Erläuterung der Empfehlungen der Kommission zur Anwendung der Wettbewerbsregeln auf neue Verkehrsinfrastrukturprojekte (97/C 298/05)

(Text von Bedeutung für den EWR)

Einleitung

1. Zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit und Förderung des Wachstums in Europa hat sich die Gemeinschaft u. a. zum Ziel gesetzt, den Bau und Ausbau der transeuropäischen Netze im Bereich des Verkehrs (TEN-Verkehr) zu beschleunigen. Die hochrangige Arbeitsgruppe "Finanzierung von TEN-Verkehrsprojekten im Rahmen von öffentlich-privaten Partnerschaften" hat auf die Notwendigkeit rechtlicher Rahmenbedingungen hingewiesen, die die Entstehung öffentlich-privater Partnerschaften begünstigen.

2. Die Anwendung der Wettbewerbsregeln birgt vielfach einen Unsicherheitsfaktor in sich, der private Kapitalgeber davon abhalten kann, sich in einem frühen Stadium an TEN-Verkehrsprojekten zu beteiligen. So muß bei jedem Vorhaben einzeln geprüft werden, ob bestimmte Vereinbarungen zwischen Unternehmen gemäß Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag vom grundsätzlichen Kartellverbot freigestellt werden können.

3. In dem Bestreben, alle an der Durchfühung von Infrastrukturprojekten beteiligten Parteien besser zu informieren, hat die Kommission dem Rat und dem Europäischen Parlament bereits Empfehlungen zur Anwendung der Wettbewerbsregeln bei Vorhaben im Bereich des Verkehrs vorgelegt (siehe Anhang 2 zum Abschnitt "Transeuropäische Verkehrsnetze" des Jahresberichts vom Dezember 1995 - KOM(95) 571, vorgelegt am 30. Mai 1996).

4. Die hochrangige Arbeitsgruppe hat sich in ihren Schlußfolgerungen dafür ausgesprochen, daß die Kommission ihre Empfehlungen näher erläutert. Mit dieser Mitteilung trägt die Kommission dem Wunsch der Arbeitsgruppe Rechnung und präzisiert die Anwendung der Wettbewerbsregeln insbesondere in bezug auf folgende Aspekte:

- allgemeine Zielsetzung;

- Ablauf des Verfahrens zur Prüfung von TEN-Verkehrsprojekten;

- Voraussetzungen für die Freistellung von Kapazitätsreservierungsvereinbarungen vom Kartellverbot.

Dabei wird versucht, das Streben nach maximaler Rentabilität eines Projekts und die Gewährleistung eines freien und gleichberechtigten Zugangs zu der fraglichen Infrastruktur miteinander in Einklang zu bringen.

Allgemeine Ziele

5. In ihrem Bemühen um Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und Schaffung von Arbeitsplätzen setzt die Kommission auf das freie Spiel der Marktkräfte und den Ausbau des innergemeinschaftlichen Handels, während sie gleichzeitig darüber wacht, daß die vorgeschlagenen oder angenommenen Maßnahmen mit der Wahrnehmung gesamtwirtschaftlicher Aufgaben durch die öffentlichen Leistungserbringer vereinbar sind.

6. Die Maßnahmen der Gemeinschaft zur Förderung des Wettbewerbs im Bereich des Verkehrs - insbesondere durch Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs, der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Vertrages ("Wettbewerbsregeln") und der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge - sind miteinander verknüpft.

7. Öffentlich-private Partnerschaften müssen sich in jedem Fall in den allgemeinen Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik einfügen. Bei Eisenbahnprojekten ist insbesondere auch dem Weißbuch der Kommission aus dem Jahr 1992 (KOM(92) 494) Rechnung zu tragen.

8. Der mit der Schaffung des Binnenmarkts einhergehende Integrationsprozeß bildet das ökonomische Umfeld, in dem die Wettbewerbspolitik zum Tragen kommt. Die Anwendung des im Vertrag verankerten Prinzips der freien Erbringung von Verkehrsleistungen erfolgt im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik.

9. So garantiert die Richtlinie 91/440/EWG Eisenbahnunternehmen und internationalen Gruppierungen von Eisenbahnunternehmen unter bestimmten Bedingungen das Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur der Mitgliedstaaten zum Zwecke der Erbringung grenzüberschreitender Verkehrsleistungen. Diese Richtlinie steckt den rechtlichen Rahmen ab, in dem die Regeln für den Wettbewerb zwischen Unternehmen ihre Wirkung entfalten und in dem die Unternehmen Vereinbarungen schließen können, deren Zulässigkeit nach Maßgabe der Wettbewerbsregeln zu prüfen ist.

10. Die Wettbewerbsregeln sind nicht, wie es leider allzu häufig geschieht, mit den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu verwechseln. Die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft ergeben sich aus den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag und enthalten keine Bestimmungen über die Durchführung von Verfahren zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge.

11. Sowohl im Jahresbericht der Kommission vom Dezember 1995 als auch im Abschlußbericht der hochrangigen Arbeitsgruppe wird darauf hingewiesen, daß bei der Vergabe öffentlicher Aufträge für Teile eines Verkehrsinfrastrukturvorhabens in der Gemeinschaft zwei Regelungen gelten: die Richtlinie 93/37/EWG (öffentliche Auftraggeber) und die Richtlinie 93/38/EWG (Netzbetreiber).

12. Gegenstand dieser Mitteilung ist jedoch nicht die Anwendung der Auftragsvergabevorschriften auf TEN-Verkehrsprojekte. Ihr Ziel ist vielmehr, die Empfehlungen der Kommission zur Anwendung der Wettbewerbsregeln im Sinne der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag auf TEN-Verkehrsprojekte näher zu erläutern.

13. Die Wettbewerbspolitik umfaßt drei große Bereiche: wettbewerbswidrige Vereinbarungen und Verhaltensweisen, regulierte bzw. von Monopolen bestimmte Sektoren sowie staatliche Beihilfen. Zur Durchführung wettbewerbspolitischer Maßnahmen steht der Kommission ein ganzes Arsenal von Instrumenten zur Verfügung: die Regeln über wettbewerbsbeschränkende Absprachen und den Mißbrauch marktbeherrschender Stellungen, die Vorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen und über staatliche Beihilfen sowie die Regelungen zur Liberalisierung der Märkte verfolgen alle ein und dasselbe Ziel, nämlich Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt zu verhindern.

14. Die Kommission will durch die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln vor allem ausschließen, daß die Unternehmen die wettbewerbsfördernden Effekte des Binnenmarkts durch Vereinbarungen neutralisieren, die auf die Einführung oder Beibehaltung von Marktaufteilungsstrategien hinauslaufen. Zu diesen Praktiken zählen u. a. bestimmte Arten von vertikalen Vereinbarungen und/oder Vertriebssystemen sowie die unbegründete Verweigerung des diskriminierungsfreien Zugangs zu Einrichtungen, die Wettbewerber zur Ausübung ihrer Tätigkeit unbedingt benötigen.

15. Diese Mitteilung bezieht sich auf die Anwendung der Regeln über wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und über die mißbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellungen, d. h. der Bestimmungen nach den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag.

16. Nach Artikel 85 sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, verboten.

17. Von diesem grundsätzlichen Verbot freigestellt werden können jedoch Vereinbarungen, die

- zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen,

- die Verbraucher angemessen an dem entstehenden Gewinn beteiligen,

- den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegen, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind, und

- den Unternehmen keine Möglichkeiten eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

18. Artikel 86 verbietet die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, sowie dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Anders als in Artikel 85 ist hier nicht die Möglichkeit der Freistellung vorgesehen.

19. Die Kommission ist bereit, einen Beitrag zur umfassenden Unterrichtung aller an der Durchführung von Infrastrukturvorhaben beteiligten Parteien - öffentliche Auftraggeber, Verkehrsunternehmen, Banken, private Investoren - über die Anwendung dieser Bestimmungen zu leisten. Sie fordert die Projektträger deshalb auf, sich an ihre Dienststellen zu wenden, damit diese ihnen die gewünschten Informationen und Ratschläge erteilen können. Alle projektbezogenen Anfragen werden von den Kommissionsdienststellen absolut vertraulich behandelt. Die Projektverantwortlichen können ihre Fragen zur Anwendung der Wettbewerbsregeln an die Dienststellen der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) oder an die zentrale Kontaktstelle der Kommission (Fax (+32-2) 295 65 04) richten.

20. Die Projektträger sollten sich aber auch an die Wettbewerbsbehörden ihres Landes wenden, die ihnen alle einschlägigen Informationen über die Wettbewerbsregeln erteilen können.

Ablauf des Projektprüfverfahrens

21. Die hochrangige Arbeitsgruppe hat in ihren Schlußfolgerungen auf die Bedeutung rechtlicher Rahmenbedingungen hingewiesen, die das Entstehen öffentlich-privater Partnerschaften begünstigen.

22. Vor diesem Hintergrund und nach Maßgabe der Wettbewerbsregeln trägt die Kommission bei der Prüfung den besonderen Merkmalen eines jeden Projekts Rechnung.

23. Am Anfang vieler TEN-Verkehrsprojekte stehen Vereinbarungen, die verschiedene Akteure miteinander schließen. Neue Infrastrukturvorhaben im Bereich des Schienenverkehrs bedürfen wegen der Entwicklung des Eisenbahnsektors und wegen der Schwierigkeiten bei der Finanzierung wenig rentabler Projekte der besonderen Aufmerksamkeit.

24. Aufgrund des enormen Investitionsaufwands brauchen die Projektteilnehmer bereits in der Planungsphase Rechtssicherheit. Den Projektträgern ist deshalb daran gelegen, daß die Kommission innerhalb einer angemessenen Frist förmlich zur Zulässigkeit ihres Vorhabens Stellung nimmt.

25. Die Dienststellen der Kommission, und zwar insbesondere der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV), begrüßen die frühzeitige Aufnahme von Kontakten zu allen Beteiligten, d. h. noch während der Entwicklung und Planung eines Projekts und vor der Unterzeichnung der entsprechenden Vereinbarungen. Auf diese Weise läßt sich vermeiden, daß nach der Anmeldung einer Vereinbarung Schwierigkeiten auftreten, die die Behandlung des Falls verzögern könnten. Gleichzeitig werden die Dienststellen der Kommission von Anfang an umfassend informiert, was eine rasche Prüfung des betreffenden Projekts vor allem im Hinblick auf eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag ermöglicht.

26. Damit die Parteien mit einer festen Frist für die Stellungnahme rechnen können, hatte die Kommission in ihren Empfehlungen vom Dezember 1995 angedeutet, sie werde sich bemühen, spätestens sechs Monate nach Anmeldung der betreffenden Vereinbarung eine abschließende Entscheidung zu erlassen, sofern die Parteien sich vor dem Abschluß der Vereinbarung mit ihren Dienststellen in Verbindung gesetzt haben und sie über alle zur Prüfung des Projekts erforderlichen Informationen verfügt.

Rentabilität des Projekts und freier Zugang zur Infrastruktur

27. Nach den Ergebnissen der Befragung, die die Kommissionsdienststellen unter Trägern von Infrastrukturprojekten im Eisenbahnsektor durchgeführt hat, geht es bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln und der Frage nach der Rentabilität eines Projekts vor allem um die drei folgenden Aspekte: a) Berücksichtigung konkurrierender Verkehrsträger, b) Gewährleistung des Zugangs zur Infrastruktur und c) Berechnung des Entgelts für diesen Zugang (Tarifgestaltung).

a) Alternative Verkehrsträger

28. Eine eingehende Projektprüfung setzt die Definition des betroffenen Marktes voraus. Dabei muß natürlich auch die Frage beantwortet werden, inwieweit verschiedene Verkehrsträger substituierbar sind oder einander ergänzen (siehe Randnummern 19 ff. der Entscheidung in der Sache "Night Services" vom 21. September 1994, Abl. L 259 vom 7. 10. 1994, S. 20).

b) Zugang zur Infrastruktur

29. Legt man den Rechtsrahmen für den Eisenbahnsektor zugrunde, so ist die Anwendung der Wettbewerbsregeln darauf angelegt, eine Aufteilung der Märkte durch wettbewerbswidrige Verhaltensweisen zu verhindern. Dazu zählt etwa die ungerechtfertigte Weigerung von Unternehmen, Dritten diskriminierungsfrei Zugang zu Einrichtungen zu gewähren, die sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit benötigen.

30. Es muß genau unterschieden werden zwischen dem Recht auf Zugang, das sich aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergibt, einerseits und einer Vereinbarung, mit der einem Unternehmen für einen zumutbaren Zeitraum Infrastrukturkapazitäten zur Erbringung von Verkehrsleistungen vorbehalten werden, andererseits.

31. Für die Gewährung der Zugangsrechte für Eisenbahnunternehmen sind die Behörden zuständig, die sich nach den geltenden Vorschriften der Gemeinschaft und der einzelnen Mitgliedstaaten richten (im Fall des Eisenbahnverkehrs nach Artikel 10 der Richtlinie 91/440/EWG und nach der Richtlinie 95/19/EG). Ziel dieser Vorschriften ist u. a., Wettbewerbsverhältnisse zu gewährleisten und den innergemeinschaftlichen Handel zu fördern, ohne daß die gesamtwirtschaftlichen Aufgaben der öffentlichen Leistungserbringer beeinträchtigt werden.

32. Die Reservierung von Infrastrukturkapazitäten für einen Nutzer, der im voraus festgelegte Verkehrsleistungen erbringen soll, erfolgt in einer Vereinbarung, die der Betreiber der Infrastruktur bzw. die für die Zuweisung der Kapazitäten zuständige Stelle mit einem Verkehrsunternehmen schließt. Eine solche Vereinbarung hat nichts mit der Gewährung eines Zugangsrechts durch die dafür zuständige staatliche Behörde zu tun und ist gegebenenfalls nach Artikel 85 oder 86 EG-Vertrag unzulässig.

33. Bei den Anhörungen zur Vorbereitung der Empfehlungen der Kommission vom Dezember 1995 und im Verlauf der Beratungen der hochrangigen Arbeitsgruppe haben alle Beteiligten immer wieder deutlich gemacht, daß der Betreiber der Infrastruktur in der Lage sein muß, sofern er dies wünscht, wenigstens einen Teil seiner Kapazitäten Verkehrsunternehmen vorzubehalten, die so zum Ausgleich des Projektfinanzierungsrisikos beitragen. Dabei stellt sich auch die Frage nach der Verwendung von Verkehrsmaterial, das Unternehmen gekauft haben, die zugleich Projektträger sind.

34. Die fraglichen Infrastrukturvorhaben erfordern hohe Investitionen mit langen Abschreibungsfristen und zumeist niedrigen Renditen. Es erscheint daher nur gerechtfertigt, wenn sich die Projektträger im Hinblick auf die Nutzung der neuen Infrastruktur und die Entrichtung der Nutzungsentgelte absichern wollen.

35. Die Befragten räumten allerdings auch ein, daß eine längerfristige Reservierung von Kapazitäten dem Grundsatz des freien Zugangs zur Infrastruktur und dem Wettbewerbsgedanken zuwiderläuft.

36. Bei einer Überlastung der Infrastruktur können Vereinbarungen über die Reservierung von Kapazitäten, die für die Erbringung der Verkehrsleistungen nicht unerläßlich sind, in der Tat dazu benutzt werden, anderen Verkehrsunternehmen, die über die notwendigen Zugangsrechte verfügen, den Zugang zu verwehren. Solche Praktiken sind nach den Wettbewerbsregeln unzulässig. Es ist besonders darauf zu achten, daß Vereinbarungen, die die Teilnehmer an einem Infrastrukturprojekt schließen, die Erbringung von Verkehrsleistungen im Sinne der Richtlinien 91/440/EWG und 95/19/EG nicht behindern.

37. Außerdem läßt sich ein Infrastrukturvorhaben leichter finanzieren, wenn mehrere Nutzer, die konkurrierende Verkehrsdienste anbieten oder auf unterschiedlichen Märkten tätig sind, zugelassen werden, weil dies höhere Erlöse abwirft. So bringt die gleichzeitige Nutzung einer bestimmten Eisenbahnstrecke durch mehrere Unternehmen, die entweder alle Frachtverkehrsdienste oder teils Fracht- und teils Personenverkehrsdienste anbieten, höhere Entgelteinnahmen mit sich.

38. Die Empfehlungen, die die Kommission im Dezember 1995 angenommen hat, basieren deshalb auf folgenden Grundsätzen:

i) Beabsichtigt der Betreiber einer Infrastruktur, Verkehrsunternehmen schon zu Beginn des Projekts die Möglichkeit der Kapazitätsreservierung zu bieten, so sollten alle potentiell interessierten Unternehmen in der Gemeinschaft dieses Angebot erhalten.

ii) Die einem bestimmten Unternehmen vorbehaltenen Kapazitäten müssen proportional zu dessen direkten oder indirekten finanziellen Verpflichtungen sein und über einen angemessenen Zeitraum geplanten betrieblichen Erfordernissen entsprechen.

iii) Eine neue Infrastruktur ist in der Regel nicht von der Inbetriebnahme an überlastet. Deshalb sollte nicht die gesamte verfügbare Kapazität für ein Unternehmen oder eine Gruppierung von Unternehmen im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 91/440/EWG reserviert werden. Ein Teil der Kapazitäten muß frei verfügbar bleiben, damit auch Wettbewerber die Möglichkeit erhalten, Verkehrsleistungen anzubieten.

iv) Die Inhaber von Nutzungsrechten haben keine Handhabe gegen den Entzug dieser Rechte, falls davon kein Gebrauch gemacht wird.

v) Kapazitätsreservierungsvereinbarungen dürfen nur für einen zumutbaren Zeitraum geschlossen werden, der im Einzelfall festzulegen ist.

39. Diese Empfehlungen ersetzen nicht die Prüfung eines jeden einzelnen Vorhabens nach Maßgabe der einschlägigen Verfahrensregeln.

40. Zur Verdeutlichung der Tragweite der Empfehlungen vom Dezember 1995 ist es dennoch zweckmäßig, folgende Erläuterungen anzufügen:

- Die Empfehlungen lassen die Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und insbesondere die Richtlinien 93/37/EWG und 93/38/EWG unberührt. Sie bringen keine neuen Auftragsvergabeverpflichtungen mit sich, sondern dienen lediglich dazu, die Projektträger auf die Vorteile aufmerksam zu machen, die mit einer Vorabunterrichtung der potentiellen Nutzer verbunden sind. Auf diese Weise wird das Interesse möglichst vieler Nutzer auf die betreffende Infrastruktur gelenkt, während gleichzeitig die Gefahr nachträglicher Beschwerden von Verkehrsunternehmen, die sich aufgrund mangelnder Informationen benachteiligt fühlen, gemindert wird.

- Durch betriebliche Erfordernisse begründete Reservierungsvereinbarungen sind aus der Sicht des Wettbewerbsrechts solange unbedenklich, wie die Infrastruktur nicht überlastet ist, weil sie keine Markteintrittsschranke errichten.

- Doch selbst im Fall der Überlastung kann eine Kapazitätsreservierungsvereinbarung, die für die effektive Erbringung bestimmter Verkehrsleistungen über einen zumutbaren Zeitraum hinweg unerläßlich ist und die einschlägigen Voraussetzungen erfuellt, gemäß Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag vom Kartellverbot freigestellt werden.

41. Ziel der Empfehlungen ist, die Träger von Infrastrukturprojekten darauf aufmerksam zu machen, daß Regelungen zur Zuweisung von Kapazitäten eingeführt werden müssen, die auf längere Sicht ausreichend flexibel sind und die den Wettbewerb zwischen Nutzern nicht verzerren, während gleichzeitig die legitimen Interessen aller Nutzer - vor allem jener, die von Anfang an einen Beitrag zu dem Projekt geleistet haben - über einen angemessenen Zeitraum hinweg geschützt werden.

42. Eine klare Aufteilung der Zuständigkeiten für die Zuweisung von Kapazitäten kann ebenfalls die Prüfung der angemeldeten Vorhaben erleichtern. Folgende Szenarios können Interessenkonflikte bei der Kapazitätszuweisung vermeiden helfen:

- Der Betreiber der Infrastruktur ist für die diskriminierungsfreie Zuweisung der Kapazitäten verantwortlich, erbringt selbst aber keine Verkehrsleistungen.

- Der Betreiber erbringt Verkehrsleistungen auf seiner Infrastruktur (bzw. kontrolliert die Nutzer), während die Kapazitäten von einer unabhängigen Stelle diskriminierungsfrei zugewiesen werden.

c) Tarifgestaltung

43. Bei der Berechnung des Entgelts für den Zugang zu einer Infrastruktur kann der Betreiber derselben versuchen, von Projektbeginn an soviele Nutzer wie möglich zu beteiligen, indem er für eine bestimmte Zeit attraktive Einführungstarife anbietet. Gegen diese Geschäftspraxis ist nach Maßgabe der Wettbewerbsregeln nichts einzuwenden, sofern die Tarife während dieser Periode unterschiedslos für alle konkurrierenden Nutzer gelten. Der EG-Vertrag verbietet lediglich die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen, weil solche Bedingungen den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen können.

44. Weitere Einzelheiten können die Projektträger bei den Dienststellen der Kommission, insbesondere der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV), erfragen (siehe Randnummer 19).