ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 21. Dezember 1988 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/31.866, LDPE) (Nur der spanische, deutsche, englische, französische, italienische und der niederländische Text sind verbindlich) (89/191/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN

GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 24. März 1988, von Amts wegen ein Verfahren einzuleiten,

im Hinblick darauf, daß den Beteiligten gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2) Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

TEIL I

SACHVERHALT

(1)

Die vorliegende Entscheidung betrifft die Anwendung des Artikels 85 des EWG-Vertrags auf Absprachen, die auf ein Kartell hinauslaufen, an dem sich fast alle Hersteller, die den Markt für LDPE (Low density polyethylene) in der Gemeinschaft beliefern, beteiligten und aufgrund dessen sich letztere zu regelmässigen geheimen Sitzungen trafen, um ihre Handelspolitik zu koordinieren, Preisinitiativen zu planen und aufeinander abzustimmen, Ziel- bzw. Mindestpreise festzusetzen, Absatzziele bzw. -quoten zu vereinbaren und die Entwicklung der betreffenden Absprachen zu kontrollieren.

A. Einleitung

1. Die Unternehmen

(2)

Alle Unternehmen, an die diese Entscheidung gerichtet ist, sind grosse Petrochemiehersteller. Die meisten haben ihren Sitz in der EG, und - obwohl einige ihren Hauptgeschäftssitz ausserhalb der Gemeinschaft haben - treiben sie alle Handel innerhalb der EG, und manche verfügen über eine Produktionsanlage in einem oder in mehreren Mitgliedstaaten.

Bei den siebzehn Unternehmen, an die die vorliegende Entscheidung gerichtet ist, handelt es sich um:

Atochem

BASF

BP

Bayer

Chemie Holding (früher Chemie Linz)

Dow

DSM

Enichem

Hoechst

ICI

Monsanto

Montedison

Neste Oy

Orkem (früher CdF Chimie (3)

Repsol Quimica (früher Alcudia)

Shell

Statoil.

(3)

Eine Mitteilung der Beschwerdepunkte wurde ausserdem an ein anderes Unternehmen, nämlich Exxon Chemicals International Inc. (früher Essochem), gerichtet, weil eine periphere Beteiligung am Kartell vermutet wurde; doch wurde das Verfahren eingestellt, nachdem das Unternehmen Beweise vorgelegt

hatte, die nach Auffassung der Kommission eine hinreichend annehmbare Erklärung für die gegen das Unternehmen vorgebrachten Punkte darstellten.

2. Das Erzeugnis

(4)

LDPE ist eines der wichtigsten thermoplastischen Polymere, das zuerst von ICI im Jahre 1936 entwickelt wurde. Es ist eine der Hauptabsatzmöglichkeiten für Äthylen, das selbst wiederum durch Umwandlung (oder "Kracken") von Naphtha (aus Rohöl gewonnen) in seine Bestandteile gewonnen wird.

Fast alle LDPE-Hersteller in Europa beziehen ihr Äthylen aus eigenen integrierten Anlagen, wobei nur wenige mit vorgelagerten Erdölraffinerien in Verbindung stehen.

LDPE wird in Granulatform hergestellt und ist leicht zu transportieren.

Die vorherrschende Endverwendungsform für LDPE (und ein neueres ähnliches Erzeugnis, nämlich LLDPE bzw. Lineares Polyäthylen niederer Dichte) sind flexible Folien, die 70 % der Endverwendung in Westeuropa ausmachen. Der grösste Abnehmer ist die Verpackungsindustrie.

3. Der westeuropäische LDPE-Markt

(5)

LDPE wird weltweit verkauft. Der Jahresverbrauch liegt weltweit bei ungefähr 10 Millionen Tonnen, wovon rund 4 Millionen Tonnen auf den europäi-

schen Markt, 3 Millionen Tonnen auf die USA und 1 Million Tonnen auf Japan entfallen.

Die westeuropäische Gesamtnachfrage wurde 1986 auf 3 940 000 Tonnen geschätzt, die fast zur Gänze von Herstellern mit Sitz in Europa befriedigt wurde. Einfuhren, vor allem von neuen Produktionsstätten im Mittleren Osten, machen nur 7 % des gesamten westeuropäischen LDPE-Verbrauchs aus.

Die europäischen Hersteller, gegenwärtig 14, 1974 noch 22, führten etwa 660 000 Tonnen nach Überseemärkten aus.

Die geschätzte Produktionskapazität betrug 1986 in Westeuropa 4 750 000 Tonnen, was einen Rückgang um 1 250 000 Tonnen infolge der Umstrukturierung seit 1980 darstellt. In den letzten drei Jahren lag der Auslastungsgrad zwischen 87 % und 91 % der "nominalen" Kapazität, was einer tatsächlichen Kapazitätsauslastung von fast 100 % gleichkommt.

Der zwischenstaatliche Handel mit LDPE in Westeuropa beträgt 50 % des gesamten Handels.

(6)

LDPE kann als Rohstoff angesehen werden, da ungefähr 70 bis 80 % des Absatzvolumens Sorten betreffen, die die meisten Hersteller anbieten können. Für das begrenzte Volumen spezialisierter Sorten lässt sich nur ein relativ geringer Preisaufschlag auf den Grundpreis feststellen.

Sieben LDPE-Hersteller stellen auch LLDPE her, das LDPE in vielen Anwendungsbereichen ersetzen kann. Die Umstellung auf das neuere Erzeugnis ist in Westeuropa langsamer vonstatten gegangen als in den Vereinigten Staaten: Der Anteil von LLDPE belief sich 1986 auf 15 % des LDPE/LLDPE-Marktes, verglichen mit 35 % in den Vereinigten Staaten.

Der grösste LDPE-Hersteller in Europa ist gegenwärtig Enichem mit einem Marktanteil von 12 % im Jahre 1986. Ihr folgen BP, Exxon und DOW mit jeweils 11 %, 10 % und 9 %.

Deutschland ist der grösste nationale Markt für LDPE in der EWG: Auf ihn entfielen 1986 fast 20 % des westeuropäischen Verbrauchs, gefolgt von Italien (14,3 %), Frankreich (13,6 %) und dem Vereinigten Königreich (12,2 %).

4. Überkapazität

(7)

Die Kommission weiß, daß der europäische LDPE-Markt während des grössten Teils des von dieser Entscheidung erfassten Zeitraums durch strukturelle Überkapazitäten gekennzeichnet war. Fast alle Hersteller haben bis 1982 erhebliche Verluste verzeichnet.

Abgesehen von der Überkapazität haben u. a. folgende Faktoren zu dieser Situation beigetragen:

- ein starker Nachfragerückgang in den Jahren 1980 und 1981 als Folge des Booms von 1979;

- ein unbeständiger Rohstoffpreis;

- gewisse Unsicherheiten infolge der Schaffung von Produktionskapazitäten.

Ausserdem steht fest, daß sich die Hersteller während längerer Zeiträume häufig in der Verlustzone befanden. Kapazitätssenkungen und Stillegungen von Produktionsanlagen sowie industrielle Umstrukturierungen und ein Aufschwung der Nachfrage seit 1984 führten jedoch zu einer weitgehenden Beseitigung der Überkapazitäten und hatten zur Folge, daß die LDPE-Hersteller in den letzten Jahren Gewinne erzielen konnten.

5. Nachprüfungen der Kommission

(8)

Der Verdacht einer Zuwiderhandlung kam zum ersten Mal Ende 1983 während der Ermittlungen in bezug auf andere Thermoplastprodukte auf. Zwischen dem 21. November und dem 6. Dezember 1983 erfolgten Nachprüfungsbesuche bei ICI, DSM und Shell, die insbesondere wegen Vereinbarungen über thermoplastische Erzeugnisse (PVC, Polysterol, HDPE und LDPE) genehmigt worden waren, welche Anlaß zu der Vermutung gaben, daß ein Verstoß gegen Artikel 85 vorlag. Im Anschluß daran wurden im Laufe des Jahres 1984 aufgrund von Entscheidungen gemäß Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 Auskünfte bei DSM und ICI eingeholt. Im Januar 1987 fanden erneut unangekündigte Nachprüfungen aufgrund von

Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 in den Geschäftsräumen von Atochem, CDF, DOW, Enichem und Repsol statt. Die Kommission musste mehrere Entscheidungen nach Artikel 11 Absatz 5 erlassen, nachdem zahlreiche Unternehmen die Erteilung von Auskünften ablehnten oder unterließen. In den meisten Fällen hielten die Unternehmen an ihrer ursprünglichen Weigerung fest.

B. Einzelheiten der Zuwiderhandlung

1. Ursprung des Kartells

(9)

Nach den raschen Ölpreissteigerungen in den Jahren 1973 und 1974 und dem industriellen Nachfragerückgang begannen sich auf dem westeuropäischen LDPE-Markt etwa von der zweiten Hälfte 1974 an erhebliche Überkapazitäten abzuzeichnen.

Planungsdokumente und Berichte vom September 1976, die bei DSM gfunden wurden (deren Autoren aber unbekannt sind), beweisen, daß man versucht hatte, den Markt unter den westeuropäischen LDPE-Herstellern auf der "Grundlage einer gleichmässigen Auslastung" ihrer Produktionsanlagen aufzuteilen, dieser Versuch aber gescheitert war. Bis September 1976 richteten sich dann die Hauptbemühungen der Hersteller auf koordinierte "Preisinitiativen".

Derartige Preisinitiativen wurden in Sitzungen sogenannter "Staatschefs" (Direktoren auf höherer Ebene) geplant, die offensichtlich in Zuerich stattfanden. Die Hersteller der einzelnen nationalen Märkte mussten die Preisschraube gegenüber den "Importeuren" anziehen (so daß Hersteller, die auf dem betreffenden nationalen Markt über keine LDPE-Produktionsanlagen verfügten, innerhalb kurzer Zeit dem Preisanstieg folgen mussten).

Als diese Initiative nur begrenzten Erfolg hatte, wurde eine aus mehreren Herstellern bestehende Arbeitsgruppe mit der Aufgabe eingesetzt, einen neuen Plan zur Kontrolle der Produktion und der Marktanteile auszuarbeiten. Die Gruppe erstellte einen Bericht, doch blieben einige Differenzen bestehen, mit denen die "Staatschefs" in einer Sitzung, die am 17. September 1976 in Zuerich stattfand, befasst wurden.

(10)

Der Vorsitzende der Arbeitsgruppe legte für diese Sitzung einen Kompromissplan vor, in dem er ein neues Mengenkontrollsystem mit Wirkung vom

1. April 1977 vorschlug. Die Quoten bzw. "Soll-

Marktanteile" wurden auf der Grundlage der "zugewiesenen Kapazität" jedes Herstellers berechnet, einer fiktiven Zahl, die durch eine Formel ermittelt wurde, welche die Schaffung neuer Kapazitäten nach Mitte 1974 bestraft.

Er schlug ausserdem allgemeine Regeln für künftige Preisinitiativen vor, falls man sich auf ein Mengenkontrollsystem einigen würde. Es sollte ein "europäischer" Preis mit nur wenigen oder keinen Unterschieden zwischen den einzelnen Ländern erzielt werden,

wobei aber die Einführer weiterhin die Möglichkeit haben sollten, im Vergleich zu inländischen Herstellern mit einem geringen Rabatt zu verkaufen.

Die danach vorgeschlagene Preisinitiative betraf ein Mindestpreisniveau von 1,70 DM/kg mit Wirkung vom 1. Oktober 1976. Dem Bericht wurde eine Liste der entsprechenden Preise in der jeweiligen nationalen Währung beigefügt.

(11)

Ausserdem wurden regelmässige monatliche "Experten"-Sitzungen vorgeschlagen, um Statistiken auszutauschen, die Fortschritte zu überwachen und Meinungsverschiedenheiten zu lösen. Zur Unterstützung dieser Aufgabe schlug der Vorsitzende vor, weiterhin das Fides-System für den Austausch von Statistiken als "Hilfsmittel" zu verwenden.

Das Fides-System ist ein statistischer Dienst für die Industrie, der von einem Buchhaltungsunternehmen mit Sitz in Zuerich betrieben wird. Die Hersteller, die Mitglieder dieses Systems sind, liefern ihre Einzeldaten über ihre Produktion, ihre Verkäufe und ihr Lager an eine Zentralstelle, die sämtliche Informationen sammelt und für den gesamten westeuropäischen Markt umfassende, anonyme Statistiken erstellt. Aus diesen globalen Statistiken kann jeder Hersteller seinen eigenen Marktanteil, nicht aber den der Konkurrenten ablesen. Das System sieht Garantien in bezug auf die Vertraulichkeit der Informationen vor, hindert aber die Konkurrenten nicht daran, Informationen in irgendeiner anderen Form untereinander auszutauschen. Die offiziellen Fides-Gesamtdaten konnten - wie geplant war - verwendet werden, um die Richtigkeit der von den Herstellern untereinander ausgetauschten Angaben zu prüfen.

Die vorgesehene "Experten"-Gruppe setzte sich wie folgt zusammen: ATO, BASF, Bayer oder Hoechst, CDF, Carbide Group (1), DOW, DSM, ICI, Pekema und zwei nicht identifizierte "italienische" Vertreter.

Aus den dem Bericht der Arbeitsgruppe beigefügten Tabellen, die zur Berechnung der zugewiesenen Kapazität dienten und die Marktanteile jedes Herstellers in den vergangenen drei Jahren auswiesen, zeigen, daß praktisch die gesamte westeuropäische LDPE-Industrie an diesen Vorgängen beteiligt war. Nur Exxon und Shell scheinen seinerzeit nicht kooperiert zu haben.

2. Das System der regelmässigen Sitzungen

(12)

Mehrere Hersteller behaupten, daß die Pläne von 1976 nie durchgeführt wurden, doch wird diese Behauptung durch das von der Kommission sichergestellte Beweismaterial widerlegt.

Es wurden Sitzungen auf zwei Ebenen eingeführt: einmal auf der Ebene der "Chefs" bzw. "Direktoren" (der Begriff der "Staatschefs" wurde offensichtlich fallengelassen), die die allgemeine Strategie festlegten, und dann auf der Ebene der "Experten", die die Durchführung dieser Strategie im einzelnen überwachten. Ein solches System war vom Vorsitzenden der Arbeitsgruppe vorgeschlagen worden.

Das genaue Datum, an dem die Sitzungen begannen, ist jedoch nicht bekannt. Nach Angaben der ICI vom 5. Juni 1984 aufgrund von Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 begannen die LDPE-Hersteller Mitte der siebziger Jahre und "wahrscheinlich etwa 1979" mit den Sitzungen, wobei diese Sitzungen zweimal monatlich stattfanden und "verschiedene Managementebenen teilnahmen". Einige Unternehmen behaupten, daß es keinen Beweis dafür gibt, daß derartige Sitzungen vor 1979 oder sogar später stattgefunden haben. Die Erklärungen der ICI, daß die Sitzungen "Mitte der siebziger Jahre" begonnen haben, lassen sich jedoch nicht in Frage stellen, auch wenn Einzelheiten nicht verfügbar sind. In der Zeit bis 1979 kam es zu "Preisinitiativen", was darauf hinweist, daß der Plan tatsächlich in die Praxis umgesetzt wurde. Aus einem bei Exxon gefundenen Vermerk ergibt sich nämlich, daß ICI bereits im Januar 1977 versucht hat, Exxon für einen Preisanstieg auf 1,53 DM/kg ab 1. Februar zu gewinnen (das Preisziel von 1,70 DM/kg ab

1. Oktober 1976 wurde vermutlich nicht erreicht). Im Exxon-Vermerk wird auf Sitzungen der LDPE-Industrie Bezug genommen, die "offenbar in den vergangenen Monaten häufig stattgefunden haben, um zu versuchen, ein "System" einzuführen, mit dem erhebliche Preiserhöhungen ermöglicht werden" und ausserdem "geplante Mengenaktionen" betrafen. Andere "lokale Sitzungen" der LDPE-Hersteller des Vereinigten Königreichs begannen 1976. ICI nannte in ihrer Antwort die Unternehmen, die mindestens an einigen "internationalen" Sitzungen teilnahmen: ATO (Vorgängerin Atochem), BASF, Bayer, BP, CDF, Danubia, DOW, DSM, Enichem, Enpetrol, ICI, Neste Oy, Hoechst, Norpolefin, Montedison, Säta und Unifos (von Neste Oy 1985 erworben) (1).

Die Teilnehmerliste wurde weitgehend von DSM bestätigt, die ATO, BASF, CDF, DOW, DSM, ICI, Montedison, Enichem, Pekema (seit 1978 zur Neste-

Oy-Gruppe gehörig) und Saga nannte.

(13)

Die "Chef"-Sitzungen fanden monatlich statt, während sich die technischen "Experten" zwischen diesen Sitzungen mehrmals trafen.

Anfang 1982 hat sich anscheinend die Frage gestellt, ob weiterhin "Experten"-Sitzungen stattfinden sollten.

Es wurde von den "Direktoren" auf ihrer Sitzung am 20. Januar 1982 beschlossen, daß die "Experten"-Sitzungen wegen ihres "tatsächlichen Nutzens" weiterhin stattfinden. Die Experten (so steht es im Sitzungsvermerk) seien nicht in der Lage, die von den Direktoren vereinbarte Politik zu ändern, sollten aber die Einzelheiten für die Durchführung dieser Politik festlegen.

(14)

Doch wurden nur zwei ausführliche Berichte über Angelegenheiten gefunden, die während der Sitzungen beschlossen oder besprochen wurden. Beide Berichte wurden im Laufe von Nachprüfungen im Januar 1987 bei Repsol gefunden.

Dabei handelt es sich zunächst um einen detaillierten Bericht der Direktoren-Sitzung, die am 20. Januar 1982 in Zuerich stattfand, und dann um einen Bericht über eine Experten-Sitzung, die am 10. Mai 1982 in Mailand abgehalten wurde.

In dem Bericht über die Direktoren-Sitzung vom

20. Januar 1982 steht ein Zeitplan dieser Sitzungen auf höherer Ebene bis Ende des Jahres unter Angabe der Unternehmen, die mit der Veranstaltung jeder einzelnen Sitzung beauftragt sind: genannt werden ATO, BASF, CDF, DOW, Enoxy (später eine Abteilung von Enichem), ICI, Montedison, Chemie Linz, Pekema, Unifos und "die spanischen Hersteller" als Veranstalter künftiger Sitzungen (Pekema gehörte bereits zu Neste Oy, und Unifos wurde später von der Neste-Gruppe übernommen).

Die neun Teilnehmer an der Expertensitzung vom 10. Mai 1982 waren ATO, BASF, CDF, DOW, Enoxy, ICI, Montepolimeri (eine Gesellschaft des Montedison-Konzerns), Repsol und Chemie Linz.

Einem Vermerk über eine Sitzung zwischen DOW und Repsol am 30. Oktober 1984 in Zuerich zufolge sollten sich acht LDPE-Hersteller am 13. November 1984 zu einer wahrscheinlich "letzten Sitzung" treffen: ATO, BASF (mit Fragezeichen), Bayer, CDF, DOW, DSM, Enichem und Pekema. Auch Repsol wurde offiziell eingeladen. Es ist nicht bekannt, ob diese Sitzung tatsächlich stattgefunden hat. Das Dokument ist jedoch insofern von Bedeutung, als es unabhängig von der Frage, ob diese Sitzung tatsächlich stattfand oder nicht, ein Beweis dafür ist, daß die genannten Hersteller an einer Absprache beteiligt waren.

(15)

Trotz des eindeutigen Beweismaterials, was ihre Teilnahme an den Sitzungen betrifft, haben fast alle Unternehmen, zumindest bis zu einer fortgeschrittenen Phase des Verfahrens, irgendeine Kenntnis von diesen Dingen bestritten oder es aus verschiedenen Gründen abgelehnt, den Aufforderungen und Entscheidungen der Kommission gemäß Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 nachzukommen.

Von den Unternehmen, an die diese Entscheidung gerichtet ist, können nur Shell und Monsanto als

Teilnehmer an dem System der "internationalen" Sitzungen nicht identifiziert werden.

Shell nahm an Plenarsitzungen nicht teil, gibt aber zu, daß "gelegentlich" Telefongespräche über ihre Verkäufe mit ICI stattfanden und ihre Vertriebsgesellschaft im Vereinigten Königreich ab 1977 an örtlichen Sitzungen teilnahm.

Auch Monsanto wohnte Sitzungen im Vereinigten Königreich auf nationaler Ebene bei, ebenso wie BP, die ausserdem ihre Teilnahme an zwei "internationalen" Sitzungen im Jahre 1980 und andere Kontakte zu Wettbewerbern zugibt, dafür aber bestreitet, daß diese internationalen Sitzungen oder Kontakte irgendwelche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen betrafen.

Im Vereinigten Königreich fanden örtliche Sitzungen seit 1976 statt. An ihnen nahmen ursprünglich ICI, Shell Chemicals (UK) Ltd, BXL (die BP 1978 von Union Carbide übernahm und die danach unter dem Namen BP Chemicals Ltd firmierte) und Monsanto teil. Ab 1980 kamen zu den örtlichen Herstellern Importeure hinzu, deren Identität aber nicht bekannt ist. Nach Angaben von BP nahm Monsanto etwa ab 1980 nicht mehr an den Sitzungen teil.

Repsol stand in engem Kontakt zu anderen spanischen Herstellern, einschließlich zu DOWs spanischer Tochtergesellschaft und auch zu DOWs europäischem Geschäftssitz in Zuerich.

Der einzige andere Hinweis auf lokale Sitzungen, der in den Dokumenten zu finden ist, betrifft Italien. Nach einem Repsol-Vermerk über die Sitzung, die im Mai 1982 in Mailand stattfand, fanden diese Sitzungen seinerzeit wöchentlich statt.

Es ist nicht bekannt, ob gegenwärtig keine Sitzungen mehr stattfinden. In der Fachpresse ist immer noch von Preisinitiativen zu lesen. Die meisten europäischen LDPE-Hersteller waren im November 1984, also ein Jahr nach Eröffnung der Nachprüfungen durch die Kommission, immer noch an irgendeiner Absprache beteiligt. Noch im Dezember 1985 führte ein leitender Angestellter von Enichem ein Telefongespräch mit Exxon, um mitzuteilen: "Die Polyethylenindustrie versucht, ab 1. Februar 2 DM/kg zu verlangen, und ich wollte, daß Sie es wissen." Die Art, wie dies Exxon mitgeteilt wurde, ist ein Hinweis dafür, daß weiterhin irgendeine Form der Absprache unter anderen Herstellern bestand.

3. Gegenstand und Zweck der Sitzungen

(16)

Mehrere Hersteller behaupten (allerdings ohne Vermerke oder Protokolle zum Beweis ihrer Argumente vorzulegen), daß es in den Sitzungen lediglich um die Erörterung derart allgemeiner Probleme ging, daß Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt nicht möglich gewesen wären. Andere wiederum behaupten, daß zwar manchmal vage Vorschläge für eine konzertierte Preis- und Quotenaktion gemacht wurden, diese aber niemals durchgeführt wurden.

Diese Behauptungen werden durch das von der Kommission gefundene Beweismaterial eindeutig widerlegt. Die Planungsdokumente von 1976 zeigen, daß man sich in den Chefsitzungen, die damals bereits veranstaltet wurden, mit konzertierten Preisinitiativen befasste. Die "Experten"-Sitzungen, die geplant waren, sollten dazu dienen, die Durchführung der auf Chefebene vereinbarten Pläne im einzelnen zu überwachen.

Obwohl Protokolle über die Sitzungen, die danach stattfanden, fehlen, darf die Kommission mit Recht annehmen, daß ihr Zweck und Gegenstand der in den Berichten der Arbeitsgruppe dargelegten Absicht entsprach.

Im ersten Stadium der Nachprüfungen in den Jahren 1983 und 1984 behaupteten DSM und ICI steif und fest, daß keine Sitzungsprotokolle vorlägen, und mit Ausnahme von Repsol (wo die Kommission im Jahre 1987 Sitzungsvermerke entdeckte) waren alle Unternehmen, an die diese Entscheidung gerichtet ist, weder in der Lage noch bereit, Unterlagen über Sitzungen vorzulegen.

Was den Gegenstand und Zweck der Sitzungen betraf, so braucht sich die Kommission aber nicht allein auf Indizienbeweise zu stützen. Die ausführlichen Vermerke zweier Sitzungen, die bei Repsol gefunden wurden, beweisen eindeutig, daß es in diesen Sitzungen a) um die Festsetzung von Zielpreisen, die Koordinierung der Verkaufspreise und die Verwaltung eines Quoten- bzw. Mengenkontrollsystems ging und daß b) diese Sitzungen sich in ein regelrechtes System zweimonatlicher Sitzungen einfügten.

Der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Sitzungen wird in einer Unterlage vom 4. Juli 1983 bestätigt, die bei DSM gefunden wurde und die Preisfestsetzung in den "Chef"-Sitzungen im Jahre 1983 betrifft. Ebenso wird in einem ICI-Dokument auf eine Sitzung hingewiesen, die im August 1982 in Paris stattfand und in der ein neuer Zielpreis für LDPE festgesetzt wurde.

(17)

Aus diesem Beweismaterial kann also geschlossen werden, daß es in den "Chef"- und "Experten"-Sitzungen um folgendes ging:

a) Aushandlung jährlicher Absatzziele bzw. -quoten für jeden Hersteller;

b) Festsetzung von "Zielpreisen", d. h. Bestimmung des Niveaus, auf das die Hersteller die Marktpreise für LDPE mit Hilfe einer konzertierten "Preisinitiative" und einer Liste der Preise in allen anderen Währungen zu erhöhen versuchen würden;

c) Vereinbarung von Maßnahmen, um die Durchführung der konzertierten Preisinitiativen zu unterstützen;

d) Überwachung der Durchführung des Quotensystems oder irgendwelcher Mengenkontrollsysteme und des Vorankommens der vereinbarten Preisinitiativen.

4. Quotenregelungen

(18)

Der Vorsitzende der Arbeitsgruppe schlug im September 1976 eine Kompromißregelung für die Absatzkontrolle vor, um den Markt unter den Herstellern entsprechend der ihnen "zugewiesenen" Kapazität aufzuteilen, bei deren Berechnung 25 %, 50 % bzw. 75 % der nach Mitte Juli 1974 zu verschiedenen Zeitpunkten geschaffenen neuen Kapazitäten abgezogen wurden. Es hat den Anschein, daß den Begründern dieser neuen Kapazitäten das Problem der Überkapazität angelastet wurde.

Nach den Antworten von DSM und ICI auf Entscheidungen nach Artikel 11 im Jahre 1984 handelte es sich hier lediglich um einen Vorschlag, der niemals in die Praxis umgesetzt wurde.

(19)

Unterlagen, die später bei Repsol gefunden wurden (aber wahrscheinlich von ICI stammten), zeigen jedoch, daß für 1980 für jeden Hersteller Verkaufsziele vereinbart worden waren, die sich auf die in dem ursprünglichen Vorschlag von 1976 vorgeschlagene Formel der "zugewiesenen Kapazität" stützten. Bei der Zuweisung der Ziele wurden neu geschaffene Kapazitäten aufgrund einer "vereinbarten Formel" berücksichtigt, doch wurde jeder Quotenzuwachs infolge neuer Kapazitäten auf das voraussichtliche Marktwachstum heruntergeschraubt.

Für 1981 wurde eine Änderung der nach den "vereinbarten Verfahren" berechneten Ziele vorgeschlagen, um der geringen Nachfrage Rechnung zu tragen. Aufgrund der angewandten Formel hätten die "Ziele" insgesamt 4,27 Millionen Tonnen ausgemacht. Die Gesamtnachfrage für 1981 wurde jedoch auf nur

3,65 Millionen Tonnen geschätzt. Während es (auf-

grund eines bei ICI gefundenen Dokuments) den Anschein hat, daß im April 1981 noch immer keine endgültige Vereinbarung über die Quoten für das laufende Jahr vorlag, gab es Ende 1981 mit Sicherheit eine Mengenkontrolle und Mengenberichterstattung in Verbindung mit Monats- und Jahresquoten und Vorausschätzungen der monatlichen Verkäufe jedes einzelnen Herstellers (Vermerke der Chefsitzungen vom 20. Januar 1982). Im Laufe des Jahres 1981 wurde ausserdem eine "Ausgleichs"-Regelung vorgeschlagen, um diejenigen Hersteller zu bestrafen, die ihre monatlichen Quoten überschritten. Es ist jedoch fraglich, ob diese Regelung je angewandt wurde. Die Kommission entdeckte bei Repsol ausserdem Unterlagen, in denen auf eine für 1982 vorgeschlagene "Friedensformel" verwiesen wird, wobei bestimmte prozentuale Quoten für jeden Hersteller aufgrund der tatsächlichen Verkäufe im Jahre 1981 genannt werden (1).

1982 wurde wiederum eine Quotenregelung angewandt. In den Vermerken der Chef-Sitzungen vom

20. Januar 1982 steht: "Die monatlichen Quoten

werden wie gewöhnlich (bis auf weiteres) vorbehaltlich einer Sicherheitsmarge von 10 % zugeteilt" (Übersetzung aus dem Spanischen). (Die 10 %-Marge war vermutlich ein Kompromiß, der infolge von Meinungsverschiedenheiten über eine endgültige Quotenregelung zustande kam). In der späteren "Experten"-Sitzung vom 10. Mai 1982 tauschten die neuen Sitzungsteilnehmer Angaben über ihre Verkaufsschätzung für die beiden Vormonate aus. Ihr Gesamtabsatz wurde mit den Fides-Gesamtzahlen verglichen. Dieser Austausch fand mit Sicherheit aufgrund irgendeiner Mengenkontrolle statt.

Das wahrscheinliche Bestehen einer Mengenkontrollregelung im Jahre 1984 wird durch ein Dokument nachgewiesen, das bei CDF gefunden wurde und in dem davon die Rede ist, i) die tatsächlichen Verkäufe jedes Herstellers von Januar bis Oktober 1984 mit den Verkäufen während desselben Zeitraums im Jahre 1983 zu vergleichen und ii) die Gesamtdaten mit den Fides-Gesamtstatistiken für die betreffenden Zeiträume in Einklang zu bringen. (Der Vergleich mit den Fides-Gesamtdaten ist eine Kontrolle, um festzustellen, ob die von den Herstellern angegebenen Verkaufszahlen richtig sind und ist eine Folge des im Planungsdokument von 1976 enthaltenen Hinweises, Fides als ein "Hilfsmittel" zu verwenden.) CDF behauptet, die Herkunft des Dokumentes nicht feststellen oder irgendwelche anderen diesbezueglichen Auskünfte erteilen zu können.

5. Zielpreise

(20)

Eine der Hauptaufgaben der regelmässigen Herstellersitzungen bestand darin, einen Zielpreis für LDPE festzusetzen und dann eine "Initiative" zu koordinieren, um sicherzustellen, daß der Preis an einem bestimmten Datum durchgesetzt wird.

Preisinitiativen, die vor September 1976 versucht wurden, hatten nur teilweise Erfolg, und mit dem neuen Vorschlag wurde versucht, das bestehende System in Verbindung mit regelmässigen Preisinitiativen und einer ständigen Mengenkontrolle zu verstärken.

Die der Kommission vorliegenden Unterlagen zeigen, daß die "Chefs" über die Strategie künftiger Preisinitiativen entscheiden, während es den LDPE-Produktmanagern in den "Experten"-Sitzungen überlassen wird, Einzelheiten dieser Initiativen auszuarbeiten.

(21)

Aus dem Repsol-Vermerk der "Experten"-Sitzung, die am 10. Mai 1982 in Mailand stattfand, geht zum Beispiel hervor, daß für Juni ursprünglich 2,00 DM/kg als Ziel vereinbart wurde, DOW aber infolge einer Preiserhöhung bei Äthylen eine Anhebung auf 2,05 DM/kg vorschlug. Auf dieser Sitzung berichteten die Teilnehmer, die zunächst Informationen über ihre voraussichtlichen Verkäufe in den bevorstehenden zwei Monaten ausgetauscht hatten, über die allgemeine Preistendenz auf den nationalen Märkten und die von jedem Hersteller praktizierten Einzelpreise.

Das bei DSM entdeckte Dokument vom 4. Juli 1983 gibt ebenfalls Einblick in die Art und Weise, wie Preisinitiativen geplant wurden. Während der letzten "Chef"-Sitzung (am 15. Juni 1983 in Helsinki) wurde für September 1983 ein Preisniveau von 2,00 bis 2,05 DM (1) vorgesehen, während die Augustpreise auf dem Juliniveau bleiben sollten. Im DSM-Vermerk werden die Kontakte beschrieben, die anschließend zu BASF aufgenommen wurden, und es wird zu verstehen gegeben, daß DSM den Vorschlag unterstützen dürfte, den BASF wahrscheinlich während der "Chef"-Sitzung im Juli 1983 machen würde, um die für den 1. September geplante Preisinitiative um einen Monat vorzuziehen.

Das Planungsdokument von 1976 und die bei Alcu-

dia gefundenen Sitzungsvermerke zeigen, daß der DM-Preis als "Europäischer" Zielpreis verwendet und die entsprechenden Preise in die einzelnen nationalen Währungen umgerechnet werden sollten.

(22)

Die Kommission forderte die Unternehmen im vorliegenden Fall auf, alle Unterlagen vorzulegen, aus denen die internen Preisvorstellungen, die Preislisten oder Preisanweisungen an die nationalen Verkaufsabteilungen ersichtlich werden. Die meisten Unternehmen behaupteten, daß derartige Unterlagen routinemässig vernichtet wurden oder daß es solche nie gegeben habe, da alle Preisanweisungen telefonisch erteilt würden. Andere wiederum behaupteten, daß alle Preisbeschlüsse auf Kundenbasis erfolgten und nie eine allgemeine Politik definiert wurde. Die Kommission glaubt nicht, daß die Unternehmen in einem so preisanfälligen Sektor keine spezifischen Preisvorstellungen oder keine diesbezueglichen schriftlichen Berichte hatten, zumal die wenigen Unternehmen, bei denen im November 1983 Nachprüfungen durchgeführt wurden, sehr umfangreiche Unterlagen hierüber hatten.

Daher war es nicht möglich, die internen Preisziele sämtlicher Hersteller mit den bekannten Zielpreisen zu vergleichen.

(23)

Obwohl bei den meisten Herstellern Unterlagen über deren Preisvorstellungen fehlen, konnte die Kommission dennoch über 20 "Preisinitiativen" für LDPE während des von dieser Entscheidung erfassten Zeitraums nachweisen.

In der Fachpresse wird in regelmässigen Abständen von periodisch wiederkehrenden Initiativen der Industrie zur Anhebung des europäischen Preises auf ein bestimmtes "Zielniveau" berichtet. In diesen Berichten werden die herrschenden Marktbedingungen beschrieben und der neue "Zielpreis" sowie das Datum, an dem die Erhöhungen wirksam werden, fast ausnahmslos genannt.

Die Berichte der Fachpresse über einen bestimmten Preisschub oder eine bestimmte "Preisinitiative" stimmten mit den Angaben in den Unterlagen derjenigen Hersteller überein, für die Preisverzeichnisse vorliegen. Demzufolge wurden von der Industrie ein bestimmtes "Ziel" gesetzt und eine konzertierte Aktion zur Verwirklichung dieses Ziels geplant.

(24)

Die Kommission konnte jedoch von mehreren Unternehmen für den von dieser Entscheidung erfassten Zeitraum Unterlagen über Preise erhalten, unter anderem von ICI und DSM für die Zeit vor Oktober 1983 und in geringerem Umfang von DOW.

Diese drei Hersteller nahmen an den internationalen "Chef"- und "Experten"-Sitzungen teil.

Die internen Preislisten dieser drei Hersteller wären an sich ein starkes Indiz einer Absprache, auch wenn nicht bekannt wäre, daß sie an Sitzungen teilgenommen haben. Aus diesen Unterlagen geht hervor, daß identische Listenpreise bestanden haben, die am selben Tag in Kraft treten sollten. In mehreren Fällen stimmen die Listenpreise von ICI, DSM und DOW - für A- und B-Kunden in jeder nationalen Währung - nicht nur hinsichtlich der Marktpreise überein, sondern auch hinsichtlich der genauen Ordnung, in der sie genannt werden.

Diese identischen Preislisten stehen nachweislich in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit den Sitzungen, und in einigen Fällen (z. B. DSM-Vermerk vom 4. Juli 1983) wird ein ausdrücklicher Zusammenhang zwischen den Sitzungen und der Einführung neuer Listenpreise hergestellt.

Die Kommission kann angesichts des nahezu völligen Fehlens von Preisunterlagen der Hersteller nicht nachweisen, daß sämtliche Hersteller gleichzeitig identische Preislisten einführten oder gar die "europäischen" DM-Zielpreise anwandten. Daß eine Beziehung zwischen den konzertierten Preisinitiativen und dem System der Sitzungen, an denen fast alle Hersteller teilnahmen, eine Beziehung bestand, kann jedoch eindeutig nachgewiesen werden.

(25)

Die Hersteller bestreiten zwar nicht, daß industrieweite Preisinitiativen stattgefunden haben. Die meisten behaupten jedoch, daß diese Initiativen nicht die Folge einer konzertierten Aktion, sondern eine spontane und selbständige Reaktion auf die Preisführung in einem oligopolistischen Markt waren. Sie schreiben das parallele Preisverhalten der Wirtschaftstheorie der "barometrischen Preisführung" zu, welche besagt, daß der eine oder andere grössere Hersteller einen Preis festsetzt, der sich bei einem vollen Wettbewerb auf jeden Fall entwickeln würde und dann von den anderen befolgt wird, ohne daß es irgendwelcher unzulässigen Verbindungen bedarf.

Um die Überzeugungskraft derartiger Argumente zu akzeptieren, müsste die Kommission das beachtliche Beweismaterial ignorieren, das folgende Punkte betrifft: i) der in den Planungsdokumenten von 1976 genannte Zweck der "Chef"- und "Experten"-Sitzungen; ii) der bei Repsol gefundene ausführliche Sitzungsvermerk sowie der DSM-Vermerk vom 4. Juli

1983; iii) die Teilnahme fast aller LDPE-Hersteller an den Sitzungen; iv) die bei mehreren Herstellern gefundenen identischen Preislisten; v) der Wortlaut der internen Berichte der Hersteller, der unbedingt darauf schließen lässt, daß die Preisinitiativen Teil eines konzertierten Plans waren.

Angesichts ihrer Teilnahme an den Sitzungen ist es müssig, wenn die Hersteller (wie manche es tun) behaupten, daß sie in Wirtschaftszeitungen von bevorstehenden Preisinitiativen hörten und beschlossen, diese zu unterstützen.

6. Preisinitiativen

(26)

Die insbesondere von DSM, DOW und ICI verfügbaren Preisunterlagen zeigen, daß anläßlich von Preisinitiativen Listenpreise gleichzeitig und in gleicher Weise erhöht wurden. Die lokalen Verkaufsabteilungen wurden streng angewiesen, weder unter Listenpreis zu verkaufen noch Bestellungen zuzulassen, die von einem Monat auf den nächsten übergreifen, um sich auf diese Weise die alten Preise zu sichern. Kunden, die versuchten, lange vor einer Preisinitiative einzukaufen, sollten auf diese Weise entmutigt werden. Zur Unterstützung dieser Initiativen wurden Mengenbeschränkungsregelungen angewandt.

Die Kommission weiß jedoch, daß trotz der Bemühungen der Hersteller, eine gemeinsame Preisdisziplin zu gewährleisten, die abgesprochenen Preisinitiativen im LDPE-Sektor häufig nur gemischten Erfolg hatten und manchmal völlig gescheitert sind.

Die Differenz zwischen den "Listenpreisen" und den geltenden "Marktpreisen" kann auf verschiedene Faktoren zurückzuführen sein. In einigen Fällen tätigten Abnehmer in grossem Umfang Käufe zum alten Preis, um den erwarteten oder angekündigten Preisinitiativen zuvorzukommen. Einige Hersteller wendeten die neuen Listen auf bestimmten einzelstaatlichen Märkten unter Umständen verspätet an, andere boten ausgewählten Kunden möglicherweise Rabatte oder Preisnachlässe, und wieder andere versuchten vielleicht, einen Mittelweg zu finden zwischen einer Anhebung der Preise auf das Zielniveau und der Beibehaltung ihrer Marktanteile. Niedrigere Preise auf einem einzelstaatlichen Markt können sich auch negativ auf einen Nachbarmarkt auswirken. So wurden vor allem durch den dramatischen Nachfragerückgang 1981 konzertierte Preisinitiativen erschwert.

Es ist auch zutreffend, daß eine Reihe der an den Sitzungen teilnehmenden Hersteller von anderen Herstellern auf einigen Märkten als "aggressiv" oder "zerstörerisch" bezeichnet wurden. Diese anderen Hersteller betrachteten sich selbst als starke Verteidiger von Preisinitiativen und waren bereit, zur Durchsetzung einer Preiserhöhung Einbussen des Auftragsvolumens hinzunehmen. (Preisunterbietungen wurden erörtert, wie die "Repsol-Mitteilung" der Sitzung von Mailand zeigt.)

(27)

Wie aus Tabelle 1 ersichtlich, bestanden die Initiativen häufig in einer Erhöhung der Preise. Kunden wurden gewöhnlich bekannte "Ziel- oder Bezugspreise" auf dem Markt mitgeteilt. Obwohl einzelnen Kunden besondere Bedingungen oder Rabatte eingeräumt werden konnten, bedeutete die Festsetzung eines bestimmten Zielpreises unweigerlich, daß die Verhandlungsmöglichkeiten für die Kunden eingeschränkt wurden.

C. Der Nachweis für das Bestehen des Kartells und die Beteiligung der einzelnen Hersteller

1. Die "Hauptbeweise" für das Bestehen des Kartells

(28)

Die in diesem Fall vorliegende Zuwiderhandlung zeichnet sich dadurch aus, daß jegliche Entscheidung weitgehend auf Indizienbeweise gestützt werden muß. Das Bestehen eines eine Zuwiderhandlung gemäß Artikel 85 darstellenden Sachverhalts wird möglicherweise, zumindest teilweise, durch eine logische Ableitung aus anderen bewiesenen Fakten zu belegen sein.

Ausser den Indizienbeweisen hat sich die Kommission im vorliegenden Fall jedoch auch wesentliches unmittelbares Beweismaterial in Form von Unterlagen über den betreffenden Sachverhalt beschafft. Die Frage, ob eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 vorliegt, muß untersucht werden im Hinblick auf (unter anderem):

a)

den in den Unterlagen der Arbeitsgruppe von 1976 ausführlich erläuterten Vorschlag für einen neuen Mechanismus zur Preisfestsetzung und Mengenkontrolle, der im Rahmen eines Doppelsystems regelmässiger Sitzungen verwaltet werden soll;

b)

das Bestehen einer Sitzungsregelung, die im wesentlichen mit dem dargelegten Plan übereinstimmt;

c)

den Zweck und den Gegenstand mehrerer Sitzungen, wie aus den bei Repsol, DSM und ICI aufgefundenen Unterlagen hervorgeht;

d)

die nachweisliche Teilnahme der meisten Unternehmen, an die sich diese Entscheidung richtet, an den genannten Sitzungen;

e)

die Unterlagen über die Marktaufteilungs- und Mengenkontrollregelung der genannten Art, die in den Planungsdokumenten aus dem Jahre 1976 vorgesehen wurden;

f)

das Phänomen einheitlicher Preiserhöhungen in der Zeit, in der die Unternehmen regelmässig Sitzungen abhielten.

(29)

Während der Verwaltungsverfahren haben die Unternehmen versucht, die einzelnen Beweispunkte getrennt voneinander zu behandeln. Sie behaupteten

zum Beispiel, es liege kein Beweis dafür vor, daß der Plan aus dem Jahre 1976 je durchgeführt wurde, daß nicht nachgewiesen sei, daß es in den Sitzungen um Absprachen ging, daß nicht belegt sei, daß "Preisinitiativen" mit den Sitzungen in Verbindung stuenden. Für jeden einzelnen Beweispunkt werden Hypothesen angeführt, die (laut Aussage der Unternehmen) mit dem Nichtbestehen eines Kartells oder der Nichtbeteiligung des betreffenden einzelnen Herstellers in Einklang stehen. In vielen Fällen stehen die von den Unternehmen bezueglich eines bestimmten Dokuments angeführten Argumente jedoch im Widerspruch zu dem Wortlaut des Dokuments selbst.

Die Kommission vertritt die Auffassung, daß die direkten und aus den Umständen abgeleiteten Beweise im vorliegenden Fall zusammen zu berücksichtigen sind. Insbesondere kann das System regelmässiger Sitzungen nicht getrennt von dem 1976 vorgeschlagenen Gesamtplan gesehen werden, und die Preisinitiativen können nicht unabhängig vom Bestehen der Sitzungen berücksichtigt werden. Die verhältnismässig wenigen Sitzungen, die durch Unterlagen belegt sind, können als typisches Beispiel für die anderen Sitzungen angesehen werden. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen verstärken die einzelnen Beweismittel einander hinsichtlich des betreffenden Sachverhalts und führen zu der Schlußfolgerung, daß auf dem LDPE-Markt ein Marktaufteilungs- und Preisfestsetzungskartell bestand.

2. Die Beteiligung der einzelnen Hersteller

(30)

Die Hauptbeweise für das Bestehen des Kartells sind die Planungsdokumente aus dem Jahre 1976, das nachgewiesene System regelmässiger Sitzungen zwischen angeblichen Wettbewerbern sowie die Unterlagen über Quoten und Ausgleichsregelungen.

Hinsichtlich der praktischen Verwertbarkeit der Beweise ist die Kommission der Auffassung, daß neben dem Nachweis des Bestehens eines Kartells durch überzeugende Beweise auch der Beweis dafür erbracht werden muß, daß alle verdächtigten Teilnehmer der gemeinsamen Regelung tatsächlich beigetreten waren. Dies bedeutet jedoch nicht, daß schriftliches Beweismaterial dafür erbracht werden muß, daß jeder Teilnehmer an allen die Zuwiderhandlungen darstellenden Sitzungen usw. teilnahmen. Es ist höchst unwahrscheinlich, daß in einem Fall dieser Art der auf Unterlagen gestützte Nachweis für jeden Beteiligten erneut geführt wird. Auch werden die einzelnen Beweisstücke nicht unbedingt alle Teilnehmer an dem Kartell namentlich aufführen. Im vorliegenden Fall war es wegen des Fehlens von Unterlagen über die Preise nicht möglich, die tatsächliche Beteiligung aller Hersteller an abgestimmten Preisinitiativen nachzuweisen. Die Kommission hat deshalb bei den einzelnen verdächtigten Teilnehmern geprüft, ob ausreichend zuverlässige Beweise für ihre Beteiligung an dem Kartell insgesamt vorliegen, anstatt nach Nachweisen über eine Teilnahme an den einzelnen Veranstaltungen zu suchen.

Im vorliegenden Fall wird mit den Hauptbeweisen nicht nur das Bestehen einer gemeinsamen Regelung nachgewiesen, sondern auch alle Teilnehmer an dem Kartell werden darin aufgeführt. Fast alle Unternehmen wurden in den Unterlagen der Arbeitsgruppe aus dem Jahre 1976 namentlich genannt, und DSM und ICI verwiesen auf die meisten Sitzungsteilnehmer. Bestätigt wird dieses Beweismaterial durch die bei den Untersuchungen im Jahre 1987, insbesondere bei Repsol, erlangten Unterlagen. Die meisten Hersteller waren an dem System regelmässiger Sitzungen beteiligt; es handelt sich um: Atochem, BASF, Bayer, CDF, Chemie Linz (jetzt Chemie Holding), DOW, DSM, Enichem (bzw. Enoxy), ICI, Montedison, Repsol selbst, Pekema und Unifos (die beiden letztgenannten sind nun in Neste Oy zusammengeschlossen). Weitere Hersteller - BP, Hoechst, Monsanto, Shell und Saga (später Statoil) - werden in den die Quoten betreffenden Dokumenten in einer Weise aufgeführt, die zusammen mit anderen Beweisstücken (1) ihre Beteiligung an der Regelung bestätigt, wenn auch in einigen Fällen in geringerem Masse als bei anderen Herstellern.

(31)

Obwohl ein Kartell im Sinne von Artikel 85 der Zusammenschluß der Teilnehmer zu einem gemeinsamen unerlaubten Zweck ist, so daß die Zuwiderhandlungen im wesentlichen in einer gemeinsamen Verhaltensweise besteht, für die die Unternehmen gemeinsam die Verantwortung tragen, hat die Kommission auch die von jedem Hersteller gespielte Rolle und die Beweise für die Beteiligung der einzelnen Unternehmen an dem Kartell berücksichtigt. Den einzelnen Herstellern wurden im Laufe des Verwaltungsverfahrens die näheren Angaben mitgeteilt.

Die Hersteller lassen sich in zwei grosse Gruppen einteilen: diejenigen, die an den Sitzungen des Kartells teilnahmen und diejenigen, die nur eine untergeordnete Rolle spielten.

Atochem, BASF, Bayer, CDF, Chemie Linz (jetzt Chemie Holding), DOW, DSM, Enichem, Hoechst, ICI, Montedison, Pekema und Unifos (jetzt zu Neste Oy zusammengeschlossen), Repsol und Saga (jetzt Statoil) gehören zur ersten Gruppe, da sie alle an Vollsitzungen teilnahmen. Ausser bei Chemie Linz, Repsol und Saga war bei allen angedeutet worden, daß sie Mitglieder der "Sachverständigengruppe" im Jahre 1976 waren. Mit welcher Regelmässigkeit die einzelnen Hersteller an den Sitzungen teilnahmen, konnte nicht genau ermittelt werden, da die Unternehmen die angeforderten Auskünfte verweigerten.

Da das Kartell ein über mehrere Jahre dauerndes Unternehmen darstellte, ist die Tatsache, daß einige Mitglieder möglicherweise an manchen Sitzungen

nicht oder sogar insgesamt weniger häufig als andere teilnahmen, jedenfalls nicht von praktischer Bedeutung.

DSM behauptete zum Beispiel, zwischen Anfang 1981 und Mitte 1983 an keinen Sitzungen teilgenommen zu haben. Sowohl die Unterlagen betreffend die Quoten als auch seine eigenen Preisanweisungen verdeutlichen jedoch, daß sich das Unternehmen in dieser Zeit höchst aktiv an dem Kartell beteiligt haben muß.

Atochem, Bayer, CDF, DOW, DSM, Enichem, Pekema und wahrscheinlich auch BASF planten noch Ende November 1984 Sitzungen. Repsol, das mit DOW in Verbindung stand, wurde ebenfalls eingeladen. Da Montedison und Hoechst zu diesem Zeitpunkt ihre LDPE-Tätigkeiten aufgegeben hatten und das LDPE-Geschäft von ICI auf BP übertragen worden war, war fast der gesamte Industriezweig noch in die Absprachen verwickelt. Von den westeuropäischen Herstellern sollten nur BP, Chemie Linz, ICI, Shell und Statoil nicht an der Sitzung vom 13. November teilnehmen, und von ihnen war anscheinend nur BP nicht mehr an irgendeiner Form von Informationsaustausch beteiligt (in dem CDF-Schriftstück über einen Vergleich zwischen 1983 und 1984 sind die Verkäufe von BP und Exxon mit einem "E" gekennzeichnet, das wahrscheinlich "Estimated" (geschätzt) (1) bedeutet.

Die Tatsache, daß bei den meisten Unternehmen, bei denen 1987 erste Besuche stattfanden, keine internen Preisunterlagen aufgefunden wurden, nimmt sie nicht von diesem Aspekt des Kartells aus. Die Kommission erkennt nicht an, daß diese Hersteller den Vertrieb eines derart preisanfälligen Erzeugnisses ohne interne Leitung ihrer Preispolitik durchgeführt haben können. Das Maß an Verantwortung jedes Teilnehmers hängt nicht von den Unterlagen ab, die zufällig oder auf andere Weise bei dem betreffenden Unternehmen aufgefunden werden, sondern eher von seiner Beteiligung an dem Kartell insgesamt. Die vorliegenden Berichte über Sitzungen, an denen sie teilgenommen haben, zeigen, daß es in diesen Sitzungen weitgehend um Preisabsprachen ging, und das System der Mengenkontrollen, an dem fast alle Hersteller nachweislich beteiligt waren, kann keinesfalls getrennt von den Preisinitiativen berücksichtigt werden.

(32)

Die Fälle BP, Shell und Monsanto müssen gesondert geprüft werden. Bei ihnen lässt sich nur eine teilweise Beteiligung an dem Kartell feststellen, und es stellt sich die Frage, ob diese Beteiligung ausreichte, um ihnen eine Zuwiderhandlung, wenn auch nur als untergeordnete Teilnehmer, vorzuwerfen.

Die blosse Kenntnis vom Bestehen eines Kartells stellt natürlich keine Beteiligung an der Zuwiderhandlung dar. Steht ein Unternehmen andererseits in direkter oder indirekter Verbindung zu dem Kartell und schließt es sich der unrechtmässigen Unternehmung

an, so kann es weiterhin an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt sein, auch wenn es in dem Gesamtkartell keine Hauptrolle spielt.

BP, Shell und Monsanto wurden 1981 Quoten zugewiesen, und sie werden auch in Verbindung mit der "Friedensformel" für 1982 genannt. Sie behaupten, daß die Erteilung von Quoten an ihre jeweiligen Unternehmen nicht unbedingt bedeute, daß sie an dem System selbst beteiligt waren. Ein Quotensystem einführende Hersteller müssten die zu erwartenden Verkäufe von Aussenseitern berücksichtigen, um das System funktionsfähig zu machen. Auch wenn sie ihre Daten nicht monatlich übermittelten, so wurden ihre aktuellen Verkaufszahlen für 1981 anscheinend doch relativ pünktlich dem Kartell mitgeteilt.

Sowohl in den Schriftstücken von BP als auch von Shell finden sich Hinweise darauf, daß diese beiden Hersteller von bevorstehenden Preisinitiativen der Industrie wussten und ihre eigene Politik auf dieser Grundlage planten. Jegliche Parallelentwicklung bei den Preisen wird von den genannten Unternehmen jedoch auf das Erfordernis zurückgeführt, dem Markt zu folgen. Sie behaupten, daß sie ihr Wissen über die von anderen geplanten Preisinitiativen allein aus einer rechtmässigen "Marktkenntnis" oder aus Veröffentlichungen herleiteten.

(33)

Hätten Beweise für die Teilnahme an Sitzungen oder für sonstige Verbindungen gefehlt, so hätte die Kommission im Zweifelsfall möglicherweise zugunsten dieser drei Unternehmen entschieden.

Es bleibt jedoch die Tatsache, daß BP, Shell (UK) Ltd und Monsanto an regelmässigen örtlichen Sitzungen im Vereinigten Königreich teilnahmen. Wie BP und Shell selbst zugaben, teilte der "Marktführer" (d. h. ICI) bei diesen Sitzungen den anderen Unternehmen seine geplanten Preiserhöhungen eindeutig im Hinblick darauf mit, von ihnen unterstützt zu werden.

Im Falle von BP erübrigt es sich, die strittige Frage, ob das Unternehmen je an Vollsitzungen des Kartells teilnahm oder nicht, zu klären, da das Eingeständnis der Teilnahme an örtlichen Sitzungen im Vereinigten Königreich von 1978 bis 1982 vorliegt. Welche Haltung BP zu dem Quotensystem auch immer einnahm (ICI vermutete, daß das Unternehmen nicht bereit wäre, sich der Ausgleichsregelung anzuschließen), es liegen Beweise dafür vor, daß BP von Zeit zu Zeit vorher von den Preisinitiativen wusste und diese "unterstützte". Dies findet seine Bestätigung in dem regelmässigen Zusammenhang zwischen BPs eigenem "Listenpreis" und den bekannten Zielpreisen in Zeiten, für die ausreichende Unterlagen vorliegen, um einen Vergleich möglich zu machen. Angesichts der Teilnahme des Unternehmens an den örtlichen Sitzungen kann die Kommission die Behauptung nicht gelten lassen, sein Wissen um die Absichten des Kartells habe es allein aus rechtmässigen Quellen bezogen.

Shell gibt auch zu, daß es zwar nicht an den Vollsitzungen teilnahm, gelegentlich jedoch telefonische Verbindung zu ICI hatte, welches um eine Bestätigung

seiner "Schätzungen" der Verkäufe der Shell-Gesellschaften auf dem europäischen Markt bat. Shell behauptet, "keine genauen Informationen" geliefert zu haben; im Gegensatz zu Exxon ging es jedoch auf die Fragen von ICI ein, und die von Shell gelieferten Informationen müssen zu einer Erleichterung der Mengenkontrolltätigkeit des Kartells beigetragen haben.

Auch Shells Beteiligung kann als Zusammenarbeit mit dem Kartell betrachtet werden. Zumindest seine zugegebenen telefonischen Verbindungen zu ICI und die Teilnahme der Shell UK an örtlichen Sitzungen stellten einen gegenseitigen Informationsaustausch dar, der sowohl Shell als auch den Mitgliedern des Kartells zugute kam. Shell wurde über geplante Preisinitiativen unterrichtet und konnte auf diese Weise sein eigenes Verhalten dementsprechend anpassen, und das Kartell wurde zwecks Verwaltung des Mengenkontrollsystems über die Verkäufe von Shell unterrichtet.

Für Monsantos Handels- bzw. Preispolitik liegen keine schriftlichen Beweise vor, doch reicht ihre Teilnahme an den örtlichen Sitzungen, bei denen ICI die übrigen Teilnehmer zumindest über die geplanten Preise unterrichtete, in Verbindung mit den Unterlagen, die Monsanto in das Quotensystem (allerdings nur zum Teil) einbanden, aus, um eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung anzunehmen.

D. Verfahrensfragen

(34)

Im Laufe des Verfahrens wurde von mehreren Unternehmen die Ansicht vertreten, die Kommission habe, indem sie ihnen die volle Akteneinsicht verwehrte, die Verteidigungsrechte der Unternehmen verletzt.

Der Standpunkt der Kommission zu dieser Frage wurde den beteiligten Unternehmen zusammen mit den Beschwerdepunkten mitgeteilt. Jedes beteiligte Unternehmen erhielt die Unterlagen, auf die sich die Beschwerdepunkte stützten, und ein Auskunftsverlangen entsprechend Artikel 11 der Verordnung Nr. 17. Die Kommission übersandte zudem ein Verzeichnis der vorhandenen Dokumente mit der Angabe, welche davon eingesehen werden können; dabei wurde darauf hingewiesen, daß aus Gründen der Vertraulichkeit die Unternehmen solche internen Geschäftspapiere nicht einsehen dürften, die gemäß Artikel 11 und Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 von ihren Wettbewerbern erlangt wurden, mit Ausnahme derjenigen Dokumente, die den Beschwerdepunkten beigefügt waren. Die Kommission versorgte jedes Unternehmen mit weiteren, für die Verteidigung möglicherweise hilfreichen Dokumenten.

Nach Ablauf der Frist zur Beantwortung der Beschwerdepunkte trat die Mehrheit der Unternehmen gemeinsam an die Kommission heran und beantragte auf der Basis des gegenseitigen Verzichts auf die Vertraulichkeit, daß die Kommission den Unterzeichnern erlauben sollte, die jeweils von den anderen Unterzeichnern erhaltenen Dokumente einzusehen.

Die Kommission ließ die Unternehmen sofort wissen, daß jedes Unternehmen Kopien derjenigen Dokumente besässe, die es der Kommission überlassen hätte und wenn die Unternehmen der Ansicht seien, daß eine gegenseitige Enthüllung irgendeinen nützlichen Zweck hätte, so hätte die Kommission nichts dagegen einzuwenden, wenn die Unternehmen untereinander einen Austausch von Dokumenten arrangierten.

Hinzu kommt, daß ein Verzicht der Unternehmen auf die Vertraulichkeit ihrer internen Geschäftsunterlagen unter dem Vorbehalt des vorrangigen öffentlichen Interesses steht, das besagt, daß Wettbewerber sich nicht gegenseitig über ihre geschäftlichen Tätigkeiten und Pläne in einer den Wettbewerb zwischen ihnen beschränkenden Weise unterrichten.

Hätte sich ein Dokument ohne Ausschluß der Vertraulichkeit in den Akten der Kommission befunden, das einen Zweifel hinsichtlich des in den Beschwerdepunkten enthaltenen Vorbringens enthielt, dann hätte das Unternehmen, von dem es stammte, zweifellos während des Verwaltungsverfahrens darauf aufmerksam gemacht. Ein solches Dokument ist jedoch nicht zum Vorschein gekommen.

Der Gerichtshof hat mehrfach betont (so z. B. Urteil vom 17. Januar 1984, in den verbundenen Rechtssachen 43/82 und 63/82 VBVB und VBBB gegen Kommission, Slg. 1984, S. 19), daß keine Vorschrift besteht, die die Kommission verpflichtet, den ganzen Inhalt ihrer Akten den beteiligten Unternehmen zu unterbreiten. Die Verteidigerrechte sind vollständig geschützt, wenn die Unternehmen die Möglichkeit zur Einsicht in die Unterlagen gehabt haben, auf die die Kommission ihre Entscheidung stützt. Falls die Kommission eine Entscheidung auf Unterlagen gründen sollte, die den Unternehmen nicht zugänglich waren, könnte die Entscheidung aufgehoben werden. Im vorliegenden Fall hat die Kommission die Anforderungen des Gerichtshofes mehr als erfuellt, indem sie den Unternehmen nicht nur die Unterlagen, auf die sich die Beschwerdepunkte stützen, zugänglich gemacht hat, sondern auch solche Unterlagen, die als für die Verteidigung hilfreich angesehen wurden. Auf diese Unterlagen haben sich die Unternehmen bezogen, und sie wurden in dieser Entscheidung berücksichtigt.

TEIL II

RECHTLICHE WÜRDIGUNG

A. Artikel 85

1. Artikel 85 Absatz 1

(35)

Nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den

Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen sowie die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen.

2. Art und Struktur der Vereinbarung

(36)

Spätestens von 1976 an beteiligten sich fast alle LDPE-Hersteller, die die EWG beliefern, an einer Reihe von Absprachen, Vereinbarungen und Maßnahmen, die nach einem gemeinsamen Plan im Rahmen eines Systems regelmässiger Sitzungen beschlossen wurden.

Bei den fraglichen Sitzungen ging es um Vereinbarungen, die den Wettbewerb auf dem LDPE-Markt einschränkten, d. h. um Vereinbarungen über

- die Festsetzung von Zielpreisen;

- die Einzelheiten abgestimmter "Preisinitiativen", mit denen das Preisniveau auf die vereinbarten "Ziele" angehoben werden sollte;

- die Aufteilung der westeuropäischen Märkte nach "idealen" Marktanteilen oder Zielquoten;

- den Austausch detaillierter Informationen über ihre Marktaktivitäten, um die Koordinierung ihrer wirtschaftlichen Verhaltensweisen zu erleichtern.

(37)

Damit eine Beschränkung eine "Vereinbarung" im Sinne von Artikel 85 darstellt, ist es nicht notwendig, daß die Beteiligten sie als rechtlich verbindlich ansehen. Wenn sich die Beteiligten des rechtswidrigen Charakters ihrer Verhaltensweisen bewusst sind, beabsichtigen sie natürlich nicht, ihren Absprachen vertragliche Wirkung zu geben.

Eine "Vereinbarung" im Sinne von Artikel 85 liegt vor, wenn sich die Beteiligten über einen Plan verständigen, der ihre wirtschaftliche Handlungsfreiheit dadurch beschränkt oder beschränken kann, daß er die Grundzuege ihres Marktverhaltens bestimmt. Zwangsmaßnahmen wie bei einem zivilrechtlichen Vertrag brauchen nicht vorgesehen zu sein. Ebensowenig ist es erforderlich, daß eine solche Vereinbarung schriftlich festgehalten ist.

Im vorliegenden Fall sind die jahrelang fortgesetzten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen der LDPE-Hersteller eindeutig auf den Vorschlag von 1976 zurückzuführen, dessen praktische Durchführung sie darstellen.

Nach Auffassung der Kommission bildet die Gesamtheit der von den Herstellern getroffenen Regelungen und Absprachen eine einzige fortdauernde "Vereinbarung", die gemäß Artikel 85 Absatz 1 verboten ist.

(38)

Im Rahmen dieses Gesamtplans verständigten sich die Hersteller von Zeit zu Zeit über Preisinitiativen und

überprüften möglicherweise das Jahresquotensystem, um es den wirtschaftlichen Veränderungen anzupassen. Ausserdem kann es sein, daß ein bestimmter Hersteller oder eine Gruppe von Herstellern von Zeit zu Zeit in bezug auf den einen oder anderen Aspekt der Vereinbarung Vorbehalte erhob oder in einem spezifischen Punkt unzufrieden war. In einigen Punkten - insbesondere in bezug auf Quoten - mag es zu zeitweiligen Kompromißvereinbarungen gekommen sein.

Die Absprache ist indessen weniger als eine Reihe individueller Vereinbarungen mit verschiedenen Herstellern zu betrachten, sondern vielmehr als Durchführung einer fortdauernden umfassenden Vereinbarung mit den gleichen Beteiligten, den gleichen Verfahren und dem gleichen gemeinsamen Ziel, nämlich ein Instrument für Mengenkontrollen und Preisabsprachen zu schaffen.

Anders ausgedrückt: Die "Vereinbarung", gegen die die Kommission Einwände erhebt, bezieht sich auf eine fortdauernde Unternehmung oder Partnerschaft zwischen den Herstellern, um den Wettbewerb auf dem LDPE-Markt während eines Zeitraums von mehreren Jahren einzuschränken oder zu verfälschen.

Es handelte sich um eine fortdauernde Vereinbarung. Der gemeinsame Charakter dieser Unternehmung wird durch die Möglichkeit, daß einige Hersteller einer bestimmten Sitzung fernblieben, den Sitzungen weniger häufig beiwohnten als andere oder sich - mangels entgegenstehender Beweise - nicht an allen Preisinitiativen beteiligten, nicht beeinträchtigt.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall das lange Zeit andauernde Zusammenwirken der Hersteller in Richtung auf ein gemeinsames gesetzwidriges Ziel. Jeder Teilnehmer ist nicht nur für seine eigene unmittelbare Rolle, sondern auch für die Durchführung des Kartells insgesamt verantwortlich.

3. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

(39)

Die Kommission vertritt daher die Auffassung, daß das Kartell eine "Vereinbarung" im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 darstellte.

Artikel 85 Absatz 1 bezieht sich sowohl auf "Vereinbarungen" als auch auf "aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen", doch gibt es Fälle (insbesondere bei komplexen und langjährigen Kartellen mit zahlreichen Beteiligten), in denen Absprachen Elemente beider Formen der verbotenen Zusammenarbeit enthalten.

Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise bezieht sich auf eine Form der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen, die zwar nicht den Grad einer Vereinbarung im eigentlichen Sinne erreicht hat, aber dennoch bewusst die Risiken des Wettbewerbs ausschaltet und durch eine praktische Zusammenarbeit ersetzt.

(40)

Das durch den Vertrag geschaffene getrennte Konzept der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen soll verhindern, daß Unternehmen sich der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 entziehen, indem sie sich in einer wettbewerbswidrigen Weise ohne eine endgültige Vereinbarung absprechen, sich z. B. gegenseitig im voraus über ihr künftiges Verhalten in Kenntnis zu setzen, so daß jeder seine Geschäftspolitik in der Gewißheit regeln kann, daß sich die Wettbewerber entsprechend verhalten: Urteil des Gerichtshofes vom 14. Juli 1972 in der Rechtssache 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd gegen Kommission (Slg. 1972, S. 619).

In seinem Urteil vom 16. Dezember 1975 in den verbundenen Rechtssachen 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73 (Slg. 1975, S. 1663) - Suiker Unie und andere gegen Kommission betreffend das europäische Zuckerkartell - hat der Gerichtshof in Ausweitung der vorstehenden Definition der "aufeinander abgestimmten Verhaltensweise" festgestellt, daß die in seiner Rechtsprechung niedergelegten Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die keineswegs die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans voraussetzen, im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsregeln des Vertrages zu verstehen sind, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Markt zu betreiben gedenkt. Dieses Selbständigkeitspostulat beseitigt nicht das Recht der Unternehmen, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen mit dem Zweck oder der Folge entgegen, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potentiellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht.

Absprachen, die die Voraussetzungen nicht erfuellen, können somit gleichwohl unter Artikel 85 fallen.

(41)

Die Definition des Gerichtshofes einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise lässt sich besonders gut auf die Beteiligung der Unternehmen BP, Monsanto und Shell anwenden, die sich zwar nur am Rande des Kartells bewegten, jedoch mit dem Kartell zusammenarbeiteten und dessen Gesamtziel wissentlich unterstützten. Ihre Kontakte zu dem Kartell ermöglichten es ihnen, ihr Marktverhalten dem der übrigen Kartellmitglieder anzupassen; jene konnten sich dadurch gleichzeitig auf das beabsichtigte Vorgehen der drei Unternehmen einstellen.

Die Bedeutung des Konzepts einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ergibt sich folglich nicht so sehr aus der Unterscheidung zwischen dieser Verhaltensweise und einer Vereinbarung als vielmehr aus der Unterscheidung zwischen den Formen der Absprache, die unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, und einem reinen Parallelverhalten ohne jegliches Element einer Absprache. Nichts hängt daher im vorliegenden Fall von der genauen Form ab, die die geheimen Vereinbarungen angenommen haben.

4. Zweck und Auswirkung der Vereinbarung

(42)

Artikel 85 Absatz 1 erwähnt als wettbewerbsbeschränkend ausdrücklich Vereinbarungen, mit denen mittelbar oder unmittelbar die Verkaufspreise festgesetzt oder die Märkte zwischen den Herstellern aufgeteilt werden. Dies trifft auf die vorliegende Vereinbarung zu.

Eigentlicher Zweck des Systems regelmässiger Sitzungen und der fortdauernden Absprache der Hersteller war es in diesem Fall, Preiserhöhungen durch eine Reihe von Vereinbarungen herbeizuführen und einen dauerhaften Mechanismus zur Kontrolle der Absatzmengen zu schaffen.

Durch die Planung gemeinsamer Maßnahmen in Form von Preisinitiativen mit Zielpreisen ab einem vereinbarten Zeitpunkt zielten die Hersteller darauf ab, die Risiken einer einseitig versuchten Preiserhöhung auszuschalten.

Die Mengenkontrolle zielte zudem darauf ab, künstliche Marktbedingungen zu schaffen, die Preiserhöhungen begünstigen sollten, und war so untrennbar mit den Preisinitiativen verknüpft.

Bei der Verfolgung dieser Ziele ging es den Herstellern um die Regelung des LDPE-Marktes in einer Weise, die eine institutionalisierte und systematische Zusammenarbeit zwischen den Herstellern an die Stelle des freien Spiels des Wettbewerbs treten ließ und somit wie ein Kartell funktionierte.

(43)

Dabei ist sich die Kommission der Lage der Industrie durchaus bewusst, insbesondere daß die LDPE-Aktivitäten der meisten Hersteller während eines erheblichen Zeitraums verlustbringend waren und daß mit den Preisinitiativen häufig nur der Rohstoffpreisanstieg ausgeglichen werden sollte.

Dies nimmt der Vereinbarung jedoch nichts von ihrer wettbewerbswidrigen Zielsetzung.

Auch wenn es aufgrund der Wettbewerbsbedingungen in einem bestimmten Produktbereich (z. B. bei einer grossen Anzahl von Lieferanten) für die Hersteller schwierig ist, rentabel zu wirtschaften, so sind Absprachen zwischen den Herstellern zur Anhebung des Preisniveaus doch nicht geeignet, Abhilfe zu schaffen. Aus dieser Sicht ist das vor allem von Montedison vorgebrachte Argument, soweit Sitzungen stattgefunden hätten, seien diese aus dem Bestreben der Industrie heraus abgehalten worden, einen "fairen Wettbewerb" sicherzustellen (d. h. unrentable Preissenkungen zu verhindern), zurückzuweisen.

Der Umstand, daß solche Preissenkungen möglicherweise stattgefunden haben, kann keinesfalls eine Einschränkung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft rechtfertigen (Urteil des Gerichtshofes vom 17. Januar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB gegen Kommission, a. a. O., S. 63/64).

(44)

Da die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte, ist es nicht unbedingt notwendig, ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung nachzuweisen.

Angesichts der Tatsache, daß die Kommission über keine Preisinstruktionen von der Mehrheit der Unternehmen verfügt, versucht sie nicht nachzuweisen, daß alle Produzenten sich um gleichmässige und gleichzeitige Listenpreissteigerungen während des von der Entscheidung erfassten Zeitraumes bemüht haben. Darüber hinaus bleibt es eine Spekulation, ob im Falle fehlenden kollusiven Zusammenwirkens die Preise im Langzeitvergleich niedriger gewesen wären.

Die Versicherung einiger Hersteller, ihre Vereinbarungen hätten keinerlei Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt, kann die Kommission jedoch nicht akzeptieren.

(45)

Ganz abgesehen von dem Erfolg oder Misserfolg irgendwelcher verabredeter Preisinitiativen führten die Hersteller erstens einen Mechanismus zur fortlaufenden Überwachung ihrer individuellen Tätigkeiten im Hinblick auf eine gegenseitig verstandene Solidarität ein. Zweitens beschränkte die Festsetzung eines europäischen Zielpreisniveaus durch die Industrie die Herausbildung wettbewerbsfähiger Preise im freien Spiel der Marktkräfte. Zeichnet sich aufgrund von Angebot und Nachfrage eine Preiserhöhung ab, so bieten die führenden Hersteller unter normalen Umständen verschiedene Preise an, um den Markt zu testen. Auf dem Markt stabilisieren sich dann gewöhnlich die Preise auf einem angemessenen Niveau. Wird nur ein einziger Ziel- oder Listenpreis festgesetzt, so kann dieser Mechanismus nur begrenzt oder überhaupt nicht funktionieren. Im vorliegenden Fall wurden die Verhandlungsmöglichkeiten der Abnehmer durch die Festsetzung eines einzigen Listen- oder Bezugspreises beschränkt. Preisnachlässe oder Sonderkonditionen wurden in bezug auf den Listenpreis festgelegt.

Drittens hatten die meisten festgestellten Preisinitiativen zur Folge, daß sich das tatsächliche Preisniveau auf den Zielpreis zubewegte. Auch wenn die Hersteller ihr Ziel nicht ganz erreichten, wurden viele Initiativen als erfolgreich angesehen, weil sie entweder einen Preisverfall aufhielten oder einen beträchtlichen Preisanstieg bewirkten. Es ist jedoch aus den internen Berichten der Produzenten ersichtlich, daß der Erfolg der Preisinitiativen im übrigen in einem beträchtlichen Umfang von Faktoren ausserhalb ihrer Kontrolle abhing.

In Anbetracht der Besonderheiten des Marktes wäre es aussichtslos, abgestimmte Preisinitiativen zu versuchen, wenn die Bedingungen für einen Preisanstieg ungünstig wären. Allerdings ist es unwahrscheinlich, daß die Hersteller ihre regelmässigen Sitzungen und abgestimmten Preisinitiativen über acht Jahre hinweg fortgeführt hätten, wenn die Vereinbarungen, wie sie behaupten, völlig wirkungslos geblieben wären.

Aus den der Kommission vorliegenden Angaben geht hervor, daß die Quotenregelung keinesfalls nur ein unbestimmter Vorschlag war, der zur Diskussion

stand, jedoch nie befolgt wurde. Die Quotenvereinbarungen wurden - allerdings mit einigen Änderungen und Abweichungen von den "idealen" Quoten - tatsächlich in die Praxis umgesetzt und in den Sitzungen genau überprüft.

5. Wirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

(46)

Die Vereinbarung zwischen den LDPE-Herstellern war geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der EWG spürbar zu beeinträchtigen.

Die vorliegende Absprache erstreckte sich auf alle Mitgliedstaaten und deckte praktisch den gesamten innergemeinschaftlichen Handel mit diesem wichtigen Industrieerzeugnis. Die meisten Hersteller verkaufen das Erzeugnis überall in der EWG. Wegen des Ungleichgewichts von Angebot und Nachfrage auf den verschiedenen nationalen Märkten besteht zwischen den Mitgliedstaaten ein reger Handel.

Durch die Festsetzung von Zielpreisen wurden mit Sicherheit sowohl die Handelsbedingungen zwischen den Mitgliedstaaten als auch die Auswirkungen der zwischen den Herstellern bestehenden Leistungsunterschiede auf die Preise verzerrt. Vereinbarungen, um einem "Abwandern" von Abnehmern vorzubeugen (beispielsweise "Einfrieren" des Kundenstamms oder Abweisung von Anfragen), bezweckten deutlich, die Herausbildung neuer Geschäftsbeziehungen zu verhindern.

Mit dem Mengenkontrollsystem scheint keine weitere Aufteilung in Quoten für jeden Mitgliedstaat verbunden gewesen zu sein. Aber schon das Bestehen solcher Zwänge dürfte den Handlungsspielraum eines Herstellers einengen. Zudem tauschten die Hersteller in lokalen Sitzungen vermutlich Informationen über ihre Verkäufe auf "nationaler" Ebene aus. Die manchmal in den Unterlagen getroffene Unterscheidung zwischen "nationalen" bzw. "inländischen" Herstellern und Importeuren ist ebenfalls bedeutsam, da sie eine getrennte Behandlung auf nationaler Basis aufzeigt.

6. Zuständigkeit

(47)

Artikel 85 EWG-Vertrag ist auf alle wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen anwendbar, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, selbst wenn die beteiligten Unternehmen ihren Sitz ausserhalb der EG haben.

Im vorliegenden Fall hatten sich diese Unternehmen nicht nur untereinander abgesprochen, sondern waren auch zusammen mit in der Gemeinschaft ansässigen Herstellern an einer sehr viel umfassenderen Vereinbarung beteiligt, die den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft beschränkte (1).

DOW ist eine in US-amerikanischem Besitz stehende Gesellschaft, doch sie gehört zu den grössten LDPE-Unternehmen, die in der EG aktiv sind. Ihre europäischen Produktionsanlagen befinden sich in den Niederlanden und in Spanien.

Die Tatsache, daß Chemie Holding, Neste Oy und Statoil ihre LDPE-Produktion und ihre Hauptgeschäftsstellen ausserhalb der Gemeinschaft haben, ändert nichts an ihrer Verantwortlichkeit für alle innerhalb der EG durchgeführten Vereinbarungen. Die Gemeinschaft ist für alle diese Hersteller ein wichtiger Markt, der ein Viertel ihres gesamten LDPE-Geschäftes ausmacht.

(48)

Soweit die Vereinbarungen innerhalb der EG durchgeführt wurden, stehen die Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und Finnland, Norwegen und Österreich der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag auf finnische, norwegische und österreichische Hersteller nicht entgegen (Urteil des Gerichtshofes vom 27. September 1988, Ahlström Osakeyhtiö gegen Kommission, verbundene Rechtssachen 89, 104, 114, 116, 117 und 125 bis 129/85).

Im Fall von Repsol schließt die Tatsache, daß sich die nachweisliche Beteiligung des Unternehmens auf den Zeitraum vor dem EG-Beitritt Spaniens erstreckte, die Anwendung von Artikel 85 nicht aus. Es ist möglich, daß sich die spanischen Hersteller (laut Repsol) in erster Linie um den Schutz ihres Inlandsmarktes kümmerten. Doch nahmen die Verkäufe von Repsol in der Gemeinschaft zwischen 1982 und 1984 erheblich zu. Soweit sich die Beteiligung des Unternehmens an dem Kartell auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirkte, finden die EWG-Wettbewerbsregeln auf Repsol Anwendung.

7. Unternehmensidentität

(49)

Die westeuropäische Petrochemie-Industrie einschließlich des LDPE-Sektors hat in dem von dieser Entscheidung erfassten Zeitraum einen grundlegenden Umstrukturierungsprozeß durchlaufen, der von der Kommission unterstützt worden ist. Einige Unternehmen haben ihr LDPE-Geschäft im Zuge der Umstrukturierung auf andere Mitbewerber übertragen, sind aber noch in der Petrochemie aktiv. In anderen Fällen wurde die Gesellschaftsstruktur grundlegend geändert.

Die besondere Schwierigkeit für die Anwendung der EWG-Wettbewerbsregeln liegt im vorliegenden Fall in der Frage, ob nach dieser Umstrukturierung ein heute bestehendes Unternehmen für die Beteiligung an dem Kartell eines Rechtsvorgängers haftbar gemacht werden kann.

Die EWG-Wettbewerbsregeln betreffen Unternehmen. Dieser Begriff deckt sich nicht mit dem der Rechtspersönlichkeit im innerstaatlichen Recht. Der Ausdruck "Unternehmen" ist im Vertrag nicht definiert. Er kann sich aber auf jede Einheit beziehen, die

gewerblich tätig ist, und im Fall eines grossen Industriekonzerns gegebenenfalls eine Mutter- und Tochtergesellschaft oder die von diesen gebildete Einheit betreffen.

In einem Fall, in dem ein Unternehmen einer Neuorganisation unterzogen ist oder seine LDPE-Aktivitäten eingestellt hat, besteht die wesentliche Aufgabe darin,

ii) die Identität des Unternehmens zu bestimmen, das den Verstoß begangen hat;

ii) festzustellen, ob das Unternehmen in seiner Substanz noch besteht oder aufgelöst worden ist.

Die Frage der Unternehmensidentität ist nach dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden. Die nach innerstaatlichem Gesellschaftsrecht vorgenommenen organisatorischen Veränderungen sind unerheblich.

Es ist somit ohne Belang, daß ein Unternehmen sein LDPE-Geschäft verkauft hat; der Käufer kann für die Beteiligung des Verkäufers an dem Kartell nicht haftbar gemacht werden. Besteht das Unternehmen, das den Verstoß begangen hat, allerdings fort, so bleibt es trotz der Übertragung verantwortlich.

Wird dagegen das Unternehmen, das den Verstoß begangen hat, selbst von einem anderen Hersteller übernommen, so kann seine Verantwortlichkeit auf die fusionierte Einheit übergehen.

Es ist nicht notwendig, dem Erwerber nachzuweisen, daß er das rechtswidrige Verhalten fortgeführt bzw. selbst übernommen hat. Entscheidend ist die wirtschaftliche und funktionelle Kontinuität zwischen dem ursprünglichen Unternehmen, das den Verstoß begangen hat, und dem Unternehmen, mit dem es verschmolzen wurde.

(50)

Atochem übernahm ihre Schwestergesellschaft ATO Chimie (die von Beginn an an dem Kartell beteiligt war) am 30. September 1983 im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der französischen Chemieindustrie. Nach dem Zusammenschluß übernahm Atochem, die zuvor unter dem Namen Chlö Chimie bekannt war, ihre neue Firmenbezeichnung von ATO. Wie bei dem Erwerb ausdrücklich vereinbart wurde, ging die Rechtspersönlichkeit von ATO auf Atochem unter ihrer neuen Firmenbezeichnung über. Für das EWG-Wettbewerbsrecht ist allerdings in erster Linie die funktionelle und wirtschaftliche Kontinuität des Unternehmens und weniger seine rechtliche Identität maßgeblich. Atochem setzte in der Tat die Wirtschaftstätigkeit ihrer Vorgängerin ATO Chimie fort und beteiligte sich auch nach der Umstrukturierung im Jahr 1983 an dem Kartell.

Der österreichische staatseigene Chemiesektor wurde in jüngster Zeit mit dem Unternehmen Chemie Linz, das an dem Kartell beteiligt war und in Chemie Holding AG umfirmierte, neu geordnet. Wie die neue Firmenbezeichnung erkennen lässt, wird das Unternehmen jetzt als Finanzholding betrieben. Die Kunststoffproduktion wurde auf die Gesellschaft Petro-

chemie Danubia GmbH übertragen, an der Chemie Holding nur noch zu einem Drittel beteiligt ist. Unabhängig von den finanziellen und organisatorischen Veränderungen besteht Chemie Linz (oder Chemie Holding) nach wie vor als Unternehmen fort und ist daher der Adressat dieser Entscheidung.

(51)

In Enichem ist der italienische staatseigene Chemiesektor zusammengeschlossen, der während der Tätigkeit des Kartells mehrfach umstrukturiert wurde. Von 1980 an koordinierte ANIC, der Chemiezweig der ENI-Gruppe, die Verkaufs- und Handelsaktivitäten der Gesellschaften SIR und Rumianca. Am 1. Januar 1982 wurden die Thermoplast-Aktivitäten von Anic, SIR und Rumianca zu dem Unternehmen Enoxy verbunden, das jeweils zu 50 % ENI und der US-amerikanischen Petro-Gruppe Occidental Petroleum gehörte. Schon nach einem Jahr wurde die Enoxy-Partnerschaft aufgelöst, indem ENI den Anteil von Occidental aufkaufte. Das Unternehmen ging in den alleinigen Besitz des ENI-Konzerns über, in dem es nunmehr als Teil von Enichem besteht.

Trotz der mehrfachen Neuordnung besteht eine funktionelle und wirtschaftliche Kontinuität zwischen Anic, Enoxy und Enichem (die ab 1983 im eigenen Namen an dem Kartell teilnahm), so daß es sich um das gleiche "Unternehmen" im Sinne von Artikel 85 handelt. (Die Kommission sieht Enichem jedoch nicht als verantwortlich für eine mögliche Beteiligung von SIR oder Rumianca an dem Kartell vor 1980 an).

Montedison übertrug Ende 1983 ihre LDPE-Aktivitäten auf Enichem, bestand jedoch selbst als Unternehmen fort. Die Haftung von Montedison gemäß Artikel 85 wird hierdurch nicht berührt.

(52)

In Neste Oy sind zwei vorher getrennte Hersteller, Pekema (Finnland) und Unifos (Schweden), die an dem Kartell teilnahmen, zusammengeschlossen. Pekema war an der Planung des Kartells 1976 beteiligt. Von 1978 an kontrollierte Neste Oy (mit 91,5 % der Anteile) das Unternehmen, das deren Vertrieb übernahm. 1981 wurde der Direktor der Neste-Kunst-

stoffabteilung Geschäftsführer von Pekema. 1983 erwarb Neste Oy die verbleibenden Anteile an dem Unternehmen Pekema, und im November 1985 wurden die beiden Gesellschaften formell miteinander verschmolzen.

Unifos, die als Sitzungsteilnehmer genannt wird, stand früher im Besitz von Kemanobel AB Schweden (50 %) und Union Carbide Corporation (50 %). Unifos wurde im April 1984 an die Neste-Oy-Gruppe veräussert und firmiert nun unter dem Namen Neste Polyeten AB. Vor dieser Übernahme hätte die Kommission sich an Unifos als dem Adressaten dieses Verfahrens gewandt (und nicht an ihre Muttergesellschaften Union Carbide und Kemanobel), da Unifos allem Anschein nach als eigenständiges Unternehmen bestand. Unifos gehört nun vollständig zu der Neste-

Oy-Gruppe, und ihre Jahresabschlüsse werden mit denen der Gruppe konsolidiert. Die Entscheidung

über die Beteiligung von Unifos an dem Kartell - sowohl vor als auch nach der Übernahme - wird daher an Neste Oy gerichtet.

(53)

Repsol ist die neue Firmenbezeichnung von Nüva Alcudia, die selbst 1986 aus dem Zusammenschluß der vier petrochemischen Tochtergesellschaften von EMP hervorging, von denen eine - ebenfalls unter dem Namen Alcudia - an dem Kartell beteiligt war. Die Haftung des ursprünglichen Unternehmens Alcudia wird von dem formellen Zusammenschluß der vier Tochtergesellschaften nicht berührt; diese Entscheidung ist daher an Repsol gerichtet.

Statoil streitet jegliche Verantwortung für die Teilnahme von Saga Petrokjemi an dem Kartell ab. Bis 1984 standen die Polyäthylen-Kapazitäten der norwegischen Petrochemie im Besitz von IS Norpolefin (eine Gesellschaft, an der Norsk Hydro, Statoil und Saga Petrokjemi zu gleichen Teilen beteiligt sind), doch war Saga Petrokjemi für die Geschäftsführung und das Marketing verantwortlich.

Saga Petrokjemi hatte verschiedene Eigentümer, hörte jedoch am 1. Januar 1984 auf, als Rechtspersönlichkeit zu existieren und wurde in den Petrochemiesektor von Statoil eingegliedert. Statoil nimmt nun genau die gleichen Aufgaben wahr wie zuvor Saga Petrokjemi, und in der Firmenwerbung wird die Kontinuität zwischen Saga Petrokjemi und der neuen Abteilung hervorgehoben. Statoil nahm nach dem Erwerb nachweislich (CDF-Unterlage für 1983 bis 1984, siehe Randnummer 19) weiterhin an dem Kartell teil. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Wichtig ist, daß das Unternehmen, das den Verstoß begangen hat, fortbesteht, wenn auch nur als Abteilung innerhalb einer grösseren Einheit. Statoil führte die Wirtschaftstätigkeit von Saga Petrokjemi fort und behielt deren wesentlichen Funktionen bei (vgl. Entscheidung 86/398/EWG der Kommission in der Sache IV/31.149 - Polypropylen (1)). Diese Entscheidung ist deshalb an Statoil gerichtet.

(54)

Der Fall der Union Carbide Corporation (die nicht Partei dieses Verfahrens ist) verdient besondere Erwähnung. In den Planungsunterlagen von 1976 wurde vorgeschlagen, daß ein Vertreter von Union Carbide an der "Experten-Gruppe" teilnehmen sollte. Zu der Zeit produzierten zwei vollständig im Besitz von Union Carbide befindliche Tochtergesellschaften (UCC in Belgien und BXL im Vereinigten Königreich) wie auch Unifos (je zur Hälfte im Besitz von Union Carbide und Kemanobel) LDPE. Es liegen jedoch keine Beweise dafür vor, daß Union Carbide tatsächlich den Sitzungen beiwohnte; ICI nennt als Teilnehmer lediglich das Unternehmen Unifos, das anscheinend als getrennte Einheit betrieben wurde. Union Carbide gab Ende 1978 ihre direkte Beteiligung an der westeuropäischen LDPE-Produktion auf, behielt aber 50 % der Anteile von Unifos. Es ist nicht auszuschließen, das Union Carbide vor der Aufgabe des

LDPE-Geschäftes UCC Belgien, BXL und Unifos tatsächlich im Kartell vertreten hat. Die Kommission wird daher BP nicht für eine mögliche Beteiligung von BXL an dem Kartell vor dem Erwerb haftbar machen. Ebenso wird angenommen, daß Unifos frühestens von dem Zeitpunkt an an dem Kartell teilnahm, an dem sich Union Carbide Ende 1978 aus ihrer direkten Beteiligung an der LDPE-Produktion in Europa zurückzog.

8. Die Adressaten der Entscheidungen

(55)

Obwohl der Begriff des Unternehmens - der Adressat der EWG-Wettbewerbsregeln - nicht an das Gesellschaftsrecht gebunden ist, muß zum Zwecke der Durchsetzung stets eine Einheit mit Rechtspersönlichkeit ermittelt werden. Das Eintreiben einer Geldbusse nach Artikel 192 EWG-Vertrag könnte erhebliche Schwierigkeiten bereiten, wenn die Entscheidung nicht an eine Rechtspersönlichkeit gerichtet würde. Im Falle eines grossen Industriekonzerns werden daher gewöhnlich alle Entscheidungen an die Holding-Gesellschaft des Konzerns oder an die Konzernzentrale gerichtet, obwohl das Unternehmen selbst als eine von der Muttergesellschaft und allen ihren Tochtergesellschaften gebildete Einheit besteht.

Einige Unternehmen - z. B. Enichem und Montedison - machten geltend, daß der Adressat einer Entscheidung die Tochtergesellschaft innerhalb des Konzerns sein soll, die zu der Zeit für die Thermoplast-Aktivitäten verantwortlich ist. Die Kommission stellt jedoch fest, daß sich in beiden Fällen diese Gesellschaft und andere Konzernunternehmen die Verantwortung für den Warenabsatz teilten; während beispielsweise Enichem Anic SpA für den LDPE-Absatz von Enichem in Italien verantwortlich ist, leitet eine in Zuerich ansässige Gesellschaft, Enichem International SA, die internationalen Marketingaktivitäten des Unternehmens; in jedem Mitgliedstaat bestehen darüber hinaus entsprechende nationale Tochtergesellschaften von Enichem, die LDPE vertreiben. Die Kommission hält es daher für sachgerecht, diese Entscheidung an die Holdinggesellschaft zu richten, die an der Spitze der Konzerne Enichem und Montedison steht.

(56)

Der Royal-Dutch-Shell-Konzern bereitet allerdings besondere Probleme, da in diesem Konzern eine Vielzahl von Unternehmen zusammengeschlossen sind, in denen die zwei Holding-Gesellschaften des Konzerns, Royal Dutch und Shell, 60 % bzw. 40 % der Anteile halten. Es gibt in diesem Konzern keine einzelne Dachgesellschaft, die als Adressat für eine Entscheidung in Frage käme. Shell International Chemical Company Ltd ("SICC") ist eine "Dienstleistungs"-Gesellschaft, die für die Koordinierung und strategische Planung im Thermoplast-Sektor des Royal-Dutch-Shell-Konzerns zuständig ist. Obwohl die einzelnen Produktions- und Absatzunternehmen auf dem Chemiesektor in Fragen des Managements weitgehend autonom sind, stellt SICC doch die "Zentrale" der Aktivitäten von Shell auf dem Chemiesektor

dar. Im vorliegenden Fall war es das Unternehmen SICC, das über ICI mit dem Kartell in Verbindung stand, obwohl an den lokalen Sitzungen im Vereinigten Königreich das lokale Produktionsunternehmen teilnahm. Wegen ihrer Gesamtverantwortung für die Planung und Koordinierung der Tätigkeiten des Shell-Konzerns auf dem Thermoplast-Sektor vertritt die Kommissin die Auffassung, daß die Shell International Company Ltd der richtige Adressat dieser Entscheidung ist.

(57)

DOW machte geltend, daß DOW Europe SA, die ihre europäischen Geschäfte von Horgen (Schweiz) aus steuert, die "richtige Verfahrensbeteiligte" der DOW-Gruppe sei. Später in den Anhörungen wurde auch DOW AG, die Gesellschaft, der die Tochtergesellschaften in der EWG gehören, als weiterer Adressat einer etwaigen Entscheidung genannt.

Trotz der weitreichenden funktionalen Eigenständigkeit, die DOW Chemical Company ihren regionalen Unternehmen ausserhalb der Vereinigten Staaten (Mittel- und Südamerika, Europa usw.) offensichtlich zugesteht, gehören sie alle der DOW-Gruppe an, und ihre Bilanzen werden mit denen der Gruppe konsolidiert. Der Präsident von DOW Europe ist Vizepräsident von The DOW Chemical Company und Mitglied ihres Vorstands. Diese Entscheidung ist deshalb an die US-amerikanische Muttergesellschaft gerichtet, der letztlich alle DOW-Tochtergesellschaften in Westeuropa gehören.

9. Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates (1)

(58)

Einige Hersteller haben vorgetragen, daß die Kommission aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 wegen einer Beteiligung an dem mutmaßlichen Kartell vor November 1978 keine Geldbussen verhängen dürfe.

Nach dieser Verordnung gilt für Geldbussen eine Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Bei dauernden oder fortgesetzten Zuwiderhandlungen beginnt sie jedoch erst an dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist. Die Verjährung kann durch Maßnahmen unterbrochen werden, die von der Kommission zur Ermittlung der an der mutmaßlichen Vereinbarung Beteiligten ergriffen werden.

Die ersten Maßnahmen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung, die von der Kommission im vorliegenden Fall getroffen wurden, waren Nachprüfungen gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 vom 21. November 1983.

Nach der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 können wegen Zuwiderhandlungen, die vor dem 21. November 1978 beendet worden sind, keine Geldbussen verhängt werden.

Im vorliegenden Fall allerdings können sich die Unternehmen nicht auf die Verordnung berufen (1). Damit Verjährung geltend gemacht werden kann, müssen zwei Bedingungen kumulativ erfuellt sein: a) Die beanstandete Vereinbarung oder Verhaltensweise muß bis November 1978 endgültig beendet worden sein und b) diese Vereinbarung muß sich von dem Verhalten nach November 1978 gänzlich unterscheiden.

(59)

Die Einrede der Verjährung scheitert an beiden Voraussetzungen. Erstens ergibt sich aus dem schriftlichen Beweismaterial, daß der in dem Bericht der Arbeitsgruppe von 1976 vorgesehene Plan keinesfalls 1978 beendet war, sondern 1978 in Form regelmässiger Preisinitiativen voll zum Tragen kam und in den folgenden Jahren fortgeführt wurde. Zweitens kann dem Vortrag nicht gefolgt werden, das Verhalten der Unternehmen nach November 1978 habe in keinem Verhältnis zu dem ursprünglichen Plan von 1976 gestanden. Angesichts ihres gemeinsamen Ziels und der Tatsache, daß das Kartell genau in der Weise betrieben wurde, wie sie in dem Plan vorgeschlagen wurde, vertritt die Kommission die Auffassung, daß die Vereinbarung von 1976 und das streitige Verhalten in der Zeit danach Teil der gleichen fortdauernden Zuwiderhandlung waren.

10. Dauer der Verstösse

(60)

Obwohl es auf dem LDPE-Sektor bereits vor dem Vorschlag von 1976 für ein neues Sitzungssystem Absprachen gab, geht die Kommission davon aus, daß die vorliegende Zuwiderhandlung etwa im September 1976 begann.

Zu diesem Zeitpunkt wurde der Bericht der Arbeitsgruppe vorgelegt, und es steht fest, daß ungefähr zu dieser Zeit das System der zweistufigen Sitzungen eingeführt wurde.

Der Zeitpunkt, zu dem die einzelnen Hersteller an den Sitzungen teilzunehmen begannen, lässt sich jedoch nicht mit Sicherheit bestimmen. Die Mehrzahl von ihnen streitet - trotz des schwerwiegenden Beweismaterials - jegliche Kenntnis von diesen Sitzungen ab. In der Unterlage von 1976 werden jedoch die Hersteller genannt, die an der Planung der Absprachen und der Einberufung der Expertengruppe beteiligt waren.

SAGA (später als petrochemische Abteilung in das Unternehmen Statoil eingegliedert) gelangte erst 1978 auf den Markt. Mit dieser Ausnahme und abgesehen von den besonderen Umständen im Falle der Unternehmen BP und Neste Oy/Unifos ist die Teilnahme der übrigen Unternehmen allem Anschein nach auf das Jahr 1976 zurückzuführen.

(61)

Obwohl nur wenige Details der einzelnen Sitzungen vorliegen, ist offensichtlich, daß das Kartell selbst

nach den von der Kommission Ende 1983 im LDPE-

Sektor durchgeführten Nachprüfungen fortgesetzt wurde.

Aus dem bei CDF aufgefundenen Schriftstück ergibt sich klar, daß bis Oktober 1984 irgendeine Form der Absatzkontrolle oder Überwachung praktiziert und Informationen ausgetauscht wurden. Aus dem Vermerk von Repsol ist ersichtlich, daß noch im November 1984 von acht oder mehr Herstellern Sitzungen geplant wurden. Im Dezember 1985 informierte Enichem das Unternehmen Exxon über einen Vorschlag der Industrie für eine Preiserhöhung unter Umständen, die eine fortdauernde Absprache zwischen Enichem und anderen Herstellern vermuten ließen.

Da von den Herstellern keine Auskünfte vorliegen, lässt sich nicht einmal feststellen, ob die Absprache - in der einen oder anderen Form - überhaupt beendet worden ist.

Über "Initiativen" mehrerer Hersteller, die gleichzeitig versuchen, die Preise auf ein bestimmtes Niveau anzuheben, wird noch immer in der Fachpresse berichtet. Obwohl konkrete Beweise für Kartellsitzungen fehlen, ist es durchaus möglich, daß - wie der Kontakt zwischen Enichem und Exxon zeigt - solche Initiativen der Ausdruck einer fortdauernden gegenseitigen Solidarität zwischen den Herstellern sind und nicht spontan entstehen.

Bei der Festsetzung der Geldbussen nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und bei der Beurteilung der Frage, ob eine Abstellungsanordnung nach Artikel 3 angemessen ist, wird die Kommission im Hinblick auf die Dauer der Zuwiderhandlung jedoch eine Unterscheidung machen.

B. Maßnahmen zur Abstellung der festgestellten

Verstösse

1.

Artikel 3 der Verordnung Nr. 17

(62)

Stellt die Kommission einen Verstoß gegen Artikel 85 fest, so kann sie das betreffende Unternehmen gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.

Alle Unternehmen haben jeglichen Verstoß gegen Artikel 85 in Abrede gestellt. Die meisten bestritten weiterhin - trotz der Schwere des Beweismaterials -, daß in den regelmässigen Sitzungen Wettbewerbsfragen überhaupt behandelt wurden. Andere bestreiten jegliche Kenntnis von den Sitzungen.

Während einige Unternehmen der Kommission mitteilten, daß Vorkehrungen getroffen wurden, um zu gewährleisten, daß ihre Vertreter verdächtige Kontakte zu Mitbewerbern unterlassen, ist nicht bekannt, ob die Sitzungen oder zumindest ein gewisser Informationsaustausch zwischen den Unternehmen über Preise und Mengen tatsächlich je aufgehört haben.

Es ist daher angebracht, in jeder Entscheidung die Unternehmen formell aufzufordern, den Verstoß abzustellen und sich in Zukunft jeglicher Absprachen mit ähnlichen Zielen oder Wirkungen zu enthalten.

2. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17

(63)

Gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission gegen Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Geldbussen in Höhe von eintausend bis einer Million ECU oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn Prozent des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 verstossen. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbusse ist neben der Schwere des Verstosses auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.

Die Unternehmen, an die die vorliegende Entscheidung gerichtet ist, haben vorsätzlich gegen Artikel 85 verstossen. Sie errichteten und betrieben wissentlich ein geheimes und institutionalisiertes System regelmässiger Sitzungen zur Festsetzung von Zielpreisen und Zielquoten für ein wichtiges Industrieprodukt. Gegen einige der beteiligten Unternehmen - BASF, Hoechst, ICI - hat die Kommission wegen Absprachen im Chemiesektor bereits Geldbussen festgesetzt (Farbstoff-Entscheidung 69/243/EWG der Kommission (1)).

Die Kommission trägt ebenfalls der Tatsache Rechnung, daß zumindest Atochem, Bayer, CDF, DOW, DSM, Enichem und Pekema (bei BASF bestehen Zweifel) mindestens noch ein Jahr, nachdem die Kommission im November 1983 mit ihren Nachprüfungen begonnen hatte, wissentlich an einem System von Absprachen und Sitzungen teilnahmen.

(64)

Bei der allgemeinen Festsetzung der Geldbussen hat die Kommission folgende Erwägungen berücksichtigt:

- Preis- und Marktteilungsabsprachen stellen als solche schwere Wettbewerbsbeschränkungen dar;

- LDPE ist ein bedeutendes Industrieerzeugnis mit einem Umsatz in Westeuropa von über 3 Milliarden ECU;

- die an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen repräsentieren rund 90 % dieses Marktes;

- die Absprache wurde in einem System regelmässiger Kartellsitzungen institutionalisiert, in denen der LDPE-Markt im einzelnen organisiert wurde;

- die Sitzungen blieben äusserst geheim.

Mildernd wirkt sich jedoch der Umstand aus, daß die Unternehmen in dem von dieser Entscheidung erfassten Zeitraum erhebliche Verluste im LDPE-Sektor hinnehmen mussten.

Die Kommission berücksichtigt, daß die meisten Unternehmen bereits in einem anderen Kartellverfahren im Thermoplastbereich (Polypropylen) während der gleichen Zeit bereits mit Geldbussen belegt wurden.

(65)

Bei der Festsetzung der Geldbussen gegen die einzelnen Unternehmen berücksichtigte die Kommission den Grad der Beteiligung jedes Unternehmens und (soweit sich dies beurteilen lässt) die Rolle, die jedes Unternehmen bei den geheimen Vereinbarungen spielte, sowie ihre jeweilige Bedeutung auf dem LDPE-

Markt.

Wie der Grad der individuellen Beteiligung der bei den Sitzungen anwesenden Hersteller an den Vereinbarungen von ihnen selbst oder von Dritten beurteilt wird, kann nicht als Grundlage für die Feststellung eines wesentlichen Unterschieds zwischen den Herstellern dienen. Das individuelle Interesse mag manchmal unterschiedlich gewesen sein, doch waren alle Hersteller, die an den Sitzungen teilnahmen, an einer gemeinsamen Unternehmung beteiligt.

Im Fall von Repsol ist die Kommission allerdings der Auffassung, daß in Anbetracht der Besonderheit des iberischen Marktes vor dem Beitritt Spaniens und Portugals, der "in-out"-Vereinbarung für Repsol und ihres geringen Absatzvolumens in der Gemeinschaft trotz ihrer Teilnahme an den Kartellsitzungen eine wesentlich niedrigere Geldbusse als gegen die übrigen Hersteller verhängt werden kann.

Bei der Festsetzung der Geldbussen gegen Chemie Holding, Neste Oy und Statoil wird ebenfalls berücksichtigt, daß ein Grossteil ihres Gesamtumsatzes in Europa ausserhalb der Gemeinschaft getätigt wird. Gleiches gilt für das Unternehmen DOW, das zwar einer der führenden LDPE-Hersteller ist, doch rund die Hälfte seiner LDPE-Erzeugnisse in Spanien abgesetzt hat, das bis 1986 kein Mitgliedstaat der Gemeinschaft war.

(66)

Die Kommission wird bei der Festsetzung der Geldbussen auch zwischen den Vollmitgliedern des Kartells und denjenigen unterscheiden, die sozusagen nur am Rande des Kartells tätig waren.

Die Geldbussen gegen Shell und BP spiegeln den erheblich niedrigeren Grad ihrer Beteiligung an dem Kartell, verglichen mit den Herstellern, die an den Plenarsitzungen des Kartells teilnahmen, wider.

Im Fall von Monsanto ist die Kommission der Auffassung, daß angesichts ihrer sporadischen Beteiligung an dem Kartell, der sekundären Bedeutung als Hersteller und des Zeitraums von etwa sieben Jahren zwischen ihrer letzten Teilnahme an den lokalen Sitzungen im Vereinigten Königreich und der Einleitung des Verfahrens eine bescheidene Geldbusse angemessen ist.

(67)

Da keine detaillierten Angaben über die Teilnahme der Hersteller an den Sitzungen vorliegen, lässt sich der genaue Zeitpunkt nicht feststellen, zu dem ihre Betei-

ligung an der Zuwiderhandlung endete, sofern diese jemals beendet wurde. In einigen Fällen - Hoechst und Montedison - ist eine Teilnahme an den Sitzungen auszuschließen, da sich diese Unternehmen aus dem LDPE-Sektor zurückzogen. In anderen Fällen - BP, ICI und vermutlich Shell - mag es durchaus zutreffen, daß ihre Teilnahme an den Sitzungen oder andere direkte Kontakte nach Beginn der Nachprüfungen im Oktober 1983 endeten. Atochem, Bayer, CDF, DOW, DSM, Enichem und die Tochtergesellschaft von Neste Oy, Pekema, waren noch Ende 1984 aktiv an Absprachen beteiligt; gleiches gilt in geringerem Maß auch für Repsol.

Die Kommission wird deshalb die Geldbussen auf der Grundlage festsetzen, daß die meisten Unternehmen bis November 1984 an der Zuwiderhandlung beteiligt waren -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Atochem SA, BASF AG, BP Chemicals Ltd, Bayer AG, Chemie Holding AG, DOW Chemical Company, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG, Imperial Chemical Industries plc, Montedison SpA, Monsanto Company, Neste Oy, Orkem SA, Repsol Quimica SA, Shell International Chemical Co. Ltd, Statoil - Den Norske Stats Oljeselskap AS haben gegen Artikel 85 EWG-Vertrag verstossen, indem sie (in den in dieser Entscheidung genannten Zeiträumen) an einer Vereinbarung und/oder aufeinander abgestimmen Verhaltensweise beteiligt waren, die etwa im September 1976 beschlossen wurde und auf deren Grundlage die LDPE-Hersteller, die Kunden in der Gemeinschaft beliefern, an regelmässigen Sitzungen teilnahmen, um Zielpreise und Zielquoten festzusetzen, abgestimmte Initiativen zur Anhebung des Preisniveaus zu planen und die Anwendung der besagten geheimen Vereinbarungen zu kontrollieren.

Artikel 2

Die in Artikel 1 genannten Unternehmen, die nach wie vor auf dem LDPE-Sektor in der EG tätig sind, sind verpflichtet, die festgestellte Zuwiderhandlung unverzueglich abzustellen (falls sie es noch nicht getan haben) und in Zukunft bezueglich ihrer LDPE-Geschäfte von allen Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die dasselbe oder ähnliches bezwecken oder bewirken, Abstand zu nehmen. Dazu gehört der Austausch von Informationen, die normalerweise dem Geschäftsgeheimnis unterliegen und durch die die Teilnehmer direkt oder indirekt über Produktion, Absatz, Lagerhaltung, Verkaufspreise, Kosten oder Investitionspläne anderer Hersteller informiert oder aufgrund derer sie in die Lage versetzt werden, die Befolgung ausdrücklicher oder stillschweigender Preis- oder Marktaufteilungsabsprachen innerhalb der Gemeinschaft zu kontrollieren. Ein Verfahren zum allgemei