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ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 13. Dezember 1989

betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags

(IV/32.026 - Bayo-n-ox)

(Nur der deutsche Text ist verbindlich)

(90/38/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN

GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 22. November 1988, von Amts wegen ein Verfahren einzuleiten,

im Hinblick darauf, daß den Beteiligten gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2) Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

1. Der Verfahrensgegenstand

(1) Das vorliegende Verfahren betrifft die vom 10. Juli 1986 bis zum 13. November 1989 zwischen der Bayer AG, Leverkusen, und ihren in der Anlage benannten Kunden für das Erzeugnis »Bayo-n-ox Premix 10 %" geltenden Vereinbarungen, wonach die letzteren verpflichtet waren, dieses Erzeugnis ausschließlich zur Deckung des eigenen Bedarfs in ihren Werken zu verwenden.

2. Die Unternehmen

(2) Die Bayer AG ist ein Unternehmen der chemischen Industrie mit einem weltweiten Konzern-Umsatz von 40,5 Milliarden DM (1988) und Beteiligungen an einer Vielzahl von Unternehmen.

(3) Die Kunden der Bayer AG, die bei dieser das Erzeugnis »Bayo-n-ox Premix 10 %" beziehen, sind Unternehmen der Futtermittelindustrie, die dieses Erzeugnis in der Regel mit anderen Wirkstoffen oder Beimischungen entweder zu Vormischungen oder zu Fertigfutter verarbeiten.

3. Das Erzeugnis

(4) Das Erzeugnis »Bayo-n-ox Premix 10 %" (hiernach »Bayo-n-ox") besteht insbesondere zu 10 % aus dem Wirkstoff »Olaquindox" und aus Futterkalk (Calciumcarbonat) als Trägerstoff. Es wurde 1976 unter dem geschützten Warenzeichen »Bayo-n-ox" in der Markt eingeführt.

(5) Bayo-n-ox ist ein Wachstumförderer. Der hierin enthaltene Wirkstoff führt als Zusatz zu Futtermitteln zu einer Verbesserung der Futterverwertung und der täglichen Gewichtszunahme. In der EG darf dieser Wirkstoff bei Schweinen bis zum vierten Lebensmonat eingesetzt werden.

(6) Futtermittelzusätze mit dem Wirkstoff »Carbodox" (Hersteller: Firma Pfizer), der wie »Olaquindox" zu der chemischen Gruppe der »Quinoxaline" gehört, sowie fermentiv hergestellte Fütterungsantibiotika gehören ebenfalls zu den Wachstumsförderern, die beim Schwein verwendet werden.

(7) In mehereren Mitgliedstaaten der EG bestanden und bestehen Bayo-n-ox Schutzrechte. Die Patente betreffen den Wirkstoff, das Herstellungsverfahren und/oder das Enderzeugnis. 1985 lief der Patentschutz für eine nicht-staubfreie Formulierung in Deutschland und Dänemark aus. In Frankreich, den Niederlanden und Belgien bestand dieser Schutz bis 1988 fort.

(8) Den in Bayo-n-ox enthaltenen Wirkstoff stellt die Bayer AG her. Die Konfektinierung zum Endprodukt erfolgt in der EG in Deutschland, Spanien und Italien (hier eine Mischung mit 1 %igem Wirkstoffanteil ausschließlich für eine medizinische Indikation) durch Unternehmen der Bayer-Gruppe sowie in Griechenland.

4. Das Vertriebssystem

(9) Ausser in Griechenland, dem Vereinigten Königreich und in Irland, wo Bayo-n-ox durch Unternehmen vertrieben wird, die der Bayer AG durch Lizenzverträge verbunden sind, erfolgt in der EG der Vertrieb dieses Erzeugnisses durch Unternehmen der Bayer-Gruppe. Diese Vertriebsgesellschaften verkaufen Bayo-n-ox ausschließlich direkt an zugelassene Unternehmen der Futtermittelindustrie (Premixer und Futtermittelhersteller). Eine Abgabe an Händler erfolgt nicht.

5. Der Markt

a) Bundesrepublik Deutschland

(10) Die Bayer AG schätzt den deutschen Gesamtmarkt (Quinoxaline und fermentiv hergestellte Fütterungsantibiotika) für Wachstumförderer im Jahr 1985 auf 230 Tonnen Wirkstoff. Unter dieser Voraussetzung hätte die Bayer AG in dem entsprechenden Jahr einen Marktanteil von [ . . . ] % (1) gehabt.

(11) Die von der Bayer AG ihren (deutschen) Abnehmern berechneten Preise (vor Skonto, frei Haus, ohne MWSt.) betrugen:

1982 zwischen [ . . . ] DM und [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU);

1983 zwischen [ . . . ] DM und [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU);

1984 zwischen [ . . . ] DM und [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU);

1985 zwischen [ . . . ] DM und [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU);

1986 (Januar - September) zwischen [ . . . ] DM und [ . . . ] DM ( [ . . . ] - [ . . . ] ECU) (2).

Die Bruttoerlöse der Bayer AG beliefen sich in der Bundesrepublik Deutschland auf [ . . . ] DM (1986), [ . . . ] DM (1987) bzw. [ . . . ] DM (1988).

b) Frankreich

(12) Der Marktanteil von Bayo-n-ox im französischen Markt der Wachtumsförderer unter Einbeziehung der fermentiv hergestellten Futterantibiotika betrug 1985 etwa [ . . . ] %.

(13) Die Bayer Pharma SA, ein Unternehmen der Bayer-Gruppe, das in Frankreich mit dem Vertrieb von Bayo-n-ox beauftragt ist, erzielte für Bayo-n-ox folgende Durchschnittspreise je Kilogramm:

1982 [ . . . ] ffrs ( [ . . . ] ECU)

1983 [ . . . ] ffrs ( [ . . . ] ECU)

1984 [ . . . ] ffrs ( [ . . . ] ECU)

1985 [ . . . ] ffrs ( [ . . . ] ECU)

1986 [ . . . ] ffrs ( [ . . . ] ECU).

(14) Eine Gegenüberstellung der monatlichen Durchschnitts-Bruttopreise in Deutschland und Frankreich auf DM-Basis ergibt folgendes Bild:

1.2.3 // // // // // BR Deutschland // Frankreich // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . Durchschnittskurse; Quelle: EUROSTAT.

c) übrige EG-Mitgliedstaaten

(15) Die von der Bayer AG für 1985 geschätzten Marktanteile für Bayo-n-ox betrugen zwischen [ . . . ] % in Belgien/Luxemburg und [ . . . ] % in Italien, Spanien und Griechenland (in den Niederlanden [ . . . ] %).

(16) Zumindest in Belgien/Luxemburg und den Niederlanden war die Entwicklung der von den Bayer-Vertriebsgesellschaft berechneten Bayo-n-ox Abgabepreise der Preisentwicklung 1986/87 in Frankreich vergleichbar.

Die Bruttoerlöse für Bayo-n-ox entwickelten sich wie folgt:

(in DM)

1.2.3.4 // // // // // // Belgien/ Luxemburg // Niederlande // Frankreich // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //

6. Die Vereinbarungen

(17) Am 12. Juni 1986 erließ die Bayer AG eine »Sprachregelung für den Aussendienst", der angewiesen wurde, gegenüber den Bayo-n-ox-Kunden folgende Erklärung abzugeben:

»Aufgrund der derzeitigen Marktsituation sind wird gezwungen, Bayo-n-ox zu Kampfpreisen ausserhalb normaler Kostenstrukturen abzugeben.

Um die Fortführung eines ausgewogenen Services zu gewährleisten und um ihren Mengenbedarf zu befriedigen, sind wir bereit, langjährigen Kunden zur Abdeckung des eigenen Bedarfs ausserordentliche Sonderpreise (inkl. einer vierteljährlich zu zahlenden Rückvergütung von DM [ . . . ]) einzuräumen.

Dies gilt als Kampfofferte für Mengen des eigenen Bedarfs.

DM/kg." offerieren wir zu [ . . . ] DM/kg."

(18) Diese »Aktion Eigenbedarf" wurde durch ein Rundschreiben folgenden Inhalts fortgesetzt, das die Bayer AG mit Datum vom 10./11. Juli 1986 an alle deutschen Kunden für Bayo-n-ox richtete:

»Bayo-n-ox

Sehr geehrter Herr,

aus gegebenem Anlaß möchten wir Ihnen die zwischen uns bestehenden Vereinbarungen hinsichtlich Bayo-n-ox heute nochmals wie folgt bestätigen:

Die Ihnen gelieferten Bayo-n-ox-Mengen werden ausschließlich zur Deckung des eigenen Bedarfes in Ihrem Werk verwendet.

Für diesen Bezug zur eigenen Verwendung berechnen wir Ihnen den Sonderpreis von [ . . . ] DM/kg Premix 10 %.

Wir bitten Sie, Ihr Einverständnis auf der beigefügten Zweitschrift dieses Schreibens zu bestätigen und an uns zurückzusenden.

Für Ihre Bemühungen herzlichen Dank.

Mit freundliche Grüssen. . . .".

(19) Die in dem Rundschreiben bezeichneten »Sonderpreise" bewegten sich je nach Kunde zwischen [ . . . ] DM und [ . . . DM/kg. Sämtliche Kunden der Bayer AG haben nach dem 11. Juli 1986 Bayo-n-ox zu diesen »Sonderpreisen" bezogen. Die in den jeweiligen Rundschreiben genannten Preise sollten, wie die Bayer AG der Kommission gegenüber erklärte, einen Anreiz bilden, das von ihr bezogene Bayo-n-ox im eigenen Betrieb zu verarbeiten. Die dort genannten Preise waren mit den Preisen für Nachahmerprodukte nahezu identisch, so daß für die Verarbeitung von billigeren Nachahmerprodukten bei gleichzeitig - wie die Bayer AG meint - »bestimmungswidriger" Verwendung des Bayo-n-ox kein Anreiz mehr bestand. Der für den Handel geltende Preis habe dem Zweck gedient, durch seine von vornherein unrealistische Höhe den Wiederverkauf des Erzeugnisses zu verhindern.

(20) Die unter Buchstabe A der Anlage [ . . . ] aufgeführten Unternehmen haben der Bayer AG ihr Einverständnis schriftlich bestätigt. Eine abgeänderte Bestätigung gaben die unter Buchstabe B der Anlage [ . . . ] aufgeführten Unternehmen ab, ohne allerdings den Grundsatz der Eigenverwendung auszuschließen. Ein Unternehmen wies das Schreiben der Bayer AG ausdrücklich zurück. Alle übrigen Bayo-n-ox-Kunden der Bayer AG haben sich nicht schriftlich geässert (unter Buchstabe C der Anlage [ . . . ] benannt). Die Bayer AG hat nach eigenen Angaben weder gegen Unternehmen, die das Rundschreiben vom 10./11. Juli 1986 nicht bestätigt haben, noch gegen Unternehmen, die das Schreiben bestätigt, aber entgegen ihrer Zusage Bayo-n-ox in den Handel gebracht haben, irgendwelche Sanktionen verhängt.

(21) Die Bayer AG behauptet, daß Bayo-n-ox vor dem 10./11. Juli 1986 in einer Reihe von Fällen mit anderen, qualitativ schlechteren Olaquindox-Präparaten vermischt worden sei. Bayo-n-ox sei auch direkt an Tierhalter vertrieben und von diesen mißbräuchlich ausserhalb des zugelassenen Anwendungsbereichs bzw. in höheren Dosierungen zu therapeutischen Zwecken als Tierarzneimittel gegen Durchfall verwendet worden. Um dies für die Zukunft auszuschließen, habe sie ihre Kunden verpflichtet, Bayo-n-ox lediglich zur Verwendung im eigenen Werk zu beziehen. Auf diese Weise habe sie den Querhandel mit Bayo-n-ox von einem Unternehmen der Futtermittelindustrie zu einem anderen (direkt oder über einen Händler) verhindern und das Risiko einer Qualitätsverminderung durch Vermischung mit minderwertigen Olaquindox-Präparaten verringern wollen. Im übrigen verstosse der Querhandel von Unternehmen der Futtermittelindustrie gegen § 21 der deutschen Futtermittelverordnung. Ein von ihr beliefertes Unternehmen der Futtermittelindustrie würde eine Ordnungswidrigkeit begehen, wenn es Bayo-n-ox an einen nicht anerkannten Betrieb weiterliefern würde. Aber auch die Verantwortlichen der Bayer AG würden ordnungswidrig handeln, wenn sie in Kenntnis derartiger Verstösse einen Händler mit Bayo-n-ox beliefern würden. Die getroffenen Maßnahmen würden dem Zweck dienen, »zur Verhinderung eines Gesundheit von Mensch und Tier gefährdenden Mißbrauchs von Bayo-n-ox, zur Vermeidung des Verlustes der Verkehrsfähigheit und der Beteiligung an mit Bußgeld bedrohten Ordnungswidrigkeitstatbeständen nach dem deutschen Futtermittelrecht, zur präventiven Abwehr von Produkthaftungsansprüchen und schließlich zur Vermeidung der Beeinträchtigung des guten Rufs und Ansehens von Bayo-n-ox den unkontrollierten Handel mit diesem Erzeugnis über gesetzlich nicht zugelassene Vertriebswege zu verhindern".

Die Bayer AG macht geltend, daß Beratung durch ihre diesbezueglich geschulten Mitarbeiter und Verkauf des Wachstumsförderers, der eine fachgerechte Anwendung erfordert, eine untrennbare Einheit bilden.

(22) In einem Vermerk der Rechtsabteilung der Bayer AG wird als Hintergrund für das Rundschreiben das Erlöschen des Bayo-n-ox-Patents in Deutschland angegeben, während der Schutz in anderen EG-Ländern noch bestand. Dies habe zu einem Preisgefälle zwischen Deutschland und diesen anderen EG-Ländern geführt, so daß es zu Händlergeschäften einzelner deutscher Futtermittelhersteller mit Importeuren aus anderen EG-Ländern gekommen sei, die gegen das deutsche Futtermittelrecht verstießen.

7. Der Handel ausserhalb des Vertriebssystems

a) Vor dem Ende des Patentschutzes in Deutschland

(23) Bereits 1981 musste in Frankreich der Durchschnittspreis für Bayo-n-ox infolge von Einfuhren aus Belgien von [ . . . ] ffrs auf [ . . . ] ffrs gesenkt werden.

(24) Seit 1982 wurden Einfuhren aus Italien und Spanien zu einem Dauerproblem für das französische Bayer-Vertriebsunternehmen, das hierdurch gezwungen wurde, seine Abgabepreise laufend nach unten zu korrigieren. Jeweils kurzfristig konnten die Abgabepreise auch durch die Gewährung von Naturalrabatten gehalten werden.

(25) Durch umfangreiche Maßnahmen, an denen alle betroffenen Bayer-Vertriebsunternehmen beteiligt waren, wurde (zumindest teilweise) mit Erfolg versucht, die Quellen der Einfuhren festzustellen.

(26) Als 1983 ein französischer Bayo-n-ox-Kunde als Quelle für Exporte in die Schweiz festgestellt wurde, wurde dessen Belieferung vom französischen Bayer-Vertriebsunternehmen mengenmässig beschränkt.

b) Nach dem Ende des Patenschutzes in Deutschland

(27) Nachdem Anfang Oktober 1985 der Patenschutz von »Olaquindox" für die Bayer AG auslief, und dieser Wirkstoff von diesem Zeitpunkt ab auch von anderen Herstellern auf dem deutschen Markt angeboten wurde, galten für Bayo-n-ox in Deutschland Preise von [ . . .] DM/kg. Das französische Bayer-Vertriebsunternehmen wurde wegen der sofort einsetzenden Parallelimporte bereits am 25. Oktober 1985 gezwungen, seine Preise von [ . . .] ffrs auf [ . . .] ffrs zurückzunehmen. Trotz umfangreicher Gewährung von Naturalrabatten mussten hieran anschließend die Preise auch weiterhin laufend gesenkt werden.

(28) Im Januar 1986 setzte sich bei der Bayer AG die Erkenntnis durch, daß nicht nur der Handel an den Parallelimporten beteiligt war, sondern daß sich auch grosse Futtermittelfirmen, die ohnehin Rohstoffe im Bedarfsfall in Benelux und Frankreich austauschten, in das Handelsgeschäft einschalteten.

(29) Das belgische Bayer-Vertriebsunternehmen vermutete die Warenströme wie folgt: Ein Kunde der Bayer AG kauft Bayo-n-ox zu [ . . .] DM/kg ein, verwendet dann jedoch ein anderes Olaquindox-Produkt zu 6,50 DM/kg. Das Bayo-n-ox wird dann in Länder mit Bayo-n-ox Patentschutz weiterverkauft. Die Bayer AG hat im Laufe des vorliegenden Verfahrens diese Annahme bestätigt. Sie erklärte, daß »wegen des auslaufenden Patentschutzes einerseits und des Angebotes von Nachahmerprodukten andererseits . . . Abnehmer von Bayo-n-ox dazu über(gingen), Bayo-n-ox zu beziehen, in ihrem Betrieb jedoch Nachahmerprodukte in das Futtermittel einzumischen und im übrigen das nicht selbst verwendete Bayo-n-ox in den unkontrollierten, verbotswidrigen Handel zu geben".

(30) Im April 1986 wurde eine im Januar 1986 eingeleitete Rückkaufaktion gestoppt. Aufgrund einer genauen Analyse sollte festgestellt werden, aus welchen deutschen Quellen das in anderen EG-Mitgliedstaaten vorgefundene Bayo-n-ox stammte.

(31) Eine gewisse Menge Bayo-n-ox, die in den Niederlanden aufgekauft wurde, stammte aus einer Lieferung vom 21. März 1986 an die Firma [ . . .], obwohl dieser deutsche Bayo-n-ox-Kunde der Bayer AG zugesagt hatte, Waren nur für den Eigenbedarf zu beziehen (nach Angaben der Firma [ . . .] war die Ware gestohlen worden).

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //

(1) In der veröffentlichten Fassung dieser Entscheidung wurden gemäß Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 bezueglich der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nachfolgend einige Angaben ausgelassen. (2) Auf der Grundlage der jeweiligen jährlichen

8. Das Verfahren

(32) Im Rahmen der Ermittlungen hat die Kommission u.a. an bestimmte deutsche Bayo-n-ox-Kunden der Bayer AG Auskunftsverlangen auf der Grundlage von Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates gerichtet. Die Bayer AG erhielt hiervon Kenntnis und richtete am 15. Dezember 1987 ein Schreiben an ihre Kunden (1), das u.a. neben der Darstellung über den Hintergrund der von ihr getroffenen Maßnahmen folgenden Inhalt hat:

»Sehr geehrte Damen und Herren,

wie uns bekannt geworden ist, hat sich die Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit einem Auskunftsverlangen an eine Reihe unserer deutschen Bayo-n-ox-Kunden gewandt, darunter möglicherweise auch an Sie. . . . Wir empfehlen Ihnen, auf die Fragen der EG-Kommission in etwa folgendes zu antworten:

Auf Ihre Bestätigung unseres Schreibens vom 10./11 Juli 1986 erhielten Sie absprachegemäß den entsprechenden Bonus ausbezahlt. Sie haben Bayo-n-ox zur Verarbeitung in Ihrem eigenen Werk bezogen. Einen Handel mit Bayo-n-ox haben Sie weder vor noch nach Juli 1986 betrieben. Sie gehen davon aus, daß Bayer das Interesse hatte, aus Qualitätssicherungsgründen rechtlich unzulässige Praktiken bei der Bayo-n-ox-Verwendung möglichst zu verhindern. An Geschäftsunterlagen gibt es nur das erwähnte Bayer-Schreiben vom 10./11. Juli 1986, bzw. Ihre Bestätigung vom 16. Juli 1986."

(33) Am 29. August 1989 hat die Bayer AG eine beabsichtigte Ergänzung ihrer Lieferbedingungen bei der Kommission angemeldet. Der Inhalt dieser Anmeldung weicht wesentlich vom Inhalt des Gegenstandes des vorliegenen Verfahrens ab und wird deshalb von der Kommission in einem gesonderten Verfahren beurteilt. Mit Rundschreiben vom 13. November 1989 hob die Bayer AG ihre Rundschreiben vom 10./11. Juli 1986 ausdrücklich auf.

9. Der gegenwärtige Stand der Gemeinschaftsregelung

(34) Bestimmte in den EG-Mitgliedstaaten bestehende Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Zusatzstoffe bei der Tierernährung wurden aufgrund der Richtlinie 70/524/EWG des Rates (2), zuletzt geändert durch die Richtlinie 89/23/EWG der Kommission (3), harmonisiert. Olaquindox ist ein Zusatzstoff, der in den Anhang I der Richtlinie aufgenommen wurde und somit auf unbestimmte Zeit als Zusatzstoff bei der Tierernährung verwendet werden darf (4). Die Hersteller von u.a. Wachstumsförderern und hiermit hergestellten Vormischungen und Mischfuttermitteln sowie Zwischenhändler müssen den in der Anlage III der Richtlinie enthaltenen Anforderungen entsprechen. Jeder Mitgliedstaat veröffentlicht jährlich ein Verzeichnis der Hersteller. Auf der letzten Vermarktungsstufe dürfen Wachstumsförderer nur an Hersteller von Vormischungen, und in Form von Vormischungen nur an Hersteller von Mischfuttermitteln abgegeben werden, die die im Anhang III festgelegten Mindestanforderungen erfuellen.

Olaquindox wurde erstmals mit der Richtlinie 76/933/EWG (5) in den Anhang II aufgenommen. Bei den im Anhang II aufgeführten Produkten handelt es sich um Zusatzstoffe, deren Wirkung auf die Gesundheit von Mensch und Tier noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Die Ermächtigung der Mitgliedstaaten zur Zulassung von Olaquindox als Zusatzstoff bei der Tierernährung wurde mehrfach verlängert. Durch die Richtlinie 85/520/EWG (6) wurde der 3. Dezember 1986 als endgültig letztes Datum bestimmt.

Die Bayer AG macht geltend, daß für sie in dieser für die zukünftige Vermarktung des Produkts so wichtigen Phase die Erhaltung der Verkehrsfähigkeit des Produktes schlechthin im Vordergrund stand. Sie habe alle Anstrengungen unternehmen müssen, jedwede negative öffentliche Diskussion über das Produkt zu vermeiden. Gefahr habe insbesondere gedroht durch den unkontrollierten und verbotswidrigen Handel mit Bayo-n-ox.

Im Interesse der Erhaltung der Verkehrsfähigkeit habe sich Bayer daher veranlasst gesehen, alles zu unternehmen, diesen unkontrollierten Handel mit Bayo-n-ox in einer Situation, in der die weitere Zulassung des Produktes ohnehin schon äusserst gefährdet war, zu unterbinden.

II. RECHTLICHE BEURTEILUNG

1. Artikel 85 Absatz 1

(35) Die vom 10. Juli 1986 bis zum 13. November 1989 zwischen der Bayer AG und ihre in der Anlage benannten Kunden geltenden Vereinbarungen, wonach diese Kunden verpflichtet waren, Bayo-n-ox ausschließlich zur Deckung des eigenen Bedarfs in ihren Werken zu verwenden, sind gemäß Artikel 85 Absatz 1 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten.

a) Vereinbarungen zwischen Unternehmen

(36) Das Rundschreiben der Bayer AG vom 10./11. Juli 1986 bestätigt »bestehende Vereinbarungen". Gleichzeitig werden die Empfänger aufgefordert, ihr Einverständnis dazu zu erklären, daß Lieferungen zur Deckung des eigenen Bedarfs zu den bezeichneten Sonderpreisen getätigt werden.

(37) Die Frage, ob und mit welchen Abnehmern bereits vor dem Versenden des Rundschreibens Vereinbarungen derartigen Inhalts bestanden haben - worauf der Vorgang im Zusammenhang mit dem Diebstahl bei der Firma [ . . .] (siehe Randnummer 31), die »Sprachregelung für den Aussendienst" (siehe Randnummer 17) und die schriftlichen Bestätigungen der in der Anlage unter Buchstaben A und B benannten Unternehmen hindeuten -, kann dahinstehen.

(38) Die Bayer AG lieferte für jeden Kunden offensichtlich Bayo-n-ox seit dem 10./11. Juli 1986 zu den betreffenden Sonderpreisen nur unter der Bedingung, daß die Ware für den eigenen Bedarf verwendet wurde. Alle in der Anlage benannten Kunden der Bayer AG sind, auch wenn sie ihr Einverständnis nicht ausdrücklich erklärten, wegen ihres Bezuges von Bayo-n-ox zu diesen Sonderpreisen Parteien von Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 solchen Inhalts geworden. Aufgrund der Tatsache, daß die Bayer AG neben den Sonderpreisen für eigenen Bedarf einen Preis für Bayo-n-ox anbot, der an keine Verfügungsbeschränkung geknüpft war (siehe Randnummer 17), stellt die Wahl des Bezuges zum Sonderpreis objektiv das stillschweigende Einverständnis zur Eigenverwendung dar, es sei denn, der Bedingung wurde ausdrücklich widersprochen, was ein Kunde der Bayer AG tat.

b) Wettbewerbsbeschränkung

(39) Die für die in der Anlage benannten Unternehmen bestehende Verpflichtung zur eigenen Verwendung bezweckt und bewirkt, daß diesen Unternehmen ein Wiederverkauf, und somit auch eine Ausfuhr in andere EG-Mitgliedstaaten, untersagt ist. Schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich, daß diese Unternehmen als mögliche Bezugsquelle für Bayo-n-ox ausscheiden. Die Stellung der übrigen tatsächlichen oder potentiellen Anbieter wird hierdurch künstlich gestärkt, und der Wettbewerb auf der Angebotsseite beschränkt.

(40) Eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 würde allerdings nicht vorliegen, wenn den Kunden der Bayer AG der Handel mit Bayo-n-ox schon gesetzlich untersagt wäre.

(41) Die mit ihren Abnehmern geschlossenen Vereinbarungen haben nach der Behauptung der Bayer AG vor allem dem Zweck gedient, den Handel mit Bayo-n-ox über gesetzlich nicht zugelassene Vertriebswege zu verhindern. In diesem Zusammenhang räumt die Bayer AG aber selbst ein, daß ihre Kunden nur dann aufgrund der futtermittelrechtlichen Regelung ordnungswidrig handeln würden, wenn sie Bayo-n-ox »an einen nicht anerkannten Betrieb weiterleiten würden".

(42) Die aufgrund der mit der Bayer AG geschlossenen Vereinbarung für die deutschen Abnehmer von Bayo-n-ox bestehende Verpflichtung zur eigenen Verwendung schließt aber jeden Handel, also auch den Handel mit zugelassenen Betrieben in der Bundesrepublik Deutschland ebenso wie in anderen Mitgliedstaaten der EG aus. Keine gesetzliche Bestimmung steht dem entgegen, daß ein zugelassenen Unternehmen der Futtermittelindustrie auch Handelsfunktionen ausübt. Es muß allerdings die für jede einzelne dieser Funktionen bestehenden Vorschriften beachten. Selbst wenn gewisse deutsche Bayo-n-ox-Abnehmer bei bestimmten Handelsgeschäften gegen ihre als Händler zu beachtenden Vorschriften verstossen haben sollten, verliert eine Vereinbarung, die grundsätzlich jede Händlertätigkeit bezueglich Bayo-n-ox ausschließt, nicht ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung.

(43) Schließlich beruft sich die Bayer AG auf die Grundsätze zum selektiven Vertrieb, wonach eine vertragliche Beschränkung der Gruppe der Wiederverkäufer keine Wettbewerbsbeschränkung darstellt, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden (1). Zum wettbewerbsrechtlich unbedenklichen selektiven Vertrieb gehört aber insbesondere die Freiheit des Handels innerhalb des Netzes der zugelassenen Betriebe. Diese Freiheit ist im vorliegenden Fall gerade nicht gegeben.

c) Bezwecken und Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung

(44) Artikel 85 Absatz 1 setzt voraus, daß die betreffenden Vereinbarungen die Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken.

(45) Der Begriff »Bezwecken" hat in diesem Zusammenhang eine objektive Bedeutung. Auf die von den Parteien subjektiv verfolgte Absicht kommt es nicht an.

(46) Das Verbot, mit Bayo-n-ox zu handeln, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortsinn der Vereinbarungen. Im Zusammenhang der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 ist somit der Vortrag der Bayer AG unerheblich, sie habe durch die Verpflichtung ihrer Kunden zum Eigenbezug keine wettbewerbsbeschränkenden Zwecke verfolgt (siehe Randnummer 21). Im übrigen liegt eine Wettbewerbsbeschränkung auch deshalb vor, weil die Auswahlmöglichkeiten Dritter bereits mit dem Abschluß der Vereinbarungen verändert wurden.

d) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

(47) Die Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, ist aufgrund des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs zu entscheiden, innerhalb dessen die wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen geschlossen wurden.

(1) Der Inhalt des Schreibens an Kunden, die das Rundschreiben vom 10./11. Juli 1986 nicht schriftlich bestätigten, ist diesbezueglich angepasst.

(2) ABl. Nr. L 270 vom 14. 12. 1970, S. 1.

(3) ABl. Nr. L 11 vom 14. 1. 1989, S. 34.

(4) Richtlinie 87/317/EWG des Rates, ABl. Nr. L 160 vom 20. 6. 1987, S. 34; siehe auch Beschluß des Präsidenten des Europäischen Gerichtshofes vom 8. April 1987 in der Rechtssache 65/87-R; Slg. 1987, S. 1691.

(5) ABl. Nr. L 364 vom 31. 12. 1976, S. 18.

(6) ABl. Nr. L 323 vom 4. 12. 1985, S. 12.

(1) Urteil des Gerichtshofes vom 15. Oktober 1977, Rechtssache 26/76 - Metro, Slg. 1977, S. 1875, 1905.

(48) Wegen des sofort einsetzenden Wettbewerbs, dem Bayo-n-ox in der Bundesrepublik Deutschland nach dem Auslaufen des Patentschutzes für Olaquindox ausgesetzt wurde, und des hieraus resultierenden Preisverfalls, wurde jeder deutsche Kunde der Bayer AG eine wirtschaftlich interessante Bezugsquelle für Bayo-n-ox-Abnehmer zumindest in den angrenzenden EG-Mitgliedstaaten. Die vertragliche Ausschaltung fast sämtlicher dieser Bezugsquellen beschränkt den Wettbewerb zwischen diesen und insbesondere den betreffenden Bayer-Vertriebsgesellschaften spürbar.

e) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(49) Das vertragliche Verbot des Wiederverkaufs bedeutet ohne weiteres, daß Waren des betreffenden Unternehmens am Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht teilnehmen können. Im vorliegenden Fall bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung spürbar ist.

(50) Obwohl die Bayer AG ihr Vertriebssystem so organisiert hat, daß nur Unternehmen der Futtermittelindustrie beliefert werden, ist es in Zusammenhängen wie dem vorliegenden auch für diese wirtschaftlich interessant, Händlertätigkeiten auszuüben (siehe hierzu Randnummer 29).

(51) Durch die »Aktion Eigenbedarf" der Bayer AG wird einer Anzahl von Unternehmen Händlertätigkeiten untersagt, die mehr als ein [ . . .] des deutschen Marktes für Wachstumsförderer beim Schwein repräsentieren. Da ausser den Transportkosten keine sonstigen erheblichen Schranken für den Eintritt in andere Märkte bestehen, wäre es für die Bezieher von Bayo-n-ox zumindest der angrenzenden Märkte möglich, bei den Kunden der Bayer AG einzukaufen, was auch tatsächlich in erheblichem Umfang geschah (siehe hierzu Randnummer 23 ff).

(52) Die zwischen der Bayer AG und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen schotten somit einen grossen Teil des deutschen Marktes für Wachstumsförderer beim Schwein von anderen Märkten der EG ab und sind somit geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

(53) Die Tatsache, daß es auch nach dem 10./11. Juli 1986 zu Verkäufen von Bayo-n-ox deutschen Ursprungs in den angrenzenden EG-Mitgliedstaaten gekommen ist, die dort ein weiteres Abbröckeln der Preise verursacht haben, spricht nicht gegen die Eignung der Vereinbarungen zur Handelsbeeinträchtigung. Die tatsächlichen Auswirkungen einer ihrer Natur nach zur Handelsbeeinträchtigung geeigneten Vereinbarung sind in den wenigsten Fällen mit Genauigkeit zu bestimmen. Artikel 85 Absatz 1 setzt den Erfolg der wettbewerbsbeschränkenden Absprache nicht voraus (1).

2. Artikel 85 Absatz 3

(54) Die zwischen der Bayer AG und den in der Anlage genannten Unternehmen bestehenden Vereinbarungen wurden nicht gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission angemeldet. Sie sind auch nicht gemäß Artikel 4 Absatz 2 dieser Verordnung von der Anmeldung befreit, da sie insbesondere die »Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten" im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 Nr. 1 der genannten Verordnung betreffen.

(55) Selbst unter der Voraussetzung, daß die Vereinbarungen angemeldet oder von der Anmeldung befreit wären, könnten die Bestimmungen des Artikels 85 Absatz 1 nicht gemäß Artikel 85 Absatz 3 für auf diese Vereinbarungen nicht anwendbar erklärt werden.

(56) Die vorliegenden Vereinbarungen verbessern weder die Warenerzeugung oder -verteilung, noch tragen sie zum technischen oder wirtschaftlichen Fortschritt in der Gemeinschaft bei. Sie sind vielmehr geeignet, einen grossen Teil des grenzueberschreitenden Gesamtmarktes abzuschotten und sind daher - prima facie - mit den Grundsätzen der EG unvereinbar. Insbesondere der Einwand der Bayer AG, Beratung und Verkauf würden eine untrennbare Einheit bilden und einem Wiederverkauf von Bayo-n-ox durch die Kunden der Bayer AG im Wege stehen, hält einer Nachprüfung nicht stand. Ein mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarendes Vertriebssystem setzt nämlich voraus, daß sämtlichen Abnehmern, die dieses Erzeugnis in der EG rechtmässig erworben haben, Beratung und sonstige notwendige Dienste europaweit gewährt werden. Auch sind die den deutschen Abnehmern von Bayo-n-ox auferlegten Beschränkungen selbst für die Verwirklichung der von der Bayer AG angeführten Ziele (siehe Randnummer 21) nicht unerläßlich. Wenn es der Bayer AG tatsächlich um den Ausschluß des gesetzwidrigen Handels gegangen wäre, hätte sich der Inhalt der Vereinbarung hierauf beschränken müssen. Im übrigen kann es in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Ausübung ordnungsbehördlicher Befugnisse durch Unternehmen die daraus entstehenden Wettbewerbsbeschränkungen dem Anwendungsbereich des Artikels 85 entziehen kann.

3. Eingriff in den Bestand des Patentrechts

(57) Die Bayer AG wendet ein, daß ein Verbot der vorliegenden Vereinbarungen ihre in anderen EG-Mitgliedstaaten bestehenden Schutzrechte für Olaquindox entwerten würde. Zwar könnte sie sich in diesen Ländern auch weiterhin gegen Wettbewerb mit Olaquindox-Erzeugnissen anderer Hersteller zur Wehr setzen. Der Vertrieb von deutschem Bayo-n-ox, dessen Vermarktungsbedingungen bereits am Wettbewerbsdruck anderer Olaquindox-Erzeugnisse ausgerichtet sei, führe in diesen Ländern jedoch zum gleichen Ergebnis.

(58) Dieser Einwand hält einer Nachprüfung nicht stand. Unbestritten wird der rechtliche Bestand der Bayo-n-ox-Schutzrechte in anderen EG-Mitgliedstaaten durch ein Verbot der vorliegenden Vereinbarungen nicht berührt. Auch die Ausübung dieser Rechte wird nicht in einem Masse beeinträchtigt, das den Bestand völlig aushöhlen und somit die gemeinsamen Verfassungsüberzeugungen der Mitgliedstaaten, die das Eigentumsrecht in der Gemeinschaftsrechtsordnung gewährleisten, verletzen würde.

(59) Die Substanz eines Patentrechts oder eines diesem gleichzusetzenden Eigentumsrechts besteht im wesentlichen darin, dem Erfinder das ausschließliche Recht zu verleihen, das Erzeugnis als erster in den Verkehr zu bringen. Entscheidet er sich dafür, das Erzeugnis in einem Mitgliedstaat abzusetzen, in dem dafür kein gesetzlicher Patentschutz (mehr) besteht, so hat er die Konsequenzen dieser Entscheidung hinzunehmen, soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des Gemeinsamen Marktes geht (1). Das Recht, sich in allen Mitgliedstaaten der EG mit andauerndem Patentschutz gegen Erzeugnisse Dritter zur Wehr zu setzen, die das Patentrecht verletzen, bleibt uneingeschränkt bestehen.

(60) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes gilt, daß »sich der Inhaber eines gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates geschützt ist, auf diese Vorschrift nicht berufen (kann), um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf den Markt eines anderen Mitgliedstaates von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmässig in den Verkehr gebracht worden ist" (2).

(61) Dieser für den gesetzlichen Inhalt des Schutzrechts geltende Grundsatz darf nach der Gemeinschaftsrechtordnung auch nicht durch Vereinbarungen unterlaufen werden, die in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fallen (3).

4. Abstellung der Zuwiderhandlung

(62) Die Bayer AG hat durch ihr Rundschreiben vom 13. November 1989 die vorstehend beschriebene Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 beendet.

(63) Die Beschränkung der Feststellung der Zuwiderhandlung gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 auf den Teil der Vereinbarung, der über die gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen hinausgeht, kommt nicht in Betracht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß die Bayer AG und ihre Abnehmer derartig beschränkte Absprachen überhaupt wollten. Die rechtlich falsche Auslegung des § 21 der deutschen Futtermittelverordnung, die von der Bayer AG vorgetragen wurde (Randnummer 21), spricht eindeutig gegen eine solche Absicht.

5. Geldbusse

(64) Nur der Bayer AG wird gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 ein Bußgeld auferlegt, weil die Vereinbarungen auf Initiative und im Interesse der Bayer AG geschlossen wurden.

(65) Die Bayer AG hat vom 10. Juli 1986 bis zum 13. November 1989 vorsätzlich gegen Artikel 85 verstossen.

(66) Weder hat die Bayer AG Geschäftsunterlagen vorgelegt, aus denen eindeutig ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der »Aktion Eigenbedarf" und der geltend gemachten Absicht (Randnummer 21) hervorgeht, noch verfügt die Kommission über derartige Unterlagen aus anderer Quelle. Andererseits kann diese Absicht auch nicht widerlegt werden.

(67) Dagegen belegen die »Sprachregelung für den Aussendienst" (Randnummer 17) und der unter Randnummer 22 dargestellte Vermerk der Rechtsabteilung, daß die Wettbewerbssituation in Deutschland und ihre Auswirkungen auf die Marktverhältnisse in anderen Mitgliedstaaten ein wichtiger Gesichtspunkt waren, die »Aktion Eigenbedarf" einzuleiten.

(68) Die hier beurteilte mögliche Zuwiderhandlung ist darüber hinaus besonders gravierend. Bereits 1983 hat die Kommission darauf hingewiesen, daß Ausfuhrverbote und Marktabschottungen besonders zu ahnden seien (13. Bericht über die Wettbewerbspolitik, Nr. 62 ff). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß der Mißbrauch des von der Bayer-Gruppe gehandhabten Vertriebssystems in hohem Masse geeignet ist, die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes zu gefährden. Dies ergibt sich aus der vertikalen Integration der Vertriebsfunktion in die Unternehmensgruppe und der gewählten Vertriebspolitik, nur an Unternehmen der Verarbeitungsindustrie zu liefern. Wenn die Lieferungen dann auch noch am Eigenbedarf des jeweiligen Abnehmers ausgerichtet mengenmässig beschränkt werden, ist die Abschottung der Märkte lückenlos verwirklicht.

(69) Zu Lasten der Bayer AG ist schließlich zu berücksichtigen, daß sie die Ermittlungen der Kommission im vorliegenden Verfahren behindert hat. Durch ihr Schreiben an ihre Bayo-n-ox-Kunden vom 15. Dezember 1987 verlieren die von den betreffenden Unternehmen erteilten Auskünfte an Wert, weil nicht erkennbar ist, inwieweit diese Auskünfte durch die fragliche Maßnahme der Bayer AG beeinflusst wurden.

(70) Die Höhe der Geldbusse berücksichtigt die Umsätze der Bayer AG und der mit ihr verbundenen Unternehmen mit Bayo-n-ox im relevanten geographischen Markt (Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Niederlande und Belgien/Luxemburg) sowie die durch den Gesamtumsatz zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Bedeutung dieser Unternehmensgruppe -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die vom 10. Juli 1986 bis zum 13. November 1989 zwischen der Bayer AG und ihren Abnehmern geltenden Vereinbarungen, wonach diese Abnehmer verpflichtet waren, »Bayo-n-ox Premix 10 %" ausschließlich zur Deckung ihres eigenen Bedarfs in ihren Werken zu verwenden, stellen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 EWG-Vertrag dar.

Artikel 2

Gegen die Bayer AG wird wegen der in Artikel 1 festgestellten Zuwiderhandlung eine Geldbusse in Höhe von 500 000 ECU festgesetzt.

Artikel 3

Die in Artikel 2 festgesetzte Geldbusse ist innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung auf das folgende Bankkonto einzuzahlen:

Nr. 310-0933000-43,

Banque Bruxelles-Lambert,

Agence Européenne,

Rond Point Schuman, 5,

B-1040 Brüssel.

Nach Ablauf dieser Frist sind automatisch Zinsen zu dem Satz, der am ersten Arbeitstag des Monats, in dem diese Entscheidung erlassen wurde, vom Europäischen Fonds für währungspolitische Zusammenarbeit für seine Ecu-Transaktionen berechnet wird, plus 3,5 Prozentpunkte, d. h. 14,25 %, fällig.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist an die Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen, gerichtet.

Brüssel, den 13. Dezember 1989

Für die Kommission

Leon BRITTAN

Vizepräsident

(1) Ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes; vergleiche Urteil vom 1. Februar 1978, Rechtssache 19/77 - Miller International Schallplatten GmbH; Slg. 1978, 131, 150 f.

(1) Urteil des Gerichtshofes vom 14. Juli 1981, Rechtssache 187/80 - Merck/Stephar, Slg. 1981, 2063, 2081/2082.

(2) Europäischer Gerichtshof a. a. O., 2082 und die dort zitierte Rechtsprechung.

(3) Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juni 1982, Rechtssache 258/78 - Nungesser, Slg. 1982, 2015, 2061.

( 38 ) Die Bayer AG lieferte für jeden Kunden offensichtlich Bayo-n-ox seit dem 10./11 . Juli 1986 zu den betreffenden Sonderpreisen nur unter der Bedingung, daß die Ware für den eigenen Bedarf verwendet wurde . Alle in der Anlage benannten Kunden der Bayer AG sind, auch wenn sie ihr Einverständnis nicht ausdrücklich erklärten, wegen ihres Bezuges von Bayo-n-ox zu diesen Sonderpreisen Parteien von Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 solchen Inhalts geworden . Aufgrund der Tatsache, daß die Bayer AG neben den Sonderpreisen für eigenen Bedarf einen Preis für Bayo-n-ox anbot, der an keine Verfügungsbeschränkung geknüpft war ( siehe Randnummer 17 ), stellt die Wahl des Bezuges zum Sonderpreis objektiv das stillschweigende Einverständnis zur Eigenverwendung dar, es sei denn, der Bedingung wurde ausdrücklich widersprochen, was ein Kunde der Bayer AG tat .

b ) Wettbewerbsbeschränkung

( 39 ) Die für die in der Anlage benannten Unternehmen bestehende Verpflichtung zur eigenen Verwendung bezweckt und bewirkt, daß diesen Unternehmen ein Wiederverkauf, und somit auch eine Ausfuhr in andere EG-Mitgliedstaaten, untersagt ist . Schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich, daß diese Unternehmen als mögliche Bezugsquelle für Bayo-n-ox ausscheiden . Die Stellung der übrigen tatsächlichen oder potentiellen Anbieter wird hierdurch künstlich gestärkt, und der Wettbewerb auf der Angebotsseite beschränkt .

( 40 ) Eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 würde allerdings nicht vorliegen, wenn den Kunden der Bayer AG der Handel mit Bayo-n-ox schon gesetzlich untersagt wäre .

( 41 ) Die mit ihren Abnehmern geschlossenen Vereinbarungen haben nach der Behauptung der Bayer AG vor allem dem Zweck gedient, den Handel mit Bayo-n-ox über gesetzlich nicht zugelassene Vertriebswege zu verhindern . In diesem Zusammenhang räumt die Bayer AG aber selbst ein, daß ihre Kunden nur dann aufgrund der futtermittelrechtlichen Regelung ordnungswidrig handeln würden, wenn sie Bayo-n-ox "an einen nicht anerkannten Betrieb weiterleiten würden ".

( 42 ) Die aufgrund der mit der Bayer AG geschlossenen Vereinbarung für die deutschen Abnehmer von Bayo-n-ox bestehende Verpflichtung zur eigenen Verwendung schließt aber jeden Handel, also auch den Handel mit zugelassenen Betrieben in der Bundesrepublik Deutschland ebenso wie in anderen Mitgliedstaaten der EG aus . Keine gesetzliche Bestimmung steht dem entgegen, daß ein zugelassenen Unternehmen der Futtermittelindustrie auch Handelsfunktionen ausübt . Es muß allerdings die für jede einzelne dieser Funktionen bestehenden Vorschriften beachten . Selbst wenn gewisse deutsche Bayo-n-ox-Abnehmer bei bestimmten Handelsgeschäften gegen ihre als Händler zu beachtenden Vorschriften verstossen haben sollten, verliert eine Vereinbarung, die grundsätzlich jede Händlertätigkeit bezueglich Bayo-n-ox ausschließt, nicht ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung .

( 43 ) Schließlich beruft sich die Bayer AG auf die Grundsätze zum selektiven Vertrieb, wonach eine vertragliche Beschränkung der Gruppe der Wiederverkäufer keine Wettbewerbsbeschränkung darstellt, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner

sachlichen Ausstattung beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden ( 1 ). Zum wettbewerbsrechtlich unbedenklichen selektiven Vertrieb gehört aber insbesondere die Freiheit des Handels innerhalb des Netzes der zugelassenen Betriebe . Diese Freiheit ist im vorliegenden Fall gerade nicht gegeben .

c ) Bezwecken und Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung

( 44 ) Artikel 85 Absatz 1 setzt voraus, daß die betreffenden Vereinbarungen die Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken .

( 45 ) Der Begriff "Bezwecken" hat in diesem Zusammenhang eine objektive Bedeutung . Auf die von den Parteien subjektiv verfolgte Absicht kommt es nicht an .

( 46 ) Das Verbot, mit Bayo-n-ox zu handeln, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortsinn der Vereinbarungen . Im Zusammenhang der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 ist somit der Vortrag der Bayer AG unerheblich, sie habe durch die Verpflichtung ihrer Kunden zum Eigenbezug keine wettbewerbsbeschränkenden Zwecke verfolgt ( siehe Randnummer 21 ). Im übrigen liegt eine Wettbewerbsbeschränkung auch deshalb vor, weil die Auswahlmöglichkeiten Dritter bereits mit dem Abschluß der Vereinbarungen verändert wurden .

d ) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

( 47 ) Die Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, ist aufgrund des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs zu entscheiden, innerhalb dessen die wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen geschlossen wurden .

( 1 ) Der Inhalt des Schreibens an Kunden, die das Rundschreiben vom 10./11 . Juli 1986 nicht schriftlich bestätigten, ist diesbezueglich angepasst .

( 2 ) ABl . Nr . L 270 vom 14 . 12 . 1970, S . 1 .

( 3 ) ABl . Nr . L 11 vom 14 . 1 . 1989, S . 34 .

( 4 ) Richtlinie 87/317/EWG des Rates, ABl . Nr . L 160 vom 20 . 6 . 1987, S . 34; siehe auch Beschluß des Präsidenten des Europäischen Gerichtshofes vom 8 . April 1987 in der Rechtssache 65/87-R; Slg . 1987, S . 1691 .

( 5 ) ABl . Nr . L 364 vom 31 . 12 . 1976, S . 18 .

( 6 ) ABl . Nr . L 323 vom 4 . 12 . 1985, S . 12 .

( 1 ) Urteil des Gerichtshofes vom 15 . Oktober 1977, Rechtssache 26/76 _ Metro, Slg . 1977, S . 1875, 1905 .

( 48 ) Wegen des sofort einsetzenden Wettbewerbs, dem Bayo-n-ox in der Bundesrepublik Deutschland nach dem Auslaufen des Patentschutzes für Olaquindox ausgesetzt wurde, und des hieraus resultierenden Preisverfalls, wurde jeder deutsche Kunde der Bayer AG eine wirtschaftlich interessante Bezugsquelle für Bayo-n-ox-Abnehmer zumindest in den angrenzenden EG-Mitgliedstaaten . Die vertragliche Ausschaltung fast sämtlicher dieser Bezugsquellen beschränkt den Wettbewerb zwischen diesen und insbesondere den betreffenden Bayer-Vertriebsgesellschaften spürbar .

e ) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

( 49 ) Das vertragliche Verbot des Wiederverkaufs bedeutet ohne weiteres, daß Waren des betreffenden Unternehmens am Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht teilnehmen können . Im vorliegenden Fall bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung spürbar ist .

( 50 ) Obwohl die Bayer AG ihr Vertriebssystem so organisiert hat, daß nur Unternehmen der Futtermittelindustrie beliefert werden, ist es in Zusammenhängen wie dem vorliegenden auch für diese wirtschaftlich interessant, Händlertätigkeiten auszuüben ( siehe hierzu Randnummer 29 ).

( 51 ) Durch die "Aktion Eigenbedarf" der Bayer AG wird einer Anzahl von Unternehmen Händlertätigkeiten untersagt, die mehr als ein ( . . .) des deutschen Marktes für Wachstumsförderer beim Schwein repräsentieren . Da ausser den Transportkosten keine sonstigen erheblichen Schranken für den Eintritt in andere Märkte bestehen, wäre es für die Bezieher von Bayo-n-ox zumindest der angrenzenden Märkte möglich, bei den Kunden der Bayer AG einzukaufen, was auch tatsächlich in erheblichem Umfang geschah ( siehe hierzu Randnummer 23 ff ).

( 52 ) Die zwischen der Bayer AG und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen schotten somit einen grossen Teil des deutschen Marktes für Wachstumsförderer beim Schwein von anderen Märkten der EG ab und sind somit geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen .

( 53 ) Die Tatsache, daß es auch nach dem 10./11 . Juli 1986 zu Verkäufen von Bayo-n-ox deutschen Ursprungs in den angrenzenden EG-Mitgliedstaaten gekommen ist, die dort ein weiteres Abbröckeln der Preise verursacht haben, spricht nicht gegen die Eignung der Vereinbarungen zur Handelsbeeinträchtigung . Die tatsächlichen Auswirkungen einer ihrer Natur nach zur Handelsbeeinträchtigung geeigneten Vereinbarung sind in den wenigsten Fällen mit Genauigkeit zu bestimmen . Artikel 85 Absatz 1 setzt den Erfolg der wettbewerbsbeschränkenden Absprache nicht voraus ( 1 ).

2 . Artikel 85 Absatz 3

( 54 ) Die zwischen der Bayer AG und den in der Anlage genannten Unternehmen bestehenden Vereinbarungen wurden nicht gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr . 17 bei der Kommission angemeldet . Sie sind auch nicht gemäß Artikel 4 Absatz 2 dieser Verordnung von der Anmeldung befreit, da sie insbesondere die "Ausfuhr zwischen Mitgliedstaaten" im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 Nr . 1 der genannten Verordnung betreffen .

( 55 ) Selbst unter der Voraussetzung, daß die Vereinbarungen angemeldet oder von der Anmeldung befreit wären, könnten die Bestimmungen des Artikels 85 Absatz 1 nicht gemäß Artikel 85 Absatz 3 für auf diese Vereinbarungen nicht anwendbar erklärt werden .

( 56 ) Die vorliegenden Vereinbarungen verbessern weder die Warenerzeugung oder -verteilung, noch tragen sie zum technischen oder wirtschaftlichen Fortschritt in der Gemeinschaft bei . Sie sind vielmehr geeignet, einen grossen Teil des grenzueberschreitenden Gesamtmarktes abzuschotten und sind daher _ prima facie _ mit den Grundsätzen der EG unvereinbar . Insbesondere der Einwand der Bayer AG, Beratung und Verkauf würden eine untrennbare Einheit bilden und einem

Wiederverkauf von Bayo-n-ox durch die Kunden der Bayer AG im Wege stehen, hält einer Nachprüfung nicht stand . Ein mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarendes Vertriebssystem setzt nämlich voraus, daß sämtlichen Abnehmern, die dieses Erzeugnis in der EG rechtmässig erworben haben, Beratung und sonstige notwendige Dienste europaweit gewährt werden . Auch sind die den deutschen Abnehmern von Bayo-n-ox auferlegten Beschränkungen selbst für die Verwirklichung der von der Bayer AG angeführten Ziele ( siehe Randnummer 21 ) nicht unerläßlich . Wenn es der Bayer AG tatsächlich um den Ausschluß des gesetzwidrigen Handels gegangen wäre, hätte sich der Inhalt der Vereinbarung hierauf beschränken müssen . Im übrigen kann es in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Ausübung ordnungsbehördlicher Befugnisse durch Unternehmen die daraus entstehenden Wettbewerbsbeschränkungen dem Anwendungsbereich des Artikels 85 entziehen kann .

3 . Eingriff in den Bestand des Patentrechts

( 57 ) Die Bayer AG wendet ein, daß ein Verbot der vorliegenden Vereinbarungen ihre in anderen EG-Mitgliedstaaten bestehenden Schutzrechte für Olaquindox entwerten würde . Zwar könnte sie sich in diesen Ländern auch weiterhin gegen Wettbewerb mit Olaquindox-Erzeugnissen anderer Hersteller zur Wehr setzen . Der Vertrieb von deutschem Bayo-n-ox, dessen Vermarktungsbedingungen bereits am Wettbewerbsdruck anderer Olaquindox-Erzeugnisse ausgerichtet sei, führe in diesen Ländern jedoch zum gleichen Ergebnis .

( 58 ) Dieser Einwand hält einer Nachprüfung nicht stand . Unbestritten wird der rechtliche Bestand der Bayo-n-ox-Schutzrechte in anderen EG-Mitgliedstaaten durch ein Verbot der vorliegenden Vereinbarungen nicht berührt . Auch die Ausübung dieser Rechte wird nicht in einem Masse beeinträchtigt, das den Bestand völlig aushöhlen und somit die gemeinsamen Verfassungsüberzeugungen der Mitgliedstaaten, die das Eigentumsrecht in der Gemeinschaftsrechtsordnung gewährleisten, verletzen würde .

( 59 ) Die Substanz eines Patentrechts oder eines diesem gleichzusetzenden Eigentumsrechts besteht im wesentlichen darin, dem Erfinder das ausschließliche Recht zu verleihen, das Erzeugnis als erster in den Verkehr zu bringen . Entscheidet er sich dafür, das Erzeugnis in einem Mitgliedstaat abzusetzen, in dem dafür kein gesetzlicher Patentschutz ( mehr ) besteht, so hat er die Konsequenzen dieser Entscheidung hinzunehmen, soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des Gemeinsamen Marktes geht ( 1 ). Das Recht, sich in allen Mitgliedstaaten der EG mit andauerndem Patentschutz gegen Erzeugnisse Dritter zur Wehr zu setzen, die das Patentrecht verletzen, bleibt uneingeschränkt bestehen .

( 60 ) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes gilt, daß "sich der Inhaber eines gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates geschützt ist, auf diese Vorschrift nicht berufen ( kann ), um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf den Markt eines anderen Mitgliedstaates von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmässig in den Verkehr gebracht worden ist" ( 2 ).

( 61 ) Dieser für den gesetzlichen Inhalt des Schutzrechts geltende Grundsatz darf nach der Gemeinschaftsrechtordnung auch nicht durch Vereinbarungen unterlaufen werden, die in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 fallen ( 3 ).

4 . Abstellung der Zuwiderhandlung

( 62 ) Die Bayer AG hat durch ihr Rundschreiben vom 13 . November 1989 die vorstehend beschriebene Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 beendet .

( 63 ) Die Beschränkung der Feststellung der Zuwiderhandlung gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr . 17 auf den Teil der Vereinbarung, der über die gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen hinausgeht, kommt nicht in Betracht . Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß die Bayer AG und ihre Abnehmer derartig beschränkte Absprachen überhaupt wollten . Die rechtlich falsche Auslegung des § 21 der deutschen Futtermittelverordnung, die von der Bayer AG vorgetragen wurde ( Randnummer 21 ), spricht eindeutig gegen eine solche Absicht .

5 . Geldbusse

( 64 ) Nur der Bayer AG wird gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr . 17 ein Bußgeld auferlegt, weil die Vereinbarungen auf Initiative und im Interesse der Bayer AG geschlossen wurden .

( 65 ) Die Bayer AG hat vom 10 . Juli 1986 bis zum 13 . November 1989 vorsätzlich gegen Artikel 85 verstossen .

( 66 ) Weder hat die Bayer AG Geschäftsunterlagen vorgelegt, aus denen eindeutig ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der "Aktion Eigenbedarf" und der geltend gemachten Absicht ( Randnummer 21 ) hervorgeht, noch verfügt die Kommission über derartige Unterlagen aus anderer Quelle . Andererseits kann diese Absicht auch nicht widerlegt werden .

( 67 ) Dagegen belegen die "Sprachregelung für den Aussendienst" ( Randnummer 17 ) und der unter Randnummer 22 dargestellte Vermerk der Rechtsabteilung, daß die Wettbewerbssituation in Deutschland und ihre Auswirkungen auf die Marktverhältnisse in anderen Mitgliedstaaten ein wichtiger Gesichtspunkt waren, die "Aktion Eigenbedarf" einzuleiten .

( 68 ) Die hier beurteilte mögliche Zuwiderhandlung ist darüber hinaus besonders gravierend . Bereits 1983 hat die Kommission darauf

hingewiesen, daß Ausfuhrverbote und Marktabschottungen besonders zu ahnden seien ( 13 . Bericht über die Wettbewerbspolitik, Nr . 62 ff ). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß der Mißbrauch des von der Bayer-Gruppe gehandhabten Vertriebssystems in hohem Masse geeignet ist, die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes zu gefährden . Dies ergibt sich aus der vertikalen Integration der Vertriebsfunktion in die Unternehmensgruppe und der gewählten Vertriebspolitik, nur an Unternehmen der Verarbeitungsindustrie zu liefern . Wenn die Lieferungen dann auch noch am Eigenbedarf des jeweiligen Abnehmers ausgerichtet mengenmässig beschränkt werden, ist die Abschottung der Märkte lückenlos verwirklicht .

( 69 ) Zu Lasten der Bayer AG ist schließlich zu berücksichtigen, daß sie die Ermittlungen der Kommission im vorliegenden Verfahren behindert hat . Durch ihr Schreiben an ihre Bayo-n-ox-Kunden vom 15 . Dezember 1987 verlieren die von den betreffenden Unternehmen erteilten Auskünfte an Wert, weil nicht erkennbar ist, inwieweit diese Auskünfte durch die fragliche Maßnahme der Bayer AG beeinflusst wurden .

( 70 ) Die Höhe der Geldbusse berücksichtigt die Umsätze der Bayer AG und der mit ihr verbundenen Unternehmen mit Bayo-n-ox im relevanten geographischen Markt ( Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Niederlande und Belgien/Luxemburg ) sowie die durch den Gesamtumsatz zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Bedeutung dieser Unternehmensgruppe _

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN :

Artikel 1

Die vom 10 . Juli 1986 bis zum 13 . November 1989 zwischen der Bayer AG und ihren Abnehmern geltenden Vereinbarungen, wonach diese Abnehmer verpflichtet waren, "Bayo-n-ox Premix 10 %" ausschließlich zur Deckung ihres eigenen Bedarfs in ihren Werken zu verwenden, stellen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 EWG-Vertrag dar .

Artikel 2

Gegen die Bayer AG wird wegen der in Artikel 1 festgestellten Zuwiderhandlung eine Geldbusse in Höhe von 500 000 ECU festgesetzt .

Artikel 3

Die in Artikel 2 festgesetzte Geldbusse ist innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung auf das folgende Bankkonto einzuzahlen :

Nr . 310-0933000-43,

Banque Bruxelles-Lambert,

Agence Européenne,

Rond Point Schuman, 5,

B-1040 Brüssel .

Nach Ablauf dieser Frist sind automatisch Zinsen zu dem Satz, der am ersten Arbeitstag des Monats, in dem diese Entscheidung erlassen wurde, vom Europäischen Fonds für währungspolitische Zusammenarbeit für seine Ecu-Transaktionen berechnet wird, plus 3,5 Prozentpunkte, d . h . 14,25 %, fällig .

Artikel 4

Diese Entscheidung ist an die Bayer Aktiengesellschaft, D-5090 Leverkusen, gerichtet .

Brüssel, den 13 . Dezember 1989

Für die Kommission

Leon BRITTAN

Vizepräsident

( 1 ) Ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes; vergleiche Urteil vom 1 . Februar 1978, Rechtssache 19/77 _ Miller International Schallplatten GmbH; Slg . 1978, 131, 150 f .

( 1 ) Urteil des Gerichtshofes vom 14 . Juli 1981, Rechtssache 187/80 _ Merck/Stephar, Slg . 1981, 2063, 2081/2082 .

( 2 ) Europäischer Gerichtshof a . a . O ., 2082 und die dort zitierte Rechtsprechung .

( 3 ) Urteil des Gerichtshofes vom 8 . Juni 1982, Rechtssache 258/78 _ Nungesser, Slg . 1982, 2015, 2061 .