Entscheidung der Kommission

vom 5. Dezember 2001

in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag

(Sache COMP/37800/F3 - Luxemburgische Brauereien)

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 3914)

(Nur der französische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2002/759/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999(2), insbesondere auf Artikel 15 Absatz 2,

gestützt auf den Beschluss der Kommission vom 29. September 2000, ein Verfahren in dieser Sache einzuleiten,

nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich nach Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86(3) zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äußern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten,

in Erwägung nachstehender Gründe:

1. DER SACHVERHALT

1.1. GEGENSTAND UND AUSGANGSPUNKT DER SACHE

(1) Die vorliegende Sache betrifft eine Vereinbarung (im Folgenden: "die Vereinbarung"), die am 8. Oktober 1985 zwischen fünf in Luxemburg ansässigen Brauereien mit dem Ziel abgeschlossen wurde, die Einhaltung und den gegenseitigen Schutz von "Bierklauseln", die diese Brauereien mit luxemburgischen Schankstätten abgeschlossen haben, zu gewährleisten. Unter "Bierklausel" oder "Bierlieferungsvereinbarung" ist eine Alleinbezugsvereinbarung für bestimmte Biersorten zu verstehen, die von einem Schankstättenbetreiber mit einer Brauerei abgeschlossen wird, die ihm dafür bestimmte finanzielle Vorteile gewährt.

(2) Der Text der Vereinbarung(4) wurde der Kommission am 16. Februar 2000 von der Interbrew SA ("Interbrew") übermittelt. Als die Interbrew die Kommission über das Bestehen dieser Vereinbarung informierte, erklärte sie, dass sie ihre Tochtergesellschaften Brasserie de Diekirch und Brasseries Réunies Mousel et Clausen angewiesen hatte, jegliche Form der Anwendung dieser Vereinbarung einzustellen. Dabei berief sie sich auf die Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen(5).

1.2. DIE BETROFFENEN UNTERNEHMEN

(3) Alle größeren in Luxemburg ansässigen Brauereiunternehmen waren Vertragsparteien der Vereinbarung. Dabei handelte es sich um folgende Unternehmen:

a) SA Brasserie Nationale Bofferding ("Bofferding") mit einem Umsatz von [30-50] Mio. EUR und einem Bierausstoß von [120000-180000] Hektolitern im Jahr 1999, wovon [50000-70000](6) Hektoliter im Gaststättengewerbe(7) in Luxemburg abgesetzt wurden(8);

b) SA Brasserie de Diekirch ("Diekirch") mit einem Umsatz von 12,8 Mio. EUR und einem Bierausstoß von 141600 Hektolitern im Jahr 1999, wovon [40000-50000] Hektolitern im Gaststättengewerbe in Luxemburg abgesetzt wurden(9);

c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen SA ("Mousel") mit einem Umsatz von 11,4 Mio. EUR und einem Bierausstoß von 108000 Hektolitern im Jahr 1999, wovon [40000-50000] Hektoliter im Gaststättengewerbe in Luxemburg abgesetzt wurden(10);

d) Brasserie De Wiltz ("Wiltz") mit einem Umsatz von 2,3 Mio. EUR und einem Bierausstoß von [20000-30000] Hektolitern im Jahr 1999, wovon [0-10000] Hektoliter für das Gaststättengewerbe in Luxemburg bestimmt waren(11);

e) Brasserie Battin ("Battin") mit einem Umsatz von 1,8 Mio. EUR und einem Bierausstoß von [10000-20000] Hektolitern im Jahr 1999, wobei ihr Absatz im luxemburgischen Gaststättengewerbe im selben Jahr [0-10000] Hektoliter betrug(12).

(4) Am 27. September 1999 übernahm die Interbrew über die Holdinggesellschaft BM Investments die alleinige Kontrolle über Mousel. Durch diese Transaktion wurde sie auch Mehrheitsaktionär von Diekirch. Seit Januar 1986 besitzen nämlich die Interbrew und Mousel [..] % bzw. [..] % des Kapitals von Diekirch. Am 28. Juli 2000 schließlich wurde Diekirch zur [..] %-igen Tochter von Mousel, nachdem letztere die von der Interbrew gehaltenen Diekirch-Aktien erworben hatte. Bei dieser Gelegenheit änderte Mousel auch den Firmennamen auf "Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA" ("Brasserie de Luxembourg").

1.3. DAS GASTSTÄTTENGEWERBE IN LUXEMBURG

(5) Die Parteien schätzen, dass der gesamte Bierabsatz in Luxemburg 1999 ungefähr 490000 Hektoliter betrug (davon wurden 320000 Hektoliter von den Parteien hergestellt(13) und ungefähr 168000 Hektoliter importiert(14)). Ihren Schätzungen zufolge beträgt der Anteil des Gaststättengewerbes allein ungefähr 207000 Hektoliter, d. h. mehr als 40 % des gesamten Absatzes. In diesem Sektor haben die Parteien 1999 ungefähr 162000 Hektoliter aus ihrer eigenen Produktion verkauft(15); ungefähr 45000 Hektoliter Bier wurden importiert(16) - ungefähr 18000 Hektoliter davon von den Parteien oder ihren Vertriebstöchtern(17). Demnach wurden ungefähr 75 % der 1999 im luxemburgischen Gaststättengewerbe verkauften Biermenge von den Parteien hergestellt, und es befanden sich - unter Berücksichtigung des Absatzes von Importbier - mehr als 85 % des gesamten Absatzes unter ihrer Kontrolle.

(6) Ein Großteil der Parteien schätzt die Anzahl der Schankstätten in Luxemburg auf 3500 bis 3800(18). Davon sind mehr als 2100 an die fünf Brauereien, welche die Vereinbarung unterzeichneten, durch eine Alleinbezugsvereinbarung ("Bierklausel") gebunden. Die Zahl der an die einzelnen Brauereien gebundenen Schankstätten entwickelte sich von 1990 bis 1999 folgendermaßen:

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1.4. DIE BESTIMMUNGEN DER VEREINBARUNG

(7) Die am 8. Oktober von den fünf Brauereien abgeschlossene Vereinbarung "hat zum Ziel, Konflikte, die im Großherzogtum im Zusammenhang mit der Einhaltung und dem gegenseitigen Schutz von Bierlieferungsvereinbarungen, den so genannten 'Bierklauseln', entstehen können, zu verhindern und zu regeln" (Artikel 1).

(8) Artikel 2 der Vereinbarung definiert, was unter einer "Bierklausel" zu verstehen ist: "Jede schriftliche Vereinbarung, unabhängig von ihrer Rechtsgültigkeit, Dauer und/oder Anwendbarkeit, durch die eine der Brauereien, die diese Vereinbarung unterzeichnet hat, mit dem Betreiber einer Schankstätte vereinbart hat, dass dieser ausschließlich luxemburgisches Bier für eine bestimmte Zeit und/oder in einer bestimmten Menge bezieht, das von ihr selbst oder von einer luxemburgischen Brauerei in Lizenz hergestellt und/oder von einer luxemburgischen Brauerei vertrieben wird".

(9) Die Parteien haben jedoch darüber hinaus laut einem Sitzungsbericht des luxemburgischen Brauereiverbandes "Fédération des Brasseurs Luxembourgeois" vom 7. Oktober 1986(19) in der durch den Bericht der Sitzung vom 2. Dezember 1986 geänderten Fassung(20) eine großzügigere Auslegung des Begriffs "Bierklausel" als in Artikel 2 der Vereinbarung vereinbart. Gemäß den vom Verband versandten Sitzungsberichten, "wurde vereinbart, folgende Erweiterung der Bedeutung der 'Bierklausel' als zulässig anzuerkennen:

- Pacht und finanzielle Beteiligung an der Ausstattung eines Lokals - ohne ausdrückliche Erwähnung einer 'Bierklausel', z. B. die Brauerei X pachtet ein Gebäude und beteiligt sich an den Kosten für die bestimmungsgemäße Ausstattung des Gebäudes, schließt aber keine Verpflichtung mit dem Vermieter ab bzw. es kommt nicht zum Abschluss einer solchen.

- die Übernahme einer Schankerlaubnis(21) durch eine Brauerei, ohne ausdrückliche Vereinbarung einer 'Bierklausel'.

Diese beiden Auslegungen sind Bestandteil der in diesem Bereich bestehenden Bestimmungen."

Diese Auslegung wird in einem Brief bestätigt, den Wiltz am 23. Oktober 1991 an den luxemburgischen Brauereiverband richtete(22): "die Bierbrauer vereinbaren, folgende Erweiterung des Begriffs 'Bierklausel' anzuerkennen:

- die Pacht eines Lokals;

- die Zurverfügungstellung - unter welchem Rechtstitel auch immer - einer Schankerlaubnis durch eine Brauerei."

Zu beachten ist auch, dass in jedem dieser Berichte der vertrauliche Charakter dieser Auslegungen der Vereinbarung betont wird. Darüber hinaus wird im Bericht der Sitzung vom 7. Oktober 1986 festgehalten, dass die Bierbrauer vereinbarten, die Dokumente zur Auslegung der Vereinbarung nicht zu erwähnen und "die Vorgehensweise in Verbindung mit der Bierklausel auszuführen, ohne darauf zu verweisen".

(10) In Artikel 3 der Vereinbarung werden die verschiedenen Kategorien von Schankstättenbetreibern aufgezählt, die zur Einhaltung einer Bierklausel verpflichtet sein können. Dazu gehören Betreiber von Schankwirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Zeltplätzen und alle anderen Bierverkaufsstellen sowie die Bierverleger.

(11) Artikel 4 legt fest, dass "die unterzeichneten Brauereien selbst auf jeglichen Verkauf von Bier in einer Schankstätte, die gemäß den Bestimmungen des gegenständlichen Übereinkommens einer anderen unterzeichneten Brauerei zugesichert ist, verzichten und sich verpflichten, ihren Bierverlegern diesen streng zu untersagen".

(12) Weiter präzisiert Artikel 4, dass im Fall einer wiederholten Zuwiderhandlung eines Bierverlegers gegen die Vereinbarung folgendermaßen vorzugehen ist: "Die an der Vereinbarung beteiligte Brauerei erbringt einen formellen Beweis, dass ihr Kunde das Bier einer konkurrierenden Brauerei verkauft und dann, falls notwendig, den Kunden auf die Bezugsvereinbarung hinweisen. Ebenso übermittelt sie dem betreffenden Bierverleger diese Vereinbarung und ermahnt ihn, weitere Bierlieferungen zu unterlassen. Gleichzeitig ersucht sie die konkurrierende Brauerei, ihren Bierverleger vorzuladen und in gebührender Form aufzufordern, alle Lieferungen an den vertraglich mit der anderen Brauerei verbundenen Kunden zu unterlassen, um jegliche Mittäterschaft der konkurrierenden Brauerei an den unlauteren Wettbewerbshandlungen des Verlegers zu vermeiden".

(13) Durch Artikel 5 der Vereinbarung verpflichten sich alle beteiligten Brauereien dazu, "vor dem Abschluss und/oder der Durchführung einer Bierlieferungsvereinbarung mit einem Schankstättenbetreiber, der vorher durch eine andere Brauerei beliefert wurde, sich bei dieser über das Vorliegen einer 'Bierklausel' zu deren Gunsten zu informieren". Eine Brauerei, die es verabsäumt, vorher Informationen einzuholen, hat der Brauerei, die Lieferant der Schankstätte ist, eine Geldbuße im Gegenwert von 100 Hektolitern Pilsbier zu zahlen (Artikel 6).

(14) Für den Fall, dass eine beteiligte Brauerei trotz der ihr mitgeteilten Informationen über bestehende Bezugsbindungen mit einer bereits durch eine andere beteiligte Brauerei belieferten Schankstätte einen Vertrag abschließt oder diese mit Bier beliefert, sieht Artikel 7 der Vereinbarung vor, dass der neue Lieferant dem früheren eine Entschädigung in der Höhe des Gegenwerts von 750 Hektolitern Pilsbier, unbeschadet einer zusätzlichen, durch Schiedsspruch festzulegenden Entschädigung, schuldet.

(15) Im Fall von Streitigkeiten und Auseinandersetzungen ist vorgesehen, dass auf Ersuchen einer der Brauereien der Vorsitzende des luxemburgischen Brauereiverbandes die Parteien zu einer Schlichtungsverhandlung einlädt und dass der Streitfall in einem Schiedsverfahren behandelt wird, wenn keine gütliche Einigung erfolgt (Artikel 8 und 9).

(16) Artikel 11 der Vereinbarung legt fest, dass bei einer Fusion zwischen einer unterzeichneten Brauerei mit einer ausländischen Brauerei oder bei einer Mehrheitsbeteiligung, durch die eine ausländische Brauerei eine unterzeichnete Brauerei kontrolliert, die Vereinbarung jederzeit gegenüber der ausländischen Brauerei aufgekündigt werden kann. Dies gilt auch im Fall der Zusammenarbeit einer der unterzeichneten Brauereien mit einer ausländischen Brauerei, durch die es zum Verkauf von ausländischen Bieren in luxemburgischen Schankstätten käme.

(17) Gemäß Artikel 12 gilt die Vereinbarung unbefristet. Abgesehen von den in Artikel 11 vorgesehenen Fällen kann die Vereinbarung von den beteiligten Brauereien nur per Einschreiben mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten gekündigt werden. Festzuhalten ist auch, dass es vor der gegenständlichen Vereinbarung bereits seit 1938 mehrere andere Vereinbarungen dieser Art mit dem gleichen Gegenstand und den gleichen Vertragsparteien gab(23).

(18) Die Vereinbarung wird durch eine Absichtserklärung ergänzt, die von den fünf beteiligten Brauereien(24) ebenfalls am 8. Oktober 1985 unterzeichnet wurde und in der es heißt, dass Battin "durch den Verkauf der Biere seines Konzessionsgebers, der 'Bitburger Brauerei Th. Simon', Deutschland, mit den derzeit praktizierten Vertriebsformen und -modalitäten nicht gegen Artikel 2 verstößt". In der Erklärung wird präzisiert, dass "die vorliegende Vereinbarung jederzeit gegenüber der Brauerei Battin gekündigt werden kann, sollte es in Hinkunft durch eine Änderung entweder der Form oder der Modalitäten dieses Vertriebs oder durch eine merkliche Steigerung des Volumens zu einer Störung des derzeitigen Absatzgleichgewichts kommen".

(19) Am 2. Dezember 1986 schließlich wurde die Vereinbarung erneut durch eine zweite Absichtserklärung(25) ergänzt, die festlegt, dass die beteiligten Brauereien "erklären, einer anderen luxemburgischen Brauerei den Vorrang für die Kundenakquisition und den Abschluss einer Bezugsvereinbarung einräumen zu wollen, falls schriftliche Angaben der im Vertragsverhältnis stehenden Brauerei Anlass zur Vermutung geben, dass einer ihrer Kunden ... abgeworben wird und im Begriff ist, eine Bezugsvereinbarung mit einer ausländischen Brauerei abzuschließen". Darüber hinaus sieht diese Erklärung eine Ausgleichsregelung vor, wenn es einer der beteiligten Brauereien gelingt, durch dieses Vorrangsystem mit einem früheren Kunden einer anderen beteiligten Brauerei einen Bierlieferungsvertrag abzuschließen. In diesem Fall bietet die vertragsschließende Brauerei der Brauerei, die früher den Vertrag hatte, zum Ausgleich einen ihrer Kunden an, der sich in einer ähnlichen Situation befindet.

1.5. DURCHFÜHRUNG DER VEREINBARUNG

(20) Die der Kommission vorliegenden Unterlagen zeigen, dass alle Parteien außer Wiltz den Artikel 5 der Vereinbarung (Verpflichtung, sich vor Belieferung einer Schankstätte über das etwaige Vorliegen einer Bierklausel zu informieren)(26) angewandt haben. Als Beispiele können folgende Vorkommnisse angeführt werden:

a) Briefwechsel zwischen Bofferding und Diekirch im April 1989(27) über das Vorliegen einer Brauereivereinbarung bezüglich einer Schankstätte in Differdange;

b) Schreiben vom 20. Mai 1996(28), das Bofferding an Diekirch richtete, um sich über das etwaige Bestehen einer Bierklausel für eine Schankstätte in Rosport zu informieren;

c) Schreiben vom 7. Februar 1997(29) von Bofferding an Mousel zur Bestätigung, dass die Schankstätte [Name der Schankstätte] nicht mehr durch eine Bierklausel gebunden war, und die positive Antwort darauf vom 21. Februar 1997(30);

d) Antwort von Battin auf das Auskunftsverlangen der Kommission(31), in der die Brauerei zugibt, sich zwei oder drei Mal bei einer anderen Brauerei danach erkundigt zu haben, ob ein Kunde vertraglich gebunden war, und "[...] durch die per Telefax erhaltene Auskunft der betroffenen Brauerei die gewünschten Informationen erhalten zu haben, die uns Aufschluss für unsere weitere Vorgehensweise gab";

e) Antwort von Bofferding auf das Auskunftsverlangen der Kommission(32), in der die Brauerei angibt, dass "[...] die Regel der vorherigen Einholung von Informationen in der Mehrheit der Fälle angewandt wurde".

(21) In Hinblick auf die Anwendung der Artikel 8 und 9 der Vereinbarung über das Schlichtungsverfahren und das Schiedsverfahren erwähnt Diekirch vier Streitfälle(33) mit Bofferding bezüglich des Vorliegens oder der Gültigkeit einer Bierklausel zugunsten einer der beiden Brauereien. Diese Streitigkeiten fielen in folgende Zeiträume:

a) Dezember 1992 bis August 1996 (Streitfall [Name der Schankstätte] in Kayl);

b) Januar 1996 bis August 1996 (Streitfall [Name des Schankwirtes]);

c) Juni 1996 bis August 1996 (Streitfall [Name der Schankstätte] in Differdange);

d) November 1993 bis April 1998 (Streitfall [Name der Schankstätte] in Diekirch).

(22) Bofferding bestätigt, im Streitfall [Name des Schankwirtes] Artikel 8 der Vereinbarung in Anspruch genommen zu haben(34), und gibt an, dass dieser im Oktober 1996 durch eine Einigung über den Austausch von Schankstätten zwischen den beiden Brauereien beendet wurde.

(23) Mousel stellte auch den Bericht einer Sitzung des luxemburgischen Brauereiverbandes vom 29. März 1988(35) zur Verfügung, in dem auf Artikel 5 der Vereinbarung Bezug genommen wird und im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung zwischen zwei Bierbrauern auf die Rolle des Vorsitzenden des Verbandes bei der Suche nach einem Kompromiss hingewiesen wird.

(24) Der zwischen den Parteien anlässlich dieser Auseinandersetzungen erfolgte Briefwechsel enthält zahlreiche Hinweise auf die durch die Vereinbarung auferlegten Verpflichtungen und insbesondere auf die in Artikel 7 vorgesehene Strafe bei Verstoß gegen Artikel 4 (Gewährleistung der Bierklauseln). In ihrem Schreiben vom 20. Juli 1996(36) wirft zum Beispiel Diekirch Bofferding vor, vor dem [Name der Schankstätte] in Diekirch, einer an Diekirch gebundenen Schankstätte, Werbung gemacht zu haben. In dem Schreiben heißt es weiter: "Ihre Vorgehensweise steht eindeutig im Widerspruch zu der zwischen den Brauereien abgeschlossenen Vereinbarung. Unter Berufung auf Artikel 7 dieser Vereinbarung fordern wir Sie auf, uns nach Erhalt dieses Schreibens die vorgesehen Entschädigung im Wert von 750 hl, d. h. 750 × 4590 = 3442500 FRF, zukommen zu lassen". Am 5. Juni 1996(37) beschuldigt Diekirch Bofferding eines "offenkundigen Verstoßes gegen die unter den Brauereien abgeschlossene Vereinbarung" in Bezug auf ein Café in Differdange und verlangt die Zahlung "der in Artikel 7 der Vereinbarung vorgesehenen Entschädigung". In ihrem an den Vorsitzenden des Brauereiverbandes gerichteten Schreiben vom 16. April 1996(38) betreffend das Café "Am Chalet" in Waldhausen besteht Bofferding schließlich "auf der Anwendung der in der Vereinbarung zwischen den Brauereien vorgesehenen Sanktionen" gegen Diekirch.

(25) Ebenso ist festzuhalten, dass es bei der Zusammenkunft der Vertreter von Bofferding und Diekirch, die mit dem Ziel einer gütlichen Einigung am 19. März 1996 in Anwesenheit des Vorsitzenden des luxemburgischen Brauereiverbandes stattfand, dieser laut dem nach diesem Treffen erstellten Protokoll(39) erklärte, dass "auch wenn die Bestimmungen der Vereinbarung zwischen den Brauereien keine Rechtsgültigkeit haben, ist der Geist, in dem diese getroffen wurden, ausschlaggebend. Es geht darum, ein Zerwürfnis unter den Brauereien und insbesondere eine daraus folgende gerichtliche Verurteilung und das massive Vordringen ausländischer Brauereien auf unserem Markt zu vermeiden".

(26) Schließlich ist zu erwähnen, dass keine der beteiligten Brauereien vor der Übermittlung der Mitteilung von Beschwerdepunkten der Kommission am 2. Oktober 2000 ausdrücklich von der Vereinbarung zurückgetreten ist(40).

2. STELLUNGNAHMEN DER PARTEIEN

(27) Nach der Übermittlung des Textes der Vereinbarung durch die Interbrew(41) sandte die Kommission Auskunftsverlangen an die Parteien und an den luxemburgischen Brauereiverband. Am 29. September 2000 nahm die Kommission die Mitteilung von Beschwerdepunkten in Bezug auf die vier Unternehmen, an die diese Entscheidung gerichtet ist, an. Alle Parteien außer Battin antworteten mit schriftlichen Stellungnahmen auf die Beschwerdepunkte der Kommission. Am 13. März 2001 fand eine Anhörung statt, bei der Bofferding und Wiltz mündlich Stellung nahmen. Die wichtigsten Bemerkungen der Parteien können folgendermaßen zusammengefasst werden.

2.1. KEIN VORLIEGEN EINER WETTBEWERBSBESCHRÄNKENDEN ZIELSETZUNG

2.1.1. VEREINBARUNGEN BEZÜGLICH DER GEGENSEITIGEN ACHTUNG DER BIERKLAUSELN UNTER DEN AN DER VEREINBARUNG BETEILIGTEN BRAUEREIEN

(28) Bofferding und Wiltz betonen, dass das Ziel der Vereinbarung darin bestand, "Konflikte zu verhindern und zu regeln", die sich im Zusammenhang mit der Einhaltung und dem gegenseitigen Schutz von Bierklauseln (Artikel 1 der Vereinbarung) ergeben können. Sie weisen insbesondere darauf hin, dass durch die Vereinbarung bestimmte, aus der luxemburgischen Rechtsprechung resultierende Probleme bei der Anwendung dieser Klauseln gelöst werden sollten (siehe Randnummern 30 bis 33).

(29) Bofferding und Wiltz räumen jedoch ein, dass die Vereinbarung auch für bestimmte Beziehungen zwischen Brauern und Schankbetreibern gilt, bei denen keinerlei Liefervertrag oder Bierklausel vorliegen, wenn sich die Brauerei darauf beschränkt, die Ausstattung einer Schankstätte zu finanzieren oder eine Schankerlaubnis zu übernehmen, ohne einen Vertrag mit dem Schankstättenbetreiber abzuschließen bzw. ohne ihm eine Alleinbezugsvereinbarung aufzuerlegen(42). Bofferding erklärt, dass die Vereinbarung auf Verlangen des für Rechtsfragen zuständigen Vorstandsmitglieds von Diekirch in diesem Sinn geändert wurde. Dieser habe befürchtet, dass Bofferding in ein Café mit Pacht investiere und den Alleinbezugsvertrag mit der deutschen Brauerei Binding (mit der sie gute Beziehungen unterhielt) abschließen lasse. Bofferding fügt hinzu, dass sie nicht die Absicht hatte so vorzugehen und dass diese Bestimmung niemals angewandt wurde.

(30) Hinsichtlich der Anwendung der Vereinbarung auf Lieferverträge, die eine Bierklausel im Sinne von Artikel 2 enthalten, muss zwischen zwei Situationen unterschieden werden. Im ersten Fall geht es um Verträge, die aufgrund einer Tendenz in der luxemburgischen Judikatur, die wiederum durch die französische Rechtsprechung beeinflusst wurde, ungültig waren. In der Zeit, als die Vereinbarung abgeschlossen wurde, erklärten die luxemburgischen Gerichte die Bierklauseln tatsächlich aufgrund der nicht festgelegten Mengen und Preise, d. h., wenn die vom Bierbrauer zu liefernden Mengen oder die vom Schankwirt zu zahlenden Preise weder festgelegt noch festlegbar waren, für ungültig. Nach den Aussagen Bofferdings wurde infolge einer Änderung der französischen Rechtsprechung am 1. Dezember 1995(43) das Argument der Unbestimmtheit der Mengen oder Preise in Luxemburg kaum mehr geltend gemacht und in einer im März 1996(44) in erster Instanz gefällten Entscheidung wurde schließlich diese in Frankreich erfolgte Änderung bestätigt. Aufgrund dieser früheren Rechtsprechung konnte ein skrupelloser Schankstättenbetreiber, der von einer ersten Brauerei, an die er durch eine Bierklausel gebunden war, finanzielle Vorteile eingeräumt bekommen hatte, das Vorliegen dieser Klausel verheimlichen und einen zweiten Vertrag mit einer anderen Brauerei zu günstigeren Bedingungen unterzeichnen. Der Schankstättenbetreiber wusste, dass die erste Brauerei keine Rückerstattung der Kosten verlangen konnte, da ihr Vertrag ungültig war. Gemäß den Angaben der Parteien galt die Vereinbarung nur deshalb für alle Bierklauseln "unabhängig von ihrer Rechtsgültigkeit, Dauer und/oder Einwendbarkeit" (Artikel 2 der Vereinbarung), damit aus dieser Rechtslage resultierende Streitigkeiten vermieden werden konnten. Demnach sind sie der Auffassung, dass diese Formulierung keinerlei weitere Verpflichtung für die Parteien mit sich brachte.

(31) Bofferding fügt hinzu, dass die Artikel 8 und 9 der Vereinbarung über die Schlichtung oder das Schiedsverfahren in dieser ersten Situation auf alle Fälle mehr Gewicht haben als Artikel 2. Im Streitfall hätten diese Artikel die Anwendung der Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen in Bezug auf die Gültigkeit von Bierklauseln gewährleistet. Schließlich bestätigt Bofferding, dass sie bei der Anwendung der Regelung über das vorherige Einholen von Informationen gemäß Artikel 5 eine Kopie einer etwaigen entgegenstehenden, mit einer anderen Brauerei abgeschlossenen Bierklausel zu verlangen pflegte und ausschließlich aufrechte und gültige Alleinbezugsvereinbarungen berücksichtigte (vorbehaltlich der Frage der unbestimmten Mengen und Preise).

(32) Die zweite Situation betrifft Lieferverträge, die nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in Luxemburg gültig sind. Bofferding erklärt, dass es bei diesen Verträgen aufgrund der luxemburgischen Rechtsprechung andere Probleme gab und weiterhin gibt. Erstens kann eine Brauerei, die mit einer bereits durch eine gültige Bierklausel an eine andere Brauerei gebundenen Schankstätte eine Bierklausel abschließt - zum Beispiel weil der Schankwirt das Bestehen dieser Klausel verheimlicht -, wegen Mittäterschaft geklagt werden. Denn in der Tat wird die Brauerei zum Mittäter bei der Verletzung des ersten Vertragsverhältnisses durch den Schankbetreiber und haftet mit ihm solidarisch. Zweitens verfügen die luxemburgischen Brauereien nicht über die nötigen rechtlichen Mittel, um die Einhaltung ihrer Bierklauseln sicherzustellen. Insbesondere würde das Bürgerliche Gesetzbuch, der luxemburgische Code Civil, lediglich die Zahlung einer Entschädigung bei Vertragsverletzung vorsehen, dem Brauer aber grundsätzlich keine Möglichkeit bieten, den Vertrag durch eine Erfuellungsklage durchzusetzen. Das Verfahren der einstweiligen Verfügung stelle auch kein effizientes Mittel dar, und eine Ladung in der Angelegenheit vor Gericht würde ein mindestens drei Jahre langes Verfahren bedeuten.

(33) Im Zusammenhang mit diesen gültigen Lieferungsverträgen vertritt Bofferding die Meinung, dass eine Wettbewerbsbeschränkung einzig und allein durch die Alleinbezugsverpflichtung für den Schankstättenbetreiber in diesen Verträgen und nicht durch die Vereinbarung gegeben sein könnte. Nach Ansicht dieser Partei gab es keinerlei Schutz über den Ablauf einer Bierklausel hinaus, und der Schankstättenbetreiber konnte seinen Vertrag jederzeit kündigen und die Konsequenzen daraus tragen. Sie fügt hinzu, dass es weder das Ziel noch die Folge von Wettbewerbsregeln sein kann, Vertragsverletzungen zu begünstigen.

(34) Außerdem äußert Bofferding die Ansicht, dass die Vereinbarung keine "bezweckte" Zuwiderhandlung darstellen kann, da sich die bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen im Allgemeinen auf Preisabsprachen oder absolute Gebietsaufteilungen beschränkten. Die Kommission konnte außerdem ihrer Ansicht nach nicht auf das Vorliegen einer schließen, ohne den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang der Vereinbarung sowie das Verhalten der Parteien zu prüfen. Dabei stützt sich die Partei auf die Urteile in den Rechtssachen IAZ(45) und Volkswagen(46).

2.1.2. BESTIMMUNGEN IN HINBLICK AUF AUSLÄNDISCHE BRAUEREIEN (DRITTPARTEIEN DER VEREINBARUNG)

(35) Bezüglich der Artikel 11 und 12 der Vereinbarung über ausländische Brauereien stellt Bofferding fest, dass diese ohne jegliche Rechtswirkung geblieben sind. Die Partei ist der Ansicht, dass die Bemerkung des Vorsitzenden des luxemburgischen Brauereiverbandes(47) über ausländische Bierbrauer keinerlei Bedeutung hat und nur für ihn selbst gilt.

(36) Wiltz fragt sich, wie sich die beteiligten Brauereien durch das Verfahren der vorherigen Konsultation den Vorrang in der Kundenakquisition hätten sichern können, da doch ein Bierlieferungsvertrag zwischen einer Brauerei und einem Schankstättenbetreiber abgeschlossen wird, wobei der letztere die Freiheit hat, ihn mit der Brauerei abzuschließen, die ihm die besten Bedingungen bietet, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine luxemburgische oder eine ausländische Brauerei handelt.

(37) In Bezug auf Artikel 11, der die Aufkündigung der Vereinbarung gegenüber einer Partei erlaubt, die mit einer ausländischen Brauerei fusioniert oder zusammenarbeitet, betont Wiltz, dass diese Bestimmung keine Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, da sie eine Option und keine Verpflichtung darstellt. Wie Bofferding ist auch diese Partei der Ansicht, dass die Bemerkung des Vorsitzenden des luxemburgischen Brauereiverbandes nicht relevant ist.

2.2. KEIN VORLIEGEN EINER MERKLICHEN WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG

(38) Bofferding vertritt den Standpunkt, dass die Kommission die Spürbarkeit der angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen nicht nachgewiesen und es verabsäumt hat, den relevanten Markt zu definieren und die Marktstruktur sowie die Positionen der Parteien auf diesem Mark zu analysieren.

(39) Bofferding und Wiltz berufen sich auch auf die Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften fallen(48), (im Folgenden: De-minimis-Bekanntmachung), und insbesondere ihre Randnummer 19, in der die Kommission erklärt, dass sie Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag nicht auf Klein- und Mittelbetriebe (KMU) anwendet. Darüber hinaus betont Bofferding, dass der in Randnummer 20 der De-minimis-Bekanntmachung vorgesehene Vorbehalt, der der Kommission dennoch ein Vorgehen gegen Vereinbarungen unter KMU gestattet, wenn diese den Wettbewerb in einem wesentlichen Teil des relevanten Marktes erheblich behindern, im vorliegenden Fall nicht zutrifft.

2.3. ANWENDUNG DER VEREINBARUNG

(40) Bofferding behauptet, dass sich die Anwendung der Vereinbarung auf die Vorabinformation sowie auf einen einzigen Fall einer Schlichtung beschränkt hat und dass die Bestimmungen über ausländische Brauereien nicht angewandt wurden.

(41) Die Brauerei Wiltz betont, keine einzige Bestimmung der Vereinbarung angewandt zu haben und hält fest, dass Artikel 11 nicht auf Diekirch und Mousel - trotz deren Zusammenarbeit mit der Interbrew - angewandt wurde.

2.4. KEINE AUSWIRKUNGEN

(42) Bofferding vertritt die Meinung, dass die Vereinbarung keinerlei Auswirkungen, weder auf den Wettbewerb zwischen den Parteien noch auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, gehabt hat. Hinsichtlich der tatsächlichen Auswirkungen stützt sie sich insbesondere auf die Schwankungen der Marktanteile einiger beteiligter Brauereien und den Anstieg der Einfuhren während des Gültigkeitszeitraums der Vereinbarung sowie auf das im Vergleich zur Situation in anderen Mitgliedstaaten relativ hohe Niveau der Einfuhren. Wiltz hält fest, dass einerseits die Bierimporte in Luxemburg von 1989 bis 1998 um 200 % zunahmen und andererseits die Interbrew trotz der Vereinbarung Zugang zum luxemburgischen Markt fand.

(43) In Hinblick auf mögliche Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel meint Bofferding, dass bei einer Vereinbarung, deren Anwendung sich auf das Gebiet eines einzigen Staates beschränkt, Auswirkungen auf die Preise oder eine verstärkte nationale Abschottung vorliegen müssen, damit man von Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel sprechen kann. Die Partei betont, dass sich die Kommission nicht auf den Zweck der Vereinbarung oder den Verkaufsanteil der Parteien im betreffenden Sektor beschränken kann. Schließlich vertritt sie die Auffassung, dass die Kommission nicht aufgezeigt hat, wie die zwischen Brauereien und Schankbetreibern vereinbarten Beschränkungen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnten.

3. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

3.1. VERSTOSS GEGEN ARTIKEL 81 ABSATZ 1 EG-VERTRAG

(44) Gemäß Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags sind "alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, ..., welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere ... die Aufteilung der Märkte ... mit dem Gemeinsamem Markt unvereinbar und verboten".

3.1.1. VEREINBARUNGEN ZWISCHEN UNTERNEHMEN

(45) Die gegenständliche Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag.

(46) Die fünf, unter Randnummer 3 angeführten Unternehmen, die die Vereinbarung unterzeichnet haben (und von denen zwei inzwischen fusioniert haben) sind Unternehmen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag.

3.1.2. BEZWECKTE EINSCHRÄNKUNG DES WETTBEWERBS

(47) Zweck der Vereinbarung ist in erster Linie die Einschränkung des Wettbewerbs unter den beteiligten Brauereien durch die Beibehaltung ihrer jeweiligen Kunden im Gaststättengewerbe in Luxemburg. Das ergibt sich aus den Artikeln 4 und 5 der Vereinbarung sowie aus den Artikeln 6 und 7, die bei Verstoß gegen diese Bestimmungen Sanktionen vorsehen (siehe Randnummern 48 bis 66). Darüber hinaus zielt die Vereinbarung darauf ab, den Zugang ausländischer Brauereien zum luxemburgischen Gaststättengewerbe zu verhindern. Dieser zweite wettbewerbsbeschränkende Zweck geht insbesondere aus der zweiten, mit der Vereinbarung verbundenen Erklärung hervor (siehe Randnummern 67 bis 73).

3.1.2.1. Einschränkung des Wettbewerbs zwischen luxemburgischen Brauereien

(48) Artikel 4 der Vereinbarung untersagt jeder beteiligten Brauerei sowie ihren Verlegern strikt die Lieferung von Bier an Schankstätten, die anderen luxemburgischen Brauereien "zugesichert" [garanties] wurden(49). Die Kommission wird zunächst darlegen, dass dieses Verbot in drei Fallkonstellationen gilt, wobei in jedem dieser Fälle eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt:

1. wenn ein Liefervertrag oder eine Bierklausel gänzlich fehlen (siehe Randnummern 50 bis 51);

2. wenn die Bierklausel ungültig oder nicht einwendbar ist (siehe Randnummern 52 bis 55);

3. wenn eine Bierklausel gültig ist (siehe Randnummern 56 bis 58).

Die Kommission wird dann aufzeigen, dass die gegenständlichen Wettbewerbsbeschränkungen als bezweckte Beschränkungen einzustufen sind - trotz des rechtlichen Kontexts, in dem sie nach Ansicht der Parteien zu sehen sind (siehe Randnummern 59 bis 63).

(49) Artikel 5 der Vereinbarung über das Verfahren der Vorabinformation muss insofern in Verbindung mit Artikel 4 gesehen werden, als er auf die Durchsetzung dieses Artikels abzielt (siehe Randnummer 64).

1. Fehlen eines Liefervertrages oder einer Bierklausel

(50) Das Verbot von Artikel 4 gilt hier, wenn eine beteiligte Brauerei die Einrichtung einer Schankstätte finanziert oder eine Schankerlaubnis übernimmt, ohne mit dem Schankstättenbetreiber einen Vertrag abzuschließen oder ihm eine Alleinbezugsklausel(50) aufzuerlegen. In dieser Situation ist die Wettbewerbsbeschränkung offensichtlich: Die Vereinbarung hindert den Schankwirt, der durch eine luxemburgische Brauerei beliefert wird, aber nicht durch eine Alleinbezugsklausel gebunden ist, daran, sich von anderen luxemburgischen Brauereien beliefern zu lassen. Dabei behält einerseits die erste Brauerei ihren Kunden, andererseits werden der Schankstättenbetreiber und dritte Brauereien in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt.

(51) Die Kommission ist der Ansicht, dass das von Bofferding für die Anwendung der Vereinbarung auf diesen ersten Fall angeführte Motiv nicht überzeugend ist(51). Zunächst lässt sich nur schwer erkennen, welches Interesse Diekirch daran gehabt haben könnte, den Schutz der Vereinbarung auf Verträge auszudehnen, die von ihrem Konkurrenten - Bofferding - finanziert und von einer ausländischen Brauerei - Binding - abgeschlossen werden. Weiter scheint die Änderung für das angeführte Ziel wenig geeignet: anstatt ausdrücklich auf Vorgänge einzugehen, in die dritte Brauereien involviert sind, wird die Definition der Bierklausel auf allgemeinere Art und Weise erweitert. Schließlich treffen die von Bofferding vorgebrachten Rechtfertigungen, die auf den Einfluss der Judikatur hinweisen, offensichtlich auf diesen ersten Fall keineswegs zu.

2. Ungültige oder nicht einwendbare Bierklausel

(52) Das Verbot in Artikel 4 gilt auch, wenn eine beteiligte Brauerei eine Alleinbezugsvereinbarung abschließt, die ungültig oder nicht einwendbar ist ("unabhängig von ihrer Rechtsgültigkeit, Dauer und/oder Einwendbarkeit(52)"). In diesem Fall geht die Vereinbarung über die durch das Gesetz vorgesehenen Beschränkungen insofern hinaus, als sie die Parteien dazu verpflichtet, Bierklauseln einzuhalten, die entweder in Hinblick auf die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts des Landes oder des Wettbewerbsrechts nicht gültig oder nicht einwendbar sind, zum Beispiel aufgrund der Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen der Brauerei gegenüber dem Schankstättenbetreiber. Somit schränken die Parteien ihre Handlungsfreiheit ein und verschaffen einander Vorteile in Hinblick auf die Beibehaltung ihrer Kunden und ihre Rechtssicherheit, die sie unter normalen Wettbewerbsbedingungen nicht erreichen könnten.

(53) Zunächst ist es unrichtig, wenn Bofferding(53) behauptet, dass Artikel 2 nichts zu den gesetzlichen Verpflichtungen der Parteien hinzufügt. Im Gegenteil: Wenn die Vereinbarung die Parteien dazu verpflichtet, Alleinbezugsverträge einzuhalten, die nach der damaligen luxemburgischen Rechtsprechung ungültig waren, geht sie eindeutig über die aus dem bürgerlichen Recht resultierenden Verpflichtungen, wie sie von den Gerichten des Landes ausgelegt werden, hinaus. Außerdem widerspricht sich Bofferding, wenn sie einerseits behauptet, dass der einzige Zweck von Artikel 2 darin bestand, das durch die Judikatur bedingte Problem der Ungültigkeitserklärung der Verträge zu lösen, und andererseits feststellt, dass im Streitfall die für die Schlichtung und das Schiedsverfahren geltenden Bestimmungen gegenüber diesem Artikel Vorrang haben, so dass man die Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen über die Rechtsgültigkeit der Verträge(54) hätte anwenden müssen.

(54) Im Übrigen wurde die Tendenz in der Rechtsprechung, die aufgrund der Unbestimmtheit der Preise und Mengen zur Ungültigkeitserklärung der Verträge geführt hatte, ab März 1996(55) in Luxemburg nicht mehr weiterverfolgt. Die Parteien haben jedoch zu diesem Zeitpunkt die Vereinbarung nicht aufgehoben.

(55) Außerdem: entgegen den Behauptungen der Parteien(56) betrifft der Ausdruck "unabhängig von ihrer Rechtsgültigkeit, Dauer und/oder Einwendbarkeit" nicht nur Verträge, die aufgrund der Unbestimmtheit der Preise oder Liefermengen ungültig waren. Diese allgemeine Formulierung erweitert die Garantie von Artikel 4 auf Verträge, die auch aus anderen Gründen ungültig oder nicht einwendbar waren. Der Rechtsanwalt von Bofferding beruft sich zum Beispiel auf die Anwendbarkeit der Vereinbarung(57) in einem Streitfall, der die vorzeitige Kündigung einer Bierklausel durch den Schankstättenbetreiber und nicht ihre Ungültigkeit aufgrund der unbestimmten Preise oder Mengen betraf(58). Die Behauptung Bofferdings, sie habe die Vereinbarung nur auf laufende oder rechtsgültige Verträge angewandt (vorbehaltlich der Frage der unbestimmten Preise oder Mengen)(59), wurde somit widerlegt. Auf alle Fälle hat die Tatsache, dass eine der Parteien einer Vereinbarung einseitig beschließt, die Umsetzung auf bestimmte Situationen zu beschränken, keinerlei Einfluss auf die Auslegung dieser Vereinbarung. Wenn den Parteien einzig und allein daran gelegen war, das Problem durch die bestehende Rechtsprechung zu lösen, hätten sie eine geeignetere Formulierung wählen können.

3. Bestehen einer gültigen Bierklausel

(56) Artikel 4 gilt auch für Bierklauseln, die völlig rechtskräftig und einwendbar sind. Selbst in diesem Fall ist die Vereinbarung restriktiver als die Bestimmungen des luxemburgischen bürgerlichen Rechts. Erstens geht das den beteiligten Brauereien durch Artikel 4 auferlegte Verbot weiter als das Wettbewerbsverbot, dem bestimmte Schankstätten unterliegen. Es zeigt sich, dass die von einigen Parteien abgeschlossenen Bierklauseln(60) gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen(61), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1582/97(62), und insbesondere ihrem Artikel 7 Absatz 1 formuliert wurden, wonach sich die dem Schankstättenbetreiber auferlegte Verpflichtung, von dritten Brauereien angebotene Biere nicht zu vertreiben, auf Biere derselben Sorte wie die von der Vertragsbrauerei gelieferten Biere beschränkt. Artikel 4 der Vereinbarung ist insofern einschränkender, als er "jeglichen Verkauf von Bier in einer Schankstätte, die ... einer anderen unterzeichneten Brauerei zugesichert ist" unabhängig von der Biersorte untersagt. Folglich stand es dem Schankstättenbetreiber zwar gemäß seinem Vertrag frei, von dritten Brauereien Biersorten anzukaufen, die nicht im Vertrag genannt waren, doch die Vereinbarung hinderte die anderen luxemburgischen Brauereien daran, ihm diese anderen Biersorten zu liefern.

(57) Zweitens untersagt die Vereinbarung jegliche Belieferung einer Schankstätte, die sich gegenüber einer anderen beteiligten Brauerei verpflichtet hat, während die für derartige Lieferungen vom bürgerlichen Recht vorgesehene Sanktion sich laut den Aussagen der Parteien auf die Zahlung einer Entschädigung beschränkt(63). Aus verschiedenen Gründen - sei es, dass sich die Qualität der Leistungen der ersten Vertragsbrauerei verschlechtert oder dass neue Ausstattungen, Produkte oder Dienstleistungen benötigt werden, die diese Brauerei nicht bereitstellen kann oder will - ist es möglich, dass eine Schankstätte ihren Vertrag auflösen will, um sich von einer konkurrierenden Brauerei beliefern zu lassen und mit dieser die finanziellen Konsequenzen daraus trägt. Die Vereinbarung schließt jedoch diese Möglichkeit für die Schankstättenbetreiber aus, da sie den Konkurrenzbrauereien die Belieferung der betreffenden Schankstätte untersagt. Sie dient also dazu, ineffiziente Beziehungen zwischen Brauereien und Schankstätten aufrechtzuerhalten.

(58) Es ist daher unrichtig, wenn Bofferding(64) behauptet, dass die Wettbewerbsbeschränkung einzig und allein aus der Alleinbezugsvereinbarung resultiert oder dass man die Wettbewerbsregeln der Europäischen Gemeinschaft anwendet, um Vertragsverletzungen zu erleichtern. Vielmehr geht es darum, konkurrierende Unternehmen daran zu hindern, sich gegenseitig Beschränkungen aufzuerlegen, die über die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts hinausgehen. Wenn der Wettbewerb in einem Sektor bereits aufgrund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften beschränkt ist - zum Beispiel durch die Regel der Mittäterschaft, die die Bestrafung einer Brauerei vorsieht, die eine Schankstätte beliefert und dabei eine aufrechte Bierklausel verletzt -, so rechtfertigt dies nach bestehender Rechtsprechung keine Absprache, die zusätzliche Beschränkungen und Sanktionen auferlegt(65).

(59) Die Vereinbarung stellt erstens eine bezweckte Wettbewerbseinschränkungen dar, weil sie selbst in Fällen gilt, in denen kein Lieferungsvertrag und keine Bierklausel bestehen (was von den Parteien nicht bestritten wird) und die daher auch nicht Gegenstand eines Rechtsstreits sein können (siehe Randnummer 50).

(60) Zweitens ist daran zu erinnern, dass es vor der Vereinbarung vom 8. Oktober 1985 bereits mehrere andere Vereinbarungen zwischen luxemburgischen Brauereien(66) gab, zum Beispiel die Vereinbarung vom 1. September 1966, an der alle von der gegenständlichen Sache betroffenen Unternehmen beteiligt waren, sowie die Vereinbarungen vom 13. Juni 1975 und vom 28. April 1983, an der Bofferding und Mousel beteiligt waren. Diese früheren Vereinbarungen verpflichteten bereits die unterzeichneten Brauereien zur absoluten Achtung ihrer jeweiligen Kunden, ohne sich auf eine Alleinbezugsklausel zu beziehen. Im Übrigen wurde in diesen Vereinbarungen keinerlei Rechtsunsicherheit erwähnt. Die Auslegung der Vereinbarung kann nicht völlig von diesem historischen Hintergrund getrennt betrachtet werden. Er gibt Anlass dazu, das von den Parteien vorgebrachte Argument der Rechtsunsicherheit zur Begründung der Vereinbarung von 1985 zu hinterfragen.

(61) Drittens hängt die Würdigung des Zwecks einer Vereinbarung in Hinblick auf Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag nicht von den subjektiven Absichten der Parteien ab. Wenn die Vereinbarung offensichtlich geeignet war, den Wettbewerb einzuschränken oder zu verfälschen, stellt sie eine bezweckte Einschränkung dar, selbst wenn angenommen wird, dass die Parteien andere legitime Ziele verfolgten(67).

(62) Viertens betont die Kommission, dass das von den Parteien angeführte Problem der Rechtsunsicherheit sich nicht auf Bierlieferungsverträge in Luxemburg beschränkt. Gemäß den geltenden Bestimmungen des einzelstaatlichen bürgerlichen Rechts betrifft dieses Problem verschiedene Arten von Verträgen in verschiedenen Wirtschaftszweigen und verschiedenen Mitgliedstaaten. Es ist Teil der Geschäftsrisiken, mit denen Unternehmen konfrontiert sind. Jedes Unternehmen muss mit diesen Risiken alleine fertig werden. Es rechtfertigt keine Absprachen, von denen ausschließlich die Unternehmen eines Landes profitieren, und erfordert daher auch keine Abweichung von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag, der eine zwingende Vorschrift darstellt(68).

(63) Die Kommission stellt abschließend zu Artikel 4 der Vereinbarung fest, bei der Widerlegung der Argumente der Parteien den juristischen Kontext sehr wohl berücksichtigt zu haben, wie von den Parteien gewünscht, auch wenn sie dazu nicht verpflichtet war, nachdem es sich um "eine Vereinbarung handelt, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs umfasst, wie die Festsetzung von Preisen, die Aufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes"(69). Die Kommission hält außerdem fest, dass der Vorsitzende des luxemburgischen Brauereiverbandes, dem die Vereinbarung eine zentrale Rolle im Fall von Streitigkeiten einräumt, ausdrücklich die Rechtsungültigkeit der Vereinbarung festgestellt hat. Bei der Zusammenkunft zur Schlichtung zwischen Bofferding und Diekirch hielt er fest, dass "auch wenn die Vereinbarungen zwischen den Brauereien keine Rechtsgültigkeit haben, der Geist, in dem diese getroffen wurden, ausschlaggebend ist"(70).

(64) Artikel 5 der Vereinbarung sieht vor der Belieferung einer neuen Schankstätte ein Verfahren der gegenseitigen Konsultation unter den Brauereien vor und verstärkt somit die Wettbewerbsbeschränkung durch Artikel 4, indem sie dessen wirksame Anwendung sicherstellt. Tatsächlich kann einer Bestellung eines neuen Kunden erst nachgekommen werden, wenn sich die an der Vereinbarung beteiligte Brauerei versichert hat, dass dieser Kunde noch nicht an eine andere Vertragsbrauerei gebunden ist.

(65) Das einzige Mittel, über das die Parteien verfügten, um die Einhaltung des Verbots von Artikel 4 zu erreichen und erforderlichenfalls die in den Artikeln 8 und 9 vorgesehenen Schlichtungs- und Schiedsverfahren einzuleiten, bestand darin, sich gegenseitig vor der Belieferung einer neuen Schankstätte über das Vorliegen einer Bierklausel zu informieren. Die Schlüsselrolle von Artikel 5 als Mittel zur Durchsetzung der Vereinbarung geht eindeutig aus dem Bericht der Sitzung des Verbands vom 29. März 1988 hervor, bei der der Vorsitzende die Bedeutung der Einhaltung dieses Artikels im Zusammenhang mit einem Streitfall zwischen zwei Parteien der Vereinbarung betont(71). Darüber hinaus hat Bofferding klar festgehalten, dass "die Regel der vorherigen Einholung von Informationen in der Mehrheit der Fälle angewandt wurde"(72).

(66) Die Kommission hält schließlich fest, dass die in den Artikeln 6 und 7 der Vereinbarung vorgesehenen Entschädigungen und Geldbußen(73) "private" Sanktionen darstellen, die darauf abzielen, die in den Artikeln 4 und 5 der Vereinbarung festgelegten Verpflichtungen zu verstärken. Auch diese Sanktionen gehen über die Maßnahmen hinaus, die das bürgerliche Recht für den Fall des Bruchs einer bestehenden Bierklausel durch einen Schankstättenbetreiber vorsieht. Sie sind nämlich zusätzlich zum Schadenersatz zu leisten, den der Beklagte im Fall einer Klage wegen Mittäterschaft zu zahlen hat. Auch wenn diese Sanktionen nicht angewandt wurden, so machten sie die Parteien doch mehrmals geltend(74).

3.1.2.2. Wettbewerbsbeschränkung zwischen luxemburgischen und ausländischen Brauereien

(67) Die Vereinbarung verfolgt einen zweiten wettbewerbsbeschränkenden Zweck, nämlich die Verhinderung des Zugangs ausländischer Brauereien zum luxemburgischen Gaststättengewerbe. Wenn also eine Schankstätte, die bereits an eine der Parteien gebunden ist, durch eine ausländische Brauerei abgeworben wird, sieht die zweite mit der Vereinbarung verbundene Erklärung(75) zunächst eine Konsultation zwischen den Parteien vor, um einer "anderen luxemburgischen Brauerei" den Vorrang bei der Kundenakquisition zu sichern, und weiter für den Fall, dass die Akquisition erfolgreich war, eine Ausgleichsregelung mit Austausch von Schankstätten zwischen den beiden betroffenen Parteien. Ziel dieser Absprache zwischen den Parteien ist es, den Abschluss von Alleinbezugsvereinbarungen zwischen luxemburgischen Schankstätten und ausländischen Brauereien zu verhindern.

(68) Dieser Zweck wird durch die Aussagen des Vorsitzenden des luxemburgischen Brauereiverbandes, welche im Bericht der Schlichtungszusammenkunft am 19. März 1996(76) wiedergegeben werden, bestätigt: "Es geht darum, ... das massive Vordringen ausländischer Brauereien auf unserem Markt zu vermeiden". Obwohl diese Aussagen keine Verpflichtung der Parteien darstellen, wurden sie auf einer Sitzung über die Anwendung der Vereinbarung geäußert. Daher ist es angebracht, sie bei deren Auslegung zu berücksichtigen.

(69) Dieser zweite Zweck der Vereinbarung kann insofern nicht vom ersten getrennt betrachtet werden, als eine Einschränkung des Zugangs ausländischer Brauereien zum luxemburgischen Gaststättengewerbe dazu beiträgt, die Stabilität der Beziehungen zwischen den an der Vereinbarung beteiligten Parteien aufrechtzuerhalten. Wie der Gerichtshof bereits feststellte, können auf einem für Einfuhren durchlässigen Markt die Mitglieder eines nationalen Kartells seine Wirksamkeit nur sicherstellen, indem sie sich vor ausländischer Konkurrenz schützen(77). Im vorliegenden Fall sind zwei Arten von Schutzmaßnahmen zu unterscheiden. Erstens dienen die Regelungen der vorherigen Konsultation und des Vorrangs bei der Kundenakquisition dazu, den Bemühungen ausländischer Brauereien um neue Kunden entgegenzuwirken. Zweitens werden diese Maßnahmen durch Artikel 11 sowie auch durch die erste mit der Vereinbarung verbundene Erklärung bezüglich des Verkaufs von ausländischem Bier durch Battin(78) verstärkt, indem sie die Parteien von jeglicher Zusammenarbeit mit ausländischen Brauereien abhalten und es ihnen ermöglichen, diese von den Vorteilen der Vereinbarung auszuschließen.

(70) Dieser enge Zusammenhang zwischen den beiden Zielen der Vereinbarung geht insbesondere aus zwei Stellen der Vereinbarung klar hervor. Erstens ist das System der vorherigen Konsultation und des Vorrangs bei der Kundenakquisition mit einer Ausgleichsregelung zwischen den Parteien verbunden, um die Zahl der an die jeweiligen Brauereien gebundenen Schankstätten auszugleichen. Zweitens zielt die Erklärung bezüglich des Verkaufs von ausländischem Bier durch Battin darauf ab, das "das derzeitige Absatzgleichgewicht" aufrechtzuerhalten, was darauf hinweist, dass die Parteien der Ansicht waren, dass im betreffenden Sektor ein gewisses Gleichgewicht herrschte, das es verdiente geschützt zu werden.

(71) In Bezug auf die Bemerkung von Wiltz über die angebliche Unwirksamkeit des Vorrangsystems bei der Kundenakquisition(79) erinnert die Kommission erstens daran, dass zunächst die Wirksamkeit einer Vereinbarung keine Bedingung für die Anwendbarkeit von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt. Zweitens hält sie fest, dass unabhängig von der Handlungsfreiheit der Schankstättenbetreiber das Konsultationsverfahren dazu diente, die Parteien vor Kundenakquisitionsvorhaben ausländischer Brauereien zu warnen, und es ihnen ermöglichte, darauf zu reagieren. Unter normalen Wettbewerbsbedingungen hätten sie diesen Vorteil nicht gehabt.

(72) Weitere Bestimmungen der Vereinbarung verstärken diesen zweiten beschränkenden Zweck. So zielt Artikel 11 durch die Möglichkeit der Kündigung der Vereinbarung gegenüber einer Vertragsbrauerei, die mit einer ausländischen Brauerei zusammenarbeitet, darauf ab, jegliche Zusammenarbeit zu unterbinden, die zu einer Zunahme der Einfuhren von Konkurrenzprodukten führen könnte. Trotz der Bemerkung von Wiltz(80) vertritt die Kommission die Ansicht, dass diese Bestimmung, auch wenn sie an sich keine Einschränkung darstellt, eine abschreckende Wirkung auf das Verhalten der Parteien haben könnte. Denn so weiß jede Partei, die eine Zusammenarbeit mit einer ausländischen Brauerei beabsichtigt, dass dies dazu führen könnte, von den Vorteilen der Vereinbarung ausgeschlossen zu werden.

(73) Ebenso räumt die erste Erklärung in Verbindung mit der Vereinbarung bezüglich des Verkaufs von ausländischem Bier durch Battin(81) den Parteien das Recht ein, die Vereinbarung gegenüber dieser Brauerei zu kündigen, wenn ihr Verkauf von ausländischem Bier sich so ändert, dass "das derzeitige Absatzgleichgewicht gestört wird". Diese Erklärung beweist die Absicht der Parteien, den Verkauf von ausländischem Bier im luxemburgischen Gaststättengewerbe einzudämmen.

3.1.3. SPÜRBARE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG

(74) Bofferding wendet ein, dass die Kommission die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkungen nicht nachgewiesen hat(82). In diesem Zusammenhang ist erstens daran zu erinnern, dass die Parteien die Tragweite der Vereinbarung auf das luxemburgische Gaststättengewerbe beschränkten. Das weist darauf hin, dass sie ihre Position in diesem Sektor als ausreichend wichtig betrachteten und dass sich die Wettbewerbsbedingungen darin so weit von denjenigen in anderen Sektoren und Nachbarländern unterschieden, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung gewährleistet werden konnte.

(75) Zweitens kontrollieren die Parteien in Anbetracht ihres eigenen Bierausstoßes und des Verkaufs von Importbier ungefähr 85 % des Bierabsatzes in diesem Sektor(83). Außerdem ist mehr als die Hälfte der Schankwirtschaften in Luxemburg durch eine Bierklausel an sie gebunden(84). Daraus schließt die Kommission, dass die Vereinbarung geeignet war, den Wettbewerb in diesem Sektor auf spürbare Weise einzuschränken.

(76) In Bezug auf die Erklärung von Bofferding zur Definition des relevanten Marktes(85) erinnert die Kommission daran, dass die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Zusammenhangs sowie der Struktur des relevanten Marktes bei einer Vereinbarung mit so offensichtlichen Wettbeschränkungen wie der Aufteilung des Marktes nicht notwendig ist(86).

3.1.4. SPÜRBARE BEEINTRÄCHTIGUNG DES HANDELS ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN

(77) Nach bestehender Rechtsprechung ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflusst, die die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten behindern könnte(87).

(78) Die Vereinbarung ist geeignet, einen derartigen Einfluss auf den Warenverkehr zwischen Luxemburg und anderen Mitgliedstaaten auszuüben. Einer der Zwecke der Vereinbarung besteht genau darin, den Zugang von Brauereien mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zum luxemburgischen Gaststättengewerbe einzuschränken(88). Dafür sieht sie einen Schutzmechanismen vor, der den beteiligten Brauereien den Vorrang in der Kundenakquisition garantiert(89), sowie eine Klausel, die darauf abzielt, die Zusammenarbeit mit ausländischen Brauereien einzuschränken(90). Es soll also der Status quo des Bierverkaufs von anderen Mitgliedstaaten an das luxemburgische Gaststättengewerbe aufrechterhalten und somit die Abschottung des nationalen Territoriums bewirkt werden. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass alle großen luxemburgischen Brauereien an der Vereinbarung beteiligt waren und diese ungefähr 85 % des Bierabsatzes im Gaststättengewerbe Luxemburgs kontrollieren(91).

(79) Hinsichtlich der Erklärungen von Bofferding und Wiltz darüber, dass keine tatsächlichen Auswirkungen vorliegen(92), stellt die Kommission fest, dass Artikel 81 Absatz 1 EG Vertrag keinen Nachweis dafür fordert, dass eine Vereinbarung spürbare Auswirkungen auf die Handelsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten hat, sondern von Vereinbarungen spricht, die geeignet sind, derartige Auswirkungen zu bewirken(93). Die Kommission behauptet nicht, dass die Vereinbarung tatsächliche Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten gehabt hat. Sie bleibt jedoch dabei, dass die Vereinbarung in Anbetracht ihrer Bestimmungen und der Position der Parteien im luxemburgischen Gaststättengewerbe geeignet war, den Handel spürbar zu beeinträchtigen.

(80) Auf die Erklärungen von Bofferding darüber, dass keine potentiellen Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten vorlagen(94), erwidert die Kommission zunächst, dass die Tatsache, dass ein Kartell nur die Vermarktung von Produkten in einem einzigen Mitgliedstaat bezweckt hat, nicht genügt, um auszuschließen, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden könnte(95). Im vorliegenden Fall vertritt sie die Ansicht, dass in Anbetracht der Bestimmungen der Vereinbarung über ausländische Brauereien die potentielle Auswirkung einer Abschottung des nationalen Marktes eindeutig vorliegt(96).

(81) In Hinblick auf die möglichen Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel durch die Beschränkungen der beteiligten Brauereien gegenüber den Schankstätten wird darauf hingewiesen, dass erstens Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag keineswegs verlangt, dass jede Bestimmung einer Vereinbarung - isoliert betrachtet - den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen kann. Vielmehr sind die Auswirkungen der Vereinbarung insgesamt zu prüfen(97). Zweitens ist es nicht möglich, die Beschränkungen der Vereinbarung, die auf die Beibehaltung der Kunden abzielen, getrennt von derjenigen zu betrachten, die den Zugang ausländischer Brauereien zum Markt eindämmen soll. Wie bereits weiter oben ausgeführt(98), hängen diese beiden Arten von Beschränkungen voneinander ab. Schließlich verschaffen die Beschränkungen zwischen beteiligten Brauereien und Schankstätten in Anbetracht der Tatsache, dass sie auf die Erhaltung der Kunden der Parteien abzielen, den Parteien einen Vorteil, von dem ausländische Brauereien ausgeschlossen sind. Diese Wettbewerbsverzerrung zugunsten inländischer Brauereien kann auch den Handel mit diesem Sektor ausgehend von den anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

3.1.5. DIE DE-MINIMIS-BEKANNTMACHUNG

(82) Entgegen den Erklärungen der Parteien(99) vertritt die Kommission die Auffassung, dass die Parteien aus zwei Gründen nicht in den Genuss der De-minimis-Bekanntmachung kommen können. Erstens kann die Vereinbarung nicht als Vereinbarung zwischen KMU betrachtet werden, da Diekirch und Mousel nicht die Bedingungen der Empfehlung der Kommission vom 3. April 1996 betreffend die Definition der kleinen und mittleren Unternehmen(100) erfuellen. Denn um unter diese Definition zu fallen, darf ein Unternehmen nicht zu 25 % oder mehr im Besitz eines Unternehmens stehen, das nicht die Definition der KMU erfuellt. Der Interbrew-Konzern besitzt jedoch seit Januar 1986 - d. h. während des gesamten Bestehens der Vereinbarung außer den ersten drei Monaten - eine Beteiligung von mindestens [..] % am Gesellschaftskapital von Diekirch und ist seit September 1999 mit mindestens [..] % am Gesellschaftskapital von Mousel beteiligt. Beim Abschluss von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen zwischen KMU und größeren Unternehmen kann die in Randnummer 19 der De-minimis-Bekanntmachung vorgesehene Ausnahme nicht beansprucht werden.

(83) Schließlich ist in Hinblick auf die in Randnummer 9 der De-minimis-Bekanntmachung festgelegten Schwellwerte für die Anwendbarkeit darauf hinzuweisen, dass gemäß Randnummer 11 dieser Bekanntmachung die Anwendbarkeit von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag selbst unterhalb dieser Schwellen nicht auszuschließen ist, wenn es sich um horizontale Vereinbarungen zum Zweck der Aufteilung der Märkte handelt. In diesem Fall behält sich die Kommission das Recht vor einzuschreiten, insbesondere wenn die Vereinbarung das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes gefährdet. Wie bereits weiter oben veranschaulicht, ist eines der Ziele der Vereinbarung die Abschottung des luxemburgischen Territoriums, was den Grundsätzen des Binnenmarkts widerspricht.

(84) Im Übrigen gilt dieses Interventionsrecht, unbeschadet der Feststellungen unter Randnummer 82, auch für Vereinbarungen zwischen KMU, die "den Wettbewerb auf einem wesentlichen Teil des relevanten Marktes behindern"(101). Die in der gegenständlichen Vereinbarung vorgesehenen Beschränkungen (Aufteilen der Kunden und Abschottung des Staatsgebiets) sind aufgrund ihrer Natur wesentlich. Außerdem stellt der von der Vereinbarung betroffene Sektor, der das gesamte luxemburgische Staatsgebiet umfasst, einen wesentlichen Teil des relevanten Marktes, unabhängig von seiner geografischen Abgrenzung, dar. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass sie das Recht hat, gegen die Vereinbarung vorzugehen.

(85) Zusammenfassend kann man sagen, dass das Ziel der Vereinbarung darin besteht, den Wettbewerb auf dem Biersektor des luxemburgischen Gaststättengewerbes einzuschränken, und dass sie geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Sie fällt demnach unter das Verbot von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag.

3.2. ZEITRAUM DES VERSTOSSES

(86) Die Vereinbarung wurde am 8. Oktober 1985 abgeschlossen. Gemäß Artikel 12 war sie unbefristet und konnte von den Parteien nur unter Einhaltung einer zwölfmonatigen Frist gekündigt werden(102). Nach der Übermittlung der Mitteilung von Beschwerdepunkten in der vorliegenden Sache im Oktober 2000 setzten alle Parteien außer Battin die Kommission darüber in Kenntnis, dass sie durch ein Schreiben an die anderen Parteien die Vereinbarung ausdrücklich gekündigt hatten. Die Vereinbarung blieb also offiziell bis Oktober 2000 aufrecht. Interbrew informierte jedoch am 16. Februar 2000 die Kommission darüber, dass sie ihre Tochtergesellschaften Mousel und Diekirch angewiesen hatte, die Vereinbarung nicht weiter anzuwenden. Daher schließt die Kommission zum Vorteil aller Parteien daraus, dass der Verstoß zu diesem Zeitpunkt endete. Er dauerte demnach mehr als vierzehn Jahre.

3.3. ADRESSATEN DIESER ENTSCHEIDUNG

(87) Diese Entscheidung ist an alle direkt am Verstoß beteiligten Unternehmen zu richten, d. h. an alle Parteien, die die Vereinbarung unterzeichnet haben. Infolge der Übernahme von Diekirch durch Mousel(103) und der Änderung ihres Firmennamens wird die Entscheidung an die Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch gerichtet, nachdem sie Diekirch und Mousel betrifft.

3.4. ANWENDUNG VON ARTIKEL 15 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG NR. 17

(88) Kraft Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission gegen Unternehmen Geldbußen in einer in diesem Artikel festgelegten Höhe festsetzen, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig gegen die Bestimmungen von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen haben.

3.4.1. FESTSETZUNG EINER GELDBUSSE

(89) Ein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Europäischen Gemeinschaft wird als vorsätzlich erachtet, wenn sich die Beteiligten bewusst sind, dass Zweck oder Folge der betreffenden Handlung die Einschränkung des Wettbewerbs ist. Dabei ist es relativ unerheblich, ob sie sich der Verletzung einer Bestimmung des Vertrags bewusst sind(104). Was die Bestimmungen über ausländische Brauereien anbelangt, hält es die Kommission für unmöglich, dass den Parteien der wettbewerbsbeschränkende Zweck nicht bewusst war. Es wurde übrigens zu diesen Bestimmungen von den Parteien keinerlei Rechtfertigung vorgebracht. In Bezug auf die Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den beteiligte Brauereien infolge der gegenseitigen Achtung von Bierklauseln ist es möglich, dass die bestehenden Rechtsunsicherheit aufgrund der luxemburgischen Judikatur in Zusammenhang mit der Unbestimmtheit von Preisen oder Mengen(105) zum Zeitpunkt der Vereinbarung und bis März 1996 den Beweggrund der Parteien darstellte. Dieser Beweggrund war jedoch ab März 1996, als es zu einer Änderung der Rechtsprechung kam, nicht mehr gegeben.

(90) Daraus schließt die Kommission, dass die Parteien den Verstoß vorsätzlich begangen haben, auch wenn aufgrund der Rechtsprechung in Luxemburg für einen gewissen Zeitraum Zweifel bezüglich des Verstoßcharakters bestimmter Klauseln bestehen konnten.

3.4.2. HÖHE DER GELDBUSSE

(91) Für die Bestimmung der Höhe der Geldbuße hat die Kommission alle relevanten Elemente und insbesondere die Schwere und die Dauer des Verstoßes zu berücksichtigen.

3.4.2.1. Schwere des Verstoßes

(92) In Hinblick auf die Schwere des Verstoßes berücksichtigt die Kommission seine Art, seine konkreten Auswirkungen auf dem Markt, soweit diese messbar sind, und die geografische Ausdehnung des relevanten Marktes. Beim gegenständlichen Verstoß beabsichtigte man, die Kundenkreise und somit die Marktanteile der größten in Luxemburg ansässigen Brauereien beizubehalten und den Zugang von ausländischen Brauereien zum Markt des luxemburgischen Gaststättengewerbes einzuschränken. Er stellt somit einen der schwersten Verstöße gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag dar. Die Tragweite des Verstoßes ist jedoch auf das Gaststättengewerbe und dort nur auf diejenigen Schankstätten, die durch Alleinbezugsvereinbarungen(106) an die Parteien gebunden sind, beschränkt. Die der Kommission zur Verfügung stehenden Beweismittel erlauben es jedoch nicht festzustellen, ob die beschränkende Bestimmung über ausländische Brauereien zur Anwendung kam. Schließlich bezieht sich die Vereinbarung nur auf Luxemburg. Das Gebiet dieses Mitgliedstaates ist eher klein und stellt in Hinblick auf den Gesamtbierkonsum den kleinsten Markt der Gemeinschaft dar.

(93) Daher stuft die Kommission den Verstoß als schwer ein.

(94) Weiter ist dabei auch die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Unternehmen, den anderen Marktbeteiligten, insbesondere den Verbrauchern, Schaden zuzuführen, zu berücksichtigen und die Höhe der Geldbuße so zu bemessen, dass sie eine ausreichend abschreckende Wirkung erzielt.

(95) Liegen wesentliche Unterschiede in der Größe der betroffenen Unternehmen vor, ist es angebracht, die Höhe der festzulegenden Geldbuße zu gewichten, um das Ausmaß des jeweiligen Beitrags eines jeden einzelnen Unternehmens zum Verstoß und seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. Die Absätze von Wiltz und Battin im luxemburgischen Gaststättengewerbe sind zehn Mal kleiner als die der Brauerei Bofferding, welche wiederum nur 60 % des Absatzes der Brasserie de Luxembourg in diesem Sektor erreicht(107). Daher sind die betroffenen Unternehmen je nach der Höhe ihres Absatzes im relevanten Sektor in drei Gruppen einzuteilen und unter Berücksichtigung der Schwere des Verstoßes die Geldbußen folgendermaßen festzulegen:

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(96) Im Übrigen stellt die Kommission fest, dass die Brasserie de Luxembourg zur Interbrew-Gruppe gehört, eine der größten Brauereigruppen in der Welt. Damit die Geldbuße hinreichend abschreckend ist, und um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass große Unternehmen über juristische und wirtschaftliche Kenntnisse und Infrastrukturen verfügen, die ihnen erlauben, den Verstoß, den sie aufgrund ihrer Verhaltensweisen begehen, und die hieraus resultierenden wettbewerbsrechtlichen Folgen besser zu würdigen, vertritt die Kommission die Auffassung, dass es angezeigt ist, den in der Randnummer 95 festgesetzten Betrag für dieses Unternehmen um einen Faktor 3 zu erhöhen. Der unter Berücksichtigung der Schwere des Verstoßes gegen die Brasserie de Luxembourg festgesetzte Betrag beläuft sich demnach auf 1500000 EUR.

3.4.2.2. Dauer des Verstoßes

(97) Die Dauer des Verstoßes betrug mehr als vierzehn Jahre(108). Es handelt sich demnach um einen Verstoß von langer Dauer. Die Kommission ist der Ansicht, dass dies eine Erhöhung des Ausgangsbetrags um 100 % rechtfertigt.

(98)

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3.4.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände

(99) Die Kommission ist der Auffassung, dass in diesem Fall keine erschwerenden Umstände vorliegen.

(100) Was die mildernden Umstände anbelangt, so können aufgrund der bestehenden luxemburgischen Rechtsprechung, die die Gültigkeit bestimmter Bierklauseln in Frage stellte, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung und bis März 1996 (Zeitpunkt der Änderung in der Rechtsprechung) Zweifel über den Verstoßcharakter der Beschränkungen in Bezug auf die gegenseitige Achtung der Bierklauseln vorgelegen haben. Daher hält die Kommission eine Herabsetzung der jedem Unternehmen auferlegten Geldbuße um 20 % für angemessen.

(101)

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3.4.3. MITTEILUNG DER KOMMISSION ÜBER DIE NICHTFESTSETZUNG ODER DIE NIEDRIGERE FESTSETZUNG VON GELDBUSSEN

(102) Die Brasserie de Luxembourg (vormals Mousel et Diekirch) und ihre Muttergesellschaft Interbrew berufen sich auf die Anwendung der Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen und geben an, aufgrund von Abschnitt B dieser Mitteilung die Voraussetzungen dafür zu erfuellen, dass die Geldbuße um mindestens 75 % herabgesetzt oder ganz auf sie verzichtet wird.

(103) Erstens hat die Interbrew die Kommission über das Bestehen der Vereinbarung informiert, bevor die Kommission ein Prüfungsverfahren einleitete und bevor ihr andere Informationen über dieses Kartell vorlagen(109).

(104) Zweitens war die Interbrew durch die Übermittlung des Textes der Vereinbarung an die Kommission das erste Unternehmen, das entscheidende Beweismittel für das Vorliegen des Kartells lieferte.

(105) Drittens beendeten Diekirch und Mousel ihre Teilnahme an der Zuwiderhandlung, bevor die Kommission darüber informiert wurde. Als die Interbrew die Kommission über das Bestehen der Vereinbarung in Kenntnis setzte, teilte sie auch mit, dass sie alle notwendigen Maßnahmen getroffen hat, damit ihre Tochtergesellschaften aufhörten, die Vereinbarung anzuwenden.

(106) Schließlich hat die Interbrew der Kommission alle Beweismittel geliefert, die ihren Tochtergesellschaften Mousel und Diekirch in Hinblick auf die Vereinbarung zur Verfügung standen und die über die in den Auskunftsverlangen der Kommission angeforderten Informationen hinausgingen. Weiter hat sie während der Ermittlungen ständig und in allen Belangen mit der Kommission kooperiert und das Vorliegen des Tatbestandes, der den beteiligten Unternehmen in der Mitteilung von Beschwerdepunkten vorgeworfen wurde, nicht in Frage gestellt.

(107) Schließlich gibt es keinerlei Hinweise dafür, dass die Interbrew oder ihre Töchter ein anderes Unternehmen zur Teilnahme am Kartell gezwungen oder dass sie eine Rolle als Anstifter oder sonst eine ausschlaggebende Rolle bei der Zuwiderhandlung gespielt hätten.

(108) Daher ist die Kommission der Ansicht, dass die Brasserie de Luxembourg die Voraussetzungen von Abschnitt B der Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen erfuellt und dass es daher angemessen ist, diesem Unternehmen keine Geldbuße aufzuerlegen.

3.4.4. ENDGÜLTIGE GELDBUSSEN

(109)

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HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Brasserie de Diekirch, Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, Brasserie Nationale-Bofferding, Brasserie de Wiltz und Brasserie Battin haben gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen, indem sie eine Vereinbarung mit dem Ziel abschlossen, ihre jeweiligen Kunden im luxemburgischen Gaststättengewerbe beizubehalten und den Zugang ausländischer Brauereien zu diesem Sektor zu verhindern.

Der Verstoß dauerte von Oktober 1985 bis Februar 2000.

Artikel 2

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Artikel 3

Die festgesetzten Geldbußen sind innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung auf das folgende Bankkonto zu zahlen:

Konto Nr. 642-0029000-95

Commission européenne - Europese Commissie

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

IBAN Code: BE76 6420 0290 0095

SWIFT Code: BBVABEBB

Avenue des Arts/Kunstlaan 43

B-1040 Bruxelles/Brussel.

Nach Ablauf dieser Frist sind automatisch Verzugszinsen fällig, die nach dem Satz berechnet werden, welchen die Europäische Zentralbank für ihre wichtigsten Refinanzierungsgeschäfte am ersten Arbeitstag des Monats anwendet, in dem die vorliegende Entscheidung erlassen wurde, zuzüglich 3,5 Prozentpunkte.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist gerichtet an:

1. Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, rue de la Tour Jacob 2, L-1831 Luxembourg, Großherzogtum Luxemburg

2. SA Brasserie Nationale-Bofferding, boulevard J. F. Kennedy 2, L-4901 Bascharage, Großherzogtum Luxemburg

3. Brasserie de Wiltz, rue Joseph Simon 14, L-9550 Wiltz, Großherzogtum Luxemburg

4. Brasserie Battin, boulevard J. F. Kennedy 22, 4170 Esch/Alzette, Großherzogtum Luxemburg

Diese Entscheidung ist ein vollstreckbarer Titel nach Artikel 256 EG-Vertrag.

Brüssel, den 5. Dezember 2001

Für die Kommission

Mario Monti

Mitglied der Kommission

(1) ABl. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62.

(2) ABl. L 148 vom 15.6.1999, S. 5.

(3) ABl. L 354 vom 30.12.1998, S. 18.

(4) Unterlage Nr. 37800, S. 15-23.

(5) ABl. C 207 vom 18.7.1996, S. 4.

(6) Die in eckige Klammern gesetzten Informationen werden von der betreffenden Partei als Geschäftsgeheimnis betrachtet.

(7) Hotel- und Gaststättengewerbe.

(8) Quelle:

Antworten von Bofferding vom 13.3.2000 und vom 10.5.2000.

(9) Quelle:

Antworten von Diekirch vom 8.3.2000 und vom 3.5.2000.

(10) Quelle:

Antworten von Mousel vom 8.3.2000 und vom 3.5.2000.

(11) Quelle:

Antworten von Wiltz vom 8.3.2000 und vom 2.5.2000.

(12) Quelle:

Antworten von Battin vom 10.3.2000 und vom 9.5.2000.

(13) Quelle:

In den Fußnoten 7 bis 11 angeführte Antworten der Parteien.

(14) Quelle:

Antwort von Bofferding vom 10.5.2000.

(15) Siehe Zahlen am Ende von Randnummer 3.

(16) Quellen:

Antwort von Bofferding vom 10.5.2000, bestätigt durch die Antworten von Diekirch vom 2.8.2000 und von Wiltz vom 2.5.2000.

(17) Quelle:

Schätzung von Bofferding in der Antwort vom 3.4.2001 auf die Fragen der Kommission nach der Anhörung vom 13. März 2001.

(18) Quelle:

In den Fußnoten 7 bis 11 angeführte Antworten der Parteien und Antwort des luxemburgischen Brauereiverbandes, der "Fédération des Brasseurs Luxembourgois", vom 22.5.2000. Battin schätzte als einzige Partei die Anzahl der Schankstätten in Luxemburg auf ungefähr 2200.

(19) Unterlage Nr. 37800, S. 616-618.

(20) Unterlage Nr. 37800, S. 620-624.

(21) Eine Lizenz für den Ausschank von Getränken.

(22) Unterlage Nr. 37800, S. 628.

(23) Quelle:

Brief der Rechtsanwälte der Interbrew vom 23.3.2000.

(24) Unterlage Nr. 37800, S. 20.

(25) Unterlage Nr. 37800, S. 21.

(26) Siehe Randnummer 13.

(27) Unterlage Nr. 37800, S. 249-250.

(28) Unterlage Nr. 37800, S. 449.

(29) Unterlage Nr. 37800, S. 131.

(30) Unterlage Nr. 37800, S. 132.

(31) Antwort von Battin vom 10.3.2000.

(32) Antwort von Bofferding vom 13.3.2000.

(33) Antwort von Diekirch vom 13.3.2000.

(34) Antwort der Bofferding vom 13.3.2000.

(35) Unterlage Nr. 37800, S. 70-71.

(36) Unterlage Nr. 37800, S. 216.

(37) Unterlage Nr. 37800, S. 252.

(38) Unterlage Nr. 37800, S. 337-338.

(39) Unterlage Nr. 37800, S. 339.

(40) Siehe Randnummer 17 betreffend die Kündigung der Vereinbarung.

(41) Siehe Randnummer 2.

(42) Siehe Randnummer 9.

(43) Entscheidungen des französischen Kassationsgerichtshofes vom 1. Dezember 1995 in den Rechtssachen Compagnie Atlantique de Téléphone/Sunaco; Cofratel/Bechtel France; Vassali/Gagnaire und Société Le Montparnasse/GST Alcatel Bretagne, Gazette du Palais vom 8.12.1995.

(44) Urteil II Nr. 180/96 des Tribunal d'arrondissement von Luxemburg vom 6. März 1996 in der Rechtssache Brasserie Nationale/Jacoby.

(45) Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 8.11.1983, IAZ International Belgium u.a./Kommission, verbundene Rechtssachen 96-102, 104, 105, 108 und 110/82, Slg. 1983, 3369, Randnummern 23 bis 25.

(46) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 6. Juli 2000, Volkswagen AG/Kommission, T-62/98, Slg. 2000 II-2707, Randnummer 178.

(47) Siehe Randnummer 25.

(48) ABl. C 372 vom 9.12.1997, S. 13.

(49) Siehe Randnummer 11.

(50) Siehe unter Randnummer 9 die von den Parteien auf den Sitzungen vom 7. Oktober 1986 und 2. Dezember 1986 vereinbarte Auslegung.

(51) Siehe Randnummer 29.

(52) Siehe Randnummer 8.

(53) Siehe Randnummer 30.

(54) Siehe Randnummer 31.

(55) Siehe Randnummer 30.

(56) Siehe Randnummer 30.

(57) Siehe Schreiben des Rechtsanwalts von Bofferding vom 19.8.1996, Unterlage Nr. 37800, S.324.

(58) Unterlage Nr. 37800, S. 406 und 418.

(59) Siehe Randnummer 31.

(60) Siehe zum Beispiel die Alleinbezugsvereinbarung von Bofferding, Unterlage Nr. 37800, S. 126-130 und S. 145-149, den Zusatzvertrag von Diekirch vom Dezember 1988, Unterlage Nr. 37800, S. 199f., sowie den Lieferungsvertrag von Diekirch, Unterlage Nr. 37800, S. 342-347.

(61) ABl. L 173 vom 30.6.1983, S. 5.

(62) ABl. L 214 vom 6.8.1997, S. 27.

(63) Siehe Randnummer 32.

(64) Siehe Randnummer 33.

(65) Urteil des Gerichtshofs vom 10. Dezember 1985, Stichting Sigarettenindustrie u. a./Kommission, verbundene Rechtssachen 240, 241, 242, 261, 262, 268 und 269/82, Slg. 1985, 3831.

(66) Siehe Randnummer 17.

(67) Siehe das oben zitierte Urteil bezüglich IAZ, Randnummer 25.

(68) Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache Eco Swiss China Time/Benetton International, C-126/97, Slg. 1999, I-3055, Randnummer 39.

(69) Urteil des Gerichts erster Instanz vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission, T-374/94, Slg. 1998, II-3141, Randnummer 136.

(70) Siehe Randnummer 25.

(71) Siehe Randnummer 23.

(72) Siehe Randnummer 20.

(73) Siehe Randnummern 13 und 14.

(74) Siehe die unter Randnummer 24 angeführten Beispiele.

(75) Siehe Randnummer 19.

(76) Siehe Randnummer 25.

(77) Urteil des Gerichtshofs vom 11. Juli 1989, SC Belasco u. a./Kommission, 246/86, Slg. 1989, 2117, Randnummer 34.

(78) Siehe Randnummer 18.

(79) Siehe Randnummer 36.

(80) Siehe Randnummer 37.

(81) Siehe Randnummer 18.

(82) Siehe Randnummer 38.

(83) Siehe Randnummer 5.

(84) Siehe Randnummer 6.

(85) Siehe Randnummer 38.

(86) Siehe das oben zitierte Urteil in der Rechtssache European Night Service, Randnummer 136.

(87) Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Juli 1985, Remia u. a./Kommission, 42/84, Slg. 1985, 2545, Randnummer 22.

(88) Siehe Randnummern 67 bis 73.

(89) Siehe Randnummer 19.

(90) Siehe Randnummer 16.

(91) Siehe Randnummer 5.

(92) Siehe Randnummer 42.

(93) Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. Februar 1978, Miller International Schallplatten GmbH/Kommission, 19/77, Slg. 1978, 131, Randnummer 15, und Urteil des Gerichts erster Instanz vom 12. Juli 2001, Tate & Lyle u. a./Kommission, verbundene Rechtssachen T-202, 204 und 207/98 (noch nicht veröffentlicht), Randnummer 84.

(94) Siehe Randnummer 43.

(95) Siehe das oben zitierte Urteil in der Rechtssache Belasco.

(96) Siehe Randnummer 78.

(97) Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25.2.1986, Windsurfing International Inc./Kommission, 193/83, Slg. 1986, 0611.

(98) Siehe Randnummern 69 und 70.

(99) Siehe Randnummer 39.

(100) ABl. L 107 vom 30.4.1996, S. 4.

(101) Randnummer 20 der De-minimis-Bekanntmachung.

(102) Siehe Randnummer 17.

(103) Siehe Randnummer 4.

(104) Siehe das oben zitierte Urteil in der Rechtssache Miller, Randnummer 18, sowie das oben zitierte Urteil in der Rechtssache Tate & Lyle, Randnummer 127.

(105) Siehe Randnummer 30.

(106) Siehe Randnummer 6.

(107) Siehe Randnummer 3.

(108) Siehe Randnummer 86.

(109) Siehe Randnummer 2.