ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 14. Dezember 1993 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Fall Nr. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) (94/449/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (1), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,

im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 16. August 1993 zur Einleitung des Verfahrens in diesem Fall,

nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Einwänden der Kommission zu äussern,

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Unternehmenszusammenschlüsse (2),

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Die vorliegende Anmeldung betrifft das Vorhaben, die Kali- und Steinsalzaktivitäten der Kali und Salz AG (K+S) und der Mitteldeutschen Kali AG (MdK) in einem Gemeinschaftsunternehmen von K+S und Treuhandanstalt (Treuhand) zusammenzufassen.

(2) Nach Prüfung der Anmeldung hat die Kommission festgestellt, daß das Vorhaben in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Fusionsverordnung) fällt und Anlaß zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt. Mit Entscheidung vom 16. August 1993 hat die Kommission daher gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionsverordnung das Verfahren eingeleitet.

(3) Mit Schreiben vom 5. August 1993 hat die Kommission den Parteien ihre Entscheidung mitgeteilt, den Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses gemäß Artikel 7 Absatz 2 und 18 Absatz 2 der Fusionsverordnung bis zum Erlaß einer endgültigen Entscheidung im Ganzen auszusetzen.

I. DIE PARTEIEN (4) K+S, eine Tochtergesellschaft des Chemie-Konzerns BASF, ist im wesentlichen in den Produktbereichen Kali, Spezialsorten, Industrieprodukte auf Kali- und Salzbasis, Salz sowie Entsorgung tätig. In der MdK sind die Kali- und Steinsalzaktivitäten der ehemaligen DDR zusammengefasst. Alleinige Aktionärin der MdK ist die Treuhand, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Aufgabe es ist, die früheren staatlichen Betriebe der ehemaligen DDR wettbewerblich zu strukturieren und zu privatisieren.

II. DAS VORHABEN (5) MdK wird in eine GmbH umgewandelt. In diese Gesellschaft wird K+S ihre Kali- und Steinsalzaktivitäten als Sacheinlage einbringen. Die Treuhand wird eine Bareinlage von 1 044 Millionen DM leisten, von denen 196 Millionen DM als Stammeinlage eingezahlt und 848 Millionen DM werden der Kapitalrücklage zugeführt und sind für Investitionen, Reparaturen und die Abdeckung zu erwartender Verluste bestimmt. An dem so entstandenen Gemeinschaftsunternehmen wird K+S mit 51 % und die Treuhand mit 49 % des Stammkapitals und der Stimmrechte beteiligt sein.

(6) Sollten die Verluste des Gemeinschaftsunternehmens die im von den Parteien vereinbarten Geschäftsplan vorgesehenen Beträge übersteigen so werden sie in den Geschäftsjahren 1993, 1994 und 1995 zu 90 %, 1996 zu 85 % und 1997 zu 80 % bis zu einem Plafond von insgesamt 150 Millionen DM von der Treuhand getragen. Die dem Gemeinschaftsunternehmen von der Treuhand zu leistenden Zuwendungen wurden der Kommission von der deutschen Bundesregierung nach den EG-Beihilferegeln mitgeteilt. Über ihre Vereinbarkeit mit den Beihilferegeln wird in einem gesonderten Verfahren entschieden.

III. ZUSAMMENSCHLUSS (7) Das Gemeinschaftsunternehmen MdK GmbH wird von K+S und der Treuhand gemeinsam kontrolliert werden. Zwar verfügt K+S über 51 % der Stimmrechte und soll nach dem zugrundeliegenden Rahmenvertrag die unternehmerische Führung übernehmen. Für eine Reihe von marktrelevanten strategischen Entscheidungen ist jedoch die Zustimmung der Treuhand erforderlich. K+S und Treuhand haben gemeinsam einen detaillierten Geschäftsplan des Gemeinschaftsunternehmens für die nächsten fünf Jahre aufgestellt. Jede wesentliche Abweichung von den darin vorgesehenen Maßnahmen bedarf der Zustimmung einer -Mehrheit der Gesellschafterversammlung, so daß insoweit ein Vetorecht der Treuhand besteht. Darüber hinaus unterliegen insbesondere folgende Entscheidungen ebenfalls einem Vetorecht der Treuhand: Veräusserung und Erwerb von Unternehmen und Betrieben, Erwerb und Veräusserung von Grundstücken im Wert von über [ . . . ] (3) Millionen DM, Abschluß von langfristigen Verträgen, sofern die Verpflichtungen des Gemeinschaftsunternehmens [ . . . ] (4) Millionen DM übersteigen, Verabschiedung des Jahresbudgets und Aufnahme und Gewährung von Darlehen und Krediten. Die der Treuhand insgesamt eingeräumten Zustimmungsrechte gehen daher weit über den normalen Minoritätenschutz hinaus und gewähren ihr einen mitbestimmenden Einfluß auf das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens.

(8) Das im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Fusionsverordnung gemeinsam kontrollierte Gemeinschaftsunternehmen führt auch nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der beteiligten Parteien, da sich sowohl K+S als auch die Treuhand aus ihren Kali- und Steinsalzaktivitäten zurückziehen und diese Aktivitäten nur noch von dem Gemeinschaftsunternehmen wahrgenommen werden. Das Vorhaben stellt daher einen Zusammenschluß in Form eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Artikel 3 der Fusionsverordnung dar.

IV. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG (9) Der BASF-Konzern, dessen Gesamtumsätze gemäß Artikel 5 Absatz 4 der Verordnung für K+S maßgeblich sind, erzielte im letzten Geschäftsjahr weltweit einen Gesamtumsatz von ca. 22 Milliarden ECU und einen gemeinschaftsweiten Umsatz von ca. 13 Milliarden ECU. Die der Treuhand nach Artikel 5 der Fusionsverordnung zuzurechnenden Unternehmensumsätze betrugen ebenfalls mehr als 250 Millionen ECU Umsatz in der Gemeinschaft. Da die Treuhand ein Unternehmen im Sinne der Fusionsverordnung ist, sind ihr die Umsätze der Unternehmen, in denen sie Rechte im Sinne von Artikel 5 Absatz 4 innehat, zuzurechnen. Es kann dahingestellt bleiben, ob Artikel 5 im Hinblick auf Erwägungsgrund 12 der Verordnung für Fälle, an denen Unternehmen der Treuhand beteiligt sind, einschränkend zu interpretieren ist, da im vorliegenden Fall die Treuhand selbst unmittelbar beteiligtes Unternehmen ist. Doch selbst wenn man unterstellen sollte, daß es innerhalb der Treuhand mehrere mit autonomer Entscheidungsbefugnis ausgestattete wirtschaftliche Einheiten im Sinne von Erwägungsgrund 12 geben sollte, dann läge die niedrigste vorstellbare Organisationsstufe, die eine solche wirtschaftliche Einheit darstellen könnte auf der Ebene der Direktorate. Die Unternehmen des im vorliegenden Fall zuständigen Direktorates "Bergbau, Steine, Erden" erzielten aber im letzten Geschäftsjahr einen Umsatz innerhalb der Gemeinschaft von mehr als 3 Milliarden ECU.

(10) Der BASF-Konzern erzielte im letzten Geschäftsjahr weniger als zwei Drittel seines gemeinschaftsweiten Umsatzes in Deutschland als dem Mitgliedstaat, in dem er seinen höchsten Umsatz erreichte. Die Voraussetzungen von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung für eine gemeinschaftsweite Bedeutung des Vorhabens sind damit erfuellt. Nach anfänglichen Vorbehalten haben noch während der ersten Prüfungsphase mittlerweile auch die Treuhand und die deutsche Bundesregierung ausdrücklich erklärt, daß der beabsichtigte Zusammenschluß nach ihrer Auffassung in den Anwendungsbereich der EG-Fusionsverordnung fällt.

V. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSVERORDNUNG (11) Der angemeldete Zusammenschluß betrifft im wesentlichen folgende Produktbereiche:

- Kaliprodukte für die Landwirtschaft (K2O-Gehalt bis 62 %), auf die 54 % der Gesamtumsätze von K+S und 81 % der Gesamtumsätze von MdK entfallen,

- Kaliprodukte für industrielle Anwendungen (Industriekali, K2O-Gehalt mehr als 62 %), auf die 3 % der Gesamtumsätze von K+S entfallen,

- Magnesiumprodukte (8 % der Gesamtumsätze von K+S und 3 % von MdK),

- Salz (9 % der Gesamtumsätze von K+S und 15 % von MdK).

Die Kommission geht davon aus, daß der Zusammenschluß in den Bereichen Industriekali und Salz nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führt, durch die wesentlicher Wettbewerb in der Gemeinschaft oder in einem wesentlichen Teil derselben erheblich behindert würde. Für Industriekali beruht diese Folgerung auf dem Umstand, daß MdK in diesem Produktbereich offensichtlich nur marginale Aktivitäten hat, so daß nach dem derzeitigen Erkenntnisstand insbesondere keine spürbare Verstärkung der faktischen Alleinstellung von K + S für diese Produkte in Deutschland zu erwarten ist. Was die Salzprodukte betrifft, so sind in ausreichendem Masse Lieferungen von Anbietern aus Deutschland und ausserhalb Deutschlands verfügbar, auch wenn das fusionierte Unternehmen in einigen Sektoren der bedeutendste deutsche Hersteller sein wird. Zu diesen alternativen Anbietern zählen bedeutende Wettbewerber wie etwa Solvay und Akzo. Die folgenden Erörterungen beschränken sich daher auf die übrigen genannten Produktbereiche.

A. Relevanter Produktmarkt 1. Kali

(12) Kali ist ein Mineraldünger, der entweder unmittelbar in der Landwirtschaft Verwendung findet oder zusammen mit anderen Pflanzennährstoffen, insbesondere Stickstoff und Phosphat, in sogenannten Mehrnährstoffdüngemitteln (NPK-Düngern) in den Boden eingebracht wird. In beiden Fällen ist Kali nicht gegen andere Nährstoffe austauschbar.

(13) Aus dem im Bergbau geförderten kaliumhaltigen Rohsalz wird durch Weiterverarbeitung die marktfähige Standardware Kaliumchlorid gewonnen. Diese Standardware wird ganz überwiegend für das Mischen mit anderen Nährstoffen verwandt und ist somit ein Vorprodukt für Mehrnährstoffdüngemittel. Durch nachgeschaltete Granulierprozesse werden aus der Standardware Granulate gewonnen, die ganz überwiegend zur direkten Anwendung in der Landwirtschaft verwendet werden. Die zusätzlichen Granulier- und Absiebkosten belaufen sich auf ca. [ . . . ] (5) DM/t K2O. Dies führt dazu, daß der Preis für Kali-Granulat in einer Grössenordnung von 10 % höher liegt als der Preis für Standardware.

(14) Neben diesem nicht unerheblichen Preisunterschied bestehen zwei verschiedene Abnehmergruppen der beiden Kalisorten, einerseits die Landwirtschaft bzw. der Landhandel für Kali-Granulat und andererseits die Hersteller von Mehrnährstoffdüngemitteln für Standardware. Für die Abnehmer von Granulat ist Kali das Endprodukt, während die Standardware für die Mehrnährstoffdüngemittelindustrie nur einen Rohstoff neben anderen Vorprodukten wie Stickstoff und Phosphat darstellt. Entsprechend sind auch die Wettbewerbsbedingungen für Kali bezogen auf die beiden Abnehmergruppen nicht identisch. Die Kommission ist gleichwohl der Auffassung, daß Kali-Granulat und Standardware demselben relevanten Produktmarkt zuzuordnen ist. In der Regel bieten Kaliproduzenten beide Kaliprodukte an und verfügen über die notwendigen Granulieranlagen zur Herstellung von Granulat aus Standardware. In den durch die Kapazität dieser Granulieranlagen vorgegebenen Grenzen sind sie daher in der Lage, die Produktionsmengen beider Produkte entsprechend der Absatzlage zu verändern. Es hat daher den Anschein, daß eine relativ hohe Produktionsumstellungsflexibilität für beide Produkte besteht, die sich insoweit nur durch einen zusätzlichen Verarbeitungsschritt für Granulat unterscheiden.

(15) Je nach K2O-Gehalt und dem Vorkommen anderer Mineralien (z. B. Magnesium) besteht eine Vielzahl unterschiedlicher Kaliprodukte (z. B. Kali 40, Kali 60, Korn-Kali). Diese diversen Kalisorten sind objektiv für den Abnehmer weitgehend austauschbar. Gleichwohl bestehen in den verschiedenen Mitgliedstaaten teilweise deutliche Präferenzen für bestimmte Kaliprodukte (z. B. in Deutschland für Korn-Kali).

(16) Es bestehen jedoch Anzeichen, sulfatische Kaliumprodukte einem gesonderten relevanten Markt zuzurechnen. Verschiedene Pflanzenkulturen (z. B. Tabak, Obst, Gemüse) sind ausgesprochen chloridempfindlich bzw. nur bedingt chloridverträglich. Für diese Kulturen kann chloridisches Kali (MOP) nur begrenzt verwendet werden; sie benötigen daher Kaliprodukte auf Sulfatbasis (SOP). SOP wird aus MOP in verschiedenen Verfahren gewonnen. Die Umwandlungskosten sind erheblich und führen dazu, daß der Preis für SOP mindestens doppelt so hoch wie der Preis für MOP ist.

(17) Es kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, ob MOP und SOP verschiedenen relevanten Märkten zuzurechnen sind. Die Analyse des Marktes für MOP ändert sich nicht in erheblicher Weise, wenn auch die vergleichsweise geringen Absatzmengen von SOP in den Markt für MOP mit einbezogen werden. Dies würde zu geringfügig höheren Marktanteilen von K+S und dem französischen Wettbewerber SCPA auf dem Gesamtmarkt führen.

2. Mehrnährstoffdüngemittel (NPK)

(18) Mehrnährstoffdüngemittel enthalten zwei oder meist alle drei Primärnährstoffe (N, P, K) und teilweise auch Sekundär- oder Spurennährstoffe. Es gibt eine breite Palette von NPK-Düngern mit den unterschiedlichsten Mischungsverhältnissen der Primärrohstoffe Stickstoff, Phosphat und Kali (z. B. 15 + 15 + 15, 13 + 13 + 21, 20 + 10 + 10). Teilweise werden die Bestandteile von Mehrnährstoffdüngern auf physikalischem Weg gemischt (sogenannte Bulk Blends). Überwiegend werden Mehrnährstoffdünger jedoch grosstechnisch in Chemiewerken hergestellt. Die chemische Vermischung ergibt Körner von gleichbleibender Grösse und einheitlichem Nährstoffgehalt. Damit wird die Gefahr einer Entmischung während Transport und Lagerung vermieden und eine gleichmässige Verteilung auf dem Feld sichergestellt.

(19) Nachdem die Parteien in der Anmeldung des Zusammenschlusses einen relevanten Markt für Kali abgegrenzt hatten, der Standardware und Kali-Granulat einschließlich Spezialsorten umfasste, haben sie nunmehr vorgetragen, daß der relevante Markt auch die Mehrnährstoffdüngemittel und insbesondere auch die in chemischen Prozessen hergestellten NPK-Dünger umfasse. Zur Begründung führen sie an, daß Einzelkali und NPK-Dünger für die Landwirtschaft als Endabnehmer austauschbar seien und der relevante Markt daher der Markt für kalihaltige Düngemittel sei. Zur Berechnung der Marktanteile auf diesem Markt müsste jeweils der Kalianteil aus dem Absatz von Mehrnährstoffdüngern herausgerechnet und den Herstellern der Mehrnährstoffdünger zugewiesen werden. Die Parteien berufen sich auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen 19/74 und 20/74 vom 14. Mai 1975 (6). In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof jedoch lediglich festgestellt, daß eine Entscheidung der Kommission, in der der Ausschluß des Wettbewerbs durch eine Vertriebsvereinbarung unter anderem auf einen Markt für Kali-Einzeldünger zurückgeführt wurde, insoweit unzureichend mit Gründen versehen war. Im übrigen lag der Entscheidung unter anderem ein Gutachten zugrunde, in dem davon ausgegangen wurde, daß Kali-Einzeldünger in wenigen Jahren in der Gemeinschaft zur wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit herabsinken würde (7). Diese Entwicklung ist ersichtlich nicht eingetreten.

(20) Die Kommission hat erhebliche Zweifel, ob diese nunmehr vorgetragene Form der Marktabgrenzung zutreffend ist. Wie bereits ausgeführt, gibt es zwei Abnehmergruppen von landwirtschaftlich genutztem Kali, die Hersteller von Mehrnährstoffdüngemitteln (NPK-Hersteller) und die Landwirtschaft. EG-weit entfällt etwa 60 % des Kaliabsatzes auf die Gruppe der NPK-Hersteller und 40 % auf die Landwirtschaft. Es ist offensichtlich, daß für die NPK-Hersteller Kali und Mehrnährstoffdüngemittel nicht austauschbar sind. Kali ist ja gerade ein Vorprodukt zur Herstellung von Mehrnährstoffdüngern.

(21) Für den Landwirt besteht zwar die Möglichkeit, Stickstoff, Phosphat und Kali entweder als Einzeldünger in den Boden einzubringen oder diese Mineralien als NPK-Dünger zusammen in einem Arbeitsgang zur Düngung zu verwenden. Das Ausmaß, in dem von diesen alternativen Möglichkeiten Gebrauch gemacht werden kann, hängt von der jeweiligen Bodenbeschaffenheit und den jeweiligen Pflanzenkulturen ab. Die Möglichkeit eines alternativen Einsatzes von Einzeldüngern und NPK-Düngern bedeutet aber nicht, daß aus der Sicht des Landwirts Kali gegenüber NPK dem gleichen relevanten Markt zugehört. Dies gilt genausowenig für Einzelstickstoff- und Einzelphosphatdünger im Vergleich zu NPK-Düngern. NPK-Dünger können nur jeweils in gewissem Umfang alle drei Einzeldünger zusammen ersetzen. Das heisst, daß ein Landwirt, der kein Einzelkali mehr benutzen will, auch jeweils keinen Einzelstickstoff bzw. kein Einzelphosphat mehr benützen kann.

(22) Die drei Primärnährstoffe Stickstoff, Phosphat und Kali unterliegen aber jeweils völlig unterschiedlichen Markt- und Wettbewerbsbedingungen. Der Preis für Stickstoff ist zu einem wesentlichen Teil eine Funktion des Erdgaspreises. Das wichtigste Zwischenprodukt für Stickstoffdüngemittel ist Ammoniak, dessen wichtigster Rohstoff im Verarbeitungsprozeß Erdgas ist. Der Anteil der Entwicklungsländer und Osteuropas an der Weltproduktion von Stickstoff ist ungleich höher als etwa bei Kali (Anteil Entwicklungsländer Stickstoff: 42 %, Kali: 3 % in 1990).

(23) Phosphatdünger wird aus Rohphosphat gewonnen, das vor allem in den USA und den nordafrikanischen Ländern vorhanden ist. In der EG befinden sich keine abbauwürdigen Rohphosphat-Vorkommen. Kali-Vorkommen befinden sich im wesentlichen in Nordamerika, der ehemaligen UdSSR und Europa. Kalidünger wird aus bergmännisch gewonnenen Kalisalzen erzeugt.

(24) Bezogen auf die eingesetzten Rohstoffe unterliegt der Herstellungspreis von NPK daher einer Fülle von anderen Faktoren als der Herstellungspreis von Kalidünger. Darüber hinaus sind NPK-Dünger auch qualitativ und preislich ein anderes Produkt als die Summe der eingesetzten Primärnährstoffe. Der aufwendige chemische Prozeß zur Herstellung von NPK-Düngern bewirkt, daß der Preis für NPK-Dünger höher liegt als die Summe der gleichen Nährstoffzufuhr durch Einzeldünger.

(25) Auch wenn die Anbieter von Kali die Preisentwicklung von NPK-Düngern bei ihrer Preisgestaltung mitberücksichtigen werden, sind die Faktoren für die Preisgestaltung von NPK-Dünger, die zwar ihrerseits wieder zu einem gewissen Teil von dem Preis für Kali abhängt, zu vielfältig, um eine parallele Preisentwicklung von NPK-Düngern und Kaliprodukten erwarten zu können. Dies wird auch belegt durch einen Vergleich der FAO-Zahlen über die Entwicklung der Preise einzelner NPK-Dünger und der Kalipreise auf dem deutschen Markt in der Periode von 1981-1990 (vgl. Anhang I).

(26) In ihrer Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission nach Artikel 18 der Fusionsverordnung haben die Parteien zur Unterstützung ihrer Auffassung eines einheitlichen Produktmarktes für Einzelkali und NPK-Dünger ein Schaubild vorgelegt, das die Preisentwicklung der einzelnen Nährstoffe N, P und K in Deutschland von 1980/81 bis 1991/92 enthält (Anhang II). Sie haben daraufhin die Preise der drei Nährstoffkomponenten für einen angenommenen N + P + K-Dünger 15 15 15 (d. h. 15 % N, 15 % P2O5 und 15 % K2O) aggregiert und die Entwicklung dieses aggregierten Preises mit den tatsächlichen Preisen für einen entsprechenden NPK-Dünger in demselben Zeitraum verglichen (Anhang III) (8). Nach Auffassung der Parteien belegt die Ähnlichkeit der Preisentwicklung, die in Anhang III aufgezeigt wird, daß Einzelkali und NPK-Düngemittel denselben Wettbewerbsbedingungen unterliegen.

(27) Die Kommission kann diese Auffassung der Parteien aus den nachfolgenden Gründen nicht teilen. Anhang III unternimmt einen Vergleich zwischen den Preisen für NPK-Dünger und dem aggregierten Preis für alle drei Hauptkomponenten. Für die Frage, ob NPK-Dünger und Einzelkali denselben Wettbewerbsbedingungen unterliegen, ist jedoch ein Vergleich zwischen den Preisen für NPK-Dünger und den Preisen für Einzelkali erheblich aussagekräftiger. Dieser Vergleich, der von der Kommission vorgenommen wurde (vgl. Anhang I) zeigt, daß die Preise beider Produkte sich keineswegs parallel entwickeln.

(28) Die von der Kommission aus dem Schaubild in Anhang I gezogenen Schlußfolgerungen werden durch das Schaubild in Anhang II, das die Parteien vorgelegt haben, bestätigt. Während nach diesem Schaubild Ähnlichkeiten in der Entwicklung der Durchschnittspreise von N und P bestehen, erfolgt die Preisentwicklung von Kali nach einem völlig anderen Muster und bleibt in dem erfassten Zeitraum relativ stabil. Darüber hinaus sind die Preise für Kali erheblich niedriger als diejenigen für N oder P. Dies weist darauf hin, daß der Kalipreis verglichen mit dem Preis der anderen Nährstoffkomponenten für die Gesamtkosten von NPK-Düngern von weitaus geringerer Bedeutung ist. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß der Kalipreis im Vergleich mit den anderen Komponenten den Preis der NPK-Dünger in erheblichem Masse beeinflusst.

(29) Aus den vorstehend genannten Gründen ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, daß die ursprünglich von den Parteien vorgetragene Marktabgrenzung aufrecht zu erhalten ist. Danach besteht ein relevanter Markt für Kali, der die Kalilieferungen für unmittelbare Anwendung in der Landwirtschaft und für die Hersteller von Mehrnährstoffdünger umfasst.

3. Magnesiumprodukte

(30) Magnesiumprodukte werden im Verbund mit der Kaliförderung und -verarbeitung hergestellt. Sie können in der Industrie Verwendung finden oder werden als Düngemittel in der Landwirtschaft eingesetzt. In der industriellen Verwendung können sie nur vereinzelt durch andere Mineralien ersetzt werden. In der Pflanzenernährung stellt Magnesium einen essentiellen Nährstoff dar, der nicht gegen andere austauschbar ist. Die Produktgruppe umfasst Magnesiumsulfat, Bittersalz, Magnesiumchlorid und Kieserit. Es ist davon auszugehen, daß Magnesiumprodukte insgesamt einem anderen relevanten Markt als etwa Kaliprodukte zuzurechnen sind.

B. Geographisch relevanter Markt 1. Kali

(31) Kali wird in der Gemeinschaft im wesentlichen in den vier Ländern Deutschland, Frankreich, Spanien und Großbritannien gewonnen. Der Kaliverbrauch insgesamt einschließlich Kali für die Landwirtschaft und Industrie-Kali ist bei weitem am grössten in Frankreich, gefolgt von Deutschland und Großbritannien. Während die Produktion in Deutschland (1992: ca. 3 500 kt K2O) mehr als das Vierfache des inländischen Bedarfs beträgt und in Spanien etwa das Doppelte des Inlandsbedarfs erzeugt wird, genügt die Produktion in Frankreich nicht, um den inländischen Bedarf zu decken.

a) Deutschland

(32) Die Kommission geht davon aus, daß Deutschland für landwirtschaftlich genutzte Kaliprodukte einen eigenen relevanten Markt darstellt. Es gab und gibt keine nennenswerten Importe von Kali in den deutschen Markt. Die in der Anmeldung erwähnten Lieferungen des israelischen Unternehmens DSW nach Deutschland sind Lieferungen an das DSW Tochterunternehmen Amfert, die zum Eigenverbrauch für die Herstellung von Mehrnährstoffdüngern bestimmt sind und nicht auf den Markt gelangen. Auf den Markt gelangen geringfügige Importe des britischen Unternehmens CPL, die sich aus gelegentlichen Lieferungen an einige Bulk Blender in Norddeutschland zusammensetzen. Die Menge dieser Importe liegt deutlich unter [ . . . ] (9) kt K2O. Daneben können lediglich vereinzelte Importe aus Weißrußland und Rußland festgestellt werden. Auch diese Lieferungen lagen nach den vorliegenden Zahlen im vergangenen Jahr zusammen unter [ . . . ] (10) kt K2O. Es ist fraglich, ob sie nach dem Erlaß der Antidumpingverordnung (EWG) Nr. 3068/92 des Rates (11) noch weiter bestehen.

(33) Diese Situation steht im Gegensatz zu derjenigen in anderen Mitgliedstaaten. Sie dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, daß in Deutschland traditionell eine Konzentration auf magnesiumhaltige Kaliprodukte wie Korn-Kali besteht, die nur aus deutscher Produktion zur Verfügung stehen. Daneben bestehen langfristige gewachsene Lieferanten- und Kundenbeziehungen der deutschen Anbieter zu den Abnehmern, die sich vor allem aus einer relativ kleinen Zahl von Raiffeisengenossenschaften zusammensetzen. Ebenso verschaffen die hohen Transportkosten in Deutschland den örtlichen Herstellern einen Vorteil wegen der räumlichen Nähe ihrer Bergwerke und Vertriebsstützpunkte zu den deutschen Abnehmern. Weiterhin führen auch Risiken für Liefersicherheit und Einhaltung der Qualitätsstandards bei Importen dazu, daß Abnehmer in Deutschland nicht auf ausländische Angebote ausweichen. Schließlich spielt auch eine Rolle, daß die weit über den inländischen Bedarf hinausgehende Produktion, die Importe entbehrlich macht, den deutschen Markt aus der Sicht ausländischer Kaliproduzenten als weitgehend unangreifbar erscheinen lässt.

(34) Die Auffassung, daß Deutschland einen eigenen geographisch relevanten Markt darstellt, wird durch die Antworten der Abnehmer in Deutschland auf entsprechende Auskunftsersuchen der Kommission bestätigt. Die Abnehmer haben überwiegend ausgeführt, daß eine Umstellung der Abnahme auf Kaliimporte für sie nur eine sehr begrenzte Möglichkeit darstellt. Als wesentliche Gründe dafür wurden vor allem angeführt:

- Verfügbarkeit magnesiumhaltiger Kaliprodukte nur aus deutscher Produktion,

- soweit andere Produkte wie K 60 nachgefragt werden, geringere Qualität von Importprodukten und fehlende Liefersicherheit, insbesondere bei Anbietern von ausserhalb der Gemeinschaft,

- logistische Vorteile der räumlichen Nähe der Anbieter für schnelle, zuverlässige und transportkostengünstige Lieferung.

b) Gemeinschaft ausser Deutschland

(35) Die oben beschriebene Situation des Marktes in Deutschland steht im Gegensatz zu der in den anderen EG-Mitgliedstaaten. Diejenigen Mitgliedstaaten, die über keine heimische Kaliförderung verfügen, sind naturgemäß auf Importe angewiesen und stehen für gemeinschaftsweiten Wettbewerb offen. Drei Mitgliedstaaten, Großbritannien, Frankreich und Spanien, haben eigene Kalivorkommen (Italkali stellt nur SOP her). Anders als in Deutschland gibt es in diesen Ländern erhebliche Importe aus anderen Ländern der Gemeinschaft und zum Teil auch aus Drittländern.

(36) Im Gegensatz zu Deutschland ist der britische Markt nicht spezialisiert, da der inländische Bedarf mit Kaliprodukten gedeckt wird, die auch von Anbietern ausserhalb Großbritanniens erhältlich sind. Der britische Kaliproduzent CPL hat einen erheblich geringeren Marktanteil auf seinem Inlandsmarkt [ . . . ] (12) als die deutschen Produzenten auf ihrem Inlandsmarkt. Erhebliche Kalimengen werden aus Deutschland in den britischen Markt importiert, auf dem K + S und MdK einen Marktanteil von [ . . . ] (13) innehaben.

(37) Die Importe nach Frankreich betragen [ . . . ] (14) des Inlandsmarktes. Importe aus anderen EG-Ländern betragen dabei [ . . . ] (15) des Inlandsmarktes. Diese Importe sind zu einem grossen Teil über das französische Unternehmen SCPA kanalisiert. Bei direkten Importen aus Ländern ausserhalb der Gemeinschaft besteht für SCPA ein gesetzliches Monopol für den Vertrieb in Frankreich. Bei Lieferungen aus Deutschland is SCPA der wesentliche Absatzmittler für den inländischen Vertrieb. So sind etwa die Spezialitätenprodukte von K + S, d. h. magnesiumhaltige Kalidünger, durch SCPA kanalisiert.

(38) Die Kommission ist gleichwohl der Auffassung, daß Frankreich nicht als eigener geographisch relevanter Markt anzusehen ist. Frankreich hängt von Kaliimporten ab, da die inländische Produktion nicht ausreicht, um den Inlandsbedarf zu befriedigen. Es gibt aus Großbritannien und Spanien erhebliche Importe nach Frankreich, die nicht durch SCPA kanalisiert sind ([ . . . ] (16) des Inlandsmarktes). SCPA kontrolliert den inländischen Vertrieb nicht in gleichem Maß wie Kali + Salz in Deutschland. Importe nach Frankreich erfolgen in Form direkter Verkäufe an Hersteller von Mehrnährstoffdüngern oder auch durch andere Vertriebskanäle als das inländische Vertriebsnetz von SCPA (CPL vertreibt zum Beispiel Kaligranulat über das französische Unternehmen Timac). Schließlich ist die Produktpalette von Kalidüngern, die aus den französischen Kalivorkommen hergestellt werden kann, im Gegensatz zu der Situation in Deutschland auch von Anbietern ausserhalb Frankreichs erhältlich. Soweit eine inländische Nachfrage nach Spezialprodukten besteht, müssen diese aus Deutschland importiert werden. In diesem Zusammenhang erscheint es, daß die Kanalisierung von Importen aus Deutschland zu einem grossen Teil auf die bestehenden Verflechtungen zwischen K + S und SCPA zurückzuführen ist. Diese Verflechtungen bestehen, wie weiter unten im einzelnen dargelegt wird, insbesondere aus der Zusammenarbeit in dem Exportkartell Kali Export GmbH und dem Gemeinschaftsunternehmen Potacan. Im Hinblick auf die dargelegten Merkmale des französischen Marktes ist es nicht ersichtlich, warum K + S ohne diese Verbindungen nicht selbständig auf dem französischen Markt auftreten sollte.

(39) Der spanische Anbieter, Coposa, hat einen sehr hohen Marktanteil auf dem Inlandsmarkt [ . . . ] (17). Anders als Deutschland importiert Spanien jedoch in erheblichem Umfang Kali aus Ländern der EG (CPL hat einen Marktanteil von [ . . . ] (18) auf dem spanischen Markt) und zu einem geringeren Ausmaß von Herstellern aus Drittländern wie zum Beispiel Dead Sea Works. Diese Importe haben im Lauf der Jahre zugenommen und zu einer entsprechenden Abnahme der Marktanteile von Coposa geführt. Weiterhin wird aus den spanischen Kalivorkommen im Gegensatz zu der Situation in Deutschland eine Produktpalette hergestellt, die auch von Lieferanten ausserhalb Spaniens erhältlich ist.

(40) Generell ist der EG-Markt ausserhalb Deutschlands durch einen erheblichen Handelsaustausch zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten gekennzeichnet. Insbesondere gibt es Exporte von Kaliprodukten aus Großbritannien nach Frankreich, Spanien, Dänemark, den Niederlanden und Belgien/Luxemburg; aus Spanien nach Frankreich, Italien, Portugal und Dänemark; aus Deutschland nach Frankreich, Großbritannien, Italien, Dänemark, den Niederlanden, Belgien/Luxemburg, Irland und Portugal, und aus Frankreich nach Italien, den Niederlanden, Belgien/Luxemburg und Irland.

(41) Diese grenzueberschreitenden Lieferungen von Kaliprodukten sind nach Auffassung der Kommission auf die im wesentlichen homogenen Wettbewerbsbedingungen in der übrigen Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands zurückzuführen. Was die Nachfrageseite betrifft, so benutzen die Abnehmer in den verschiedenen Mitgliedstaaten ausser Deutschland Kaliprodukte, die weithin austauschbar sind. Wie oben unter Randnummer 14 ausgeführt, gibt es zwei Abnehmergruppen für Kaliprodukte: einerseits gibt es die Nachfrage von Mehrnährstoffdünger-Produzenten nach Standardprodukten, und auf der anderen Seite die Nachfrage von Landwirten und Bulk Blendern (Mischdüngerherstellern) nach Granulatprodukten. In bestimmten Teilen der Gemeinschaft dient der Markt für Kaligranulat hauptsächlich der direkten Anwendung (z. B. in den Niederlanden) während in anderen Teilen Bulk Blender überwiegen (z. B. in Großbritannien und Irland). Auch wenn die Produkteigenschaften bei den verschiedenen Herstellern geringfügig unterschiedlich sein mögen, sind die verschiedenen Sorten von Standardkali und Kaligranulat für die Abnehmer weithin austauschbar. In keinem anderen Mitgliedstaat als Deutschland haben die Abnehmer eine Präferenz für Spezialitätenprodukte, die nur von den örtlichen Herstellern erhältlich sind.

Was den Vertrieb in den verschiedenen Mitgliedstaaten ausserhalb Deutschlands betrifft, so wird Kali entweder direkt von den Bergwerken geliefert (Direktverkäufe an Abnehmer wie zum Beispiel Mehrnährstoffdüngerhersteller) oder es wird über lokale Absatzmittler verkauft. Die Anbieter in der EG, die in lokalen Märkten Kali absetzen, benützen beide Vertriebsmethoden. Es erscheint, daß auf der Vertriebsebene keine Zutrittsschranken bestehen, die denen in Deutschland ähnlich wären.

(42) Eine Analyse der Transportkosten innerhalb der Gemeinschaft und ein Preisvergleich der Kalipreise in den verschiedenen EG-Mitgliedstaaten weisen ebenfalls darauf hin, daß die übrige EG ausserhalb Deutschlands als ein geographisch relevanter Markt anzusehen ist. Soweit Transportkosten in Frage stehen, so gestalten sie sich tendenziell unterschiedlich von Fall zu Fall je nach dem benutzten Transportmittel, der Entfernung des Kaliwerks von dem Lieferungsort und den transportierten Mengen. Es erscheint jedoch, daß die Transportkosten sich nicht auf einem Niveau bewegen, das Handelsströme in der EG ausserhalb Deutschlands verhindern könnte. So waren zum Beispiel die Transportkosten von K + S in Deutschland, die zu 75 % auf Bahntransporte entfielen, nicht wesentlich höher als die Kosten für Transporte in andere EG-Mitgliedstaaten (Transportkosten machten ca. 14 % der Verkaufserlöse in Deutschland aus, gegenüber zum Beispiel 16 % bei Lieferungen nach den Niederlanden, 17 % nach Frankreich und 20 % nach Dänemark).

(43) Soweit schließlich die Kalipreise innerhalb der EG in Frage stehen, erscheint es, daß es keine merklichen Unterschiede im Preisniveau der verschiedenen Mitgliedstaaten gibt, mit Ausnahme von Deutschland, wo die Preise erheblich höher erscheinen. Nach von der FAO erhaltenen Daten unterschieden sich so im Dreijahresdurchschnitt (1987-1989) die MOP-Preise bezogen auf K2O in den verschiedenen Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Deutschland nicht wesentlich. Demgegenüber waren die deutschen MOP-Preise mehr als 20 % höher als die Preise in anderen Mitgliedstaaten (z. B. waren die Preise in Frankreich und Spanien rund 20 % und in Großbritannien 24 % niedriger als in Deutschland). Nach von den Parteien vorgelegten Informationen waren ferner zum Beispiel die von K + S 1992 erzielten Preise für Kornkali und Kaligranulat 40/8 in Belgien und den Niederlanden jeweils ungefähr gleich, aber verglichen mit den deutschen Preisen für diese Produkte jeweils 15 % bzw. 20 % niedriger.

(44) Nach allem ist die Kommission daher zu dem Ergebnis gelangt, daß die übrige EG ausserhalb Deutschlands einen geographisch relevanten Markt für Kali bildet. Die oben dargelegten hohen Marktanteile, die jeder Kalihersteller in der EG auf seinem heimischen Markt hält, ebenso wie der Umstand, daß die Marktanteile der Anbieter in der EG in verschiedenen Teilen der Gemeinschaft unterschiedlich sind, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Im Hinblick auf die oben dargelegte Homogenität der Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands und das Fehlen von Zutrittsschranken in den verschiedenen Mitgliedstaaten ist die Kommission der Auffassung, daß das Ausmaß, in dem einzelne Anbieter der EG in verschiedenen Regionen vertreten sind, nicht auf unterschiedliche nationale Märkte hinweist, sondern auf historische Gründe oder Geschäftsstrategien zurückzuführen ist.

2. Magnesiumprodukte

(45) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Markt für Magnesiumprodukte gemeinschaftsweit ist oder ob es insoweit gesonderte nationale Märkte gibt. Auch gemeinschaftsweit sind auf diesem Spezialmarkt im wesentlichen nur K + S und MdK tätig.

C. Auswirkungen des Zusammenschlusses 1. Kali

a) Deutschland

(46) Es kann davon ausgegangen werden, daß der Zusammenschluß auf dem deutschen Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali zu einer faktischen Monopolstellung führt. Bei Ausschluß der für den Eigenbedarf bestimmten Mengen, von denen der ganz überwältigende Anteil auf konzerninterne Lieferungen von K + S an BASF fällt, entfällt auf K + S ein Marktanteil von [ . . . ] (19) und auf MdK ein Marktanteil von [ . . . ] (20). Der zusammengefasste Marktanteil beträgt demnach 98 %. Auf CPL entfällt ein Marktanteil von [ . . . ] (21) und der Marktanteil von Importen aus Weißrußland und Rußland beträgt zusammen ebenfalls [ . . . ] (22). Diese Marktanteile auf dem deutschen Markt sprechen dafür, daß K + S bereits heute eine marktbeherrschende Stellung innehat, die durch den Zusammenschluß verstärkt wird.

(47) Die Parteien machen in diesem Zusammenhang geltend, daß trotz fehlender Importe die beiden deutschen Kalihersteller keinen preislichen Spielraum hätten, da sie sich an den Weltmarktpreisen orientieren müssten. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß die Preisbildung der beiden deutschen Anbieter auf dem Inlandsmarkt nicht völlig losgelöst von der Entwicklung der Weltmarktpreise erfolgt. Es ist jedoch zweifelhaft, ob damit der Verhaltensspielraum des fusionierten Unternehmens hinreichend eingeschränkt wird. Selbst die von den Parteien angeführten Preisbeispiele für Kali 60 Granulat zeigen, daß der K + S-Preis bei gleichen Frachtbedingungen jeweils in einer Grössenordnung von 10 % und mehr über dem Angebot ausländischer Anbieter lag. Zu berücksichtigen ist hierbei, daß es sich insoweit um Wettbewerbsangebote handelte, in die K + S eingetreten ist, um zu verhindern, daß ausländische Anbieter auf dem deutschen Markt Fuß fassen. Die Preisbeispiele entsprechen nicht den generellen Inlandspreisen von K + S und beziehen sich zudem auf ein Produkt, das keinen Magnesiumgehalt aufweist und damit untypisch für den deutschen Markt ist. Vergleicht man die von den Parteien vorgelegten generellen Preisübersichten (Stand 24. März 1992), so zeigt sich, daß etwa der Nettoverkaufspreis von K + S für Kornkali in Deutschland durchweg rund 20 % höher lag als in anderen Mitgliedstaaten.

(48) Soweit die Parteien darauf verweisen, daß Mehrnährstoffdünger einen Wettbewerbsdruck auf das Angebot von Kali-Einzeldünger ausüben, so erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt eine hinreichende Einschränkung des Verhaltensspielraums von K + S/MdK zweifelhaft. Wie oben dargelegt, hängt die Preisentwicklung bei NPK-Düngern von einer Reihe von Faktoren ab, die nicht mit Einzelkali in Zusammenhang stehen. Im übrigen würde, selbst wenn man der oben dargestellten Marktabgrenzung der Parteien folgen würde, auf Kali, das in importierten Mehrnährstoffdüngern enthalten ist, nur ein Marktanteil von [ . . . ] (23) entfallen. K + S/MdK würden dann immer noch einen Marktanteil in einer Grössenordnung von 75 % innehaben. Hinzu kommt, daß die Importeure von Mehrnährstoffdüngern, wie Norsk Hydro oder Agrolinz, ihrerseits einen erheblichen Teil des zur Herstellung dieser Produkte verwandten Kalis wiederum von K + S oder MdK beziehen.

(49) Schließlich haben auch die Parteien selbst vorgetragen, daß selbst, wenn MdK ohne die Fusion aus dem Markt ausscheiden würde, nicht zu erwarten ist, daß andere Anbieter in nennenswerter Weise auf dem deutschen Markt Fuß fassen könnten. Unter anderem wegen der Produktqualität, Liefersicherheit und Kundenpflege der deutschen Kaliproduzenten müsse davon ausgegangen werden, daß ausfallende Lieferungen eines deutschen Produzenten durch Lieferungen eines anderen deutschen Produzenten ersetzt würden.

(50) Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, daß nach dem beabsichtigten Zusammenschluß die marktbeherrschende Stellung von K + S auf dem deutschen Kalimarkt verstärkt sein wird. Gleichwohl ist der beabsichtigte Zusammenschluß aus den unter Randnummern 70 bis 90 dargelegten Gründen nicht kausal für diese Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur.

b) Gemeinschaft ausser Deutschland

(51) Betrachtet man den relevanten Markt, der alle EG-Länder ausser Deutschland umfasst, so wird es nach dem Zusammenschluß K + S/MdK zwei dominierende Anbieter geben, K + S/MdK und SCPA, das mit dem Kalivertrieb betraute Tochterunternehmen des französischen EMC-Konzerns, der auch den französischen Kaliproduzenten Mines de Potasses d'Alsace besitzt. Das zusammengeschlossene Unternehmen K + S/MdK sowie der französische Produzent SCPA vereinigen auf sich 80 % der Kaliproduktion in der EG insgesamt (K + S 35 %, MdK 25 %, SCPA 20 %).

(52) Betrachtet man auf dem EG-Markt ausser Deutschland die Marktanteile des fusionierten Unternehmens und der SCPA auf der Grundlage des Absatzes aus eigener Produktion (ohne Eigenverbrauch), so ergibt sich ein zusammengefasster Marktanteil von ca. 50 % (K + S [ . . . ] (24), MdK [ . . . ] (25), SCPA [ . . . ] (26)). Diese Betrachtungsweise würde jedoch den Umstand vernachlässigen, daß SCPA in erheblichem Umfang Kali anderer Produzenten, insbesondere auch Importe aus Drittländern, absetzt. Betrachtet man den gesamten von K + S/MdK und SCPA kontrollierten Absatz in der EG ausser Deutschland, so ergibt sich ein zusammengefasster Marktanteil von ca. 60 % (K + S [ . . . ] (27), MdK [ . . . ] (28), SCPA [ . . . ] (29)).

(53) Dieser Anteil dürfte sich in Zukunft noch erhöhen. Der letzte unabhängige kanadische Kaliproduzent PCA wurde unlängst von dem kanadischen Unternehmen PCS erworben, das Mitglied des kanadischen Exportkartells Canpotex ist, dessen Lieferungen nach Frankreich und Irland über SCPA kanalisiert sind. Weiterhin sind in der Marktanteilsberechnung die Importe aus der GUS in die Gemeinschaft enthalten. Im Jahr 1992 erreichten diese Importe einen Marktanteil von [ . . . ] (30) in der Gemeinschaft ohne Deutschland ([ . . . ] (31), wenn man die durch SCPA kanalisierten GUS-Importe nicht mit einschließt). Es erscheint, daß zumindest ein Teil dieser Importe seit dem Erlaß der Antidumpingverordnung (EWG) Nr. 3068/92 zurückgegangen ist. So betrug z. B. der Absatz von Ferchimex, dem Hauptvertreiber von GUS-Kali in der Gemeinschaft, im bisherigen Verlauf des Jahres 1993 weniger als [ . . . ] (32) des Absatzes im Jahr 1992.

(54) Das Angebot ausserhalb der Gruppe K + S/MdK und SCPA ist zersplittert. Von den übrigen Produzenten in der EG hält das britische Unternehmen CPL den höchsten Marktanteil ([ . . . ] (33)). CPL betreibt nur eine Kaligrube, deren Kapazität bereits derzeit von CPL zu nahezu 100 % ausgeschöpft wird. Da Kapazitätserweiterungen in der Zukunft nicht ersichtlich und auch nach Angabe der Parteien kurzfristig nicht möglich sind, kann CPL seinen Absatz nicht mehr nennenswert steigern, um Marktanteile von der Gruppe K + S/MdK und SCPA zu gewinnen.

(55) Das spanische Unternehmen Coposa hat in der Gemeinschaft ausser Deutschland einen niedrigen Marktanteil ([ . . . ] (34)). Sein Hauptabsatzgebiet ist Spanien und Südamerika. Seine Produktionskapazität ist weitaus geringer als die der führenden Gruppe K + S/MdK und SCPA und wird weiter reduziert werden, da eine seiner Bergwerke voraussichtlich nächstes Jahr geschlossen werden wird. Das italienische Unternehmen Italkali stellt nur Kaliumsulfat (SOP) her und ist damit nicht auf dem Markt für MOP tätig. Italkali hat im übrigen nach Angaben der Parteien seine Produktion unlängst bis auf weiteres eingestellt.

(56) Kaliproduzenten aus Drittländern haben jeweils einen geringen Marktanteil auf dem Markt der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands. Der israelische Kaliproduzent DSW importiert in das grösste Verbraucherland, Frankreich, über SCPA. Sein freier Marktanteil in der EG ausser Deutschland liegt bei [ . . . ] (35). Der kanadische Produzent PCA, dessen Marktanteil bei [ . . . ] (36) liegt, wurde, wie dargelegt, von einem Mitglied des Exportkartells Canpotex übernommen. Der freie Marktanteil von Canpotex liegt bei [ . . . ] (37). Das gleiche gilt für den jordanischen Kaliproduzenten APC. Es gibt keine Anzeichen, daß diese Importe in der Zukunft ansteigen werden. In Frankreich, dem Land in der Gemeinschaft mit dem bei weitem grössten Kaliverbrauch (mehr als 40 % des gesamten Absatzes in der Gemeinschaft), müssen alle direkten Importe aus Drittländern im übrigen in jedem Fall über SCPA kanalisiert werden. Damit kontrolliert SCPA künftige Lieferungen von ausserhalb der Gemeinschaft. Was die Importe aus der GUS betrifft, so ist es, wie oben ausgeführt, fraglich, ob diese Importe nach dem Erlaß der Antidumping-Maßnahmen der Gemeinschaft im bisherigen Umfang anhalten werden. Es erscheint in jedem Fall, daß der Wettbewerbsdruck, den diese Importe auf die Gruppe K + S/MdK und SCPA ausüben können, eher beschränkt sein dürfte, und zwar aus Qualitätsgründen und wegen Schwierigkeiten, eine schnelle und zuverlässige Lieferung zu garantieren.

(57) Es bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, daß zwischen K + S/MdK einerseits und SCPA andererseits kein wirksamer Wettbewerb bestehen wird. Der Kalimarkt ist ein ausgereifter Markt, der durch ein weitgehend homogenes Produkt und das Fehlen technischer Innovationen gekennzeichnet ist. Die Marktverhältnisse sind in hohem Masse transparent. Informationen über Produktion, Nachfrage, Absatz und Preise sind in diesem Markt generell verfügbar. Ferner sind die Marktanteile von K + S und SCPA in den letzten vier Jahren stabil geblieben (nach von den Parteien vorgelegten Informationen). Schließlich gab es in der Vergangenheit eine Vereinbarung zwischen K + S und SCPA, die sich unter anderem auf die gemeinsame Festlegung der Mengen und der Qualität der von den Parteien jeweils exportierten Kaliprodukte bezog. Diese Vereinbarung wurde durch die Entscheidung 73/212/EWG der Kommission, SCPA - Kali und Salz (38) für unvereinbar mit Artikel 85 des EWG-Vertrags erklärt. In diesem Zusammenhang ist gleichwohl festzuhalten, daß es auch nach dieser Entscheidung und ungeachtet der Überproduktion in Deutschland immer noch nur einen geringfügigen grenzueberschreitenden Handel von Deutschland nach Frankreich gibt, der nicht über SCPA kanalisiert ist. Die oben dargelegten Merkmale des Marktes und die Erfahrung des Verhaltens von K + S und SCPA in der Vergangenheit weisen darauf hin, daß der Zusammenschluß, der die Hinzufügung der Marktanteile von MdK in der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands mit sich bringen würde, zu einer Situation oligopolistischer Beherrschung durch die Gruppe K + S/MdK und SCPA führen würde. Vor allem aber liegt der Grund für die Annahme fehlenden wirksamen Wettbewerbs zwischen K + S und SCPA in den zwischen den beiden Unternehmen bestehenden aussergewöhnlich engen Verflechtungen, die sich über einen langen Zeitraum erstrecken. Diese Verflechtungen sind ein besonderes Merkmal des vorliegenden Falles.

(58) Beide Unternehmen unterhalten ein Gemeinschaftsunternehmen in Kanada (Potacan), dessen Tochterunternehmen PMC 1992 eine Produktion von ca. 800 kt K2O hatte, was einem Grossteil der gesamten SCPA-Produktion entspricht. Auf der Grundlage einer Joint-Venture-Vereinbarung hält jeder Partner einen Anteil von 50 % und damit eine gemeinsame Kontrolle über Potacan, das exklusiv alle Produkte des zu dem Gemeinschaftsunternehmen gehörenden Bergwerks in New Brunswick vertreibt. Potacan hält 100 % der Anteile an PMC, das Eigentümer des Bergwerks ist.

(59) Potacan hat zwar bisher nicht in die EG geliefert. Durch die günstige Lage seines von der PMC betriebenen Bergwerks in New Brunswick ist es aber unter Transportgesichtspunkten besonders gut geeignet, Kali in die EG zu exportieren. Es kann davon ausgegangen werden, daß derartige Exporte in naher Zukunft aufgenommen werden. Nach Angaben der Parteien wird SCPA bereits 1996 wegen Erschöpfung der Lagerstätte ein weiteres Werk schließen. In den nächsten zehn Jahren werden die Kalireserven der SCPA gänzlich erschöpft sein. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, daß Kalilieferungen von dem Gemeinschaftsunternehmen Potacan für SCPA von essentieller Bedeutung sein werden. Das Gemeinschaftsunternehmen ist bei der Kommission nach der Verordnung Nr. 17 des Rates (39) angemeldet worden. Die Kommission hat den Parteien unlängst eine Mitteilung der Beschwerdepunkte nach Artikel 85 des EG-Vertrags im Hinblick auf Potacan übersandt.

(60) K + S und SCPA arbeiten in dem Exportkartell Kali Export GmbH in Wien zusammen, das den Absatz von Kaliprodukten seiner Mitglieder in Länder ausserhalb der Gemeinschaft koordiniert. An der Kali GmbH sind K + S, EMC/SCPA, MdK und Coposa jeweils mit 25 % beteiligt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß diese Zusammenarbeit auch indirekte Rückwirkungen auf das Wettbewerbsverhalten der Mitglieder des Kartells in der Gemeinschaft hat. Der britische Kaliproduzent CPL begann erst dann seine Produkte unabhängig auf dem französischen Markt zu vertreiben, nachdem er 1987 das Exportkartell verlassen hatte, da das Unternehmen den geplanten direkten Wettbewerb mit SCPA in Frankreich nicht mit einer weiteren Mitgliedschaft in dem Kartell vereinbaren konnte.

(61) K + S unterhält schließlich mit SCPA langjährige Lieferbeziehungen, die dazu führen, daß bis heute nahezu alle Lieferungen von K + S nach Frankreich über SCPA vertrieben werden. K + S unterhält in der EG nach eigenen Angaben ein dichtes und kundennahes Vertriebsnetz. Die besondere Situation in der Absatzregion Frankreich, die in der Kanalisierung der Lieferungen durch SCPA zum Ausdruck kommt, deutet ebenfalls auf ein eingeschränktes Wettbewerbsverhältnis zwischen K + S und SCPA hin.

(62) Nach allem ist davon auszugehen, daß zwischen K + S und SCPA kein wirksamer Wettbewerb besteht. Auf dieser Grundlage ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, daß die Übernahme von MdK, als dem zweitgrössten EG-Produzenten, durch K + S dazu führen wird, daß ein marktbeherrschendes Duopol entsteht. Wie oben dargelegt, würden K + S/MdK und SCPA fast zwei Drittel des Kaliabsatzes auf dem EG-Markt ausser Deutschland kontrollieren. Die übrigen Anbieter sind zersplittert und verfügen nicht annähernd über die Absatzbasis auf diesem Markt, um gegenüber einem Duopol K + S/MdK und SCPA bestehen zu können.

(63) Um die Bedenken der Kommission zu beseitigen, daß der Zusammenschluß zu einer Situation oligopolistischer Beherrschung auf dem Gemeinschaftsmarkt ausserhalb Deutschlands führen würde, haben die Parteien nach der Mitteilung gemäß Artikel 18 die folgenden Zusagen gemacht:

"- Kali-Export GmbH, Wien

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus [ . . . ] (40).

In gleicher Weise werden K + S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kündigungsregelungen [ . . . ] (41) kündigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt über eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen [ . . . ] (42).

- Vertrieb

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG - soweit nicht bereits vorhanden - eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte über dieses Vertriebsnetz zu allgemein üblichen, kaufmännischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation für Kaliprodukte einschließlich -spezialitäten errichtet werden, die den gesamten französischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des französischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner für den französischen Markt wird [ . . . ] (43) beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermöglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktüblichen Bedingungen ist möglich."

(64) Durch die Zusage von K + S/MdK, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, daß die Zusammenarbeit von K + S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird. Die Zusage von K + S, eine eigene Vertriebsorganisation zu errichten, führt dazu, daß K + S auf dem französischen Markt als unabhängiger Wettbewerber auftreten wird. Die Erfuellung beider Zusagen wird durch entsprechende Auflagen in dieser Entscheidung sichergestellt.

(65) Weiterhin hat K + S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, daß jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhängig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten.

(66) Innerhalb der Organisation von Potacan ist es von besonderer Bedeutung für EMC/SCPA, in der Lage zu sein, Kali aus dem Bergwerk von PMC in der Gemeinschaft zu vermarkten, da die heimischen Kalireserven von EMC/SCPA in den nächsten zehn Jahren gänzlich erschöpft sein werden. Es muß daher gewährleistet sein, daß EMC/SCPA in der Lage ist, über PMC Zugang zu eigenen Lieferquellen von Kali für den EG-Markt zu haben und diese in der Gemeinschaft zu vermarkten, ohne daß es dazu einer Zustimmung von K + S bedarf. Eine entsprechende Umwandlung von Potacan kann naturgemäß nur im Einvernehmen mit EMC bewirkt werden. In der oben dargelegten Zusage hat K + S eines von verschiedenen möglichen Umwandlungsmodellen vorgeschlagen, das geeignet wäre, die von der Kommission gestellten und von K + S anerkannten Anforderungen zu erfuellen. Um diesen Anforderungen zu entsprechen, kann die von K + S und EMC/SCPA auszuhandelnde Umwandlung aber auch in anderer Gestalt verwirklicht werden. K + S hat daher zugesagt, auch eine andere geeignete Lösung zu verwirklichen, über die ein Einvernehmen mit EMC/SCPA erzielt werden kann.

(67) Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer förmlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, daß K + S nach besten Kräften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen über eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß EMC/SCPA in dem vorliegenden Fusionskontrollverfahren keine Partei ist. Auf der anderen Seite haben K + S und EMC das Gemeinschaftsunternehmen Potacan nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 bei der Kommission angemeldet. In diesem Verfahren, in dem beide Unternehmen Partei sind, hat die Kommission unlängst eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an K + S und EMC gerichtet, in dem sie ihre Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Gemeinschaftsunternehmens Potacan mit Artikel 85 des EG-Vertrags dargelegt hat. Diese Bedenken richten sich ebenfalls im wesentlichen dagegen, daß das Gemeinschaftsunternehmen in seiner derzeitigen Form zu einer Koordinierung von K + S und EMC über die Nutzung der Produktionskapazitäten von PMC für künftige Lieferungen in die Gemeinschaft führt. Sollte es K + S trotz aller Bemühungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu ereichen, dann müsste eine geeignete Lösung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herrühren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhängigen Verfahrens gefunden werden.

(68) Die genannten Zusagen werden dazu führen, daß die bestehenden Verflechtungen von K + S und EMC/SCPA hinreichend aufgelöst werden. Auf der Grundlage dieser Zusagen ist die Kommission daher zu dem Ergebnis gelangt, daß die Bedenken beseitigt sind, die hinsichtlich der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Markt für Kali in der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands bestanden haben. Der Zusammenschluß kann daher insoweit für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt werden. Diese Entscheidung ist in dem oben beschriebenen Rahmen mit Bedingungen und Auflagen zu verbinden, die sicherstellen, daß die Parteien die Zusagen erfuellen, die sie gegenüber der Kommission eingegangen sind.

2. Magnesiumprodukte

(69) Bei den Produkten Magnesiumsulfat und Kieserit werden K + S und MdK nach dem Zusammenschluß eine Alleinstellung in der Gemeinschaft haben. Fasst man diese Produkte mit den Produkten Bittersalz und Magnesiumchlorid (Lösung) zusammen, so ergibt sich ein gemeinschaftsweiter Markt mit einem Verkaufsvolumen von [ . . . ] (44) K + S hält auf diesem Markt einen Marktanteil von [ . . . ] (45) und MdK einen Marktanteil von [ . . . ] (46). Der zusammengefasste Marktanteil von [ . . . ] (47) deutet darauf hin, daß das zusammengeschlossene Unternehmen auf diesem Spezialmarkt eine marktbeherrschende Stellung haben wird.

D. Sanierungsfusion (70) Die Parteien haben geltend gemacht, daß MdK ohne den Zusammenschluß kurzfristig aus dem Markt ausscheiden müsste und die dann frei werdenden Marktanteile im wesentlichen K + S zuwachsen würden. Damit seien die Voraussetzungen der "failing company defence" erfuellt, nach der in einer derartigen Situation die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung fusionsrechtlich hingenommen werden müsste.

(71) In diesem Zusammenhang ist die Kommission der Auffassung, daß eine derartige Argumentation nach Artikel 2 Absatz 2 der Fusionsverordnung unter dem Gesichtspunkt der Kausalität eines Zusammenschlusses für die entstehende oder verstärkte marktbeherrschende Stellung berücksichtigt werden kann. Ein Zusammenschluß, der normalerweise als zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens führend zu sehen wäre, kann als nicht ursächlich für diese Marktstellung angesehen werden, wenn der Erwerber im Fall einer Untersagung des Zusammenschlusses zwangsläufig ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung erlangen oder verstärken würde. In diesem Sinne ist ein Zusammenschluß in der Regel nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, wenn feststeht,

- daß das erworbene Unternehmen ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden würde,

- daß die Marktposition des erworbenen Unternehmens im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würde,

- daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative gibt.

In einer Situation, in der wie im vorliegenden Fall ein Zusammenschluß auf einem Markt zu einem faktischen Monopol führt, ist die Erfuellung dieser drei Bedingungen von besonderer Bedeutung.

(72) Fehlende Kausalität bedeutet, daß die marktbeherrschende Stellung durch das Ausscheiden des in Not geratenen Unternehmens begründet oder verstärkt wird, das selbst im Fall einer Untersagung des Zusammenschlusses unvermeidbar wäre, und nicht etwa durch den Zusammenschluß selbst. Unter diesen Umständen findet die Rechtsfolge von Artikel 2 Absatz 3 keine Anwendung. Eine derartige Situation ergibt sich jedoch nur in Ausnahmefällen. Normalerweise dürfte eine Vermutung dafür bestehen, daß ein Zusammenschluß, der die Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zur Folge hat, auch für diese Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur kausal ist. Die Beweislast für einen fehlenden Kausalzusammenhang trifft daher die fusionierenden Unternehmen.

1. Ausscheiden von MdK aus dem Markt

(73) Die Parteien haben vorgetragen, daß sich MdK in einer wirtschaftlich ausserordentlich kritischen Lage befinde. Trotz eines Kapazitätsabbaus von einem Drittel des Ausgangsstandes von 1990 sind danach die Kalikapazitäten des Unternehmens derzeit nur zu etwa 50 % ausgelastet. In dem ersten Geschäftsjahr der MdK vom 1. Juli 1990 bis 31. Dezember 1991 erreichten die Verluste der MdK eine Höhe von [ . . . ] (48) der Umsätze. In 1992 stieg diese Zahl auf [ . . . ] (49). Das Konzernergebnis war allerdings in diesem Jahr durch Sondermaßnahmen wie der Korrektur von Rückstellungen für Bergbaualtlasten und die Vollabschreibung stillgelegter bzw. stillzulegender Werke belastet. Aber auch nach der zum 1. Januar 1993 beendeten Umstrukturierung erreichten die Verluste im ersten Halbjahr 1993, eine Höhe von [ . . . ] (50) der Umsätze. Per 31. Juli 1993 überstiegen die Betriebskosten die erzielten Umsatzerlöse bereits um [ . . . ] (51) und unter Berücksichtigung der Zinsbelastung um [ . . . ] (52).

(74) Diese exorbitanten Verluste sind zum einen auf grösstenteils veraltete Anlagen mit entsprechenden überhöhten Produktionskosten, hohen Personalbestand und mangelnde Lagerkapazität zurückzuführen. Zum anderen sind sie die Folge eines ganz erheblichen Absatzrückgangs. In 1992 sind die Absätze um 28 % hinter den Prognosen von 1991 zurückgeblieben und in 1993 werden sie voraussichtlich 46 % darunterliegen. Während der Absatz in Übersee 1992 um 8 % über den Prognosen lag und 1993 18 % darunter liegen wird und der Absatz in Westeuropa mit 10 % 1993 ebenfalls vergleichsweise geringfügig unter den Prognosen liegen wird, ist es vor allem in Osteuropa zu einem dramatischen Absatzverfall gekommen. Der Absatz lag hier 1992 um 76 % unter den Prognosen und wird 1993 um 88 % darunter liegen.

(75) Die derzeitige wirtschaftliche Situation der MdK ist demnach vor allem eine Folge der betrieblichen Struktur dieses Unternehmens und einer Absatzkrise, die insbesondere auf den Wegbruch der Märkte in Osteuropa zurückzuführen ist. Im übrigen ist auch der Absatz der MdK auf dem deutschen Markt ganz erheblich zurückgegangen, da nach der deutschen Vereinigung praktisch keine Lieferungen in die alten Bundesländer mehr erfolgt sind. Auch fehlt es der MdK an einem leistungsfähigen Vertriebsapparat.

(76) In ihrer derzeitigen wirtschaftlichen Situation erscheint die MdK nicht lebensfähig. Ohne die bisher erfolgte Verlustabdeckung durch die Treuhandanstalt könnte das Unternehmen nicht fortgeführt werden. Eine auf Dauer angelegte Verlustabdeckung eines wirtschaftlich nicht lebensfähigen Unternehmens durch staatliche Finanzmittel kann aber von der Treuhandanstalt nicht erwartet werden und wäre auch nicht mit den Beihilferegeln nach den Artikeln 92 und 93 des Vertrages vereinbar, insbesondere auch nicht mit den auf diese Artikel gestützten Entscheidungen, die die Kommission 1991 und 1992 im Hinblick auf die Maßnahmen der Treuhandanstalt getroffen hat. Es ist ferner wahrscheinlich, daß MdK, auf sich allein gestellt, auch dann auf Dauer Verluste erwirtschaften wird, wenn dem Unternehmen von der Treuhand die gleichen Finanzmittel zu Sanierungszwecken zur Verfügung gestellt würden, wie sie im Rahmen des beabsichtigten Zusammenschlusses vorgesehen sind. Ohne die Übernahme durch einen privaten industriellen Partner mit der notwendigen Managementerfahrung und unter Realisierung von Synergieeffekten erscheint eine langfristige Sanierung der MdK kaum möglich. Zumindest wären in diesem Fall Sanierungskosten zu erwarten, die noch über die für den Zusammenschluß vorgesehenen Aufwendungen hinausgingen. Die Erklärung der Treuhandanstalt, MdK insgesamt stillzulegen, falls keine Übernahme durch ein Privatunternehmen möglich ist, ist daher schlüssig und im Rahmen des Einwandes fehlender Kausalität relevant. Eine Privatisierungsbehörde kann nicht darauf verwiesen werden, ein von ihr beherrschtes Unternehmen, das wirtschaftlich nicht mehr lebensfähig ist, mit ausserordentlich hohem Aufwand zu sanieren, um es dann auf Dauer als Staatsbetrieb fortzuführen.

(77) Es ist daher nach Auffassung der Kommission hinreichend nachgewiesen, daß die MdK ohne Übernahme durch ein Privatunternehmen aus dem Markt ausscheiden wird. Auch wenn dies aus sozial-, regional- oder allgemeinen politischen Erwägungen vielleicht nicht unmittelbar der Fall sein mag, so kann eine Stillegung der MdK mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft erwartet werden. Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles, in dem es um die Privatisierung eines nach normalen Maßstäben nicht lebensfähigen Staatsunternehmens geht, genügt dies nach Auffassung der Kommission, um die erste Voraussetzung des Einwandes fehlender Kausalität in der oben dargelegten Form als erfuellt anzusehen.

2. Zuwachs der Marktposition von MdK an K + S

(78) Nach dem schlüssigen Vorbringen der Parteien und den der Kommission vorliegenden Erkenntnissen kann davon ausgegangen werden, daß die Marktposition von MdK auf dem deutschen Kalimarkt K + S zufallen würde, wenn MdK aus dem Markt ausscheiden müsste. Wie oben dargelegt, ist der deutsche Kalimarkt aufgrund einer Reihe struktureller Faktoren gegen Wettbewerber aus anderen Ländern abgeschottet. Da K + S seine Kaliproduktion ohne weitere Aufwendungen erhöhen könnte, um den deutschen Markt allein zu versorgen, würden unter diesen Umständen die Marktanteile von MdK an K + S fallen. Das gleiche gilt für den Spezialmarkt für Magnesiumprodukte, auf dem im wesentlichen nur K + S und MdK tätig sind.

(79) Soweit die Marktposition von MdK in der EG ausserhalb Deutschlands betroffen ist, steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, daß bei einem Ausscheiden von MdK aus dem Markt die wettbewerbliche Situation im wesentlichen identisch mit der Situation nach dem beabsichtigten Zusammenschluß wäre. Die Parteien verweisen insoweit darauf, daß die Gleichartigkeit der MdK-Produkte mit denen der K + S und die Ähnlichkeit der Geschäftsbeziehungen zu einem ebenfalls deutschen Lieferanten einen Bezug der bisherigen MdK-Kunden bei K + S erwarten ließen. Diese Argumentation übersieht, daß der ganz überwiegende Teil der Kali-Lieferungen von MdK in die Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands Kali 60 und nicht die magnesiumhaltigen Spezialprodukte umfasst, die nur von deutschen Produzenten angeboten werden. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ist die Kommission der Auffassung, daß die Voraussetzungen für den Einwand fehlender Kausalität, wie sie oben unter Randnummer 71 beschrieben sind, im Hinblick auf die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur in dem Markt der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands nicht erfuellt sind.

3. Alternative Erwerber

(80) Nach Auffassung der Kommission ist mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen, daß ein Erwerb der MdK insgesamt oder eines wesentlichen Teils der MdK durch andere Unternehmen als K + S ausgeschlossen werden kann. Das vorliegende Angebot der Peine-Gruppe, das Bergwerk Bischofferode zu übernehmen, kann in diesem Zusammenhang nicht als möglicher alternativer Erwerb gewertet werden, da es sich nicht auf einen wesentlichen Teil der MdK bezieht.

a) Alternativer Erwerb von MdK insgesamt oder einem wesentlichen Teil

(81) Wie die Parteien dargelegt haben, wurden im Rahmen des Privatisierungsverfahrens für MdK weltweit 48 Unternehmen von der mit der Ausschreibung beauftragten Investmentbank Goldman Sachs International Limited angesprochen. Von diesen 48 Unternehmen zeigten sich 19 Unternehmen interessiert und erhielten eine Vertraulichkeitserklärung mit einer Kurzbeschreibung der Akquisitionsmöglichkeiten. Diese Vertraulichkeitserklärung wurde nachfolgend von 16 Unternehmen unterzeichnet, die dann das Offering Memorandum erhielten. Die Parteien haben vorgetragen, daß sich als Folge daraus lediglich mit drei Interessenten intensive Gespräche ergeben hätten, mämlich K + S, Potash Corporation of Sascatchewan (PCS) und EMC. Die Verhandlungen mit PSC und EMC seien jedoch über die Anfangsphase nicht hinausgegangen.

(82) Nach den von der Treuhandanstalt vorgelegten detaillierten Unterlagen über das Privatisierungsverfahren ist davon auszugehen, daß sich Goldman Sachs mit Nachdruck darum bemüht hat, möglichst viele Unternehmen für einen möglichen Erwerb von MdK zu interessieren. Auch an solche Unternehmen, die erkennbar zögerten, ein Interesse zu äussern, wurden wiederholt Rückfragen gerichtet. Über das Offering Memorandum hinaus wurden Unternehmen, die ein entsprechendes Interesse bekundeten, detaillierte Informationen über MdK übermittelt. Ebenso ergibt sich aus den Unterlagen, daß Goldman Sachs und Treuhandanstalt trotz grundsätzlicher Präferenz für eine Gesamtprivatisierung der MdK die Flexibilität der Treuhand betont haben, jeden sinnvollen Privatisierungsansatz, auch wenn er sich nur auf einen wesentlichen Teil der MdK beziehen sollte, zu verfolgen. Gleichwohl ist es Goldman Sachs nicht gelungen, von einem anderen Unternehmen als K + S ein konkretes Angebot zu erhalten. Letztlich haben auch die Unternehmen, die zu Beginn des Privatisierungsverfahrens ein gewisses Interesse an MdK gezeigt haben, von weiterführenden Verhandlungen Abstand genommen.

(83) Trotz der geschilderten intensiven Bemühungen, andere Unternehmen für eine Übernahme von MdK zu interessieren, konnte in dem vorliegenden Fusionskontrollverfahren der Nachweis einer fehlenden Erwerbsalternative nicht ausschließlich auf das von der Treuhandanstalt zusammen mit Goldman Sachs durchgeführte Privatisierungsverfahren gestützt werden. Bei der Prüfung einer möglicherweise fehlenden Kausalität war zu berücksichtigen, daß die finanzielle Ausstattung des Zusammenschlusses K + S/MdK anderen potentiellen Erwerbern während des Privatisierungsverfahrens nicht in vollem Umfang erkennbar war, da die finanziellen Zuwendungen der Treuhandanstalt das Ergebnis des Verhandlungsprozesses mit K + S sind. Zwar haben die Treuhandanstalt und Goldman Sachs gegenüber allen interessierten potentiellen Erwerbern darauf hingewiesen, daß die Treuhandanstalt über die obligatorischen gesetzlich vorgesehenen Investitionsbeihilfen hinaus zu erheblichen finanziellen Zuwendungen bereit ist. Die schließlich erreichte finanzielle Grössenordnung der Zuwendungen konnte jedoch von keinem potentiellen Erwerber vorausgesehen werden. Die in der Endphase der Verhandlungen mit K + S sich abzeichnende finanzielle Grössenordnung wurde lediglich der EMC mitgeteilt, die zu diesem Zeitpunkt der einzige noch verbliebene Interessent war.

(84) Die Kommission hat daher in dem Fusionskontrollverfahren insbesondere die Unternehmen EMC und PCS aber auch andere von Goldman Sachs kontaktierte Unternehmen angesprochen, bei denen möglicherweise noch ein Interesse an der Übernahme der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils der MdK vermutet werden konnte. Alle diese Unternehmen haben eindeutig die Frage verneint, ob sie nunmehr in Kenntnis der von der Treuhand zugesagten Finanzmittel an der Übernahme der MdK oder eines wesentlichen Teils des Unternehmens interessiert seien, falls der beabsichtigte Zusammenschluß K + S/MdK nicht durchgeführt werden könnte. Im Verlauf des Fusionskontrollverfahrens hat ein zuvor von Goldman Sachs noch nicht kontaktiertes weltweit tätiges Bergbauunternehmen, das nach einer Restrukturierung seit kurzem auch im Kalibereich tätig ist, gegenüber der Kommission geäussert, daß es möglicherweise an einer Übernahme der MdK interessiert sein könnte, falls ihm vergleichbare Finanzhilfen gewährt würden, wie sie die Treuhandanstalt für den beabsichtigten Zusammenschluß bereitstellt. Auch dieses Unternehmen hat jedoch nach einer ersten Prüfung seiner Erwerbsabsichten gegenüber der Kommission erklärt, daß es das Vorhaben einer möglichen Übernahme der MdK aufgegeben habe.

(85) Unter diesen Voraussetzungen ist nach Auffassung der Kommission hinreichend nachgewiesen, daß ein alternativer Erwerb der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils der MdK durch ein anderes Unternehmen als K + S ausgeschlossen werden kann. Die Chance, daß bei einer nochmaligen Ausschreibung der MdK ein ernsthafter Interessent mit einem tragfähigen Übernahmekonzept auftritt, erscheint angesichts der Ergebnisse des ersten Privatisierungsverfahrens und der in dem Fusionskontrollverfahren gewonnenen Erkenntnisse praktisch ausgeschlossen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß kein anderes Unternehmen die gleichen Synergiemöglichkeiten verwirklichen könnte, über die K + S aufgrund der geographischen Lage des Unternehmens und seiner Produktpalette bei einer Übernahme von MdK verfügt. Unter diesen Umständen wäre es unverhältnismässig, den Zusammenschluß mit der Perspektive zu untersagen, daß nach einem neuerlichen, aber gleichwohl erfolglosen Ausschreibungsverfahren der Zusammenschluß nach erheblicher Verzögerung doch genehmigt werden müsste. Die minimale Chance eines neu auftretenden Interessenten stuende in keinem vernünftigen Verhältnis zu den möglichen Schäden, die durch die fortlaufenden Verluste der MdK und die andauernde Unsicherheit über die Zukunft des Unternehmens während der Dauer des erneuten Ausschreibungsverfahrens riskiet würden.

b) Kalibergwerk Bischofferode

(86) Nach dem zwischen K + S und der Treuhandanstalt vereinbarten Geschäftsplan des beabsichtigten Gemeinschaftsunternehmens soll das Werk Bischofferode, eines der vier derzeit betriebenen Kalibergwerke der MdK, zum Jahresende 1993 geschlossen werden. Nach der abschließenden Einigung zwischen der Treuhand und K + S über den Fusionsvertrag hat die Firma Peine der Treuhand angeboten, das Werk Bichofferode zu übernehmen. Gestützt auf ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C & L Treuarbeit hat die Treuhandanstalt dieses Angebot zurückgewiesen. Unabhängig davon, inwieweit diese Zurückweisung als sachlich gerechtfertigt erscheint, kann das Peine-Angebot nicht als alternative Erwerbsmöglichkeit im Rahmen des Einwandes fehlender Kausalität angesehen werden.

(87) Im Rahmen der oben dargelegten Kausalitätsbetrachtung ist zwar ein zur Entstehung oder Verstärkung von Marktbeherrschung führender Zusammenschluß so zu gestalten, daß er den geringst möglichen Schaden für den Wettbewerb verursacht. Das bedeutet, daß eine mögliche alternative Teilveräusserung des erworbenen Unternehmens, durch die die Wettbewerbsbeschränkung gemindert wird, normalerweise auch zu realisieren ist, wenn der übrige Zusammenschluß fusionsrechtlich hingenommen werden soll.

(88) Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, daß sich das Angebot der Peine-Gruppe auf einen Teil der MdK bezieht, der gerade nicht zu den von dem Gemeinschaftsunternehmen fortzuführenden Aktivitäten gehört. Auch das Peine-Konzept basiert auf erheblichen finanziellen Unterstützungen durch die Treuhandanstalt. Eine Realisierung dieses Angebots würde damit eine zusätzliche Privatisierung unter Inanspruchnahme zusätzlicher staatlicher Mittel darstellen, und nicht etwa eine Teilveräusserung der Aktivitäten von MdK, die von K + S übernommen werden sollen und für die die notwendigen Finanzmittel bereitstehen.

(89) Es kann der Treuhandanstalt im Rahmen des Einwandes fehlender Kausalität auch nicht entgegengehalten werden, daß theoretisch die Möglichkeit bestuende, das Angebot der Firma Peine anstelle der vorgesehenen Fusion K + S/MdK zu akzeptieren. Nach Auffassung der Kommission kann die Treuhandanstalt im Rahmen des Einwandes fehlender Kausalität zwar auch dann auf einen alternativen Erwerbsvorschlag verwiesen werden, wenn dieser nicht nach Art und Umfang mit der angestrebten Fusion identisch ist. So wäre etwa auch ein alternatives Konzept zu berücksichtigen, das teilweise andere und auch weniger Betriebe der MdK umfasst, als in dem Fusionsplan vorgesehen ist. Dies gilt jedoch nur, solange es sich noch um einen wesentlichen Teil der MdK handelt.

(90) Die Grenze ist nach Auffassung der Kommission dort erreicht, wo zwischen der Grössenordnung der Privatisierungskonzepte ein krasses Mißverhältnis besteht. Ein solches Mißverhältnis besteht aber bei einem Vergleich der Alternativen, entweder den Fusionsplan durchzuführen oder das Peine-Angebot zu akzeptieren. Während der Fusionsplan K + S/MdK Teile der MdK mit insgesamt 3 000 Arbeitsplätzen nach Durchführung der notwendigen Umstrukturierungen umfasst, erstreckt sich das Peine-Angebot nur auf einen Teil der MdK, der nach entsprechender Umstrukturierung 536 Arbeitsplätze umfassen würde. Dies sind ca. 18 % im Vergleich mit dem Fusionskonzept. Bezogen auf die Umsatzerlöse liegt das Peine-Konzept ebenfalls deutlich unter 20 % des Fusionskonzeptes K + S/MdK. Es würde sich daher bei alternativer Verwirklichung des Peine-Konzept nicht um einen vergleichbaren alternativen Erwerb, sondern um einen völlig anderen, wesentlich geringeren Privatisierungsvorgang handeln.

VI. WETTBEWERBSVERBOT (91) In Artikel 20 des Rahmenvertrages vom 13. Mai 1993 über den vorliegenden Zusammenschluß haben Treuhandanstalt und K + S ein Wettbewerbsverbot zugunsten des zu gründenden Gemeinschaftsunternehmens vereinbart. Nach Artikel 20 Absatz 1 des Vertrages verpflichten sich die Parteien für die Dauer von zehn Jahren weder unmittelbar noch mittelbar in Wettbewerb zu dem Gemeinschaftsunternehmen zu treten. Nach Artikel 20 Absatz 2 verpflichten sich Treuhandanstalt und K + S, bei der Veräusserung von Anlagen, Einrichtungen oder Beteiligungsrechten dieses Wettbewerbsverbot auf den Erwerber zu übertragen, sofern die erworbenen Aktivitäten geeignet sind, zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen genutzt zu werden. Dieses Wettbewerbsverbot kann nicht als Nebenabrede im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Fusionsverordnung von der vorstehenden Entscheidung über die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt erfasst werden, da das Wettbewerbsverbot weit über die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbundenen und für sie notwendigen Einschränkungen hinausgeht.

(92) Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die in Artikel 20 Absatz 2 vorgesehene Verpflichtung, das Wettbewerbsverbot auf dritte Unternehmen zu übertragen, die von den Parteien Aktivitäten übernehmen, die sich auch auf den Tätigkeitsbereich des Gemeinschaftsunternehmens erstrecken können. Damit ist es der Treuhandanstalt unmöglich gemacht, Privatisierungen durchzuführen, bei denen der privatisierte Betrieb in einem Wettbewerbsverhältnis zu K + S/MdK auf dem Kali-Markt stehen würde. Durch das Wettbewerbsverbot wird daher die marktbeherrschende Stellung des fusionierten Unternehmens K + S/MdK weiter abgesichert und zementiert. Diese marktbeherrschende Stellung muß zwar, soweit der deutsche Markt betroffen ist, aus den oben dargelegten Gründen wegen fehlender Kausalität hingenommen werden. Der Einwand fehlender Kausalität kann jedoch nicht zusätzliche Maßnahmen rechtfertigen, die die von dem Zusammenschluß herbeigeführte Wettbewerbsbeschränkung weiter vertiefen.

(93) Das Wettbewerbsverbot geht mit einer Dauer von 10 Jahren auch zeitlich über den Rahmen hinaus, innerhalb dessen eine Wettbewerbsbeschränkung als Nebenabrede im Sinne des Artikels 8 Absatz 2 Unterabsatz 2 angesehen werden kann. Im Regelfall ist insoweit ein Zeitraum von höchstens 5 Jahren als angemessen anzusehen.

(94) Die Kommission hat daher die Feststellung zu treffen, daß sich die Entscheidung über die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt nicht auf Artikel 20 des Rahmenvertrages erstreckt.

VII. ERGEBNIS (95) Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist davon auszugehen, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für landwirtschaftlich genutztes Kali in Deutschland führen wird. Es ist jedoch ebenfalls davon auszugehen, daß die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von K + S auch ohne den Zusammenschluß erfolgen wird, da MdK ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen in naher Zukunft aus dem Markt ausscheiden wird, die Marktposition von MdK in diesem Fall auf K + S übergehen wird und praktisch ausgeschlossen werden kann, daß ein anderes Unternehmen als K + S die Gesamtheit oder einen wesentlichen Teil von MdK übernehmen wird. Der Zusammenschluß ist daher nicht kausal für die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf dem deutschen Markt.

In Anbetracht der gravierenden Strukturschwäche der Regionen Ostdeutschlands, die von dem beabsichtigten Zusammenschluß betroffen sind, und der wahrscheinlich schwerwiegenden Konsequenzen einer Schließung von MdK für diese Regionen steht dieses Ergebnis auch im Einklang mit dem grundlegenden Ziel der Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts der Gemeinschaft, auf das in Erwägungsgrund 13 der Fusionsverordnung Bezug genommen wird.

(96) Bei Aufrechterhaltung der derzeit bestehenden Verflechtungen zwischen K +S und EMC/SCPA würde der Zusammenschluß voraussichtlich auf einem EG-weiten Markt ausserhalb von Deutschland zur Entstehung einer gemeinsamen beherrschenden Stellung beider Unternehmen für landwirtschaftlich genutztes Kali führen. Durch die von den Parteien abgegebenen Zusagen wird jedoch gewährleistet, daß die derzeit bestehenden Verflechtungen zwischen K + S und EMC/SCPA aufgelöst werden. Der Zusammenschluß kann daher auch insoweit unter Auflagen, die eine Erfuellung dieser Verpflichtungen sicherstellen, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden.

(97) Diese Erklärung kann sich nicht auf das in Artikel 20 des Rahmenvertrages über den Zusammenschluß vereinbarte Wettbewerbsverbot erstrecken -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Unter der Voraussetzung, daß den in den Verpflichtungserklärungen enthaltenen und in der Randnummer 63 dieser Entscheidung genannten Bedingungen und Auflagen nachgekommen wird, wird der angemeldete Zusammenschluß zwischen Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG und Treuhandanstalt für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt.

Artikel 2

Diese Erklärung erstreckt sich nicht auf das in Artikel 20 des Rahmenvertrages über den Zusammenschluß enthaltene Wettbewerbsverbot.

Artikel 3

Diese Entscheidung ist an folgende Adressaten gerichtet:

Kali und Salz AG,

Friedrich-Ebert-Strasse 160,

D-34119 Kassel;

Mitteldeutsche Kali AG,

Schachtstrasse 62-65,

D-99701 Sondershausen;

Treuhandanstalt,

Leipziger Strasse 5-7,

D-10117 Berlin.

Brüssel, den 14. Dezember 1993

Für die Kommission

Karel VAN MIERT

Mitglied der Kommission

(1) ABl. Nr. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1 (berichtigte Fassung ABl. Nr. L 257 vom 21. 9. 1990, S. 13).

(2) ABl. Nr. C 199 vom 21. 7. 1994, S. 5.

(3) Geschäftsgeheimnis.

(4) Geschäftsgeheimnis.

(5) Geschäftsgeheimnis (genaue Zahl basiert teilweise auf Angaben der Parteien).

(6) Slg. 1975, S. 499.

(7) a. a. O., S. 512.

(8) Die beiden von den Parteien vorgelegten Schaubilder basieren auf Angaben des Statistischen Bundesamtes über die Ausgaben für Handelsdünger. Anhang I wurde von der Kommission auf der Grundlage einer anderen Quelle, der FAO-Statistik, erstellt. Die Angaben für MOP beziehen sich auf den Preis für K2O, die Angaben für NPK auf den Preis für die effektive Tonne des jeweiligen Mehrnährstoffdüngers.

(9) Geringfügig.

(10) Geringfügig.

(11) ABl. Nr. L 308 vom 24. 10. 1992, S. 41.

(12) Grössenordnung 50 %.

(13) Grössenordnung 40 %.

(14) Grössenordnung 50 %.

(15) Grössenordnung 30 %.

(16) Grössenordnung 20 %.

(17) Grössenordnung 80 %.

(18) Grössenordnung 10 %.

(19) Grössenordnung 80 %.

(20) Grössenordnung 20 %.

(21) Grössenordnung 1 %.

(22) Grössenordnung 1 %.

(23) Grössenordnung 20 %.

(24) Grössenordnung 15 %.

(25) Grössenordnung 10 %.

(26) Grössenordnung 25 %.

(27) Grössenordnung 15 %.

(28) Grössenordnung 10 %.

(29) Grössenordnung 35 %.

(30) Grössenordnung 10 %.

(31) Einige Prozent weniger.

(32) Erheblicher Rückgang.

(33) Grössenordnung 15 %.

(34) Grössenordnung 10 %.

(35) Grössenordnung 5 %.

(36) Grössenordnung 5 %.

(37) Grössenordnung 1 %.

(38) ABl. Nr. L 217 vom 6. 8. 1973, S. 3.

(39) ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62.

(40) Geschäftsgeheimnis (Einzelheiten des Vorgehens).

(41) Geschäftsgeheimnis (Einzelheiten des Vorgehens).

(42) Geschäftsgeheimnis (Einzelheiten des Vorgehens).

(43) Geschäftsgeheimnis (Einzelheiten des Vorgehens).

(44) Grössenordnung 100 Millionen DM.

(45) Grössenordnung 80 %.

(46) Grössenordnung 10 %.

(47) Grössenordnung 90 %.

(48) Zwischen 25 und 50 %.

(49) Mehr als 75 %.

(50) Zwischen 25 und 50 %.

(51) Zwischen 25 und 50 %.

(52) Zwischen 50 und 75 %.

ANHANG I

ANHANG II

ANHANG III