1989L0665 — DE — 14.07.1992 — 001.001 — 1
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►B RICHTLINIE DES RATES
vom 21. Dezember 1989
zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprü-
fungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge
(89/665/EWG)
(ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 33)
Geändert durch:
Amtsblatt
Nr. Seite Datum
►M1Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 L 209 1 24.7.1992
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RICHTLINIE DES RATES
vom 21. Dezember 1989
zurKoordinierungderRechts-undVerwaltungsvorschriftenfürdie
Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe
öffentlicher Liefer- und Bauaufträge
(89/665/EWG)
DER RAT DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN —
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschafts-
gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 100a,
auf Vorschlag der Kommission(1), in Zusammenarbeit mit dem
Europäischen Parlament(2),
nach Stellungnahme des Wirtschaft- und Sozialausschusses(3),
in Erwägung nachstehender Gründe:Die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftrags-
wesens und insbesondere die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26.Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicherBauaufträge(
4), zuletzt geändert durch die Richtlinie 89/440/EWG(5),
und die Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über
die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefe-
ranträge(6), zuletzt geändert durch die Richtlinie 88/295/EWG(7),
enthalten keine spezifischen Vorschriften, mit denen sich ihretatsächliche Anwendung sicherstellen läßt.
Die auf einzelstaatlicher Ebene undauf Gemeinschaftsebene d erzeit
vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung dieser Regeln sind nichtimmer ausreichend, um die Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften
zu gewährleisten, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden
können.
Die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den gemeinschafts-
weiten Wettbewerb setzt eine beträchtliche Verstärkung der Garantienim Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung voraus; damitdiese Öffnung konkret umgesetzt werden kann, müssen. für den Fall vonVerstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen
Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die in
Umsetzung dieses Rechtes ergangen sind, Möglichkeiten einer wirk-samen undraschen Nachprüfung bestehen.
Der Umstand, daß in einigen Mitgliedstaaten keine wirksamen oder nur
unzulängliche Nachprüfungsverfahren bestehen, hält die Unternehmender Gemeinschaft davon ab, sich um Aufträge in dem Staat des
jeweiligen öffentlichen Auftraggebers zu bewerben. Deshalb müssen die
betreffenden Mitgliedstaaten Abhilfe schaffen.
Angesichts der Kürze der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
müssen die für die Nachprüfung zuständigen. Stellen vor allem befugtsein, vorläufige Maßnahmen zu treffen, um das Vergabeverfahten oderdie Durchführung etwaiger Beschlüsse der Vergabebehörde auszusetzen.Die Kürze der Vergabeverfahren macht eine dringliche Behandlung der
genannten Verstöße notwendig.
In allen Mitgliedstaaten müssen geeignete Verfahren geschaffen werden,
um die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen und die Entschädi-gung der durch einen Verstoß Geschädigten zu ermöglichen.1989L0665 — DE — 14.07.1992 — 001.001 — 2
(1) ABl. Nr. C 230 vom 28. 8. 1987, S. 6, undABl. Nr. C 15 vom 19. 1. 1989, S.
8.
(2) ABl.Nr.C 167 vom27. 6.1988,S. 77, undABl.Nr.C 323 vom27. 12. 1989.
(3) ABl. Nr. C 347 vom 22. 12. 1987, S. 23.
(4) ABl. Nr. L 185 vom 16. 8. 1971, S. 5.
(5) ABl. Nr. L 210 vom 21. 7. 1989, S. 1.
(6) ABl. Nr. L 13 vom 15. 1. 1977, S. 1.
(7) ABl. Nr. L 127 vom 20. 5. 1988, S. 1.
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Wenn die Unternehmen selbst kein Nachprüfungsverfahren anstrengen,
können bestimmte Verstöße nur beseitigt werden, wenn ein eigenesSystem hierfür geschaffen wird.
Die Kommission muß daher, wenn ihres Erachtens ein klarer und
eindeutiger Verstoß in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Auftrags begangen wurde, bei der zuständigen Stelle des Mitgliedstaats
und der Vergabebehörde mit dem Ziel tätig werden können, daß einbehaupteter Verstoß umgehendbehoben wird .
Die Wirksamkeit der Anwendung dieser Richtlinie sollte vor Ablauf
eines Zeitraums von vier Jahren nach dem Beginn ihrer Anwendunganhand von Angaben der Mitgliedstaaten über das Funktionieren dereinzelstaatlichen Nachprüfungsverfahren überprüft werden —
HAT FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN:
Artikel 1
(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um
sicherzustellen, daß hinsichtlich der in den Anwendungsbereich derRichtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und92/50/EWG(
1) fallenden
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der
Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nachMaßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich desöffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichenVorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß die in dieser Richtlinie
getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zurUmsetzung des Gemeinschaftsrechts und den übrigen innerstaatlichen
Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen
führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichenAuftrags einen Schaden geltend machen könnten.
(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß das Nachprüfungsver-
fahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaatenfestzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht,der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oderBauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechts-verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die
Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, daß derjenige, der ein
Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichenAuftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von derbeabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß.
Artikel 2
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß für die in Artikel 1
genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorge-
sehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung
vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um denbehaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungender betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen,um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszu-setzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der
Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftrag-
geber;
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich
der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oderfinanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, denVerdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das1989L0665 — DE — 14.07.1992 — 001.001 — 3
(1) ABl. Nr. L 209 vom 24. 7. 1992, S. 1▼M1
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betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen
oder veranlaßt werden kann;
c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden
sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.
(2) Die in Absatz 1 genannten Befugnisse können getrennt mehreren
Instanzen übertragen werden, die für das Nachprüfungsverfahren unterverschiedenen Gesichtspunkten zuständig sind.
(3) Die Nachprüfungsverfahren haben als solche nicht notwendi-
gerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden
Vergabeverfahren.
(4) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß die zuständige Instanz
bei Prüfung der Frage, ob vorläufige Maßnahmen zu ergreifen sind,
deren voraussehbare Folgen für alle möglicherweise geschädigten
Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann,und daß sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen,wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteileüberwiegen könnten. Die Ablehnung der vorläufigen Maßnahmenbeeinträchtigt nicht die sonstigen Rechte des Antragstellers.
(5) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, daß bei Schadenersatz-
ansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestütztwerden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befug-nissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden sein muß.
(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten
Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenenVertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung
von Schadenersatz aufgehoben werden muß, kann ein Mitgliedstaatferner vorsehen, daß nach dem Vertragsschluß im Anschluß an dieZuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz daraufbeschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigtenPerson Schadenersatz zuzuerkennen.
(7) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß die Entscheidungen der für
Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetztwerden können.
(8) Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein
Gericht ist, muß ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner istin diesem Falle sicherzustellen, daß eine behauptete rechtswidrigeMaßnahme der zuständigen Grundinstanz oder ein behaupteter Verstoßbei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand
einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber den
öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz,die ein Gericht im Sinne des Artikels 177des Vertrages ist, gemachtwerden können.
Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unab-
hängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen
Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichenBedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende dieserunabhängigen Instanzmuß die juristischen und beruflichen Qualifika-tionen eines Richters besitzen. Die unabhängige Instanz erkennt in
einem kontradiktorischen Verfahren; ihre Entscheidungen sind in der
von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weiserechtsverbindlich.
Artikel 3
(1) Die Kommission kann das in diesem Artikel vorgesehene
Verfahren anwenden, wenn sie vor Abschluß eines Vertrages zu derAuffassung gelangt, daß bei einem Vergabeverfahren im Sinne derRichtlinien 71/305/EWG und77/62/EWG ein klarer undeind eutigerVerstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentlicheAuftragswesen vorliegt.1989L0665 — DE — 14.07.1992 — 001.001 — 4
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(2) Die Kommission teilt dem Mitgliedstaat und der Vergabebehörde
mit, aus welchen Gründen sie einen klaren und eindeutigen Verstoß alsgegeben ansieht und fordert dessen Beseitigung.
(3) Innerhalb von 21 Tagen nach Eingang der in Absatz 2 genannten
Mitteilung übermittelt der Mitgliedstaat der Kommission
a) die Bestätigung, daß der Verstoß beseitigt wurde, oder
b) eine Begründung dafür, weshalb der Verstoß nicht beseitigt wurde,
oder
c) die Mitteilung, daß das betreffende Vergabeverfahren entweder auf
Betreiben des öffentlichen Auftraggebers oder aber in Wahrnehmungder in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a) vorgesehenen Befugnisseausgesetzt wurde.
(4) Bei einer Begründung nach Absatz 3 Buchstabe b) kann
insbesondere geltend gemacht werden, daß der behauptete Rechtsverstoß
bereits Gegenstand eines Gerichsverfahrens oder eines anderen Verfah-
rens nach Artikel 2 Absatz 8 ist. In diesem Fall unterrichtet derMitgliedstaat die Kommission alsbald vom Ausgang dieser Verfahren.
(5) Hat ein Mitgliedstaat gemäß Absatz 3 Buchstabe c) mitgeteilt,
daß ein Vergabeverfahren ausgesetzt wurde, so ist die Beendigung derAussetzung oder die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens, das sich
ganz oder teilweise auf das frühere Vergabeverfahren bezieht, der
Kommission bekanntzugeben. In der neuen Mitteilung bestätigt derMitgliedstaat entweder, daß der behauptete Rechtsverstoß beseitigtwurde, oder er gibt eine Begründung dafür, weshalb der Verstoß nichtbeseitigt wurde.
Artikel 4
(1) Vor Ablauf eines Zeitraums von vier Jahren nach Beginn der
Anwendung dieser Richtlinie überprüft die Kommission im Benehmenmit dem Beratenden Ausschuß für das öffentliche Auftragswesen die
Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie und schlägt gegebenen-
falls entsprechende Änderungen vor.
(2) Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission alljährlich vor
dem 1. März von dem Verlauf der einzelstaatlichen Nachprüfungsver-fahren währendd es vorausgegangenen Jahres. Die Kommissionbestimmt im Benehmen mit dem Beratenden Ausschuß für das
öffentliche Auftragswesen die Art dieser Informationen.
Artikel 5
Die Mitgliedstaaten treffen vor dem 21. Dezember 1991 die erforder-
lichen Maßnahmen, um dieser Richtlinie nachzukommen. Sie teilen der
Kommission die wichtigsten innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungs-vorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebieterlassen.
Artikel 6
Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet.1989L0665 — DE — 14.07.1992 — 001.001 — 5