ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 24. Juli 1991 in einem Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag (Sache IV/31.043 - Tetra Pak II) (Nur der englische und der französische Text ist verbindlich) (92/163/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags(1) , zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3 und

Artikel 15

Absatz 2,

gestützt auf den Antrag der Elopak Italia SRL Mailand (Italien) vom 27. September 1983 an die Kommission auf Feststellung nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17, daß Tetra Pak Italiana, Modena (Italien) mit seinen verbundenen Unternehmen gegen Artikel 86 des Vertrages verstossen hat,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 9. Dezember 1988, in dieser Sache ein Verfahren einzuleiten,

nach Aufforderung des Unternehmens, sich zu den Beschwerdepunkten der Kommission zu äussern, gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 des Rates und Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung von Beteiligten nach

Artikel 19

Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17(2) ,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

A. SACHVERHALT

I. Der Tetra-Pak-Konzern

(1) Der Tetra Pak-Konzern (Tetrapak) ist weltweit führend in der Herstellung von Verpackungen für fluessige und halbfluessige Nahrungsmittel. Er ist sowohl in der nicht-aseptischen Abfuellung frischer Getränke wie in der aseptischen Abfuellung von Getränken mit langer Haltbarkeit tätig, für die er praktisch ein Monopol besitzt.

Der ursprünglich schwedische Tetra Pak-Konzern hat sich inzwischen von der Grösse und den Interessen her zu einem Weltunternehmen entwickelt. Der konsolidierte Konzernumsatz lag 1985 bei 2 Milliarden ECU, 1987 bei 2,4 Milliarden ECU und 1990 bei ungefähr 3,6 Milliarden ECU. 90 % davon entfielen auf Verpackungen und 10 % auf Abfuellanlagen und Nebengeschäfte. Etwas über 50 % des Umsatzes wurden in der EWG erwirtschaftet. Für die Koordinierung der Konzernpolitik sorgt die Tetra Pak International SA (vormals Tetra Pak Rausing SA) in Pully/Schweiz; die Konzerntöchter sind über die ganze Welt verteilt.

(2) Die ersten Geschäfte machte Tetra Pak 1955 in Italien - auf dieses Land bezog sich auch ursprünglich die Beschwerde von Elopak. 1965 lief dort die Produktion von Verpackungen an, 1980 wurden die ersten Abfuellanlagen montiert. Von allen Gemeinschaftsländern ist Italien das Land, in dem Tetra Pak die stärkste Stellung hat. Der konsolidierte Umsatz der sieben italienischen Konzerntöchter belief sich 1987 auf 204 Millionen ECU.

II. Die Beschwerde von Elopak

1. Der Elopak-Konzern

(3) Der Elopak-Konzern (Elopak) ist der Hauptkonkurrent von Tetrapak bei Kartonverpackungen für frische Getränke, ist aber bisher nicht im aseptischen Bereich tätig geworden.

Elopak ist ein norwegischer Konzern, der seit 1957 besteht. Die Umsätze von Tetrapak und Elopak verhielten sich 1987 annähernd wie 7,5 : 1 (der konsolidierte Weltumsatz von Elopak lag bei 320 Millionen ECU).

(4) Elopak arbeitet in Italien mit einer 1969 gegründeten Tochter - Elopak Italia (Mailand). Sie produziert dort nicht, sondern importiert die Kartons von anderen Konzerntöchtern. 1982 war zwar in Pisa ein Werk gebaut worden, das Italien-Geschäft lief aber so schlecht, daß dort nie produziert wurde. Das Werk wurde 1987 verkauft.

2. Die Beschwerde

(5) Am 27. September 1983 reichte Elopak Italia bei der Kommission eine Beschwerde gegen Tetra Pak Italiana und deren italienische Unternehmen ein.

Der Konzern vertrat die Auffassung, daß Tetra Pak in den vergangenen Jahren versucht habe, die Wettbewerbsfähigkeit von Elopak in Italien zu untergraben, was für ein marktbeherrschendes Unternehmen als Mißbrauch angesehen werden müsse.

Nach der Darstellung von Elopak hat Tetrapak mit seinen Preisen für eine bestimmte Art von Kartons ( "Rex"-Kartons(3) Verdrängungswettbewerb betrieben, bei der Lieferung der Abfuellanlagen für diese Kartons unlautere Vertragsbedingungen durchgesetzt und zum Teil auch Verdrängungswettbewerb in der Preisgestaltung für die Abfuellanlagen betrieben. Elopak erhob dann auch den Vorwurf, es sei versucht worden, ihr eine Werbung unmöglich zu machen.

Auf die einzelnen Punkte der Beschwerde von Elopak wurde ausführlich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte(4) eingegangen (Seiten 3 bis 7).

III. Märkte und Produkte(5)

1. Abfuellung fluessiger Nahrungsmittel

(6) In Kartons lassen sich die verschiedensten fluessigen und halbfluessigen Nahrungsmittel abfuellen; nach den letzten vorliegenden Zahlen (aus dem Jahre 1987) wurden für Milch- und Milcherzeugnisse zu 79 % Kartons benutzt (72 % Milch, 7 % andere fluessige Milcherzeugnisse); Obstsäfte kamen auf 16 %, die restlichen 5 % entfielen auf Wein, Mineralwasser, Tomatensaft, Suppen, Sossen und Säuglingsnahrung. Zum Zeitpunkt der Beschwerde wurden Milch- und Milcherzeugnisse noch zu 90 % in Kartons abgefuellt.

(7) Kartons werden hauptsächlich für die Abfuellung von Milch verwendet; über 60 % der Milch in der Gemeinschaft wird in Kartons abgefuellt, und der Anteil steigt noch. Sonst gibt es für Milch praktisch nur noch Glasflaschen und Kunststoffflaschen als Verpackungsmaterial. Zwischen den einzelnen Ländern bestehen erhebliche Unterschiede, die im wesentlichen auf dem unterschiedlichen Umweltbewusstsein der Verbraucher beruhen.

Auch Obstsäfte werden zu einem grossen Teil in Kartons abgefuellt, aber noch nicht sehr lange. Schätzungsweise die Hälfte der in der Gemeinschaft verbrauchten Fruchtsäfte werden heute in Kartons abgefuellt (34 % in Glasflaschen und 13 % in Kunststoffflaschen). Obstsäfte sind aber nur ein vergleichsweise kleiner Teil des Marktes für Karton-Getränkepackungen (16 %, siehe Randnummer 6), der sich aber zu stabilisieren scheint.

Die anderen unter Randnummer 6 genannten Getränke werden kaum in Kartons abgefuellt. Wahrscheinlich werden sich aber in Zukunft Kartons stärker durchsetzen, wenn sich die Verbrauchsgewohnheiten ändern.

2. Milchverpackungen

(8) Milch wird zum grössten Teil pasteurisiert, als Frischmilch oder nach sehr starker Erhitzung als UHT-Milch, die ungekühlt mehrere Monate haltbar ist(6) , verkauft.

(9) Jedes der beiden Verfahren erfordert eigene Verpackungsverfahren und eigene Verpackungsmaterialien. Kartons und Verpackungsmaschinen bilden getrennte Märkte insofern als es vom Preis her nur eine geringe Substitutionselastizität gibt, weil die Verpackung nur einen Bruchteil der Gesamtkosten des verpackten Produkts(7) ausmacht, die verschiedenen Arten von Verpackungen in den Augen des Verbrauchers produktspezifisch sind und das Angebot(8) sich starr verhält.

(10) Für Frischmilch werden meist Giebeldach-Kartons verwendet: sie sind länglich, lassen sich am First tragen und dort öffnen wobei ein Ausguß entsteht. Die Verpackungen für UHT-Milch hingegen haben die Form eines Ziegelsteins; bei diesem Brik-Karton ist die Pappe dünner und innen mit Alufolie ausgekleidet.

3. Märkte und Konkurrenten

(11) In der Verpackung von fluessigen und halbfluessigen Nahrungsmitteln sind vier getrennte Märkte zu unterscheiden:

a) der Markt für Abfuellanlagen, in denen die Kartons vor der Füllung sterilisiert und dann mit UHT-behandelten fluessigen(9) Nahrungsmitteln aseptisch gefuellt werden;

b) der zugehörige Markt für Verpackungsmaterial;

c) der benachbarte, aber getrennte Markt für Abfuellanlagen, mit denen sich fluessige Nahrungsmittel frisch in Kartons fuellen lassen;

d) der zugehörige Markt für Verpackungsmaterial.

Der Einfachheit halber wurden die beiden ersten Märkte unter dem Stichwort "aseptischer Bereich" und die beiden letzten unter "nicht-aseptischer Bereich" zusammengefasst.

(12) Der "aseptische Bereich" ist in der Gemeinschaft nahezu monopolistisch, denn Tetra Pak hat bei Kartons wie Abfuellanlagen einen Marktanteil von rund 90 bis 95 %(10) .

Im aseptischen Bereich ist der einzige echte Konkurrent für Tetra Pak die PKL, die zur Schweizerischen Industriegesellschaft (SIG) gehört und die restlichen Marktanteile von 5 bis 10 % besitzt.

(13) Der nicht-aseptische Bereich ist in der Gemeinschaft zwar etwas offener, aber immer noch oligopolistisch. Auch hier liegt Tetra Pak wieder vorn auf dem ersten Platz mit einem Marktanteil von zur Zeit 50 bis 55 %.

Der grösste Konkurrent von Tetra Pak im nicht-aseptischen Bereich ist Elopak mit 27 % Marktanteil 1985, gefolgt von PKL mit etwa 11 %(11) .

In die restlichen 12 % teilten sich damals bei Kartons drei Unternehmen: die Schouw Packing aus Dänemark mit rund 7 %(12) , Mono-Emballage/Scalpak aus Frankreich und den Niederlanden mit rund 2,5 % und die belgische Van Mierlo mit rund 0,5 %. Diese Unternehmen, die nur in einem Land oder wenigen Ländern verkaufen, produzieren ihre eigenen Kartons, meist aber in Lizenz (Ex-Cell-0(13) , Nimco, Sealright. . .), vertreiben aber nur Maschinen anderer Hersteller.

Auf dem Markt der nicht-aseptischen Abfuellanlagen teilten sich in die 13 %, die Tetra Pak, Elopak und PKL übriglassen, rund zehn kleine Hersteller, vor allem die amerikanische Nimco mit rund 4 %, die amerikanische Cherry Burrell mit rund 2,5 % und die japanische Shikoku mit rund 1 %. Tetra Pak, Elopak und PKL verkaufen regelmässig oder gelegentlich auch deren Maschinen.

Aus technischen Gründen(14) ist es schwer für einen Hersteller aus dem nicht-aseptischen Bereich im aseptischen Bereich Fuß zu fassen - auch wenn es nicht an Versuchen gemangelt hat(15) . Umgekehrt hingegen hat es ein Hersteller aus dem aseptischen Bereich verhältnismässig leicht, sich Zugang zum nicht-aseptischen Bereich - zur Abfuellung frischer Getränke - zu verschaffen.

4. Produkte

4.1. Kartons

(14) Ursprünglich hatte Tetra Pak ein kontinuierlich arbeitendes aseptisches Abfuellverfahren (Form-Fill-Seal) für Teträder-Kartons (teträderförmige Kartons) entwickelt (1952), aber der Aufschwung setzte erst richtig ein mit den ziegelsteinförmigen Brik-Kartons (1963). Das ursprünglich nicht-aseptische Abfuellverfahren erwies sich aber auch als ausserordentlich geeignet für die aseptische Verpackung, und Tetra Pak entwickelte in den sechziger Jahren ein eigenes Verfahren hierfür. Die Kartons gehen in Rollenform an den Kunden (roll-fed), durchlaufen in der Abfuellanlage ein Wasserstoffperoxyd-Bad, das sie keimfrei macht, und schließen dann die Flüssigkeit ein, die durch einen keimfreien Kanal fließt. PKL produziert gleichfalls Kartons im Brik-Format, Combibloc genannt, aber diese werden vor der Füllung geformt.

(15) Auf dem Markt für nicht-aseptische Kartons war Tetra Pak anfangs mit Kartons in Brik-Format vertreten - und ist es auch heute noch. Sein wichtigstes Produkt ist aber heute Rex, ein Karton im Giebeldach-Format. Dieser konkurriert direkt mit Pure-Pak von Elopak. Auf dem Markt sind dann noch - als nicht-aseptische Verpackungen - Combibloc, Quadrobloc und Pergabloc von PKL. Die anderen Hersteller spielen kaum eine Rolle.

4.2. Abfuellanlagen

(16) Tetra Pak baut seine eigenen Abfuellanlagen für den aseptischen Markt wie für den nicht-aseptischen Markt. Dort verkauft sie allerdings gelegentlich auch Anlagen von Cherry Burrel und Nimco.

Elopak produziert zwar seit langem Kartons, bis zum Kauf der Verpackungsmaschinen-Abteilung von Ex-Cell-0 1987 aber keine Abfuellanlagen, sondern höchstens Zubehör (Fördermittel usw.). Elopak ist bekanntlich nur im nicht-aseptischen Bereich tätig.

Bis auf PKL, das seine eigenen Maschinen und seine eigenen Kartons für den aseptischen und den nicht-aseptischen Bereich herstellt, haben die anderen Hersteller für den europäischen Markt nur minimale Bedeutung.

5. Kartons - Herstellung und Vertrieb

(17) Die Kartons werden aus Pappe hergestellt, die in Rollen als "Board" angeliefert wird. Das Board macht 60 bis 70 % der Karton-Herstellungskosten aus(16) , und der Markt hierfür ist genau so oligopolistisch wie für die fertigen Kartons, da die Kartonhersteller alle bei den gleichen Firmen kaufen.

Für die Herstellung von Giebeldachkartons und bestimmten Arten von Brik-Kartons (Combibloc von PKL) werden die Board-Rollen für den Kunden mit Farbe und Text bedruckt, dann zugeschnitten, vorgefaltet und teilweise geleimt; sie heissen dann "Blanks". Was der Kunde (Molkereien, Saftereien) bekommt, sind Blanks; sie erhalten ihre endgültige Form erst unmittelbar, bevor sie gefuellt und verschlossen werden.

Die Brik-Kartons von Tetra-Pak werden so hergestellt, daß zunächst die Board-Rollen bedruckt und auf kleinere Rollen zugeschnitten werden. Diese Rollen werden erst unmittelbar vor der Abfuellung beim Kunden, nachdem sie ein Bad mit konzentriertem Wasserstoffperoxyd durchlaufen haben, um sie aseptisch zu machen, kontinuierlich um die Flüssigkeit gefaltet und dann zugeschnitten, geklebt und in Behälterform gefaltet.

6. Erschwerter Marktzutritt

(18) Aus technischen Gründen(17) , aber auch aufgrund zahlreicher Patente und Wettbewerbsbeschränkungen(18) , ist der Marktzutritt im aseptischen Bereich ausserordentlich schwer. Im nicht-aseptischen Bereich sind die Barrieren nicht ganz so hoch, zumindest in der Technik(19) .

IV. Geschäftspolitik von Tetra Pak

Methodik

(19) In diesem Teil werden die verschiedenen Aspekte der Geschäftspolitik von Tetra Pak auf den vier unter Randnummer 11 abgegrenzten Märkten im aseptischen und im nicht-aseptischen Bereich behandelt. Die Untersuchung bezieht sich meist auf die gesamte Gemeinschaft und geht damit über den Rahmen der Elopak-Beschwerde hinaus, die nur Italien betraf. Vereinzelt sah sich die Kommission allerdings veranlasst, sich ausführlicher mit dem Vorgehen von Tetra Pak auf dem italienischen Markt zu befassen, sei es, um sich gründlicher mit einzelnen Aspekten der Elopak-Beschwerde auseinanderzusetzen, sei es, weil die Ergebnisse der ersten gemeinschaftsweiten Untersuchung den Anstoß zu weiteren Ermittlungen der Kommission in Italien gegeben hatten(20) .

1. Herstellung und Vertrieb

(20) In der Gemeinschaft besitzt Tetra Pak ein Montagewerk für Abfuellanlagen in Italien und Kartonfabriken in Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, den Niederlanden, Portugal und Spanien. In keinem Land der Welt hat Tetra Pak eine Lizenz für den Bau seiner Abfuellanlagen erteilt. Das Gleiche gilt für die Kartons, sieht man von einigen Ländern ausserhalb der Gemeinschaft ab.

(21) Überall in der Gemeinschaft sorgen die Konzernunternehmen selbst für den Vertrieb der Kartons und Abfuellanlagen bei den Molkereien oder anderen Endabnehmern. Es gibt keinen unabhängigen Händler(21) und somit auch keine Möglichkeit für einen markeninternen Wettbewerb.

(22) Schließlich verfolgt Tetra Pak anscheinend eine besonders intensive Patentpolitik. Tetra Pak hat nicht nur die gesamte Grundtechnik seiner Abfuellanlagen, Kartons und Verfahren patentieren lassen, sondern auch alle selbst geringfügigen Änderungen und nebensächlichen technischen Besonderheiten (z.B. wie der Karton gefaltet wird). Das hat unter anderem zur Folge, daß die technischen Grundlagen für die in den sechziger Jahren entwickelten aseptischen Brik-Kartons im Grunde immer noch die gleichen sind, wobei die letzten Patente für die Kartons bis in die Anfänge des nächsten Jahrhunderts reichen, vorausgesetzt, es werden nicht noch weitere Patente nachgeschoben, die die Schutzzeit verlängern. Zur Zeit besitzt Tetra Pak über 100 Patente für Kartons und über 100 für Maschinen.

2. Verkaufs- und Mietbedingungen von Tetra Pak für Abfuellanlagen und Kartons

(23) Die Verkaufs- und Mietbedingungen für Abfuellanlagen und die Lieferbedingungen für Kartons des Tetra Pak-Konzerns, von denen im folgenden die Rede sein soll, stammen aus Standardverträgen, wie sie in verschiedenen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft üblich sind. In manchen Ländern vermietet Tetra Pak seine Maschinen nur, in anderen hat der Abnehmer die Wahl zwischen Kauf und Miete(22) . Es gibt also für die Abfuellanlagen (einschließlich Zubehör und Nebenanlagen) Standard-Kaufverträge und Standard-Mietverträge und für die Kartons Standard-Lieferverträge.

Die Standardverträge mögen zwar von Land zu Land verschieden formuliert sein, die für den Konzern wichtigen Klauseln finden sich aber in den meisten Verträgen. Im folgenden werden alle Klauseln genannt, die in der einen oder anderen Form in den verschiedenen Verträgen erscheinen und Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Die Klauseln wurden mit römischen Zahlen numeriert, die auf die Artikel der landesüblichen Verträge verweisen und in einer Tabelle (Anhang 2) zusammengefasst.

Auf den Inhalt der Klauseln wurde ausführlich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte eingegangen (Randnummern 14 bis 26).

2.1. Verkaufsbedingungen für Tetra Pak-Anlagen (Anhang 2.1)

(24) Standardverträge gibt es in fünf Ländern: Griechenland, Irland, Italien, Spanien, Vereinigtes Königreich. Neben den Vertragsklauseln wird jeweils angegeben, für welche Länder sie gelten.

2.1.1. Form der Anlage

(25) In Italien sichert sich Tetrapak ein absolutes Inspektionsrecht; so darf der Käufer nicht

i) Zusatzgeräte anschließen (Italien);

ii) die Anlage umbauen, Baugruppen ausbauen oder anbauen;

iii) die Anlage umsetzen (Italien).

2.1.2. Betrieb und Instandhaltung

(26) Fünf Vertragsklauseln, die den Betrieb und die Instandhaltung der Anlage regeln, sichern Tetra Pak ein ausschließliches Kontrollrecht:

iv) ein Ausschließlichkeitsrecht für Instandhaltung und Reparaturen (alle Länder ausser Spanien);

v) ein Ausschließlichkeitsrecht für die Lieferung von Ersatzteilen (alle Länder ausser Spanien);

vi) ein Recht auf Durchführung kostenloser Hilfsleistungen, Ausbildung, Instandhaltung und Modernisierung, auch wenn vom Kunden nicht verlangt (Italien);

vii) degressiver Tarif (bis 40 % unter der monatlichen Grundabgabe) für Hilfeleistungen, Instandhaltung und technische Modernisierung; Berechnung anhand der Zahl der verarbeiteten Kartons auf allen Tetra Pak-Anlagen des gleichen Typs (Italien);

viii) Verpflichtung, Tetra Pak alle technischen Änderungen und Verbesserungen anzuzeigen und Tetra Pak (Italien) ein Vorkaufsrecht einzuräumen.

2.1.3. Kartons

(27) Für Kartons gibt es vier Vertragsklauseln, die Tetra Pak ein ausschließliches Lieferrecht und ein Kontrollrecht sichern:

ix) Der Kunde darf mit der Anlage nur Kartons von Tetra Pak fuellen (alle Länder);

x) der Kunde darf seine Kartons nur von Tetra Pak oder einer in deren Auftrag handelnden Firma beziehen (alle Länder);

xi) der Kunde hat Tetra Pak über alle technischen Verbesserungen oder Änderungen zu unterrichten und Tetra Pak ein Vorkaufsrecht einzuräumen;

(xii) Recht auf Einsicht hinsichtlich der auf den Kartons anzubringenden Etiketten.

2.1.4. Kontrollen

(28) Zwei Klauseln regeln insbesondere die Kontrolle der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch den Käufer:

xiii) Verpflichtung des Käufers zur Übermittlung eines monatlichen Berichts (Italien);

xiv) Tetra Pak kann jederzeit unangemeldet den Betrieb inspizieren (Italien).

2.1.5. Übertragung des Eigentums an der Anlage und deren Weitergabe nach Benutzung

(29) Zwei Vertragsklauseln schränken das Recht des Kunden ein, die Anlage weiterzuverkaufen oder Dritten zu überlassen:

xv) Der Kunde muß die Zustimmung von Tetra Pak einholen, wenn er die Anlage weiter verkaufen oder Dritten zur Benutzung überlassen will (Italien), er kann sie nur bedingt verkaufen (Spanien); Tetra Pak hat das Recht, die Anlage zu einem bestimmten, vorher festgelegten Pauschalpreis zurückzunehmen (alle Länder). Bei Nichteinhaltung dieser Klausel sind Konventionalstrafen fällig (Griechenland, Irland, Vereinigtes Königreich).

xvi) Wer von einem Kunden eine Anlage kauft, übernimmt damit auch alle Verpflichtungen des Erstkäufers (Italien, Spanien).

2.1.6. Garantie

(30) xvii) Die Garantie für die verkaufte Anlage gilt nur dann, wenn der Kunde alle Vertragsklauseln eingehalten hat (Italien) oder zumindest nur Kartons von Tetra Pak verwendet (alle Länder).

2.2. Mietbedingungen für Anlagen von Tetra Pak (Anhang 2.2)

(31) Standard-Mietverträge gibt es für alle Länder der Gemeinschaft ausser Griechenland und Spanien.

Die meisten Klauseln der Kaufverträge finden sich sinngemäß auch in den Mietverträgen wieder. Andere Bedingungen gelten nur für Mietverträge, aber sie zielen alle in die gleiche Richtung, nämlich den Kunden möglichst stark an Tetra Pak zu binden.

2.2.1. Ausstattung der Anlage

(32) Hier finden sich die Klauseln i), ii) und iii) wieder (Italien Klausel i), alle Länder Klausel ii), Frankreich, Irland, Italien, Portugal, Vereinigtes Königreich Klausel iii)).

xviii) Eine Zusatzklausel verpflichtet den Mieter, seine Kartons von Tetra Pak nur in Transportbehältern des Herstellers zu beziehen (Deutschland, Belgien, Italien, Luxemburg, Niederlande) oder vorzugsweise zu gleichen Bedingungen von Tetra Pak zu kaufen (Dänemark, Frankreich).

2.2.2. Betrieb und Instandhaltung der Anlagen

(33) Auch hier wieder ist wie in der Klausel iv) und v) (für alle Länder) eine Ausschließlichkeit vereinbart.

Desgleichen findet sich wieder die Klausel viii), die Tetra Pak Eigentumsrechte an Verbesserungen des Kunden sichert (Belgien, Deutschland, Italien, Luxemburg, Niederlande) oder zumindest den Mieter verpflichtet, Tetra Pak eine Nutzungslizenz einzuräumen (Dänemark, Frankreich, Irland, Portugal, Vereinigtes Königreich).

2.2.3. Kartons

(34) Auch hier wieder erscheinen die gleichen Klauseln ix) (alle Länder) und x) (Italien), die Ausschließlichkeitsrechte für die Belieferung enthalten, die Klausel xi), die Tetra Pak Eigentumsrechte an Verbesserungen sichert (Dänemark, Italien) oder zumindest eine Nutzungslizenz (Frankreich, Irland, Portugal, Vereinigtes Königreich) und die Klausel xii), die Tetra Pak ein Einsichtsrecht hinsichtlich der Karton-Bedruckung gibt - Text, Name und Markenzeichen des Kunden (Deutschland, Spanien, Griechenland, Italien, Niederlande, Portugal, Vereinigtes Königreich).

2.2.4. Kontrollen

(35) Nicht nur der Käufer, sondern auch der Mieter muß monatlich berichten (Klausel xiii) - alle Länder), wenn er nicht Gefahr laufen will, eine Pauschale zahlen zu müssen (Belgien, Luxemburg, Niederlande); er muß eine Inspektion des Betriebs zulassen, in dem die Anlage steht (Klausel xiv) - alle Länder), und die Inspektion kann unangemeldet erfolgen (alle Länder ausser Dänemark, Deutschland, Irland, Portugal und Vereinigtes Königreich).

xix) Eine andere Klausel ermöglicht dem Hersteller, jederzeit (Dänemark, Frankreich) Einblick in die Bücher des Mieters zu nehmen (alle Länder) und (je nach Land) in Rechnungen, Korrespondenz und sonstigen Belegen, um die Zahl der verbrauchten Kartons nachprüfen zu können.

2.2.5. Übertragung des Mietverhältnisses, Untermiete, Überlassung an Dritte und Benutzung für Dritte

(36) Kauft der Kunde die Anlage, dann kann er seine Eigentumsrechte kaum veräussern, weil die Voraussetzungen hierfür sehr eng gefasst sind.

xx) Auch die Mietverträge schließen eine Übertragung des Mietverhältnisses, desgleichen die Untermiete (alle Länder) und selbst eine Benutzung im Auftrag Dritter (Italien), aus.

2.2.6. Garantie

(37) Die Mietverträge sind hier nicht ganz so deutlich wie die Kaufverträge: Gewährleistungsansprüche hat der Kunde nur, wenn er die "Instruktionen" von Tetra Pak zur "Pflege" und "Instandhaltung" befolgt. Die Begriffe "Instruktionen", "Instandhaltung" und "Pflege" sind so weit gefasst, daß hierunter zumindest die ausschließliche Verwendung von Original-Ersatzteilen, Reparatur und Instandhaltung durch den Hersteller und Einsatz von Original-Verpackungsmaterial von Tetra Pak fällt. Diese Auslegung wurde von Tetra Pak schriftlich und mündlich in der Antwort auf die Beschwerdepunkte bestätigt.

2.2.7. Festsetzung der Miete und der Zahlungsbedingungen

(38) Die Miete setzt sich zusammen aus:

a) xxi) einer "Anzahlung" die bei der Übergabe der Maschine fällig wird. Sie ist nicht unbedingt niedriger als der Verkaufspreis für gleiche Maschinen und deckt faktisch die gesamte künftige Miete ab (in einzelnen Fällen zu über 98 %)(23) ;

b) einen Jahresbetrag, zahlbar vierteljährlich im voraus;

c) xxii) einer monatlich zu zahlenden Produktionsabgabe, die sich nach der Zahl der mit allen Tetra Pak-Maschinen des gleichen Typs abgefuellten Verpackungen richtet und degressiv gestaffelt ist. Diese Abgabe tritt an die Stelle der degressiven Instandhaltungstarife - von vergleichbarem Wert - wie sie für einen Teil der Instandhaltungskosten bei einem Verkauf vorgesehen sind (siehe Klausel vii)). In einigen Ländern (Deutschland, Frankreich, Portugal) ist eine Konventionalstrafe für den Fall vorgesehen, daß der Kunde die Abgabe nicht pünktlich zahlt.

2.2.8. Dauer des Mietverhältnisses

(39) Dauer und Beendigung des Mietverhältnisses sind von Land zu Land verschieden geregelt.

xxiii) Die Mindestlaufzeit beträgt drei Jahre (Dänemark, Irland, Portugal, Vereinigtes Königreich) bis neun Jahre (Italien).

2.2.9. Konventionalstrafen

(40) xxiv) Tetra Pak behält sich das Recht vor, unabhängig von den üblichen Schadenersatzforderungen dem Kunden, der seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommt, eine Vertragsstrafe aufzuerlegen, die Tetra Pak nach freiem Ermessen je nach der Schwere des Falls im Rahmen einer Hoechstgrenze festsetzt (Italien).

2.3. Lieferbedingungen für Kartons (Anhang 2.3)

(41) Standard-Lieferverträge gibt es in Griechenland, Irland, Italien, Spanien und im Vereinigten Königreich: sie sind obligatorisch, sobald der Kunde die Maschine nicht mietet, sondern kauft.

2.3.1. Bezugsbindung

(42) xxv) Der Käufer verpflichtet sich, das gesamte Verpackungsmaterial für Tetra Pak-Maschinen ausschließlich von Tetra Pak zu beziehen (alle Länder); dies gilt auch für weitere Maschinen, die er künftig von Tetra Pak kauft (Italien).

2.3.2. Dauer des Vertragsverhältnisses

(43) xxvi) Der Vertrag wird zunächst auf neun Jahre geschlossen und kann dann um fünf Jahre verlängert werden (Italien) oder für die Zeit, die der Käufer im Besitz der Maschine bleibt (Griechenland, Irland, Spanien, Vereinigtes Königreich).

2.3.3. Preisfestsetzung(24)

(44) xxvii) Die Kartons werden zu den bei der Bestellung geltenden Preisen geliefert (alle Länder). Ein Ausgleichssystem ist nicht vorgesehen, ebenso wenig wie eine Indexbindung (alle Länder).

2.3.4. Beschriftung

(45) Auch hier behält Tetra Pak sich einen Einblick in die von dem Kunden gewollte Beschriftung der Kartons vor - Text, Name und Markenzeichen des Kunden - (Klausel xii)).

3. Geschäftspolitik im Kartonverkauf

(46) Ein wesentlicher Teil der Beschwerde von Elopak bezog sich auf die Preise von Tetra Pak für Rex-Kartons in Italien, mit denen das Unternehmen einen Verdrängungswettbewerb betrieben hatte. Tetra Pak wies diesen Vorwurf zurück und legte zur Untermauerung seiner These eine Rentabilitätsrechnung für diese Art von Verpackungen vor, die sich auf das Jahr 1983 und Italien bezog.

Die Kommission sah sich gezwungen, ihre Ermittlungen auf eine breitere Grundlage zu stellen und, um einen besseren Einblick in die Konzernpolitik zu bekommen, 1. die Umsätze, 2. die Rentabilität und 3. die Preise der Tetra Pak-Produkte über mehrere Jahre hinweg (1981 bis 1984) in allen Ländern der Gemeinschaft zu untersuchen. Diese Arbeit, die sich auf Betriebsdaten von Tetra Pak stützt, war ausführlich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte behandelt worden(25) , so daß hier nur die wichtigsten Punkte kurz wiedergegeben zu werden brauchen.

3.1. Der Kartonverkauf und dessen Rentabilität

3.1.1. Kartonverkauf (Anhang 3.1 und 3.2)

(47) 1. Länderumsätze

Drei Länder machen zu annähernd gleichen Teilen in der Gemeinschaft 70 % des Umsatzes mit Tetra Pak-Kartons aus (1984)(26) : Deutschland 24,8 %, Frankreich 23,5 % und Italien 20,3 %. Das Vereinigte Königreich erreicht mit seinem Anteil von 12 % gerade die Hälfte.

2. Umsätze nach Kartonarten

Der aseptische Brik-Karton kommt allein auf 80 % der Kartonumsätze und über 70 % der Konzernumsätze. "Rex" und "Brik nicht aseptisch" bringen es auf 11 % und 7 %. Die übrigen Kartontypen (Teträder, Tetra King) teilen sich die restlichen 2 % und haben so nur minimale Bedeutung (1984).

3. Wachstumsraten

Rex erreichte während des Untersuchungszeitraums die höchsten Wachstumsraten und verdrängte damit langsam den nicht-aseptischen Brik-Karton in der Abfuellung von frischen Getränken. Italien wurde zum grössten Hersteller für diese Art von Kartons.

3.1.2. Rentabilität der Kartons (Anhänge 3.3 bis 3.5)

(48) 1. Der aseptische Brik-Karton ist praktisch konkurrenzlos und damit auch bei weitem das rentabelste Produkt, allein [...] % vom Umsatz sind Reingewinn [...] % in Italien), und damit trägt der Brik [...] % zum Konzerngewinn in den hier vertretenen Ländern bei; über 100 %(27) sind es im Vereinigten Königreich während des Untersuchungszeitraums und in Frankreich 1983 bis 1984(28) . Wenn man allein die Kartons berücksichtigt, schwankt der Beitrag zu dem mit dem aseptischen Brik zwischen [...] % und 100 % für die Gesamtheit der betrachteten Mitgliedstaaten. Ein Satz von 100 % wird dabei erreicht oder überschritten: in Deutschland, Italien und dem Vereinigten Königreich (114 %), 1982, nochmals im Vereinigten Königreich und 1983 in Belgien und Luxemburg.

2. Der nicht-aseptische Brik hat nur eine geringe Rentabilität: die Nettogewinnspanne liegt bei [...] %, war aber bis auf wenige Ausnahmen immer positiv.

3. Das Gleiche lässt sich nicht von den Rex-Kartons sagen, deren Rentabilität häufig negativ war: 1981 und 1982 in Italien, Deutschland, Frankreich und im Vereinigten Königreich, 1983 in Belgien/Luxemburg und wieder im Vereinigten Königreich. 1981 ist die Rentabilität insgesamt negativ (-11,2 %) für alle untersuchten Mitgliedstaaten. Die Zahlen zeigen ausserdem für Italien einen besonderen Umfang: Nettospanne von -34,4 % für 1981.

3.1.3. Die Rentabilität der Rex-Kartons in Italien (Anhänge 4.1 bis 4.5)

(49) Die vorstehende Feststellung veranlasste die Kommission, die Verhältnisse in Italien gründlicher zu untersuchen und von Tetra Pak Angaben zur Berechnung der Rentabilität seit Einführung des Rex-Kartons in Italien (1976) anzufordern. Die Auswertung ergab folgendes:

1. Die Verluste, die die Rex-Kartons brachten, waren kein Zufall: sie zogen sich über sieben Jahre hin (1976 bis 1982) und beliefen sich auf -10 bis -34 % vom Umsatz (Nettospanne).

2. Die Verluste waren so hoch, daß die Verkaufserlöse bei weitem nicht die variablen Direktkosten deckten (die Bruttogewinnspanne(29) war ständig(30) stark negativ mit -9,8 bis -33,8 % und in manchen Jahren nicht einmal die Materialkosten.

3. Tetra Pak verkaufte 1976 bis 1980 seine Rex-Kartons auf dem italienischen Markt 10 bis 34 % unter dem Einkaufspreis (Tetra Pak produzierte keine Rex in Italien, sondern bezog sie von anderen Konzernunternehmen).

4. Während des Untersuchungszeitraums verkaufte Tetra Pak seine Rex-Kartons zu Preisen, die weit unter denen von Elopak für den konkurrierenden Karton Pure-Pak lagen, und die Preisdifferenz wurde im Laufe der Zeit immer grösser (bis 30 %, zeitweilig bis 50 %).

5. In dieser Zeit stieg der Rex-Umsatz zuerst langsam, stagnierte sogar (1976 = 100, 1977 = 215, 1978 = 177, 1979 = 259) und nahm dann stark zu (1974 = 6 353), während Elopak etwas später mit seinen Pure-Pak zunächst auf der Stelle trat und zurückfiel (1981 = 100, 1986 = 69).

Der Marktanteil von Elopak auf dem italienischen Markt(31) für nicht-aseptische Kartons wuchs von 9 % 1977 auf 25 % 1981 und sank dann auf 17,5 % 1986, während die anderen Konkurrenten von Tetra Pak von 12 % auf 6 % und dann auf 2 % zurückfielen. Der Marktanteil von Tetra Pak hingegen, der von 79 % 1977 auf 70 % 1981 zurückgegangen war(32) , stieg auf 80,5 % 1986, und der Anteil der Rex-Kartons von 2 % auf 7,5 % und 38,5 %.

(50) Bei einer Prüfung in den Geschäftsräumen von Tetra Pak Italien am 27. und 28. Januar 1987 fanden die zuständigen Stellen der Kommission Unterlagen über die Bestellung von 420 000 Rex-Einliterkartons, 235 000 Rex-Zweiliterkartons, 253 000 Rex-Einviertelliterkartons und 102 500 Rex-Einviertelliterkartons ebenfalls aus Schweden, die zu 24 %, 17 %, 29 % und 23 % unter dem Einkaufspreis verkauft wurden. Diese Papiere bestätigen also, was bei der Auswertung der Buchhaltung festgestellt wurde.

(51) Berichte des Verwaltungsrates von Tetra Pak Italiana aus den Jahren 1979 und 1980 weisen auf die Notwendigkeit hin, bei den Preisen und Lieferbedingungen bedeutende finanzielle Opfer zu erbringen, um gegen die Konkurrenz - von Pure-Pak vor allem - anzugehen. In dem Bericht von 1979 ist die Rede von "Opfern wirtschaftlicher und finanzieller Art in beträchtlicher Höhe", die nötig seien, und in dem Bericht von 1980 wird davon gesprochen, daß man der Konkurrenz "selbst mit besonderen Preis- und Lieferbedingungen" zuvorkommen müsse. Der letzte Satz bezog sich auf den nicht-aseptischen Markt.

3.2. Preisgestaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten

3.2.1. Durchschnittspreise (Anhang 5.1)

(52) Anhang 5.1 vergleicht die Durchschnittspreise der einzelnen Mitgliedstaaten (Umsatz im Verhältnis zur Zahl der verkauften Kartons) für die Jahre 1981 bis 1984 in Ecu und Index-Form gegenüber Italien für die drei wichtigsten Arten von Tetra Pak-Kartons: Rex, Brik/nicht-aseptisch und Brik/aseptisch. Aus der Tabelle lässt sich folgendes ablesen:

1. zwischen den Mitgliedstaaten gibt es erhebliche Preisunterschiede;

2. besonders groß sind sie zwischen Italien und den anderen Mitgliedstaaten: sie erreichen ohne weiteres 50 % und mindestens 20 bis 30 % (bis auf einige Ausnahmen).

3. Diese Preisunterschiede sind nicht immer gleich und weisen auch nicht immer die gleiche Richtung: Ausschläge und Richtung sind je nach Produkt und Land verschieden.

4. Für alle Arten von Kartons ist Italien jedoch ausnahmslos das Land mit den niedrigsten Preisen.

3.2.2. Preislisten (Anhänge 5.2 und 5.3)

(53) Die Durchschnittspreise sind nur dann ohne weiteres vergleichbar, wenn die Umsätze für die einzelnen Kartongrössen und die Bestellmengen in allen Ländern gleich wären, was aber nicht der Fall ist. Die Unterschiede sind jedoch zu groß, als daß sie objektive, materielle Gründe haben könnten. Darüber hinaus zeigen die Zahlen aus den Preislisten(33) , die sich im Besitz der Kommission befinden und in den Anhängen 5.2 und 5.3 abgedruckt sind, deutlich über längere Zeiträume (1978 bis 1984) Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten von ähnlicher Grössenordnung wie bei den Durchschnittspreisen, was die Ausführungen unter Randnummer 52 bestätigt.

4. Geschäftspolitik in bezug auf Verkauf und Vermietung von Maschinen(34)

4.1. Verkauf und Vermietung von Maschinen und deren Rentabilität

4.1.1. Verkauf und Vermietung von Maschinen (Anhänge 3.1 und 3.2)

(54) 1. Umsätze aus Verkauf und Vermietung

Vier Länder bringen 88 % vom Umsatz aus dem Verkauf und der Vermietung von Maschinen: Deutschland 24,8 %, Italien 23,5 %, Frankreich 20,3 % und Vereinigtes Königreich 19 % (1984). Die vier grössten Abnehmer sind also die gleichen wie bei den Kartons, nur ist bei den Maschinen der Umsatz im Vereinigten Königreich fast so groß wie in den anderen Ländern. Es ist aber noch nicht lange so. Bis 1981 kamen Verkauf und Vermietung von Maschinen im Vereinigten Königreich mit 11 % nur auf ein Drittel der Umsätze in Deutschland und die Hälfte der Umsätze in Frankreich und Italien.

Im Vereinigten Königreich ist der Beitrag der Maschinen zum Gesamtumsatz inzwischen am höchsten [...] % gegenüber einem Durchschnitt von [...] % (1984).

(55) 2. Wachstumsraten

In allen Ländern ausser dem Vereinigten Königreich geht der Anteil der Abfuellanlagen am Gesamtumsatz von Tetra Pak ziemlich deutlich zurück. So sank deren Anteil von [...] % 1981 auf [...] % 1984, bei Maschinen belief sich der Zuwachs in dieser Zeit auf 12 %, bei der Gesamtproduktion jedoch auf 60 %. Auch hier wieder bildet das Vereinigte Königreich eine Ausnahme mit einem Zuwachs von [...] % bei den Maschinen, der sieben Mal höher ist als der Zuwachs für alle Länder zusammen.

4.1.2. Rentabilität (Anhänge 3.3 bis 3.5)

(56) In dieser Zeit war die Rentabilität der Maschinenproduktion insgesamt positiv bis auf das Jahr 1984 [...] %. Allerdings gab es eine nicht geringe Zahl von Ausnahmen. So brachte die Maschinenproduktion in Deutschland 1984 ein Defizit von [...] %, in den Niederlanden ein Defizit von [...] % (1983) und von [...] % (1984), wobei die Erlöse 1984 weit unter den direkten variablen Kosten lagen (Bruttospanne - [...] %). In Frankreich hatte eines der beiden Unternehmen von Tetra Pak 1981, 1982 und 1984 eine negative Nettospanne (-[...] %), -[...] %) und -[...] % und 1982 eine negative Bruttospanne (-[...] %). Deutlich hebt sich das Vereinigte Königreich von den anderen Ländern ab: hier waren steigende Verluste eine Dauererscheinung: Nettospanne -0,1 %, -12,5 % 1982, -20,2 % 1983, -42,2 % 1984. Nach Schätzungen von Tetra Pak(35) betrug die Halbbruttospanne 1982 bis 1984 -1,3 %, -8,1 % und -28 %.

4.2 Preisgestaltung

4.2.1. Preisgestaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten (Anhänge 6.1 bis 6.3)

(57) Die Anhänge 6.1 und 6.3 enthalten Angaben über die Verkaufs- und Mietpreise für die wichtigsten Maschinen aus der Produktion von Tetra Pak - Rex, Brik und Brik/nicht aseptisch - für die Jahre 1984 bis 1986.

Die Umsatzzahlen, die Tetra Pak vorlegte, waren insofern nicht einheitlich, als es sich bei den Verkäufen für manche Länder um Durchschnittspreise, für andere hingegen um Listenpreise handelte. Trotz dieser Lücken lassen sich folgende Feststellungen treffen:

a) Verkaufspreise für Maschinen in den einzelnen Mitgliedstaaten (Anhang 6.1)

(58) 1. Zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten gibt es erhebliche Preisunterschiede: sie liegen meist bei 50 %, gehen jedoch vereinzelt bis zu 70 und 100 %.

2. Das Land mit den niedrigsten Preisen ist auch hier wieder wie bei den Kartons Italien. Die höchsten Preise hat umgekehrt Irland.

3. Für Italien, das Land mit den niedrigsten Preisen, wurden Durchschnittspreise genannt, für die anderen Länder (bis auf Griechenland) jedoch Listenpreise. Daraus ist zu schließen, daß Tetra Pak erhebliche Rabatte auf die üblichen Listenpreise gewährt, und diese wahrscheinlich öfter, als der Kommission gemeldet wurde(36) . Die Preisdisparitäten zwischen Italien und den anderen Ländern sind jedoch so groß, daß sie sich kaum allein mit Rabatten erklären lassen.

b) Mietpreise für Maschinen in den einzelnen Mitgliedstaaten (Anhang 6.2)

1. Die drei Mietbestandteile

(59) Bei näherer Durchsicht der Vertragsbedingungen hat sich gezeigt, daß die Maschinenmiete aus drei Teilen besteht, einer "Mietanzahlung", die bei der Aufstellung der Anlage zu zahlen ist, einer Quartalsmiete und einer Monatsabgabe, die bei steigender Kartonabnahme sinkt. Um die in den einzelnen Mitgliedstaaten üblichen Mieten wirklich vergleichen zu können, müssten also drei Mietbestandteile untersucht werden.

Die Monatsabgaben lassen sich natürlich nicht im voraus berechnen, da sie sich nach der Zahl der abgenommenen Kartons richten, aber sie fallen gegenüber der Mietanzahlung kaum ins Gewicht(37) .

Die Quartalsmiete lässt sich in der Weise an der Mietanzahlung messen, indem man die während der Dauer des Mietvertrags anfallenden Quartalsraten addiert und mit einem gegebenen Zinssatz diskontiert. Bei allen Unterschieden zwischen Ländern und Maschinen zeigt sich dann aber, daß sie nur einen Bruchteil der Anzahlung ausmacht. Für eine Rex RC4 waren beispielsweise 1986 in Deutschland umgerechnet [...] ECU Anzahlung fällig und vierteljährlich [...] ECU Miete zu zahlen. Die Summe der Quartalsraten diskontiert mit 8 % (dem Ecu-Zins für mittelfristige Anlagen) ergibt über drei Jahre [...] ECU, knapp 1,52 % der Mietanzahlung.

Ein Mietvergleich ist folglich nur sinnvoll auf der Basis der Anzahlungen, da sie praktisch die gesamte Miete ausmachen. Wenn der Mieter fast die gesamte Miete im voraus zahlt, läuft eine Vermietung finanziell praktisch auf einen Verkauf hinaus(38) .

2. Maschinenmiete

(60) Wie bei den Verkaufspreisen sind auch hier - aus Anhang 6.2 - die gleichen Schlüsse zu ziehen:

- Die Preisdisparitäten (Anzahlungen) sind bei der Maschinenmiete zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten sehr groß, sie sind sogar noch wesentlich grösser (um 200, 300 und bis zu 400 %) als bei den Verkaufspreisen.

- Die Länder mit den niedrigsten Mieten (Belgien und Dänemark) gehören auch zu den Ländern, für die Tetra Pak Durchschnittspreise gemeldet hat (und nicht Listenpreise).

Umfang und Richtung der Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten mögen je nach Art der Maschine verschieden sein; generell sind aber die Mieten am höchsten in Frankreich und dann in Deutschland.

c) Vergleich der Verkaufspreise und der Mietpreise in den einzelnen Mitgliedstaaten (Anhang 6.3)

(61) Die Preisvergleiche in Anhang 6.3 zwischen Mitgliedstaaten, in denen Tetra Pak seine Maschinen verkauft und denen, wo sie vermietet werden, zeigt ausserdem, daß in manchen Ländern allein die Mietanzahlung weitaus höher ist als der Verkaufspreis in anderen Ländern.

Die Mietanzahlung für eine B 8 betrug beispielsweise 1985 in Deutschland mehr als das Doppelte der durchschnittlichen Verkaufspreise in Italien während des gleichen Jahres. Gewiß stammt im ersten Fall der Preis aus Preislisten und ist im zweiten ein Durchschnitt. Aber derartige Unterschiede sind, wie wir gesehen haben, von einer Grössenordnung, daß sie nicht nur sehr hohe Rabatte vermuten lassen, sondern auch, daß es nicht nur an den Rabatten liegt.

Bei einer Beschränkung des Vergleichs auf die Listenpreise (in den Ländern, in denen es Preislisten gibt) zeigt sich, daß die Unterschiede zwar geringer sind, die Mietanzahlungen jedoch nicht selten weit über den Verkaufspreisen der Preislisten liegen; die Unterschiede können hier bis zu 40 % erreichen, in Einzelfällen auch mehr.

4.2.2. Preisgestaltung in Italien

(62) In der Beschwerde, die Elopak am 27. September 1983 erhoben hatte, ging es unter anderem um die Preispolitik von Tetra Pak in Italien beim Verkauf und der Vermietung von Abfuellanlagen. Elopak beanstandete hier vor allem die enormen Rabatte, die Tetra Pak gewährte, um einen Auftrag zu bekommen, und die gelegentlich auf einen Verdrängungswettbewerb hinausliefen.

Die Kommission hat also nicht nur Preisvergleiche auf Gemeinschaftsebene angestellt, sondern auch eingehend die Preispolitik von Tetra Pak in Italien untersucht. Hier befasste sie sich a) mit fast allen Verträgen - über zweihundert an der Zahl - die Tetra Pak mit italienischen Molkereien geschlossen hatte, und b) mit den Umständen, unter denen eine Reihe von Verkaufs- und Mietabschlüssen in Italien zustande gekommen waren.

4.2.2.1. In den Verträgen offen ausgewiesene Preise und Zahlungsbedingungen

1. Zahlungsbedingungen

(63) Für die Zahlung des Verkaufspreises oder der Mietanzahlung galten, wie aus der Sichtung der Verträge hervorging, in der Regel folgende Bedingungen: ein Drittel bei Vertragsabschluß, ein Drittel bei Lieferung der Maschine, ein Drittel nach Abschluß der Montage. Aus den Verträgen geht jedoch hervor, daß es hiervon oft die verschiedensten Ausnahmen gab. Da jede Vergleichsmöglichkeit fehlt (übliche durchschnittliche Zahlungsfristen), lässt sich auch nicht berechnen, wie sich die Ausnahmen auf den Verkaufspreis oder die Mietanzahlung auswirken. An sich wäre anzunehmen, daß die Wirkung im allgemeinen minimal sein dürfte, da die Unterschiede in den meisten Fällen nur für sehr kurze Zeit, gemessen an der Lebens- oder Mietdauer der Anlage, die Kassenlage beeinflussen. Im folgenden Abschnitt wird jedoch aufgezeigt, daß die grösseren Ausnahmen normalerweise nicht in den Verträgen erscheinen, sondern in einem Briefwechsel, und daß dann hieraus ganz andere Schlüsse gezogen werden können.

2. Preise (Anhang 6.4)

(64) In Anhang 6.4 finden sich die offiziellen Verkaufs- und Mietpreise als Ergebnis einer Sichtung der Verträge. Die Preise wurden nach Maschinentypen und dort zeitlich geordnet. In den Spalten A und B stehen jeweilige Preise, unter C und D konstante Preise, um einen inflationsbereinigten Zeitvergleich zu ermöglichen(39) .

a) Zeitreihen in jeweiligen Preisen

(65) Allein ein Blick auf die Zeitreihen mit den jeweiligen Preisen (Spalten A und B) lässt bereits eine Reihe von Merkwürdigkeiten erkennen. Es passiert nicht selten, daß Verkäufe oder Mietverträge zustande kommen zu Preisen, die weit unter denen ähnlicher Abschlüsse zur gleichen Zeit oder wesentlich früher liegen, oft um 25 - 50 %. Hierzu seien nur einige Beispiele genannt:

Rubrik Nr. 1 - Rex RC 6 - Verkäufe Nrn. 19 und 20, Februar 1983, jeder zu [...] Millionen Lire, hingegen Verkäufe Nrn. 16 ist 18, Ende 1982, zu je [...] Millionen Lire, ein Unterschied von über 30 %.

Rubrik Nr. 9 - Typ AB/1000 - Verkäufe Nrn. 42 und 43, Januar und März 1982 zu Preisen von [...] und [...] Millionen Lire, dagegen Verkauf Nr. 41 vom November 1981 zu [...] Millionen Lire, ein Unterschied von 26 % bzw. 31 %. Die Verkäufe Nrn. 42 und 43 sind 1982 zu Preisen zustande gekommen, die unter denen von 1981 und 1980 lagen und sich praktisch auf dem Stand von 1979 bewegten, während der Index der Industrierzeugnisse (siehe Fußnote (1) auf Seite 13) in dieser Zeit um über 50 % stieg.

Rubrik Nr. 14 - Typ AB/500 - Verkäufe Nrn. 4 und 5 zu Preisen von [...] und [...] Millionen Lire von September 1983 und November 1984, hingegen Verkauf Nr. 3 vom Februar 1983 zu [...] Millionen Lire, Unterschied 50 % und 37 %. Diese Preise liegen faktisch unter denen von 1982.

Bei genauer Lektüre des Anhangs 6.4 zeigen sich extreme Unterschiede. Es ist allerdings möglich, daß es sich in einigen Fällen, wie Tetra Pak behauptet, um gebrauchte Abfuellanlagen handelt, aber aus den Verträgen geht dies nicht hervor.

b) Zeitreihen mit konstanten Preisen

(66) Die Zeitreihen mit konstanten Preisen (Spalten C und D) ermöglichen hingegen Vergleiche über längere Zeiträume. Hierbei zeigt sich vor allem:

1. Die Reihen bestätigen zunächst, daß es grosse Unterschiede gibt, von denen einige bereits in den Zeitreihen mit den jeweiligen Preisen zutage getreten waren, und daß die Miete vielfach höher war als der Kaufpreis.

2. Die Unterschiede verteilen sich über den gesamten Beobachtungszeitraum und die Preisextreme betragen zum Teil 1:2, 1:3 oder noch mehr.

3. Bei näherer Untersuchung der Unterschiede (Berechnung von Standardabweichungen für die Preisreihen) zeigt sich, daß diese für den Rex-Typ grösser sind - die Konkurrenz ist dort auch schärfer - als für den Brik-Typ.

Sicher sind diese Ergebnisse mit einiger Vorsicht zu behandeln(40) , aber die Unterschiede sind oft zu groß, als daß sie sich mit methodischen Mängeln erklären ließen.

c) Schlußfolgerungen

(67) Ein Vergleich der in den einzelnen Mitgliedstaaten verfolgten Preispolitik hat gezeigt, daß es in den Preisen erhebliche Unterschiede gibt und daß die Mietanzahlung oft genau so hoch oder höher ist als der Verkaufspreis. Eine eingehende Auswertung der Vertragsabschlüsse von Tetra Pak in Italien belegt die gleichen Erscheinungen auch für ein einzelnes Land. Das Ausmaß der Unterschiede lässt zudem vermuten, daß Tetra Pak bei den schlechtesten Geschäften mit Verlust verkauft oder vermietet hat.

4.2.2.2. Untersuchung einer Reihe von Verkaufs- und Mietverträgen über Maschinen

(68) Zur Abrundung der Untersuchung, die sich mit den Preisen und Zahlungsbedingungen in den Verträgen befasst hatte, und zum besseren Verständnis der tatsächlichen Vorgänge beim Verkauf oder der Vermietung einer Maschine hat die Kommission eingehende Ermittlungen bei einer Reihe italienischer Molkereien angestellt. Eine Darstellung dieser Fälle würde allerdings den Rahmen dieser Entscheidung sprengen, so daß hier nur auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte verwiesen wird(41) . Die wichtigsten Ergebnisse lassen sich jedoch folgendermassen zusammenfassen:

1. Die tatsächlich gezahlten Preise, die sich oft aus Briefwechseln ergeben, die den Verträgen widersprechen, liegen meist weit unter den offiziellen, in den Verträgen ausgewiesenen Preisen, teilweise um bis zu 50 %. Die Preisnachlässe sind verschiedenster Art, und oft treffen mehrere zusammen.

- Rücknahme alter Maschinen der Konkurrenz von Tetra Pak, deren Restwert gegen Null tendiert, für die aber Tetra Pak völlig überhöhte Preise zahlt (Neuwert und manchmal noch mehr),

- Rückkauf alter Anlagen von Tetra-Pak, auch zu oft überhöhten Preisen,

- fiktiver Rückkauf einer alten Maschine, die in Wirklichkeit beim Kunden bleibt,

- Übernahme der Transport- und Montagekosten durch Tetra Pak,

- Übernahme hoher Werbekosten durch Tetra Pak,

- weitere Preisnachlässe - über die vertraglich vereinbarten hinaus - beim Bezug der Kartons (Preisstabilisierung für einen bestimmten Zeitraum),

- Vermietung einer Maschine, die später, wenn der Kunde sie kauft, gratis zur Verfügung gestellt wird.

Am weitesten verbreitet ist jedoch die erste Form von Preisnachlässen, nämlich die Rücknahme alter Maschinen des Kunden zu überhöhten Preisen.

2. Die Zahlungsbedingungen sind auch in Wirklichkeit oft günstiger, als im Vertrag festgelegt wurde, und sie verringern damit die tatsächlichen Kosten des Geschäfts. In bestimmten Fällen laufen solche zinslosen Kredite ein Jahr und mehr und brauchen nicht voll zurückgezahlt zu werden.

3. Wenn man bedenkt, daß die Nettogewinnspanne beim Verkauf von Maschinen in Italien zwischen 8 und 17 %, und die Bruttogewinnspanne zwischen 16 und 24 % liegt(42) , dann können Rabatte bis zu 50 % und mehr (75 % vereinzelt) vom Vertragspreis offensichtlich nur Verlustgeschäfte sein.

4. Der Preis, den Tetra Pak für seine alten Maschinen (oder die der Konkurrenz) zahlt, wenn der Kunde eine neue kaufen oder mieten will, steht in keinem Verhältnis zu dem, was der Konzern zahlt, wenn er sein vertraglich verankertes Rückkaufrecht geltend macht (falls der Kunde seine Maschine einem Dritten verkaufen will); im ersten Fall wird die Anlage stark überbewertet, im zweiten möglicherweise unterbewertet.

4.2.2.3. Berichte des Verwaltungsrats(43)

(69) Der Verwaltungsrat von Tetra Pak Italiana sprach in den Jahresberichten 1979 und 1980 von der Notwendigkeit grosser finanzieller Opfer bei den Preisen und Lieferbedingungen, um sich gegen die Konkurrenz, vor allem von Pure-Pak, durchzusetzen (Randnummer 52). In späteren Berichten findet sich dann Näheres über das Maschinengeschäft. In den Berichten von 1981, 1983 und 1985 heisst es, daß durch die Preispolitik und/oder die Einräumung besonderer Zahlungsbedingungen die Kreditposition des Unternehmens gegenüber der Kundschaft stark zugenommen hat. Aus dem Bericht von 1985 ist zu entnehmen, daß der "Behälterfabrikant" einen Teil der Kosten trägt, wenn der Kunde eine neuartige Maschine bestellt, die eine alte Anlage ersetzt.

Für das gleiche Jahr 1985 erwähnt der Bericht des Verwaltungsrates von Tetra Pak Carta, einer Schwester von Tetra Pak Italiana, das Unternehmen habe sich bereit erklärt, Verluste in Höhe von 728 Millionen Lire aus dem Maschinengeschäft von Tetra Pak Italiana zu übernehmen. "Hierin spiegelt sich der Nutzen, den wir aus der Aufstellung von Tetra Pak-Maschinen ziehen", erklärt der Bericht.

Die Berichte der Verwaltungsräte beider Unternehmen für das Jahr 1986 enthalten ähnliche Überlegungen.

5. Andere Geschäftspraktiken gegenüber Konkurrenten

(70) Die Kommission hat bei ihrer Prüfung am 27. und 28. Januar 1987 eine Reihe von Unterlagen sichergestellt(44) , die Aufschluß über verschiedene Aktionen und Pläne des Konzerns geben, die gegen Konkurrenten gerichtet waren. Sie werden hier nach Konkurrenten zusammengefasst.

5.1. Elopak/Pure-Pak

(71) Der Konzern gratulierte in einem Schreiben vom 17. Januar 1976 Tetra Pak Italiana zu seinen "Aktionen" in bezug auf Resolvo-Anlagen, Anlagen für aseptische Pure-Pak, für pasteurisierte Pure-Pak und Combiblock-Maschinen. Das Schreiben bezieht sich auf ein Telex vom 7. Januar 1976, das vermutlich die Aktionen näher beschrieb. Die bei der Prüfung anwesenden Vertreter von Tetra Pak erklärten, das Fernschreiben nicht mehr zu besitzen. Was Tetra Pak unternommen hat, um den Verkauf der (von Buitoni entwickelten) aseptischen Resolvo-Maschinen in Italien zu unterbinden, wird noch in den folgenden Randnummern 76 bis 83 näher dargelegt. Der Versuch aseptische Pure-Pak-Abfuellanlagen zu entwickeln, musste aufgegeben werden.

(72) Ein Angestellter von Tetra Pak schrieb in einem Bericht vom 4. November 1978, er sei vom Generaldirektor angewiesen worden, "bei den besten Kunden von Pure-Pak anzufragen", um konkret in Erfahrung zu bringen, wieviel gezahlt werden müsste, um der Firma die Kunden abzuwerben".

(73) Ein Verkäufer von Tetra Pak Italia berichtet am 11. Dezember 1981, im Rahmen eines Verkaufsgeschäfts habe die Firma 4 Selfpak/Resolvo, 2 Zupak und 2 Tetra Pak zurückgenommen, und der Kunde habe versprochen, eine Elopak-Anlage nicht mehr zu benutzen und eine Resolvo-Anlage zurückzugeben oder zumindest nicht mehr ausserhalb des Betriebs einzusetzen (siehe auch Randnummer 79 und Anhang 10, Mitteilung der Beschwerdepunkte, Molkerei E).

(74) In einem Fernschreiben vom 30. November 1984 teilt die Konzernleitung Tetra Pak Italia mit, Elopak-Europa habe vier aseptische Abfuellanlagen bekommen, und bat um Hilfe bei der Feststellung der Abnehmer. Wie im folgenden noch deutlich wird (Randnummern 76 bis 83), sind solche Anfragen in manchen Fällen der erste Schritt mit dem Ziel, die Maschine aus dem Verkehr zu ziehen, meist, indem man sie dem Kunden abkauft.

(75) Ein Punkt der Beschwerde, die Elopak am 27. September 1983 erhoben hatte, lautete, Tetra Pak habe sich ein Fachblatt "Il Mondo del Latte" ausschließlich für seine eigene Werbung gesichert. Aus dem Schriftwechsel zwischen Elopak und dem Herausgeber des Blattes geht auch hervor - wie auch aus den Antworten des Herausgebers auf Fragen der Kommission - Tetra Pak habe sich zwar nicht schriftlich, aber immerhin mündlich die Zusage geben lassen, über einen längeren Zeitraum (mindestens das Jahr 1982) allein in "Il Mondo del Latte" inserieren zu dürfen. Während dieser Zeit konnte Elopak keine Anzeigen in dem Blatt aufgeben.

5.2. Poligrafico Buitoni/Resolvo

(76) Anfang der siebziger Jahre hatte die Firma Poligrafico Buitoni ein aseptisches Verpackungsverfahren entwickelt und dieses Resolvo-System genannt. Zusammen mit anderen Unternehmen entwickelte Buitoni hieraus das "Systempak" und ließ es patentieren. Das Patent ging 1981 an International Paper. Aus dem folgenden geht hervor, daß Tetra Pak anscheinend auf verschiedene Art und Weise versucht hat, eine Einführung des Systems in Italien zu verhindern, und praktisch ist es dem Unternehmen auch gelungen, so gut wie alle Resolvo-Anlagen aufzukaufen, die in die Molkereien gelangt waren.

(77) In einem Bericht vom 30. Oktober 1975 wird erörtert, ob Tetra Pak nicht eine aseptische Abfuellanlage billiger an die Centrale Latte di Perugia liefern könne, damit die Molkerei auf den Kauf einer Resolvo-Anlage verzichte.

(78) Siehe Randnummer 71 - Glückwunschschreiben der Konzernleitung vom 17. Januar 1976 an Tetra Pak Italia in Sachen aseptische Resolvo-Anlagen.

(79) Siehe Randnummer 73 - Rücknahme von vier Anlagen Systempak/Resolvo und Zusage des Kunden, eine weitere Anlage von Resolvo zurückzugeben oder nicht mehr ausserhalb des Betriebs zu benutzen (Bericht vom 11. Dezember 1981).

(80) In einem Fernschreiben vom 7. Oktober 1981 teilt die Konzernleitung Tetra Pak mit, International Paper habe anscheinend die Absicht, das von Buitoni erworbene Resolvo-Verfahren weltweit aggressiv zu verkaufen. Es sei daher von strategischer Bedeutung, "alle Resolvo-Maschinen in Italien aus dem Verkehr zu ziehen (throw-out)", damit International Paper keine Referenzen vorweisen könne. Tetra Pak Italia solle daher "versuchen, die Maschinen den Kunden abzukaufen und Resolvo daran zu hindern, sie in anderen Molkereien abzusetzen".

(81) In einem Schreiben vom 4. Dezember 1981 weist Tetra Pak Italia die Konzernleitung darauf hin, sie habe ihr Bestes getan, "um die Resolvo-Maschinen in Italien aus dem Rennen zu werfen", stosse aber auf grosse Schwierigkeiten.

Die Konzernleitung solle daher auf Kornas Marma, den gemeinsamen Papierlieferanten von Tetra Pak und Buitoni, Druck ausüben, damit Buitoni kein Papier mehr bekomme. Der Konzern könne beispielsweise die Mengen, die Buitoni bezogen habe, selber kaufen. Ein intelligentes Vorgehen könne, so hieß es abschließend, Buitoni in grosse Schwierigkeiten bringen.

(82) In einem Schreiben vom 28. Oktober 1982 teilt der Konzern Tetra Pak Italia mit, der Absatz des Systempak/Resolvo-Verfahren sei nicht "schmeichelhaft". Portugal und Italien könnten die einzigen Referenzen liefern, deswegen sei es "lebenswichtig", daß Tetra Pak Italia alles tü, um den Absatz dort zu stoppen und die Maschinen zu "ersetzen", damit International Paper "eine vernichtend negative Referenz (crushing negative reference) bekomme.

(83) In einem Schreiben vom 19. September 1983 meldet Tetra Pak Italia dem Konzern, die Centrale Latte di Perugia habe auf ihre neue Resolvo verzichtet und statt dessen eine Tetra Pak gekauft. Der Abschluß habe wirtschaftliche Opfer gefordert, die sich aber wirklich gelohnt hätten, da Buitoni damit die einzige Referenz für weitere Versuche verloren habe. Das Ziel, sämtliche Resolvo-Anlagen in Italien aus dem Verkehr zu ziehen, wie es in dem Fernschreiben des Konzerns vom 7. Oktober 1981 formuliert worden war (siehe Randnummer 80), ist also wohl erreicht worden.

5.3. PKL

(84) Wie aus zahlreichen Unterlagen hervorgeht, wird die Entwicklung von PKL aufmerksam verfolgt, weil dieses Unternehmen gegenwärtig wahrscheinlich der einzige echte Konkurrent von Tetra Pak auf dem Markt der aseptischen Verpackungen ist. Wegen des geringen Marktanteils in Italien ist Tetra Pak anscheinend nur in sehr wenigen Fällen direkt mit der Konkurrenz von PKL in Berührung gekommen.

(85) Es gibt jedoch das Glückwunschschreiben des Konzerns an Tetra Pak Italia wegen dessen Vorgehen in Sachen "Combiblok" (PKL-Kartons): siehe Randnummer 71.

(86) Am 11. November 1978 berichtete jedoch der Verkäufer von Tetra Pak Italia von Angeboten im Rahmen einer Ausschreibung einer öffentlichen Molkerei, wo Tetra Pak mit PKL und IBP konfrontiert worden war. Tetra Pak war bereit gewesen, seinen Preis zu senken, aber nur in relativ engen Grenzen (von [...] auf [...] Millionen Lire). Aus dem Schreiben geht aber hervor, daß der Verkäufer versucht hatte, die Vergabekommission zu beeinflussen.

5.4. ICA

(87) In einem Fernschreiben vom 23. April 1982 teilt der Konzern Tetra Pak Italia mit, eine Firma ICA aus Bologna versuche eine ähnliche Maschine wie die aseptische Anlage von Tetra Pak zu entwickeln und strebe anscheinend eine gewisse Zusammenarbeit an. Der Konzern stellte hierzu fest, er könne es sich nicht vorstellen, daß es im Interesse von Tetra Pak liege, eine Zusammenarbeit zu suchen, wohl aber sei es in ihrem Interesse, die Konkurrenz entschlossen aus dem Rennen zu werfen.

5.5. Burgopak

(88) In einem Schreiben vom 10. Januar 1983 verlangt der Konzern von Tetra Pak Italia, die Firma solle sich mit Burgopak in Verbindung setzen, damit Burgopak seine Preise im Export nach Nahost heraufsetze, um Tetra Pak zu entlasten, dessen Preise um 40 % über denen von Burgopak lagen. Abschließend hieß es dort, es sei "lächerlich, einen Preiskrieg vom Zaun zu brechen, von dem keiner - ausser dem Kunden - profitiert".

6. Übernahme konkurrierender Unternehmen

(89) 1970 kaufte der Tetra Pak-Konzern den österreichischen Verpackungshersteller Selfpack. Dieser hatte zusammen mit Buitoni einen Brik-Karton und ein aseptisches Abfuellsystem entwickelt. Als Buitoni später sein Resolvo-System entwickelte, war dies das Vorbild. Tetra Pak hingegen nutzte die Technik von Selfpack nach der Übernahme des Unternehmens, um seine eigene Aseptisierungstechnik zu verbessern. Tetra Pak nahm die meisten Produkte von Selfpack nach der Übernahme des Unternehmens vom Markt. Bei der Übernahme hatte Selfpack einen Jahresumsatz von 1,4 Milliarden Schilling (64,1 Millionen ECU).

(90) 1982 kaufte Tetra Pak den deutschen Konkurrenten Zupack, der einen ähnlichen Karton herstellte wie den Brik-Karton von Tetra Pak und auch an einem aseptischen Abfuellverfahren arbeitete. Zupack stellte nach der Übernahme durch Tetra Pak seine Arbeit auf diesem Gebiet ein, und seine Maschinen verschwanden vom Markt. Zupack setzte 1981 nach Angaben von Tetra Pak 2,6 Millionen DM um (1,03 Millionen ECU).

(91) 1986 bekam Tetra Pak Liquipak unter seine Kontrolle. Dieses Unternehmen war einer der grössten Lieferanten des Konkurrenten Elopak. Liquipak besaß eine Patent-Lizenz und das alleinige Know-how für ein neues aseptisches Verpackungsverfahren für Giebeldachpackungen. Das Verfahren war zusammen mit Elopak entwickelt worden. Die Lizenz ging an Tetra Pak, als diese die Kontrolle übernahm. Tetra Pak wurde damit auch Lieferant seines grössten Konkurrenten. Zum Zeitpunkt der Übernahme durch Tetra Pak hatte Liquipak einen Umsatz von 9,9 Millionen US-Dollar (10,1 Millionen ECU) (1986).

B. RECHTLICHE WÜRDIGUNG

I. Artikel 86 des Vertrages

1. Relevante Märkte

1.1. Absatzmärkte

(92) Tetra Pak ist auf vier Märkten tätig, die unter der Randnummer 11 beschrieben wurden, nämlich den Märkten für aseptische und nichtaseptische Abfuellanlagen und Kartons.

(93) Die Gründe, die die Kommission veranlasst hatten, diese Definition zu übernehmen, wurden ausführlich unter den Randnummern 29 bis 39 in der bereits zitierten Entscheidung Tetra Pak I (BTG) dargelegt, auf die hier verwiesen wird(45) . Danach bilden zwar so verschiedene Verpackungen wie Glasflaschen, Kunststoffflaschen, Kunststofftüten, Aluminium, aseptische Kartons, nicht-aseptische Kartons usw. einen Teil des sogenannten Marktes für Getränke- Verpackungen, aber dies ist ein relevanter Markt im Sinne von Artikel 86, da die verschiedenen Arten von Verpackungen sich nur auf lange Sicht(46) Konkurrenz machen. Kurz- und wahrscheinlich auch mittelfristig besteht auf der Angebots- wie der Nachfrageseite vom Preis her praktisch keinerlei Substitutionselastizität.

Auf der Nachfrageseite erklärt sich die geringe Substitutionselastizität aus dem geringen Anteil der Verpackungskosten am Endverkaufspreis der Getränke(47) und der kurzfristig recht grossen Stabilität des Verbrauchergeschmacks. Auf der Angebotsseite liegt die Erklärung für die mangelnde Substituierbarkeit vor allem in dem hohen Investitionsaufwand beim Hersteller/Abfueller für die Umstellung auf eine neue Verpackung, dem technischen Lehrgeld, das hier zu zahlen ist, und den Auswirkungen auf dem Vertrieb(48) , und dies vor dem Hintergrund einer äusserst geringen Substitutionselastizität auf der Nachfrageseite.

Bei gegebenem Stand der Technik und unter Berücksichtigung des Verbrauchergeschmacks bilden die verschiedenen Arten von Verpackungen mit ihren Abfuellanlagen und oft ihrer eigenen Technik getrennte Märkte mit eigenen Angebots- und Nachfragebedingungen.

(94) Die Kommission ist zwar der Ansicht, daß für die Abgrenzung des Marktes ein kurzer Zeitraum zugrunde gelegt werden sollte, aber die Strukturen über einen längeren Zeitraum hinweg ändern sich unter dem Einfluß des technischen Fortschritts und sich wandelnder Verbrauchsgewohnheiten und selbst die Grenzen der einzelnen Märkte verschieben sich. Kurzfristig wirkt aber die Marktmacht eines Unternehmens(49) , und kurzfristig muß sie demnach auch beurteilt werden.

(95) Wenn Tetra Pak die Auffassung vertritt, es gebe nur einen grossen Markt für alle Arten von Getränkepackungen unabhängig vom Werkstoff (Glas, Plastik, Karton usw.)(50) , so werden hier diese kurz- und langfristigen Wirkungen verwechselt. Die Ablösung eines Verpackungsmaterials durch ein anderes ist im wesentlichen das Ergebnis eines Wandels in den Verbrauchsgewohnheiten, der, wie Tetra Pak in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte selbst zugibt, eindeutig ein langfristiger Prozeß ist. Kurzfristig hingegen hat sich erwiesen, wie oben erklärt wurde, daß die verschiedenen Arten von Getränkepackungen, angesichts der Merkmale von Angebot und Nachfrage, wenn überhaupt, dann nur in geringem Masse austauschbar sind, was durchaus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entspricht, der keineswegs das völlige Fehlen einer Austauschbarkeit verlangt, um die Frage nach dem Bestehen getrennter Märkte bejahen zu können(51) .

(96) Die Kommission leugnet nicht, daß die Hersteller in gewissem Umfang die Entwicklung der Verbrauchsgewohnheiten beschleunigen oder verlangsamen können, indem sie den Verbraucher bei der Wahl der Verpackung zu beeinflussen suchen. Aber dies ist - wie Tetra Pak selbst einräumt(52) - ein "teurer" und "langer" Prozeß, "der sich über viele Jahre hinziehen kann" und dessen Ergebnis völlig offen bleibt.

(97) Es ist hier also gleichgültig, ob das Abfuellen für den Getränkehersteller oder Abfueller zu den beeinflußbaren Kosten (influenceable costs) gehört: wegen der unelastischen Endnachfrage wird er nicht die Art der Verpackung ändern, sobald sich seine Kosten ändern, sondern sich nur nach der Akzeptanz durch den Verbraucher richten. Es handelt sich hier nicht um substituierbare Güter oder Produktionsfaktoren, deren mehr oder weniger intensive Nutzung in den Augen des Endverbrauchers neutral wäre. Die Verpackung hält der Verbraucher letztlich in der Hand, und die entscheidet teilweise auch über den Kauf des Inhalts. Wenn die Elastizität der Endnachfrage gleich Null ist, ist auch die Elastizität der Nachfrage nach dem Zwischenprodukt gleich Null. Die Endnachfrage steuert die Haltung des Getränkeherstellers und -abfuellers, dort muß also die Analyse ansetzen.

1.2. Der Marktraum

(98) Die Entscheidung im Fall Tetra Pak I (BTG) machte klar, daß der Markt räumlich die ganze Gemeinschaft umfasst, auch wenn es von einem Land zum anderen Unterschiede in den Nachfrageverhältnissen geben mag - aus verschiedenen Gründen und nicht zuletzt wegen des marginalen Charakters der Transportkosten(53) .

2. Marktbeherrschende Stellung

(99) Die Angaben von Tetra Pak über seine Marktanteile - sie bezogen sich auf das Jahr 1985 und finden sich in den Anhängen 1.1 und 1.2 - zeigen deutlich, daß der Konzern nicht nur eine marktbeherrschende Stellung hat, sondern auf den aseptischen Märkten praktisch ein Monopol besitzt; sie zeigen ferner, daß der Konzern auch auf den nicht-aseptischen Märkten den ersten Platz belegt und damit einen Marktanteil besitzt, der im übrigen für sich allein die Annahme einer beherrschenden Stellung rechtfertigt, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen (siehe Randnummer 104).

(100) Auf den aseptischen Märkten hatte Tetra Pak 1985 in der Gemeinschaft einen Marktanteil von 92 % bei den Abfuellanlagen und von 89 % bei den Kartons (Anhang 1.2). In keinem Mitgliedstaat lag der Marktanteil unter 57 %; das galt für Abfuellmaschinen wie für Kartons (ausgenommen vielleicht Irland). In vier Ländern hielt Tetra Pak 100 % des Maschinenmarktes, in drei des Kartonmarktes. Aus den Zeitreihen (1976, 1980, 1985 - 1987) geht hervor, daß Tetra Pak bereits 1976 eine marktbeherrschende monopolähnliche Stellung besaß (87 % des Kartonmarktes), die später dann noch stärker wurde (Marktanteile um 90 bis 95 %). Auch sei daran erinnert, daß es auf diesen Märkten nur einen einzigen Konkurrenten für Tetra Pak gibt, nämlich PKL, dessen Marktanteile nur bei 5 bis 10 % liegen(54) , und daß die technischen Barrieren - zumindest bei Maschinen - und andere Hindernisse den Zugang zum Markt ausserordentlich stark erschweren(55) .

(101) Auf den nicht-aseptischen Märkten hatte Tetra Pak 1985 einen Marktanteil von 48 % für Kartons und 52 % für Maschinen. In keinem Land lag der Marktanteil unter 35 % für Maschinen und unter 30 % für Kartons (ausser vielleicht in Griechenland). Nach den Zeitreihen hielt Tetra Pak 1976 43 % des nicht-aseptischen Marktes für Kartons und 1980 42 % (Maschinen 37 %). Der Konzern hat also anscheinend in der ersten Hälfte der achtziger Jahre 10 % Marktanteil hinzugewonnen und so schien es auch weiterzugehen, denn 1987 lag der Marktanteil bereits bei 55 %. Bekanntlich hat Tetra Pak auf diesen Märkten nur zwei grössere Konkurrenten - Elopak und PKL, deren Marktanteile bei 27 % und 11 % liegen. Tetra Pak hält also nicht über die Hälfte des nicht-aseptischen Marktes, sondern liegt auch 10 bis 15 Punkte vor den beiden grössten Konkurrenten zusammen, von denen der erste nur halb so groß ist wie Tetra Pak und der zweite ein Fünftel.

Andere Faktoren verstärken noch die Machtstellung von Tetra Pak gegenüber den Konkurrenten auf den nicht-aseptischen Märkten, als da sind:

- Tetra Pak hat im aseptischen Bereich eine monopolähnliche Stellung; für die Hersteller von lange haltbaren, aseptisch abgefuellten und von frischen Getränken, und das sind die meisten(56) , führt damit kein Weg an Tetra Pak vorbei.

- Tetra Pak besitzt auf beiden Gebieten (mit PKL und bis zur Übernahme von Ex-Cell-O durch Elopak) langjährige Erfahrungen und war das einzige integrierte Herstellungs- und Vertriebsunternehmen für Maschinen und Kartons.

- Tetra Pak hat eine breite Produktpalette und ist auf vielen Märkten präsent, mithin weniger abhängig von Fluktuationen verschiedener Art, so daß notfalls auch bei dem einen oder anderen Produkt finanzielle Opfer möglich sind, ohne daß die Rentabilität des Gesamtunternehmens hierunter leidet.

- Tetra Pak kann in diesem Sinne seine ganzen Anstrengungen gegen die Konkurrenz auf den nicht-aseptischen Märkten konzentrieren, ohne einen Gegenschlag auf den aseptischen Märkten befürchten zu müssen, wo die Firma praktisch der einzige Hersteller ist und die Barrieren so hoch sind, daß praktisch keine Konkurrenz aufkommen kann.

Auch wenn sich nur vermuten lässt, daß Tetra Pak auf den nicht-aseptischen Märkten genauso selbständig operieren kann wie auf den aseptischen Märkten, so ist doch sicher, daß das Unternehmen weniger den Marktkräften ausgesetzt ist als die Konkurrenz. Aus Gründen, die im folgenden noch darzulegen sein werden (Randnummer 104), ist es in diesem Verfahren gar nicht nötig, den Nachweis dafür zu erbringen, ob die Marktmacht, die Tetra Pak aus seiner führenden Rolle auf dem nicht-aseptischen Markt herleitet, mit einer direkt marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 gleichzusetzen ist.

(102) Hierzu wäre auch anzumerken, daß der Markt für Getränkekartons an sich aus zwei benachbarten, verbundenen Märkten besteht(57) , dem aseptischen und dem nicht-aseptischen. Tetra Pak hatte 1985 einen Marktanteil von 73 % bei Kartons wie bei Maschinen. Die Zeitreihen zeigen, daß der Marktanteil ständig grösser wurde: 1976 lag er bei 60 bis 65 %, 1980 stieg er auf 65 bis 70 %, 1985 waren es 70 bis 75 % und 1987 über 75 % (Kartons 78 %).

(103) Tetra Pak bestreitet, eine marktbeherrschende Stellung zu besitzen, und verteidigt diesen Standpunkt mit einer Definition des relevanten Marktes, die alle Arten von Verpackungen (Kartons, Glas, Kunststoff usw.) für alle Arten von Getränken umfasst, wodurch der Marktanteil dann natürlich nur gering ist: 14 %.

Hierzu ist zunächst zu bemerken, daß in dieser Definition die verschiedensten Verpackungsmaterialien zusammengefasst werden, die schon rein technisch nicht austauschbar sind. Tetra Pak rechnet zu diesem grossen "Markt" auch alle Verpackungen für Getränke, die mit Kohlensäure versetzt sind, wo der "Marktanteil" der Kartons natürlich gleich Null ist, weil sie materialtechnisch hierfür nicht geeignet sind.

Jedenfalls ist bewiesen, daß die verschiedenen Arten von Verpackungen, selbst wenn sie technisch austauschbar sind, sie wirtschaftlich nicht so weit sind, daß hier von ein und demselben Markt gesprochen werden könnte(58) .

Vielleicht ist die Austauschbarkeit grösser allein bei den Kartonverpackungen. Aber selbst wenn dies soweit der Fall wäre, daß hier - auch wegen der Identität der beteiligten Unternehmen - von einem grossen, aseptische und nicht-aseptische Kartons umfassenden Markt gesprochen werden könnte, wäre Tetra Pak immer noch unbestreitbar ein marktbeherrschendes Unternehmen mit einem "Marktanteil" von 78 % bei den Kartonverpackungen, gegenüber Elopak mit 10 bis 11 %, PKL mit 8 % und den restlichen Herstellern mit 4 %. Dem wäre noch hinzuzufügen, daß Tetra Pak nicht nur den Markt für Milchverpackungen beherrscht - nach Ansicht von Tetra Pak soll sich die Kommission in ihrer Analyse zu sehr auf die Milch konzentriert haben - sondern auch den Markt für drei Arten von Flüssigkeiten und Halbfluessigkeiten, die zusammen fast den gesamten Kartonabsatz bestreiten (95 %). Nach Zahlen, die von Tetra Pak selbst genannt wurden(59) , hat der Konzern einen Marktanteil von 80 % bei Milchkartons (die wiederum 72 % des Kartonabsatzes ausmachen), 76 % bei Obstsäften (16 % vom Kartonabsatz) und 56 % bei anderen Molkereierzeugnissen - ohne Milch (7 % vom Kartonabsatz).

3. Mißbräuche

Märkte, auf denen Mißbräuche begangen wurden, und Zusammenfassung der Politik auf diesem Gebiet

A. Märkte

(104) Die Kommission ist der Ansicht, daß Tetra Pak seine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag mißbraucht hat, und dies sowohl auf den aseptischen Märkten wie auf den Märkten für nicht-aseptische Abfuellanlagen und Kartons. Die Stellung des Unternehmens auf den einzelnen Märkten lässt sich für 1985 folgendermassen zusammenfassen:

- aseptische Märkte - Tetra Pak erwirtschaftet 90 % und mehr des Umsatzes in der Gemeinschaft, bei Abfuellanlagen wie Kartons(60) , und besitzt damit auf beiden Märkten in der gesamten Gemeinschaft eine marktbeherrschende Stellung. Die in dieser Entscheidung aufgezeigten Mißbräuche fallen damit, soweit sie auf den aseptischen Märkten begangen wurden, unter das Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag;

- nicht-aseptische Märkte - hier sind die Marktanteile von Tetra Pak wesentlich geringer als auf den aseptischen Märkten, 48 % für Kartons und 52 % für Abfuellanlagen, alle Mitgliedstaaten zusammen(61) ; die Existenz einer marktbeherrschenden Stellung ist hier weniger gesichert, solange man diese Märkte isoliert betrachtet.

Immerhin hat der Europäische Gerichtshof bekanntlich auch schon geringere Marktanteile als hier mit einer marktbeherrschenden Stellung in Verbindung gebracht(62) . Zudem sind die Marktanteile von Tetra Pak in einzelnen Mitgliedstaaten auch auf den nicht-aseptischen Märkten so groß, daß an der Existenz einer marktbeherrschenden Stellung auch dann kein Zweifel bestehen kann, wenn man diese Märkte nur isoliert betrachtet.

Die Kommission ist allerdings der Ansicht, daß im vorliegenden Fall ein derartiger Ansatz zu begrenzt ist, da nicht einfach ausgeklammert werden kann, daß zwischen den nicht-aseptischen und den aseptischen Märkten Verbindungen bestehen. Die vier von der Kommission ausgewiesenen Märkte sind sich einander nicht völlig fremd; sie sind zwar getrennt, aber doch benachbart und zudem noch verbunden. Im Unterschied zu der Verbindung, die Tetra Pak zwischen den Märkten für Abfuellanlagen und den Märkten für Kartons geschaffen hat, eine Verbindung, die die Kommission für künstlich und ungerechtfertigt hält, insofern, als sie aus der vertraglichen Verpflichtung besteht, auf den von Tetra Pak gelieferten Abfuellanlagen nur Kartons aus der Produktion von Tetra Pak zu fuellen(63) , ist die Verbindung zwischen den beiden aspetischen Märkten und den beiden nicht-aseptischen Märkten sehr realer Natur, denn:

1. die Schlüsselprodukte, die in die Kartons abgefuellt werden, sind die gleichen auf den aseptischen Märkten wie den nicht-aseptischen Märkten, nämlich fluessige Milcherzeugnisse und Obstsäfte(64) ;

2. auf der Nachfrageseite sind die meisten Abnehmer(65) der von Tetra Pak angebotenen Produkte nicht nur im aseptischen sondern auch im nicht-aseptischen Bereich tätig;

3. auf der Angebotsseite bestätigt das Verhalten der grössten Kartonhersteller, daß zwischen den beiden aseptischen Märkten und den beiden nicht-aseptischen Märkten insofern eine Verbindung besteht, als zwei von ihnen bereits (auch wenn in sehr unterschiedlichem Masse) auf den vier Märkten vertreten sind, nämlich Tetra Pak selbst und PKL, während ein dritter, Elopak, seit langem versucht, dort Fuß zu fassen(66) (67) (so lässt sich der Ziegelkarton - Brik - für beide Abfuellarten verwenden, was auch geschieht; nur ist die Materialzusammensetzung dann etwas anders).

Unter diesen Umständen ist die Kommission der Ansicht, daß die vier Märkte, die aseptischen wie die nicht-aseptischen, nicht nur benachbart, sondern auch verbunden sind, so daß die in dieser Entscheidung aufgeführten Mißbräuche auch dann unter Artikel 86 EWG-Vertrag fallen, wenn sie von Tetra Pak auf den nicht-aseptischen Märkten begangen wurden. Dies ist die Folge des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von Tetra Pak auf den aseptischen Märkten zusammen mit der Verbindung, die zwischen den vier Märkten besteht(68) . Es braucht also nicht gesondert nachgewiesen zu werden, daß Tetra Pak auf den nicht-aseptischen Märkten, für sich betrachtet, eine marktbeherrschende Stellung besitzt. Die oben dargestellten Verbindungen zwischen den vier Märkten zeigen, daß ein solches Denken in getrennten Kategorien jeglicher Grundlage entbehrt.

Die Kommission verweist hierzu auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in den Rechtssachen 6 und 7/73 Commercial Solvents(69) und 311/84 CBEM gegen CLT (Telemarketing)(70) , insbesondere Punkte 23 und 25 des zweiten Urteils, in dem der Gerichtshof nach Ansicht der Kommission anerkannt hat, daß eine marktbeherrschende Stellung auf einem Markt einem Unternehmen die Möglichkeit geben kann, die Konkurrenten auf einem benachbarten Markt in Schach zu halten. Ähnlich hat Tetra Pak im vorliegenden Fall die Verbindung zwischen den vier Märkten zu Mißbräuchen auf den Märkten für nicht-aseptische Produkte genutzt; Mißbräuche, die nicht begangen worden wären ohne eine marktbeherrschende Stellung auf den aseptischen Märkten, als da sind (siehe Zusammenfassung unter B) Handlungen mit dem Ziel, Konkurrenten oder deren Produkte auszuschalten, Verdrängungswettbewerb in der Preisgestaltung, Preisdiskriminierungen oder Bindung der Abnehmer von Tetra-Pak-Produkten an mißbräuchliche Vertragsklauseln. Es spielt also kaum eine Rolle, ob die Mißbräuche auf einem Markt begangen wurden, auf dem das Unternehmen eine beherrschende Stellung besitzt, oder auf dem benachbarten (und hier auch verbundenen) Markt, oder auf beiden Märkten. Wie der Gerichtshof anerkannt hat, gilt Artikel 86 EWG-Vertrag in den Fällen, in denen eine marktbeherrschende Stellung auf einem Markt ein mißbräuchliches Verhalten auf einem anderen ermöglicht.

Die Kommission ist der Ansicht, daß diese rechtliche Beurteilung auch durch das obengenannte Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-62/86 (Akzo), insbesondere die Erwägungsgründe 43 bis 45, und die festgestellten Mißbräuche (selbst für den Fall, daß die beherrschende Stellung von Tetra Pak auf den nicht-aseptischen Märkten nicht unabhängig von seiner Stellung auf den aseptischen Märkten angenommen wird) bestätigt wird. In den genannten Erwägungsgründen geht es - wie im vorliegenden Fall - um einen Mißbrauch auf einem anderen Markt als dem, auf dem das Unternehmen ohne Zweifel eine beherrschende Stellung besitzt.

B. Zusammenfassung

(105) Tetra Pak gelang es, gestützt auf seine marktbeherrschende, ja sogar monopolähnliche Stellung auf den aseptischen Märkten in Verbindung mit seiner Führungsrolle auf den nicht-aseptischen Märkten, die dazu führt, daß für die meisten Abnehmer kein Weg an Tetra Pak vorbeiführt, seinen Kunden vertragliche Verpflichtungen aufzuerlegen, die im wesentlichen den Zweck verfolgen, den Kunden an den Konzern zu binden und jeden Handel mit seinen Produkten zu unterbinden (siehe Punkt 3.1.). Mit diesen vertraglichen Verpflichtungen schränkte der Konzern die Möglichkeiten für einen Wettbewerb mit anderen Märkten weitestgehend ein. Über die gleichen vertraglichen Bindungen und eine völlig autonome Produktions- und Vertriebspolitik (siehe Punkt 3.4) gelang es ihm aber auch, jeden Wettbewerb innerhalb der Märkte auszuschalten. Damit gelang dem Konzern eine Abschottung der nationalen Märkte innerhalb der EWG, die ihm eine differenzierende und diskriminierende Preispolitik ermöglichte - sowohl bei Kartons (siehe Punkt 3.2) wie bei Maschinen (siehe Punkt 3.3). Damit sind alle Voraussetzungen für eine künstliche Beschränkung des Wettbewerbs gegeben, um dort, wo es die monopolähnliche Stellung zulässt (aseptische Märkte), eine Politik der Gewinnmaximierung zum Schaden des Verbrauchers zu betreiben (Beispiel aseptische Brik-Kartons(71) und dort, wo es noch eine Konkurrenz gibt (auf den aseptischen Märkten), mit Kampfpreisen einen Vernichtungswettbewerb zu betreiben (Rex-Kartons vor allem in Italien)(72) . Tetra Pak bemühte sich um eine weitgespannte Absicherung durch gewerbliche Schutzrechte als Flankenschutz für die Vertrags- und die Autonomiepolitik und zum Ausbau seiner Stellung (siehe Punkt 3.4). Hierzu arbeitete das Unternehmen punktüll mit den verschiedensten Mitteln (siehe Punkt 3.5), wozu auch die Übernahme von Konkurrenten gehörte (Punkt 3.6)(73) .

3.1. Verkaufs- und Mietverträge von Tetra Pak für Anlagen und für Kartons (Randnummern 23 bis 45)

(106) Die Mißbräuche, die sich aus den Verkaufs- und Mietbedingungen für Anlagen wie für Kartons ergeben, betreffen sowohl die aseptischen wie die nicht-aseptischen Märkte. Sie wurden in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft begangen oder auch nur in einzelnen - je nach den geltenden Vertragsklauseln (siehe Randnummern 23 bis 45). Die meisten Klauseln sollen, wie bereits erwähnt (siehe Randnummer 104), den Kunden so eng wie möglich an den Konzern binden und verhindern, daß er auf andere Produkte umsteigt. Dazu werden dem Kunden eine Vielzahl von Verpflichtungen auferlegt, die mit dem Vertrag nichts zu tun haben, und zum Teil sogar den Vertrag aushöhlen, ganz gleich, ob der Kunde die Anlage gekauft oder gemietet hat(74) .

3.1.1. Verkaufsbedingungen für Anlagen von Tetra Pak (Randnummern 23 bis 40)

1. Form der Anlage

i) Der Kunde darf keine anderen Geräte an die Anlage anschließen.

ii) Der Kunde darf die Anlage nicht umbauen, erweitern oder Teile abbauen.

iii) Der Kunde darf die Anlage nicht umsetzen.

(107) Diese Klauseln können ohne weiteres die Produktion oder die technische Entwicklung zum Schaden des Verbrauchers einschränken.

Zudem handelt es sich um zusätzliche Verpflichtungen, die nichts mit dem Vertragsgegenstand zu tun haben und dem Käufer gewisse Attribute des Eigentumsrechts nehmen.

Zusammen mit den zahlreichen anderen vertraglichen Verpflichtungen, die den Käufer an den Verkäufer binden, bewirken sie, daß der Kunde völlig abhängig wird von den Anlagen und den Leistungen Tetra Paks.

2. Betrieb und Instandhaltung der Anlagen

iv) Instandhaltung und Reparaturen nur durch Tetra Pak

(108) Diese Klausel reicht über die Garantiezeit hinaus und gilt für die gesamte Lebensdauer der Anlage(75) , lässt sich also nicht mit der vertraglichen Haftung aufgrund der Garantiezusage erklären.

Auch für Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten hat sich Tetra Pak ein Ausschließlichkeitsrecht gesichert, somit kann es auch auf dem Markt für Instandhaltungs- und Reparaturleistungen keinen Wettbewerb geben.

Der Kunde wird auch voll an Tetra Pak gebunden, weil er nicht frei wählen darf - was auch immer - und noch nicht einmal - bis auf namentlich aufgeführte kleinere Instandhaltungsarbeiten - Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten von seinem eigenen Personal ausführen lassen darf.

Tetra Pak erhält auf diese Weise indirekt die Möglichkeit, die Einhaltung anderer vertraglicher Verpflichtungen durch den Kunden (Form der Anlage, siehe Randnummer 107) zu kontrollieren.

v) Der Kunde darf nur Originalersatzteile verwenden

(109) Die Bewertung der Klausel iv) gilt sinngemäß auch für das Ausschließlichkeitsrecht, das Tetra Pak (oder einer von ihr benannten Firma) die ausschließliche Belieferung mit Ersatzteilen sichert, denn hierdurch wird der Kunde noch abhängiger von dem Konzern.

vi) Das Recht, kostenlose Hilfsleistungen zu erbringen, Personal auszubilden, die Anlage zu warten und zu modernisieren, auch wenn der Kunde dies nicht verlangt hat

(110) Daß die Leistungen kostenlos sind, darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß auch hier wieder eine enge, permanente Verbindung zwischen Tetra Pak und dem Kunden geschaffen werden soll. Andernfalls hätte die Klausel zumindest als Kannvorschrift ausgestaltet werden müssen, die dem Kunden die Wahl lässt, ob er die Leistungen annehmen will oder nicht. Wie die Klauseln iv), xiii), xiv) sichert sie Tetra Pak eine weitere Kontrollmöglichkeit, ob der Kunde seinen vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen ist. Dies muß als einen Mißbrauch angesehen werden, da der Kunde nicht das Recht hat, die Leistungen von Tetra Pak abzulehnen, auch wenn die Anlage sein Eigentum ist.

vii) Degressive Tarifierung der Hilfsleistungen, Instandhaltung und technischen Modernisierung bei steigender Kartonabnahme

(111) Tetra Pak stellt diese monatlich zu zahlende degressive Abgabe als einen Betrag zur Deckung der festen Kosten für die Wartung der Anlagen dar. Wenn dem so wäre, so ist nicht einzusehen, warum hierfür monatlich ein Betrag gezahlt werden soll, und warum nicht die Arbeitsstunden berechnet werden, wie es sonst üblich ist, oder eine Pauschale für jede Wartung. In den Monatszahlungen muß also ein Mittel gesehen werden, den Kunden zu veranlassen, die Wartung tatsächlich von Tetra Pak ausführen zu lassen.

(112) Es gibt kaum einen wirtschaftlichen Grund für die degressive Tarifierung, ebensowenig wie für eine monatliche Berechnung. Diese Art der Tarifierung muß vielmehr als ein Anreiz gesehen werden, damit der Kunde auch wirklich nur von Tetra Pak allein seine Kartons bezieht (Klauseln ix) und x)(76) . Es handelt sich also hier um einen Rabatt von der Art der Treuerabatte, die bereits mehrmals von der Kommission und dem Europäischen Gerichtshof verurteilt worden sind, wenn sie von marktbeherrschenden Unternehmen ausgingen(77) .

(113) Mit der monatlichen Berechnung sorgt Tetra Pak zwar dafür, daß die Anlagen ausschließlich von Tetra Pak gewartet werden, und mit der degressiven Tarifierung, daß der Kunde seine Kartons ausschließlich von Tetra Pak bezieht, aber wenn der Kunde alle über einen Anlagentyp laufenden Kartons zusammenrechnen kann, um in eine niedrigere Tarifklasse zu kommen, dann ist das ein Anreiz, nur von Tetra Pak zu beziehen.

(114) Das System liefert Tetra Pak schließlich Informationen über den Produktionsgang des Kunden, die Tetra Pak gegenüber der Konkurrenz, die sich solche Informationen nicht beschaffen kann, einen ausgesprochenen Vorsprung sichern.

viii) Der Kunde muß Tetra Pak alle technischen Verbesserungen melden und Tetra Pak ein Vorkaufsrecht einräumen

(115) An sich hat Tetra Pak dem Kunden ein volles Eigentumsrecht eingeräumt, mit dieser Klausel wird es eingeschränkt. Sie hat nichts mit dem Gegenstand des Verkaufsvertrags zu tun, sie verändert die Natur des Vertrags. Sie schränkt auch den Absatz ein und die technische Entwicklung, indem sich Tetra Pak die Eigentumsrechte an Verbesserungen durch den Kunden vorbehält. Daß dem Käufer das Recht genommen wird, seine Erfindung nach eigenem Gutdünken zu verwerten, muß zudem als unfaire Geschäftsbedingung gewertet werden, selbst wenn theoretisch eine - noch näher festzusetzende - Vergütung vorgesehen ist.

3. Kartons

ix) Der Kunde darf auf seinen Anlagen nur Kartons von Tetra Pak abfuellen

x) Der Kunde darf nur Kartons von Tetra Pak beziehen

(116) Diese beiden Klauseln ergänzen einander und schaffen so ein lückenloses System. Der Käufer darf nur Verpackungsmaterial der Marke Tetra Pak verwenden und er muß diese von Tetra Pak selbst beziehen (oder einem von dem Konzern benannten Unternehmen)(78) . Wenn erst die Anlage beim Kunden steht, gibt es keinen Wettbewerb mehr innerhalb der Marke, aber auch keinen mit anderen Marken. Die Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb der Marke ist besonders schwerwiegend auf den aseptischen Märkten, wo Tetra Pak eine monopolähnliche Stellung besitzt.

(117) Solche Koppelgeschäfte (Tying), die den Absatz einschränken und bei denen ein Vertrag nur zustande kommt, wenn der Kunde Bedingungen akzeptiert (Kartons kaufen), die nichts mit dem Gegenstand des Vertrages zu tun haben (Kauf der Anlage), sind ein schwerer Verstoß gegen Artikel 86 und wurden oft genug von der Kommission und vom Europäischen Gerichtshof verurteilt(79) . Im vorliegenden Fall werden die damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen noch verschärft durch das integrierte Vertriebssystem von Tetra Pak und deren Patentpolitik (alle technischen Besonderheiten auch nebensächlicher Art und geringfügigste Änderungen werden patentiert)(80) . Der Kartonmarkt wird dadurch völlig abhängig vom Anlagenmarkt; das System fördert damit Preisdiskriminierungen oder selbst Verlustgeschäfte im Anlagenvertrieb(81) . Da der Verkauf einer Abfuellanlage die Voraussetzung für den Verkauf von Kartons schafft, hat der Verkäufer selbstverständlich jeden Anreiz, notfalls grosse Konzessionen zu machen, wenn der Kunde wichtig genug ist. Die Aussicht auf gesicherte Einnahmen aus dem künftigen Kartongeschäft - mit der Sicherheit einer Rente, die bei Brik-Kartons, wie wir gesehen haben, besonders reichlich bemessen war - ermöglicht dem Unternehmen ohne weiteres, eine Anlage mit Verlust zu verkaufen, und dies geht so weit, bis die Rentabilitätsschwelle des Anlagen- und des Kartongeschäfts zusammen erreicht ist. Umgekehrt ist auch eine Subventionierung des Kartongeschäfts mit Gewinnen aus dem Anlagengeschäft möglich. Die Klauseln ix) und x) sind bereits mißbräuchlich, und sie schaffen die Möglichkeit zu einem Mißbrauch. Sie versetzen die Konkurrenten in eine ausserordentlich unangenehme Lage, vor allem diejenigen, die nur eines der beiden Produkte verkaufen, die bei Tetra Pak in einer Hand sind, und also nicht wie der Konzern aus den Gewinnen des einen Geschäfts die Verluste des anderen abdecken können.

(118) Die Argumentation von Tetra Pak zur Rechtfertigung seiner Koppelungsgeschäfte hat sich im Laufe des Verfahrens insofern geändert, als das Unternehmen einmal die eine und einmal die andere Seite betonte. Der Standpunkt von Tetra Pak lässt sich jedoch folgendermassen zusammenfassen(82) :

Tetra Pak sieht sich nicht als Lieferant von Abfuellanlagen auf der einen und von Behältern auf der anderen Seite, sondern als "Lieferant integrierter Distributionssysteme für fluessige und halbfluessige Nahrungsmittel, die für den menschlichen Verzehr bestimmt sind". Diese Systeme umfassen Know-how, Anlagen, Behälter, Service und Ausbildung.

Für die Verpflichtung des Kunden, nur Originalpackungen von Tetra Pak zu verarbeiten, sprechen nach Ansicht von Tetra Pak nicht nur Skalengewinne und Kosteneinsparungen beim Rohstoffeinkauf und im Vertrieb infolge fester, langfristig gesicherter Beziehungen zur Kundschaft, sondern auch technische Gründe, die Verantwortung für die Produktqualität, sanitäre Gründe und der Schutz des Rufs der Firma(83) .

Was die Technik betrifft, ist Tetra Pak der Ansicht, daß die aufwendige Technik der Abfuellanlagen den Einsatz speziell für diese Anlagen entwickelter Kartons erfordert wie auch eine gründliche Kenntnis der Anlagen und deren Anforderungen, der abzufuellenden Produkte, und der Wechselwirkungen zwischen Anlage und Produkt. Die Verpflichtung, nur Originalverpackungen zu verwenden, ruft zudem durch die Schaffung einer engen Verbindung zwischen Anlage und Verpackungsmaterial Synergie-Effekte in Forschung und Entwicklung und im Kundendienst hervor. Es gibt also einen "natürlichen Zusammenhang" zwischen Abfuellanlage und Verpackung: dies rechtfertige die ausschließliche Bezugspflicht, auch nach Artikel 3 Buchstabe c) der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission(84) , so daß nach Ansicht von Tetra Pak kein Verstoß gegen Artikel 86 des Vertrages vorliegen könne.

Tetra Pak ist der Ansicht, daß die Koppelungsgeschäfte auch dem Kunden nützen, wenn die Produkte fehlerhaft sind, weil Tetra Pak dann dem Verbraucher eine globale Leistungsgarantie geben kann, und damit die schwierige Frage der Abgrenzung der Verantwortung des Anlagenbauers gegenüber dem Kartonfabrikanten entfällt ( "single source of responsibilities").

Sodann meinte Tetra Pak, wegen der besonderen Wechselwirkungen zwischen Abfuellanlagen und Verpackung könne die Verwendung von Originalverpackungen verhindern, daß es sanitäre Probleme gäbe, die dem Verbraucher sehr schaden könnten, vor allem im aseptischen Bereich.

Schließlich hat Tetra Pak seiner Ansicht nach ein berechtigtes Interesse daran, seinen Ruf zu verteidigen, und wegen der obengenannten technischen und sanitären Fragen darauf zu achten, daß nur Verpackungsmaterial aus eigenen Quellen durch die Anlagen läuft.

Tetra Pak spricht dann auch von "Handelsbrauch" und dem Fehlen eines echten Wettbewerbs bei Kartons, die für die Anlagen von Tetra Pak geeignet sind.

(119) An sich ist schwer vorstellbar, daß es so etwas wie einen "natürlichen Zusammenhang" geben soll, der direkt oder sinngemäß eine Ausnahme aufgrund von Artikel 3 Buchstabe c) der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 rechtfertigen würde, womit es dann bei zwei von der Natur her völlig verschiedenen Produkten, die das Ergebnis zweier völlig verschiedener Produktionsverfahren sind, auch keinen Verstoß gegen Artikel 86 geben könne. Damit bleibt dann nur die Hypothese eines wechselseitigen ausschließlichen Zusammenhangs in den Funktionen, der sich in der Benutzung der Anlagen und der Kartons im Verpackungsvorgang äussert. Die Kommission fragt sich, warum die These, wonach aus technischen Gründen nur Kartons von Tetra Pak über Anlagen von Tetra Pak laufen können, gültig sein soll, wenn der Konzern sich gezwungen sieht, hieraus eine vertragliche Verpflichtung zu machen. Gäbe es wirklich keine technische Alternative, wäre die Verpflichtung nicht nötig. Wenn hingegen dem Kunden eine Wahl bleibt, dann gehört jede Verpflichtung, beides zusammen zu kaufen, bei einem Unternehmen mit einer Marktstellung wie Tetra Pak, verboten.

Schon jetzt widersprechen die Tatsachen auf dem aseptischen Markt, auf dem bereits ein gewisser Wettbewerb herrscht, der These von Tetra Pak und entkräften deren Argumente insofern, als es Hersteller oder Händler gibt - und immer gegeben hat - die Kartons für Abfuellanlagen verschiedener Marken liefern. Wenn dies nicht der Fall ist bei Kartons für die aseptischen wie nicht-aseptischen Abfuellanlagen von Tetra Pak, dann liegt die Ursache offensichtlich darin, daß Tetra Pak beide Geschäfte koppelt und die gesamte Technik hat patentieren lassen, so daß hier überhaupt keine Absatzaussichten bestehen und alle Hersteller und Händler abgeschreckt werden.

Tetra Pak widerlegt mit seinem eigenen Verhalten seine eigene These, wonach der technische Aufwand und die anderen oben aufgeführten Gründe bedeuten, daß nur die Kartons des Anlagenbauers richtig eingesetzt werden können. Tetra Pak verkauft seinen Kunden nämlich auch Kartons für die Abfuellanlagen anderer Hersteller (Cherry Burrel und Nimco) bzw. zwingt sie ihnen sogar auf; die Anlagen mögen vielleicht anders eingestellt worden sein, aber sicher waren sie nicht für Kartons von Tetra Pak geplant. Nach eigenen Aussagen ist Tetra Pak hier nicht Vertragshändler, sondern verkauft die Anlagen nur gelegentlich, kann also die Anlagen nur passiv und von aussen kennen, so daß von den obengenannten Synergie-Effekten nicht viel übrig bleibt.

Die "Synergien", die sich laut Tetra Pak in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht daraus ergeben, daß in einem Unternehmen der Verkauf der Abfuellanlagen und des Verpackungsmaterials zusammengefasst sind, nützen jedenfalls nur dem Hersteller, und selbst wenn es echte Vorteile für den Abnehmer in einem integrierten Liefersystem gäbe, dann zeigen sie sich auch, ohne daß es nötig wäre, Verpflichtungen in die Verträge aufzunehmen: der Kunde und nicht der Hersteller muß sie gegenüber einem offenen System abwägen können, um dann frei eine Entscheidung zu treffen(85) .

Der Kommission ist natürlich klar, daß es technische und unter Umständen auch sanitäre Probleme geben kann, wenn das Verpackungsmaterial nicht genau zu der Abfuellanlage von Tetra Pak passt, und daß es in diesem Zusammenhang dann schwierig ist festzustellen, wer die Verantwortung trägt, und daß die Firma auf ihren Ruf bedacht sein muß. Das sind jedoch Probleme, die sich immer stellen, wenn in einem Produktionsprozeß Anlagen und Material verschiedener Herkunft eingesetzt werden, die Auswirkungen im sanitären Bereich haben, sobald es sich um Produkte handelt, die für die menschliche Ernährung bestimmt sind oder die direkt oder indirekt die Volksgesundheit berühren. Für derartige Probleme, die keine Seltenheit und dem Kunden bekannt sind, gibt es angemessene technische Lösungen (Bekanntmachung der einzuhaltenden Normen und Spezifikationen) und einen rechtlichen Rahmen, nämlich das allgemeine Haftungsrecht, dessen Zweck gerade auch darin besteht, die Probleme zu lösen, die dann auftauchen, wenn sich die Beteiligten nicht an die technischen Lösungen halten. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Mittel darf es keine Wettbewerbsbeschränkungen geben, die nicht unbedingt nötig sind. Diese Regel gilt besonders im vorliegenden Fall, wo die Wettbewerbsbeschränkungen besonders schwerwiegender Art sind und sich auf Märkten auswirken, die schon vorher nur sehr wenig Wettbewerb gekannt haben.

Schließlich kann man sich schlecht auf den Handelsbrauch berufen, da diese Klausel im nicht-aseptischen Bereich in bezug auf das Koppelungsprodukt keine Allgemeingültigkeit besitzt und es im aseptischen Bereich nur zwei Hersteller gibt. Es ist auch eigenartig, auf das Fehlen eines echten Wettbewerbs bei Kartons für Abfuellanlagen von Tetra Pak zu verweisen, wenn man Koppelungsgeschäfte betreibt, die überhaupt keinen Wettbewerb aufkommen lassen.

(120) Wenn Tetra Pak so viel an den Koppelungsprodukt-Klauseln liegt(86) , dann deshalb, weil sich dieses System mehr als jede andere Art klassischer Koppelungsgeschäfte als Eckstein der Geschäftspolitik von Tetra Pak erwiesen hat. Auf diese Weise lässt sich der Wettbewerb auf den Verkauf (oder die Vermietung) der Abfuellanlagen beschränken, denn über die Klauseln ix) und x) hat dann Tetra Pak die Garantie, während der gesamten Lebensdauer der Anlage oder der Dauer des Mietverhältnisses seine Kartons dem Kunden zu verkaufen. Tetra Pak beschränkt so den Wettbewerb auf ein Gebiet, auf dem es im Vorteil ist, nämlich auf das der Abfuellanlagen, wo die technischen Barrieren für den Marktzutritt sehr hoch sind - vor allem auf dem aseptischen Markt, wo Tetra Pak eine monopolähnliche Stellung besitzt. Bei dieser Gelegenheit wird mit den gleichen Vertragsklauseln auch jede Konkurrenz im Kartongeschäft ausgeschaltet, wo die technologischen Barrieren längst nicht so hoch sind.

Dieses System, das Tetra Pak mit dem Kartonverkauf praktisch eine Rente sichert ([...] % bis 100 % des Konzerngewinns kamen 1981-1984 aus dem Kartongeschäft), vereinfacht, wie dargelegt, finanziell den Absatz der Abfuellanlagen, weil Tetra Pak sie notfalls mit Verlust verkaufen und im äussersten Fall den Molkereien sogar schenken kann. Es ermöglicht eine Geschäftspolitik, die nicht mehr an das Prinzip der Preiswahrheit gebunden ist.

xi) Der Kunde muß Tetra Pak alle technischen Verbesserungen und Änderungen an den Anlagen melden und Tetra Pak ein Vorkaufsrecht einräumen (siehe rechtliche Würdigung der Klausel viii) unter Randnummer 115)

xii) Mitspracherecht bei der Beschriftung der Kartons

(121) Tetra Pak mag zwar im Recht sein, wenn es seine Marke schützt und die damit zusammenhängenden Rechte, aber dies lässt sich auch in der Weise erreichen, daß vorher für das Tetra