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ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION

vom 6. August 1984

betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/30.350 - Zinc Producer Group)

(Nur der deutsche, englische, französische und niederländische Text sind verbindlich)

(84/405/EWG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN

GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (1) -, zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Griechenlands, insbesondere auf Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 15 Absatz 2,

im Hinblick auf die Kommissionsentscheidung vom 20. Juli 1982 zur Einleitung des Verfahrens,

nach Anhörung der beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 3 der Verordnung der Kommission Nr. 99/63 vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2),

nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. SACHVERHALT

A. DIE UNTERNEHMEN

Die betroffenen Unternehmen sind die folgenden Zink-Hersteller:

(1) Die Billiton Nederland BV (nachfolgend Billiton) mit Sitz in 's-Gravenhage; Billiton erwarb am 1. Januar 1969 50 v. H. der Kapitalanteile an der Kempensche Zinkmaatschappij (KZM) und am 1. März 1970 die weiteren 50 v. H. Seit 1971 besitzt Billiton, vertreten durch KZM, die Hälfte der Kapitalanteile an der Gesellschaft Budelco BV (Budel-Niederlande), einer Zinkhütte in Budel, deren andere Hälfte von Australian Overseas Smelting Pty (AOS), einer Tochtergesellschaft von Australian Mining & Smelting Europe Ltd (AMSE), gehalten wird (siehe Randziffer 5).

(2) Die Metallgesellschaft Aktiengesellschaft (nachfolgend MG) mit Sitz in Frankfurt am Main.

(3) Die Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA (nachfolgend Penarroya) mit Sitz in Paris; sie ist mehrheitlich beteiligt an der Pertusola Sud (Italien).

(4) Die Preussag Aktiengesellschaft (nachfolgend PAG) mit Sitz in Berlin und Hannover.

(5) Die Rio Tinto-Zinc Corporation PLC (nachfolgend RTZ) mit Sitz in London; sie war und ist mehrheitlich beteiligt an folgenden Unternehmen:

- CRS Limited, einer Gesellschaft mit Sitz in Victoria (Australien), die die Aufgaben einer Holdinggesellschaft wahrnimmt;

- Australian Mining and Smelting Limited (AM & S), einer weiteren Holdinggesellschaft mit Sitz in Melbourne (Australien);

- ISC Limited, einer Gesellschaft mit Sitz in London;

- CRA Limited, einer Gesellschaft mit Sitz in Melbourne (Australien);

- Australian Overseas Smelting (Pty) (AOS) und AM & S Europe Ltd (AMSE), die beide Tochtergesellschaften von AM & S sind, und wobei AOS einen Anteil von 50 v. H. am Geschäftskapital von Budelco BV besitzt (siehe oben Randnummer 1). AMSE ist AM & S' Holdinggesellschaft für das Tätigwerden des RTZ-Konzerns auf dem europäischen Zinkmarkt;

- Commonwealth Smelting Limited (CSL), einer Tochtergesellschaft von AMSE mit Sitz in Avonmouth (Vereinigtes Königreich).

(6) Die Union Minière SA (nachfolgend UM) mit Sitz in Brüssel; sie ist Muttergesellschaft folgender Unternehmen:

- der Métallurgie Hoboken-Overpelt SA (MHO);

- der Société Prayon (SP) (in Liquidation);

- der Compagnie Royale Asturienne des Mines (CRAM);

- der Société Vieille-Montagne (VM).

Sie war Muttergesellschaft der Société Générale des Minerais (SGM), die im Jahre 1981 in die UM voll übernommen wurde. Teilweise wurden die Tochtergesellschaften von UM erst während des von dieser Entscheidung umfassten Zeitraums erworben, sie waren zuvor von UM unabhängige Unternehmen.

B. DAS ERZEUGNIS UND SEIN MARKT

(7) Der Rohstoff für die Zinkherstellung ist Zinkblende, das aus Zinkerz gewonnen und welches von den Zinkgruben an die Zinkhütten (Schmelzer) geliefert wird. In diesem Erz sind neben Zink noch andere Metalle enthalten. Durch verschiedene zinkerzeugende Verfahren (Schmelzen) entsteht aus der Zinkblende Rohzink. Dieses Rohzink (Zinkmetall) kann unterschiedliche Reinheitsgrade aufweisen; es wird dann als Good Ordinary Brand-GOB-Zink (Reinheitsgrad 98,5 %) oder Special High Grade-SHG-Zink (Reinheitsgrad 99,995 %) bezeichnet.

Daneben wird Zinkmetall durch die Verarbeitung von Zinkstaub, -asche und -schrott und durch die Rückgewinnung von zinkhaltigen Stoffen aller Art hergestellt.

Rohzink wird in Halbfertig- und Endprodukte weiterverarbeitet sowie zu Legierungen verwandt. Eine Ersetzung des Zink durch Aluminium oder Kunststoffe ist in vielen Bereichen möglich.

(8) Die Zink-Weltproduktion betrug im Jahre 1983 etwa 6,3 Mill. Tonnen, die der Gemeinschaft etwa 1,3 Mill. Tonnen. Die wichtigsten Zinkhersteller innerhalb der Gemeinschaft sind nach Produktionskapazität und tatsächlicher Produktion (in Tausend Tonnen und für das Jahr 1983) (Zahlen sind gerundet):

1.2.3 // // // // Unternehmen // Kapazität // Produktion // // // // UM (einschließlich MHO, CRAM, VM) // 570 // 390 // MG // 220 // 160 // PAG // 200 // 180 // Penarroya (einschließlich Pertusola) // 210 // 170 // RTZ (mit allen Tochtergesellschaften) // 190 // 190 // Billiton (mit Budel) // 90 // 90 // // //

Die Herstellzahlen entsprechen dabei nicht notwendigerweise den jeweiligen Verkaufszahlen, weil in Zeiten mässiger Konjunktur Zink häufig »auf Halde" produziert wird.

Weitere wichtige Zinkhersteller befinden sich in der Sowjetunion (Produktion 1983: etwa 1 050 000 Tonnen), Japan (1983: etwa 700 000 Tonnen), USA, Kanada und Australien. Der Anteil der Zinkhersteller der Gemeinschaft an der Weltproduktion ist seit den sechziger Jahren gleichbleibend bei etwa 20. v. H., der der Zinkhersteller in Japan und den Ostblockländern erhöhte sich in diesem Zeitraum von etwa 20 v. H auf 25 v. H.

(9) Häufig bilden Zinkhütten mit Zinkgruben sowie mit Zinkverarbeitern ein Unternehmen. Von den hier betroffenen Unternehmen waren im entscheidungserheblichen Zeitraum Penarroya, UM und RTZ mit Gruben verbunden. Doch selbst die verbundenen Gruben deckten und decken nur teilweise die Versorgung mit Zinkerz ab. Dies hat zur Folge, daß die europäische Zinkindustrie von der Versorgung durch Zinkgruben aus aussergemeinschaftlichen Zinklieferländern (Kanada, Peru, Australien und Schweden) abhängig bleibt. So wird 65 v. H. des in der Gemeinschaft benötigten Zinkerzes eingeführt. Andererseits sind einige Unternehmen (vor allem UM und MG) mit Zinkverarbeitern verbunden. (10) Die Zinkblende und das Zinkmetall werden in der Regel im Rahmen langfristiger Verträge zwischen Gruben und Hütten bzw. Hütten und Verarbeitern geliefert. Der Zinkblenden-Preis der Gruben richtet sich dabei nach dem Zinkmetall-Preis, abzueglich des »Schmelzlohnes" (treatment-charge) für die Hütten. Dieser »Schmelzlohn" entspricht einem Vomhundertsatz des Zinkmetallverkaufspreises.

(11) Im Grundsatz wurden und werden die Preise für Zinkmetall durch Angebot und Nachfrage bestimmt, wobei die Ermittlung dieses Preises an der Londoner Metallbörse (London Metal Exchange (LME)) erfolgt. Alle Angebote werden dabei allen Bedarswünschen gegenübergestellt und somit ein Tagespreis (Notierung) ermittelt. Die Lieferverträge über Zinkblende und Zinkmetall bezogen sich dabei (bis 1964) auf diese LME-Notierung. Die börsenüblichen, täglichen Preisschwankungen für Zink führten in den langfristigen Lieferbeziehungen zur Unsicherheit über den zu zahlenden Preis für Zinkerz oder -metall. Wegen der Ersetzbarkeit des Zinkmetalls bestand die Gefahr, daß die Zinkverbraucher bei Preissteigerungen an der LME, die auch durch Spekulationsgeschäfte hervorgerufen werden konnten, auf billigere Substitionsprodukte auswichen.

(12) Seit Ende der siebziger Jahre bestimmen die einzelnen Zinkhersteller selbst den Zinkpreis, wobei durch die Transparenz auf dem Zinkmarkt und weitgehend identische Marktbedingungen kaum Preisunterschiede - zumindest nicht über längere Dauer - zwischen den Zinkherstellern bestehen. Kündigt ein Hersteller seinen neuen Zinkpreis öffentlich an und wird dieser neue Preis von fünf bis sechs anderen Herstellern übernommen, dann wird er von der Fachzeitschrift »Metal Bulletin" als neuer »Herstellerpreis" bekanntgegeben.

Am 1. März 1984 lag der Preis für 1 Tonne Zinkmetall (GOB) bei etwa 1 050 US-Dollar.

(13) Die Lage der Zinkindustrie war in den letzten Jahren von finanziellen Verlusten gekennzeichnet. Der Anstieg des Zinkpreises seit Herbst 1983 dürfte hier eine Verbesserung gebracht haben.

(14) Die Situation des Weltzinkmarktes wird von einer Zink-Studiengruppe im Rahmen der Vereinten Nationen, an der neben Unternehmensvertreter auch die Mitgliedstaaten und die Kommission teilnehmen, beobachtet. Diese »UN-Zinc-Study-Group" verarbeitet u. a. Marktdaten, wie Produktion, Nachfrage, Preise und dergleichen und gibt sie in aufbereiteter Form an die Unternehmen weiter, ohne hierbei jedoch Empfehlungen über das Marktverhalten auszusprechen. Sie tut damit nicht mehr als ein gewöhnlicher Wirtschaftsverband nach Wettbewerbsrecht zu tun berechtigt ist. Daneben haben die Zinkhersteller in der Gemeinschaft ein Comité de Liaison gebildet, das die Zinkindustrie auch in der industriepolitischen Diskussion gegenüber der EG-Kommission vertritt. Vertreter der Kommission wurden selbstverständlich an den Sitzungen beider Gremien beteiligt.

C. DIE VEREINBARUNG DER UNTERNEHMEN VOM 9. UND 10. JULI 1964

(15) Am 9. und 10. Juli 1964 einigten sich die wichtigsten Zinkgruben und Zinkhütten der westlichen Welt (ohne die japanischen Hütten), darunter die Unternehmen UM, MG, PAG, Penarroya und RTZ, eine »Zinkherstellergruppe" (Zinc producer Group (ZPG)) zu gründen und ihre Mitglieder zu werden. Der Anstoß zur Gründung der ZPG ging dabei von den kanadischen und anglo-australischen Zinkunternehmen aus, während die kontinentaleuropäischen Hersteller sich nur zurückhaltend der ZPG anschlossen.

(16) Die Mitglieder der ZPG sollten - gemäß der Vereinbarung - sobald wie möglich einen gemeinsamen Zinkherstellerpreis fest- und diesen in den Verträgen mit den Zinkgruben und den Zinkverbrauchern einsetzen. Dieser Zinkherstellerpreis (Zinc producer price) sollte die damals in den Lieferverträgen bestehende Bezugnahme auf die LME-Notierung ersetzen. Der Herstellerpreis wurde auf 125 £ Sterling festgesetzt, wobei als zu erreichendes Preisziel 100 £ Sterling genannt wurden. Der an der LME zu dieser Zeit notierte Preis betrug 140 £ Sterling.

(17) Zur Absicherung des Herstellerpreises vereinbarten die ZPG-Mitglieder weiter, daß sie

- selbst kein Zink mehr an der LME verkaufen und es den weiterverarbeitenden Unternehmen verbieten werden, an der LME Zink anzubieten; - den LME-Zinkpreis durch Zinkkäufe stützen werden, wenn dieser Börsenpreis auf 85 £ Sterling sinken sollte, und sie hierzu Barmittel zur Verfügung stellen werden;

- wenn erforderlich, gemeinsam Einschränkungen der Zinkherstellung durchführen werden.

(18) Darüber hinaus vereinbarten die Unternehmen, Zink nur an Endabnehmer und nur zu deren eigenen Verbrauch zu verkaufen und den Endabnehmern den Wiederverkauf zu verbieten, sowie, wenn erforderlich, gemeinsam Einschränkungen des Zinkabsatzes durchzuführen.

(19) Die ZPG-Mitglieder trafen auch Absprachen über die Organisation und die Leitung der ZPG, über die weitere Form der Zusammenkünfte sowie über die Einsetzung mehrerer »Unterausschüsse", die Marktdaten sammeln und Marktbeobachtungen durchführen sollten.

(20) Schließlich vereinbarten die ZPG-Mitglieder, daß sie stets durch einen Preisführer (dem die anderen folgen würden) den Herstellerpreis bekanntgeben werden.

(RTZ-Protokoll vom 15. Juli 1964 »Draft Minutes of the Zinc Contact Committee held in London on 9th and 10th July 1964" mit Anlagen).

D. DIE DURCHFÜHRUNG DER VEREINBARUNG VOM 9. UND 10. JULI 1964

(21) Die ZPG-Mitglieder sind im Rahmen der ZPG bis zum Jahre 1977 zumindest dreissigmal zusammengekommen. Sie haben hierbei Abmachungen über den Herstellerpreis, über die Preisbekanntgabe durch einen Preisführer, über Maßnahmen zur Absicherung des Herstellerpreises und über die Beschränkungen der Zinkherstellung (einschließlich der Kontrolle der Investitionen) sowie des Zinkabsatzes getroffen. Der am 9. und 10. Juli 1964 vereinbarte Herstellerpreis wurde in diesem Zeitraum zumindest zwölfmal geändert.

Die Leitung der ZPG, das Steering Committee, erinnerte bei solchen ZPG-Zusammenkünften an die Vereinbarungen vom Juli 1964 und ermahnte die ZPG-Mitglieder, sich an die Abmachungen zu halten. Im Jahre 1972 gab die ZPG ein Dokument mit dem Titel heraus: »Zinc Producer Price Basis - Terms and Definitions - (revised 1972)", in dem die wesentlichen Punkte der Vereinbarungen von Juli 1964 zusammengefasst wurden.

(22) Während dieser vierzehn Jahre veränderte sich die Anzahl und die Zusammensetzung der ZPG-Mitglieder. So trat bei der ZPG-Zusammenkunft am 2. und 3. September 1964 das Unternehmen Budel BV der ZPG bei. Beim ZPG-Treffen am 27. November 1968 wurde die ZPG auf Betreiben von RTZ, das Auswirkungen der britischen Kartellrechtsgesetzgebung fürchtete, sogar formal aufgelöst, die nächste ZPG-Zusammenkunft fand jedoch bereits im März 1969 statt, ohne daß sich Wesentliches gegenüber den früheren Sitzungen geändert hätte. Auch ein Vertreter von RTZ nahm weiterhin an den ZPG-Zusammenkünften teil.

I. Die Durchführung der Preisvereinbarung

1. Bis Herbst 1977

(23) Die ZPG-Mitglieder führten ab Juli 1964 den jeweils vereinbarten Herstellerpreis in ihre Lieferverträge, sowohl mit den Zinkgruben als auch mit den Zinkverbrauchern ein. Sie erreichten weiterhin, daß er in der in London erscheinenden Fachzeitschrift »Metal Bulletin" als der »Zinkherstellerpreis" veröffentlicht wurde, wobei das Metal Bulletin als »offizielle" Informationsquelle über den vereinbarten Preis diente (ZPG-Protokoll über die Zusammenkunft vom 2. und 3. September 1964).

(24) Die ZPG-Mitglieder hielten den Herstellerpreis auch tatsächlich ein, gelegentlich gewährten sie allerdings Abschläge. Dies veranlasste die ZPG mehrmals, ihre Mitglieder zu mehr »Preisdiziplin" aufzufordern (so RTZ-Fernschreiben vom 3. Juni 1966).

Ab dem Jahr 1975 häuften sich die Preisabschläge. Die Gründe hierfür lagen darin, daß die Zinkproduktion nicht der Marktlage angepasst war und der Herstellerpreis zu dieser Zeit erheblich über dem an der LME notierten Zinkpreis lag (MG-Diskussionspapier vom 31. Oktober 1977). Damit hatte, so das Diskussionspapier, »der 1964 eingeführte Produzentenpreis erstmalig seine stabilisierende Wirkung eingebüsst". In einem Protokoll der MG-Vorstandssitzung vom 31. Mai 1977 heisst es, daß die Zeit des Produzentenpreises »über kurz oder lang zu Ende geht".

Andererseits meinte die damalige UM-Tochtergesellschaft SP, daß der Herstellerpreis »in jedem Fall gehalten" werden solle (Niederschrift der MG-Vorstandssitzung vom 16. Juni 1977) und bei der MG-Vorstandssitzung am 12. Juli 1977 wurde »die Erwartung ausgesprochen, daß bis Ende September 1977 der volle Produzentenpreis am Markt durchgesetzt werden kann". (25) Auch AMSE sah im Jahre 1977 die Schwierigkeiten im Auseinanderklaffen zwischen dem LME-Preis und dem Herstellerpreis. In einem Fernschreiben vom 21. Juli 1977 wird das Festhalten am Herstellerpreis-System bei gleichzeitiger Beendigung der gewährten Preisnachlässe und einer Verringerung des Spalts zwischen LME-Preis und dem Herstellerpreis empfohlen. Die Weiterführung des Herstellerpreissystems wird, obwohl als »ungesetzlich" erkannt, auch in einem Fernschreiben vom 4. August 1977 für erforderlich gehalten, zusammen mit verstärkten abgestimmten Produktionskürzungen der ZPG-Mitglieder.

2. Die Abstimmung über Preisänderungen

(26) Ab Herbst 1977 lässt sich eine Festsetzung des Herstellerpreises im Rahmen von ZPG-Zusammenkünften nicht mehr nachweisen.

In dem MG-Diskussionspapier vom 31. Oktober 1977 wird jedoch dargelegt, daß zwar der seit 1964 abgestimmte Herstellerpreis die Probleme auf dem Zinkmarkt »für über zwölf Jahre . . . fast optimal gelöst" hat, daß jedoch nunmehr (im Herbst 1977) die notwendige Marktbereinigung durch ein »Modell einer europäischen Preisführerschaft" - hier durch MG - eingeleitet werde.

Der Änderung des Zinkpreises durch MG im Oktober 1977 sind innerhalb weniger Tage alle hier betroffenen Unternehmen gefolgt. Der von MG angekündigte Preis wurde am 2. November 1977 im Metal Bulletin als Herstellerpreis" veröffentlicht. Es hat sich hier »eine Preisführerschaft der europäischen Unternehmen ergeben" (so Niederschrift der MG-Vorstandssitzung vom 8. November 1977).

In ähnlicher Weise heisst es in einem Arbeitspapier zur MG-Aufsichtsratssitzung vom 21. November 1977, daß »die Rolle der ,price leadership', die die Metallgesellschaft . . . in den letzten Wochen übernommen hat, . . . in Zukunft . . . stärker als bisher auch von den Europäern wahrgenommen werden (muß)".

In einer Notiz der MG vom 5. Dezember 1977 über Gespräche mit einem kanadischen Zinkhersteller heisst es dementsprechend: . . . »(Cominco) begrüsst europäische price-leadership durch MG, empfiehlt besseren und schnelleren Informationsaustausch über ein Fachblatt . . .". Desweiteren empfiehlt die Niederschrift über die MG-Vorstandssitzung vom 31. Januar 1978, daß MG diesmal nicht die Senkung des Herstellerpreises einleiten solle.

In einem Fernschreiben von AMSE an RTZ vom 2. Februar 1978 heisst es hierzu, daß AMSE vor Ende der Woche eine Senkung des PP erwartete, wobei Billiton, gefolgt von den deutschen Unternehmen, führen dürfte. Im Fernschreiben vom 3. Februar 1978 heisst es, daß AMSE jetzt erfahre, daß »Billiton eine Entscheidung bis nach dem Treffen des Comité de Liaison verschoben habe. In gewissem Masse mag dies das Ergebnis der Berücksichtigung des Standpunktes von AMSE sein". Unmittelbar nach der Sitzung des Comité de Liaison (Anfang Februar 1978) ist der Zinkpreis von allen hier betroffenen Unternehmen einheitlich von 600 auf 550 US-Dollar pro Tonne geändert worden.

Dieser Preis galt bis August 1978.

(27) AMSE wollte im April 1978 einen höheren Herstellerpreis erreichen. In einem Fernschreiben vom 12. April 1978 heisst es hierzu, daß AMSE die Preise erst erhöhen sollte, wenn genügend Nachfolge bestuende, so daß das Metal Bulletin den neuen Preis veröffentliche. »Leider", so heisst es in dem Fernschreiben weiter, »sind die Aussichten für eine erfolgreiche Erhöhung bedeutsam geringer geworden, weil die deutschen, holländischen und belgischen Hersteller (mit dem damaligen Herstellerpreis) wahrscheinlich zufrieden sind".

In einer Niederschrift der MG-Vorstandssitzung vom 13. Juni 1978 heisst es, daß zur Anhebung des Herstellerpreises gegenwärtig die entsprechenden Ankündigungen nur noch zweier europäischer Hütten fehlen würden.

Im August 1978 haben alle hier betroffenen Unternehmen den Zinkpreis auf die gleiche Höhe (625 US-Dollar zwischen dem 10. und 21. August angehoben (MG-Notiz vom 23. August 1978).

Ähnliche mehr oder weniger gleichzeitige Preisänderungen aller hier betroffenen Hersteller erfolgten zwischen dem 25. und 27. Oktober 1978 und zwischen dem 16. und 23. Januar 1979 (AMSE-Fernschreiben vom 23. Januar 1979).

Diese »Parallelität" der Hersteller veranlasste das Metal Bulletin in seiner Ausgabe vom 31. Oktober 1978 zu folgendem Bericht: ». . It was just like the good old days. In a little over 48 hours earlier last week no leß than seven zinc producers posted $ 720 per ton by the end of Thursday 26. These were: VM, Asturienne, Penarroya, Preussag, . . and Metallgesellschaft. On Friday 27th further moves to $ 720 were announced by . . ., AMSE, . . .".

Aus einem Billiton-Vermerk vom 26. April 1979 geht hervor, daß sich am 25. April 1979 deutsche, französische und nordamerikanische Zinkhersteller mit einem Vertreter von Billiton getroffen und über den künftigen Produzentenpreis diskutiert haben. Der Vermerk empfiehlt, daß der Anstoß zur Preiserhöhung diesmal eher von einem integrierten Zinkhersteller kommen soll als von Billiton und daß Billiton eine Preiserhöhung erst dann bekanntgeben soll, wenn ein neuer Preis im MB veröffentlicht sei.

II. Absicherung des Herstellerpreises

1. Gemeinsame Beeinflussung der LME

a) Die Verkaufsenthaltung der

Hersteller

(28) Die ZPG-Mitglieder haben sich ab 1964 der Zinkverkäufe an der LME enthalten. Mit Beendigung der ZPG im Herbst 1977 ist zwar auch diese Vereinbarung weggefallen, die Nachwirkungen zeigen sich jedoch noch in einer Niederschrift über die Vorstandssitzung der MG vom 14. Februar 1978, in der es heisst, daß bei Verhandlungen mit den anderen Zinkherstellern der Weg, überschüssige Zinkmengen an der LME abzusetzen, von der MG nicht vertreten werden sollte.

Diese Verkaufsabstimmung hatte zur Folge, daß die Zinklagerbestände der LME erheblich schrumpften und vielfach nur Zink aus Ostblockländern mit minderer Qualität an der LME gehandelt wurde (so Billiton-Vermerk vom 4. Juni 1973).

b) Gemeinsames Handeln über Tochterfirmen

(29) Der »Abstinenz" der einzelnen ZPG-Mitglieder beim Verkauf von Zink an der LME stand zur Regulierung des Zinkangebots und damit des LME-Preises der vereinbarte gemeinsame Kauf von Zink an der LME gegenüber.

aa) Das Unternehmen Merafine

(30) Beim ZPG-Treffen am 2. und 3. September 1964 vereinbarten die ZPG-Mitglieder, daß über eine Schweizer Gesellschaft, an die jedes Mitglied 1 £ Sterling pro Tonne seiner Zinkproduktion einzuzahlen hatte, Stützungskäufe an der LME durchgeführt werden. Alle hier betroffenen Unternehmen hatten bis Sommer 1965 entweder unmittelbar oder mittelbar durch Tochtergesellschaften, die sie bereits besassen oder später erwarben, den geforderten Beitrag an diese Gesellschaft (Merafine SA) geleistet. Im Juni 1965 trat Merafine SA erstmals an der LME in Erscheinung, um durch Zinkkäufe den LME-Preis zu stabilisieren. Bis November 1968 wiederholte Merafine SA mehrfach ähnliche Stützungskäufe an der LME. Das erworbene Zink verkaufte Merafine SA ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft, z. B. in der Volksrepublik China (Merafine-Bericht vom 26. Juni 1968).

Beim ZPG-Treffen vom 27. November 1968 wurde Merafine, die im Geschäftsjahr 1968 einen Umsatz von über 10 Mill. Schweizer Franken hatte, aufgelöst. Die ZPG-Mitglieder vereinbarten jedoch, daß eine neue Schweizer Gesellschaft (Adena Metal SA) gegründet werden soll (Grundkapital im Jahre 1970: 12 Mill. Schweizer Franken).

bb) Das Unternehmen Adena

(31) Die Aktiengesellschaft Adena Metal SA (nachfolgend »Adena") wurde am 24. Januar 1969 in Zuerich gegründet. Mit Vertrag vom 30. April 1969 verpflichten sich u. a. RTZ, UM, Billiton, MG, PAG und Penarroya, entweder unmittelbar oder über verbundene Unternehmen, Aktien von Adena zu erwerben. Adena ihrerseits schloß am 27. Mai 1969 einen Vertrag mit der Firma Cassamet SA Zuerich, wonach Cassamet für Adena den Zinkankauf an der LME durchführen sollte. Ab Juni 1969 bis Mitte 1973 kaufte Adena auf Weisung der ZPG Zink an der LME, um den Zinkpreis auf dem von der ZPG gewünschten Niveau zu halten. Adena verkaufte das erworbene Zink ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft (z. B. nach Nordamerika - Adena Dokument vom 6. Juni 1973).

Die ZPG-Mitglieder beschlossen am 8. März 1974, Adena aufzulösen. Das vorhandene Geschäftskapital wurde in der Folgezeit an die an Adena beteiligten ZPG-Mitglieder, darunter alle hier betroffenen Unternehmen, ausbezahlt. Die Abschlußbilanz von Adena und Cassamet erfolgte zum 31. März 1976. c) Vereinbarte Zinkkäufe der Hersteller an der LME

(32) Die ZPG-Mitglieder beschlossen bei ihrem Treffen am 26. November 1974, daß ein »Marktberatungsausschuß" (Market Advisory Committee - MAC) gegründet wird, welcher für jedes ZPG-Mitglied festlegt, wieviel Zink es an der LME zu kaufen habe (Quote). Der Beschluß ließ den ZPG-Mitgliedern jedoch die Möglichkeit, entweder ihre Zinkproduktion dieser Quote entsprechend zu kürzen oder das hergestellte Zink in dieser Höhe einzulagern, zumindest jedoch nicht auf den Markt zu bringen (Steering Committee Paper, undatiert, für den Zeitraum vom 1. Dezember 1974 bis 28. Februar 1975).

(33) Von den hier betroffenen Unternehmen entschieden sich für die »Kaufoption" MG, Billiton, RTZ, und für die »Kürzungsoption" UM, Penarroya und PAG. Es wurde vereinbart, daß die Unternehmen, die die »Kürzungsoption" gewählt hatten, dies der Öffentlichkeit mit Verkaufsrückgängen begründen sollten (Protokoll des ZPG-Treffens vom 26. November 1974). Alle Unternehmen hatten nach diesem Beschluß bei der Durchführung ihrer Optionen die jeweiligen Empfehlungen des MAC zu berücksichtigen (AMSE-Vermerke vom 26. November 1974). Der Grund für diesen ZPG-Beschluß wird in einem AMSE-Vermerk vom 14. Januar 1975 dahin gehend zusammengefasst, daß im November 1974 die Furcht bestand, der »freie" Zinkpreis rutsche ab, was den Herstellerpreis unter Druck gesetzt hätte.

(34) Gemeinsame Zinkkäufe an der LME sind auch im Jahre 1975 und 1976 von allen hier betroffenen Unternehmen vereinbart worden (ZPG-Protokoll vom 26. Februar 1975, UM-Vermerk vom 14. März 1975 und UM-Fernschreiben vom 15. April 1976, AMSE-Vermerk vom 9. Januar 1976 und vom 22. April 1976).

Die ZPG zog zwischen November 1974 und Juli 1975 über 90 000 Tonnen Zink zur Stützung des Herstellerpreises vom europäischen Markt ab (Memorandum vom 16. Juli 1975). Für die Zeit zwischen Juli 1975 und Oktober 1975 vereinbarten die ZPG-Mitglieder, 60 000 Tonnen Zink vom europäischen Zinkmarkt aufzukaufen.

(35) Noch im Jahre 1977 kamen Billiton, UM, PAG und Penarroya überein, 75 000 Tonnen nordkoreanischen Zinkes vor der Anlandung an die LME aufzukaufen und nicht auf den europäischen Markt zu bringen, was auch in der Praxis durchgeführt wurde. In einem Vermerk vom 31. Dezember 1977 der Firma Montanore BV, die diese Aufkäufe durchgeführt hatte, heisst es hierzu:

»The result of the action was that in the period December 1976 to March 1977 the LME three months zinc price rose from £ 373 to £ 458 with positive beneficial effect on the price realizations of European producers. The marked improvement in price to producers was probably in the order of about £ 35 per tonne over the total of producers' sales".

(Das Ergebnis der Aktion war, daß in der Zeit zwischen Dezember 1976 und März 1977 der LME-3-Monats-Zinkpreis von 373 auf 458 £ Sterling stieg mit der günstigen Auswirkung auf die Preisrealisierung der europäischen Hersteller. Die deutliche Preisverbesserung lag bei etwa 35 £ Sterling pro Tonne gerechnet über alle Hersteller-Verkäufe).

2. Beschränkungen der Zinkherstellung und der Investitionen

(36) Wie bei dem Treffen der ZPG am 9. und 10. Juli 1964 vereinbart, haben die ZPG-Mitglieder in der Folgezeit Vereinbarungen über die Beschränkung der Zink-Produktion getroffen und diese durchgeführt. Die Produktionskürzungen bezweckten, durch die abgestimmte Verringerung des Zinkangebotes zum einen den Anreiz für die ZPG-Mitglieder zu beseitigen, überschüssiges, zum Herstellerpreis nicht verkaufbares Zink an der LME oder unmittelbar Zinkverbrauchern anzubieten. Dies hätte nämlich zu einer Senkung der LME-Notierung führen und den Herstellerpreis gefährden können. Zum anderen sollten die Produktionskürzungen bezwecken und bewirken, daß kein überschüssiges Zink im »Heimatmarkt" oder in der »Einflußzone" des jeweils anderen ZPG-Mitglieds unter Umständen zu billigen Preisen verkauft würde.

Den Herstellern blieb jedoch freigestellt, die Produktion nicht zu kürzen, wenn sie das hergestellte Zink auf Lager nähmen (RTZ-Dokument vom 19. Mai 1966).

(37) Die erste Vereinbarung über tatsächliche Produktionsbeschränkungen erfolgte am 26. Mai 1966, wobei die Festsetzung von Referenzproduktionsmengen für die einzelnen Unternehmen der ZPG-Vollversammlung oblag (ZPG-Dokument 18. September 1967).

(38) Die Hersteller kamen am 26. Juni 1968 überein, daß sie keine neue Zink-Kapazitäten aufbauen werden, ohne dies vorher der ZPG zu melden. Sie verpflichteten sich, den jeweiligen Produktionsstand (Tonnen produzierten Zinkes) der Vollversammlung der ZPG zur Genehmigung vorzulegen. Gleichzeitig beschlossen sie, ihre Zink-Erzeugung linear um 20 % zu kürzen (Appendix Nr. 1 zum Protokoll des ZPG-Treffen).

Weitere Produktionsbeschränkungsvereinbarungen aller hier betroffenen Unternehmen erfolgten in den Jahren 1967, 1969 bis 1972 (1970: 15 % lineare Kürzung, Penarroya-Vermerk vom 30. Oktober 1970), 1974 bis 1976. So gab beispielsweise die ZPG für Oktober 1975 Produktionsquoten an, die alle hier betroffenen Unternehmen einhalten sollten. Die Referenzproduktionsmenge betrug z. B. im Oktober 1975 rund 20 000 Tonnen für Penarroya/Pertusola und rund 42 000 Tonnen für RTZ (AMSE) (AMSE-Vermerk vom 13. August 1975).

(39) Vereinbarungen über Produktionsbeschränkungen für 1977 lassen sich nicht mehr im Rahmen der ZPG-Treffen nachweisen. Aus einem Fernschreiben von AMSE vom 4. April 1977 geht jedoch hervor, daß ein Informationsaustausch zwischen den Zinkherstellern über bevorstehende Produktionskürzungen stattfand.

In einem Protokoll der MG-Vorstandssitzung vom 13. September 1977 heisst es, daß es bei einer Sitzung der Zink-Studiengruppe (siehe oben Randziffer 14) voraussichtlich nicht zu bindenden Abmachungen über Produktionssenkungen kommen wird, sondern allenfalls zu Empfehlungen (für das Jahr 1978). Aus einem Protokoll der MG-Vorstandssitzung vom 28. Februar 1978 geht weiter hervor, daß zwischen MG und PAG ein Informationsaustausch über die beabsichtigten Zink-Produktionsmengen für 1978 erfolgte.

III. Vereinbarungen über die Marktaufteilung

1. Die Marktsituation 1964

(40) Den Zinkherstellern war bei ihrem Beschluß vom 9. und 10. Juli 1964, den Zinkmarkt u. a. in Europa zu regulieren, bewusst, daß eine wirksame Festsetzung eines Herstellerpreises neben einer gemeinsamen Beeinflussung der LME und der vereinbarten Produktionsbeschränkungen noch einer weiteren Absicherung bedurfte, nämlich des Schutzes der traditionellen Absatzgebiete der Hersteller. Ein Einbruch in diese Absatzgebiete hätte meist nur über den Preis erfolgen können und hätte das Ende des Herstellerpreises bedeutet (RTZ-Vermerk vom 16. Oktober 1966).

Andererseits gab es traditionelle Lieferbeziehungen über die Landesgrenzen hinweg, beispielsweise von Belgien und Frankreich nach Deutschland. Die Zinkhersteller wollten diese herkömmlichen Handelsströme nicht zu- schütten.

2. Die Art der Beschränkungsvereinbarungen

(41) Die Vereinbarungen zwischen den ZPG-Mitgliedern über Verkaufsbeschränkungen im Heimatmarkt eines anderen Herstellers wurden in der Regel nicht, wie die anderen Maßnahmen, von der ZPG-Vollversammlung beschlossen. Es handelte sich hier vielmehr um Absprachen »am Rande" (oder ausserhalb) der ZPG-Treffen weil die ZPG als Organisation zur Regulierung des Zink-Weltmarktes sich mit Teilmärkten wie dem der Europäischen Gemeinschaft weniger beschäftigte.

a) Abschirmung des deutschen Marktes

(42) Nachdem beim ZPG-Treffen am 2. und 3. Juni 1966 die ZPG-Mitglieder die Lage des europäischen und vor allem des deutschen Zinkmarktes im Hinblick auf Einfuhrbeschränkungen allgemein erörtert hatten, fanden nachfolgend mehrere Treffen zwischen den einzelnen Unternehmen statt, um Einfuhrbeschränkungen zu vereinbaren. Am 9. Juni 1966 trafen sich die belgischen und deutschen Zinkhersteller (VM, MG und PAG), »um unnötigen Wettbewerb (auf dem deutschen Markt) zu vermeiden" (RTZ-Vermerk vom 10. Juni 1966).

Bei einer Zusammenkunft am 2. November 1967 in Köln wurden zwischen PAG sowie MG einerseits und VM, MHO, SP, CRAM, Penarroya sowie Billiton (Budel) andererseits Quoten für Zinkexporte von Frankreich, Belgien und den Niederlanden nach Deutschland vereinbart und darauf hingewiesen, daß in erster Linie die deutschen Hersteller den Zinkbedarf in Deutschland zu decken haben. Diese Quotenregelung erneuerten die Unternehmen am 8. und am 29. April 1968, für das Jahr 1968 (PAG-Vermerk vom 13. März 1968 und vom 10. April 1968 und UM-Vermerk vom 3. Mai 1968.) In ähnlicher Weise wurden zwischen diesen Unternehmen am 1. August 1968 Importquoten für den deutschen Markt festgelegt (PAG-Vermerk vom 12. August 1968).

(43) Die Überwachung der Durchführung dieser Verpflichtung wurde von VM übernommen. Zu diesem Zweck lieferten die betroffenen Unternehmen an VM ihre Ausfuhrzahlen, PAG und MG übersandten jeweils die deutschen Einfuhrstatistiken. Tauchten hier zwischen diesen beiden Informationen Widersprüche auf, so forschte VM nach, von wo aus zusätzliche Ausfuhren ausserhalb der den französischen, belgischen und holländischen Herstellern zugestandenen Quoten erfolgt sind (Beispiele hierfür sind die Fernschreiben vom 29. September 1969, 9. März 1970, 11. November 1970 zwischen MG und UM).

(44) Am 20. August 1971, 6. Juli 1972 und 21. Mai 1973 fanden zwischen Billiton und MG Gespräche über Verkaufsbeschränkungen von Billiton in Deutschland statt, bei denen Billiton »Zurückhaltung" auf dem deutschen Markt zusicherte.

(45) Am 13. September 1971 trafen sich u. a. Vertreter von Billiton, KZM, MG, PAG, Penarroya und UM und setzten die jeweiligen Einfuhrquoten für GOB-Zinklieferungen nach Deutschland fest (zusammen höchstens 51 500 Tonnen; Billiton-Notiz vom 16. September 1971). Weitere Gespräche über Einfuhrbeschränkungen fanden zwischen diesen Unternehmen am 5. Juni und 13. Dezember 1972 statt, wobei Ausfuhrbeschränkungen für Billiton (KZM), Penarroya und UM vereinbart wurden.

Zu ähnlichen Gesprächen und Kontaktaufnahmen über Verkaufsbeschränkungen in Deutschland kam es am 19. März 1974, 5. August 1975 und 2. Dezember 1975 zwischen PAG, MG und AMSE. Dabei kam PAG mit AMSE überein, daß AMSE ihre Zinkverkäufe in Deutschland einschränke, gegebenenfalls auf der Grundlage eines Tausches zwischen einem gewissen Marktanteil in Deutschland gegen einen Zugang zu Rohmaterial.

(46) Am 19. September 1975 legten alle hier betroffenen Unternehmen ihre voraussichtlichen Exportquoten für Zinklieferungen nach Deutschland für die Zeit zwischen September bis Dezember 1975 fest (AMSE-Vermerk vom 2. Oktober 1975).

(47) PAG, MG und AMSE vereinbarten in getrennten Gesprächen, auch künftig Kontakt über die Marktentwicklung für Zink in Deutschland halten zu wollen (AMSE-Notizen vom 5. August 1975). Hierbei sprachen sich PAG und MG gegen den Zugang von AMSE zum deutschen Markt aus (UM-Vermerk vom 13. August 1975). Für AMSE war der Zweck der Gespräche anzukündigen, daß sie künftig auf dem deutschen Markt tätig werden wolle, obwohl zumindest mit MG eine Vereinbarung bestanden hatte, daß ISC nicht in Deutschland Zink verkauft. Diese Besprechungen zwischen AMSE und MG bzw. PAG hatten auch Verkaufsbeschränkungen der deutschen Unternehmen auf dem britischen Markt für das Jahr 1976 zum Ergebnis (Fernschreiben vom 2. Dezember 1975 von AMSE an PAG).

(48) Anfang Februar 1976 erkundete AMSE die Möglichkeit, über Billiton im Rahmen der für Billiton für Deutschland vorgesehenen Quote, Zink zu verkaufen. MG legte gegenüber AMSE dar, in der Vergangenheit sei vereinbart gewesen, daß weder ISC in Deutschland noch MG in England Zink verkaufen würde. Für den Fall der Aufnahme von Zinkverkäufen von AMSE in Deutschland drohte MG mit entsprechenden Gegenmaßnahmen im Vereinigten Königreich (MG-Vermerk vom 5. Februar 1976). AMSE ließ am 1. Oktober 1976 MG wissen, sie wolle auf dem deutschen Markt tätig werden, dies jedoch behutsam und nicht durch Preiswettbewerb tun, um »im deutschen Markt nicht als Störenfried aufzutreten". (MG-Notiz vom 1. Oktober 1976).

(49) Gespräche über Zinkverkäufe auf dem deutschen Markt haben noch im März/April 1977 zwischen MG und AMSE bzw. Billiton (MG-Protokoll vom 19. April 1977) sowie Oktober/November 1977 zwischen PAG und AMSE stattgefunden. Hierbei äusserte PAG »Besorgnis" über Billitons Auftreten auf dem deutschen Markt. (AMSE-Vermerk vom 4. November 1977).

b) Marktaufteilung zwischen Billiton und RTZ

(50) Billiton und RTZ (CRA) schlossen im Jahre 1971 einen Vertrag über das gemeinsame Betreiben der Zinkhütte »Budelco" in Budel (Holland). In den am 7. Mai 1971 abgeschlossenen »Heads of Agreement" zwischen den beiden Muttergesellschaften ist eine Marktaufteilung für die Gemeinschaft (Artikel 2 bis 4) sowie eine Quotenregelung für Verkäufe ausserhalb des jeweiligen »Einflußgebietes" (Artikel 5 und 6) vorgesehen. Alle damaligen Mitgliedstaaten gehörten zum Einflußgebiet von Billiton.

Diese »Heads of Agreement" wurden auf einer Sitzung zwischen Billiton und AMSE, der Nachfolgefirma von CRA, am 20. Dezember 1972, 6. Februar 1973 und 19. April 1973 erneut erörtert sowie in diesen Punkten bestätigt. Ein Öffnen des europäischen Kontinents für AMSE hätte im übrigen »gegen die Marktabsprachen der übrigen Zinkhersteller der Gemeinschaft mit Billiton verstossen". (Billiton-Bericht vom 14. Februar 1973 und vom 23. Mai 1973). (51) Im Jahre 1974 konnte sich Billiton jedoch dem verstärkten Drängen von AMSE, auf dem europäischen Kontinent Zink zu verkaufen, nicht mehr widersetzen. Im August 1974 einigten sich Billiton und AMSE, daß AMSE über Billiton monatlich 100 Tonnen Zink im 4. Quartal und monatlich 150 Tonnen Zink im Jahre 1975 zum Herstellerpreis zuzueglich 15 £ Sterling auf dem europäischen Kontinent verkaufen darf. Am 17. Juli 1975 vereinbarten Billiton und AMSE eine Änderung der »Heads of Agreement", die AMSE durch vereinbarte Absatzquoten einen begrenzten Zugang zu dem kontinentaleuropäischen Markt ermöglichte. AMSE wurde von Billiton das Recht zugebilligt, zu versuchen, Absatzquoten in Kontinentaleuropa von anderen Herstellern zu erreichen (AMSE-Vermerk vom 18. Juli 1975).

(52) Im August 1975 verhandelten Billiton und AMSE über einen Anteil von AMSE an dem Kontingent, daß Billiton von den übrigen europäischen Zinkherstellern für Frankreich (15 000 Tonnen) zugestanden worden war (AMSE-Vermerk vom 12. September 1975). In gleicher Weise gestand Billiton AMSE für Deutschland einen Anteil von 5 000 bis 6 000 Tonnen Zink zu. Dieser AMSE-Anteil sollte jedoch von den übrigen europäischen Zinkherstellern auf das Billiton-Kontingent für Deutschland (10 000 Tonnen) angerechnet werden. AMSE durfte auch nur die Kunden beliefern, die nicht schon Billiton-Kunden waren (Aktennotiz Billiton Metall GmbH vom 28. Januar 1976). Diese Vereinbarungen wurden auch im wesentlichen durchgeführt (AMSE-Vermerk vom 20. Oktober 1975).

(53) Am 1. Oktober 1975 vereinbarten Billiton und AMSE, daß für die Jahre 1976 und 1977 beide Unternehmen gemeinsam mit den kontinentaleuropäischen Herstellern über eine Erhöhung der jeweiligen Exportquote für Zink verhandelt werden (AMSE-Dokument: Marketing in Continental Europe, October 1975).

Für das Jahr 1976 erstellte Billiton eine Aufstellung der Kunden, von welchen sich AMSE fernzuhalten hatte, welche möglicherweise gemeinsam bearbeitet werden könnten und welche allein von AMSE beliefert werden dürfen. AMSE gestattete Billiton für das Vereinigte Königreich lediglich, wegen ihres eigenen nur beschränkten Zugangs zum französischen und deutschen Markt, gewisse, genau aufgeführte Zinkverbraucher zu beliefern (Fernschreiben vom 9. Februar 1976 und AMSE-Vermerk vom 6. Mai 1976).

(54) Auch in den Jahren 1977 und 1978 kam es zu weiteren Verhandlungen zwischen Billiton und AMSE über Quoten beim Verkauf von Zink innerhalb der Gemeinschaft. Der letzte Kontakt zwischen diesen Unternehmen bei dem über gegenseitige Verkaufsbeschränkungen verhandelt wurde, lässt sich für den 27. April 1978 nachweisen (Billiton-Vermerk vom 2. Mai 1978).

c) Weitere Marktaufteilungen

(55) Zwischen den hier betroffenen Unternehmen bestanden Quotenabsprachen für grenzueberschreitende Zinklieferungen innerhalb der Gemeinschaft (AMSE-Notiz vom 12. Mai 1975 und AMSE-Fernschreiben vom 25. Juni 1975 sowie die oben in den Randziffern 50 und 52 erwähnten Unterlagen).

(56) Als AMSE in den Jahren 1974 und 1975 in verstärktem Umfang versuchte, Zink in den übrigen Mitgliedstaaten der EG abzusetzen, sah es sich deshalb gezwungen, Gespräche mit »den europäischen Herstellern" zu führen, um deren Zustimmung zum »Markteintritt" zu erhalten (AMSE-Notiz vom 9. Juli 1975). Diese Gespräche fanden in der Folgezeit statt.

UM und Penarroya gaben ihre Zustimmung für den Verkauf von AMSE-Zink auf dem Kontinent nur sehr zögernd. Penarroya kündigte an, es beabsichtige, nunmehr Zink auch im Vereinigten Königreich zu verkaufen, wobei es den britischen Markt jedoch nicht zu sehr stören wolle (AMSE-Vermerk vom 24. Januar 1974). Im Februar 1975 erörterten beide (AMSE und Penarroya) die Möglichkeit, jeweils 1 000 Tonnen Zink im Jahre 1975 im Heimatmarkt des anderen abzusetzen.

(57) Die weiteren Gespräche zwischen AMSE und Penarroya bzw. UM über den Verkauf von Zink in Frankreich und Belgien durch AMSE ergeben sich aus den AMSE-Unterlagen vom 28. Juli 1975, 31. Juli 1975, 6. August 1975, 27. August 1975 sowie dem UM-Besprechungsprotokoll vom 21. August 1975 und dem Vermerk vom 13. August 1975.

(58) Die Kontakte zwischen AMSE und Penarroya, UM, PAG, MG und Billiton über den Verkauf von Zink durch AMSE auf dem europäischen Kontinent wurden auch 1976 fortgesetzt (MG-Vermerk vom 5. Februar 1976, AMSE-Vermerk vom 28. Januar 1976).

(1) ABl. Nr. 13 vom 21. 12. 1962, S. 204/62.

(2) ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268/63.

(1) Slg. 1982, 1575.

(1) G.J. Stigler, The Kinky Oligopoly Demand Curve and Rigid Prices, Journal of Political Economy, Band L V, 1947, Seite 431.

(1) Slg. 1975, 1663 insb. 1942, 1966.

(2) Slg. 1981, 2021, 2031.

(1) Slg. 1980, 2229.

(1) ABl. Nr. L 319 vom 29. 11. 1974, S. 1.

(59) Zwischen dem 24. Oktober und dem 4. November 1977 nahm AMSE erneut Kontakt auf mit Billiton, PAG und Penarroya wegen der beabsichtigten Zinkverkäufe ausserhalb des Vereinigten Königreichs, wobei sich PAG und Penarroya über die Vermarktung von Zink durch Billiton und AMSE ausserhalb des jeweiligen Heimatmarktes beschwerten.

E. AUSWIRKUNGEN DER VEREINBARUNGEN

(60) Die Vereinbarung des Herstellerpreises und ihre praktische Durchsetzung haben zwar die Auswirkungen »erratischer" Schwankungen der Zinknotierung an der LME für die Gruben, Hütten und Verbraucher abgemildert. Andererseits brachte der vereinbarte Herstellerpreis Nachteile für die nicht mit Gruben oder Zinkverarbeitern verbundenen Unternehmen, weil sie die Auswirkungen eines nicht marktgerecht festgesetzen Preises besonders spürten. So beklagten sich schon im September 1967 die europäischen Zinklohnhütten über »die schwere Bürde, die in Lohnhütten durch die Aufrechterhaltung des Herstellerpreissystems zusammen mit den strengen Produktionsbeschränkungen bei widrigen Marktbedingungen auferlegt würde" (ZPG-Vermerk vom 20. September 1967).

(61) Den Verbrauchern war darüber hinaus durch die Beeinflussung der LME und die geringen Quantitäten sowie mässigen Qualitäten, die dort gehandelt wurden, der Weg weitgehend versperrt, einem hohen Herstellerpreis, wie in den Jahren 1975 bis 1977, auszuweichen. Darüber hinaus gab die manipulierte LME-Notierung durch die Verknappung des Zinkangebots nie den »marktgerechten" Preis wieder.

Gerade auch auf Druck der Zinkverbraucher sahen sich die ZPG-Mitglieder häufig gezwungen, den künstlich hochgehaltenen Herstellerpreis nach einiger Zeit zu senken (vgl. AMSE-Fernschreiben vom 3. Februar 1971 und 27. Oktober 1972), oder aber nicht auf das »an sich" von der ZPG gewünschte Niveau zu erhöhen (RTZ-Notiz vom 28. September 1966).

(62) Des weiteren versuchten die ZPG-Mitglieder durch ihre Angebotsmacht auch Preise durchzusetzen, die weit von dem, was der Markt an sich zu zahlen bereit gewesen wäre, entfernt lagen (AMSE-Fernschreiben vom 25. Februar 1974).

Stellte sich jedoch heraus, daß durch unabhängige Zinkhändler oder durch Zinkproduzenten der vereinbarte Preis unterboten wurde, so äusserten die ZPG-Mitglieder »Abscheu und Bestürzung" (AMSE-Schreiben vom 19. September 1973).

(63) Trotz dieser Vereinbarungen und ihrer praktischen Durchsetzung ist jedoch festzustellen, daß es den ZPG-Mitgliedern nicht gelang, Wettbewerb völlig auszuschließen, was die gelegentlichen Preisunterbietungen durch ZPG-Mitglieder bzw. die gelegentliche Nichteinhaltung ihrer Verpflichtungen hinsichtlich der Produktions- und Exportquoten beweist.

F. VERFAHREN

(64) Die Kommission nahm im Jahre 1977 die ersten Ermittlungen wegen der Tätigkeit der ZPG auf. Zwischen dem 14. Juni 1978 und dem 30. Juli 1980 führt sie bei allen hier betroffenen Unternehmen insgesamt 19 Nachprüfungen gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 durch.

Im Rahmen dieser Nachprüfungen kam es zu einem Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache 155/79, welches durch Urteil vom 18. Mai 1982 (1) abgeschlossen wurde. Die Kommission eröffnete das Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags erst, nachdem das Urteil erlassen worden war.

(65) Nach Eröffnung des förmlichen Verfahrens durch die Kommission am 20. Juli 1982 und der Mitteilung der Beschwerdepunkte hatten die hier betroffenen Unternehmen Gelegenheit, sämtliche dieses Verfahren betreffende Akten der Kommission einzusehen und hiervon Ablichtungen zu fertigen, mit Ausnahme interner Unterlagen der Dienststellen der Kommission sowie der von Unternehmen als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Schriftstücke.

II. RECHTLICHE BEURTEILUNG

ARTIKEL 85 ABSATZ 1

A. DIE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN

I. Die Vereinbarung des Herstellerpreises und der absichernden Maßnahmen

1. Der Herstellerpreis

(66) Die Vereinbarung eines Herstellerpreises durch die Unternehmen Billiton, MG, PAG, Penarroya, RTZ und UM beeinträchtigte sie in ihrer Freiheit, sowohl mit den Zinkgruben einen Ankaufspreis für Zinkblende auszuhandeln als auch gegenüber den Zinkmetallabnehmern gemäß ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen einen Zinkverkaufspreis festzusetzen. Diese Vereinbarung war geeignet und darauf gerichtet, den Preiswettbewerb innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einzuschränken. Für die Feststellung einer solchen Wettbewerbsbeschränkung ist es dabei unerheblich, ob der jeweilige Herstellerpreis in den Verträgen mit

den Zinkgruben (abzueglich des Schmelzlohnes) oder mit den Zinkmetallabnehmern auch stets tatsächlich eingehalten oder ob gelegentlich Abschläge hierauf gewährt wurden. Entscheidend ist, daß der vereinbarte Herstellerpreis immer als Bezugsgrösse für die tatsächliche Preisvereinbarung in den Zinkerzblendebezugs- bzw. in den Zinkmetallieferverträgen diente. Die Herstellerpreisvereinbarung beeinflusste damit das Preisverhalten der Unternehmen zumindest immer mittelbar.

2. Das Wiederverkaufsverbot, die Beschränkung der Produktion und die Investitionsmeldung

(67) Die Vereinbarung, den Zinkabnehmern ein Wiederverkaufsverbot aufzuerlegen (oben Randziffer 18), gewisse gemeinsam festgelegte und zugeteilte Produktionsmengen einzuhalten (oben Randziffern 36 bis 39) sowie die Investitionen der ZPG (oben Randziffer 38) zu melden, stellen ebenfalls Wettbewerbsbeschränkungen dar. Zum einen wurden dadurch die Hersteller verpflichtet, ihrerseits anderen Unternehmen (den Zinkabnehmern) Beschränkungen in deren wirtschaftlicher Tätigkeit aufzuerlegen (Auferlegung des Wiederverkaufsverbots), zum anderen beschränkten sie sich durch die Vereinbarungen selbst in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit.

(68) Soweit die Verpflichtung bestand, bevorstehende Investitionen der ZPG-Vollversammlung zu melden, die dann diese Vorschläge erörterte, so stellte auch dies eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit dar: Die Investitionsmeldepflicht mit anschließender Erörterung des Vorhabens durch die Wettbewerber ging weit über einen hinnehmbaren Investitionsinformationsaustausch hinaus, bei dem nur die voraussichtliche Entwicklung der Märkte und die Produktionskapazitäten erörtert wird, ohne daß es zu Maßnahmen kommt, die die Entscheidungsfreiheit und Verantwortung der Unternehmen hinsichtlich ihrer Investitionspolitik beeinträchtigen können. Gleiches gilt für den Informationsaustausch über oder Empfehlungen zu Produktionskürzungen (oben Randziffer 39). Ein derartiges Verhalten ist als abgestimmte Verhaltensweise anzusehen.

(69) Demgegenüber ist das Vorbringen der Unternehmen, die Vereinbarung über die Auferlegung eines Wiederverkaufsverbots, die Produktionsquoten und die Investitionsanmeldungen hätten keine praktischen Auswirkungen gehabt, unerheblich. Die in den Protokollen über die ZPG-Zusammenkünfte für die einzelnen Jahre wiederholt vereinbarten Produktionsquoten deuten darauf hin, daß die Unternehmen sich in der Praxis auch im wesentlichen daran gehalten haben, denn sonst wäre es überfluessig gewesen, derartige Quoten erneut zuzuteilen. In den jeweiligen Protokollen über die Vereinbarungen der Produktionsquoten sind auch keine Hinweise darauf enthalten, daß sich die ZPG-Mitglieder nicht an die Vereinbarungen gehalten haben. Soweit Penarroya vorträgt, sie habe die Produktion nicht den Quoten entsprechend gesenkt, sondern sie zum Teil sogar erhöht, so ist darauf hinzuweisen, daß der ZPG-Beschluß die Möglichkeit ließ, unbeschränkt zu produzieren, jedoch das Zink auf Lager zu legen. Der Hinweis Penarroyas auf erhöhte Produktionszahlen im Jahre 1974 und 1976 ist daher insoweit ohne Aussagekraft.

(70) Hinsichtlich des Wiederverkaufsverbots ist festzustellen, daß diese Verpflichtung noch im Jahre 1972 in einem ZPG-Papier (oben Randziffer 17) wiederholt wird. Wäre diese Verpflichtung tatsächlich ohne praktische Auswirkung gewesen, so wäre es sinnlos gewesen, diese Verpflichtung noch acht Jahre nach ihrem Eingehen zu wiederholen.

(71) Schließlich genügt es jedoch für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1, wenn die Wettbewerbsbeschränkungen bezweckt sind. Es ist nicht erforderlich, daß der Zweck auch ganz oder teilweise erreicht, die Wettbewerbsbeschränkung also auch bewirkt wird. Hinzu kommt, daß allein durch die Vereinbarung über die Auferlegung des Wiederverkaufsverbots, die Produktionsbeschränkung und die Investitionskontrolle sowie den Informationsaustausch und die Empfehlungen zu Produktionskürzungen die Unternehmen in ihrer wettbewerblichen und wirtschaftlichen Handlungsfreiheit eingeschränkt wurden, weil sie befürchten mussten, bei Verstössen gegen die Vereinbarungen sich vor der ZPG verantworten zu müssen.

3. Die Beschränkung des Zinkverkaufs an der LME und der Zinkaufkauf

(72) Die sich von den Unternehmen gegenseitig auferlegte Verpflichtung, selbst kein Zink an der LME zu verkaufen und gegebenenfalls Zink bereits vor dessen Erreichen der LME aufzukaufen bzw. selbst oder über dritte Unternehmen Kursstützungskäufe an der LME durchzuführen, stellt ebenfalls eine Wettbewerbsbeschränkung dar. Sie bezweckte und bewirkte, den LME-Preis für Zink zu beeinflussen, damit dieser sich nicht allzuweit vom Herstellerpreis entfernte. Dadurch sollte der Druck des Marktes auf die ZPG-Mitglieder, den Herstellerpreis zu ändern, abgemildert werden. Die Unternehmen passten so den durch Angebot und Nachfrage gebildeten LME-Preis an den vereinbarten Herstellerpreis an. Dies bewirkte, daß der Wettbewerbsdruck, wie er von der LME-Notierung ausging, abgeschwächt wurde.

4. Begründung der Unternehmen für ihr Verhalten (73) Soweit alle hier betroffenen Unternehmen vortragen, die Vereinbarung des Herstellerpreises und die absichernden Maßnahmen hätten dazu gedient, zum einen die oftmals unvernünftig hohen Zinknotierungen an der LME zu senken und zum anderen erhebliche Preisschwankungen und spekulative Preissteigerungen an der LME sowie das Preisdumping der Staatshandelsländer zu verhindern, und der Herstellerpreis habe sich über Jahre hinweg nicht allzuweit von der LME-Notierung für Zink entfernt, er sei »marktgerecht" gewesen, so daß es an wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Vereinbarungen fehle, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:

Unternehmen dürfen gegen schwierige Markt- oder konjunkturelle Krisensituationen nur mit wettbewerbskonformen Mitteln vorgehen. Die Absprache von Ein- oder Verkaufspreisen zwischen Wettbewerbern ist kein geeignetes Mittel, um angebliche schwierige Marktgegebenheiten zu bekämpfen. Auch angebliche Überkapazitäten berechtigen Unternehmen nicht, gegen die Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags zu verstossen. Selbst die Abwehr angeblicher Dumpingpraktiken rechtfertigt es nicht, mit privaten Vereinbarungen zwischen Wettbewerben preis- und marktregulierend einzugreifen.

Das Vorbringen der Unternehmen ist auch deshalb wenig überzeugend, weil Maßnahmen, die in der Tat zur Bekämpfung schwieriger Marktsituationen ergriffen werden, sich in der Regel nicht über mehr als ein Jahrzehnt hinziehen. Darüber hinaus lag der vereinbarte Herstellerpreis längere Zeit auch über dem LME-Preis. Der LME-Preis kann auch deshalb nicht als Bezugsgrösse für die »Marktgerechtigkeit" des Herstellerpreises herangezogen werden, da er ebenfalls von den Unternehmen beeinflusst worden war. Durch die Verhaltensweisen der ZPG-Mitglieder wurden nur Zink-»Spitzenmengen", d. h. marginale Mengen und nicht repräsentative Zinkqualitäten, über die LME gehandelt.

(74) Soweit die Unternehmen vorbringen, staatliche Stellen der Mitgliedstaaten und auch die Dienststellen der Kommission hätten die Preisabsprachen und die absichernden Maßnahmen gekannt, staatliche Behörden einzelner Mitgliedstaaten hätten sie sogar ausdrücklich gebilligt, so ist festzustellen, daß die Kenntnis sowie die Beteiligung an oder die Genehmigung von Preisabsprachen durch Behörden der Mitgliedstaaten derartige Vereinbarungen nicht vor der Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags schützen kann.

Der Kommission waren das Bestehen eines »Zink-Herstellerpreises" und die Tatsache von Produktionskürzungen bekannt. Zu keiner Zeit wussten die betreffenden Beamten der Kommission jedoch, daß der Herstellerpreis und die Produktionskürzungen auf einer Absprache beruhten. Wenn ein »Herstellerpreis" in der Fachpresse veröffentlicht wird, kann man nicht grundsätzlich davon ausgehen, daß dies notwendigerweise einen Verstoß gegen Artikel 85 bedeutet. Die Mitglieder eines Wirtschaftsverbandes können in diesem Verband das Bestehen von Überkapazitäten anerkennen, ohne sich dabei über Kapazitätseinschränkungen zu verständigen. Die im vorliegenden Fall gemachten Versuche zu folgern, daß eine Behörde, weil ihr ein Teil der Vorgänge bekannt war, Kenntnis von allem gehabt habe, müssen zurückgewiesen werden.

Bezueglich einer etwaigen Beteiligung von Behörden der Mitgliedstaaten dürfte weitgehend das gleiche gelten. Die Unternehmen können jedenfalls nicht ihre Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln erlangen durch die blosse Behauptung, eine Regierungsstelle habe von der Anwendung eines Herstellerpreises gewusst oder diesen sogar gebilligt.

II. Die Abstimmung über Preisänderungen

(75) Als das auf der Vereinbarung von 1964 basierende Herstellerpreis-System 1977 in Europa seine Wirksamkeit verlor, entstand eine Lage, in der es keinen natürlichen Preisführer zu geben schien, der unabhängig von seinen Konkurrenten handeln konnte in der Überzeugung, daß diese höchstwahrscheinlich folgen würden. Überdies ist nachgewiesen, daß MG intern die Notwendigkeit diskutiert hat, ein »Modell europäischer Preisführerschaft" zu schaffen, was darauf hinweist, daß einige der Unternehmen versuchten, die beendeten Vereinbarungen durch eine Art gelenkter Preisführerschaft zu ersetzen.

Die im vorliegenden Fall vorherrschenden Bedingungen scheinen mehr die Merkmale einer Lage gehabt zu haben, in der es zu einer, wie es in der wirtschaftswissenschaftlichen Theorie heisst, »barometric price leadership" (1) (indikativen Preisführerschaft) kommen kann. Dies nimmt den Unternehmen nicht die Fähigkeit, »unabhängig die (von ihnen nach ihrem Wunsch) im Gemeinsamen Markt zu verfolgende Politik zu bestimmen". Unter solchen Umständen ist paralleles Preisgebaren in einem homogene Erzeugnisse produzierenden Oligopol als solches kein hinreichender Beweis für eine abgestimmte Verhaltensweise. Ein hinreichender Beweis kann sich jedoch aus parallelem Preisgebaren in Verbindung mit anderen Indizien, wie Kontakten zwischen Unternehmen bezueglich wünschenswerter Preis änderungen, die vor Preisänderungen stattfinden, oder dem Austausch von Informationen, der Kontakte dieser Art verstärkt, ergeben.

(76) Im vorliegenden Fall gibt es Hinweise darauf, daß zwischen Oktober 1977 und April 1979 MG hoffte, über eine »barometric price leadership" (indikative Preisführerschaft) hinausgehen zu können, daß andere Unternehmen untereinander Kontakte hatten und daß nach solchen Kontakten Preisänderungen erfolgten. Die vorliegenden Beweise reichen jedoch nicht aus, um das Parallelverhalten der betreffenden Unternehmen als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 85 zu betrachten.

III. Marktaufteilung

(77) Die Absprachen zwischen UM, Penarroya, Billiton, AMSE, PAG und MG, nur genau und gemeinsam festgelegte Zinkmengen in das traditionelle Absatzgebiet des anderen Herstellers zu liefern (Randziffer 55) sowie Exportquoten für den deutschen Markt festzulegen (oben Randziffern 42 bis 49), stellen Einschränkungen des Zinkabsatzes und eine Aufteilung der Märkte im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 dar. Derartige Vereinbarungen sind ausdrücklich als Beispiele für verbotene Wettbewerbsbeschränkungen in Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe c) erwähnt. Gleiches gilt für die Vereinbarungen über Exportbeschränkungen nach Deutschland zwischen MG und RTZ unmittelbar oder mittelbar über die RTZ-Tochtergesellschaften ISC und AMSE sowie für die Vereinbarungen zwischen MG und Billiton sowie zwischen MG und PAG mit RTZ (oben Randziffer 47). Diese Ausfuhrbeschränkungen nach Deutschland waren jeweils mit einer Gegenseitigkeitsabrede verknüpft, wonach MG bzw. PAG auch nicht in den Heimatmarkt des gebundenen Unternehmens (d. h. Billiton-Holland, ISC bzw. AMSE-Vereinigtes Königreich) liefern durfte. Besonders deutlich ist eine solche Marktaufteilung auch im Fall Budel zwischen AMSE bzw. CRA (beides Tochtergesellschaften von RTZ) und Billiton in den »Heads of Agreement" (oben Randziffer 50).

(78) Die Schwierigkeiten, die AMSE ab dem Jahr 1974 hatte, als sie versuchte, nach dem europäischen Kontinent Zink zu liefern, (oben Randziffern 55 bis 59), zeigen ebenfalls Marktaufteilungen zwischen den kontinentaleuropäischen Herstellern untereinander wie auch zwischen ihnen und RTZ auf. Die Unternehmen vereinbarten sowohl Lieferbeschränkung von RTZ auf dem europäischen Kontinent als auch Ausfuhrbehinderungen der kontinentaleuropäischen Hersteller nach dem Vereinigten Königreich (Randziffer 56).

(79) Damit steht fest, daß alle hier betroffenen Unternehmen Wettbewerb durch grenzueberschreitende Zinklieferungen einschränken wollten und eingeschränkt haben. Zwar ist anzuerkennen, daß RTZ ab dem Jahr 1974 durch ihre Tochtergesellschaft AMSE und deren Drängen auf den kontinentaleuropäischen Zinkmarkt die zwischen den übrigen Zinkherstellern bestehenden Exportquoten weitgehend hinfällig gemacht hat. Auch dieses Eindringen auf den kontinentaleuropäischen Markt erfolgt jedoch durch Absprachen und die Vereinbarung von Hoechstquoten.

(80) Soweit den hier betroffenen Unternehmen neue »Gespräche", »Verhandlungen" oder »Kontakte" über Zinkverkäufe im Heimatmarkt des anderen Unternehmens nachzuweisen sind, so kann zwar insoweit nicht von »Vereinbarungen" über Marktaufteilungen gesprochen werden. Diese Gespräche, Verhandlungen und Kontakte stellen sich jedoch als eine »unmittelbare" Fühlungnahme zwischen den Unternehmen dar, die darauf hinauslaufen sollte, die grenzueberschreitenden Zinklieferungen und damit Wettbewerb zu regulieren. Eine solche Fühlungnahme, die den einen Wettbewerber bei seinen Zinkausfuhren »beeinflussen" oder zumindest den anderen Wettbewerber über solche Lieferungen ins Bild setzen sollte, damit er sich in seinem eigenen Marktverhalten darauf einrichten kann, stellt jedoch zumindest eine abgestimmte Verhaltensweise dar. Auch insoweit haben die Unternehmen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes Suiker-Unie, verbundene Rechtssachen 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113, 114/73 (1), Zuechner 172/80 (2)).

(81) Soweit die Unternehmen vortragen, aus den aufgeführten Unterlagen sei nicht auf Vereinbarungen zu schließen, weil es sich meist nur um interne Aufzeichnungen einzelner Unternehmen handele, soweit Vereinbarungen vorgelegen hätten, so hätten diese jedoch keine praktische Bedeutung gehabt, weil die Unternehmen sich aus ihnen eigenen Gründen ohnehin weitgehend auf ihren traditionellen Heimatmarkt beschränkt hätten und weil die Vereinbarungen nicht tatsächlich angewandt worden seien, ist auf folgendes hinzuweisen:

Soweit es sich bei den Unterlagen nur um interne Aufzeichnungen einzelner Unternehmen handelt, besteht kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß der in ihnen wiedergegebene Sachverhalt zutrifft. Dies gilt um so mehr als interne Aufzeichnungen verschiedener Unternehmen übereinstimmend von Absprachen oder Gesprächen zur Ausfuhrkontingentierung berichten (oben Randziffern 52, 53 und 56 bis 59). Soweit die Unterlagen darauf hinweisen, daß ein Unternehmen (RTZ) über Jahre hinweg versuchte, die anderen hier betroffenen Unternehmen dazu zu bringen, Zinklieferungen durch RTZ in den jeweiligen Heimatmarkt zuzulassen, und letztere auch gewisse Einfuhrmengen zugestanden, so beweist dies gerade bestehende Vereinbarungen über Einfuhrbeschränkungen. Das »Zugestehen" von Einfuhrquoten umfasst das Verbot, diese Mengen zu überschreiten, und stellt damit auch ein mittelbares, vereinbartes Exportverbot dar.

Aus den jeweiligen Unterlagen ist auch zu entnehmen, daß sich die Unternehmen im Grundsatz an die vereinbarten »Quoten" hielten.

(82) Darüber hinaus bedürfte es für die Feststellung, daß vereinbarte Einfuhrbeschränkungen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Artikels 85 darstellen, nicht des Nachweises, daß diese Beschränkungen auch in der Praxis befolgt wurden. Das Vorbringen der Unternehmen kann daher nur als blosse »Schutzbehauptung" angesehen werden.

IV. Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlungen

(83) Die hier betroffenen Unternehmen haben entweder selbst, durch weisungsgebundene Tochtergesellschaften oder durch von ihnen beherrschte Unternehmen an den wettbewerbswidrigen Vereinbarungen und Verhaltensweisen teilgenommen. Mutter-, Tochtergesellschaften und beherrschte Unternehmen sind dabei als wirtschaftliche Einheit anzusehen, das Verhalten der Tochtergesellschaft ist dabei der Muttergesellschaft zuzurechnen.

Soweit Billiton und UM solche Unternehmen später in ihren Unternehmensbereich eingegliedert haben, die zu Beginn der Absprachen selbstständig waren (KZM und Budel für Billiton, VM und Asturienne für UM), ist das Verhalten der übernommenen Unternehmen dem übernehmenden Unternehmen zuzurechnen. Dies zeigt sich daraus, daß beispielsweise Billiton von der ZPG alle Kosten und Ausschüttungen zugerechnet wurden, die KZM bzw. Budel durch die Teilhaberschaft an Adena (oben Randziffer 31) zufielen. Aus diesem Grunde kann das Argument Billitons, sie sei erst seit 1971 durch die vollständige Übernahme von KZM an der ZPG und deren Abmachungen beteiligt gewesen, nicht anerkannt werden.

(84) Die ZPG ist als weltweites Kartell anzusehen, dessen Schwerpunkt stets ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft lag. Neben den hier betroffenen Unternehmen haben noch eine Vielzahl anderer Unternehmen teilgenommen, die keinen Geschäftssitz oder keine Tochtergesellschaft innerhalb der Gemeinschaft hatten und haben oder die nicht in wesentlichem Umfang oder nur vereinzelt in die Gemeinschaft lieferten. Für die ZPG, die etwa 80 v. H. des Zink-Weltmarktes kontrollierte, war der Markt der Europäischen Gemeinschaft auch nur ein Teilmarkt (oben Randziffer 8). Der Anstoß zur und die Triebkraft in der ZPG ging von aussergemeinschaftlichen Unternehmen aus. In einem MG-Bericht vom 3. Juli 1964 über die Gründung der ZPG wird sogar von einem »Diktat" der englischen, australischen und kanadischen Unternehmen gesprochen. Diese Drittstaatunternehmen hätten jedoch wegen der Struktur des Zinkmarktes auch ohne die beschränkenden Vereinbarungen nicht wesentlich zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation innerhalb der Gemeinschaft beigetragen, ihre Teilnahme an der ZPG hatte daher nur mittelbare Auswirkungen auf die Gemeinschaft.

Es ist daher angebracht, die Anwendung des Artikels 85 auf die Unternehmen zu beschränken, von denen unmittelbare Eingriffe auf die Wettbewerbslage in der Gemeinschaft ausgingen.

B. DIE BEEINTRÄCHTIGUNG DES ZWISCHENSTAATLICHEN HANDELS

(85) Die Vereinbarungen zur Marktaufteilung waren von sich aus geeignet, den zwischenstaatlichen Handel unmittelbar zu beeinträchtigen. Sie waren darauf gerichtet, die Zinklieferungen zwischen den Mitgliedstaaten zu verhindern bzw. in genau festgelegten Grenzen zu halten. Die Preisvereinbarungen und die Abstimmung über bevorstehende Preisänderungen aller hier betroffenen Unternehmen wirkten sich insofern auf den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten aus, als sie grenzueberschreitenden Preiswettbewerb durch Zinklieferungen von vornherein ausschließen sollten und auch ausschlossen. Gleiches gilt für die Vereinbarung, den Abnehmern ein Wiederverkaufsverbot aufzuerlegen sowie für die gemeinsame Beeinflussung des Zinkbörsenpreises an der LME. Die Produktions- und Investitionskontrollen bzw. -beschränkungen waren ebenfalls geeignet, den Unternehmen die Möglichkeit und den Anreiz zu nehmen, hergestelltes, aber in einem Mitgliedstaat nicht absetzbares Zink in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft zu liefern.

All diese Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen der hier betroffenen Unternehmen bezweckten und bewirkten eine künstliche Trennung und Abschirmung der Märkte der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft.

ARTIKEL 85 ABSATZ 3

(86) Eine Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 kann gemäß Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 17 nur dann erfolgen, wenn die Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen der in Artikel 85 Absatz 1 bezeichneten Art bei der Kommission angemeldet worden sind. Eine solche Anmeldung ist nicht erfolgt, so daß die Möglichkeit einer Freistellung damit schon aus diesem Grunde nicht gegeben ist.

(87) Soweit die Unternehmen vorbringen, die Vereinbarung des Herstellerpreises habe zur Verbesserung der Zinkerzeugung und der Zinkvermarktung beigetragen, sie habe Vorteile sowohl für die Verbraucher (wegen der angeblich erreichten Preisstabilität) als auch für die Mitgliedstaaten (aus Gründen der Inflationsdämpfung) gehabt, trotz der mangelnden Anmeldung habe deshalb die Kommission bei der Beurteilung des Verhaltens diese Vorteile im Rahmen einer »als-ob-Prüfung" gemäß Artikel 85 Absatz 3 zu berücksichtigen, so ist auf folgendes hinzuweisen: Es erscheint aus den oben in Randziffer 60 angegebenen Gründen sehr zweifelhaft, ob die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen überhaupt nennenswerte Vorteile gebracht haben. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall wäre nämlich der angebliche gesamtwirtschaftliche Nutzen der Kartellabsprachen unter Berücksichtigung der Grundsätze und Ziele des EWG-Vertrags zu würdigen. Der vereinbarte Herstellerpreis, der Informationsaustausch über die Preisänderungen, die gemeinsame Beeinflussung des Zinkbörsenpreises an der LME, die Produktions- und Investitionskontrollen sowie die Marktaufteilungen bzw. die Ausfuhrbehinderungen zielten in erster Linie darauf ab, den Wettbewerb zwischen den Beteiligten abzuschwächen und die nationalen Märkte innerhalb der Gemeinschaft voneinander abzuschotten. Unter diesen Umständen hätte für die Gesamtheit der Vereinbarungen und Verhaltensweisen selbst dann keine Freistellung erteilt werden können, wenn sie angemeldet worden wäre.

Das Fehlen einer Anmeldung ist ein absoluter Hinderungsgrund; eine »als-ob"-Betrachtung ist nicht möglich (Rechtssache 30/78 - Distillers Company Ltd gegen Kommission (1).

ARTIKEL 15 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG Nr. 17

A. DER VORSATZ

(88) Die Zuwiderhandlungen wurden von allen Unternehmen vorsätzlich begangen. Sie haben nicht nur die einzelnen Handlungen willentlich begangen, ihnen war auch bewusst, daß sie gegen Wettbewerbsregeln verstossen könnten.

B. DIE DAUER DER ZUWIDERHANDLUNGEN

I. Beginn der Zuwiderhandlungen

(89) Die Zuwiderhandlungen in Form von Vereinbarungen zur Festsetzung des Zinkherstellerpreises, zur Beeinflussung der LME, zur Einschränkung und Kontrolle der Zinkerzeugung und der Investitionen sowie zur Aufteilung der Märkte haben mit Ende der ersten ZPG-Zusammenkunft, also am 10. Juli 1964 begonnen. Dabei ist es unerheblich, ob diese Zuwiderhandlungen erst später in die Praxis umgesetzt wurden.

(90) Für die Unternehmen MG, PAG, Penarroya, RTZ und UM beginnen daher die Zuwiderhandlungen mit dem 10. Juli 1964. Der Umstand, daß RTZ erst mit dem Beitritt des Vereinigten Königreichs zur Gemeinschaft ein Unternehmen innerhalb der EG wurde, kann hieran nichts ändern, da sich die wesentlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlungen innerhalb der damaligen Gemeinschaft zeigten.

(91) Für Billiton, das für das Verhalten des übernommenen Unternehmens KZM und Budel voll einzustehen hat, beginnen die Zuwiderhandlungen mit dem Beitritt der KZM zur ZPG, d. h. am 3. September 1964.

II. Ende der Zuwiderhandlungen

(92) Die Unternehmen haben die Zuwiderhandlungen nicht durch Übereinkunft an einem bestimmten Datum beendet. Vielmehr zerfiel die ZPG dadurch, daß sich einzelne Unternehmen nach und nach nicht mehr an alle Vereinbarungen hielten und es damit schließlich am erforderlichen Zusammenhalt der Unternehmen fehlte. Deshalb ist ein genaues Ende der Zuwiderhandlungen schwer feststellbar. Zugunsten der Unternehmen wird daher als Ende der jeweiligen Zuwiderhandlungen die letzte nachweisbare Auswirkung der Vereinbarungen und Abstimmungen angesetzt.

1. Festsetzung des Zink-Herstellerpreises

(93) MG hat nach eigenen Angaben erstmalig im Oktober 1977 unabhängig und unabgestimmt den Zinkpreis geändert (oben Randziffer 22). Daraus ist zu schließen, daß bis zu diesem Zeitpunkt die vorhergehenden Preisabstimmungen der hier betroffenen Unternehmen ihre wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen gehabt haben. Dies wird auch durch das Vorbringen von Penarroya erhärtet, wonach »ab Ende 1977, d. h. nach Einstellung der Tätigkeiten der ZPG, Penarroya eine unabhängige Haltung angenommen hat".

(94) Das Ende der Herstellerpreisvereinbarung im Rahmen der ZPG ist damit auf Oktober 1977 anzusetzen.

2. Vereinbarung zur Beeinflussung der LME

(95) Durchgeführte Beeinflussungsmaßnahmen und ihre Auswirkungen aller hier betroffenen Unter nehmen lassen sich bis zum April 1976 (siehe oben Randziffer 34) nachweisen. Die Unternehmen Billiton, PAG, Penarroya und UM haben durch ihren gemeinsamen Aufkauf des nordkoreanischen Zinks die Zuwiderhandlung erst mit Ende des Jahres 1977 abgeschlossen (oben Randziffer 35).

3. Beschränkung und Kontrolle der Erzeugung und der Investitionen

(96) Verbindliche Vereinbarungen zur Beschränkung der Erzeugung und der Investitionen sind für alle hier Betroffenen bis Ende 1975 nachweisbar (oben Randziffer 38). Abstimmungen aller Unternehmen (in Form von Empfehlungen) hierüber lassen sich bis Herbst 1977, Einzelabstimmungen zwischen MG und PAG lassen sich bis April 1978 feststellen (oben Randziffer 39).

4. Aufteilung der Märkte

(97) Die allgemeine Vereinbarung und die gegenseitige Abstimmung der hier betroffenen Unternehmen, den jeweiligen Heimatmarkt der anderen Unternehmen zu respektieren, galt bis Ende 1976 (oben Randziffer 58). Zwei- und mehrseitige Abstimmungen hierüber erfolgten noch im April 1978 zwischen Billiton und AMSE. Da nicht nachweisbar ist, wie lange diese Vereinbarungen beschränkende Auswirkungen hatten, ist das Ende der Zuwiderhandlungen insoweit für Billiton und RTZ auf April 1978 festzusetzen (vgl. oben Randziffer 54).

C. FORTGESETZTE HANDLUNG

(98) Bei den Zuwiderhandlungen handelt es sich nicht um von Fall zu Fall jeweils neu geschlossene Vereinbarungen oder neu abgestimmte Verhaltensweisen, sondern die Maßnahmen beruhten alle auf der Grundlagenvereinbarung vom 9. und 10. Juli 1964. Letztlich erfolgen sie nur in einer, an die jeweilige Situation angepassten, Ausführung dieser Grundlagenvereinbarung. Änderungen bei der Ausführung (beispielsweise der Wechsel von der Firma Merafine zur Gründung der Firma Adena oder von einem vorher vereinbarten Herstellerpreis zu einer Abstimmung bei Preisänderungen) vermögen keine andere Beurteilung herbeizuführen. Vom Jahr 1964 ab bis zu den oben in Randziffer 93 bis 97 genannten Zeitpunkten richteten die jeweiligen Zinkhersteller ihr Verhalten auf den Grundlagenbeschluß vom 9. und 10. Juli 1964 aus. Bei den Verstössen gegen Artikel 85 handelt es sich somit um fortgesetzte Handlungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates (1).

D. SCHWERE DER ZUWIDERHANDLUNGEN

(99) Grundsätzlich sind die von den Unternehmen begangenen Zuwiderhandlungen, nämlich die unmittelbare und mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise und sonstiger Geschäftsbedingungen, die Einschränkung und Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes und der Investitionen sowie die Aufteilung der Märkte als besonders schwere Zuwiderhandlungen anzusehen. Dies zeigt sich schon daraus, daß sie in Artikel 85 als Beispiele aufgeführt sind. Sie richteten sich gegen die Grundlagen der Gemeinschaft.

Im vorliegenden Fall ist jedoch folgendes zu berücksichtigen: Die Unternehmen haben in der Tat versucht, die negativen Auswirkungen erratischer Schwankungen der Zink-Börsennotierung zu beseitigen. Alle hier betroffenen Unternehmen (mit Ausnahme von RTZ) sind der ZPG nur beigetreten, um sich nicht vom Zinkweltmarkt, von dem sie weitgehend abhingen, zu isolieren. Darüber hinaus war das Vorliegen eines Zinkherstellerpreises allgemein bekannt, und es trifft zu, daß die Unternehmen daher davon ausgehen konnten, daß ihr Verhalten, soweit es bekannt war, keine schwere Zuwiderhandlung darstellen würde.

(100) Hinsichtlich der Einschränkung und Kontrolle der Erzeugung und der Investitionen mag das Vorbringen der Unternehmen zutreffen, diese Vereinbarungen hätten nur dazu gedient, ein Überangebot an Zink zu verhindern. Wenngleich es sich hier um Mengenabsprachen handelt, die weder mittel- noch langfristig zu einer verbesserten Angebotsstruktur geführt haben, so ist doch anzuerkennen, daß die Vereinbarungen den Unternehmen aus einer schwierigen wirtschaftlichen Situation helfen sollten. Darüber hinaus waren die jeweiligen Produktionskürzungen nicht von einer solchen Grössenordnung, daß sie Wettbewerb völlig ausgeschlossen hätten. Es mag auch zutreffen, daß diese Vereinbarungen nicht stets in vollem Umfang durchgeführt wurden.

(101) Die Vereinbarungen über die Aufteilung der Märkte schrieb zunächst nur die im Jahre 1964 tatsächlich bestehende Lage fest, bei der nur in beschränktem Umfang Zinkverkäufe über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinweg erfolgten.

(102) Die Unternehmen verhielten sich in den Jahren ab 1974 auch eher hinhaltend gegenüber dem Exportdruck aus dem Vereinigten Königreich und riegelten den kontinentaleuropäischen Markt nicht völlig gegenüber Einfuhren aus dem Vereinigten Königreich ab. Auch RTZ ließ bei diesen Abmachungen Kompensationslieferungen in das Vereinigte Königreich zu. Die Vereinbarungen hatten somit keine völlige Abschirmung der jeweiligen nationalen Märkte zur Folge, sondern sie »kanalisierten" nur den Zustrom von Zink. Diese nur »abgedämpfte" beschränkende Auswirkung lässt diese Zuwiderhandlung als weniger schwerwiegend erscheinen.

(103) Allgemein haben die Vereinbarungen niemals zu einem völligen Wettbewerbsausschluß geführt, es war nicht zuletzt der bestehengebliebene Restwettbewerb, der das Kartell auseinanderfallen ließ.

(104) Als mildernde Umstände sind für die einzelnen Unternehmen zusätzlich zu berücksichtigen, daß

- MG mitverantwortlich für die Beseitigung des Systems der Herstellerpreisfestsetzung war (siehe oben Randziffer 36),

- Billiton nur eine untergeordnete Rolle innerhalb der ZPG spielte und durch das Gemeinschaftsunternehmen Budel und den Verkaufsdruck, der auf dem Zinkmarkt hiervon ausging, zum Zerbrechen der Marktaufteilungsabsprachen beitrug,

- PAG sich bei der Durchsetzung der Vereinbarungen im wesentlichen passiv verhalten hat und eher als ein »Mitläufer" innerhalb der ZPG angesehen werden kann,

- RTZ durch sein Drängen auf den kontinentaleuropäischen Markt die bestehenden Marktabsprachen zunächst in ihren wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ab- gemildert und in der Folgezeit vollständig zu Fall gebracht hat.

Darüber hinaus berücksichtigt die Kommission die schwierige wirtschaftliche Situation, in der sich die Zinkindustrie in der Gemeinschaft allgemein und vor allem ein hier betroffenes Unternehmen befindet. Im übrigen haben alle hier betroffenen Unternehmen nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu der Aufklärung des Falles beigetragen.

Bei Abwägung aller dieser Umstände kommt die Kommission zu dem Schluß, daß es im vorliegenden Fall nicht angebracht ist, Geldbussen in der Höhe zu verhängen, wie sie normalerweise angesichts der Art und Dauer der Zuwiderhandlungen angebracht gewesen wäre.

Hinsichtlich der relativen Höhe der den verschiedenen Unternehmen auferlegten Geldbussen berücksichtigt die Kommission - angesichts der Unterschiede des jeweiligen Integrationsgrades der Unternehmen - nicht den Umsatz, sondern die Produktionsmenge an Zinkmetall -

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

(1) Die Unternehmen

- Billiton Nederland BV,

- Metallgesellschaft Aktiengesellschaft,

- Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA,

- Preussag Aktiengesellschaft,

- Rio Tinto-Zinc Corporation PLC,

- Union Minière SA

begingen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, indem sie unmittelbar oder mittelbar durch von ihnen abhängige oder kontrollierte oder von ihnen erworbene Unternehmen in dem Zeitraum vom 10. Juli 1964

- bis Oktober 1977 einen Zinkherstellerpreis vereinbarten,

- bis April 1976 den Zinkbörsenpreis an der Londoner Metallbörse gemeinsam beeinflussten,

- bis Herbst 1977 gemeinsam Abmachungen oder Abstimmungen zur Beschränkung der Erzeugung und der Investitionen trafen,

- bis Ende 1976 vereinbart hatten, den jeweiligen Heimatmarkt der anderen hier beteiligten Unternehmen zu respektieren

und diese Vereinbarungen auch in der Praxis durchsetzten.

(2) Die Unternehmen Metallgesellschaft und Preussag begingen darüber hinaus Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1, indem sie die Vereinbarungen über die Beschränkungen der Erzeugung über den obengenannten Zeitpunkt hinaus bis April 1978, und Billiton und RTZ, indem sie die Vereinbarungen über die Aufteilung der Märkte bis April 1978 fortsetzten.

Artikel 2

Wegen der in Artikel 1 Absätze 1 und 2 festgestellten Zuwiderhandlungen werden folgende Geldbussen festgesetzt, und zwar gegen:

a) Billiton Nederland BV eine Geldbusse von 350 000 (dreihundertfünfzigtausend) ECU (885 157 hfl);

b) Metallgesellschaft Aktiengesellschaft eine Geldbusse von 500 000 (fünfhunderttausend) ECU (1 120 165 DM);

c) Société Minière et Métallurgie de Penarroya SA eine Geldbusse von 500 000 (fünfhunderttausend) ECU (3 437 800 ffrs);

d) Preussag Aktiengesellschaft eine Geldbusse von 500 000 (fünfhunderttausend) ECU (1 120 165 DM);

e) Rio Tinto-Zinc Corporation PLC eine Geldbusse von 500 000 (fünfhunderttausend) ECU (294 758,50 £ Stg);

f) Union Minière SA eine Geldbusse von 950 000 (neunhundertfünfzigtausend) ECU (43 063 310 bfrs). Artikel 3

Die in Artikel 2 festgesetzten Geldbussen sind innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung auf die folgenden Konten der Kommission der Europäischen Gemeinschaften einzuzahlen:

a) AMRO-Bank, Amsterdam, Konto Nr. 41.60.95.518;

b) d) Sal. Oppenheim & Cie, Köln, Konto Nr. 260/00/64910;

c) Société Générale, Paris, Konto Nr. 5.770.006.5;

e) Lloyds Bank Ltd, London, Konto Nr. 108.63.41;

f) Banque Bruxelles-Lambert, Brüssel, Konto Nr. 310-0231000-32.

Artikel 4

Diese Entscheidung ist an folgende Unternehmen gerichtet:

a) Billiton Nederland BV

Postbus 436 (Dr. van Zeelandstraat 1)

NL-2260 AK Leidschendam

b) Metallgesellschaft AG

Reuterweg 14

D-6000 Frankfurt am Main

c) Société Minière et Métallurgique de Penarroya SA

Tour Maine-Montparnasse

33, avenü du Maine

F-75755 Paris Cedex 15

d) Preussag AG

Leibnizufer 9

Postfach 4827

D-3000 Hannover 1

e) The Rio Tinto-Zinc Corporation PLC

PO Box 133

6 St James's Square

UK-London SW1Y 4LD

f) Union Minière

Avenü Louise 54 boîte 10

B-1050 Bruxelles.

Diese Entscheidung ist ein vollstreckbarer Titel im Sinne von Artikel 192 des EWG-Vertrags.

Brüssel, den 6. August 1984

Für die Kommission

Frans ANDRIESSEN

Mitglied der Kommission