen

Die öffentlichen Auftraggeber, die unter die gemeinsamen Vorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Lieferaufträge fallen, wurden bereits geprüft.

Allerdings schließt die Richtlinie 77/62/EWG von ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich alle Aufträge aus, die von Verkehrsträgern und von den Versorgungsbetrieben für Wasser und Energie sowie von den im Fernmeldewesen tätigen Einrichtungen vergeben werden.

Die Kommission weist darauf hin, daß diese Begriffe einschränkend auszulegen sind, da es sich um Ausnahmen von den Richtlinienbestimmungen handelt.

Bei den Verkehrsträgern betrifft die Ausnahme Organisationen, die den Personen- und Güterverkehr von einem Punkt zu einem anderen sicherstellen. Deshalb fallen Häfen und Flughäfen z. B. in den Anwendungsbereich der Richtlinie.

Bei den Versorgungsbetrieben für Energie oder Wasser ist der Hinweis angezeigt, daß es sich um Einrichtungen handeln muß, die die Erzeugung, Beförderung oder Verteilung von

(1) Diese Lösung, die vom Beratenden Ausschuß für Bauaufträge auf seiner 22. Sitzung vom 22. 11. 1982 gebilligt wurde, wurde den Mitgliedstaaten mit amtlichen Schreiben vom 19. 1. 1983 mitgeteilt.

Energie oder Wasser zur Aufgabe haben. Daher gilt die Richtlinie beispielsweise für ein öffentliches Krankenhaus, das Ausrüstungen für eine eigene Energie- oder Wasserversorgungsanlage anschafft.

Auf dem Gebiet der Wasserversorgung sind nur die auf dem Gebiet der Erzeugung, Beförderung und Verteilung von Trinkwasser, d. h. von im allgemeinen aufbereiteten Wasser für den zivilen oder industriellen Gebrauch tätigen Unternehmen, Gegenstand der Ausnahme, während Betriebe, die z. B. Wasserbau-, Bewässerungs-, Entwässerungs- und Abwasser-

aufbereitungsarbeiten durchführen, unter die Richtlinie

fallen.

Bei der Frage, ob ein Versorgungsbetrieb bzw. eine Einrichtung bei ihren Einkäufen die Richtlinie zu beachten hat, müssen also die besonderen Funktionen, die er (sie) ausübt, und die ihn (sie) folglich kennzeichnen, berücksichtigt werden.

Bei gemischten Einrichtungen, die mehrere Leistungen zugleich erbringen, z. B. eine Gemeinde, die gleichzeitig alle für einen Wasseraufbereitungsbetrieb und alle für einen Trinkwasserbetrieb typischen Tätigkeiten ausübt, ist der Ausschluß nur für die Auftragsvergabe in Ausübung der für diesen Betrieb typischen Tätigkeiten zulässig.

Was die im Fernmeldewesen tätigen Einrichtungen betrifft, so sind nach Ansicht der Kommission diejenigen Einrichtungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen, deren Haupttätigkeit darin besteht, die für private Zwecke bestimmten Fernmeldeleistungen zu verwalten (2). Demgemäß findet die Richtlinie beispielsweise Anwendung auf Einrichtungen, die Fernmeldenetze zur Überwachung der durch Erdbeben, Vulkanausbrüche usw. gefährdeten Zonen errichten sollen.

"Selbstverständlich ändert das söben Gesagte nicht den oben genannten Begriff des öffentlichen Auftraggebers, d. h. damit eine Einrichtung oder Beschaffungsstelle die Richtlinie beachten muß, muß sie ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne eben dieser Richtlinie sein."

Von der Richtlinie ausgenommene Aufträge

Die Richtlinie gilt nicht für öffentliche Aufträge, für die andere Verfahrensregeln gelten und die aufgrund eines internationalen Abkommens zwischen einem Mitgliedstaat und einem oder mehreren Drittländern über Lieferungen für ein von den Unterzeichnerstaaten gemeinsam zu verwirklichendes und zu tragendes Objekt (3) oder aber im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen im Hinblick auf Unternehmen eines Mitgliedstaates oder eines dritten Landes vergeben werden.

(2) Diese nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für öffentliche Bauaufträge auf seiner 17. Sitzung vom 22. 5. 1980 gewählte Auslegung wurde den Mitgliedstaaten mit Schreiben vom 30. 6. 1980 mitgeteilt.

(3) Derartige Abkommen sind der Kommission zu melden.

Weiter sind vom Anwendungsbereich der Richtlinie 77/62/EWG öffentliche Aufträge ausgenommen, die aufgrund des besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation vergeben werden (Artikel 3).

Aufträge auf dem Gebiet der Landesverteidigung

Da bei auf dem Gebiet der Landesverteidigung vergebenen Aufträgen die Gemeinschaftsvorschriften im Bereich der öffentlichen Lieferaufträge häufig nicht korrekt angewandt wurden, weist die Kommission darauf hin, daß diese Aufträge grundsätzlich in den Anwendungsbereich der betreffenden Vorschriften fallen.

Die einzigen Lieferungen, die von diesem allgemeinen Grundsatz ausgenommen sind, betreffen die Erzeugnisse (Waffen, Munition und Kriegsmaterial), die auf der durch Entscheidung des Rates vom 15. April 1958 in Anwendung des Artikels 223 des EWG-Vertrags aufgestellten Liste stehen, und zwar unter der Voraussetzung, daß diese auch zu spezifisch militärischen Zwecken bestimmt sind.

Erzeugnisse, die zwar in dieser Liste aufgeführt sind, aber keinen spezifisch militärischen Zwecken dienen, oder andere Erzeugnisse fallen nach Maßgabe der Richtlinie 77/62/EWG, geändert durch die Richtlinie 80/767/EWG, in den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsregelung.

3. Veröffentlichung der Bekanntmachungen

Die Veröffentlichung der Bekanntmachungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Falle offener und nicht offener Verfahren ist eine wesentliche Pflicht der öffentlichen Auftraggeber. Sie soll den Wirtschaftsträgern aller Mitgliedstaaten ermöglichen, über die Auftragsvergabe informiert zu sein und über die notwendigen Informationen zu verfügen, um zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Aufträge sie interessieren.

Vergeben jedoch die im Anhang der Richtlinie 80/767/EWG genannten Stellen Lieferverträge, deren Wert zwischen 200 000 ECU und dem jährlich aufgrund der GATT-Verhandlungen festgesetzten Grenzwert liegt, so brauchen sie aufgrund dieser Richtlinie die Bekanntmachungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften nicht zu veröffentlichen, wenn aufgrund der Vereinbarung ein anderer Weg für die Veröffentlichung gewählt wird; die Bekanntmachungen werden dann im amtlichen Organ des jeweiligen Landes veröffentlicht.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß auch ohne eine auf Gemeinschaftsebene bestehende Verpflichtung die meisten Mitgliedstaaten die Bekanntmachungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichen lassen.

Aufmachung der Bekanntmachungen

Die von den öffentlichen Auftraggebern zu befolgende Aufmachung der Bekanntmachungen ist in den diesbezuegli-

chen Mustern im Anhang III der Richtlinie 77/62/EWG (1) festgelegt. Die Verwendung eines Einheitsmusters ist zeitsparend und gewährleistet für alle Aufträge überall in der Gemeinschaft ein gleichartiges Informationsniveau.

Inhalt der Bekanntmachungen

Die Bekanntmachung zur Angebotsabgabe hat die in den Artikeln 13, 14, 15 Buchstabe b) und 25 Absatz 2 der vorgenannten Richtlinie aufgeführten Angaben zu enthalten.

Bei offenen Verfahren enthält sie mindestens folgende Angaben:

a)

den Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften;

b)

die Verfahrensart;

c)

den Ort der Lieferung, die Art und die Menge der zu liefernden Waren und, falls die Lieferung in mehrere Lose unterteilt wird, die Angabe darüber, ob ein Angebot für Teile und/oder für die Gesamtheit der angeforderten Lieferungen eingereicht werden kann;

d)

die etwa vorgeschriebene Lieferfrist;

e)

die Anschrift, die Telefonnummer und gegebenenfalls

die Telegrammadresse und Fernschreibnummer des öffentlichen Auftraggebers;

f)

Die Anschrift der Stelle, bei der die sachdienlichen Unterlagen angefordert werden können, sowie den Tag, bis zu dem sie angefordert werden können. Ausserdem sind der Betrag und die Bedingungen für die Zahlung des Betrags anzugeben, der gegebenenfalls zu entrichten ist, um die genannten Unterlagen zu erhalten;

g)

den Tag, bis zu dem die Angebote eingehen müssen, die Anschrift der Stelle, bei der sie einzureichen sind, sowie die Sprache bzw. die Sprachen, in denen sie abzufassen sind;

h)

die Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen, sowie den Tag, die Stunde und den Ort der Öffnung;

i)

die Angabe der Kautionen und sonstigen Sicherheitsleistungen, die von den öffentlichen Auftraggebern gegebenenfalls in irgendeiner Form verlangt werden;

j)

die wesentlichen Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder die Hinweise auf die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, in denen sie enthalten sind;

k)

welche Rechtsform die Bietergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung gegebenenfalls haben muß;

l)

die zur Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen, welche der öffentliche Auftraggeber von den Unternehmern bei deren Auswahl verlangt, erforderlichen Auskünfte und Formalitäten (2);

(1) Diese Muster sind in Tabelle VIII (Anhang II) enthalten.

(2) Diese Auskünfte und Formalitäten dürfen keine anderen als die in den Artikeln 20, 22 und 23 der Richtlinie genannten sein.

m)

den Zeitraum, während dessen die Bieter an ihre Angebote gebunden sind;

n)

die anderen Zuschlagskriterien als den Mindestpreis, wenn sie nicht in den Verdingungsunterlagen angegeben sind.

Bei den nicht offenen Verfahren enthält die Bekanntmachung mindestens folgende Angaben:

a)

den Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften;

b)

die Verfahrensart;

c)

den Ort der Lieferung, die Art und die Menge der zu liefernden Waren und, falls die Lieferung in mehrere Lose unterteilt wird, die Angabe darüber, ob ein Angebot für Teile und/oder für die Gesamtheit angeforderten Lieferungen eingereicht werden kann;

d)

die etwa vorgeschriebene Lieferfrist;

e)

die Anschrift, die Telefonnummer und gegebenenfalls die Telegrammadresse und Fernschreibnummer des öffentlichen Auftraggebers;

f)

Angaben darüber, welche Rechtsform die Bietergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung gegebenenfalls haben muß;

g)

den Tag, bis zu dem die Angebote eingehen müssen, die Anschrift der Stelle, bei der sie einzureichen sind, sowie die Sprache bzw. die Sprachen, in denen sie abzufassen sind;

h)

den Tag, bis zu dem die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom öffentlichen Auftraggeber abgesandt wird;

f)

die dem Antrag auf Teilnahme in Form später nachprüfbarer Erklärungen beizufügenden Auskünfte über die Lage des Unternehmers sowie die zur Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen, welche der öffentliche Auftraggeber von den Unternehmern bei deren Wahl verlangt, erforderlichen Auskünfte und Formalitäten (1);

j)

die Zuschlagskriterien, falls sie nicht später in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten sind.

Veröffentlichung der Bekanntmachungen auf nationaler Ebene

Um auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene gleiche Bekanntmachungen zu gewährleisten, schreibt die Richtlinie vor, daß in den Amtsblättern oder in der Landespresse des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers keine anderen als die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften enthaltenen Auskünfte veröffentlicht werden dürfen. Ausserdem

(1) Bei diesen Auskünften und Formalitäten darf es sich nur um die in den Artikeln 20, 22 und 23 der Richtlinie genannten handeln, die nachstehend erörtert werden.

darf die Bekanntgabe auf einzelstaatlicher Ebene erst nach dem Datum der Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung auf Gemeinschaftsebene erfolgen.

Wenngleich dies selbstverständlich erscheinen mag, ist es sachdienlich darauf hinzuweisen, daß unter Absendedatum das tatsächliche Datum der Absendung der Bekanntmachung und nicht das auf den übermittelten Unterlagen angegebene, möglicherweise weit zurückliegende Datum zu verstehen ist. Um die Einhaltung dieser Regel zu gewährleisten, müssen gemäß der Richtlinie die öffentlichen Auftraggeber das Absendedatum der Bekanntmachung nachweisen können.

Angabe der Fristen

Es ist wichtig darauf hinzuweisen, daß die in den Bekanntmachungen anzugebenden Fristen so festgesetzt werden müssen, daß die Unternehmen sämtlicher Mitgliedstaaten das Ende der Fristen unter denselben Bedingungen bestimmen können.

Daher ist es für die Kommission auch nicht zulässig, daß der öffentliche Auftraggeber zur Bestimmung dieser Fristen beispielsweise auf den Tag der Veröffentlichung im nationalen oder regionalen Amtsblatt Bezug nimmt. Für die Unternehmer der übrigen Mitgliedstaaten stellt dies weit grössere Schwierigkeiten als für die nationalen Unternehmer dar, was dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs widerspricht.

Die Fristen müssen unter Berücksichtigung der in der Richtlinie festgesetzten Mindestfristen entweder unter Bezugnahme auf den Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften oder unter Angabe des Tages, an dem die ablaufen, angegeben werden.

Wer veröffentlicht die Bekanntmachungen?

In der Praxis obliegt die Veröffentlichung der Bekanntmachungen den öffentlichen Auftraggebern und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften gemeinsam. Die öffentlichen Auftraggeber haben das Bekanntmachungsmuster zu beachten und möglichst moderne Kommunikationsmittel einzusetzen, um die rechtzeitige Veröffentlichung der Bekanntmachungen zu erleichtern. Der Schriftverkehr ist an folgende Anschrift zu richten:

Supplement zum Amtsblatt der Europäischen

Gemeinschaften

Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften

2, rü Mercier

L-2985 Luxemburg

Tel.: 499 28 23 32

Fernschreiber: 1324 PUBOF LU und 2731 PUBOF LU

Fernkopierer: (352) 49 00 03 und (352) 49 57 19

Das Amt für Veröffentlichungen sorgt für die nötigen Übersetzungen in alle Sprachen der Gemeinschaft und für die Veröffentlichung innerhalb folgender Fristen:

- 9 Tage nach Absendung der Bekanntmachung gemäß Richtlinie 77/62;

- 12 Tage nach Absendung gemäß Richtlinie 80/797;

- 5 Tage im Rahmen des beschleunigten nicht offenen Verfahrens.

Das Supplement zum Amtsblatt ist in allen Mitgliedstaaten bei den in Tabelle VI aufgeführten Anschriften erhältlich (1).

Zusätzliche Möglichkeit der Veröffentlichung der Bekanntmachungen

Die Datenbank TED (Tenders Electronic Daily) enthält die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Diese Bank ist über verschiedene Dienstleistungsrechner zugänglich.

Nähere Angaben sind erhältlich beim

Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften

Vertriebsbüro, L-2985 Luxemburg

Tel.: (352) 499 28 25 63

Fernschreiber: 1324 PUBOF LU

Fernkopierer: (352) 49 00 03

Seit Oktober 1987 können sich Interessenten auch an den nächstgelegenen Euroschalter für Unternehmen (2) wenden, der als Abonnent des Amtsblatts und durch seine Verbindung mit der Datenbank TED in der Lage ist, die Ausschreibungen zu beschaffen. Nähere diesbezuegliche Einzelheiten erhalten Interessenten bei der

Task Force KMU der Kommission der Europäischen Gemeinschaften

Rü de la Loi, 200

B-1049 Brüssel

Tel.: (02) 236 16 76

Fernschreiber: 61655 BURAP B

Fernkopierer: 236 12 41

4. Vorschriften auf technischem Gebiet

In den allgemeinen Unterlagen wie der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen oder in den für jedes einzelne Geschäft vorliegenden Vertragsunterlagen haben die öffentlichen Auftraggeber anzugeben, welchen technischen Vorschriften die gesuchten Waren entsprechen müssen.

Technische Merkmale im Sinne der Richtlinie 77/62/EWG sind gemäß Anhang II dieser Richtlinie alle technischen

(1) Siehe Anhang II dieses Vademekums.

(2) Die Liste der gegenwärtig vorgesehenen Euroschalter für die Unternehmen befindet sich in Tabelle VII.

Vorschriften, etwa über Qualität, Leistung usw., die die objektive Kennzeichnung eines Stoffes, eines Erzeugnisses oder einer Lieferung gestatten.

Diese technischen Merkmale umfassen alle mechanischen, physikalischen und chemischen Eigenschaften, Klassifikationen und Normen, Prüf-, Kontroll- und Abnahmemethoden für die Lieferungen oder Merkmale oder Stoffe, die sie bilden, sofern es vom öffentlichen Auftraggeber verlangt wird.

Die Vorschrift der Richtlinie, wonach die öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung der technischen Merkmale der Reihenfolge nach auf gemeinschaftliche europäische Normen (insbesondere CEN- und CENELEC-Normen), internationale Normen, innerstaatliche Normen oder andere Normen Bezug nehmen können, ist im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der Maßnahmen gleicher Wirkung auszulegen. Selbstverständlich müssen die Auftraggeber, wenn es keine gemeinschaftliche Normen gibt, Erzeugnisse eines anderen Mitgliedstaates, die trotz vielleicht anderer Konzeption gleichwertige Leistungen erbringen, als gleichgestellt behandeln.

In der Regel sind Beschreibungen technischer Merkmale, die zur Wirkung haben, daß bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, verboten. Sind diese Beschreibungen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, haben die öffentlichen Auftraggeber den Beweis zu erbringen, der ihre Verwendung begründet.

Werden Vorhaben im Ideenwettbewerb vergeben oder wird den Unternehmen bei der Ausschreibung die Möglichkeit eingeräumt, Varianten zum Entwurf der öffentlichen Verwaltung vorzulegen, so darf ein Angebot nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil es nach einem anderen technischen Verfahren als demjenigen des Vergabelandes berechnet worden ist. Jedoch haben die Bieter ihren Angeboten alle zur Überprüfung der Entwürfe erforderlichen Belege beizufügen und ergänzende Erläuterungen vorzulegen, wenn der öffentliche Auftraggeber dies für notwendig hält.

5. Vergabeverfahren

Beim Vergabeverfahren haben die öffentlichen Auftraggeber die Wahl zwischen dem offenen Verfahren, bei dem jeder interessierte Lieferant sein Angebot einreichen kann, oder dem nicht offenen Verfahren, bei dem nur die nach der Bekanntmachung als Bewerber aufgetretenen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind, ihr Angebot einreichen dürfen.

Letzteres Verfahren kann beschleunigt werden, d. h. die Fristen können verkürzt werden. Allerdings darf das beschleunigte nicht offene Verfahren nur in den Fällen angewandt werden, in denen die normalerweise vorgesehenen Fristen nicht ausreichen würden. Der öffentliche Auftraggeber muß diese Dringlichkeit beweisen können.

Ausnahme

Ein anderes Verfahren, das dadurch gekennzeichnet ist, daß der öffentliche Auftraggeber ohne vorherige Vergabe des Auftrags durch eine Bekanntmachung direkt mit dem Lieferer verhandelt, darf nur unter besonderen Umständen

angewandt werden, die durch Artikel 6 der Richtlinie 77/62/EWG einschränkend aufgezählt werden und deren tatsächliches Bestehen vom öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen werden muß:

a)

Misserfolg eines vorhergehenden offenen oder nicht offenen Verfahrens, wenn keine Angebote, nicht ordnungsgemässe Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den innerstaatlichen, mit den gemeinsamen Teilnahmebestimmungen zu vereinbarenden Vorschriften unannehmbar sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags - z. B. Finanzierung, Lieferfristen und insbesondere die technischen Merkmale der Lieferungen - nicht grundlegend geändert werden (anderenfalls muß das Verfahren von neuem mit der Bekanntmachung einer Ausschreibung begonnen werden);

b)

wenn der Gegenstand der Lieferung wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes des Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Unternehmer in der Gemeinschaft hergestellt oder geliefert werden kann;

c)

wenn es sich um Gegenstände handelt, die nur zum Zweck von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen oder Verbesserungen hergestellt werden;

d)

soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die nach den anderen Verfahren vorgeschrieben sind;

e)

bei vom ursprünglichen Unternehmer durchgeführten zusätzlichen Lieferungen, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder bestehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmers dazu führen würde, daß der öffentliche Auftraggeber Betriebsmittel unterschiedlichen technischen Materials kaufen müsste und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismässige technische Schwierigkeiten in der Ausführung und Wartung mit sich bringen würde;

f)

wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die innerhalb der Gemeinschaft an Börsen notiert und verkauft werden. Dieser Ausnahmefall gilt jedoch nicht für Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 80/767/EWG fallen;

g)

wenn die Lieferungen gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates für geheim erklärt werden oder ihre Ausführung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert oder der Schutz wesentlicher Interessen der Staatssicherheit es gebietet.

Die Vergabeverfahren, die die öffentlichen Auftraggeber in Ausnahmefällen anwenden dürfen, entziehen sich den durch die Richtlinie vorgesehenen Vergabevorschriften, unterliegen aber den Vorschriften über die Beschreibung der technischen Merkmale.

Mindest- und Hoechstfristen

Um allen Auftragnehmern in der Gemeinschaft die Möglichkeit zu geben, rechtzeitig ihr Interesse an einer Teilnahme an den Aufträgen zu bekunden, schreiben die vorerwähnten Richtlinien Mindest- und Hoechstfristen vor, die in den verschiedenen Phasen der Verfahren unbedingt eingehalten werden müssen.

Offene Verfahren

a) Mindestfrist für den Eingang der Angebote: gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften:

Richtlinie 77/62/EWG: 36 Tage,

Richtlinie 80/767/EWG: 42 Tage;

b) Hoechstfrist für die Übersendung der Verdingungsunterlagen und der zusätzlichen Unterlagen (sofern diese rechtzeitig angefordert wurden): 4 Arbeitstage nach Eingang der Anforderung;

c) Hoechstfrist für die Übersendung der zusätzlichen Auskünfte über die Verdingungsunterlagen (sofern diese rechtzeitig angefordert wurden): spätestens 6 Tage vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote.

Nicht offene Verfahren

a) Mindestfrist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme: gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften:

Richtlinie 77/62/EWG: 21 Tage

(beschleunigtes Verfahren: 12 Tage),

Richtlinie 80/767/EWG: 42 Tage

(beschleunigtes Verfahren: 12 Tage);

b) Hoechstfrist für die Mitteilung der zusätzlichen Auskünfte über die Verdingungsunterlagen (sofern diese rechtzeitig angefordert wurden): spätestens 6 Tage (beschleunigtes Verfahren: 4 Tage) vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote;

c) Mindestfrist für den Eingang der Angebote: gerechnet vom Tag der Absendung der schriftlichen Aufforderung:

Richtlinie 77/62/EWG: 21 Tage

(beschleunigtes Verfahren: 10 Tage),

Richtlinie 80/767/EWG: 30 Tage.

Sowohl bei den offenen als auch bei den normalen nicht offenen Verfahren müssen die Fristen für den Eingang der

Angebote, wenn diese erst nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in ausgelegte Verdingungsunterlagen erstellt werden können, entsprechend verlängert werden.

Aufforderung zur Angebotsabgabe

Bei den nicht offenen Verfahren muß die Aufforderung zur Angebotsabgabe an alle ausgewählten Bewerber gleichzeitig erfolgen. Der Aufforderung werden die Verdingungsunterlagen und die gegebenenfalls vorgesehenen zusätzlichen Unterlagen beigefügt.

Diese Aufforderung muß mindestens die folgenden Informationen enthalten:

a)

die Anschrift der Stelle, bei der die sachdienlichen Unterlagen angefordert werden können, sowie den Tag, bis zu dem sie angefordert werden können; ausserdem sind der Betrag und die Bedingungen für die Zahlung des Betrages anzugeben, der gegebenenfalls zu entrichten ist, um die genannten Unterlagen zu erhalten;

b)

den Tag, bis zu dem die Angebote eingehen müssen, die Anschrift der Stelle, bei der sie einzureichen sind, sowie die Sprache bzw. die Sprachen, in der oder in denen sie abzufassen sind;

c)

die Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen, sowie den Tag, die Stunde und den Ort der Öffnung;

d)

die Angabe der Kautionen und sonstigen Sicherheiten, die der öffentliche Auftraggeber gegebenenfalls in irgendeiner Form fordert;

e)

die wesentlichen Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder die Hinweise auf die Rechtsvorschriften, in denen sie enthalten sind;

f)

den Zeitraum, während dessen die Bieter an ihre Angebote gebunden sind;

g)

einen Hinweis auf die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichte Bekanntmachung;

h)

die Angabe der Unterlagen, die gegebenenfalls zur Unterstützung der vom Bewerber abzugebenden, nachprüfbaren Erklärungen über die eigene Lage in Übereinstimmung mit den Auflagen der Bekanntmachung oder zur Ergänzung der in dieser Bekanntmachung angeforderten und vom Bewerber erteilten Auskünfte zur Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen beizufügen sind;

i)

die Zuschlagskriterien, falls sie nicht in der Bekanntmachung enthalten sind.

Arten der Anträge und Aufforderungen

Was die Art der Anträge auf Teilnahme sowie der Aufforderungen zur Angebotsabgabe bei normalen nicht offenen Verfahren betrifft, so sieht die Richtlinie vor, daß diese schriftlich, telegraphisch oder durch Fernschreiben übermit-

telt werden können. In den drei letztgenannten Fällen müssen sie aber schriftlich bestätigt werden.

Bei den beschleunigten nicht offenen Verfahren schreibt die Richtlinie vor, daß der Antrag auf Teilnahme und die Aufforderung zur Angebotsabgabe so schnell wie möglich übermittelt werden. Bei diesem Verfahren muß nur der Antrag auf Teilnahme schriftlich bestätigt werden.

6. Berechnung der Fristen

Alle Fristen, die aufgrund der Richtlinie 77/62/EWG, geändert durch die Richtlinie 80/767/EWG, festgesetzt werden, müssen gemäß der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine (1) berechnet werden.

Es ist daran zu erinnern, daß gemäß dieser Verordnung bei der Berechnung der von einem bestimmten Ereignis an in Tagen bemessenen Frist:

a) der Tag nicht mitgerechnet wird, in den dieses Ereignis fällt;

b) die Frist am Anfang der ersten Stunde des ersten Tages laut Definition in Buchstabe a) beginnt und mit Ablauf der letzten Stunde des letzten Tages der Frist endet;

c) fällt der letzte Tag auf einen Feiertag, einen Sonntag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf der letzten Stunde des folgenden Arbeitstages.

Bei nach Stunden bemessenen Fristen, die häufig für gewisse Handlungen der Auftragnehmer gelten, endet die Frist an dem Tag und zu der Stunde, die im voraus festgesetzt wurden.

Die Fristen umfassen die Feiertage, die Sonntage und Sonnabende, ausser wenn diese ausdrücklich ausgeschlossen sind oder die Fristen in Arbeitstagen bemessen werden. Die zu berücksichtigenden Feiertage sind alle in dem Mitgliedstaat, wo eine Handlung vorgenommen wird, als solche vorgesehenen Tage.

Für nähere Einzelheiten wird auf den Wortlauf der vorerwähnten Verordnung verwiesen.

7. Eignungskriterien

Für die Schaffung eines echten gemeinschaftlichen Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Lieferaufträge müsste vermieden werden, daß die Auswahl der Auftragnehmer an Hand von seitens des öffentlichen Auftraggebers willkürlich ausgesuchten Kriterien erfolgt.

Zu diesem Zweck nennt die Richtlinie im Kapitel 1 des Abschnitts IV die einzigen Eignungskriterien, die der öffent-

(1) Der Wortlauf dieser Verordnung ist in Tabelle XI wiedergegeben (siehe Anhang II).

liche Auftraggeber anwenden darf, sowie die Art und Weise, wie die Auftragnehmer den Nachweis erbringen können, daß sie diesen Kriterien entsprechen.

Ausschlußkriterien

Zunächst zählt Artikel 20 erschöpfend die die Lage der Auftragnehmer betreffenden Umstände auf, derentwegen der öffentliche Auftraggeber die Bewerber oder Bieter ohne weitere Nachprüfung von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen kann.

So können alle Unternehmer ausgeschlossen werden:

a)

die sich im Konkursverfahren, in gerichtlichen Vergleichsverfahren oder in Liquidation befinden, deren gewerbliche Tätigkeit eingestellt wurde oder die sich aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befinden;

b)

gegen die ein Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet wurde oder gegen die andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;

c)

die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, welche ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen;

d)

die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;

e)

die ihre Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialbeiträge nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfuellt haben;

f)

die ihren Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht nachgekommen sind;

g)

die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Kapitel eingeholt werden können, in erheblichem Masse falscher Erklärungen schuldig gemacht haben.

In den unter Buchstabe d) und g) genannten Fällen obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, das Bestehen derartiger Umstände nachzuweisen. In den anderen Fällen hingegen obliegt es dem Bewerber oder Bieter, wenn dies vom öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung verlangt wird, den Nachweis zu erbringen, daß er sich in keiner dieser Situationen befindet.

Die Beweismittel, die der öffentliche Auftraggeber zu diesem Zweck verlangen kann, sind im vorerwähnten Artikel geregelt. So muß der öffentliche Auftragnehmer, der einen solchen Nachweis verlangt, als ausreichenden Nachweis akzeptieren:

- bei den Buchstaben a), b) oder c) einen Auszug aus dem Strafregister oder - in Ermangelung eines solchen - eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Ursprungs- oder Herkunftslandes, aus der hervorgeht, daß sich der Unternehmer nicht in einer solchen Lage befindet;

- bei den Buchstaben e) und f) eine von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaates ausgestellte Bescheinigung.

Wird eine solche Bescheinigung von dem betreffenden Land nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle unter den Buchstaben a), b) oder c) vorgesehenen Fälle erwähnt, so kann sie durch eine eidesstattliche Erklärung ersetzt werden, die der betreffende Unternehmer vor einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder jeder anderen befugten Behörde eines betreffenden Mitgliedstaates abgibt.

In den Mitgliedstaaten, in denen es einen derartigen Eid nicht gibt, kann dieser durch eine feierliche Erklärung vor der zuständigen Behörde oder einem Notar ersetzt werden.

In beiden Fällen übermittelt der Unternehmer dem öffentlichen Auftraggeber eine von der zuständigen Behörde oder vom Notar ausgestellte Bescheinigung über die Echtheit der eidesstattlichen oder der feierlichen Erklärung.

Eintragung im Berufsregister

Um ihre berufliche Befähigung im allgemeinen nachzuweisen, können die Unternehmer gemäß Artikel 21 aufgefordert werden, den Nachweis zu erbringen, daß sie im Berufsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates eingetragen sind, in dem sie ansässig sind. Hieraus ergibt sich, daß der öffentliche Auftraggeber für die Teilnahme am Auftrag niemals zur Bedingung wird machen können, daß die Unternehmer in einem Berufsregister seines Landes eingetragen sind.

Überprüfung der besonderen Fähigkeit

Gemäß Artikel 17 kann die berufliche Befähigung der Unternehmer, die nicht aus einem der vorerwähnten, die eigene Lage betreffenden Gründe vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, nur anhand zweier Kriterien überprüft werden, die einerseits ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und andererseits ihre technische Leistungsfähigkeit betreffen.

Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Was die je nach Art des Auftrags geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers betrifft, so sieht Artikel 22 vor, daß diese in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise nachgewiesen werden kann:

a) entsprechende Bankerklärungen;

b) Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszuegen des Unternehmens,

c) Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und über den Umsatz der Waren, die Gegenstand der Ausschreibung sind, in den letzten drei Geschäftsjahren.

Diese Liste kann ergänzt werden: Je nach dem zu vergebenden Auftrag kann der öffentliche Auftraggeber weitere Nachweise verlangen. Hierfür müssen aber stichhaltige Gründe vorliegen, d. h. die geforderten Nachweise müssen objektiv notwendig sein, um zu beweisen, daß die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Unternehmer dem Gegenstand des Auftrags entspricht.

Die Nachweise, die gefordert werden, müssen bei den offenen Verfahren in der Bekanntmachung und bei den nicht offenen Verfahren in der Bekanntmachung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe angegeben werden.

Kann der Unternehmer aus stichhaltigen Gründen die geforderten Nachweise nicht beibringen, so muß ihm der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit geben, seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch die Vorlage anderer Belege zu beweisen. Diese Belege müssen allerdings vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachtet werden.

Technische Leistungsfähigkeit

Was die technische Leistungsfähigkeit betrifft, so sieht Artikel 23 für deren Nachweis eine umfassende Liste von Nachweisen vor, die der öffentliche Auftraggeber von den Unternehmern fordern kann.

Je nach Art, Menge und Verwendungszweck der zu liefernden Waren kann der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmens folgendermassen erbracht werden:

a)

durch eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Lieferungen mit Angabe des Rechnungswerts, des Lieferungszeitpunkts sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber:

- bei Lieferungen an öffentliche Auftraggeber durch eine von der zuständigen Behörde ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung;

- bei Lieferungen an private Auftraggeber durch eine vom Käufer ausgestellte Bescheinigung; ist eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich, so ist eine einfache Erklärung des Unternehmers zulässig;

b)

durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Gewährleistung der Qualität und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens;

c)

durch Angaben über die technische Leitung oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;

d)

durch Muster, Beschreibungen und/oder Fotografien der zu liefernden Erzeugnisse, deren Echtheit auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers nachweisbar sein muß;

e)

durch Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten amtlichen Qualitätskontrollinstituten oder -dienststellen ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, daß durch entsprechende Bezugnahmen genau gekennzeichnete Waren bestimmten Spezifikationen oder Normen entsprechen;

f)

sind die zu liefernden Gegenstände komplexer Art oder sollen sie ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen, durch eine Kontrolle, die von den Behörden des öffentlichen Auftraggebers oder in deren Namen von einer anderen damit einverstandenen zuständigen amtlichen Stelle aus dem Land durchgeführt wird, in dem der Unternehmer ansässig ist; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazitäten und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem zur Gewährleistung der Qualität getroffenen Vorkehrungen.

Die Nachweise, die bezueglich der technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen sind, müssen sowohl bei offenen als auch bei nicht offenen Verfahren in der Bekanntmachung angegeben werden.

Ausserdem dürfen gemäß Artikel 23 die darin vorgesehenen Informationen nur soweit gefordert werden, "wie es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist", d. h., diese Informationen dürfen nur so weit gefasst werden, wie sie notwendig sind, um zu beurteilen, ob die technische Leistungsfähigkeit der Unternehmer für die gewünschten Lieferungen ausreichen.

Ausserdem muß der öffentliche Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers auf Schutz seiner technischen Betriebsgeheimnisse berücksichtigen.

Ergänzende Auskünfte

Innerhalb der in Artikel 20 bis 23 festgesetzten Grenzen, die weiter oben beschrieben wurden, kann der öffentliche Auftraggeber den Unternehmer auffordern, die vorgelegten Bescheinigungen und Belege zu vervollständigen oder zu erläutern. Es ist zweckmässig, darauf hinzuweisen, daß der Antrag auf diese ergänzenden Auskünfte über die im voraus festgesetzten Nachweise nicht hinausgehen darf.

8. Zuschlagskriterien

Die einzigen Kriterien, auf die sich der öffentliche Auftraggeber zur Erteilung des Zuschlags stützen darf, sind - wie in Artikel 25 der Richtlinie ausgeführt wird - entweder der niedrigste Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Die Auslegung des Kriteriums des niedrigsten Preises ist unproblematisch, da allein der von den Bietern geforderte Preis berücksichtigt wird und der Auftrag an den Bieter vergeben werden muß, der den niedrigsten Preis verlangt.

Das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots muß hingegen erläutert werden. Die Richtlinie gibt diesbezueglich an, daß sich der öffentliche Auftraggeber auf "verschiedene Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, z. B. den Preis, die Lieferfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, die Qualität, die Ästhetik, die Zweckmässigkeit, den technischen Wert, den Kundendienst und die technische Hilfe", stützen kann.

Diese Liste ist ergänzungsfähig, aber die genannten Beispiele zeigen, daß die Faktoren des wirtschaftlich günstigsten Angebots objektive, für alle Angebote geltende und direkt an den Gegenstand des Auftrags geknüpfte Kriterien sein müssen. Es dürfen unterschiedliche Kriterien sein, die den besonderen Erfordernissen der gewünschten Lieferungen und dem vom öffentlichen Auftraggeber beabsichtigten Verwendungszweck dieser Lieferungen entsprechen.

Alle Kriterien, die der öffentliche Auftraggeber anwenden will, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu bestimmen, müssen in der Bekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen angegeben werden. Kriterien, die nicht angegeben wurden, dürfen bei der Wahl des Angebots auch nicht verwendet werden.

Ausserdem heisst es in der Richtlinie, daß diese Kriterien soweit wie möglich in der Reihenfolge der ihnen vom öffentlichen Auftraggeber zuerkannten Bedeutung angegeben werden müssen. Es ist nämlich wichtig, daß die Unternehmer wissen, auf welcher Grundlage ihr Angebot beurteilt wird.

Ungewöhnlich niedrige Angebote

Sind im Falle eines bestimmten Auftrags Angebote im Verhältnis zur Lieferung offensichtlich ungewöhnlich niedrig, so kann der öffentliche Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote überprüfen. Zu diesem Zweck muß aber der öffentliche Auftraggeber die betreffenden Bieter auffordern, die erforderlichen Belege beizubringen, und ihnen gegebenenfalls mitteilen, welche Belege für unannehmbar erachtet werden. Wird dieses Verfahren nicht befolgt, so darf kein Angebot wegen seines angeblich ungewöhnlich niedrigen Preises abgelehnt werden.

Die Tatsache, daß dem öffentlichen Auftraggeber durch diese Bestimmung ausdrücklich das Recht zuerkannt wird festzustellen, ob die Belege unannehmbar sind, ermächtigt ihn keinesfalls dazu, von vornherein von einer solchen Unannehmbarkeit auszugehen, indem