ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 22. Juni 1993 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag in den Sachen IV/31.550 - Zera/Montedison und IV/31.898 - Hinkens/Stähler (Nur der deutsche und der italienische Text sind verbindlich)

(93/554/EWG)DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Spaniens und Portugals, insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1,

im Hinblick auf die von der Zera-Agrarchemikalien GmbH, Travenbrück-Tralau, und der Firma Wilhelm Hinkens, Linnich, beide Deutschland, gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 eingereichten Anträge auf Feststellung, daß die Firmen Agrimont SpA (vormals Farmoplant SpA, Mailand, Italien), Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, Eschborn (vormals Montedison Deutschland GmbH), und Stähler Agrochemie GmbH & Co. KG, Stade, beide Deutschland, Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 begangen haben,

im Hinblick auf den Beschluß der Kommission vom 27. September 1989, in dieser Sache das Verfahren einzuleiten, nachdem Agrimont SpA, Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH und Stähler Agrochemie GmbH & Co. KG gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 (2) Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT A. Zusammenfassende Darstellung des Verfahrensgegenstandes (1) Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist eine Vereinbarung zwischen zwei Tochterfirmen des Herstellerkonzerns auf der einen und dem deutschen Alleinvertriebshändler auf der anderen Seite mit dem Inhalt, mit dem Mittel der Produktdifferenzierung des Pflanzenschutzmittels Digermin dem Alleinvertriebshändler absoluten Gebietsschutz für den deutschen Markt zu gewähren und so Parallelimporte aus anderen Mitgliedstaaten in die Bundesrepublik Deutschland zu verhindern.

(2) Die vorliegende Entscheidung betrifft nicht die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Alleinvertriebs für Deutschland. Die Kommission hat eine Beurteilung dieses Vertrages, der auch nicht bei ihr angemeldet wurde, nicht vorgenommen.

B. Die Unternehmen (3) Farmoplant SpA, Mailand (im folgenden: Farmoplant), ein 100%iges Tochterunternehmen des italienischen Montedison-Konzerns, stellte bis Mai 1986 vor allem Pflanzenschutzmittel für die Landwirtschaft, darunter auch Digermin, her. Im Juni 1986 ging Farmoplant in dem neugegründeten Tochterunternehmen Agrimont SpA (im folgenden: Agrimont) auf, das alle landwirtschaftlichen Aktivitäten des Montedison-Konzerns zusammenfasste. Zu Beginn 1989 wurde Agrimont von Montedison zu 100 % an den neugegründeten Konzern Enimont SpA, Mailand, übertragen, dessen Anteile zu je 50 % von Montedison und Ente Nazionale Idrocarburi (ENI) gehalten wurden. Im Zusammenhang mit der Übernahme des Montedison-Anteils durch ENI wurde Agrimont mit Wirkung vom 1. November 1991 in EniChem Agricoltura SpA, Mailand, inkorporiert.

Laut Jahresbericht 1984 betrugen die Verkaufserlöse von Agrimont 89 003 Millionen Lit (= ca. 64,4 Millionen ECU) (3).

(4) Die Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH, Eschborn, vormals Montedison Deutschland GmbH (im folgenden MED genannt), leitete den Vertrieb der Montedison-Produkte in Deutschland. MED war zunächst eine 100%ige Tochter der Montedison International Holding Co., Zuerich, und gehörte dann seit Anfang 1989 zu 100 % zu dem neuen Konzern Enimont. Seit Oktober 1991 wurde die Firma Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH mit der Agip (Deutschland) AG verschmolzen und zunächst in EniMont (Deutschland) AG und sodann in EniChem Deutschland AG umfirmiert. Sitz dieser Gesellschaft ist München mit einer Zweigniederlassung in Eschborn, die den Bereich Agrarchemie betreut.

Der Umsatz von MED betrug im Jahre 1984 566,6 Millionen DM (ca. 253,16 Millionen ECU). Die Sparte Pflanzenschutzmittel erzielte [ . . . ] DM (4) Umsatz, auf das Produkt Digermin entfielen [ . . . ] DM.

(5) Stähler Agrochemie GmbH & Co. KG, Stade, bis 30. Juni 1984 Aagrunol Stähler Pflanzenschutzunion GmbH & Co. KG, (im folgenden Stähler genannt) hatte aufgrund des Vertrages vom 9. September 1980 mit MED den Alleinvertrieb für das Herbizid Digermin in der Bundesrepublik Deutschland inne. Der Jahresumsatz der Firma betrug 1982 ca. 22,0 Millionen DM (9,26 Millionen ECU), 1983 ca. 28,0 Millionen DM (12,33 Millionen ECU) und 1984 ca. 33 Millionen DM (14,7 Millionen ECU).

C. Das Produkt 1. Der Wirkstoff Trifluralin

(6) Der in dem Pflanzenschutzmittel Digermin enthaltene chemische Wirkstoff Trifluralin ist ein Dinitroanilinderivat, das von Eli Lilly in den USA entwickelt und seit 1963 weltweit zumeist unter der Marke Treflan vertrieben wird. Trifluralin wurde der bisher erfolgreichste Herbizid-Wirkstoff in der Geschichte der chemischen Industrie. Der breite Einsatzbereich des Wirkstoffs reicht von Baumwolle, Raps und Sonnenblumen bis zu Gemüse wie Sojabohnen, Rüben und Blumenkohl.

In Deutschland vertreibt Eli Lilly sein Trifluralin-Produkt etwa seit 1968 unter der Marke Elancolan.

2. Das Produkt Digermin

(7) Digermin ist ein Herbizid, bei dem der wasserunlösliche Wirkstoff Trifluralin in einer Konzentration von 480 g pro Liter in einem oder mehreren Lösungsmitteln, wie z. B. Xylol, gelöst (in der chemischen Fachsprache "formuliert") ist. Damit der Wirkstoff in der Lösung ( "Formulierung") nach dem Einfuellen in den Spritztank bei Wasserzugabe in Schwebe bleibt, müssen Emulgatoren und andere Hilfsstoffe beigegeben werden.

(8) Die in dem durch die Entscheidung erfassten Zeitraum bis Ende 1988 (siehe unter Randnummern 14 und 35) auf dem deutschen Markt befindlichen Konkurrenzprodukte Elancolan (vertrieben durch Elanco, Pflanzenschutzabteilung der deutschen Eli Lilly GmbH) und Zera-Trifluralin (vertrieben durch die Zera Agrarchemikalien GmbH, seit 1985 mit eigener Zulassung) weisen eine identische Wirkstoffkonzentration, aber gewisse Unterschiede in den Lösungsmitteln (Näheres hierzu siehe unter Randnummern 61 bis 68) auf.

3. Anwendungsbereiche

(9) Der erlaubte Anwendungsbereich von Digermin wird durch die jeweilige Zulassung in den betreffenden Ländern bestimmt. In Deutschland ist Digermin zugelassen für die Anwendung zur Unkrautbekämpfung im Raps, bei Stoppelrüben und Blumenkohl. Hauptanwendungsgebiet ist der Rapsanbau.

(10) Innerhalb der EG ist Digermin ausser in Deutschland, in Italien, Frankreich, Spanien und dem Vereinigten Königreich zugelassen, meist für andere Kulturen als Raps.

4. Die Zulassungsverfahren

(11) Nachdem Agrimont zunächst auf Fragen der Kommission mitgeteilt hatte, daß die Zulassung in den anderen Mitgliedstaaten nach der Erteilung der Zulassung in Deutschland eingeleitet worden war, trugen Agrimont und MED in ihrer Antwort auf die Beschwerdepunkte und in der mündlichen Anhörung folgenden zeitlichen Ablauf vor:

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Es konnte nicht aufgeklärt werden, welche Formulierungen den Zulassungsanträgen in Italien und Spanien zugrunde lagen. Es steht jedoch fest, daß schließlich in Deutschland eine andere Formulierung zugelassen wurde als in allen anderen Mitgliedstaaten (siehe hierzu im einzelnen unter Randnummern 69 und 70).

(12) MED verwies in der Anhörung darauf, daß die deutsche Zulassungsbehörde mit Schreiben vom 10. März 1980 den Zulassungsbescheid um die Auflage ergänzt habe, daß der Nitrosamingehalt (NDPA) nicht höher als 1 mg/kg (oder 1 ppm) sein dürfe. Laut der den Beschwerdepunkten als Anlage beigefügten Aktennotiz von Stähler vom 14. Januar 1981 betrug zum damaligen Zeitpunkt der Nitrosamingehalt des deutschen Digermins noch 10 ppm. Im Jahr 1983 entsprach jedoch auch das für andere Mitgliedstaaten produzierte Digermin den deutschen Anforderungen (siehe Randnummer 49). Im übrigen sind die Nitrosamine im Wirkstoff selbst enthalten und nicht von den Lösungsmitteln verursacht.

(13) Der Vertrieb von Digermin begann in den einzelnen Mitgliedstaaten parallel zu dem ab 1979 in Deutschland begonnenen Auslaufen der für den Wirkstoff Trifluralin bestehenden Patente von Eli Lilly.

(14) Nach Mitteilung von MED wurde die in Deutschland bestehende Zulassung mit Ablauf des Jahres 1988 nicht mehr verlängert, d. h. Digermin wird seit Anfang 1989 in Deutschland nicht mehr vertrieben.

D. Der Markt 1. Abgrenzung des relevanten Marktes

(15) a) Zulassung

Ein maßgebliches Kriterium zur Abgrenzung des relevanten Produktmarktes stellt das Anwendungsgebiet dar, für das ein Herbizid zugelassen ist. Ein Herbizid kann im jeweiligen Mitgliedstaat nur für das im Zulassungsbescheid genau definierte Anwendungsgebiet (z. B. Winter- und Sommerraps) vertrieben werden. Daraus ergibt sich, daß als Konkurrenzprodukte für das in Deutschland im wesentlichen für die Unkrautbekämpfung beim Rapsanbau zugelassene Digermin nur andere, in Deutschland ebenfalls für die Anwendung beim Rapsanbau zugelassene Herbizide in Frage kommen.

Die teilweise unterschiedliche Wirksamkeit der Mittel gegen die zu bekämpfenden Schadpflanzen (Unkraut, Ungras, Ausfallgetreide) bestimmt maßgeblich die Auswahl des Mittels durch den Landwirt. Daneben bilden Zeitpunkt, Art und Weise der Anwendung des Mittels ein wichtiges Auswahlkriterium. Da aus diesen Gründen nicht alle Rapsherbizide untereinander substituierbar sind, ist zur Bestimmung des relevanten Marktes eine weitere Differenzierung geboten.

(16) b) Anwendungsverfahren

Die Aussaat des Rapses erfolgt etwa im Zeitraum Mitte August bis Anfang September. Je nach Wetterlage läuft die Saat nach acht bis fünfzehn Tagen auf, d. h. die Saat beginnt auszutreiben. Dementsprechend ist bei den in Deutschland für den Rapsanbau zugelassenen Herbiziden zwischen drei Anwendungsverfahren zu unterscheiden:

Beim Vorsaatverfahren werden die hierfür geeigneten Herbizide unmittelbar vor der Aussaat auf den Boden aufgebracht und eingearbeitet. Hierzu zählen die Präparate Digermin, Elancolan, Zera-Trifluralin sowie Devrinol und TCA (NaTa).

Beim Vorauflaufverfahren werden die hierfür geeigneten Herbizide unmittelbar vor Auskeimen des Rapses, d. h. etwa acht Tage nach der Aussaat, aufgebracht. Hierzu gehören vor allem die Präparate Butisan-S, Teridox (ab 1986 nicht mehr auf dem Markt), Lasso, Traton sowie auch Devrinol und TCA (NaTa).

Beim Nachauflaufverfahren werden die hierfür geeigneten Herbizide nach dem Auskeimen des Rapses, in der Regel im Winter, auf den Boden bzw. die Pflanzen aufgebracht. Hierzu zählen vor allem die Präparate Galtak, Kerb 50 W, Fervin, Fusilade, Legurame und, ab 1985, Pradone Kombi.

(17) In der Pflanzenschutz-Fachliteratur wird, soweit ersichtlich, nach wie vor die Unkrautbekämpfung beim Raps im Wege des Vorsaatverfahrens als bewährtes und weitgehend zuverlässiges Verfahren bezeichnet und empfohlen. Zumindest bis 1984 gab es nach Auffassung der Fachliteratur noch kein Präparat, das eine gezielte Herbizidspritzung im Nachauflaufverfahren mit ausreichender Breitenwirkung, insbesondere auch auf leichten Böden, zuließ. Als sicherstes Verfahren wurde deshalb die Verwendung trifluralinhaltiger Vorsaatmittel (u. a. Digermin) empfohlen, erforderlichenfalls die spätere zusätzliche Spritzung eines Vorauflaufpräparates bei Vorkommen bestimmter, gegen Trifluralin unempfindlicher Unkräuter.

Der Landwirt kann die Auswahl zwischen Vorsaat-präparaten und Vorauflauf- bzw. Nachauflaufmitteln nicht nur nach Wirksamkeit und Preis treffen. Er muß vielmehr die Faktoren Bodenqualität, Wasserschutzerfordernisse und Wetterbedingungen zur Zeit der Aussaat beachten. Die Vorsaatmittel, vor allem Trifluralin, bieten aber bei trockenen Böden sichere Anwendungsbedingungen bei im Vergleich zu Vorauflaufmitteln günstigen Kosten pro Hektar behandelter Fläche. Ausserdem ist wichtig, daß Trifluralin im Gegensatz zu Teridox und Butisan-S nicht ins Grundwasser gelangt, was in Wasserschutzgebieten zunehmende Bedeutung erlangte.

Der Landwirt muß somit anhand einer Reihe von Kriterien vor der Aussaat die Entscheidung treffen, ob er präventiv ein Vorsaatmittel anwenden will. Der Rückgriff auf ein Vorsaatmittel ist ab Aussaat nicht mehr möglich.

c) Wirksamkeit gegen Schadpflanzen

(18) Der Vergleich der Wirksamkeitsbereiche der den drei Anwendungsverfahren zuzuordnenden Präparate ergibt, daß die zunächst deutliche Untergliederung des Rapsherbizidmarktes nach Anwendungsverfahren durch Neuentwicklungen durchbrochen wurde. So traten ab 1983 das Vorauflaufmittel Butisan-S und ab 1985 das Nachauflaufmittel Pradone Kombi mit einem breiten Wirksamkeitsspektrum auch im Unkrautbereich hinzu. Andere Vorsaatpräparate standen wegen ihres beschränkten oder komplementären Wirkungsbereiches kaum in Konkurrenz zu den Trifluralin-Präparaten (z. B. die typischen Gräsermittel Devrinol und TCA (NaTa) sowie das nur begrenzt wirksame Lasso).

Es ist daher anzunehmen, daß sich der für die Zwecke dieser Entscheidung relevante Produktmarkt von einem bis 1983 bestehenden reinen Trifluralin-Markt zunächst um Butisan-S und später, ab 1985, um Pradone Kombi erweitert hat.

2. Marktanteile

(19) Die Anbaufläche von Raps in der Bundesrepublik Deutschland hat sich zwischen 1976 und 1988 vervierfacht. Damit wuchs auch die Nachfrage nach Rapsherbiziden.

(20) Vor dem Markteintritt von Digermin war Elancolan das einzige Trifluralin-Herbizid in Deutschland. Der Absatz von Elancolan betrug 1976 ca. 40 000 Liter pro Jahr. 1980 wurden fast 90 % der deutschen Rapsanbaufläche mit Elancolan behandelt.

(21) Der Anteil der Trifluralin-Präparate war in dem von der Entscheidung erfassten Zeitraum 1983 bis 1988 rückläufig: Im Jahr 1984 wurden 40 % der deutschen Rapsanbaufläche mit Trifluralin (Elancolan, Digermin und Zera-Trifluralin) behandelt. Nach Unterlagen von Stähler betrug der Anteil der beiden Trifluralin-Präparate Elancolan und Digermin am Einsatz von Vorsaatpräparaten - ohne das Gräsermittel TCA (NaTa), aber unter Berücksichtigung von Butisan-S - in Deutschland im Jahre 1983 zusammen ca. 52-54 %. Der Anteil von Digermin an dem so zusammengesetzten Produktmarkt lag bei 11-13 %. Im Oktober 1985 schätzte Stähler den Anteil der Trifluralin-Präparate an den Rapsherbiziden auf 25-30 %, von Butisan-S (Vorauflauf-Präparat) auf 35 % und von Pradone Kombi (Nachauflauf-Mittel) auf ebenfalls 25-30 %. Eine genaue Ermittlung der Marktanteile von Digermin über den gesamten in Frage kommenden Zeitraum war nicht möglich.

(22) Innerhalb des deutschen Trifluralin-Marktsegmentes betrug der Anteil von Digermin nach Aufzeichnungen von Stähler 1983 18 %. Im Jahre 1985 schätzte Stähler den Anteil von Digermin an den deutschen Trifluralin-Mitteln auf ungefähr 30 %, den von Zera-Trifluralin auf 10 %. Führend war bei den Trifluralin-Präparaten in diesem Zeitraum nach wie vor Elancolan mit 60 % Anteil.

3. Preise

(23) a) Deutschland

Vor Markteinführung von Digermin wurde 1976 Elancolan als einziges auf dem deutschen Markt befindliches Trifluralin-Präparat zum Preis von 40 DM (15,9 ECU)/Liter verkauft. Die Preissituation für Digermin in Deutschland war durch eine stetige Aufwärtsentwicklung zwischen 1979 und 1985 gekennzeichnet:

(24)

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(25) Die Werksabgabepreise Stählers lagen ungefähr [ . . . ] % über den Einkaufspreisen. Entsprechend der Marktsituation wurden den Abnehmern Preisabschläge vom Werksabgabepreis zugestanden, die je nach abgenommener Warenmenge bis zu 18 %, im Durchschnitt zwischen 6 und 10 % betrugen.

(26) Der Preiskatalog für Wiederverkäufer 1983 der Lagerland eG, München, enthält als Einkaufspreis für Digermin 47,35 DM (20,8 ECU) und 50,90 DM (22,4 ECU) pro Liter, ferner eine unverbindliche Verkaufspreisempfehlung von 54,45 DM (23,9 ECU) und 58,50 DM (25,7 ECU) pro Liter. Die Preise für Elancolan sind identisch.

(27) Die Preisliste 1985 der Deutschen Getreidehandelsgesellschaft mbH & Co., Hamburg, enthält für Digermin (Stähler) Verkaufspreise von 50,15 DM (22,5 ECU) pro Liter. Auch hier besteht völlige Preisgleichheit mit Elancolan.

b) Frankreich

(28) Im Oktober 1981, also vor der Zulassung von Digermin im Juni 1982, lag der Verkaufspreis von Treflan (Eli Lilly) bei 72 ffrs (11,2 ECU)/Liter. Mit dem Markteintritt von Digermin und anderen Trifluralin-Erzeugnissen gingen ab 1983 die Preise deutlich zurück. Die Preise für Digermin liegen in Frankreich erheblich niedriger als in Deutschland.

(29) Die der Kommission bekannten Einkaufspreise von [ . . . ] für Digermin in den Jahren 1982-1986 betrugen durchschnittlich nur rund ein Drittel der Einkaufspreise von Stähler. Die Verkaufspreise lagen etwa in der Grössenordnung von 20-35 % der Werksabgabepreise von Stähler. Während der Unterschied zwischen Einkaufs- und Werksabgabepreis bei Stähler [ . . . ] % ausmachte, betrug die Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis bei [ . . . ] manchmal nur wenige Prozent, im Durchschnitt 20-30 %, in Einzelfällen 70-80 %.

c) Andere Mitgliedstaaten

(30) Mit Rechnung vom 24. Mai 1983 verkaufte Farmoplant auf Vermittlung von Montedison Belgio (belgische Montedison-Tochter) 6 000 Liter Digermin an die [ . . . ] in den Niederlanden zum Preis von 8,35 hfl (3,3 ECU)/Liter.

(31) Laut Rechnung von Farmoplant vom 26. September 1985 wurde Digermin an einen italienischen Abnehmer zum Preis von 8 800 Lit (5,9 ECU) pro Liter verkauft, laut Rechnung vom 1. August 1983 zum Preis von 1,7860 Pfund Sterling (3,17 ECU) pro Liter nach dem Vereinigten Königreich geliefert. Aus der Aufzeichnung von Farmoplant über die Gesamtlieferungen von Digermin nach dem Vereinigten Königreich für 1983 errechnet sich ein Literpreis von 7,16 DM (3,15 ECU).

(32) Dieses oben unter den Randnummern 23 bis 31 dargestellte Preisgefälle von teilweise über 400 % hing nach Darstellung von MED mit den Besonderheiten des deutschen Marktes zusammen, der einerseits erhöhte Aufwendungen für das komplizierte und teuere Zulassungsverfahren sowie für die Kundenbetreuung erforderte, der aber andererseits auch lukrative Preise ermöglichte.

E. Organisation des Vertriebs (33) Innerhalb des Montedison-Konzerns besassen im europäischen Bereich die in den einzelnen Ländern bestehenden Tochtergesellschaften exklusive Vertriebsrechte für die jeweiligen Montedison-Produkte. In der Bundesrepublik Deutschland und in Frankreich waren von den dortigen Montedison-Tochtergesellschaften dritte Unternehmen in den Vertrieb eingeschaltet.

1. Deutschland

(34) Seit Ende 1977 verhandelte MED mit Stähler über eine Übernahme des Alleinvertriebs für Digermin in Deutschland. Stähler stand damals kurz vor der Vermarktung eines eigenen Trifluralin-Produkts und war bereit, auf dessen Weiterentwicklung und Zulassung zu verzichten. Am 3. Oktober 1978 erbat MED von Farmoplant die Zustimmung zum Abschluß eines Distributionsvertrages mit Stähler. Am 13. Oktober 1978 bekräftigten MED und Stähler die gegenseitige Absicht, Stähler den Alleinvertrieb zu übertragen; das Thema sollte abschließend Ende 1978 besprochen werden.

Ende Oktober 1978 beauftragte Stähler auf eigene Kosten einen Rechtsanwalt, Erkundigungen über das Eli-Lilly-Patent einzuziehen, um den frühestmöglichen Termin für die Aufnahme des Vertriebs zu erkunden. Stähler begann mit dem Tag des Patentablaufs, dem 24. August 1979, mit der Vermarktung des von Farmoplant und MED gelieferten Digermin.

(35) Am 9. September 1980 erfolgte die Unterzeichnung des schriftlichen Vertriebsvertrags zwischen MED und Stähler, mit dem Stähler ein Mitvertriebsrecht für Digermin in der Bundesrepublik Deutschland eingeräumt wurde. In Wirklichkeit erhielt Stähler jedoch ein Alleinvertriebsrecht, weil MED auf den Vertrieb durch Dritte verzichtete unter der Voraussetzung, daß die im Vertrag festgesetzten Mindestverkaufsmengen, die später durch die Vertragsänderung vom 25. November/1. Dezember 1982 erweitert wurden, erreicht werden. Der ursprünglich auf drei Jahre abgeschlossene Vertrag wurde durch die Vertragsänderung auf fünf Jahre (bis 31. Dezember 1984) verlängert. Seit dem 1. Januar 1985 verlängerte sich der Vertrag um jeweils ein Jahr mit dreimonatlicher Kündigungsfrist. In der Antwort auf die Beschwerdepunkte teilte MED mit, daß der Vertriebsvertrag mit Stähler aufgrund des Auslaufens der Zulassung für Digermin zum Jahresende 1988 gelöst worden sei.

(36) Ausser dem bedingten Alleinvertriebsrecht enthält der Vetrag

- eine Alleinbezugsverpflichtung: Stähler verpflichtet sich, Digermin ausschließch von MED zu beziehen, sowie

- ein Wettbewerbsverbot: Stähler verpflichtet sich, während der Vertragsdauer kein Herbizid der gleichen oder analogen chemischen Zusammensetzung für denselben Verwendungszweck herzustellen und zu vertreiben, auch keine amtliche Zulassung eines solchen Herbizides für sich oder einen Dritten zu beantragen oder zu fordern.

Die Preise sind jeweils zum Saisonbeginn neu zu vereinbaren. Jeder Partner kann aufgrund des Marktgeschehens Verhandlungen über eine nachträgliche Preisänderung verlangen. Bei Nichteinigung ist jeder Teil zur Vertragskündigung aus wichtigem Grund berechtigt.

(37) Im Zeitraum zwischen dem 13. Mai 1981 und dem 30. August 1985 fanden eine Reihe von Treffen zwischen MED und Stähler statt, an denen mindestens einmal auch ein Vertreter von Farmoplant teilnahm. Unter anderem wurden in diesen Gesprächen gemeinsam finanzierte Werbemaßnahmen für Digermin und eine Aufklärungskampagne gegen das importierte Zera-Trifluralin abgestimmt. Darüber hinaus wurden auch vertrauliche Gespräche über Produktstrategie geführt und die Konzernsituation sowie insbesondere die mit den Parallelimporten zusammenhängenden Probleme erörtert.

(38) Zu Wettbewerbsreaktionen im Verhältnis zum Marktführer Eli Lilly kam es nur vereinzelt. Eine Werbeaktion Stählers für Digermin wurde 1981 sofort mit einer Gegenaktion von Eli Lilly für Elancolan beantwortet. Im Jahr 1982 beschwerte sich Eli Lilly bei Stähler über angebliche Einführungsrabatte, worauf im Jahr 1983 Eli Lilly seinen Kunden Sondernachlässe gewährte, die zu einem Rückgang des Digermin-Umsatzes führten und Stähler zu gleichartigen Preiszugeständnissen zwangen. MED gewährte Stähler im September 1984 auf dessen Verlangen hin eine Rückvergütung zum Ausgleich von Preiseinbrüchen, die durch die Parallelimporte aus Frankreich ausgelöst worden waren.

2. Frankreich

(39) Seit der 1982 erfolgten Zulassung wurde der Vertrieb von Digermin in Frankreich durch La Littorale, einem Tochterunternehmen der Union Carbide Corporation, USA, wahrgenommen. Farmoplant lieferte unmittelbar an La Littorale oder deren Kunden. Die in Frankreich vertriebenen Mengen entsprachen im grossen und ganzen dem deutschen Absatz.

F. Deutsche Zulassungsvorschriften 1. Allgemeine Zulassungsvoraussetzungen

(40) Nach Paragraph 11 Absatz 1 des deutschen Pflanzenschutzgesetzes dürfen Pflanzenschutzbehandlungsmittel nur eingeführt oder gewerbsmässig vertrieben werden, wenn sie von der Biologischen Bundesanstalt (BBA) zugelassen sind. Die Zulassung ist vom Hersteller, Vertriebsunternehmer oder Einführer zu beantragen.

(41) Der Antragsteller hat die notwendigen Unterlagen über Wirksamkeit, Rückstandsverhalten und Toxikologie sowie Versuchsergebnisse vorzulegen. Bis zur Änderung des deutschen Pflanzenschutzgesetzes im Jahr 1987 (siehe Randnummer 47) kam es einem Antragsteller als Erleichterung zugute, daß das Bundesgesundheitsamt bei seiner toxikologischen Bewertung grundsätzlich alle Kenntnisse auf der Grundlage aller eingereichten toxikologischen Untersuchungen aller Antragsteller einschließlich der Literatur berücksichtigte.

2. Zulassungsvoraussetzungen bei Paralleleinfuhren

(42) Wird ein bereits zugelassenes Mittel eingeführt, so muß es in seiner Zusammensetzung (Formulierung) mit der bei der BBA hinterlegten Rezeptur übereinstimmen (Identität) und es muß die in Paragraph 20 des deutschen Pflanzenschutzgesetzes vorgeschriebenen Kennzeichnungen tragen (insbesondere Handelsname, Zulassungsnummer, Name und Anschrift des Importeurs, Art und Menge der wirksamen Bestandteile und Gebrauchsanweisung).

(43) Im Normalfall kann die Identität des Mittels durch eine Rechnung, die Hersteller und Bezeichnung ausweist, nachgewiesen werden. Macht jedoch der Zulassungsinhaber gegenüber den Zollbehörden der BBA oder den Pflanzenschutzämtern glaubhaft, daß eine Identität des eingeführten Mittels mit dem zugelassenen Produkt nicht vorliegt, so muß der Einführer die Identität beweisen.

(44) Wird ein Mittel eingeführt, das zwar mit einem bereits zugelassenen Mittel identisch ist, dessen Kennzeichnung (ins. der Handelsname) aber nicht der Zulassung entspricht, so ist eine Unterzulassung erforderlich. Bei Nachweis der Identität der Mittel wird auch diese Unterzulassung in der Regel ohne weitere Formalitäten erteilt.

3. Anforderungen an den Identitätsnachweis

(45) Der Identitätsnachweis ist für einen Importeur nur schwer zu führen. Die bei der Zulassungsbehörde hinterlegte Rezeptur darf als Geschäftsgeheimnis des Zulassungsinhabers dem Importeur nicht zugänglich gemacht werden. Eine bis ins einzelne gehende chemische Analyse ist jedoch teuer, langwierig und mit Fehlerquellen verbunden. Vollständige chemische Identität ist zudem nur bei Mitteln gegeben, die aus derselben Produktionscharge stammen.

4. Kontrolle der Zulassungsbedingungen

(46) Eine systematische Kontrolle der Einhaltung der in der Zulassung festgelegten Formulierung durch die für die Zulassung zuständige Behörde oder eine andere Aufsichtsbehörde erfolgt nicht. Nachprüfungen werden nur bei Auftreten von Beschwerden unternommen.

5. Erschwerte Unterzulassung durch Gesetzänderung

(47) Seit der im Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des deutschen Pflanzenschutzgesetzes ist eine Unterzulassung für ein bereits zugelassenes Pflanzenschutzmittel (z. B. bei Änderung des Handelsnamens) in der Praxis kaum mehr zu erreichen, da der Erstzulassungsinhaber der notwendigen Verwertung seiner Antragsunterlagen bis zu fünf Jahren nach Antragstellung (höchstens zehn Jahre nach Erstzulassung) widersprechen kann, ein Zeitraum, nach dem ein Produkt häufig kaum noch marktfähig ist. Die Paralleleinfuhr eines zugelassenen Pflanzenschutzmittels ohne Änderungen (z. B. des Handelsnamens) ist davon nicht berührt.

G. Parallelimporte von Digermin 1. Einfuhren aus den Niederlanden im Jahr 1983

(48) Das Phänomen der Parallelimporte von Pflanzenschutzmitteln war, wie in der mündlichen Anhörung bestätigt wurde, den Beteiligten bekannt, vor allem durch die von der Firma Stefes in den Jahren 1978 und 1979 getätigten Parallelimporte. Die im Jahr 1982 erfolgte Paralleleinfuhr von Elancolan durch die Zera-Agrarchemikalien GmbH (im folgenden Zera genannt) war der erste Versuch, ein Trifluralin-Mittel zu importieren. Er scheiterte daran, daß das importierte Elancolan einen über dem deutschen Grenzwert liegenden Nitrosamin(NDPA)-Gehalt aufwies.

(49) Am 8. August 1983 erhielt Zera von der Biologischen Bundesanstalt (BBA) für aus den Niederlanden importiertes Digermin unter der Produktbezeichnung "Zera-Trifluralin" eine Unterzulassung zu der für Digermin bestehenden Zulassung. Die Unterzulassung erfolgte aufgrund der Glaubhaftmachung durch Zera, daß es sich um Digermin aus der Produktion von Farmoplant handelte und daß der für Deutschland geltende Grenzwert für Nitrosamine nicht überschritten war. Zera konnte eine Bestätigung von Farmoplant vorweisen, daß es sich um Digermin mit einem Nitrosamin(NDPA)-Gehalt von weniger als 1 ppm handelte.

(50) Am 9. August 1983 machte MED Farmoplant darauf aufmerksam, daß Paralleleinfuhren von Trifluralin mit erklärtem Ursprung Montedison mit 20%igen Nachlässen angeboten werden.

(51) Mit Schreibem vom 10. August 1983 wandte sich MED an die BBA und wies auf die fehlende Identität der beiden Mittel hin.

(52) In Beantwortung eines Fernschreibens vom 24. August 1983 teilte MED am 26. August 1983 Farmoplant mit, daß Zera das Erzeugnis um 12 DM (5,28 ECU)/Liter niedriger verkaufe als Stähler. MED müsse wissen, woher das Mittel stamme, um eine Hochpreis-Politik fortführen zu können. Bezueglich der Zulassung von Zera-Trifluralin würde MED die Unterschiede zu Digermin beweisen.

(53) Mit Fernschreiben vom 12. September 1983 an Farmoplant berichtete MED, daß Zera gegenüber der BBA den Identitätsnachweis erbracht habe. Zera habe etwa 10 000 Liter verkauft. Die Preise seien um ca. 10 DM (4,4 ECU)/Liter gefallen. Die Händler forderten Verlustausgleich. MED werde die am 12. August 1983 in Mailand vereinbarte Strategie verfolgen:

- Zivilklage gegen Zera,

- Druck auf die BBA ausüben, um diese zum Widerruf der Zera-Zulassung zu bewegen.

(54) Infolge der Verkäufe von Zera-Trifluralin zum Preis von 34 DM (14,9 ECU)/Liter konnte Stähler in Schleswig-Holstein statt eines geplanten Netto-Verkaufserlöses von mindestens 38,32 DM (16,8 ECU)/Liter tatsächlich nur 34,69 DM (15,27 ECU)/Liter erzielen. Die verkaufte Menge von 14 630 Liter lag deutlich unter der geplanten Absatzmenge von 20 000 Liter. Stähler regte gegenüber MED an, den Verlust von 256 885,30 DM (113 138,91 ECU) im Rechtsstreit gegen Zera geltend zu machen.

(55) Die durch ein Gutachten gestützten Hinweise von MED auf die fehlende Identität der beiden Mittel veranlassten die BBA, die Unterzulassung von Zera-Trifluralin am 17. Oktober 1983 zu widerrufen. Zera erhob dagegen Widerspruch und später eine verwaltungsgerichtete Klage, die im Februar 1984 durch einen Vergleich dahin gehend beendet wurde, daß die BBA die Unterzulassung von Zera-Trifluralin bis 31. Mai 1985 befristete. Parallel hierzu hatte Zera seit 1983 die Zulassung eines eigenen Mittels mit dem Handelsnamen Zera-Trifluralin betrieben. Noch vor Ablauf der Unterzulassungs-Frist wurde vom BBA für Zera-Trifluralin eine eigene Zulassung erteilt.

(56) Nach einem erfolglosen Versuch, Anfang September 1983 eine einstweilige Verfügung zu erlangen, erhob MED im Januar 1984 zivilrechtliche Klage gegen Zera auf Unterlassung und Schadenersatz. Zur Begründung wurden eine eidesstattliche Versicherung von Stähler und ein Gutachten vorgelegt, wonach keine Identität zwischen Digermin und dem importierten Zera-Trifluralin bestand. Nach Erfolg in der ersten Instanz wurde die Klage im Jahr 1985 in zweiter Instanz abgewiesen.

(57) Im Juni 1984 stimmten MED und Stähler ein Rundschreiben an die Kunden von Stähler ab, in dem u.a. darauf hingewiesen wurde, daß die Formulierung, die Zera in Deutschland verkauft, nicht mit der von MED vertriebenen identisch sei, daß MED keinerlei Produktgarantie für Zera-Trifluralin übernehme und daß gegen Zera rechtliche Schritte eingeleitet würden (siehe auch Randnummer 86).

2. Einfuhren aus Frankreich im Jahr 1984

(58) Im August 1984 verkaufte die französische Firma [ . . . ] Digermin, das sie von [ . . . ] bezogen hatte, an zwei deutsche Abnehmer:

- Firma Stefes, Kerpen, und

- Firma Hinkens, Linnich.

(59) Aufgrund einer Anzeige, die Stähler selbst beim Pflanzenschutzamt machte, wurde die Ware der Firma Hinkens beschlagnahmt und ein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet. In dieser Anzeige teilte Stähler auch mit, die Durchführung einer chemischen Vergleichsanalyse veranlasst zu haben. Nachdem Vergleichsuntersuchungen zwischen dem eingeführten Digermin und Digermin/Stähler zu unterschiedlichen Ergebnissen führten (siehe Randnummer 67), nahm [ . . . ] das Digermin von Hinkens wieder zurück.

(60) MED berichtete Farmoplant im April 1985, daß versucht wurde, die Paralleleinfuhren an die Firma Stefes zu verhindern (siehe auch Randnummer 91). Unter dem Eindruck des gegen Hinkens eingeleiteten Ordnungswidrigkeitsverfahrens kaufte Stefes die Ware von seinen Kunden zurück und verkaufte sie schließlich im März 1985 an Stähler.

H. Gebietsschutz durch Produktdifferenzierung 1. Existenz unterschiedlicher Formulierungen

(61) a) Angaben von Agrimont

Montedison vertrieb im Entscheidungszeitraum nach eigenen Angaben in den Mitgliedstaaten zwei verschiedene Formulierungen des Produkts Digermin. Nach anfänglichen unterschiedlichen Angaben von Farmoplant über die Zahl der Formulierungen in Europa und anderen Teilen der Welt teilte Agrimont mit Schreiben vom 24. Februar 1987 der Kommission mit, daß für die Bundesrepublik Deutschland die Formulierung "73 B" hergestellt werde, die sich hinsichtlich der Lösungsmittel von der Formulierung "73 D" unterscheide, die für alle anderen Mitgliedstaaten, in denen Digermin zugelassen ist, verwendet wird. Agrimont erklärte, daß andere Formulierungen auf Trifluralin-Basis unter der Marke Digermin in den Mitgliedstaaten weder zugelassen noch verkauft würden.

(62) Diese Darstellung wird durch interne Produktionsanweisungen von Farmoplant vom September und November 1982 bestätigt, wo für die Formulierung "73 D" der Vermerk "alle Länder mit Ausnahme Deutschlands", für die Formulierung "73 B" der Vermerk "für Deutschland" angegeben ist. Hinweise auf die Verwendung der "deutschen" Rezeptur finden sich auch auf Bestellungen von MED für Stähler, während auf den Bestellungen für La Littorale, Frankreich, und die Chemische Fabriek Brabant solche Hinweise fehlen.

(63) Andererseits hatte 1984 im Rechtsstreit MED/Zera (siehe Randnummer 56) vor dem Landgericht Lübeck ein Vorstandsmitglied von Farmoplant ausgesagt, daß es eine Formulierung für Frankreich und Deutschland, eine andere für Osteuropa und eine dritte für Asien, Afrika und Südamerika gebe.

(64) Hiervon wiederum abweichend teilte Farmoplant der Kommission in einem Schreiben vom 18. Oktober 1985 mit, daß für Deutschland, Frankreich, Italien und Großbritannien jeweils unterschiedliche Formulierungen bestehen.

(65) Die von Agrimont mit Schreiben vom 25. Februar 1987 übersandten Komponentenlisten der beiden Formulierungen enthielten nur den Handelsnamen, nicht aber die chemische Bezeichnung des in der deutschen Formulierung verwendeten zusätzlichen Lösungsmittels. Ein Vergleich mit den in Frankreich und Deutschland zugelassenen Formulierungen war daher anhand dieser Unterlagen nicht möglich.

(66) b) Ergebnisse von Vergleichsuntersuchungen

Trotz mehrerer in den Jahren 1983 und 1984 durchgeführter Analysen zum Vergleich des importierten und des "deutschen" Digermin blieb die Frage der Identität ungeklärt, da die Analysen zu unterschiedlichen Ergebnissen führten. Ein im Auftrag von MED im August 1983 ergangenes Gutachten gelangte zu Unterschieden in den Lösungsmitteln, ein Gegengutachten im Auftrag von Zera vom Februar 1984 sah die Unterschiede dagegen in Verunreinigungen des Wirkstoffes im Rahmen der bei chargenweiser Formulierung üblichen Schwankungen.

(67) Drei Vergleichsuntersuchungen zwischen dem 1984 aus Frankreich importierten Digermin und dem "deutschen" Digermin durch ein französisches und ein deutsches Laboratorium gelangten zu dem Ergebnis, daß es sich um praktisch identisches Material aus unterschiedlichen Produktionschargen handelte. Demgegenüber sah die BBA in einer von ihr durchgeführten Vergleichsanalyse vom 17. September 1984 einen Unterschied, aus dem geschlossen wurde, daß die Mittel nicht identisch waren.

(68) Die Kommission ist auch ohne vollständige Aufklärung der Frage, welche Unterschiede zwischen den Formulierungen bestehen, zu der Auffassung gelangt, daß von der Existenz zweier unterschiedlicher Formulierungen auszugehen ist. Allerdings schienen manchmal die Unterschiede so gering zu sein, daß sie mit Hilfe üblicher Analysemethoden nur schwer feststellbar waren.

2. Gründe für das Bestehen unterschiedlicher Formulierungen

a) Zeitliche Aufeinanderfolge der Zulassungen

(69) Auf die ausdrückliche Frage nach den Gründen für das Bestehen unterschiedlicher Formulierungen gab Agrimont mit Schreiben vom 25. Februar 1987 die Tatsache an, daß die Zulassung von Digermin in der Bundesrepublik Deutschland früher erfolgt sei als in den anderen Mitgliedstaaten (siehe Randnummer 11). Den Feldversuchen für das deutsche Zulassungsverfahren sei die Formulierung "73 B" zugrunde gelegt worden. Nach Erteilung der Zulassung hätte eine Änderung der Formulierung eines neuen Zulassungsverfahrens bedurft mit beträchtlichem Zeit- und Geldaufwand. In den anderen Mitgliedstaaten sei die Registrierung in der darauffolgenden Zeit eingeleitet worden. Dafür sei die Formulierung "73 D" verwendet worden, die den Anforderungen dieser Länder entspreche.

(70) In den Antworten auf die Beschwerdepunkte und in der mündlichen Anhörung trugen Agrimont und MED erstmals vor, daß die Zulassungsanträge in Italien früher und in Spanien zeitgleich mit Deutschland gestellt wurden (siehe Randnummer 11). Es konnten jedoch keine Angaben darüber gemacht werden, welche Formulierungen diesen Anträgen zugrunde lagen. Nach Behauptung von Farmoplant erlaubten die Verfahren in Italien und Spanien einen späteren Wechsel der Formulierung.

b) Unterschiedliche Anforderungen der Mitgliedstaaten

(71) Im Rechtsstreit MED/Zera vor dem Landgericht Lübeck erklärte ein Vorstandsmitglied von Farmoplant, die Verschiedenheit der Zusammensetzung sei abhängig von den Bestimmungen der einzelnen Länder.

(72) Agrimont wies in seinen Schreiben vom 22. Dezember 1986 und 25. Februar 1987 jeweils darauf hin, daß die Formulierungen den unterschiedlichen Anforderungen der Länder entsprechen müssen. Trotz der durch Schreiben vom 5. Februar 1987 erfolgten Aufforderung der Kommission zur umfassenden Darlegung der Gründe hat Agrimont nicht erläutert, worin diese unterschiedlichen Anforderungen bestehen und welche Konsequenzen für die Formulierung sich daraus ergeben. Agrimont betonte dabei nur die besonders strengen Anforderungen der deutschen Zulassungsbehörde, die eine gesonderte Formulierung erforderten.

(73) Die Kommission bat daraufhin die Zulassungsbehörden in Deutschland und Frankreich mitzuteilen, ob die von Agrimont an die Kommission übermittelten Zusammensetzungen für "deutsches" und "anderes" Digermin in dem jeweils anderen Mitgliedstaat zulassungsfähig seien. Beide Zulassungsbehörden bejahten prinzipiell die Zulassungsfähigkeit unter dem Vorbehalt eines entsprechend begründeten Antrages und der eventuellen Vorlage der Ergebnisse zusätzlicher Vergleichsversuche zur Wirksamkeit und zum Rückstandsverhalten.

c) Zulassungskosten

(74) Nach Angaben von Agrimont spielte der Kostenfaktor eine entscheidende Rolle bei der Überlegung, ob eine neue Zulassung für eine geänderte Formulierung beantragt werden sollte.

Die Angaben über die Kosten der Neuzulassung einer Formulierung differieren sehr stark:

(75) Die Beschwerdeführerin Zera gab an, daß ihr für die Erarbeitung der Zulassungsunterlagen Kosten in Höhe von ca. 550 000 DM (245 909 ECU) entstanden sind. In vergleichbarer Höhe lagen auch die Kosten von 500 000 DM (211 328 ECU), die MED der Biologischen Bundesanstalt als Aufwand für die Erarbeitung der Zulassungsunterlagen benannt hat. Die Zulassung in Deutschland war die Erstzulassung von Digermin.

(76) Demgegenüber schätzte Farmoplant auf Anfrage der Kommission in seinem Schreiben vom 18. Oktober 1985 die Kosten für die Erarbeitung der Unterlagen für ein neu zuzulassendes Produkt auf 5 Milliarden Lit (3,2 Millionen ECU). Dazu sollten für die Zulassung in anderen Mitgliedstaaten weitere 100 Millionen Lit (64 142 ECU) pro Kultur kommen.

Dagegen steht die im Schreiben vom 19. November 1976 von MED gegebene Schätzung von eher geringen Einzelversuchskosten (500 DM bzw. 211 ECU pro Einzelversuch, 8 000 DM bzw. 3 381 ECU Gesamtkosten für Vorlaufversuche, 10 000 DM bzw. 4 226 ECU Kosten für Zulassung). Der Vorschlag einer verbesserten Formulierung von Digermin, den MED in dem Fernschreiben vom 24. April 1984 an Farmoplant machte, wurde von MED nicht eingehender begründet, obwohl bei seiner Verwirklichung die Zulassungen in allen europäischen Ländern geändert werden hätten müssen.

(77) Die eigentlichen Zulassungsgebühren, die von den Behörden der Mitgliedstaaten verlangt werden (für Umformulierung in Deutschland ca. 2 000 DM bzw. 940 ECU), waren vergleichsweise gering und fielen gegenüber den Kosten für die Erstellung der Unterlagen nicht ins Gewicht.

(78) Montedison Belgio machte in einem Schreiben vom 1. Februar 1982 an Farmoplant Angaben über die Kosten der Zulassung von Pflanzenschutzmitteln in Belgien. Für die Zulassung einer geänderten Formulierung eines schon zugelassenen Mittels wurden benannt:

"" ID="01">Eingangssteuer> ID="02">25 000 bfrs (528 ECU)"> ID="01">Analyse der Formulierung> ID="02">7 000 bfrs (148 ECU)"> ID="01">Zusatzsteuer> ID="02">60 000 bfrs (1 268 ECU)

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> ID="02">92 000 bfrs (1 944 ECU) ">

Die Kosten für biologische Versuche bei der Zulassung eines neuen Produkts belaufen sich auf 720 000 bfrs (15 215 ECU).

d) Geringere Produktionskosten

(79) Trotz der vorangegangenen mehrfachen Fragen der Kommission nach den Gründen für die Zulassung unterschiedlicher Formulierungen trugen Agrimont und MED erstmals in der Anhörung als Grund vor, daß die in den anderen Mitgliedstaaten zugelassene Formulierung von den Produktionskosten her günstiger sei als die "deutsche" Formulierung, nämlich um etwa 190 Lit (0,14 ECU) pro kg. Die deutsche Formulierung enthalte ausser dem auch in der anderen Formulierung enthaltenen Lösungsmittel Xylol noch ein zusätzliches teureres Lösungsmittel. Bei einem angenommenen Gesamtumsatz von Digermin ausserhalb Deutschlands von 700 Tonnen im Jahr 1983 entspreche dies einer Kostenreduzierung um etwa 133 Millionen Lit (etwa 86 500 ECU).

Andererseits hatte Agrimont in seinem Schreiben vom 18. Oktober 1985 (siehe Randnummer 64) der Kommission mitgeteilt, daß die italienische Formulierung dasselbe Lösungsmittel enthalte, das in der Anhörung als besonders teuerer Bestandteil der deutschen Formulierung benannt wurde.

e) Vermeidung einer Patentverletzung

(80) Ebenso trugen Agrimont und MED in der mündlichen Anhörung erstmals vor, daß durch die Wahl einer von Elancolan abweichenden Formulierung vermieden werden sollte, das deutsche Patent von Eli Lilly, das die Verwendung von Trifluralin als Vorauflaufherbizid schützte, zu verletzen. MED verwies in der mündlichen Anhörung auf zwei Urteile eines deutschen Gerichts aus dem Jahr 1986, in denen dem Inhaber eines Patentes erlaubt wird, sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß ein patentgeschütztes Pflanzenschutzmittel zu Feldversuchen verwendet wird, die der Vorbereitung der Vermarktung des Mittels bei Ablauf des Patents dienen. Erst 1981 sei im Rahmen einer Änderung des deutschen Patentrechts die Verwendung patentierter Pflanzenschutzmittel zu Feldversuchen erlaubt worden.

Trotz Nachfragen der Kommission blieb jedoch die Relevanz des angeblichen Patentschutzes des Wirkstoffes Trifluralin für die Zulässigkeit seiner Verwendung für Feldversuche unklar angesichts der tatsächlich erfolgten Verwendung des Wirkstoffes Trifluralin für vorbereitende Feldversuche. Jedenfalls besteht zwischen dem in den Mitteln Digermin und Elancolan enthaltenen Wirkstoff Trifluralin weitestgehende Identität, wie sich daraus ergibt, daß MED für die Verlängerung der deutschen Zulassung von Digermin eine von Eli Lilly für Elancolan erstellte Toxikologiestudie über Trifluralin verwenden konnte.

Weder in dem Schreiben vom 19. November 1976 (siehe auch Randnummer 76), in dem MED zu einem Zeitpunkt, wo die Feldversuche für Deutschland noch im Gange waren, Ausführungen über die Patentlage machte, noch in dem von MED anläßlich der Anhörung vorgelegten Gutachten der Veba-Chemie AG vom September 1975 wurde das Problem der Zulässigkeit der Verwendung des patentgeschützten Trifluralin für Feldversuche angesprochen.

3. Gebietsschutzabsprache

(81) In einer Reihe von Aufzeichnungen, im Schriftwechsel zwischen MED, Farmoplant und Stähler sowie in den Unterlagen über den Rechtsstreit MED/Zera finden sich Hinweise darauf, daß die Zulassungen unterschiedlicher Formulierungen in Deutschland und den anderen EG-Staaten in dem Bestreben erfolgt waren, Parallelimporte nach Deutschland als dem Markt mit den höchsten Preisen zu verhindern:

(82) Die Aktennotizen von Stähler vom 12. Dezember 1977, 22. Juni und 13. Oktober 1978 ergeben, daß neben Mengen- und Preisfragen auch Zulassungsfragen Gegenstand der Verhandlungen waren. Stähler war ausweislich der Aktennotiz vom 14. Januar 1981 über die wesentliche Zusammensetzung von Digermin informiert.

(83) In einer handschriftlichen Notiz von Herrn [ . . . ] (MED) mit der Überschrift "Dr. Stähler - ASU - 12.1.83" ist folgende Bemerkung aufgenommen:

"Digermin-Formulierung im Ausland anders als in der BRD

- NDPA < 0,1 ppm gegen Reimporte."

MED bestätigte in der Anhörung, daß die Notiz ein an diesem Tag zwischen [ . . . ] und Dr. Stähler geführtes Gespräch betrifft.

(84) Im Fernschreiben vom 24. August 1983 von Farmoplant an MED wird angekündigt, daß analytische Unterschiede zwischen Zera-Trifluralin und Digermin festgestellt worden seien. Wenn aber das BBA die praktische Bedeutung der Unterschiede diskutieren wollte, so wäre das "eine ganz andere Sache" . . . In diesem Fall wäre es äusserst wichtig, die Absicht der BBA zu kennen.

(85) In seinem Antwort-Fernschreiben vom 26. August 1983 kündigte MED an, daß es "der BBA demonstrieren werde, daß sich Digermin von Zera-Trifluralin unterscheidet. Mehr Unterschiede - mehr Erfolgsaussichten. An einer Diskussion mit der BBA sind wir momentan nicht interessiert . . . Wir müssen wissen, woher das Produkt kommt, um unsere Position jetzt und in Zukunft zu verteidigen. Wenn das nicht möglich ist, können wir keine Hochpreispolitik verfolgen."

(86) Im Entwurf eines Kundenbriefes zur Aufklärung über die Zera-Parallelimporte schlug Stähler zunächst vor, zu erklären, "daß eine dem Digermin analoge Formulierung in Europa sonst nicht verfügbar ist". In dem Stähler-Kundenbrief und auch in dem Schreiben von MED an die Chemische Fabriek Brabant vom 3. Januar 1984 wurde schließlich bestätigt, daß das Zera-Produkt mit Digermin von MED "nicht identisch" bzw. "nicht vergleichbar" sei.

(87) Mit Vermerk vom 20. Februar 1984 forderte Farmoplant u. a. auch MED auf, Stellung zu nehmen zu der Möglichkeit der Zulassung unterschiedlicher Formulierungen der Produktspezialitäten in jedem Land. Als Vorteil wurde angeführt, daß die Querlieferung eines Produkts von einem Land zum anderen erschwert würde und damit ein grösserer Preisspielraum im Hinblick auf den spezifischen Markt gegeben wäre. Nachteile wären höhere Kosten durch aufwendigere Bestandsverwaltung und kleinere Produktionschargen.

(88) MED nahm hierzu im Fernschreiben vom 8. März 1984 an Farmoplant Stellung: eine spürbare Differenzierung sei angebracht, wenn bedeutende Preisunterschiede bestehen oder wenn Wettbewerb durch ein identisches Produkt besteht; kleinere Differenzierungen seien für die Kontrolle der Verkaufskanäle angebracht.

(89) Im Schriftsatz vom 3. April 1985 ließ MED durch seinen Anwalt ausführen, daß "mit dem Vertriebssystem (Exklusivrechte für jeden Mitgliedstaat) ein Preisbindungssystem korrespondiert, das durch ganz unterschiedliche Preise gekennzeichnet ist. Dieses Preisgefälle hängt u. a. mit den Besonderheiten des deutschen Marktes zusammen, der . . . auch lukrative Preise ermöglicht. Solche Preise lassen sich aber naturgemäß nur erzielen, wenn die Vertriebsfirmen der italienischen Muttergesellschaft, darunter die Firma Montedison-Belgien . . . und die Klägerin (MED), die ihnen von der italienischen Mutter auferlegte Preisbindung respektieren und diese insbesondere nicht dadurch unterlaufen, daß etwa Montedison-Belgien billige Importe in die Bundesrepublik schleust. Derartiges war und ist denn auch der Firma Montedison-Belgien durch entsprechende Verträge mit der Mutterfirma Montedison in Italien strikt untersagt . . . Wäre dieses gestattet, . . . würde natürlich das deutsche hohe Preisniveau sofort zusammenbrechen."

In einem späteren Schriftsatz vor dem Berufungsgericht hat MED diesen Vortrag als Informationsversehen widerrufen (die Nachprüfung der Kommission bei MED fand am 24./25. September 1985 statt, das Berufungsurteil erging am 25. März 1986). MED behauptete sodann, weder sie noch die mit ihr im Konzern verbundenen Gesellschaften legten ihren jeweiligen Abnehmern von Pflanzenschutzmitteln Vertriebsverbote auf, um Parallelimporte in andere europäische Länder zu verhindern. Jeder Abnehmer könne im Prinzip über die bezogene Ware selbständig verfügen. Lediglich wegen der unterschiedlichen chemischen Zusammensetzungen in den jeweiligen Vertriebsgebieten bestehe ein Interesse daran, das Bestimmungsland zu erfahren, um durch Aufklärung, Information und Beratung zu verhindern, daß Ware unter der Bezeichnung "Digermin" oder unter Hinweis auf eine Digermin-Zulassung in einem Land in den Handel gebracht werde, wo sie in ihrer Formulierung den jeweiligen lokalen Zulassungsvoraussetzungen nicht entspreche.

(90) In einer Aktennotiz vom 1. Februar 1985 der Firma Stähler über ein Gespräch mit MED ist unter der Überschrift "4. Digermin" folgendes festgehalten:

"Unser Verkauf wurde mit 44 Tonnen angegeben. Über Preise und Mengen soll später noch gesprochen werden.

Es ist sichergestellt, daß in diesem Jahr Digermin für Deutschland anders formuliert wird als für alle anderen Länder in Europa.

Über die Schwierigkeiten für dieses Jahr habe ich [ . . . ] bereits kurz informiert.

Zur Verlängerung der Zulassung für Digermin sieht [ . . . ] keine grundsätzlichen Probleme, da er glaubt, alles soweit mit Elanco abgestimmt zu haben."

(91) Mit Fernschreiben vom 22. Mai 1985 bestätigte MED gegenüber Farmoplant folgendes:

"Was die Lieferung von Digermin anbetrifft, bleibt abgemacht, daß Sie uns die deutsche Formulierung liefern. Ihre eventuellen Lieferungen in andere Länder werden mit Formulierungen durchgeführt, die von der an uns gelieferten verschieden sind. Wir sind übereingekommen, daß Sie bei der französischen Gesellschaft [ . . . ] intervenieren, damit garantiert ist, daß deren Digermin nicht nach Deutschland reexportiert wird wie in der vergangenen Saison. Wenn sich solche Tatsachen wie oben wieder ereignen sollten, wären wir gezwungen, den Preis zu revidieren."

I. Gebietsschutz durch Markenrecht (92) Wegen eines Widerspruchs der Firma Fahlberg-List (Ciba-Geigy) konnte das Warenzeichen "Digermin" in Deutschland nicht eingetragen werden. Mitte 1985 intensivierte MED die Bemühungen um eine Eintragung, "um Digermin vor Reimporten zu schützen". Es kam jedoch in der Folgezeit zu keiner Eintragung.

II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG (93) Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrages verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Unternehmen 1. Unternehmen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1

(94) Agrimont und MED waren beide 100%ige Tochterunternehmen des gleichen Konzerns. MED holte in allen Fragen der Zulassung und des Vertriebs laufend Weisungen von Farmoplant/Agrimont ein. Daraus ergibt sich, daß MED über die blosse Zugehörigkeit zum gleichen Konzern hinaus in hohem Masse weisungsabhängig war von Farmoplant/Agrimont, das im Montedison-Konzern für landwirtschaftsbezogene Erzeugnisse beziehungsweise für die Produktbereiche Herbizide, Fungizide und Insektizide zuständig war. Daher sind MED und Farmoplant/Agrimont als wirtschaftliche Einheit anzusehen.

(95) Stähler ist ein rechtlich und wirtschaftlich selbständiges Unternehmen und ist daher ein Unternehmen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1.

2. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung

(96) Die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des im Vertrag vom 9. September 1980 Stähler eingeräumten faktischen Alleinvertriebs ist nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

(97) Die in Deutschland verfolgte Hochpreispolitik von MED und Farmoplant ließ sich gegenüber dem Alleinvertriebshändler Stähler, der überdies ein Wettbewerbsverbot sowie Mindestabsatzverpflichtungen eingegangen war, nur durchhalten, wenn ihm absoluter Gebietsschutz gewährt wurde. Eben dies ist durch eine Politik der Produktdifferenzierung erreicht worden.

Vieles spricht dafür, daß die Gewährung absoluten Gebietsschutzes durch Produktdifferenzierung von Anfang an Geschäftsgrundlage des Alleinvertriebsvertrages war.

Zugunsten der Parteien wird jedoch davon ausgegangen, daß - solange die Gefahr von Parallelimporten sich noch nicht konkretisiert hatte - die Gewährung von absolutem Gebietsschutz durch Produktdifferenzierung als einseitige Maßnahme angesehen werden kann. Spätestens seit dem Auftreten von Parallelimporten im Jahre 1982 wurde jedoch - als Reaktion hierauf - diese Marktstrategie zur Geschäftsgrundlage des Alleinvertriebsvertrages und damit zum Gegenstand einer Vereinbarung zwischen den Parteien im Rahmen der fortlaufenden Geschäftsbeziehungen.

a) Existenz und Inhalt der Vereinbarung

Die Existenz und der Inhalt einer entsprechenden Vereinbarung ergibt sich aus der Gesamtwürdigung der im folgenden dargestellten Unterlagen und Indizien:

(98) Bei Übernahme des Alleinvertriebs war Stähler von MED und Farmoplant zur Vorgabe gemacht worden, eine Hochpreispolitik zu führen, die sich an den Preisen von Elancolan orientierte. Diese Vorgabe spiegelt sich in den Einkaufspreisen Stählers (siehe Randnummer 24), die in den Jahren 1982 bis 1986 durchschnittlich dreimal so hoch lagen wie die Einkaufspreise der französischen Vertreiberfirma (siehe Randnummer 29). Ein gleich hohes Preisgefälle ergibt sich auch gegenüber den Einkaufspreisen der niederländischen [ . . . ] (siehe Randnummer 30). Daraus folgt, daß selbst die Verkaufspreise der Wiederverkäufer in den anderen Mitgliedstaaten noch unter dem Einkaufspreis Stählers lagen. Während nach der im Jahre 1982 erfolgten Markteinführung von Digermin in Frankreich die Preise für Trifluralin-Mittel erheblich zurückgingen (siehe Randnummer 28), stiegen die Preise für Digermin auf dem deutschen Markt kontinuierlich an. Durch die Ausweitung der Rapsanbaufläche (siehe Randnummer 19) konnte Montedison einen gewissen Anteil am Herbizid-Markt erreichen, ohne den Absatz von Eli Lilly wesentlich zu schmälern. Mit einer Ausnahme (siehe Randnummer 38) haben MED und Stähler zu keiner Zeit versucht, mit aggressiven Wettbewerbspreisen den Marktanteil von Digermin zu Lasten von Elancolan zu erhöhen, obwohl die Differenz zwischen Einkaufs- und Werksabgabepreis bei Stähler deutlich höher war als bei der französischen Vertreiberfirma (siehe Randnummer 29). Diese Preispolitik spiegelte sich in den Preislisten der Großhandelsstufe wider, wo Elancolan und Digermin 1983 und 1985 zu identischen Listenpreisen angeboten wurden (siehe Randnummern 26, 27). Aus der Tatsache, daß MED und Stähler im Rahmen des Alleinvertriebsvertrages die Preise jeweils zum Saisonbeginn neu vereinbarten, ergibt sich, daß Stähler mit der Hochpreispolitik des Lieferanten, jedenfalls stillschweigend, einverstanden war.

(99) Als erfahrener Fachhändler, der vor der Übernahme des Alleinvertriebs für Digermin selbst kurz vor der Zulassung eines Trifluralin-Mittels gestanden hatte (siehe Randnummer 34), kannte Stähler die Gefahren, die generell von den in den Jahren 1978 und 1979 aufgetauchten Parallelimporten von Pflanzenschutzmitteln in Deutschland für die Preisgestaltung und den Absatz drohen konnten. Die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Alleinvertriebs von Digermin, gekoppelt mit Mindestverkaufsmengen und Wettbewerbsverbot (siehe Randnummer 35) und gebunden an die Hochpreispolitik von MED und Farmoplant, wäre daher wirtschaftlich nicht erklärbar ohne die Sicherheit, daß durch MED und Farmoplant ein absoluter Gebietsschutz gewährleistet wird. Zugunsten der Parteien wird jedoch davon ausgegangen, daß sich diese Sicherheit zum damaligen Zeitpunkt, 1979, als Digermin in anderen Mitgliedstaaten als Deutschland noch nicht zugelassen war, noch nicht zur Geschäftsgrundlage verdichtet hatte.

(100) Ab 1982, dem Zeitraum, in dem die ersten Parallelimporte von Elancolan aufgetreten waren, die nunmehr für die folgende Saison 1983 auch Parallelimporte von Digermin konkret befürchten ließen, wurde die Frage des absoluten Gebietsschutzes für Stähler zu einer wirtschaftlich entscheidenden Frage angesichts der fortdauernden Verpflichtungen aus dem Alleinvertriebsvertrag zur Mindestabnahme und zur Einhaltung des Wettbewerbsverbotes (siehe Randnummer 36) sowie der vorgegebenen Hochpreispolitik. Spätestens seit Beginn des Jahres 1983 war die Frage des absoluten Gebietsschutzes zwischen den Parteien Gegenstand von Besprechungen, in denen die bisherige Marktstrategie des Gebietsschutzes durch Produktdifferenzierung erörtert wurde. Damit wurde die Gewährung absoluten Gebietsschutzes Gegenstand einer Vereinbarung; denn die nunmehr gegebenen Erläuterungen der technischen Voraussetzungen des Gebietsschutzes sowie die von MED und Farmoplant ergriffenen Maßnahmen zur Sicherstellung des Gebietsschutzes gaben Stähler die Gewißheit, daß MED und Farmoplant im Rahmen der ständigen Geschäftsbeziehung für die weitere Gewährleistung des Gebietsschutzes und dessen Voraussetzung, nämlich der Produktdifferenzierung, sorgen würden. Die Gewährung absoluten Gebietsschutzes entsprach dem Willen Stählers, der sich überdies aktiv an dessen Durchsetzung beteiligte.

(101) Ausweislich der handschriftlichen Notiz des [ . . . ] vom 12. Januar 1983 wurde an diesem Tag mit Dr. Stähler ein Gespräch geführt, in dem auch festgestellt wurde, daß Formulierungsunterschiede und/oder der Nitrosamin(NDPA)-Gehalt gegen (Re-) Importe nach Deutschland schützen (siehe Randnummer 83).

(102) MED räumte in der Anhörung ein, daß einer der Gegenstände der Besprechung am 12. Januar die Befürchtung gewesen sei, daß Zera nach dem 1982 gescheiterten Parallelimportversuch von Elancolan nunmehr versuchen würde, Digermin parallel zu importieren. MED wollte jedoch die Notiz so verstanden wissen, daß sie nur feststelle, daß die Digermin-Formulierungen im Ausland nicht den in Deutschland geltenden strengen Grenzwert für den zulässigen NDPA-Gehalt (krebserregende Nitrosamine) einhalten würden.

Auch diese Einlassung ändert an dem entscheidenden Punkt nichts, nämlich daß Stähler die Gewißheit vermittelt wurde, vor Parallelimporten sicher zu sein.

(103) Der Verweis von MED auf das Urteil des Gerichtshofs vom 11. Juli 1974 in der Rs. 8/74 ( "Dassonville") (5), wonach es dem Alleinimporteur nicht verwehrt ist, sich die Existenz nationaler Rechtsvorschriften über eine bestimmte Nachweispflicht für den Inhalt einer Vereinbarung zunutze zu machen, geht schon deshalb fehl, weil es im vorliegenden Fall nicht um konkrete gesetzliche Anforderungen geht, die vom Willen des Herstellers unabhängig sind, sondern um jeweils auf Antrag des Herstellers selbst erteilte unterschiedliche Zulassungen.

(104) Das Handeln der Parteien in der Zeit nach dem Gespräch vom 12. Januar 1983 liefert eine Reihe weiterer Indizien, die für das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen MED und Farmoplant auf der einen und Stähler auf der anderen Seite sprechen. Aus dem Schriftwechsel zwischen MED und Farmoplant wird deutlich, daß die Produktdifferenzierung für Deutschland allein als Mittel zur Verhinderung von Parallelimporten benutzt wurde, um das hohe Preisniveau auf dem deutschen Markt nicht zu gefährden.

Zeitweise bildete die Produktdifferenzierung sogar die Ausgangsbasis für Überlegungen zur Ausweitung dieses Modells auch auf andere Produkte und Mitgliedstaaten:

Im Fernschreiben vom 26. August 1983 an Farmoplant wies MED kurz nach dem Auftreten der Parallelimporte aus den Niederlanden nach Deutschland darauf hin, daß ohne unterschiedliche Formulierungen für Digermin keine Hochpreispolitik auf dem deutschen Markt verfolgt werden könnte (siehe Randnummer 85).

Farmoplant forderte 1984 mehrere Tochterunternehmen auf, zu der Möglichkeit Stellung zu nehmen, in jedem Land eine unterschiedliche Formulierung zuzulassen. Als Vorteil wurde genannt, daß Querlieferungen erschwert würden und damit ein grösserer Preisspielraum auf dem jeweiligen spezifischen Markt entstuende (siehe Randnummer 87). MED hielt in seiner Stellungnahme hierzu Differenzierungen für angebracht: spürbare Differenzierungen bei bedeutenden Preisunterschieden oder, bei Wettbewerb durch ein identisches Produkt, kleinere Differenzierungen zur Kontrolle der Verkaufskanäle (siehe Randnummer 88).

(105) Der Einwand von Agrimont und MED, daß schon aus der Existenz eines solchen konzerninternen Schriftverkehrs, ohne daß der konkrete Fall des Digermin genannt wurde, auf das Fehlen jeglicher Absicht zur Marktabschottung im vorliegenden Fall geschlossen werden müsse, ist nicht überzeugend, da zeitlich vorausgehend im Jahr 1983 ein intensiver Schriftwechsel zwischen Farmoplant und MED über die Strategie zur Abwehr der Parallelimporte und zur Beibehaltung der Hochpreispolitik auf dem deutschen Markt (siehe Randnummern 53, 84, 85) geführt wurde. Auch in dem Rechtsstreit vor deutschen Gerichten gegen Zera führte MED aus, daß das hohe deutsche Preisniveau nur durch Verhinderung von Paralleleinfuhren aus anderen Mitgliedstaaten beibehalten werden konnte (siehe Randnummer 89).

(106) Farmoplant und MED vereinbarten im August 1983 eine gemeinsame Strategie zur Abwehr der Parallelimporte aus den Niederlanden (siehe Randnummer 53), die als Voraussetzung die Beibehaltung der Produktdifferenzierung hatte. MED wies Farmoplant im August 1983 darauf hin, daß die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die Parallelimporte vom Nachweis möglichst vieler Unterschiede der Formulierungen abhängen (siehe Randnummer 85).

(107) Die Durchsetzung dieser Abwehrstrategie gegen Parallelimporte erfolgte nicht einseitig durch MED und Farmoplant, sondern unter Beteiligung und Einbindung von Stähler.

Ausweislich einer Reihe von Gesprächen zwischen MED und Stähler unter anderem über die durch die Parallelimporte verursachten Probleme (siehe Randnummer 37) war Stähler über die von MED und Farmoplant verfolgte Abwehrstrategie informiert. Stähler war darüber hinaus in diese Strategie eingebunden:

(108) Stähler wirkte durch Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung am Zivilprozeß gegen Zera mit (siehe Randnummer 56). Er regte gegenüber MED an, den durch die Verkäufe von Zera-Trifluralin 1983 erlittenen Mindererlös als Schaden im Rechtsstreit gegen Zera geltend zu machen. Im Juni 1984, vor dem Zeitraum, in dem sich die Mehrzahl der Landwirte für die im August beginnende Aussaat von Raps einzudecken beginnen, stimmten MED und Stähler einen von Stähler an die Kunden gerichteten Rundbrief ab (siehe Randnummern 57, 86). Aus der Tatsache, daß Stählers Vorschlag für die Fassung des Rundbriefes zunächst dahin gehend lautete, zu erklären, daß eine dem Digermin analoge Form in Europa sonst nicht verfügbar ist, ist zu schließen, daß Stähler in diesem Zeitraum voll auf den durch MED gewährten Gebietsschutz vertraute. Mit diesem Rundschreiben, das angesichts der wider Erwarten trotz der Produktdifferenzierung aufgetretenen Paralleleinfuhren helfen sollte, den Gebietsschutz Stählers durch direkte Einwirkung auf die Kunden wieder zu komplettieren, übernahm Stähler eine eigenständige Rolle in der gemeinsamen Abwehrstrategie. Daß, wie in der Anhörung eingewendet wurde, Stähler durch den Vertriebsvertrag zur Zusammenarbeit verpflichtet war, hätte jedenfalls keine Auswirkung auf die eventuelle Wettbewerbswidrigkeit einer im Rahmen dieser Zusammenarbeit getroffenen Absprache.

(109) Das gemeinsame Vorgehen gegen die Parallelimporte auf der Grundlage der Produktdifferenzierung setzte sich auch 1984 fort: Gegen die Parallelimporte der Firma Hinkens aus Frankreich ging Stähler im August 1984 eigenständig per Anzeige vor. In dieser Anzeige teilte Stähler auch mit, selbst die Durchführung einer chemischen Vergleichsanalyse veranlasst zu haben (siehe Randnummer 59). Im August 1984 verlangte Stähler von MED eine Rückvergütung zum Ausgleich von Preiseinbrüchen durch die Parallelimporte aus Frankreich, die MED im September 1984 gewährte (siehe Randnummer 38). Ausserdem kaufte er im März 1985 importiertes Digermin des Parallelimporteurs Stefes auf (siehe Randnummer 60). Dieses eigenständige Vorgehen gegen die Parallelimporte ist Ausdruck des Vertrauens Stählers in die Weiterführung der Produktdifferenzierung durch MED und Farmoplant.

(110) Parallel hierzu drängte MED seinerseits Farmoplant zu einer Intervention gegenüber der französischen Vertreiberfirma [ . . . ] (siehe Randnummern 60, 91).

(111) Zwei Dokumente aus dem Jahr 1985 sind weitere Indizien für eine bestehende Vereinbarung darüber, daß Stähler Gebietsschutz gewährt werden sollte dadurch, daß Lieferungen nach Deutschland eine andere Formulierung aufweisen sollten als Lieferungen in andere Länder.

In der Aktennotiz von Stähler vom 1. Februar 1985 über ein Gespräch mit MED ist festgehalten, daß sichergestellt sei, daß "in diesem Jahr Digermin für Deutschland anders formuliert wird als für alle anderen Länder in Europa" (siehe Randnummer 90). Aufgrund der bei der Abwehr der Parallelimporte, vor allem im Jahr 1984, aufgetretenen Schwierigkeiten, die Formulierungsunterschiede nachzuweisen, hatte Stähler Anlaß zu zweifeln, ob sich Farmoplant weiter an den vereinbarten Gebietsschutz durch Produktdifferenzierung hielt. Daraus erklärt sich Stählers Interesse an einer Bekräftigung der bereits seit Beginn 1983 getroffenen Vereinbarung über die Gewährleistung von absolutem Gebietsschutz durch Produktdifferenzierung. Stähler konnte die Produktdifferenzierung nur dann als weiterhin sichergestellt ansehen, wenn ihm diese von MED erneut bestätigt worden war. Aus der Wortwahl "sichergestellt" ergibt sich, daß Stähler die Weiterführung der Produktdifferenzierung in dem Gespräch so zugesichert worden sein musste, so daß er darauf vertraute.

In dem an Farmoplant gerichteten Fernschreiben vom 22. Mai 1985 (siehe Randnummer 91) bestätigte MED die Fortdauer einer Vereinbarung über die Beibehaltung der Produktdifferenzierung zwischen Deutschland und den übrigen Mitgliedstaaten. Ausserdem wurde eine Vereinbarung darüber bestätigt, daß Farmoplant bei der französischen Vertreiberfirma [ . . . ] intervenieren sollte, damit sichergestellt sei, daß Importe von Digermin nach Deutschland, wie im Vorjahr 1984 erfolgt, vermieden würden. Selbst wenn sich das Fernschreiben vom reinen Wortlaut her nur auf eine zwischen MED und Farmoplant getroffene konzerninterne Absprache beziehen sollte, so ist es doch im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Aktennotiz Stählers vom 1. Februar 1985 zu sehen. Da MED alleine nicht in der Lage war, die Beibehaltung der Produktdifferenzierung zuzusichern, musste MED sich hierzu nachträglich konzernintern der Mitwirkung des Herstellers Farmoplant versichern. Ohne eine vorausgegangene entsprechende Zusicherung an Stähler hätte es für MED keinen ersichtlichen Grund gegeben, sich eine langjährige Praxis der Produktdifferenzierung konzernintern nochmals ausdrücklich bestätigen zu lassen.

(112) Die von MED und Farmoplant dagegen in der Anhörung vorgebrachte Einwendung, es handele sich bei dem Fernschreiben vom 22. Mai 1985 um eine konzerninterne Vereinbarung, die nicht verwendet werden dürfte, ist nicht stichhaltig. Selbst wenn es sich bei der im Fernschreiben angesprochenen Vereinbarung um eine rein konzerninterne Vereinbarung zwischen MED und Farmoplant handeln würde, ist es der Kommission nicht verwehrt, dieses Dokument in Verbindung mit anderen Beweismitteln für den Nachweis einer Vereinbarung mit einem nicht dem Konzern angehörigen Dritten zu verwenden.

(113) Aufgrund der Gesamtwürdigung der in Randnummern 98 bis 112 aufgeführten Beweiselemente ergibt sich, daß im Rahmen der fortlaufenden Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen ist, die die Gewährung absoluten Gebietsschutzes durch Produktdifferenzierung zum Gegenstand hatte.

(114) b) Dauer der Vereinbarung

Die Vereinbarung begann zeitlich nach dem Auftreten der Parallelimporte von Elancolan spätestens ab Anfang 1983 (siehe Randnummern 101, 102) und dauerte bis zur Auflösung des Vertriebsvertrages zum 31. Dezember 1988. MED und Agrimont trugen in der Anhörung vor, daß der Anlaß für eine entsprechende Vereinbarung bereits mit dem Inkrafttreten der Änderung des deutschen Pflanzenschutzgesetzes zum 1. Januar 1987 (siehe Randnummer 47) entfallen sei. Diese Änderung schloß jedoch praktisch nur den Fall aus, daß - wie im Fall des Zera-Trifluralin - das importierte Pflanzenschutzmittel unter einem neuen Handelsnamen zugelassen werden sollte. Die Parallelleinfuhr von Digermin unter Beibehaltung des Handelsnamens wurde jedoch von der Gesetzesänderung nicht berührt.

c) Parteien der Vereinbarung

(115) MED ist nicht als alleiniger Partner Stählers an der Vereinbarung über die Produktdifferenzierung anzusehen, da nur Farmoplant in der Lage war, die vereinbarte Produktdifferenzierung durchzuführen und die Zulassung unterschiedlicher Formulierungen in den Mitgliedstaaten beizubehalten. Daher sind beide, MED und Farmoplant als Partner der mit Stähler geschlossenen Vereinbarung anzusehen.

3. Wettbewerbsbeschränkender Charakter der Vereinbarung

(116) Nach Artikel 85 Absatz 1 ist die Vereinbarung unter anderem dann verboten, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Da die vereinbarte Produktdifferenzierung unter Ausnutzung der Zulassungsvorschriften auf die Verhinderung von Parallelimporten abzielte, ist diese Zweckbestimmung ohne weiteres gegeben.

Auf Anfrage der Kommission trug Agrimont zunächst mehrere Gründe vor, nach denen eine Zulassung unterschiedlicher Formulierungen in Deutschland und in den übrigen Mitgliedstaaten aus rechtlichen oder wirtschaftlichen Gründen objektiv erforderlich gewesen sei. In der Anhörung wurden dann weitere Gründe genannt. Wie im folgenden dargelegt wird, ist keiner dieser Gründe geeignet bzw. ausreichend, eine objektive Notwendigkeit der Produktdifferenzierung zu begründen, die es als unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen könnte, sich auch in einem späteren Zeitpunkt, als eine wettbewerbswidrige Zielsetzung hinzukam, anders zu verhalten, als die bestehende Produktdifferenzierung und die unterschiedlichen Zulassungen auch auszunutzen:

a) Zeitliche Aufeinanderfolge der Zulassungen

(117) Die von Agrimont und MED als Argument gegen das Vorliegen einer Vereinbarung geltend gemachte zeitliche Aufeinanderfolge der Zulassungen stellt für sich allein keinen Grund zur Zulassung unterschiedlicher Formulierungen dar. Diese zeitliche Aufeinanderfolge der Zulassungen ist, ungeachtet der völlig anderen zeitlichen Reihenfolge der Stellung der Zulassungsanträge, primär durch das unterschiedliche Auslaufen der Patente von Eli Lilly für Trifluralin in den Mitgliedstaaten bedingt.

b) Unterschiedliche Anforderungen der Mitgliedstaaten

(118) Agrimont hat lediglich kursorisch behauptet, die für die späteren Zulassungen verwendete Formulierung "73 D" entspreche den Anforderungen dieser Länder (Vereinigtes Königreich, Italien, Frankreich und Spanien). Trotz Aufforderung der Kommission wurde nicht erläutert, worin diese unterschiedlichen Anforderungen bestehen und welche Konsequenzen sich daraus für die Formulierung ergeben.

(119) Auf Anfrage der Kommission bestätigten die Zulassungsstellen in Deutschland und Frankreich, daß die im jeweils anderen Land zugelassene Formulierung prinzipiell zulassungsfähig sei. Eventüll müssten Versuchsergebnisse zur Wirksamkeit und zum Rückstandsverhalten vorgelegt werden.

(120) Agrimont betonte zwar mehrfach die besonders strengen Anforderungen der deutschen Zulassungsbehörde, gab aber keinerlei Erklärung dafür, warum der naheliegende Versuch, die in Deutschland zugelassene Formulierung auch in anderen EG-Mitgliedstaaten zuzulassen, nicht unternommen wurde. Dies hätte zumindest in Mitgliedstaaten mit vergleichbaren klimatischen Bedingungen nahegelegen. Die Kommission ist deshalb aus den vorgenannten Gründen der Auffassung, daß die Behauptung, die Zulassungsvorschriften der Mitgliedstaaten würden die von Farmoplant zugelassenen unterschiedlichen Formulierungen notwendig machen, nicht begründet ist.

c) Zulassungskosten

(121) Die von Agrimont geltend gemachten hohen Erstzulassungskosten für Digermin (siehe Randnummern 75 bis 77) sprechen prima facie unter dem Gesichtspunkt der Ersparnis unnötiger Kosten für eine einheitliche Zulassung in möglichst vielen Ländern und sind kein einsichtiger Grund für die unveränderte Beibehaltung der Zulassungen unterschiedlicher Formulierungen.

(122) Auch das von Agrimont vorgebrachte Argument, die hohen Kosten der Zulassung einer geänderten Formulierung hätten eine nachträgliche Änderung der "deutschen" Formulierung wirtschaftlich unzumutbar gemacht, greift nicht durch. Sollten die Kosten für eine Zulassungsänderung wirklich in derart prohibitiver Höhe liegen, so wäre nicht erklärbar, wieso von Farmoplant und MED mehrfach Überlegungen zur Änderung der Formulierungen von Digermin und anderer Herbizide angestellt werden konnten, ohne daß die anfallenden Kosten für die Zulassungsänderungen diskutiert wurden (siehe Randnummern 76, 87). Diese Schlußfolgerung wird bestätigt durch die von Montedison Belgio an Farmoplant 1982 gemeldeten wesentlich niedrigeren Kosten einer Zulassungsänderung von Pflanzenschutzmitteln in Belgien (siehe Randnummer 84).

(123) Im übrigen könnte aus der Kostensituation nicht abgeleitet werden, daß das später erfolgte Ausnutzen der bestehenden Zulassungssituation zur Erfuellung einer Vereinbarung zur Abschottung des deutschen Marktes nicht zum Zwecke der Wettbewerbsbeschränkung erfolgte.

d) Produktionskosten

(124) Trotz mehrfacher schriftlicher Anfragen der Kommission nach den Gründen für die Zulassung unterschiedlicher Formulierungen trugen Agrimont und MED erstmals in der Anhörung vor, daß unter anderem niedrigere Produktionskosten ausschlaggebend waren für die spätere Zulassung einer anderen Formulierung in den anderen Mitgliedstaaten als Deutschland (siehe Randnummer 79). Obwohl in Italien und Spanien die Zulassungsanträge früher bzw. gleichzeitig gestellt worden seien, habe dort die Möglichkeit bestanden, die beantragten Formulierungen zu ändern.

Nach Auffassung der Kommission ist dieser Grund jedoch nicht als stichhaltig zu werten. Zum einen sind die Aussagen von Farmoplant/Agrimont über die Zusammensetzung der Formulierung widersprüchlich. Zum anderen ist es für die Frage, ob durch die Vereinbarung mit Stähler eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, irrelevant, welches Motiv der ursprünglichen Wahl der Formulierungen zugrunde liegt. Im übrigen würde die Möglichkeit der Einsparung von Produktionskosten eher nahelegen, die Zulassung für Deutschland an die der anderen Mitgliedstaaten anzugleichen. Auf jeden Fall hat Agrimont gegenüber den Tatsachen, die die Bestrebungen zur Abschottung des deutschen Marktes (siehe Randnummern 81 bis 91) belegen, keinerlei Tatsachen vorgetragen, die ergeben würden, daß eine Angleichung der "deutschen" Formulierung an diejenige der anderen Mitgliedstaaten nur aus Kostengründen nicht erfolgt ist.

e) Patentschutz

(125) Trotz vorangegangener mehrfacher Nachfragen der Kommission nach den Gründen für die Zulassung unterschiedlicher Formulierungen trugen Agrimont und MED erstmalig in der mündlichen Anhörung vor, daß durch die Wahl einer von Elancolan abweichenden Formulierung vermieden werden sollte, das deutsche Patent von Eli Lilly für Trifluralin zu verletzen. Die Produktdifferenzierung sei also zumindest für Deutschland durch die Rücksichtnahme auf die Patentsituation geboten gewesen (siehe Randnummer 80).

Trotz Nachfragen der Kommission in der Anhörung blieb unklar, ob und inwieweit der nach den vorgelegten Unterlagen allein für den Wirkstoff Trifluralin geltende Patentschutz überhaupt Relevanz hat für die Zulässigkeit seiner Verwendung für Feldversuche während der Patentlaufzeit. Obwohl von MED vor der Zulassung von Digermin in Deutschland genaue Informationen hinsichtlich des Patentschutzes und dessen Dauer eingeholt worden waren, ergibt sich aus den diesbezueglichen Unterlagen (siehe Randnummer 80) kein Hinweis auf ein derartiges Problembewusstsein. Auf die vorangegangenen mehrfachen Nachfragen der Kommission nach den Gründen für die Zulassung unterschiedlicher Formulierungen wurden von Agrimont und MED stets andere Gründe (siehe Randnummern 117 bis 124) genannt. Die Kommission hält daher den Einwand von MED, daß die unterschiedliche Formulierung für Deutschland hauptsächlich deshalb gewählt worden sei, um dem Patentverletzungsrisiko zu entgehen, für nicht überzeugend.

f) Kein Rechtsformenmißbrauch

(126) Agrimont hat der Kommission in der Anhörung den Vorwurf gemacht, einen Sachverhalt, der offensichtlich die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag betreffe, unter Artikel 85 behandeln zu wollen. Statt nach Artikel 30 das deutsche Pflanzenschutzmittelgesetz anzugreifen, das vor Importen von Mitteln, die nicht mit dem in Deutschland zugelassenen Mittel identisch seien, schütze, klage die Kommission das private Unternehmen an, das aus dieser Regelung Nutzen gezogen habe.

Dieser Einwand geht fehl, da im vorliegenden Fall nicht die gesetzliche Regelung und deren einseitige Ausnutzung in Frage steht, sondern die Schließung einer Vereinbarung zwischen Unternehmen über ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten.

4. Spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(127) Durch die Vereinbarung, zur Beibehaltung der Hochpreispolitik an der Produktdifferenzierung zur Abschottung des deutschen Marktes festzuhalten, wurde der Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Trotz des erheblich höheren Preisniveaus in Deutschland wurden dadurch Importe aus anderen Mitgliedstaaten nach Deutschland erheblich erschwert. Der deutsche Markt wurde auf diese Weise gebietsmässig isoliert und damit der Wettbewerb mit einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes behindert. Beim Auftreten der Paralleleinfuhren von Digermin in den Jahren 1983 und 1984 gingen bezeichnenderweise die Preise auf dem deutschen Markt sofort spürbar zurück.

(128) Diese Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels ist auch spürbar, weil der Marktanteil von Digermin in dem relevanten Markt nicht unwesentlich ist. Als relevanter Markt sind nach Auffassung der Kommission die in Deutschland zugelassenen Rapsherbizide mit dem Wirkstoff Trifluralin sowie ferner die Mittel Butisan-S und Pradone Kombi anzusehen (siehe Randnummern 15 bis 18). Der Anteil von Digermin auf dem so zusammengesetzten Produktmarkt liegt deutlich über 5 %, nämlich bei 11 - 13 % (siehe Randnummern 19 bis 21). Der von MED in der Anhörung gemachte Einwand, daß weitere Mittel, wie Teridox, Lasso und Devrinol, bei der Beurteilung des relevanten Marktes berücksichtigt werden müssten, hat keine Auswirkung auf die Spürbarkeit, da selbst nach dem Vortrag von MED der Marktanteil von Digermin im fraglichen Zeitraum nicht unter 5 % absinken würde. Im übrigen ist der Marktanteil nur eines der zu berücksichtigenden Kriterien für die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Diese ergibt sich auf jeden Fall daraus, daß es sich bei den beteiligten Unternehmen MED und Farmoplant um 100%ige Tochterunternehmen eines international tätigen Grossunternehmens handelt, so daß von den Umsatzgrössen her die Annahme eines Falles geringer Bedeutung ausscheidet.

5. Nichtanwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3

(129) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Artikel 85 Absatz 3 kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung ist nicht nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 angemeldet worden und fällt nicht unter die in Absatz 2 dieses Artikels vorgesehenen Ausnahmen. Selbst wenn die Vereinbarung angemeldet worden wäre, wären die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 nicht erfuellt. Die getroffene Absprache trägt weder zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung noch zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts dar. Statt dessen wurde die Einfuhr von preiswerterem Digermin nach Deutschland verhindert. Eine angemessene Beteiligung des Verbrauchers ist nicht ersichtlich; im Gegenteil, die Vereinbarung und ihre Verwirklichung durch die Beibehaltung der Produktdifferenzierung ermöglichte in Deutschland die Aufrechterhaltung eines deutlich höheren Preisniveaus, dem keine ersichtlichen Vorteile für den Verbraucher gegenüberstehen.

6. Adressaten der Entscheidung

(130) Der Bereich Pflanzenschutzmittel war in dem von der Entscheidung erfassten Zeitraum innerhalb des Montedison-Konzerns vollständig Farmoplant bzw. Agrimont zugewiesen. Die in den Mitgliedstaaten bestehenden Tochtergesellschaften von Montedison standen jedoch zu Farmoplant/Agrimont nicht im Tochter-Mutter-Verhältnis, sondern gehörten zu einer anderen Muttergesellschaft desselben Konzerns. Ausserdem machten die Pflanzenschutzmittel auch nur einen Teil des Umsatzes dieser Tochtergesellschaften aus. Die Kommission hat keine Informationen darüber, daß neben Farmoplant/Agrimont auch andere Konzerngesellschaften die Verantwortung für diesen Produktbereich innehatten. Infolgedessen erscheint es sinnvoll, die Entscheidung an die beiden im vorliegenden Fall betroffenen Konzerngesellschaften zu richten.

Durch den Rechtsübergang auf EniChem und die Fusion mit den dortigen Konzerngesellschaften EniChem Agricoltura SpA und EniChem Deutschland AG sind die Unternehmensbereiche als solche erhalten geblieben. Zwar sind sie in unselbständige Unternehmensbereiche bzw. Zweigniederlassungen der EniChem-Gesellschaften umgewandelt worden, doch ändert dies nichts an der wirtschaftlichen und funktionellen Kontinuität. Die Entscheidung ist daher an die genannten EniChem-Gesellschaften als die Rechtsnachfolger zu richten.

7. Artikel 3 der Verordnung Nr. 17

(131) Da die Zuwiderhandlung mit der Auflösung des Vertriebsvertrages zwischen MED und Stähler beendet wurde, besteht kein Anlaß mehr, die beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 zu verpflichten, die Zuwiderhandlung abzustellen. Der Kommission sind derzeit keine Tatsachen bekannt, die auf eine Wiederaufnahme der Vereinbarung zwischen den Beteiligten hindeuten.

(132) Die Kommission hat nach ihrer ständigen Entscheidungspraxis auch in den Fällen eine Entscheidung zur Feststellung einer Zuwiderhandlung gefällt, in denen die Beteiligten die Zuwiderhandlung bereits abgestellt hatten, falls die Entscheidung, wie im vorliegenden Fall, zur Klärung einer Rechtsfrage erforderlich war. Eine solche Entscheidungspraxis dient der Rechtssicherheit und ist durch den Europäischen Gerichtshof bestätigt worden (Rechtssache 7-82, GVL/Kommission) (6) -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Farmoplant SpA, Mailand (später Agrimont SpA), die Montedison Deutschland GmbH, Eschborn (später Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH) und die Stähler Agrochemie GmbH & Co. KG haben gegen Artikel 85 EWG-Vertrag verstossen, indem sie zwischen Anfang 1983 und Ende 1988 an einer Vereinbarung teilgenommen haben, aufgrund deren sich Farmoplant und Montedison Deutschland gegenüber Stähler verpflichteten, diesem absoluten Gebietsschutz durch Produktdifferenzierung bezueglich des Pflanzenschutzmittels Digermin zu gewähren, um so den deutschen Markt vor Parallelimporten aus anderen Mitgliedstaaten zu schützen.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an

- EniChem Agricoltura SpA,

Via Medici del Vascello 40/C,

Casella Postale 12120,

I-20138 Milano;

- EniChem Deutschland AG,

Sonnenstrasse 23,

D-W-8000 München 2

und

- Stähler Agrochemie GmbH & Co. KG,

Postfach 2047,

D-W-2160 Stade

gerichtet.

Brüssel, den 22. Juni 1993

Für die Kommission

Karel VAN MIERT

Mitglied der Kommission

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.

(3) Als Umrechnungskurse sind die jeweiligen Jahresmittelkurse der betreffenden Währungen gegenüber dem Ecu verwendet worden.

(4) In der veröffentlichten Fassung dieser Entscheidung wurden gemäß Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 bezueglich der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nachfolgend einige Angaben ausgelassen.

(5) Slg. 1974, S. 837.

(6) Slg. 1983, S. 483.