BESCHLUSS (EU) 2018/1636 DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE

vom 23. Oktober 2018

zur Verlängerung und Änderung der gemäß dem Beschluss (EU) 2018/796 eingeführten vorübergehenden Beschränkung der Vermarktung, des Vertriebs und des Verkaufs von Differenzgeschäften (CFD) an Kleinanleger

DER RAT DER AUFSEHER DER EUROPÄISCHEN WERTPAPIER- UND MARKTAUFSICHTSBEHÖRDE —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (1), insbesondere auf Artikel 9 Absatz 5, Artikel 43 Absatz 2 und Artikel 44 Absatz 1,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (2), insbesondere auf Artikel 40,

gestützt auf die Delegierte Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (3), insbesondere auf Artikel 19,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Mit ihrem Beschluss (EU) 2018/796 (4) beschränkte die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von Differenzgeschäften (CFD) an Kleinanleger mit Wirkung vom 1. August 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

(2) Gemäß Artikel 40 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 muss die ESMA in geeigneten Zeitabständen, mindestens aber alle drei Monate eine vorübergehende Produktinterventionsmaßnahme überprüfen.

(3) Die Überprüfung der Beschränkung der Vermarktung, des Vertrieb und des Verkaufs von Differenzgeschäften (CFD) durch die ESMA stützte sich unter anderem auf eine Umfrage unter nationalen zuständigen Behörden (5) über die praktische Anwendung und Auswirkung der Produktinterventionsmaßnahme sowie zusätzliche Informationen der nationalen zuständigen Behörden und Interessenträger.

(4) Die nationalen zuständigen Behörden fanden nur begrenzt Beispiele für die Nichteinhaltung der Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA. Die Fälle der Nichteinhaltung bezogen sich überwiegend auf die Risikowarnungen.

(5) Die nationalen zuständigen Behörden berichteten von einem Gesamtrückgang der Zahl der CFD-Kleinanlegerkonten, des Handelsvolumens und des in CFD investierten Gesamtkapitals von Kleinanlegern im Laufe des Monats August 2018 im Vergleich zu August 2017. Der Anteil der rentablen Kleinanlegerkonten ging leicht zurück; dies dürfte jedoch im Wesentlichen auf die im August 2017 signifikant gestiegenen Preise von Kryptowährungen zurückzuführen zu sein. (6) Der Vergleich der Kundenergebnisse im Laufe der Zeit wird nicht nur durch die Produktinterventionsmaßnahmen, sondern beispielsweise auch durch die Marktbedingungen beeinflusst. Im Vergleich zu den Marktbedingungen im August 2018 war im August 2017 eine Markthausse zu verzeichnen. Auch die Kleinanlegerpopulation hat sich geändert. (7) Schließlich meldeten die nationalen zuständigen Behörden einen Rückgang der Zahl der automatischen Glattstellungen und der Fälle, in denen Konten negative Salden aufwiesen. (8)

(6) Die nationalen zuständigen Behörden berichteten zudem von einem Anstieg der Zahl der Kunden, die — im Vergleich zum August 2017 — im Laufe des Monats August 2018 auf Antrag als professionelle Kunden eingestuft wurden. Der ESMA ist bekannt, dass einige CFD-Anbieter gegenüber Kleinanlegern damit werben, dass sie auf Antrag als professionelle Kunden eingestuft werden können. Ein Kleinanleger kann verlangen, als professioneller Kunde eingestuft zu werden, insbesondere wenn er dies in Übereinstimmung mit sämtlichen Anforderungen der anwendbaren Rechtsvorschriften schriftlich beantragt. Die Anbieter sollten sicherstellen, dass sie diese Anforderungen stets erfüllen. (9) Die ESMA ist sich der Tatsache bewusst, dass sich Firmen aus Drittländern aktiv an Kunden aus der Europäischen Union wenden und dass einige CFD-Anbieter in der Europäischen Union gegenüber Kleinanlegern mit der Möglichkeit werben, ihre Konten bei einem zur Gruppe gehörenden, in einem Drittland ansässigen Unternehmen zu führen. Ohne Zulassung oder Registrierung in der Union dürfen diese Drittlandfirmen jedoch in der Union ansässigen oder niedergelassenen Kunden lediglich auf deren ausschließlich eigene Initiative Dienstleistungen anbieten. Ebenso ist sich die ESMA darüber im Klaren, dass Firmen damit beginnen, andere spekulative Anlageprodukte anzubieten. Daher wird die ESMA das Angebot dieser anderen Produkte weiterhin überwachen, um festzustellen, ob andere Unionsmaßnahmen angemessen sind.

(7) Während des Überprüfungszeitraums erhielt die ESMA keinerlei Erkenntnisse, die ihrer allgemeinen Feststellung widersprechen würden, dass erhebliche Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes bestehen, wie im Beschluss (EU) 2018/796 dargelegt. Aus diesem Grund ist die ESMA zu dem Schluss gekommen, dass die im Beschluss (EU) 2018/796 festgestellten erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes weiterhin bestehen würden, wenn ihr Beschluss, die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von CFD an Kleinanleger zu beschränken, nicht verlängert würde.

(8) Seit dem Erlass dieses Beschlusses haben sich die geltenden regulatorischen Anforderungen nach dem Unionsrecht nicht geändert und wenden die von der ESMA festgestellte Bedrohung nicht ab. Außerdem haben die nationalen zuständigen Behörden keine Maßnahmen ergriffen, um die Bedrohung abzuwenden, oder die ergriffenen Maßnahmen sind diesbezüglich unzureichend. Insbesondere hat seit Erlass des Beschlusses keine nationale zuständige Behörde eine eigene nationale Produktinterventionsmaßnahme im Sinne von Artikel 42 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 (10) ergriffen.

(9) Die Verlängerung der Beschränkung gemäß dem Beschluss (EU) 2018/796 hat weder eine nachteilige Auswirkung auf die Effizienz der Finanzmärkte oder auf Anleger, die außer Verhältnis zu den Vorteilen der Maßnahme steht, noch birgt sie aus den gleichen im Beschluss genannten Gründen das Risiko einer Aufsichtsarbitrage.

(10) Wird die vorübergehende Beschränkung nicht verlängert, so hält es die ESMA für wahrscheinlich, dass Kleinanlegern wieder CFD angeboten werden, ohne dass angemessene Maßnahmen zum ausreichenden Schutz der Kleinanleger vor den mit diesen Produkten verbundenen Risiken, die die im Beschluss (EU) 2018/796 genannten negativen Auswirkungen auf Verbraucher hatten, ergriffen werden.

(11) In Anbetracht dieser sowie der im Beschluss (EU) 2018/796 genannten Gründe hat die ESMA beschlossen, die Beschränkung um weitere drei Monate zu verlängern, um den erheblichen Bedenken hinsichtlich des Anlegerschutzes zu begegnen.

(12) Bei der Verlängerung der Beschränkung hat die ESMA alle maßgeblichen neuen Informationen berücksichtigt, die während Überprüfungszeitraums bekannt wurden. In dieser Hinsicht wurde der ESMA bekannt, dass CFD-Anbieter bei der Verwendung der abgekürzten Risikowarnung in bestimmten Fällen auf technische Schwierigkeiten stoßen, weil externe Vermarktungsanbieter eine Zeichenbeschränkung für Mitteilungen vorgeben, die nicht über einen dauerhaften Datenträger oder eine Website erfolgen. Deshalb sollte mit dieser Verlängerung eine Risikowarnung mit reduzierter Zeichenanzahl eingeführt werden.

(13) Die Risikowarnung mit reduzierter Zeichenanzahl soll die abgekürzte Risikowarnung nicht ersetzen. Die neue Warnung soll nur in Fällen zum Einsatz kommen, in denen der vom CFD-Anbieter mit der Vermarktung des Produkts beauftragte Dritte eine Zeichenbeschränkung vorsieht, die nicht mit der Zeichenanzahl der Risikowarnungen vereinbar ist.

(14) Mit der Risikowarnung mit reduzierter Zeichenanzahl werden Kleinanleger über den prozentualen Anteil der Kleinanlegerkonten informiert, die Verluste aufweisen. Um jedoch die Aufmerksamkeit der Kunden uneingeschränkt auf die Frage zu richten, ob sie es sich leisten können, das mit der Anlage in CFD verbundene hohe Risiko einzugehen, wird mit dieser Verlängerung ebenfalls vorgeschrieben, dass jede Mitteilung, die die Risikowarnung mit reduzierter Zeichenanzahl enthält, auch einen Link zu einer Website des CFD-Anbieters enthält, auf der die für dauerhafte Datenträger oder Websites vorgesehene Warnung zu finden ist.

(15) Da sich die vorgeschlagenen Maßnahmen in einem begrenzten Umfang auf Agrarrohstoffderivate beziehen können, hat die ESMA die öffentlichen Stellen angehört, die für die Aufsicht, Verwaltung und Regulierung physischer Agrarmärkte im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates (11) zuständig sind. Keine dieser Stellen hat gegen die vorgeschlagene Verlängerung der Maßnahmen Einwände erhoben.

(16) Die ESMA hat den vorgeschlagenen Verlängerungsbeschluss den nationalen zuständigen Behörden mitgeteilt. —

HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN

Artikel 1 Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieses Beschlusses bezeichnet der Begriff a) „Differenzgeschäft“ oder „CFD“ ein Derivat, ausgenommen eine Option, ein Terminkontrakt (Future), ein Swap oder ein außerbörsliches Zinstermingeschäft (Forward-Rate-Agreement), dessen Zweck darin besteht, dem Inhaber eine Long- oder Short-Position gegenüber Schwankungen im Preis, Kurs oder Wert eines Basiswerts zu verschaffen, unabhängig davon, ob es an einem Handelsplatz gehandelt wird, und das auch abgesehen von einem Ausfall oder einem anderen Kündigungsereignis bar ausgeglichen werden muss oder auf Wunsch einer der Parteien bar ausgeglichen werden kann; b) „ausgeschlossener nicht monetärer Vorteil“ jeden nicht monetären Vorteil außer Informations- und Rechercheinstrumenten, sofern diese sich auf CFD beziehen; c) „Initial Margin“ oder „Margin-Ersteinschuss“ jede Zahlung für den Abschluss eines CFD, ausgenommen Provisionen, Transaktionsgebühren und jedwede anderen verbundenen Kosten; d) „Initial-Margin-Schutz“ die durch Anhang I bestimmte Initial Margin; e) „Margin-Glattstellungsschutz“ das Schließen eines oder mehrerer offener CFD von Kleinanlegern zu den günstigsten Bedingungen für den Kunden gemäß den Artikeln 24 und 27 der Richtlinie 2014/65/EU, wenn die Summe der Gelder auf dem CFD-Handelskonto und der unrealisierten Nettogewinne aller offenen CFD in Verbindung mit diesem Konto unter die Hälfte des Gesamtbetrags des Initial-Margin-Schutzes für alle diese offenen CFD fällt; f) „Negativsaldoschutz“ die Obergrenze der Gesamthaftung eines Kleinanlegers für alle CFD in Verbindung mit einem CFD-Handelskonto bei einem CFD-Anbieter für die Gelder auf diesem CFD-Handelskonto.

Artikel 2 Vorübergehende Beschränkung von CFD für Kleinanleger Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf von CFD an Kleinanleger ist nur zulässig, wenn zumindest alle der folgenden Bedingungen vorliegen: a) der CFD-Anbieter verlangt von dem Kleinanleger, den Initial-Margin-Schutz einzuzahlen; b) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger den Margin-Glattstellungsschutz; c) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger den Negativsaldoschutz; d) der CFD-Anbieter gewährt dem Kleinanleger, abgesehen von den realisierten Gewinnen auf sämtliche bereitgestellte CFD, weder direkt noch indirekt eine Zahlung, einen monetären oder ausgeschlossenen nicht monetären Vorteil in Bezug auf die Vermarktung, den Vertrieb oder den Verkauf eines CFD; und e) der CFD-Anbieter übermittelt dem Kleinanleger weder direkt noch indirekt eine Mitteilung zur Vermarktung, zum Vertrieb oder zum Verkauf eines CFD und veröffentlicht auch keine derartigen Informationen in einer für einen Kleinanleger zugänglichen Weise, sofern eine solche Mitteilung bzw. solche Informationen nicht die entsprechende Risikowarnung enthält, die von den Bedingungen in Anhang II vorgegeben werden und die diese Bedingungen erfüllt.

Artikel 3 Verbot der Teilnahme an Umgehungshandlungen Es ist untersagt, wissentlich und vorsätzlich an Handlungen teilzunehmen, deren Ziel bzw. Wirkung darin besteht, die Anforderungen in Artikel 2 zu umgehen, einschließlich durch Handeln anstelle des CFD-Anbieters.

Artikel 4 Inkrafttreten und Geltungsbereich Dieser Beschluss tritt am Tag nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Dieser Beschluss gilt ab dem 1. November 2018 für einen Zeitraum von drei Monaten.

Geschehen zu Paris am 23. Oktober 2018. Für den Rat der Aufseher Steven MAIJOOR Vorsitzender

(1) ABl. L 331 vom 15.12.2010, S. 84.

(2) ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84.

(3) ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90.

(4) Beschluss (EU) 2018/796 der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde vom 22. Mai 2018 zur vorübergehenden Beschränkung von Differenzgeschäften (CFD) in der Union gemäß Artikel 40 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 136 vom 1.6.2018, S. 50).

(5) 23 nationale zuständige Behörden haben geantwortet: Financial Services and Markets Authority (BE — FSMA), Czech National Bank (CZ — CNB), Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), Central Bank of Ireland (IE — CBI), Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV — FKTK), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU — CSSF), Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), Autoriteit Financiële Markten (NL-AFM), Finanzmarktaufsicht (AT — FMA), Komisja Nadzoru Finansowego (PL — KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev (SI — ATVP), Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), Financial Conduct Authority (UK-FCA), Fjármálaeftirlitið (IS — FME).

(6) So stieg beispielsweise der Bitcoin-Preis im Zeitraum vom 31. Juli 2017 bis zum 31. August 2017 um 65,8 %, während er in dem gleichen Zeitraum des Jahres 2018 um 9,3 % fiel (Preise verfügbar bei Coindesk.comhttps://www.coindesk.com/).

(7) Auch aufgrund der Neueinstufung von Kleinanlegern in die Kategorie der professionellen Kunden auf Antrag oder des Anbieterwechsels durch aktive Kleinanleger, der zur Folge hat, dass ihr Konto bei einem Anbieter mit Sitz in einem Drittland geführt wird.

(8) Im August 2018 war der Negativsaldoschutz in Kraft. Sprünge in der Kursbildung („Gapping“) können jedoch dazu führen, dass der Kunde zunächst zu einem Kurs glattgestellt wird, der einen negativen Saldo zur Folge hat, woraufhin der Anbieter das Konto wieder auf Null ausgleicht, um der neuen Anforderung des Negativsaldoschutzes nachzukommen. Dies traf auch auf Anbieter zu, die bereits im August 2017 einen Negativsaldoschutz anboten.

(9) Anhang II Abschnitt II der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349). Siehe auch Abschnitt 11 der Fragen und Antworten zu den Themen Anlegerschutz und Vermittler in der MiFID II und der MiFIR („Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics“, ESMA35-43-349), in dem die ESMA Praktiken beschreibt, die Wertpapierfirmen bei der Anwendung der rechtlichen Anforderungen zur Einstufung von Kunden als professionelle Kunden nicht anwenden sollten. Abschnitt 11 wurde zuletzt am 25. Mai 2018 aktualisiert.

(10) Am 4. Juni 2018 ergriff eine zuständige Behörde eines EWR-/EFTA-Staats, NO-Finanstilsynet, nationale Produktinterventionsmaßnahmen mit den gleichen Anwendungsmodalitäten und dem gleichen Geltungsbeginn wie die Maßnahmen der ESMA.

(11) Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22. Oktober 2007 über eine gemeinsame Organisation der Agrarmärkte und mit Sondervorschriften für bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse (Verordnung über die einheitliche GMO) (ABl. L 299 vom 16.11.2007, S. 1).