ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 20. Juli 1978 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/28.852 - G.B. - INNO-B.M. / FEDETAB ; IV/29.127 - Mestdagh - Huyghebärt / FEDETAB und IV/29.149 - "FEDETAB-Empfehlung") (Nur der französische und der niederländische Text sind verbindlich) (78/670/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 85,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 (1), insbesondere auf Artikel 3,

im Hinblick auf den bei der Kommission am 2. April 1974 durch die Gesellschaft GB Entreprises S.A., Antwerpen, (zwischenzeitlich umgewandelt in GB-INNO-B.M. S.A., Brüssel) gestellten und unter der Nummer IV/28.852 registrierten Anhang auf Einleitung eines Verfahrens zwecks Feststellung, daß bestimmte Beschlüsse der Fédération belgo-luxembourgeoise des Industries du Tabac (FEDETAB), Brüssel, sowie bestimmte von diesem Verband mit anderen Berufsverbänden der tabakverarbeitenden Industrie geschlossene Vereinbarungen Verstösse gegen die Artikel 85 und 86 des EWG-Vertrags darstellen;

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 29. Juli 1974, gemäß diesem Antrag ein Verfahren nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 einzuleiten;

im Hinblick auf die am 21. Oktober 1975 an die Kommission gerichteten Anträge der S.A. Mestdagh Frères & Cie., Gosselies, und der S.A. Eugène Huyghebärt, Mechelen, die unter der Nr. IV/29.127 registriert wurden und mit denen die Feststellung begehrt wurde, daß bestimmte ihre Unternehmen betreffende Beschlüsse der der FEDETAB angeschlossenen Zigarettenhersteller die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag verletzen;

im Hinblick auf die bei der Kommission am 1. Dezember 1975 durch die Fédération belgo-luxembourgeoise des Industries du Tabac (FEDETAB) gemäß Artikel 2 und 4 der oben erwähnten Verordnung Nr. 17 eingereichte Anmeldung einer "Empfehlung betreffend den Verkauf von Zigaretten auf dem belgischen Markt", die unter der Nr. IV/29.149 registriert wurde;

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 10. Mai 1976, das am 29. Juli 1974 eingeleitete Verfahren auf diese Anmeldung auszudehnen;

nach Anhörung der beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der oben erwähnten Verordnung Nr. 17 und den Bestimmungen der Verordnung Nr. 99/63 vom 25. Juli 1963 (2);

im Hinblick auf die vom Beratenden Ausschuß für Kartell- und Monopolfragen am 13. Dezember 1977 gemäß Artikel 10 der vorerwähnten Verordnung Nr. 17 abgegebene Stellungnahme;

in Erwägung nachstehender Gründe: I. SACHVERHALT A. Herstellung und Verbrauch von Tabakwaren in Belgien

(1) In Belgien werden zu 94 % importierter Rohtabak, zu 4,5 % belgischer Rohtabak und zu 1,5 % Tabakabfälle verarbeitet. Der Verbrauch ist etwa (1)ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62. (2)ABl. Nr. 127 vom 20.8.1963, S. 2268/63. folgendermassen aufgeteilt : 70 % Zigaretten, 13 % Rauchtabak, 8 % Zigarren und 8,5 % Zigarillos. Der Zigarettenverbrauch nimmt ständig zu, der Verbrauch von Zigarillos hält sich auf der gleichen Höhe, während der Verbrauch von Zigarren und insbesondere von Schnittabak zurückgeht. Fast alle belgischen und luxemburgischen Hersteller von Tabakwaren gehören der Fédération belgo-luxembourgeoise des Industries du Tabac (abgekürzt "FEDETAB") an ; dieser Verband wurde Anfang 1946 zu folgendem Zweck gegründet:

(2) a) die Gesamtheit der Unternehmen der Tabakindustrie solidarisch zu vereinen, um ihren Schutz und die Wahrnehmung ihrer gemeinsamen Interessen zu gewährleisten;

b) die Geamtheit der Arbeitgeberinteressen der Branche in wirtschaftlicher, verwaltungsmässiger und sozialpolitischer Hinsicht gegenüber Staat und Privatinstitutionen zu vertreten;

c) die Abstimmung und Koordinierung zwischen den verschiedenen Sektoren der Tabakindustrie zu fördern;

d) den zuständigen Stellen von Legislative und Exekutive die Erfordernisse, Wünsche, Anregungen, Einwendungen, Vorschläge der angeschlossenen Unternehmen mitzuteilen;

e) alles, was auf sozialem, wirtschaftlichem, technischem, rechtlichem und steuerlichem Gebiet in materieller und ideeller Hinsicht von beruflichem Nutzen für die Verbandsmitglieder sowie die Tabakindustrie als Ganzes sein kann, zu prüfen, zu fördern und zu verwirklichen;

f) alle Werke und Dienste zu schaffen, zu fördern und zu unterstützen, die zu einer Verbesserung des Produktionsgeschehens insgesamt und zum Wohlergehen aller Beschäftigten beitragen können, wobei dieses Ziel in beliebiger Weise verwirklicht werden kann.

(3) Der Verwaltungsrat ist befugt, Art und Umfang des Verbandszwecks auszulegen.

(4) Diesem Verband können natürliche und juristische Personen als Mitglieder beitreten, die in Belgien oder im Großherzogtum Luxemburg ein Unternehmen besitzen, dessen Geschäftszweck in der Hauptsache oder nebenbei der Kauf, die Einfuhr oder Erzeugung von Tabak zur Verarbeitung für den Verkauf an Händler und Verbraucher ist.

(5) Unternehmen mit Geschäftssitz im Ausland sind - vorbehaltlich einer Ausnahmegenehmigung durch den Verwaltungsrat - nicht als Mitglieder zugelassen.

(6) Voraussetzung für die Mitgliedschaft ist ausser der Zugehörigkeit zur Tabakindustrie - die Einhaltung der FEDETAB-Satzung und der internen Regeln sowie aller darauf gegründeten Beschlüsse und die Erfuellung der darin vorgesehenen Verpflichtungen;

- die Zulassung durch den Verwaltungsrat, der souverän mit einfacher Mehrheit beschließt.

(7) Die der FEDETAB angehörenden belgischen und luxemburgischen Hersteller von Tabakwaren sind in drei Fachabteilungen zusammengefasst, je nachdem ob sie Zigaretten, Zigarren und Zigarillos oder Rauchtabak herstellen. Ausserdem sind sie nach den von ihnen hergestellten Mengen in drei Gruppen aufgeteilt, d.h. in grosse, mittlere und kleine Unternehmen, unter die jeweils 14, 28 und 101 Mitglieder fallen.

(8) Ungefähr 95 % aller in Belgien verkauften Zigaretten und 75 bis 80 % aller in Belgien verkauften Zigarren und Zigarillos werden von den Mitgliedern der FEDETAB hergestellt oder eingeführt. 10 Mitglieder der FEDETAB sind nämlich auch Importeure von Erzeugnissen ausländischer Marken und haben als solche 1974 51 % der nach Belgien eingeführten Zigaretten und 12 bis 14 % der nach Belgien eingeführten Zigarren importiert, was etwa 5 % des gesamten Zigarettenabsatzes und 10 % des Zigarrenabsatzes in diesem Land ausmacht. Diese auch als Importeure auftretenden Hersteller vertreiben die importierten Erzeugnisse über das gleiche Vertriebssystem, über welches sie die von ihnen selbst hergestellten Erzeugnisse verkaufen.

(9) Der übrige belgische Verbrauch wird durch etwa fünfzig Importeure gedeckt, die nicht der FEDETAB angehören.

(10) Nahezu die gesamte Tabakwareneinfuhr nach Belgien und Luxemburg stammt aus den anderen EWG-Mitgliedstaaten. Im Jahr 1975 machte die Einfuhr von Erzeugnissen mit Ursprung in der Gemeinschaft bei Zigarren 98,2 %, bei Zigarillos 99 %, bei Zigaretten 99,9 % und bei Rauchtabak 99,6 % der Gesamteinfuhr der Belgisch-Luxemburgischen Wirtschaftsunion aus.

B. Modalitäten der Preisfestsetzung und der Steuererhebung für Tabakwaren in Belgien

(11) In Belgien unterliegen Tabakwaren einer eigenen Steuerregelung ; danach werden sie mit einer Akzise "ad valorem" belegt, die an die Stelle der Mehrwertsteuer tritt, sich nach dem Einzelhandelspreis richtet und beispielsweise bei Zigaretten 55,55 % beträgt, und zudem, was Zigaretten anbelangt, mit einer spezifischen Akzise von 0,048 bfrs pro Stück. Insgesamt beträgt die Steuerauswirkung auf den Einzelhandelspreis ca. 70 % dieses Preises.

(12) Der Einzelhandelspreis, der bei der Ermittlung des zu entrichtenden Akzisebetrages zugrunde gelegt wird, wird vom Hersteller oder Importeur festgesetzt. Die Akzise wird von den letzteren beim Kauf von Steuerbanderolen entrichtet, die auf den hergestellten oder eingeführten Tabakwaren angebracht werden.

(13) Auf den Steuerbanderolen ist der Einzelhandelspreis angegeben ; sie dienen als Nachweis der Zahlung aller für das Erzeugnis zu entrichtenden Steuerabgaben.

(14) Ein derartiges Steuersystem führt dazu, daß der Verkauf von Tabakwaren an den Verbraucher zu einem höheren als dem vom Hersteller oder Importeur festgesetzten und auf der Steuerbanderole angegebenen Einzelhandelspreis untersagt werden muß, damit die Hersteller oder Importeure ihre Erzeugnisse nicht zu niedrig versteuern.

(15) Hingegen machen es diese steuerlichen Gründe, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften feststellte (1), nicht notwendig, Einzelhändlern den Verkauf von Tabakwaren zu einem niedrigeren als dem auf der Steuerbanderole angegebenen Preis zu untersagen, da der Staat bei dem Kauf derselben in jedem Fall eine dem auf der Banderole angegebenen Preis entsprechende Steuer erhoben hat.

(16) Was zum anderen die Möglichkeit betrifft, daß der Einzelhandel unmittelbar Tabakwaren einführt, deren Weiterverkaufspreis er selber festsetzen würde und für die er sich folglich Steuerbanderolen mit einem anderen als dem vom Erzeuger oder dem offiziellen Importeur festgesetzten Preis beschaffen würde, so ist dies nur möglich mit Unterstützung des Herstellers oder des offiziellen Importeurs einerseits und der nationalen Steuerbehörden andererseits, wobei es nach Ansicht des Gerichtshofs gegebenenfalls schwierig sein kann, diese Unterstützung zu erlangen.

(17) Es erweist sich nämlich, daß aufgrund der in den EWG-Mitgliedstaaten geltenden Steuervorschriften für Tabakwaren Großhändler und Einzelhändler, die Einfuhren unter Umgehung des Herstellers oder des offiziellen Importeurs vornehmen möchten, hieran meistens durch den Umstand gehindert werden, daß die ausländischen Großhändler, von denen sie diese Erzeugnisse theoretisch beziehen könnten, praktisch nur über Waren verfügen, die bereits mit der Steuerbanderole ihres jeweiligen Landes versehen sind. Diese Großhändler sind somit gezwungen, die Steuerbanderole des Ursprungslandes selbst zu entfernen oder durch ihre ausländischen Käufer bei Ankunft der Ware im Land des Käufers entfernen zu lassen und die Erzeugnisse sodann mit der Steuerbanderole des Einfuhrlandes zu versehen.

(18) Der Ersatz der Banderole eines EWG-Mitgliedstaats durch die eines anderen bringt jedoch im allgemeinen die Vernichtung der äusseren Verpackung der Waren mit sich - zahlreiche Rechtsvorschriften, unter anderem auch die belgische Gesetzgebung, verpflichten den Hersteller zur Anbringung der Steuerbanderole in einer Weise, daß bei ihrer Entfernung die Verpackung beschädigt wird - und zwingt vor allem die die Importe vornehmenden Groß- oder Einzelhändler, bei dem Finanzministerium des Ursprungslandes der Waren von Fall zu Fall die ausnahmsweise zu gewährende Erstattung des Betrags der bereits auf sie erhobenen Abgaben zu beantragen.

C. Von der FEDETAB vor dem 1. Dezember 1975 (2) hinsichtlich des Vertriebs getroffene Maßnahmen 1. Anerkennung und Einstufung der Groß- und Einzelhändler durch die FEDETAB und Zuerkennung fester Verdienstspannen für die verschiedenen Kategorien a) Großhändler

(19) Seit längerem, auf alle Fälle schon bevor am 13. März 1962 die Verordnung Nr. 17 in Kraft trat, wurden die Großhändler (etwa 600) von der FEDETAB in sechs Kategorien eingestuft ; diese Einteilung war vom belgischen Vertriebsausschuß, einem privaten Studienzentrum belgischer Vertriebsunternehmen, das in Verbindung mit dem belgischen Ministerium für den Mittelstand arbeitet, festgelegt worden.

(20) 1973 gab es folgende Kategorien: a) die reisenden Spezialgroßhändler ; 366 Großhändler tätigten etwa 65 % der Verkäufe;

b) die nichtreisenden Spezialgroßhändler ; auf diese 163 Großhändler entfielen etwa 3,5 % der Verkäufe;

c) die Lebensmittel- und Tabakgroßhändler (33) zusammen mit

d) den Großhändlern des HORECA ("Hotels-Restaurants-Cafés")-Sektors (14) tätigten insgesamt 3,6 % der Verkäufe;

e) die Genossenschaften, die 3,4 % der Verkäufe tätigten;

f) die Supermärkte und Warenhäuser mit insgesamt 200 bis 300 Einzelhandelsverkaufsstellen ; auf diese entfielen 9,3 % der Verkäufe.

(21) Die übrigen Verkäufe (d.h. etwa 15 % der Gesamtverkäufe) erfolgten unmittelbar durch die Hersteller; (1)Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 16.11.1977 (ATAB / INNO, Rechtssache 13/77), Sammlung 1977, S. 2115. (2)Datum des Inkrafttretens der "FEDETAB-Empfehlung".

(22) Jede dieser Kategorien erhielt einen Direktnachlaß, der der vom belgischen Wirtschaftsministerium im Rahmen seines Meldesystems für Preiserhöhungen genehmigten Hoechstspanne entsprach. Diese Spanne betrug für gängige Zigarettenmarken 9,2 % (9,8 % seit 1. April 1974) und für nichtgängige und Luxus-Zigaretten 10,2 %. Bei Zigarillos lag sie zwischen 18 % (14 % Festnachlaß und 4 % Extranachlaß auf sämtliche Bezuege des Wiederverkäufers) und 21 %, bei Zigarren hingegen zwischen 22 % (18 % und 4 %) und 25 %.

(23) Seit dem 1. Januar 1971 erhielten die Großhändler der ersten Kategorie, d.h. die reisenden auf Tabakwaren spezialisierten Großhändler, am Jahresende eine zusätzliche Vergütung von 0,2 %.

(24) Was den unmittelbaren Nachlaß betrifft, so konnten nur die Genossenschaften und Kaufhäuser, die auch als Einzelhändler tätig sind, den gesamten Betrag für sich behalten, während die eigentlichen Großhändler einen Teil des Nachlasses an die Einzelhändler weitergeben mussten, an die sie ihre Erzeugnisse weiterverkauften.

(25) Die reisenden Spezialgroßhändler hatten sich schon sehr bald zu Provinzverbänden zusammengeschlossen, die anschließend 1957 den Tabakwaren-Großhandelsverband "Fédération Nationale du Commerce de gros en produits manufacturés du tabac" (FNCG) gründeten ; dieser Verband wurde 1974 aufgelöst und durch zwei getrennte Vereinigungen ersetzt : die "Association Nationale des Grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac" und die "Nationale Vereniging van familiale groothandelsondernemingen", die beide von der FEDETAB anerkannt worden sind.

b) Einzelhändler

(26) Berücksichtigt man sämtliche Tabakwaren-Verkaufsstellen in Belgien, so kommt man auf 80 000 Einzelhändler, von denen aber nur 150 der 1966 gegründeten "Association des détaillants en tabac" (ATAB) angehören ; nach einem Abkommen, das am 29. Dezember 1970 zwischen der FEDETAB und der ehemaligen FNCG geschlossen wurde, wurden diese Einzelhändler in "anerkannte Einzelhändler" (früher "kleine Verkäufer" genannt), deren Zahl etwa 2 000 beträgt, und "nicht anerkannte Einzelhändler" unterteilt. Sie erhielten ihren Verdienst von den Großhändlern, die ihnen, wie erwähnt, einen Teil ihrer Handelsspanne abtraten.

c) Verdienst der Einzelhändler und der Großhändler

(27) Je nachdem, ob ein Einzelhändler anerkannt war oder nicht, betrug der Anteil an der Hoechstspanne, der ihm vom Großhändler eingeräumt wurde, 8,05 bzw. 7,05 % des Wiederverkaufspreises der gängigen Zigarettenmarken und 8,25 bzw. 7,25 % des Wiederverkaufspreises der nicht gängigen und Luxuszigarettenmarken. Da die Gesamtgewinnspanne aller Großhändler bei den gängigen Zigarettenmarken 9,8 % und bei den übrigen 10,2 % betrug, belief sich der Verdienst der reisenden Großhändler damit bei den gängigen Zigarettenmarken auf 1,75 % oder 2,75 % und bei den anderen Zigarettenmarken auf 1,95 % oder 2,95 % je nachdem, ob der belieferte Einzelhändler anerkannt war oder nicht (1).

2. Das Abkommen vom 22. Mai 1967 und 5. Oktober 1967 zwischen der FEDETAB und der FNCG bezueglich der Einhaltung der von den Herstellern vorgeschriebenen Einzelhandels-Wiederverkaufspreise und das Ergänzungsabkommen vom 29. Dezember 1970

(28) Aufgrund eines Abkommens zwischen der FEDETAB und der FNCG vom 22. Mai 1967 verpflichteten sich die Großhändler, die Tabakerzeugnisse zu dem von den Lieferanten angegebenen Preis ohne Nachlaß, Rabatt, Rabattmarken, Vergütung oder Prämie direkter oder indirekter Art in bar oder in Form von Naturalien, mit Ausnahme der Verdienstspanne des Einzelhändlers, weiterzuverkaufen. Die Einzelhandelsgeschäfte betreibenden Großhändler verpflichteten sich darüber hinaus, die Zigaretten zu dem auf der Banderole angegebenen Einzelhandelspreis ohne irgendwelchen direkten oder indirekten Nachlaß für den Verbraucher weiterzuverkaufen. Die Hersteller versprachen, an der loyalen Erfuellung dieser Verpflichtungen mitzuwirken, wobei davon ausgegangen wurde, daß die am Vertrag beteiligten Verbände sich untereinander über die genaue Form absprachen, in der die einzelnen Abkommen abgefasst werden sollten, mit denen sich die Parteien ausdrücklich zur Beachtung der genannten Abmachungen verpflichten sollten. Bei Nichtbeachtung dieser Verpflichtungen seitens der Großhändler sollten diese den Genuß der Großhandelskonditionen verlieren. Auch eine Schiedsklausel war vorgesehen. Das Abkommen war für eine Dauer von 5 Jahren abgeschlossen.

(29) Durch die Unterzeichnung eines Mustervertrags, den die FEDETAB am gleichen Tag den "anerkannten Einzelhändlern" vorlegte, verpflichteten sich diese individuell, die Zigaretten zu dem auf der Banderole angegebenen Preis ohne Nachlaß, Rabatt, Vergütung usw. an den Verbraucher zu verkaufen.

(30) Durch ein Ergänzungsabkommen vom 5. Oktober 1967 zur Auslegung des Abkommens vom 22. Mai 1967 legten FEDETAB und FNCG fest, daß die Großhändler, die in Anbetracht dessen, daß sie auch ein Einzelhandelsgeschäft betrieben, die individuelle Verpflichtung unterschrieben hatten, sich dadurch zugleich auch als Großhändler ausdrücklich verpflichtet hatten, keine Einzelhändler zu beliefern, die nicht den auf der Banderole angegebenen Verkaufspreis beachteten. (1)Die genannten Prozentsätze werden auf den Verbraucher-Endverkaufspreis, einschließlich Abgaben, berechnet ; auf den Preis ohne Abgaben berechnet wären sie drei- bis viermal höher.

(31) Mit Schreiben vom 26. Oktober 1967 teilte die FNCG ihren Mitgliedern mit, die Zigarettenindustrie werde die Zigarettenlieferungen an Großhändler einstellen, die weiter Einzelhändler oder Verkaufseinrichtungen belieferten, welche bei ihren unmittelbar an die Verbraucher getätigten Verkäufen noch einen Mengenrabatt gewährten.

(32) Mit Schreiben vom 30. Oktober 1967 forderte die FEDETAB alle Zigarettengroßhändler auf, unverzueglich ihre Lieferungen an verschiedene Unternehmen mit grossen Verkaufsflächen einzustellen, welche diese Regel nicht eingehalten hatten ; hierunter befanden sich auch drei Gesellschaften, die später zu der G.B. Entreprises S.A. gehörten.

(33) Mit Schreiben vom 8. Mai 1970 erinnerte die FNCG unter Bezugnahme auf das drei Jahre zuvor mit der FEDETAB abgeschlossene Abkommen ihre Mitglieder an deren Verpflichtung, ihre Erzeugnisse ohne irgendwelchen Nachlaß oder Rabatt zu dem vom Lieferanten oder Importeur angegebenen Preis zu verkaufen. Die FNCG machte ihre Mitglieder darauf aufmerksam, daß sie aufgrund dieses Abkommens 1. die "anerkannten Einzelhändlern" vorbehaltenen Konditionen nur den von der FEDETAB offiziell anerkannten Einzelhändlern gewähren dürften, deren Liste bei der FEDETAB oder dem für die jeweilige Provinz zuständigen Vorsitzenden oder Sekretär erhältlich sei;

2. den übrigen Einzelhändlern keinen niedrigeren Verkaufspreis in Rechnung stellen dürften als den vom Lieferanten vorgesehenen.

(34) Bei Nichtbeachtung dieser sich aus den füheren Verpflichtungen ergebenden Regeln würden die Großhändler den Genuß der Großhandelskonditionen verlieren.

(35) FEDETAB und FNCG verpflichteten sich durch ein weiteres, zur näheren Definition bestimmtes Ergänzungsabkommen vom 29. Dezember 1970, eine systematische und strenge Kontrolle der Anwendung dieser Abkommen auszuüben, und brachten noch einmal zum Ausdruck, daß die Vergütungen zum Jahresende nur denjenigen Großhändlern gezahlt werden würden, die die Verpflichtung vom 22. Mai 1967 einhalten und sie nach dem 30. Juni 1972, dem Zeitpunkt, zu dem das Abkommen auslief, erneuern würden. Von 1971 an würden daher die um 0,2 % erhöhten Vergütungen von den Herstellern auf ein besonderes Konto "FEDETAB" überwiesen werden, und die Auszahlung an die Großhändler am Jahresende könne bei denjenigen ausgesetzt und schließlich verweigert werden, die ihre Verpflichtung nicht eingehalten hätten. Dieses Ergänzungsabkommen legte des weiteren den Betrag der Preisnachlässe für Zigaretten fest, die direkt und zum Jahresende gewährt werden sollten. Schließlich machte es mit Wirkung vom 1. Januar 1971 die Übertragung der Großhändler-Eigenschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig und untersagte in bestimmten Kategorien anerkannter Großhändler (siehe Ziff. I.C.1.a) die Zulassung neuer Firmen.

(36) Nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen von Artikel 58 des belgischen Mehrwertsteuergesetzes am 1. Januar 1971, wonach der auf der Banderole angegebene Festpreis nunmehr als Verbraucherpreis verbindlich wurde, teilte FEDETAB den GB Entreprises mit Schreiben vom 7. Januar 1971 mit, daß die Zigarettenhersteller einstimmig beschlossen hätten, das Mehrwertsteuergesetz genauestens zu beachten und in Zukunft jede ihm nicht entsprechende Etikettierung zu unterlassen.

(37) Mit Rundschreiben vom 21. September 1971 an die Zigarrenhersteller wies FEDETAB diese an, keine Etikettierung ihrer Erzeugnisse zu niedrigeren Preisen vorzunehmen, wie bestimmte Großhändler dies von ihnen verlangten.

(38) In einer Mustervereinbarung unter der Bezeichnung "Sondervereinbarung über Preisunterbietung", die den Großhändlern am 30. Juni 1972 von der FEDETAB vorgelegt wurde, erkannten diese an, daß sie von dem am 22. Mai 1967 zwischen der FNCG und der FEDETAB geschlossenen Abkommen sowie den Ergänzungsabkommen zu dessen Auslegung vom 29. Dezember 1970 und 22. März 1972 (siehe nachstehend unter Ziffer 4) Kenntnis genommen hätten, und verpflichteten sich für den Zeitraum vom 1. Juli 1972 bis 30. Juni 1977:

" a) die Tabakwaren zu den von den Lieferanten angegebenen Preisen weiterzuverkaufen, ohne Rabatte, Nachlässe, Vergütungen, Rabattmarken oder Prämien gleich welcher Art, mittelbar oder unmittelbar, in Form von Naturalien oder Dienstleistungen zu gewähren;

b) ...

".

(39) Laut der FEDETAB sind diese Abkommen lange vor 1974 hinfällig geworden, spätestens aber, als die FNCG aufgelöst wurde.

3. Die Beschränkung des Zugangs zu bestimmten Großhandels-Kategorien durch die FEDETAB

(40) Wie bereits erläutert, mussten die belgischen Tabakgroß- und -einzelhändler, um in den Genuß der Hoechstspanne zu kommen, die "Anerkennung" der FEDETAB erhalten haben, wobei es sich um eine einseitige und nicht anfechtbare Entscheidung handelte.

(41) Seit dem 1. Januar 1971 hatte die FEDETAB

beschlossen, keine neuen Großhändler (ausser in den Kategorien "reisende Spezialgroßhändler" und "Hotels-Restaurants-Cafés") und auch keine neuen Genossenschaften und Unternehmen mit grossen Verkaufsflächen (ausser in den Kategorien "Warenhäuser und Niedrigpreisläden mit vielseitigem Angebot") mehr anzuerkennen.

(41a) Die Bewerber um Anerkennung in den noch offenstehenden Kategorien mussten sich verpflichten

(42) 1. soweit es sich bei den Bewerbern um reisende Spezialgroßhändler handelte: - alle angebotenen Marken zu verkaufen und sich an der Einführung aller neuen Marken zu beteiligen,

- die vorgeschriebenen Preise auf jeder Stufe des Vertriebs zu beachten,

- ihre Einkäufe bar zu bezahlen;

(43) 2. soweit es sich bei den Bewerbern um Großhändler aus dem Bereich "Hotels-Restaurants-Cafés" handelte: - die Hälfte ihres Gesamtumsatzes und wenigstens 80 % ihres Umsatzes an Tabakwaren in Hotels, Restaurants und Cafés zu tätigen,

- die vorgeschriebenen Preise zu beachten,

- ihre Einkäufe bar zu bezahlen,

- sich an der Einführung aller neuen Marken zu beteiligen;

(44) 3. soweit die Bewerbungen die Anerkennung in den Kategorien "Warenhäuser mit vielseitigem Angebot" und "Niedrigpreisläden mit vielseitigem Angebot" betrafen: - die vorgeschriebenen Preise zu beachten,

- ihre Einkäufe bar zu bezahlen,

- ständig 60 Zigarettenmarken auf Lager zu halten und sich an der Einführung aller neuen Marken zu beteiligen.

4. Die kollektiven Maßnahmen und das Auslegungsabkommen vom 22. März 1972 über das Verbot des Weiterverkaufs an andere Großhändler

(45) Mit Schreiben vom 8. Mai 1970 teilte die FNCG ihren Mitgliedern mit, nach den Verkaufsbedingungen der Mehrzahl der Tabakhersteller sei ihnen der Verkauf an andere Großhändler untersagt ; deshalb sei es ihnen auch verboten, an das Großhandelsunternehmen "MAKRO" in Deurne (Antwerpen) zu verkaufen, das Tabakwaren zu einem niedrigeren als dem auf der Banderole ausgewiesenen Preis zum Verkauf angeboten hatte.

(46) Am 22. März 1972 nahm die FNCG Bezug auf das am 29. Dezember 1970 mit der FEDETAB geschlossene Ergänzungsabkommen, laut dem "jeder Zusammenschluß oder jede Zusammenarbeit, die zur Verstärkung des Einflusses der Nahrungsmittelbranche im Tabakbereich führen könnte, zu vermeiden" sei, und erklärte, daß die Zigarettenhersteller dieses Abkommen genau befolgt hätten, daß aber bestimmte Großhändler Lebensmittelgroßhändler beliefert und auf diese Weise den anderen Großhändlern schweren Schaden zugefügt hätten. Deshalb sei es ihren Mitgliedern künftig streng untersagt, Tabakwaren

" 1. an Lebensmittelgroßhändler und andere Großhändler zu verkaufen, die nicht unmittelbar von den Fabrikanten beliefert werden, wenn es sich um Erzeugnisse handelt, die zum Wiederverkauf an Einzelhändler bestimmt sind;

2. an Großhändler zu verkaufen, die "mengenmässigen Beschränkungen" seitens der Fabrikanten (FEDETAB) unterliegen

";

Bei Verstoß gegen dieses Verbot würde die Belieferung unterbrochen werden. In dem Mustervertrag, zu dessen Unterzeichnung die FEDETAB die Großhändler am 30. Juni 1972 aufforderte und den fast alle unterschrieben, verpflichteten sie sich, Tabakerzeugnisse nicht weiterzuverkaufen:

"... b) an Lebensmittelgroßhändler oder andere Großhändler, die nicht unmittelbar von den Fabrikanten beliefert werden, wenn diese Erzeugnisse zum Weiterverkauf an Einzelhändler bestimmt sind;

c) an anerkannte oder gewöhnliche Einzelhändler, wenn sich aus dem Umfang der Bestellung im Vergleich zu der des Vorjahres eindeutig ergibt, daß die Lieferung nicht für die gewöhnliche Kundschaft des Einzelhandels bestimmt ist;

d) an Großhändler, die "mengenmässigen Beschränkungen" seitens der Hersteller unterliegen, oder an Großhändler, die ihren Pflichten gegenüber dem Überwachungsausschuß nicht nachgekommen sind

".

(47) Bei Nichtbeachtung dieser Verpflichtungen sollten die Großhändler den Anspruch auf die Jahresabschlußvergütungen und Großhandelsbedingungen verlieren. Es wurde auch eine Schiedsklausel vorgesehen.

(48) Die Großhändler verpflichteten sich ferner, dem Überwachungsausschuß oder seinen Sachverständigen auf deren Verlangen alle von ihnen gewünschten kaufmännischen oder steuerlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bei Weigerung sollten sie so behandelt werden, als hätten sie stillschweigend einen Verstoß gegen ihre Verpflichtungen eingestanden.

(49) Schließlich erinnerte der Mustervertrag sie daran, daß sie die Großhandelskonditionen einem Dritten nur nach vorheriger Zustimmung der FEDETAB gewähren dürften, und zwar nachdem die FEDETAB alle erforderlichen Auskünfte über ihn eingeholt habe.

(50) Laut FEDETAB haben das Auslegungsabkommen vom 22. März 1972 und die danach geschlossenen Einzelabkommen keinerlei Auswirkung gehabt und sind ein Jahr nach Unterzeichnung des Mustervertrages, d.h. am 1. Juli 1973, ausser Kraft getreten.

5. Die am 23. Dezember 1971 von den Mitgliedern der FEDETAB auf dem Gebiet der Zahlungsfristen getroffenen kollektiven Maßnahmen

(51) Mit Schreiben vom 23. Dezember 1971 auf Papier mit dem Briefkopf der FEDETAB teilten neun der grössten Tabakwarenhersteller, nämlich:

S.A. Cinta, Brüssel,

Ets. Gosset S.A., Brüssel,

Jubilé S.A., Lüttich,

Ets. Laurens S.A., Brüssel,

Ets. Odon Warland S.A., Brüssel,

N.V. Tabalux, Merksem,

Vander Elst S.A., Antwerpen,

Weltab S.A., Brüssel,

Heintz van Landewyck S.A.R.L., Luxemburg (Großherzogtum Luxemburg),

den Großhändlern und übrigen Kunden, denen Großhandelsbedingungen eingeräumt wurden, mit, daß sie beschlossen hätten, kollektive Maßnahmen zu ergreifen, um die in der Branche üblichen langen Zahlungsziele - die manchmal bis zu drei Monaten betrugen - abzuschaffen, die nach ihrer Auffassung angesichts der hohen Umschlaggeschwindigkeit bei Tabakerzeugnissen keineswegs gerechtfertigt seien. Sie teilten ihnen deshalb mit, daß die Zahlungsfristen schrittweise im Verlauf eines Zeitraums von zwei Jahren nach einem in dem Schreiben angegebenen genauen Zeitplan auf höchstens 15 Tage verkürzt würden. Sie führten im übrigen aus, daß sie bei Feststellung von Zahlungsverzögerungen der Briefempfänger solidarisch mit einer Unterbrechung der Lieferungen reagieren würden und daß sie auch auf eventuelle Repressalien solidarisch reagieren würden.

(52) Soweit es der Kommission bekannt ist, blieben diese kollektiven Maßnahmen in Kraft, bis im Dezember 1975 die "Empfehlung" in Kraft trat.

6. Die Vereinbarungen und kollektiven Maßnahmen, die von den FEDETAB-Mitgliedern getroffen wurden, um die Einhaltung der Verpflichtung der Einzelhändler, ein Mindestsortiment anzubieten, sicherzustellen

(53) Da sie der Auffassung war, daß die von den Mitgliedern der FEDETAB auf dem Gebiet der Zahlungsfristen getroffenen kollektiven Maßnahmen gegen ein Abkommen verstießen, das am 19. und 20. Februar 1968 zwischen ihr und FEDETAB geschlossen worden war, verringerte die Beschwerdeführerin, die G.B.-INNO-B.M. (seinerzeit GB Entreprises) ihr Zigarettensortiment von 62 auf 24 Marken. Mit Schreiben vom 28. Januar 1972 wurde sie von der FEDETAB gebeten, diese Maßnahme unverzueglich rückgängig zu machen ; am 22. Februar 1972 teilte die FEDETAB ihr mit, daß die Zigarettenhersteller ihre Belieferung ab 1. März 1972 einstellen würden, wenn sie ihr Zigarettensortiment nicht wieder auf den Stand von vor dem 1. Januar 1972 erhöhte.

(54) Mit Schreiben vom 1. März 1972 erklärte die FNCG, sie begrüsse es, ihren Mitgliedern mitteilen zu können, daß die belgischen Zigarettenhersteller am selben Tag beschlossen hätten, vorläufig keine Zigaretten mehr an die GB Entreprises zu liefern. Sie erklärte, "dieser Entscheidung hundertprozentig beizupflichten", und machte ihre Mitglieder darauf aufmerksam, daß sie jedem Großhändler, der anstelle der Industrie der Beschwerdeführerin GB Entreprises Zigaretten liefere, die Jahresabschlußvergütungen streichen werde, gleichgültig zu welchen Preisen diese Lieferungen erfolgten.

(55) Nachdem die GB Entreprises wieder ihr ursprüngliches Sortiment übernommen hatten, wurde die über sie verhängte kollektive Lieferunterbrechung am 7. März 1972 aufgehoben.

(56) Als andere Grossunternehmen dem Beispiel von GB Entreprises gefolgt waren, setzte die FNCG ihre Mitglieder am 22. März 1972 davon in Kenntnis, daß das in ihrem Schreiben vom 1. März 1972 erwähnte Lieferverbot nicht auf GB Entreprises beschränkt sei, sondern sich auf alle anderen früher nicht belieferten Grossunternehmen erstrecke.

(57) Die betroffenen Unternehmen nahmen ebenfalls ihr früheres Sortiment wieder auf, und die kollektive Lieferunterbrechung wurde am 27. März 1972 aufgehoben.

D. Die "FEDETAB-Empfehlung" vom 1. Dezember 1975

(58) Am 1. Dezember 1975 meldete die FEDETAB bei der Kommission eine "Empfehlung bezueglich des Verkaufs von Zigaretten auf dem belgischen Markt" an, die vom Verwaltungsrat der FEDETAB verabschiedet worden war und die, obgleich sie als einseitiger Rechtsakt der FEDETAB dargestellt wurde, im Hinblick auf eine Anwendung durch alle oder einen Teil der Mitglieder abgefasst war. In den darauffolgenden Tagen teilten in der Tat eine Anzahl Mitglieder der Kommission schriftlich mit, daß sie beabsichtigten, die Empfehlung zu befolgen, und daß sie sich der Anmeldung anschlössen.

(59) Es handelt sich um folgende Unternehmen:

Weltab S.A., Brüssel,

Jubilé S.A., Lüttich,

Vander Elst S.A., Antwerpen,

Ets. Gosset S.A., Brüssel,

B.A.T. Benelux S.A., Brüssel,

S.A. CINTA, Brüssel,

Heintz van Landewyck, S.A.R.L., Luxemburg (Großherzogtum Luxemburg).

(60) Diese "Empfehlung", welche die vorstehend unter I.C. beschriebenen Maßnahmen ersetzen soll, betrifft nur den Vertrieb im Teilsektor Zigaretten. Der Kommission liegt keine Anmeldung irgendeiner "Empfehlung" bezueglich anderer Teilsektoren der Tabakwaren-Branche vor.

(61) Obgleich dieser Text lediglich als "Empfehlung" gehalten ist und ihm nur wenige der FEDETAB angehörende Hersteller (dieselben, die das Schreiben vom 23. Dezember 1971 bezueglich der Zahlungsfristen unterzeichnet hatten - mit Ausnahme von zwei Zigarrenherstellern, die nicht betroffen sind -) offiziell zugestimmt haben, stellt seine Anwendung doch aus nachstehenden Gründen eine wirkliche Verpflichtung für alle Unternehmen der Branche dar. Der Text wurde nämlich vom Verwaltungsrat der FEDETAB verabschiedet, dem die bedeutendsten Unternehmen des Sektors angehören, unter ihnen alle Hersteller, die sich der Anmeldung angeschlossen haben. Diese sieben Unternehmen tätigen ca. 80 % aller Zigarettenverkäufe in Belgien, und durch ihren Zusammenschluß in der FEDETAB wird ein sehr grosser Einfluß auf die im Verhältnis zu ihnen sehr kleinen übrigen Hersteller und Importeure sowie auf die Groß- und Einzelhändler ausgeuebt.

(62) Nach Inkrafttreten dieser "Empfehlung" ist der Zigarettenvertrieb in Belgien wie folgt organisiert: 1. Festlegung der Hoechstsätze der den Kunden auf die Rechnung zu gewährenden Nachlässe und Mindestvoraussetzungen für ihre Erlangung (1) a) auf der Großhandelsebene:

(63) Jeder Kunde, der - Zigaretten kauft, um sie hauptsächlich an andere Händler weiterzuverkaufen,

- mehr als 15 Millionen Zigaretten pro Jahr kauft, die an eine einzige Anschrift lieferbar sind,

- ständig mindestens 50 verschiedene Zigarettenmarken auf Lager hält und laufend verkauft,

- über Gebäude und Einrichtungen verfügt, die den Anforderungen an seine Tätigkeit entsprechen und eine einwandfreie Lagerung der Erzeugnisse gewährleisten,

kann auf seine Rechnungen einen Nachlaß in Höhe von 9,20 % des Einzelhandelspreises (Steuern einbegriffen) der gekauften Zigaretten (seit dem 15. Oktober 1977 8,36 %) erhalten.

(64) Zusätzliche Nachlässe können unter den nachstehenden Bedingungen bis zu den nachstehend angegebenen Hoechstsätzen gewährt werden:

(65) Jeder Kunde, der - die von ihm bezogenen Tabakerzeugnisse zu 4/5 an mindestens 50 Verkaufsstellen des Bereichs HORECA (Hotels, Restaurants, Cafés) liefert,

- mehr als 5 Millionen Zigaretten pro Jahr kauft, die an eine einzige Anschrift lieferbar sind,

kann auf seine Rechnungen einen zusätzlichen Nachlaß in Höhe von 1 %, insgesamt also 10,2 % (seit dem 15. Oktober 1977 9,27 %) erhalten.

(66) Jeder Kunde, der - sich hauptsächlich dem Verkauf von Tabakwaren widmet und damit mindestens 70 % seines Umsatzes erzielt,

- mehr als 15 Millionen Zigaretten jährlich, lieferbar an eine einzige Anschrift, bezieht und diese an mindestens 30 Verkaufsstellen liefert oder mehr als 8 Millionen Zigaretten pro Jahr bezieht und diese an wenigstens 50 Verkaufsstellen liefert,

- ständig mindestens 90 verschiedene Zigarettenmarken auf Lager hält und laufend verkauft,

- sich aktiv am Vertrieb der Waren beteiligt und die Werbungsmaßnahmen unterstützt,

- bereit ist, aktiv an Einführung und Vertrieb neuer Marken mitzuwirken,

kann auf seine Rechnungen einen zusätzlichen Nachlaß in Höhe von 1,2 %, insgesamt also 10,4 % (seit dem 15. Oktober 1977 9,45 %), erhalten.

b) auf der Einzelhandelsebene:

(67) Jeder Kunde, der - Zigaretten bezieht, um sie hauptsächlich an Endverbraucher weiterzuverkaufen,

- diesen Weiterverkauf in seinen eigenen, im Handelsregister eingetragenen Geschäftsräumen vornimmt,

kann auf seine Rechnungen einen Nachlaß in Höhe von 7,25 % des Einzelhandelspreises der bezogenen Zigaretten (seit dem 15. Oktober 1977 6,59 %) erhalten.

(68) Zusätzliche Nachlässe können bis zu den nachstehend angegebenen Hoechstsätzen solchen Kunden gewährt werden, die nicht nur die vorerwähnten Bedingungen, sondern auch die nachstehenden Kriterien erfuellen:

(69) Jeder Kunde, der - mindestens 1,8 Millionen Zigaretten pro Jahr verkauft,

- sein Ladengeschäft und dessen Ausstellungsfläche so einrichtet, daß deutlich hervorgeht, daß dort Tabakerzeugnisse verkauft werden, (1)Die belgische Regierung hat am 15. Oktober 1977 beschlossen, den Zigarettenpreis je Päckchen zu 25 Zigaretten um höchstens 5 bfrs zu erhöhen. Von diesen 5 bfrs fließen 4,86 bfrs dem Staat und 0,14 bfrs den verschiedenen Verteilerstufen zu, so daß für diese trotz der Erhöhung ihres Verdienstes in absoluten Zahlen die Hoechstspannen, die sich auf den Einzelhandelspreis einschließlich Steuern beziehen, von 10,2 bzw. 10,4 % auf 9,27 bzw. 9,45 % des Einzelhandelspreises gesenkt worden sind.

- ständig mindestens 60 verschiedene Zigarettenmarken auf Lager hält und laufend verkauft,

kann auf seine Rechnungen einen zusätzlichen Nachlaß in Höhe von 1 %, insgesamt also 8,25 % (seit dem 15. Oktober 1977 7,50 %), erhalten.

(70) Jeder Kunde, der - sich hauptsächlich dem Verkauf von Tabakerzeugnissen widmet und damit mindestens 70 % seines Umsatzes erzielt,

- mindestens 3 Millionen Zigaretten pro Jahr kauft,

- ständig mindestens 80 verschiedene Zigarettenmarken auf Lager hält und laufend verkauft,

- den Tabakerzeugnissen den grössten Teil der Ausstellungsfläche seines Ladens vorbehält,

- Produkte oder Waren, die sich mit Tabak nicht vertragen, weder verkauft noch lagert,

kann auf seine Rechnungen einen zusätzlichen Nachlaß in Höhe von 2,95 %, insgesamt also 10,2 % (seit dem 15. Oktober 1977 9,27 %), erhalten.

(71) Jeder Kunde, der - laufend in mindestens 30 eigenen oder angeschlossenen Verkaufsstellen Tabakerzeugnisse verkauft,

- mindestens 150 Millionen Zigaretten pro Jahr für alle seine eigenen oder angeschlossenen Verkaufsstellen bezieht,

- ständig mindestens 50 verschiedene Zigarettenmarken auf Lager hält und laufend verkauft,

kann ebenfalls auf seine Rechnungen einen zusätzlichen Nachlaß in Höhe von 2,95 %, insgesamt also 10,2 % (seit dem 15. Oktober 1977 9,27 %), erhalten.

(72) Ausser der Festlegung der Handelsspanne der Groß- und Einzelhändler in Form von ihnen auf ihre Rechnungen zu gewährenden Hoechstnachlässen und der von ihnen für die Inanspruchnahme dieser Nachlässe zu erfuellenden Mindestvoraussetzungen sieht die "Empfehlung" vor, daß die FEDETAB oder eine hierzu ermächtigte Stelle die Liste der Vertriebsunternehmen, welche die in der "Empfehlung" genannten Voraussetzungen erfuellen, aufstellt und laufend ergänzt.

(73) Gegen diese Bestimmungen der "Empfehlung" richten sich die Beschwerden, welche die Unternehmen Mestdagh, eine auf Großhandelsbasis arbeitende Verkaufskette, und Huygebärt, Lebensmittelgroßhändler, bei der Kommission eingereicht haben.

2. Die Vergütung zum Jahresabschluß

(74) Jeder direkte Kunde (Groß- oder Einzelhändler) kann zum Jahresabschluß von FEDETAB eine Vergütung erhalten, für welche die Sätze in der "Empfehlung" genannt werden und die aufgrund seiner im Laufe des Jahres getätigten Käufe von Zigaretten aller Marken bei allen Herstellern, gleichgültig, ob sie Mitglieder der FEDETAB sind oder nicht und ob es sich bei ihnen um belgische oder ausländische Unternehmen handelt, berechnet wird.

(75) Die FEDETAB oder eine hierzu ermächtigte Stelle ist mit der Zentralisierung der Auskünfte beauftragt, die zur Berechnung der jedem Kunden zustehenden Vergütungen auf Zigaretten notwendig sind.

3. Die Zahlungsfristen

(76) Normalerweise müssen die Zahlungen in bar erfolgen. Ein ausnahmsweise zwischen einem Hersteller und einem oder mehreren seiner Kunden vereinbartes Zahlungsziel darf 15 Tage nach Rechnungsdatum nicht überschreiten. Aus den diesbezueglichen Auskünften, welche bei den Unternehmen, die sich der Anmeldung angeschlossen haben, angefordert wurden, geht hervor, daß seit Inkrafttreten der "Empfehlung" eine Tendenz besteht, diese Fristen zu verkürzen und sie auf keinen Fall mehr fünfzehn Tage überschreiten zu lassen.

II. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 85 ABSATZ 1 A. Auf die von der FEDETAB vor dem 1. Dezember 1975 hinsichtlich des Vertriebs getroffenen Maßnahmen

(77) 1. Unter den verschiedenen Maßnahmen, welche von der FEDETAB und ihren Mitgliedern vor dem 1. Dezember 1975 hinsichtlich des Vertriebs getroffen wurden (siehe vorstehend unter I.C.) stellten die Maßnahmen über Anerkennung und Einstufung der Groß- und der Einzelhändler durch die FEDETAB, über Zuerkennung fester Verdienstspannen für die verschiedenen Kategorien von Groß- und Einzelhändlern, über das Verbot des Weiterverkaufs an andere Großhändler und die Führung eines Mindestsortiments sowohl Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung als auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen dar, während die Maßnahmen über der Einhaltung der Einzelhandels-Wiederverkaufspreise und der Zahlungsfristen Vereinbarungen zwischen Unternehmen waren und die Beschränkung des Zugangs zu bestimmten Großhandels-Kategorien durch die FEDETAB einen Beschluß einer Unternehmensvereinigung darstellte.

(78) Die Behauptung der FEDETAB und mehrerer ihrer Mitglieder, daß die Abkommen vom 22. Mai und 5. Oktober 1967 und das Ergänzungsabkommen vom 29. Dezember 1970 zwischen der FNCG und der FEDETAB keine Vereinbarungen darstellten, welche die der FEDETAB angehörenden Hersteller individuell banden, geht fehl. Zwar hatten letztere diese Abkommen nicht selbst unterzeichnet, sondern es der FEDETAB überlassen, es in ihrem Namen zu tun, doch hat sich keiner dieser Hersteller jemals deswegen von der FEDETAB distanziert noch irgendwie durch sein Verhalten seine Ablehnung der auf diese Weise geschlossenen Abkommen bekundet, und im übrigen war es der FEDETAB aufgrund ihrer Satzung erlaubt, im Namen ihrer Mitglieder Verpflichtungen einzugehen. Es kann daher von der Zustimmung der Hersteller zu den von der FEDETAB unterzeichneten Abkommen ausgegangen werden ; dies wird ausserdem bestätigt durch die Tatsache, daß sie diese Abkommen angewendet haben.

(79) Die Behauptung der Beteiligten, daß die Anweisungen, welche die FNCG ihren Mitgliedern am 26. Oktober 1967, 8. Mai 1970 und 22. März 1972 gab, nicht den Mitgliedern der FEDETAB zuzuschreiben seien, geht ebenfalls fehl. Die beiden ersten Anweisungen stellten nämlich einfache Maßnahmen zur Durchführung von vorher zwischen der FNCG und der FEDETAB geschlossenen Vereinbarungen dar, während das Auslegungsabkommen vom 22. März 1972, das sich auf das Abkommen vom 26. Oktober 1967 und das Auslegungsabkommen vom 29. Dezember 1970 stützte, am darauffolgenden 30. Juni mittels individueller Abkommen zwischen den Großhändlern und der FEDETAB selbst zur Anwendung gebracht wurde. Wie gesagt, hat sich in keinem Fall irgendeines der Mitglieder der FEDETAB gegen deren Handlungsweise verwahrt ; sie haben im Gegenteil ihre Anweisungen ausgeführt.

(80) 2. Die unter I.C. beschriebenen Vereinbarungen und Beschlüsse bezwecken und bewirken eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes, und zwar aus folgenden Gründen:

(81) a) Die Tatsache, daß die FEDETAB und ihre Mitglieder gemäß dem bis zum 1. Dezember 1975 in Kraft befindlichen System die belgischen Groß- und Einzelhändler in mehrere Kategorien einstuften und daß jeder dieser Kategorien eine feste Verdienstspanne zuerkannt wurde, stellte eine Einschränkung des Wettbewerbs sowohl für die Hersteller als auch für die Großhändler dar ; den Herstellern wurde auf diese Weise die Möglichkeit genommen, einander im Bereich der Gewinnspannen Konkurrenz zu machen, während die Großhändler die Möglichkeit verloren, auf dem Gebiet ihrer den Herstellern geleisteten Dienste miteinander in Wettbewerb zu treten. Die Verdienstspannen der einzelnen Kategorien von Zwischenhändlern wurden unmittelbar auf den gleichen Prozentsatz des Abgabepreises festgesetzt, das heisst ohne Berücksichtigung der individuell von jedem einzelnen dieser Zwischenhändler unternommenen im freien Wettbewerb zählenden Anstrengungen hinsichtlich Qualität und Umfang seiner Leistungen. Die Kriterien für die Einstufung der der FNCG angehörenden Großhändler und der Einzelhändler trugen nicht den sonstigen Leistungen Rechnung, welche die Zwischenhändler in ihrer jeweiligen Kategorie individuell erbringen konnten (Häufigkeit der Bezuege, Art der Auslage der Waren, Dynamik der Werbung, Aushilfe bei Erschöpfung der Vorräte usw.). Die Tatsache, daß sich die Großhändler trotz individueller Wettbewerbshandlungen mit einer Verdienstspanne begnügen mussten, die nicht höher war als diejenige der Kategorie, in welche sie von der FEDETAB eingestuft worden waren, nahm ihnen die Möglichkeit, ihrerseits mit ihren den Einzelhändlern berechneten Wiederverkaufspreisen untereinander in Wettbewerb zu treten.

(82) b) Die Beschlüsse der FEDETAB, die Vereinbarungen und Auslegungsabkommen, die sie mit der FNCG geschlossen hat, die Einzelvereinbarungen, die sie den Großhändlern bezueglich des Verhaltens der auf den verschiedenen Handelsstufen tätigen Unternehmen angetragen hat und die in der Zeit zwischen dem 13. März 1962 und dem 1. Januar 1971 die Einhaltung der Abgabepreise der Großhändler an die Einzelhändler und der Wiederverkaufspreise der Einzelhändler an die Verbraucher und in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1971 und dem 1. Dezember 1975 die Einhaltung der Abgabepreise der Großhändler an die Einzelhändler sicherstellen sollten, bezweckten und bewirkten die Einschränkung des Preiswettbewerbs auf der jeweiligen Handelsstufe für Erzeugnisse derselben Marke, deren Preise jeweils individuell von den in der FEDETAB zusammengeschlossenen Herstellern festgelegt wurden. Es ist daran zu erinnern, daß die individuellen Verpflichtungserklärungen, die die FEDETAB den anerkannten Groß- und Einzelhändlern vorgelegt hat, diese zwingen sollten, die von den FEDETAB-Mitgliedern individuell festgesetzten Preise einzuhalten und keine Rabatte oder Vergütungen, nicht einmal Mengenrabatte, zu gewähren, wobei eine Zuwiderhandlung den Verlust der jeweiligen Vorteile nach sich zog, die für die einzelnen Wiederverkäufer-Kategorien vorgesehen waren, in welche die Händler von der FEDETAB mit deren einseitigen und nicht anfechtbaren Entscheidung eingestuft worden waren und denen feste Verdienstspannen entsprachen, die ebenfalls von der FEDETAB festgesetzt worden waren. Angesichts der sehr starken Stellung, welche die FEDETAB und die FNCG auf dem belgischen Markt innehatten, nahm die Unterzeichnung dieser Verpflichtungserklärungen den betreffenden Wiederverkäufern praktisch jegliche Handlungsfreiheit auf diesem Gebiet.

(83) Der Umstand, daß der belgische Staat durch Artikel 58 des am 1. Januar 1971 in Kraft getretenen Mehrwertsteuergesetzes und durch sonstige Bestimmungen über die Erhebung der Verbrauchssteuern die Einhaltung des auf der Banderole angegebenen Verbrauchspreises durch den Endverkäufer zwingend vorgeschrieben hat, bewirkt nicht, daß die einschlägige Privatregelung, die von der FEDETAB und ihren Mitgliedern den belgischen Groß- und Einzelhändlern auferlegt wurde, aus dem Anwendungsbereich von Artikel 85 hinausfällt. Ausser der Tatsache nämlich, daß Artikel 58 des Mehrwertsteuergesetzes keine Bestimmung enthält, welche die Abgabepreise der Großhändler an die Einzelhändler festsetzt, ist festzustellen, daß Artikel 85 Absatz 1 es verbietet, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes spürbar einzuschränken, und wenn die Einschränkung geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, auch wenn eine solche Einschränkung des Wettbewerbs durch eine innerstaatliche Gesetzesbestimmung begünstigt wird (1).

(84) c) Die quantitative Beschränkung der Anerkennung von Großhändlern in bestimmten Kategorien während des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1971 und dem 1. Dezember 1975 stellte für die nicht anerkannten Großhändler eine Beschränkung der Möglichkeit des Zugangs zum Markt dar.

(85) d) Durch kollektive Maßnahmen und den Abschluß des Auslegungsabkommens vom 22. März 1972 hatte die FEDETAB den Großhändlern unter Androhung des Verlustes der Großhandelsbedingungen den Weiterverkauf ihrer Erzeugnisse an andere Großhändler untersagt, insbesondere an Unternehmen mit grossen Verkaufsflächen, Lebensmittelgroßhändler und andere Großhändler, die nicht unmittelbar von den Herstellern beliefert wurden, an Großhändler, die "mengenmässigen Beschränkungen" seitens der Hersteller unterlagen, an Großhändler, die ihren Pflichten gegenüber dem Überwachungsausschuß nicht nachgekommen waren, sowie an solche Einzelhändler (unabhängig davon, ob sie anerkannt waren oder nicht), bei denen der Umfang der Bestellungen die Vermutung begründete, daß sie einen Teil hiervon an andere Händler verkauften. Diese Verbote bewirkten, daß diesen verschiedenen Kategorien von Zwischenhändlern die Möglichkeit genommen wurde, bestimmte Verkäufe zu tätigen und auf diese Weise ihre Stellung auf dem Markt zu verbessern, und hinderten gleichzeitig die Käufer daran, sich eventuell zu einem günstigeren Preis oder mit grösseren Mengen einzudecken.

(86) e) Die von der FEDETAB und ihren Mitgliedern gemäß kollektivem Beschluß vom 23. Dezember 1971 vorgenommene Festlegung von Hoechstzahlungsfristen für die Großhändler verschärfte die Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus den anderen Maßnahmen der FEDETAB und ihrer Mitglieder und insbesondere aus dem Verbot der Vergütungen und Rabatte ergaben. Die gemeinsame und einheitliche Festlegung der den Großhändlern von den Herstellern zu gewährenden Hoechstzahlungsfristen wirkte sich unmittelbar auf die Gewinnspannen der Hersteller, Groß- und Einzelhändler aus, denn die Länge solcher Fristen hat hier die gleiche Bedeutung wie die gewährten Nachlässe und stellt wie diese einen wesentlichen Faktor für den Wettbewerb zwischen den auf einem Markt tätigen Unternehmen dar.

(87) f) Die von den Mitgliedern der FEDETAB mit Unterstützung der FNCG ergriffenen gemeinsamen Maßnahmen zur Durchsetzung der Einhaltung der den Einzelhändlern auferlegten Verpflichtung, ein Mindestsortiment anzubieten, welche im März 1972 bis zur Boykottierung der GB Entreprises und anderer Unternehmen mit grosser Verkaufsfläche gingen, bedeuteten für die Einzelhändler eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs, denn die Einzelhändler wurden hierdurch nicht nur daran gehindert, den Verkauf einer Zigarettenmarke (z.B. weil er ihnen höhere Rabatte erbrachte) mehr als den Verkauf anderer Marken zu forcieren, sondern sie wurden auch gezwungen, bestimmte schlecht verkäufliche Zigarettenmarken zu führen, wodurch ein Teil ihres Betriebskapitals unproduktiv festgelegt wurde.

(88) 3. Unzutreffend ist die Behauptung der FEDETAB und der betreffenden Unternehmen, diese Wettbewerbsbeschränkungen seien nicht spürbar gewesen, da infolge der Höhe der Steuerbelastung und angesichts des vom belgischen Staat bei Tabakerzeugnissen eingeführten Meldesystems für Erhöhungen von Verdienstspannen und Wiederverkaufspreisen die Wettbewerbsmöglichkeiten in diesem Sektor von staatlicher Seite sehr erheblich eingeschränkt würden, woraus sich die Gleichartigkeit des Verhaltens der hier tätigen Unternehmen ergäbe. Wenn nationale Rechtsvorschriften eventuell eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken, so sind die Auswirkungen dazu kommender privater Wettbewerbsbeschränkungen folglich umso spürbarer. Abgesehen davon, daß die Tabakbranche nicht die einzige ist, die mit sehr hohen Steuern belastet wird oder einer staatlichen Preiskontrolle unterliegt, betrug damals der Anteil des Herstellers 22,64 % des Einzelhandelsverkaufspreises, und die Hoechstgewinnspannen von Groß- und Einzelhändler zusammengenommen, die 10,20 % des Einzelhandelsverkaufspreises betrugen, erreichten etwa 30 % des Preises ausschließlich Steuern, also einen Prozentsatz, der über demjenigen vieler anderer Wirtschaftsbereiche liegt.

(89) Das von der FEDETAB und ihren Mitgliedern zum Beweis ihrer Behauptung, die ihnen angelasteten Wettbewerbsbeschränkungen hätten sich nicht spürbar auf den Markt ausgewirkt, angeführte Argument, daß es zu keinem Ausschluß von Großhändlern oder Einzelhändlern und zu keiner Rücknahme der Anerkennung anläßlich der verschiedenen kollektiven Maßnahmen der FEDETAB und der FNCG gekommen sei, ist unerheblich, denn dieser Umstand hat die Spürbarkeit der festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen keineswegs vermindert. Bereits die einfache Androhung von Sanktionen ist nämlich geeignet, spürbare Auswirkungen auf dem Markt hervorzurufen. (1)Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 16. November 1977 (ATAB/INNO, Rechtssache 13/77, Sammlung 1977, Seite 2115 (zur Anwendbarkeit von Artikel 86).

(90) Überdies zeigen die Beschwerden, die von verschiedenen Wiederverkäufern bei der Kommission eingereicht wurden, mit hinreichender Deutlichkeit, daß diese kollektiven Maßnahmen zu tatsächlichen Lieferunterbrechungen geführt haben.

(91) 4. Damit eine Vereinbarung oder ein Beschluß einer Unternehmensvereinigung als geeignet anzusehen ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, muß aufgrund einer Summe objektiver Elemente rechtlicher oder tatsächlicher Art davon auszugehen sein, daß diese Vereinbarung oder dieser Beschluß mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen unmittelbaren oder mittelbaren, tatsächlichen oder potentiellen Einfluß auf die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten ausübt in einem Sinne, welcher der Verwirklichung der Ziele eines Gemeinsamen Marktes zwischen Mitgliedstaaten abträglich sein könnte. Die unter I.C. beschriebenen Beschlüsse und Vereinbarungen waren geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten tatsächlich zu beeinträchtigen, und zwar nicht nur, weil der bedeutendste luxemburgische Zigarettenhersteller Mitglied der FEDETAB war und dadurch alle seine Verkäufe nach Belgien den im vorstehenden geschilderten Wettbewerbsbeschränkungen unterlagen, sondern vor allem, weil von den belgischen Zigaretten- und Zigarrenimporten ein bedeutender Teil (51 % der Zigarettenimporte, d.h. ungefähr 5 % der Gesamtverkäufe, und 12 bis 14 % der Zigarrenimporte, d.h. ungefähr 10 % der Gesamtverkäufe) durch der FEDETAB angehörende Hersteller erfolgte, welche den Vertrieb der importierten Ware unter denselben den Wettbewerb einschränkenden Umständen vornahmen wie den Vertrieb ihrer eigenen Erzeugnisse, d.h. unter Einschaltung von Wiederverkäufern, welche die von der FEDETAB und der FNCG für den Weiterverkauf erlassenen Vorschriften einhielten.

(92) Im übrigen unterlagen vor dem 1. Dezember 1975 die Importeure und Hersteller in Belgien und in den anderen EWG-Mitgliedstaaten, die sich nicht den von der FEDETAB und der FNCG vorgeschriebenen Vertriebsregeln angeschlossen hatten, dennoch allen darin enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen, wenn sie ihre Erzeugnisse einschließlich derjenigen mit Ursprung in anderen EWG-Mitgliedstaaten an einen Groß- oder Einzelhändler weiterverkauften, der die von der FEDETAB und der FNCG vorgeschriebenen Vertriebsregeln beachtete, was angesichts der starken Marktstellung der Mitglieder dieser beiden Verbände praktisch die Regel war. Auch im umgekehrten Fall war es den Groß- und Einzelhändlern, die keinerlei Verpflichtung gegenüber der FEDETAB unterschrieben hatten (insbesondere den nicht anerkannten Großhändlern), nicht möglich, Ware, vor allem aus anderen EWG-Ländern importierte Erzeugnisse, bei den Herstellern oder Großhändlern zu kaufen, die die von der FEDETAB und der FNCG vorgeschriebenen Vertriebsregeln beachteten, wenn sich diese ersteren Groß- und Einzelhändler nicht verpflichteten, die Ware gemäß den von diesen beiden Verbänden vorgeschriebenen Bedingungen weiterzuverkaufen.

(93) Selbst wenn Parallelimporte durch Groß- oder Einzelhändler wegen der in Kraft befindlichen Steuervorschriften in der Praxis noch mit Schwierigkeiten verbunden waren, ist festzustellen, daß die Änderung der Vertriebsbedingungen in Belgien dazu angetan war, die Handelsströme aus ihrer natürlichen Richtung abzulenken (d.h. aus der Richtung, die sie bei Nichtbestehen der festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen genommen hätten) und so den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

B. Auf die "FEDETAB-Empfehlung" vom 1. Dezember 1975

(94) 1. Die "Empfehlung bezueglich des Verkaufs von Zigaretten auf dem belgischen Markt", die gemäß der Satzung der FEDETAB von deren Verwaltungsrat verabschiedet worden war und am 1. Dezember 1975 in Kraft getreten ist, ist als ein Beschluß einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 und ausserdem als eine Vereinbarung zwischen den Unternehmen, welche ihre Zustimmung zu dieser Empfehlung erklärt haben, zu betrachten.

(95) 2. Diese "Empfehlung" bezweckt und bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes, und zwar aus folgenden Gründen:

(96) a) die "Empfehlung" stuft die belgischen Groß- und Einzelhändler entsprechend dem von der FEDETAB und ihren Mitgliedern vor dem 1. Dezember 1975 angewandten System in mehrere Kategorien ein und setzt für jede Kategorie bestimmte Verdienstspannen fest.

(97) Diese Einstufung, die sich auf die gleichen Begründungen stützt, welche für die vor dem 1. Dezember 1975 praktizierte Einstufung angeführt wurden, bewirkt dieselbe spürbare Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den betreffenden Herstellern sowie zwischen den betreffenden Wiederverkäufern wie das bis dahin geltende System. Der einzige bemerkenswerte Unterschied gegenüber jenem System liegt darin, daß die drei neuen Kriterien, die bei der Festsetzung der Verdienstspannen berücksichtigt werden, in dem jährlichen Absatzvolumen, der Zahl der angebotenen Marken und der Zahl der belieferten Verkaufsstellen bestehen. Ebensowenig wie bei dem vor dem 1. Dezember 1975 angewandten System (siehe vorstehend unter II. A. 2. a.) werden die übrigen Leistungen berücksichtigt, welche die Zwischenhändler in ihrer jeweiligen Kategorie individuell erbringen können ; ausserdem führt der Umstand, daß die Gewährung dieser Verdienstspannen an die Zahl der von den Zwischenhändlern angebotenen Marken gebunden ist, für diese Händler, wie es schon gemäß den vor dem 1. Dezember 1975 gültigen Beschlüssen und Vereinbarungen der Fall war, insofern zu einer spürbaren Einschränkung des Wettbewerbs, als die Händler gezwungen werden, bestimmte schlecht verkäufliche Zigarettenmarken zu führen, wodurch ein Teil ihres Betriebskapitals unproduktiv festgelegt wird.

(98) b) Das durch die "Empfehlung" eingeführte System der Jahresabschlußvergütung bewirkt, daß auf diesem Gebiet der Wettbewerb zwischen den Herstellern, die der "Empfehlung" zugestimmt haben, eingeschränkt wird. Die Besonderheit des durch die "Empfehlung" eingeführten Systems der Kumulierung der Rabattgrundlagen besteht nämlich darin, daß die von jedem Hersteller gewährte Vergütung nach seinem Satz berechnet wird, der dem Gesamtumsatz des Händlers mit allen Herstellern zusammengenommen entspricht, d.h. unabhängig von der Höhe der bei dem betreffenden einzelnen Fabrikanten in dem betreffenden Jahr getätigten Käufe. Durch dieses System verlieren im freien Wettbewerb zählende besondere Bemühungen des Zwischenhändlers, bei den Herstellern zusätzliche Vorteile zu erzielen, sowie die Konzentrierung seiner Käufe bei einem bestimmten Hersteller ihre Bedeutung, denn in beiden Fällen kann der Händler keine höheren Vergütungssätze erlangen. Zudem stellt dieses Rabattsystem eine Belastung für alle neu am Markt auftretenden Hersteller dar (die umso grösser ist, als der Umfang der vom Zwischenhandel bei ihnen getätigten Käufe im Vergleich mit seinen Gesamtkäufen gering sein dürfte), so daß der Zugang zum Markt erschwert wird.

(99) Die den Herstellern, welche der "Empfehlung" zugestimmt haben, durch diese auferlegte Verpflichtung, der FEDETAB oder einer von ihr benannten Stelle die Liste der von ihnen belieferten Großhändler bekanntzugeben, und die entsprechende Verpflichtung der Zwischenhändler, der FEDETAB im Hinblick auf die Gewährung der Jahresabschlußvergütung ihre sämtlichen im abgelaufenen Jahr getätigten Käufe mitzuteilen, bewirken wegen der Einheitlichkeit der Sätze der Nachlässe und der Jahresabschlußvergütungen sowie der maximalen Zahlungsfristen, daß in den durch die "Empfehlung" gedeckten drei Bereichen der Wettbewerb zwischen den Herstellern, welche der "Empfehlung" zugestimmt haben, eingeschränkt wird, denn die Hersteller können nicht nur erfahren bzw. mit Sicherheit voraussehen, welche Politik ihre Konkurrenten in bezug auf die Verkaufsbedingungen betreiben werden, sondern erhalten sogar die Gewißheit, daß sie mit ihrer eigenen Politik übereinstimmen wird.

(100) c) Die kollektive und einheitliche Festsetzung maximaler Zahlungsfristen verhindert wie die vor dem 1. Dezember 1975 geltende Regelung den Wettbewerb auf diesem Gebiet.

(101) Das Argument der FEDETAB und einiger ihrer Mitglieder, wonach ein gewisser Wettbewerb auf dem Gebiet der Zahlungsfristen trotz der "Empfehlung" weiterbestuende, wird durch die von der Kommission eingeholten Auskünfte nicht gestützt, die im Gegenteil die Feststellung zulassen, daß eine Tendez besteht, diese Fristen abzukürzen und sie generell auf 15 Tage oder weniger festzusetzen.

(102) d) Ebenso kann weder das Argument akzeptiert werden, die "Empfehlung" schreibe den Herstellern kein einheitliches Verhalten vor und man könne in der Praxis mehrere spürbare Abweichungen von der vorgesehenen Aufteilung der vom Wirtschaftsministerium zugelassenen Verdienstspannen feststellen, noch das Argument, die "Empfehlung" spreche nicht von einheitlichen Nachlässen, sondern von Hoechstnachlässen. Die von der Kommission angestellten Nachforschungen haben nämlich ergeben, daß die Verhaltensweisen der verschiedenen Hersteller, von denen sich im übrigen keiner gegen die "Empfehlung" verwahrt oder erklärt hat, sie nicht berücksichtigen zu wollen, identisch sind und den angemeldeten Bestimmungen entsprechen.

(103) Ausserdem ist nicht ersichtlich, zu welchem Zweck die FEDETAB und ihre Mitglieder Regeln aufgestellt und bei der Kommission angemeldet hätten, wenn diese nicht beachtet werden sollten. Im übrigen verlängern die Bestimmungen der "Empfehlung" lediglich vor 1975 in Kraft getretene Vereinbarungen und Beschlüsse, bei deren Anwendung die Unternehmen, welche später der "Empfehlung" zugestimmt haben, bereits wiederholt ihre Solidarität bewiesen haben, insbesondere bei der Boykottierung von G.B. und Delhaize im Jahre 1967 und 1972.

(104) Unabhängig von der Frage, ob diese Maßnahmen, wie die FEDETAB behauptet, eine gerechtfertigte Reaktion auf die Forderungen der Unternehmen mit grossen Verkaufsflächen in bezug auf Zahlungsfristen und Mindestsortimente darstellten oder nicht, lässt sich feststellen, daß das Ergebnis, nämlich das Nachgeben der vorgenannten Unternehmen in beiden Fällen, ohne die gemeinsamen Maßnahmen der Mitglieder der FEDETAB nicht hätte erreicht werden können. Im übrigen erkennen die FEDETAB und ihrer Mitglieder durch die ausdrückliche Erklärung, daß ein einzelner Hersteller dem Druck der Großhändler in bezug auf Verdienstspannen oder Zahlungsfristen nicht wiederstehen könne, die tatsächliche Wirkung an, die die von ihnen gezeigte Solidarität gegenüber Groß- und Einzelhändlern haben kann.

(105) 3. Aus den bereits vorstehend unter II. A. 3. dargelegten Gründen kann nicht eingeräumt werden, daß die in der "Empfehlung" enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen wegen des Ausmasses der Interventionen des belgischen Staats auf dem Tabaksektor nicht spürbar seien.

(106) 4. Die "Empfehlung" ist geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu beeinträchtigen, aus denen dies durch die unter I.C. beschriebenen Beschlüsse und Vereinbarungen (deren Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten unter II. A. 4 beschrieben wurde) geschieht. Sie ist auch deshalb geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, weil die in ihr enthaltenen Bestimmungen über die Vergütungen zum Jahresabschluß bewirken, daß die Importeure und Hersteller in Belgien und in den anderen EWG-Mitgliedstaaten, die ihr nicht zugestimmt haben und die ihre Erzeugnisse (einschließlich der aus anderen EWG-Mitgliedstaaten stammenden Waren) auf dem belgischen Markt weiterverkaufen möchten, den Zugang zu diesem Markt erschwert finden durch ein zusätzliches Hindernis, welches aus der verfälschten Wettbewerbslage resultiert, die durch die Maßnahmen geschaffen wurde, welche kollektiv von der FEDETAB und ihren Mitgliedern getroffen wurden, die, woran zu erinnern ist, zusammen mehr als 90 % der Verkäufe von Tabakwaren in Belgien tätigen. Diese Hersteller und Importeure müssen nämlich, damit die belgischen Groß- und Einzelhändler bei Einführung und Vertrieb ihrer Erzeugnisse auf dem belgischen Markt mitwirken, diesen Verkaufsbedingungen bieten, die zumindest so günstig sind wie diejenigen der Mitglieder der FEDETAB, und ihnen insbesondere eine Jahresabschlußvergütung gewähren, die mindestens so hoch ist wie die in der "FEDETAB-Empfehlung" vorgesehene, ohne dafür irgendeine zusätzliche Leistung zu erhalten.

(107) Das Fortbestehen von Unterschieden zwischen den Steuergesetzgebungen der Mitgliedstaaten, was Steuersystem und Steuererhebung anbelangt (im letzteren Fall zumindest bis zum 31. Dezember 1977), sowie von Staatsmonopolen in zwei anderen EWG-Mitgliedstaaten als Belgien rechtfertigt keineswegs, daß durch Vorkehrungen privater Art die bestehenden Möglichkeiten des innergemeinschaftlichen Handels, z.B. für grosse Vertriebsunternehmen, die in der Lage sind, parallele Importsysteme aufzubauen, beeinträchtigt werden. Zudem sind die von der FEDETAB und ihren Mitgliedern ergriffenen Maßnahmen allem Anschein nach nicht geeignet, die zwischen den verschiedenen einzelstaatlichen Systemen bestehenden Unterschiede auszugleichen.

(108) Aus den vorstehenden Feststellungen ergibt sich, daß die unter II. A. und B. behandelten Beschlüsse und Vereinbarungen unter das in Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrages ausgesprochene Verbot fallen ; es muß deshalb gepüft werden, ob sie in den Genuß der Bestimmungen von Artikel 85 Absatz 3 gelangen können.

III. NICHTANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 85 ABSATZ 3

(109) Gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrags zur Gründung der EWG können die Bestimmungen des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne daß den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. A. Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 auf die von der FEDETAB vor dem 1. Dezember 1975 hinsichtlich des Vertriebs getroffenen Maßnahmen

(110) Für die Zeit vom 13. März 1962 bis zum 1. Dezember 1975 kann die Kommission Artikel 85 Absatz 3 auf die unter Punkt I-C beschriebenen Beschlüsse und Vereinbarungen nicht anwenden, denn sie sind nicht gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 bei ihr angemeldet worden, obgleich sie zu keiner der Gruppen von Vereinbarungen und Beschlüssen gehören, für die gemäß Absatz 2 dieses Artikels 4 kein Anlaß zur Anmeldung besteht, und obgleich der letzte Satz von Artikel 4 Absatz 1 ausdrücklich eine Entscheidung in Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 zugunsten solcher Vereinbarungen, für die eine Anmeldung geboten ist, solange ausschließt, wie diese Anmeldung nicht erfolgt ist.

FORTSETZUNG DES TEXTES UNTER DOK.NUM: 378D0670.1

(111) Die Auffassung der FEDETAB und der betroffenen Unternehmen, die am 26. Januar 1971 durch die FEDETAB vorgenommene Übersendung des "Anti-Preisunterbietungs-Abkommens" von 1967 und des Ergänzungsabkommens vom 29. Dezember 1970 sowie des Dokuments "Politik des Vertriebs von Zigaretten und Tabak vom 1. Januar 1971 an" an die Kommission komme einer Anmeldung bei der Kommission gleich, geht fehl. Diese Dokumente und der sie begleitende Brief wurden der Kommission nicht spontan, sondern erst als Antwort auf ein auf Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 gestütztes Auskunftsverlangen vom 8. Januar 1971 übersandt, wobei die FEDETAB an keiner Stelle in diesem Brief - nicht einmal in einer anderen Formulierung - einen Antrag auf Freistellung erwähnte, ebensowenig wie eine etwaige Anwendung der Artikel 4 und 5 der Verordnung Nr. 17. Die FEDETAB benutzte hierbei auch nicht die durch die Verordnung Nr. 27 der Kommission (1) vorgeschriebenen Anmeldungsformulare.

(112) Die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 ist daher für den vor dem 1. Dezember 1975 liegenden Zeitraum ausgeschlossen.

B. Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 auf die "FEDETAB-Empfehlung" vom 1. Dezember 1975

(113) 1. Die Anmelder vertreten die Auffassung, das von ihnen eingeführte System der gemeinsamen (1)ABl. Nr. 35 vom 10.5.1962, S. 1118/62. Festsetzung der Verdienstspannen, Vergütungen zum Jahresende und Zahlungsfristen trage zu einer Verbesserung des Vertriebs der von den Mitgliedern der FEDETAB, welche der "Empfehlung" zugestimmt haben, hergestellten Erzeugnisse bei.

(114) Dieses System, das nach Ansicht der FEDETAB und ihrer Mitglieder ein System eines spezialisierten Vertriebs ist, welches jeder Kategorie von Wiederverkäufern einen angemessenen Verdienstanteil gibt, ist laut der FEDETAB und ihren Mitgliedern dadurch gekennzeichnet, daß es eine grosse Zahl von Verkaufsstellen und ein reichhaltiges Angebot von Zigarettenmarken aufrechtzuerhalten sucht, was nach ihrer Ansicht nur durch die Gewährung besonderer Vorteile an die spezialisierten Groß- und Einzelhändler erreicht werden kann.

(115) Die Vorteile, welche nach dem Vorbringen der FEDETAB und ihrer Mitglieder von den spezialisierten Großhändlern geboten werden, liegen darin, daß sie die Erzeugnisse unter den besten Bedingungen lagern und auf ihre Frische beim Verkauf achten ; daß sie nur in einem begrenzten Gebiet arbeiten, welches sie somit intensiv bearbeiten können, was insbesondere eine regelmässige und schnelle Belieferung abgelegener Verkaufsstellen ermöglicht ; und daß sie als einzige die Erzeugnisse zahlreicher mittlerer und kleiner Fabrikanten verkaufen, die ohne sie verschwinden würden. Ausserdem ermöglichen die spezialisierten Großhändler laut der FEDETAB und ihren Mitgliedern den Vertrieb der Erzeugnisse der gesamten Zigarettenindustrie und nicht nur einiger Marken und gewährleisten schließlich als einzige eine wirklich erfolgreiche Einführung neuer Zigarettenmarken, während beispielsweise Lebensmittelgroßhändler, welche Tabakwaren angeblich als zweitrangiges Erzeugnis betrachten, und die Anzahl ihrer Verkaufsstellen auf ein oder zwei Lebensmittelgeschäfte je Gemeinde begrenzen, sich nicht an der Einführung neuer Marken beteiligen und keine Zeitungsläden, Hotels, Restaurants und Cafés sowie Wein- und Spirituosenhandlungen beliefern.

(116) Was die spezialisierten Einzelhändler angeht, so bieten sie nach der Darlegung der FEDETAB den Vorteil einer besseren Lagerung der Erzeugnisse sowie der Breite ihres Angebots an Zigarettenmarken, vor allem ausländischer Herkunft.

(117) Die besonderen Vorteile, die die FEDETAB den spezialisierten Groß- und Einzelhändlern gewährt, bestehen darin, daß sie in Wiederverkäuferkategorien eingestuft werden, denen die der FEDETAB angeschlossenen Hersteller höhere feste Verdienstspannen gewähren, und daß ihnen die in der "Empfehlung" vorgesehene Jahresabschlußvergütung gewährt wird.

(118) 2. Man kann die Behauptung nicht gelten lassen, daß das Bestehen einer grossen Anzahl von Verkaufsstellen und die Verpflichtung des Einzelhändlers, seiner Kundschaft eine Vielzahl von Zigarettenmarken anzubieten, notwendigerweise eine Verbesserung der Warenverteilung bedeuten.

(119) Es ist nicht ersichtlich, warum das von der FEDETAB und von ihren Mitgliedern gewollte Vertriebssystem, sowohl was die Zahl und die Verdienstspanne der verschiedenen Wiederverkäufer als auch das Ausmaß der Wahl oder der sonstigen Vorteile, die die letztgenannten ihren Abnehmern bieten, anbelangt, Wiederverkäufern und Abnehmern mehr Vorteile einbringen sollte als der normale Wettbewerb, welcher dem Verbraucher ermöglicht, frei seine Wahl zu treffen.

(120) Die Zahl der Groß- und Einzelhändler für Tabakwaren in Belgien beläuft sich augenblicklich auf 600 bzw. 80 000, was bei der Einwohnerzahl Belgiens eine sehr hohe Zahl ist im Vergleich mit der Anzahl der Einzelhändler in den übrigen EWG-Ländern. Diese Vielzahl der Verkaufsstellen kann nur zur Erhöhung der Vertriebskosten dieser Erzeugnisse beitragen, da diese in frischem Zustand verkauft werden müssen, was eine hohe Umschlagsgeschwindigkeit voraussetzt.

(121) Vor allem aber sind unter den 80 000 Verkaufsstellen nur sehr wenige spezialisierte Einzelhändler, und die grosse Mehrzahl bietet der Kundschaft nur eine sehr begrenzte Anzahl von Zigarettenmarken an.

(122) Wenn die Dienste der spezialisierten Groß- und Einzelhändler wirklich so offensichtlich sind, wie die FEDETAB und ihre Mitglieder dies behaupten, können die Einzelhändler und Verbraucher nicht umhin, sie zu bemerken und sie deshalb weiterhin in Anspruch zu nehmen, selbst wenn die finanziellen Bedingungen, welche die FEDETAB und ihre Mitglieder diesen spezialisierten Groß- und Einzelhändlern bieten, nicht günstiger sind als diejenigen, die sie den übrigen Groß- und Einzelhändlern gewähren.

(123) Die Gewährung günstigerer Bedingungen, "um ihr Überleben zu sichern" (wobei die spezialisierten Großhändler, die zur Zeit 80 % der Verkäufe auf dem belgischen Markt tätigen, nicht von einer unmittelbaren Gefahr bedroht scheinen), kann nur als Versuch gewertet werden, künstlich Unternehmen auf dem Markt zu erhalten, die für die Käufer der nächsten Stufe nicht hinreichend notwendig erscheinen und die normalerweise durch den Wettbewerb ausgeschaltet werden müssten.

(124) Mit dem Eingeständnis, daß ohne die "Empfehlung" die Hersteller auf dem Gebiet der Nachlässe dem auf Vereinheitlichung zielenden Druck der verschiedenen Kategorien von Großhändlern nicht standhalten könnten, zeigen die FEDETAB und ihre Mitglieder hinlänglich, daß auch die anderen Kategorien von Großhändlern als die Kategorie der spezialisierten Großhändler eine unentbehrliche Rolle spielen.

(125) Im übrigen lässt sich sowohl innerhalb der Kategorie der spezialisierten Großhändler als auch innerhalb der Kategorie der spezialisierten Einzelhändler (wie im übrigen auch innerhalb der Kategorien der nichtspezialisierten Groß- und Einzelhändler) feststellen, daß sich die erbrachten Leistungen erheblich von einem Unternehmen zum anderen unterscheiden, und zwar sowohl was die Lagerungsbedingungen als auch was die Anzahl der verkauften Marken, die Zahl der wöchentlichen Kundenbesuche, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Notdienstes im Falle der Erschöpfung von Lagerbeständen und die mehr oder weniger aktive Beteiligung an der Einführung neuer Marken anbelangt.

(126) Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, daß bestimmte Wiederverkäufer in Kategorien mit geringerer Verdienstspanne auf mehreren dieser Gebiete grössere Vorteile bieten können als die spezialisierten Groß- und Einzelhändler.

(127) Die Einteilung letzterer in verschiedene Kategorien war im übrigen, wie die FEDETAB und ihre Mitglieder selbst sagen, nur das Ergebnis einer Nebeneinanderstellung der Listen der Stammkunden dieser einzelnen Mitglieder und der Abnehmer dieser Kunden. Erst später hat die FEDETAB eine systematische Einstufung auf der Grundlage der von dem Comité Belge de la Distribution (dem belgischen Vertriebsausschuß) vorgeschlagenen Kriterien vorgenommen, von denen sich feststellen lässt, daß sie nicht nur von den verschiedenen Beschwerdeführern angegriffen werden, bei denen es sich um ein Unternehmen mit grossen Verkaufsflächen, einen Lebensmittelgroßhändler und eine Verkaufskette auf Großhandelsbasis handelt, sondern auch von dem wichtigsten Großhändlerverband, nämlich demjenigen der reisenden Spezialgroßhändler, deren Schutz nach Angaben der FEDETAB und ihrer Mitglieder einer der wesentlichsten Beweggründe für die Einrichtung des hier untersuchten Vertriebssystems ist.

(128) Im übrigen kann ein Schutz der spezialisierten Großhändler sicherlich nicht zur Erklärung der Jahresabschlußvergütung angeführt werden, da diese Vergütung nach der "Empfehlung" unterschiedslos allen Kategorien von Großhändlern, einschließlich der Lebensmittelgroßhändler, gewährt wird. Darüber hinaus werden für die Berechnung dieser Jahresabschlußvergütung alle Käufe berücksichtigt, die die betreffenden Zwischenhändler bei sämtlichen Herstellern getätigt haben, selbst bei denjenigen, die der FEDETAB nicht angehören. Diese Vergütung ist daher als einfache Prämie zu betrachten, deren Höhe sich nach der Bedeutung des Groß- oder Einzelhändlers richtet und infolgedessen unabhängig ist von den Diensten, die der betreffende Wiederverkäufer jedem einzelnen Hersteller tatsächlich geleistet hat, insbesondere unabhängig von den Bemühungen des Wiederverkäufers auf dem Gebiet der Verkaufsförderung. Diese Vergütung ist für den Hersteller sogar verhältnismässig eine desto grössere Belastung, je geringer der Anteil der vom Wiederverkäufer bei ihm getätigten Käufe ist.

(129) Unter diesen Umständen ist die Vergütung nicht dazu angetan, zur Verbesserung der Verteilung der betreffenden Erzeugnisse beizutragen.

(130) Auf jeden Fall scheinen die Vorteile, welche die FEDETAB und ihre Mitglieder aus dem Vorhandensein spezialisierter Groß- und Einzelhändler zu ziehen angeben, nicht geeignet, die Nachteile auszugleichen, die sich für die letzteren daraus ergeben, daß es ihnen zur Zeit unmöglich ist, die Zigarettenmarken, die sie verkaufen wollen, zu wählen und deren Zahl eventuell entsprechend der Nachfrage der lokalen Kundschaft zu beschränken.

(131) Der Nachteil, der sich für die Groß- und Einzelhändler aus ihrer derzeitigen Verpflichtung ergibt, eine beträchtliche Anzahl von Marken auf Lager zu halten, macht für sie das in der "Empfehlung" ausgesprochene Verbot, ihnen Zahlungsfristen von mehr als 15 Tagen zu gewähren, noch schwerwiegender, und die den verschiedenen Vertriebsstufen auferlegte erhöhte Belastung wird damit ohne Nutzen für den Verbraucher noch verstärkt.

(132) Es ist daher festzustellen, daß die "Empfehlung" keine Verbesserung der Warenverteilung nach sich zieht, welche genügt, um die durch sie hervorgerufenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen aufzuwiegen, und daß sie nicht dazu angetan ist, die Verbraucher angemessen an dem Gewinn zu beteiligen, der sich eventuell aus ihr ergeben könnte.

(133) 3. Im übrigen eröffnen die Vereinbarungen wegen des Marktanteils der Mitglieder der FEDETAB den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(134) 4. Die "Empfehlung" erfuellt somit insbesondere aus den vorstehend angegebenen Gründen nicht die Voraussetzungen für eine Anwendung von Artikel 85 Absatz 3.

IV. ANWENDBARKEIT VON ARTIKEL 3 DER VERORDNUNG Nr. 17 DES RATES

(135) Gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17/62 kann die Kommission, wenn sie auf Antrag oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 des EWG-Vertrags feststellt, die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die Zuwiderhandlung abzustellen.

(136) Aus den vorstehend dargelegten Gründen haben die FEDETAB und ihre Mitglieder Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 des EWG-Vertrags begangen. Die FEDETAB und die betreffenden Unternehmen sind daher zu verpflichten, diejenigen dieser Zuwiderhandlungen, die noch nicht beendet worden sind, unverzueglich abzustellen.

(137) Es erscheint ausserdem notwendig, daß alle Mitglieder der FEDETAB von dem Inhalt dieser Entscheidung unterrichtet werden. Die FEDETAB ist daher zu verpflichten, diese Entscheidung unverzueglich denjenigen ihrer Mitglieder, die nicht als Adressaten genannt sind, zur Kenntnis zu bringen -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die Vereinbarungen zwischen den in Artikel 4 genannten Unternehmen und die von der Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac (FEDETAB), Brüssel, als Unternehmensvereinigung gefassten Beschlüsse bezueglich der Organisation der Verteilung und des Verkaufs von Tabakerzeugnissen in Belgien, die folgendes zum Gegenstand hatten: 1. die Anerkennung der Groß- und Einzelhändler durch die FEDETAB und ihre Einteilung in verschiedene Kategorien im Hinblick darauf, ihnen je nach Kategorie unterschiedliche Verdienstspannen zuzuerkennen,

2. die Einhaltung der von den Herstellern vorgeschriebenen Wiederverkaufspreise gemäß dem am 22. Mai und 5. Oktober 1967 zwischen der FEDETAB und der Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac (FNCG) geschlossenen Abkommen und dem Ergänzungsabkommen hierzu vom 29. Dezember 1970,

3. die Beschränkung des Zugangs zu bestimmten Großhandels-Kategorien durch die FEDETAB,

4. das Verbot des Weiterverkaufs an andere Großhändler, welches Gegenstand der kollektiven Maßnahmen und des Auslegungsabkommens vom 22. März 1972 war,

5. die Anwendung einheitlicher Zahlungsfristen bei der Belieferung der Groß- und Einzelhändler, welche Gegenstand der kollektiven Maßnahmen vom 23. Dezember 1971 war,

6. die von der FEDETAB beschlossene und durch die von einigen ihrer Mitglieder getroffenen Vereinbarungen und kollektiven Maßnahmen sichergestellte Einhaltung der den Einzelhändlern auferlegten Verpflichtung, ein Mindestsortiment anzubieten,

haben in der Zeit vom 13. März 1962 bis zum 1. Dezember 1975 Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dargestellt.

Artikel 2

Die am 1. Dezember 1975 in Kraft getretene "Empfehlung bezueglich des Verkaufs von Zigaretten auf dem belgischen Markt", die von der FEDETAB und von den Unternehmen - Weltab S.A., Brüssel

- Jubilé S.A., Lüttich

- Vander Elst S.A., Antwerpen

- Éts. Gosset S.A., Brüssel

- B.A.T. Benelux S.A., Brüssel

- S.A. Cinta, Brüssel

- Heintz van Landewyck S.A.R.L., Luxemburg (Großherzogtum Luxemburg)

bei der Kommission angemeldet wurde und die folgendes zum Gegenstand hat: 1. die Einteilung der belgischen Groß- und Einzelhändler in Kategorien und die Zuerkennung unterschiedlicher Verdienstspannen je nach Kategorie,

2. die Anwendung einheitlicher Zahlungsfristen bei der Belieferung der Groß- und Einzelhändler,

3. die Zahlung einer Jahresabschlußvergütung an die Groß- und Einzelhändler,

stellt eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dar und kann nicht in den Genuß einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 gelangen.

Artikel 3

(1) Die FEDETAB und die in Artikel 2 genannten Unternehmen sind gehalten, die in Artikel 2 festgestellte Zuwiderhandlung unverzueglich abzustellen. Insbesondere sind sie gehalten, in Zukunft jede Handlung zu unterlassen, welche den gleichen Zweck verfolgt wie die "FEDETAB-Empfehlung" vom 1. Dezember 1975.

(2) Die FEDETAB ist gehalten, unverzueglich alle ihre Mitglieder, an welche diese Entscheidung nicht gericht ist, von ihrem Inhalt zu unterrichten.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist an

- die FEDETAB A.S.B.L., Brüssel, und an die Unternehmen

- Cinta S.A., Brüssel

- Éts. Gosset S.A., Brüssel

- Jubilé S.A., Lüttich

- Vander Elst S.A., Antwerpen

- Weltab S.A., Brüssel

- B.A.T. Benelux S.A., Brüssel

- Heintz van Landewyck S.A.R.L., Luxemburg (Großherzogtum Luxemburg)

gerichtet.

Brüssel, den 20. Juli 1978

Für die Kommission

Raymond VOÜL

Mitglied der Kommission