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토지인도

4288민상528

선고

대법원

민사

판결

농지위원회의 결정과 항고의 적부

농지개혁법 실시에 관한 사항에 관하여 소재지 농지위원회가 한 결정에 대한 항고를 할 경우에는 그 상급위원회에 대하여 하여야 한다.

농지개혁법 제22조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤태림) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이삼용) 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1955. 10. 22. 선고 54민공564 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인은 제1,원심은 원판결 이유에서 「당사자간 성립에 이론이 없는 을 제2호증의 기재내용을 고찰하면 본건 토지소유지인 엄정면 농지위원장으로부터 본건 분쟁토지에 대하여 제1회 심사에는 지주측(원고)에 반환키로 결정하였으나 원고는 전주소지에 3정보 이상의 농지를 확보하고 있으며 현 농가도 아니고 항고인(피고)은 수년간 경작해 왔고 농지매매 당시 경작권을 포기한다는 사실이 무하옵기 현 경작자(피고)수분배 농지로 결정한다는 지의 통고를 받은 피고는 본건 분쟁토지를 농지개혁법에 의하여 정당히 분배받은 사실을 인정할 수 있다 라고 설시하였으나 염정면 농지위원회장이 본건 농지를 피고의 수분배 농지로 정한다는 결정은 1951년 12월 1일 부 충주군 농지위원회 위원장에 대한 동 군 업정면 농지위원장의 「항고신청에 대한 답변서 제출에 관한」에 기재된 답변서 내용에 의거한 것인 바 원심이 증거로 채택한 을 제2호증보다 약 6개월이 경과한 1952년 5월 30일부「일시보유 농지조정의 건」(원고로부터 취기 신청한 것)에는 명백히 농지개혁법 제11조 제1호 급 동 시행령 제33조 단서에 의하여 지주에게 (원고) 반환한다고 확정하고 원.피고 쌍방에 통지까지 발송한 것임에도 불구하고 (통지서는 6.25사변 당시 분실함) 최후적 결정인 1952년 5월 13일 부 공문서에 의거치 않고 최종결정까지의 경과적 중간문서로 밖에 볼 수 없는 1951년 12월 1일 부 면 농지위원장의 보고만을 가지고 본건 증거로 채택한 것은 채증법상 위법이라 할 수 있으며 제2, 본건 심리에 있어서는 본건 분쟁토지에 전체적인 위치를 고려하여야 할 것인 바 즉 원심판결문 기재 별지 도면과 여히 분쟁지는 원고 소유전답의 중앙극 일부분(답 6,912평 중의 300평 전 1,079평 중의 200평으로서)전체의 16분지 1(약 8평 중의 500평)로서 원고가 소외 1로부터 매수 시는 자경할 목적으로 전부를 매수한 것이지 1필의 토지의 일부분을 특히 제외하고서 매수할 리 없으며 더욱 중앙의 일부분 만을 소작시킬 의도하에 매수하였다고 수리상 생각할 수 없음에도 불구하고 원심은 전체적 견지를 망각한 것은 구체적 타당성이 흠여된 심리미진이라 할 수 있으며 제3, 원고가 소외 1로부터 매수 후 등기를 한 것은 제1심 가처분명령신청기재와 여히 1949년 2월 28일로서 당시는 농지개혁법실시 직전이라 다소의 분쟁이 있는 토지에 대하여는 당해 면장의 이의없다는 확인이 없으면 등기관리가 차를 접수치 않든 것으로 본건에 등기가 완료된 것은 환언하면 소작에 관한 분쟁이 추호도 없이 원고에게로 넘어온 것은 간접적으로 증명하는 것인데 차점을 고려치 않음은 역시 심리부진이라는 할 수 있다. 제4, 원심은 원고가 「전 주소지에 3정보 이상의 농지를 확보하고 현 농가도 아니라 하였으나 갑 제6호증과 여히 현주소지에 이거하여 와서 호별세까지 납부하였음에도 불구하고 차를 채택치 않고 본건 토지와는 아무 연고도 없는 피고가 6.25사변 후 전시 지주 부재중임을 기화로 무단히 불법점유하고 경작한 것 본건 토지에는 원고매수 전부터 소외 2라는 소작인이 존재한 것임에 불구하고 차를 채용치 않은 심리부진과 제5, 만일 본건 농지가 분배농지라면 분배되였다는 확인증이 면에서 원고에게도 발부되고 지가보상 신청지가 증권발부가 되었다는 입증이 피고측에 있어야 할 것임에도 불구하고 차에 대한 입증이 없음은 이유불비라 할 수 있다 이상 이유로서 본건은 파훼를 면치 못함에 있고 피고 소송대리인 답변은 제1에 있어서 1952년 5월 13일부 「일시보유농지 조정의 건」 운운하나 차는 기후 농지위원회에서의 재조사에 의하여 원고의 신청은 기각을 당한 것으로서 본건에 관한 증거자료가 될 수 없음으로 채증법상 위법이 없다. 제2에 있어서 「원고 소유전답중에 그 일부분」운운하나(답 6,912평 화전 1.079평) 전부를 원고가 전주로부터 매수하기 전부터 피고외 6명(별지 증명서 내용참조)이 분할 경작하여 왔든 것이고 피고의 경작부분이 전체의 중앙부분이라 할지라도 차는 이전부터 경작하여 오든 부분이며 원고가 매수함으로 그 위치가 변경될 성질의 것은 아니다 제3에 있어서는 등기수속상 당해 면장의 이의 없다는 확인서면을 요한 사실은 전연 없었다. 제4에 있어서는 원고 당시 현주소지에 이거하여 있어 호별세 기타 세금을 납부 운운하나 원고는 이거한 사실도 없고 납세사실 없음을 별지증명서(면장의 무납세 증명서)로서 원고의 허위진술임을 알 수 있음이라 함에 있다. 직권으로서 심안컨대 농지개혁법에 의하면 동법 실시에 관하여 이의있는 이해 관계인은 소재지 농지위원회에 재사를 신청할 수 있고 이에 대한 동 위원회의 결정에 불복있는 자는 법정기간 내에 시도위원회를 끝으로 순차로 상급위원회에 항고할 수 있고 우 각급 위원회의 결정에 대하여 법령의 해석적용에 관한 이의등 법정사유 있는 때에는 당해 농지소재지 관할법원에 제소할 수 있는 것이다. 따라서 하급위원회의 결정에 불복있는 당사자가 상급위원회에 항고하지 않이하고 동일 하급위원회에 항고하고 동 하급위원회가 해 항고를 적법한 것으로 인정하여 경히 결정함은 위법이라 아니할 수 없다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고 소유의 본건 토지에 관하여 단기 1950년 3월경 농지개혁법 실시 당시 이를 피고의 분배농지로 사정하였음에 대하여 원고는 소할 엄정면 농지위원회에 이의 신립을 한 결과 동 위원회는 동년 5월 11일 본건 토지를 원고에게 반환하라는 결정을 하였든 바 피고는 이에 대하여 상급 위원회에 항고하지 아니하고 경히 우 엄정면 농지위원회에 항고를 신립하고 동 위원회는 해 농지는 피고의 분배 농지로 한다는 취지의 결정을 한 사실을 긍인할 수 있다. 그러나 여사히 동일한 하급농지위원회가 한 항고에 대한 결정은 전 설시와 같이 위법한 것임으로 그 효력이 없다 아니할 수 없고 타에 대하여 적법한 항쟁방법이 있었음이 인정되지 아니하면 원고에게 유리하게 된 당초의 결정이 유효한 것이라 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 농지개혁법에 관한 사항에 대한 직권조사의 임무있음을 망각하고 본건 원고청구에 관하여 그 사유의 적부를 심리함이 없이 전 설시와 같이 이를 배척하였음은 전시 법리를 오해로 인한 심리부진이라 아니할 수 없다. 원판결은 파기를 면할 수 없을 것이다. 그러므로 논지 및 답변에 대한 설명을 생략하고 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

계약금배려청구

4288민상515

선고

대법원

민사

판결

처분문서의 증거력

처분문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 법원은 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 동 의사표시의 존재 및 그 내용을 인정하여야 한다

민사소송법 제325조, 제326조, 제331조

【원고, 피상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 강홍구 【피고, 상고인】 피고 우 소송대리인 변호사 변기엽 【원심판결】 서울고등법원 1955. 8. 10. 선고 55민공200 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에 의하면 피고 등은 본건 목적물 중 대지는 귀속재산이며 이것은 본건 매매계약의 대상이 아니며 원고도 기정을 계약 당시부터 알았다고 항변하나 피고 등의 전 입증으로 미루어 보더라도 차를 인정할만한 증거가 되지 못한다고 판시하였으나 피상고인(원고)자신이 신청한 증인이며 본건 건물매매의 중개자로서 본건 매매계약 내용을 제일 잘 지실하는 소외 1의 증언과 증인 소외 2의 증언에 의하면 본건 대지는 귀속재산인 관계로 본건 매매계약의 대상으로부터 제외하였으며을 제1호증의 기재내용의 일부가 오기인 사실을 충분히 입증하고도 남음이 있음에도 불구하고 동증언 내용에 관하여는 판단도 없이 만연히 피고 등의 전 입증으로 하여도 차를 인정할만한 증거가 되지 못한다고 한 것은 채증법칙에 위법이 있다 운함에 있다 그러나 원래 당사자간에 작성된 계쟁의 의사표시를 내용으로 한 문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 법원은 그 기재내용에 의하여 동 의사표시의 존재 및 그 내용을 인정할 수 있으므로 그 존재 및 내용에 관한한 원칙적으로 동 문서에 대한 반증은 불허하는 것이다 원판결 이유에 의하면 그 설시에 불명확한 점은 있으나 원심은 서상설시와 동일취지로써 본건 계쟁의 의사표시의 존재 및 그 내용을 기재한 것으로 볼 수 없는 갑 제1호증에 의하여 원판문과 같이 본건 대지는 본건 건물과 공히 본건 매매의 목적물이 된 사실을 인정함과 동시에 갑 제1호증의 반증이 될만한 증거가 없음을 판정한 우에 원고가 본건 매매 당시부터 본건 대지가 귀속재산인 정을 지실하였다는 피고 항변 사실에 관하여는 피고의 전 입증으로 하여도 이를 인정할만한 증거가 없다고 단정한 취지를 간취할 수 있는바 일건 기록에 의하여도 이상 원심조치에 위법있음을 발견할 수 없다 소론증인 소외 1, 소외 2의 각 신문조서에 의하면 소외 2 증언은 동 증인 대 피고간 매매에 관한 것이오 본건 원피고간 매매에는 별로히 관계가 없고 소외 1 증언은 그 전후의 공술취지가 심히 불분명하여 그 진의를 파악키 난하여 경경히 취신키 곤란할 뿐 아니라 동 공술 전체를 음미하여도 원고가 본건 대지를 귀속재산인 정을 알고 매수하였다는 점에 대한 명확한 증언부분이 없으므로 원판결이 동 증인 등의 증언의 증거력을 부정한 것으로 볼 수 있다 결국 원판결에는 하등 위법이 없고 논지 이유없다 동 상고 이유 제2점은 원심판시의 요지에 의하면 피고 등이 제출한 을 제1,2호증만으로는 원고에 대하여 본건 계약목적물인 부동산의 소유권을 완전 이전수속을 행할 완비된 서류라고 인정키 난하다고 하였으나 우 진과 여히 대는 본건 매매계약의 목적물이 아니며 본건 건물에 대하여는 을 제1,2호증으로서 충분히 원고 명의로 보존등기를 할 수 있는데, 불구하고 원고가 우 서류의 가치를 오인하여 우 서류만으로서는 원고자신명의로 등기를 할 수 없다고 독단적으로 생각하고 잔대금 지불을 거부하였는데 원심 역시 원고와 동일한 오인을 하였다 이것은 즉 채증방법을 오해한 위법 심리부진의 위법을 범한 것이다 따라서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있다 그러나 소론 을 제1,2호증은 본건 건물 건축허가에 관한 서류에 불과할 뿐 아니라 동 서류만으로서 건물의 이전등기 또는 원고명의의 보존등기가 가능하다고 인정하기에도 부족할 것이요 또 피고가 동 서류를 원판시 약정기일에 원고에 제공한 사실을 인정할만한 증거가 없고 더욱이 본건 대지에 대한 이전등기 절차 이행에 관한 제공이 없었음은 피고의 변론취지에 비추어 명백한 사실이니 원심이 원판시 이유로서 피고의 채무불이행을 인정한 것은 정당한 것이요 논지는 이유없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

소유권이전등기말소

4288민상476

선고

대법원

민사

판결

호적부의 공신력

자연인의 사망일시에 관한 호적부의 기재는 일응 진정한 것으로 추정을 받으나 반증이 이 있으면 이와 다른 인정을 할 수 있다

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 7. 5. 선고 55민공133 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 상고이유는 단기 4286년 서울지방법원 비 제40호 친족회 소집결정에 의하여 동년 3월 4일 소집된 친족회결정은 친족회원 전원의 동의에 의하여 합법적으로 성립된 것이고 친족회원 중 소외 1은 동년 3월6일 사망된 것은 호적부 기재에 의하여 공부상 입증되는 사실이므로 원고 주장과 같이 사망일자에 있어 음력으로 1월 18일 운위하여 친족회 성립을 무시함은 무리하게 부인조작하려는 의도에 불과하며 하등 법적근거가 없는 한 증인의 증언으로서 공무상 사실을 번복할 수 없는 것임. 설사 친족회원인 소외 1이 당시 병석에서 참가치 못하였다 할지라도 친족회원은 2인 이상이라 규정되어 있으므로 2명이 가결하면 기 친족회 결정은 합법적으로 성립되는 것은 법리상 하등 의문될 바가 아니므로 차를 법정수에 미달로 무효라 한 것은 심리부진으로 인한 위법판단으로 사료함. 소외 2는 친권남용으로 원고의 선대 소외 3의 재산을 자의처분 소비한다는 이유로 친권 상실의 소를 원고로부터 제기하여 단기 4286년 9월 11일 확정판결이 있었다 하나 차에 대한 기일호출 및 소장 송달을 소외 2에게 직접 송달된 것이 아니고 원고의 모 소외 4와 계획적으로 음모를 협조한 소외 5가 송달을 받아가지고 차를 소외 2에게 송달 또는 고지함이 없이 고의적으로 법정 공소기간을 도과케 하였을 뿐만 아니라 기판결 확정일자가 피고와 소외 2 간에 매매로 인하여 소유권 이전등기 일자보다 약 2 개월 이후인 사실에 감하여 하등에 매매사실과 친권상 실판결이 저촉될 리가 없으며 친권상실 확정판결이 소급하여 피고의 선의와 합법적에 의한 기득한 소유권 취득행위를 구속치 못할 것은 법리상 소급불허의 원칙에 있어 모순된 심리인 것이며 소외 2 친권남용 운위는 세상 처첩 간에 망자의 유산을 위요하고 왕왕 연출되는 실정에 감하여 대석 심리도 없이 궐석으로 친권상실 언도판결은 역시 모순성이 현저하며 소외 2는 본건 계쟁 부동산을 매각하여 일분도 타에 소비치 아니하고 망자의 부채정리에 소용하였음은 친권을 온당히 행사한 것이고 원고의 모 소외 4는 친권을 장악 행사 후 동유산을 자의처분 소비한 사실에 대조하여 첩의 근성을 여지없이 발로한 것이며 단지 재산에 탐한 나머지 소외 2에 대한 친권상실의 소를 제기하였던 것은 세인이 주지하는 바이고 원고와 망자를 위함이 아니었음은 명약관화의 사실이고 소외 2는 망자에 대하여 제사 상속에 대한 친권을 가지고 있으며 첩은 하등의 친권이 없는 자로서 선량한 사회풍속을 훼손할 뿐이고 소외 2에 대하여 친권행사를 보호하여주는 것이 원리원칙임에도 불구하고 원심에서 친권상실 판결에 결부하여 가지고 피고 간 매매성립을 부정심리하였음은 법관의 자유재량이 부진한 바 지대하다고 사료함. 원고의 호적부 기재사항에 있어 원고의 모 소외 4는 소외 5와 공모한 후 원고가 소외 2의 적자로 되어있는것을 소외 4로서 친권행사에 불리함을 생각하고 차를 번복하려는 의도하에서 원고를 일단 사망자로 하여 사망 신고서를 마포구청에 계출하여 공부 부실기재케한 후 다시금 같은 명과 같은 연령으로 소외 4의 출생남으로 출생계출하여 호적부 기재사유를 번복한 사실을 보더라도 모든 점에 있어 진을 말살하고 허를 날조하여 망자 소외 3의 재산을 독점하려는 야욕의 발로임은1로써 10을 알 수 있는 것이므로 차점에 대하여 특히 법관의 엄중한 심리판단으로써 소외 4의 선량한 풍속의 배신을 규명하여야 할 것이며 단기 4286년 7월 28일자 피고의 소유권이전등기서류에 첨부된 관계서류가 서울지방검찰청에 취기되어 있으나 차를 취기하오면 이상 사실이 확립될 것을 사료함. 이상과 같이 피고는 본건 부동산을 선의의 제3자로서 또는 합법적 취득자로서 하등 모순성이 없는 한 원고가 원상회복의 소로서 피고의 취득재산을 빼앗으려는 원고의 심사는 심히 증오한 바 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없으며 또는 원심은 충분한 심리함이 없이 편파적 심리와 심리부진이 있으므로 다시금 상당한 명판결을 구하기 위하여 본 이유에 준함이라 함에 있다 심안컨대 자연인의 사망일시에 관한 호적부의 기재는 일응 진정한 것으로 추정을 받을 뿐 반증이 있으면 이와 다른 인정을 할 수 있는 것이다 본건에 있어서 소론을 제1호증의 호적사본에 의하면 원고의 친족회원이였던 소외 1이 단기 4287년 3월 6일 사망한 것으로 기재되여 있는 바 원심이 동 호증의 이 점에 관한 기재내용을 배척함에 있어 그 설시가 다소 불충분하나 결국 그 취지가 증인 소외 6의 증언에 의하여 우 소외인이 단기 4287년 3월 3일에 사망한 사실을 인정한 다음 을 제1호증의 기재내용은 우시 인정사실에 비추어 취신할 수 없다 함에 있음을 간취할 수 있고 또 친족회원의 법정수는 2인 이상이 아니라 3인 이상이므로 그 중 1인이 사망하였을 경우에는 잔여 2인만으로서 한 친족회 결의는 적법히 구성된 친족회의 결의라 할 수 없으니 법률상 당연 무효인 것이며 다음 소외 2에 대한 친권상실 판결에 관한 소론은 원판결이 소외 2가 친권을 상실하였음을 이유로 한 것이 아니므로 원판결을 비난하는 이유로 할 수 없는 것이다 결국 논지는 모두 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

소유권이전등기말소

4288민상451

선고

대법원

민사

판결

취득시효의 주장과 무과실의 입증책임

민법 제162조 제2항의 시효취득을 주장하는 자는 고유의 시초에 과실이 없었다는 점에 관하여서는 입증을 요한다

민법 제162조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 강공승 【피고, 피상고인】 국 【원심판결】 서울고등법원 1955. 7. 16. 선고 55민공270 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 갑 제1호증의 1 등기부등본에 의하여 보면 피고(조선총독부)의 명의에 소유권 이전등기가 되어 있으므로 반증이 없는 한 그 등기매매는 진실히 행하여진 것으로 추정할 수 있는 바 기 외 원고가 제출한 타증거로서는 차를 번복하기에 미족하다는 이유이다 갑 제3호증 면장이 증명한 원고소유라는 확인증이나 갑 제4호증 면장이 증명하여 준 경작자의 계속적 납세증명이다 - 공문서로서 피고 역시 그 성립을 인정하고 있느니만치 차 2개 갑호증은 충분한 반증인 즉 피고가 차에 대한 재반증이 없는 한 원고의 소유임을 인정하는 것이 정당한 순로라 할 것입니다 하고냐 하면 ① 만일 구 총독부에서 대금을 지불하고 진정히 매수한 것이 아니면 면장이 갑 제3호증같은 확인증을 발부할 리가 만무하며 ② 국가가 소작료를 수취하였으면 별문제어니와 세금을 경작인으로 하여금 납부시켰을 리 만무하며(원고가 자기소유로 경작하여 오다가 약 5년 전 원고가 소외 1에게 1년간 경작시켰다는 사가 유하였고 또 4년전 소외 2(소외 3의 부)에게 매각하였으므로 실제 납세자는 원고 소외 1, 소외 2 등 순차로 되여 있음) ③ 도나 군청에 비치되어 있는 국유물 소유대장에 등재되여 있지 아니할 리 만무하고 또 구 총독부에서 만 6 개월이나 넘도록 아무 관리방법 없이 방치하였을 리 만무하며 ④ 금일까지 만 16년이나 민간에서 자유로 아무 기탄없이 경작하여 왔고 국가에 소작료라는 명목으로는 일승 일합도 납부한 사실이 없으며 ⑤ 농지개혁법이 실시될 시 원고가 자경농으로 신고하였사오니 차등 제사정으로 보아 본건 농지는 원고주장과 여히 일제시대에 김포비행장으로 통하는 도로를 신설할 시 (지번 1 생략) 43평이 기 도로 부지로 편입되여 구 총독부에서 차를 매수한 형식이 되어 있는데 기 이전등기를 수속함에 제하여 등기촉탁 당시 지번 기입을 (지번 2 생략)로 오기됨에 기인함이 명백한 사실이오니(갑 제3호증 확인증 첨부 도면참조) 원심이 갑 제1호증의 1 등기부 등본만 조신하시고 갑 제3,4호증의 공문서와 증인 소외 2의 증언을 조신치 아니하심은 채증법칙의 방법을 오히하였다 사료됨이라 함에 있다 심안하니 부동산에 관한 소유권 이전등기가 원인무효라 하여 말소절차 이행을 청구하는 경우에는 원인무효의 사유를 주장, 입증하여야 할 것인바 본건에 있어서 원고는 본건 부동산에 관한 조선총독부 명의의 소유권 이전등기는 원인무효이니 그 말소를 청구한다 주장하나 이에 관한 소론 갑 제3호증은 조선총독부 명의로 되어 있는 본건 부동산에 관하여 하등 근거를 거시함이 없이 막연히 원고의 소유임을 확인한다는 면장의 증명서이고 동 제4호증은 본건 부동산에 관한 납세를 원고 및 기타인이 하였다는 증명서에 불과한 것으로서 이 양서증의 기재내용에 의하여도 원고주장의 본건 부동산에 관한 조선총독부 명의의 소유권 이전등기가 원인무효라는 사실을 인정할 수 없고 또 소론증인 소외 2의 증언 내용을 세밀히 검토하여도 역시 우시 원고주장을 인정할수 없으므로 논지는 이유없다 동 상고이유 제2점은 본건 목적물은 농지이므로 가령 국가의 소유가 확정하다 할지라도 농지개혁법 실시 당시 경작자인 원고가 당연 분배를 받아 경작할 것인즉 피고가 차를 자기소유라고 분쟁할 필요도 없고 분쟁할 가치도 태무하다 주장하였는데 원심이 차점에 대하여 아무 판단이 없음은 이유불비의 혐이유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고의 본소 청구는 농지개혁법에 의하여 본건 농지를 분배받았다 주장하는 것이 아니고 본건 농지가 원고의 소유인데 조선총독부 명의로 된 소유권 이전등기는 원인무효이니 그 말소를 구한다 함에 있으며 기록을 정사하여도 소론 사실을 1,2심 구두변론에서 주장한 형적을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다 동 상고이유 제3점은 원고가 제2순위적 신립으로 취득시효 완성을 주장한 데 대하여 원심은 원고가 10 년간 소유의 의사를 가지고 평온 차 공연하게 본건 토지를 점유하였다는 사실을 인정할만한 증좌가 없다는 이유로 원고의 차 청구까지 배척하심은 민법 제186조동법 제188조의 명문에 배치되는 판단인 즉 원심은 차점에 대하여 법의 해석을 오히하였다 사료되는 동시에 입증책임을 전도시킨 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 10년간 소유의 의사로써 평온 차 공연하게 타인의 부동산을 점유하였고 그 점유를 시작함에 있어 선의무과실이 였으니 그 부동산의 소유권을 취득하였다 주장하는 경우에 점유자는 소유의 의사로서 평온공연하게 점유한 것으로 법률상 추정을 받으나 10 년간 계속점유의 사실과 점유의 시초에 과실이 없었다는 점에 관하여는 입증을 요하는 것이다 본건에 있어서 기록을 정사하여도 원고가 본건 부동산을 단기 4282년 3월 23일까지 10 년간 계속 점유한 사실과 점유의 시초에 과실이 없었다는 점을 인정할만한 하등의 자료를 발견할 수 없으므로 이와 동 취지에서 이 점에 관한 원고청구를 배척한 원판결은 정당하며 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

토지인도청구사건

4288민공727

선고

서울고법

민사

민사제3부판결 : 확정

상환완료전의 분배농지 경작권포기의 효력

농지개혁법 제16조, 제27조에 의하여 동법 공포이후의 소작권의 이동 및 분배농지의 상환전 소유권처분은 금지되어 있으므로 농지수분배자의 경작권포기는 하등의 효력이 없다.

농지개혁법 제16조, 제27조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대, 별지목록기재 토지중 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략)의 각 토지는 피고가 부지라 하여 그 점유사실을 부인하는 바 원고의 전입증으로도 피고가 전기 토지를 점유하고 있다고 인정할 자료가 없으므로 동 토지부분에 대한 원고의 본소청구는 이여의 점의 판단을 기다릴 것 없이 이유없다. 다음 별지목록기재 토지중 전기 2필을 제외한 토지(이하 별지목록기재 토지라 약칭함)는 원래 소외 3의 소유이던 사실 및 현재 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 별지목록기재 토지를 단기 4283.5.20. 소외 3으로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였다 주장하고 피고는 동 매매는 농지개혁법시행 이후의 매매로 동법 제27조에 의하여 무효라고 항쟁하는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 증인 소외 3의 증언을 종합하면 원고가 그 주장시일에 동 소외인으로부터 별지목록기재 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있으나 동 매매가 농지개혁법시행후임은 원고가 자인하는 바이고 또 피고는 별지목록기재 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받아 상환을 완료하고 피고가 그 소유권을 취득하였다고 주장하고 원고는 이 분배는 무효라고 항쟁함으로써 원고의 별지목록기재 토지의 소유권취득여부는 우 농지분배의 적법여부에 달렸다 할 것이므로 우선 피고에 대한 본건 농지분배의 적법여부를 심안컨대 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 기재에 의하면 농지개혁법에 의하여 별지목록기재 토지를 피고에게 분배하여 피고는 그 지가상환을 완료한 사실을 인정할 수 있는 바 (1) 원고는 동 농지분배는 관계당국으로부터 취소하였다고 주장하고 피고는 이는 부지라 항쟁하는 바 원고의 전입증으로도 우 분배결정 취소사실을 부인할 자료가 없으므로 원고의 우 주장은 이유없다. (2) 피고는 농지분배에 관한 이의는 각급 위원회의 재사 또는 항고를 경유한 후가 아니면 법원에 제소할 수 없고 또 구청장의 농지분배행정처분의 위법여부는 행정소송절차에 의하여만 판정할 수 있으므로 본소는 부적법하다고 항변하나 법원이 농지개혁법 제22조에 의한 각급 위원회의 결정을 재사 또는 항고의 경유여부를 불문하고 시정할 수 있음은 동법 제24조에 의하여 명백하므로 피고의 동 항변은 이유없다. (3) 원고는 조선시가지계획령 동시행규칙에 의하여 단기 4269.3.26.자 총독부령으로 경성부 행정구역 전반을 시가지계획구역으로 지정 공포함으로써 본건 토지는 시가지에 편입되었을 뿐더러 6·25 사변전부터 택지로 조성된 대지이므로 농지분배의 대상이 될 수 없으므로 동 분배처분은 법률상 당연무효라 주장하므로 안컨대 원고의 별지목록기재 토지가 시가지에 편입되었다는 주장은 조선시가지계획령에 의한 시가지계획구역에 편입되었음을 의미함은 변론 전취지에 의하여 명백한 바 시가지계획지라 할지라도 농지개혁법시행당시 실제경작에 사용하는 이상 농림부장관의 사용목적 변경결정을 얻지 않으면 분배할 것인 바 농림부장관의 우와 여한 결정이 있었음을 인정할 하등의 자료가 없고 또 별지목록기재 토지가 농지개혁법 시행당시 대지이었다는 점에 관하여는 갑 제1호증은 우 사실을 인정함에 부족하고 원심검증결과는 이를 인정할 자료가 되지 못하며 타에 우 사실을 인정할 자료가 없으므로 원고의 우 주장은 이유없다. (4) 다음 원고는, 피고는 농지개혁법 공포당시의 경작자가 아니므로 수배대상자가 아니라 주장하나 농지개혁법시행령 제32조에 의하면 분배농지를 확정하기 위하여 전필수에 선하여 대지조사를 행하게 되였으므로 농지수배자는 농지개혁법시행당시의 적법한 경작자로 추정할 것인 바 원고주장에 부합하여 본건 토지가 농지개혁법 공포당시의 소유자 소외 5의 자경지라는 취지의 증인 소외 3, 소외 4의 공술 및 갑 제6,7호증기재는 문듯 취신키 난하고 타에 우 원고주장사실을 인정할 자료가 없으므로 원고의 우 주장은 이유없다. (5) 다음 원고는 피고가 분배받은 토지라 하더라도 단기 4287.3.30. 원고에게 경작권포기서를 제출하였고 또 피고는 전기 원고주장과 여히 원고가 본건 토지중 일부매매 또는 본건 토지를 정리함에 있어 중개 또는 협조함으로써 경작권을 포기하였으므로 피고는 경작권을 주장할 수 없다하고 피고는 경작권을 포기한 사실이 없고 다만 원고에게 기만되어 갑 제2, 제4호증에 날인하였다 항쟁하므로 안컨대 피고가 그 인영의 성립을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제2, 제4호증기재에 의하면 피고가 원고주장과 여히 원고에게 경작권포기서를 제출한 사실 및 원고가 본건 토지중 서울특별시 동대문구 (주소 2 생략) 전중 172평을 소외 2에게 매도함에 있어 피고가 그 입회인이 된 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복할 자료가 없다. 그러나 농지개혁법 제16조, 동법 제27조에 의하여 동법 공포이후의 소작권의 이동 및 분배농지의 상환전 소유권처분은 금지되어 있으므로 피고의 경작권포기는 하등의 효력이 없다. 따라서 피고에 대한 별지목록기재 토지의 분배결정은 적법하고 농지개혁법 제24조 소정의 해당사유가 없다. 그러므로 전기 원고 소외 3간의 별지목록기재 토지매매는 농지개혁법 제27조에 위배되어 무효이다. 따라서 별지목록기재 토지의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 실당하므로 기각할 것인 바 이와 동취지의 원판결은 상당하고 따라서 본건 제소는 이유 없으므로 민사소송법 제394조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 공소의 취지로서 원판결을 취소함. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재의 토지를 인도하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거관계는 원고 소송대리인은 청구의 원인으로서 원고는 단기 4283.5.20. 소외 3으로부터 동인 소유의 별지목록기재 토지를 매수하여 그 소유권을 취득하고 있는바, 피고는 소외 3으로부터 농지개혁법 공포후인 단기 4283년에 위임을 받아 이를 관리하여 오다가 원고가 해 토지를 매수한 후도 6·25 사변으로 인하여 방임하여 피고가 임의로 관리하고 있었으나 피고는 농지개혁법 공포당시의 경작자가 아니므로 수배대상자가 되지 못하여 원고는 피고에게 우 토지의 관리는 원고의 의사에 반한다는 통지를 한바 이에 응낙하였음에도 불구하고 금일에 이르러 소작농이라고 주장하고 토지소재지 관할구청에 상환을 완료하고 매축공사를 시행하고 있으나 조선시가지계획령 제1조, 제3조, 동 시행규칙 제2조 및 제3조 제1항 제3호에 의하여 단기 4269.3.26.부 총독부령으로 동년 4.1.부터 경성부 행정구역 전반을 시가지계획구역으로 정한 취지를 공포하였음. 이상의 이유에 의하여 본건 토지는 시가지에 편입되었으니 전기 토지는 농지개혁법시행으로 인하여 분배의 대상이 될 토지가 아닐 뿐더러 6·25 사변부터 택지로 조성된 토지로 동 토지에서 일시 소채를 경작한다고 하여 분배농지로 변할 수 없으니 동 분배는 법규를 오해한 위법처분으로 법률상 당연무효라 할 것이니 농지분배에 의한 피고의 점유는 불법이므로 소유권에 기하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 피고에 대한 본건 토지의 분배는 관계당국으로부터 취소하였다고 석명하고 피고답변에 대하여 전기토지는 피고가 분배받은 농지라고 주장하나 동 토지는 농작지가 아닌 대지이며 피고가 분배를 받은 토지라 하더라도 피고가 경작에는 수익이 없어 단기 4287.3.30. 원고에게 경작권을 포기한다는 서면을 제출하였으므로 피고는 경작권을 주장할 수 없다. 또 피고는 단기 4287.10.22.에 전기 토지중 173평을 소외 2에게 평당 2,000환에 매매중개를 하고 동년 11월경에도 전기 토지중 30평을 매매함에 있어 대금중 45,000환을 관리비로 수취하였으며 또 동 관리의 보수로서 주택 일동을 건축하여 달라고 하여 원고가 동 기초공사에 착수하고 있고 또 동년 7월경에 피고는 원고가 소외 풍국건업회사와 동업계약을 체결하고 전기 토지를 정리하고 동 지상에 건축을 하다가 중지한 바 이에 대하여 피고가 협조를 한 사실등에 의하여 피고는 경작권을 포기한 것이므로 사법재판소는 피고에 대한 농지분배의 적부를 심리할 권한이 있다고 진술하고 기여의 원고주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하고 입증으로서 갑 제1호증 내지 제4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 6호 제7호증을 제출하고 원심검증결과를 원용하고 당심에서 증인 소외 3, 소외 4의 환문을 구하고 을 제1, 제4, 제5호증은 각 그 성립을 인정하고 입증취지를 부인하고 을 제2, 제3호증은 각 부지라 하다. 피고 소송대리인은 답변으로서 별지목록기재 토지중 서울특별시 동대문구 (주소 1 생략)의 각 토지는 부지이며 기여의 토지는 단기 4280년도부터 피고가 소작인으로 경작하여 채소를 재배하다가 단기 4282.6.21. 시행된 농지개혁법에 의한 수배적격자로 인정되어 별지목록기재 토지중 전기 2필의 토지를 제외한 토지는 농지분배를 받아 상환을 완료하고 피고가 기 소유권을 취득한 토지인 바 원고는 단기 4283.5.20.에 소외 3으로부터 전기 토지를 매수하였다 하나 이는 농지개혁법공포 이후의 매매로 동법 제27조에 의하여 무효이므로 원고의 청구는 하등의 이유없다. 원고는 피고가 하등 권한없이 임의로 본건 토지를 관리하고 있던 것처럼 주장하나 이는 전연 허구의 주장이다. 이점에 관하여는 원고의 소장기재중「피고는 전소유자 소외 3으로부터 본건 토지를 임차경작하고 있던 관계로 동 토지를 계속경작하고 있으므로 원고는 피고에 대하여 단기 4287.3.경 임차권을 해제한다고 통고하였다」는 자백부분을 이익으로 원용한다. (1) 원고는 전기 토지는 농지가 아니고 6·25 사변전부터 택지로 조성된 대지이므로 농지개혁의 대상이 되지 못하는 토지라 하나 본건 토지는 농지개혁법 공포당시는 물론 현재에 있어서도 공부상 전으로 되어 있으며 답으로 지목변경된 사실이 무하며 피고가 단기 4280년도 이래 농작지로 경작하였으나 단기 4287.7.경 원고가 피고의 재배하는 농작물을 자의로 급취하며 전포를 붕괴하고 대지화한 것이며 농지개혁법시행당시 분배농지를 확정하기 위하여 대지조사를 하고 이를 기초로 소재지농지위원회 결정을 경하여 분배농지일람표를 작성 종람기간내에 이의가 없어 분배농지로 확정된 것이다. (2) 원고는 전기 토지는 조선시가지계획령에 의하여 시가지로 편입된 것이므로 분배대상이 되지 못한다 하며 서울특별시 행정구역 전부가 시가지계획구역이므로 서울특별시내에는 농경지가 존재하지 아니하는 것 같은 주장을 하나 이는 서울특별시에 농경지가 6만여반 존재한 사실 급 이 농경지의 적정분배를 위하여 서울특별시 농지위원회를 위시하여 각급 농지위원회가 존재하는 현실을 무시하는 주장일 뿐 아니라 도시계획의 예정지는 농지개혁법시행일부터 3년내에 실시할 수 있는 부분에 한하여 당해 관서의 신청으로 농림부장관이 분배에서 제외한다는 결정을 할 수 있는 바, 본건 토지에 관하여는 서울특별시장이 농림부장관에게 농지개혁법 제6조, 동법시행령 제9조에 의거한 사용목적변경신청을 한 사실이 없고 서울특별시에서는 농지분배에 신중을 기하여 도시계획실시에 지장이 없다고 단정하여 공공기관에서 농지사용목적 변경을 농림부장관에게 인허신청중에 있는 농지를 제외하고 전부 분배하기로 결정하고 단기 4287.8.21.자 통첩으로 분배를 실시케 한 것이며 도로예정지로 된 농지라도 도시계획이 실시된 때에는 무상으로 제공한다라는 조건부로 분배를 완료한 것이다. (3) 원고는 전기 토지에 대한 경작권 포기서를 피고가 원고에게 제공하였으며 원고로부터 피고에 대한 토지임대차계약을 해제하였다고 주장하고 피고는 본건 토지에 관한 경작권을 포기한 사실이 없고 다만 피고는 원고에게 기만되어 갑 제2호증을 택지동업계약서로 갑 제4호증을 택지분양서로 오인하고 날인한 것이다. 그렇지 않다 하더라도 농지개혁법실시후 경작권포기 기타 임차권의 해제등이 있을 수 없으며 농지개혁법에 배치되는 무효의 행위이다. (4) 원고는 농지분배에 대한 효력의 유무는 사법재판소에서 판단하여야 된다고 하나 농지분배에 관한 이의는 각급 농지위원회의 재사 또는 항고를 경유한 후가 아니면 법원에 제소할 수 없음에 불구하고 피고에 대한 본건 농지분배결정에 대하여 각급 농지위원회에 재사 또는 항고를 경유함이 없이 본소를 제기하였으며 또 구청장의 농지분배행정처분의 위법여부는 행정소송절차에 의하여만 판정할 수 있는 바, 원고는 본건 농지분배행정처분취소청구 행정소송을 서울고등법원에 제기하였으나 단기 4289.1.30. 원고패소의 판결이 언도되었으며 또 원고는 서울특별시 동대문구 농지위원회에 대하여 최근 본건 농지분배에 대한 이의를 제기하였으나 동 이의 역시 동년 1.30.자로 각하되었으므로 본소 자체가 부적법하다고 진술하고 피고에 대한 본건 농지분배가 취소된 사실은 부지라고 부연하고 입증으로 을 제1호증 내지 동 제5호증을 제출하고 갑 제1, 동 제3, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증은 그 성립을 인정하고 동 제2,4호증은 인영부분만의 성립을 인정하고 동 제7호증은 부지라 하다. 판사 김치걸(재판장) 최선현 최응봉

소유권확인등

4289민상59

선고

대법원

민사

판결

확정판결후의 소유권취득자와 민사소송법 제201조 승계인

소유권이전등기의 확정판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를 경유한 자는 민사소송법 제201조의 승계인이 아니다

민법 제177조, 민사소송법 제201조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 김시두 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 대구고등법원 1955. 11. 11. 선고 55민공206 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 대리인의 상고 이유는 본건은 원심 판결의 이유설시와 여히 단순한 법률해석으로서 원피고주장사실은 일견 명료하다 즉 판시이유에 의하면 「본건 토지에 관하여 원고와 중앙토지행정처간의 토지소유권 이전등기청구소송이 단기 4281년 6월 4일 대구지방법원에서 원고승소판결이 언도되고 동판결은 동년 9월 29일 확정된 사실과 우 토지중 일부는 동년 7월 1일에 일부는 동년 8월 27일에 각 피고에게 각기 불하를 원인으로 기소유권 이전등기가 경료된 사실은 당사자간 쟁이 없다」라고 판정되고 원고주장으로서 「원고는 단기 4281년 8월 10일 공포 법령 제215호(남조선과도법령)에 의하여 분쟁이 계속중인 토지에 대하여는 불하는 중지되었을 뿐 아니라 피고 등은 원고의 우 승소 확정판결의 구두변론종결 후의 목적물인 본건 토지의 승계인이니 우 확정판결의 기판력을 받어야 할 것이므로 피고 등의 취득한 소유권 이전등기는 원고에 대항할 수 없으니 차의 이전등기절차와 토지인도를 구한다고 주장하나 법령 제215호 제2조 (다)항에 의하면 행정처는 소유권에 관한 분쟁이 있는 토지는 방매하지 않도록 상당한 노력을 할 것이나 일단 행정처에서 행한 방매는 기 토지소유권을 주장하는 제3자에 대하여도 효력이 있다라고 규정되어 있음에 비추어 귀속농지에 관하여 소유권이 있다는 법원의 확정판결을 받은 경우라도 기 토지가 기히 행정처로부터 불하되어 소유권이전등기가 종료된 이상에는 차불하는 우 승소자에게 대하여도 유효함이라 해석될 뿐 아니라」운운 판시하였으나 차견해에 대하여서는 크게 쟁이 있다 첫째로 원고의 우 승소판결은 공소기간관계로 9월 29일에 확정되었으나 당사자간관계는 6월 4일에 벌서 원고 승소판결로 낙착되고 만 사실인데 차 사실관계에 대하여 낙착 후인 8월 10일 공포 법령이 소급될 것인가 비견으로서는 차법령은 기 공포일인 8월 10일 이후 발생된 분쟁토지에 대한 행정처분급 재판관계에 국한한 것이 타당하다고 사료하며 둘째로 아 대한민국 위헌재판위원회의 인민토지소유권에 관한 결정이유 예에 의하면 소위 과도법령에 의한 행정처분이라는 것은 어데까지라도 행정처분에 불과한 것이고 인민의 헌법에 보장된 구기본권을 좌우할 수 없는 것이라고 상세 설시되고 있으므로 차등법령에 의하여 진정한 소유권자의 소유권을 부정할 수 없음을 규지할 수 있으므로 차단의 판시는 법률해석의 오류이라고 사료함. 판시이유 제2단은 실로 본건 사건을 판단함에 좌우되는 근본적인 골자의 점인바 원고주장은 행정처가 정당한 절차에 의하여 적법하게 불하하였고 따라서 피고 등이 적법 정당하게 불하를 수하여 소유권 이전등기절차를 경료하였다 하드라도 피고등은 원고에게 대하여 차토지에 관하여 소유권 이전등기절차의무를 이행하여야 된다고 주장하고 기 이유로 원고승소확정판결의 효력은 행정처에 대하여 본건 토지를 원고 소유로 인정하고 차에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 된다는 것이며 피고 등이 우 판결의 구두 변론종결 후에 각기 행정처로부터 소유권 이전등기를 완료하여 본건 토지를 완전 취득한 자 등임은 확호 부동한 사실이며 차를 추상적으로 표시하면 구두 변론종결 후의 승계인 등임이 틀림없으므로 민사소송법 제201조에 의하여 피고등에게도 우 확정판결의 효력으로서 행정처가 원고에게 대하여 부담함과 동일한 의무를 부담하여야된다는 주장으로서 명문상 추호도 의념을 삽입할 여지가 없음에도 불구하고 원심판결은 차점에 판시이유로서 「피고등이 본건 토지를 행정처로부터 불하받으므로 해서 동 행정처가 원고에 부담하고 있는 해 부동산의 이전등기 의무를 승계한다고 볼 수 없으니 피고등은 민사소송법 제201조 제1항의 소위 승계인이라고 할 수 없다」고 판시하였다 연이나 원심은 실로 민사소송법 제201조 소위 구두 변론종결 후 승계인이라는 의의를 오해한 것 같다 동조 소위 승계인을 토지에 대한 소유권 이전등기의무 승계인을 지칭함이라고 해석한 모양이나 기와 여한 승계인은 전 소유자의 상속인 밖에 없을 것이며 차와 여한일반승계인 즉 상속자는 본조 유무에 불구하고 당연 확정판결의 효력이 당사자로서 급할 것이니 구두변론 종결후 운운문제가 생할 여지가 전연없을 것이 아닌가 차조문 승계인은 단연 그러한 의의가 아니고, 소송목적물에 대하여 모처럼 재판을 하여 갑이 을로부터 승소를 하더라도 을은 기 목적물을 타인 즉 병에게 양도하여 소유권 이전등기를 경유하여 버리면 갑은 재판의 직접목적을 달하지 못할 것이므로 차등 폐해를 방지하기 위하여 적더라도 해 확정판결 구두 변론 종결 후에 이전을 받은 자 즉 차례에 있어서 병에게도 확정판결효력이 급한다는 의미가 분명한 것이다 연하므로 병은 여하히 정당하게 갑으로부터 매수하여 등기를 완료하였더라도 기 등기가 구두 변론 종결 후인 이상 갑에게 대항 못하게 되며 갑은 비로서 승소의 목적을 달할 수 있을 것이다 연한데 불구하고 원심은 목적의 소유권하고는 별도로 이전등기의무가 존재하는 것 같이 해석하여 피고 등이 행정처의 이전등기의무의 승계인이 아니므로 민사소송법 제201조 소위 승계인이라고 볼 수 없다고 판정한 것은 수말을 전도한 해석이다 피고등은 결코 행정처의 의무를 상속하는 것이 아니라 제201조에 의하여 독자적으로 판결효력을 부담하는 의무가 생하는 것이다 결국 본건 토지는 중앙토지행정처 소유인 바 (전소유자 일인) 원고에게 매도하고 (전소유자가) 피고 등에게도 불하하여 피고등에게 선히 소유권 이전등기를 완료하였으며 원고에게는 확정판결에 의하여 소유권 이전등기의무만 확정되었다 연하므로 피고등 소유권 이전등기가 원고와 행정처간 확정판결 구두변론종결전이라면 원고는 피고등에 대하여서는 직접 하등의 청구권이 없을 것이다 연이나 피고 등의 이전등기가 전술 구두 변론 종결 후 (사실은 판결언도 후이나)이므로 원고는 기 확정판결의 효력에 의하여 기 이행을 구하는데 불과한 것인 바 실지상 수속에 있어서는 원고는 민사소송법 제201조에 의하여 직접으로 우 확정판결의 승계집행문을 신청취득하여 집행수속만 실행하면 본건 토지는 완전히 원고명의로 이전등기가 완료될 것이며 소유권도 확정될 것이나 단지 본건 토지에 대한 우 확정판결 주문에 토지인도의 주문이 없으므로 원고는 본건으로서 피고 등에 대하여 그 인도를 청구하는 것 뿐이다 연한데 불구하고 원심 판결은 이상 진술한 바와 여히 중대한 법률해석의 오류로서 원고가 피고등에 대하여 소유권주장을 할 수 있느니 없느니 우는 토지소유권 이전등기청구권이 있느니 없느니 이미 확정된 사실을 논란하여 원고청구를 배척한 것은 도저히 위법이오니 아 대법원에는 철저한 법률해석을 명시하시여 원판결을 파기하시고 경히 원고청구를 용인하시는 자판이 있기를 바란다는 데 있다 심안하니 매매로 인한 소유권이전의 청구 소송을 제기하여 확정판결을 얻었다 할지라도 그로 인한 소유권 이전등기를 완료하여 그 대항요건을 구비치 않은 이상 이로서 제3자에게 대항할 수 없고 따라서 매주가 당해 판결 확정 후에 다시 청구 목적물을 제3자에게 양도하고 그로 인한 소유권 등기를 경유한 경우에는 그 3자를 민사소송법 제201조의 승계인이라고 할 수 없는 것이다 본건의 원고청구의 원인인 그 주장사실에 의하면 원고는 단기 4278년 7월 5일 일인 소외인으로부터 본건 토지를 타 토지 6필과 공히 대금 14800원에 매수하고 당시 대금 전부를 지불하였으나 소유권 이전등기를 경유치 못한 채로 8.15해방을 맞이하였으므로 군정법령에 의하여 우 매매를 원인으로 토지행정처를 상대로 소유권 이전등기청구소송을 제기하여 동 4281년6월 4일 원고승소의 판결을 얻어 해 판결이 확정되었음에도 불구하고 토지 행정처는 우 판결이 있은 후 본건 토지를 각 피고에게 불하하고 이로 인한 소유권이전등기까지 경료하였는 바 우 토지행정처의 매도행위는 무권한의 소위일뿐 아니라 우 판결후 매수자인피고는 민사소송법 제201조의 승계인에 해당하여 그 등기로서 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 피고 등에 대하여 원고의 소유권 확인 및 원고와 일인간의 매매로 인한 소유권 이전등기 및 각 토지의 인도를 청구한다는 데 있으므로 이는 정히 모두 설시 2중 매매에 관한 대항 요건문제로서 원고는 본건 토지에 대한 소유권으로써 각 피고에게 대항할 수 없고 주장자체에 있어 법률상 이유없음이 명백한 바로 원판시 이유는 본건에 관한 판단으로 적절하다 할 수는 없으나 원고의 청구를 배척한 점에 있어서는 결국 정당하고 소호의 위법이 있다 할 수 없는 것이다 따라서 논지 이유 없고 본건 상고 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조 및 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 대리판사 한환진 대리판사 김제형

소유권이전등기

4288민상554

선고

대법원

민사

판결

가. 부동산등기의 추정력

가. 부동산등기부상 법원의 경락허가결정에 인한 소유권이전등기가 경유된 경우에는 법원의 적법한 경매절차에 의하여 정당하게 된 것으로 추정하여야 한다

경매법 제303조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 최백순 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 우 피고등 소송대리인 변호사 차영조 【원심판결】 서울고등법원 1955. 10. 9. 선고 55민공297 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 원종억의 상고이유는 군정법령 제33호에 의하여 군정청이 일본인 소외 1의 원고에 대한 근저당부채권 급 동 채권에 기인 실행중이던 본건 경매사건의 지위를 취득한 것이라고 하면 피고는 군정청의 승계자일 것이다 1.본건 경매사건부에 미결로 있다함은 경락대금 납부일 동 교부일(배당 실시일) 등기 기입 촉탁일의 기재가 없음을 운위하는 것으로 환언하면 경락대금을 납부한 사실, 배당을 실시한 사실, 등기 기입을 촉탁한 사실이 없었음을 표현하는 것이다 그럼에도 불구하고 이것이 12월 17일부로 경락 허가결정에 의한 이전등기가 되었다 함은 서상 합법정당한 수속절차 없이 시행된 것이라고 아니 할 수 없을 것이다 1.원고는 군정청이 수계수속을 한 사실이 없고 따라서 정당 합법적인 대금납부 교부 등기촉탁이 없었음을 극력 주장하여 온 것이며 서상 사건부 미결로서 완전히 그것이 입증된 것이다 그와 반대로 서상수속이 완전무결하게 시행된 합법적인 이전등기라고 하면 그것은 군정청의 승계자인 피고에게 기 입증책임이 있을 것이다 1.또다시 입증책임의 소재보다도 우선 경락대금이 납부되었다고 가정한다면 군정청 세입회계에 기 사실기재의 형적이 역연 상존할 것이며 이것을 탐색하기에 그다지 곤란할 것이 아니요 일거 용이할 것이며 피고 수중에도 경락대금 납부영수증이 상존할 것임에 불구하고 차에 대한 사실유무를 구명판시하지 아니하고 추정 일본으로 종막을 내린 원심은 서상 심리부진 혹은 입증책임 소재에 관한 해석에 위법이 있을 것이라 함에 있고 원고 소송대리인 변호사 최백순의 상고이유는 원판결은 기 이유중에 「원고는 본건 경매사건은 8.15해방 당시년인 단기 4278년 7월 31일자로 경락허가 결정이 있었으므로 소정절차에 의하여 동 결정이 확정되려면 동년 8월 9일 이후라야 하고 따라서 경락대금의 납부 및 교부 등 절차도 그 후에 행하여질 것이므로 동 경매사건은 동년 8월 8일까지에는 완결되지 못하였다고 주장하고 피고는 동 경락허가 결정은 우 8월 8일 이전에 확정되었고 경락대금 납부 및 교부도 그 이전에 완료하였다고 항쟁하므로 안컨대 피고의 우 주장은 하등 입증이 없고 본건 경락허가 결정이 단기 4278년 7월 31일에 있었고 동 결정에 의한 피고 양명 명의의 소유권 이전등기가 단기 4278년 12월 27일에 되었음은 전시 인정한 바인데 경매법에 의한 경매의 절차에 있어서 경락허가 결정을 하면 그 정본을 당사자에게 송달된 후 소정 즉시 항고기간이 경과하여 그것이 확정되면 경락대금의 납부 및 교부기일을 지정하여 대금을 납부케 하여 그를 채권자에게 교부하고 그 후에 재판소에서 소할 등기관리에게 촉탁하여 경락자 명의로 소유권 이전 등기를 하게 하는 것이므로 별단의 사유가 없는 본건에 있어서는 전시와 여히 단기 4278년 7월 31일에 경락허가 결정이 있었고 동년 12월 27일에 경락자 명의로 소유권 이전등기가 되어있는 사실과 우 경매의 원래의 절차를 감안하면 본건 경매는 일응 단기 4278년 8월 9일 이후에 그 경락허가결정이 확정되고 따라서 경락대금의 납부 및 교부로 동일 이후에 행하여졌다고 보아야 할 것이다 그러면 나아가서 원고는 우와 여히 본건 경락허가 결정은 단기 4278년 8월 9일 이후에 확정되고 따라서 대금교부 및 이전등기도 그 후에 행하여졌는 바 단기4278년 8월 9일 이후는 일본인은 그 재산에 대한 주체가 되지 못하고 따라서 그 권리행사가 금지되었음에 수반하여 소송능력도 상실하였으므로 일본인인 소외 1이 신립한 본건 경매신립은 그 효력을 상실하여 동일 이후는 진행할 수 없는 것이고 따라서 수계 여부의 문제도 있을 수 없는 바 설사 불연이라 할지라도 동일 이후는 군정청이 그 경매절차를 수계하여 진행하여야 하는데도 불구하고 그에 이르지 않았으니 본건 경매절차는 무효인 것이고 그러므로 그 무효의 경매절차에 의한 본건 피고 양명 명의의 이전등기는 원인무효의 것이라고 주장하므로 안컨데 군정법령 제33호에 의하여 단기 4278년 8월 9일 이후일본인이 갖은 전종류의 재산 급 그 수입에 대한 소유권은 동년 9월 25일부로 군정청이 그를 취득하고 재산전부를 소유하였으므로 따라서 본건 일본인 소외 1의 원고에 대한 근저당권도 역시 군정청이 취득하였은즉 당연히 그가 실행하던 본건 경매신립사건의 채권자의 지위도 취득하였다고 보아야 할 것이므로 우 소외 1의 본건 경매신립사건이 단기 4278년 8월 9일 이후 무효로 귀한 바 없는 것이고 또 동일 이후의 경매절차에 있어서 군정청이 수계절차를 취하지 않았다는 점에 있어서는 하등 입증이 없으므로 특히 반증이 없는 한 동년 12월 27일 재판소가 본건 부동산에 대하여 피고 양명 명의로 경락허가결정에 인한 소유권이전등기를 촉탁등기케 한 사적에 비추어 일응 그 간의 경매절차는 재판소에서 합법정당하게 취하하였었다고 추정하지 않을 수 없는 것이고 검증의 결과 본건 경매사건이 미결로 되어있다는 사실은 우 추정을 좌우할 자료가 되지 않는다」라고 판시하였다 그러나 1.단기 4278년(서기 1945년) 9월 25일자로 공포된 군정청 법령 제2호 제1조에 1945년 8월 9일 이후 일본인 기타 적성국가 급 기국민의 재산권행사를 금지하였고 동 법령 제4조에는 동일 이후 성립된 재산의 거래(취인)는 전부 무효로 한다고 규정하였으니 일본인은 단기 4278년 8월 9일 이후에 재산권행사를 할 수 없음에 수반하여 종전 일본인이 재산권을 행사하기 위한 경매신립사건 기타 모든 소송사건으로서 동일까지 완결되지 않은 것은 당연히 무효에 귀한 것이다 그러므로 기후 동년 12월 6일 군정청법령 제33호가 실시되여 군정청이 동년 9월 25에 소급하여 일본인의 재산상 지위를 취득하였다 할지라도 차법령의 효과로 전술법령 제2호에 의하여 일단 무효에 귀한 일본인의 재산권행사에관한 행위의 효력이 부활될 수는 없을 것이다 그리하여 소송의 수계는 기소송이 유효하게 기속중에 있음을 전제로 하는 것인바 전술 재산권행사금지규정에 의하여 일본인이 채무자로서 신립한 경매사건이라든지 기타일본인이 원고가 되여 진행중에 있던 재산권행사에 관한 소송은 무효가 되었은즉 「없는 소송」을 승계한다 함은 이론상 모순이 있다 본건에 관하여 고찰하건대 일본인 소외 1이 채권자로서 단기 4278년 8.15해방 전에 원고에 대한 저당권을 실행하기 위하여 본건 부동산 경매신립을 하였으되 기 완결 전에 동년 8월 9일을 당하여 재산권 행사가 금지되었으므로 우 소외 1의 경매의 신립은 무효에 귀한 것이다 또 경매법에 의한 경락은 경락대금의 전액을 지불한 때에 부동산 소유권이 경락인에게 이전되는 것이므로(민사소송법 제686조는 경매법에 준용되지 않음) 피고가 경락인으로서 8월 9일 이전에 경매대금을 지불치 아니하였으면 동일까지 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 경매대금이 무효됨에 수반하여 경락도 효력을 상실한 것이다(경락허가 결정 후 경락대금 지불 전에 경매신립을 취하하면 경락이 효력을 상실하는 것과 동일할 것임) 그런데 원판결은 단기 4278년 8월 9일 이전에 본건 경락허가 결정이 확정되지 아니하였으며 경락대금의 납부 및 교부가 완료되지 아니하였음을 인정하면서 본건 경매신립사건이 무효로 귀한 바 없다고 판시하였음은 전술 법령 제2호의 규정을 무시한 것으로서 법의 해석을 그릇한 위법이 있다 2.설사 본건 경매신립사건이 무효에 귀하지 아니하여 군정청이 수계할 수 있다 할지라도 현실이 수계절차를 행하지 않았으면 채권자 즉 경매신립인이 없으므로 우 8월 9일 이후에 경매절차를 계속 진행할 수 없고 기 수계없이 진행한 절차는 무효일 것이다 그러므로 본건에 있어서 피고가 일본인 소외 1이 신립한 경매사건에 관하여 우 8월 9일 이후에 경매대금의 납부 및 교부한 것을 유효하다고 주장하자면 군정청이 수계한 사실을 입증하여야 할 것이어늘 원판결은 군정청이 수계절차를 취하지 않았다는 점에 있어서는 하등의 입증이 없으므로 특히 반증이 없는 한 그 간의 경매절차는 재판소에서 합법정당하게 취하였다고 추정하지 않을 수 없다고 판시하였음은 입증책임을 오해한 위법이 있다 그 뿐 아니라 피고는 본건에 있어서 「소송의 수계는 당해 소송의 결심단계에 이르기까지의 나타난 사정에 대하여 취한 것이므로 본건과 같이 경락허가 결정이 기이 고지된 경우에는 이를 요치 않는 것이다」고 주장하여(원판결 적시사실 참조) 군정청이 수계치 않았음을 인정하였음에 불구하고 원판결이 전기와 여히 적법한 경매절차를 경유한 것이라고 추정하여 군정청이 수계한 사실을 인정하였음은 당사자가 주장치 아니한 사실을 판단한 것으로서 이유불비의 위법이 있다 3.부동산경매에 있어서 민사소송법 제700조에는 배당표를 실시한 후 재판소는 배당조서와 경락허가 결정의 정본을 송부하여 등기를 촉탁하기로 되었으나 경매법 제33조에는 재판의 등본만을 첨부하여(배당조서는 첨부치 않음) 등기를 촉탁할 것을 규정하였고 또 경매법에 의한 경락은 경락허가 결정이 확정된 후 대금전액을 지불한 때에 비로소 부동산 소유권이 경락인에게 이전되므로 경락허가 결정만으로서 소유권이전등기를 한 본건에 있어서 피고가 완전한 소유권을 취득한 것을 주장하면 경매대금의 납입 급 배당의 완료에 관하여 입증하여야 할 것이어늘 피고는 차에 대하여 아무 주장과 입증이 없음에도 불구하고 원심에서는 차등에 관한 구체적 사실을 석명함이 없이 피고 명의로 경락허가 결정에 인한 소유권 이전등기를 촉탁등기한 일사만으로 만연히 본건 경락절차는 합법정당하다고 판시하였음은 심리부진과 이유불비의 위법이 있다 4.원심에서는 서울지방법원에 있는 장부와 서류를 검증하여 기 결과 본건 경매사건이 미결로 되어 있음을 인정하면서 특별한 사정이 없이 본건 경매사건이 합법정당하게 완결되어 피고명의의 소유권이전등기가 정당하다고 판시하여 원고의 청구를 배척한 것은 채증법칙에 위반된 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다함에 있다 심안컨대 미군정법령 제2호 제1조 및 제4조는 단기 4278년 8월 9일 이후에 있어서의 일본인의 재산권행사의 금지와 재산에 관한 거래의 무효를 규정하였으므로 일본인은 동일 이후에 있어서는 재산권을 행사할 수 없다 할 것이나 동일 이전에 근저당권자인 일본인이 그 권리를 실행하기 위하여 한 경매신립의 효과는 동일까지에 그 절차가 완결되지 않았다 할지라도 그 효력이 상실되는 것이 아니고 미군정 법령33호에 의하여 미군정청이 동일 현재에 일본인이 가졌던 채권자의 지위를 취득하였다 할 것이므로 다만 미군정청이 수계할 때까지 해 경매절차는 중단되고 미군정청이 이를 수계한 경우에는 적법하게 진행할 수 있다 해석함이 타당할 것이며 또 부동산 등기부상 법원의 허가결정에 인한 소유권 이전등기가 경유된 경우에는 법원의 적법한 경매절차에 의하여 정당하게 된 것으로 추정하여야 할 것이고 해 등기의 무효를 주장하는 자는 그 무효원인을 주장, 입증하여야 할 것이다 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고가 그 소유인 본건 부동산에 관하여 소외 일본인 소외 1에 대한 채무의 담보로 근저당권을 설정하여 그 등기를 한 사실과 그 후 원고의 채무불이행으로 인한 우 일본인 소외 1의 신립으로 단기 4278년 8월 9일 이전인 동년 7월 31일자로 피고 양명에게 경락허가 결정이 있었다는 사실 및 동년 12월 27일 피고 양명 명의로 동년 7월 31일자 경락허가결정에 인한 소유권 이전등기가 경유된 사실이 명백한 바 일건 기록을 정사하여도 본건 경매신립 사건에 있어서 미군정청이 수계를 하지 않았다거나 경락인인 피고 등이 경락대금을 납부하지 않았다거나 하는 등의 사실을 인정할만한 반증이 없으므로 본건 부동산에 관한 피고 양명 명의의 경락허가 결정에 인한 소유권 이전등기는 적법한 경매절차에 의한 것이라 할 것이며 기록 및 원판결 적시사실에 의하여 피고등의 수계 운운에 관한 주장을 검토하건대 그 취지가 본건에 있어서 미군정청이 본건 경매절차를 수계하지 않았음을 인정한 것이 아니고 본건과 같은 경우에는 수계할 필요가 없다는 법률적 의견을 진술함에 있음이 간취되고 또 소론 검증조서를 세밀히 검토하건대 서울지방법원 단기 4277년도 민사집행사건부 및 동 법원 단기 4278년도 집행사건 재판원본철 등의 정리가 완전하다고는 볼 수 없으므로 이로서 본건 경매절차가 그 당시 완결되지 않았음을 단정할 수는 없을 것이다 그러므로 논지는 모두가 미군정 법령 제2호의 법리와 부동산 이전등기의 추정력에 관한 법리 및 원판결 이유를 곡해한 독자적 견해로서 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김제형

행정처분취소청구사건

4288행184

선고

서울고법

일반행정

특별부판결 : 상고

사실상의 거주만으로 정당한 연고권이 있다고 볼 수 있는지 여부

관재당국의 승인 없이 사실상 거주한 것만으로서는 소위 합법적이며 선량한 연고권이 발생한다고 볼 수 없다.

귀속재산처리법 제15조

【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 서울특별시 종로구 (주소 생략) 대 25평급 동 지상건물 목조와즙평가주택 1동 건평 13평에 대하여 단기 4288년 9월 15일 소외 1과 임대차계약을 체결한 행정처분은 차를 취소한다. 원고 이여의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 제1, 3항 동지급 원고가 단기 4287년 10월 5일 피고와 매매계약을 체결함으로 인하여 우 대지 및 주택은 원고의 소유임을 확인한다는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 본건 부동산은 본시 일본인 소외 2 소유이던 귀속재산인바 소외 1은 8·15해방 이래 차를 자기소유인 것처럼 가장하여 관재당국과 하등 계약을 체결하지 않고 점유사용중에 있었으므로 피고는 단기 4286년 10월 14일 원고와 임대차계약을 체결하고 4287년 10월 5일 차를 원고에게 대금 289,000환에 매각처분하였음에도 불구하고 피고는 소외 1이 소청에 의한 귀속재산소청심의회의 판정에 의거하여 원고에 대한 행정처분은 취소하지 아니하고 소외 1에 대하여 4288년 9월 15일 임대차계약을 체결하였으나 차는 원고의 권리를 침해하는 위법의 행정처분임으로 기 취소를 구하기 위하여 본소제기에 이른 것이라고 진술하고 입증으로 갑 제1호증 내지 동 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 7을 제출하고 증인 소외 3의 환문을 구하고 을 제2호증은 부지로써 답하고 이여의 을호 각증의 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 원고의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 답변으로써 원고주장사실중 본건 부동산은 본시 일본인 소외 2 소유이든 귀속재산인바 소외 1이 다년간 점유사용중에 있는 사실 및 피고가 원고주장과 여한 행정처분을 한 사실은 인정하나 이여의 원고주장은 차를 부인한다. 즉 본건 재산은 소외 1의 실녀 소외 4가 전시 일본인이 경영하는 인쇄공장에 근무하였던 연고로서 모녀 공히 해방전인 4276년부터 입주중 해방후 동 일인으로부터 무상양수하여 계속 관리거주하였으나 모녀 공히 무식의 소치로 관재당국과 임대차계약을 체결하지 못하고 있었던바 4286년 11월 6일자 관재청장의 공고에 의하여 그 기간전에 임대차계약을 체결코저 피고를 방문한바 동 재산이 미계약재산이라는 이유로 경찰관인 원고에게 임대된 사실을 지득하게 되어 소원 및 소청을 제기하여 그 판정으로서 원고의 임대차계약 및 매매계약을 취소하고 소외 1에게 동 재산을 임대한 것이므로 피고의 본건 행정처분에 하등 위법이 없다 할 것인즉 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제4호증을 제출하고 갑호 각증의 성립을 인정하다. 【이 유】 피고가 본건 귀속재산을 소외 1에게 단기 4288년 9월 15일 임대차계약을 체결하는 행정처분은 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 7의 각 기재를 종합하면 피고는 단기 4286년 10월 14일 본건 귀속재산을 원고에게 임대하고 동 4287년 10월 15일 원고에게 대금 289,000환으로 매도하는 계약을 체결하고 원고는 차를 10개년부로 지불하기로 하고 계약당시 금 58,000환을 납부하고 잔액금 231,000환에 대하여는 단기 4297년 10월 4일까지 완불하기로 한 사실, 원고가 차 매수대금 전액을 완납할 때까지는 본건 재산에 대한 소유권은 피고에게 유보되어 있는 사실을 인정할 수 있고 을호 각증은 차 인정의 지장이 되지 못한다. 과연 그러하다면 원고가 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자가 아닌 이상 원고의 매매계약을 취소할 수 없을 것인바 피고는 소외 1이 피고주장과 여한 경위로 본건 재산에 거주한 사실이 있다하여 차를 연고권으로 인정하고 원고의 매매계약은 차 연고권을 침해하는 것이므로 차를 취소하고 소외 1에게 임대하였다고 주장하나 동 소외인이 관재당국의 승인없이 본건 재산을 점유사용한 점은 피고의 주장자체에 징하여 명백한 바로서 여사히 관재당국의 승인이 없이 사실상 거주한 것만으로서는 소위 합법적이며 선량한 연고권이 발생한다고 볼 수 없고 따라서 원고의 매매계약은 하등 타인의 연고권을 침해함이 없고 따라서 차를 취소할 이유가 없음에도 불구하고 차를 취소하고 소외 1에게 임대한 피고의 행정처분은 위법이고 차는 취소를 면치 못할 것이다. 다음 원고는 본건 재산에 대한 소유권의 확인을 구하나 전단 인정한 바와 여히 원고는 아직 소정의 매매잔대금을 완불하지 못하여 소유권을 취득치 못하였음이 분명함으로 차 점에 관한 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 조창섭 김종서

소유권이전등기

4288민상398

선고

대법원

민사

판결

동시이행의 관계에 있는 쌍무계약상의 기한 연기의 효력

동시이행의 관계에 있는 쌍무계약상의 확정기한을 당사자합의로써 연기한 경우에 타에 특별한 의사표시가 없으면 동계약은 종전과 같이 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약으로서 존속한다

민법 제533조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인변호사 양병일 【피고, 피상고인】 피고 우 소송대리인변호사 최상진 【원심판결】 광주고등법원 1955. 7. 15. 선고 55민공40 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원판결은 법률의 해석을 그르친 위법이 있다 원심은 「당원은 원심 판결과 동일한 이유로 피고의 항변을 인용하는 것이므로 자에 원심 판결의 이유를 원용하고」운운하였으므로 원판결의 이유를 본건대 「쌍무계약에 있어서는 당사자 쌍방이 각 채무를 이행함을 요함은 과연 원고소송대리인 주장과 여하나 전인정과 여히 원고의 요청에 의하여 누차 그 지불기일을 연기하여 주게 되는 경우에는 원고는 전기일에 잔대금을 제시한 후 피고와 공히 각기 채무를 이행케 됨이 경험칙상 명백한 사실이라고 볼 것인바 원고가 동 잔대금지불기일을 도과한 사실은 전시인정과 여하므로 본건 원피고간의 계약은 약지에 의하여 당연 해제된다 할 것이므로 운운하였으나 첫째, 원래 계약의 해제권을 행사하고저 한 자는 상당의 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기일내에 이행을 하지 않을 때 비로소 해제권이 자생하는 것이고 둘째로 매주의 이행치 않는 것이 그 귀책사유에 기한 것, 즉 위법한 것이라야만 해제를 할 수 있는 것이고 세째로 쌍무계약에 있어서는 자기의 채무를 제공해 두지 않고서는 계약의 해제를 할 수 없는 것이 원칙이다 그러므로 본건의 경우에 있어서는 피고는 원고에게 대하여 상당의 기간을 정하여 이행을 최고하였어야 할 것임에도 불구하고 하등의 최고나 해제의 의사표시를 한 사실이 없고 원고가 매매대금 지불기일인 1947년 6월 20일 잔대금을 지불키 위하여 피고 가에 갔으나 피고의 경성여행으로 지불할 수 없었던 것으로서 잔대금 지불지체의 책임은 원고에게 있는 것이 아니고 피고에게 있는 것으로서 본건 매매계약은 당연 해제되였다고는 할 수 없는 것이다 다음 본건 매매계약은 쌍무계약이므로 피고는 원고에게 본건 토지 소유권이전등기수속의무를 이행치 아니하고서는 잔대금지불청구도 할 수 없고 매매계약의 해제권도 행사할 수 없는 것이므로 본건 원피고간의 계약이 약지에 의하여 당연히 해제되었다고 하는 원판결은 명백히 법률의 적용을 그르친 위법이 있다 운운함에 있고 동 상고이유 제2점은 가령 본건 잔대금지불 지체사유가 원고의 귀책사유에 기한다 하더라도 이미 원고는 매매대금 107,625원중 1947년 4월 1일 금 0,000원, 5월 15일 43,000원, 6월 1일 34,000원 도합 87,000원정을 동지불기일인 6월 20일 내에 이행한 것으로서 그 잔금은 20,625원으로서 그 잔부는 극히 경미한 것으로서 차로서 계약전부를 해제한다는 것은 신의성실의 원칙에 배반한 것이라고 하지 않을 수 없다 운함에 있다 피고대리인 답변은 제1점에 대하여 당사자의 특약에 기한계약의 해제는 계약당사자의 일방이 기채무를 이행치 않는 경우 상대방이 민법 제541조의 이행의 최고를 한 연후 기 이행치 않은 때에 할 수 있는 계약의 해제와는 전연 별개의 법률사실에 속하므로서 원심판결이 법률의 해석을 그르친 위법이 있다는 주장은 사실을 왜곡한 독자적 견해로 귀착되는 것으로 사료함. 즉 원심이 원용한 제1심 판결이유를 보건대 쌍무계약에 있어서는 당사자 쌍방이 각 채무를 이행함을 요함은 과연 원고소송대리인 주장과 여하나 전 인정과 여히 원고의 요청에 의하여 누차 기 지불기일을 연기하여 주게되는 경우에는 원고는 전기일에 잔대금을 제시한 후 피고와 기히 각기 채무를 이행케 됨이 경험법칙상 명백한 사실이라고 볼 수 있는 바 원고가 동 잔대금지불기일을 경과한 사실은 전시 인정과 여하므로 본건 원피고간의 계약은 약지에 의하여 당연 해제된 것이므로」운운한 바와 여히 (가) 피고는 서기 1947년 4월 16일 본건 매매계약 체결당시 동년 5월 15일내로 잔대금을 수령과 동시에 해 토지의 소유권 이전등기수속을 이행키로 하고 만일 위약시는 그 계약금 일만원은 피고의 소득으로 귀하고 계약은 당연 해제되기로 약정하였으므로 피고는 잔대금수령과 동시 우 등기수속을 이행키 위하여 사법서사 소외 1에게 소요수속서류 일절을 위임하였던 바 원고는 약정기일에 잔대금 전액을 지불치 않고 일부인 43,000원을 지불하고 잔금지불연기를 간청하므로 동년 6월 1일로 연기하였던 바 동일에 지하여 재차 위약하여 불과 34,000원을 지불하고 재삼연기를 애원하므로 피고는 원고에게 20일간이라는 상당한 기간을 두고 연기하는 대신 만일 동기일에는 잔금액 20,711원50전 지불을 불이행할 시는 우 매매계약은 별단의 의사표시를 할 것이 없이 당연 해제되고 기이 수령한 대금은 반환치 않기로 할 특약(을 제2호증의 성립 및 입증취지는 원고가 상쟁치 않음) 이 있었음에도 불구하고 약정일을 경과하였으므로 계약은 당연히 해제되었고 피고는 해 토지의 소유자로서 추수까지 하였음은 원고가 자인하였고 (나) 원고는 1947년 6월 20일 잔대금을 지불코저 피고가에 갔으나 경성여행중이므로 지불할 수 없었다고 하나 그러한 사실은 왜곡한 주장이고 만약 피고가 부재로 지불이 못된다면 피고인의 대리인 소외 2가 대금제공을 거부할 시는 기시 변제공탁도 할 수 있는데 전기한 매매계약이 당연 해제된 연후이고 피고의 추수가 끝난 익년 1월 20일자로 변제공탁을 하고 기이 해제된 계약을 복구하려고 함은 견강부회의 주장임. (다) 쌍무계약이므로 이전수속을 이행치 않고서는 잔대금 지불청구도 할 수 없고 매매계약의 해제권도 행사할 수 없다고 원고는 주장하나 피고는 계약당시 잔대금 지불기일인 5월 15일 내로 이전수속을 이행키 위하여 사법서사 소외 1에게 수속일절을 위임하였고 동시의 채무를 불완전 이행으로 재삼 재차 원고의 간청에 의하여 지불기일을 연기하여 주게 되는 경우에는 원고는 전 기일에 잔대금을 제시한 연후 피고와 공히 각기 채무를 이행케 함이 당사자의 합의된 의사표시이고 경험법칙상 명백한 사실임은 췌언을 불요한 지라 상고 이유 제2점에 대하여 원고는 설사 본건 잔대금 지불지체 사유가 원고의 귀책사유에 기한다 하더라도 이미 원고는 매매대금 107,625원중 87,000원정을 지불하고 기 잔대금 20,625원으로서 그 잔부는 극히 경미한 것으로서 계약전부를 해제한다는 것은 신의성실의 원칙에 배반한 것이라고 주장하나 원고가 부동산 소유권 이전등기를 청구함에는 우선 채무의 이행을 요함은 원심판결과 같으나 채무자의 현재지불 또는 제공하는 금액이 극히 소액이 부족함에 불과하는 경우에는 채권자는 부족함을 자구하여 등기수속 이행을 거절함은 신의성실의 원칙에 배반하므로 그러한 경우 채무자가 채권자에게 이행을 최고를 할 시는 채권자를 지체에 부할 수 있을 것이나 잔대금이 산수상으로 전대금의 약 5분지 1에 해당하므로 차를 경미한 소액으로 간과할 수 없고 전서한바 재삼 재차 위약 끝에 해제되고 또 피고는 본건 토지를 매도하고 기 대금으로서 피고거주지에 자경답을 매수코저 계획한 바 원고의 위약으로 피고와 제3자간의 토지매매가 와해되어 피고 역시 계약금 및 대금일부를 위약몰수당하였고 원래토지(답)은 농작물경작이 목적이므로 이앙기인 6월 20일까지는 매매가 완결되지 못하면 매매목적에 위반되므로 최종적으로 6월 20일을 경과하므로서 원고가 신의성실의 원칙에 배반되었음이라 함에 있다 심안컨대 원래 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약상의 확정기한을 당사자 합의로서 연기한 경우에 타에 당사자간의 특별의사표시가 없는 한 동 계약은 종전과 같이 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약으로서 존속하는 것이요 편무계약으로 변하거나 이행기의 선후관계가 생하는 것은 아니다 이는 당사자 일방의 요청에 의하여 연기되는 때라도 차이가 없는 것이다 원판결의 인용한 제1심 판결(이하 단히 원판결이라 칭한다)의 인정사실과 당사자 변론의 취지에 의하면 원고는 단기 4280년 4월 16일 본건 토지를 대금 107,625원(구화 표시 이하 동) 에 피고로부터 매수하고 즉일 계약금 10,000원을 지불함과 동시에 잔대금은 동년 5월 15일에 이전등기절차이행과 동시에 지불키로 특약하였던 바 기후 원고의 요청에 의하여 원피고의 합의로서 우 기한을 2차에 걸쳐 동년 6월 1일 동월 20일로 순차 연기함과 동시에 원고는 잔대금 중 77,000원을 지불한 사실과 원피고는 우와 같이 6월 1일에 6월 20일까지 연기할 시에 「만일 원고가 동 기한까지 잔대금을 지불치 않을 때에는 본건 매매계약은 해제되고 대금 전부는 무효로 한다」는 특약을 하였을 뿐이요 별로 특별한 의사표시를 함이 없는 사실을 인정할 수 있다 그러므로 피고가 우시 특약에 의하여 원고가 동 기일에 잔대금을 지불치 않았다는 이유로 본건 매매계약해제를 주장하려면 자신의 이전등기 절차 의무이행을 동 기일에 원고에게 제공하여야 함은 쌍무계약의 동시 이행원칙에 의하여 당연한 것이다 그런데 원판결 이유에 의하면 원고의 요청에 의하여 누차 지불기일이 연기된 본건에 있어서는 원고가 선차로 잔대금을 제공한 후에야 피고의 이전등기 의무이행 책임이 발생하는 듯한 취지를 인정하였으니 차점 인정은 부당하다 그 뿐 아니라 피고가 동 연기기일에 이전등기 절차 의무이행을 제공하였다는 점에 관하여는 원판결 인정의 「피고는 매도직후에 사법서사 소외 1에게 등기절차에 필요한 일체서류를 위탁하여 동인은 차를 작성 준비중이라」는 사실만으로서는 이를 인정하기에 부족할 것이요 타에 동 제공사실을 인정할만한 증거가 없다 이상 어느점으로 보던지 원고는 비록 동 연기일을 도과하였다 하더래도 이행지체의 책임이 아직 발생치 않았음은 분명한 것이며 따라서 동 이행지체 책임발생을 전제로 한 피고주장의 해제는 하등효과가 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원판결은 피고주장의 해제를 유효시하고 그의 전제하에 원고청구를 배척하였음은 위법의 것으로서 파기를 면치 못할 것이다 차점에서 논지는 이유있고 이에 반하는 피고 대리인 답변은 채용할 수 없다 그러나 당원에서의 구두변론의 결과에 의하면 본건 토지는 농지로서 농지개혁법실시로 말미암아 소외 3에게 분배된 사실을 규찰할 수 있는 바 만일 그렇다면 동 분배의 결과 동 법에 의하여 본건 토지의 소유권이 수 분배자에게 귀속되었다고 볼 수 있으니 소유권이 원고에게 존재함을 전제로 한 본건 이전등기 절차이행청구는 부당하다 할 것이다 그러나 기록에 의하면 원고주장의 본건 매매계약일자 및 그 약정이행 기일과 원고가 본소로서 동 이행을 청구한 일자가 모두 농지개혁법실행 전임이 분명하니 타에 특별사정이 보이지 않은 본건에 있어서는 만일 피고가 약지대로 매매를 이행하여졌으면 원고는 하등 손해가 없었을 것인데 그렇치 않고 피고가 불이행한 결과 원고가 우와 같이 이전등기 절차이행 청구를 하지 못하게 되었다고 볼 수 있으므로 원고는 피고에 대하여 그에 관한 손해배상청구를 할 수 있을 뿐 아니라 본건 이전등 절차이행 청구를 손해배상 청구로 변경할 수도 있을 것이다 그러므로 이상 제점을 다시 심리케 하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

공정증서불실기재,업무상횡령

4289형상1

선고

대법원

형사

판결

헌법 제12조와 사찰령 시행규칙 즉 제2조 제2항

신앙단체의 결사의 자유는 단체의 주요구성원의 선정에 관한 자유를 내포한다 할 것이므로 이를 제한한 사찰령시행규칙 제2조 제2항은 헌법 제12조에 저촉되며 동법 제100조에 의하여 헌법의 공포실시와 동시에 효력을 상실한 것이다.

헌법 제12조, 제100조, 사찰령 제4조, 사찰령시행규칙 제2조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 한세복 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 한세복의 상고 이유는 제1점, 원심판결은 기이유「제1」의 (1)에 있어서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 및 공소외 6등 6명 명의로써 4285년 9월 2일 한국상업은행 진주지점으로부터 대부받은 금 5천만원(구화)중에서 동일 진주시교육위원회에 금 3천만원(구화)을 대여하고 회장 공소외 1에게 교부하여서 동 금액을 횡령한 것이라는 취지의 범죄사실을 인정하였다 그러나 (가) 원심 판결이유의 「제1」모두에 설시 인정한 바와 여히 본건 대부금은 개인으로 공소외 1이 주채무자이고 기외의 전시 5명은 연대로서 전시은행에 교섭하여 대부받은 것인바 기의 실제적 행동을 한 것은 주채무자 공소외 1 및 공소외 2이다 동 양인이 주동적으로 활동하여 은행으로부터 대부받은 것인데 동 대부금을 동 양인의 합의하에 피고인의 명의에 당좌예금을 하였고 공소외 6 자신이 취한 바는 아니다 그리고 동 예금통장 및 공소외 6 명의의 인장은 공소외 2가 보관하고 있어서 현금 5천만원을 공소외 6이 수지하여 본 사실도 없고 소위 대여금 3천만원을 위하여 공소외 6이 공소외 1에게 실제 교부한 사실도 없다 판시소위「교부」라 함은 실제에 있어서 행하여진 현금 3천만원의 점유이동의 사실을 운함인데 기록전체를 통하여 공소외 6이 현금 3천만원을 공소외 1에게 교부하고 동인이 하월 하시 모처에서 그것을 받았다는 증거는 하나도 없는 것이다 본건 대부금 금 5천만원 현금은 명의적으로는 공소외 6 당좌에 기입되어 있으면서 기즉일로 3천만원이 지출된 것으로서 장부상 기재되어 있는 것이요 은행이 3천만원을 현금으로 공소외 6에게 지불교부하였다가 또다시 이것을 동인이 진주시교육위원회를 위하여 기의 회장 공소외 1에게 대부로서 현금교부한 사실은 기록상 증거가 없다 은행에 교섭하여 금 5천만원 대부의 승낙을 받은 것은 공소외 1, 공소외 2이며 동 금액을 형식상 명의로서 공소외 6 명의에 은행예금을 한 것도 동인 등이며 공소외 6 명의의 예금 중에서 금 3천만원을 장부상 지불하는 형식을 취하여 시교육위원회에 변제한 것은 공소외 1, 공소외 2의 소위이요 공소외 6의 실제적 행위는 아니라함은 증인 공소외 1, 증인 공소외 2등이며 여상 금3천만원을 제하고 현금 2천만원만을 받은 것도 역시 동 양인의 소위이요 공소외 6의 행위는 아니다 명의상으로는 공소외 6으로 예금되어 있지만 동명의의 통장인장은 공소외 2가 보관하여 공소외 1과 합의하에 적응 사용한 것인 바 책임한계를 따진다면 피고인은 기의 결과적으로 보아 피해자의 입장에 처하여있는 것이다 더욱이 원심판결 이유는 당초에 진주시 교육위원회의 소용으로서 공소외 1 개인명의에 대여한 현금 6천만원 중 3천만원의 변제를 위하여 본건 5천만원 대부 중에서 공제할 것을 조건으로 한 것이라 함은 공소외 1, 공소외 2의 각 증언에 의하여 지극 명백한 바이로되 원심판결은 여차 취지부분의 각 증인진술은 조신치 아니한다고 판단하였으나 여상 조건으로써 대부하던가를 막론하고 현금 취급처리를 하인이 하였는가에 문제가 있는 것인 바 상술한 바와 여히 피고인이 실제 행위한 것이 아니요 공소외 1, 공소외 2 양인이 공소외 6명의로써 예금 내지 기의 현금출납을 한 것인고로 피고인에게는 횡령의 고의가 무한 것이다 (나)그리고 본건 대부금 5천만원에 대한 소유권문제를 논하여 보면 기의 대부 목적은 해인대학교사수리비에 사용하고저 하면서 기의 대부는 공소외 1이 주채무자로서 그 외 5명이 연대하여 차입한 개인 공소외 1의 소유금이다 그리고 공소외 6 명의에 예금한 것은 법률상으로는 신탁행위다 전연 해 현금의 소유권을 공소외 6에게 양도한 것이 아니요 명의만을 차용한 데 불과하고 기실의 소유권은 공소외 1에게 현존한 바이므로 신탁행위에 불과한 것이다 그리고 공소외 1은 진주시 교육위원회의 위원장이면서도 법인이 아닌고로 개인적으로 6천만원을 전시은행지점으로부터 차용한 바 유하고 기외에 본건 기성회를 위하여도 개인명의로써 5천만원 대부를 받은 것인데 9월 1일의 3천만원 수표를 받고 차를 기익 9월 2일 대부하는 본건 금 5천만원 중에서 동일인에 대한 전일의 채무변제로서 금 3천만원을 공제한 것은 공소외 1, 공소외 2등의 증언에 의하여 명백한 바이다 차점에 관하여서는 공소외 7은 하등 증언한 바 무하므로 증인 공소외 1 동 공소외 2등의 증언에 의하여 기의 실제 현금거래의 상황을 간취할 것이다 제2점, 원심판결이유 「제1」중 (3)에는 4285년 9월 중순경 공소외 1에게 금 1천만원을 대부하여서 피고인이 횡령한 것으로 판정하였다 그러나 제1점에서 논한 바와 여히 본건 은행 대부금은 공소외 1이 개인적으로 차입한 동인 소유의 현금인 바 동인이 신탁적으로 공소외 6 명의에 예금하였다가 동인이 사용으로서 현금 천만원 소유한 것은 결국 자기개인의 현금을 공소외 1이 사용한데 불과한 것이다 따라서 공소외 6에게는 횡령의 범의가 없다 만일에 공소외 6 개인명의의 예금인 것인고로 공소외 6 개인의 소유 현금이라면 동인이 자유 처분할 수 있음은 법리상 당연한 것이니 수시 공소외 1에게 대여한 들 횡령은 구성되지 못할 것이다 당초에는 해인대학교사 수리비에 사용하고자 대부받은 것은 사실이나 차를 은행과의 대부거래의 목적에 불과한 것이요 그렇다고하여 개인적으로 대부받은 해 금원을 반드시 교사비에 사용한다는 제한을 받을 것이 아니라 수리비에 사용하던지 아니하던지가는 기의 현금소유권자인 공소외 1이 수시 변경할수 있는 것이다 제3점, 원심판결이유 「제1」의 (1)에 있어서 피고인은 자기 주택용으로 공소외 8로부터 동인 소유의 진주시 망경북동 7번지 대지 소재 대지건물을 단기 4285년 9월 3일 대금 4천5백만원에 매수하고 동일 계약금 7백만원 동 10월 10일 잔대금 3천8백만원을 지불하여서 각 횡령을 한 것으로 인정하였다 그리고 동 판결이유가 우 범죄사실에 대하여 채용한 증거 중 가장 유력하며 깊은 관계를 가지고 있는 검사의 공소외 2에 대한 청취서 중 기의 일부를 증거로 채택하고 있으므로 이제 공소외 2의 동 증언내용을 검토하여 보면 동 증인의 증언요지는 본건 대부받은 기익 9월 3일에 직접 공소외 8 소유가옥을 동 증인이 매수하였는데 이것은 공소외 6이 자기 개인주택을 구해달라고 하기로 매수한 것이라는데 있다 이제 다시 분석검토하여 보면 (가) 본건 건물주택의 매매의 임에 당한 자는 공소외 2이다, 매매명의자는 공소외 6이다, 사실적으로 행위를 한 것은 공소외 2이라 함은 공소외 8, 공소외 2등 증인의 증언에 의하여 명백한 바이다 (나) 공소외 2가 여상 공소외 6 명의로써 매입한 것은 공소외 6이 우선 자기주택을 「구해달라」고 하기로 매입하였다는 것이 공술취지인 바 이 「구해달라」한 말의 의미가 임차하여서 구해달라는 것인지 매구하여 달라고 하는 것인지 불분명한 바이다 즉 원심판결이 채택한 전기 공소외 2의 공술 그 자체가 미분명한 바 여차히 미분명한 점을 증거로 채택함은 심리부진의 위법이있으므로 파기를 미면할 것이다 그리고 가사「구해달라고 하였다」치더라도차는 공소외 6의 의견을 제공한데 불과한 것이다 임대차로서 건물을 구하든지 매입하여 건물을 구하든가하는 것은 오직 공소외 2, 공소외 1등의 자유재량에 속한 것인 바 결국 정 석 자의에 의하여 매입함으로써 구한 것인 바 차는 동등인의 행위이요 공소외 6의 횡령범의에 원인한 것이 아니므로 결국 범의가 없으므로 범죄를 인정한 원심판결은 파기를 미면할 것이다 제4점, 원심판결은 원심판결이유 「제1」에 기재된 범죄사실을 1, 검사의 피고인에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 1에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 7에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 9, 공소외 10에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 11 및 공소외 2에 대한 청취서를 증거로 각 채택하였다 이제 제1심 공판조서(제1회)에 의하면 증거조사로서 1, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 1, 검사의 공소외 9, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22 등에 대한 증인신문조서에 관하여서 하였고 제2심(원심)공판조서(7회 단기 4288년 6월 27일 오전 10시)에 의하면 1, 검사의 피의자 급 증인에 대한 신문조서 1, 사법경찰관의 사무취급의 영치조서 피의자 및 증인에 대한 신문조서 급 청취서 1, 원심공판조서 검증조서급 증인신문조서 등에 대하여 증거조사를 시행하였을 뿐이요 원심판결이 채용한 전시 검사의 피의자 공소외 6 기타인에 대한 청위서에 대하여서는 증거조사를 시행하지도 아니하였으므로 차등 검사의 피의자 및 기타인에 대한 전기 청취서는 구형사소송법 제343조에 위반됨에 의하여 증거능력이 없는 무가치한 것임에 불구하고 차를 증거로채택하여 범죄사실을 인정하였음은 결국 증거없이 범죄사실을 자의로 인정한 위법이 유하므로 원심판결은 차점으로 인하여 파기를 미면한 것이다 제5점, 원심판결이유 「제2」는 해인재단소유의 지가증권 1매를 업무상보관 중 단기 4285년 11월 14일 공소외 23에게 대여하여서 횡령한 것으로 판정하였다 그러나 원래 피고인이 본건 지가증권 1매를 공소외 23에게 대여함에 있어서 차는 서울특별시 영등포소재 조선탄닝공업주식회사 불하입찰보증금으로 사용하는 목적으로써 한 것인 바 동회사 기업체는 피고인의 개인소유로 하기 위한 것이 아니요 기의 소유자 해인재단의 기업체로 하기 위하여 한 것인바 기의수속으로써 공소외 23 명의로 불하를 받은 것을 동인으로부터 다시금 해인재단에 무상양도하기로 하는 피고인 대 공소외 23간의 계약서(압수되어있음)를 교환한 바 유함은 제1심 공판조서(단기 4287년 10월 13일자)중 증인 공소외 23의 신문공술에 의하여 명백한 바이다 고로 피고인은 해인재단을 위하여 본건 지가증권을 사용한 것이요 개인의 사리로써 한 것은 아니다 고로 피고인에게는 본건 지가증권을 횡령하는 범의가 무한 것이다 그리고 재단법인 해인사 이사회의 승인문제에 관하여서는 사전결의를 득하지 못한 것은 그 때마침 6.25동란중이므로 이사가 각지에 산재하므로 기의 집회가 곤란한 바 유하여 원래 이사회에서는 여차한 동란중 재산사무처리에 관하여서 이사인 공소외 6이 일단 처리하고 사후승인을 받도록 하는 전권을 부여한 바가 유하다 함은 증인 공소외 24의 증언에 의하여 시인되는 것이다 그리고 더욱이 공소외 23의 증언 취지에 의하면 기상시 이사장을 면담한 바 승락을 받은 것은 분명한 사실이므로 본건 범죄에 대하여 피고인은 범의가 없는 것이다 제6점, 원심판결이유는 동판시 「제2」범죄사실을 인정함에 있어서 검사 우는 사법경찰관의 「청취서」를 증거로 채용한 바 차점에 관하여서는 이유 제4점에 기술한 바를 자에 인용한 바 역 구형사소송법 제343조에 위반되는 채증이므로 원심판결은 파기를 미면할 것이다 제7점, 원심판결이유「제3」이 인정한 범죄사실로서 기의 요지는 다솔사 승려들이 공소외 25를 주지입후보로 선정한 후 사찰령시행규칙 제2조 제2항에 의하여 도지사의 인가를 받어야 할 것임에 불구하고 여차한 절차를 밟지 아니하고 다만 곤명 면장의 증명을 받아 주지로서의 이사등기를 한 것은 결국 인가가 없으므로 주지 아닌 것을 이사로서 불실등기를 기재한 것이라는데 있다 (가) 본건에 있어서 문제되는 것은 사찰령시행에 대한 것인 바 원래 사찰령은 해방후 직시로 폐지한 것으로 인정하고 불교 총무원을 조직하여 소위 교헌을 제정하여 이것을 사찰령에 대용하고 있었으며 더욱이 헌법이 공포된 이래 본건 발생당시까지에 있어서 사찰령은 헌법에 위반되는 것이므로 자연 기의 효력이 상실된 것으로 인정한 결과 문교부 자체에서 사찰령 존재를 부인하고 기의 규정을 적용치 아니하고 있었음은 제1심증인 공소외 26(문교부교도과장), 공소외 12 등의 증언에 의하여 지극명백한 바이다 고로 본건 피고인은 교헌에 의하여 재적승려 10명 이상의 다솔사로서는 재적 승려들의 선거에 의하여 주지를 선거 결정하는 것으로만 인식한 나머지 여차절차에 의하여 선거를 받은 공소외 25는 다솔사의 주지이며 동시에 재단법인의 이사인 고로 차를 등기한 것인 바 피고인으로서는 당국이 시인하는 사찰령 폐지에 의하여 도지사의 인가를 받음으로써 공소외 25가 주지가 된다는 인식은 없으므로 부실등기의 기재에 대하여는 범의가 없는 것이다 사찰령 존부에 관하여서는 문교부 자신이 종래 폐지를 주장하다가 법무당국에 문의한 결과 존재하고 있다는 회답을 하였다함은 법조협회잡지기사에 의하여 명백한 바 여차히 문교행정에서 종래 사찰령 존재를 부인한 태도였으므로 기에 관계를 가진 일반국민은 더욱이 사무적으로 관련을 가진 본 피고인에 있어서 해 사찰령의 폐지를 시인하고 본건 주지 공소외 25에 대한 도지사인가를 받는 절차를 밟지 아니한 것은 당연한 사실이었으며 이것으로써 공소외 25는 인가가 없으므로 주지가 아니라는 인식이 없는 것이다 고로 원심판결은 범의없는 범죄를 인정한 위법이 유하므로 파기를 미면할 것이다 (나) 그리고 원심판결 이유는 동 이유중 「제3」의 범죄사실을 인정함에 있어서 원심에서 증거조사도 시행치 아니한 사법경찰관의 피고인에 대한 청취서, 동관의 공소외 27에 대한 청취서, 검사의 공소외 28, 공소외 29에 대한 청취서 등을 각 증거로 채용한 위법이 유하므로 원심판결은 구형사소송법 제343조의 채증법칙에 위반되므로 파기를 미면할 것이다」라는데 있다 위선 우 상고이유 제7점을 보면 이점에 관하여 원판결은 피고인은「제3」 다솔사의 주지의 취임에 관하여는 선거제에 의하여 그 후보자를 선정한 다음 사찰령 시행규칙 제2조 제2항에 의하여 도지사에게 신청하여 인가를 받아야 하며 그 인가를 받지 못한 주지후보자는 주지로서 취임하지 못하므로 아직 주지라고 할 수 없는 것인 바 다솔사의 승려인 공소외 25는 다솔사의 교도대회에서 주지후보자로 선정되었을 뿐 아직 도지사의 인가를 받지 못하였으므로 동사의 주지라고 할 수 없고 따라서 해인재단기부행위(증 제7호) 제17조에 의하여 다솔사의 주지로서 해인재단의 이사에 취임할 수 없음에도 불구하고 피고인은 해인재단의 기부행위 제17조에 다솔사의 주지는 그 임기 중 해인재단의이사로 취임하기로 되어있음을 기화로 공소외 25를 동 재단의 이사에 취임시킬 목적으로 4287년 3월 14일 다솔사의 교무인 공소외 28을 시켜 곤명 면장 공소외 30으로부터 공소외 25의 다솔사 주지 증명서 2통을 받은 후 동년 동월 16일 해인재단의 사무원인 공소외 31에게 지시하여 부산지방법원 협천등기소에 공소외 25의 해인재단이사 취임등기신청서를 제출하고 당시경 그 정을 모르는 동 등기관리로 하여금 동 불실사실을 공정증서인 동 등기소비치의 법인등기부에 기재시키다」라고 인정하고 이에 대하여 형법 제228조(소정공정증서원본불실기재죄)를 적용 처단한 바이므로 원판결은 사찰령시행규칙(단기 4244년 7월 총령 제84호) 제2조 제2항 소정사찰의 주지취직에 관하여서는 지방장관에게 신청하여 인가를 받아야 한다는 조항에 피고인이 위반하였음을 전제로 우 형법 제228조를 적용하고 있으나 동 조항의 소위 주지는 사찰령 제4조 소정「사찰에는 주지를 두어야한다 주지는 기 사찰에 속하는 일체의 재산을 관리하며 사무 급법요집행의 책임이 있고 사찰을 대표한다」라고 규정하였음에 비추어 주지는 사찰을 중심으로 한 불교단체의 주요 구성원임이 명백한 바 타면 우리 헌법 제12조는 모든 국민은 신앙과 양심의 자유를 가진다라고 규정하였으므로 이와 전시 사찰령시행규칙 제2조 제2항과의 관계를 검토하여 전자의 규정이 우 헌법이 보장한 신앙의 자유권의 규정에 저촉되는 여부를 결정하여야한다고 할 것이다 우리 헌법상의 신앙의 자유보장에 관한 규정은 법률로서도 이를 제한할 수 없는 것임은 헌법 제12조의 규정 해석상 명백한 것인바 신앙자유의 불가결의 요소로서 신앙단체의 결사자유를 내포하고 있다고 할 것이오 그 단체의 주요구성원의 선정에 관한 자유도 그 단체자체가 보유할 것이므로 법령으로써 이를 제한할 수 없다고 해석함이 정당하다고 아니할 수 없다 그러므로 주지의 취임에 지방장관(도지사)의 인가를 요건으로 하는 사찰령시행규칙 제2조 제2항의 규정은 헌법 제12조 소정신앙의 자유보장에 관한 규정에 저촉되는 것으로 헌법 제100조의 규정에 비추어 헌법의 공포실시와 동시에 무효로 되었다고 인정한다 그럼에도 불구하고 원 판결은 전시 사찰령시행규칙 제2조 제2항의 규정이 상금 유효하게 존속한다는 전제하에 피고인에게 대하여 본건 공정증서 부실기재죄를 적용 처단하였으니 필경 원판결은 헌법의 해석에 착오가 있으므로 파기를 면치 못할 것이므로 상고이유 있음에 귀착한다고 인정하므로 그 여의 원판시 사실인정에는 하등 하자 있음을 인정하지 아니하나 전시 설시한 논지에 의하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조, 구 형사소송법 제447조, 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

사해행위취소청구사건

4288민공247

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 그 시가를 초과하는 다른 채무의 담보로 제공하고 대물변제의 특약을 한 것이 사해행위인지의 여부

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 그 시가를 초과하는 다른 채무의 담보로 제공하고 대물변제의 특약을 하였다 하여도 채무자의 일반 재산상태에 감소를 초래하였다고 할 수 없으므로 동 약정을 지목하여 사해행위라고는 할 수 없다.

구 민법 제424조

【원고, 공소인】 원고 1 외 2인 【피고, 피공소인】 피고 【주 문】 본건 각 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대 원고등이 소외 1에 대하여 단기 4287.9.13. 당시에 있어 각 원고등 주장과 여한 내용의 합계 원금 1,770,000환과 이에 대한 각 이식을 포함한 채권이 유하였음은 증인 소외 1의 증언에 의하여 이를 인정함에 족하고 우 인정을 좌우할 하등의 반증없다. 연이 소외 1은 단기 4287.9.13. 기 유일한 재산인 본건 부동산을 피고와의 계약에 의하여 각 동일자 매매를 원인으로 하여 동년 9.17. 광주지방법원수부 제4737호로써 피고명의에 해 부동산소유권이전의 가등기 및 동 4288.1.14. 동원수부 제107호로써 피고명의에 해 부동산소유권이전의 본등기를 각 완료한 사실 및 동 4287.9.13. 본건 부동산에 대한 약정당시에 소외 1이 본건 부동산에 대한 소유권이전등기서류 일체를 완비하여 피고에게 교부한 사실은 각 당사자간에 상쟁이 없는 바이다. 연이면 단기 4287.9.13. 소외 1과 피고간에 체결한 본건 부동산에 대한 계약이 과연 원고등 주장과 같이 사해행위를 구성하는가에 관하여 안컨대 전기 당사자간 상쟁없는 사실에 당사자간 성립에 상쟁없는 을 제1호증의 1, 동호증의 3, 동 제2호증의 1 및 증인 소외 1, 소외 2, 소외 4등의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2에 증인 소외 16(1,2회), 소외 4, 소외 2, 소외 3, 소외 6의 각 증언과 증인 소외 1(1,2회) 소외 11, 소외 12, 소외 14, 소외 15의 각 일부 증언등을 종합고찰하면 소외 1과 피고간에 단기 4287.9.13. 본건 부동산에 대하여 체결한 계약은 형식상으로 원고주장과 여한 매매이나 기 실질에 있어서는 피고주장과 여한 경위에 의하여 그 주장함과 여한 내용의 채권 즉 피고 및 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 10, 소외 9등 10명이 소외 1의 요청에 응하여 소외 1 소영상업의 증자와 동인의 당급한 계채무의 변제를 목적으로 일인당 금 200,000환씩을 갹출한 합계 금 2,000,000환을 월 2할 5푼 이식으로 본건 계약당시에 소외 1에게 현실로 교부한 금 2,000,000환의 채권과 또한 당시까지 피고외 전동 9명에 대하여 소외 1이 부담한 계채무 금 4,476,565환(단, 당시에 있어서는 확실한 금액계산 미료중이었음) 및 당시 이후 피고외 전동 9명에 대하여 소외 1이 계속 지불하여야 할 계채무 금 8,037,285환(단 당시까지 확실한 계산미료중이었음) 총합계 금 14,513,850환(당시 계산확정액)에 대한 담보로 소외 1은 기 소유인 본건 부동산을 전동 9명 채권자등으로부터 채권의 성립 기타 담보 또는 소유명의에 관하여 일체 권한을 신탁받은 이상 10명 채권자의 대표인 피고에게 제공하고 소외 1이 동 4287.12.19.까지 전동 피고외 9명에 대한 차용금 2,000,000환의 원리금이나 전동 계채무에 대한 매월 지불금을 지불치 못할 시는 본건 부동산은 당시까지의 피고 외 9명에 대한 채무의 대물변제로 피고에게 소유권을 이전하기로 한다는 특약을 하였고 동취지에 의하여 전기 10명 대표자인 피고는 각 매매명의로서 먼저 전기 담보를 위한 본건 부동산의 소유권이전가등기를 수하고 동 4287.12.19. 이후에는 소외 1의 위약으로 인하여 피고외 9명의 소외 1에 대한 대부원금 2,000,000환과 동년 9.13. 현재로 소외 1과 간에 청산된 계금채권 금 4,476,565환을 합산한 합계 금 6,477,565환 채권의 대물변제로서 본건 부동산의 소유권이전 본등기를 전시 일자에 수하였음을 인정하기에 족하고 우 인정을 번복하기에 족한 하등의 증좌가 없다. 또한 본건 부동산의 시가가 단기 4287.9.13. 당시 금 5,000,000환 내지 6,000,000환에 상당하였음은 증인 소외 16의 증언에 의하여 이를 인정할 수 있고 이점에 대한 증인 소외 1의 일부증언은 당원 이를 조신치 않는 바이다. 연즉 본건 부동산이 소외 1의 유일한 재산일지라도 서상 인정과 여히 소외 1이 동 4287.9.13. 피고외 9명의 대표자인 피고에 대하여 당시 시가 금 5,000,000환 내지 6,000,000환에 상당한 본건 부동산을 당시 소외 1의 피고외 전동 9명에 대한 최소한 금 4,476,565환의 기존 채무와 당시 상업의 증자 및 타의 기존 채무청산을 위하여 피고외 9명으로부터 새로 교부받은 금 2,000,000환을 합산한 금 6,477,565환 채무의 담보로 제공하고차 이 대물변제로 특약한 약정은 어디까지나 소외 1 자신의 일반재산상태에 감소를 초래하는 것이라고는 할 수 없는 것인즉 동 약정을 지목하여 원고등에 대한 사해행위라고는 할 수 없다. 가사 소외 1이 원고등 채권자를 해한다는 정을 지실하고 피고와 간에 본건 계약을 체결하였다 할지라도 피고는 동 소외인과의 본건 계약당시 원고등 채권자를 해하는 정을 부지하였음은 증인 소외 6, 소외 4, 소외 2, 소외 3등의 증언에 의하여 이를 인정함에 족하고 이에 반한 증인 소외 1, 소외 11, 소외 13, 소외 14, 소외 15의 각 증언은 당원이 취신치 않는 바다. 따라서 이상 어느 점으로 보나 소외 1이 피고간의 본건 계약은 사해행위라고 인정할 수 없다. 원고등은 다시 소외 1과 피고간의 본건 계약이 당초 부동산 매도가격을 금 14,513,950환으로 정한 이상 그 금액 이하로 대물변제한다는 것은 무효이고 불연이라 할지라도 동 계약은 요소의 착오 또는 공서양속에 위반됨으로 무효이라 항쟁하나 소외 1과 피고간의 본건 계약이 사해행위가 아님은 서상 인정된 바이므로 본건 원고등 청구와 무관한 서상 원고등의 무효항변은 그 주장자체에 있어 총히 이유없으니 제척을 면치 못할 것이니라. 그런즉 원고등의 소외 1과 피고간의 매매의 취소 및 이를 전제로 한 피고에 대한 본건 부동산에 대한 소유권이전의 가등기와 본등기의 각 말소절차를 구하는 본소청구는 이유없으므로 전부 이를 기각한 것인바 이와 동 취지의 원판결은 상당하고 본건 각 공소는 이유없으니 이를 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 단기 4287.9.13. 소외 1과 피고간에 체결한 광주시 (주소 생략) 대 49평 8합 및 동 번지상 목조와즙 2계건 상점 급 주택 1동 건평 30평 8합, 2계건평 14평 6합에 대한 매매계약은 이를 취소한다. 피고는 원고등에게 우 부동산에 대하여 단기 4287.9.17. 광주지방법원 등기수부 제4737호로써 한 동 4287.9.13.자 매매에 인한 소유권이전의 가등기 및 동 4288.1.14. 광주지방법원 등기수부 제107호로써 한 동 4287.9.13.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다. 원고등 소송대리인은 청구원인으로서 소외 1에 대하여 원고 1은 단기 4287.9.19. 금 126,000환, 동년 7.22. 금 99,000환, 동년 7.30. 금 398,000환 합계 원금 623,000환을 각 이식은 월 1할 5분 변제기일은 각 대부일부터 1개월 후로 정한 대부채권을 취득하고 원고 2는 단기 4287.7.7. 금 132,000환, 동년 7.10. 금 65,000환, 동년 8.19. 금 650,000환 합계 원금 847,000환을 각 이식은 월 1할 5푼 변제기일은 각 대부일로부터 1개월후로 정한 대부채권을 취득하고 원고 ○○○은 단기 4287.7.20. 금 300,000환을 이식은 월 1할 5푼 변제기일은 동년 8.20.로 정한 채권을 취득하였고 원고등 이외에도 동 소외인에게 대하여 다수의 채권자가 있어 동 소외인은 금 천수백만환의 채무를 부담하고 있었던 바 소외 1은 원고등 외 각 채권자를 해할 목적으로 피고와 통모하여 피고로부터 금 2,000,000환의 새로운 대부를 받는다는 명목하에 피고외 일부 채권자에 대한 채무변제를 위하여 기 유일한 재산인 전기 청구취지기재의 본건 부동산을 단기 4287.9.13. 피고에게 매려특약부로 매도하고 피고 역시 서상 원고등 채권자를 해할 목적으로 소외 1과 통모하여 이를 매수하여 담보 우는 대물변제라는 구실로 단기 4287.9.17. 광주지방법원수부 제4737호로써 소유권이전의 가등기와 동 4288.1.14. 광주지방법원수부 제107호로써 소유권이전의 본등기를 각 피고명의에 완료하였으므로 원고등은 소외 1과 피고간의 전기 매매계약을 취소함과 동시에 피고에 대하여 전기 본건 부동산에 대한 소유권이전의 가등기 및 동 본등기의 각 말소등기절차를 구하기 위하여 본소 청구에 지하다 진술하고 피고의 답변사실중 소외 1이 본건 부동산을 매도할 당시 피고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차서류 일체를 완비하여 교부하였다는 사실은 이를 인정하나 기타 피고답변을 부인하고 본건 부동산의 시가는 단기 4287.9.13. 당시에 있어 금 90,000환, 동 4288.1.14. 당시는 금 8,000,000환 현재는 금 7,000,000환이며 본건 부동산은 불가분물이며 피고가 그 주장과 같이 소외 1에게 대부키로 한 금 2,000,000환도 실제는 현금으로 금 1,190,000환만을 대부하고 잔금 810,000환은 피고등의 계채권으로 고리계산하에 즉석에서 상쇄공제한 것이니 심히 부당한 것이며 가사 피고주장과 같이 소외 1이 피고에게 대물변제를 하였다 할지라도 본건 부동산의 매도대금을 금 14,513,850원으로 정한 이상 기 이하인 금 6,476,565환 채무의 대물변제로는 할 수 없는 것이니 이는 무효일 것이며 가사 불연이라면 동 계약은 요소의 착오가 될 것이고 가사 불연이라면 공서양속에 위반된 계약이라 할 것이니 무효이라 항쟁하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 원고등 주장사실중 본건 부동산이 소외 1의 유일한 재산이었던 점 및 각 원고등 주장일시에 피고가 소외 1과의 간 매매를 원인으로 본건 부동산에 대한 소유권이전의 가등기 및 동 본등기를 완료한 사실은 각 이를 인정하나 기타 사실은 전부 이를 부인한다. 즉 소외 1은 피고외 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 10명에 대하여 사설부인계관계로 단기 4287.9.13.까지 지불하여야 할 다액의 계금채무와 동일 이강 각종 부인계 종료시까지 계속 지불하여야 할 전동 피고 외 9명에 대한 계금채무를 합하여 금 12,513,850환의 채무가 있었으나 소외 1은 차등 채무를 변제할 방도가 없어 동인이 우 계금으로 건축 또는 매입하였던 본건 부동산을 담보로 제공하고 소영상업의 증자와 당급한 계채무를 지불할 목적으로 피고외 전동 9명의 계원에 대하여 또 금 2,000,000환의 대여를 애원하였으므로 피고외 전동 구명은 부득이 소외 1을 동정하고 동인의 요구에 응하여 단기 4287.9.13. 1명당 금 200,000원씩 갹출한 금 2,000,000환을 월 1할 5푼 이식으로 소외 1에게 대여함에 있어 채권의 취입 기타 담보 우는 소유명의에 대하여 피고 이외의 전동 9명으로부터 일체의 권한을 신탁받은 피고가 우 10명의 대표자로서 소외 1과 간에. 1, 소외 1 소유인 본건 부동산을 피고외 9명의 소외 1에 대한 전기 계금채권 금 12,513,850환과 우 대여금 2,000,000환을 합산한 금 14,513,850환에 대한 담보로 제공한다. 2, 단기 4287.12.19.까지 우 대여금 2,000,000환의 원리금이나 동 기일까지 불입할 전기 계금채무를 이행치 못할 시는 당시까지의 피고외 9명에 대한 채무의 대물변제로 본건 부동산은 피고의 소유로 하여 피고는 예히 준비소지한 본건 부동산에 대한 이전등기절차 서류로써 소유권이전 본등기를 수한다라는 내용의 계약을 체결하고 피고는 동월 15. 금 1,000,000환, 동월 19.에 금 1,000,000환을 각 소외 1에게 교부하고 당시 소외 1로부터 교부받은 본건 부동산에 대한 등기서류로써 원고주장과 같이 동년 9.17. 피고명의에 담보를 위한 소유권이전가등기를 하였던 바, 소외 1은 기후 하등 채무의 지불이 없는 차 동 4287.10.경에는 부인계의 해산으로 인하여 피고외 9명과 소외 1이 동년 11. 중 회합하여 동년 9.13. 현재로 하여 소외 1의 피고외 9명에 대한 전기 계금채무를 일체 청산한 결과 소외 1은 피고외 9명중 소외 2에게는 금 604,680환, 피고에게는 금 477,000환, 소외 3에게는 금 616,000환, 조성실에게는 금 125,600환, 소외 6에게는 금 581,500환, 소외 7에게는 금 336,800환, 소외 8에게는 금 586,500환, 소외 9에게는 금 410,000환, 소외 10에게는 금 140,785환, 소외 4에게는 금 192,000환 합계 금 4,476,565환이었으나 소외 1은 동년 9.13. 이후로는 우 계약채무나 전기 대여금 2,000,000환에 대한 원리금을 일절 지불치 아니한 채 약정기일인 동년 12.19.을 도과하였으므로 피고는 전기 대물변제특약에 의하여 본건 부동산의 가격을 금 6,476,565환으로 정하고 전기 동 4287.9.13. 현재로 청산한 소외 1의 피고외 9명에 대한 계금채무 합계 금 4,476,565환과 별도 대여원금 2,000,000환을 합산한 금 6,476,565환 채무의 대물변제로서 동 4288.1.14. 원고주장과 같이 피고명의에 본건 부동산의 소유권이전등기를 수하여 해 소유권을 취득한 것인 바 본건 부동산의 시가는 단기 4287.9.13. 당시나 현재나 금 4,000,000환 내지 금 5,000,000환에 불과한 것이니 가사 원고등이 그 주장한 바와 같이 소외 1에 대한 채권이 유하고 또 피고외 9명이 동 채권의 존재를 지실하였다 할지라도 대물변제로 인한 본건 부동산의 양수는 하등 사해행위가 되지 않음으로 원고등의 본소청구에게 응할 수 없다 진술하다. 입증으로서 원고등 소송대리인은 갑 제1호증의 1,2를 제출하고 원심증인 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 15의 각 증언을 원용하고 을 제1호증의 1은 성립을 인정하고 이를 이익으로 원용 동 호증의 2는 부지 동 호증의 3 내지 동 제2호증의 1,2,3은 각 성립을 인정하되 입증취지를 부인하고, 피고 소송대리인은 을 제1호증의 1 내지 3, 동 제2호증의 1 내지 3을 각 제출하고 원심증인 소외 4, 소외 2, 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 16, 소외 6의 각 증언을 원용하고 동 제1호증의 1,2는 각 성립을 인정하되 성립취지를 부인하다. 판사 양회경(재판장) 최강관 곽찬신

가옥명도

4288민상424

선고

대법원

민사

판결

약속어음 진출인의 기명무인의 효력

약속어음의 서명에 가름하는 기명날인을 함에는 날인은 인장을 압날하여야 하고 무인으로 한 진출행위는 무효이다

수형법 제75조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 이호정 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1955. 9. 2. 선고 55민공128 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원심은 갑 제2호증의 1, 2인 약속수형 2통의 기본채권의 양수에 대하여 1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2의 동 양수에 관한 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이며 기타 원고의 거의 전증거를 종합하여도 원고 주장의 일시에 동 기본채권이 원고에게 양도되었음을 인정할 수 없다하여 차를 부정하였으나 1. 갑 제2호증의 1, 2가 수형으로는 형식 불비로 효력이 무하다 할지라도 그의 기본채권 관계의 증거로는 타종 증서와 여히 증거력이 유함은 물론이다 그런데 동 호증에 대하여 피고는 그의 기본채무의 존재와 그의 명하에 압날된 무인을 시인하였고 또 본건 가옥의 소유권이전등기를 한 단기 4287년 12월 4일에 그의 수형 2통을 원고가 피고에게 제시함을 시인(1심 판결 중 피고 답변사실 참조)하였으며 또 동 호증이 원고의 수리에 현존한 사실은 넉넉히 그의 기본채권이 원채권자 소외 3으로부터 원고에게 동 4287년 12월 4일 양도되었음을 인정할 수 있으며 2. 1심 증인 소외 3의 증언도 갑 제2호증의 1, 2는 증인이 이서 양도하였다고 진술하였으며 3. 1심 증인 소외 4도 동 4287년 12월 3일 원고는 중간지불시 약속 수형을 정시하고 상쇄를 주장하였고 피고가 불응하였다고 진술하였다 그런데 증인 소외 1, 소외 2 증언이외에는 타에 기본 채권양도의 입증이 무하다고 단정함은 부당할 뿐 아니라 증인 소외 1, 소외 2의 증언을 불신하고 기본채권에 관하여 항상 소외 3을 대리하는 자이며 소외 1은 소외 2 의여서로서 소외 3, 소외 1과 공히 정의로나 이해로나 동일체로 간주할 처지이다 그러면 그의 기본채권자 소외 3이나 그의 대리권자인 실모 소외 2나 소외 3의 시형인 소외 1이 나가 다 원고에게 11월 20일에 그의 기본채권을 양도하였다고 주장하고 양수인인 원고도 차를 주장하는데 사회상 법률상 여하한 폐단이 유하여 차를 불신한다고 인정하는가 만일 그의 양도 양수자가 소송 당사자가 되어 양도사실을 시인하면 재판소에서는 여하한 이유로도 차를 부인치 못하지 않은가. 혹자는 말하리라. 증인 소외 1의 증언에 의하면 소외 3은 피고에게 50여 만원의 대부금 급 계금채권이 유한데 추심할 도리가 무하여 원고명의로 본건 가옥을 매수케하고 피고에 대한 채권을 원고에게 양도하여 상쇄로서 채권을 구제함이 너무나 오활치 않느냐. 그러므로 여차한 사건은 패소시켜야 한다고 그러나 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 의해 성실히 하여야 함은 인간사회의 만반행위 특히 법적행위를 지배하는 대원칙이 아닐 수 없음은 췌언을 불요한다 채무자 되는 피고가 채무를 면탈키 위하여 유일한 재산의 은닉을 도모하는 것과 채권자 되는 소외 3이 기어히 취립을 도모하는 것이 어느 것이 비신의이며 비성실인가. 채무자인 피고는 기히 재물을 이득하였으면서 면탈을 도모하고 채권자인 소외 3은 기히 재물을 손멸하여 이득한 자의 불성의 불성실로 손해를 보게될 시에 여하한 방법이든지 합법적으로 차를 구제코저 함이 법률사회에서 무신의하다고 단정함이 가한가, 손실본 자가 이득한 자에 대하여 국가기관에 의뢰치 않고 합법적 자력으로서 차를 구제함은 오히려 신의성실의 원칙이나 자력구제에 방임하는 원칙에 부합하지 않은가. 서상 이유에 의하여 원심 우 판단은 채증의 법칙 위반이 유하거나 경험 급 이론법칙을 무시한 방만한 자유심증을 이용하였거나 신의성실의 원칙에 위배한 위법이 유함을 미면한다 운함에 있고 동 상고 이유 제2점은 전단이유에 의하여 갑 제2호증의 1, 2의 채권이 소외 3으로부터 원고에게 양도되고 피고가 시인하는 갑 제3호증의 1, 2의 채권이 원채권자 소외 3으로부터 원고에게 양도된 이상 원고는 그의 각 채권자로서 채무자인 피고에 대하여 피고의 본건 매매대금 채권과 대등액에 대하여 상쇄를 주장함은 당연한 권리행위이다 기히 변론기한이 경과된 채권자로서 지불기에 재한 채무에 대하여 좌수로 자신의 채무를 변제하고 우수로 자기의 채권을 수령하는 번잡을 피하기 위하여 그의 대등액을 상쇄하고 부족액을 제공하여도 불수하므로 차를 공탁하였는데 원심은 원고의 대금채무 불이행으로 인한 본건 매매계약해제를 인정함은 심리부진이거나 이유불비이거나 계약해제에 관한 법칙위반의 위법이 유한다 함에 있다 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 약속수형(갑 제2호증의 1,2)의 피고성명은 자서가 아니고 기명인 바 수형의 서명에 가름하는 기명날인을 함에는 그 날인은 인장을 압날하여야 하고 소위 무인으로서 할 수 없다 해석할 것이므로 무인으로서 된 피고의 본건 약속수형의 진출행위는 무효이고 피고는 수형상의 채무를 부담하지 아니한다 따라서 소론증인 소외 3의 증언으로서 원고가 소외 3으로부터 본건 약속수형의 이서 양도를 받은 사실을 인정할 수 있고 또 소론증인 소외 4의 증언으로써 원고가 본건 가옥대금의 중간지불기에 피고에게 본건 약속수형을 정시하고 상쇄를 주장한 사실을 인정할 수 있다 할지라도 그 상쇄의 의사표시는 효력이 없는 것이다 그리고 피고가 본건 약속수형 진출의 기본되는 채무의 존재와 해수형의 피고명하의 무인을 시인한 점, 피고가 수형의 정시가 있었음을 시인한 점, 수형이 원고의 수리에 현존하는 사실은 소외 3이 수형채권의 기본되는 채권을 원고에게 양도한 사실을 인정할 자료가 된다 할 수 없다 원판결에 의하면 원심은 사실심으로서의 직권에 의하여 소외 3과 원고간에 기본채권의 양도가 있었다는 원고주장에 부합하는 증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언을 배척하고 나아가서 을 제1호증의 기재내용과 증인 소외 5의 증언에 의하여 원고의 가옥대금지불채무의 불이행을 인정하고 피고의 본건 가옥 매매계약 해제를 유효라 판단하였는 바 기록을 정사하여도 원심의 증거의 취사와 사실인정에 경험칙 또는 논리법칙에 위배된 점이 있음을 발견할 수 없고 그외에 원판결에는 소론과 같은 위법이 없다 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제396조제384조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반(재심)

4288형재항10

선고

대법원

형사

판결

재심청구하기 위하여 선임된 변호사의 재심청구와 그의 적부

유죄의 선고를 받은 자가 재심청구하기 위하여 변호사를 선임한 경우에는 동 변호인도 재심청구를 할 수 있다고 해석함이 타당하다

구 형사소송법 제492조

【항고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 홍긍식 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 취소한다 본건 재심청구를 기각한다 【이 유】 「제1점 원결정의 이유요지를 검토컨대 재심청구는 유죄판결의 언도를 받은 피고인의 변호인이나 그 대리인으로서는 할 수 없고 반드시 피고인 본인 자신이라야 할 수 있다는 것인데 피고인의 변호인이 독립하여 재심청구를 할 수 없다는 것은 혹 일리가 있다 할 수 있으나 피고인의 대리인이 재심청구를 하지 못한다는 것은 그 이유가 없음. 원결정은 구 형사소송법 제492조에 열거한 유죄언도를 받은 자라는 것은 본인 자신만 칭하는 것이고 대리인은 포함되지 아니할 뿐 아니라 구 형사소송법에 특히 명문의 규정이 있는 것 외에는 소송행위의 대리를 허치 않기 때문이라 설명하였으나 대저 재심청구는 유죄의 언도를 받은 피고인이 원심판결에 대하여 불복이 있으므로 다시 심판을 요구하는 소송행위이니 피고인 자신의 이름으로 청구서를 내거나 변호사를 대리인으로 선정하여 그 이름으로 내거나 양자간에 구태여 구별할 필요가 없을 뿐 아니라 본건과 같이 형무소에 재감중인 피고인으로서는 재심청구서 제출절차 등에 있어서 부자유한 자신이 하는 것은 극난하므로 대리인으로 하여금 재심청구를 하는 것이 실정에 맞는 것이라 할 수 있는데 원결정이 너무 구 형사소송법 조문에만 구니하여 재심청구에는 대리를 못한다고 일축함은 결국 법의 해석을 그릇한 것이라 아니할 수 없는 고로 원결정은 당연히 차를 취소할 것이라 사료함. 제2점 또 원결정은 그 이유모두에서 설시한 것을 보면 본건 재심청구는 순전히 피고인의 변호인자격으로서 본 항고인이 한 것으로 본 것 같은데 이것은 본건 재심청구서에 피고인의 재심청구위임장이 첨부되어 있는 것을 보면 누구든지 본 항고인이 변호인의 자격 이외에 대리인 자격으로서 본건 재심청구서를 제출하였다는 것을 넉넉히 규지할 수 있는데 불구하고 원재판소가 차를 간과한 것은 중대한 착오라 아니할수 없으므로 이 점에서도 원결정은 취소하는 것이 타당하다고 생각함」 심안컨대 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위하여 하는 재심 청구권자는 구 형사소송법 제492조에 의하여 동조에 열거한 자에 한한 것 같은 감이 없지 아니하나 동법 제493조를 제497조와 대조하여 추고하면 유죄의 선고를 받은 자로부터 선임된 변호인도 그 청구를 할 수있다고 해석함이 타당하다 대저 상고에 있어서는 상고신립서를 제출한 후 일정한 기간을 경과하여 상고이유서를 제출함에 반하여 재심에 있어서는 당초부터 재심청구이유서를 제출하여 원심결정에 대한 법률상 및 사실상의 제점에 관하여 그 취소 또는 변경을 구하는 것이므로 법률 및 소송절차에 통숙한 변호사를 선임하여 동 변호인으로 하여금 이를 하게함이 피고인 (특히 재감중의 피고인)의 이익옹호 및 기타 소송경제상의 편익이 많기 때문이라 할 것이다 그런데 피고인은 당초 재심청구를 하기 위하여 변호사 홍긍식을 변호인으로 선임하는 선임서와 동시에 우 피고인에 대한 비상사태 하에 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반 피고사건에서 선고한 사형판결에 대한 재심청구 및 차에 대한 일체의 소송행위를 위임하는 위임장 및 기타서류를 첨부제출하였음이 기록상 명백하므로 재심청구에 대한 소송대리행위의 허부는 별론으로 하고 선임된 변호인으로서 한 본건 재심청구는 그 방식에 있어서 결함이 없다 할 것이다 종전의 판례는 본건과 같은 변호인의 재심청구에 대하여 이를 허용하는 견해를 지속하여 오다가 그 후 이를 변경하여 원심과 같은 방식위반이라는 견해를 취하여 왔으나 동방식위반론은 본원의 채용하지 아니하는 바이다 따라서 법률상 방식위반을 이유로 한 원결정은 법률상의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것이요 결국 본건 재항소는 이유있다 할 것이므로 원결정은 취소를 면치 못할 것이다 그러므로 나아가 본건 재심의 법률상 이유유무에 관하여 고찰하건데 각 관계기록을 정사한 바에 의하면 재항고인은 본건재심청구에 당하여 구형사소송법 제497조에서 운하는 바와 같이 증거서류 및 증거물을 첨부하여야 함에도 불구하고 다만 거리민 등의 진정서를 첨부하였음에 불과하므로 동 진정서만으로는 동법 제485조 제6호에서 운하는 소위 명확한 증거를 새로이 발견한 때에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 설사 제1심 법원에서 조사한 이두환, 김동세 등의 진술을 채택한다 할지라도 제1심 판결(당시 단심제) 적시사실 중 공소외 1을 제외한 공소외 2 및 그 가족 5명, 공소외 1의 가족 4명에 대한 각 살해행위가 피고인의 소위가 아니라는 점에 대한 증거자료가 전무하니 원판결에서 확정된 동인 등에 대한 피고인의 살해행위를 번복할 도리없고 따라서 피고인이 우 공소외 1을 살해한 사실이 없다 할지라도 이는 전시 기타인에 대한 살해행위의 연속일죄의 일부에 불과하여 원판결의 형에 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 결국 전시 제485조 제6호 소정의 재심사유에 해당하지 아니한다 할 것이다 과연 그렇다면 본건 재항고는 이점으로써 실질상의 이유없다 할 것이므로 형사소송법 부칙 제1조, 구 형사소송법 제466조에 의하여 원결정을 취소하고 본원에서 다시 재판할 필요가 없다고 인정하여 주문과 같이 결정한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반

4288형재항46

선고

대법원

형사

판결

귀속재산에 관한 행정처분에 대한 소원

귀속재산에 관한 행정처분에 대하여는 소청은 할 수 있으나 소원은 할 수 없고 소원을 제기한 경우에는 관재청은 차를 소청으로 전환처리하여야 한다

귀속재산처리법 제39조, 동법시행령 제54조, 제55조, 제56조, 귀속재산소청심의회규정 제1조, 제9조

【원고, 피상고인】 【피고, 피고인】 경상남도 관재국장 【피고보조참가인】 【원심판결】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 원심은 원판결 이유 중에서 「소원법 및 귀속재산 소청심의회 규정에 의하면 귀속재산의 매각 등 귀속재산처리에 관하여 당해 행정청의 부당 또는 위법에 관하여 소송을 하려면 당해 사건에 대한 행정처분의 통지서를 받는 날로부터 30일이내에 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기하여야 비로소 행정소송의 적법요건을 구비하였다고 할 것」이라고 단정하므로써 본건에 있어 원고가 취소청구의 대상인 피고국의 단기 4288년 4월 11일자의 행정처분을 동월 20일경에 각지하고 기직 후 중앙관재청장에 대하여 소원을 제기하였던 바 동년 10월 10일자로 기소원이 기각되였으므로 원고는 기 소원재결에 대하여 동월 13일자로 소청심의회에 소청을 제기하였다는 주장은 기주장자체에 있어 행정처분이 있은 사실을 안 날로부터 30일의 기간을 경과한 후에 소청을 제기하였음이 명백한 것인 즉 본건 소송은 기 소송요건을 구비치 않는 위법이 있고 우 소송 요건의 흠결은 기성질상 보정할 수 없는 것이라는 판시로서 원고의 본건 소를 각하하고 원고가 중앙관재청에 소원한 사실이 있다 하더라도 차는 귀속재산에 관한 행정소송의 제기 및 유지에 필요한 소송요건인 소청이 아니라 하여 기 소원사실의 유무 및 제기년 월 일 등에 관하여 전연 심의치 않았으니 1. 행정소송법 제2조 제1항의 규정은 소위 소원전치주의를 명정한 것으로서 「행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결결정 기타의 처분을 경한 후가 아니면」기 행정처분에 관한 행정소송을 제기할 수 없다 하였으며 차는 불법한 행정처분이라 할지라도 행정소송에 의하여 시정하기 전에 기 처분청을 감독지휘하는 상급행정청으로 하여금 자율적으로 시정케 하려는 것인 바 기 자율적 시정의 방법이 단일 부이할 것을 규정하였거나 성질상 단일한 방법이 요구되는 것이 아닌즉 귀속재산처리에 대한 행정처분에 관하여 기불법을 시정하는 방법으로 소원 법제1조에 의한 소원과 귀속재산 소청심의회규정 제9조 소정의 소청이 있다하여 기중의 소청만이 법률상 허용된 불복방법이라고 단정할 수는 없을 것이고 오히려 불법한 행정처분은 여하한 방법으로서라도 차를 시정하는 것이 국가행정의 이상이니만큼 법률상 허용된 불복방법의 병존을 인정함이 타당할 뿐 아니라 더욱이 전기 소원과 소청은 양자 기히 불법행정처분의 자율적 시정방법이라 할지라도 기 심리기구와 결정의 방법(재결과 판정)을 달리하며 하급 (전자는 하급, 후자는 상급)의 관계에 있는 것임을 알 수 있는 바이니 소원의 재결에 대하여서도 소청을 허용하는 것이라고 해석할 것임. 2. 원심은 소원법 제1조 소정의 소원은 각종 행정처분에 적용되는 일반적인 불복 방법이고 귀속재산 소청심의회규정 제9조에 소정된 소청은 귀속재산처리에 관한 행정처분에만 적용되는 시정의 방법으로서 전자는 일반법,후자는 특별법의 관계에 있으므로 귀속재산처리에 관한 행정처분에는 소청이 우선한다는 견해하에 전술과 여한 단정을 하였는지도 알수 없으나 소원은 전속상급행정청의 시정방법이고 소청은 특별기구에 의한 시정방법이니 차를 동일 평면상의 일반특별의 관계로 볼 수 없을 뿐 아니라 만약 귀속재산에 관한 행정처분에 있어서는 소원의 방법이 허용되지 않는다고 한다면 기불법 처분을 한 행정청을 감독지휘할 권한을 가진 상급행정청은 기불법을 자인하면서도 차를 자율적으로 시정치 못하고 소청 심의회에 부의하여 기판정에 의하여 시정케할 수 밖에 없었을 것이며 기 결과는 상급행정청의 감독지휘권을 박탈하는 것이 될 것이니 귀속재산소청심의회규정이 여상한 취지에서 규정된 것이라고는 할 수 없는 바이고 오히려 귀속재산에 관한 행정처분은 기 성질상 민중에 대한 이해가 지대하고 기관계가 복잡할 것이 예기되므로 기 행정처분을 소관하는 행정청의 소원에 의한 자율적인 시정방법 이외로 특히 소청심의회의 시정방법을 인정 (고위적 방법)하는 것이라고 해석함이 타당할 것이며 따라서 귀속재산에 관한 불법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 제1차로 소원을 하고 기결과에 대하여 다시 소청을 하거나 당초부터 소청을 하는 양방법 중의 1을 임의로 택할 수 있을 것이고 오직 기행정처분에 의하여 권리까지에는 이르지 못하는 이해를 수반하는 타위의 침해를 당한 자로서는 소청보다도 차라리 소원의 방법만이 허용되는 것이라고 해석할 것임. 3. 현재 귀속재산에 관한 행정사무를 담당하고 있는 재무부관재국에는 불법한 귀속재산에 관한 행정처분을 시정하는 사무를 담당처리케 하기 위하여 소청과를 두고 동과내에 소원계 소청계를 병치하고 기불법의 방법이 성질상 소원에 해당하는 경우에는 소원계에서 차를 취급하여 재무부장관의 재결로써 처리하고 소청에 해당하는 경우에는 소청계에서 차를 취급하여 소청심의위원회에 부의하여 기판정으로서 처리하고 있는 실정인즉 차점으로 보아서도 귀속재산처리에 관한 행정처분에는 소원소청의 불복방법이 병존한 것을 알 수 있음 (행정청의 사무담당기구는 각종 행정법규 상당 해 행정청에 소관된 사무를 원활히 집행키 위하여 기행정법규의 취지에 따라 설치되는 것임. 여상함으로 원심의 전술과 같은 단정은 독단적이라 않을 수 없는 바이며 더욱이 본건에 있어서 원고는 당초에 별첨 소청서와 같은 서면을 중앙관재국 소청과에 제출하였고 기서면은 귀속재산 소청심의회규정 제9조에 의한 소청에 관한 것이었던 바 우 소청과에서 기내용을 검토한 후 차를 소원으로 변경할 것을 종용하므로 행정법규를 충분히 이해치 못하는 원고로서는 소청사무를 전문적으로 취급하는 행정관리의 의견에 따라 표지의 일매를 소청장으로 갱체하여 차를 접수시켰더니 기소원이 단기 4288년 10월 11일자로 기각되었으므로 기기각재결에 대하여 다시 소청을 하게 되었던 것인즉 원심이 우기 경위에 관하여 전연 고려치 않고 원고의 소청이 당초에 행정처분에 관한 것 같이 인정하였음은 천만부당한 것이라 않을 수 없음. 그러므로 원판결은 파기를 면할 수 없을 것임이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 원고는 단기 4288년 4월 11일자 본건 행정처분에대하여 동년 10월 13일자로 소청을 제기한 이외에 동년 4월 20일경 관재청에 소원을 제기하였다고 주장하였음을 인정할 수 있는바 귀속재산에 관한 행정처분에 대하여는 소청은 할 수 있으나 소원을 할 수 없고 소원을 제출한 경우에는 관재청은 차를 소청으로 전환 처리할 것이라 함이 본원의 판례로 하는 바이므로 원고가 전기와 여히 동년 4월 20일경에 소원을 제기하였다면 법정기간내에 소청이 제기된 것이므로 본건 소송을 부적법하다 할 수 없음에 불구하고 원판결이 이 점에 관한 심리를 함이 없이 막연히 차를 부적법하다하여 각하하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이오 이 점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제408조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

살인강도,공문서위조등

4289형상50

선고

대법원

형사

판결

강도 및 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박

타인에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 재물을 탈취한 경우에 그것이 강도죄가 되느냐 공갈죄가 되느냐는 그 폭행 또는 협박이 사회통념상 일반적으로 피해자의 반항을 억압할수 있는 척도의 것인가 아닌가를 기준으로 하여 정한다

형법 제333조, 제350조

【상고인, 검사】 (검사) 황창주 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 황창주의 상고이유는「본건 공소사실은 공판청구서에 기재한 바와 같으나 원심은 그 판결이유에서 공소사실을 인정하면서 법률적용에 있어서 제1, 4282년 조선공산당 인천시 당조직부 "오루구"에 취임한 점에 대해서는 국가보안법 제1조 제2호에 소위 지도적 임무에 종사한 자에 해당하므로 동호를 적용하여야 함에도 불구하고 동당에 지정 가입한 자라고 보아 동조 제3호를 적용한 것은 의율착오라고 단정치 않을 수 없고 제2, 피고인과 공소외 1 및 공소외 2는 헌병완장을 각 착용하여서 헌병으로 가장한 후 피고인은 ＭＩ총을 휴대하고 동인 등을 대동하여 6월 10일 오전 3시경 동리 공소외 3, 공소외 4 양인가에 침입하여 동인 등에 대해서 "헌병대에서 왔는데 부대에서 도망할 때 가져온 총을 내노라"하고 만일 불응시는 생명 재산에 대한 위해를 가할 것 같은 기세를 보여 동인 등을 협박한 후 그들로부터 ＭＩ총 1정을 각 교부받아 운운을 형법 제350조 제1항을 적용하여 공갈로 인정하였으나 이 판시사실은 재물교부에 제하여 피해자로부터 의사선택의 자유가 있는 경우가 아니고 피해자로 하여금 항거불능의 상태에 빠지게 하여 놓고 재물을 교부시킴은 형법 제333조의 소위 강취에 해당한 바 동조를 적용함이 상당하므로 이 점 또한 의율착오라 단정치 않을 수 없다 이상 이유로서 원판결은 파기를 면치 못할 것으로 사료됨」이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 원판결의 확정한 사실은 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하고 단기 4283년 6월 10일 오전 3시경 헌병을 가장하여 ＭＩ총을 휴대하고 금릉군 개령면 대광동 공소외 3, 공소외 4 양인가에 침입하여 동양명에 대하여 「헌병대에서 왔는데 부대에서 도망할 때 가져온 총을 내노라」하고 만일 불응할 것 같으면 생명재산에 위해를 가할 것 같은 기세를 보이여 동인등을 협박한 후 동인등으로부터 ＭＩ총 1정식의 교부를 받았다함에 있는바 서상판시한 바에 의하면 피고인은 피해자 양명으로부터 ＭＩ총의 교부를 받음에 있어 그 반항을 억압할 정도의 협박을 시행하였음이 자명한 바임에 불구하고 원판결이 이에 대하여 강도에 관한 규정인 형법 제333조를 적용하지 아니하고 공갈에 관한 규정인 형법 제350조를 적용하였음은 형사소송법 제383조 제7호의 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조, 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

약속어음금

4289민상149

선고

대법원

민사

판결

약속수형의 지급정시

약속수형의 진출인은 위 인수형의 인수인과 같이 수형금액을 절대적으로 지급할 책무를 부담하는 자이고 상환의무자가 아니므로 소지인이 진출인에 대하여 지급을 위한 수형제시를 하지 아니하였다하여도 수형금액을 청구할수 있음은 물론 진출인에게 지연책임이 생기게 되는 지급을 위한 수형정시의 사실을 증명함에 있어서도 지급 거절증서를 작성할 필요는 없는 것이다

수형법 제28조, 제44조, 제77조

【원고, 피상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 1. 13. 선고 55민공535 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고 소송 대리인 상고이유 제1점은 원심에서는 피고의 공소를 기각하고 기이유로서 갑 제1호증(본건 약속어음)의 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언 및 당사자의 변론전 취지를 종합하면 피고는 소외 1이 원고에 대하여 원고주장일자에 그 주장과 같은 약속어음을 발행할 시 그에 연대보증을 하여 동 소외인과 더불어 그에 서명날인하여 원고에게 교부하여서 원고가 그 소지인이 된 사실을 인정할 수 있다고 하였음 그러나 본건 기록을 정독하여 보면 제1심에서 원고는 주채무자인 전시 소외 1 급 피고양명에 대하여 약속어음청구소송을 제기하여 소송진행 중 우 소외 1에 대한 소송은 차를 취하하였을 뿐 아니라 원심에서 우 소외 1의 증언에 의하면 갑 제1호증을 작성케 된 것은 당시 원고는 사설계에 인한 채무조건으로 증인( 소외 1)을 상대로 고소를 제기하고 그 고소를 취하하는 것이니 갑 제1호증에다 기명날인하라 하므로 증인과 피고는 무식한 소치로 그런줄 만 알고 기명날인하였던 것인데 기후 알고 보니 그것이 약속어음이었다 (기록 제66정)고 진술하고 있음. 원고가 주채무자인 전시 이광자에 대한 소송을 취하한 것은 우 이광자를 형사고소하고 그 고소를 취하하는 것이라고 기만하여 본건 약속어음에 기명날인케 한 원인무효의 약속어음에 대한 청구소송이었기 때문이었으며 뿐만 아니라 원고와 주채무자인 우 이광자와는 사설계관계로 본건 약속어음발행전후를 통하여 금전거래가 빈번하여 단기 4288년 3월 4일이래 금 11만환, 금 9만환 급 금 11만환을 우 이광자가 원고에게 지불하고 또 소외 2로부터 증인( 소외 1)이 받은 돈 29만환을 원고가 받아 갔으므로(기록 제66정)오히려 원고에게 돈이 더 갔다는 원심에서의 우 소외 1의 증언을 종합하여 보면 본건 약속어음의 성립을 인정할 수 없으며 따라서 연대보증은 독립된 채무가 아니므로 주채무가 불성립 또는 소멸하였을 때에는 연대보증인은 독립하여 채무를 부담할 의무가 없음에도 불구하고 원심이 본건 약속어음의 성립을 인정하고 피고의 공소를 기각한 것은 증거에 의하지 않고 사실을 그릇 인정한 불법이 있는 것이 아니면 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇인정한 위법의 판결이라고 아니할 수 없음이라 함에 있다 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심의 전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결을 정사하면 원심이 소론 증인 소외 1의 증언을 부분적으로 취사하여 본건 수형채무가 유효하게 성립되고 그 전부가 상금 소멸되지 아니하였음을 인정한 것은 소호도 위법인 것을 발견할 수 없다 논지는 원심의 직권당행을 비의한 것에 불과하므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 본건 약속어음에 관하여는 지불거절증서작성이 없으며 또 거절증서작성의 의무를 면제한 사실도 없으므로 원고는 본건 약속어음을 그 지불기일에 그 지불장소에서 피고 및 주채무자인 우 소외 1에게 정시하여 그 지불을 구하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 차점에 대하여 당사자에게 석명을 시키지 않고 피고가 명백히 다투지 않으므로 자백한 것으로 간주하였으나 피고는 본건은 처음부터 피고가 본건 약속어음의 기명무인만을 인정하고 그 성립은 부인하여 왔으므로 원고가 본건 약속어음을 우 소외 1 급 피고에게 정시하여 지불을 구한 사실이 없다는 것을 명백히 다투고 있는 것이다 원심에서 차점에 대하여 그 진상을 구명치 않고 만연히 피고의 의제자백으로 간주한 것은 원심판결이 이유불비가 아니면 심리부진의 위법을 불면할 것이다라고 함에 있다 심안컨데 약속수형의 진출인은 위체수형의 인수인과 같이 수형금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이고 상환의무자가 아니므로 소지인이 진출인에 대하여 지급을 위한 수형정시를 하지 아니하였다하여도 수형금액을 청구할 수 있음은 물론 진출인에게 지체책임이 생기게 되는 지급을 위한 수형정시의 사실을 증명함에 있어서도 지불거절증서를 작성할 필요는 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 본건 약속수형 소지인의 원고가 지급기일에 지급장소에서 진출인인 소외 1 및 진출인과 법률상 동일한 책임있는 그 보증인인 피고에 대하여 지급을 위한 수형정시를 하였다는 주장에 대하여 피고가 이를 명백히 다룬 형적이 없으므로 피고는 본건 수형금액의 잔액 및 지급기일 익일부터의 상사 법정이식을 부가지급할 의무있다고 아니할 수 없다 논지는 전설시의 수형진출인 및 그 보증인의 책임에 관한 법률을 간과하고 원심의 직권을 비의한 것이라 할 수 있으므로 역시 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

물품대금

4288민상370

선고

대법원

민사

판결

관세법에 의거한 재무부장관의 면세처분

관세법 제316조 제2호에 의하여 재무부장관이 고유의 해당권에 의하여 재무부고시 등정한 절차를 밥아 행하는 면세처분은 일종의 행정처분으로서 당연 무효를 주장할 수 없다.

관세법 제26조

【원고, 상고인】 주식회사 한국저축은행 우 소송대리인 변호사 조진만 【피고, 피상고인】 조선방직주식회사 우 소송대리인 변호사 박성대 우 복대리인 변호사 정경모 【원심판결】 서울고등법원 1955. 6. 3. 선고 54민공579 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 소외 1(그 상호는 동해수산공사)의 피고회사에게 대한 본건 면직기대금 2억7천만원(구화)채권을 동인이 4285년 12월 2일에 원고은행 부산지점에게 양도한 사실을 그 당시에 피고회사에게 대하여 갑 제2호증 채권양도 통지서 표시와 같이 통지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 갑 제1호증 채권양도증서 중 공증인의 확정일자인과 피고회사의 업무경리를 담임한 상무취체역 소외 2의 부분은 피고가 그 성립을 시인하는 바이고 이 부분에 원심이 의용한 공소심 증인 소외 2의 증언을 참작하면 전기 소외 2는 동월 27일 원고은행 부산지점원등의 제시한 본건 채권양도증서에 본건 지불시는 직접 귀행에 지불할 것을 확인함. 4285년 12월 27일 조선방직주식회사 상무 소외 2라 기입하고 날인한 사실이 명백하다 그러므로 원판결이 본건 채권양도에 대하여 피고 회사의 승낙이 있는 것으로 인정함은 정당하다 그런데 원판결은「우 확인문언 모두에 "본건지불시"는 이라고 기재된 사실과 당심 증인 소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 전기 "본건지불시"의 의미는 즉 "본건 직기대금을 매주인 소외 1에게 지불하게될 시에는"의 의미로 취하여야 할 것으로 기 취지는 결국 본건 대금을 청산한 결과 미불금이 있어서 이를 소외 1에게 지불하게 될 시에는 직접 원고에게 지불하겠다는 일종의 조건부확인의 문언임이 명백하며 따라서 우 2억 7천만원의 본건 채무를 무조건 지불하겠다는 취지의 문언이 아님을 인정할 수 있음으로」라고 판시하여 피고회사가 원고은행등에게 본건 채권양도의 승낙을 함에 즈음하여 본건 금 2억7천만원의 전부 또는 일부가 존재아니하거나 출급하지 못할 것임에 관하여 어떠한 포괄적인 사유의 이의를 보류한 듯이 판단하였다 그러나 「본건 지불시는」이라는 6자에 전기 이의의 보류가 표시되었다고는 전연 볼 수 없는 바이며 공소심 증인 소외 2 「제시하신 갑 제1호증 (채권양도증서)의 말미의 "본건지불시에는" 문구는 증인이 기재하고 서명날인한 것이 사실인데 실은 소외 1이 피고회사로부터 면직 기대금을 받은 것이 있는 바 증인한테는 원고은행에서 전화로 소외 3이 피고회사로부터 면직기대금을 받은 것이 있느냐 묻기에 있다고 하였더니 원고은행에서는 증인에게 사람을 보내어 소외 1에게 금원을 대부해 주게되었는데 상무라고 그 채무에 대한 인정을 해주면 좋겠노라하기에 그때 생각에는 임의로 원고은행에서는 소외 1에게 대부해주기로 결정이 난것도 같아 증인은 호의로 진술할 문구로 인정해준 것인데 만일 어떠한 사정이 있어 소외 1에게 피고회사에서 돈을 내주지 않게 될 형편이 있으면 원고은행에도 지불해주지 않겠다는 기분으로 그러한 문구를 써 주었던 것입니다 갑 제1호증의 말미에 문구로 써준다는 면직기의 검수가 끝 않날 때였읍니다 우 문구를 써서 줄 때 피고회사 사장은 병석에 있지 않아 후일에 증인이 말하여 사장도 알게 되었읍니다 피고회사에서는 기후 2, 3개월후에 재무부고시 제72호를 보았는데 운운 기후는 소외 1에게 기계대금을 지불할 수 없게 되었던 것입니다 그런데 소외 1은 피고회사에 대하여 수입세를 포함한 대금을 요구하였으나 피고회사는 고시를 보고 못내주겠다고한 것입니다 피고회사에서는 재무부고시 제72호가 단기 4285년 9월 29일에 공포된 것은 부지하였읍니다 증인은 소외 1과 원고은행을 잘 아는 관계로 개인의 의견으로 갑 제1호증의 말미에 문구를 써서 준 것입니다」와 그 밖에 증언으로도 전기이의의 보류가 전연 표시된 사실이 없음이 확실하며 당사자 변론의 전취지 중이 표시를 인정할 부분이 없음은 일건 기록상 명백하며 또 원판시의 갑 제1호증의 「본건 지불시는」이라는 기재 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여도 전기 이의보류의 표시가 있음을 인정할 수 없다 도리어 전시자료에 공소심의 소외 1의 증언을 참작하면 본건 채권양도를 승낙할 당시 피고회사의 자금사정이 여의하지 못하여 후일 완화되면 출급하려는 취의로 단순한 이의없는 승낙을 한 사실을 알 수 있다 결국 원판결은 증거판단을 그릇하였거나 증거에 의하지 아니하고 중대한 쟁점을 자의로 판단한 법령위배를 한 비난을 면할 길이 없다 운함에 있다 그러나 소론 갑 제1호증과 증인 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 취지를 종합하면 원판시와 같이 조건부 승낙사실을 인정못할 바 없을 뿐 아니라 원판결의 확정사실에 의하면 본건에 있어서의 중요한 계쟁사실인 원판시의 수입세면제에 관하여 단기 4285년 9월 27일에 피고의 면세신청이 있었고 이에 대한 당국의 면세결정이 동년 10월 10일 및11월 30일에 있어 이와 동시에 원판시와 같이 면세가 행하여진 결과 원고주장의 양도승낙의 일자 즉 동년 12월 27일 현재에는 피고가 양도인 소외 1에게 지불한 채무는 불과 17만 4천환으로 확정되여 원고주장의 본건 양수 금 270만환에 훨씬 미달한 사실을 인정할 수 있는 바 이에 의하면 타에 특별사정이 보이지 않는 본건에 있어서는 피고가 양도인에 대하여 지불의무가 없는 원고 주장의 270만환 전부를 양수인 원고에게 지불키로 무조건 승낙한다는 것은 통상적으로 보아 상상키 난하고 한편 원판결 적시사실에 의하면 원고는 그의 주장의 양도승낙이 있다는 일자전인 동년 12월 20일에 소외 1에게 금 270만환을 대부한 사실이 분명한 바 이에 의하면 피고의 양도승낙이 원인이 되여 원고가 소외 1에게 금 270만환을 대부함에 이르러 이로 인하야 원고가 손해를 받은 것이 아닌 사실을 규찰할수 있으니 전시증거에 이상 사정을 첨부 종합고찰하면 더욱이 원판시와 같이 인정함이 타당할 것이다 논지는 이유없다 동 상고이유 제2점은 성립에 관하여 다툼이 없는 을 제5호증 매매계약서의 기재와 변론의 전취지에 의하면 소외 1이 4285년 8월11일에 피고회사에 매도한 본건 면직기는 일본에서 소외 1이 수입한 것이며 동인은 부산시에 있는 피고회사 창고까지 운반하여 인도하고 매태에 대금 6,377,100원(구화)을 받기로 약정한 것이 명백하여 관세 납세의무자는 소외 1임은 관세법 제4조, 제114조 등에 의하여 알 수 있다 그리고 을 제6호증 수입면장 3통중 공문서부분의 기재에 의하면 소외 1이 수입하여 신고한 본건 면직기중 160대는 4285년 10월 10일에 76대와 98대는 동년 12월 2일 부산세관장이 수입면허를 함에 즈음하여 관세법 제36조 제2호에 의한 관세면제조처를 한 사실을 인정할 수 있고 또 성립에 다툼이 없는 을 제4호증 「면직기 견적에 관한 건」이라는 서면에 의하면 소외 1은 4285년 3월 20일 (본건 면직기 매매 약 5개월전)에 피고회사에 대하여 본건 면직기 1대의 대금액을 산출한 명세서를 제시하였든 바 그 중에 63만원 (구화)의 수입세와의 세액의 20%의 국채대를 계산하였던 사실을 시인할 수 있는 바이다 그런데 원판결은 「매매계약을 체결하고 기후 피고회사는 직기합계 336대의 인도를 받고 피고회사는 경히 우 직기수입세에 대한 면제의 은전을 받기 위하여 단기 4285년 9월 27일부로서 재무부장관에게 전기 면직기 336대에 대한 면제신청을 한 결과 세관당국은 재무장관의 지시하에 동년 10월 10일과 동년 11월 30일의 양차에 걸쳐 우 직기 중 334대에 대한 수입세면제가 결정되고 따라서 이에 부수되는 국채소화액도 또한 면제를 받게 된 사실을 인정할 수 있는 바 본건 수입세면제는 피고회사가 국책회사라는 의미에서 재무부 당국이 특히 피고회사를 위한 특별조치라할 것이므로 본건 이익은 우 취지에 의하여 매매당사자간은 이 점에 대한 특약유무를 불문하고 당연히 피고회사에게 귀속될 것이라고 인정치 않을 수 없다 그러므로 본건 직기대금을 계산함에 있어서도 의당히 우 면제된 세금액과 국채액을 매매계약당시의 예정가격으로부터 삭감하여 계산할 것임에도 불구하고」 라고 판시하였다 그러나 관세법 제36조에 의하면 중요산업용 기계와 원자재용품에 대하여서는 재무부장관의 정하는 바에 의하여서만 그 관세의 전부나 일부를 면제하게 되었으므로 재무부장관은 4285년 5월 15일에 재무부령 제55호를 공포시행하여 면방직업등 산업에 공용하는 것으로 재무부고시로써 정한 기계 등에 한하여 당해 산업에 경영자 자신이 수입하여 자기사업장에 설치사용함을 조건으로 하여 재무부장관이 관세의 면제를 승인한 뒤에 비로소 관세가 면제될 수 있음을 정하고 동년 6월 28일 재무부고시 제65호, 동년 9월 29일 동고시 제72호로 면방직 등을 지정하고 있으므로 면방직업을 경영하는 자가 아닌 소외 1 상인이 상리를 목적으로 수입하여 부산시내 피고회사 창고에서 인도하기로 한 본건 면직기는 원래 관세가 면제될 물품이 아니며 그 면제는 위법 부당한 것 내지 관세포탈범죄의 소산에 불과하고 아무리 피고회사가 국가정책일부의 수행을 담당하고 있다 하더라도 피고회사가 사용하기 위한 국내에서의 매수물품인 본건 면직기의 관세가 면제될 법규는 존재하지 아니하다 원판결은 허무가공의관세법규를 본건에 적용한 실책이 있다 그렇다하면 전시 을 제4호증 표시의 대금견적중 수입세에 부수되는 국채대가 포함된 사실만으로는 본건 면직기대금액이 당연히 감액되었다고는 단정하기 어렵다 할 것이다 소외 1 등이 관세포탈범인이라면 관세법 제198조, 제199조, 제212조등에 의하여 동인은 수입세이상의 부담을 하여야 할 것이며 단순히 당국의 과오로 인한 위법처분이라 하여도 그 처분은 어느 때나 취소되여 본건 면세는 확정부동의 것이 아니라 할 수 있으므로 전시와 같이 당연한 대금감액이 되였다고 인정함에는 용인할 수 있는 특별한 사유의 존재를 요할 것이다 이 점에 관하여 원심은 심리부진으로 이유불비한 판결을 한 법령위배를 하였다 운함에 있다 그러나 소론 면세처분은 일종의 행정처분임이 분명하고 또 당사자 변론의 취지에 의하면 동 면세처분은 세관당국과 재무부장관이 각기 정당한 권한에 의거하여 관세법 제36조 제2호와 소론 재무부 고시등에 의하여 각기 고유의 해석권에 의하여 정당한 절차를 밟아 행한 것임을 규찰할 수 있으므로 당연무효라 볼 수 없으니 동 면세처분에 대하여 불복이 있으면 소원법, 행정소송법 등에 의하여 그의 취소 또는 변경을 구할 수는 있을지언정 민사법원의 권한에 속한 것이라 하여 동 법원에서 동 처분의 내용의 적법여부를 심리판단 할 수 없을 것이다 논지는 결국 그의 심판권이 원심에 속함을 전제로 한 것으로서 채용할 수 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이유없음으로 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하야 주문과 같이 판결하다 대법관 김두일(재판장) 김동현 고재호 백한성 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소

4289민상155

선고

대법원

민사

판결

실재하지 않는 자를 당사자로 한 확정판결의 무효

실재하지 않는 자를 당사자로 한 판결은 당해 소송내에 있어서는 실속력있고 상소의 대상이 되며 해 판결의 확정으로 인하여 소송을 종결시키지마는 설사 확정되더라도 기판력과 형성력이 생하지 않는 것이며 이 의미에서 무효라 할 것이다

민사소송법 제201조

【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 10. 21. 선고 55민공459, 460 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다 【이 유】 피고(반소원고) 소송 대리인 상고 이유 제1점은 원심이 (판결의 당연 무효)를 전제로 하고 있음은 위법임. ① 제1심은 피고가 단기 4286년 9월 8일부 민 제233호의 원고 (본건피고), 소외 2(본건 원고의 선대)간의 부동산 소유권이전등기청구사건의 원고의 승소판결 증 을 제2호의 확정으로 인하여 명의이전한 것을 인정하면서 이 판결을 「차는 무효의 판결이므로」(제1심 판결문참조) 해판결에 기인하여한 피고의 명의이전은 「무효」임을 면치 못한다고 주장하고 ② 공소심 역시 「피고대리인은 당심에서 판결의 당연 무효란 있을 수 없음에도 불구하고 원심은 이를 전제로 하여 사자인 원고의 선대를 피고로 한 단기 4286년 민 제233호 판결은 무효의 판결이라고 단정한 것은 불법이라는 취지의 주장은 법률상 이유없음으로 이를 배척」(공소심판결문)한다고 하여 만연 원심판결을 지지하고 있음. ③ 판결의 당연무효란 있을 수 없음. 원심이 「사자인 원고의 선대를 피고로 한 서상의 판결은 원고에게 효력을 미치지 못하는 무효의 판결」 (제1심 판결문)이라고 주장하고 있으나 당사자능력 (사자여부)의 존부에 대하여서는 재판소는 소송진전의 정도여하를 불문하고 직권으로 조사하여 즉시 보정을 명하든가 (사자를 상대로 한 소송에 있어 그 상속인을 당사자로 정정표시케하여 소송을 승계케한 일대심원 소화 11년 3월 11일 손실입체금 지불청구사건 판결이 유함)혹은 각하할 수있음에도 불구하고 이를 간과하고 판결한 이상 그 판결은 정당한 합법적 판결임. (대심원판사중 도흥도 민사소송법 제1편 제220혈 동경대학교수 국정웅대 민사소송법 (현 대법학전집 제16권) 186혈등 참조) ④ 원심은 피고가 원고로서 승소판결을 얻은 단기 4286년 민 제233호 소송계속 중 소송제기사실을 「원고 우는 그의 법정대리인이 알았다는 점에 대하여 차를 인정할 만한 하자의 증거가 없다」(제1심 판결문)고 하나 우 소송의 소장은 당시의 소외 2의 처 소외 1에 의하여 정당히 수리되고 원고( 소외 2의 상속인)은 소외 1과 동거 중이고 소외 1이 원고의 유일의 친권자였음(증 을 제1호 참조)으로 소송의 부지란 말이 아니되며 원고는 보정의 명령을 재판소에 충분히 요구할 수 있는 능력과 시간이 있었든 것임. ⑤ 전기 단기 4286년 9월 8일부 민 제233호 판결은 형식에 위법이 없고 정당한 판결일 뿐 아니라 소장의 수리를 피고가 직접 확인한 것이며 원고는 선대 소외 2의 사망신고를 단기 4286년 10월 1일에 계출 (증 갑 제2호 가호적등본)하고 있으므로 당사자의 사망여부는 피고부지의 사실임. 해 판결이 사자에 대한 판결일지라도 그 형식적 효력은 당사자(상속인)에게는 미쳐야 할 것임. ⑥ 본건 소송의 원고는 미성년자이므로 자기생모인 소외 3을 후견인으로 하고 본건 소송을 제기하고 있으나 소외 1이 원고의 선대 소외 2의 처인 사실은 증 을 제1호로 제출한 제기류등본에 의하여 명백하며 (해방직후 귀국하여 단기 4279년 5월 20일부로 기류계출 단기 4286년 ( 소외 2사망후)7월1일 전기류 원고의 적모임을 입증하고 있음에도 불구하고 원고는 미성년의 몸으로 본건 가옥에 탐욕하는 생모 소외 3의 계획에 의하여 원고의 선대가 기류 계출 뿐 가호적이 무한 것을 기화로 단기 4287년 9월 21일부로 소외 2, 원고 양인만의 가호적을 설정하고 ( 소외 2 사망 4년후임)계속하여 동 10월 1일부로 사망신고를 내고 사망을 이유로 호주상속을 하고 유일의 친권자요 적모인 소외 1을 피고와 공모로 몰고 생모인 소외 3에 의하여 본건 소송이 제기된 사실을 원심은 간과하고 있음. ⑦ 법이론적으로 판결의 당연무효란 있을수 없는 판결은 통치권에 기인하는 국가의 의사표시임으로 최하급단계의 법인 고로 그 효력은 본질적으로 절대적인 것임. 만일 일단 언도된 판결에 대하여 무효를 인정하면 그 재판소는 동일사건에 대하여 다시 전판결과 상위되는 신판결을 내리게 되여 모순을 가져오게 됨으로 판결의 구속력은 파괴될 것임. ⑧ 법운영의 실제면으로 보아 현행법은 판사의 자격을 엄격히 하고 구두변론주의 급 공개주의를 채용하고 심급제도 급 재심제도를 두고 소송에 변호사를 참가케하고 있으며 진행에 있어서도 수개월을 두고 직권 우는 구두변론을 통하여 보정의 여지를 얼마든지 남겨놓은 신중한 제도임에 감하여 판결의 당연 무효란 있을 수 없음. ⑨ 법정책 적으로 보아 「악법도 또한 법임」이는 법의 형식성 안전성에서 요청되는 최고 원칙임. 그 형식에 결함이 무함에도 불구하고 만연 실질을 인정하고 자의로 파괴 혹은 전복함은 법질서를 문란케 할 것임. 특히 무법과 불법이 횡행하고 법해석에 자의적인 왜곡이 유행하고 있는 우리사회에서는 법의 형식을 존중하고 법의 안정성을 고창할 시대적 요청하에 있는 고로 경경히 판결의 무효를 전제로한 원심판결은 위법이므로 파기함이 지당함이라 운함에 있고 원고 (반소피고) 소송대리인 답변은 1. 상고이유요지 제1점은 사자인 원고의 선대를 피고로 한 서울지방법원 단기 4286년 민 제233호 판결이 무효라 인정한 것은 위법이라는데 있다 대저 사자나 허무인을 상대로 한 판결은 기내용상의 효과를 수반하지 못하는 의미에서 무효인 것이다 즉 당해 소송내에서는 기속력을 가지고 상소의 대상이 되고 따라서 확정에 의하여 소송을 종결시킬 수 있으나 가령 확정되어도 기판력이 생기지 않고 따라서 법원은 후일 동판결과 저촉되는 판결을 할 수 있는 것이다 (겸 자일 민사소송법개론 96정 390정 이하) 그러므로 당초 사자를 피고로 하였을 경우에는 그 소송은 부적법함으로 각하하여야 되며 만약 법원이 이를 간과하야 그 판결이 확정되여도 실제상 무의미하고 하등의 효력을 생하지 못하고 따라서 재심문제도 일어나지 않는 것이다 (세야씨 민사소송법 제1권 362정 동 제4권 147정). 만약 여사한 경우 특히 상속인 없는 사자 혹은 허무인을 당사자로 하였을 때에도 재심을 허락한다면 재심소송에서도 사자 허무인을 당사자로 하게 되여 결국 사자 허무인에게도 당사자 적격을 인정하는 괴이한 현상을 나타내게 되는 것이므로 불합리함을 거론할 여지가 없는 것이다 원심이 전기 판결은 무효라 인정한 것은 서상의 의미에서 당연한 것이고 이에 대한 상고이유는 하등근거가 없는 것이다 그리고 전기판결된 소송이 계속된 것을 본건 원고 급 후견인이 몰랐다는 것은 그 소송제기당시 원고선대 주소를 동인과 하등관계없는 서울특별시 중구 을지로 2가 182번지 최창선 방으로 하였다는 사실로 명백할 뿐더러 가사 서상 사실을 알았다 하드라도 당시 원고는 미성년자로서 부 소외 2는 사망하고 소외 1은 소외 2의 첩으로 친권자가 아니므로 결국 친권을 행사할 자 없고 또 후견인도 단기 4288년 4월 10일에 비로서 선임하였음으로 동 소송에 참여할 수 없었던 것이다 2. 원고는 전기판결( 서울지방법원 단기 4286년 민 제233호) 구두변론종결전의 승계인이므로 그 판결의 기판력은 미치지 않고 따라서 동 판결은 원고에 대하여서는 무효이다 서울지방법원 단기 4286년 민 제233호 사건은 단기 4286년 9월 1일 오전 10시 구두변론을 종결하였고 (기록 99정 12행) 원고의 선대 소외 2가 단기 4284년 10월 20일 사망 (갑 제2호증에 단기 4283년 10월 20일 사망으로 기재된 것은 사망진단서의 일본소화년호 (소화 26년 10월 20일)를 단기로 환산할 때에 착오로 오기된 것임)한데 대하여서는 피고도 승인하는 바 (기록 63정 3행)이므로 원고는 동일 우 소외 2의 호주 급 재산상속을 받은 일반승계인이 된 것이다 따라서 전기 판결 구두변론 종결 2년전의 승계인이므로 민사소송법 제201조의 소위 구두변론종결 후의 승계인이라 할 수 없고 기판력은 원고에게 미치지 못하는 것이다 원심이 우 판결이 원고에게 대하여 무효라 인정한 것은 이러한 의미에서도 당연함으로 피고의 상고이유는 기판력의 주관적 범위를 간과한데 기인하는 것이다 대저 기판력은 당해 청구의 대립당사자간에만 생하는 것이 원칙이다 소외의 제3자는 물론 기 동 소송인 간에도 항상 기판력은 미치지 아니한다 소송은 당사자의 법률상태의 불명확을 제거함을 목적으로 하고 또 이에 기초한 판결도당사자를 기속하면 족할 뿐만 아니라 당사자만을 관여시키고 특히 변론주의를 채택하야 심리한 결과의 판단을 제3자에게도 구속력을 인정하는 것은 기필요의 정도를 초월할 뿐더러 제3자의 이익을 해할 우려가 있는 것이다 다만 예외로서 법률은 판결력의 범위를 확장하야 당사자이외의 제3자를 위하여 혹은 이에 대하야 기판력을 인정하는 경우가 있는 바 민사소송은 구두변론종결 후의 승계인에게만 기판력을 인정하기로 한 것이다 따라서 구두변론종결전의 승계인인 원고에게 전기판결의 기판력이 미치지 아니하는 것은 논쟁할 여지가 없는 것이다 원고 선대 사망사실을 숙지하고 고의로 사망자를 생존자같이 가장 제소한 피고는 불법행위자임으로 원고가 우 사망신고를 지연하고 또 상속등기를 하지 아니 하였다 하더라도 상기 결론은 동일한 것이다 운함에 있다 그러나 실재하지 않는 인물을 당사자로 하는 판결은 당해 소송내에 있어서는 기속력이 있고 상소의 대상이 되고 따라서 확정함으로써 소송을 종결시키지만 설사 확정하더라도 기판력과 형성력이 생하지 아니하는 것이며 이 의미에서 무효라 할 것이다 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 본건 부동산은 원래 원고(반소 피고이하 단순히 원고라 칭한다)의 선대 소외 2의 소유이고 동 소외인이 단기 4284년 10월 20일 사망하고 원고가 그 호주상속을 하여 소유권을 취득하였던 바 피고(반소 원고이하 단순히 피고라 칭한다)가 단기 4286년 7월 10일 기히 사망한 전기 소외 2를 피고로 하여 서울지방법원 동년 민 제233호로써 본건 부동산에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 동년 9월 8일 승소판결을 받고 해 확정판결에 의하여 피고명의로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 모두 설시한 바에 의하여 해 확정판결은 무효이고 따라서 피고명의의 소유권이전등기는 원인을 결하여 무효이다 그렇다면 원판결이 이상과 동일한 견해에서 소유권에 의거한 원고의 피고명의의 등기의 말소등기청구 및 본건 가옥명도청구를 인용하고 피고의 소유권 확인청구를 배척하였음은 극히 정당하고 이와 반대의 견해에서 나온 상고 논지는 이유없고 답변은 이유있다 피고 소송 대리인 상고 이유 제2점은 본건 소유권이전등기는 사실에 문합하는 것임. ① 원고의 적모인 소외 1의 증언에 본건 부동산의 매도를 확인하고 있음에도 불구하고 (공판조서제정) 원심이 이 사실을 채택하지 않고 원고의 선대 소외 2가 6.25후퇴 당시 본건 매도사실을 고백한 증인 소외 4(육군대령)의 진술등을 무시하고 본건 부동산 횡탈의 계획자 소외 3 (원고의 후견인)의 동생인 증인 소외 5(원고의 외숙)의 증언과 증인 소외 5의 친우 증인 소외 6(순경)의 증언만을 채택한 것은 자유심증주의를 원심이 남용하고 조신한 것임. ② 본건 부동산은 원고의 적모요 합법적인 친권자인 소외 1의 증언과 여히 원고의 선대 소외 2가 6.25전에 피고에게 매도한 것이 사실이므로 본건 부동산의 명의이전은 이 사실에 문합하는 것임이라고 운함에 있고 원고소송대리인 답변은 본건 소유권이전등기가 사실에 문합하는 것이 아니라는 것은 원심이 증거에 의하여 이것을 인정한 것임으로 이것을 상고이유로 할 수 없다 운함에 있다 그러나 원판결에 의하면 원심은 원피고 쌍방이 원용한 증거의 실질적 증거력을 공정하게 판단한 끝에 자유심증에 의하여 원고측 증인 소외 5 동 소외 6의 각 증언을 채택하여 이로써 본건 부동산이 원래 원고 선대 소외 2의 소유이고 동 소외인의 사망으로 인하여 원고가 호주상속을 하여 소유권을 취득한 사실을 인정하고 소외 2가 단기 4283년 6월 2일 본건 부동산을 피고에게 매도하였다는 피고주장에 문합하는 증인 소외 1의 증언을 배척한 것인 바 기록을 정사하여도 원심의 조치에 채증법칙에 위배된 점이 있음을 발견할 수 없다 또 소론증인 소외 7의 증언내용을 검토하여 보아도 이는 전기 피고주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다 논지는 원심의 직권사항에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비의하고 원심이 기히 배척한 피고 주장사실이 존재함을 전제로 하여 원판결을 공격하는 것으로서 이유없고 답변은 이유있다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등기

4288민상523

선고

대법원

민사

판결

가. 가등기 가처분 명령의 성질 나. 부동산등기법 제144조 제2항 가등기 명의인에 대항할수 있는 재판의 의의

가. 가등기 가처분 명령은 가등기의무자의 승낙이 없는 대신에 그에 대항할만한 재판으로서 가등기절차의 요건에 불과하므로 민사소송법 제755조에 의한 재판집행보전의 목적을 가진 계쟁부동산에 관한 가처분과는 성질이 다르다 나. 가등기처분에 의하야 가등기가 행하여 졌을 때에 이에 불복이 있는 등기상 이해관계인은 본안에 관한 사실을 주장하여 가등기명의인을 상대로 하여 가등기부과청구소송에 의하여 승소의 확정판결을 얻어 가등기말소절차를 취할수 있을 뿐이고 민사소송법가처분규정에 의한 이의기타 도는 없는 것이다

민사소송법 제755조, 부동산등기법 제32조, 제144조

【원고, 피상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 강공승 【피고, 상고인】 피고 우 법정대리인 재산관리인 ○○○ 우 소송대리인 변호사 오승근 【원심판결】 서울고등법원 1955. 7. 5. 선고 55민공25 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 피고는 본건 가등기는 서울지방법원 4279년 8월 2일자 가처분 결정에 의하여 기재된 등기인 고로 동 가처분결정을 취소하지 않는 한 또 등기말소만을 청구하는 소송은 제기할 수 없는 것이라고 주장하나 부동산등기법 제144조에 의하면 가등기의 말소는 가등기명의인으로부터 차를 신청할 수 있거나 또는 신청서에 가등기명의인의 승낙서 또는 차에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 등기상의 이해관계인으로부터 가등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 가등기권리자와 등기의무자가 공동으로 차에 대한 말소를 신청할 수 있는 것은 의심할 여지가 없는 바이며 차의 말소는 관할재판소의 촉탁사항이 아니므로 가처분결정 취소여부에 구애됨이 없이 가등기말소청구를 제기할 수 있음으로 피고의 항변은 이유없다 할 것이다라 판시하였읍니다 본건 가등기는 서울지방법원 4279년 8월 2일자 가처분결정에 의하여 기재된 등기인고로 해가처분결정의 취소를 구하여 말소할 것이며 우 가처분결정을 취소 아니하고 단지 가등기만을 취소하는 청구는 있을 수 없읍니다 왜냐하면 본가등기의 기재는 가처분결정의 집행의 결과임으로 집행방법에 대한 위법이 있다면 별문제이나 가처분결정이 그대로 존속할 시 집행결과만을 말소 즉 취소한다면 우 가처분결정에 의하여 경히 집행 즉 가등기를 할 수 있는 이론이 나오게 되는 때문입니다 원심판시 부동산등기법 제144조의 가등기 명의인에 대항할 수 있는 재판의 등본이라 함은 전기 가처분취소결정의 등본을 의미하는 것이고 본건 판결등본을 의미하는 것이 아님은 원고는 전기 가처분결정의 취소없이 피고에게 대항할 수 없기 때문입니다 고로 우 판시는 해 법조를 오해한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 운함에 있다 그러나 원래 가등기는 당사자 쌍방신청에 의함이 원칙이오 단시 가등기의무자의 승낙서를 첨부할 때에는 가등기 권리자의 단독신청에 의함도 가하나 가등기의무자의 승낙을 얻을 수 없을 때에는 가등기 권리자의 신청에 의하여 가등기 원인의 소명에 기하야 발한 가등기 가처분 명령의 정본을 첨부하여한 관할법원의 촉탁에 의할 수 있음은 부동산등기법 제25조, 제32조, 제33조에 비추어 명백한 바 이에 의하면 가등기 가처분명령은 가등기의무자의 승낙이없는 대신에 그에 대항할만한 재판으로서 가등기절차의 일요건에 불과한 것이요 타에 하등 특별한 목적이나 존재의 필요는 없는 것이라 볼 수 있고 민사소송법 제755조에 의한 판결집행보전의 목적을 가진 계쟁부동산에 관한 가처분과는 그 성질이 상이한 것이다 그러므로 가등기 가처분에 의하야 가등기가 행하여졌을 때에 이에 불복이 있는 등기상 이해관계인은 본안에 관한 사실을 주장하야 가등기 명의인을 상대로 하야 가등기말소청구 소송을 제기하여 승소확정판결을 얻어 그에 의하여 가등기말소절차를 취할 수 있을 뿐이오 (단시 가등기 가처분결정에 대하여는 부동산등기법 제32조제3항에 의하여 즉시 항고할 수는 있다) 우 시가처분과 같이 민사소송법에 의한 이의 기타 방도는 없는 것이다 우는 부동산등기법 제144조에 의하면 가등기말소는 신청에만 의한 것이오 민사소송법에 의한 가처분취소의 집행과 같이 법원의 촉탁에 의함은 허용되지 않은 취지와 가등기명의인의 말소신청에는 하등 제한이나 별요건이 필요치 않고 등기상 이해관계자의 말소신청에는 단지 가등기명의인의승낙서 또는 이에 대항할만한 재판의 등본이 필요할 뿐이오 특별히 소론과 같이 가등기 가처분취소 결정이 필요치 않은 취지가 분명함에 비추어보면 더욱 명백할 것이다 1, 2심 판결 적시사실에 의하면 원고는 본건 가등기 가처분에 의한 가등기에 대하여 불복이 있어서 그의 말소를 구하기 의하여 본소를 제기한 취지를 간취할 수 있고 원판결 이유에 의하면 그에 다소간 불충분한 점은 있으나 원심이 원고주장 사실을 정당시하여 원고 청구를 인용한 것은 전설시 이유에 의하여 법률상 정당하다 않을 수 없다 논지는 독단에 불과한 것으로서 이유없다 동 상고이유 제2점은 피고는 본 가처분에 대한 본안 소송으로 본건 피고가 원고로서 원고를 피고로 서울지방법원에 4279년 8월 1일 부동산 소유권이전등기 청구사건을 제소하여 현재 을 제1호증과 여히 서울지방법원에 계속중에 있으나 해소송기록을 발견치 못하여 소송이 진행되지 못하고 있읍니다 본건에 있어 원고의 주장사실은 우 본안 소송에 관한 사유로서 전기 본안을 추진시키어 해결코자 아니하고 형식상의 가등기만의 말소를 청구하는 것은 소송의 이익이 없다 아니할 수 없읍니다 왜냐하면 가사 본 가등기가 말소된다할지라도 기 익일에 경히 전기 본안소송을 이유로 몇번이고 본건과 동일한 가등기 가처분을 할 수 있는 것은 우리의 법률상식이며 따라서 가등기말소를 무의미하게 반복할 필요도 없고 이익도 없기 때문입니다 차점은 전기 가처분결정이 존속하고 등기만을 말소하는 경우에도 동일한 결론에 귀착되는 것입니다 원심판결이 피고가 본건 부동산을 원고로부터 매수하였다고 인정할 증거가 없다는 우 본안소송에 관한 이유로서 소송이익이 무한 본소청구를 인용한 것은 소송법규를 오해한 위법판시일 뿐만 아니라 을 제1호증에 의하여 우 본안 소송사건이 현재 취하되지 아니하고 계속중임이 명백함에도 불구하고 증인 소외인의 막연한 증언에 의하여 우 을 호증에 반대되는 본안 소송취하사실을 인정함은 채증법칙에 위반된 판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제이유에 의하여 결국 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다 운함에 있다 그러나 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 소론 본안 소송은 피고가 취하한 사실을 인정한 취지를 간취할 수 있으니 동 소송의 존속을 전제로 한 논지는 이유없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

인수채무금

4289민상123

선고

대법원

민사

판결

변제의 충당방법과 이자제한령

원금 및 이식이 모두 변제기일에 있고 채무자가 그 채무전부를 소멸시킴에 부족한 변제를 하였을 경우에 당사자간 변제 충당의 순위에 관한 약정 (또는 지정)이 없으면 이식 원금의 순서로 충당할 것이며 약정이율이 이식제한령을 초과한 경우에는 그 초과부분도 무효로 하고 동법 소정이율에 의하여 충당하여야 한다

민법 제488조, 제489조. 제491조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1956. 1. 7. 선고 55민공215 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고의 상고이유 제1점은 원심 판결은 법률의 해석을 그릇친 위법이 있다 즉 원판결 판시사실 중 「그런데 피고의 해 행위는 보증채무를 부담하는 것으로 인정되는 바 소위 청구의 기초되는 원인사실로서 당사자 주장하는 사실관계가 법률상 여하한 종류의 약정에 속하는가 등의 문제는 법률상 견해에 불과하여 당사자의 주장에 구니할 바 아닌데 원고가 서상 피고의 채무인수라고 주장하는 것은 단지 우 원인사실에 대한 원고소송대리인의 법률적 견해를 부진하는 것이라고 해석함이 가할 것이므로 변론의 전 취지에 조회하여 명백하므로 결국 본건 보증채무를 인정함에 하등의 장애가 되지 않는다고 운위하는 바 동 판결 적시사실 중 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 피고는 소외 1의 원고에 대한 본건 채무를 소위 중첩적 인수로 한 것이 아니고 동 채무를 소외 2가 변제 또는 담보물을 제공치 않은 경우에 피고가 지불하기로 한 것이라고 부진하고 기 4288년 1월 16일로 소외 2가 대차관계로 동 금원은 전전하여 소비된 사실과 단기 4288년 1월 16일 동인이 금 8만환을 변제하였다는 점을 종합 고핵하면 원심판결과는 상반되는 소위 병존적 채무인수가 아니라 면책적 채무인수로 되므로 차에 대한 원심판결은 독자적 견지에 불과하고 라는데 있고 동 상고이유 제2점은 피고는 본건 채무부담행위는 강박에 의한 의사표시임으로 취소한다고 항쟁하는 바 소외 1과 피고가 부부지간이고 동 소외 2와 피고관계 및 제1심증인 소외 3 및 원심 증인 소외 4의 각 증언을 취집하면 강박에 의한 의사표시로서 불연이라고 간주하라는 원심판결은 심리미진이고 라는데 있다 그러나 증거의 취사와 사실인정은 원심의 전권에 속하는 사항이므로 경험칙 위반이나 논리법칙에 위배함이 없는 한 이를 비의할 수없는 것인 바 원판결이 거시한 증거내용을 기록에 비추어보면 원심은 피고의 본건 채무의 성질이 면책적 채무인수라는 주장을 배척하고 보증채무라고 인정하고 그 채무부담원인이 원고 등의 강박에 인한 것이 아니라고 인정한 바 동인정에 전설시와 같은 하자 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다 동 상고이유 제3점은 원심판결은 변론주의원칙에 위배되어 당사자가 주장치 아니한 사실까지 확장하여 자의로 판단하는 것으로서 소외 2가 단기 4288년 3월 8일자로 본건 채무변제조로 제공한 금 8만환을 원고가 수령한 사실은 당사자간 상쟁이 없는 바 원고는 동 금원을 단기 4287년 12월 16일까지의 약정이식으로 받았다고 하고 피고는 원금의 일부로 지불되었다고 항쟁하는 바 원심은 독자적 견지에서 여사하게 당사자간의 변제금원의 내용에 관하여 저어가 되어 확정이 없는 경우에는 동 금원은 법률상의 충당법칙에 의거하여 이자원금의 순서로 충당할 것이고 이식제한령 소정을 초과하는 부분의 이식에 관한 약정은 무효이므로 법률상의 충당할 이식액은 제한이율에 의하여 이를 산출될 것」운위하였으므로 당사자가 주장치 않는 사실까지를 언급하였고 불연이 역시 심리미진으로 귀착되는 것으로 사료함이라는데 있다 그러나 원판결에 의하면 소론 8만환의 수수에 관하여 원고는 그 금액을 이식제한령을 초과하는 약정이식으로 받았다고 주장하고 피고는 본건 원금의 일부변제라고 항쟁한데 대하여 원심은 원피고간 그 충당에 관한 약정이 불성립되었다는 사실과 원리금이 우 수수당시 변제기에 있었던 사실을 인정한 후 여사한 원금 및 이식이 모두 변제기에 있고 채무자가 채무전부를 소멸시킴에 부족한 변제를 하였을 경우에 당사자간 그 변제충당의 순위에 관한 약정이 없으면 그 이식원금의 순서로 충당할 것이고 만일 약정이율이 이식제한령 소정이율을 초과하였을 때에는 그 초과부분을 무효로 한 이율범위 내에서 이식에 충당할 것이라는 법리에 의하여 우 8만환을 우선 이식제한령 소정 최고한도인연 2할의 이율에 의한 이식에 충당하고 그 잔액은 원금의 일부변제에 충당할 것이라고 판단한 것이 명백하므로 원심이 당사자의 주장치 아니한 사실을 판단하였거나 심리미진의 위법을 범하였다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 논지 역시 이유없다고 인정한다 그러므로 상고이유 모두 없어 기각할 것으로 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

전부금

4289민상150

선고

대법원

민사

판결

민법시행법 제5조 제5호의 확정일부

관청인 재무관이 일자를 부하여 미확정채권양도승인신청서에 기입한 채권양도의 승소문구는 재무관의 직인 또는 접수일부인이 압날되여 있지 않더라도 민법 제467조 제2항의 소위 확정일부 있는 증서에 해당한다

민법시행법 제5조, 민법 제467조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 채희일 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 11. 12. 선고 55민공282 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 본건 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그 이유로서 단기 4287년 12월 10일 피고에게 원고주장과 같은 전부명령정본이 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고가 공문서부분을 인정함으로 인하여 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증에 성립에 다툼이 없는 동 제2호증의 각 기재내용을 종합하면 원고주장의 소외 조선효모주식회사가 피고에 대하여 유한채권은 피고의 우 소외회사와 소외 한국흥업은행 을지로지점간 동 채권의 양도승인으로 인하여 이미 소멸된 사실을 인정함에 충분하고 타에 우 인정을 전복하고 원고의 주장을 인용함에 족할만한 하등의 증거가 없다라고 판시하고 사실적시는 물론 원심 구두변론조서에 있어서는 원고의 증거신청사실을 기재하지 않았다 연이 기록을 정사컨데 원고는 제1심 구두변론에 있어서 전술 한국흥업은행 을지로지점에 대한 본건 양도관계의 실지유무를 조사하기 위한 서류제출명령신청을 했음에도 불구하고 차를 각하했고 또한 제1심변론 종결후 원고소송대리인은 우 서류의 취기로 인하여 차 사실을 입증키 위하여 변론재개신청 급 우 문서제출명령 신청을 한 사실이 확연하다 그러함에 반하여 원심변론조서와 사실적시에는 우 증거신청의 흔적을 발견할 수 없음은 결국 원심구두변론기일에 원고소송대리인이 전술 본건에 있어서 사건을 좌우할 수있는 유일무이한 증거방법을 제출하였음에도 불구하고 원심서기가 변론조서를 작성함에 있어서 차를 누락하였음은 오인의 경험칙이나 조리상 자명한 것이라 아니할 수 없다 따라서 원심은 마땅히 기록의 전후를 상세히 조사하여 정밀한 심리를 하여야 할 의무가 있음은 재론할 여지조차 없는 바로서 원고의 유일한 증거방법을 채택하지 아니한 채증법칙의 위법이 있을 뿐만 아니라 심리미진의 위법이 있고 경험법칙과 조리에 위배된 위법이 있다 아니할 수 없다 운함에 있다 그러나 원심 구두변론조서에 의하면 원고가 원심에서 소론 문서제출명령신청을 한 형적이 없음으로 논지는 기록에 없는 사실을 들어 원심소송절차에 위법있음을 주장하는 것으로서 이유없다 동 제2점은 원심은 전시판결이유에 이어 「연이 원고는 본건 채권양도는 확정일부가 결여되었다 주장하나 공문서이므로 그 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증에 의하면 본건 채권양도의 승인을 한 육군 제1지구 급량대재무관은 관청이라는 사실을 규지할 수 있고 민법시행법 제5조 제5항 (제5호의 오기)에 의하면 관청이 사서증서에 어떠한 사항을 기입하고 이에 일부를 기재만 하면 그 일부를 그 증서의 확정일부로 한다고 규정되었음으로 본건 채권양도의 일부는 확정일부라 아니할 수 없음으로 원고의 주장은 그 이유없다라고 판시하였다 그러나 을 제1호증은 조선효모주식회사와 한국흥업은행 을지로지점장 간의 본건 미확정채권양도 승인신청서에 육군 제1지구 급량대재무관 육군소령 소외인이 단기 4287년 12월 3일자로 승인했다는 문서로서 관인이나 접수한 일부인이 전연없다 그렇다면 원판결이유 기재와 여한 민법시행법 제5조 제5호의 취지와 동일한 확정일부로 볼 수 있는 것인가의 가부가 문제가 될 것이다 즉 여차한 문서를 확정일부로 인정한다면 재무관은 일정한 형식이나 절차 (즉 문서결재 등)를 이천하지 않고 사후 사전을 막론하고 하시던지 자기의 편리한 시일을 택하여 적당히 소급 기재할 수도 있는 것인즉 채권양도에 있어서 선의의 제3자를 보호코저 하는 법정신에 반할 뿐더러 여사한 경우에 어느 불공정한 일개공무원의 행위로 인하여 선의의 제3자는 불의의 손실을 몽케됨은 현대사회실정에 비추어 명약관화한 사실이라 아니할 수 없고 또한 어느 관청이 외부로부터 일정한 문서를 접수함에는 필히 문서접수부와 문서건 명부에 기재하는 동시에 접수일부인을 압날하는 것이 관공서문서처리상의 관례규칙으로 되어 있음은 공지의 사실임도 의심할 여지조차 없는 것으로서 원심이 전술과 여한 접수일부인은 물론 재무관인 소외인 개인의 사인밖에 압날되지 않은 을 제1호증(상업은행 을지로지점장도 직인이 없음)을 가리켜 확정일부로 인정판시하였음은 법률해석을 그릇한 의율착오의 위법이 있다아니할 수 없고 따라서 심리부진의 위법이 있다 아니할 수 없다 운함에 있다 그러나 육군 제1지구 급량대재무관은 민법시행법 제5조 제5호에 소위 관청에 해당하는 것이라 볼 것이므로 재무관 소외인이 단기 4287년 12월 3일의 일부를 부하여 미확정채권양도승인신청서(을 제1호증)에 기입한 채권양도의 승낙문구는 재무관이 직인 또는 접수일부인이 압날되어있지 않더라도 민법 제467조 제2항에 소위 확정일부있는 증서에 해당하는 것이라 할 것이다 그렇다면 원심의을 제1호증에 관한 소론판정은 정당하고 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

업무상과실치사상등피고사건

4288형공837의2,4289형공2

선고

대구고법

형사

제1형사부판결 : 확정

사체유기죄의 성립요건

사체유기죄가 성립하려면 사체를 매장할 법률상의 의무가 있는 자가 그를 방기하거나 또는 그러한 의무없는 자가 사체의 현재장소를 이전하여 사회일반의 예식에 따른 매장을 하지 않고 방기함을 요한다.

형법 제161조

1948. 6. 8. 선고, 4281형상48 판결(요형 형법 제161조(1) 240면, 카 5134), 1956. 10. 19. 선고, 4289형상244 판결(요형 형법 제122조(1) 174면, 카 4211)

【피 고 인】 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제 1 심】 부산지방법원(4288. 12. 16. 판결) 【주 문】 과실치사상의 점에 대한 검사의 항소는 이를 기각한다. 사체유기의 점에 대한 원심판결은 이를 파기한다. 사체유기의 점에 대하여는 피고인은 무죄 【이 유】 피고인은 국민학교를 졸업한 후 단기 4281년 10월경 육군 제2사단 제5연대에 입대하여 복무하다가 동 4284년 7월 15일 명예제대되어 가사에 종사하다가 동 4286년 10월 초순경 부산시 창선동 소재 ○○○상사에 취직근무타가 동 4287년 8월경 그를 사직한 자로서 그간 단기 4286년 4월경 당원에서 관세법위반죄로 징역 1년 및 벌금 2만원, 단 징역형에 대하여는 2년간 형집행유예의 언도를 받고 또 동 4287년 12월 28일 부산지방법원에서 관세법위반죄로 징역 8월의 언도를 받고 복역중 동 4288년 2월 7일 고혈압 및 협심증으로 인하여 형집행정지처분을 받고 출옥한 자인바, 단기 4286년 12월 16일 경상남도에서 자동차 보통 운전면허를 받았던바, 동 4288년 9월 24일 오후 7시 35분경 부산시 남천동 (번지 생략)공소외 1 소유 자가용 집차에 공소외 2 외 1명을 승차시켜 동시 우동 소재 동래경찰서 수영비행장출장소 전로상에서부터 해운대를 향하여 시속 약 40리 속도로 운전하여 동일 오후 7시 40분경에 해운대로부터 약 2천상거한 지점에 이르렀을 때 동 (명칭 생략)보육원 원장 공소외 3의 차남 공소외 4(당시 11세)와 동 원아 공소외 5(당시 16세)외 2명등이 수차를 끌고 가는 것을 발견 이러한 경우에는 속도를 느리거나 또는 급정차 할 수 있도록 사고의 미연방지에 세심한 주의로써 만전을 명하여야 함에도 불구하고 중대한 과실을 범하여 우연히 계속 운전함으로써 우 수차 좌측 중앙부에 충돌하여 우 공소외 4로 하여금 두개골 골절등으로 인한 뇌출혈로 인하여 즉사케 하고 동시에 우 공소외 5로 하여금 두개골 골절등으로 인한 치료에 약 2개월을 요하는 상해를 입힌 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실중 사인 및 상해의 부위정도의 점을 제외한 이여의 사실은, 1. 당공연에서의 상피고인 공소외 2의 판시사실에 부합하는 공술 1. 원심공판조서중 피고인 및 상피고인 공소외 2의 판시사실에 부합하는 공술기재부분 1. 원심에서의 피고인의 공술에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 3, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11에 대한 각 진술조서중 각 판시사실에 부합하는 공술기재부분 1. 사법경찰관작성의 검증조서중 판시 관계부분에 조응하는 기재내용 1. 부산지방검찰청 서기관 공소외 12 작성의 전과조서의 기재내용 1. 압수한 수차 차량 1개(증 제1호), 동 차체 1개(증 제2호), 동 차인수 2개(증 제3호)의 현존사실을 종합하여 이를 인정하고, 사인의 점은 의사 공소외 13 작성의 사체검안서중 판시 공소외 4의 사인에 조응하는 기재부분에 의하여 이를 인정하고 판시상해의 부위 및 정도의 점은 △△적십자병원 등록과장 A. 맘 그린 작성의 입원진단서중 판시 공소외 5의 상해부위 및 정도에 조응하는 기재에 의하여 이를 인정함으로 판시사실은 전부 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 판시소위는 각 형법 제268조에 해당하는바 이는 일개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의거하여 공소외 4에 대한 중과실로 인한 치사죄의 형에 의하여 그 소정형중 금고형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고 형법 제57조 제1항에 의거하여 원심판결 선고전의 구금일수중 50일을 우 본형에 산입한 것인즉 이와 취지를 같이 한 과실치사상의 점에 대한 원심판결은 정당하고, 따라서 이 점에 대한 검사의 공소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의거하여 이를 기각하고, 본건 공소사실중 피고인이 우 범행으로 인하여 사망한 공소외 4의 사체를 방치하여서 사체를 유기하였다라는 점에 대하여 안컨데, 피고인이 우 공소사실과 같이 공소외 4의 사체를 방치하였음은 본건 기록상 현출된 증거에 의하여 이를 인정함에 충분한 바, 사체유기죄가 됨에는 사체를 매장할 법률상의 의무가 있는 자가 그를 방기하거나, 또는 그러한 의무없는 자가 사체의 현재장소를 이전하여 사회일반의 예식에 따른 매장을 하지 않고 방기함을 요하는 바 피고인은 전시 공소외 4가 사망하였는지 여부를 몰랐고 또 동 사체를 현재의 장소로부터 이전하지 않았음이 분명한 본건에 있어서는 사체유기죄의 구성요건을 충족치 못하여 죄가 아니됨으로 형사소송법 제370조, 제325조 전단에 의거하여 차점에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것인즉 이와 취지를 달리한 원심판결에 대한 공소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제3항에 의거하여 원심판결을 파기하고 주문과 같이 판결한다. 판사 홍남표(재판장) 문양 추재엽

행정처분취소청구사건

4289행5

선고

서울고법

일반행정

제2특별부판결 : 상고

귀속재산처리법시행령 제12조 제1항 소정 기간의 기산일

귀속재산처리법시행령 제12조 제1항의 근본취지를 음미컨대 동조 소정의 기간인 2주일은 단축할 수 없는 불변기간이라 할 것이며 이는 신문사에 공고를 의탁한 일자를 기준으로 위 불변기간을 계산할 것이 아니라 사실상 신문지상에 공고되어 대중의 열람이 가능한 상태에 있을 때 즉 발간신문에 공고사실이 등재된 일자부터 공고가 있었다 할 것이다.

귀속재산처리법시행령 제12조 제1항

【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 단기 4288년 12월 29일자 서울특별시 종로구 (주소 생략) 대 45평급 동 지상 목조와즙평가건 본가 1동 건평 15평에 대하여 일반공매에 대한 행정처분급 차에 의한 단기 4289년 1월 12일자 피고와 소외 1간에 체결된 매매계약처분을 취소한다. 원고가 우 재산에 관하여 피고와 단기 4287년 2월 20일자 체결한 임대차계약급 원고의 우 재산에 대한 우선 매수권을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 본건 재산은 원래 귀속재산인바 원고는 명륜동 기독교회 장로로서 단기 4286년 서울에 수복한 이후 본건 부동산을 동 교회 예배당으로 사용하기 위하여 동년 9월경 본건 재산의 전임차인이였던 이모로부터 권리양수하여 단기 4287년 2월 20일자 원·피고간 임대차계약을 체결하는 동시에 원고는 본건 건물에 신건물을 부설하여 이래 2백수십명의 기독교도와 더불어 예배당으로 사용하여 임차인으로서의 의무를 다하여 오던중 단기 4288년 10월에 피고가 본건 재산을 불하하겠다 함으로 원고는 동월 25일자로 피고에게 본건 재산우선매수원을 제출하고 공매입찰기일 통지가 있기만을 고대하던바 피고는 동년 11월 23일을 공매입찰기일로 정한 후 원고에게는 하등의 통지를 발송함이 없이 동월 16일에 평화일보기사를 통하여 공고를 하였던 것이다. 연이나 원고는 해기사를 보지 못한 관계상 차에 응찰치 못하고 또한 타응찰자도 없었으므로 동일은 유찰로 끝을 마치었으나 차는 피고의 원고에 대한 입찰기일통지 미발송과 법정공고 기일인 2주일을 7일간으로 불법단축한 불법소치이니 만큼 여사한 경우에는 피고로서 경히 입찰기일을 작정하여 본건 재산에 관하여 우선매수권이 있는 원고에게 통지하여 우선권 행사의 기회를 부여함과 동시에 신문지상을 통하여 법령소정기간을 두고 공고한 연후에 입찰을 시행하여야 함에도 불구하고 원고가 전기입찰 기일에 응찰치 못하였다는 책임을 원고에게 전가하여 단기 4288년 12월 15일자 원고의 우선매수권 없는 일반 공매공고를 한 후 동 월 29일 입찰시행하여 소외 1을 낙찰자로 인정하고 피고는 단기 4289년 1월 12일자 동 소외인과의 간에 본건 재산에 관한 매매계약을 체결하는 행정처분에 이른 것이다. 그러나 원고는 전기한 바와 여히 본건 재산의 임차인으로서 차에 대한 우선매수권을 엄연히 보유하고 있으므로 피고의 전기주장사유로써 자의로 박탈할 수 없는 원고의 기득권을 침해한 위법처분을 면할 수 없으므로 원고는 동 위법행정처분의 취소를 구하기 위하여 단기 4289년 1월 7일자 귀속재산소청심의위원회에 소청을 제기한 바 해소청의 결과를 기대하자면 장시일을 요하며 기간 본건 재산이 소외 1에게 매각계약이 체결되고 소유권이 이전된다면 원고는 회복할 수 없는 막대한 손실을 보게 될 것이므로 부득이 동 소청결과를 기다리지 아니하고 본소청구에 이른바라 진술하고 입증으로 갑 제1 내지 제4호증을 제출하고 증인 소외 2의 환문을 구한 외 을호 각증의 성립을 인정하고 각 기입증 취지를 부인하다. 피고 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 원고의 주장사실중 단기 4287년 2월 20일자 원·피고간 본건 재산에 관하여 임대차계약을 체결하고 동 4288년 10월 25일자 원고가 본건 재산에 대한 우선매수원을 제출하였던 사실 원고가 단기 4288년 11월 23일자 실시한 입찰에 불참하였든 관계로 피고는 원고주장과 여한 내용의 각 행정처분을 취한 사실 원고는 귀속재산소청심의위원회에 소청을 제기한 사실 등은 모두 차를 인정하는 바이나 이여의 사실은 부인한다. 즉 원고에 있어서 본건 재산에 대한 우선매수원을 제출하였으므로 피고는 귀속재산처리법시행령 제12조 제1항 및 동 법시행세칙 제9조에 의거하여 당해 매각재산의 입찰일시 및 장소입찰방법급 매각대금 납부방법등을 개찰 2주일 전일인 단기 4288년 11월 8일자로 신문지상(평화신문)에 공고함과 동시에 피고비치게시판에 무위발표한 후 동월 23일 입찰을 실시하였든바 본건 재산의 우선매수권자인 원고는 우 입찰에 참가치 아니하고 또 타 경원자도 무하였든 관계로 자연유찰되었던 것이다. 연칙 원고는 귀속재산처리법시행세칙 제16조에 의하여 본건 재산에 대한 우선매수권이 상실되었음은 당연함으로 피고는 경히 동 재산을 새로운 방법으로 매각코저 매각방법을 청구중 귀속재산처리법 제16조에 의거하여 단기 4288년 12월 15일자 일반공개 공매공고를 행하고 동월 29일 입찰하였던바 경원자 2인중 제1위 소외 3 제2위 소외 1의 순위로 낙찰되었고 입찰실시후 최고 입찰자인 소외 3은 매수권을 포기하였으므로 피고는 소외 1의 매수자격을 심사한바 동 소외인은 하등 법적 흠결사유가 무한 자이었으므로 피고는 원고주장일자에 본건 재산에 관하여 동 소외인과의 간 매매계약을 체결한 것이다. 원고는 피고가 본건 재산에 대한 제1차 입찰공고(4288년 11월 8일)를 행함에 있어서 「2주일」이라는 법정공고기간을 고의로 단축시켰을뿐 외라 우선매수권자인 원고에게 하등 통지없이 입찰을 실시하여 유찰이 되자 임의로 일반공개공매를 감행하여 제3자에게 낙찰케하여 원고의 우선매수권을 박탈하였다고 주장하나 피고는 원고주장과 여히 법정공고기간을 고의로 단축한 사실이 무할뿐 외라 귀속재산처리법상 우선매수권을 인정하는 입찰공고라 하더라도 지상공고 및 관재국게시판에 공고하는 외에 특별히 매개우선 매수권자에게 입찰기일을 통지하여야 한다는 하등의 명문이 무한한 불통지로 우선매수권상실 운운의 원고주장은 기 이유없으며 또한 유찰된 본건 재산을 피고가 동법 제16조에 기하여 우선권없는 일반공개공매에 부한 행정처분은 하등위법이 있다 할 수 없는 피고의 행정처분은 합법 정당함으로 원고의 본소청구에 응할 수 없다 진술하고, 입증으로 을 제1호 내지 제6호증을 제출하고 증인 소외 4의 환문을 구하였으며 갑호 각증의 성립을 인정하고 동 제2, 3, 4호증을 이익으로 원용하다. 【이 유】 본건 재산에 관하여 원·피고간 단기 4287년 2월 20일자 임대차계약을 체결하고 원고가 동 4288년 10월 25일자 우 재산에 대하여 우선매수원을 제출하였던 사실, 원고가 단기 4288년 11월 23일자 실시한 입찰에 참가치 못함으로써 피고가 원고주장내용과 여한 행정처분을 취한 사실 원고가 기 주장일경 귀속재산소청심소위원회에 소청을 제기한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는바 원고는 피고가 본건 재산에 대한 입찰공고를 함에 있어 법정공고기일인 「2주일」을 1주일로 불법단축을 함으로써 원고는 동입찰에 참가치 못하였은즉 피고가 우 불참가를 이유로 원고의 본건 재산에 대한 우선매수권을 상실케 함은 불법을 면치 못할 것이라 주장하고 피고는 귀속재산처리법시행령 제12조 제1항 및 동 법령시행세칙 제9조에 의거하여 합법적 공고를 하였음은 물론 더욱히 법정공고기간을 단축시킨바 없다고 항쟁함으로 안컨대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(단기 4288년 11월 16일자 평화신문) 동 제4호증(귀속재산우선매수원)의 각 기재내용에 증인 소외 2, 소외 4의 각 증언을 종합 고복하면 피고는 원고로부터 본건 재산에 대한 우선매수원을 접수하자 매각재산의 입찰일시(4288년 11월 23일) 및 장소입찰방법 매각대금의 납부방법등을 개찰 2주일전인 단기 4288년 11월 8일 평화신문사에 공고를 의탁하였다는 사실을 규지할 수 있는 바이나 사실상 동 신문사가 동 신문지상에 비로소 공고한 일자는 단기 4288년 11월 16일자이었다는 사실을 인정하기에 충분하며 타에 우 인정 사실을 번복함에 족한 하등의 증좌과 무하다. 그런데 귀속재산처리법시행령 제12조 제1항의 근본취지를 음미컨대 동조 소정기간인 「2주일」은 단축할 수 없는 불변기간이라 할 것이며 차는 동 신문사에 공고를 의탁한 일자를 기준으로 우 불변기간을 계산할 것이 아니라 사실상 신문지상에 공고되여 대중의 열람이 가능한 상태에 있을 시 즉 발간신문에 우 공고사항이 등재된 일자부터 공고가 있었다 할 것이므로 단기 4288년 11월 8일자 공고가 있었다는 피고의 주장은 실당한 것이다. 연즉 피고는 본건 재산에 대한 입찰공고에 있어서 우 불변기간을 준수치 않은 위법을 면치 못할 것이며 동 위법을 전제로 한 피고의 각 행정처분 역시 불법함을 면치 못할 것인즉 원고는 본건 재산에 대한 우선매수권을 상금보유하고 있음이 명백하다 할 것이다. 과시 그러하다면 원고의 본건 재산에 대한 우선매수권의 침해를 이유로 하는 원고의 본소청구는 이여의 쟁점에 대한 판단을 가할 것 없이 기 이유있다고 인정됨으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임석규(재판장) 옥황남 이태찬

보관물품반환

4288민상480

선고

대법원

민사

판결

군향교와 당사자적격

군정법령 제194호 향교재산관리에 관한 건에 의하면 향교재산으로서 재단법인향교재단을 설립하게 되여있으므로 명도에 동재단이 설립됨과 동시에 명도내 향교재산은 당해도 향교재단에 귀속되며 향교재산에 관한 소송은 재단법인 향교재단만이 당사자 적격이 있다

군정법령 제194호 제4조

【원고, 상고인】 고창향교 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다 원고의 본건 소송을 각하한다 총소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유 중에서 원고 향교소유 임야에 소위 관판목을 제재할 수 있는 거송이 유하는 사실과 피고가 원고 향교 전교로 재직할 즈음 원고 주장 일시경 동 임야에서 송목을 벌채한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심 증인 소외 3 각 증언과 당사자변론의 전 취지에 의하면 피고는 벌채한 우 송목 거송 6주로 관판목 38매를 제재하여 보관한 사실이 인정되고 이에 반하여 동 송목으로 보통 판자기평을 제재하였다는 피고주장에 부응할 듯한 당심 증인 소외 4, 소외 5의 각 공술부분은 조신할 수 없고 타에 전단사실을 번복할 증좌가 없다 그러함에도 불구하고 피고는 동 사실을 부인하는 바 그렇다면 피고는 보관한 동 관판목을 불법영득의사로서 횡령처분하다」라 판시하였으나 피고의 관판목 38매의 횡령처분한데 대하여 하등의 이유의 설시없이 우 사실을 판단한 위법이 있다 1. 원판결은 증거없이 사실을 판단한 위법이 있다 즉 원판결의 궁극의 목적은 원고가 제1심에서 피고에게 그 보관한 관판목 38매를 원고에게 반환하고 불연이면 매매당 2,500환의 환산율에 의한 금원을 지불하라는 것을 제2심에 와서 돌연 청구취지를 변경하여 피고의 불법행위에 기한 손해배상청구를 하여 왔기 때문에 원심은 그 배상금 9만 5천환을 원고에게 즉시 급부할 것을 명하기 위하여 급거히 피고의 동 보관물품을 불법 영득할 의사로써 횡령처분이라는 사실을 인정하게 된 것이다 연이 피고에게 불법영득의 의사가 있고 그 보관물품의 횡령처분한데 대하여는 원고가 차를 입증하여야함에도 불구하고 원고는 피고가 동 보관물품을 보관한데 대하여는 입증이 있으나 이를 횡령처분한데 대하여는 입증이 없다 그럼에도 불구하고 원심은 그대로 사실을 인정하여 피고의 불법행위에 기한 손해배상을 명함에 대하여 증거없이 판단한 위법이 있다 아니할 수 없다 일건 기록에 의하면 피고는 제1심이래 원고 주장사실의 관판목 31매를 보관한 사실은 끝까지 부인하고 피고가 원고 전교로 역임시인 4282년 춘경에 원고향교 대청수리용으로 사용하기 위하여 원고소유임야에서 풍도된 대중송목 2주와 고갈한 중송목 4주를 벌채하기로 후임될 자와 상의하였고 동시에 군수와 협의하여 묘본 삼천본을 배식키로 한 후 증인 소외 4를 시켜 벌채하여 제재소에 운반한 후 6.25사변을 당하여 1년을 경과함으로 인하여 유실 혹은 부패되었음으로 피고는 후임자에게 제재보관하였다가 사용하기로 독촉하였으나 동인이 차에 불응함으로 피고가 증인 소외 5 제재소에서 보통판자로 제재하고 보니 12평이어서 차를 보관하였다가 현전교 소외 6 임명 즉시에도 동 판목을 환거해다가 문묘대청을 노라고 요청하였으나 동인은 차에 불응하더니 당금에 와서는 관판목 38매를 반환하라함으로 피고는 계쟁물품이 상위하기 때문에 동 관판목 38매 청구에 대하여는 극력 부인하고 제1심에서 말한 바와 같이 보통판목이라면 언제든지 환부의 용의가 있음을 피력하였다 여사한 사실일진데 어찌 피고보관물품과 상이한 관판목을 반환할 수 있으며 원판시와 여히 관판목 38매를 불법영득의 의사로서 횡령처분하였다고 속단할 수 있을까. 2. 원판결은 경험법칙, 논리법칙에 위배된 부당한 판결이다 즉 증거의 취사선택은 전권에 속한 사항이고 증거의 증명력은 법관의 자유심증이라 하나 본건 계쟁물품인 관판목은 상위한 바 원심은 증인 소외 1, 소외 2의 입증으로서 관판목을 인정하고 보통판목이라는 소외 4, 소외 5의 입증을 조신치 아니하였으나 통상 관판목이라함은 장 6척이상 광 1척이상 후 1촌 5분 이상이라야 되는 바 원고 소유임야에서 송목을 벌채하여 절동하고 동재목으로 제재하였다는 직접 증인 소외 4, 동 소외 5의 증언에 의하면 원고 임야에서 6주를 벌채하여 장 5척 혹은 4척으로 절동하여 제재소에 운반하였고 동 재목으로 1촌 또는 7분의 보통판목으로 12평가량 제재하여 주었다는 증언은 피고주장인 보통판목 12평 보관하였다는 사실과 상응하며 사실이 소연함에도 불구하고 원판결은 그 이유 중에서 「동송목으로 보통판자기평을 제재하였다는 피고주장에 부응할 듯한 당심 증인 소외 4, 소외 5의 각 공술은 조신할 수 없다」 고 함은 위법의 판결이라 아니할 수 없다 더욱이 본건 위증에 관하여 별지조서 등본과 여히 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 위증고소가 성립되었음에 있어서라 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원판결은 그 이유 말미에 손해배상액을 산정함에 있어서 증인의 증언만에 의하여 관판목 매수당 2,500환이라는 사실을 속단하여 차를 인정하였으나 손해배상을 산정함에 있어서는 불법행위로 인한 경우도 채무불이행의 경우와 마찬가지로 과실상쇄의 규정과 배상액의 범위에 관한 규정이 준용됨은 이론이 없는 바 본건에 있어서 원심이 인정한 바와 여히 설사 피고의 불법행위로 인한 손해라 가정하더라도 원고는 피고의 철거 보관하라는 수차의 독촉이 있음에도 불구하고 이에 불응하였기 때문에 6.25사변이후 1년 유여 방치하였으므로 인하여 유실 혹은 부패하여 그 수량이 감소된 것만은 사실인데 과연 그 감소부분의 배상을 피고의 책임으로만 돌려야 옳을 것인지 의아치 아니할 수 없고 사실 발생할 때의 통상가격이 배상액산정표준이 되는 바 매수당 2,500환은 현시가로도 예가없다 과연이면 원판결은 법리해석을 그릇한 위법이 있다고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 끝으로 부진할 것은 불법행위에 기한 손해배상 청구권은 불법행위 성립과 같이 발생하고 그 때부터 이행기에 도달되는 바 본건에 관하여 보건대 불법행위가 4282년 춘경이라면 민법 제724조에 의하여 손해배상청구권이 소멸되였음이 명백하다 연이나 피고는 소멸시효를 원용하지 않고 보통 판자 12평을 보관하고 있으며 언제든지 반환의 용의가 있다고 피력하고 관판목 38평은 보관한 사실을 극력부인하는 것은 어디까지나 진실을 진실대로 해석코저할 것이며 관판목 38매의 보관을 전제로 한 소멸시효의 원용은 결국무도한 인간이라는 평을 미면할 것을 생각하고 이를 원용치 않은 심정을 명찰하시와 진정한 판단을 하시와 원판결을 파기하여 주시옵기 바라나이다 라고 함에 있다 적절한 운용을 기하기 위하여 각도 단위로 향교재산으로써 재단법인 향교재단을 설립하게 되어 있음으로 각도에 재단법인 향교재단이 설립됨과 동시에 각도 내 향교재산은 당해도 향교재단에 귀속되었다할 것이다 본건에 있어서 을 제1호증에 의하면 우 미군정법령 소정기간내에 재단법인 전라북도 향교재단이 설립된 사실을 규지할 수 있음으로 종래 고창군향교재산이었던 본건 임야는 우 군정법령에 의하여 당연히 우 전라북도 향교재단에 귀속되었다 할것이고 본건 임야대장등본인 갑 제1호증에 본건 임야소유자표시가 고창군향교로 되어 있음은 우 전라북도 향교재단설립전의 사실이며 전라북도 향교재단이 사장의 증명서인 갑 제2호증의 기재내용은 우 미군정법령에 위배된 것으로서 취신할 수가 없다 그러므로 본건 원고 고창향교는 본건 임야에 관한 소송당사자로서의 적격이 없고 재단법인 전라북도 향교재단만이 정당한 당사자가 될 수 있는 것이다 따라서 고창향교가 제기한 본건 소송은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심이 본안 심리를 하였음은 소송의 부적법을 간과한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 파기취소를 면치 못할 것인 바 이는 당원에서 재판함이 적당하다 인정됨으로 민사소송법 제408조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4289민상173

선고

대법원

민사

판결

양도담보계약과 공소양속

책무의 변제를 담보하기 위하여 채권자에 대하여 채무자의 물건의 소유권을 이전하거나 그 타재산권을 양도함에 있서 채무자가 변제기에 변제하지 아니하면 그 물건 또는 권리로써 대물변제로 할 것을 약정하지 아니한 경우에는 그 담보로 한 물건 또는 권리의 가액이 채무액에 차하여 현저히 고가라 할지라도 공서 양속에 위반한 무효의 계약이라 할 수 없다

민법 제90조, 제482조

【원고, 피상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 김종렬 【피고, 상고인】 피고 우 소송대리인 변호사 김종근 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 1. 11. 선고 55민공241 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고 소송 대리인 상고 이유는 원판결 사실적시 중 피고의 답변에 의하면 「설사 동 소외인 명의로 정당히 이전등기된 것이라고 하더라도 동 소외인은 단기 4286년 8월 1일 당시 정부환도가 인천하고 동란여폐로 피고가 궁박한 사정에 승하여 금 60,000환의 채무의 담보로서 시가금 삼십만환에 상당한 본건 부동산을 피고로 하여금 제공하게 하였음은 공서양속에 반하므로 동매도 담보계약은 무효라고 항쟁함이 분명한 바 동판결이유에 의하면 차점에 대하여 하등의 판단이 없이 도리어 이여의 점에 대하여 판단할 필요가 없다하여서 피고의 우 중요한 항변을 만연 간과한 원판결은 중요한 쟁점을 유탈한 위법이 있다라고 함에 있다 심안컨데 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자에 대하여 채무자의 물건의 소유권을 이전하거나 기타 재산권을 양도함에 있어서 채무자가 변제기에 변제하지 아니하면 그 이전한 물건 또는 양도한 권리를 대물변제로 할 것을 약정하지 아니한 경우에는 그 담보로 이전한 물건 또는 양도한 권리의 가액이 채무액에 비하여 현저히 고가라할지라도 공서양속에 위반한 무효한 계약이라 할 수 없을 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결 적시사실에 의하여 피고주장을 검토하면 피고는 단기 4286년 8월 1일 소외인으로부터 금 육만환을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 본건 부동산의 소유권 이전등기를 할 것을 약정하였으나 변제기에 변제하지 못할 경우라도 해 부동산을 곧 대물변제로 할 것을 특약한 사실이 없고 도리어 변제기 경과 후라도 차용금의 원리금만을 완제하면 피고명의로 소유권 이전등기를 하기로 약정하였다 함을 규찰할 수 있다 따라서 피고의 우 소외인에 대한 채무액 육만환에 대하여 본건 부동산가액이 당시 삼십만환이라 할지라도 이로써 곧 공서양속에 위반한 매도담보계약이라할 수 없을 것이다 따라서 원판결이 소론 매도담보계약무효항변에 대한 판단을 유탈하였다 하여 동 항변은 법리상 전설시와 같이 이유없으므로 이로써 원판결 결과에 영향을 미칠 위법이라 할 수 없을 것이다 논지 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도청구사건

4289민공117

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

법률 제120호에 의한 소유권의 확인을 받지 못한 가옥에 대한 중앙관재처의 귀속해제결정의 효력

중앙관재처의 귀속해제결정은 실질적으로 소유권을 확인하는 것이 아니고 미군정법령 제33호에 의하여 당연히 적산으로 확정되는 상태 즉 형식상 귀속상태를 해제하는데 불과한 것이므로, 법률 제120호에 의하여 소유권의 확정을 받지 못한 가옥에 관하여는 위 중앙관재처의 귀속해제결정은 효력을 상실하였다고 할 것이다.

간이소청절차에의한귀속해제결정의확인에관한법률(법률 제120호) 제2조, 제3조, 조선내소재일본인재산권취득에관한건(미군정법령 제33호) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고등이 본건 가옥에 거주중인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 본건 가옥은 귀속재산이라 주장하고 피고등은 본건 가옥은 기히 미군정관으로부터 소유권확인을 받은 재산으로서 한국정부에 인계되지 않은 재산이므로 귀속재산이 아니고 본건 가옥에 관하여는 국유재산법을 적용할 것이라 항쟁하므로 안컨대 피고등이 미군정관으로부터 본건 가옥소유권확인을 받았다는 사실을 인정할 하등의 증거가 없고 다만 당사자 변론 전취지에 의하면 본건 가옥은 단기 4278.8.9. 현재 일본인명의 재산으로서 중앙관재처의 간이소청절차에 의한 귀속해제결정을 받았던 바 기후 법부장관으로부터 법률 제120호에 의한 확인신청각하된 재산임을 인정할 수 있는 바, 중앙관재처의 귀속해제결정은 실질적으로 소유권을 확인하는 것이 아니고 군정법령 제33호에 의하여 당연히 적산으로 인정되는 상태 즉 형식상 귀속상태를 해제하는데 불과하며 따라서 우 행정결정을 재심사할 것을 규정한 법률 제120호가 헌법 및 한미협정에 위반하지 아니함은 이미 헌법위원회에서 결정한 바와 같으므로 법률 제120호에 의한 확인을 받지 못한 본건 가옥에 관하여는 우 중앙관재처의 결정은 효력을 상실하였으므로 본건 가옥은 아국정부에 인계된 재산이라 할 것이며 따라서 귀속재산처리법에 소위 귀속재산에 해당한다. 따라서 피고등의 우 주장은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다. 다음 피고등은 본건 가옥은 이상 지적한 바와 같이 귀속재산이 아니고 우 소유권귀속이 근본적으로 명백히 되지 아니한 까닭에 서울특별시 관재국장은 본건 가옥을 타에 임대할 권한이 없다 하나 본건 재산이 귀속재산임은 우 인정과 여하고 또 군정법령 제33조에 의하여 단기 4289.8.9. 현재 일본인명의로 있는 재산은 당연히 적산으로 인정되어 국가의 관리에 속하고 소청소송등을 제기할 경우라도 적산이 아니라는 확정판결을 받을 때까지는 동일하므로 피고등의 동 항변도 이유없다. 다음 당사자간에 성립에 이론이 없는 갑 제1,2호증 기재에 의하면 원고가 단기 4288.11.8. 서울특별시 관재국장과 본건 가옥임대차계약을 체결하여 동 가옥에 대한 임차권을 취득하였음을 인정할 수 있고 원고는 동 임차권에 기하여 국가를 대위하여 본소청구에 이른바 피고등은 전기 기 주장과 여한 이유로 본건 소송은 대위의 법리에서 제외되어야 할 것이다 항쟁하므로 심안컨대, 민법 제423조에서 그 채권을 보전하기 위하여 한다 함은 그 채권의 이행을 확보하기 위하여 함을 말하고 특정채권의 보전에 필요한 경우에도 대위권을 행사할 수 있으며 채권자의 행사할 채무자의 권리에 관하여는 그 일신에 전속하는 권리를 제외하는 외에는 하등의 제한이 없으므로 가옥의 임차인이 임대인에 대하여 기 가옥의 사용수익을 하게 할 채권을 가진 경우에 제3자가 기 가옥을 불법점유하여 사용수익을 방해할 때에는 기 가옥의 임차인은 우 채권을 보전하기 위하여 우 임대인의 가옥명도청구권을 대위행사할 수 있고 피고주장과 같이 대위권행사를 제한할 하등의 근거가 없으므로 원고의 본소청구는 적법하고 따라서 피고가 본건 가옥을 점유할 정당한 권원의 존재에 관하여 하등의 입증이 없으므로 피고는 본건 가옥을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구를 인용할 것이고 피고는 본건 가옥에 관하여 목하 행정소송이 진행중이므로 가집행선언은 부당하다 하나 행정소송이 진행중이라는 사실만으로는 가집행선언을 함에 하등 지장되지 아니하며 가집행선언의 필요가 있다고 인정되므로 민사소송법 제196조를 적용하여 가집행선언을 할 것인바 이와 동 취지의 원판결은 상당하고 따라서 피고의 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 공소의 취지로서 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거관계는 원고 소송대리인은 청구의 원인으로서 서울특별시 종로구 (주소 생략) 연와조 와즙 2계건 본가 1동 건평 12평 2계 9평 5합은 귀속재산인 바 원고는 단기 4288.12.8. 서울특별시 관재국과 임대차계약을 체결하여 동 부동산에 대한 임차권을 취득하였으므로 하등의 권한없이 본건 가옥에 입주하여 불법점유를 계속하고 있는 피고등에 대하여 명도를 요청하였으나 이에 불응하므로 부득이 국가를 대위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 그 주장에 반하는 피고등 답변사실을 부인한 후 본건 부동산은 군정시 중앙관재처의 간이소청절차에 의한 귀속해제 결정을 소외인이 수하였던바 기후 법무장관으로부터 법률 제120호에 의한 확인신청이 각하된 재산이라고 부연하고 입증으로서 갑 제1 내지 제3호증을 제출하다. 피고등 소송대리인은 답변으로서 원고주장사실중 피고등이 본건 가옥에 거주중인 사실은 인정하나 기여의 사실은 부인한다. 즉 본건 가옥은 귀속재산이 아니다. 귀속재산처리법 제2조에 의하면 귀속재산은 단기 4278.8.9. 현재 일본인명의 재산중 미군정당시 소청을 하여 소유권확인을 받지 못하고 아국정부에 인계된 재산을 지칭하는 바 본건 가옥은 기히 미군정관으로부터 소유권확인을 받은 재산으로서 한국정부에 인계되지 않은 재산이므로 본건 가옥을 귀속재산이라 함은 법률상 인용되지 아니하고 본건 가옥에 관하여는 국유재산법을 적용하여야 할 것이다. 그 이유는 전기와 여히 본건 같은 재산이 귀속재산이 아님은 명백한 바 법률 제120호에 관한 헌법위원회 결정에 의하면 간이소청절차에 의한 미군정 결정은 귀속상태를 해제하는 것이라 하는 바 그 표현 자체가 무엇을 의미하는지 피고로서는 알 수 없으나 실질적 권리는 장차 소송에서 해결하라고 하였은즉, 본건 재산은 아직 그 소유권문제가 미분명하다 할 것이며 소유권이 미분명한 것은 일응 국유재산으로 인정할 것이나 이를 귀재운운함은 현행법을 너무나 오해한 것이다. 따라서 서울특별시 관재국장은 본건 부동산을 타에 임대할 권한이 없고 동 국장의 본건 임대차계약을 한 처사는 불법이라 할 것이다. 그 이유는 (1) 본건 가옥은 이상 지적한 바와 같이 귀속재산이 아니고 (2) 본건 가옥에 대한 소유권이 귀속되느냐의 문제가 아직 근본적으로 명백히 되지 아니한 까닭이다. 다음 본건 소송은 대위의 법리에서 제외되어야 할 것이다. 원래 대위소송을 허용한 것은 채권보전을 위한 것인 바 보전이라 함은 상태변경으로 인하여 중대한 손실을 초래할 것을 방지한다는 취지인 것으로서 불연한 사안은 채권자로 하여금 권리를 행사케 한다는 것을 선언한 것이다. 채무자의 권리를 하등 제한없이 대위행사할 수 있다는 것은 채권의 법리상 허용되지 아니한다. 그렇지 않다 하더라도 본건 가옥에 관하여 목하 당 법원행정부에서 행정소송이 진행중이므로 가집행선언은 부당하다 진술하고 갑 제1,2호증은 그 성립을 인정하고 동 제3호증은 공문서 부분만의 성립을 인정하고 모두 입증취지를 부인하다. 판사 김치걸(재판장) 이명섭 최응봉

농지분배취소청구사건

4289행5

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

농지개혁사항에 관한 이의방법

농지개혁에 관한 사항에 대하여 이의를 가진 이해관계자는 농지개혁법 소정절차에 의하여 각급농지위원회에 재사신청 또는 항고를 한다든가 또는 동법 제24조의 규정에 의하여 농지소재지 관할법원에 일반소송을 제기하여 그 시정을 구할 수 있는 구제의 방도가 특별히 규정되어 있으므로 일반행정소송의 대상에서 제외되어야 한다.

농지개혁법(법률 제108호) 제24조

【원 고】 【피 고】 정읍군 농지위원회 【주 문】 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4285년 4월 19일 다년성 식물재배농지인 별지목록기재의 저전에 대하여한 경매에 의한 농지분배 결정은 차를 취소하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 그 청구원인으로서 별지목록기재의 저전은 원래 원고의 소유로서 농지개혁법시행당시 우저전은 다년성 식물재배농지로서 일반농지분배에서 제외되는 반면 농지개혁법시행규칙 제30조의 규정에 의하여 입찰경매로써 차를 분배하게 되었다. 그런데 피고는 단기 4285년 5월 10일 전기농지에 대하여 하등합법적인 공고도 없이 은밀한 개별적 통고에 의하여 동 목록기재 소외인등에게 동년 4월 19일자로 경매에 의한 농지분배 결정을 한 것 같이 간계서류를 작성하였다. 따라서 원고는 피고의 서상위법행위로 인하여 동 농지에 대한 입찰경매에 참가할 수 있는 지주로서의 권리를 행사할 수 없게 되여 손해를 피몽하였으므로 단기 4287년 10월 24일 피고에게 이의를 하였든바 피고는 동년 11월 6일 원고의 우 이의신립을 각하하였으므로 원고는 다시 동년 11월 29일 전라북도 농지위원회에 우 각하에 대한 항고를 하였으나 단기 4289년 1월 18일 우 도농지위원회에서도 우 항고신립을 각하하였다. 따라서 원고는 피고의 서상위법행위인 경매에 의한 농지분배결정의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 지하다 진술하다. 피고는 적법한 호출을 받었음에도 불구하고 본건 구두변론기일인 단기 4289년 6월 5일 오전 9시에 출두치 아니한 바 그가 진술한 것으로 간주되는 단기 4289년 6월 1일자 수부의 답변서에 의하면 원고청구기각 판결을 구하고 그 답변으로서 원고주장사실중 별지목록기재 저전은 원래 원고소유로서 다년성 식물재배농지인 점, 동 농지는 일반농지분배에서 제외되는 반면 입찰경매에 의하여 분배결정하게 된 점, 단기 4285년 4월 19일자로 원고주장과 같이 경매를 실시한 점, 원고주장일시에 각 그 주장과 같은 이의신립, 동 신립각하, 동 항고, 동 항고각하 결정이 있었든 사실은 각 차를 시인하나 기타사실은 부인하며 농림부에서는 농지개혁법시행규칙 제30조의 규정에 의하여 단기 4285년 2월 22일자로 다년성 식물재배농지의 입찰경매를 실시한다는 요지의 신문공고를 하였으며 피고도 차에 준하여 동년 3월 31일자로 군내 해당읍면에 정식으로 공고를 하여 개정절차를 경한 후 동년 4월 19일 오전 10시 정읍군청회의실에서 정읍군입암면, 소성면, 북면, 덕천면, 사개면의 다년성 식물재배농지 입찰경매를 실시한 것으로 본건 농지입찰경매에 간하여 하등위법이 없으니 원고의 본소 청구에 응할 수 없다 진술한다. 【이 유】 직권으로서 본건 소의 적부에 간하여 심안컨대, 원고의 본건 소지는 농지개혁에 간한 피고의 위법한 처분의 시정을 구함에 있는 바 「무릇 농지개혁에 간한 사항에 대하여 이의를 갖은 이해간계자는 농지개혁법 소정절차에 의하여 각급농지위원회에 재사신청 우는 항고를 한다든가 또는 동법 제24조의 규정에 의하여 농지소재지관할법원에 일반소송을 제기하여 그 시정을 구할 수 있는 구제의 방도가 특별히 규정되어 있는 바로서 일반행정소송의 대상에서 제외되어야 한다고 인정하는 바이니 결국 본건은 행정소송사항이 아님으로」 본안에 대한 심리를 요치 않고 부적법하다. 각하하고, 소송비용부담에 간하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최윤모(재판장) 임기호 양회철

특수강도상해,특수강도미수등

4289형상118

선고

대법원

형사

판결

형법 제57조와 형사소송법 제482조와의 관계

형법 제57조에 의한 구금일수 통산은 형사소송법 제482조에 의하여 법정 통산을 할 경우를 제외하고는 필요적으로 통산하여야 한다

형법 제57조, 형사소송법 제482조

【상고인, 검사】 【변 호 인】 변호사 한격만 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 7년에 처한다 제1심 판결 선고 전의 구금일수중 90일, 제2심 판결 선고 전의 구금일수 중 일을 우 본형에 산입한다 【이 유】 변호인 한격만의 상고이유는 제1점, 원판결은 법령에 위배하여 판결에 영향을 미칠 것이다 즉 원심은 미결구금일수 통산에 관한 형법 제57조 적용유탈의 위법이 있다 형법 제57조 제1항에 의하면 「판결선고전의 미결구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다」고 규정하여 심판법원은 필요적으로 통산할 것을 명하였고 판결 확정후 검사의 형집행방법에 관한 형사소송법 제482조에 의하면 「상고 제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본 형에 산입한다 1, 검사가 상소를 제기한 때. 2, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소 제기한 경우에 원판결이 파기된 때」라고 규정되었으므로 구금사건인 본건에 있어서 피고인의 상소만이 있었고 원심이 피고인의 공소를 기각하였으므로 원판결 선고전 구금일수는 검사의 형집행상의 통산대상( 형사소송법 제482조 소정)이 되지 아니함이 명백하다 그러므로 원심은 형법 제57조에서 명하는 바에 의하여 그 선고전의 구금일수의 전부 또는 일부를 반드시 그 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 동 통산을 전연 결여하였고 도리어 필요없는 제1심의 구금일수의 통산을 중복 선고하였음은 결국 원심이 피고인의 공소를 기각한 결과 구금일수를 통산한 제1심 판결을 파기함이 없이 유지하면서 제1심의 양형문제에 속한 구금일수통산을 원심판결에서 거듭 선고함은 위법이라 아니할 수 없다 이 위법은 형사소송법 제383조 제7호 소정의 소위 판결에 영향을 미치는 경우라 할 것이므로 이 점에 있어서 원판결은 도저히 파기를 면하지 못 할 것이다 제2점, 본건 피고 사건의 주범인 육군 소령 원심 공동피고인 1은 군법회의에서 징역 1년, 상피고인 원심 공동피고인 2는 제1심에서 징역 5년, 동 공소외 3은 원심에서 징역 3년의 형이 각기 확정되었음. 공범중 제일 연소하고 종범인 피고인만을 징역 7년에 처한 원판결은 양형이 심히 부당하다 아니할 수 없음. 피고인은 부산공업학교 제4학년 재학중인 단기 4283년 7월 11일 군에 입대하여 군무에 충실히 복무하였고 범행 당시에는 육군 제2군사령부 제106헌병대소속으로서 국방부 한미군사위원 단장육군소장 공소외 1관사 파견헌병으로 동관사 자가용 자동차운전수였는데 단기 4288년 1월 5일부터 공무로 부산출장 중 우연히 지인인 헌병 원심 공동피고인 2를 상봉 교유중 우 원심 공동피고인 2의 소개로 모나미 다방주인 불량배 공소외 3 및 육군 제30병기대대 부대장 육군소령 원심 공동피고인 1 등을 알게 되었는데 당시 불행히도 피고인은 부산에서 운전하던 우 공소외 1소장관사 자동차부속품전부를 도난당하여 그 수리비 금 15만환을 급히 지불치 아니하면 안될 궁박한 입장에 있었던 바 주범 원심 공동피고인 1 소령은 자기의 지시에 복종하면 자동차수리비 금 15만환을 조달하여준다고 감언이설로 유인하므로서 결국 연소하고 사려 천박한 피고인은 우 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 3 등의 사주지시에 의하여 부지불식간에 본건 범행에 가담하게 되였을 뿐 아니라 장래 유위한 청년으로서 초범이고 개전의 정이 현저하여 범죄의 정상의 참작할 만한 사유가 있음에도 불구하고 피고인에 실형7년의 징역형을 언도한 원판결에는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있으므로 파기를 불면할 것임」이라 운하다 우 상고이유 제1점에 관하여 심안컨대 구금일수통산에 관한 형법 제57조 및 형사소송법 제482조의 해석적용에 관하여 일시본원에 있어서 서로 상치되는 판례가 없지 아니하였으나 이를 통일하여 형법 제57조의 구금일수통산은 형사소송법 제482조에 의하여 형집행상 통산될 경우를 제외한 구금일수를 통산하여야 할 것으로 변경하였는 바 원판결에 의하면 원심은 피고인의 공소를 기각하였으므로 형사소송법 제482조에 의하여 통산할 수 없고 따라서 원심은 그 심급에 있어서의 구금일수에 대하여 형법 제57조를 적용하여 전부 또는 그 일부를 통산할 것임에도 불구하고 필요없는 제1심 판결선고전의 구금일수를 통산하였을 뿐이요 자기심급의 구금일수통산을 하지 아니하였음은 법령의 해석을 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 이 여의 상고이유 즉 양형부당론도 기록에 비추어 이유없음이 명백하므로 이에 대한 상세한 설시를 생략하고 형사소송법 제391조를 적용하여 원판결을 파기하고 제396조에 의하여 본원에서 직접 판결하건데 피고인은 부산공업학교 제4학년 재학중인 단기 4283년 7월 5일 군에 입대하여 헌병으로 복무하다가 동 4288년 4월 25일 만기제대하고 실직중에 있었던 자이고 제1, 피고인은 원심공동피고인 원심 공동피고인 2와 합동하여 단기 4288년 2월 중순경 부산시 신창동 소재 속아 극장옆 노상에서 지면있는 육군 제30병기대대소속 육군소령 원심 공동피고인 1과 만나 3인이 합동하여 군용 짚차를 강취할 것을 공모하고 동소에 정차중인 육군 제70병기대대소속 제13호 짚차를 발견하자 동차 운전수 육군일등병 공소외 2에게 다대포에 있는 밀수품을 운반하여 달라고 거짓부탁을 하여 동차에 원심 공동피고인 1을 제외한 양명이 승차하고 동 운전수로 하여금 운전케하여 동일 오후 10시경 다대포부락부근 인적없는 지점에 이르렀을 때 동차를 정차케한 후 공소외 2를 수권으로 난타하여 동차를 강취하려 하였으나 동인이 동차의 「코이루」선을 절단하고 도주하였으므로 강취의 목적을 달치못하고 제2, 피고인은 우 원심 공동피고인 2와 합동하여 동년 4월 23일 정오경 동시 남포동소재 모나미다방에서 군용차를 강취할 것을 공모하고 동일 오후 10시경 동시 서면 로타리주차장에 정차 중인 육군 제207공병대대소속 짚차를 발견하고 공소외 3이 동 운전수 육군하사 공소외 3에게 오륙도에 있는 밀수품을 운반하여 달라고 허언을 농하여 부탁하고 동 운전수로 하여금 피고인등을 승차시켜 동시 용호동 부락을 경유하여 오륙도를 향하여 약 오백미 돌상거한 인적없는 지점에 이르러 동소가 목적지라하여 정차케하고 합동하여 우 운전수를 수권 또는 사족으로 난타난축하여서 동차 시가 70만환 상당을 강취하고 제3, 피고인은 전시 공소외 3과 합동하여 동년 6월 20일경 오후 10시 30분 동시 봉래동 188번지소재 박석공 가전노상에 이르렀을 때 동소에 주차중인 동시 남포동이하불상 진주다방주인 공소외 4 소유의 짚차를 발견하고 동차가 공차로 있음을 기화로 모의합동하여 우 피고인등이 운전하여온 짚차에 연속시켜 동차를 끌어와 시가 70만환을 절취하고 제4, 피고인은 동년 7월 3일 오후11시경 동시 서면로타리에서 동소를 통과중인 육군 제108공병대대소속 짚차를 정차시켜 동차 운전수 육군일등중사 공소외 5에게 합동수사대원이라고 사칭하여 동차후부에 편승하여 동일 오후 11시 30분경 동시 후암동 부락을 통과하고 인적이 없는 지점에 이르자 장일척직경 일촌되는 앵목봉으로 우 공소외 5의 후두부를 4회 강타하여서 동인에게 두부열상창으로 인한 전치 약3주일을 요하는 상해를 가하여 동인을 도망케한 후 우 짚차 1대 시가 70만환상당을 강취한 것이다 증거에 대하여는 원판시 증거와 동일하므로 동 증거설시당 공정이라 함을 원심공정으로 정정한 후 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 자에 차를 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 특수강도미수의 점은 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조에 특수강도의 점은 동법 제344조 제2항, 제1항, 제333조에 특수절도의 점은 동법 제331조 제2항, 제1항에 강도상해의 점은 동법 제337조에 각 해당하는 바 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 특수절도를 제외한 이 여의 죄에 있어서는 각 소정 형중 유기징역을 선택한 후 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장 중한 강도상해죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역7년에 처하고 구금일수 통산에 관하여 형법 제57조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

국가보안법위반,법령5호위반

4289형상60

선고

대법원

형사

판결

국가보안법(구법) 제일조의 국헌을 위배하여 정부를 참칭하는 집단의 범위

형식상 국헌을 위배하여 정부를 참칭하는 단체에 해당한다 하더라도 해 조직과 주장이 비과학적이며 초현실적으로서 혹세무민의 소업에 불과한 것인 경우에는 국가보안법 위반으로 처벌할 수 없다

국가보안법 제1조

【상고인, 검사】 소이의 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 소이의의 상고이유는「본건 공소사실의 요지는 공판청구서 기재 범죄사실과 동일한 바 동 사실중 제5사실만을 원심은 인정하고 제1사실에 대하여는 피고인 및 관계인의 공술만을 토대로 하여 기 증거가 불충분하므로 동 사실을 인정할 수 없다고 단정하고 가사 동 사실을 인정한다 할지라도 우 집단이 대한민국이 수립되고 국가보안법이 시행된 연후에 계속 국헌을 위배하고 우리민국을 전복하며 정부를 참칭한 사실을 인정할 수 있는 증거도 역시 일건 기록을 통하여 전연 없으므로 결국 동 사실은 범죄의 증명의 불성립에 귀착된다고 함에 있다 연이나 본건 기록 기타관계증거를 정사컨데 (1) 증인 1의 검찰청에서의 진술부분(기록 1099정이면 7행 내지 1101정 표면 8행) (2) 증인 2의 1심 공판정에서의 진술부분(1547정 이면 내지 1549정 표면, 1560정 이면) (3) 피고인의 1심 공판정에서의 공술 중 기록 1562정표면 내지 1563정 기재부분 (4) 증인 2의 공판정에서의 진술부분(증 제6호 수상 제4매이하) (5) 피의자의 경찰서에서의 진술부분(784정 표면 내지 786정말) (6) 증인 3의 경찰서에서의 진술부분(1179정 표면 내지 1182정 이면) (7) 증인 4의 경찰서에서의 진술부분(1239정표면) 등을 토대로 하여 기록에 산재한 각 증인의 진술경찰에서의 피고인의 진술 및 증거서류 등을 종합 고찰컨데 공소사실에 대한 증거가 충분함에도 불구하고 당심은 증거를 모조리 단순히 조신키 난하다하여 면소로 판정한 것이다 그리고 당심은 전시 제1공소사실을 인정한다할지라도 우 집단이 대한민국이 수립되고 국가보안법이 시행된 연후에 계속 국헌을 위배하고 우리민국을 전복하며 정부를 참칭한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다고 만연 단정하였으나 기 위 조직되어 피고인이 황제로서 통치하는 소위 성화신국이라는 집단은 우 대한민국수립과 동시에 불용화되고 또 국가보안법시행과 동시에 불법화되었으므로 불법집단의 기후 계속존립을 용인치 못할 것이므로 국가보안법의 공포 실시 바로부터 피고인이 통치하고 있는 상제교라는 가면리에 잠재한 이 성화신국은 즉시 해체되거나 적어도 순수한 종교단체로 기형식과 실질을 개신하여야 할 것임에도 불구하고 여사한 조치를 취하지 않고 기후 매년 음정월 1일에 제위기념식을 계속 거행하여온 점으로만 하여도 국가보안법에 저촉된다 연이 전기 제2 내지 제4 공소사실에 대하여는 .........필경 우사실은 비과학적이고 초현실적이어서 우 불법집단구성목적사항을 협의 선전하였다고 인정할 수 없으므로 국가보안법 위반으로 규정할 수 없다고 운운하나 본건 기록 기타 관계증거서류를 정사컨데 (1) 제2사실에 대하여 증 제24호 명심훈선전전 및 1심 공판에서의 피고인의 진술(1319정 이하 1355정 이면 이하 1371정 이면 이하1397정 이면 이하 1405정 이면) 증 제18호 공상기 등에 의하여 이를 인정할 증거가 충분하고 (2) 제3사실에 대하여 증 제6호 수상 4매 표면, 증 제8호 유화집 54정 무혈의 통일을 빌어마지 않는다는 피고인의 절원갈망과 궁을기준비로 진인환영과 부합되는 점 등 각 증거를 기초로 하여 피고인 및 각 증인의 진술을 종합 고찰하면 증거가 충분하고 (3) 제4사실에 대하여는 전기 제1 내지 제3사실의 증거와 기록 중 피고인 및 각 증인의 진술을 종합 고찰하면 이를 인정함에 족하다 이상과 여히 제1 내지 제4사실에 대한 증거가 충분함에도 불구하고 원심은 황제 즉위식 거행과 불법집단구성을 인정하기 난하다하고 또 기여의 사실은 단순히 비과학적이고 초현실적이어서 불법집단의 목적사항을 협의 선전하였다고 인정할 수 없다 하였으나 국헌을 위배하여 정부를 체칭할 목적으로 불법집단을 구성함에 있어서 비과학적이거나 초현실적 즉 수단 내지 목적달성의 실현성 여하는 본건 범죄구성에 관계없는 것이다 그리고 제5사실의 무기불법소지는 제1 내지 제4사실과 여한 불법집단의 수괴로서 장기간 소지하고 있었던 사실은 일반인이 단순히 불법소지한 것과 달리 인정하여 실형을 언도하여야 할 것인데 징역 10월에 2년간 집행유예함이 또한 형이 경한 것이다 그러므로 본건 공소사실에 대한 서울고등법원의 판결은 채증법칙위반, 이유불비 또는 법률적용의 위반이 있어 파기를 면치 못할 것이다」함에 있다 그러나 사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권에 속한 사항이므로 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격하는 소론은 부당할 뿐 아니라 본건 공소사실은 해 사실 자체에 의하여 원판시와 여히 비과학적이며 초현실적인 사항에 관한 것으로서 혹세무민의 소업에 불과한 것임이 분명하므로 죄를 구성한다 할 수 없고 일건 기록을 정사하여도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 발견할 수 없으므로 각 상고논지는 이유없다 자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

국가보안법위반,사문서위조등

4289형상100

선고

대법원

형사

판결

변호인을 소환하지 아니한 경우와 상고이유

기이 선임된 변호인을 소환하지 아니하고 그 출석없이 개정심리를 함은 구 형사소송법 제320조 제2항에 위반하여 불법히 변호권의 행사를 제한한 때에 해당하는 것으로서 동법 제410조 제11호에 해당한다

구 형사소송법 제320조, 제410조

【상고인, 검사】 황진영 【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 최상진 【원심판결】 제1심 춘천지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 황진영의 상고이유는「본건 공소 사실의 요지는 1. 피고인 1은 국헌을 위배하여 국가를 변란할 목적으로 1, 단기 4284년 2월 상순경 부산시 초량동 2가 178번지 하숙옥 공소외 1가에서 피고인 2에 대하여 북한괴뢰집단의 자유는 조직속에 있는 자유이고 대한민국의 자유는 방종적인 자유이기 때문에 오히려 부자유를 의미한다는 등 모의선동하고 2, 동년 2월경 전시장소에서 상피고인 2에게 대하여 대한민국의 예술에 대한 시책은 적극성이 결여하여 저속한 흥행물이 횡행하고 예술가 문화인의 생활이 비참함에 반하여 북한괴뢰집단은 국립극장을 설치하고 예술가 및 문화인의 생활이 보장되어 있다는 등 괴뢰정권을 찬양하고 3, 동년 2월경 전시장소에서 상피고인 2에게 대하여 대한민국은 미국으로부터 경제원조를 받고 있으나 소비면에 치중하고 있기 때문에 생산력이 증강하지 못하고 있으나 북한은 소련의 원조가 없음에도 불구하고 기시책이 건실한 소치로 산업에 있어서도 장족의 발전을 보았다는 등 북한의 시책을 찬양하고 4, 동년 9월 하순경 광주시 이하 불상전선신문사 전남지사사무실에서 상피고인 3에게 대하여 미국은 보수적인 국가인 만큼 6.25사변의 휴전을 원하여 구라파방위를 위하여 동양을 포기할 것임에 3차대전이 발발하면 소련은 강력한 육군과 인적자원이 풍부한 중공으로 하여금 대한민국에 투입하면 기를 용이하게 적화시킬 수 있다는 등 공산집단의 국방력의 강대함을 찬양하고 5, 동4286년 8월경 부산시 광복동 1가 12번지 전선신문사 사무실에서 상피고인 2에게 대하여 중국혁명에 있어서 모택동은「스타-린」에 비하여 잔인하지 않은 소치로 대중을 포섭하였고 국민정부의 저명한 인사도 전부 포섭하였으니 북한에서도 여사한 방책을 쓰면 기 혁명이 가능할 것이라는 등 공산주의사상을 고취하고 6, 동 4284년9월 하순경 광주시 금남로 5가 호남 하숙옥에서 상피고인 2에 대하여 반드시 전쟁은 인민군의 승리에 귀착하게 될 것임에 노동당을 재건함에 있어서는 기 조직방책으로 합법적 간판하에 이면 공작이 필요할 것이니 언론기관에 투신함이 가할 것이라 하면서 자기의 사명은 노동당을 재건함에 있으므로 동인에게도 후일에 자세한 과업을 지시하겠다는 등 모의하고 7, 동 4284년 9월 하순경 전남지사사무실에서 상피고인 3 동 피고인 4에게 대하여 목포시에 상공통신사를 설치하고 차를 이용하여 합법면을 통하여 대한민국정책의 결점을 공격함으로써 정부와 국민간의 이간을 획책하려는 의도하에 기 설치자금을 피고인 3에게 2백만환, 피고인 4에게 3백만환을 조달하도록 지시하고 8, 동 4284년 9월 하순경 전시장소에서 상피고인 3에게 대하여 일본거류민단을 포섭하기 위하여 전선신문사 일본분실을 설치하고 동인에게 일본분실장을 파견하도록 노력하겠으니 기에 소요될 자금을 조달하라는 등 지시를 하고 9, 기시경 전시 동장소에서 상피고인 3에게 대하여 전항목적을 달성하기 위한 자금조달방책으로서 좌익분자에게 신문기자증을 발급하여 신문보장을 하여주는 동시에 자금을 징수하고 사고방지책으로 사전에 사찰요로 인사를 포섭하라는 등 지시를 하고 10, 동 4285년 6월 초순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 피고인은 상피고인 2 외 피고인 5 3인이 합석한 장소에서 (1) 현국내외 정세를 보건대 과거붕괴한 노동당재건의 시기가 도래하다 (2) 조직방법으로 합법적의 기관인 간판하에서 이면공작을 할 것임에 총책임자로 피고인 1 선전책으로 상피고인 2를 정하되 요점은 전선신문사 각 지구책임자의 성분을 검토하고 조직 및 재정책에 피고인 5, 연락책에 피고인 6 및 피고인 7을 (3) 조직단계는 제1단계로서 인물선정에 있어서 과거 남로당계열에서 활동한 자, 6.25사변당시 행방불명이 된 자의 가족, 제2단계로 인민공화국의 승리에 귀착한다는 신념을 고취하고 제3단계로서 대열에 흡수되면 각 지구책임자로 배치하여 하부조직에 착수토록 하는 동시에 중앙당과 연락을 취하는 방책으로 합법적인 통신사를 설정하고 이면으로 대공통신을 취하자는 등 모의하고 11, 동 4285년 8월 하순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 상피고인 2에게 대하여 대전지구책임자로 피고인 8을 포섭하였으니 그를 교양지도하라는 등 지시를 하고 12, 동 4286년 3월 10일경 부산시 염선동 4가번지 불상 피고인 6가에서 상피고인 2에게 대하여 충북지구 각 기관의 배치상황을 조사보고 하라는 등 지시를 하고 13. 동 4286년 4월 7일경 부산시 염선동 4가번지 불상 피고인 6가에서 상피고인 2에게 대하여 통신사설치에 있어서는 현재 대한민국은 전파탐지기가 발달되었으니 기 위치설정이 중요한 문제이므로 충남충주읍에 설치가부를 상피고인 3과 실정을 조사하도록 지시하는 동시에 청주 충주지구에 대한 각 지구책의 결정여부와 사찰기관배치상황을 조사보고 하도록 지시하는 등 괴뢰집단을 위하여 기 목적한 사항의 실행을 협의선전하고 2. 피고인 가봉은 국헌을 위배하여 국가를 변란할 목적으로 1. 동4284년 2월 상순경 부산시 (지번 생략) 하숙옥 공소외 1가에서 상피고인 1에게 대하여 북한의 문화예술은 국립예술극장이 설치되어 국가가 경영하는 관계상 상당히 발달되였고 예술가의 생활보장이 되어 있다는 등 북한괴뢰정권을 찬양하고 2. 동 4284년 9월 하순경 광주시 금남로 5가 호남하숙옥에서 상 피고인 1로부터 노동당재건수습임무의 설명을 받음에 제하여 앞으로 협조한 것을 맹서하고 3. 동 4285년 9월 상순경 부산시 신선동 3가번지 불상 피고인 5가에서 피고인은 상피고인 1 외 피고인 5 3인이 합석한 장소에서 노동당재건을 위한 지도부의 부서를 결정함에 제하여 선전책임자의 역할을 담당하는 동시에 전선신문사 기자로 있음을 기화로 각 지구 동 신문지사책임자의 성분을 검토하여 기대열에 흡수토록 하겠다는 등 모의하고 4. 동 4285년 6월 중순경 부산시 남항동 2가 55번지전선신문사 경남지사사무실 앞 선술집에서 동 신문대구지사장인 피고인 9에 대하여 노동당조직에 관한 임무를 지시하고 5. 동4285년 9월 중순경 부산시 남포동 향림다방에서 상피고인 4와 피고인 10 3인이 합석한 장소에서 우 피고인 4를 강원도 삼척지구 노동당 수습책으로 피고인 10을 동도 강원지구 노동당수습책으로 정하는 등 모의결정하고 6. 동 4285년 9월 초순경 경주경찰서 유치장에서 상피고인 11과 동 감방에 수감중동인과 같이 인민공화국수립을 위하여 적극 투쟁할 것을 협의하여 동 4286년2월경 경북 포항시 항구동 해안사장에서 상피고인 11에 대하여 포항지구 노동당수습책임자로하는 동시에 기 임무를 수여하고 7. 동 4286년 4월 7일경 부산시 염선동 4가 피고인 6가에서 상피고인 1과 합석하여 충북 충주읍에 동양통신사를 설치하고 기합법적인 간판하에 이면으로 대북한통신을 획책하도록 노력하라는 등 괴뢰집단을 위하여 기 목적한 사항의 실행을 협의선동 또는 선전하고 3.피고인 11은 1. 동 4285년 9월 초순경 경주경찰서유치장에서 상피고인 2와 동감방에 수감중 동인과 같이 인민공화국수립을 위하여 적극투쟁할 것을 모의하고 2. 동 4286년 2월경 경북 포항시항구동 해안사장에서 상피고인 2와 상면하여 동인으로부터 포항지구 노동당수습책임자의 임무를 수하고 직석에서 과거 보도연맹원과 징병징용기피자 및 일반시민중에서 포섭가능자를 규합하여 노동당계에서 흡수한 후 동인의 지시를 받을 것을 모의하는 등 괴뢰집단을 위하여 기목적한 사항의 실행을 협의 선동하였다는 것인바 원심은 이상 각 점을 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인등에 대한 각 피의자신문조서 기재내용은 현행형사소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없으므로 형사소송법부칙 제1조구형사소송법 제362조에 의하여 무죄의 선고를 한다하였음은 좌기점에 있어서 채증법칙 위반 및 그 이유에 저어있다고 사료된다 제1, 원심은 제1심에 반하여 이상 각 점은 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인 등에 관한 각 피의자신문조서기재내용을 현행소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음 그러나 피고인은 모두 전시 각 공소사실에 대하여는 경찰 이래 제1심 검찰청에 이르기까지 그 사실전부를 시인하였을 뿐 아니라 피고인 1에 대한 각 사실은 상 피고인 2 및 동 피고인 3등에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 및 피고인 1의 제1심 공판정에 있어서의 차에 부합되는 공술기재부분 피고인 2에 대한 각 사실은 상피고인 1 및 동 피고인 11에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 피고인 11에 대한 각 사실은 상피고인 1 및 동 피고인 2에 대한 사법경찰관 및 제1심 검찰청검사의 피의자신문조서 중 차에 부합되는 공술기재부분 등에 의하여도 각 피고인등에 대한 본건 각 사실은 기 증명이 충분하므로 차를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 각 피고인 등이 원심공판정에서 이구동성으로 "그런 사실이 없읍니다""경찰이나 검찰에서 하였다고 진술은 하였으나 사실은 그렇지 않습니다" 운운으로 간단히 변명 부인한 진술만을 인정하였다 원래 피고인의 입장을 볼 때 자신의 범행사실을 경찰에서 솔직히 시인하였을 경우에도 검찰청으로 송치된 후에는 동 사실은 부인하려고 하고 또 부인하는 것이고 일단 공판정에 서게 되면 특히 상피고인이 있는 경우에는 상호 내통하여 검찰에서 시인한 사실까지도 전적으로 부인하려고 하고 또 부인하는 것은 심리학적으로나 경험법칙상 당연한 일이다 그런 즉 백보를 양보하여 피고인등이 본건 사실이 전연 허위이라고 가정하면 피고인등이 경찰에서는 엄문에 의하여 여사히 허위의 사실을 진술하였다고하는 점은 수긍못할 바 아니로되 그렇다면 검찰에서 동 사실을 피고인 전원이 그대로 시인하였을리가 있을까. 차는 피고인등이 공소제기 후 상호 공모내통하여 경찰에서나 검찰에서 솔직히 진술한 것을 부인하자고 결탁한데서 비로소 나타난 것임은 분명한 사실이라 아니할 수 없다 과연 그렇다면 피고인 등의 경찰 및 검찰에서의 본건 사실에 부합되는 공술은 의당 본건 국가보안법위반구성요건을 충족함에 기 증명이 충분하다 그럼에도 불구하고 원심공판정에 있어서의 각 피고인등의 부인하는 공술부분만을 증거로 채택하여 하등범죄의 증명이 없다함은 도저히 이해할 수 없다 대저 증거의 증명력은 판사의 자유심증에 일임한다 하더라도 판사의 자의에 맡기거나 순전한 자유재량을 인정한 것은 아니고 어디까지나 경험상 법칙 및 논리상 법칙에 합치된 자유심증이어야 함은 물론이다 그렇다면 이상 논한 바와 여히 객관적 증거에 의하여 증명이 충분함에도 불구하고 만연히 범죄의 증좌가 없다함은 채증법칙에 위반되며 그 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다 제2, 제1심은 피고인 1의 본건 사실에 대한 증거로서 피고인 1의 제1심 공판정에서의 공술중 "피고인은 피고인 2로부터 북한무대예술관계를 청취한 사실이 있읍니다" "그 내용은 북한에서는 국립예술극장을 설치하여 국가에서 관리하고 있어 괴뢰집단의 정책을 반영하고 있다는 말을 들었읍니다" "그전부터 피고인은 남한의 무대예술은 옳지 못하다고 생각하였읍니다" "북한에서는 국가예산으로 예술을 향상시키고 있다는 것을 그전부터 알고 있었으므로 남한의 예술무대에 대하여 불만을 가지고 있어 옳지 못하다고 비난하였읍니다"라는 취지의 공술기재 부분 등 피고인의 제1심 공판정에 있어서의 공소사실에 부합하는 진술에 있어 차를 증거로 채택하였을 뿐 아니라 피고인 2도 제1심 공판정에서 「4284년5, 6월경 상피고인 1을 상봉하여 남한의 자유와 예술문화에 대하여 평론한 것은 상피고인 1이 당공정에서 진술한 바와 상위없읍니다」라는 본건 공소사실에 부합되는 진술을 하였음은 본건 공판조서에 의하여 명백하다 그럼에도 불구하고 원심은 차증거를 배척할 반증의 설시없이 만연히 차에 부합하는 검사 급 사법경찰관 사무취급의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서기재 내용은 현행 형사소송법의 정신에 비추어 조신할 수 없고 그외 차를 인정할 하등의 증좌가 없다하여 각 무죄의 선고를 한 것은 채증법칙의 위반 및 그 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다 서상의 이유로서 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로 사료됨」이라 함에 있다 심안하니 기록을 정사하면 피고인 1 동 피고인 2는 상고이유 제2점 소론과 여히 제1심 공판정에서 피고인 등에 대한 공소사실의 일부를 자인하였고 피고인 2의 경찰에서의 공술을 녹취한 증 제8호의 1, 2 녹음에 의하면 피고인 11에 대한 본건 공소사실을 인정할 수 있고 피고인 2는 제1심 공판정에서 전기녹음이 경찰에서의 자기의 공술을 녹음인 것임을 자인하였음에 불구하고 원판결이 전기 피고인 1, 피고인 2의 자인진술에 대하여 하등설시를 가함이 없이 만연히 피고인 1, 피고인 2, 피고인 11에 대한 본건 공소사실을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙위반이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 피고인 4, 공소외 12의 상고이유는「제1점, 형사재판에 있어 유죄언도를 할 시는 죄가 되는 사실 급증거에 의하여 차를 인정하였다는 이유를 설명하고 법령의 적용을 적시하여야함. 그러나 차는 일반적 판결이유로서 만약 법률상 범죄성립을 조각할 원인된 사실상의 주장 또는 법률형의 가중 감면의 원인되는 사실상 주장이 있을 시는 차에 대한 판단을 명시하여야 하고 비판단을 시현하라함은 재판소가 검사 피고인의 전서 사실상의 주장을 부인하는 경우 기부인하는 판정을 명시할 것인바 주장을 부인할 때에는 차를 설시하여 주장에 대한 충분고려 또는 존중하였다는 지를 명백히 하여 주장자에게 납득을 부여한다는 것이 원리로서 형소법 제383조 제11항( 구형소법 제410조 제20호)에 의하여 판결에 명시하여야 하고 판단을 유탈하면 당연 상고이유가 되는 것이다 원심기록을 정독하면 단기 4288년 3월 3일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장은 문, 피고인( 피고인 4를 지칭함)은 동년 4월 5일 자수한 사실이 있는가 "답" "네 그러한 사실이 있읍니다"라는 공술기재로서 피고인이 6.25사변후 일시 입산하였다가 단기 4284년 4월 5일 거주면인 전남화순군 도곡면 지서주임 공소외 2에 기밀서류를 소지하고 투항하였다는 사실을 인정할 수 있고 차에 대한 판단을 명시하여야 함에도 불구하고 원심판결에는 차를 발견할 수 없고 제2점, 원심 제5회 공판조서 단기 4288년 7월 18일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장 판사 이수욱, 판사 유병진, 판사 이명섭, 검사 윤운영, 서기 조병옥, 열석변호인 최대용 동 지문식 동 공소외 12 각 출두변호인 공소외 12는 별지 증거청구서와 여히 본건 피고인 4의 증거로서 증인 공소외 2를 구하여 그 입증취지를 술하다 재판장은 합의 후 변호인이 청구한 피고인 5는 재환문하고 공소외 2는 증인으로 채택함을 선하다 원심 제6회 공판조서 단기 4288년 9월 5일 오전 10시 서울고등법원의 공개한 법정에서 재판장은 합의 후 변론을 종결하고 판결을 내 9월 12일 오전 10시로 선고하는 지를 고하고 소송관계인의 각 출두를 명한 후 폐정하다로 되어있을 뿐 변호인으로부터 신청하야 채택된 증인 공소외 2를 신청인으로부터 철회 또는 재판소로부터 동결정이 취소되었다는 사실이 기록상 발견할 수 없음에도 불구하고 동 증인을 호출신문하지 아니하였음은 동 증인의 출두신문으로서만이 확인할 수 있는 피고인 자수여부가 천명되지 못하고 판결에 영향을 주게하였음은 소송절차가 법령에 위배되었고( 형소법 제383조 제13항 위반 )제3점, 변호사 양병일은 피고인 4의 변호인으로서 선임되었음은 일건 기록상 명백함에 불구하고 단기 4288년 9월 12일 오전10시 서울고등법원 제7회 공판조서기록까지도 동 변호인에 대한 하등 출두명령도 없으며 또한 사임계도 역 발견할 수 없음은 동 변호인에게 변론의 기회를 부여치 아니한 부당한 제한이라 귀착되고 제4점, 원심판결 피고인의 판시 제3의 (8) 내지 (12)사실은 1. 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 동인의 진술로서 운운 1. 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 동인의 진술로서 운운 1.원심에 있어서의 증인 공소외 3에 대한 증인신문조서 중 동인의 공술로서 운운 1, 원심공판조서중 피고인의 판시관계부분에 부합되는 공술기재부분 1, 당공정에 있어서의 피고인의 판시관계부분에 부합하는 공술을 종합하여 차를 인정할 수 있다고 판시하였으나 원심증인 공소외 4 동 공소외 5, 동 공소외 6의 각 공술기록을 종합하여 고부하면 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다고 인정되며 제5점 피고인 4에 대한 제1심 공판청구서 국가보안법위반, 병역법위반 피고사건으로 단기 4286년 5월 14일자 춘천지방검찰청검사 박효식의 공소된 범죄사실 및 동인의 단기 4287년 5월 14일자 추가공판청구로서 강도불법감금 동 체포 살인등 피고사건으로 공소된 범죄사실과 원심판결 피고인에 대한 1내지 4의 판시범죄사실과 차교 대조하면 전서 추가공판청구서 제1의 (3) 동년 8월경 동면 신덕리 정기 환가에서 동인소유인 포단책상, 식량초자기등 수량불상을(4) 동월 초순경 상오 11시 동면 자위대원성명미상 5, 6명을 인솔하여 동생 공소외 7가에서 동인 소유인 식기 급 취사도구 일체를 (5) 동월 중순경 하오 2시경 동면 자위대원 성명미상 3, 4명을 인솔하고 동면 쌍옥리거주 경찰관 공소외 8가에 이르러 동인 소유 의류전부수량미상을 각각 반동분자 가구몰수라는 명목하에 전기 각 소유자를 협박하고 동 제2의 (3) 동월 중순경 동면 자위대원 성명미상 10여명을 동면 각도로 요소에 배치하여 우익인사 성명미상 4명을 소위 반동분자라는 명목하에 체포하여 그 당시 화순내무서에 구속송치하고 동전서 제1심 공판조서 제1의 (2) 동 4280년 4월 일자미상경 본적지에서 남로당 비밀세포원으로 가입하여 동리세포위원장 양 회갑의 지령에 의하여 재산공비 화순군선전부 출판위 양인승에게 전후 4회에 환하여 등사용지 200매를 동 4282년 3월 13일 군복상의(시보리잠바) 2매를 각 보급하였다는 사실은 국가보안법 제3조의 결사의 목적사항의 실행은 선동 급 선전한 행위로서 각기 연속범이므로 형법 제1조 제1항 급 동 부칙 제3조에 의하여 행위시의 법률이며 범인에게 유리한 법률인 구형법 제55조에 의하여 각각 연속죄로 하더라도 전 열거한 범죄사실에 대하여는 주문에서 무죄언도를 하지 않더라도 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 않은 것으로서 이상 5점으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 바로 사료함」이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 원심은 피고인 4, 변호인 양 병일에 대하여단기 4288년 7월 18일, 동년 9월 5일, 동월 12일의 각 공판기일에 기일을 통지함이 없이 공판을 개시하고 동변호인의 출두없이 심리를 하였음을 인정할 수 있는 바 차는 구 형사소송법 제320조 위반의 위법이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 논지는 이유있다 서상설시에 의하면 검사 및 피고인 4의 상고는 각각 이유있으므로 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 김병로

행정처분취소

4289행상33

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송과 채권자 대위

행정소송은 행정청 또는 그 소속기관으로부터 위법한 처분을 받은 자만이 소원전치조건을 충족한 후 제기할 수 있고 그 이외의 자는 대위하여 소청절차를 밟을 수도 없고 따라서 행정소송도 대위하여 그 제기할 수 없다

행정소송법 제1조, 민법 제423조, 소원법 제1조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【원심판결】 서울고등법원 1956. 1. 7. 선고 55행134 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 원심판결은 기 이유에서 「피고가 본 건 귀속재산에 관하여 원고주장일시에 원고주장의 행정처분을 한 사실은 당사자 다툼없는 바 원고는 피고의 본건 행정처분으로 인하여 본건 귀속재산에 관한 소외 다이아몬드 축음기 유한회사의 임차권이 침해당하였다하고 원고의 동 회사에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 동 회사를 대위하여 피고의 본건 행정처분의 취소를 청구하는 것이라고 주장하나 관재당국은 귀속재산처리법에 의하여 그 소정 조건을 구비한 특정의 개인 또는 법인에게 귀속재산을 임대하는 것이며 따라서 귀속재산의 임차인은 그 권리를 타인에게 양도하는 것을 법에 의하여 금지당하고 있는 바로서 귀속재산 임차인의 소위임차권은 임차인의 일신에 전속하는 권리로서 그 채권자의 채권을 보전하기 위하여 대위로 행사될 수 없는 비대위권리라고 볼 것임으로 원고가 본건 귀속재산 임차인이었던 소외 다이아몬드 축음기 유한회사를 대위하여 제기한 본건 청구는 드디어 당사자 적격을 흠결한 부적법함에 귀하여 차를 기각할 것이며」운운하였읍니다 연이나 우 판결은 첫째, 귀속재산임차권의 양도성에 대한 법리를 오해하였고 둘째, 유한회사 사원은 회사재산을 보전하여 사원의 지분의 가치저하를 방지 할 수 있는 권한이 부여된 유한회사법을 오해 망각하였고 셋째, 원고의 본건 청구는 채권자로서 대위청구를 한 외에 유한회사 사원으로서 보유된 회사재산보유청구권에 의한 원고의 청구의 점에 대하여 판단이탈 이유불비의 위법을 범한 판결이라 아니할 수 없읍니다 (1) 귀속재산임차권의 양도성 귀속재산임차권은 일종의 재산권이며 차는 양도할 수 있는 성질의 것입니다 귀속재산처리법은 임차권의 양도성을 부정하거나 일신 전속권으로 규정한 것이 아니라 양도성을 시인함으로서 무상양도는 할 수 있으나 유상 양도시에는 양도자를 결격자로 규정하였을 뿐이며 경히 관재당국의 승인이 유할 시는 기재산을 전대할 수도 있고 임차권을 양도할 수도 있음은 다언을 요하지 아니합니다 만일 일신전속의 권리라 가정한다면 무상양도나 관재당국의 승인에 의한 양도도 기 성질상 있을 수 없다고 규정하여야함에도 불구하고 귀속재산처리법은 전기 경우에 양도성을 시인하였읍니다 따라서 귀속재산임차권과 일반재산임차권의 양도성에 관한 차이는 귀속재산처리법에 특별한 금지규정에 의한 차이뿐일 것이니 동법에 금지규정이 없을뿐 만 아니라 전기와 여히 양도성의 시인을 전제로 하는 규정이 허다한 고로 귀속재산 임차권은 양도할 수 있는 재산권 즉 대위할 수 있는 권리인 것이 명백합니다 연고로 원고가 다이아몬드 축음기 유한회사를 대위하여 제기한 본소 청구는 적법함에도 불구하고 원심판결이 차를 부적법한 청구라 단정한 것은 전기 양도성에 관한 법리를 오해한 판결이라 아니할 수 없읍니다 (2) 다이아몬드 축음기 유한회사 사원의 회사재산보존청구권 원고주장사실과 여히 소외 1 등은 사원총회의사록 등 허위문서에 의하여 원고가 우회사의 대표 취체역으로 된 등기를 불법으로 말소하고 우 소외 1 등을 불법으로 대표취체역 우는 기타 중역으로 등기를 경료하고 본건 대지임대차 명의를 우 회사대표 체취역 소외 1로 명의 변경을 한 고로 원고는 사원총회결의무효확인 본안 소송을 제기함과 동시 소외 1에 대한 대표체취역 직무집행정지가처분을 4287년 5월 20일자로 시행하였읍니다 그러므로 동인은 하등 대표 권한이 무한 자임에도 불구하고 관재국의 하급직원과 결탁하여 동년 7월 14일자로 본건 대지임차권을 평당 65,000환에 소외 2에게 양도하고 해임대차 명의를 동인명의로 변경한 후 경히 매각행정처분까지 지하게 한 것입니다 과연 그렇다면 우회사 사원으로 회사재산의 소장에 대하여 직접 이해관계가 유하고 불일간에 우회사대표취체역으로 회복등기할 원고가 우 회사 사무소용 소실대지인 본건 재산의 임차권이 불법으로 타인에게 이동됨을 방지하여 차를 보유하는 것 이유 한 회사법 상 사원의 의무인 동시에 권리입니다 이는 대위문제가 아니라 사원고유의 권리이므로 원심판결은 차점에 관한 원고의 주장사실에 대하여 기 이유에서 의당 판단하여야 함에도 불구하고 전연히 판단을 가하지 아니하고 전기와 여히 대위의 점에 대하여서만 판시한 판단이탈 우는 이유불비의 위법판결인 동시에 전기사원의 고유권에 관한 유한 회사법을 오해 망각한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것입니다 라고 운함에 있다 안컨데 원심판결 적시사실에 의하면 본건 부동산은 원고가 대표하는 소외「다이아몬드」축음기 유한회사 명의로 관재당국으로부터 임차하여 동 회사 사무소로 사용타가 화재로 인하여 소실된 적산대지인 바 소외 1은 원고의 우 회사에 대한 지분전체를 양수하였다하여 문서를 위조하는 동시에 허위의 사원 회의록을 위조 행사하여 등기부상 자기를 대표명의로 변경시킨 후 동 소외인은 본건 대지가 등기부상자기의 대표명의로 있음을 기화로 소외 2에게 평당 65,000환에 양도하고 피고는 단기 4287년 7월 14일 동 소외 2에게 임대하는 동시에 동년 8월 21일 불하까지 하였으므로 원고는 회사를 대위하여 단기 4288년 7월 23일 소청을 제기하였으나 재결을 기다리려면 원고에게 막대한 손해를 초래할 우려가 있으므로 원고는 우 회사의 사원으로서 또 약 60만환을 대여한 채권자로서 회사를 대위하여 본소를 제기하였다는 것인 바 무릇 행정소송법상 행정청 또는 기소속기관의 위법한 행정처분을 받은 자만이 소원전치조건을 경한 후 행정소송을 제기할 수 있고 그 이외의 자는 소청절차를 대위로 할 수 없고 따라서 행정소원도 대위하여 제기할 수 없다고 봄이 행정소송법의 성질에 비추어 타당하다한 것이다 그렇다면 회사대위를 전제로 한 소청절차는 물론 행정소송도 대위하여 제기할 수 없을 것이므로 이를 전제로 한 논지는 이유없다 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제401조, 동 제89조, 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

토지인도

4289민상206

선고

대법원

민사

판결

분배농지의 재분배

농지개혁법상 18조 제1항에 의하여 반환된 농지동법 제19조 제1항의 농지 및 동법 제25조에 의하여 몰수 또는 경작권 상실된 농지는 구청장, 시, 읍, 면장이 동법 시행령 제32조의 절차에 따라 분배한다

농지개혁법 제18조, 제19조, 제25조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 2. 10. 선고 55민공194 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고 상고이유는 원판결은 원고의 본소 청구가 피고에 대하여 토지인도청구사건인 바 본건 토지 최초로부터 원고가 법적으로 정정당당 분배를 받아서 경작중 단 본건 농지의 1년분의 연수만 매도한 사실이 유하고 토지소유권을 매도한 사실이 절대로 무한데도 불구하고 동판결의 이유가 단기 4286년 6월 16일 합천군수는 원고가 본건 분배농지를 매각이 농하였다는 이유로 피고에게 재분배한 사실을 인정할 수 있으니 원고가 차에 이의가 있으면 소관농지위원회에 이의를 한 연후에 제소를 하여야 할 것임에도 불구하고 직접 본건 소를 제기함은 부적법하다 아니할 수 없으니 본소는 각하를 면치 못할 것이다 연이 원판결은 차에 부합되지 않으므로 이를 취소하고 원고의 본소를 각하하였으나 동판결은 법률해석 급 심리부진의 위법이 있다 하고 오하면 대체로 농지재분배는 농지개혁법 제25조에 의하여 사실상으로 해당한 농지에 대하여 재판이 판결되어 몰수 혹은 경작권을 상실시킨 연후에 비로서 제1선의 면 농지위원회의 결정으로 차를 재분배하여야 가할 것인데도 불구하고 본건은 합천군수로서는 도저히 몰수는 물론이고 경작권도 상실시킬 권한이 무하고 따라서 차를 재분배시킬 권한도 무하고 또한 군수로서는 제1선의 면 농지위원회의 행할 권한을 자기가 직접 행할 권한도 없으므로 환언하면 합천군수로서는 본건 농지에 대하여서는 하등 무관계자라고 단언함. 우와 여함으로 원판결 적시와 여한 본건 농지위원회에 이의를 제기할 필요조차 없는 바로서 원고는 차를 불문에 부하고 오직 원고의 엄연소지하고 있는 소유권에 의하여서 불법점유자인 피고에 대하여 그 인도를 구하는 것인데 원판결은 마치 군수의 본건에 대한 결정이 형식이나 혹은 실질상 일응이라도 유효한 것처럼 인정하고 차에 대한 이의제출을 아니하였다는 피면의 이유로 원고의 본소를 각하함은 농지개혁법 제16조동 제25조 해석을 그릇하고 심리를 부진한 위법의 오판이 틀림없다고 사료하오니 아 대법원에서는 원판결을 파기하시고 경히 적당한 판결을 하여 주시기를 복망하와 본건 이유서를 제출하나이다 운함에 있다 심안하건데 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 합천군수가 원고가 농지개혁법 실시로 인하여 분배받은 본건 농지를 타에 매각하고 이농하였다는 이유로 피고에게 이를 재분배한 사실을 인정하고 나아가서 원고에 이의가 있다면 소관 농지위원회에 재사신청을 한 연후에 제소할 것임에도 불구하고 직접 본소를 제기하였음은 부적법하다하여 본소를 각하하였다 그러나 농지개혁법 제20조에 의하면 일단 분배된 농지로서 동법 제18조 소정사유로 법원의 판결로써 반환된 농지와 동법 제19조에 의한 수배자의 절가, 전업, 이거, 이농 또는 자진 반환한 농지 및 동법 제25조에 의하여 법원의 판결로써 무상몰수 또는 경작권 상실된 농지는 동법에 의하여 분배할 것이므로 결국 동법 시행령 제32조에 의하여 구청장, 시읍면장만이 동조소정절차에 의하여 재분배할 권한이 있을 뿐이고 군수 또는 군농지위원회는 재분배의 권한이 없는 것이므로 합천군수가 한 피고의 본건 농지재분배의 처분은 권한이 없는 자의 법에 의하지 않은 행위로 법률상 하등 효력이 없는 것이다 그리고 원고의 본건 농지에 대한 분배농지확인 및 인도를 구하는 본소가 종전의 원고수배를 원인으로 하는 것이고 우 군수의 재분배에 대한 이의가 아님을 기록상 간취할 수 있으므로 본소는 동법 제24조에 의한 소가 아니고 따라서 동법 제22조소정절차를 밟을 성질의 것이 아니다 그렇다면 원판결이 해 절차를 밟지 않았음을 이유로 본소를 각하하였음은 동법의 해석을 그릇한 것으로서 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다 그러므로 원심으로 하여금 본건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

국가보안법위반

4289형상137

선고

대법원

형사

판결

공소사실과 적용법조

공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 사실을 인정하는 이상 공소장에 기재된 적용법조에 구애됨이 없이 법원은 법률을 적용할 수 있다

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 차영조 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 본원판결전 구금일수중 50일을 피고인에 대한 본형에 산입한다 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 차영조의 상고이유는 제1점, 원판결은 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니한 판단유탈의 위법이 있다 본건 공소장에 의하면 제1심 검사는 국가보안법 위반 및 일반 이적 미수죄로 기소를 하였으며 피고인 공소에 대하여 원심에서도 역시 검사는 공소장에 의하여 공소의 취지를 진술하였으므로(원심공판조서 제3회) 원심에서도 국가보안법 위반 및 일반 이적 미수범죄사실에 대하여 심판의 청구를 한 것이 명백하다 그런데 일반이적의 구성은 시설물건 제공시설 파괴 외환간첩 등 이외 방법으로 대한민국의 군사상 이익을 침해하거나 적국에 군사상 이익을 공여함을 요건으로 하는 바 동 조항에 있어서의 군사상 이익이라는 것은 전쟁을 승리에 유도하는 군사상의 직접적 이익만을 국한하는 것으로 본건 공소사실에 적시된 바와 여히 군사상 사명과 관련이 없고 단순한 대남공작원으로 파견되었다가 체포된 피고인은 대한민국의 군사상 이익의 침해나 적국에 군사상 이익의 공여가 없는 것이므로 일반 이적죄로 문의할 수 없는 것이다 혹자 근대전은 총력전이며 입체전이므로 정치, 경제, 문화, 사상제반부문이 전부 군사와 관련이 유하여 정치, 경제, 문화, 국민사상의 파괴침해는 군사상 이익을 침해하는 결과를 초래하므로 즉 군사상 이익의 침해라고 논쟁할지 모르나 형법상의 법률해석은 엄격 해석을 요하는 것이며 이와 같이 확대해석을 할 것 같으면 군수물자절도, 국고금횡령, 요인 암살등은 물론 형법소정의 제범죄는 국가의 정치, 재정, 경제, 문화 각 방면의 법익을 침해하는 것이요 결론에 있어 직접 간접으로 군사상 이익을 침해하는 것이고 그 반면은 적국의 이익을 기여하는 이론에 도달할 것이므로 형법상의 제범죄가 중첩적으로 일반 이적죄를 구성한다는 이론에 귀착하여 이것이 부당함은 재론의 여지가 없다 그러므로 동조의 군사상 이익이라 함은 직접적 이익에 국한할 것이므로 피고인은 피고인의 소위가 일반 이적죄를 구성치 않음을 주장하여 온 것이다 그런데 원심은 검사가 공소한 일반 이적 미수사실에 대하여도 차에 대한 판단을 가하지 않을 뿐 부시라 피고인의 무죄주장에 대하여도 하등의 판단을 가하지 않은 것은 심판의 청구가 있는 사건에 대하여 판결을 하지 않고 막연히 중형에 처한 판단유탈의 위법이 있다 제2점, 원판결은 부당히 법률을 적용하고 중요한 소송수속에 위배한 불법이 있다 신형사소송법 제254조는 공소장에는 피고인의 성명, 죄명, 공소사실 외에 적용법조를 기재해야 하고 공소사실과 적용법조에 대하여 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있게 하였으며 동법 제298조는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가철회 또는 변경할 수 있도록 규정하였다 따라서 법원이 심판할 수 있는 범위는 공소장의 공소사실과 적용법조에 제약되는 것이며 법원은 구법과 여히 공소사실의 동일성을 유지하는 범위내에서 임의로 법적 판단을 변경할 수도 없는 것이다 그런데 원판결 이유 제1적시 사실에 대하여 검사의 공소장에 의하면 국가보안법 제4조로 공소를 제기한 것이 명백한데 원판결은 동 검사의 공소사실이 동법 제4조에 해당되지 않는 경우에는 무죄의 언도를 할망정 법률판단을 변경할 수 없을 것인데 검사가 전연 청구한바 없는 동법 제3조의 사실을 인정하여 동조의 법칙을 적용한 것은 공소를 받지않은 사안에 대하여 심리재판을 한 중요한 소송수속에 배반한 불법이 있다고 사료한다 제3점, 판결은 법률적용 및 채증법칙에 위배한 위법이 있다 즉 본건 공소사실 중 피고인이 밀봉교육을 받고 대남공작원으로써 남파되어 남하한 후 체포된 사실에 대하여는 종시 시인하고 있으나 피고인이 밀봉교육을 받고 남파된 38이북의 지역은 사실상 국헌에 위배하여 공산사회건설을 목적으로 하는 공산도 당이 이를 지배 봉쇄하고 인민에게 폭력과 위압으로 공산주의의 실행과 목적달성을 위하여 희생을 강요하는 장소이므로 동지역내의 원주민은 남녀노소를 막론하고 공산정권의 시책과 동 정권의 목적을 위하여는 여하한 노력이나 희생을 거부할 수 없는 것은 공지의 사실이다 연이면 본건 피고인의 소위를 검토하건대 원심공판조서 제3회「문, 피고인은 여사한 사실이 있다는데 여하? 차시 재판장은 원심 판결기재의 범죄사실을 독시 한 바 답, 그런 사실은 있으나 북한에서는 직장에 있는 이상 가입하지 않을 수 없읍니다 문, 남하의 의사여부 답, 후퇴시 연합군과 같이 후퇴를 하다가 지형관계로 사민은 기회를 갖지 못하였읍니다」라는 공술 제1심 공판조서 제1회의 동 취지의 공술기재 검찰 경찰의 각 피의자신문조서의 동 취지의 공술기재내용을 종합하면 피고인의 본건 소위가 공산괴뢰도당으로부터의 강요된 행위임을 인정할 수 있다 과연 그렇다면 공산지구에서 탈출치 못한 피고인의 동 지역내의 본건 소위는 곧 차를 범의에 의한 행위라고 할 수 없고 공산도 당의 강요에 의한 부득이한 소치이요, 자유의사에 의한 행위가 아니라고 인정하여야 할 것인데 국가보안법 제3조를 적용한 것은 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다 제4점, 설혹 100보를 양보하여 범죄의 인정이 된다 하더라도 원판결은 적어도 형의 양정이 심히 부당하다 피고인의 본건 소위는 그 원래가 자의에 의한 것이 아니고 공산도 당의 강요된 행위이며 피고인의 고향이 38이남인 관계로 부모처자를 만날 일념으로 월남하여 하등의 활동없이 고향으로 향하던 중 피고인이 월남 즉시 자수를 할 의사가 있었으나 공산도당의 기만에 공포심을 품고 신변보호책으로 고향에 도착한 후 자수하려다 체포된 것으로 피고인의 소위에는 하등반국가성이 개재된 점이 희소할 뿐더러 활동한 사실이 없어 국가적 피해도 없다 피고인은 월남의 기회를 득한 것을 계기로 고향에 있는 부모처자를 부양하고 선량한 대한민국 국민으로서 멸공전선에 헌신분투할 것을 맹세하고 있으며 특히 국가적으로 공산도당을 배반하고 남하하는 이북동포에게는 따뜻한 동포의 사랑의 손으로 구호 환영할 것인데 범행동기가 불가피적이요 그 정상 민량한 점이 허다한 피고인에게 징역 5년의 장기형에 처한 것은 원판결이 그 형의 양정에 있어서 심히 부당하다는 논란을 면할 수 없을 것이다 서상의 이유로써 원판결은 부당한 것이라 파기를 면하지 못할 것이라 사료함」이라는데 있다 그러나 기록에 철한 본건 공소장에 의하면 원판시에 해당하는 공소사실이 명기되어 있고 다만 이에 해당하는 검사의 적시법조가 원심의 적용법조와 상위되는데 불과한 바 여사한 경우에 원심은 적용법조의 변경으로 말미암아 피고인으로 하여금 불의의 처벌을 당하지 아니 하도록 충분한 방어권 행사의 기회를 부여한 후에 공사사실에 포함된 범위내에서 검사의 적시법조에 구애됨이 없이 법원의 소신 해당법조를 적용함은 정당하다는 것이 본원의 확립된 판례인 바 기록과 원판결을 정사하여도 원심은 이상 설시에 부족함이 없다고 인정되므로 이 점에 관한 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고 또 범죄의 성부에 관한 피고인의 단순한 법적 견해와 범죄의 부인에 대하여는 원심이 증거에 의하여 인정한 바이므로 소론과 같은 점에 대하여 특히 판단을 가하지 아니하였다 하여 판단유탈이라고 할 수 없으며 본건이 괴뢰군의 강박에 의한 행위라고 인정할 증자를 발견할 수 없고 원판시 사실과 제반법상에 의하면 원심 양형이 심한 부당을 치의할 수 없어 결국 논지는 전부 이유없음에 귀착하므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

저당권설정등기절차이행청구사건

4288민공548

선고

서울고법

민사

민사제1부판결 : 확정

판결송달유무의 부지에 대하여 피고에게 책임이 없다고 한 사례

준금치산자인 피고의 장자가 피고의 주소를 전혀 다른 곳으로 허구하고 원고는 이를 피고의 주소로 하여 소를 제기하여 그 소장 및 구두변론기일 호줄장을 피고가 전혀 부지하는 소외인으로 하여금 수령케 함으로써 피고 부지중 피고패소 판결이 언도되고 동양방법에 의하여 동 판결이 송달되어 그대로 확정되게 하였다면 피고가 그 판결의 송달유무를 부지한 점에 대하여 하등 책임이 없다고 인정함이 상당하다.

구 민사소송법 제159조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 다 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 공소의 적부에 관하여 안컨대 피고는 거금 20년전부터 현주소인 서울특별시 (주소 생략)에 거주하고 본소제기당시 서울특별시 용산구 한남동 739번지에 기류거주한 사실이 없는데 불구하고 피고의 장자인 준금치산자 소외 1이 피고가 우기 한남동 739번지에 거주한다는지 허구하고 원고는 이를 피고의 주소로 하여 본소를 제기한 후 기소장 급 구두변론기일호출장을 피고가 전연부지하는 소외 2로 하여금 수령케 하였으므로 원심은 피고부지중 단기 4288.6.23. 피고패소의 판결을 언도하고 동년 7.2.전 동양방법에 의하여 해판결을 송달하여 그대로 확정되게 하였던바 피고는 단기 4288.9.7. 비로소 우판결이 전서와 여한 곡절로 확정케 된 사실을 요지하였으므로 동월, 일 기원상회복급 본건공소를 제기한 사실은 관인부분의 성립을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호 내지 을 제3호 각증 증인 소외 2소외 3의 각 증언 피고 본인신문결과급 본건기록에 징하여 인정할 수 있다. 연즉 여사한 방법에 의한 판결송달이 있었을 때에 피고에 있어서 기판결의 송달유무를 부지한 점에 대하여 하등과실의 책이 없다고 인정함이 상당한 고로 피고는 필경 기 책에 귀속치않을 사유에 의하여 원판결에 대한 공소기간을 존수할 수 없었다 할 것이고, 따라서 피고가 민사소송법 제159조에 의하여 제기한 본건 공소는 적법하다고 할 것이다. 잉이 본안에 대하여 심안컨대 원고는 피고에 대하여 단기 4288.4.25. 피고소유 별지목록기재 부동산에 순위 제2심 저당권을 설정하고 동 등기절차를 이행할 약정하에 금 2,275,000환을 대여하였다고 주장하나 우주장 사실에 부합하는 듯한 갑 제3호증(금원연대채용증)은 피고에 있어 부지로써 항쟁하고 타에 동 호증의 성립을 인정할 자료가 없으므로 이를 증거로서 채용할바 못되고 원고의용의 전입증으로서도 우주장 사실을 인정할 증좌가 무함에 반하여 성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증의 기재내용에 증인 소외 3, 소외 2 및 피고 본인신문결과와 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 소외 1은 피고의 장남으로서 금전낭비가 심하여 준금치산선고를 수한바 있으며, 본건에 있어도 동인의 모인 피고의 부지중 동인의 소유부동산을 원고에게 담보로 제공한바 있으나 피고는 동 소비대차에 전혀 관계한바 없음은 물론 동 부도산상에 저당권을 설정한 사실이 전무함을 인정하기에 충분하다. 과연 그러하다면 원고는 피고와의 간 금전소비대차 및 본건 부동산상에 저당권설정계약을 체결한 바 없음이 명백하므로 그 존재를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 실당하다 하여 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 다르게 하는 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 사실관계에 대하여 원고 소송대리인은 원고는 단기 4288.4.25. 피고에 대하여 동인소유의 별지목록기재 부동산상에 순위 제2심 저당권을 설정하여 동 등기절차를 이행할 약정하에 금 2,275,000환을 변제기일 단기 4288.5.25.로 작정하고 소외 1, 동 대한광공주식회사를 연대채무자로 하여 대여하였던바 피고는 지우금 전기약정에 인한 저당권설정등기절차를 이행치 않음으로 본소청구에 지하였다 진술하고 기타 원고주장에 반하는 피고답변사실을 부인하였으며 피고 소송대리인은 원고는 피고의 장남인 소외 1(낭비자로서 준금치산선고를 수하였음) 기타 불량도배와 결탁하여 피고는 일푼의 소비대차가 없음에도 불구하고 문서를 위조작성하여 본건 청구에 지한 바이나 원고는 형사문제발생을 의구하여 원고의 주소를 거주치 않은 용산구 원효로1가 29번지의 9로 가장하고 목하 고소문제발생으로 인하여 도피중에 있으므로 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다 진술하다. 증거방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1 내지 갑 제3호증을 제출하고 을 제1,2,3호 각 증은 관인부분만을 인정 동 제4,5호 각증은 그 성립을 인정하고 입증취지를 부인하였으며 피고 소송대리인은 을 제1 내지 5호 각증을 제출하고 증인 소외 2, 소외 3 및 피고 본인신문을 구하였으며 갑 제1,2호증은 관인부분만을 인정 동 제3호증은 부지로써 답하다. 판사 임석규(재판장) 옥황남 이태찬

신탁해제에인한부동산소유권이전등기등

4289민상122

선고

대법원

민사

판결

부동산매매에 있어서 매주의 이행불능

부동산 매매에 있어서 매주가 목적물을 제3자에게 양도하여 소유권이전등기를 한때에는 우 매매에 매려(환매) 특약 또는 재매매의 상약등 제3자로부터 그 목적물의 소유권을 동복하여 이를 매주에게 이전할 수 있는 특별사유가 없는 한매주의 매주에 관한 소유권이전의 의무는 이행불능의 상태에 있다 할 것이다

민법 제542조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원판결은 본건 부동산에 관하여 피고는 원고의 신탁계약해제로 인한 소유권이전등기 이행의 의무있는 사실을 확정함에 불구하고 다시 동 부동산이 이미 피고로부터 소외 정희모, 백남권에게 전매되어 등기부상 피고명의 아니라는 사실의 인정과 아울러 우 전매에 매려 특약 또는 재매매예약 등 소유명의가 피고에게 환원할 수 있는 특별사유없는 한 운운의 설시하에 피고의 원고에 대한 본건 소유권이전등기는 이행불능이라 단정하고 나아가서 등기부상 소유명의자 아닌 피고에 대한 원고의 본소 청구는 법률상 보호의 이익을 상실하였다고 판시하였다 그러나 무릇 「법률상의무의 이행불능」이라는 것은 극히 협의로 해석하여 가장 엄격히 인정함을 요함이 물론인 바 현대유동성 경제상태에 있어 시가지의 주택은 이동매매가 빈번하여 일종 상품화한 현상이며 우 백남권이 본건 가옥을 매각하는 일 또는 피고가 이를 매수하는 일은 통상 있을 수 있는 바이며 피고로서는 신탁해제로 인한 이전등기의무의 이행 즉 만일 수탁물횡령의 책임을 면탈키 위한 성의있다면 조건여하에 의하여는 용이히 백남권을 움직여 본건 가옥을 입수키 불란타함이 사회통념에 부합하는 상식적 판단의 정곡이라 확신하는 바이다 그런데 원판결은 여사한 사리를 각찰하지 못하고 다만 자기가 매각 이전한 부동산으로서 매려특약 또는 재매매의 약관등 소유권환원가능의 일방적 권한있는 경우이외에는 당해 부동산에 대하여는 소유권 취득이 절대불능한 것으로 단정함은 재래모종이 고루 천박한 편견을 몰비판적으로 답습한 결과로서「법률상 이행불능」의 의의를 오해하고 사회통념에 위법판결이라 사량함이라 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원판결은 본건 부동산이 정희모, 백남권에 전매되어 등기부상 피고명의 아니라는 점과 아울러 동 전매에 매려특약 또는 재매매예약 등 동 소유권이 피고에 환원가능한 특별사유없다는 점을 종합하여서 피고의 원고에 대한 본건 소유권이전등기는 이행불능에 빠졌다 인정하였다 차점의 피고항변사실에 대하여 원고는 부지의 진술로서 이를 부인한 바 원판결은 등기부상 피고명의 아닌 점에 관하여만 을 제11, 22호증을 사용할 뿐이오 매려특약 또는 재매매예약등 특별사유 없다는 점에 대하여는 본건 피고로부터 입증이 없었고 조차서 원판결이 하등증거없이 이를 인정한 위법이 있다 만일 원심이 우 특별사유없다는 피고항변에 대하여 원고의 반대증거없는 이상 피고의 항변 사실을 그대로 인정할 수 있는 것으로 해석한 취지이라면 일대착오임을 불면할지라 하고 오하면 본래 피고의 항변취지가 전매로 인하여 등기부상 피고명의 없는 점과 전매에 매려특약 또는 재매매예약 등 특별사유없다는 점이 종합됨에 의하여 피고가 본건 부동산소유권을 취득키 불능한 상태가 형성되고 인하야 원고에 대한 등기의무가 이행불능에 이르렀다함에 있고 원심 또한 그대로 긍정한 바이다 즉 본건의 이행불능을 인정함에는 피고의 등기명의 없는 사실에 우 특별사유없는 상태가 종합된 사실을 인정치 아니치 못하는 바이며 이를 주장하는 피고로부터 입증을 요할지오 원고의 반대증거유무에 의하여 피고의 입증책임에 소장이 없는 바이니 차점에서 원판결은 입증책임을 전도한 위법있다 사량함이라 함에 있다 심안컨데 부동산매매에 있어서 매주가 기목적물을 제3자에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경유한 때에는 우 매매에 매려특약 또는 재매매의 예약등 제3자로부터 그 목적물의 소유권을 회복하여 이를 매주에게 이전할 수 있는 특별사유가 없는 한 매주는 제3자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 매주에게 이전할 의사가 없다고 추정함이 거래의 통념상 적합하다 할 것이고 더욱이 매주에게 여사한 의사가 없음이 명백할 경우에는 매주의 매주에 대한 소유권 이전의 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야할 것이다 본건에 있어서 일건 기록과 원판결에 의하면 원고는 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 양도담보의 취지로 피고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 완료한 사실과 피고는 기후 본건 부동산을 소외 정희모에게 매도이전하고 동 정희모는 다시 소외 백남권에게 매도이전하여 소유권 이전등기가 완료된 사실을 인정할 수 있고 또 피고는 우 소외인 등에 대한 매매에 매려특약이나 재매매의 예약등 사정이 없음으로 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 의무가 있다할 지라도 동 의무는 이행불능의 상태에 빠졌다 주장함이 분명함으로 피고의 원고에게 대한 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 의무는 전설시이유에 의하여 이행불능의 상태에 귀하였다고 보아야 할 것이다 그리고 또 본건에 있어서 피고의 우 소외인등에 대한 본건 부동산매매에 매려특약 또는 재매매의 예약등 특별사정의 유무에 관하여는 원고가 그 특별사정이 있음을 주장하고 입증할 책임이 있다할 것인 바 기록을 정사하여도 이러한 점에 관한 주장입증을 발견할 수 없다 그러므로 원고의 본건 청구를 기각한 원판결은 이상 이유에 의하여 정당하며 논지는 부동산 소유권 이전등기의무의 이행불능 및 동 이행불능의 거증책임에 관한 법리를 오해한 독자적 견해로서 이유없다 동 상고이유 제3점은 피고는 4285년 7월 23일 본건 가옥을 소외 정희모에게 매각하여 등기명의를 이전하였음은 원판결이 확정한 사실이다 그러면 피고는 당시 소송계속된 전 제2심인 대구고등법원에서 이행불능의 항변을 제출하기 가능함에 불구하고 차를 불위하고 다른 허다착잡한 방어방법과 증거절차를 진행할 뿐 아니라 기후 상고심을 경유하여 본건이 원심에 환송되여 소송진행 중에도 동 항변을 제출치 아니하고 4288년 9월 6일에 결심되었다가 피고의 신청으로 변론재개되고 동월 14일 변론에서도 피고는 본건 부동산이 정희모, 백남권에게 전전이전한 사실만을 진술함에 불과하고 원고에 대한 등기의무의 이행불능이라는 항변을 제출한 바 없이 재차 결심되었다 소송지연방지의 정신으로 관찰할 때 전 제2심으로부터 대법원을 경유하여 원심의 초회결심까지 사이에 피고는 해 항변권을 포기한 것으로 인정함이 가하며 적어도 시기에 늦은 항변으로서 각하함이 가하거늘 원심이 만연히 이를 간과하여 동 항변을 수리 또 용인함에 이름은 민사소송법의 정신을 몰각한 위법판결이라 이르치 못할지라 사량함이라함에 있고 동상고이유 제4점은 (1) 대저 본건 사안의 성격으로 볼 때 원심이 초회결심한 정도에서 피고에게 본건 소유권 이전등기를 명하는 판결에 출하였을 것은 원판결자체로서 증명되는 바이다 그러면 그단계에서 전술과 같이 이미 시기늦은 이행불능의 항변 하물며 전혀 피고의 책임에 돌아갈 수탁물처분의 불법행위이며 형법상 횡령사실을 이익으로 주장하는 파렴치적 항변의 제출을 변론재개의 정당한 이유로 용허함이 과연 타당할가. 부부 원심은 이에 대하여 전혀 법률상 이익보호의 가치없음을 동찰하여 단연히 이를 배척하고 사안의 곡직정아를 엄정히 판단하여 당사자로 하여금 열복하기 족한 결과를 나럼이 지당하였을 것이어늘 이에 반하여 만연히 재개를 청허하여 기후 변론에서 피고로 하여금 과연 자기의 불법행위 내지 횡령죄의 사실을 그 이익으로 하는 파렴치적 주장이 있은 후 결심한 바 동 변론에서 피고의 원고에 대한 이전등기의무의 이행불능이라는 구체적 항변이 없었으며 원심은 직권으로 또다시 변론재개의 거에 출하고 어시 호 피고는 유종지미를 거두었다 (2) 피고의 본건 부동산처분 당시 즉 전 제2심 계속당시로부터 원심최종의 결심직전까지 우 이행불능의 항변을 천연한 결과 본건 소송이 3년 유반의 시일을 지연하고 무용의 공격방어 및 입증방법을 위한 허다한 비용 및 노력을 허비한 바이며 원심이 소송비용부담에 있어 이를 참작하여 피고책임의 관계부분은 피고에게 부담시킴이 당연함을 불구하고 만연히 원고에게 전담시킴은 또한 이 점의 타당성을 결여하였다 하겠다 이상 난 해제에 관한 소송당사자의 심정을 이에 대변하는 바이다 함에 있다 그러나 시기에 늦게 제출된 공격방어의 방법의 각하여부와 구두변론 재개여부 및 소비용 부담에 관한 사항은 원심의 직권에 속한 사항이므로 이점에 관한 원심조치를 비난한 논지는 적법한 상고이유라 할 수 없으니 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백함으로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

약속어음금

4289민상170

선고

대법원

민사

판결

공시송달에 의거한 저당권실행과 손해배상 책임

저당권을 실행키 위한 경매신립서에 채무자나 저당목적물소유자의 주소가 실제의 주소와 달리 기재함에 있어서 채권자에게 고의 또는 과실이 없으면 손해배상의 책임이 없다

민법 제709조

【원고, 피상고인】 주식회사 한국흥업은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 우 양명 소송대리인 변호사 오승근 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 1. 11. 선고 55민공588 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 ①은 원심판결은 기 이유 제2매 제9행부터 제3매 제11행까지에서 「피고 등은 사실적시와 여히 원고은행은 피고 등이 담보로 제공한 피고 1 소유의 화문석을 보관 부주의로 인한 서해로 인하여 수출을 불능케하므로써 피고 등에게 시가 백만환 상당의 손해를 가하였고 전시담보로 제공한 부동산에 대하여 저당권을 실행하기 위한 경매신립을 함에 있어 고의로 피고 등의 주소를 허구의 주소로 지정하여 피고 등으로 하여금 그 사실을 전연 모르게 하므로써 부당한 염가로 경락케하여 그로 인하여 피고 등에게 금 구십만환 상당의 손해를 가하였으므로 본건 약속어음채무는 원고은행에 대한 우 손해배상청구권과 그 대등액에서 상쇄한다고 주장하나 먼저 우 화문석에 대한 서해 운운에 관하여는 첫째 그 주장과 같은 손해가 발생하였다는 점에 관하여 그에 부합하는 원심증인 소외 1과 피고 1 본인의 공술은 취신키 난하고 을호 각증은 그를 긍인할 자료가 되지 못하고 달리 입증은 없으므로 다시 논 할 여지가 없을 뿐더러 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재내용에 의하면 단기 4285년 3월 11일 피고 1은 원고은행에 대하여 본건 화문석을 담보로 차입할 시 그 담보물에 관한 소실, 변질, 우루, 서해등 손해는 전부 동 피고가 부담하기로 한다는 약정을 한 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없는 바 이 점에 관하여 피고 동 화문석에 관하여는 권리질을 설정한 것이 아니고 동산질을 설정한 것이므로 그에 대한 지배점유권은 원고은행이 보유하는 만큼 피고로서는 그를 지배할 수 없고 따라서 그를 관리할 수 없는 입장에 있으므로 동 담보물에 관한 제반손해를 피고가 부담한다는 계약은 있을 수 없는 것이요 그는 불가능한 것을 강요하는 것에 불가하다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2와 원심 증인 소외 2의 공술에 의하여 그 진정 성립이 인정되는 갑 제1호증의 1의 각 기재내용과 우 증인의 증언을 종합하면 원고 은행은 피고 1과 본건 화문석에 대한 질권설정 계약을 함에 있어서 그 화문석 자체를 질권 목적으로 한 것이 아니고 동 피고가 기탁주로 되어 있는 화문석에 대한 창하증권 2매를 그 목적으로 하였다는 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없음으로 그 점에 관한 주장 또한 이유없다 할 것인 즉 피고의 동 항변은 그 어느 모로 보더라도 이유없는 것이라 할 것이고」운운하였읍니다 그러나 이상 판시는 ①화문석의 서해로 인한 손해발생의 사실을 증거없다는 이유로 부정한 점에 있어서 이유불비 우는 채증법칙 위반의 위법을 범하였고 ②담보물에 대한 보관책임이 무한 권리질 설정계약에 있어 권리질과 모순되는 담보물 피해에 관한 특약을 한 점에 대하여 석명권 불행사로 인한 심리부진 이유불비의 위법을 범하였읍니다 ① 판시 담보물인 화문석이 서해로 인하여 폐물화된 사실은 원고자신이 인정 내지 명백히 다투지 아니하는 사실임이 원고의 변론의 전 취지에 감하여 명백할 뿐만 아니라 증인 소외 1의 증언과 원고 피고 1의 공술에 의하여도 충분히 긍정할 수 있음에도 불구하고 원심판결은 차를 배척할 만한 하등의 증거도 무히 만연히 우 증거를 취신할 수 없다함은 채증법칙에 위반됨은 물론 원고가 다투지 아니하는 사실을 다투는 사실로 판시한 것은 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다 ②원심판결은「본건 화문석을 담보로 차입할 시 그 담보물에 관하여 소실, 변질, 우루, 서해 등 손해는 전부 피고가 부담한다는 특약」을 한 사실을 인정함으로서 화문석 자체를 담보물로 한 점을 판시한 후 경히 화문석 자체를 담보물로 한 것이 아니라 창하증권 2매에 대한 권리질을 설정한 것이니 담보물의 보관책임은 피고에게 있다 운운의 판시를 한 것은 전후 모순되는 판시임이 분명합니다 원고 자신의 주장도 권리질을 주장하며 화문석 자체의 보관책임이 피고에게 있다는 동시에 이상 주장과 모순되는「원고는 화문석을 보관하기는 하되 해 화문석에 관한 소실, 변질, 우루, 서해 등 손해는 피고가 부담하기로 하고 원고는 그 책임이 면제된다는 특약을 한 사실을 주장을 하였나니 원심판결은 여사한 모순된 원고주장에 대하여 석명권을 행사하여 원고의 주장을 정리하여야 함에도 불구하고 차에 대한 심리를 다하지 아니하고 전기이유에 있어서도 원고의 모순된 주장을 만연히 그대로 모순된 판시를 한 것은 심리부진 이유불비 우는 이유 저어의 위법을 범한 판결이라 아니할 수 없읍니다라함에 있다 그러나 증거취사와 사실인정은 원심의 직권에 속한 사항이므로 실험칙이나 논리법칙에 위긍됨이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고등의 주장하는 원고가 본건담보물인 화문석보관 부주의로 인한 서해로 인하여 피고에게 시가 백만환 상당의 손해를 가하였다는 점에 관하여 원고는 손해발생의 원인에 관하여 원고에게 책임이 있다는 점은 물론 손해가 발생하였다는 점에 관하여도 다투고 있음이 명백한 바 원심이 피고 등의 손해가 발생하였다는 주장을 적법하게 배척하였으며 기록을 정사하여도 원심이 우시 피고 등의 주장에 부합되는 소론 증인 소외 1의 증언과 피고 1 본인의 공술을 취신치 않음에 있어서 하등 실험칙이나 논리법칙에 위배된 점을 발견할 수 없음으로 소론 손해발생의 원인에 관한 책임이 원고에게 있다는 점에 관하여는 판단할 필요가 없이 이점에 관한 피고 등 주장을 이유없다 주장할 것이니 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 직권당행을 비의함에 불과한 것으로서 이유없다 동 상고이유 제(2)는 원심판결은 기 이유 제3매 제1행부터 제4매 제15행까지에서 「다음 저당부동산경매로 인한 손해발생 주장에 대하여는 이점 역시 그 주장과 같은 손해가 발생하였다는 사실에 대하여는 피고 의용금 입증으로서도 그를 긍인할 수 없고 달리 입증은 없음으로 피고의 동 항변은 그 일사만으로서 이미 채용할 여지가 없는 것일 뿐더러 원고은행이 본건 저당부동산에 대한 경매신립을 함에 있어 부산시 (주소 1 생략)을 피고 1의 주소로 지정신립하여 경매를 진행케하고 해 주소에 대하여 한 경매에 관한 서류송달이 동 피고 소재불명으로 송달불능이 되자 공시 송달로서 송달을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 내지 을 제10호증 각 기재내용에 의하면 본건 저당부동산에 관하여는 원고은행의 신립에 의하여 부산지방법원은 피고 1을 채무자로 하여 단기 4287년 2월 19일 동년 동원 민 집 제26호로서 경매개시 결정하여 그 결정정본을 동 피고에게 송달한 바 동 서류는 동년 4월 13일 소외 3이 그를 수령하였고 그후 동년 5월 12일자로는 경매공고를 하는 동시에 동 피고에게 동 경매기일의 통지서를 송달하여 송달이 불능되자 동년 23일자로 동 피고에 대한 일체서류는 공시송달할 것을 명하여 그 절차를 진행하여 입찰한 결과 동년 8월 28일자로 최고가 금 621,000환을 신출한 소외 부산시 (주소 2 생략)소외 4에게 경락허가 결정하였다는 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없다 그렇다면 이상 절차는 합법정당하다 할 것인즉 동 경매절차에 하등 불법한 점이 없는 이상 동 경매절차가 불법한 것이라는 것을 전제로 하는 피고의 동 항변은 이유없을 뿐더러 피고 등은 원고가 피고 등의 주소를 고의로 허구의 주소로 지정 신립하여 피고 등이 전연 모르는 사이에 본건 경매를 진행케하였다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2동 제5호증 동 제6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 피고 1은 전시경매절차가 진행중 그 사실을 알고 단기 4287년 5월 28일자로 서면으로써 원고은행에 대하여 그 경매를 중지하여 줄 것을 간청한 바 있었든 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심에 있어서의 피고 1 본인의 공술은 취신키 난하고 달리 이를 번복할 증거는 없음으로 피고의 동 항변은 그에 관한 이여의 쟁점에 판단을 할 것없이 실당하다 할 것이다」운운하였읍니다 그러나 이상 판시는 경매법을 오해한 위법과 채증법칙을 위반한 위법이 있읍니다 우 판시에 의하면 경매개시결정정본이 단기 4287년 4월 13일 소외 3에게 송달되었다고 단정하였으나 소외 3은 피고 등과 하등관계가 무한 허무인 즉 피고 등이 부산으로부터 서울로 수복한 후에 전연 존재치 아니하는 자가 경매에 있어 최중요한 경매개시결정정본을 수취한 것으로 가장한 사실이 증인 소외 1의 증언과 기타 피고 등이 제출한 제증거에 의하여 인정되므로 피고 등에 대하여는 우금까지 경매개시결정정본이 송달되지 아니하였고 따라서 피고 등에 대하여 경매관계가 성립되지 아니한 것이 분명합니다 원심판결이 이상 경매법을 오해하여 경매개시결정정본의 정당한 송달없이 경매가 적법히 진행할 수 있는 것 같이 판시한 것은 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 피고 등이 이상 불법경매로 인하여 피고 등 주장과 여한 손해를 몽한 사실은 증인 소외 1의 증언과 피고 1의 공술에 기타 피고 제출서증의 각 기재를 종합하면 차를 인정할 수 있을 뿐만 아니라 경매가격이 시가보다 항상 저하하는 것은 공지의 사실임에도 불구하고 원심판결이 「피고의 용금입증으로서도 그를 긍인할 수 없고」라 단정한 것은 이상 제증거의 존재를 망각한 채증법칙위반의 위법을 범한 것입니다 이상 제점에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것입니다라 함에 있다 그러나 저당권을 실행하기 위하여 경매를 신립한 경우 동 신립서에 채무자 또는 저당목적물 소유자의주소가 실제의 주소와 달리 기재되어 경매절차상 동인 등에게 송달을 요하는 제반서류의 송달이 공시송달로 된 관계로 동인 등의 전연 모르는 사이에 경매절차가 완료되므로 인하여 동인 등에게 손해가 발생한 경우라 할지라도 동 경매신립서에 동인 등의 주소를 실제의 주소와 달리 기재함에 있어 채권자에게 고의 또는 과실이 없는 한 해 손해에 대한 하등의 책임이 없는 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 피 고등은 원고가 본건 부동산에 대한 저당권실행을 하기 위하여 경매를 신립함에 있어서 동 신립서에 채무자이고 저당목적물인 본건 부동산의 소유자인 피고 1의 주소를 고의로 허구의 주소로 기재하여 피고 등이 전연 모르는 사이에 본건 경매를 진행하여 손해가 발생하였다고 주장하나 기록에 의하여 피고의용의 전 증거를 검토하여도 원고가 고의 또는 과실로 인하여 우 경매신립서에 피고 1의 주소를 허구의 주소로 기재하였다는 사실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2 동 제5호증 동 제6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 피고 1은 우 경매절차진행 중 그 사실을 알고 있었음을 인정할 수 있음으로 본건 경매로 인하여 피고 등에게 손해가 있다 할지라도 원고에게는 하등의 책임이 없다 할 것이며 또 가사 경매절차에 부적법이 있다 할지라도 이러한 경우에는 당해 경매사건절차에 있어서 이의 또는 항고의 방법으로 그 시정을 구함은 모르거니와 본건과 같은 소송에서 그 부적법을 운위할 수 없는 것임으로 논지는 이유없다 따라서 본건 상고이유 없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

토지소유권이전등기

4289민상289

선고

대법원

민사

판결

민법 제900조에 소위 친권을 행하는 자가 없는 때의 의의

친권자인 모가 친권을 상실치 않았다 하드라도 어떤 사유에 의하여 일시적으로 피신한 것이 아니고 미성년자를 유기하고 행방을 감추어 그 귀래를 기대키 난한 경우에는 이를 민법 제900조에 소위 친권을 행하는 자가 없는 때에 해당한다고 볼 것이다

민법 제900조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1956. 3. 30. 선고 56민공29 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점은 원판결은 그 이유에 피고의 친권자인 모 소외 1은 현재 생존해 있고 다만 일시적 행방불명되어 있음에 불과하고 피고에 대한 후견인이 있을 수 없다고 원고는 주장하므로 안컨데 중략 친권자 모는 하시든지 미성년자의 재산관리를 사퇴할 수 있으며 기 사퇴함에 있어서는 하등 방식을 요하지 않고 또 하인에게 대하여 사퇴의 표의를 하여야 할 것인가에 대하여도 정한 바 없으므로 오직 미성년자의 모가 재산관리권 사퇴의 의사를 외부에 발표하였다고 인정할 수 있는 사실이 있으면 당연 재산관리권 사퇴의 효력이 발생하는 것이라고 해석함이 타당할 것이므로 본건 피고의 친권자인 모 소외 1이 단기 4287년 2월 20일경 야간에 기정부인 소외 2와 동반하여 종적을 감춤(을 제12호증 원심증인 소외 3의 증언 급 피고 본인 신문의 결과를 종합하여 이를 인정함)으로써 피고의 재산관리권을 사퇴하였다고 인정할 것이라고 판시하였다 그러나 미성년자의 친권을 행하는 모가 미성년자의 재산관리권을 사퇴하는 행위는 중요한 친족법상의 법률행위이므로 가장 진의임을 요하며 차기 표시방법도 명시임을 요할 것이며 우 차의사 표시는 미성년자친족회 우 호주에게 대하여야 할 것은 명문을 요하지 않고 당연할 것입니다 그런데 원심이 설시한 미성년자 모가 정부와 동반하여 종적을 감추었다는 사실만으로는 미성년자모가 미성년자에 대한 재산관리권사퇴의 진의를 표시한 것이라고 속단할 수 없을 것인데 불구하고 원심이 전기와 여히 인정한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함이라는대 있다 심안하니 민법이 미성년자에 대한 보호기관으로 친권자 또는 후견인을 둔 법의가 현실생활에 있어 당해 기관으로 하여금 수시 미성년자를 위한 보호행위를 하게 하기 위한 것이므로 친권자인 모가 비록 그 친권을 상실치 않았다 할지라도 어떤 사유에 의하여 일시적으로 피신한 것이 아니고 미성년자를 유기하고 다른 남자와 같이 야간도주하여 그 행방을 감추었으며 장시간 일편의 소식이 없어 그 귀래를 기키 난한 경우에는 이를 민법 제900조에 소위 친권을 행하는 자가없음에 해당한다고 봄이 타당할 것이다 돌이켜 본건의 원심이 확정한 사실에 의하면 피고의 모로서 친권을 행사하는 소외 1이 단기 4287년 2월 20일경 야간에 거리 소외 2(남자)과 동반도주 한 이후 그 행방이 전연 불명상태로 금일에 이르렀다는 것인 즉 이는 전시 친권을 행할 자가 없는 경우에 해당하여 법정 후견인의 순위에 있는 호주 소외 4가 피고의 후견인으로 취임한 것은 당연하고 법률상 하등 문연 한바 없다 이에 관하여 원심이 전시 소외 1의 우 행위로 인하여 피고에 대한 재산관리권을 사임한 것으로 의제하였음은 부당하다 결국 우 후견인의 취임을 정당시한데 있어서는 소호의 헌경도 없고 원판결 결과에 하등의 영향을 줄 바 아니므로 논지 결국 이유없고 동 제2점은 헌법상 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 차별을 받지 아니하므로 미성년자의 친권을 행하는 부나 모나 무차별인 것인즉 현행 민법 제899조는 부와 모를 차별한 규정이므로 헌법에 저촉되어 무효에 귀할 것이 아닌가 의아되는 바입니다 자에 차점을 역 상고이유로 삼아 판단을 받고자 한다는 바이라는대 있다 그러나 친권자인 모가 미성년자를 위하여 그 소유부동산을 처분하는 행위에 관하여서는 친권자인 부와 달리 친족회의 동의를 요하는 것이 곧 헌법위반이라고 할 수 없음은 이미 당원이 판시한 바이고(단기 4287년 9월 7일 민상 제50호 당원판결참조) 지금 이를 변경할 필요를 인정치 않는 바이다 그러면 이에 관한 논지 역시 채용할 수 없는 것이다 이상과 같이 논지 모두 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4289행상77

선고

대법원

일반행정

판결

통고처분에 대한 불복방법과 행정소송

통고처분을 받은 자가 해 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 차를 이행하지 아니하므로써 세무에 종사하는 공무원의 선발에 의하여 사법기관의 심판을 받을 수 있는 것이므로 부당한 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없다

조세범처벌법 제6조, 조세범처벌절차법 제9조, 소원법 제1조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 서울세관장 최수용 【원심판결】 서울고등법원 1956. 3. 12. 선고 55행262 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 비용은 피고등의 부담으로 한다 【이 유】 원고 등 대리인 오승근의 상고이유는 원심판결은 기 이유에서 「원고가 원고주장 일시에 원고주장의 통고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 우선 본건 원고 등의 청구요건을 직권으로 심안하건데 관세법 제239조에는 세관장은 관세범에 대하여 통고 처분으로서 그 이유를 명시하고 벌금 또는 과료에 상당한 금액몰수에 해당하는 물품 또는 추징금에 상당하는 금액을 세관장에게 납부할 것을 통고할 수 있다고 규정하여 있고 동법 제244조에는 관세범인이 통고서의 송달을 받은 때에는 그날로부터 5일이내에 이행하여야한다 이 기간내에 이행하지 아니할 때에는 세관장은 고발하여야한다고 규정하여 있으므로 세관장의 통고처분은 세관장이 관세범인을 고발함에 있어서 그전 제조건이 되는 것에 불과하고 피통고처분자는 세관장의 고발에 의하여 사법재판의 결과로서 비로소 확정적으로 벌금과료몰수 또는 추징금등의 형사상의 처벌을 받고 재산상의 손해가 발생한 것이며 세관장의 통고처분만으로서는 아직 피통고처분자의 이익을 침해하는 것이 못된다고 볼 것이며따라서 차는 행정소송의 대상이 되지 못한다 할 것이므로 원고가 피고통고처분의 취소를 구하는 본건 소송은 소송상의 청구요건에 흠결이 있는 경우에 해당하여 차를 기각하기로 하고」운운 하였읍니다 연이나 판시통고처분을 수한 원고 등은 관세법 즉 공법상 세관당국에 대하여 통고처분에 소정된 금원 등을 소정기간 내에 납부하여야 하고 관세당국은 차금원을 직책상 당연히 수납하여야 함은 원심판결도 인정하는 바이므로 이상 원고 등과 세관당국간의 공법상 권리의무의 발생은 우통고처분의 효력인 것이 명백합니다 따라서 우통고처분은 금원의 납부의무와 차를 영수할 직책 즉 공법상의 권리의무를 발생 창설하는 행정처분이며 원고 등에 대하여 공법상의무발생 즉 이해관계의 직접효과를 초래하는 처분입니다 과연 그렇다면 원고 등은 본건 위법통고처분으로 인하여 전기의무를 부당하게 즉 법적이유없이 부담하게 된 고로 원고 등의 재산상 손실은 물론 업무수행상 막대한 지장이 초래된 것입니다 원심판결이 본건 위법통고처분으로 인하여 원고 등은 이익의 침해를 수하지 아니하며 따라서 차는 행정소송의 대상이 되지 못한다 운운함 전기 법리를 오해함에 기인된 위법판시라 아니할 수가 없읍니다 결국 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다라고 함에 있다 그러나 소론통고처분을 받은 자가 해처분에 대하여 이의가 있는 때에는 차를 이행하지 아니하므로써 세관장의 고발에 의하여 사법기관의 심판을 받을 수 있는 것이므로 부당한 통고처분의 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것이요 행정소송에 의하여 구제를 받을 것이 아니라 할 것이므로 소론 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없고 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조, 제89조, 제93조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

강도상해

4289형상170

선고

대법원

형사

판결

가. 절도죄와 재물의 악지 나. 타인의 혼수상태하에서 우발적으로 행한 도취죄의 태용

가. 설사 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우에도 현장에 일실된 피해자의 물건은 자연히 그 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이다 나. 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 경우에 우발적으로 그의 재물을 도취하는 소유는 폭행을 도취의 수단으로 시용한 것이 아니므로 강도죄가 성립하지 아니한다

형법 제329조, 제333조

【상고인, 검사】 김희주 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 1년에 처한다 제1심 판결 선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김희주의 상고이유는 「원심은 본건 공소사실을 강도 상해로 인정하지 않고 상해 및 점유 이탈물 횡령으로 인정판시하였으나 일건 기록을 정사컨데 본건 범행일시장소에서 피해자 공소외 1이 피고인등으로부터 구타를 하여 졸도, 인사불성에 빠져있는 것을 증인 공소외 2가 발견하고 등에 업고 신모집까지 가서 가료, 소생케 되었으며 그 때 비로서 팔목시계가 없어졌음을 발견하게 된 것인바 증인 공소외 2는 피고인등이 공소외 1을 구타할 때 그 일행인 공소외 3은 증인을 부근 나무벼눌옆에 데리고 가서 신분증명서를 조사하고 있었는데 피고인 2가 와서 하는 말이 공소외 1은 이미 귀가하였으니 빨리 가라고 하기에 자전거를 타고 빨리갔으나 공소외 1이 보이지 않기에 다시 전시장소로 돌아와 본 즉 공소외 4 일행은 피신하여 버렸고 공소외 1은 기절하고 있었으므로 부근 신씨집까지 배부하여다 놓고 지서에 연락하였는데 증인보고 빨리가라고 한 후 증인없는 틈을 타서 인사불성, 항거불능 상태를 이용하여 시계를 강취한 것으로 생각됩니다라는 요지의 진술을 하고 있음에도 불구하고 피고인은 탈취한 것이 아니고 피고인이 공소외 1을 구타한 후 동인이 지상에 전도되자 귀가하려는 피고인에게 후측에서 구경하고 섰던 성명불상의 학생이 피고인 보고 형님 괴비에서 돈빠지요 하기에 본즉 석유살 돈이 빠질려고 하기에 집어넣고 혹 지면에 빠지지나 않았나 하고 보니 팔목시계가 빠져있기에 피고인의 상시 심정으로서는 공소외 3의 것인줄 알고 주워담아 둔 것입니다 라고 변소하고 있으나 앞에 걸어가는 일행중의 공소외 3에게 시계가 네것이냐고 물어본 사실이 없을 뿐 아니라 자가 선반 위에 은닉한 점으로 미루어 보아 동 변소는 죄책을 모면하기 위한 궤변에 불과하다고 사료 아니할 수 없고 증인 공소외 5는 그 당시에 문고학생이 시계를 주워들고 공소외 4에게 이것이 누구 시계냐고 하니까 공소외 4의 말이 주인이 나오면 주겠다고 하면서 받아서 괴비에 담고 가버렸읍니다 라는 요지의 진술을 하고 있으며 동 진술은 피고인의 변명보다도 피고인에게 유리하게 되어있으나 피고인은 자기죄책을 모면하기 위해서 최대한의 방어권을 행사하는 것이 상례이므로 증인의 증언이 피고인의 변소보다 유리함은 상상할 수 없을 뿐만 아니라 동 증인은 피고인측의 요청에 의해서 자진출두한 증인이므로 동 증언은 조신할 가치가 없다고 사료한다 따라서 원심은 사실을 인정함에 있어 오류를 범하였다고 아니할 수 없고 설사 피고인이 시계를 습득하였다는 전제하에서 논하더라도 적어도 점유이탈물이라면 유실물이거나 표류물이거나 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 떠난 물건이거나를 막론하고 소유자 또는 점유자가 관리할 수 없는 상태에 놓여있는 것이 요건이라고 사료하는 바 피해자 공소외 1이 구타로 인하여 혼수상태에 빠져 사물에 대한 인식이 전연 없었고 부근지상에 시계가 떨어져 있었다손치더라도 동 시계를 우 공소외 1의 유실물이나 점유이탈물로 보는 것은 타당치 않고 거리관계로 보아서 지배범위내에 있다고 보는 것이 적절한 것이므로 역시 계속해서 점유하고있다고 보는 것이 타당할 것이다 또 시계를 강취할 목적으로 상해를 가하였거나 상해를 가한 후 범의를 일으켜 혼수상태를 이용하여 시계를 탈취하였거나는 본죄 구성에 하등영향이 없다고 사료하는 바이다 그렇다면 원심은 의율의 착오를 면치 못할 것이다 서상의 이유로서 원판결을 시정하기 위해서 상고절차를 취하는 바이다」함에 있다 심안하니 기록에 의하면 소론시계는 피해자 공소외 1이 피고인으로부터 폭행을 당하고 졸도한 현장에 떨어져 있던 것임이 원판시에 의하여 명백한 바이므로 피해자의 지배내를 이탈한 것이라 할 수 없음에 불구하고 원판결 이차를 유실물로 인정하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다 다시 기록을 정사하건대 피고인의 본건 폭행은 전기 공소외 1의 물건을 강취할 목적에서 나온 것이 아님을 인정할 수 있고 소론 공소외 2의 증언은 단순한 추측에 불과한 것이므로 원판결에는 소론과 같은 사실오인은 없고 단 타인에게 상해를 가한 후 우발적으로 혼수상태를 이용하여 타인의 물건을 절취한 경우에도 강도죄가 성립한다함은 그 독자적 견해에 불과하므로 이 점에 관한 각 상고논지는 이유없다 자에 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는 바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 다음과 같다 피고인은 단기 4287년 6월 11일 광주지방법원 목포지원에서 공문서 위조죄로 징역 1년의 처형을 받고 2년간 우형의 집행유예를 받은 자인 바 단기 4288년10월 20일 오후 6시 40분경 피고인 2와 동반하여 목포시 연동소재 제방을 통행중 동소에서 무안군 이로면 용당리 공소외 1에게 이유없이 거만한 자라는 등의 욕설을 하여 동인이 피고인등에 대하여 「무엇이 거만하냐」하고 응수끝에 언쟁이 되자 피고인은 전기 피고인 2와 합세하여 공소외 1의 전체를 수권 족부등으로 구타족 축하여 동인의 전액 이부좌측견갑부 전흉부 급 둔부등에 치료 약 5주일을 요할 상해를 가한 후 현장에 떨어진 공소외 1의 시계 중고품1개(시가 7천환 상당)을 절취한 것이다 증거를 살피건대 각 판시사실중 상해의 부위 정도를 제외한 이여의 점은 1, 피고인의 원심공정에서의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 1, 제1심 공판조서중 피고인의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재 1, 제1심 공판조서중 증인 공소외 6 동 공소외 1 동 공소외 5 등의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재등을 종합하여 인정할 수 있고 상해의 부위정도는 의사 차남수 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진단서 기재내용에 의하여 차를 인정할 수 있으니 판시사실은 전부 기증명이 충분하다 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위 중 상해의 점은 형법 제257조 제1항, 제30조에 절도의 점은 형법 제329조에 각 해당하는바 이상은 형법 제37조 제1항의 경합범이므로 각 소정형중 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항, 제2호, 제50조에 의하여 중한 상해죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입하기로 한다 대법관 김병도(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

토지경작권확인

4289민상174

선고

대법원

민사

판결

위토 경작 계약의 해제

위토 경작계약은 경작인이 위토소유권자의 조선의 분묘를 수호하고 위상 경작에서 생하는 수익의 일부를 제수용으로 공하는 것이므로 경작자가 분묘수호 또는 제수 준비의무를 불이행한 경우에 한하여 일반적 해제의 규정에 따라 해제할 수 있는 것이다

민법 제541조, 농지개혁법 제6조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 1. 13. 선고 55민공543, 676 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에 의하면 「위선본소에 대하여 심안컨데 충청북도 (상세 지번 생략) 답 1,580평은 원고의 소유로서 본건 토지 전필에 긍하여 단기 4284년 8월 5일자로 위토인허가 난 사실 근자에 이르러 원피고간 합의하에 피고는 본건 토지상에 있는 원고의 우 위토의 수호와 분묘에 대한 한식 및 음 9월 9일의 세이제를 차려주기로 하고 피고가 본건토지를 경작하기로 하는 위토경작계약을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 피고는 동 4287년 한식제때 고의로 제사를 차리지 않을 뿐더러 이래 수묘의 부책을 다하지 아니함으로 동년 음3월경래 구두 또는 서면으로 누차에 걸쳐 본건 위토경작계약을 해제한 바 있다고 주장하나 이에 부합한 원심 증인 이 기찬 동 양지환 동 김수일 당심 증인 최동완의 서증은 조신치 아니하며 달리 이를 지지하기 족한 증거가 없으며 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 원심 증인 이남규 동 박순서 당심 증인 최용근 동 이덕규의 증언을 종합하면 피고는 원피고간 본건 위토경작계약의 약지에 따라 계속 제물을 차려왔으나 동 4287년 음 2월 20일경에 돌연 원고는 피고가에 피고를 찾저와서 금년 한식제물은 차리지 말라고 하는 동시에 또 동지의 편지를 보내왔음으로 피고는 이에 순종하여 제물을 준비하지 않았고 또 동년 음 9월 1일에 또 편지를 보내 동 음 9일 제물 역시 준비하지 말라 하므로 이에 순종하였으나 그 대신 경작료를 제공한 사실을 인정할 수 있다 과연 그러하다면 원피고 간 본건 위토경작계약의 해제원유가 없으므로 원고의 해제의사표시는 그 효력을 발생할 수 없은 즉 원고의 본소청구는 그 이유없다 할 것이다」라고 설명한 바 우 원판결이유를 분석 고구컨데 그 전단에 있어서는 본건 위토경작계약해제사실을 도저히 인정할 수 없다는 것을 누누설명하였음에 반하여 기 말단에 와서는 원고의 해제의사표시는 해제원유가 없음으로 효력을 발생할 수 없다고 설명하였다 우와 여히 원판결이유 자체로 보아서 원판결은 본건 위 토계약해제의사표시를 인정하면서 그 효력만을 부인함인지 혹은 전연 계약해제의사표시 자체를 부인 함인지를 알 수 없음으로서 원판결은 이유 저어의 위법이 있다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 농지개혁법실시로 인하여 농지의 소작제도가 전폐되었음에도 불구하고 예외적으로 위토제도가 설치된 것인바 원심이 본건 위토경작권 확인청구사안을 심리함에 있어서는 마땅히 위토경작 계약해제권의 존부 급 해제효력의 발생시기 등을 심구하여야한다 위토제도는 제사제도에 부수한 특수제도로서 구관에 의하여 법률관계이므로써 당사자 쌍방은 하시든지 자유로이 계약을 해제할 수 있으며 해제효력의 발생시기는 춘분이전의 해제는 해제 당년부터 춘분경과후의 해약에 있어서는 기 익년부터 각각 효력을 발생함은 소연한 관습이다 가사 구관에 의거하지 않고 민법에 의거한다 할지라도 임대차 기간의 약정이 없는 경우에는 하시든지 해제할 수 있고 해제 후 법정기간을 경과하면 임대차는 당연히 종료되는 것이다 원판결은 해제원유가 없으므로 해제의 효력이 발생하지 않는다 하였으나 원판결 소위 해제원유라 함은 하자를 지칭함인가. 좌우간 원판결은 위 토경작해약해제권의 존부 급 해제효력의 발생시기 등에 대하여 심리부진의 위법이 있다 운함에 있다 그러나 타인으로 하여금 위토소유권자의 조선의 분묘를 수호하고 위토경작에서 생하는 수익의 일부를 위토소유권자의 조선의 제수용에 공하게 하는 약정하에 위토를 경작시키는 소위 위토경작계약은 토지를 사용수익하고 대가로 임료를 지불하는 임대차와는 그 성질이상이하므로 그 종료에 관하여 민법 제617조의 임대차에 관한 규정이 적용되지 아니하며 또 위토경작계약은 관습상일종의 신임관계를 기초로 하는 점에서 위임과 유사하나 경작에서 생하는 수익 중 제수용에 충당한 잉여부분은 경작인의 소득에 귀하는 것으로서 위토소유권자의 이익을 위하여서만 체결되는 것이 아니므로 위임에 관한 민법 제651조의 규정도 적용되지 아니하며 경작자가 분묘수호 또는 제수준비의무를 불이행한 경우에 한하여 일반계약해제의 규정에 따라 이를 해제할 수 있을 뿐이라 해석함이 타당하다 일건 기록상 원피고간에 본건 토지에 관하여 소위 위토경작계약을 체결한 사실은 다툼이 없는 바이고 원판결이유 설시는 그 조사에 다소 명확을 결한 감이 없지 않으나 원판문의 전후를 통람하면 원심은 원고주장의 우 경작계약의 해제 원인되는 사실에 부합하는 증거를 채택하지 않고 원고의 계약해제의 의사표시는 효력이 발생할 수 없다하여 원고의 청구를 배척한 취지임을 규지할 수 있다 따라서 원판결에는 하등 이유저어 또는 심리부진의 위법이 없고 논지는 독자적 견해에서 또는 원판문을 정독하지 않고 원판결을 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

침해배제

4289민상164

선고

대법원

민사

판결

민법 제237조의 적용범위

민법 제237조는 상린자간의 굴지공사에 관한 제한규정이므로 상린자의 지반에 손해를 끼치는 염려없는 매축 또는 균지공사에는 이를 유추 적용할 수 없는 것이다

민법 제237조, 제238조, 제267조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 손동욱 우 소송복대리인 변호사 홍승만 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1955. 12. 2. 선고 55민공284 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 민법 제234조, 제235조, 제236조, 제237조, 제238조는 공작물 건조에 관한 상린관계를 규율하는 법조이고 기중 제234조, 제236조는 건물축조에 대한 제한규정, 제235조, 제236조는 각 건물간의 관망권을 제한하는 규정이고 제237조, 제238조는 건물 이외의 공사에 대한 제한규정이니 만큼 제237조 제1항에 정호용수류, 하수류, 비료 유지교측항의 공사를 명정한 것은 동조의 규정이 기 명정된 공사에만 적용된다는 취지가 아니고 건물이외의 공사는 지상지하에 긍하여 각종 각양이 있어 차를 일일이 열거키 난한 실정이므로 기중 가장 빈번히 실시되는 공사를 예시한데 불과한 것인즉 원심이 인정한 피고가 기소유의 대구시 (주소 1 생략) 임야 240평과 원고 소유의 (주소 2 생략) 대 48평의 상린부위인 임야북측 원판결 첨부도면 가나부분의 폭5척 장7,80척 가량의 도로에 대한 매립공사는 우기 민법 제237조 예시의 공사와 같이 상린관계의 공사에 대한 제한규정인 동조의 적용을 받아야 할 것이며 따라서 피고는 우 경계선으로부터 3척 혹은 6척 이상의 거리를 두고 기공사를 할 것이 요청되는 것임에도 불구하고 원심은 기 판결 이유중에서 민법 제237조는 본건과 같은 토지의 일부에 대한매립공사에는 유추될 바 아니라는 설시로서 원고의 우 공사에 대한 민법 제237조의 유추적용에 관한 주장을 배척하였음은 우 법조에 대한해석을 그릇한 위법을 난면할 것임. 더욱이 피고의 소유 전기 임야는 본건 기록상 요연한 바와 같이 40도 이상의 급경사지이고 피고의 매립공사는 기 자료가 불안전하고 기 공사기술이 졸렬한데다가 전기 양토지의 경계선상에 원고가 설치한 판장에 밀접하여 실시되여 있음이 검증조서상 명백하니 우 공사로 인한 전기 원고소유의 대에 미치는 위험이 심대한 바인즉 원고로서는 피고에 대하여 기 위험의 방지를 요구할 수 있을 것이고 피고는 기 공사로 인한 토사의 붕괴를 방지할 의무가 있을 것임에도 불구하고 원심이 우기의 실정을 고려치 않고 원고의 전술과 여한 상린권에 의거한 본건 침해배제청구를 전적으로 배척하였음은 심히 부당한 조치라 않을 수 없는 바임이라 함에 있다 심안컨데 민법 제237조는 상린자간의 굴지공사에 관한 제한규정이므로 상린자의 지반에 손해를 끼치는 염려없는 매축 또는 규지공사에는 이를 유추적용할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고소유 토지와 인접한 피고소유 토지에 대한 피고의 본건 공사는 해 토지를 굴천하여 원고소유 토지의 지반에 손해를 끼치는 공사가 아니고 매축 또는 균지하는 공사임을 긍인할 수 있음으로 해 공사시행에 있어서는 민법 제237조 소정거리를 존치할 필요는 없는 것이다 논지 이유없다 동 상고이유 제2점은 피고소유의 전기임야는 원래 귀속재산이었고 차가 귀속재산일 당시 피고는 기소유의 대구시 (주소 3 생략) 대 및 동 지상건물에 출입하는 통로로서 우 임야의 북측에 설치된 폭 5척 장 7, 8척에 달하는 도로를 원고와 함께 각자의 소유주택에 출입하는 통로로서 사용하여 오던 자임에도 불구하고 그 후 우 임야의 소유권을 취득하였음을 기화로 원고의 소유주택의 출입문을 봉쇄하는 전술과 여한 불완전한 매립공사를 실시하는 반면에 기공사의 실시로 인하여 원고자신에게나 인우주민에게 재래될 특기할만한 이익이 없는 바이니 형평의 원칙으로 보아 차를 권리남용이라고 하지 않을 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 기록상 명백한 우기 각 사실에 관한 원고의 주장을 증명이 없다하여 배척하였음은 천만부당한 조치이니 차점에 있어서 원판결은 파기를 면치못할 것임이라 함에 있다 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 일건 기록 및 원판결을 정사하여도 피고의 본건 공사가 소론과 같은 권리남용이라고 인정하기에 족할 증좌없음을 규찰할 수 있다 논지 역시 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제396조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 한환진

수표금

4289민상276

선고

대법원

민사

판결

학교장이 명의로 발행한 수표의 효력

재단법인이 그 사업으로 경영하는 학교는 교육을 위한 시설에 불과한 것이고 학교자본은 권리의무의 주체가 될 수 없으므로 여기한 학교의 학교장임을 표시하고 발행한 수요 또는 특별한 사유가 없는 한법인의 대표라고 할 수 없음은 물론 학교자체가 발행한 것이라 할수 없는 것이니 결국 학교장개인의 책임으로 발행한 것이 된다

민법 제29조, 제43조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 3. 30. 선고 56민공35 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원고는 부산시 소재 (학원 이름 생략) 경영의 (학교 이름 생략) 고등학교 교장 (피고 이름 생략)발행의 본건 수표 1매를 기 채무원인이 피고개인의 채무가 아니고 (학교 이름 생략) 고등학교 수축비조로 발행한 것이라는 정을 알고 소지인이 된 것은 사실심에서 인정한 사실임에도 불구하고 동 수표금의 지불의무는 교장인 개인 피고에게 있다고 판정하였음. 그러나 본건 (학원 이름 생략)이 경영하는 (학교 이름 생략)고등학교 교장은 직장이사로서 당연히 이사의 일인으로서 또는 기 기관으로서 동 재단을 대표할 수 있고 또 (학교 이름 생략)고등학교 자체를 보더라도 일개의 대표자를 가진 단체인 만큼 기 명의로서 소송행위를 할 수 있는 권리의무를 가지는 주체이라고 해석됨으로 재단 또는 학교에 대한 채무를 인정치 않고 교장개인에 대한 채무를 인정함은 법의적용을 그릇되게 할 것이라고 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원고도 피고개인의 지불할 의무를 가지는 것이 아니고 동 재단에서 지불하여야하나 지불치 않으니 교장인 개인이 지불하여야한다는 점은 기히 자인하는 바 차는 피고에게 지불의무 없음을 인정하는 악의의 취득임으로 피고에게 본건 수표금의 지불을 청구할 수 없음에도 불구하고 차에 대한 판결을 유탈한 위법이 있다 우와 여한 이유로서 원심판결은 파훼를 불면할 것이다라고 함에 있다 심안컨대 재단법인이 그 사업으로 경영하는 학교는 교육을 위한 시설에 불과한 것이므로 학교자체는 권리의무의 주체가 될 수 없는 것이다 따라서 여사한 학교의 학교장임을 표시하고 발행한 수표는 특별한 사유가 없는 한 법인의 대표라고 할 수 없음은 물론 학교자체가 발행한 것이라 할 수 없으므로 결국 교장개인의 책임으로 발행한 것이라 아니할 수 없다 기록 및 원판결에 의하면 피고는 (학교 이름 생략)고등학교장이라는 직명을 표시하여 본건 수표를 발행하였으나 (학원 이름 생략)을 대표한 것이라고 인정할 증좌 없을 뿐더러 (학교 이름 생략)고등학교 자체로 하여금 해 수표채무를 부담하게 할 수 없는 것이므로 피고 개인책임하에 발행한 것이라 아니할 수 없다 따라서 원판결이 피고 개인이 본건 수표채무의 이행책임있다고 인정한 것은 정당한 것이다 논지는 독자적 견해에 불과함으로 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

토지건물소유권이전등기절차이행등

4289민상363

선고

대법원

민사

판결

기존채무에 관하여 발행된 결속수형의 성질

기존 채무에 관하여 약속수형을 발행한 경우에 당사자간 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정할 것이다

민법 제482조, 제513조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1956. 3. 20. 선고 55민공352 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그 이유 중에서 (원판결이유 제6장 표면 말행 이하) 연이 원심증인 소외 1 및 원심 증인 소외 2의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 2 당사자간성립에 상쟁이 없는 갑 제4호증의 3 서상증인 소외 1 동 소외 2 원심 증인 소외 3의 각 증언을 종합하면 피고의 처 소외 4는 전 동 소외 2에 대하여 금 125,000환, 원고의 처 소외 5에 대하여 금 82,000환의 각 채무가 있어 소외 2에 대하여는 단기 4287년 12월 10일, 소외 5에 대하여는 단기 4288년 1월 13일 각 채무액면의 약속어음을 발행하였던 바 우 소외 2는 단기 4288년 1월 7일에 우 소외 5는 동년 2월 20일에 각 채무자 소외 4의 승낙을 득하여 동 채권을 각 원고에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 우 소외 4와 소외 2 관계채무를 부인하는 피고주장에 부응하는 원심증인 소외 4 동 소외 6의 증언을 당원은 조신할 수 없으며 타에 서상 인정을 번복할 증좌 없다라고 판시하였다 연이 원고가 본건 매매잔대금 지불이행에 있어서 우 갑 제4호증의 2약속어음채무로 일부상쇄 충당하였다고 주장하고 있음에 반하여 피고는 해 약속어음채무의 존재를 적극 부인하였을 뿐더러 해 어음은 위조된 것이라 주장하고 있음은 일건 기록상 명백한 바로서 우선 해 약속어음의 성립이 진정된 것인가의 여부를 조사하고 다음 기 기본채권의 유무를 심리조사하여야 할 것임은 재언할 필요조차 없는 바로서 피고소송대리인은 원심재판소 단기 4289년 1월 24일 제1회 구두 변론에서 갑 제4호증의 2가 위조문서임을 입증키 위하여 동 호증에 압날된 무인의 감정을 신청하였으나 재판소는 차를 각하하였은 즉 본건 사건해결의 중요한 관건이 되는 유일한 증거방법을 채취하지 않은 원심은 채증법칙에 위배한 위법이라 함에 있다 심안컨대 기존채무에 관하여 약속수형을 발행한 경우에 당사자간 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 지급방법으로 이를 발행할 것으로 추정할 것이다 일건 기록 및 원판결에 의하면 소외 4는 소외 2에 대하여 금 125,000환의 채무가 있어 단기 4287년 12월 10일 동액의 약속수형을 발행하였던 바 단기 4288년 1월 7일 우 채권자는 채무자의 승낙하에 우 채권을 원고에게 양도하였음을 규찰할 수 있다 따라서 우 약속수형인 소론 갑 제4호증의 2가 설사위조 또는 그 효력이 없는 것이라하여도 우 기본채권에는 하등의 영향을 미칠 것이 아니므로 원심이 이에 관한 피고의 증거방법을 각하하고 그 심리를 다하지 아니하였다 하여도 원판결 결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다고 할 수 없을 것이다 논지 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 원판결은 이유중에서 「안컨대 성립에 상쟁이 없는 갑 제2호증에 당사자변론취지를 종합하면 단기 4288년 6월 15일 원피고간에 본건 매매계약을 동년 7월말까지 보류하기로 약정함에 있어서 피고는 원고주장과 같이 소외 4의 원고에 대한 서상채무 금 207,000환 중에서 본건 계약금으로 공제된 60,000환을 제한 잔금 147,000환을 갑 제2호 증으로서 자신이 차를 인수하여 동년 7월 말까지 동 금원과 서상계약금으로 충당된 금 60,000환 및 계약금 30,000환을 합한 237,000환을 원고에게 지불하면 본건 매매계약을 해제하고 불연이면 서상 금 147,000환을 피고가 인수한 채 동 매매계약을 그대로 이행키로 약정한 사실을 인정함에 족하고 차점에 관하여 피고 주장의 반제금액에 관한 원심증인 소외 7의 증언은 전시 인정사실에 비하여 취신할 수 없다」라고 판시하였으나 갑 제2호증의 기재내용은 피고가 본건 건물을 은행에 저당하고 대부를 수하여 소외 4에 대한 채무를 본인 (피고)이 변제키로 한다는 막연한 것으로써 피고가 소외 4의 부채를 무한정하고 변제한다는 기재내용은 아닌 즉 차는 전술 갑 제4호증의 2 약속어음채무까지의 변제를 인수한 것인지 여부는 역시 제1점 논지와 여히 진정 성립된 서증인가의 여부를 밝히지 않고서는 확인할 수 없을 것으로써 만약 우 갑 제4호증의 2가 위조로 확인될 시는 기 기본채권도 존재치 않음은 조리에 합당한 것이라 아니할 수 없다 즉 제1심 증인 소외 7의 증언은 원심이 취신치 않았으나 차는 이해관계자인 원심증인 함형진의 위증으로 인한 것이요 (별지 채권가차압 결정정본 참조) 원심이 취신한 증인 소외 2는 당사자나 동일한 이해관계자이므로 증거적 가치가 없는 것으로써 기 기본채권이 존재하였음은 당초 본건 매매계약 당시 쌍방이 차를 명확히 하였을 것임에도 불구하고 잔대금지불기일이 경과한 후 피고가 기 잔대금지불을 최고한 연후에 원고는 단기 4288년 8월 6일 돌연 본건 갑 제4호증의 2 약속어음 채권을 상쇄주장하기 시작하였기 때문에 피고는 차시에 비로서 차 약속어음의 존재사실을 알고 기 잔액금 53,000환의 변제공탁의 수령을 거절한 사실은 기록자체로써 역연히 규지할 수 있음으로 만약 우 기본채권이 존재한다면 원고는 구태여 고의로 약속어음까지 위조하여 서증을 제출하지 않으면 안될 하등 이유도 없을 것이기 때문이라 아니할 수 없다 따라서 원판결은 기 이유중에서 (원판결 9정 표면행 이하)「원고는 동 어음이 무효라 할지라도 동 어음의 기본채권을 양수하고 피고가 이를 인수하였음이 서상 인수한 바와 같으므로 피고의 항변은 이유없다 과연 그렇다면 원고는 본건 가대매매계약에 관한 원고의 대금지불채무를 완전히 이행하였다고 하여야 할 것이니 원고의 우 채무불이행을 전제로 하여 이행최고기간 경과로 인한 계약해제를 주장하는 피고의 항변은 부당하다 할 것이며 피고는 원고에 대하여 본건 가대의 명도 및 기 소유권 이전등기를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본건 청구는 정당하다 인정하고 운운」판시하였으나 전술한 바와 여히 갑 제4호증의 2 약속어음이 위조된 것일뿐더러 기 기본채권조차 존재치 않는 것으로써 원심은 마땅히 해 약속어음의 진정성립여부 및 기본채권의 존부를 조사하지 않고 만연 우와 여히 판단하였음은 심리부진 및 이유 불비의 위법이 있다 아니할 수 없다라고 함에 있다 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 피고가 그 처인 소외 4의 원고에 대한 채무를 인수한 사실을 긍인할 수 있을 뿐더러 소외 2에 소외 4의 기본채무가 약속수형발행으로 인하여 그 영향을 받지 아니함이 전설시와 같으므로 원고가 우 인수 채권으로써 피고에 대한 본건 가옥 잔대금채무와 대등액에서 상쇄한 것은 유효한 것이라 아니할 수 없다 따라서 원고가 우 가옥잔대금중 상쇄된 액을 공제한 잔액을 피고에 대하여 변제공탁한 이상 잔대금지급 채무를 완전 이행한 것이라 아니할 수 없다 논지 역시 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

토지소유권이전등기절차이행청구사건

4289민공161

선고

서울고법

민사

민사제1부판결 : 상고

대지가 귀속재산인 경우의 동 대지와 그 지상건물매매의 효력

건물의 매매에 있어 대지가 비록 귀속재산이라 하더라도 대지의 임차인인 매도인이 후일 불하를 받아 그 소유권을 매수인에게 이전한다는 조건으로서 매매함은 법률상 유효한 것이며 다만 위 매매사실이 귀속재산처리법에 저촉될 때에는 임차인이었던 매도인이 그 임차권을 상실할 뿐이고 위 매매자체의 효력에는 하등의 영향이 없다.

구 민법 제560조, 귀속재산처리법 제22조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 1 외 1인 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고 국은 피고 1에 대하여 대전시 (주소 생략)(전 4번지의 2호로서 시가지계획에 의하여 지번이 변경) 소재 별지도면대지 중 동번지 동남단경계점을 (가)로 하고 (가)에서 경계선을 따라 서북십천사를 (나)로 하고 (나)에서 동 오천삼을 (다)로 하고 (다)에서 90도로 서로 오천육을 (라)로 하고 (라)에서 90도로 동남삼천사를 (마)로 하여 (나),(다),(라),(마)를 포위한 별지 도면적색부분 26평 1합 3작을 분할하여 단기 4287.6.30. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고 1은 원고에 대하여 전항대지 26평 1합 3작에 대하여 단기 4286.6.26. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송의 총비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고가 단기 4286.6.26. 본건 계쟁대지상의 건물을 피고 1로부터 매수한 사실에 대하여는 원고와 피고 1간에 다툼이 없고 본건 대지는(별지도면 적색표시 부분) 귀속재산으로서 피고 1이 이를 임차하고 있다가 단기 4287.6.30. 이를 포함한 동 5번지 소속의 대지 175평을 충청남도 관재국장으로부터 불하받아 기 대금 전액을 완납한 사실에 대하여는 원고와 양피고간에 다툼이 없는 바, 원고와 피고 1간의 우 건물 매매당시 본건 대지 26평 1합 3작도 우 매매목적물중에 포함되어 있는가의 여부에 관하여 당사자 쌍방이 다툼으로 심안컨대 당심 급 원심증인 소외 1, 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 3의 증언과 원고와 피고 1간 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 매매는 대지상의 건물뿐이 아니고 본건 계쟁대지 26평 1합 3작까지 포함하여 기 대금을 7만환(구 700만원)으로 정하였던 것인 바 당시 본건 대지는 귀속재산으로서 피고 1이 임차중에 있었던 관계로 원고와 동 피고는 합의하여 기 권리취득의 안전을 기하기 위하여 매매계약서(갑 제1호증)에는 편의상 대지를 표시하지 않고 건물만을 표시하여 이를 작성하고 후일 피고 1이가 본건 대지를 포함한 전기 175평 전부를 불하받을 시에는 본건 대지를 원고명의로 분할하여 소유권이전수속을 취한다는 조건하에서 매매계약을 체결하고 원고는 동 계약금 5,000환을 피고에 지불한 후 동년 7.11.까지 간에 잔대금 전부를 완불한 사실을 인정할 수 있으며, 우 인정에 저촉되는 을 제5호증 내지 을 제7호증의 기재내용과 원심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 당심증인 소외 10의 각 증언은 이를 당원이 조신치 않는 바이고 을 제2호증만으로서는 우 인정을 좌우할 수 없고, 타에 이를 좌우할 만한 증거가 없다. 그러므로 갑 제1호증 계약서에 대지가 표시되어 있지 않았음을 이유로 하는 피고의 항변은 이유없다. 피고는 본건 대지는 당시 임차권의 권리금만 하더라도 평당 3,000환이었으므로 우 매매대금 7만환은 결국 대지를 제외한 건물만의 대금이 명백하다고 주장하나 이에 부합하는 을 제3,4호증의 기재내용은 이를 조신할 수 없고 당심 감정인 소외 5, 소외 6의 각 감정결과를 종합하면 본건 대지와 건물을 포함한 매매대금으로서 정한 전기 7만환은 이에 대한 당시의 시가에 비추어 결코 부당한 가격이 아님을 규지하기에 족하므로 피고의 우 주장은 이유없다 할 것이다. 피고는 또한 본건 대지에 대한 매매가 성립되었다 하더라도 동 매매는 귀속재산처리법상 위법이므로 무효라고 주장하나 귀속재산이라 하더라도 임차인 피고가 후일 불하를 받아 기 소유권을 원고에게 이전한다는 조건으로서 매매함은 법률상 유효한 것이며 다만 우 매매사실이 귀속재산처리법에 저촉된 시는 임차인이었던 원고가 기 임차자격을 상실할 뿐이고, 본건 매매자체의 효력에는 하등의 영향이 없으므로 피고의 우 주장 또한 이유없다 할 것이다. 과연 그렇다면 본건 대지를 피고 1이 불하받아 그 대금까지도 전부 완납한 이상 피고 국은 기 소유권이전등기를 피고 1명의로 경유할 의무가 있으며, 피고 1은 동 대지에 관하여 원·피고간의 전서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 원고명의로 경유할 의무가 있다할 것인즉, 이를 전제로 하는 동시에 피고 국에 대하여서는 피고 1을 대위한 원고의 본소 청구는 이여의 점에 대하여 판단할 필요도 없이 이유있으므로 이를 기각한 원판결은 부당하고 결국 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 공소취지로서 주문동지의 판결을 구하고 피고 등 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상 진술은 원고 소송대리인은 기 청구원인으로서 원고는 단기 4286.6.26. 피고 1로부터 본건 계쟁대지와 동 지상건물을 매수함에 있어서 대지에 대하여는 동 피고가 임차중인 귀속재산인 관계상 동 피고가 후일 관재당국으로부터 불하를 받으면 이를 원고명의로 분할변경수속을 취한다는 조건하에 대금 7만원에 매매계약을 체결하고 매매계약서에는 만일 귀속재산을 불하전에 매매한다면 동 피고가 후일 이를 불하하는데 지장이 있을까 염려하여 소유권취득의 완벽을 기하기 위하여 피고의 요청으로 가옥만을 매매목적물로 표시하고 본건 대지는 서면상 이를 표시하지 않았던 것이다. 그러므로 원고는 본건 가옥과 대지를 포함하여 매수한 것이고 결코 동 대지상의 가옥만을 매수한 것은 아니다. 연이 피고 1은 기후 단기 4287.6.30. 충청남도 관재국장으로부터 본건 계쟁대지를 포함한 귀속대지 175평을 불하받았으므로 동 피고는 우 약지에 의하여 본건 계쟁대지에 대한 소유권을 원고에게 이전할 의무가 있다 할 것이다. 피고 1은 당시 본건 대지의 시세는 임차권에 대한 권리금만 하더라도 평당 3,000환이었다고 주장하나 우 계약당시는 화폐개혁직후이므로 당시 시가로서는 차라리 고가의 편이오, 당시나 현시나를 물론하고 공지로 있는 대지와 건물이 있는 대지의 간에는 기 가격에 대단한 차이가 없으며 대지상에 우수한 건물이 있으면 별문제이나 그렇지 못한 건물이 있을 때에는 건물이 없는 대지의 가격과 별차이가 없는 것이다. 그 뿐만 아니라 귀속재산은 일반 개인재산과 달라서 귀속재산을 불하할 시에는 보통시의 십분지일에 미달하는 가격으로 매수할 수 있는 것인즉 당시 자금난에 봉착하였던 동 피고로서는 7만환이면 상당한 고가로서 매매하였던 것이다. 그리고 귀속대지 임차인이 자기소유의 동 지상건물을 타에 매도할 시는 지상가옥만을 특히 분리한다는 특약이 없는 이상 대지까지 포함하여 매도한 것으로 보는 것이 일반거래의 관습이다. 피고는 본건 가옥을 가건물이라고 주장하나 전쟁당시의 무허가건물이므로 가건물로 된 것이지 보통 판자집은 아니므로 원고가 피난민으로서 당시 구화 7백만원이란 거액의 금원을 출연하면서 대지에 대하여 매도도 임대차계약도 없이 하시라도 철거될 불안을 포함한 매매라는 것은 하지 아니하였을 것임은 상식상 명료한 바이다. 동 피고는 또한 본건 대지의 매매가 성립되었다 하더라도 동 매매는 귀속재산처리법상 무효의 매매라고 주장하나 귀속대지라 하더라도 임차인인 동 피고가 후일 불하를 받아 기 소유권을 원고에게 이전한다는 매매는 법률상 하등의 흠함이 없는 매매이므로 동 피고의 우 주장은 법률상 이유가 되지 않는다. 서상과 여한 이유로서 본건 대지는 원고의 소유임이 명백함에도 불구하고 동 피고는 언을 좌우하여 기 소유권이전등기를 이행치 않으므로 부득이 피고 국에 대하여서는 피고 1을 대위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고, 피고 1 소송대리인은 답변으로 피고가 원고에게 기 주장일에 본건 대지상의 가옥(가건물)을 매도한 사실은 있으나 기 대지를 매도한 사실은 없다. 본건 대지는 귀속재산으로서 피고가 임차중이었으므로 이를 임의로 매매할 권리도 없을 뿐더러 사실상 매도한 것이 아님은 동 매매계약서(갑 제1호증)의 기재자체에 의하여도 명백할 뿐 아니라 본건 대지는 당시 임차권의 권리금만 하더라도 평당 3,000환씩이었으므로 본건 매매대금이 겨우 7만원에 불과하였다는 사실에 비추어 보더라도 능히 추측할 수 있을 것이다. 만약 당시 본건 대지를 원고에게 매도하였다면 쌍방은 기 즉시로 관재당국에 신청하여 임대차명의변경수속을 취하였을 것임에도 불구하고 우금까지 기 수속을 취하지 않고 있을 뿐만 아니라 단기 4287.6.30. 피고가 이를 불하받은 후에도 하등의 말썽이 없었고 동년 7월 초순경에는 피고가 도리어 우 불하된 사실을 원고에 고하고 이후 원고가 지불할 대지임료액에 대하여 협정까지 한 사실이 있다. 본건 대지는 피고가 불하받은 175평중에 포함되어 있는 것으로서 원고주장과 여히 이를 분매한다면 잔여부분에 대한 손실이 막대한 점에 비추어 보더라도 피고가 본건 대지를 매각할 리는 만무하다. 본건 대지상 건물은 무허가 건축인 판자집 가건물로서 조만간 철거당할 운명에 있었던 관계로 원고는 일시적 영업장소로 이용하기 위하여 본건 건물만을 매수하였던 것이고 피고 역시 당시의 사정으로 보아 본건 대지를 일시 타인에게 사용케 하여도 무방하다고 생각하여 본건 건물만을 원고에 매도하였던 것이다. 본건과 여히 대지상의 건물만을 매매하는 사례는 9·28 수복후 전재가 심대한 대전시내에는 허다하였으며 특히 영업장소로 사용할 수 있는 대지상 건물에 대하여는 더우기 그러하였으므로 본건 매매도 여사한 사례의 일종에 불과한 것이다. 설사 원고주장과 여히 본건 대지에 대한 매매의 성립을 가정하더라도 동 매매는 귀속재산처리법상 무효이므로 원고의 청구에는 응할 수 없다고 진술하고, 피고국 소송대리인은 답변으로 원고주장사실중 기 주장등에 귀속재산인 본건 대지를 피고 1에게 불하하고 기 대금 전액이 완납된 사실은 인정하여 원고와 피고 1간의 본건 대지에 대한 매매사실은 부지이고 설령 동인등간에 매매사실이 있다 하더라도 본건 대지는 시가지계획에 의한 환지수속이 미급이므로 원고 청구에는 응할 수 없다고 진술하다. 증거방법에 대하여 원고 소송대리인은 갑 제1호증 내지 갑 제5호증을 제출하고 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언 급 당심감정인 소외 5, 소외 6의 감정결과 및 당심의 검증결과를 각 원고의 이익으로 원용하고 당심에서 증인으로 소외 3, 소외 1의 환문을 구한 다음 을 제1호증 내지 을 제7호증은 공문서부분만 성립을 인정하고 입증취지를 부인하고, 을 제8호증은 성립을 인정하고 피고 1 소송대리인은 을 제1호증 내지 제8호증을 제출하고 원심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 각 증언과 원심 급 당심의 검증결과를 각 원용한 다음 당심에서 증인으로 소외 10의 환문을 구하고 갑 각 호증은 성립을 인정하고 갑 제1호증 내지 갑 제4호증은 이익으로 원용하고 피고국 가소송대리인은 갑 제3,4호증은 공문서 부분만 인정하고 이여의 갑 각 호증은 부지로서 답하다. 판사 임성규(재판장) 옥황남 이태찬

사사지및대지건물명도등청구사건

4289민공58

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

국내법에 의하여 설립되었으나 구성기관이 외국인인 재단법인이 외국법인인지의 여부

재단법인의 구성기관이 비록 외국인이라 할지라도 국내법에 의하여 적법히 설립된 이상 외국법인이라 할 수 없다.

구 민법 제33조 , 제36조

【원고, 피공소인】 재단법인 미국 남장로교 한국 선교회 유지재단 【피고, 공소인】 재단법인 대한 예수교장로회 목포노회유지재단 외 1인 【주 문】 피고 이남규에 대한 원판결을 취소한다. 피고 이남규에 대한 원고의 청구는 이를 기각한다. 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단에 대한 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단은 원고에 대하여 단기 4287.9.10.부터 단기 4289.5.17.까지 간 매월 금 3만환의 비례에 의한 손해금을 지불하라. 원고 이여의 청구는 이를 기각한다. 소송의 총비용은 원고와 피고 이남규 간에 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단간에 생한 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고, 타 1은 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단의 각 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고등 주장의 본안전의 항변에 관하여 안컨대 피고 이남규가 별지목록기재의 본건 부동산을 개인자격으로 점거한 것이 아니므로 동 피고는 정당한 당사자가 아니라는 주장은 피고의 본건 본안청구에 대한 원인사실을 단순히 부인함에 불과한 것으로 이는 본안에 들어가 판단할 문제이요, 당사자자격문제가 아니므로 우 항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 심안컨대 별지목록기재의 본안 부동산이 각 원고 재단명의로 소유권등기가 되어 있는 사실은 피고등이 이를 자인하는 바이므로 특단의 사정이 없는 한 본건 부동산은 원고재단의 소유라 할 것이다. 피고등은 원고재단은 외국인만으로서 조직된 단체로서 외국인은 국내부동산에 대하여 소유권을 취득할 수 없다 주장하나 원고재단은 법인으로서 비록 그 구성기관이 외국인이라 할지라도 아국내법에 의하여 적법히 설립된 이상 외국인이라 할 수 없는 것이니 외국인의 사권향유에 관한 판단을 요치 않고 우 주장은 이유없다 할 것이다. 또한 피고등은 본건 부동산이 원고 재단명의로 등기되었다 할지라도 원고재단은 그 설립목적사항인 전도 교육사업을 위하여 본건 재산을 공급할 의무가 있는 것이며 임의로 권리행사를 할 수 없는 것이라 주장하나 본건과 여히 원고소유 부동산에 대한 불법점거를 이유로 한 손해배상의 청구는 하등 원고재단의 설립목적 우는 법률행위의 제한에 위배한다 할 수 없으므로 우 주장 역 이유없다. 연이면 본건 부동산에 대한 피고등의 불법점거여부에 간하여 안컨대 피고 이남규가 단기 4280.9.23.경 이래 대한예수교장로회 목포노회 대표자로서 본건 부동산을 점유사용하여 오다가 단기 4287.9.10. 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단을 설립한 후로는 동 유지재단의 대표이사로서 본건 부동산명도시까지 계속 점거사용하면서 목포정명여자중학교를 경영하여온 사실은 피고등이 이를 자인하는 바 원·피고등은 우 대한예수교장로회 목포노회와 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단과는 사실상 동일체라 주장하나 법인격이 없는 우 대한예수교장로회 목포노회와 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단과는 사실상 동일체라 할지라도 법률상으로는 그 지위가 판이하다 인정되므로 원고가 그 설립시일을 자인하는 단기 4287.9.10. 이전에 있어서 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단이 본건 부동산을 불법점거하였다는 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회 유지재단이 그 설립일자 이전부터 본건 부동산을 적법히 차용점거 하였다는 피고등의 주장은 모두 이유없고 특단의 사정이 없는 한 위선 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단이 그 설립일자인 단기 4287.9.10. 이후에 있어서의 본건 부동산의 점거는 불법점거임을 인정할 수 있고, 이를 번복할 만한 피고등의 입증이 없다. 다음 피고 이남규 본건 부동산에 대한 불법점거여부에 간하여는 서상 인정된 단기 4287.9.10. 피고재단이 설립된 이후에 있어서 피고 이남규가 개인의 자격으로 본건 부동산을 점거사용하였다는 점은 피고등의 부인하는 바로서 원고의 전입증을 종합하여도 이를 인정할 만한 증거가 없고 또 원고가 주장하는 단기 4286.11.17. 이후 전시 피고 재단설립일자인 단기 4287.9.10.까지 간에 있어 피고 이남규가 본건 부동산을 불법점거하였다는 점에 대하여 안컨대 원심증인 김채식, 동 박우열의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고재단은 단기 4280.9.경 본건 부동산을 그 재단설립목적에 따라 목포정명여학교의 경영을 위하여 대한예수교장로회 목포노회에 기한의 약정없이 무상으로 대여하고 피고 이남규는 당시 우 대한예수교장로회 목포노회의 대표자로서 본건 부동산을 적법히 점유 사용하여 목포정명여자중학교를 경영하여온 사실을 인정함에 족하고 우 인정을 좌우할 증거없는 바 원고는 다시 피고 이남규는 단기 4286.11.17. 원고재단이 속한 우 대한예수교장로회를 배반하여 별도로 동 명칭의 목포노회를 창설한 간계로 우 동 일시에 전시 원고소속 목포노회에서 제명처분을 당하였음에도 불구하고 본건 부동산을 계속 점유하여 왔으니 우 제명일자 이후로 불법점거를 한 것이라 주장하나 우 원고주장에 일부 부합되는 원심증인 최섭, 동 김오봉, 동 김종실의 각 증언은 각 피고 이남규와 상반된 입장에서 한 막연한 증언으로 본원이 이를 취신키 난하고 타에 피고 이남규가 전시 노회에서 합법적으로 제명처분을 수하였다는 증거없을 뿐 아니라 과연 전시 제명을 위요한 한국교파의 내적 분쟁만으로서 당초 합법적인 피고 이남규의 본건 부동산에 대한 점유가 당연히 불법점유된다고는 인정키 난하다. 따라서 피고 이남규의 본건 부동산에 대한 불법점거를 이유로 한 원고의 본소청구는 총히 이유없으니 이를 배척치 않을 수 없다. 그러므로 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단은 원고에 대하여 서상 인정된 단기 4287.9.10. 이후 명도완료시까지 불법점거로 인한 본건 부동산의 가임 상당 손해를 배상할 의무있다 할 것인바 본건 부동산을 단기 4289.5.18. 피고등이 원고에게 완전 명도하였음은 당사자간 다툼없다. 그런데 피고등은 우 원고의 손해배상청구권에 관하여 피고등이 본건 부동산을 전시일자에 원고에게 명도함에 있어 원고는 피고등에 대한 본건 손해배상청구를 포기하기로 상호 화해가 성립된 것이라 주장하나 이를 인정하기에 족한 증좌없으니 우 주장은 채용키 난하다. 연이면 우 손해액 산정에 관하여 안컨대 당심에서의 감정인 윤창옥의 감정결과는 본원이 이를 취신치 않은바요 감정인 이창우의 감정결과에 의하면 본건 부동산에 대한 단기 4287.9.10. 이강 단기 4289.5.17.까지 간의 가임손해는 매월 금 3만환이 상당하다 인정하는 바이다. 따라서 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단은 단기 4287.9.10.부터 단기 4289.5.17.까지 간 매월 금 3만환의 비례에 의한 손해금을 원고에게 지불할 의무있을 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 우 인정범위내에서 정당타 인정하고 이를 초과한 청구부분 및 피고 이남규에 대한 본소청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바 이와 결과를 달리한 피고 이남규에 대한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단에 대한 원판결은 당심이 언도할 판결과 부합되지 아니하므로 이를 변경하며 소송비용의 부담에 간하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하고 가집행선고에 대하여는 이를 필요없다 인정하고 각하하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)등 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 원고(피공소인) 소송대리인은 원심에서의 청구취지를 변경하여 피고등은 원고에 대하여 단기 4286.12.10.부터 별지목록기재의 부동산을 명도완료시까지 매월 금 4만환의 비율에 의한 손해금을 지불하라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 원고 소송대리인은 청구원인으로서 별지목록기재의 부동산은 원고재단이 종래로 선교사업에 사용하기 위하여 소유하고 있는 학교교지 교사이며, 피고 대한예수교장로회 목포노회유지재단은 자칭 목포정명여자중학교를 경영한다는등 명목하에 설립된 재단법인으로 피고 이남규는 우 피고 재단의 대표이사인 동시에 우 목포정명여자중학교의 설립자인 바 피고등은 공모하고 단기 4286.11.17. 전후하여 원고 재단의 하등 승낙없이 돌연히 전시 원고소유의 본건 교지교사에 불법침입하여 이래 이를 점거사용하면서 원고의 명도요구에 불응하여 온 것으로 본건 부동산을 타에 임대하면 매월 금 4만환의 수익이 있으므로 피고등에게 그 불법점거로 인한 우 임료상당의 손해를 그 점거일자 후인 단기 4286.12.1.부터 명도완료시까지 청구하기 위하여 본소에 지하다 진술하고, 피고등의 답변사실중 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단이 단기 4287.9.10. 설립된 사실, 원고가 피고등으로부터 단기 4289.5.18. 본건 부동산의 완전명도를 받은 사실 및 원래 본건 부동산을 원고재단이 설립목적에 의하여 대한예수회 장로회총회의 산하 종교단체인 목포노회(당시 이남규 소속)에 사용케 하여 왔다는 사실은 각 이를 시인하나 피고등 이남규는 단기 4286.11.17. 원고재단이 속한 우 교파에 배반하여 별도로 동명칭의 비법인단체인 목포노회를 창설한 간계로 우 동 일시에 전시 목포노회에서 제명처분을 당하였음에도 불구하고 본건 부동산을 불법점유하여 오다가 단기 4287.9.10. 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단을 설립하여 계속 점유한 것인 바 우 피고 이남규가 창설한 노회와 우 재단은 사실상 동일체이다 진술하고 기타 원고주장에 반한 피고등의 답변을 부인하다. 피고등 소송대리인은 본안전의 항변으로 피고 이남규는 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단의 대표이사로서 본건 부동산을 점유한 것이요, 피고 이남규 개인자격으로 본건 부동산을 점유한 것이 아니니 당사자능력있는 정당한 당사자라 할 수 없으므로 피고 이남규에 대한 원고의 본건 소송은 부적법하다 진술하고 본안에 대한 답변으로서 원고주장 사실중 피고 이남규가 목포정명여자중학교의 설립자인 동시 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단의 대표이사인 점, 본건 부동산이 원고명의로 등기되어 있는 점 및 피고등이 본건 부동산을 점거 사용하여 왔다는 점은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 원고재단은 외국인만으로서 조직된 단체로서 외국인은 국내부동산에 대하여 소유권을 취득할 수 없는 바이므로 본건 부동산은 원고 소유이라 인정할 수 없고 또한 원고재단은 미국민이 한국의 여성교육을 위하여 증여한 재산으로 이루어진 종교단체로써 그 기부행위에 의하여 전도교육사업을 위하여 재산을 공급할 의무가 있는 것이며, 명의상 소유여하를 불문하고 서상 종교목적 이외의 권리행사를 할 수 없는 것인 바 원고재단은 단기 4242년경 본건 지상에 교사를 건축하고 목포정명여학교를 설립하여 이래 경영하여 오다가 일제 말엽인 단기 4270.9.경 개교하였다가 아국 해방이 되자 단기 4280.8. 초순경 대한예수교장로회 목포노회 대표자 피고 이남규는 원고재단과 구두로 본건 부동산을 목포정명여학교가 존재하는 한 영구히 무상사용하기로 계약을 체결하고 동 정명여자중학교를 설립하여 동년 9.23.부터 본건 부동산을 점유 개교한 후 이래 경영하여 오다가 단기 4287.9.10.에는 동 정명여학교의 유지운영을 목적으로 전시노회와 동일체인 피고 재단법인 대한예수교장로회 목포노회유지재단을 설립하여 이래 경영하여온 것이니 불법점거라 할 수 없고 또 피고 이남규 개인자격으로 본건 부동산을 점거한 것은 아니니 서상 어느 이유로 보던지 원고의 청구는 부당하니 본건 소송으로 인하여 단기 4289.5.18. 부득이 본건 부동산을 원고재단에 명도하여줌과 동시 원고재단과 간에 본건 부동산을 명도한 반면에 원고재단은 피고등에 대한 본건 손해배상청구는 포기하기로 화해가 성립된 것이므로 원고의 본소청구에 응할 수 없는 것이라 진술하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1호증의 1 내지 5, 동 제2,3호증, 동 제4호증의 1 내지 3을 동 제5호증의 1 내지 3, 동 제6,7호증, 동 제8호증의 1 내지 3을 각 제출하고, 원심증인 최섭, 동 김오봉, 동 김종실, 동 김상언, 동 임영수 당심증인 이봉환의 각 증언 및 당심감정인 윤창옥, 동 이창우의 각 감정결과를 원용하고 을 제1,2,3호 각증의 성립을 시인하고, 동 제4호증의 성립을 부인하다. 피고등 소송대리인은 을 제1,2,3,4호증을 각 제출하고, 원심증인 김병식, 동 김세열, 동 박하련, 동 조승제, 동 김세필 당심증인 이영조의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 1 내지 3 동 제5호증의 1 내지 동 제8호증의 2,3만의 각 성립을 시인하고 기타 갑호 각증의 성립은 부지로써 답하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

토지인도등

4289민상319

선고

대법원

민사

판결

농지수분배자 전가족의 행방불명과 농지개혁법 제19조의 이농

농지개혁법 제19조의 이농은 절가전업이전시만을 지적하는 것이 아니고 농지수분배자가 전가족과 같이 행방불명이 되어 농지를 경작할 수 없는 경우도 포함된다 할 것이다

농지개혁법 제19조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 박병균 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 5. 5. 선고 56민공193 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박병균의 상고이유는 원심은 법률해석을 그릇한 위법이 유함. 즉 원심판결이유 중 원고는 본건 토지에 대하여 본건 부재자 원고가 농지개혁법실시에 의하여 분배를 받았으나 9.28 당시 가족과 행방불명으로 이농하였다해서 농지 위원회에서 농개법 제19조에 의하여 본건 토지를 피고에게 재분배함은 무효의 법률행위라 주장하나 안컨대 원고와 같이 상환미완료한 농가가 행방불명이 되면 동 농개법 제19조동제20조에 의하여 이농한 것으로 인정하고 소재지 농지위원회에서 해당토지를 재분배하는 것은 정당하다 인정할 수 있다라고 판시하였음. 농지개혁법 제15조에는 「분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록하고 가산으로써 상속한다」 라고 규정한 것은 분배농지는 분배를 수하면 사유재산으로 인정되어 상속하게 되였음. 동법 제19조에 의하면 상환을 완료하지 아니한 농지수분배자가 절가, 전업, 이거로 인하여 이농하거나 또는 농지의 전부 혹은 일부를 반환한 때에는 정부는 기상 환의전부 혹은 일부 지상물 또는 농지의 개량시설이 있는 때에는 그 금액을 보상하여야 한다」라고 되었고 동 제20조에는 「전 2조 우는 기타에 의하여 정부가 취득한 농지는 본법에 의하여 분배한다」라고 되였음. 동 19조에 이농이라는 것은 절가되어 상속을 수하여 경작할 자가 영영 없을 시 혹은 의식적으로 수분배농지를 포기할 의사로 전업, 이거등이 열거가 아니고 예시한 것이라 하더라도 행방불명이 되어 생사가 불확실하여야 즉 사망으로 인정되지 않고 후일 사망으로 인정되든지 혹은 실종선언에 의하여 사망으로 간주되어도 수분배농지는 상속할 수 있는 것임. 행방불명이 되었다 하더라도 의식적으로 이농한 것이 아니고 6.25사변으로 말미암아 행방불명이 되었음으로 기 가족이라도 계속 경작할 수가 있는 것을 행방불명을 전부이농이라고 해석할 수는 없음. 원심은 부재자 원고가 행방불명이 되어 일시 경작불능케 된 것을 이농이라 인정하고 피고에게 재분배한 것은 무효의 행위임에도 불구하고 원심에서 유효하다 인정한 것은 동제 19조를 그릇 해석한 위법이 유함으로 원심은 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다 심안하니 논지는 원심이 원고는 농지개혁법실시에 의하여 본건 농지의 분배를 받았으나 동법 소정상환을 완료치 못한 채 9.28당시 전 가족과 더불어 행방불명이 된 사실에 인하여 동법 제19조, 제20조에 의하여 원고를 이농한 것으로 인정하고 동 수분배 농지를 피고에게 재분배한 본건 농지 소재지위원회의 조치는 정당하다고 인정한데 대하여 원고는 동법 제19조 소정 「이농」자에 해당치 아니한다는데 있으나 동 법조 및 동법 제20조에 의하면 「상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 절가, 전업, 이거로 인하여 이농하였을 때에는 재분배」하기로 규정한 바 동법조의 정신은 동법 제1조 소정 「본법 (농지개혁법)은 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발달을 목적으로 한다」는 대법의와 아울러 「농지수배자가 절가, 전업, 이거」시는 물론 본건과 같이 수분배자가 전 가족과 같이 행방불명이 되어 농지를 경작할 수 없는 경우에는 「이농」자로 인정하여 동 농지를 자경 할 적격자에게 재분배한다는 데 있다고 할 것이다 그러므로 농지개혁법 제19조에 소위 「이농」이란 농지수분배자가 그 전가족과 더불어 장기간 행방불명이 되어 농경 불능한 경우를 포함한다고 봄이 타당하다 (황차 본건에 있어서는 원고 및 그 전가족이 9.28 수복당시부터 원심 구두변론 종결당시인 단기 4289년 4월 21일까지만 하여도 5년 6개월여 간 행방불명으로 본건 농지를 실경치 못한 사정을 본건 기록상 인정함에 충분한 사실도 고려할 충분한 가치가 있다 할 것이다). 그러므로 「이농」의 법의에 관하여 전설시와 반대의 견해에 입각하여 이를 전제로 원판결을 비의하는 논지는 이 이상의 판단의 필요없이 이유없어 본건 상고를 기각할 것으로 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

가이사직무집행금지가처분명령청구사건

4289민공296

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 상고

1. 재단법인의 이사 또는 가이사에 대한 직무집행금지 가처분신청의 가부 2. 가이사직무집행금지 가처분명령신청에 있어 교육법 소정의 소관 도지사의 취임승인을 받지 않는 사립학교장의 당사자적격 유무 3. 임기의 제한이 없는 가이사의 임기

1. 재단법인의 이사 또는 가이사의 부당한 직무집행으로 현저한 손해와 급박한 강폭을 방지하기 위하여서는 일반 민사소송법의 규정에 의하여 그 직무집행의 금지를 구할 수 있다. 2. 사립학교장이 교육법 소정의 소관 도지사의 취임승인을 득하지 않았다 하더라도 동법 소정의 도지사의 사립학교장의 취임승인은 교장의 자격부여의 효력규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 본건 신청인이 신청인 학원이사장으로부터 학교장에 피임되고 동 학원의 소위 직장이사의 자격을 취득하여 실지 교장으로 그 직무를 수행하고 있는 이상 동인이 이해관계인으로서 한 본건 신청은 적법하다. 3. 가이사는 이사 결원시에 본이사가 선임되어 취임할 시까지 일시 이사의 직무를 행하게 하는 것으로서 그후 이사의 선임 및 취임이 있을 경우에는 당연히 가이사의 권한이 소멸되는 것이고 설령 가이사결정에 있어서 그 임기를 한정하지 않았다 하더라도 당해 결정은 가이사의 성질에 비추어 그 임기는 당연히 본이사가 선임될 시까지의 기한부의 결정이라고 해석함이 상당하다.

구 민법 제56조 , 구 민사소송법 제760조

1957.6.29. 선고 4290민상165 판결 (요민Ⅰ 민법 제63조(3) 76면, 카 5353)

【신청인, 공소인 및 피공소인】 원효학원 외 1인 【피신청인, 공소인 및 피공소인】 조병구 외 4인 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 피신청인 대리인은 신청인의 본건 신청이 민사소송법상의 일반 가처분규정에 의거한 것이라면 이사직무대행자 선임신청을 할 수 없고 상법상의 규정에 의거한 것이라면 동 규정은 영리가 아닌 본건 신청에서는 적용되지 않는다라고 주장하므로 심안하니 재단법인의 이사 우는 가이사의 부당한 직무집행으로 현저한 손해와 급박한 강폭을 방지하기 위하여서는 일반 민사소송법의 규정에 의하여 그 직무집행의 금지를 구할 수 있다 할 것이므로 우 주장은 이유없다. 피신청인 대리인은 본건 신청인 원효학원의 대표자라고 하는 김상근은 경상남도 종무원의 이사 또는 그 원장이 아니고, 따라서 동 학원의 직무이사가 아니고 우 종무원의 이사 또는 우 학원의 이사로서의 등기를 필하지 아니하였으므로 동 학원을 대표할 권한이 없다라고 주장하는 바, 소갑 제3호증의 2 내지 4, 제4호증의 1 및 제6호증의 1 내지 3 및 소을 제1호증의 각 기재에 의하면 우 김상근이 경상남도 종무원장에 피명된 사실을 인정할 수 있고 다시 소을 제2호증에 의하면 우 종무원장의 자격을 취득한 자는 그 재임기간중 당연히 우 학원의 소위 직무이사를 겸하게 되는 사실을 인정할 수 있고 그 이사로서의 등기를 경하지 않았다 하더라도 대내적 관계에 있어서는 그 권한에 하등의 소장이 없다 할 것인바 피신청인 대리인은 동 학원 기부행위 제24조에 동 학원의 이사장만 동 학원을 대표할 수 있고 동 학원의 대표자는 서울고등법원의 결정에 의하여 그 직무를 집행할 권한이 정지되어 있으므로 우 김상근은 동 학원을 대표할 권한이 없다라고 주장하나 법인의 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 그 법인을 대표할 권한이 있는 것이고 피신청인 주장의 우 기부행위의 규정은 대표이사 이외의 이사의 대표권을 전연 박탈한 취지의 규정이라고 해석할 수 없고 피신청인 주장과 여히 대표이사의 자격이 상실된 경우에는 그 여의 이사가 법인을 대표할 수 있다고 해석할 것이므로 우 김상근의 이해관계인인 신청인 학원을 대표하여서 한 본건 신청은 적법하다 할 것이다. 피신청인 대리인은 신청인 김상근은 해동고등학교장으로서 교육법 소정의 도지사의 승인을 얻지 못하였으니 우 학교의 교장이라고 할 수 없고, 따라서 동인이 이해관계인으로 당사자의 적격을 결한다라고 주장하는 바 소갑 제7호증, 소을 제2호증 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 우 김상근은 신청인 학원이사장으로부터 동 학원이 경영하는 동 학교장에게 임명되어 실제 그 직무를 집행하고 있는 사실 및 동 학교장은 신청인 학원의 이사의 자격을 취득한다는 사실을 인정할 수 있는 바 동인이 교육법 소정의 소할 도지사의 취임승인을 득하지 않았다 하더라도 동법 소정의 도지사의 사립학교장의 취임승인은 교장의 자격부여의 효력규정이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 인정한 바와 여히 우 김상근이 신청인 학원이사장으로부터 우 학교장에 피임되고 신청인 학원의 소위 직장이사의 자격을 취득하여 실지 교장으로 그 직무를 수행하고 있는 이상 동인이 이해관계인으로서 한 본건 신청은 적법하다 할 것이다. 다음 본건 신청자체에 대하여 신청인 대리인은 당원 단기 4289.5.4.자 당원 민항 제11호에 의한 피신청인등에 대한 가이사선임결정은 동년 5.22. 교육부장관이 신청외 김홍경외 6명에 대한 정식이사선임을 승인하고 동인등이 동월 23. 해등기를 필함과 동시에 취임하므로써 그 권한이 당연히 소멸되였음에도 불구하고 폭력으로 직무를 집행하여 신청인 학원에 일대 손해를 가하는 급박한 상태에 있다고 주장하고 피신청인 대리인은 우 당원결정에 있어서의 피신청인등에 대한 가이사의 임기를 정하지 아니하였으니 경히 우 해임에 대한 재판소의 결정이 없는 한 정식이사의 보충선임사실만으로서는 우 가이사의 권한이 소멸되지 않는다고 주장하므로 심안하니 가이사는 이사결원시에 본이사가 선임되어 취임할 시까지 일시 이사의 직무를 행하게 하는 것으로서 그 후 이사의 선임 및 취임이 있을 경우에는 당연히 가이사의 권한이 소멸되는 것이고 설령 가이사결정에 있어서 그 임기를 한정하지 않았다 하더라도 해결정은 우 가이사의 성질에 비추어 그 임기는 당연히 본이사가 선임될 시까지의 기한부의 결정이라고 해석함이 상당하다 인정할 것으므로 우 당원의 피신청인등에 대한 가이사결정은 우 김홍경 외 6명의 이사의 선임 내지 취임으로 인하여 그 권한이 당연히 소멸되었다 할 것일뿐 아니라 소갑 제4호증의 1 내지 5의 기재에 의하면 피신청인등이 가이사로서 그 직무를 집행하여 신청인 학원에 혼란과 손해를 피몽케 할 급박한 상태에 재하는 소약이 있다 할 것인바 피신청인등 대리인이 우 문교부장관의 이사 승인의 행정처분에 대하여 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정으로서 동 행정처분의 효력이 정지되었다고 하나 해결정은 우 인정에 하등 지장을 초래한다고 할 수 없다. 그러므로 신청인등이 피신청인등의 급박한 강폭을 방지하고 피몽할 손해를 방지하기 위하여 피신청인등의 직무집행금지와 이사직무대행자의 선임을 구하고 본건 신청은 그 이유있으므로 그 직무대행자로서 부산시 초양동 60번지 나영준, 부산시 신창동 1가 6번지 임영진, 부산시 신창동 1가 6번지 양판득, 부산시 수정동 1046번지 조병구, 울산군 하북면 연지리 양대응, 울산군 울산읍 북정동 김삼도등이 적임자라고 인정하고 동인등으로 하여금 이사직무대행자로 선임하고 이와 동 취지의 원판결은 상당하므로 신청인 및 피신청인등의 본건 신청은 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 본건 공소를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 신청인(공소인 및 피공소인)등 대리인은 공소취지로서 원판결을 다음과 같이 변경한다. 원판결중 부산시 수정구 1046번지 조병구 양산군 하북면 부지리 양대응 울산군 울산면 북정동 김삼도로 하여금 재단법인 원효학원의 이사로서의 직무를 대행케 한다는 부분을 취소한다. 우 학원의 이사직무집행정지기간중 부산시 초양동 60번지 나영준 부산시 신창동 1가 6번지 임영진, 부산시 신창동 1가 6번지 양판득, 동소 김용식, 부산시 부암동 628번지 류재기로 하여금 동 학원의 이사로서의 직무를 대행케 한다. 피신청인등의 공소기각 및 신청비용은 제1,2심 공히 피신청인등의 부담으로 한다라는 판결을 피신청인(공소인, 피공소인)등 대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 신청인의 본건 신청은 각하한다. 신청비용은 제1,2심 공히 신청인의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 신청인등 대리인은 피신청인등은 단기 4289.5.4.자 당원 민항 제11호 가이사선임결정에 의하여 재단법인 원효학원의 가이사로서 선임되고 동년 7.12. 이의 등기수속을 하고 현재 그 직무를 폭력으로서 집행하고 있는 바 우 가이사선임결정후 동년 5.22.에 문교부장관으로부터 신청외 김홍경, 고경덕, 박만주, 강계술, 이우룡, 조상익 외 신청인대표자등 7명에 대한 정식이사선임승인이 유하여 동월 22.자로 정식이사에 취임하고 해등기수소속을 필하였으므로 우 가이사선임결정은 우 정이사선임승인으로 인하여 당연히 그 권한이 전연 소멸된 것인 바 피신청인등은 서울고등법원에 전기 문교부장관의 정식이사승인에 대한 이의행정소송을 제기하고 우 행정처분에 대한 효력정지가처분결정을 득한 후 가이사의 자격이 있다고 주장하면서 폭력으로서 그 직무를 집행중에 있고 우 행정소송의 판결시까지에는 향후 상당한 시일을 요할 것인바 기간 피신청인등이 가이사로서 그 직무집행을 계속한다면 혼란과 막대한 손해를 피몽하게 될 급박한 상태에 있으므로 피신청인등의 그 직무집행을 금지하고 나영준은 재단법인 원효학원의 주사 임영진은 경상남도 교무원지전, 양판득은 동 교무원 총무부장 김용식은 동 교무원원주, 류재기는 선암사 주지로서 모두 이사직무대행자로서는 최적임자이므로 동인등으로 하여금 이사직무집행대행자로 선임하여 신청인학원의 급박한 강폭을 방지함으로서 동 학원의 일대혼란과 막대한 손해를 예방코저 본 신청에 급하였다 라고 진술하고 피신청인의 답변에 대하여 신청인 학원의 대표자 김상근(승명 김대월)은 종교단체로서 문교부에 등록되고 그 정통이 확인되어 있는 대한조계종의 종정인 설석우로부터 대한불교조계종 경상남도 종무원장으로 임명된 자로서 우 학원의 대표이사를 승인한 문교부장관의 행정처분이 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정으로 그 효력이 정지됨으로서 대표이사를 결하게 되었으므로 동 학원 기부행위 제16조에 의한 우 학원의 이사로서 우 학원을 대표할 자격이 있고 또 신청인 김상근은 우 학원이 경영하는 해동고등학교 교장으로 동 학원이사 결여로 인하여 중대한 이해관계가 있을 뿐만 아니라 동 학교장은 우 기부행위 제16조에 의하여 동 학원의 이사의 자격도 유한 바 피신청인등 대리인 주장과 같이 우 김상근이 감독청의 취임승인을 득하지 않았다 라고 할지라도 우 감독청의 승인은 교장자격부여의 효력규정이 아니고 다만 교육의 공공성에 비추어 교장으로서 상규를 이탈하는 부면을 시정하기 위한 규정에 불과한 것으로서 감독청은 사립학교의 교장승인신청이 유할 시는 교육법 제77조의 규정에 해당되는 자가 아닌 이상 그 신청을 거부하지 못할 것이고 또 가사 사립학교의 교장승인신청 내지 그 승인이 없다 할지라도 감독청은 교장의 직무집행을 정지 우는 방해하지 못하고 다만 동법 제91조에 의하여 교장에 대하여 폐쇄명령을 할 수 있을 뿐인 바 신청인 교장 김상근은 재단법인 원효학원의 이사회의 결의에 의하여 동 학원이사장으로부터 동 학원이 경영하는 교장에 임명된 자이므로 이해관계인으로서 본건 신청을 할 자격이 있고 또 가이사는 법인의 이사의 결여로 인하여 법인의 기능이 상실되었을 시에 이사의 보충취임 우는 이사의 직무회복시까지 한하여 잠정적으로 이사의 직무를 대행케 하는 제도이므로 재판소에서 가이사의 임기를 정하였다거나 우는 정하지 아니하였거나를 불문하고 이사의 보충취임 우는 이사의 직무회복이 있음과 동시에 그 권한이 당연히 상실된다고 해석할 것이고 만일 불연이라고 한다면 1개의 법인에 2개 이상의 기관이 존립하는 불합리한 결과를 초래하는 바이고 피신청인등의 가이사등기는 우 문교부장관의 정식이사승인에 의한 단기 4289.5.23. 정식이사가 취임하고 법인등기까지 종료한 이후에 한 것이므로 해등기는 무효이라고 주장하고 피신청인등이 원심에서 정식이사취임 내지 그 등기를 경한 사실을 시인한 진술부분을 원용한다라고 진술하다. 피신청인등 대리인은 피신청인등이 단기 4289.5.4. 당원결정에 의하여 재단법인 원효학원의 가이사로서 선임되어 동년 7.12.자 그 등기완료하고 현재 그 직무를 집행하고 있는 사실, 동년 5.23. 신청인 김홍경 외 6명이 문교부장관으로부터 동 학원이사승인을 득하여 정식이사에 취임하여 해등기를 필한 점 및 피신청인등이 우 문교부장관의 이사승인에 대하여 서울고등법원에 행정소송을 제기하고 그 효력의 정지가처분을 득한 사실을 시인하나 기여의 사실을 부인하고 본안전 항변으로서 (1) 본건 신청이 민사소송법상의 일반 가처분규정에 의거한 것이라면 이사직무대행자 선임신청을 할 수 없고 상법상의 규정에 의거한 것이라면 동 규정은 영리단체에 한하여 적용되는 것이고 본건과 같은 영리단체가 아닌 법인에는 적용하지 않고 (2) 본건 신청인 원효학원 대표자 김상근은 동 학원을 대표하는 자격이 없다. 즉 경상남도 종무원은 불교재단이고 동 재단의 이사가 아니면 교육재단인 원효학원의 이사가 될 수 없는 바 우 김상근은 동 종무원장이 아닐뿐 아니라 그 이사의 등기도 없으므로 동인이 우 학원의 소위 직무이사의 자격을 취득치 못하였고 직무이사의 등기도 없고 동인이 동 학원을 대표하여서 한 본건 신청은 부적법한 것이고 또 우 학원의 기부행위 제24조에 의하면 동 학원의 이사장이 동 학원을 대표한다고 규정되어 있는 바 김상근은 대표이사로 선임되었으나 서울고등법원의 행정처분의 효력정지결정에 의하여 이사장으로서의 권한이 정지되어 있으므로 신청인 학원을 대표할 권한이 없고 또 동인은 해동고등학교장으로서 교육법에 의한 도지사의 승인을 득하지 못하였으므로 동 학교의 교장이라고 할 수 없으니, 신청인 학원을 대표할 자격 및 신청당사자적격을 결여하다고 진술하고 경상남도 종무원장은 신청외 김홍경이고 해동고등학교의 교장도 이섭이라고 술하고 본안에 대하여 이사와 가이사는 그 선임기관과 선임절차가 각 상위하므로 재판소의 가이사선임에 있어서는 정관 혹은 기부행위에 소정된 규정에 구애됨이 없이 적의 그 임기를 정할 수도 있고 정하지 않을 수도 있는 것으로서 재판소에서 가이사의 임기를 정하지 아니한 경우에는 재판소가 다시 해임을 하지 않는 한 가이사로서의 권한이 존속하는 것인 바 가이사선임사유가 소멸된 사유만으로서는 그 임기가 만료되는 것이라고 해석할 수 없는 바 피신청인등에 대한 신청인 주장의 당원의 가이사선임결정에 있어서 그 임기의 정함이 없으므로 신청인 주장의 문교부장관의 이사선임을 승인한 행정처분의 반사적 효과로서 피신청인등의 우 가이사로서의 지위가 상실되는 것이 아니고 설령 불연이라고 하더라도 우 학원 기부행위 제15조에 의하면 이사는 문교부장관의 이사선임인가를 득하여 취임한다고 규정되어 있는 바 신청인 주장의 김홍경외 6명에 대한 문교부장관의 이사선임인가에 대하여서는 서울고등법원 단기 4289년 행신 제47호 결정으로서 동 행정처분의 집행정지명령이 유하여 신청인 주장의 보충선임이사는 결국 법률상 취임하지 못하는 것이므로 동 학원의 이사는 상금 결원중이라고 할 수 있으니 피신청인등의 가이사의 임기는 상금 존속중이라고 진술하다. 소명방법으로서 신청인 대리인은 소갑 제1,2호증, 제3호증의 1 내지 5, 제4호증의 1 내지 5, 제5호증, 제6호증의 1 내지 3, 제7호증을 제출하고 피신청인 대리인은 소을 제1,2호증을 제출하다. 판사 문정도(재판장) 이일규 김용규

가옥명도등청구사건

4289민공157

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 상고

등기부상의 지번표시가 실제와 사소한 차이가 있는 소유권보존등기의 효력

건물의 실제의 지번이 240번지인 것을 착오로 같은동 242번지로 하여 소유권보존등기를 한 경우 위 보존등기내용은 그 지번표시에 있어 사소한 차가 있으나 이는 등기신청인이 위 건물에 대한 보존등기의 의사로 한 등기로서 대체로 위 건물을 표시한 것이라 추단할 수 있고 또 용이하게 경정등기에 의하여 경정할 수 있는 정도로서 위 건물에 대한 동일성을 실치 않는 보존등기라 할 것이므로 위 건물에 대한 소유권보존등기는 그 후에 한 경정등기의 유무를 불문하고 유효한 등기라고 할 것이다.

구 민법 제177조, 구 부동산등기법 제63조

1975.4.22. 선고 74다2188 판결(요민Ⅰ 민법 제186(3) (100) 320면, 카 10929, 집 23① 민236, 공 513호 8415)

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 을 제2호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증에 원심증인 소외 1(1회) 소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 전주시 ○○동 240번지 목조와즙 평가건 주가일동 건평 15평 4합(건평에 대하여는 피고가 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 간주함)의 본건 건물은 원래 소외 2 소유로서 미등기인 것을 원고는 단기 4287.10.11. 동 건물대지(귀속재산) 권리와 합하여 대금 30만환에 동 소외인으로부터 이를 매수하여 동년 10.15.에 원고명의로 직접 소유권보존등기를 경유하였던 바, 당시 우 건물부지번호를 전주시 ○○동 342번지로 착오기재하였다가 후에 이를 발견하고 동년 12.6.에 경정등기를 완료한 사실 및 피고가 원고에 앞서 단기 4287.3.9.에 소외 2로부터 본건 건물을 동 대지권리와 합하여 대금 145,000환에 매수하여(동 매매계약의 해제여부에 대하여는 불문함) 전시 원고의 보존등기후인 동년 11.2.에 피고가 소외 2를 대위하여 소외 2명의로 소유권보존등기를 경유한 후 동년 11.4.에 피고명의로 소유권이전의 가등기를 완료한 사실을 각 인정할 수 있고 우 인정번복할 만한 증좌없다. 연이면 서상 인정한 본건 건물에 간하여 이중된 원·피고간의 소유권보존등기 효력의 우열에 간한 문제는 부동산등기용지의 원칙에 의하여 그 선후(단 실질적 요건을 구비할 경우임)에 따라 결정할 것인 바 피고는 전시 원고가 한 본건 건물에 대한 보전등기는 그 지번이 실제와 부합치 아니한 것으로서 무효이고 그 후에 한 전시 경정등기는 효력이 소급치 아니하므로 피고에게 대항할 수 없는 것이라 주장하므로 안컨대 무릇 부동산의 보존등기에 있어서는 목적물을 특정하여 부동산용지의 등기 원칙상 정확히 기재함을 요하고 등기부상 기재와 실제의 목적물과 간에 동일성을 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 원칙적으로 무효라 할 것이나 반면에 보존등기의 내용에 착오가 있어 사실과 부합하지 않는 부분이 있다 할지라도 동일성을 실치 아니하는 정도로서 대체로 표시하고저 한 부동산의 등기로 인정될 경우에는 유효하다 할 것으로서 본건에 있어 원고가 단기 4287.10.15.에 본건 건물에 대한 소유권보존등기를 함에 있어 그 지번이 실제는 전주시 ○○동 240번지임을 착오에 의하여 전주시 ○○동 「242」번지로 표시등기하였으며 그 후 세무서비치의 토지대장과 전주시 담보직원의 실지현장조사결과에 의하여 동 지번이 전주시 ○○동「240」번지임을 발견하고 동년 12.6.에 경정등기를 완료한 사실은 전단 인정사실과 성립에 상쟁없는 갑 제6호증의 1에 의하여 인정할 수 있는 바 우와 여히 원고의 보존등기내용이 그 지번표시에 있어 사소한 차가 있으나 이는 본시 원고가 본건 건물에 대한 보존등기의 의사로 한 등기로서 대체로 본건 건물을 표시한 것이라 추단할 수 있고 또 용이하게 경정등기에 의하여 경정할 수 있는 정도로서 본건 건물에 대한 동일성을 실치 않는 보존등기라 할 것이니 원고의 전시 본건 건물에 대한 소유권보존등기는 기후에 한 경정등기의 유무를 불문하고 유효한 등기라고 인정할 수 밖에 없다. 따라서 원고가 서상 실질적 요건을 구비한 후에 유효한 보존등기를 필한 이상 그 후에 있어서 한 피고의 본건 건물에 대한 전시 인정의 각 등기는 동 등기원인인 매매계약해제여부를 불문하고 당연무효로서 원고에 대하여 소유권을 주장할 수 없는 것이다. 연이 피고가 본건 건물의 별지도면표시「나」부분 건평 11평 5합 5작을 원고의 서상 보존등기 이전부터 점유사용중임은 피고가 이를 시인하는 바니 특단의 사정이 없는 한 원고의 전시 등기일자 이후에 있어서의 피고의 본건 건물의 점유는 불법점유라 할 것으로서 원고에 대하여 동 건물을 명도하고 또 동 일자이후 명도시까지 가임상당의 손해를 지불할 의무있다 할 것이니라. 그렇다면 우 손해액산정에 관하여 안컨대 원심에서의 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 본건 건물의 매월 가임은 금 6,000환이 상당하다고 인정되는 바이다. 따라서 원고의 본건 청구는 가옥의 명도 및 우 인정의 가임손해액 범위내에서 타당하므로 이를 인용하고 기여의 청구는 실당타 기각할 것인 바 이와 동지의 원판결은 상당하고 피고의 본건 공소는 이유없으므로 이를 기각하여 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고는 주문 제1항 동지의 판결을 구한다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원판결 적시사실과 동일하므로 여기 그대로 인용한다. 입증으로서 원고는 갑 제1호증 내지 동 제7호증을 각 제출하고 원심증인 소외 1(2회), 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 원심감정인 소외 4의 감정결과를 원용하고 을 제1호증은 부지, 동 제2,3호증의 각 성립을 시인하고 피고 소송대리인은 을 제1,2,3호 각증을 제출하고 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증의 1,2는 성립을 시인, 동 제3호증의 2, 동 제4호증의 2는 각 공성부분만 시인, 동 제3호증의 1, 동 제4호증의 1, 동 제7호증은 각 부지라 진술하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

부동산매매확인등청구사건

4289민공172

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

채무의 대가로 그 2배 상당의 가옥에 대하여 매도담보계약을 체결한 사실만으로 공서양속위반이라 할 수 있는지 여부

가옥을 그 시가의 절반 가격 상당 채무의 대가로 매도담보계약을 체결한 사실만으로서는 공서양속위반이라 할 수 없다.

구 민법 제90조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 1 외 1인 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대 목포시 ○○동 154번지 제2호 목조와즙 평가건 주가 1동 건평 12평의 본건 가옥이 원래 원고의 소유이던바 단기 4288.1.30.자 원고와 피고 1간의 매매를 원인으로 동년 1.31. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경유한 후 다시 동년 4.3.자 피고 양명간의 매매를 원인으로 동년 4.9. 피고 2 명의로 소유권이전등기가 완료된 사실은 당사자간에 상쟁이 없는바, 원고는 우 가옥을 피고 1에게 매도한 바 없고 단지 단기 4288.1.28.경 원고의 부녀계관계 채권자인 피고 1 및 그 남편 소외 1 양인의 권고에 의하여 동인등의 알선으로 원고명의로 은행에 저당하고 금 300,000환을 융자받기 위하여 원고의 인장과 본건 가옥에 대한 권리증서를 우 양인에게 교부하였던 바 동인 등이 자의로 우 원고의 인장 및 서류를 이용하여 피고 1과 원고간 매려특약부 매매를 가장하고 매려에 관한 각서 및 등기신청서류등을 위조하여 서상과 여히 피고 1 명의로 등기를 경한 후 다시 피고 2에게 매매를 가장하여 등기를 이전한 것이라 주장하므로 안컨대, 우 원고주장에 일부 부응하는 듯한 원심증인 소외 3의 증언 및 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재는 본원이 이를 취신할 수 없고 타에 증좌없으며 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2, 을 제2호증, 을 제6호증, 을 제7호증에 원심증인 소외 4의 증언을 종합하면 단기 4288.1.30. 당시 피고 1이 원고에 대하여 유한 부녀계관계 채권 금 250,000환을 담보하기 위하여 원고와 합의하에 원고소유의 본건 가옥을 피고 1에게 매매형식으로 그 소유권을 이전한 후 동년 2월말일까지 원고가 우 금 250,000환 채무를 변제하면 본건 가옥을 다시 원고에게 반환하되 만일 실기 변체치 못할 시에는 근저당으로서 피고 1에게 소유권을 양도하기로 하는 내용의 매도담보계약을 체결하고 전기와 여히 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 바, 원고는 우 채무를 실기 변제치 못하였음으로 인하여 본건 가옥의 소유권이 피고 1에게 귀속된 사실을 인정할 수 있다. 원고는 다시 가사 원고와 피고 1간의 서상 인정의 매도담보계약이 존재한다 하더라도 이는 당시 원고의 경제적 궁박상태를 이용하여 시가 금 555,000환 상당의 본건 가옥을 불과 금 96,000환 채권의 담보로서 한 계약이니 공서양속에 위반한 무효의 계약이라 항쟁하므로 안컨대, 우 매도담보계약당시 원고가 경제적 궁박상태에 있었다는 사실은 피고등이 이를 시인하는 바이나 당시 원고의 채무가 금 96,000환이었다는 점은 전시 조신키 난한 원고증인 소외 3의 일부증언을 제외하고는 이를 인정할 도리 없고 당시 원고의 채무가 금 250,000환이었다는 사실은 서상 인정된 바이며, 본건 가옥의 당시 시가가 금 500,000환 정도이었음은 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 규지되는 바, 우 인정과 같이 본건 가옥의 시가의 절반가격 상당의 채무의 대가로 매도담보계약을 체결한 사실만으로서는 공서양속위반이라 할 수 없으며 타에 특히 원고 피고 1이 원고의 경솔 무경험을 이용하였다는 입증도 없으니 원고의 우 항변은 이유없다. 따라서, 원고의 본소청구는 원고와 피고 1간의 전시 매도담보계약의 무효 및 그에 인한 소유권이전등기의 무효임을 전제로 한 피고 2에 대한 청구는 판단을 요치 않고 전부 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 동 취지의 원판결은 상당하고 원고의 본건 공소는 이유없음으로 이를 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 1은 목포시 ○○동 154번지 제2호 목조와즙 평가건 가옥 1동 건평 12평에 대한 단기 4288.1.30.자 매매행위의 무효임을 확인하고 동 건물에 대하여 동년 1.31.자 광주지방법원 목포지원 등기수부 제221호로써 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 우 건물에 대한 단기 4288.4.3.자 피고 1과 간의 매매행위의 무효임을 확인하고 동 건물에 대하여 동년 4.9. 동 지원 등기수부 제962호로써 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고등의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 피고(피공소인)등 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다. 원고 소송대리인은 청구원인으로서 원고는 원래 불학 문맹한 과부로서 부인계파탄으로 인하여 다액의 채무에 신음중 채권자의 일인인 피고 1은 단기 4287.12.중 기 채권을 보전하기 위하여 원고의 유일재산인 서상 공소취지기재의 본건 가옥에 가차압을 집행하므로써 원고의 경제적 사정은 극도의 궁박한 상태에 빠져 당황하고 있던 차 이 사정을 숙지한 피고 1은 기 남편 소외 1과 공모한 후 동인등은 단기 4288.1.28.경 원고에 대하여 동인등이 우 원고 소유가옥을 원고명의로 은행에 저당하고 금 30만환을 융자하여 줄 터이니 이로써 동인등 급 기타 각 채권을 정리하라고 권고하므로 원고는 이를 신용하고 승낙한 후 동인등에게 우 가옥에 대한 권리증서와 원고의 인장을 교부하였던 바 기후 동인등은 융자가 여의치 못하다고 시일만 천연해 오므로 원고는 동년 3월말경 우 가옥을 피고 2로 하여금 매매계약 금 170,000환을 준비케 한 후 차금으로써 우선 피고 1의 채무 금 96,000환과 소외 2의 채무금 56,300환을 정리하기 위하여 당시 원고는 피고 2와 동반하여 우 양인의 채권자에 대하여 현실히 변제를 제공한 즉 의외에도 피고 1의 남편 소외 1은 무리하게 금 16만기천환을 요구하고 기 수령을 거부한 사실이 있었는데 원고는 동년 4. 중순경 피고 1 부처가 원고의 인장과 권리증서가 그 수중에 있음을 기화로 하여 본건 가옥을 원고가 피고 1에게 동년 1.30.자 매려특약부로 대금 250,000환에 매도한 것과 같이 가장하여 이에 필요한 이전등기신청서류 급 매려에 관한 각서등을 위조한 후 공소취지기재와 여히 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경유하였다가 피고 2가 원고로부터 본건 가옥을 전기와 여히 매수하게 된 사정을 알고 상피고등이 공모한 후에 가증하게도 동년 4.30.자 본건 가옥을 피고 1이 피고 2에게 매도한 것 같이 가장하여 동년 4.9. 피고 2 명의에 다시 소유권이전등기를 완료한 사실을 발견하였다. 그러나 피고등의 서상 각 매매행위는 그 자체 각 무효일 것이며 각 등기 역시 원인을 결여한 무효등기이므로 피고등에게 전시 각 가장매매행위의 무효의 확인과 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 바이며 가사 피고 1의 답변과 같이 원고와 동 피고간에 매도담보계약이 체결되었다 할지라도 동 피고는 전시한 바 원고가 불학문맹세사에 생소한 과부로서 부인계부채로 인하여 극도의 경제적 궁박상태에 빠져 있음을 이용하여 원고로 하여금 금 555,000환 상당시가의 본건 가옥을 불과 금 96,000환에 우 매매를 체결케 한 것인 즉 이는 공서양속에 위반되는 무효행위이므로 우 매도담보계약에 기인한 전시 피고등의 각 소유권이전등기는 당연말소되어야 할 것이라 진술하고 본건 가옥에 대하여 피고 2가 원고를 상대로 가옥명도소송을 제기하여 동 판결이 피고 2 승소로 확정되었음은 이를 시인한다 석명하고 기타 원고주장에 반한 피고등의 답변을 부인하고 피고등 소송대리인은 답변으로서 원고주장사실중 본건 가옥이 원래 원고의 소유이었던 바 원고 주장일시에 각 피고등 명의로 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 전전완료된 사실 및 원고가 피고 1과 간에 본건 가옥에 대한 매매담보계약을 체결할 당시 원고의 경제사정이 궁박한 상태에 있었다는 사실은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 피고 1은 원고에 대하여 금 250,000환의 채권이 있었는데 단기 4288.1.30.자로 원고와 간에 원고소유인 본건 가옥을 매도담보로 하여 동년 2. 말일까지 원고가 우 금 250,000환의 채무를 변제하면 본건 가옥을 원고에게 반환하고 만약 우 변제기일을 도과할 시는 본건 가옥은 피고 1의 소유로 하는 내용의 계약을 체결하고 전시와 여히 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경유하였던 바 원고는 우 변제기일을 실기 변제치 아니하였으므로 피고 1은 본건 가옥에 대하여 완전히 소유권을 취득한 후 동년 4.3. 피고 2에게 정당히 이를 매도하고 피고 2는 이를 정당히 매수하여 전시와 여히 피고 2 명의로 소유권이전등기를 필한 바이며 본건 가옥에 대하여는 피고 2가 원고를 상대로 가옥명도소송을 제기하여 기히 동 피고승소로 판결확정된 것이라 진술하고 원고가 본건 가옥을 피고 1에게 매도담보계약 당시 경제적 궁박상태에 있었으나 본건 가옥의 당시시가는 금 415,000환 정도에 불과하였고 피고 1의 원고에 대한 채권은 금 276,700환이었으므로 공서양속위반의 계약이 될 수 없으니 원고의 본소청구에 응할 수 없다 진술하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2,3호증을 각 제출하고 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원용하고 을 각 호증의 성립을 시인한다 진술하고 피고등 소송대리인은 을 제1호증의 1 내지 8, 동 제2호증 내지 제9호증을 각 제출하고 갑 제1호증의 성립은 시인 동 제2,3호증은 각 부지라 진술하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

부동산소유권이전등기

4289민상352,353

선고

대법원

민사

판결

매려약관부매매에 있어 매려기간 경과된 경우

부동산 소유자가 채무를 담보하기 위하여 매려 약관부 매매계약을 체결하였다 하여도 해 매매계약의 효력을 부인할 사유가 없으면 매려기간 도과로 인하여 해 부동산 소유권은 확정적으로 매주에게 귀속하게 되는 것이다

민법 제579조, 제580조, 제584조

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 우 소송대리인 변호사 장후영 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 2 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 5. 12. 선고 55민공463, 464 판결 【주 문】 원고(반소피고)등의 본건 각 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고 등의 부담으로 한다 【이 유】 원고 2의 상고이유 제1점은 원판결은 중대한 법률 및 사실착오로 인한 이유불비의 위법이 있음. 즉 피상고인은 단기 4283년 3월 8일 본건 제1목록 기재 부동산을 상고인 소외 1로부터 금 백만원 (구화)에 제2목록 기재 부동산을 상고인 원고 1로부터 금 80만원 (구화)에 제3목록 기재 부동산을 상고인 원고 2로부터 금 20만원 (구화)에 매려 기간을 동년 4월 7일로 매려특약부의 공정증서를 작성하고 이전등기에 필요한 서류를 수령하였으나 상고인 등은 동기간이 경과하여도 이를 매려치 아니하여 동 매려권은 각각 상실되었으므로 피상고인은 6.25동란으로 인하여 단기 4286년 12월 28일에 이르러 피상고인 명의로 본건 부동산소유권을 이전하였다는 사실을 인정할 수 있음으로 매려기간이 약정된 이상 차를 신장할 수 없다는 판정을 하였으나 전시와 여한 판정은 만연히 형식상 사실을 그대로 취신함에 불과한 중대한 법률 및 사실착오와 이유불비의 위법이 있음. 대저 일반사회의 금전대차상을 개관하건데 부동산을 담보제공하고 차금하는 형식이 매려니 매도저당이니 하는 형식으로 부동산의 매도등기까지 채권자에게 이전하는 채권보전의 방법을 취하는 것이 상례가 되어 있는 바 본건에 있어서 동년 4월 7일 매려기간이라 함은 대금 완제의 기간을 인정하여야 할 것이고 즉시 기소유권이 피상고인에 귀착된다거나 원래 순순한 매려계약과 같이 기 해약권이 손실한다고 단정할 수 없을 것이며 본건은 어디까지나 채권보전의 형식상 방법이 매려특약이라는 방법으로 이루어졌다고 보아야 할 것이며 본건 부동산을 공동담보로 하여 변제기일을 동년 4월 7일로 하여 피상고인명의의 저당권을 설정한 사실과 갑 제1호증의 기재 및 증인 소외 2, 동 소외 3의 증언, 상고인 소외 1의 본인 신문 및 부동산 가격감정의 결과를 종합하더라도 상고인 원고 1은 동 소외 1 명의로 학교건축공사 자금으로 소용되어 피상고인으로부터 금 200만원 (구화)을 차용하고 본건 부동산을 공동담보로 근저당권설정을 하는 동시에 동 채무변제를 확보하기 위하여 본건 부동산 소유권 이전등기에 소용되는 서류를 피상고인에게 임치한 후 동년 5월분 이자까지 매월 일할이식으로 지불하고 동년 6월분 이식조로는 금시계 1개까지를 인도한 사실을 보더라도 그 실은 소비대차관계에 불과한 것이고 설사 당초부터 실질 공동 매려계약이라 하더라도 단기 4283년 4월 7일이 경과되기 이전에 이식을 지불한 것인 즉 차는 기히 기간의 약정이 없는 소비대차계약으로 결소경개되었다고 할 것임으로 원판결이 만연히 본건의 형식에만 치신하여 상고인에게 패소 판결한 것으로 기실을 위탈한 중대한 법률상 위법인 동시에 사실착오로 인한 이유불비임으로 원판결은 파훼를 면치 못할 것이라 함에 있고 피고소송대리인의 제1점에 대한 답변은 1.상고이유 제1점 중 상략 매려기간이 약정된 이상 차를 신장할 수 없다는 판정을 하였으나 전시 여한 판결은 만연히 형식상 사실을 그대로 취신함에 불과한 중대한 법률 및 사실착오와 이유불비에 위법이 있음 운운하였으나 여사한 상고이유는 현행 민법 제580조 제2항에 입법정신을 망각한 나머지 차 규정이 강행규정에 속함을 망각한 소이이며 귀원 단기 4288년 민상 제1226호 사건에 있어서는 논지 역시 민법 제580조 제2항 강행법규임으로 당사자 차를 신장할 수 없음을 명시하였으므로 차점에 대한 상고이유는 그 이유없음. 2. 상고이유 제1점중 「상략 설사 당초부터 실질적 공동매려계약이라 할지라도 단기 4283년 4월 7일이 경과되기 이전에 이식을 지불한 것인즉 차는 기히 기간의 약정이 없는 소비대차 계약으로 결소경개되었다고 할 것임으로 」운운하여 단기 4283년 4월 7일 이후 이자를 지불하였다는 사실을 인증으로 입증을 하였으나 여사한 사실이 없음을 입증하는 증거(인증급 서증)을 피고가 원심에 제시하였음은 물론 원고등은 이자지불에 대한 1매의 영수증도 일심이래 제시함이 없음은 물론 이자지불을 입증한 증인 소외 2의 증언 급 원고 본인 1, 소외 1의 신문결과는 원심이 조신치 않는 이상 원고가 단기 4283년 4월 7일이 경과하기 이전에 이식을 지불한 사실이 있음에도 불구하고 기간도과를 이유로 함은 부당하다는 논지는 그 이유없음이라 함에 있다 심안컨데 부동산소유자가 채무를 담보하기 위하여 매려약관부 매매계약을 체결하였다 하여도 해 매매계약의 효력을 부인할 사유가 없으면 매려기간경과로 인하여 해 부동산소유권은 확정적으로 매주에게 귀속하게 되는 것이다 일건 기록 및 원판결에 의하면 원심은 원고 2 및 피고간의 본건 제3목록 부동산에 관하여 체결된 단기 4283년 3월 8일자 매려약관부매매계약의 효력을 적법하게 인정하고 동년 4월 7일까지의 매려기간경과 후 해소유권의 변동을 초래할 사유를 인정하지 아니하였음을 규찰할 수 있다 따라서 원고 2의 우 매려기간도과로 인하여 우 부동산소유권이 확정적으로 피고에게 귀속하게 되었음을 긍인할 수 있다 이에 관하여 논지는 당사자간 합의로써 매려기간을 신장할 수 있는 것 같이 주장하나 이는 매려에 관한 법리의 오해이므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 원판결은 채증법칙상 위법이 있음. 즉 원심판결은 하등의 이유설시없이 원심 및 당심 증인 소외 2의 증언과 상고인 본인 원고 1, 동 소외 1의 신문결과는 조신치 않는 바이며 이자지불 급 기한약정없는 계약화의 사실을 인정할 증거가 없다는 만연한 증거배척을 하고 있으나 일련의 사실을 통하여 증인 소외 2가 상고인 원고 1과 피상고인 간에서 이식을 지참지불하고 심지어는 금시계까지 이식조로 인도하였다는 사실은 부동의 사실임에도 불구하고 만연히 조신키 난하다는 이유를 설시하고 있음은 채증법칙을 위반한 중대한 위법이 있음으로 차점 역시 파훼를 면치 못 할 것이고 이라고함에 있고 동 소송대리인의 제2점에 대한 답변은 상고이유 제2점 중 「원판결은 채증법칙상 위법이 있음. 즉 원심판결은 하등의 이유없이 원심증인 소외 2의 증언과 상고인 원고 1, 동 소외 1의 신문결과를 조신치 않는 바이며 이자지불 급 기한약정없는 계약화에 사실을 인정할 증거가 없다고 하는 만연한 증거배척을 하고 있으나」운운하여 이자지불 급 기한약정없는 계약화에 대한 점에 대하여 이자지불이 없는 사실에 대하여 피고는 반증을 제시하였고 기한약정이 없는 계약화 운운은 상고인이 원고 1의 원심 신문결과 상세히 검토한 바 없이 논하는 바임은 원심 조서중 원고 1 본인신문조서에 분명히 기록되기를「그리하여 동년 4월 6일 이자로써 20만원 (구화)를 수표로 지불하고 동기간을 1개월로 연장하였으며 당시는 매월 이자만 지불하면 1개월씩 연장하여 주겠다고 하였읍니다」 운운한 점은 결국 기한약정없는 계약화에 사실을 부인하여 공술임에 일점의 의심이 없는 바이므로 차점에 대한 상고이유는 그 이유가 없음이라 함에 있다 심안컨데 증거취사 및 사실인정은 원심 전권에 속한 사항이므로 논리 법칙이나 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결을 정사하여도 소론증거를 취신하지 아니하였음이 위법이라고 할 사유를 발견할 수 없다 가사 매려기간을 신장할 수 있다는 전제하에 당사자간 그 대상으로 금전 또는 물품을 수수한 사실이 있다하여도 이는 소위 부당이득에 관한 문제일 것이고 본건 부동산의 소유권 귀속에는 하등 영향을 미치지 아니할 것이다 논지 역시 채용할 수 없다 동 상고이유 제3점은 원판결은 설사 매매라고 가정하더라도 공서양속에 반하는 무효의 계약이라는 항변에 대하여 무효가 아니라고 배척하고 있으나 국가사회의 일반적 이익과 사회의 일반적 도덕관념에서 본건을 관찰할 때 6.25사변 직전인 즉 화폐개혁이전의 화혜가치와 현황의 가치를 대비하면 기당시의 2백만원(구화)이 현재의 화폐가치에 비하여 어느 정도의 가치에 해당하는 것인지는 추찰할 수 있는 바 기 당시 기수배에 달하는 것을 단 2백만원에 매각할 이유없는 것이며 상고인 소외 1이 사업상 궁박한 자금상태를 타개키 위하여 피고인간에 일시금전소비대차로써 기 채권보전상 편법으로 매려의 형식을 취한 것을 차치하더라도 기자체가 일시적 자금고갈을 타개하기 위한 궁박한 상태를 악용함은 신의성실에 위반되는 동시에 공서양속의 위반이라 아니할 수 없음에 피상고인간의 법률행위는 무효라 아니할 수 없으므로 원판결은 역시 파훼를 면할 수 없는 것임. 이상의 사정이옵기 원심은 당자간 화해를 누누히 권고하였으나 다소의 차이로 화해불성립 되었음은 유감지사인 동시에 서상의 이유로 우 상고 이유를 제출하나이다 라고 함에 있고 동 소송대리인의 제 3점에 대한 답변은 제3점 상고이유에 있어서 「상략 기시 기수배에 달하는것을 단 2백만원에 매각할 리 없을 것이며 상고인 소외 1이 사업상 궁박한 자금 상태를 타개하기 위하여 상고인 간의 일시 금전소비대차로써 기 채권보전상 편법으로 매려의 형식을 취한 것을 차치하더라도 기자체가 일시적 자금고갈을 타개하기 위한 궁박한 상태를 악용함은 신의 성실에 위반되는 동시에 공서양속에 위반이라 아니할 수 없으므로」운운하였으니 1. 목적물의 가격과 매매가격이 현저한 차가 있음을 논하고 있으니 본법 목적물에 대하여는 매매당시 채권자 상업은행에 대한 채무액 26,000환 급 채권자 소외 4에 대한 채무액 36,000환 합계 62,000환에 대한 저당권이 설정되어 있었음으로 매매대금이 2,000 환으로 되었다고해서 만연히 가격상 차이가 있다고 논할 수 없음 (갑 제3호증의 1 내지 7참조). 2. 상고인 소외 1에 사업상 궁박한 자금상태를 타개하기 위하여 운운하나 소외 1은 당시 대학재학중이오. 사업을 경영한 사실이 전무하며 원고주장에 의하더라도 원고 소외 1은 일개 대학생으로 사업을 경영한 사실이 없음을 명백히 표명하였음 (제1심 당사자 소외 1 신문조서 중 「당시 본인의 연령은 22세로써 ○○대학전문부 문과에 재학중이었다고」 3. 소외 1이 사업상궁박한 자금상태 타개운운하고 있으나 전기록을 통하여 보아도 차에 대한 주장과 입증이 전연없음. 4. 소외 1의 궁박한 상태를 피상고인이 악용운운하나 전기록을 통하여 보아 차에 대한 주장과 입증이 전혀 무함 결론적으로 논하면 귀원 단기 4287년 민상 제66호 사건에서 판시한 바와 여히 목적물의 가격과 대금액이 현저히 균형을 실할 경우라도 그 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되지 않은 이상 공서양속에 반하는 무효의 매매라고 인정되지 못할 것이므로 상고 제3점은 논지 이유없음이라 함에 있다 심안컨대 일건 기록 및 원판결 거시 각 증거에 의하면 우 원고소유의 부동산에 관하여 다액의 저당채무가 있을 뿐더러 피고가 우 원고의 급박 또는 곤궁에 승하여 본건 매매계약을 체결하였다고 인정할 수 없다 논지 이유없고 답변이유있다 원고 1 소송대리인 상고이유는 원판결은 심리부진이 아니면 채증법칙에 위반한 위법이었음. 원심에서 원고(상고인)는 본건 제2목록 부동산 매매계약에 관하여 그 당시 시가를 800만원이라고 주장하였고 피상고인(피고)의 주장하는 바 매매대금은 80만원이니까 그 가격의 차이가 너무나 현격할 뿐만 아니라 당시 원고 사업자금의 부족과 고리채 때문에 비상히 궁박한 처지에 있었으니까 본건 매매계약은 공서양속에 위반되는 것이므로 무효인 것이라고 주장하였는데 원심은 이 점에 관하여 「다음에 동 매매가격을 당시 시가에 비추어 보아 본건 부동산에 대하여 당시 등기부상 피담보채권이 있어 대차가 없음을 (갑 제3호증의 1내지 8 등기부등본 참조)인정할 수 있는 타에 우 인정을 번복할 만한 하등의 증거가 없다 그러므로 원고등의 항변은 모두 이유없다」라고 간단히 재단하였으나 차는 심리부진 이유불비가 아니면 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니 할 수 없는 바이다 왜냐하면 원고가 제1심에서 원용한 감정의 결과 단기 4287년 8월 18일자 한국신탁은행(감정)에 의하면 본건 제2목록 부동산의 당시 시가는 금 756만원(구화)이니까 여사한 부동산을 대금 80만원(구화)에 매수하였다는 주장이라면 이것이 공서양속에 위반된다는 것은 췌언을 요치 않는 바이다 그런데 단지 여기서 문제되는 점은 원심이 지적하는 바와 같이 선순위 저당권설정계약에 관한 것 뿐인 것이다 그러나 첫째 대저 저당채무라는 것은 채권자의 채권확보대 안전감을 주기 위하여 담보물을 제공하는 것이기는 하지만 그 채권의 만족이 반듯이 저당권의 실행으로써만 실현되는 것은 결코 아닌 것이다 일반적으로 임의변제로써 채권만족이 실현되는 것이고만 부득이한 경우에 한하여 저당권을 실행하는 것이 오히려 일반거래의 통습인 것이다 그러기 때문에 저당채권의 만족은 반듯이 저당권권 실행을 전제로 하는 주장은 적어도 일반적으로 통용되는 논리는 아닌 것이다 둘째 원심은 등기부등본의 기재만 가지고 당시 시가와 매매가격과 대차없다고 단정하였으나 차는 속단이 아닐 수 없는 것이다 왜냐하면 저당채무의 일부변제가 있었을 때에는 저당권의 일부말소를 할 수 없을 뿐만 아니라 비용관계상 할 필요조차 없는 것이며 전부변제가 있었을 경우라도 등기부상은 그 말소의 필요가 생기할 시까지 그대로 방치해두는 경우도 많이 있는 것이다 더욱이 본건과 같이 근저당설정계약인 경우에 저당채무의 변제에 관하여서 등기부상 기재만 가지고서는 도저히 각지할 도리가 없는 것이다 가사 저당채무의 전부변제가 있다 하더라도 장래의 대차관계를 고려하여 그대로 방치해둘 필요조차 있는 것이다 세째 더욱이 본건에 있어서는 단기 4287년 10월 18일자 공판조서에 의하면 원고는 본건 선순위 채권자 소외 한국흥업은행에 대하여 실질상 저당채무금 일만환정을 단기 4283년 5월 5일자 변제하였다고 주장하며 (단기 4287년 12월 1일자 청구취지 보충서 참조) 또 타선순위 저당채권자 소외 4와는 그 저당권설정계약을 해약하였다고 주장하는 바니라 (갑 제2호증에 3 참조) 사실이 그렇다면 결국 본건 제2목록 부동산에 관하여서는 전과 여히 당시시가 750만원(구화)에 매매하였다는 법률관계가 되고마는 까닭에 차는 마땅히 공서양속에 위반되는 경우일 것이다 그러므로 원심은 본건에 있어서 단지 등기부상의 기재만을 조치할 것이 아니라 본건에 있어서 실질상 저당채무액에 관한 점 및 본건 매매당시에 있어서 피고가 진실로 우 저당채무를 인수하였든가 여부를 증거에 의하여 심리판단하였어야 할 것인데도 불구하고 차를 게을리 하였다는 것은 심리부진 이유불비 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니 할수 없는 것이다 라고 함에 있고 피고 소송대리인 답변은 1. 원심판결은 심리부진이 아니면 채증법칙에 위반한 위법이 있음이라는 상고이유에 대한 답변 원고 1의 상고이유에 의하면 「원심에서 원고(상고인)는 본건 제2목록 부동산 매매계약에 관하여 그 당시 시가를 800만원이라고 주장하였고 피상고인(피고)의 주장하는 바 매매대금은 80만원이니까 그시 가격의 차이가 너무 현격할 뿐 아니라 당시 원고는 사업자금의 부족과 고리채 때문에 비상히 궁박처지에 있었으니까 본건 매매계약은 공서양속에 위반되는 것임으로 무효인 것이라고 주장하였는데 원심은 이 점에 관하여 「다음에 매매가격을 당시 시가에 비추어 보아도 본건 부동산에 대하여 당시 등기부상 피담보채권이 있어 대차가 없음을 (제3호증의 1내지 7 등기부등본 참조)인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복할만한 하등의 증거가 없다 그러므로 원고 등의 항변은 모두 이유없다」라고 간단히 재단하였으니 차는 심리부진 이유불비가 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다고 아니할 수 없는 바이다 운운하여 원심판결의 이상 거시한 이유가 심리부진 이유불비가 아니면 채증법칙 위반이 있다고 아니할 수 없는 바이다 라고 하나 단기 4287년 민상 제66호 사건에 있어서 귀원이 명시한 바와 여히 대금액이 목적물인 임야의 시가에 2.5분지 1 내지 5분지에 불과하여 현저히 저렴하다고 할 수 있으나 매도에 동기가 생활곤란에 있었다는 것만으로서는 본건 매매가 피고의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다고 볼 수 없고 운운하여 매매가격이 시가와 현격한 차이가 있는 것만으로는 공서양속에 위반한 계약이라고 인정할 수 없음을 판시함과 여히 원고는 본건 부동산의 시가와 매매가격의 상차가 표면상이니만큼 현저한 것만을 이유로 본건 매려계약이 공서양속에 위반됨을 강력히 주장하였으나 여사한 주장은 이상 판시한 판례에 반하는 입론임은 물론 민법 제90조의 입법정신을 곡해한 주장이며 일반학설에 배치하는 주장임으로 그 이유없음은 물론 전기록을 정사하여도 역시 본건 매매가 원고의 경솔 무경험 또는 피고가 원고의 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다는 것을 원고 가 입증한 형적이 없음으로 매매가격과 시가와의 현저한 차이가 있음을 이유로 본건 매매계약이 공서양속에 위반된다는 입론은 그 이유없음. 첫째이유에 대한 답변기 이유 첫째에 있어서 「대저 저당채무라는 것은 채권자의 채권확보에 대한 안전감을 주기 위하여 담보물을 제공하는 것이기는 하지만 그 채권의 만족이 반듯이 저당권의 실행으로써만 실현되는 것은 결코 아닌 것이다 일반적으로는 임의변제로써 채권만족이 실현되는 것이고 만일 부득이한 경우에 한하여 저당권을 실행하는 것이 오히려 일반거래 통습인 것이다 그렇기 때문에 저당채권이 만족은 반듯이 저당권실행을 전제로 하는 주장은 적어도 일반적으로 통용되는 논리는 아닌 것이다」운운하여 이해키 곤란한 취의의 이유를 거시하였으나 여사한 점은 원심판결이유가 위법된 점이 있다는 이유로써는 법적으로 하등의 근거가 없는 주장임으로 첫째 이유는 결국 상고이유로써의 이유가 못되는 것임. 둘째 상고이유에 대한 답변 둘째 상고이유는 「원심은 등기부등본의 기재만 가지고 당시 시가와 매매가격 대차없다고 단정하였으나 차는 속단이 아닐수 없는 것이다 왜냐하면 저당채무의 일부변제가 있었을 때에는 그 저당권의 일부말소를 할 수 없을 뿐만 아니라 비용관계상 할 필요조차 없는 것이며 전부변제가 있었을 경우라도 등기부상은 그 말소의 필요가 생기할 시까지 그대로 방치해두는 경우도 많이 있는 것이다 더욱이 본건과 같이 근저당설정계약인 경우에는 저당채무의 변제에 관하여 등기부상 기재만 가지고서는 도저히 각지할 도리가 없는 것이다 가사 저당채무의 전부변제가 있다 하더라도 장래의 대차관계를 고려하여 그대로 방치하여둘 필요조차 있는 것이다」 운운하여 등기부상 기재되는 채무액과 실지상 채무액은 부합되지 않는 점을 설술하였으니 둘째 이유는 결국 셋째 이유를 주장하는 근거가 되는 이외에 이유가 없을 것임으로 셋째이유와 독립하여서는 이유가 없음. 셋째 상고이유에 대한 답변 셋째 상고이유는 「더욱이 본건에 있어서는 단기 4287년 10월 18일자 공판조서에 의하면 원고는 본건 선순위채권자 소외 한국상업은행에 대하여 실질상 저당채무금 일만환정을 단기 4283년 5월 5일자 변제하였다고 주장하며(단기 4287년 12월 12일자 청구 취지 보충서 참조) 또 타선순위 저당채권자 소외 4와는 그 저당권설정계약을 해약하였다고 주장하는 바이니까 (갑 제2호증의 3 참조)사실이 그렇다면 본건 제2목록 부동산에 관하여는 전과 여히 당시 시가 750만원(구화)에 매매하였다는 법률관계가 되고 마는 까닭에 차는 마땅히 공서양속에 위반되는 경우일 것이다」운운하였으나 (1) 선순위저당권자 소외 한국상업은행에 대하여 단기 4283년 5월 5일에 변제하였다고 주장하는 반면 차인채무액이 기허인지를 명백히 하지 않고 연막을 폈으니 제5호증을 보면 본건 매려계약이 체결된 단기4283년 3월 8일을 기점으로 하고 원고가 소외 한국상업은행에 대한부채는 원금으로 2백만원이 남아 있음이 일목요연한 이상 본건 부동산에 대하여 원 피고간 매려계약을 체결당시 본건 부동산이 담보하고있는 채권이 원금으로 2백만원이었음도 역시 일점의 의심이 없는 바이므로 상고이유가 연막을 두르고 재판관으로 하여금 일견 피담보채권이 전무한 듯이 기만하려는 전법을 농하였으나 이상 상세히 거시한바오 여히 허위의 주장이며 더욱이 단기 4287년 2월 20일 피고가 본건 부동산이 담보하고 있는 상은에 대한 저당채무원금 일백만원 급이자를 변제하여 저당권이 말소된 점으로 보아도 상은에서 기채원금 2백만원과 이자를 합하면 본건 부동산상의 설정된 저당권 (채권자상은 부분) 피담보채권은 등기부에 기재된 극도액 26,000환은 당시 실지로 원고에 채무에 달하고 있음은 계산상 명확한 사실임으로 원심판결에 기이유에 있어서 매매가격과 목적에 시가와 상이가 현저함이 없는 점을 갑 제3호증의 1 내지 7에 의하여 인정할 수 있다는 이유는 상세한 심리에 의하여 판단된 이유일 것임으로 원고가 원심이 심리한 전조서를 상세히 조사치 않고 만연히 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 주장은 가공적 주장임으로 차점에 대한 상고이유는 그 이유없음. (2) 선순위 저당권자 소외 4와는 그 저당권설정계약을 해제하였다고 주장하고 본건 부동산상에 설정된 저당권은 채권이 전부 원고의 변제에 의하여 소멸되었음으로 본건 부동산의 감정가격인 750만원은 가감이 없는 목적물이 지니고 있는 가격이였음을 주장하고 차가격과 매매가격과 기 차이를 논하여 그 차이가 현저함을 논하고 있으니 여사한 주장은 원고가 일건 기록을 통감하지 않고 맹목적 내지 고의적으로 주장하는 바 임은 (가) 원고 자신이 제1심에서 제출한 갑 제2호증의 2급 3(영수증 급 해약증서)를 보면 단기 4287년 3월 20일에 본건 부동산을 담보로 하고 소외 4로부터 기채한 채무변제조로 6만원을 변제한 사실이 입증되었음. 그렇다면 본건 부동산에 대한 매려계약 당시인 단기 4283년 3월 8일을 기점으로 하고 목적물에 실질적 가격과 매매가격과의 차를 논함에 있어서는 원심판결 이유는 심리 부진이 있다는 비난을 받을 근거는 호무할 것임. 환언하면 상고이유와 여히 계약일로부터 4년 후에 변제된 사실을 근거로 하여 원심의 제출된 전 증거를 조사함도 없이 심리부진을 운운함은 비난을 면치 못할 것임으로 이유없음. (나) 셋째이유 말미에 「그렇다면 결국 본건 제2목록 부동산에 관하여서는 전과 여히 당시 시가 750만원 (구화)가량의 것을 단지 대금 80만원에 매매하였다는 법률관계가 되고마는 까닭에 차는 마땅히 공서양속에 위반되는 경우일 것이다」 운운하였으나 A본건 부동산에 관한 매려계약이 체결된 단기 4283년 3월 8일을 기산점으로 하고 당시 목적물의 시가와 매매가격과의 상차를 구하여야함은 이론이 없을 것임. 그렇다하면 갑 제6호증에 의하면 단기 4283년 1월 4일에 일백만원(구화), 4283년 1월 11일에 일백만원 합계 200만원을 한국상업은행으로부터 원고가 기채한 사실이 명백하고 기후 4283년 5월 5일에 100만원, 4287년 2월 20일 (차부분은 피고가 변제함)에 100만환을 지불한 사실 역시 명백히 입증되었음. 그러므로 단기 4283년 3월 8일 현재로는 원금만으로도 200만원을 본건 부동산이 담보하고 있었음은 명약관화의 사실임. 그리고 본건 부동산을 담보로 하고 소외 4로부터 기채한 360만원 역시 단기 4287년 3월 20일에 이자를 합하여 육만원을 지불한 사실이 갑 제2호증의 1의 지면에 명백히 표시되어 있으므로 단기 4283년 3월 8일 즉 매려계약 당시에는 본건 부동산상의 설정된 저당권의 피담보 극도액 360만원이 사실상 있었던 사실은 갑 제2호증의 3(해약증서) 문면중 「본인이 귀하에게 대하여 담보극도액 금360만원」운운한 기재문의로 보아도 기 사실을 일층 명백하는 바임. 결론적으로 논하면 한국상업은행에 대한 260만원과 소외 4에 대한 360만원 합계 620만원을 본건 부동산을 피고와 원고로부터 매려 약관부로 매수시 본건 부동산이 담보로 하고 있었던 채권액과 상차가 별무하였을 것은 갑 제6호증 급 갑 제2호증의 2급 3에 의하여 일점에 의심이 없는 바일 것임. 그렇다면 매매대금을 80만원으로 한 것을 당시 본건 부동산이 담보하고 있는 620만원과 합계하면 700만원에 달하므로 당시 시가 감정가격인 756만원과 대비하면 56만원의 차액이 있을 뿐이므로 상고이유는 갑 제6호증 급 갑 제2호증의 2내지 3은 물론 기타증거를 검토하지 않고 만연히 근거없는 주장을 하였음이 백일하에 현출된 이상 차점에 대한 상고이유는 그 이유없음. (다) 상고이유 셋째 중「전과 여히 당시 시가 750만원(구화)에 매매하였다는 법률관계가 되고 마는 까닭에 차는 마땅히 공서양속에 위반되는 경우일 것이다」 운운하여 매매가격과 목적물의 시가와의 현저한 차이가 있는 경우에 다른 요건을 요치 않고 차액의 과대한 사실만으로서 공서양속에 위반되는 경우인 것을 지적하고 있으나 A. 매매가격과 시가와의 상차가 현저하고 B. 이상 차액의 현저한 이유가 매주의 경솔 무경험 또는 궁박에 기인되고 C. 매주가 A급 B의 사실을 인식하고 AB사실에 편승하여 매매계약을 체결하였다는 사실이 입증되지 않는 한 공서양속에 위반되는 매매계약이라고는 인정할 수 없다는 지에 귀원 단기 4288년 민상 제66호 사건에 대한 판례가차를 명백히 하고 있는 점으로 보아 차점에 대한 상고이유는 법적 근거가 없음. 2. 결론적으로보면 갑 제3호증의 1내지 7급 갑 제2호증의 1내지2, 갑 제6호증을 피차 종합고찰하면 원심판결 이유 중 「다음에 동 매매가격을 당시 시가에 비춰보면 본건 부동산에 대하여 당시 등기부 상피담보채권이 있어 대차없음을 (갑 제3호증의 1내지 7참조) 인정할 수 있고」운운한 이유가 심리부진으로 인한 이유불비의 비난을 받을 리가 전혀 없음은 물론 전기록을 통하여 보더라도 원고 1의 경솔 무경험 또는 궁박한 사정이 있었다는 사실이 없었고 피고가 이상과 같은 사실에 편승하여 본건 매려계약을 체결하였다는 사실을 입증하는 증거는 호무하였으므로 원고의 상고이유는 법적 근거가 없는 이유일 것임. 만일 원고 상고이유와 여히 저당권이 설정된 부동산을 매매할 시 피담보채권액을 목적물의 시가에서 공제한 금액을 매매가격으로 하여 매수하였으나 매주가 매매가격과 시가의 차액을 현저히 하기 위하여 매매계약 후 매주가 자의로 피담보채권을 변제하였을시에 기시에 기시를 기준으로 하여 매매가격과 목적물의 시가와의 차액을 논한다면 그것은 민법 제90조 입법정신에 위배되는 해석임은 물론 통대 개혁으로 인하여 100분지 1로 채무를 변제함으로써 의외의 이익을 취할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그 부당성이 있음을 간과할 수 없을 것임. 을 제7호증의 1에 의하면 원고가 단기 4287년 3월 20일에 변제공탁을 하였으므로 원고의 변제는 결국 비채변제가 된 것이므로 원고가 소외 4에게 변제한 6만환을 반환케 함으로 만족할 것이며 피고가 한국상업은행에 단기 4287년 2월 20일에 저당채권 중 일만환을 변제하고 약속어음(을 제6호증의 2)반환을 피고가 받아 소지하고 있음에도 불구하고 원고는 갑 제6호증을 제시하여 자기가 전부 변제한 듯이 재판소를 기망하려 하였으나 피고가 저당채권 중 일부인 일만환을 지불함이 명백히 입증되었음. 유시관지면 피고는 소외 4에 대한 저당채권 극도액 36,000환과 한국상업은행에 대한 원금 일만환과 이자 7,610환 합계 53,160환을 지불하였으므로 원고가 본건 매려계약체결 이후 4년 후인 단기 4287년에 저당채권을 변제하였다는 주장도 허위의 주장임은 물론 법률상 근거없는 주장임으로 차점에 대한 상고이유는 이유없음이라 함에 있다 심안컨데 원판결 거시의 갑 제3호증의 1 내지 7및 갑 제2호증의 2, 3, 갑 제6호증을 종합고찰하면 매매계약당시 본건 부동산에 관하여 약 620만원(구화)의 저당채무있으니 긍인될 뿐더러 일건 기록을 통하여도 원고 1이 경솔 무경험 또는 궁박한 사실에 있었고 피고가 이를 기화로 본건 매매계약을 체결하였다는 증거를 발견할 수 없다 따라서 본건 매려약관부 매매계약이 공서양속에 위반된 것이라 할 수 없을 것이다 논지 결국 이유없고 답변 이유있다 그러므로 본건 각 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

입찰방해,사기

4289형상115

선고

대법원

형사

판결

신구법을 비조하지 아니한 경우와 상고이유

범죄후 법률의 변경이 있어 신구법을 비조하여야 할 경우에 신구법을 비조함이 없이 신법을 상용한 위법이 있다하더라도 신법의 형에 경중이 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 때에는 그 사유를 상고이유로 할 수 없다

형법 제1조, 형사소송법 제383조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 민동식 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인 1, 변호인 최병석의 상고이유는 제1점 원판결은 피고인 1은 상 피고인 2 동 원심 공동피고인 1로부터 백만환에 해당하는 지가증권보관증과 동기부신립서를 받고 동 피고인들의 입찰서를 개시하여 보여주는 입찰금액을 확인한 다음 동 입찰금액에 17,75환을 가산한 1,640만환에 입찰하여 낙찰함으로서 입찰의 공정을 해하다라고 판시하였으나 (1) 사법경찰관 사무취급의 피고인 1에 대한 피의자 심문조서있는 중 「충북산업회사 사장 피고인 2와 동 회사관리인이라는 원심 공동피고인 1과 동행하여 본인이 투숙하고 화신여관을 심방하여왔기로 상봉한 사실이 있는데 즉 기일인 거년 9월 24일 오후 7시경 석반을 들고 있으려니까 피고인 2, 원심 공동피고인 1이 내방하여 하는 말이 충북산업회사 원매서를 제출한 사실이 있는가 하기로 그렇다라고 대답을 한 즉 피고인 2 말이 기회사는 자기가 사장이고 원심 공동피고인 1을 가리켜 이분이 관리인이나 충북산업주식회사는 6.25사변으로 파괴가 많이 되었을 뿐더러 업태도 불량하니 연고자인 우리에게 양보함이 어떠한가, 실은 거반 제1회 입찰시에는 다각도로 산출하여 1,230여만환 (수자는 망실)으로 입찰을 하였던 바와 여히 정부사정가격인 1,645만환으로는 너무나 예정가격보다는 비싼 관계로 낙찰을 받지 못하였던 것이나 금반 남산교육재단에서 원매 신청을 함으로서 경쟁이 붙게 되면 상호불리할 것이오니 원매를 포기해줄 수 없는가, 정부사정가격이상으로 남산교육재단에서 매수하더라도 조금도 이익이 될 것이 없으니 기권을 하여 주면 기 사례금조로 백만환을 지불하겠다 하면서 재차하는 말이 남산교육재단에서 기권을 해주든지 입찰을 하더라도 정부사정가격 이하로 입찰을 하여 주며는 의당 우리측과 관재청간의 수의계약이 체결케 될 것이니 입찰을 단념하여 달라고 수차 요청을 하였으나 거절을 하고 기익일로 조조 재차 방문하여 요청을 받았으나 종시거절을 하고 동일 (9월 25일) 오전 10시부터 정오까지 입찰시간이 있으므로 본인은 동반자인 남산여자고등학교 교원 공소외 1과 동도하여 관재청에 이르러 오전 11시경 정부사정가격에 일만환을 가산한 16,460,000환으로 입찰을 완료하고 관재청 정문앞을 나오려니까 충북산업회사 사장 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 본인을 보더니 잠깐 할말이 있다고 하면서 부근 소재 환구 다방으로 데리고 가더니 피고인 2의 말이 대구남산교육재단 이사장 귀하로 충북산업회사라고 기입치 않고 기양 피고인 2로 된 지가증권 일백만환의 보관증 급 동기부신립서를 내주면서 입찰을 기권하던지 입찰을 하더라도 전반에 부탁한대로 부탁을 들어달라고 요청을 함으로 나는 이미 입찰을 끝냈으니 그런 부탁은 하지 말라고 거절을 하고 개표결과를 보니 충북산업회사 원심 공동피고인 1과 경쟁입찰에 있어 본인의 대구남산교육 재단이사 최봉앞으로 낙찰이 되었던 것이옵니다 운운」의 지진술기재내용 (기록 자 53정 지 57정) 동 피고인에 대한 검사의 피의자심문조서 (기록자 231정 지235정)급 제1심 공판조서 (기록자 299정 지 308정) 급 원심공판조서 (기록자 515정 지 517정)에 동 취지의 진술기재내용 (2) 제1심증인 공소외 1의 증인심문조서 중 「단기 4286년 9월 24일에 피고인 1 관재청에 가서 입찰등록을 마치고 화신여관에 돌아와서 있는데 피고인 2와 원심 공동피고인 1외 2명이 와서 피고인 1에게 충북산업은 전부터 자기네가 경영하여 왔으며 계속하여야겠는데 당신이 낙찰을 받는다고 하더라도 별이익이 없으니 포기하라고 수차 요청하였으나 피고인 1은 거절을 하고 기익일 오전9시경에 다시 와서 금 백만환을 기부할터이니 입찰을 포기하여 달라고 계속 요구하는 것을 피고인 1은 포기못하겠다고 거절하였으며 당일 오전 10시경 피고인 1과 같이 관재청에 임하여 입찰금액을 본인이 기재하여 입찰을 거하고 나오다가 관재청 정문에서 원심 공동피고인 1을 상봉하여 동인이 다방을 가자고 하여 환구다방으로 갔더니 동소에는 피고인 2도 있었는데 피고인 2 역시 입찰을 양보하라고 요청하는 것을 피고인 1은 거절하고 당시 피고인 2는 기부신청서를 피고인 1에게 교부하는 것을 피고인 1이 수취를 거절하는 것을 보았고 원심 공동피고인 1은 그 옆에서 입찰서를 기재하여 나가는 것을 보았으나 피고인 1에게 보이는 것은보지 못하였다는 」는 요지의 진술내용 (기록자 342정 지 348정자 556정 지 560정) (3)증인 공소외 2의 증인심문조서 중 「증인은 남산교육재단을 대표하여 충북산업회사의 입찰신립을 한 사실이 있으며 증인의 입찰금액은 1,646만환인데 그 액수를 정한 것은 증인과 의논하여 결정한 액수이고 의논한 일시장소는 동년 9월 25일 오전 10시경 관재청내이며 피고인 1이 전시입찰권을 임의로 포기할 수 없다」는 요지의 진술내용 (기록 340정 동 569정 ) (4) 원심에서 증거로 채용된 지가증권보관증 급 동기부신립서를 피고인 2가 작성하여 상 피고인 1에게 교부하였다하나 피고인 1은 수취를 거절하였다고 변명할 뿐더러 피고인 1에게 교부하였다는 해서류가 상피고인 수중에 있고 동인 등이 증거로 제출하였다는 사실 (5) 제1심 공판조서 중 검사의 심문에 대한 피고인 2의 답에 「9월 25일 입찰결과를 보고 동 일 오후 8시경 화신여관으로 피고인 1을 찾아가서 동인에게 대하여 당신은 백만환의 기부를 받기로 하고 낙찰을 양보하겠다고 담합한 후에 원심 공동피고인 1의 입찰금액까지 보고 당신에게 낙찰케한 이유를 문책하였더니 동인은 그것은 나의 착오이다 나에게 낙찰이 되었다 하더라도 공소외 2의 인장과 서류를 줄터 이니 당신이 불하금액을 지불하고 명의이전을 해가라하고 인장까지 주는 것을 다음에 달라고 한 사실이 있다라고 (기록 92정) 진술하고 1심증인 공소외 3의 공술에도 시간상의 차이는 있으나 동일한 취지의 공술이 있어 (기록 81정) 피고인 2, 원심 공동피고인 1은 지가증권 백만환을 남산교육재단에 기부하기로 하고 피고인 1과 담합이 성립되어 입찰금액까지 보내주고 낙찰된 후에도 완전히 쌍방타협이 된 것처럼 주장하나 본건 귀속재산을 낙찰한 후로 피고인 2는 기부하겠다는 지가증권을 제공하고 양도수속을 요청한 사실이 없을 뿐더러 도리어 낙찰 직후에 피고인 2는 대한중앙산업주식회사에 자기들의 범죄사실을 고백하는 담합입찰하였다는진 정서를 제출하였을 뿐만 아니라 진술하여 범죄수사기관인 치안국과 검찰총장에게도 자기들이 범죄하였다는 진정서를 제출하고 본건 형사소송에 있어서도 범죄사실이 있는 것처럼 진술할 뿐아니라 증거도 범죄사실을 입증하는 증거만을 제출한 점등을 종합 고복하면 본건은 피고인 2, 원심 공동피고인 1 등이 본건 귀속기업체주식 불하에 있어서 경쟁자인 대구남산교육재단이사 공소외 2를 매수하여 입찰을 포기시킬 목적 하에 동 재단의 관계자이며 피고인 2와 전부터 지면이 있는 피고인 1에게 시가 백만환의 지가증권을 동재 단에 기부한다는 명목하에 입찰권 포기를 수차 요청하였으나 거절당하고 결국 공소외 2 명의로 낙찰이 되자 분개한 나머지 자기들의 처벌을 각오하고 동 입찰을 취소시킬 계획하에 사실이 없는 담합을 하였다고 가장하여 자진 수사기관에 진정서를 제출하고 사건에 대하여 하등 이해관계도 없는 자기의 지인인 공소외 4로 하여금 고발을 시키고 원심에서 제출한 증인전부가 동 피고인들로부터 전문하였다는 증인 뿐임을 종합하여보면 본건은 허위조작한 사건으로 인정됨에 충분함에도 불구하고 원판결은 진실발견에 노력함이 없이 목격증인 전부를 배척하고 전문증인만을 채택하여 피고인 1에 대한 입찰방해사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있음. 제2점 원판결은 기 이유에 단기 4286년 9월 25일 오전7시경 서울특별시 종로구 적선동 161번지소재 화신여관에서 피고인 1 동 피고인 2 동 원심 공동피고인 1과 공소외의 공소외 5 4인이 합석하여 피고인 1은 상 피고인 2 등으로부터 백만환에 해당하는 지가증권을 단기 4286년 11월말까지 보관한다는 보관증을 받고 상피고인 박 등의 요구대로 동 상피고인들보다 과액에 입찰할 것을 약속함으로서 세 피고인이 완전히 담합하였다 판시하였으나 증인 공소외 5는 기 당시경 화신여관에 유숙한 사실과 동피고인들의 전시면담시에 동석한 사실이 전연없음은 당시 화신여관의 숙박인 명부에 동인이 기재되어 있지 않았을 뿐더러 동 화신 여관의 고용인인 증인 공소외 6의 증언에 당시 공소외 5가 숙박하였는지 기억이 없다는 공술 급 증인 공소외 5의 증언에 의하면 처음에는 타여관에 있다가 전남내무국장 공소외 7씨가 서울 적선동소재 화신여관에 유숙중이라는 말을 듣고 동인과 동숙하기 위하여 동월 24일 오후 2시경부터 동월 27일까지 화신여관에서 유숙한 사실이 없다고 공술하였으나 증인 공소외 7에 의하면 단기 4286년 9월 24일경 상경한 기억이 없고 기시경 공소외 5가 방문하였는지 기억이 없다고 공술하고 (기록41정) 전남도지사의 출근상황보고서에 단기 4286년 9월 5일에 내무국장 공소외 7이 도청에 출근되어 있다는 동보서 (기록37정) 등을 종합하여 보면 동년 9월 24,5일경에 공소외 5가 공소외 7과 동숙하기 위하여 화신여관에 숙박하고 있었다는 사실을 인정할 수 없을 뿐더러 피고인 1의 수행원으로 피고인 1과 동반 상경하여 화신여관에서 동숙하고 있던 증인 공소외 1의 공술에 화신여관으로 피고인 2, 원심 공동피고인 1의 2인 이외에 공소외 1이 동석하였고 증인 공소외 5는 동석하지 아니한 사실이 명백하며 제1심 공판조서에 피고인 2, 원심 공동피고인 1도 증인 공소외 1이 동석한 사실을 시인함에도 불구하고 원판결은 피고인 3인 급 공소의 공소외 5 4인이 동석하였다 판시하고 증인 공소외 1의 증언을 배척하고 공소외 5의 증언을 단죄의 자료로 채용하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 심불비의 위법이 있음. 제3점 판결은 「서울특별시소재 환구다방에서 피고인 1 동 피고인 2 동 원심 공동피고인 1이 회합하여 원심 공동피고인 1은 지가증권기부신립서를 피고인 1에게 교부하고 이어서 입찰금액 16,458,225환으로 기입한 다음 약속대로 자기보다 적게 입찰하여 달라는 취지하에 동 입찰서를 개시하여 입찰금액을 알리고 피고인 1은 우입찰금액을 확인한 다음 동 입찰금액에 1,775환을 가산한 1,646만환에 입찰하여 낙찰함으로서 입찰의 공정을 해하다 」라고 판시하였으나 낙찰자인 남산교육재단이사 공소외 2의 입찰금액을 기입한 장소는 증인 공소외 1 동 배권 동 공소외 2 3인의 공술에 의하면 관재청처분과 옆 방공실에서 공소외 2, 피고인 1, 공소외 8, 공소외 1 4인이 동 25일 오전 10시반부터 동권 10시 40분까지 사이에 회합하여 입찰금액을 결정한 후에 피고인 1에 입찰지에 입찰금액을 기입하고 공소외 8이 보관중인 재단인장을 압날하고 공소외 1이 입찰지를 입찰함에 투입한 후 공소외 1 증인심문조서 「기록 569정」 공소외 8 증인심문조서「기록 564정」 공소외 2 증인심문조서 「기록 347정 급 569정」 관재청 현관문으로 나오다가 원심 공동피고인 1을 상봉하여 동인의 안내로 환구다방으로 가서 동다방에서 피고인 2와도 만났는데 피고인 2가 지가증권보관증과 동기부신립서를 제시하면서 입찰을 포기하여 달라고 요청하였으나 피고인 1은 자기는 기히 입찰을 필하였다고 거절한 사실이 일건 기록에 징하여 명백함에도 불구하고 원심은 하등 이유설시도 없이 전기증거를 전부배척하고 원심에서 판시사실을 인정한 증거로서는 담합을 주장하여 공소외 2의 입찰취소를 자원하는 경쟁입찰자인 피고인 2 동 원심 공동피고인 1의 진술을 제외하고는 원심에서 채택된 증인의 공술에는 낙찰자 공소외 2의 입찰금액을 기입한 시간과 장소급 상 원심 공동피고인 1의 입찰금액을 보고 확인한 다음 입찰하였다는 입증이 전연없을 뿐더러 피고인 2는 전에 군수와 경찰국장을 지내고 사회경험이 풍부한 자로서 백만환 상당의 지가증권과 기부신립서를 교부하였다면 영수증과 공소외 2의 입찰포기서를 수 하였을 것이고 설사 자기보다 과액으로 입찰을 하기로 약속이 되었다면 먼저 공소외 2의 입찰금액을 보고 확인한다음 자기의 입찰서금액을 기입하여 낙찰을 기하는 것이 원칙이거늘 계약서도 영수증도 받지 아니하고 동석에서 입찰금액을 기입하였다 하면서 자기의 입찰금액만 개시하여 보여주고 상대방의 입찰금액을 보지 않고 임의에 맡겨두었다는주장은 보통인의 경험법칙상 있을 수 없는 사실임에도 불구하고 원판결은 범죄장소, 시간 급 입찰금액을 개시한 사실에 대한 공술이 없는 증인의 증언을 종합하여 범죄사실을 인정하였음은 채증 급 경험법칙 에 위배하여 사실을 오인하고 심리부진과 이유불비의 위법이 있음. 제4점 원판결은 피고인 1이 단기 4286년 9월 25일 오전 7시경 백만환에 해당하는 보상정조석수 544석의 지가증권을 4286년 11월말일까지 보관한다는 보관증 (기록9정)을 받고 상피고인 박 등의 요구대로 동 박피고인들보다 과액에 입찰할 것을 약속함으로서 세피고인이 완전히 담합하였다 판시하였으나 피고인 1에 대한 사법경찰사무취급 급 검사의 피의자심문조서와 제1심 공판조서에 의하면 상피고인들이 백만환의 지가증권을 기부할 터이니 입찰을 포기하여 달라는 것을 거절하였다고 진술하고 또 피고인 2, 원심 공동피고인 1들도 경찰 급 공판에 이르기까지 일관하여 피고인 1이 입찰을 포기하든지 불연이면 자기들보다 입찰금액을 저액으로 입찰서를 기재하여 내기로 담합이 되었다고 공술하고 타증인들의 공술에도 담합내용에 대하여 피고인 1이 입찰을 포기하였는지 또는 상피고인들보다 과액으로 입찰하기로 약속된 것인지에 대하여는 하등입증이 없음에도 불구하고 원판결은 피고인 1이 지가증권보관을 받고 상피고인들의 요구대로 동피고인들보다 과액에 입찰할 것을 약속하여 완전히 담합하였다고 판시하였음은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정한 위법이 있음. 제5점 원판결은 피고인 1이 피고인 2등으로부터 백만환에 해당하는 보상정조석수 544석의 지가증권을 받고 상피고인 등의 요구대로 상피고인들보다 과액에 입찰할 것을 약속하였다 판시하였으나 원판결에서 증거로 채택한 피고인 2의 사법경찰관에 대한 피의자심문조서 중 「기후 박과 저는 피고인 1을 찾아가서 그러면 백만환을 당신 재단에 기부할 터이니 경쟁입찰을 양보하여 달라고 했더니 동인은 응낙하였던 것입니다 운운」하고 또 증인 공소외 5에 대한 증인 진술조서 중「익 25일 상오7시경 또다시 피고인 2, 원심 공동피고인 1이 동 여관으로 피고인 1을 찾아와서 동인에게 그러면 백만환을 남산교육재단에 기부를 하겠는데 현재 현금도 없고하여 백만환에 해당하는 지가증권으로서 기부하겠다고 한 즉 피고인 1이 그러면 보관증을 써달라고하여서 원심 공동피고인 1은 피고인 1에게 백만환에 해당하는 지가증권을 보관한다는 보관증을 써주고 서로 헤어진 일이 있는데 운운함에 징하면 그 당시 백만환을 기부하기로 되었으나 현금이 없으므로 시중에서 매매되는 시가 백만환에 해당하는 지가증권을 주기로 합의가 성립되었다고 인정할 수 있는 바 단기 4286년 9월 24일경 지가증권보상액이 석당 1,805환임은 법령에 의하여 현저한 사실일 뿐더러 기당시 지가증권시세가 (증권회사에서는 3할 6분에 거래되었다 함) 서울에서 보상액의 4할 5분였음은 원심증인 공소외 3의 증언에 의하여 인정할 수 있음으로 그 당시 시가 백만환에 해당하는 지가증권은 보상정 조석수 1,300석에 해당하며 가사 증권액면 백만환에 해당하는 지가증권이라 할지라도 보상 정조수 555석이 됨은 산수상 명백한 사실임에도 불구하고 원판결은 백만환에 해당하는 지가증권 보상정조석수 544석의 지가증권 보관증을 받고 담합하였다고 단정하였음은 심리를 다하지 못하고 사실을 오인하여 이유가 불비한 위법이 있다」함에 있고 동변호인김 섭의 상고이유는 제1점 원판결은 채증법칙에 위반되는 불법이 있다 원판결은 기이유에 있어서 「피고인 1은 상피고인 등으로부터 금 백만환에 해당하는 지가증권을 받기로하고 상피고인들보다 과액입찰할 것을 약속함으로써, 세피고인이 완전히 담합하고 상 원심 공동피고인 1이 입찰서에 입찰금액 16,458,225환을 기입한 다음 동입찰서를 피고인 1에게 개시 고지 하고 동 피고인은 우입찰금액을 확인한다음 전기 입찰금액에 1,775환을 가산한 1,646만환에 입찰함으로서 입찰의 공정을 해하였다 」라는 지의 범죄사실을 인정함에 있어서 피고인 2 동 원심 공동피고인 1에 대한사법경찰관사무취급 이래 검사의 각 피의자심문조서 및 동인 등에 대한 공판조서 증인 공소외 4 동 공소외 5 동 공소외 9 동 공소외 3 동 공소외 10 동 공소외 11 동 공소외 12 등의 증언만을 조신하고있는 바 증거의 채부 및 증거력 유무에 대한 판단은 재판관의 자유심증에 의하여 결정된다는 것은 다론의 여지가 없는 것이다 연이나 상식적 궤도를 이탈하고 건전한 사법도의에 위배되는 채증자유심증주의는 불법이라 하지 않을 수 없다 일건 기록에 상세히 표시된바와 여히 본건 귀속기업체 충북산업주식회사 불하문제를 위요하고 피고인 1과 원심 공동피고인 2와는 경찰취조이래 원심공판에 지하기까지 기공술진술이 전면적으로 상반되고 있는바 동일 형사사건에 있어서 관계 피고인 등의 공술이 정반대 방면으로 나갈 때에는 사건을 위요한 이면에 필유곡절이라는 상식적 대원칙을 망각하여서는 안될 것인바 원심이 채택한 각 증인의 증언이 채증법칙상 조신할 수 없다는 이유를 여좌히 설명한다 1. 상 피고인 2 동 원심 공동피고인 1은 (가) 본건 귀속기업체에 과거부터 미약하나마 관련성이 있음으로 수단방법을 가리지 않고 본건 귀속기업체를 입수하려고 노력하는 점 (나) 본건 기업체는 동상 피고인 등 향토유일의 산업주식회사로서 경제적 이해관계나 수단방법을 불구하고 본건 회사가 개인의 손에 들어가면 자기들은 향토에 대한 면목도 없지만 인간으로서의 체면도 유지할 수 없음으로 자기자신들을 엄벌에 처하여 달라고 강조하는 점 (다) 생사운명을 같이하는 상피고인 등간의 공술진술에 상위되는 사실이 있다는점 (ㄱ) 피고인 2 진술 (기록 192정) 답「저와 박은 십만환이니 이십만환이니 하다가 결국 오십만환까지 운운」 원심 공동피고인 1진술(기록 215정) 답 「 피고인 2는 삼십만환을 처음 말했더니 피고인 1은 아니된다고 해서 본인이 그러면 오십만환 운운 」 (ㄴ) 피고인 2 진술(기록 80정이) 답「 공소외 5가 숙하고 있어 동행하였던 원심 공동피고인 1과 같이 피고인 1을 만나 4인이 피고인 1방에서 운운」 공소외 5 진술 (기록 414정이) 답 「피고인등 3명과 남산교육재단에 있다는 자 1명 본인합하여 5명이 있었읍니다 운운」 (ㄷ) 범죄를 범한 자는 자기의 범죄가 일반사회에 탄로되어 처벌될 것을 우려하여 가급적 비밀에 부하려고 노력하는 것이 상식이며 또한 인간의 본능인데 상피고인 등은 본건 입찰에서 실패하자 농림부장관, 치안국장, 관재청장, 검찰총장 등에게 본건 입찰에 관하여 자기자신 등이 불법행위를 하였으니 본건 입찰을 무효로 해달라는 취지의 진정서를 제출함으로서 피고인 1을 조작된 함정에 빠트리려고 비상식적 비인간적 노력을 한점, 원심 공동피고인 1 진술 (기록 308정) 답「범죄가 된다는 것을 알고 있었읍니다」 문 「피고인은 본건 입찰 후 피고인 1과 담합입찰하였다는 사실을 충북산업주식회사 사장명의로 대한중앙산업주식회사에 진정서를 제출하고 동진정서는 중앙산업에서 농림부로 보내고 농림부에서는 내무부치안국으로 보내어 본건 수사에 착수하게 되였다는데 사실인가. 답 충북산업으로 제출한 사실은 있는데 기후 여하히 되었는지 모르겠읍니다」 운운 (ㄹ) 상피고인 등은 본건 입찰에서 범법행위를 하였다는 사실을 은피하려고 노력하기는 커녕 공훈을 받을 애국적 행위나 한 것처럼 입찰직후 전술 각 증인 등에게 호언장담함으로서 동증인 등으로 하여금 자기자신의 불리를 초래하기 위한 바 비상식적 증거를 조작하였다는 점, 공소외 3진술 (기록 378정이) 공소외 11진술 (기록 575정) 공소외 12진술 (기록 582정) 공소외 13진술 (기록 387정)「상피고인등이 신청한 증인의 개거가 일건기록에 명시된 바와 여히 피고인 2 동 원심 공동피고인 1등으로부터 본건 입찰직후 그러한 이야기를 들어서 숙지한다」라는 요지의 증언을 하는 점 (ㅁ) 단기 4286년 9월 24일 저녁 및 동 25일 새벽 양차에 화신여관에서 피고인 등 3명이 입찰양보에 관한 논의를 할 때에 증인 공소외 5가 입회를 하고 있었다여부에 관하여 피고인 등간에 종시일관하여 상반되는 진술이 있는바 범법행위를 하는 장면에 일부로 제3자를 입회시킨다는 것은 인간사회에서는 있을 수 없는 현실임에도 불구하고 피고인 2 동 원심 공동피고인 1등은 증인 공소외 5를 부정담합하는 장소에 입회하였음으로 동증인이 범법행위의 구체적 내용을 잘안다고 강조하는 점 (ㅂ) 재단법인인 교육재단에 기부행위를 함에 있어서는 기부신입이 선행하고 이사회에서 차를 승인결의한 연후에 (압수된 정관참조) 현실적 행위가 있는 것임으로 보관증문제는 기시에야 논의될 것인데 상피고인 등은 우선 금 백만환상당의 보관증을 교부하고 그 익일 피고인 1의 요청에 의하여 기부신입서를 작성교부하였다는 등 삼척동자의 상식에도 어긋나는 주장을 하는 점, 이상 여러가지 점으로 보아 상피고인 등은 자기자신이 범죄를 범하였다는 것을 인정받으므로서 피고인 1을 가해하려는 의도이외에는 아무것도 없다는 것이 명약관화할 것임. 2. 증인 공소외 5는 피고인 등 3인이 화신여관에서 본건 입찰에 관한 부정담합을 할 때 입회하였다는 자인데 전술한 바와 여히 범법사실의 구체적 내용을 장래에 사직당국면전에서 입증시키기 위하여 제3자를 입회시킨다는 것은 인간상식으로는 상상도 할 수 없는 광태인 바 따라서 공소외 5의 증언은 순전히 조작된 것이라고 단정하지 않을 수없다 뿐 아니라 증인 공소외 5는 (기록 408정) 「당시 화신여관에 가게된 것은 전남내무국장 공소외 7을 상면키 위하여 갔다고」증언하는데 반하여 증인 공소외 7은 (기록418정)「기시 화신여관에 투숙한 것은 사실이나 공소외 5를 만난 기억이 없다」 증언 및 압수된 서증에 의하여 명백한 바와 여히 증인 공소외 7은 동연 9월 25일 전남도청에 출근하고 있음으로 야간열차가 없던 당시임으로 동증인은 9월 24일 조조 기히 서울을 출발한 것이 공지의 사실인데 불구하고 여관숙박부에도 기재되지 않은 증인 공소외 5가 동월 24일, 5일에 화신여관에서 증인 공소외 7을 만났다는 증언 및 피고인 등의 범법현장에 입회하였다는 증언은 건전한 상식에 위배되는 것이 명확함. 3. 증인 공소외 4 (고발인)은 증인심문조서상 명백한 바와 여히 (기록 14정) 피고인 2 동 원심 공동피고인 1 등과 숙친한 고향동지이며 동일직장에서 근무하는 자인바 본건 소위 범법사실을 상피고인 등으로부터 입찰직후에 듣고 그 내용을 숙지하여 고발에 지하였다라는 요지의 증언을 하고 있으나 상피고인 등과는 형제지간 이상으로 친하여 상피고인 등이 현재와 장래를 위하여서라도 고발할 수 없음에도 불구하고 차를 감행하였음은 상피고인 등 자신이 본건 입찰이 부정이라고 운하면서 전술 관계당국에 진정한 것과 동일취지와 동일정신으로서 따라서 증인 공소외 4의 증언 또한 조작된 것이 명백함. 4. 증인 공소외 9는 피고인 1로부터 본건입찰 23일 후에 증인을 내방하여 본건 범법내용을 상세히 설명고지하여 주었음으로 숙지한다고 증언하고 있으나 압수된 서증 (남원경찰서장증명서) 및 관계증인의 증언에 의하여 명백한 바와 여히 피고인 1은 본건 입찰 2주일후에야 대구에 귀환하였음으로 (기록 352정) 입찰 2,3일 후에 증인 공소외 9를 만나는 것은 논리적으로 불가능할 뿐아니라 유수의 실업가이며 청백한 교육가인 피고인 1이 설혹 본건입찰에 관하여 범법행위가 있었다 하더라도 정신병자가 아닌 이상 입찰 2,3일후에 그 부정내용을 호언장담하고 다닐리 만무함에도 불구하고 증인 공소외 9가 판결이유적시와 여히 증언하고 있음은 이해관계를 위하여 조작된 증언이라는 것이 명백한 것임. 5. 기여의 증인은 개거가 피고인 2 동 원심 공동피고인 1 등으로부터 직접 혹은 간접으로도 들어 내용을 숙지한다는 증인들임으로 동증인 등의 증언은 상피고인등 자신의 공술진술과 동일론으로서 일고의 여지도 없음을 서상설명에 의하여 명백한 것임. 이상 설명한 바와 여히 원심이 유죄인정을 하기 위하여 채택된 상피고인 등의 진술 및 각 증인 등의 증언은 건전한 사법상식상 도저히 채택할 여지가 없음에도 불구하고 피고인 1을 위하여 절대적으로 유리한 각 증거의 거개를 배척함은 자유심증주의의 남용이며 채증법칙위반이라 하지 않을 수 없음. 따라서 원판결은 당연히 파훼되어야할 것이다 제2점 원판결은 중대한 사실의 오인이 있다 원판결이유에 의하면「…전략…동 여관에 유숙하고 있었던 공소외 5와 4인이 합석하여 상피고인 피고인 1에게 우입찰에 있어서 양보하여달라고 간청한 바 동 상피고인이 그러면 자기가 경영하는 대구남산교육재단에 금백만환을 기부하면 양보하겠다고 함으로 중략 贊품資 박노섭등으로부터 금백만환에 해당되는 중략 지가증권을 4286년 11월말일까지 보관한다는 (기록9정) 보관증을 받고 상피고인 박등의 요구대로 동상피고인 등보다 과액에 입찰할 것을 약속함으로서 세피고인이 완전히 담합하고 중략 전시 보관기재로의 지가증권을 동년 11월말일까지 재단에 기부한다는 기부신립서 (기록9정)을 피고인 1에게 교부하고 이어서 입찰서에 입찰금액 16,458,225환을 기입한 다음 약속대로 자기보다 적게 입찰하여 달라는 취지하에 동입찰서를 개시하여 그 입찰금액을 알리고 이하 략…」라고 사실을 인정하였지만, 1. 상피고인 박 태 동 원심 공동피고인 1등이 경제적이해관계를 위하여 피고인 1과 본건 귀속기업체 불하에 대하여 담합한 것이 사실이라면 피고인 1보다는 상피고인 등이 한층더 입찰금액에 대한쌍방간의 기재액수에 관심이 깊어야할 것임에도 불구하고 상피고인 등이 기재한 입찰서는 피고인 1에게 개시하였지만 피고인 1이 기재한 금액을 보자고 한 사실이 없다는 점, 이상 사실은 상피고인등이 종시일관하여 공술진술한 것임. 2. 만일 피고인 등 3인이 본건 입찰에 관하여 담합을 하고 피고인 1이 상피고인 등으로부터 금백만환 상당의 기부를 받기로 약속되고 동취지의 서면까지 받은 것이 사실이라면 피고인 1이가시간과 정신을 허비하면서 입찰을 하러 다닐리가 없다는 점. 3. 피고인 1은 남산교육재단이사의 한사람에 불과함으로 이사회의 결의 (압수된 정관참조)를 경유하기 전에는 자의로 기부행위를 승낙할 수 없으며 입찰권을 포기함에 있어는 문교부장관의 승인 (압수된 정관참조)을 얻어야만 차를 포기할수 있는 것이며 피고인 1이 정관에 규정되어있는 세칙을 무시하고 단독적으로 기부행위를 승인하거나 입찰권을 포기하는 것은 그 자체가 범죄가되므로 상피고인 등은 물론 그의 제3자가 여하한 호조건을 제시하여도 피고인 1로서는 절대로 전술행위는 할 수 없다는 점. 4. 가령 피고인 1이 상피고인으로부터 금백만환 상당의 지가증권을 받기로 약정하였다 가정하더라도 순서상 기부신립서가 선행적으로 존재하고 차후에 보관증문제가 발생할 것인데 여차한 상식적 절차에 위배된 상피고인등의 주장은 삼척동자가 보아도 조작된 진술이라는 것은 알 수 있다는 점. 5.본건 경쟁입찰자는 피고인 1이 아니고 소외 최노태인인바 낙찰자 공소외 2와 어떠한 의사소통이 없는한 상피고인등이 지향하는 목적은 달성될 여지가 없음에도 불구하고 공소외 2관계에는 일언반구의 언급이 없는 점, 이상이유에 의하여 본건 입찰에 있어서는담합한 사실이 전무하다는 것이 명약관화함에도 불구하고 원심이 담합한 사실이 없다는 각종 증거의 전부를 배척하고 상고취의 제1점기재와 여히 건전한 인간사회에 있을 수 없는 비상식적이며 비논리적이고 모순당착에 가득찬 증거만을 채택하여 전술과 여히 인정하였음은 중대한 사실의 오인이라 하지않을 수 없다 따라서 원판결은 당연히 파훼되어야 할 것이다 제3점 원판결은 법률의 해석을 잘못한 위법이 있거나 불연이면 판결이유에 저어 혹은 심리미진의 위법이 있다 원판결은 그 이유에 있어서 「전략 동상 피고인들보다 과액에 입찰하는 것을 약속함으로서 세피고인이 완전히 담합하고 ...중략 ...피고인 1은 우입찰금액을 확인한 다음 동입찰금액에 1,775환을 가산한 2,646만환에 입찰하여 낙찰함으로서 입찰의 공정을 해하다」라고 인정한 후 동사실은 입찰을 방해하는 죄가 성립된다고 하여 형법 제315조를 적용 처단하였는데 사실인정에 중대한 오류가 있다는 점은 전술한 바 있거니와 가령 백보를 양보하여 사실관계가 원심인정과 여하다 하더라도 1. 본건 입찰에 있어서 자기의 경제적 야욕을 충족시키기 위하여 경쟁입찰원자인 공소외 2를 제외하기 위하여 연일 노력한 것은 피고인 2 동 원심 공동피고인 1 등임은 일건기록상 논의의 여지가 없음으로 따라서 피고인 1이 본건 입찰의 공정을 해할 의도가 없었음은 명백하다는 점 2. 설혹 피고인 등간에 금백만환에 관한 기부문제가 있었다 가정하더라도 경쟁입찰자인 공소외 2는 동백만환 문제에 대하여 타인과 상의함이 없이 자유의사에 의하여 정부사정가격 이상에 자기자신이 입찰하여 낙찰되었다는 점등으로 볼 때 본건 입찰의 경쟁자는 상 원심 공동피고인 1과 소외 공소외 2인 바 공소외 2가 본건 입찰의 공정을 방해하기 위하여 경쟁자간에 어떠한 위계나 위력을 사용하였다면 모르려니와 본건 입찰에 있어서 제3자인 피고인 1과 상피고인 등 간에 있어서는 어떠한 논의가 개재되었다 하더라도 동논의와는 하등의 인과관계가 없이 정당히 입찰한 경쟁입찰자가 공소외 2에 대하여는 일언반구의 언급도 없이 입찰의 공정을 해하였다고 단정하고 입찰방해죄의 객체인 본 경쟁입찰에 하등의 영향을 준 바 없으며 영향을 줄가능성도 없음에도 불구하고 상피고인 박등과 제3자인 피고인 1과의 논의가 본건 입찰의 공정을 해하였다고 인정하였음은 범죄구성할 여지가 없는 사실에 대하여 입찰방해죄의 해석을 잘못한 결과 유죄라고 인정한 위법이 있거나 불연이면 경쟁입찰자인 상 원심 공동피고인 1이 낙찰자 공소외 2간의 입찰방해에 대한 어떠한 관련성이 있거나 피고인 1과 낙찰자 공소외 2간에 입찰의 공정을 해하기 위한 인과성이 있다는 하등의 설명없이 피고인 등간의 논의만을 가지고 입찰의 공정을 방해하였다고 단정하였음은 판결이유에 저어가 있지 않으면 심리미진의 위법이 있다 하지 않을 수 없다 따라서 원판결은 여하한 점으로 보더라도 당연히 파훼를 면치 못할 것입니다」 함에 있고 피고인 1의 상고이유는 제1점 원판결이유요지에 의하면 「피고인 2 동 원심 공동피고인 1은 단기 4286년 9월 25일 충북산업주식 9,000주 불하재입찰에 있어서 입찰가격의 앙등과 패배를 우려한 나머지 상피고인 1이 담합할것을 상호모의한 다음 피고인 1과 절충한 결과 입찰당일 오전 11시에 동년 11월말일한 금백만환 상당의 지가증권을 피고인 1이 경영하는 남산교육재단에 기부한다는 기부신립서를 피고인 1에게 교부하고 이어서 입찰서에 입찰금 16,458,225환을 기입한 다음약속대로 자기보다 적게 입찰하여 달라는 취지하에 동입찰서를 개시하여 입찰금액을 알리고 피고인 1은 우입찰금액을 확인한 다음 즉일 동입찰금액에 1,775환을 가산한 1,646만환에 입찰하여 낙찰함으로서 입찰의 공정을 해하다 」라고 판시한 후 형법 제315조를 적용처단하였으나 판시사실은 형법시행전의 행위 (4286년 9월 25일)로서 신형법 제315조를 적용처단할 수 없으며 그뿐만 아니라 판시사실은입찰의 공정을 방해한 것이라고 볼 수 없다 즉 입찰의 공정이 방해된 사실이 없으므로써 신형법 시행후의 행위라 할지라도 범죄를 구성하지 않는다 이상 제점에 의하여 원판결은 형사소송법 제383조 제1항 제7호에 의하여 파기를 면할 수 없다」함에 있고 피고인 2 변호인 민동식의 상고이유는 피고인 2는 상피고인 1과 본건 충북산업주식회사 주식매각입찰함에 있어서 원판결 적시사실과 여히 담합입찰한 것은 사실에 부합되는 진실이오나 기양형에 있어서 징역 6월에 1년간 형집행 유예 언도판결은 심히 형이 중한 현저한 사유가있다고 사료함」이라 함에 있다 그러나 원판결 인용의 증거를 종합하면 원판시 사실을 인정함에 충분함으로 소론은 결국 원심이 그 직권에 의하여 정당히 행한 사실인정과 증거의 취사를 비의함에 귀착하는 것이오 소론 지가증권은 그 보상정 조석수에 의하여 544석으로 판시한 것임으로 그 시가표시에 설사소론과 여한 미비가 있다하더라도 이를 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라 시가백만환이라 함은 약 백만환의 취의임이 판문상 명료하고 피고인 1이 소론 남산교육재단이사명의로 동 재단을 위하여 본건 불하사무를 진행시킨 것 임은 기록상 명백한 바이며 피고인 1의 판시소위가 신형법 시행기일인 동년 10월 3일 이전인 동년 9월 25일의 범행임으로 신구법을 비조하여 경한 법률을 적용하여야 할 것임에 불구하고 원판결이 신구법을 비조함이 없이 신법을 적용 처단한 위법이 있음은 소론과 여하나 본건에 있어서는 신구법의 형에 경중이 없음으로 판결에 영향을 미친다 할 수 없고 피고인 1의 본건 소위가 입찰의 공증을 방해한 것임은 판문자체에 의하여 명백한 바이며 일건기록을 정사하여도 원판결의 소론과 여한 채증법 오인 심리부진 이유불비 또는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법을 발견할 수 없고 피고인 2에 대한 원판결의 양형이 심히 부당하다고 인증할 현저한 사유를 발견할 수 없음으로 각 상고논지는 모두 이유없다 자에 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

건물철거및대지인도청구사건

4289민공80

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

권원없이 대지를 불법으로 점거한 경우의 손해액

권원없이 대지를 불법으로 점거한 경우의 손해액은 별단의 사유가 없는 한 그 임료액에 상당하다.

구 민법 제709조

【원고, 공소인】 김형수 【피고, 피공소인】 김세길 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 건물을 철거하고 동 대지 2필 합계 60평에 대하여 년평당 단기 4287.8.1.부터 동년 12.31.까지 금 15환 단기 4288.1.1.부터 동년 12.31.까지 금 45환 단기 4289.1.1.부터 그 철거완료시까지 금 108환의 비례에 의한 금환을 지불하라. 원고 이여의 청구는 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대, 별지목록기재 토지가 원고의 소유인 사실 및 이를 현재 피고가 점유하고 동 지상의 건물을 소유하고 있는 사실과 원·피고의 각 부가 원·피고를 대리하여 본건 대지에 대하여 임대료는 년 평당 5전 5리 동 기간은 단기 4276.8.15.부터 동 4279.8.14.(일력 소화 18.8.15.부터 소화 21.8.14.)까지 3년으로 임대차계약을 체결한 사실은 당사자간에 이론이 없는바 원고는 피고가 하등 권원없이 본건 대지를 점유하고 있다고 주장하고 피고는 우 임대차계약은 상금 존속하고 있으며, 단기 4284년도에 본건 토지에 대한 기전 3년분 임료로서 금 90,000환을 원고에게 지불하였으니 동 임대차계약에 의하여 본건 토지를 점유하고 있다고 항쟁하므로 안컨대, 이점에 관한 원심증인 김종환의 증언은 당원이 이를 취신치 않는 바이며 타에 전시 임대차계약이 기한경과후 상금까지 존속하고 있다고 인정할만한 하등의 입증이 없고 오히려 원심증인 김규남의 증언에 의하면 우 임대차계약에 의한 임대료에 관하여 원고로부터 이의가 있었다는 점을 인정할 수 있으므로 우 임대차계약은 갱신됨이 없이 동 계약에 의한 기한만료로 인하여 단기 4279.8.14.에 소멸되고 따라서 기후부터 피고는 하등 권원없이 본건 대지를 점거하는 책을 면치 못할 것이니 원고가 단기 4287.8.1.부터 동 불법점거를 주장하고 있으므로 동일부터 동 지상의 건물을 철거하고 이로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다할 것이다. 다음 피고는 원고가 금 200,000환 정도의 이익을 보전키 위하여 금 2,000,000환 상당의 건물철거를 청구함은 권리남용이라고 주장하나 전단설시와 여히 본건 대지에 대한 임대차기한종료 후 하등 권원없이 본건 대지를 점거하고 있는 이상 피고의 이 주장은 하등 법률상 이유가 될 수 없다. 잉하여 그 손해액에 관하여 안컨대, 동 손해액은 별단사유가 없는 한 동 임료액에 상당하다 할 것인바 당심증인 문한종의 증언에 의하여 본건 대지임료는 금환으로 환산하면 년 평당 단기 4287년 금 15환 동 4288년은 금 45환 동 4289년은 금 108환임을 각 인정할 수 있고 이에 반한 당심증인 김중기 증언은 당원이 이를 취신치 않은 바이므로 전시 단기 4287.8.1.부터 동 건물철거 완료일까지에 본건 대지 60평에 대하여 전시 각 인정 비례에 의한 손해금을 피고는 원고에게 배상할 의무가 있다 할 것이다. 잉하여 이여의 쟁점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 원고의 본소청구는 우 인정의 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 여는 실당이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결과를 달리한 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 별지 목록기재건물을 철거하고 단기 4287.8.1.부터 그 철거완료일까지 동 대지 2필 합계 60평에 대하여 매년 평당 금 225환의 비례에 의한 금환을 지불하라. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 당심에서 본소청구중 원심판결첨부 별지 제2호 기재토지에 대한 청구부분을 취하하고 피고(피공소인) 소송대리인은 우 소 일부 취하에 동의하고 공소기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 요지는 원고 소송대리인은 그 청구원인으로서 별지목록기재 대지를 8·15 해방직전에 건축용지로 구매한 토지인 바 거금 10여년전에 소외 김종환(창씨명 김본광하 피고의 부)과 소외 김용술(원고의 부)은 각 원·피고의 재산을 사실상 관리하고 있었으므로 우 소외인등은 각 원·피고를 대리하여 갑 제3호증과 여히 임대료는 년 평당 5전 5리 동 기간은 단기 4276.8.15.부터 동 4279.8.14.(일력 소화 18.8.15.부터 소화 21.8.14.)까지 3년으로 하여 이를 임대하였는데 피고는 동 기간이 기히 만료되었음에도 불구하고 계속하여 동 토지를 불법점유하고 동 지상에 건물을 소유하고 있음. 또한 피고는 본건 토지에 대하여 단기 4287.7. 중순경부터 정당히 점거하고 있다하므로도 전시 계약에 의하면 그 임대차기간이 3년임은 무위의 사실인 즉 설사 민법 제619조를 적용할지라도 동 임대차기한은 기히 만료된 것이니 동 건물의 철거를 구하는 바이며 동시에 동 대지를 원고가 이용한다면 년 평당 정조이근반은 능히 수익할 수 있었을 것을 불능케 되었으니 적어도 단기 4287.8.1.부터 동 건물철거 완료시까지에 피몽한 그 손해의 배상을 아울러 구하는 바이라 진술하고 피고 소송대리인은 그 답변으로서 원고 주장사실중 본건 토지가 원래 원고의 소유이었으며 이를 현재 피고가 점유하고 있는 사실과 갑 제3호증의 본건 임대차계약은 그 당시 원·피고의 각 부가 원·피고를 대리하여 동 계약을 체결한 사실 및 김종환의 창씨명이 김본 광하인 사실은 각 인정하나 그 여의 사실은 부인함 피고는 동 대지상에 창고를 건축하고 이래 동 토지를 점유사용하여 오다가 단기 4284년도에 타대지까지 포함한 본건 대지에 대한 기전 3년분 임료로서 매년 30,000환씩 금 90,000환을 원고에게 지불하였으므로 임대차계약은 상금 유효히 존속되고 있으며 불연이라 하더라도 원고가 200,000환 정도의 본건 대지의 이익을 보전키 위하여 동 지상의 3,000,000환 상당의 건물의 철거를 청구하는 것은 기 소유권행사의 한계를 초탈한 권리남용으로서 무효이라고 진술하고 본건 대지의 현재의 임료상당액은 년평당 정조 2합 5작이라 부진하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2,3호증을 제출하고 원심증인 김용술, 김종환의 증언을 원용하고 당심에서 증인 문한종의 환문을 구하고 원심에서 시행한 현장검증의 결과를 이익으로 원용하고 을 제2호증은 그 성립을 인정 기여 을호 각증은 부지로써 진술하고 피고 소송대리인은 제1,2,3호증을 제출하고 원심증인 은옥손, 이상수, 은낙종, 김규남, 조완준의 각 증언을 원용하고 당심에서 증인 김중기의 환문을 구하고 갑호 각 증은 그 성립을 인정한다 답하다. 판사 유재방(재판장) 김룡근 최용관

토지소유권확인

4288민상118

선고

대법원

민사

판결

귀속재산의 점유와 시효의 중단

귀속재산에 관한 자주점유가 있었다하더라도 군정법령 제33호의 시행과 동시에 권원의 성질상 타주점유로 변경되여 취득시효의 진행이 중단된다

민법 제162조, 제1조, 제2조, 제3조, 제4조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 여철현 【피고, 피상고인】 국 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 1. 28. 선고 57민공187 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 갑 제1호증의 1,2 갑 제3호증, 갑 제4호증의 기재내용과 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언은 차를 조신치 않고 갑 제2호증의 1내지 4는 원고의 주장을 인정함에 족한 자료가 못되고 타에 차를 인정할 하등의 증좌가 없다하여 원고의 청구를 배척하였읍니다 그러나 갑 제2호증의 1내지 4는 공문서로써 피고소송대리인이 그 성립을 인정하였고 갑 제3호증 급 갑 제4호증은 사문서와 공문서가 결합된 일개의 문서로서 차역 피고소송대리인이 그 성립을 인정하고 우 각 갑호증에 대한 하등의 반대입증을 하지 않았읍니다 그러므로 이와 같이 성립을 인정하고 그 반대입증을 하지 않은 이상 원심은 당연 민사소송법 제323조동법 제326조에 의하여 그 형식적 증거력을 부정함에 족한 증좌가 없음에도 불구하고 만연 차를 조신치 않는다 또는 원고 주장을 인정함에 족한 자료가 못된다 하였을뿐 아니라 피고 소송대리인이 그 성립을 인정하는 전기 갑호 각증에 호리불차하게 부합되는 공술을 한 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 대하여도 그 반대입증 또는 기타 동 증언을 배척할만한 하등의 이유없이 만연 기공술자체의 내용을 무시하고 원고의 청구를 배척하였읍니다 증거의 취사와 사실의 판단은 아무리 원심의 자유에 전속한다 할지라도 전술법률의 추정과 공술자체의 내용을 무시한 전기 원심판결은 채증의 원칙에 반한 위법이 있읍니다 운함에 있다 그러나 피고 변론의 전취지에 의하면 피고는 갑 제3호증 (권리증)에 대하여 그 등기제부분만의 성립을 시인하고 그 사문서 부분의 성립을 시인한 것이 아님이 명백하므로 그 사문서 부분은 형식적 증거력이 없어 원고주장 사실인정의 자료로 할 수 없다 그리고 법원은 자유심증에 의하여 당사자 일방이 원용한 인증 또는 서증을 상대방의 반증 제출이 없을지라도 배척할수 있는 것임으로 원심이 원고 주장에 부합하는 갑 제4호증 및 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 배척하였음을 채증법칙위반이라 할 수 없다 논지는 이유없다 동 제2점은 원고주장의 제1호 목록 토지의 취득시효원용에 대하여 원심은 「일본인 소유재산은 군정법령 제33호에 의하여 단기 4278년 9월 25일자 전부군정청소유로 되었고 단기 4282년 1월 18일자 한미협정에 의하여 대한민국소유로 되었고 따라서 군정법령 제33호에 의하여 일본인 소유였던 재산에 관한 취득시효는 단기 4278년 9월 25일자로 중단되었다고 할 것이므로 우 주장 역시 이유없다」하여 우 원고 주장을 배척하였읍니다 단기 4278년 8월 9일 이후 일본인 소유이던 재산이 원심 설시와 여히 군정청 소유로 되었다가 대한민국정부에 이양된 사실에 있어서는 추호도 이론이 무하나 우 8월 9일 이전에 일본인과 우리 국민 사이에 매매된 재산은 완전히 우리 국민의 소유가 되어서 단기 4278년 9월 7일자 태평양 미국육군총사령부 포고 제1호 제4조에 의하여 기소유권 존중의 보장을 받은 재산이 되는 고로 갑 제2호증의 1,2,3,4, 갑 제3,4호증 급 증인 소외 1의 증언에 의하여 동년 8월 9일 이전에 매매된 것이 확실한 본건 토지는 군정청이 차를 소유할 수도 없고 또 이것은 우리 정부에 이양할 수도 없읍니다 따라서 본건 토지가 귀속재산이라는 전제하에서 차에 대한 취득시효는 단기 4278년 9월 25일자로 중단되었다고 판단한 원심의 설시에는 도저히 승복할 수 없읍니다 설령 본건 토지가 귀속재산이라 가정하더라도 원고는 단기 4277년 2월 6일 차를 매수한 이래 소유의 의사로써 평온공연선의무과실 10년이상 계속 점유하여 현재에 지하였으며 군정청과 피고는 기간소유권을 행사한 사실이 전연없고 또기간 시효진행에 관한 법정중단 우는 기타 자연중단사유가 있다고 인정할만한 하등의 사실이 없는 이상 전현군정법령만으로써 시효가 중단된다는 원심설시는 사실과 법률을 무시한 경솔한 판단이라고 아니할 수 없읍니다 그런고로 원심은 원고소송대리인이 단기 4288년 1월 14일 구두변론시 신청한 증인 소외 3은 당연 차를 채용하여 원고 주장의 취득시효의 요건인 선의 무과실의 유무를 확정할 필요가 있음에도 불구하고 원심은 차를 채용치 않고 전기와 여히 판단한 것은 귀속재산의 성질과 차에 관한 법령을 오해하고 유일한 증거의 배척과 심리부진의 위법이 있다고 믿읍니다 운함에 있다 그러나 군정법령 제33호에 의하면 단기 4278년 8월 9일 현재 등기부상 일본인명의로 있는 재산은 일응 군정청에 귀속되었을 뿐만 아니라 동 법령은 해 재산의 점유자에 대하여 이후의 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로 당해 점유자는 군정청에 대한 보관의무를 부담하고 따라서 비록 종전에 당해 재산에 대한 자기점유가 있었다 하더라도 이후는 권원의 성질상 타주점유로 변경되어 시효취득의 진행이 중단된다고 할 것인바 일건 기록에 의하면 원고의 주장은 원고는 단기 4277년 2월 6일 원판결첨부 제1호목록 기재토지를 매수하고 당시 이의 인도를 수하여 소유의 의사로서 평온공연, 선의 무과실하게 10년이상 점유하여 시효취득하였다 함에 있으나 서상설시한 바와 같이 원고의 점유는 전기 법령의 공포와 동시에 권원의 성질상 소유의 의사없는 점유가 된 것이므로 동 법령의 공포일까지 10년이 경과하지 않은 본건에 있어서 원고는 우 토지를 시효취득할 수 없는 것이다 원판결 설시는 미흡하나 서상과 같은 이유로 원고의 시효취득의 주장을 배척한 취지임이 간취되며 원고가 취득시효의 요건을 입증코저 신청한 증인 소외 3의 환문을 채용치 않았더라도 요증사실에 대한 유일한 증거를 배척한 것이라 할 수 없다 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김세완 배정현 고재호 대리판사 한환진

부동산소유권확인

4289민상327

선고

대법원

민사

판결

소유권에 대한 확인의 이익

소유권 확인소송은 사실상 소유권을 부인하고 이에 저촉되는 권리를 주장하는 자에 대하여 즉시 소유권을 확정할 이익이 있는 한 이를 소구할 수 있는 것이고 반드시 전주에 대하여서만 소구할 수 있는 것이 아니다

민사소송법 제233조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 국 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 5. 12. 선고 56민공93 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고 상고이유는 제2심 판결 중 원고는 동 영단에 대하여 본건 청구는 할 수 있으나 피고 국에 대하여 본건 확인을 구함은 부당함으로...에 대하여 1. 상고인이 본건 부동산을 소외 조선주택영단 (이하 영단이라 함)으로부터 이양 당시 영단이 적산취급을 받았으므로 인하여 갑 제5호증 급 갑 제6호증의 결정서 급 이양서는 동 영단자체의 명의로서 이양한 것이 아니고 동 이양서는 재조선 미육군 군사령부 재산관리관의 명의로서 이양한 것이고 동 이양서에 첨부된 결정서는 엄연히 군정청 중앙관재처의 결정으로서 동 결정서 서명자의 명의는 「군정청 재산관리관을 대행하여…」로 되어 있는 것으로 보아 상고인은 본건 부동산소유권 보존등기 신청조항을 부동산등기법 (이하 법이라 함) 제106조 제4호 중앙관재처 결정에 의한 것으로 규정하고 우 등기를 완료한 것인바 기후 법령 제120호 급 동 제230호가 1.4후퇴로 인하여 피난 중 실시된 것으로 상고인이 우 법령에 의한 확인신청기간을 도과한 결과 상고인의 전기등기로 인한 소유권이 실효되고 피상고인 국에 귀속하게 되었으므로 상고인이 본건 부동산 소유권의 귀속자인 피고인 국에 본건 확인을 구함은 본건 부동산의 보존등기 신청조항 적용에 있어서 착오가 없는 한 당연한 것이며 본건 사실의 경로로 보아서도 동 영단에 대하여 청구함은 부당하다 2. 본건 부동산 소유권 보존등기에 있어서 법 제106조 제4호를 적용신청하였음은 좌기 입증으로서 합법적이며 타당한 것이다 (1) 갑 제5호증 급 갑 제6호증의 결정서 급 이양서는 각각 전기에서 진술한 명의로서 본건 부동산에 대하여 귀속재산 해제를 선언하는 동시에 소유권을 상고인 명의로 등기부에 기재할 것을 동의하였으며 (2) 전기 이양서 급 결정서는 상고인이 당시 중앙관재처에 귀속해제신청한 것이 아니고 영단이 신청한 점으로 보아 상고인은 영단의 전산으로 간주한 것이며 이는 증인 소외인이 신문사항 제3항에서 진술한 바와 여하며 (3) 단기 4287년 2월 3일자 사회 제24호로서 사회부장관이 법제처장에 대하여 「조선 주택영단에 대한 질의의 건」에 대한 법제처장의 동년 4월 28일자 법 제3호, 제15호의 동건 회답중 질의 제3점에 대하여 「다」에 의하면 영단은 상금도 적산으로 오인되어 그 재산목록이 귀속재산등록으로 되어 있음을 말하고 있으니 본건 부동산 이양 당시는 군정하에 있었으니 갱론의 여지도 없을 것이다 (별지첨부서류 참조) 3. 본건 부동산의 소유권은 상고인 본인 신청으로 전기신청 조항에 의하여 보존등기 절차를 완료한 것인바 영단은 등기에 관한 관계법규상 차를 등기부상에 기입할 하등의 원인이 없음으로 차를 등기부상 등기할 여하한 방법도 없으며 그 관련성조차 없을 뿐 아니라 상고인의 소유권을 확증 (갑 제9호증 급 증인신문사항 제5항)하므로 법적으로 본건 확인청구에 있어서 피상고인 국에게 청구할 것이며 우영단에 대하여는 청구할 하등의 법적 이유가 없다 4. 원심판결은 본건 청구를 대금을 영단에 지불하였으니 동 영단에는 본건 청구할 수 있으나 피상고인 국에게 확인 청구할 수 없다 하였으나 이는 피상고인이 갑 제5내지 8호 각증을 인정하므로써 갑 제5호증의 결정서 제1조에 대금지불사실을 구체적으로 명기하여 이를 시인하였을 뿐만 아니라 동 결정서 제3조와 갑 제6호증의 이양서에는 중앙관재처가 본건 부동산의 소유권을 상고인 명의로 등기할 것을 동의하였으므로 중앙관재처의 권리의무를 계승할 피상고인 국은 당연히 본건 확인청구를 응할 법률상 권리의무가 있다고 주장하는 바인데 판시와 여하다면 전시 결정서 및 이양서는 법률상 효력이 없는 문서로 화하게 될 것이며 따라서 차등서류를 근거로 신청한 본건 부동산의 보존등기 자체도 무효화될 것이니 이는 모순이라 아니할 수 없다 5. 판시를 보건데 피상고인 국과 영단은 각각 변개의 단체로 대립시켜 분별하므로써 본건 청구를 전자에게는 불가하나 후자에게는 가하다 하였는데 이 한 분별은 대금 지불상대자 여하가 그 기본인 것으로 볼 수 있는데 이는 본건 판정에 있어서 좌의 이유로서 부당하다 (1) 4.에 진술한 법이론의 모순을 불면일 뿐 아니라 (2) 제1심 판시의 「영단이 사회부대행기관으로 현존- -」에 있어서 영단은 그 조직체로서는 독립된 법인이지만 본건 부동산의 처분에 있어서는 2에서 진술한 바와 여히 법인으로서 자주적인 행동면이 전연 없었고 (3)본건에 관한 한 (2)에 의하여 중앙관재처와 영단과는 동명이체로 볼 수 있을 뿐만 아니라 매수대금을 영단에 지불하였건 중앙관재처에 지불하였건 이는 귀속재산처분 대금의 관리 문제에 속하는 것이며 관재계통기관에 적법적으로 지불하면 그로써 족할 것이므로 지불상대를 분별하므로써 전기 (1)(2)의 모순성을 극복하고 본건 청구를 판정할 이유로서는 기준이 될 수 없다 6. 유시관지면 본건 부동산은 당사자 진술 급 판시에 의하여 (1)법령 제120호의 재산이고 (2)대금은 완불하였으니 (3)귀속해제를 해야한다는 논리적 귀결이 타당할 것임에도 불구하고 원심은 (1)에 대한 무관심으로부터 (2)는 인증하면서도 5에서 진술한 이유에 의하여 오판으로 귀착하였다 7. 일보를 양하여 판시와 여히 상고인이 영단에 대하여 제소한 결과 승소판결이 확정되었다 하더라도 영단에 대하여 그 판결의 집행방법이 없으니만큼 영단에 대한 제소는 일종의 화중지병에 불과한 것이고 또 본건 청구가 원심판결대로 확정되는 시는 피상고인 국은 법령 제120호를 근거로 하여 본건 부동산을 부당이득하는 결과를 초래케함은 부당한 것임으로 본건 부동산은 상고인이 전기 등기절차로 인하여 형식적으로 법령 제120호로 되어 있으되 실질적으로 해 재산이 아님을 본건 청구의 사실 급 법무부 소관인 법령 제120호 해당재산목록에 제외(후기참고사항 「1의 (2)」를 참조)되었음을 미루어 본건 부동산의 귀속자인 피상고인 국에 대하여 귀속해제의 판결을 내림이 타당할 것이다 8.영단주택으로서 본건에 관한 한 본건 부동산 이양 당시 영단의 과도적 성격과 본건 청구의 근본적 원인의 핵심 (소유권 보존등기 신청조항에 적용)이 어찌되었는가. 즉 본건 청구의 원인 급 특수성에 대하여서는 하등 고려에 흔적도 없이 본건 청구에 있어서 영단의 성격을 제1심 판결에서 말한 조선주택 영단령에 의한 사회부대행기관이라는 막연한 선입관념으로서 일률적으로 규정한 개념을 제2심에서도 답습하여 상고인의 청구를 기각하였음은 심리가 부진임을 면치 못할 것이다 추이 본건 청구에 관하여 참고사항을 좌에 진술하나이다 1.본건 부동산과 여히 법령 제120호에 의하여 실효된 것은 (1) 동법 제7조에 의하여 등기관리가 직권말소를 하여야 할 것을 등기관리 (서울지법 동대문 출장소장)는 법무부의 직권말소의 통지가 없는 한 응치 못하겠다 하며 (2) 법무부에서는 동법 시행령 부칙에 의한 중앙관재처로부터 법무부에 이관된 동법에 의할 재산목록 중에 본건 부동산이 포함되어 있지 않으므로 소유권의 말소통지를 할 수 없다하며 (법무부송무과장담) (3) 동법시행령에는 본건과 여한 대상 (법무부소관 재산목록에 없는 재산으로서 실효로 인하여 소유권이 국에 귀속된 재산)의 처리방법은 규정이 없고 (4) 피상고인의 소송수행자는 본건 청구는 사실여하에 불구하고 직권상 인락할 수 없으므로 판결에만 의존한다 하고 (5) 원판결은 전시한 바와같이 상고인의 청구를 기각하고 (6) 등기법상으로는 법령 제120호에 해당하는 재산인 것과 또 상고인이 본인신청에 의한 합법적 등기임으로 경정등기신청도 불능하니 2. 상고인은 선의로 본건 부동산을 취득하고 합법적 소유권을 획득하고서 단기 4277년 이래 동일부동산에 계속 거주중 1.4후퇴로 인한 피난 중에 시행된 법률로 인하여 소유권확보의 길을 잃고 있으니 참으로 상고인은 법령 제120호의 제정이유를 저주하지 않을 수 없으며 법철언으로 「1인의 범죄자를 벌하기 위하여 선의의 백인을 해치는 법은 만들지 말라」함은 상기치 않을 수 없다 3. 영단주택을 동일한 시기에 동일한 방법으로 허다한 매수자가 있었으나 보존등기신청 조항을 법 제106조 제3호에 의한 등기신청자는 금일에 있어서 소유권에 대하여 하등의 지장이 없거늘 해방 후 적산이라고 손도 대지 않는 상고인은 당시 영단성격의 규정에 있어서 사실은 사실대로 라는 신념하에 이양서의 형식을 존중한 나머지 법 제106조 제4호를 적용한 것이 자작지흠의 결과이지만 평등 하여야 할 법의 보호와 권리 향유에 있어서 천양의 차이로 발전하였으니 이를 상고인이 일종의 액운으로 체념하기에는 너무나 그 타격이 심대함을 통감하는 바이다 우와 여히 상고인은 원심판결에 본건은 영단에 대하여 청구할 수 있고 피상고인 국에 대하여 본건 청구를 함은 부당하다는 막연한 이유로는 상고인으로 하여금 곧 소유권을 등기부상 확인함에 대하여 그 행방을 모르고 우왕좌왕하여 도저히 그 확연한 귀추를 발견치 못하게 함은 그 심리부진이 아니라 할수 없나이다 함에 있다 심안하니 원판결은 원고가 소외 조선주택영단으로부터 본건 부동산을 매수하고 동 대금을 완불한 사실을 인정하면서 동 영단에 대하여서는 별문제이나 피고 국에 대한 본건은 부당하다고 하여 원고의 청구를 배척하였으나 원래 소유권확인 소송은 사실상 소유권을 부인하고 이에 저촉되는 권리를 주장하는 자에 대하여 즉시 소유권을 확정할 이익이 있는 한 이를 소구할 수 있는 것이고 반드시 전주에 대하여서만 제소할 수 있는 것이 아니다 기록에 의하면 국이 본건 부동산을 귀속재산이라 하여 동 법규에 의한 조치를 하였다는 것인 바 만일 그렇다면 이는 원고의 소유권행사에 장애되는 것이며 더욱이 본건은 군정법령에 의한 소청에 관련된 사건으로 전시 원고의 매수를 인정하는 이상 귀속재산의 여부를 심리판결하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 원고의 청구를 배척하였음은 확인에 관한 법규를 오해한데 기인한 것으로 파기를 면치 못할 것이며 본건 상고이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

행정처분취소청구사건

4289행10

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 상고

귀속재산에 대한 소청심의회의 판정에 기한 관재당국의 임대차계약취소와 제3자에 대한 임대차계약 체결 및 매각처분에 대하여 원임차인이 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우 소청의 신청이 소제기요건인지의 여부

소외 갑이 귀속재산소청심의회에 대하여 본건 대지에 대한 원고와 관재국간의 임대차계약을 취소하고 이를 동인에게 임대할 것을 구하는 소청을 제기한 결과 동 심의회의 갑의 청구를 인용하는 판정에 기하여 관재국은 그 판정취지대로의 각 처분을 하였다가 그 후 다시 본건 대지를 소외 을에게 임대하고 이어 이를 동인에게 매도하였으나 원고가 관재국의 위 일련의 행정처분은 위법이므로 이의 취소를 구한다는 행정소송을 제기하는 경우, 원고가 위 갑과 관재국간의 임대차계약의 취소 및 원고와 관재국간의 임대차계약취소처분의 취소를 구하는 것은 갑이 제기한 위 소청사건과 실질적으로 동일한 사안이므로 재차 소청을 제기함은 하등 실익이 없으므로 재차 소청을 제기할 필요는 없다할 것이나 관재당국이 위 소청사건의 당사자가 아닌 을에게 본건 대지를 임대하고 이어서 이를 동인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 소를 제기함에는 갑이 을에게 임대권을 양도하였던지 갑이 임대목적물을 반환하였던지를 막론하고 당연히 당해 행정처분의 시정을 구하기 위하여는 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 후에 법원에 제소하여야 한다.

귀속재산처리법 제39조, 행정소송법 제18조

【원 고】 원고 1외 1인 【피 고】 경상남도 관재국 【주 문】 원고의 청구중 피고가 단기 4289년 1월 5일자로 부산시 (주소 1 생략) 대 107평 2합중 81평 7합에 대한 동 4285년 11월 25일자 원·피고간에 체결된 임대차계약을 취소한 행정처분의 취소 및 피고가 단기 4289년 1월 5일자로 전기대를 소외 1과 임대차계약한 행정처분의 취소를 각 구하는 부분의 원고청구를 기각한다. 기여의 원고청구 부분은 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 (1) 피고가 단기 4289년 1월 5일자로 주문 양기대지에 대한 동 4285년 11월 25일자 원·피고간에 체결된 임대차계약을 취소한 행정처분 (2) 피고가 단기 4289년 1월5일자로 전기대를 소외 1과 임대차계약한 행정처분 (3) 피고가 동월 14일자로 전기대에 대하여 임차권 양도에 인한 소외 2와 임대차계약한 행정처분 (4) 피고가 동월 27일자로 우대를 소외 2에게 불하한 행정처분은 각취소한다. 라는 판결을 구하고 그 청구 원인사실로서 원고는 무주택자로서 주택을 건축할 계획하에 단기 4285년 11월 25일 주문 게기귀속재산대를 피고로부터 임차하여 건축자재를 매수하고 건축허가를 수하여 건축공사를 추진중 소외 1은 본건 대에 대하여 임대차계약신청서를 제출하고 관재청장에게 진정서를 제출한 결과 동인은 기왕에 귀속재산인 부산시 (주소 2 생략)의 대지 및 주택을 관재당국으로부터 매수하였으므로 귀속재산임차결격자임이 판명되어 동인의 임대차계약신청이 기각되자 동인은 다시 소청심의회에 소청을 제기한 결과 단기 4288년 11월 11일 동심의회의 판정에 의하여 피고는 동 4289년 1월 5일 원고에 대한 전시 임대차계약을 취소하고 동일자로 본건대를 소외 1에게 임대하고 동인은 동월 14일 해임차권을 소외 2에게 양도하여 동일자로 피고와 소외 2간에 임대차계약이 체결되고 연하여 동월 27일 피고는 본건대를 소외 2에게 불하하였으나 소외 1은 자기 사유인 주택과 대지가 부산시 봉래동 3가 37번지에 있을 뿐 아니라 귀속재산인 부산시 (주소 1 생략) 지대 99평 및 동지상주택 건평 41평 9합5작을 단기 4284년 5월 14일에 매수하였으므로 다시 본건대를 임차할 수 없는 자임에도 불구하고 피고는 이중으로 본건대를 소외 1에게 임대하기 위하여 원고와의 임대차계약을 취소하고 이를 소외 1에게 임대한 전진 임대차계약 및 기후 일연의 전술 각 행정처분은 위법처분이므로 이의 각취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 본건대에 대한 소청심의회판정서의 정본은 단기 4289년 3월 6일 원고에게 송달되었다고 부진한 후 피고의 항변에 대하여 본건은 소외 1의 소청으로 소청심의회의 판정에 의한 처분의 시정을 구하는 소이므로 다시 소청을 할 필요없고, 본건대는 소외 1이 피고에게 반환한 것을 피고가 소외 2에게 임대한 것이 아니고 기실은 소외 1이 소외 2에게 임차권을 양도한 것인데 형식상으로만 소외 1이 반환하고 다시 피고가 소외 2에게 임대한 후 동인에게 불하한 양으로 한 것에 불과하므로 해일연의 행정처분에 대하여 원고는 다시 소청을 할 필요가 없다고 해석되므로 피고의 항변은 기이유없으며 기타 원고주장에 반하는 피고의 항변사실을 부인하고 입증으로서 증인 소외 3의 신문을 구하고 을 제1호증은 부지 을 제2, 3호증과 을 제8, 9호증의 각공성부분 및 기여의 을 각호증의 성립을 각시인하되 을 제13호증의 입증취지를 부인한다. 피고 소송대리인은 본안전의 항변으로서 소각하 및 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 소외 1은 본건대를 기히 단기 4289년 1월 14일자로 피고에게 반환하였으니 피고와 소외 1간의 본건대에 관한 임대차계약은 존재하지 아니하며 원고는 소외 2와 피고와의 임대차계약 및 매매계약의 각 행정처분에 관하여 법정기간내에 적법한 소청을 하지 아니하였으니 본건소는 전부각하할 것이라고 진술하고 본안에 관하여 원고청구기각의 판결을 구하고 기 답변사실로서 피고가 원고주장일자에 원고주장과 같은 각 행정처분을 한 사실은 다투지 아니하나 기여의 사실은 부인한다. 본건대는 원래 소외 1이 선방직후 부산시 (주소 2 생략) 소재 귀속재산인 가대와 연접하고 있었던 관계로 동인이 일괄관리하여 오다가 우 46번지상 주택은 단기 4284년 5월 14일 피고로부터 매수하고 본건대는 당시 채전이므로 농지 관리국과 임대차계약을 체결하여 경작중 기후 지목변경으로 대가된 관계로 피고에게 관리권이 이양되자 관재청장은 소외 1은 전서주택을 기히 매수하였으니 이중으로 임대차계약을 할 수 없다는 이유로 동인의 임대차계약신청을 기각하고 피고는 이를 원고에게 임대하였으나 귀속재산소청심의회는 동 처분에 대한 소외 1의 소청사건에 있어서 동인이 농지관리국과 임대차계약을 하였던 연고관계와 동인이 기히 매수한 전시 46번지 가대가 불가분리의 관계가 있으므로 원고보다 선순위로 신청한 소외 1의 임대차계약신청을 인용할 것이라는 이유로 단기 4289년 11월 11일 원고와의 임대차계약을 취소하고 이를 소외 1에게 임대할 것이라는 판정을 하였으므로 피고는 동 4289년 1월 5일 우판정 취지대로의 행정처분을 할 것이며, 더욱이 소외 1은 전서와 같이 임대차계약을 한 연고관계가 있음에 반하여 원고는 본건대에 대하여 하등 연고관계가 없을 뿐 아니라 단기 4288년 7월 15일 이후 부산시 봉래동에서 타에 전거하였고 또한 본건대 불하 당시 원고는 이에 참가조차 하지 아니했으며 피고는 전술과 같이 적법으로 본건대를 소외 1에게 임대했다가 기후 동소외인이 해대를 반환하였으며 피고는 이를 실질적으로 관리하기 위하여 소외 2에게 다시 임대하고 동인의 불하 신청에 의하여 기후 동소외인에게 우선권을 부여하여 매각처분한 것이니 피고의 한 각 행정처분은 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구는 기이유없으니 기각할 것이라고 진술하고 입증으로서 을 제1내지 15호증을 제출하다. 【이 유】 위선피고의 본안전 항변인 본건소의 전제요건으로서의 소청을 제기할 필요유무에 관하여 심안컨대, 본소는 소외 1이 귀속재산소청심의회에 대하여 본건대에 대한 원·피고간의 임대차계약을 취소하고 이를 동소외인에게 임대할 것을 구하는 소청을 제기한 결과 단기 4288년 11월 11일 동 심의회의 우 소청인의 청구를 인용하는 판정에 기하여 피고는 단기 4289년 1월 5일 해 판정 취지대로의 각 처분을 하고 기 후 다시 본건 대를 소외 2에게 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매도하는 처분을 하였는데 원고는 피고의 우일연의 행정처분은 위법이므로 이의 취소를 구한다고 함에 있는바, 여사한 경우의 행정소송에 있어서는 원고는 소외 1과 피고와의 임대차계약의 취소 및 원·피고간 임대차계약취소처분의 취소를 구함에 있어서는 소외 1이 제기한 소청사건과 실질적으로 동일한 사안이므로 재차소청을 제기함은 하등실익이 없으므로 재차 소청을 할 필요가 없다고 할 것이나 피고가 전기 소청사건의 당사자가 아닌 소외 2에게 본건대를 임대하고 연하여 이를 동 소외인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 소를 제기함에는 소외 1이 소외 2에게 임대권을 양도하였던지 소외 1이 임대목적물을 반환하였던지를 막론하고 당연히 해 행정처분의 시정을 구하기 위하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 후에 법원에 제소하여야 할 것이라고 해석됨으로 원고가 이에 관한 소청을 제기하지 아니하였음을 자인하는 본소청구중 피고가 소외 2에게 단기 4289년 1월 14일 본건대에 대한 임대 및 동월 27일 이를 동인에게 매각한 처분의 취소를 구하는 부분은 소제기요건을 구비하지 아니한 부적법한 소이므로 각하할 것이다. 과연이면, 소외 2와 피고간의 임대차계약 및 매매계약의 취소를 하지 않고는 원·피고간의 임대차계약의 취소처분과 피고와 소외 1간의 임대차계약을 각 취소하더라도 원고에게는 하등 실익이 없을 것이니 결국 소의 이익이 없음에 귀하므로 해 청구부분에 관한 쟁점의 판단을 할 필요없이 원고기여의 본소청구는 실당하다 할 것이므로 이를 기각할 것이며, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 동 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상익(재판장) 하종한 안윤출

행정처분취소청구사건

4289행53

선고

서울고법

일반행정

제1특별부판결 : 상고

관재청장이 한 재결처분의 성질

관재청장이 한 재결처분은 그 성질상 행정처분이라 할 수 없고 관하 관재국장에 대한 내부적 지시에 불과하여 이에 대하여는 소청을 제기할 수 없으므로 이에 대한 소청이나 그 소청에 대한 판정은 하등의 효력을 발생할 수 없다.

귀속재산처리법(법률 제74호) 제39조

【원 고】 동국대학교 【피 고】 서울특별시 관재국장 【피고보조참가인】 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 피고가 별지목록기재 귀속재산인 부동산에 관하여 단기 4289년 1월 26일자로서 원고의 임대차게약을 취소하고 동년 2월 25일자로 중 제11061가로써 피고보조참가인 참가인 1 외 108명 대표 참가인 2와 임대차계약을 체결한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 그 청구원인으로서 본건 부동산은 귀속재산으로서 해방후 불교 경기교무원에서 인수하여 불교와 포교 및 동계의 국화여자전문학관으로 사용중 서울시 당국으로부터 당분간 본건 건물중 일동에 한하여 피난민을 수용토록 하여 달라는 요청이 있어 포교만을 일시중지하고 시당국의 방침에 협조순응하여 당분간 피난민을 수용케 한바 있고 우 불교경기교무원에서는 원고학교의 교사가 부족할 뿐 아니라 현하제반사정에 비추어 포교보다 널리 불교진리 탐구의 인재를 양성케 하자는 이념하에 원고학교에 무상양도하였으므로 원고학교는 이를 양수하여 단기 4283년 3월 16일자로서 적법히 피고와의 간에 임대차계약을 체결하고 본건 건물의 일부는 교사로 일부는 학생 기숙사로 사용하면서 선량한 관리자의 주의로써 이를 관리유지하고 있던중 6·25사변과 1·4후퇴로 인하여 피난하였고 단기 4286년 9월에 원고학교가 피난지로부터 복귀하여 피고지시에 의한 갱신계약을 체결코저 하던중 전시와 여히 시당국으로부터 당분간 입주케 하여 달라는 요청에 의하여 이를 승락한 바 있던 피난민인 피고보조참가인 참가인 1 외 108명이 피고에 대하여 본건 재산을 피고보조참가인 등에게 임대하여 줄 것을 청구하는 취지의 소원을 제기하였으므로 원고와의 임대차계약이 지연되던 중 우 소원은 단기 4287년 7월 29일 기각되었으므로 원고학교는 단기 4288년 6월 30일 또다시 적법히 피고와의 간에 임대차계약을 체결하였다. 그러나 피고보조참가인 등은 다시 우 기각된 소원에 대하여 귀속재산소청심의위원회에 전시와 동일한 청구취지의 소청을 제기하였던 바 우 심의회는 하등 적법한 이유도 없이 단기 4288년 12월 21일 우 피고보조참가인 등의 소청을 인용하는 판정을 하였고 피고는 단기 4289년 2월 25일자로서 우 판정에 기하여 원·피고간의 본건 부동산에 대한 단기 4288년 6월 30일자 임대차계약을 취소하고 차를 전일자로 제11061호로써 피고보조참가인 등에게 임대하는 행정처분을 한 것이다 연이나 관재청장의 단기 4287년 8월 10일자 관리 제1178호로서 한 전시 소원재결에 관한 통지서중 그 이유를 보면 원고는 본건 부동산에 관하여 합법적으로 임대차계약을 체결하였으므로 차를 취소하여 전재산에 대하여 관재당국과 임대차계약을 체결한 사실이 없는 피고보조참가인 등에게 임대할 하등의 법적 근거가 없다고 설시하고 있음에 반하여 소청심의판정서에 의하면 그 이유중 제1점은 본건 부동산에 대하여 피고보조참가인 등이 임차할 하등 법적 근거가 없음을 확인하면서도 단지 피고보조참가인 등의 대다수세궁민이 현재중으로서 동인 등은 타처에 주택을 취득키 난한 실정에 있으므로 사회정책상 고려하여야 할 문제이므로 동 피고보조참가인 등에게 연명임대하였다고 설시하고 있으나 여사판단은 강행법규인 귀속재산처리법 제35조 소정의 한정사유를 무시하여 하등 법적 근거없이 원고에 대한 임차권을 취소한 위법처분이다. 뿐만 아니라 국가의 사회정책이라는 것이 한 개인이나 또는 군소자의 이익을 도모함이 아니라 실로 홍익인간의 이념하에 국민으로 하여금 인격을 완성하고 민주국가발전에 봉사하여 인류공영의 이상실현에 기여케 함을 목적으로 하는 국민교육을 무시할 수 없는 것이다. 그리고 피고는 피고보조참가인등 백여세대의 처지를 말하고 있으나, 취산장아파트에서 본건 건물 일부에 일시피난민들을 입주케 할 당시에는 서울특별시에서 본건 건물중 법당아래층에 칸을 막아서 피난민 27, 8세대를 임시수용케 하였던 것인데 현 피고보조참가인중에는 당시수용된 세대는 불과 10여세대에 불과하고 기외는 전부 불법입주자들임에도 불구하고 차를 일괄하여 대다수세궁민이 타처에 주택을 구득키 난한 실정이 있으므로 사회정책 운운함은 피고 스스로가 위법한 행정처분을 한 것을 시인하면서 다만 항간에 참가인 등의 사정을 참작하여 줄 것을 애원하는 것 외에 아무것도 없는 것으로 원고는 도저히 수긍할 수 없는 것이다. 다음 동 이유중 제2점은 원고는 광대한 교사를 갖이고 있다고 하나 본시 원고학교는 4천명의 학생을 옹하고 있는 바로서 대학설치기준령에 의할 것 같으면 우 학생수에 해당하는 교지의 기준평수는 체육장등 부속시설을 제외하고도 6만평이고 교사의 기준평수는 1만 2천평이 되는 바 현재 확보하고 있는 교지는 25,398평 5합이고 교사는 2,995평으로서 그 부족됨이 교지 34,682평 5합과 교사 9,005평이나 된다. 그러므로 전시와 같은 부족된 시설설비를 필요로 하는데 있어서 본건 부동산이 합처진다 하더라도 그 시설기준에 훨씬 미급한 바 황차 차를 제외한다면 4대학중의 하나인 원고학교는 폐교를 면치 못할 문교행정상의 또하나의 이유가 있다. 그리고 본건 부동산은 도시 원고학교를 떠나서 참가인등 개인이 임차할 수 없는 재산이다. 왜냐하면 서기 1946년 2월 6일자 교회재산등록의 건으로서 본건 부동산도 미군정청재산관리관의 관할에 포함된 것이고 그것을 더 상술한다면 일본 불교재산은 한국불교의 재산으로서 보다 상사한 한국기관으로 이속된 것이다. 따라서 해방후 불교경기교무원에서 인수하여 불교의 포교와 동계의 국화여자전문학관으로 사용하다가 불교재단의 성격을 가진 재단법인 동국학원이 유지경영하는 원고대학에서 차를 양수하여 그 목적에 공하고저 하는 바인 즉 원고만이 차를 임차사용할 자격이 있는 것이지 기개인의 이익을 위한 행정처분이란 있을 수 없다. 끝으로 소원법 제14조에 의하면 소원의 재결에 대하여는 다시 소원을 제기할 수 없다고 하였는데 피고보조참가인등은 동일 사실에 관하여 당해재결청에 제1차로 소원을 제기하고 제2차로는 소청이라는 명목으로 재차 소원을 제기한 위법소원이라 할 것이므로 이에 인한 피고의 행정처분 역시 위법인 것이다. 의하여 원고는 단기 4289년 2월 29일 우 행정처분의 시정을 구하기 위하여 소원을 제기하였으나 우 소원의 재결을 경함에 있어서는 원고는 회복할 수 없는 중대한 손해를 피몽할 우려가 있으므로 우 소원의 재결을 경하지 않고 우 행정처분의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1호증(임대차계약서), 동 제2호증(임대차계약취소에 관한 건), 동 제3호증(임대료납부통장), 동 제4호증(소원재결서), 동 제5호증(심의판정서), 동 제6호증(신청의 건), 동 제8호증(임대차계약서), 동 제9호증(조사보고서), 동 제10호증(계약체결여부에 관한 조회의 건), 동 제11호증(동의서)을 제출하고 증인 소외 1, 2의 환문을 구하고 을 각 호증의 성립을 인정하다. 피고급 동 보조참가인 각 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장 사실중 단기 4283년 3월 16일 원고학교 명의로 임대차계약을 체결한 사실 단기 4287년 7월 29일 관재청장이 피고보조참가인 등의 소원을 기각한 사실 동 4288년 12워 21일 귀속재산소청심의회에서 원고의 임대차계약을 취소하고 차를 피고보조참가인등에게 임대한다는 판정을 하고, 동 4289년 2월 25일 피고가 차를 집행한 사실은 차를 인정하나 이여의 부분은 부인한다. 즉 피고보조참가인 등은 대부분이 8·15해방후 월남한 피난민들로서 당시 서울특별시 중구 회현동 1가 소재 장아파트를 점유거주중 동 건물을 미군에서 사용하게 되어 징발하고 미군당국과 서울특별시 당국에서는 본건 건물을 일부개정하여 피고보조참가인 등에게 대체입주케 하여 우금 계속점유거주중에 있으며, 6·25사변중에는 전화로 인하여 전소된 위기일발에서 피고보조참가인 등의 필사적 진화작업으로 차를 수호하여 관리에 최선을 다하여 왔다. 본건 재산은 이상과 같이 보조참가인등 명의로 임대차계약을 체결하여야 할 것이었으나 당시 명의상 임차인인 소외 불교경기교무원에서 반대하여 지연되여 오던 중 단기 4283년 3월 16일 하등 연고관계가 없는 원고 앞으로 임차인 명의변경을 하여 계약을 체결하였으나 동 원고는 우금사용한 사실조차 없다. 원고는 본건 부동산을 소외 불교경기도교무원으로부터 무상양수한 연고자라고 하나 피고보조참가인 등은 원고보다 3년전인 단기 4279년 3월에 당국의 지시에 의하여 입주사용하였으므로 진실한 연고자는 피고보조참가인 등인 것이다. 그리하여 피고보조참가인등은 서울환도후 단기 4286년 11월 7일 소외 관재청장에게 사유를 밝혀 진정하였던 바 동 4287년 7월 29일자로 소원기각의 결정이 있었으므로 피고보조참가인등은 다시 동년 8월 18일 귀속재산소청심의회에 소청한 바 동 심의회에서는 동 4288년 12월 21일 피고보조참가인 등의 소청을 용허하는 판정을 하여 피고는 동 4289년 2월 25일 차를 집행하였다. 원고는 본건 사찰을 학교교사로 사용한다는 것이나 교사로 사용한 사실이 전연 없을 뿐더러 원고학교에서는 서울특별시 중구 필동에 소재하는 귀속사찰을 불하받아 교사로 사용하며 또한 근대식 교사를 신축하여 준공단계에 이르러 하등 본건 재산을 교사로 사용하여야만 할 필요성이 없음에 반하여 피고보조참가인 등은 무주택자로서 본건 재산이 유일의 생명선인 것인 바 귀속재산은 널리 공평하게 임대 우는 불하하여 피고보조참가인 등과 같은 무주택자에게 분배함이 귀속재산처리법의 정신이며, 만약 차를 원고가 임차하게 된다면 원고는 2중 점유가 되는 것이다. 원고는 전시와 여히 원고가 현재 점유사용하고 있는 교지 급 교사가 협소하여 본건 부동산을 합쳐도 대학설치기준령에 미급한 바 차를 피고보조참가인 등에게 임대함은 교육행정을 무시한 사회정책이라고 주장하나 원고교사와는 상당 거리에 분리되어 있고 교지로서는 극히 협소한 본건 대지를 합친다 치더라도 원고주장의 대학설치기준령에는 현저히 미급함은 원고가 자인하는 바로서 본건 부동산은 근대식 교육시설로서는 도저히 사용가치가 없는 것이다. 다음 원고는 일본 불교재산은 한국의 불교재산으로서 보다 상사한 불교기관에 귀속된다고 주장하나 여사한 미군정법령이 없을 뿐더러 가사 여차한 법령이 있었다 치더라도 기후 새로제정 공포된 귀속재산처리법에 의하여 폐지되였다 할 것이다. 또 원고학교는 불교재단의 성격을 가진 동국학원에서 유지경영한다고 하나 불교기관 특히 사찰과 불교재단에서 경영하는 학교와는 법률상 구별하여야 할 성격의 것으로서 하등 불교기관의 권리를 원고학교에서 계승하는 것은 아니다. 뿐만 아니라 원고는 본건 재산을 단기 4286년 10월 10일 당시 원고 학교학장인 소외 3 명의로 피고에게 반환하였으므로 본건 재산에 대한 권리를 주장할 하등의 이유가 없는 것이다. 이상 이유로서 원고의 본소 청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증의 1(보고서), 동 호증의 2(조사서), 동 제2호증의 1, 2(진술서), 동 제3호증(증명서), 동 제4호(재산반환서), 동 제5호증(임대차계약서), 동 제6호증(거주증명서), 동 제7호증(판정서), 동 제8호증(재산반환서), 동 제9호증(인감증명서), 동 제10호증(계약신청서)을 제출하고 검증결과를 원용하고 증인 소외 4, 5의 환문을 구하고 갑 제6호증은 부지, 기여의 갑 각 호증은 전부 그 성립을 인정한다. 【이 유】 안컨대, 본건 귀속재산인 부동산에 관하여 피고가 원고와 임대차계약을 체결한 사실 단기 4287년 7월 29일 관재청장이 피고보조참가인 등의 소원을 기각하는 재결을 한 사실 동 4288년 12월 21일 귀속재산소청심의회에서 원고의 본건 부동산에 대한 임대차계약을 취소하고 차를 피고보조참가인 등에게 임대한다는 판정을 하고 차에 의거하여 피고가 원고의 임대차계약을 취소하고 동 4289년 2월 25일 피고보조참가인 참가인 1외 108명에게 본건 부동산을 임대한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(심의판정서) 기재에 의하면 피고보조참가인등은 전시 관재청장의 소원재결에 대하여 소청을 제기하고 귀속재산소청심의회는 차 소청에 대하여 전시 판정을 한 사실을 인정할 수 있는 바 관재청장의 재결처분은 그 성질상 행정처분이라 할 수 없고 피고보조참가인의 진정에 인한 관하 관재국장에 대한 내부적 지시에 불과하고 이에 대하여는 소청을 제기할 수 없고 설사 이에 대하여 소청을 제기하였다 하여도 하등의 효력을 발생할 수 없고 이에 대하여 한 판정역 하등의 효력을 발생할 수 없는 것이라 할 것임으로 차 무효의 판정을 시행한 피고의 본건 행정처분은 위법으로서 차를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있으나 수명판사의 검증결과와 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2 동 제2호증의 1, 2, 동 제3, 6호증의 각 기재 급 증인 소외 4의 증언을 종합하면, 본건 귀속재산인 건물에는 단기 4279년 3월 이래로 당시 미군당국과 서울특별시 알선으로 피고보조참가인 참가인 1외 108세대의 월남피난민 600여 인원이 거주하고 있고 각기 세대에 따라서 구획된 부분을 주택으로 하여 생활 근거로 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 갑 제9호증의 기재급 증인 소외 1, 2의 증언은 취신치 아니하고 타에 차를 좌우할 증거가 없음으로 피고가 본건 귀속재산에 대한 원고의 임대차계약을 취소하여 피고보조참가인 참가인 1 외 108명 대표 참가인 1, 참가인 2와 임대차계약을 체결한 본건 행정처분을 취소하면 경제적 근거없는 월남피난민 600여명의 생활의 근거를 박탈하게 되고 그로 인하여 사회적, 경제적, 인도적으로 초래될 영향은 심대하다 할 것이고 나아가서 공공의 복리에 적합하지 아니하는 결과가 발생할 것이며 특히 현하주택난이 격심한 현실하에 있어서는 그 현저한 바 있다고 볼 것이며, 따라서 본건은 행정소송법 제12조 제1항을 적용할 경우에 해당한다고 인정하여 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

이사해임결의확인청구사건

4289민공81

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

1. 구 민법 제45조 , 제46조 소정의「타인」의 범위 2. 문교부장관의 인가 및 그 선임등기가 없는 이사는 이사직무를 행할 수 없다는 재단법인의 기부행위 규정이 가이사에게도 적용되는지 여부

1. 구 민법 제45조 , 제46조에 소위「타인에 대항할 수 없다」는 것은 법인, 그 설립자, 법인사원 또는 이사 이외의 자에게 대항 할 수 없다는 취지며 법인의 이사등에 대하여는 동 등기가 없더라도 대항할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다. 2. 가이사는 법인에 관하여 구 민법 제56조 소정의 사유가 있을 때 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재판소가 이를 선정하는 것이므로 설령 재단법인의 기부행위에 문교부장관의 인가와 그 선임등기가 없는 이사는 그 직무를 행할 수 없다는 규정이 있다 하더라도 동 규정은 가이사에는 적용되지 못할 것이며, 또 구 민법 제46조의 주지 및 비송사건수속법 제120조 , 제121조의 규정의 취지에 비추어 구 민법 제46조 제1항 제8호 소정의 이사에는 가이사는 포함되어 있지 않다고 해석함이 타당하다.

구 민법 제45조 , 제46조 , 제56조 , 비송사건수속법 제120조 , 비송사건수속법 제121조

【원고, 피공소인】 장태섭 외 5인 【피고, 공소인】 우을생 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4288민1620 판결) 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 피고는 원고 장태섭, 동 김정호, 동 강현식에 대하여 4288.8.18. 개최된 재단법인 삼인학원의 이사회에서 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 사실을 확인하라. 원고 김진국, 동 강필상, 동 이동산의 본건 소를 각하한다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변중 위선 원고 김진국, 동 강필상, 동 이동산에 대한 부분에 관하여 안컨대, 우 원고등 3명이 서울지방법원 4288년 비 제568호 가이사선정신청사건에 대한 동원의 동년 8.16.부 결정에 의하여 재단법인 삼인학원의 가이사에 선임된 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(결정서)의 기재내용에 의하면 우 원고등의 동 임기는 4288.11.16.로서 완료된 사실을 인정할 수 있고 그외 우 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 그렇다면 동 원고등은 이미 가이사의 자격을 상실한 것이므로 본건 법률관계에 대하여 정당한 당사자의 적격이 없는 것이다. 따라서 동 원고등의 본소청구는 부적법한 것으로서 지극히 각하를 면치 못할 것이다. 다음 피고의 그 여의 본안전 항변에 관하여, 안컨대 재단법인 삼인학원의 설립등기급 원고 장태섭, 동 김정호, 동 강현식등의 이사선임등기가 없으므로 동 원고등의 본소청구는 부적법한 것이라고 주장하나 민법 제45조, 제46조에 소위「타인에 대항할 수 없다」는 것은 법인 그 설립자, 법인의 사원 또는 이사 이외의 자에 대항할 수 없다는 취지이며 법인의 이사등에 대하여는 동 등기가 없더라도 대항할 수 있는 것이라고 해석함이 타당할 것이므로 법인의 이사인 피고의 이 항변은 이유없다. 다음 본안에 관하여 안컨대, 재단법인 삼인학원은 원래 황해도 연백군 백천온천 소재의 재단법인 장궁학원의 후신으로서 4279.6.1. 미군정청 문교부장의 설립인가를 받아 이래 백천중·고등학교를 유지경영하여 온 점 급 원고 장태섭, 동 김정호, 동 강현식등이 4286.5.5. 문교부장관의 인가에 의하여 동 법인의 이사에 취임하고 피고는 4288.4.3. 문교부장관의 인가에 의하여 동 이사장에 취임한 점은 당사가간 다툼이 없는바(피고는 우 재단법인의 설립에 관한 종전의 자백을 철회하는 것 같은 주장을 하나 동 자백이 진실에 부합되지 않는다거나 또는 착오에 인한 것이라는 점에 관하여 하등의 증좌가 없으므로 동 철회는 불허한다) 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제8호증 내지 동 제11호증, 동 제14호증의 1,2와 원심증인 박봉수의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 갑 제7호증, 원심증인 신선익의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 갑 제13호증의 1 내지 10의 각 기재에 우 증인 박봉수, 동 신선익, 원심증인 강기홍등의 각 증언내용 및 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이사취임 당시의 약정조항을 이행치 않음은 물론 원고등에 대하여 욕설과 행패가 심할 뿐더러 원고등의 이사회의 소환을 이유없이 거부하며 동 재단법인의 기본서류를 자가에 은닉하는등 고의로 원고등의 우 재단법인의 업무집행을 방해하므로 원고등은 4288.8.8. 정오 우 법인사무실에서 (1) 본건 재단법인 임원제명처분의 건 (2) 학교운영에 관한 건 (3) 그 타사항을 결의하기 위하여 이사회를 개최키로 결의하고 동년 동월 16일 피고에게 차지의 통지서를 발송하였으나 피고가 출두치 아니하였으므로 동월 18일 예정대로 이사회를 개최하여 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 점 급 원고등은 기후 피고의 요구에 의하여 동월 25일 긴급이사회를 개최하여 우 해임결의를 재결의한 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 듯한 원심증인 김석홍, 동 홍경운의 각 증언급 당심증인 박영희의 증언내용은 조신할 수 없고 그외 우 인정을 번복할 만한 하등의 증좌가 없다. 피고는 우 재단법인의 기부행위에 의하면, 이사회는 이사장이 이를 소집하기로 되어 있음에도 불구하고 원고등 주장의 이사회는 원고등이 자의로 소집한 것이므로 동 이사회의 결의는 무효라고 주장하나 당사자간 성립에 이의없는 갑 제12호증(기부행위)의 제15조, 제18조에 의하면 상임이사가 이사장을 대리하여 이사회를 소집할 수 있음으로 이 주장은 이유없다. 또 피고는 원고등이 피고를 우 법인의 종신이사로 선임하였고 또 문교부장관의 인가에는 피고의 임기가 4290.5.4.까지로 되어 있음에도 불구하고 그 임기전에 피고를 해임한 전시 이사회의 결의는 기부행위에 의하여 무효라고 주장하나 우 갑 제12호증의 제12조, 제17조에 의하면 동 법인은 임기전의 임원의 해임을 허락하고 있으므로 이 주장도 이유없다. 다시 피고는 원고 김진국, 동 강필상, 동 이동산은 가이사로 선임되었으나 문교부장관의 인가와 그 선임의 등기가 없으므로 이사의 직무를 행할 수 없는 것이므로 원고등이 참가한 전시 해임결의는 무효라고 주장하고 가이사는 법인에 관하여 민법 제56조 소정의 사유가 있을 때 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재판소가 이를 선정하는 것이므로 설령 재단법인의 기부행위에 피고주장과 여한 규정이 있다 하더라도 동 규정은 가이사에는 적용되지 못할 것이며 또 민법 제46조의 주지급 비송사건수속법 제120조, 제121조의 규정에 비춰 민법 제46조 제1항 제8호에 소위 이사에는 가이사는 포함되어 있지 않다고 해석하는 것이 타당할 것이므로 차등 주장은 이유없다. 다시 피고는 가이사의 직무는 이사와 달라서 재단법인의 이사를 개편하는 것과 같은 중요사항에는 권한이 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 가이사인 전시 원고등이 참가한 이사회의 결의는 무효라고 주장하나 가이사도 법인의 기관인 점에 있어서는 이사와 다툼이 없으므로 이 주장도 이유없다. 이상 설시의 이유에 의하여 재단법인 삼인학원의 이사회에서 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 사실은 인정할 수 있으나 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제12호증(기부행위)의 제17조 4항에 의하면 우 법인의 임원의 해임은 이사회의 결의외에 문교부장관의 인가가 필요하므로 우 이사회의 해임결의만으로서는 피고는 아직 이사의 직에서 해임당한 것이 아니며 또 원고 김진국, 동 강필상, 동 이동산등의 본건 소는 부적법한 것이므로 원고등의 본소청구는 우 인정범위내에서만 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 본건 공소는 일부 이유있다. 따라서 민사소송법 제385조, 제89조, 제96조, 제92조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각급 피고는 원고등에 대하여 주문 제2항 동지의 사실을 인정하라는 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원고 소송대리인에 있어서 을 제2급 4호증의 성립을 인정하고 을 제3호증은 부지라고 답하고 피고 소송대리인에 있어서 재단법인 삼인학원의 소재지의 관할법원에 동 법인의 설립등기급 원고등의 이사선임등기가 없으므로 피고는 동 법인의 설립급 원고등이 동 법인의 이사라는 점을 부인한다. 따라서 원고등이 동 법인의 이사의 자격으로서 한 본소청구는 부당하므로 각하하여야 할 것이다. 또 설령 원고 김진국, 강필상, 동 이동산 등이 우 법인의 가이사에 선임되었다 하더라도 그 임기는 4288.11.16.로서 만료되었으므로 동 피고등은 동 법인의 가이사의 자격을 상실한 것이다. 따라서 동 자격의 존재를 전제로 한 본소청구는 부적법하다고 진술하고 입증으로서 을 제2호증(종신이사취소결의서), 동 제3호증(긴급이사회의개최의 건), 동 제4호증(기부행위)을 제출하고 증인 박영희의 환문을 구한 외에는 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 유재희 장순룡

업무상실화,업무상과실치상

4289형상276

선고

대법원

형사

판결

가. 선장의 행정상 과실책임과 형법상의 의무상의 과실책임과의 관계 나. 선박의 등화단속담당책임자있는 경우와 선장의 업무상실화책임

가. 선장이 상법 기타 해운행정법상의 특별법령에서 과한 의무를 해태한 경우라 할지라도 동 과실이 반드시 형사상의 과실에 해당한다 할 수 없고 동 과실의 유무는 각 구체적 경우에 따라 이를 결정하여야 한다 나. 선박의 등화단속을 담당한 책임자가 있는 경우에 선장은 동담당자를 지휘감독할 행정상의 책임은 있다 할 것이나 등화단속에 대한 직접 책임은 없다 할것이므로 우책임자가 실화하였다 할지라도 선장에게 업무상 실화로써 문제할 수 없다

형법 제171조, 제170조, 상법 제708조, 선원법 제9조, 농지개혁법 제6조, 제5조

【상고인, 검사】 김봉일 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1을 금고 4년에 동 피고인 2를 금고 2년에 각처한다 제1심 판결 선고전의 구금일수 중 백일식을 우 각 본형에 산입한다 피고인 1에 대한 업무상 실화의 점은 무죄 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리검사 김봉일의 상고이유는 공소사실은 공소장기재 범죄사실과 여한 바 원심은 동사실에 대하여 무죄언도를 하고 기이유에 있어 제1점 피고인 1은 선장으로서 동 피고인 2는 3등사주원으로서 각 상피고인 3의 등화의 정비 특히 석유취급에 대한 지휘감독을 할 의무가 있고 해의무를 위반할 시는 행정적 우는 상법상 책임을 면치 못할 것이나 차로서 형사상 행위로서 책임있다고 볼 수 없다고 설시하고 있으나 상법 제708조 급 선원법 제9조에 의하면 선장은 발선전 선박의 항해의 지장유무와 기타 항해에 필요한 준비의 정돈여부를 검사하여야하고 선박에 급박한 위험이 있을 때에는 선장은 인명선박 급 적하의 구조에 필요한 수단을 강구하고 운운하는 규정이 유할 뿐 아니라 본건 태신호가 부산 여수간의 야간정기여객선으로서 해선박의 구조 급 시설상 입항정선시에는 발전이 정지되는 관계로 정전시에는 차에 대비하여 조명용으로 석유등을 사용하고 있다는 점에 징하면 석유와 석유등의 정비는 해선에 있어서 불가결한 항해의 준비라할 것임으로 해선의 선장으로서는 종업원 외 지휘감독은 물론 인화질물인 석유는 일정한 안전한 장소에 배치하여 석유등에 주유점화시에 발생할 수 있는 화재 기타 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고 피고인 2는 해태신호의 3등사주원으로서 3등실 여객의 안내 급선내등화의 직접취급 책임자인만큼 발항전의 등화를 정비하고 인화질물인 석유를 단속하여 항행 중 등화로 인한 화재의 발생을 미연에 방지한 업무상 주의의무가 있다 할 것인바 피고인등은 해선박에 화재를 방지하기 위하여 상갑판선미측에 석유등 인화질물고가 별도로 설치되어 있음에 불구하고 전기 주의의무를 태만히 하여 원심 상피고인 3이 3등 객실의 승강구에 부치되어있는 사투원실에다 석유를 저장하고 동소에서 선내 석유등에 주유점화하고 있었음을 방치함으로서 수히 당시 전기 피고인 3으로 하여금 동소에서 석유등이 주유점화시 실화로 인하여 승객 87명의 사상자 급 시가 80만환 상당의 물건을 소훼하였다는 것은 행정적 우는 상법상 책임은 격별 피고인등의 주의 태만에 기인한 소위로서책임을 불면할 것이다 그런데 원심은 피고인 등의 소위는 행정적 우는 상법상 의무위반이 될지언정 형사상 책임이 없다는 설시는 중대한 사실의 오인이 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 제2점 공소사실과 여히 진화작업을 태만히 하였다거나 출입구문을 폐쇄하여 인명구조를 포기하고 선박구호에만 진력하였다고 인정키 난하고 도리여 피고인 등은 각 선원들과 함께 선창을 파훼하는 등 인명구조에 진력한 사실을 가히 규지할 수있다는 설시이나 피고인 등이 인명구조에 진력하였다는 사실은 피고인등의 진술은 물론 각 증인 등의 공술에 의하여도 차를 인정할 수 없을 뿐만 아니라 일건기록을 통람하여도 동 사실을 인정할만한 자료는 하나도 없다 도리여 피고인 1의 검찰 급일심공정에서의 3등실에 선객이 남아있었다는 것은 알았지만 입구에 연기와 불이 나오기 때문에 들어가서 구조할 수 없고 하여 물을 뿌려서 소화를 하려고 하여도 잘되지 않고하기에 선객의 하물이라도 구조하려고 그에 종사하고 인명구조에 대하여는 방법을 강구하고 노력한 사실이 없고 소방대가 출동하였을 때도 3등실에 선객이 남아 있으니 구조하여 달라고 한 사실이 없는데 지금 생각하니 양측 갑판을 파괴하고 인명을 구출하려고 하였으면 기명이라도 구출하였을 것인데 그러한 방법을강구하지 않았는데 대하여 지금 후회가 된다는 지의 공술기재 피고인 2의 검찰 급 일심공정에서의 3등실내에 선객이 탈출하지 못하고 잔류하고 있는 것을 선장에게 보고하였으나 그에 대한 대책을 강구한 사실은 없고 당시 당황하여 생각하지 않았으나 선창을 파괴하여 환기조치를 하고 갑판을 파괴하여 인명의 구조작업을 하였다면은 선객 중 구출될 사람도 있었을 것인데 그렇게못한 것이 후회된다는 공술기재 원심 상피고인 3의 검찰에서의 선장의 명령에 의하여 3등실 입구문을 폐쇄하였는데 문을 닫고나서 4,5분후에 불이 어찌되었는가 싶어서 문을 여니까 연기와 불이 왈칵 튀어나오기에 언겁질에 문을 연채 잔교측으로 뛰어나왔다는 공술기재 증인 공소외 1의 검찰에서의 인명구조를 위하여 노력한 사실이 없다는 공술기재 증인 공소외 2 동 공소외 3 동 공소외 4 동 공소외 5 등의 검찰에 있어서의 소방대가 출동하여보니 선장이하 선원 등이 소화작업하는 것을 보지 못하였으며 발화장소를 안내한 사실도 없었다 3등실내에 탈출한 선용이 잔류하고 있다는 말이라도 하여 주었으면 기인명을 구출할 방도도 있었다는 취지의 공술기재에 의하면 피고인 등은 진화작업을 태만히 하여 인명구조에는 전연 진력치 않았다는 사실을 인정하기에 충분할 것인바 원심은 전기 명백한 증거를 일축하고 부고하였음은 채증법칙위배가 아니면 심리미진의 위법이 있다 운하다 제1, 피고인 등에 대한 업무상 실화점에 관하여 심안컨데 상법 제78조에 의하면 「선장은 발항전 선박의 항해에 지장여부 기타 필요한 준비의 정돈여부를 검사하여야 한다」 하였고 선원법 제9조에 의하면「선박에 급박한 위험이 있는 때에는 선장은 인명선박 및 적하구조에필요한 수단을 다하고 또 여객선원 기타 선내에 있는 자를 떠나게 한 후가 아니면 선박을 떠날수 없다」 하였으며 또 동법 제55조 제6호에 의하면 「선장이 상법 제78조의 규정에 위반하여 검사를 하지 아니한 때에는 500원이하의 벌금에 처한다」 규정하였음은 소론과 같다 할 것이나 이는 모두 해운행정 특히 선박단속상 선장에게 과한 의무 내지제재를 규정한 것으로써 이 제재는 선장의 고의 또는 과실에 기인하여 그 의무를 위배한 경우를 포함한다 할 것인바 선장이 과실에 의하여 그 의무를 위반한 경우라 할지라도 동과실이 반드시 형사상의 과실에 해당한다고 단언할 수 없다 혹은 양자의 과실이 경합하는 경우 즉 우 행정상의 과실에 해당하는 동시에 형법상의 과실에도 해당하는 경우가 있을 것이요 혹은 우 행정상의 과실에는 해당하나 형법상의 과실에는 해당치 아니하는 경우도 있다 할 것임으로 결국 선장 등의 형법상의 과실문제는 각 구체적 경우에 따라 이를 결정할 수밖에 없다 할 것이다 그러므로 본건에 있어서 먼저 선장인 (1) 피고인 1에 대한 업무상 실화점에 관하여 고찰하건대 일건기록을 정사한 바에 의하면 공동피고인 2는 단기 4288년 12월 12일경 태신호의 사투원 (3등사무장)에 취임하여 동선객의 안내승선자 명부정리, 입항계출, 선내 등화정비사무를 직접 담당하고 있어 등화단속에 대한 직접책임자가 특정되어 있음이 명백하므로 선장자신은 부하선원인 피고인 2 등에 대하여 직무상 지휘감독할 행정상의 책임은 있을지언정 등화단속 등에 대한 직접책임자는 아니요 그 책임은 오로지 피고인 2에게 있다 할 것이다 그러므로 만일 선장인 피고인 1에게 과실이 있다면 이는 즉 지휘감독을 태만한 점에 대한 행정상의 과실이 있음에 불과하다 할 것이다 그리고 과실에 있어서는 의사연결의 관념을 논할 수 없으므로 고의범과 같이 공동정범이 있을 수 없고 과실범에 교사방조도 있을 수 없다 할 것이므로 결국 기 동피고인 2외 실화책임을 피고인 1의 형사책임으로 돌릴 수없다 할 것이다 그러므로 결론에 있어서 이와 동일취지에 입각하였다고 볼 수 있는 동피고인에 대한 원심무죄의 조치는 타당함에 귀착한다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유없다 (2) 피고인 2의 업무상 실화점에 관하여 고찰하건대 동피고인의 직무는 기술한바와 같고 또 일건기록에 의하면 원심 기 동 피고인 3은 태신호의 비직원으로서 종전부터 선내에서 자기의 계산으로 물품등을 판매하여 오던 자인바 피고인이 사사로이 동인을 사역하여 등화정비 사무에 종사하여 왔음에 불구하며 피고인은 등화의 직접 책임자로서 주유도구의 불완전 선박후측에 인화물수납창고가 있음에도 불구하고 3등객실 승강구에 부치되어 있는 협소한 3등사투원실에 석유를 이동하여 상치하고 우 불완전한 도구를 사용하여 피고인 3이 주유하여 온 사실을 지실하였음에도 불구하고 우도구 등의 불비를 개선치않고 또 자기자신이 등화를 정비치 않고 미성년자인 피고인 3으로 하여금 우와같이 위험률이 많은 환경리에서 등화정비를 명하면 혹은 그의 실수로 실화의 위험있을 것을 예상할 수 있음에도 불구하고 평소 우 피고인 3에게 일임하여 이를 방임하여 왔을 뿐만 아니라 더욱이 실화당야에는 졸고 있는 동인에게 주유점등을 명하여 마침내 공소사실과 같은 실화에 이르게 하였음은 피고인의 과실에 기인한 것이라 할 것이요 동 과실과 실화간에는 상당인과의 관계가 있다고 봄이 타당하므로 피고인은 업무상 실화의 죄책을 면치 못할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 동 피고인에 대하여도 그 과실을 행정상의 과실로 돌리어 무죄하였음은 선원의 행정상의 과실과 형법상의 과실을 혼동하므로 인하여 사실을 오인하였다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 제2피고인 등에 대한 업무상 치사상에 관하여 먼저 (1) 피고인 1에 대한 관계에 있어서 고찰하건대 제1심 제1회 공판조서 중 검사의 심문에 대한 원심 공동피고인 3의 공술로서「형무소에서 피고인이 검사에게 당시 하물에 인화하고 기관실에 인화될 우려가 있어서 선장이 3등실 출입문을 폐문하라고하여 폐문하였다 」운운 취지의 기재(공판기록349장이면 5행이하) 제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 6의 공술로서 「단기 4289년 1월 12일오전 10시경 선박화재현장에 가서 당시 태신호선장인 피고인 1을 심문한 사실이 있는데 그 심문직전에 홍순옥 검사가 전화받으러가고 없을 때 증인이 선장에게 화재당시 선장은 하처에 있었느냐고 문한 즉 선장실에 있다가 불이야하는 소리가 나기에 3등실 출입구에 내려가 본 즉 화염이 나아오기에 그 문을 폐쇄하였다 하기로 운운의 기재 공판기록431장이면 1행 이하) 검사의 피고인 1에 대한 제2회 피의자 심문조서 중 피의자 피고인 3의 공술로서 「화재당시 선장인지 누군가는 모르나 하물에 인화하고 기관실에 인화될 우려가 있어서 3등실 문을 폐문하라 하므로 폐문하였다는 취지의 기재가 있음에도 불구하고 원판결은 피고인 1에 대한 판시이유에서 우공판조서기재의 증거에 대하여 취사에 관한 판단을 하지 아니하였다 그러나 심판법원이 직접 조사한 증거로서 공소사실에 부합하는 것이있는 경우에 이를 배척하려면 그 배척하는 취지 및 그 이유를 명시하여야 한다함은 종래 본원의 판례로 하는 바인바 원심은 우 공판정에 있어서 조사한 증거존재를 간과하고 이에 대한 취사를 명백히 하지 아니하였고 또 이를 배척한 취지로 가정한다 할지라도 그 이유를 명시하지 아니하였으므로 이는 즉 증거의 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다 (2) 피고인 양명에 대한 관계에 있어서 고찰하건데 원판결에 의하면 「당 공판정에서의 각 피고인들의 공술취지 검사 및 사법경찰관사무취급의 검증조서 내용을 종합하면 각 피고인 등이 공소사실과 여히 진화작업을 태만하였다거나 출입구문을 폐쇄하여 인명구조를 포기하고 선박구조에만 진력하였다고 인정키 난하고 도리어 피고인 등은 각 선원들과 함께 선창을 파괴하는 등 인명구조에 진력한 사실을 가히 규지할 수 있다」 설시하였다 그러나 우 판시와 같은 막연한 증거설시방법만으로서는 피고인 등이 인명구조에 노력하였다는 심증을 포착하기에 지난하고 도리어 제1심 제1회 공판조서 중 피고인 2의 공술로서 당시 3등실 승객이 전부 나오지 못하고 남아있다고 생각하였읍니다 소방대원이 왔었으나 아무말도 하지 아니하였읍니다 당시 3등실에 잔류한 승객은 전부 사망하였다고 생각하여 그 구출을 포기하고 다른 객실에 있던 승객을 하선시켰읍니다 3등실에 잔류한 승객이생존하였다는 것을 알았으면 갑판을 파괴하고 구출하여야 될 것인데 그 파괴는 시간을 요합니다 당시 피고인은 환기통의 환기와 갑판파괴 등에 대하여 강구하여 본 사실이 없읍니다 갑판 등을 파괴하여 인명구출을 못한 것은 당황한 관계입니다」라는 기재 동공판조서 중의 피고인 1의 공술로서 「3등실에서 탈출하지 못한 승객은 전부 사망하였다고 생각하였읍니다 만약 생존하였다면 상갑판을 파괴하고 동소로부터 구출하는 것이 상책인 것입니다 3등실에 있는 승객의 구출작업을 한 사실은 없읍니다 당시 여하히 하면 화재를 미연에 방지할 수가 있었고 또 여하히 하면 3등실에 잔류한 승객을 구출할수 있었느냐하면 출항 전에 석유 등에 대한 만반의 정비를 하고 항해도중에 주유를 하지 아니하거나 또는 석유를 인화물질창고에서 취급하였더라면 미연에 방지하였을 것이고 화재당시는 침착한 태도로써 상갑판을 파괴하였으면 다수인을 구출할 수가 있었다고 생각합니다」 라는 기재를 종합하여 참작하면 피고인등의 직책에 비추어 실화당시 피고인 1이 3등객실의 유일한 문을 폐쇄한 까닭으로 화연이 배출되지 못하고 실내에 충만하게된 점, 피고인 등은 화재당시선박창 상갑판 등을 시급히 파괴하여 잔류승객의 구출방법을 강구하여야 할 것을 당황한 나머지 화물진화에만 주력하고 구출책에 상도치 못함으로 인하여 다수승객의 사상을 내게 한 점등에 업무상 과실있음을 간취할 수있다 그러함에도 불구하고 원심은 서상 공소사실에 부합하는 취지의 공판조서기재와 같은 증거의 존재를 간과하고 이의 취사에 대한 판단을 유탈하였음은 전시 본원판결에 위반되는 바이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치못할 것이다 그러므로 본원은 형사소송법 제391조에의하여 원판 결을 전부 파기하고 동법 제396조에 의하면 피고인 1에 대한 업무상 실화점에 대한 공소사실에 대하여는 동법 제325조를 적용하여 무죄를 선고할 것이며 피고인 1에 대한 업무상과실치사상 피고인 2에 대한 업무상 실화, 업무상 과실치사상에 대하여는 다음과 같이 직접판결하건데 제1피고인 2는 본적지 국민학교를 졸업하고 이래 선원생활을 하여오던 중 단기 4288년 12월 12일경부터 부산시 대교동 1가 13번지소재 조선기선주식회사소속 여객선태신호 3등 사주원 (통칭 3등 사무장)에 취임하여 동 선객의 안내, 승선자명부정리, 입항계출 및 선내등화정비사무를 담당하고 이에 종사하여오던 자인바 (1) 단기 4289년 1월 11일 오후 8시경 태신호에 승선하고 부산항을 출발하여 익12일 오전 3시 20분경 사천군 삼천포항에 입항하여 입항계를 계출코자 3등사주원실로부터 3등객실 입구까지 나와 동소에서 동입구 앞에 괘치한 하역램프등이 소등되어 있음을 발견하고 비직원으로서 종전부터 동선에 승선하여 자기계산하에 승객등에 물품판매하여 오던 일방등화정비도 하여 오던 원심 공동피고인 3 당 20년에게 우 하역 등의 주유점등을 명하였던 바 피고인은 일찍부터 동 선박은 야간정기취항선으로서 정선시에는 선내 전등이 일제 등소되게 되어 있는 사실 석유와 같은 인화질물은 동선미에 비치한 창고가 있었음에도 불구하고 피고인 3이 이를 3등실 사주원실에 이동상치하고 주유에 사용하여온 사실 주유도구로서 주유나팔유삽등을 사용치 않고 미군용 1두 입유관에서 일승인 통조림관으로 석유를 급취하여 등대에 주유하는 방법으로 동인이 우와같은 불완전한도구를 사용하여 위험한 방법으로 주유하여왔기 때문에 첩일장정도의 협소한 첩방인 3등실 사주원실 첩상에 주유통조림관으로부터 석유가 일출침수하여 인화성이 더욱 농후하였던 사실등을 평소에 지실하였음에도 불구하고 이에 대한 개선책을 강구치 않고 이와같은 상황에서 우 피고인 3으로 하여금 주유점등케하면 혹은 동인의 과오로 인하여 실화하는 일이 있었을 것을 발견할 수 있음에도 불구하고 만연 피고인 3에게 전시와 같이 주유점 등을 명하고 하역 등을 교부한 결과 동인은 동하 역등을 수취한후 3등사주원실 책상에서 희미한 형광에 의하여 동 실내좌석하에 있던 미군용 1두입석유관에서 일승입원형 통조림관으로 석유를 급출하여 하역등유대에 주유함에 당하여 유대주위 및동실 첩상에 석유가 유루침투되었음에도 불구하고 이를 불식치 않고 성냥불로 등심에 점화하자 동램프 동주위에 일출된 석유에 인화되므로 수차 구취하여 소화를 시도하였으나 화세는 점차 확대되어 소화치 못하고 손까지 화상을 입게되자 동인은 이를 감내치 못하고 동실첩상에 투척한 결과 마침내 화연은 동실내에 산재한 지류 등에 인화되고 화세는 급속도로 확대연소되어 우 사주원 실비치책상, 다다미, 승강구일부, 3등객실 천정실 및 선박일부 등 시가합계 약 80만환 상당을 소실케하여서 업무상 사람이 현존하는 선박을 소훼하고 (2) 피고인의 전시업무상 실화당시 3등실 선객등이 경악하여 화연이 분출하는 동실 승강구로부터 피난탈출시 여수시 공화동 29번지 거주 상업 공소외 7외 21명에게 치료기간 1주간 내지 약 1개월을 요할화상을 입게하는 동시에 당시 화연으로 인하여 피난치 못한 잔류객에 대하여는 피고인은 그 직무상 성질에 비추어 선창 선창상갑판등을 파괴 또는 개방하여 선실의 환기잔류승객의 피난책을 임기응변 강구하여 인명구조에 최선을 다하여야 할 것임에도 불구하고 당황한 나머지 부주의로 잔류객 구조에 상도치 못하고 실외 화물구조에만 몰두한 결과 실내 화연 등으로 인한 탄산와사로 말미암아 여수시 남산동27번지 거주 공소외 8외 64명 다수인으로 하여금 동선실내에서 질식사망케하여서 업무상 과실치사상케하고 제2, 피고인 1은본적지국민학교를 졸업하고 21세시부터 선원생활을 하여오던 중 단기 4288년 12월 15일경부터 전시 여객선 태신호선장으로 취임하여 부산 여수간의 정기여객운송업무에 종사하여오던 자인바 전시 제1(1)기재의 일시장소에서 동 (1)기재와 같이 공동피고인 2 업무상실화로말미암아 3등실선객 등의 생명에 급박한 위험이 당면하였으므로 선장은 인명의 사상을 미연에 방지하기 위하여 3등객실 선창 선창상갑판 등을 파괴 또는 개방하여 잔류승객의 피난 또는 선실환기 등 임기응변의 조치를 강구하여야 할 것임에도 불구하고 당시 피고인은 3등객실출입구로부터 화연이 분출함을 보고 동선 전면에 위치한 선창에 적재한 화물에 연소하면 필연적으로 기관실까지 인화되어 선체가 폭발할 것을 우려하여 우화물연소방지에만 주력하고 당황한 나머지 부주의로 잔류선객 구출책에 상도치 못하였을 뿐만 아니라 원심 공동피고인 3에게 명령하여 유일한 3등객실 출입구문을 일시 폐쇄케한 결과실내에 화연으로 인한 탄산와사 등의 배출을 저지충만케 하여서 여수시 남산동 27번지 거주 공소외 8외64명의 다수인으로 하여금 동실내에서 질식사망케 하여서 업무상 과실치사케한 것이다 증거를 안컨데 판시 제1의 각 사실은 제1심 각공판조서 중 동판시사실에 부합하는 취지의 피고인 1 동 피고인 2 원심 공동피고인 3의 각 공술기재부분 검사의 피고인 2에 대한 피의자 각 심문조서 중 동 판시사실에 부합하는 취지의 각 공술기재부분 제1심 제2회 공판조서중 증인 공소외 1 동 공소외 9 동 공소외 10 동 공소외 6의 동판시사실에 부합하는 취지의 공술기재부분 동 조서 중의 증인 공소외 11의 판시화상 및 사인에 부합하는 취지의 공술기재부분을 종합하여 이를 인정하고 판시제2사실은 제1심 각 공판조서 중동판시의 사실에 부합하는 취지의 피고인 1 동 피고인 2 원심공 동피고인 3의 각공 술기재부분 검사의 피고인 1에 대한 피의자 각 심문조서 중 동 판시사실에 부합하는 취지의 각 공술기재부분제1심 제2회 공판조서중 증인 공소외 1 동 박종섭 동 공소외 9 동 공소외 10 동 공소외 6의 동판시사실에 부합하는 취지의 공술기재부분 동 조서 중 증인 공소외 11의 판시 사인에 부합하는 취지의 공술기재부분을 종합하여 이를 인정한다 법률에 비추건데 피고인 2의 소위 중 업무상 실화의 점은 형법 제171조제170조에 업무상 과실치사상의 점은 동법 제268조에 각 해당하므로 소정형중각 금고형을 선택하고 우는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호제50조를 적용하여 중한 업무상 과실치사상죄에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인 1의 소위는 형법 제268조에 해당하므로 소정형중 금고형을 선택한 형기범위내에서 피고인 1을 금고 4년에 피고인 2를 금고 2년에 각 처하고 동법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 100일식을 우 각 본형에 산입하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

친자관계확인청구

4288민상399

선고

대법원

민사

판결

가. 확인의 소와 확인의 이익 나. 호적상 기재사항의 신고 무효확인의 소 다. 상속 회복 청구와 신분관계에 관한 소송의 요부

가. 사법상 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존부에 관한 쟁의가 있어서 사권 기타 법률상 지위에 위험이 현존하므로 이를 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 경우에 한하여 허용된다 나. 호적상 기재사항으로 신분관계의 변동을 전제로 한 사항에 대하여는 친자관계 부존재 또는 호주상속회복 등을 인용한 확정판결로써 필요한 경정신청을 할 수 있는 것이므로 그 신고자체의 무효확인의 소는 인용되지 않는다 다. 호주 또는 유산상속에 있어서 정당한 상속인은 상속인을 참칭하는 자에게 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 아니하고 바로 상속 회복청구를 소구할 수 있다

【원고, 상고인】 박귀봉 우 미성년자이므로 친권자 모 김양임 우 소송대리인 변호사 손석도 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 7. 1. 선고 55민공108 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 원고청구의 친자관계확인 이익이 없다고 판단하고 기 이유로서 (1) 「일정한 법률관계 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존재가 불명확한 결과 원고의 권리 기타 법률상 지위에 위험이 있고 피고에 대하여 우 법률관계 존재확인판결이 기판력을 급하게 함으로서 그 위험이 제각되는 직접적인 이익이 있을 경우에 한하여서만 인용되는 것인바 본건에 있어서 피고 등이 피고 등간의 친자관계를 부인한다는 그 자체만으로서는 피고 등에 대한 친자관계존재확인판결로서 제각하여야할 위험이 원고에게 생하였다고는 인정할 수 없고」라고 설명하였읍니다 우 원심설명의 확인 소송의 권리보호의 요건의 1인 이익에 대한 법률의 이익에 대하여는 이론이 무합니다 그러나 본건 친자관계확인청구에 있어서 원고에게 원심설명의 위험이 없다고 인정한 점에 대하여는 도저히 차를 수긍할 수 없읍니다 원고는 피고 2는 피고 3과 피고 1간에 출생한 장남으로서 출생이래 기 부모인 우 피고 등이 양육하여 현재에 지하였는데 어떠한 착오인지 원고의 망 부 소외 2와 동 망 모 소외 2 간에 출생한 삼남인 것 같이 출생계출하여 원고의 호적상에 수부입적되었으나 차는 당연 무효라고 주장하고 피고 등은 원고 주장사실은 전부 인정하나 피고 2는 소외 망 소외 2의 양자로 정하고 편의상 동 소외인의 적자처럼 계출입적 된 것이라고 답변한 것은 기록상 명백합니다 이와 같이 피고 3의 자가원고의 망부 소외 2의 자로 원고의 호적에 입적됨에 따라 원피고간의 신분에 대한 법률관계는 현재 또는 장래에 있어서 원고의 권리와 법률상 지위에 위험과 불이익이 있음은 추호도 의심할 여지가 없읍니다 그러면 이 위험과 불이익을 제거함에는 호적령 제126호의 규정에 의하여 확정판결로서 호적을 정정하여야 할 것입니다 (사법협회잡지 10권 4호, 사법협회결의 회답집록 412혈 야림저 조선호적령의 해 526혈 참조) 이 확정판결을 얻기 위하여 제기한 것이 본건 친자관계확인청구로서 적극적으로 피고 2는 피고 3과 피고 1간에 출생한 자이라는 신분관계의 존재에 대한 확인의 선언을 구하는 것이 소극적으로 피고 2는 원고의 망부 피고 3과 망모 소외 2간에 친자관계의 부존재에 대한 확인의 효과와 동일한 결과를 얻게되는 고로 본건 친자관계확인의 확정판결로서 원고는 우 그릇된 호적을 정정할 수 있고 또 피고 2는 피고 3의 호적에 무난히 입적할수 있으므로 원심인정은 법률의 이론에만 몰두하여 사실을 무시하고 유를 무로 판단한 위법이 있고 (2)「원고는 형식적이나마 피고 2가 원고의 망 부 소외 2의 삼남으로서 호적에 기재되어 있음은 원고의 상속권에 침해를 당하고 있으므로 피고등간의 친자관계확인을 구하는 직접적인 이익이 있다는 취지를 진술하나 원고의 상속침해가 있다면 차는 피고 2가 피고 3과 피고 1 간에 출생한 것에 기인한 것이 아니고 피고 2가 원고의 망부 소외 2의 자로서 기재되어 있음에 기인한 것이므로 그 피고 2와 우 망 소외 2 간의 신분관계의 변동의 방법을 강구함은 논외로 하더라도 피고 등의 친자관계의 확인을 구함으써 원고의 상속권 침해를 배제하려고 하는 원고의 친자관계확인의 청구는 그 확인이익이 없다」라고 설명하였읍니다 그러나 원고는 원심 설명과 여히 상속권 침해의 배제를 원인으로 하여 본 확인을 구하는 것이 아니고 원고는 호적상 진실에 부합하지 않는 신분등록의 경정 즉 호적을 정정하기 위하여 진실에 부합한 신분관계의 확정을 구함에 있어서 피고 2가 형식상이나마 원고의 망 부 소외 2의 자로 호적에 기재되어 있는 이상 그 진정상속인인 원고는 친족법상 상속법상 우 그릇된 신분관계의 존재를 공격하여 진실한 신분관계의 확정을 구하는데 중대한 이해관계가 유하다고 진술 (원고 대리인이 제출한 공소장 중 공소원인 급 단기 4288년 5월 20일 원심 구두변론조서 원판결적시사실 등 참조) 하였읍니다 그러므로 상속권 침해의 배제를 원인으로 한 것은 원고의 예비적 청구에 있고 이 신분관계 확인의 청구에는 단순히 전술한 바 여히 호적을 정정하기 위하여 그릇된 신분관계의 존재를 공격하여 진실한 신분관계의 확정을 구하는데 있읍니다 원래 호적의 기재는 사람의 신분관계를 확정하는 효력은 없읍니다 그러므로 호적상 갑의 자가 을의 자로 기재되어 있는 경우라도 갑의 자는 의연히 갑의 자요 을의 자의 신분을 취득할 수 없읍니다 피고 3과 피고 1 간에 출생한 피고 2가 원고의 호적에 오기되어 원고의 망 부 소외 2의 자로 등록되어 있다 할지라도 피고 2는 의연히 피고 3의 자이요 망 소외 2의 자가 될 리가 만무합니다 그러나 우 피고 2가 원고의 호적에 입적되어 있는 이상 법률관계의 불명확으로 인하여 친족법상 또는 상속법상의 원고의 권리와 지위를 침해할 위험이 있으니 본 확인청구는 원고가 이 위험을 제거하는데 직접적인 이익이 있음이 가장 명백합니다 그런데 원심은 이 주장에 대해서는 심리판단을 하지 않고 원고가 예비적 청구에서 주장한 상속권 침해의 배제를 원인으로 하여 본 확인 청구를 한 것과 같이 오해하고 전술과 여히 판단한 것은 주장사실에 대한 판단의 탈루 또는 적어도 심리부진의 위법이 있다고 믿읍니다라고 함에 있다 심안컨대 사법상 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존부에 관한 쟁의가 있어서 사권 기타 법률상 지위에 위험이 현존함으로 이를 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 피고 2가 호적상 원고 망 부 소외 2의 실재로 등재되어 있으므로 원고의 호주상속권을 침해당할 위험이 있다하여 동 피고가 피고 3 동 피고 1 간의 출생자임을 확인할 필요가 있다고 주장하나 우 위험은 동 피고가 피고 3 동 피고 1간의 출생자로 확인되어 있지 아니한 사실에 기인함이 아니고 동 피고가 원고 망 부 소외 2의 실자로 호적상 등재되어 있음에 기인한 것이다 따라서 피고 2와 원고 망부 소외 2 간의 신분관계의 변동을 구하지 아니하는 본건 친자관계확인의 소는 법률상 확인의 이익이 없다고 아니할 수 없다 논지 이유없다 동 상고이유 제2점은 원심은 「원고는 단기 4271년 4월 7일 원고의 호적에 수부 입적한 피고 2에 대한 출생계출의 무효임의 확인을 구하나 호적상의 기재사항으로서 신분관계를 전제로 한 사항에 대하여는 그 전제로 되어 있는 신분관계에 대한 확정판결이 없는 한 차를 변동하거나 그 계출 자체만의 무효를 주장할 수 없는 것인 바 상술한 바와 여히 피고 2와 소외 망 소외 2 간의 신분관계의 변동이 없는 이상은 그 계출자체만의 무효를 구할 수 없는 것」이라고 판단하였읍니다 그러나 호적에 관한 계출은 기 계출사항이 사실과 부합되여야 비로소 그 효력이 있고 만일 그 사항이 전연 허위의 사실을 계출한 것으로서 내용과 사실이 부합되지 않는 경우에는 차는 당연 무효가 됩니다 이것이 전술한 바 호적은 사람의 신분관계를 확정하는 효력이 없기 때문입니다 그러므로 피고 2가 원고의 호적에 원고의 망부 소외 2와 망 모 소외 2간에 출생한 것과 같이 허위의 계출을 함으로해서 망 소외 2와 피고 2간에 부자라는 신분관계가 발생 또는 확정하는 것이 아닙니다 이와 같이 그 신분관계가 발생 또는 확정하지 않는 이상 원고는 그 허위계출에 대한 사실을 입증하여 그 계출자체의 무효를 주장할 것이요 그 허위계출로 인하여 오기된 당연 무효의 신분관계를 변동하는 확정판결을 수할 필요가 없읍니다 더욱이 본소는 그릇된 호적을 정정하는 것이 목적이 요자를 부인한다거나 또는 부를 정하는 것을 목적으로 하는 소와는 성질이 판이합니다 본건은 성질상으로 보아서는 호적령의 규정에 의하여 호적정정의 수속에 의하여 해결하여야 할 것이나 이 호적정정의 결과가 본건과 여히 친족법상 또는 상속법상 그 권리관계에 중대한 영향을 급하게 된다고 볼 수 있는 경우에는 그 진중과 정확을 기하기 의하여 우 호적정정의 수속에 의하지 않고 소의 방법으로서 그 계출무효를 주장 (일정대정 6년 동경지방재판소 동 제996호 판결은 기의 재판상권 160혈 동 소화 15년 대심원판례판결 총람제법령 하권 1277혈 동 대정 12년 조고판례록 조무효와 호적정정의 수속판례요지류집 689참조) 하는 것이 법률상 당연합니다 그런데 원심이 전기와 여히 계출무효를 주장할 수 없다고 판단한 것은 호적정정에 관한 법률을 오해한 위법이 있다고 믿읍니다라고 함에 있다 심안컨대 호적상 기재사항으로 신분관계의 변동을 전제로 한 사항에 대하여는 이에 관한 확정판결이 없는 한 이를 변동하거나 그 신고자체만의 무효를 주장할 수 없는 것이다 신분관계의 변동을 초래하는 친자관계 부존재 또는 호주상속회복등을 인용한 확정판결이 있는 때에는 호적법상 필요한 경정을 신청할 수 있는 것임으로 신고자체의 무효확인을 구하는 본소는 역시 실당하다고 아니할 수 없다 논지 이유없다 동 상고이유 제3점은 원심은 원고의 상속회복의 예비적 청구에 대하야 「상속권유무는 신분관계에 의하여 결정될 것임에 상술한 바와 여히 피고 2와 소외 2 간의 친자관계를 변동시키는 확정판결이 없는 이상은 형식상호적상의 신분관계를 전술한 바와 여히 피고 2와 소외 2간의 친자관계를 변동시키는 확정판결이 없는 이상은 형식상 호적상의 신분관계를 전제로 하여 그 상속권유무를 논하여야 할 것인즉 피고 2와 소외 2간의 신분관계변동이 없는 본건에 있어서는 이 점에 대한 원고의 청구 역시 부당하다 아니할 수 없다」라고 판단하였읍니다 상속권 유무는 신분관계에 의하여 결정된다는 원심설명에는 이론이 무하나 호적은 신분에 관한 공정증서라 할지라도 전술한 바와 여히 사람의 신분관계를 확정하는 효력 즉 절대적 신빙력이 무함으로 재판소는 반증에 의하여 호적의 기재내용과 다른 사실을 인정 (일정 대정 9년 9월 조고판례 동 판례요지류집 690혈) 할 수 있읍니다 피고 등은 원고의 주장사실전부를 인정하나 피고 2는 소외 망 소외 2의 양자로 정하여 편의상 동소외인의 적자처럼 계출입적한 것이라고 답변하였습니다 타인의 자를 자기의 적출자로 해서 한 출생계는 기진의가 양자록조에 있다 할지라도 양자로서 효력이 생하지 않음 (일정소화 14년 2월 조고 판례동 판례요지류집 689혈 참조)에도 불구하고 피고 2는 그 양자가 유효하다고 주장하고 또 호적 그 기재가 일견 세인으로 하여금 동 피고가 상속자인 것과 같이 오신하기 쉬운 상태에 놓여있으니 이것이 현재 또는 장래에 있어서 상속권 침해 또는 적어도 상속권을 침해할 위험이 있다고 보지 아니할 수 없읍니다 이와같이 상속권 침해 또는 상속권을 침해할 위험이 엄연히 있는 이상 원고의 본 예비적 청구는 법률상 정정당당합니다 원래 상속권 회복은 상속권 침해를 배제하는 소임으로 원고는 피고에게 상속권이 없는 사실을 청구원인으로 하야 주장하면 족할 것이요 반드시 공신력이 없는 형식상 호적의 기재에 구속받아 피고 2는 소외 2간의 신분 관계를 변동시키는 확정판결을 수한 연후가 아니면 차를 청구할 수 없다는 원심설명은 법률상 기 근거를 발견하기 지극히 곤란합니다 만인 이 원심판단이 정당하다고 보면 양자록조의 무효를 원인으로 하여 청구하는 상속회복의 경우에 있어서도 양친자간의 친자관계를 변동시키는 즉 양자무효확인 혹은 양친자관계 부존재확인 등의 확정 판결이 없이는 독립하여 상속회복의 소를 제기할 수 없다는 기괴한 결론에 도달할 것이요 따라서 남소의 폐를 조장하는 결과를 초래할 것일 뿐입니다 그러나 원고는 피고에게 상속권없는 사실 즉 신분관계의 무효 혹은 그 부존재를 청구원인으로 주장하여 상속회복의 청구를 할 수 있음은 전술과 여히 법률상 당연지사 (일정 대정 12년 조고판례가독 상속 회복의 소와 소의 원인 동 판례요지류집 367혈 참조)로서 이 점에 있어서 원심은 전서 불필요한 이론에 구속받아 법률을 오해하여 원고의 정당한 청구를 부당 배척한 위법이 있다고 믿읍니다 라고 함에 있다 심안컨대 호주 또는 유산상속에 있어서 정당한 상속인이 타인으로부터 불법하게 상속상 지위를 침해당하였을 경우에는 상속인을 참칭하는 자에게 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 아니하더라도 상속회복청구를 소구할 수 있는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고 2는 피고 3과 동 피고 1간의 출생자이나 망 소외 2가 양자로 할 의사로써 실자의 출생신고를 한 것임으로 동 피고가 우 망 소외 2의 호주상속인이라 주장하나 여사한 출생신고는 양자의 효력을 생기게 할 수 없는 것임으로 동 피고는 우 망 소외 2의 호주 상속인이 될 수 없는 것이다 따라서 타에 호주상속에 관한 선순위자가 인정되지 아니하면 원고가 우 망 소외 2의 정당한 호주상속인이라 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원고의 본건 예비적 청구인 상속회복청구를 배척한 원판결은 상속회복청구에 관한 서상법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다 논지 이유있다 원판결은 이로써 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 본건 상고는 이유있다 인용하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

허위공문서작성,허위공문서작성행사,사기등

4289형상190

선고

대법원

형사

판결

시읍면과 호별세부과권

호별세의 부과권은 시, 읍, 면에 있는 것이므로 시.읍.면장이 호별세액 중 일부를 타에 유용할 목적으로 도에 납입할 이상의 호별세를 조정 징수하여 차를 타에 소비한 소위는 횡령죄 외에 사기죄가 된다 할 수 없고 이 경우 납세고지서의 조제 교부 역시 허위공문서를 작성행사한 것이라 할 수없다

지방세법 제48조, 제49조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 양준모 【원심판결】 제1심 춘천지방법원, 강릉지원 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 10월에 처한다 제1심판결 선고 전 구금일수중 50일을 우 본형에 산입한다 단 2년간 우 형의 집행을 유예한다 허위공문서작성 동행사의 점은 무죄 【이 유】 변호인 양회모의 상고이유는 제1점 원심판결은 제1심 판결에 적시된 범죄사실을 인용하고 피고인이 강원도 삼척군 원덕면 장으로서 부면장인 원심 공동피고인 2, 재무주임 원심 공동피고인 3 등으로 하여금 단기 4287년 9월 1일부터 동월 5일까지 동면 용화리 공소외 1외 726명에 대하여 4287년도 제1기분 호별세 납부고지서를 작성 반포케하여 동인 등으로부터 금 328,342환을 징수하고 경히 4288년 3월 1일로부터 동월 3일까지의 간동면 기곡리 공소외 2 외 328명에 대하여 4287년도 제1기분 호별세 납부고지서를 작성 반포하여 동인 등으로부터 금 171,698환을 징수하였다는 사실에 대하여 허위공문서작성( 형법 제227조) 동행사 ( 형법 제227조동 제229조) 사기( 형법 제347조) 죄로써 문의하였읍니다 그러나 면장이 호별세 조정에 있어서 도할당액을 기준하여 차에 부족을 제래케 하지 않고 면이 재력에 의하여 정당하게 세율을 적용하여 동할당액을 초과하는 것은 하등의 부당이 없는 것인 바 피고인 이전기와 여히 양차에 긍하여 납부고지서를 작성 발부하고 경히 차에 의하여 징수한 사실은 (1) 피고인이 원덕면장으로서 동관하 주민인 전납세의무자 등에 대하여 그 소정납기에 정당한 세율에 의하여 일반적으로 호별세를 징수한 것이고 결코 동납세고지서가 내용에 있어서 허위나 부실기재가 있었던 것은 아니며 (이점에 관하여는기록 제92정 이하 증인 공소외 3 외 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 1 등 납세의무자의 진술에 의하여도 명백합니다 (2) 또한 우 납세의무자 등은 당연히 동인 등의 재산정도에 의하여 정당한 세액을 부담하였으며 하등의 피해도 없었을 뿐 아니라 (이점에 관하여는 기록 제599정 증인 공소외 11의 「면장으로부터는 당연히 징수할 세금을 징수한 것으로 민폐는 전연 없읍니다」의 진술도 있읍니다 (우징수행위가 추호도 납세의무자 등을 기망 오신케한 사실이 없읍니다 그러므로 본건 공소사실 중 전기사실은 결코 허위공문서 작성 또는 사기죄의 구성요건에 해당하지 아니할 것임에도 불구하고 (다만 피고인이 우징수한 호별세 중 도세, 학교유지비, 특별부가금 등을 즉시 당해기관에 납부하지 아니하고 종전부터 누적하여 면의 위신을 실추하고 공무수행에 지장을 초래케한 면접대비 외 상변제에 유용하였다가 4288년 8월 16일 당해기관에 납부한 점에 대하여 따로이 횡령죄로써 논의될 수 있는 것은 별문제입니다) 원심에서 서상과 여히 판시한 것은 법률의 해석적용을 그릇한 위법이 있는 것이요 제2점뿐만 아니라 피고인이 전기와 여히 면민으로부터 징수한 호별세 중 도세 및 학교비, 특별부가금 등을 일시유용하게 된 것은 추호도 피고인 자신의 사리에 탐하여 행하여진 것이 아니라 실로 말단행정기관인 면에 대한 상부행정청의 빈번한 출장과 광대한 지역을 옹유하는 동면의 행정 사무의 번잡으로 말미암아 방문객의 폭주로 인하여 불가피한 사정으로 지출되는 접대비가 수년간 누적되어 약 30여 만환에 달하는 바 여사한 음식대금의 체납으로 인하여 면의 위신을 실추하고 내용을 접대할 장소조차 없게될 처지에 이르러 직무수행상 막대한 지장이 제래하게 되었으므로 여사한 애로의 타개책으로 면의회에 의한 접대비 계상이 승인될 때까지 (현재는 면의회에서 접대비 연 50만환으로 계상되어 있읍니다 공소외 11 증인심문조서 「기록 제570정 참조」) 임시불가피한 사정으로 우 금원을 유용하기에 이르렀고 기후 피고인은 임야 급 답 등 사재를 매각하여 우유용금액을 변제까지한 것이며 실로 여사한 사태가 야기된 것은 결코 피고인에게 귀책될 만한 사유에 기인된 것이 아니었으며 또한 피고인이 4286년 9월 15일 원덕면장의 직에 피선되자 역대면장의 현안이고 숙망으로 되어 있던 호산제방공사를 비롯하여 수해복구공사 이천군 용도로 연장, 원덕중학교 신축, 유천토지개량공사, 원덕면 임원출장소설치, 장호사방공사, 기곡수리조합, 장호건항 등 거대한 사업을 완성하여 면민이 극구 기치속을 칭송하여온 사실과 비조하여 볼 때 원래에 피고인이 탁월한 행정능력과 돈독한 면민의 신망을 지니고 있었음을 알 수 있을 뿐 아니라 실로 피고인은 본건 호별세징수금 일부유용이 원덕면의회에 의하여 밝혀지자 자진하여 4288년 7월 5일 면장직을 사퇴하였음에도 불구하고 면의회에서는 동인의 공적과 정상을 참작하여 동년 동월 27일 재차 면장으로 당선시킨 사실 및 본건사안이 불행히 입건되자 면민대표, 각기관장, 면내이장, 반장 등이 연명하여 관대한 처분을 갈망하는 진정서, 탄원서 등을 수차에 긍하여 당국에 제출한 바 있읍니다 그러므로 이체 설령피고인이 호별세징수금 또는 재해농지복구사업 도보조금 등을 불가피한사정으로 일시 공용에 유용한 것이 문제된다 할지라도 원심법원에서는 서상의 제반조건을 감안하여 피고인에 대하여 그 형의 선고를 유예함이 상당할 것임에 불구하고 차에 대하여 징역 10월에 2년간 집행유예를 언도한 것은 그 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 것이며 이점으로도 원심판결은 파기를 불면할 것입니다」함에 있다 심안하니 지방세법 제22조, 제48조에 의하면 호별세는 소위 도세를 징수하여 도에 납입할 의무가 있는 것이므로 호별세의 부과권은 시, 읍, 면에 있고 시, 읍, 면은 도의 지정한 액을 기준으로 하여 세액의 조정, 납세고지서의 발부 기타의 사무를 집행할 것이므로 설사 시읍면이 공소사실 적시와 여히 호별세액 중 일부를 타에 유용할 목적으로 도에 납입할 액 이상의 호별세를 조정징수하여 차를 타에 소비하였다 하더라도 차는 업무상 점유중의 도세를 소비횡령한 것이오 공소사실 적시와 여히 해초과액을 편취한 것이라 할 수 없을 뿐아니라 납세고지서의 작성송달 역시 허위공문서를 작성하여 행사한 것이라 할 수없음에 불구하고 원판결 상고논지 제1점과 여히 차를 허위공문서작성 동행사사기로 인정처단하였음은 법률에 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결한다 피고인은 거면면장으로서 해면내의 도세를 조정징수하여 도에 납입할 의무가 있는 자인바 제1. 부면장 원심 공동피고인 2, 면재무주임 원심 공동피고인 3과 공모하여 단기 4287년 10월경으로부터 동 4288년 4월경에 긍하여 관하면 민으로부터 동년도 제1기분 호별세 328,342환 동 제2기분 호별세 171,696환을 각각 징수보관 중 계금 361,846환을 도에 납입치 아니하고 면접대비의 변제에 소비 횡령하고 제2. 단기 4288년 8월 13일 삼척군청으로부터 단기 4287년도 재해복구사업보조금 5,470,192환을 수령하여 업무상 보관중 전기 원심 공동피고인 2와 공모하여 (1) 단기 4288년 8월 16일 오전 9시경 삼척군청에서 금 83,972환을 단기 4287년도 제1,2기분 원덕면 호별세 중 전기횡령분에 대한 변상으로서 추납횡령하고 (2) 동일 오전 11시경 삼척교육구청에서 금 377,874환을 단기 4287년도 제1,2기분 원덕면 호별세(학교비 특별부가금) 중 전기횡령분에 대한 변상으로서 추납횡령하고 (3) 동일 오후 7시경 거면사무소에서 금 9만환을 (피고인 이름 생략)의 자제교육비에 충당횡령한 것이다 증거를 안컨대 판시사실은 피고인 및 원심 공동피고인 3의 제1심 및 원심공정에서의 각 판시동지의 진술기재부분 검사의 피의자 (피고인 이름 생략) 동 원심 공동피고인 3 각 심문조서 중 각 판시 동지의 진술기재부분을 종합하여 차를 인정함에 충분함으로 판시사실은 그 증명이 충분하다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 각 형법 제356조에 해당하는바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범임으로 소정형 중 각각 유기징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 중한 제2의 (2)의 죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 형법 제57조 제1항에 의하여 제1심 판결 선고전구금일수중 50일을 우본형에 산입하고 법정형의 집행을 유예함이 상당함으로 형법 제62조에 의하여 2년간 우형의 집행을 유예하기로 한다 본건 공소사실중 피고인은 거면접대비 등의 부채정리에 고심하던 중 원심 공동피고인 2 동 원심 공동피고인 3과 공모하고 단기 4287년 4월 14일 법률 제332호로서 세율의 인상 납기변경됨을 기화로 단기 4287년 8월 30일 급 단기 4288년 2월 28일의 2회에 긍하여 원덕면사무소에서 인상된 신세율에 의하여 동면민에 대한 호별세 1기분 (도세, 면세, 학교 비특별부가금을 지칭 이하동)을 조정한결과 도기준액 (1,014,500환)을 초과함으로 조정 총액 중 1,253,028환만을 부과징수할 것을 해당기관에 보고하고 기여액은 보고치 않고 호별명목으로 징수하여 모두 기재의 부채정리에 사용하고저 제1 (1) 행사할 목적으로 단기 4287년 9월 1일부터 동월 5일까지의 간에 원덕면사무소에서 납세고지서용지를 사용하여 동면 용대리 공소외 1 외 726명에 대하여 우용지의 도세, 면세, 학교비특별부가금 각란에 적의금액을 기입하여 매인당합계 392환 내지 2,492환식 납기는 동년 9월 28일까지로 기재한 단기 4287년도 제1기분 호별세 납세고지서를 동년 9월 1일자로 피고인 삼척군 원덕면장 (피고인 이름 생략)명의로 허위작성한 후 동년 9월 5일경 원덕면 각 이장에게 각 납인에 전달하도록 배부 행사하고 (2) 행사할 목적으로 단기 4288년 3월 1일부터 동월 3일까지에 긍하여 원덕면사무소에서 호별세 납세고지서를 사용하여 동면 기곡리 공소외 2외 328명에 대하여 전동양의 방법으로 매인당 합계 672환 내지 1,092환 식납기한 동년 3월 20일이라는 단기 4287년도 제2기분 호별세의 납부고지서를 동년 3월 1일자로 피고인 삼척군 원덕면장 (피고인 이름 생략)명의로 허위작성한 후 동년 3월 3일경 동면내 각이장에게 각 납인에게 전달하도록 배부행사하다 하는 점은 서상 설시한바와 여히 호별세의 조정납세고지서의 작성발부의 사무가 시, 읍, 면에 속한 이상 설사 공소사실과 여한 경위에 의하여 호별세납부고지서가 작성 배부된 것이라 하더라도 죄가 된다 할 수 없는 것임으로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 자에 주문과 여히 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

수뢰

4289형상235

선고

대법원

형사

판결

회뢰죄에 있어서의 「직무에 관하여」의 의의

전시 근로동원법시행령에 의한 동원 보류 유예는 특별시장 또는 도지사의 권한에 속한다하더라도 해동원유예신청서의 접수진달 등의 사무에 관여하여 유예여부에 영향을 줄 수 있는 직무를 담당하고 있는 이상 수뢰죄의 주체가 될 수 있다

형법 제129조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인 1의 상고이유는 1. 원판시 사실은 어느 것이나 피고인은 제1심 공동피고인 1로부터 노무동원 및 징집연기책 등의 청탁을 받고 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하였다는 사실을 들어 수뢰죄를 인정하였다 그러나 피고인이 본건 범행사실에 대하여 제1심 공동피고인 1로부터 금전을 수수한 사실은 자백하는 바이나 이는 우 금전을 수수할 때마다 생활비, 지서수리비, 전별금 등의 명목으로써 수수된 것이지 피고인은 차가 촌호도 회뢰라고는 생각할 객관적 사실을 인식할 수도 없었음은 피고인의 진술 및 제1심 공동피고인 1 (제1심 공동피고인)의 진술부분중 「금품교부시에는 지서경비용금 우는 사생활을 보조하는 의미에서 준 것이고 보류명목의 운동비조로 준 것은 아니다」(전기 제301혈이) 「본인이 지서에 부탁하면 일전한푼 없이도 지서는 거절할 수 없는 것이나 지서직원 등의 생활곤란을 염려하는 나머지 준 것이다」(기록 제302혈표)「공탁시에는 본인이 보조하는 것을 가장하고 공여하였다」(기록 302정이)는 점등 및 뇌물의 정을 알리지 아니하였느냐는 법관의 문에 대하여 「본인이 체면을 유지하는데 있어서도 대가로 주는 양의 태도를 취하지 아니하였다」(기록 제304정이) 등의 공술부분을 보더라도 과시 피고인이 그 정을 알고 뇌물을 수수한 것이라고는 단정키 난할 것이다 또 우 제1심 공동피고인 1의 진술부분 중 피고인에 불이의한 진술도 있는 바이나 차는 공동 피고인으로서의 우 제1심 공동피고인 1이 자기의 죄과를 은폐하려는 수단으로서 왕왕 허위의 사실을 진술하고 있음은 우진술시마다 일관성없는 모순된 진술임은 역력히 추측할 수있을 것이다 차시의 공동피고인의 진술은 타에 보강증거없는 한 그대로 증거로 공용키는 난하고 기외 증인 공소외 1 동 공소외 2 동 공소외 3의 증언은 모두 우 제1심 공동피고인 1에 뇌물을 공여한 자들로서 우뇌물이 과연 피고인에 전달된 것인지는 모른다는 증언뿐으로서 차는 간접증거다 그러므로 우 양개의 증거는 모두 본건 범행의 주요사실을 입증함에 족할 자료는 되지 못하니 원판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 우를 면치 못할 것이다 2. 원판결은 실체상 그 구성요건 중 주요사실인 「직무에 관하여」란 법의를 오해한 듯하다 피고인은 행위당시 경찰지서 주임으로서 노무동원의 보류결정 여부는 군수의 권한에 속할 것이고 피고인은 다만 보류신청서류를 접수하여 본서를 경유하여 군수에 전달하는 기관으로서 우 보류결정의 심사에 참의도할 수 없는 만치 차가 직무행위라고는 할 수 없을 뿐더러 또 그것이 직무와 밀접한 관계에 있다고도 할 수 없으니 본건 피고인의 소위에 대하여 범행사실을 인정한 원판결은 부당하다 3. 원판결은 「원심판결은 사실을 오인하여 뇌물제공자인 제1심 공동피고인 1에 증여사실을 인정하고 뇌물자인 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였다」하여 원심 판결을 파기하여 수뢰죄와 증뢰죄와의 필요적 공범을 인정하여 양자 중 일방만을 무죄로 할 수 없다는 견해이나 우양개의 범죄는 대향적인 것으로서 별개의 범죄로 율하여야 할 것이다 즉 수뢰죄는 공무원의 직무위반을, 증뢰죄는 공무원에 대한 범죄를 규율한 것으로서 각기 독립된 구성요건과 독립된 가벌성을 가지고 있는 것임으로 구체적으로는 일방만이 성립할 수도 있는 것이며 양자가 반드시 병행하여 성립한다는 이론은 법률해석을 곡해한 론법임에 원판결은 차점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다」함에 있고 피고인 2의 변호인 변호사 김태한의 상고이유는 제1점 원심판결은 「피고인 2는 (1)전시 제1심 공동피고인 1로부터 노무동원영장을 발부받은 전시 공소외 1의 동원을 보류케하여 달라는 청탁을 받고 4287년 8월 14일 오후 5시경 전시 지서에서 우 제1심 공동피고인 1로부터 그 직무에 관하여 뇌물로 금 3,000환을 수수하고 (2)전시 제1심 공동피고인 1로부터 노무동원영장을 발부받은 전시 공소외 2의 동원을 보류케 하여달라는 청탁을 받고 동지서에서 우권으로부터 기 직무에 관하여 뇌물로 금 5,000환을 수수하고 (3)전시 제1심 공동피고인 1로부터 노무동원영장을 발부받은거면 석탄리 293번지 공소외 4에 대한 동원을 보류케하여 달라는 청탁을 받고 4288년 2월 중순경 동지서에서 우권으로부터 그 직무에 관하여 뇌물로 금 일만환을 수수한 것이다」라고 판시하여 피고인 2가 뇌물이라는 것을 인식하고 금원을 수수하였다고 인정하였으나 연이나 차피고인 2의 범의의 인정은 실로 중대한 사실의 오인이니 하고냐하면 (1)첫째 원심판결 거시의 증거로서는 차피고인 2의 범의를 긍정 할 수는 없나니 즉 원심판결은 증거로서 (1)피고인의 원심 및 제1심 공정에서의 공술내용 (2)제1심 상피고인 제1심 공동피고인 1의 제1심 공판정에서의 공술내용 (3)검사 및 사법경찰관 사무취급의 심문에 대한 피의자 제1심 공동피고인 1 동 공소외 2 동 공소외 4 동 공소외 5공소외 3의 공술내용 등을 거시하였으나 일건기록을 정사컨데 (1)피고인 2는 원심 및 제1심 공정에서의 공술과 검사 및 사법경찰관 사무취급의 심문에 대한공술에 있어 모두 기범의를 부정하였으며 (2)우 제1심 공동피고인 1의 제1심 공정에서의 공술에 있어서는 「명시하지는 않았으나 뇌물이라는 것을 알았을 것으로 생각한다」는 지의 추측공술이외에는 피고인과 뇌물이라는 정을 통하였다는 공술은 없고 도리어 금원을 제공할 시 피고인에게 대하여 피고인의 처가 병환 중이니 기 치료 및 생활보조조로 교부한다고 제공하였다고 공술하고 있으며 (3)검사 및 사법경찰관 사무취급의 심문에 대한 피의자 제1심 공동피고인 1 동 공소외 2 동 공소외 4 동 공소외 1 동 공소외 3 등의 각 공술을 종합하여 보더라도 다만 제1심 공동피고인 1과 우 공소외 2, 공소외 4 등 간에 있어서 동원보류운동의 교제비 우는 운동비로서 금원이 수수된 사실은 긍정할 수 있으나 우 제1심 공동피고인 1이 해금원을 피고인에게 대하여 뇌물이라는 정을 명백히 하고 교부하였다는 공술은 발견할 수 없고 도리어 우 제1심 공동피고인 1의 내심은 여하간 동인이 금원을 피고인에게 제공할 시 생활비라고 표시하고 교부되었다는 사실을 규지함에 족한즉 우 원심판결의 거시증거로서는 피고인 2가 뇌물이라는 것을 인식하고 금원을 수수하였다는 사실이 곧 단정되지 않으며 (2)둘째 전술과 여히 금원제공자인우 제1심 공동피고인 1의 공술에 의하여 해금원이 뇌물이라고 표시하고 제공된 것이 아니라 치료비 및 생활보조라고 표시하고 제공된 사실을 인정할 수 있으며 (3)세째 우 제1심 공동피고인 1은 해지방 자유당위원장과 소방대장 등의 요직에 있는 유지요 더욱 피고인 근무지서후원회장임으로 해지서 직원인 피고인에게 대하여 기생활원조를 하여 주어야 할 책무를 가지고 있는 인물이며 또 실지로 시시 생활보조를 하여왔다는 사실을 일건기록에 의하여 규지할 수 있는 바임으로 피고인 2가 우 제1심 공동피고인 1로부터 생활비보조라고 표시하고 제공된 본건 금원을생활비보조인 줄 알고 수하였다는 것은 조금도 무리가 없고 오히려 응당 있을 수 있는 사리임에도 불구하고 원심판결이 차에 상도치 못하고 피고인 2의 범의를 인정하여 유죄를 단하였음은 실로 중대한 사실의 오인으로서 파훼를 면치 못할 것이며 아국 현행법상 증뢰와 수뢰라는 필요적 공범이 아니라는 것이 형하학설상 통설임으로 우 제1심 공동피고인 1의 기도내심은 여하간 차에 불관하고 피고인의 범의 결여에 인하여 피고인 2에게는 무죄의 언도가 되어야 할 것임. 제2점 원판결은 피고인 2는 「직무에 관하여」수뢰하였다고 판시하였으나 차는 실로 법령적용에 착오가 있는 것이니 하고냐 하면 본건에 있어서 피고인 2가 받은 청탁이라는 것은 동원을 보류케하여 달라는 것인데 차의 동원을 보류시키는 것은 전시근로동원법에 의하여 군수, 도지사의 권한에 속하고 경찰관 더욱 일개 순경의 직무로서 관여할 수 없는 것임으로 피고인 2는 기 순경인 직무로서는 도저히 동원을 보류시킬 능력은 없는 것이며 가령 피고인이 동원을 보류시켜줄 청탁하에 금원을 수수하였다 하더라도 차는 법률상 차가 순경인 피고인의 직무에 관하여 수뢰한 것이라고 해석할 수 없는 것이며 혹 논자 동원을 보류시키는 권한은 군수에게 재하다 할지라도 동원보류신청절차에 있어서 해보류신청서가 경찰지서에 접수되어 소관 경찰서장을 경유 군수에게 전달하게 되어 있음으로 경찰지서 경찰관은 해동원보류신청서의 접수전달의 사무취급으로서 동원보류사무에 관여하고 있는 것이라고 논할지 모르나 여사한 보류신청서의 접수전달과 같은 것은 일종의 기계적 노무에 불과한 것이며 여사한 기계적 노무적 사무취급은형법상 공무원의 직무행위라고 볼수 없는 것으로 가사 해보류신청서의 접수전달의 청탁을 받고 금원을 수수하였다 하더라도 차가 수뢰죄가 성립될 수 없음은 물론 더욱 본건 공소사실은 그런 것도 아니고 동원을 보류시켜 줄 청탁하에 수뢰하였다는 것이며 여사히 동원을 보류시켜줄 청탁 하에 수뢰하였다하더라도 서상과 여히 차가 수뢰행위로서 범죄구성이 될 수 없는 것임에도 불구하고 원심판결이 차에 상도치 못하고 피고소인이 직무에 관하여 수뢰하였다 판시함은 정히 법령 적용에 착오가 있는 것임」이라 함에 있다 그러나 원판결의 인용한 증거를 종합하면 피고인 등은 본건 각 금원을 그 직무에 관하여 수수한 것이며 그 수수 당시 이 점에 관하여 충분한 인식이 있었음을 인정할 수 있고 노무 동원의 보류여부의 결정권이 소론과 여히 피고인 등에 속하지 아니한다 하더라도 피고인등이 이에 대하여 영향을 줄 수 있고 또 피고인 등이 이에 관한 사무에 관여한 이상 피고인등은 수뢰죄의 주체가 됨에 과불급이 없고 소론 필요적 공범에 관한 원판결의 설시는 사족에 불과한 것으로 원판결은 필요적 공범에 관한 이론에 의하여 피고인 양명에 대하여 유죄를 선고한 것이 아니오 전단 설시와 여히 증거에 의하여 피고인 등이 직무에 관하여 본건 각 금원을 수수하고 그 수수당시 이에 관하여 인식이 있었다고 인정한 것이며 기여의 원판결이 채용치 아니한 증거를 인용하여 원판결을 공격하는 소론은 부당한 것임으로 원판결에는 소론과 여한 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소,귀속재산처리법제4조,귀속재산처리법제24조

4289행상70

선고

대법원

일반행정

판결

해산된 법인과 귀속재산 임대차계약

해산된 법인은 청산의 목적 범위내에서 그 청산의 결료에 이르기까지 존속하므로 부당하게 박탈된 귀속재산의 임차권을 회복하여 관리당국과 다시 임대차계약을 체결하는 소위 는 그 청산의 목적 범위를 일탈하는 것이 아니다

귀속재산처리법 제4조, 제24조, 민법 제73조

【원고, 상고인】 대한농회관리인 농림부장관 소송대리인 변호사 신봉주 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 소송대리인 변호사 박현각 【원 심】 서울고등법원 1956. 3. 3. 선고 54행235 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고대리인 신봉주의 상고이유는 본건 계쟁의 귀속재산은 대한농회가 그 해산전인 단기 4281년 4월 29일 피고로부터 임차하여 점유사용하여오던 재산인바 6.25사변관계로 세태가 자못 혼란에 도하였을 뿐만아니라 설상가상으로 동 농회가 단기 4284년 5월 31일자로 해산이되자 피고는 단기 4286년 10월 초순경 본건 계쟁재산중 서울 특별시 중구 (주소 1 생략)의 대지는 소외 1에게 동 소 (주소 2 생략) 대지는 소외 2에게 동구 (주소 3 생략) 급 (주소 4 생략) 대지는 소외 3에게 각각 대여하고 당시경 동 농회에 대한 전기 임대계약을 취소한 것이다. 그러나 본건 계쟁재산에 대한 전기 임차권은 동 농회의 청산목적의 범위내에 속한 기득권이였음으로 동 청산농회인 원고는 동년 10월 13일 전시 농회와의 임대계약을 취소함은 부당한 처분이라는 이유로 관재당국에 대하야 소원하였든바 관재당국은 동소원이 이유있는 것으로 인정되여 동년 12월 23일 전기 소외인등에 대한 임대차계약을 각각 취소하고 본건 계쟁재산을 전기 청산농회에 복귀시키기 위하여 경히 원.피고간에 임대차계약이 성립된 것이다 그럼에도 불구하고 피고는 귀속재산소청심의위원회에서한 심의판정서에 기하여 단기 4288년 8월 26일자로 청산중에 있는 본건 재산에 대한 원.피고간의 전시 임대차계약을 취소하였음으로 원고는 피고의 동 취소행정처분의 취소를 구하기 위하여 본건소송을 제기하였든바 원심은 그 판결의 이유로서 청산중인 법인의 목적은 현무의 결료채권의 수취채무의 변제 급 잔여재산의 분배등에 있으므로 관재당국과 귀속재산에 관하여 임대차계약을 체결하는 행위는 법인의 청산목적의 범위를 일탈한 것이라고 적시하고 원고패소의 판결을 한 것이다. 그러나 본건 재산을 대한농회가 그 해산전인 단기 4281년 4월 29일 피고로부터 임차한이래 동 4288년 8월 26일 피고가 원.피고간에 성립된 임대차계약을 취소할 시까지간에 전기 경위사실에 관하여는 원·피고당사자간에 상쟁이 없는바인데 원심은 단순히 청산인의 직무범위를 설명한 다음 청산인이 원고로서는 귀속재산을 임차할 수 있다는 이유이다 그러나 우와 여히 대한 농회가 그 해산전인 단기 4281년 4월 29일 피고로부터 본건 재산을 임차하여 사용중 동 4284년 5월 31일 해산되여 청산단계에 입하자 피고는 우 농회가 해산되였다는 이유로 우 임대차계약을 취소하여 동 농회가 취득한 임차권 또는 본건 재산이 장차불하될시에는 우선적으로 본건재산의 소유권을 취득할 수 있는 기대권을 박탈한 것인바 원고는 우 농회가 해산되였다하여 우 기득권을 박탈당할 이유없을 뿐만 아니라 동 임차권 또는 기대권이 우 농회청산의 목적범위내에 속한것이므로 동 재산권의 원상회복을 위하여 당시경 관재당국에 소원하였던바 피고는 불찰을 자인하고 단기 4286년 12월 23일 원.피고간에 본건재산에 관한 임대차계약의 성립이 된 것이다 우 와 여히 임차인명의는 원고로되여 있으나 기 성질상 신규로 임차계약이 성립된 것이 아니고 우 농회에 본건 재산을 회복시키는 형식에 불과한 것이다 우와 여히 본건 재산은 우 농회의 청산의 목적범위내에 속한 재산임에도 불구하고 피고는 단기 4288년 8월 26일자로 우 재산에 대한 임대차계약을 취소함은 만부당한 처분인바 원심은 우 사실 즉 원고가 그야말로 청산직무상 농회가 취득한 기득권의 반환을 득하였다는 점을 망각하고 막연 본건 재산에 대한 임대차계약은 우 농회의 청산목적의 범위를 일탈한 것이라고 속단함은 논리상 사실오인 또는 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이므로 파훼를 불면할 것이다라고 함에 있다 심안하니 해산된 법인은 청산의 목적의 범위내에서 그 청산의 경료에 이르기까지 존속하는 것임은 민법 제73조의 명정한 것인바 법인이 부당히 박탈된 귀속재산의 임차권을 회복하여 관재당국과 다시 임대차계약을 체결하는 소위는 그 청산의 목적범위를 일탈하는 것이 아니므로 본건 임대차계약이 해산법인에 대한 것이라 하여 취소함은 위법임을 면할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 자에 이여의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4289행상105

선고

대법원

일반행정

판결

귀속기업체로부터 분할된 일부 재산과 이에 대한 종전 관리인의 연고권

귀속기업체로부터 적법히 분할된 일부재산에 대하여는 이에 대한 종전 관리인의 연고권은 소멸된다고 해석함이 타당하다

귀속재산처리법 제8조, 제15조, 귀속재산처리법시행령 제10조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정구영 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【원 심】 서울고등법원 1956. 3. 12. 선고 55행108 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로한다 【이 유】 원고대리인 정구영의 상고이유는 제1점 원심판결은 그 이유로서 「본건 재산은 징발된후 국방부장관이 4288년 2월 25일자로 국유화 신청을 해제하고 피고는 본건 제일토건사의 업무소관청인 서울특별시장과 협의하여 귀속기업체인 본건 제일토건사의 운영상 하등지장이 없다고 인정하고 동년 3월 8일자로 본건 부동산을 귀속재산기업체 제일토건사에서 분할하는 조치를 취한후 전과 여히 피고 보조참가인에게 임대하고 동월 29일 동인에게 매각처분한 사실을 인정할 수 있고 갑호 각증의 기재로서도 차인정을 번복하기에 부족하다 과연 그렇다면 피고의 본건 행정처분은 적법하고 하등 원고의 권리를 침해한 바없다고 볼 것이며 따라서 기 위법을 전제로하는 원고의 본소청구는 이여의 쟁점에 대한 판단을 할 것도 없이 기 이유없음이 명백하므로 차를 기각하기로 하고」라 설시하였으나 본건 귀속재산은 원심판결이 그 이유의 서두에서 설시한 바와 같이 원고가 관리인인 귀속기업체 제일토건사 소속재산의 일부인 사실은 당사자간에 쟁이 없는 사실인바 성립에 쟁이없는 갑 제1호증 및 갑 제3호증의 1,2에 의하면 원고는 본건 재산의 소속체인 귀속기업체 제일토건사의 관리인으로서 4286년 12월 23일 본건 계쟁 부동산을 포함한 전기 기업체의 일체재산(갑 제3호증의 2에 첨부한 재산목록중 토지 급 건물소재의 표시는 동 건물의 대표번지인 101번지로만 표시되어 있으나 동 재산목록의 건물표시 및 부속도면에 의하면 계쟁목적물은 동 재산목록중 이계건합숙 113평9합2작과 창고9평 및 101대 329평중 158평이다)에 관하여 우선 매수원을 제출한 사실이 입증되여 있으므로 귀속재산처리법 제15조동시행령 제10조에 의하여 원고는 최선순위 우선 매수권자임이 또한 쟁이없는 사실이라 분할매각의 조치를 취할지라도 의당 원고에게 그 우선매수권을 인정하여야 할 것인데 차에 관한 하등의 판단함이 없고 또 하등의 이유설명도 없이 막연히 분할매각처분한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 권리를 침해한 바 없는 적법한 행정처분이라 할 것이니 원고의 권리침해를 전제로한 본건 청구는 이유없다 설시하였음은 범죄미진과 이유불비의 위법이 있다 사료한다 제2점 원심판결은 전시한 바와 같이 그 이유의 하단에 원심인정의 사실관계에 있어서 막연히 갑 각 증의 기재로서도 차 인정을 번복하기에 부족하다 설시하였으나 전기한 바와 같이 성립에 쟁이없는 갑 제2호증 및 갑 제3호증의 1, 2에 의하면 원고가 계쟁부동산에 관하여 선순위 우선 매수권자인 사실을 인정하지 아니치 못할 것이며 더욱히 갑 제2호증 및 갑 제3호증의 1은 공문서이며 갑 제3호증의 2는 갑 제2호증에 의하여 그 내용에 이의가 없을 것인데 증거판단에 관한 실험법칙을 무시하고 막연히 그 증거력을 배척하였음은 증거법칙위반의 불법이다 제3점 성립에 쟁이없는 갑 각 호증(갑 21, 22를 제외) 및 당사자 변론의 전취의를 종합하면 국방부 휼병감실은 징발의 이유가 소멸된지 이미 4,5년이 경과하였고 또 수 없는 원고의 염원에도 불구하고 부당히 본건 건물을 요리업자 다방업자등에 전대하여주고 일방으로 하등의 이유없이 본건 부동산에 대하여 국유화신청을 하므로써 원고의 우선 매수원의 진척을 방해하고 나아가서 전대를 받은 보조참가인에게 부당히 본건 건물을 불하시키기 위한 공작에 피고가 그 정을 알고 가담협력하여 전광석화식으로 임대 및 불하의 절차를 진행시키였음이 명료하다 즉 갑 제4호증의 1에 의하면 국방부장관은 4287년 6월 26일에 국유화 신청을 제기하였고 갑 제4호증의 5에 의하면 그 신청에 의하여 동년 8월 21일에 피고로부터 관재청장에 대하여 실태보고를 제출하여 있고 그 내용은 본건 건물은 휼병감실 직영으로 식당 다방 피엑쓰 즉 잡화상점등으로 사용되어 있는 사실이 기재되여 있음이 판명되여 있는바 갑 제5호증의 1, 2와 갑 제6호증에 의하면 4288년 2월 25일 국방부장관은 본건건물에 한하여 원건물로부터 분할하여 국유화신청을 해제한다는 서면을 국무원 사무국장에 제출하여서 그 사유가 국무원 사무국 및 재무부관재국을 경유하여 피고에게 전달된 것이 4288년 3월 25일임이 판명되여 있는 일면 갑 제3호증의 2인 원고의 우선매수원은 4286년 12월 23일에 제출되여 그 절차진행중 갑 제4호증의 2인 4287년 7월 15일자 총무처장의 국유화 신청실태조사에 의하여 그 진행이 중단되였음이 또한 명료하다 연이 갑 제7호증 내지 11호증에 의하면 피고는 전기 국방부장관의 국유화신청해제에 관한 통지를 받기 전 약 4개월전인 4287년 11월 11일자로 보조참가인의 신청한 임대차계약신청서를 접수한후 국유화신청해제절차 전에 암암리에 전광석화식으로 그 절차를 진행하여 4288년 3월 9일 임대차계약체결의 목적을 달성하였음을 용이히 판단할 수 있다 특히 갑 제4호증의 6에 의하면 피고는 본건 부동산은 휼병감실이 식당을 직영한다 보고되여 있음에 불구하고 갑 제8호증의 2에 의하면 보조참가인이 4286년 10월 8일부터 군부와 계약하에 식당경영을 하고 있음을 정직하게 보고되여 있는 점과 갑 제14호증에 의하여 국유화해제통고가 있기전 16일이며 보조참가인의 임대차계약의 익일인 4288년 3월 9일에 보조참가인의 우선 매수원서가 접수되여있는 사실이 판명되는점 및 제16호증에 의하여 본건불하를 초특급으로 진행식히기 위하여 기정공고사건인 소외인의 사건을 삭제하고 본건 보조참가인에 관한 사건을 추후기입한 사실이 판명되여 차등 사실은 전부가 전기한 바와 같이 동년 3월 25일 재무부 관재국장으로부터 피고가 국유화일부해제통고를 받기전에 추진된 사실을 종합하면 피고는 보조참가인의 불법한 청원에 대하여 편의를 제공코저 보통이상의 친절을 공여하는 일방원고의 정당한 권리를 의식적으로 침해하는 행정처분을 하였음이 명백하니 이른바 구체적 타당성을 결여한 위법행위임이 입증되여 있음에 불구하고 차를 무시한 원판결은 또한 증거법칙을 무시한 비난을 받을 것이다함에 있다 심안하니 본건 귀속재산이 귀속재산처리법 제8조에 의하여 적법히 분할매각된 것임은 원판결의 확정한 바인바 귀속기업체로부터 적법히 분할된 재산에 대하여는 이에 대한 종전 관리인의 연고권은 소멸된다 해석함이 정당하다 할 것이므로 적법히 분할된 귀속재산에 대하여도 우선매수권이 존속한다함을 전제로하는 소론은 이유없다 할 것이며 피고 보조참가인이 본건 재산을 임차불하함에 있어서 피고의 소론과 여한 편의를 공여하고 친절을 베풀었다 하더라도 차로써 본건 각 행정처분에 위법이 있다할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

손해배상

4289민상490

선고

대법원

민사

판결

매주와 제삼자간의 원인무효의 소유권이전등기가 매주와 매주간의 소유권이전등기의무의 이행을 불능케하는 여부

매주가 매주에게 부동산 소유권이전등기 의무를 이행하기 전에 매주로부터 제삼자에게 소유권이전등기가 경료된 경우라도 매주와 제삼자간에 소유권이전의 실체상 원인이 없는 이상 매주의 매주에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되였다 할 수 없다

민법 제415조, 제543조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 서울자유시장조합(피고 및 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 오승근) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 4. 17. 선고 55민공631 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유(1) 원심판시 원고주장의 요지는 원고 소외 1 급 소외 2 3인은 서울자유시장조합원으로서 자유시장을 경영하기 위하여 기 시장기지인 본건대지(원심판결별지목록 기재대지를 지칭함)를 관재당국으로부터 매수함에 제하여 당시 우 자유시장조합이 법인 우는 준법인이 되지 못하고 임의조합이던 관계상해조합 명의를 사용하여 관재당국과 본건대지의 매매계약을 체결하지 못하고 조합운영상으로서는 의당 조합명의를 사용하여야할 것이나 편의상 조합원 3인이 조합을 대표하여 기 공동명의로서 본건대지의 매매계약을 체결하되 우 3인이 조합내에 있어서의 지분관계가 원고는 1/6 소외 1 급 소외 2 2인은 합 5/6인 관계로 우 대지매매계약서에도 동량의 지분관계를 표시한 것입니다. 그럼으로 우 대지는 우 조합에서 기 시장기지로서 구입한 것이며 우 조합을 이탈한 원고나 소외 1소외 2 개인이 공동으로 구입한것이 않인것이 본건 기록상 명백하나니 우 3인은 조합원으로서 조합을 통하여 본건대지에 관한 지분을 소유할 뿐이고 본건대지의 소유권은 실질상 매주인 우 조합에 귀속한 것이라 않이 할 수 없읍니다. 과연 그렇다면 우조합이 그 후 준법인(원고는 본 준법인체 조합과 전기 자유시장조합과는 별개의 조합이라 주장하나 차점은 전연 증거가 무함)이되여 해 조합명의로 본건 대지의 소유권 이전등기를 경료할 수 있게된 이상 우 3인 공동명의로 조합을 대표하여 본건 대지의 소유권이전등기를 수하는 것 보다 명실상부하게 조합명의로 직접 소유권이전등기를 경료하는 것이 관재당국이나 우 조합원 등의 견지로 보아서 최적절 타당한 조치라 하겠읍니다 요언하면 본건 대지는 원래 조합소유로서 3인 공동명의로 구입한 것인 고로 조합명의로 기 소유권이전등기를 경료한 것에 불과하나니 원심판결은 하점에 있어서 국가가 원고에 대하여 의무를 불이행 하였다고 하는지 기 이유를 이해키 지난합니다. 왜냐하면 이상 양자가 실질상 동일한 결과에 귀착함은 법리상 명백함으로 3인 공동명의로 이전등기를 이행치 않이하고 차를 직접 조합명의로 이행한 것은 의무 불이행이 될 수 없으며 따라서 국가기관인 관재당국은 정당히 의무를 이행한 것이기 때문입니다 원심판결이 이상 법리를 오해 함으로서 이상 원고의 주장 사실관계를 명백히 심리판단치 못하므로 인하여 즉 원고의 주장사실 자체에 의하여도 국가가 우조합에 대하여 직접 소유권이전등기 의무를 이행한 것은 정당한 의무이행임에도 불구하고 만연히 차를 의무 불이행이라 단정함으로 인하여 국가의 손해배상 책임을 인정하게 된 것은 심리부진 이유불비의 위법을 범한 것이라 않이할 수 없읍니다함에 있고 동 상고이유(2)는 원고가 전기조합 대지에 관한 1/6지분을 소외 자유시장 노점 상인조합에 단기 4281년 8월 1일 매도한 사실은 원.피고간 다툼이 없고 전기 조합명의로 본건 대지 소유권이전등기가 경료된 일자가 단기 4286년 6월 5일이며 원고가 원고와 노점상인조합 간에 우 매매계약을 해약하였다는 일자가 단기 4286년 11월 15일인 사실은 원고가 자인하는 바임므로 국가가 본건 대지의 소유권이전등기 의무를 이행할 당시는 원고는 본건 대지에 대한 하등의 이해관계가 무하였음이 명백합니다. 과연 그렇다면 국가는 우 신청행위 당시를 표준으로 하여 원고의 권리침해와 의무불이행의 유무를 결정할 것이며 신청행위 이후의 원고와 타인간에 신법률 사실 발생(소외 노점상인 조합에 대한 매매계약 해제 사실 발생)으로 인한 원고의 이해 관계까지 예견주의 할 의무는 전연없기 때문입니다. 경언하면 손해배상 책임은 행위당시 기행위로 인하여 여하한 손해가 발생하였는가에 의하여 결정되는 것이며 행위 당시 전연 예견할 수 없는 신법률 사실 발생으로 인하여 손해가 발생하였다면 차 손해는 신법률 사실 초래 책임자 즉 본건에 있어서는 해약 상대자인 노점상인조합의 의무불이행으로 인한 손해발생이며 전기국가의 등기신청 행위로 인한 손해가 않이기 때문입니다 원고가 우 노점상인조합에 대하여 매매계약 해제로 인한 원상회복 우는 손해배상을 청구하는 것은 모르되 손해발생에 하등의 책임이 무한 국가에 대하여 본건 손해를 청구함은 법률상식상 용인할 수 없는 바 입니다 원심판결이 만연히 피고에게 손해배상 책임을 인용한 것은 이상 법리를 오해함에 기인된 위법이 있다 아니할 수 없읍니다함에 있고 동 상고이유(3)는 원심판결이 인정한 원고와 피고 보조참가인 간의 법정화해조항에 의하면 원고는 국가가 본건 대지소유권이전등기를 전기 조합명의로 하여준 사실을 적법한 것으로 시인하고 국가에 대한 해 등기말소청구 소송은 취하 한다고 되어있읍니다. 본건 소송에 있어서는 이상 화해조항의 취지와는 정반대로 적법으로 시인한 등기행위를 경히 불법우는 의무불이행이라 지칭하여 차를 원인으로 한 손해를 청구함에 있읍니다 고로 본건소송은 우 화해조항의 취지에 모순되며 따라서 우 화해에 의하여 금지 우는 포기된 청구를 경히 위법으로 청구하는 것이 명백합니다 왜냐하면 적법으로 인정한 우 등기행위에서 손해가 발생할 수 없으며 의무 불이행이 될 수 없기 때문입니다. 원심판결은 이상 화해의 취지와 법리를 오해한 위법을 범한 것입니다. 이상제 이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치못할것 입니다 함에 있다 직권으로 심안컨데 부동산매매에 있어서 매주가 매주에게 소유권이전등기의무를 이행하기 전에 매주로부터 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우라도 매주와 제3자간에 소유권이전의 실체법상 원인이 없는 이상 그 등기는 실체상의 권리에 부합되지 않는 등기로서 무효라 할 것임으로 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다하여 매주의 매주에 대하 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되였다 할 수 없고 매주는 제3자에 대한 소유권이전등기를 말소한 다음 매주에게 소유권이전등기 의무를 이행할 수 있다 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록과 원판결에 의하면 원고는 소외 2 및 참가인 대표자 소외 1과 같이 단기 4281년 8월 25일 피고의 대행자인 서울특별시 관재국장으로부터 본건 대지를 대금 14,315,400원(구화)에 매수한 후 원고는 자기지분인 1/6의 대금에 해당하는 금 230,859원(구화)을 매매대금으로서 서울특별시 관재국에 완불하였다 그러므로 피고의 대행자인 서울특별시 관재국장은 원고에게 본건 대지 지분 1/6에 대하여 전기 매매에 인한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 참가인 대표자 소외 1이 위조제출한 원고 및 소외 2 명의의 동의서를 수리하여 원고와는 하등 관련이 없는 서울자유시장조합에 소유권이전등기 절차를 경료하여 원고에 대한 소유권이전등기절차이행을 불능케하였으므로 피고는 원고에 대하여 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함이 명백하다 그러나 원고주장의 피고와 피고 보조참가인 서울자유시장조합간의 본건 대지에 대한 소유권이전등기는 전 설시법리에 의하여 실체상의 권리에 부합되지 않는 것으로서 무효라 할 것이고 따라서 피고는 이를 말소한 다음 원고에게 소유권이전등기의무를 이행할 수 있다 할 것이므로 피고가 피고 보조참가인에게 본건 대지에 대하여 소유권이전등기를 경료함으로써 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행을 불능케 하였다함을 전제로 한 원고의 본소 청구는 피고의 항변을 기다릴 필요없이 그 주장자체가 이유없음으로 배척을 면치 못할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 피고가 피고 보조참가인에게 본건 대지에 대한 소유권이전등기를 완료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행을 불능케 하였다 하여 원고의 본소 청구를 인용하였음은 부동산등기의 효력에 관한 전 설시법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 가사 피고와 동 보조참가인 간의 본건 소유권이전등기가 피고의 동 보조참가인에 대한 소유권이전의 행정처분에 의하여된 것이라면 그로 인하여 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행은 불능케 되였다할 것임으로 이 점에 관하여 심리를 하여야 할 것이다. 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건을 다시 심리판단하게 하기위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하야 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기말소등청구사건

4289민공440

선고

서울고법

민사

민사제4부판결 : 확정

토지소유자의 인장, 인감증명서 및 권리증서 등을 소지하고 있는 경우, 대리권이 있다고 믿을 만한 "정당한 사유"에의 해당여부

토지소유자로부터 토지에 대한 면세신청과 소작계약체결을 위임받고 동인의 인장과 인감증명서 및 위 토지의 권리증명 등을 교부받은 소외인이 소유자의 대리인이라고 하여 위 인장, 인감증명서 및 권리증서 등을 이용하여 위 토지를 피고에게 매도한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들로서는 위 소외인이 토지소유자의 대리인으로 위 토지를 매도할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정함이 정당하다.

구 민법 제110조

【원고, 피공소인】 김규남 외 1인 【피고, 공소인】 박건칠 외 16인 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송의 총비용은 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 부동산에 관하여 사실란 적시와 같이 순차로 소유권이전등기와 소유권지분의 청구권보전의 각 등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 4호증의 기재내용과 원심 및 당심증인 고병철의 증언 원심의 원고 본인 김규남과 증인 김환기의 대질신문 결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원고등이 단기 4279.8·9월경 소외 김태희에게 원고등 소유인 본건 별지목록 제1 내지 11호 토지등에 대한 면세신청수속과 소작계약체결을 위임하고 이에 필요한 원고등의 인장과 인감증명서 및 본건 토지의 권리증서등을 교부하였던바 우 소외인은 원고등으로부터 본건 토지매각에 관한 대리권을 받은 사실이 없음에도 불구하고 우 인장과 인감증명서 및 본건 토지의 권리증서등이 수중에 있음을 기화로 이를 무단사용하여 원고등 명의문서를 위조하여 우 토지등을 사실란 적시와 같이 피고 박건칠, 동 박두식, 동 박호식, 동 최승천, 동 이연호, 동 박흥복, 동 이상천, 동 방연봉 및 동 박영희등에게 각 매도한 사실을 인정할 수 있으며 이에 저촉되는 증인 김환기와 원고 본인 김규남과의 대질증언 부분과의 환송전 당심증인 박경식의 증언부분은 당원이 이를 조신하지 않으며 기외에 우 인정사실을 번복할 자료가 없다. 피고등은 설사 원고등 주장과 여히 소외 김태희에게 면세신청 급 소작계약체결권만을 위임한 것이라고 가정하더라도 동 소외인이 본건 토지를 매도함에 있어서 원고등의 실인과 인감증명서 및 본건 토지에 대한 권리증서등을 소지하고 있었으므로 우 피고등은 동 소외인이 본건 토지매매에 원고등의 대리인으로서 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 원고등은 민법 제110조에 의한 표현대리의 책임을 져야 할 것이라고 주장하므로 심안하건대, 원고등이 소외 김태희에게 본건 토지에 대한 면세신청과 소작계약체결을 위임하고 원고등의 인장과 인감증명서 및 본건 토지의 권리증서 등을 교부한 사실은 원고의 자인하는 바이며 동 소외인이 원고등의 대리인이라고 하여 우 인장·인감증명서 및 권리증서 등을 이용하여 본건 토지를 우 피고등에게 매도한 사실은 우 인정한 바이므로 서상과 같은 경우에는 달리 특별한 사정이 없는한 동 피고등은 동 소외인이 원고등의 대리인으로 본건 토지를 매도할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정함이 정당하다 할 것이며 원고등의 전입증으로서 인정을 번복하기 족한 특별한 사정을 인정할 수 없으며 우 인정사실을 좌우함에 족할 증좌가 없다. 그러하다면 원고등은 우 소외인의 본건 토지등의 매매행위에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 결국 우 소외인의 매매행위는 유효하다 할 것이다. 서상의 이유로서 소외 김태희의 무권대리행위를 전제로 한 원고등의 본소청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 이에 반하여 우 청구를 이유있다 하여 인용한 원판결은 부당하다 할 것이므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 원고(피공소인)등 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 주장 및 증거관계는 원고등 소송대리인은 청구원인으로서 별지목록기재 제1호 내지 제7호 토지는 원고 김규남의 소유이고 동 제8호 내지 제11호 토지는 원고 고숙자의 소유인데 원고등은 단기 4279. 8·9월경 우 토지에 대한 세금관계로 면사무소에 출두코저 한 바 마침 소외 김태희가 동사무소에 가는 길이 있다 하므로 본건 부동산에 대한 면세신청 및 소작계약체결을 위임하고 원고등의 인장 인감증명, 위임장 및 본건 토지에 대한 권리증서등을 동 소외인 김에게 교부한 사실이 있는데 동 소외인은 전시 인장등속이 수중에 있음을 기화로 하여 문서를 위조하여 별지목록기재 제1호 토지를 피고 박건칠에게 매도하고 동 토지에 관하여 서울지방법원 평택등기소 단기 4279.9.12. 수부 제5,187호로서 동년 9.1.자 매주 김규남, 매주 박건칠간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 우 박건칠은 다시 동 토지를 피고 정재환에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4281.6.4. 수부 제4321호로서 동년 5.26.자 매주 박건칠, 매주 정재환간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하다. 우 소외인 김태희는 동일한 방법으로 동 목록기재 제2호 토지를 피고 박두식에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.7.6. 수부 제5019호로서 동년 7.20.자 매주 김규남, 매주 박두식간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 동 박두식은 동 토지지분 10분지 4를 다시 피고 최원석에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4283.5.28. 수부 제3696호로서 동년 3.28.자 매주 박두식, 매주 최원석간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 동 최원석은 동 토지를 다시 피고 최원화에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4285.1.3. 수부 제7호로서 단기 4284.12.5.자 매주 최원석, 매주 최원화간 매매에 인한 지분권이전등기를 경유하다. 우 김태희는 동일한 방법으로 동 목록기재 제3호 토지를 피고 박호식에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.6. 수부 제5090호로서 동년 7.20.자 매주 김규남 매주 박호식간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 또 우 김태희는 동 목록기재 제4호 급 제5호 토지를 피고 최승천에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.14.자 수부 제5261호로서 동년 2.10.자 매주 김규남, 매주 최승천간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 동 최승천은 우 제4호 토지를 다시 피고 강학봉에게 매도하여 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4281.10.8. 수부 제5999호로서 동년 10.6.자 매주 최승천 매주 강학봉간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하다. 우 김태희는 또 동일 방법으로 동 목록기재 제6호 토지를 피고 이연호에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.14. 수부 제5262호로서 동년 2.10.자 매주 김규남, 매주 이연호간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 또 김태희는 다시 동 목록기재 제7호 토지를 피고 박흥복에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.12. 수부 제5188호로서 동년 9.1.자 매주 김규남, 매주 박흥복간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 또 우 김태희는 동 목록기재 제8호 토지를 우 박흥복에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.12. 수부 제5185호로서 동년 9.1.자 매주 고숙자, 매주 박흥복간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 우 김태희는 또 동 목록기재 제10호 토지를 피고 방연봉에 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.17. 수부 제5296호로서 동년 6.10.자 매주 고숙자, 매주 방연봉간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 우 김태희는 다시 동 목록기재 제9호 토지를 피고 이상천에게 매도하여 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.23. 수부 제5381호로서 동년 6.10.자 매주 고숙자, 매주 이상천간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하다. 그리고 우 김태희는 동일방법으로 동 목록기재 제11호 토지를 피고 박영희에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4279.9.17. 수부 제5297호로서 동년 6.7.자 매주 고숙자 매주 박영희간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유한 바 우 박영희는 다시 피고 김대복에게 동 토지지분 4, 755분지 2, 165를 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4281.4.15. 수부 제2854호로서 동년 4.5.자 매주 박영희, 매주 김대복간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 우 김대복은 다시 동 토지를 피고 노동희에게 매매 예약하여 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4286.2.25. 수부 제189호로서 단기 4283.4.18. 매주 김대복, 매주 노동희간 매매예약에 인한 소유권지분의 청구권보전가등기를 경유하다. 그리고 우 박영희는 또 그 매수한 우 제11호 토지중 지분 4, 755분지 1, 468을 피고 최기난에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4281.4.15. 수부 제2855호로서 동년 4.15.자 매주 박영희, 매주 최기난간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하고 또 우 박영희는 그 매수한 우 제11호 토지중 지분 4, 755분지 1, 122를 피고 최기창에게 매도하고 동 토지에 관하여 동 등기소 단기 4282.8.10. 수부 제7888호로서 동년 4.6.자 매주 박영희, 매주 최기창간 매매에 인한 소유권이전등기를 경유하였다. 그러나 본건 각 등기는 전서와 여히 원고등이 본건 토지의 매도를 소외 김태희에게 위임한 것이 아니므로 결국 전부 그 원인에 있어서 무효이므로 원고등은 피고 노동희를 제외한 피고 등에게는 그 소유권이전등기의 피고 노동희에 대하여는 청구권보전의 가등기의 각 말소등기를 구하였으나 불응하므로 부득이 동 말소등기를 구하기 위하여 본소청구에 이르렀는 바 기간 단기 4280.3.경 원고등은 김태희의 전서와 여한 범죄사실을 각지하여 당국에 고소한 결과, 단기 4281년도에 동 김태희는 기소되어 횡령, 문서위조, 동 행사등 죄명으로 단기 4282년중 서울고등법원에서 징역 1년의 언도를 받아 형의 집행을 종료한 사실이 있고 또 원고등은 당시 서울지방법원에 부동산 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 심리중 6·25 사변으로 인하여 그 일건 기록이 소실되었으므로 재차 본소제기에 이른바라고 진술하고 입증으로 갑 제1호증 내지 동 제4호증을 제출하고 원심에서 원고 김규남 본인과 증인 김환기의 대질신문 결과와 원심증인 고병철의 증언을 원용하고 증인 고병철의 재환문 및 피고 김대복 본인신문을 각 구하다. 피고등 소송대리인은 답변으로 원고등 주장과 같이 순차로 소유권이전등기등을 경유한 사실은 시인하나 기여의 사실은 부인한다. 즉 원고등이 원래 본건 토지를 매수할 시에도 소외 김태희를 대리인으로 하여 매매계약체결 급 매매대금 지불등의 일체의 권한을 위임하였던 것이며 본건 토지를 다시 피고등에게 매도함에 있어서도 동 소외인 김을 원고등의 대리인으로 정하여 매매에 관한 일체권한을 위임함과 동시에 동 소유권이전등기에 필요한 인감증명, 권리서급 원고등의 실인을 동 소외인에게 교부한 것이다. 원고등은 본건 토지에 대한 면세신청 또는 소작계약체결의 권한만을 위임하였을 뿐이라고 주장하나 면세신청과 소작계약체결의 권한만을 위임하였다고 하면 인감증명과 권리서까지 동 소외인에게 교부할 이유는 없는 것이며 설사 원고등 주장과 여히 소외 김태희에게 면세신청 급 소작계약체결권만을 위임한 것이라고 가정하더라도 동 소외인이 본건 토지를 매도함에 있어서 원고등의 실인과 인감증명서 급 본건 토지에 대한 권리증서등을 소지하고 있었으므로 피고등은 동 소외인이 원고등의 대리인으로서 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 원고등은 민법 제110조에 의한 표현대리의 책임을 부담하여야 할 것이라고 술하고 피고등이 원고등으로부터 본건토지를 매수한 것은 단기 4279.2.부터 동년 7.까지의 간이며 동 토지는 우금 각기 매수한 피고등이 경작하고 있다고 석명하고 입증으로 원심증인 김환기의 증언과 환송전 당심증인 박경식의 증언을 각 원용하고 갑호 각 호의 성립을 시인하고 그 입증취지를 부인하다. 판사 변옥주(재판장) 양경식 김인기

경작권확인청구사건

4289민공307

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

상환미료중의 경작계약의 효력

상환미료중의 경작계약은 농지개혁법에 위반되어 무효이다.

농지개혁법 제17조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 심안컨대, 전라북도 김제군 김제읍 (주소 생략) 답 2,527평의 본건 토지는 피고의 수배농지로서 단기 4289.3.경 그 상환이 완료된 사실과 본건 토지중 원고주장의 2,071평에 대하여 단기 4285.4.13. 원·피고간에 원고주장과 같은 내용의 경작계약을 체결하여 원고가 경작하여 오다가 단기 4287.3.14. 원·피고간 합의로 우 경작기간을 단기 4288년까지로 연장함과 동시 본건 토지를 시세로 의하여 원고가 매수할 수 있다는 취지의 추가계약을 체결한 사실은 당사자간 상쟁이 없다. 연이 원고는 우 단기 4287.3.14.에 원·피고간에 체결한 본건 농지에 관한 계약은 단순한 경작계약에 그치지 않고 본건 토지의 상환을 완료하여 피고에게 소유권이 귀속될 것을 정지조건으로 시가에 조차 매매하기로 한 특약이며 원고가 피고에게 적립한 백미 20입은 우 매매대금의 일부 내입금으로 충당된 것이니 피고는 우 백미 20입의 한도내에서 본건 토지에 대한 원고의 소유권을 인정하여야 한다는 취지의 주장인 듯하나 원고주장 자체로 보더라도 원·피고간에 본건 토지에 대한 상환완료를 정지조건으로 하는 완전한 매매계약이 체결된 것이라 인정할 수 없고 우 약정에 관한 당사자간 성립에 상쟁없는 갑 제1호증의 2에 의하면 원·피고간 본건 토지를 단기 4288년까지 원고가 경작할 수 있고 또 본건 토지를 피고가 원고에게 매도하게 되면 당시의 시세로 상호 그 대가를 결정하되 원고가 피고에게 적립한 백미 20입은 동 매매대금으로 처리한다. 또 피고가 우 경작계약을 해제하더라도 우 백미 20입을 원고에게 반환할 시까지는 원고가 계속 본건 토지를 경작할 수 있다는 내용의 계약이고 하등 원고주장과 여한 매매계약이 있었다고 인정할 수 없고 타에 증좌없다. 과연이면 특단의 사정이 없는 한 원·피고간에 체결된 본건 토지에 관한 서상환미료중의 경작계약은 농지개혁법에 위반되어 무효라 할 것이고 황차 피고는 전시 약정에 의하여 단기 4288.12.24.자 원고와 간의 본건 토지에 관한 경작계약을 해제하고 단기 4289.4.4. 원고가 적립한 백미 20입의 환산대금을 변제 공탁한 사실을 성립에 상쟁없는 을 제1호증, 동 제2호증에 의하여 충분히 인정할 수 있으니 원고의 본건 경작권을 긍인할 도리없다. 원고는 우 백미 20입 채권의 존재를 전제로 본건 토지에 대한 유치권을 주장한다 항변하나 원고가 공성부분을 시인하므로써 진정성립이 인정되는 을 제4호증에 의하면 본건 토지는 단기 4289년 이래 피고가 현실로 경작하여 온 사실을 인정할 수 있고, 원고의 점유를 인정할 수 없으며, 원고의 채권이 존재치 않음은 서상 인정과 여하므로 우 유치권의 항변은 이유없다. 따라서 원고의 본소청구는 전연 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 동지의 원판결은 상당하고 본소 공소는 이유없으니 이를 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 전라북도 김제군 김제읍 (주소 생략) 답 2,527평중 2,071평(서측 450평 제외)에 대한 원고의 경작권을 확인한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 피고(피공소인) 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다. 원고 소송대리인은 청구원인으로서 공소취지 기재의 본건 답은 피고의 수배농지로서 단기 4289.3.중에 상환완료하고 소유권이전등기를 미필한 토지인바 원고는 단기 4285.4.13. 피고로부터 본건 토지의 공소취지 기재부분에 대하여 원고가 피고에게 백미 20입(입당 147척)을 적립하고 입도는 반분하기로 하며 경작기간은 단기 4286.11.15.까지로 하되 우 적립 백미외에 백미 30입을 추가지불하면 본건 답 전면적을 원고가 영구히 경작한다는 약정하에 그 경작권을 양수하여 경작하여 오다가 단기 4287.3.14.에 지하여 원·피고간 합의로 우 경작기간을 단기 4288년도까지 연장하되 원고가 우 백미 20입을 요구할 시까지는 계속 경작키로 하며 동시에 본건 답의 상환량을 완납하여 피고소유로 귀속될 것을 정지조건으로 원고가 시가에 의하여 본건 토지를 피고로부터 매수하기로 하고 우 백미 20입은 동 매매대금의 일부 내입금으로 충당하기로 된 것인바, 원고는 기후 우 약정에 의하여 본건 토지시가를 백미 60입으로 평가한 후 우 기내입금으로 충당한 20입 이외에 백미 40입을 준비후 구두로 이행제공하였으나 피고는 그 수령을 거절하였다. 연이나 원고는 최소한 우 백미 20입에 대한 본건 토지의 소유권을 취득하여 경작권이 있음에도 불구하고 피고는 단기 4289.2.경부터 본건 경작권의 반환을 요구할 뿐 아니라 원고를 상대로 경찰기관에 고소를 하는 등 원고의 경작권을 부인하므로 본소청구에 지하다. 진술하고 피고의 답변에 대하여 피고는 하등의 계약해제권이 없을 뿐 아니라 가사 있다 하더라도 피고는 백미 20입을 원고에게 현실적 인도를 하지 않는 한 우 해제권을 행사할 수 없으며 또 원고는 우 적립 백미를 피고로부터 수령할 때까지 본건 토지에 대한 유치권의 행사로써 경작권을 주장한다 항변하고 기타 원고 주장에 반한 피고의 답변을 부인한다. 피고 소송대리인은 답변으로서 원고주장 사실중 본건 토지가 피고의 수배농지로서 원고주장 일시경 상환완료된 사실, 원고가 1차적으로 백미 20입을 피고에게 적립하고 그 주장일시에 본건 토지에 대한 경작계약을 체결한 점 및 본건 토지의 경작기간을 단기 4288년까지 연장하고 시세에 의하여 원고가 매수할 수 있다는 취지의 추가계약을 그 주장일시에 체결한 사실은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 본건 토지는 분배농지이므로 원·피고간의 전시 경작계약은 농지개혁법에 위반하여 무효라 할 것이며 특히 피고는 본건 토지에 관한 전시 원·피고간의 경작계약을 해제함과 동시 원고가 적립한 백미 20입의 대가를 반환 공탁하였음에도 불구하고 원고가 피고의 본건 답에 관한 경작을 방해하므로 원고를 상대로 고소를 제기한바 있으며 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이에 응할 수 없다 진술하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1호증의 1,2, 동 제2호증을 각 제출하고 당심에서 증인 소외 1, 소외 2의 각 환문을 구하고 을 제1호증, 동 제2호증, 동 제3호증의 각 성립과 을 제4호증, 동 제5호증의 각 공성부분을 시인하되 각 입증취지를 부인하고 피고 소송대리인은 을 제1호증 내지 동 제5호증을 각 제출하고 당심에서 증인 소외 3의 환문을 구하며 갑 각 호증의 성립을 시인하고 갑 제1호증의 1,2는 이익으로 원용하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

수도불통

4289형상317

선고

대법원

형사

판결

수도불통죄와 부정수도

비록 적법한 절차를 밟지 아니한 수도라 할지라도 그것이 현실로 공중생활에 필요한 음용수를 공급하고 있는 시설로 되어있는 이상 해시설을 불법하게 손괴하여서 수도를 불통케 하였을때에는 수도불통으로 봄이 타당하다

형법 제195조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역6월에 처한다 단 1년간 우 형의 집행을 유예한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는「본건 공소사실의 요지는 공소장기재와 여한바 원심은 이사실전부를 인정하였으나 1. 본건수도는 소정의 절차를 이행치않고 임의가설된 것으로서 시청으로서도 요금을 징수할 수 없는 부정수도이며 2. 본건수도는 수도로서의 공중의 음용에 공하는 객관적설비가 결여되어 일반이 수도로서의 법이 보호할 물건인줄 인식할 수 없는 것으로 수도불통죄의 구성요건인 공중의 음료수를 공급하는 수도 기타시설에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로서 무죄의 판결을 한 것인바 본건기록을 정사검사한바 제1의 이유인 부산시 수도과 배수계장의 증언에 의하여 수도가 동 지점에 설치되어 공중의 음료수에 공급되었다는 사실을 인정하여 놓고 다만 동 수도가 소정의 절차를 취하여 가설된 것이아니라는 점을 채택한 것이라고 사료되는바 본건수도불통의 법익이 공중의 위생을 보호하는데 있다는 점에 입각하면 동 수도가 시당국의 허가유무는 하등 본죄구성 여하에 관계가 없을 것이며 하천수를 막아서 차를 부락민의 음료수에 사용할지라도 동 하천수는 공중의 음료수를 공급하는 수도기타의 시설로 인정할 수 있고 과거의 판례도 이를 인정하고 있는 등의 사실을 종합하여도 전시와 여히 판정한 원심판결은 의률의 착오가 있다고 믿는바이며 제2의 이유는 동 수도가 지하에 매설된 수도관에서 예출되는 음료수라는 현장검증의 결과는 기록 제38정 첨철진정서의 내용 및 기록 제189정 이하 피고인에 대한 피의자심문조서중 「조봉금가에 종전에 설치된 수도가 있었는데 그것을 피난민들이 사용타가 요금을 지불치 않은 관계로 수도를 (형식적으로) 폐쇄한 것을 조봉금이 이사하여 차 수도를 수리하고있다」는 진술기재기록 제299정 이하 피고인에 대한 공판조서중 그 수도가 시당국의 허가 유.무를 불문하고 공용수도로서 인근주민의 음료수에 사용하고 있다는 진술등을 종합하면 동 수도가 지하에 매설된 수도관에서 설출되는 부정한 음료수가 아니고 허가 유.무에 불구하고 지상에 설치된 공중의 음료수를 공급하는 수도임에 상위없을 뿐아니라 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 동 현장이 변화된 현금의 상태를 검증한 것만으로서 차가 지하에서 누출되는 것으로서 음료수에 공급할 수도로서의 시설이 없다고 전시 각증거를 배척하고 무죄의 판정을 하였음은 채증법칙에 위배되는 것이며 의률의 착오가 있는것으로 원심판결은 파기를 미면할 것이다」라함에 있다 안컨데 원심은 공소사실을 인정하나 본건 수도는 절차를 밟지 아니한 부정수도로서 법의 보호를 받을 대상물이 못되므로 이를 손괴 기타방법으로 불통하게 하였다 하드라도 수도불통죄로 처단할 수 없다 하였으나 비록 절차를 밟지 아니한 수도라 할지라도 그것이 현실로 공중생활에 필요한 음용수를 공급하고있는 시설로 되어있는 이상 해시설을 불법하게 손괴하여서 수도를 불통케하였을 때에는 수도불통으로 봄이 타당한 것인바 이와 반대의 견해를 가진 원판결은 법의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 원심은 이 점에서 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다 그러므로 본원은 변론의 결과 본건에 관한 일건기록 원심 및 제일심법원이 조사한 증거에 의하여 판결함에 충분하다고 인정하므로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실은 원심판결적시 사실과 동일하므로 이를 인용하고 증거관계는 피고인의 제1,2심 공정에서의 판시동지에 부합하는 공술기재성립의 진정을 인정할 수 있는 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시사실에 부합하는 공술기재에 의하여 그 증명이 충분한 것이다 법에 비추건대 판시 소위는 형법 제195조에 해당하므로 그 소정형기범위내에서 처단할 것인바 일건기록에 의하여 인정되는 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조동법 제55조 제3호에 의하여 작량감경한 형의 범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하기로 하고 다시 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 1년간 우 형의 집행을 유예한다 따라서 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호동법 제396조동법 제399조동법 제369조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세원 김갑수 허진 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4289행상147

선고

대법원

일반행정

판결

입찰공고와 법정기간

귀속재산의처리법 시행세칙 제9조에 의하면 입찰공고는 신문지상에 발표하는 동시에 게시판에도 게시하게 되어있는 바 신문지상의 공고가 소정의 기간을 두지 아니하였을때에는 게시여하를 막론하고 그 법정기간을 준수치 않은 것으로 봄이 타당하다

귀속재산처리법시행령 제12조, 귀속재산처리법시행령세칙 제9조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오승근 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 【원 심】 서울고등법원 1956. 5. 25. 선고 56행5 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 원판결이유에 의하면 안컨대 성립에 다툼이없는 갑 제3호증 (단기 4288년 11월 13일자 평화신문) 동 제4호증 (귀속재산 우선매수원)의 각 기재내용에 증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언내용을 종합고핵하면 피고는 원고로부터 본건 재산에 대한 우선매수원을 접수하자 매각재산의 입찰일시(단기 4288년 11월 23일) 및 장소 입찰방법 매각대금의 납부방법등을 개찰 2주일전인 단기 4288년 11월 8일 평화신문사에 공고를 의탁하였다는 사실을 규지할 수 있는 바이나 사실상 동 신문사가 동 신문지상에 비로소 공고한 일자는 단기 4288년 11월 16일이였다는 사실을 인정하기에 충분하며 타에 우 인정사실을 번복함에 족한 하등의 증좌가 무하다…」라고 판시하였음 그러나 피고는 본건 재산을 매각하기 위하여 개찰2주전인 단기 4288년 11월 16일자로 신문지상(평화신문)은 물론하고 피고 계시판에도 무위공고하였음으로 원심이 피고가 2주일이라는 공고의 불변기간을 불이행하였다고 판시하려면 응당 피고의 계시판 공고관계주장 및 입증을 배척하여야 함에도 불구하고 피고의 차 주장과 입증을 배척함이 없이 막연히 「타에 우 인정사실을 번복함에 족한 증좌가 무하다」의 판시는 채증법칙 위배 및 심리부진의 위법을 불면할 것임으로 응당 파기하여야 할 것이다 함에 있다 그러나 귀속재산처리법시행세칙 제9조에 의하면 입찰공고는 신문지상에 발표하는 동시에 계시판에도 계시하게 되어 있는 것인바 신문지상의 공고가 소정의 기간을 두지 아니하였을 때에는 계시여하를 막론하고 법정기간을 준수치않은 것으로 봄이 타당하므로 소론 계시기간여부에 관하여 판단할 필요없다 다시 원심이 의거한 증거를 당사자변론의 전취지에 비조고찰하건대 피고는 단기 4288년 11월 8일 평화신문사에 공고를 부탁하였으나 실지 계재는 동년 11월 16일이였고 공매일은 2주일 미만인 동년 11월 23일임을 인정할 수 있어 공고2주일은 법정기간이므로 그후 피고의 행정처분은 부당할 뿐아니라 원고는 임차인으로서 동년 10월 25일 피고에게 우선 매수원을 제출한 사실은 당사자간 다툼이 없고 여차한 경우에 원고의 권익보호로보나 귀속재산처리법상 정신으로보나 공매기일을 원고에게 통지함이 타당할 것인바 이 절차를 밟지 아니한 채 공매기일을 지정한 처분행위는 부당한 것이다 원고의 청구를 인용한 원심판결은 결국 타당하고 논지는 이유없어 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동법 제89조동법 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 김쌍봉

대금청구

4289민상629

선고

대법원

민사

판결

민법 제588조 소정의 준소비대차

당사자간 소비대차로 인한 급부의무있는 경우에 이를 목적으로하여 새로운 소비대차계약을 체결할 수 있음은 물론 여사한 신채무에 대하여 제삼자가 연체채무를 부담할 수도 있는 것이다 민법 제588조는 통상경우를 상정한것에 불과하며 소비대차로 인한 금전 기타물건의 급부채무에 관하여 당사자 의사로써 새로운 소비대차계약을 체결함을 금지하는 취의가 아니라고 해석함이 법리상 타당할 것이다

민법 제588조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인변호사 이정우 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1956. 11. 2. 선고 56민공188 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로한다 【이 유】 피고소송 대리인 상고이유는 1. 원심은 원고가 피고에게 본건 금 77만환 대여사실을 인정하는 이유로서 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 원심증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언과 원고 본인 심문결과를 종합고찰하면…」 라고 설시하였음 그런데 본건과 여한 소비대차계약은 일종의 요물계약으로서 현금의 수수가 유함으로서 법률상 기효력을 발생하는 바 갑 제1호증(차용금증서)기재자체에 의할지라도 일시에 현금 77만환을 교부치 않음이 분명하고 원심증인 소외 1 증언에 의할지라도 「단기 4287년 8월 13일 금 15만환을 원고에게 대부한 바 원고는 차를 경히 소외 3에게 대여운운」할 뿐이고 동 증인 소외 2 증언에 의할지라도 「증인이 원고에게 금 10만환을 취립하였다 하면서 금 10만환을 증인에게 지불함으로서 차를 영수한 일이 유한다」는 증언을 할뿐이고 원심 원고 본인 심문결과에 의할지라도 원고는 소외 3에게 대하여 「4287년 5월 9일 10만환 동년 2월 25일 금 10만환 동년 11월 10일 금 10만환 동년 12월 12일 금 10만환 4288년 1월 31일 금 15만환 동년 5월 1일 금 23,000환차 합계금 573,000환을 대여하였다고 진술하였을 따름이요 이상 제증거를 종합고찰할지라도 수학상 본건 대금 77만환을 대부하였다는 사실을 인정할수없음에도 불구하고 원심은 차를 인정하였음. 아무리 사실 인정은 사실 승심관의 직권에 속하였다할지라도 원심이 전기판시 제증거를 종합하여 기사실을인정할수없을경우에는 기인정은 결국 증거에 기치않는 불법의 인정으로서 파기를 불면할 것으로 사료하나이다 2. 본건 원심에서의 전증거급 당사자 구두 변론전 취지를 종합 고규컨데 본건 대금 금 77만환 거래시 피고는 전연 무관계 하다가 피고가 금 10만환을 원고로부터 차용키 위하여 갑 제1호증에 날인한 것이 분명하고 원피고간에 수표에 관하여 언급이 유한 사실을 충분히 규찰할수 있을 뿐만아니라 오인의 경험법칙상 피고와 여히 원고로부터 종래하등부채도 무한자가 하등정당한 사유도 없이 본건과 여한 거액채무(유인행위)에 연대 채무자로서 날인할리 만무할 것임에도 불구하고 본건 피고는 우 갑 제1호증에 날인하였읍니다. 만약 그렇다면 원심에 있어서 기이유에 관하야 석명권을 행사하여 기점을 구명함이 당연함에도 불구하고 차에 출치않고 막연히 「피고의 사기에 인한 취소항변은 원심증인 소외 4, 동 소외 5, 동 소외 3의 각증언 및 피고 심문결과의 차에 부합하는 부분은 당원은 조신치 않는바이며 타에 차를 인정할만한 하등의 증거가 없음으로 해항변은 배척한다고 판시함은 심리부진내지 이유불비의 비난을 불면할 것으로 사료하나이다」 라고 함에있다. 심안컨데 당사간 소비대차로인한 급부의무있는 경우에 이를 목적으로 하여 새로운 소비대차계약을 체결할 수 있음은 물론 여사한 신채무에 대하여 제3자가 연대채무를 부담할 수도 있는 것이다. 혹은 민법 제588조에는 소비대차에 인하지 않이한 금전기타물건의 급부의무에 관하여 소위 준소비대차의 성립을 인정하였으므로 소비대차로 인한 채무에 관하여는 이를 제외한 것이라고 할지 모르나 동 법조는 통상 경우를 인정한 것에 불과하며 소비대차로 금전기타물건의 급부채무에 관하여 당사자 의사로써 새로운 소비대차 계약을 체결함을 금지한 취의가 아니라고 해석함이 법리상 타당할 것이다. 따라서 여사히 준소비 대차로 인한 새로운 채무가 성립되는 경우에 제3자가 채무자와 연대하여 그 채무를 부담할 수 있음은 다언을 요하지 아니할 것이다. 본건에 있어서 기록에 의하여 원판결이 의용한 각 증거를 종합하면 피고의 처 소외 3이 단기 4288년 7월 1일 원고에 대한 종전채무 금 77만환을 일괄하여 새로운 소비대차계약을 체결할 때에 피고는 동 소외인과 연대하여 우 신채무에 대하여 연대채무를 부담한 사실을 긍인할 수 있을 것이다 이에 관하여 원판결의 설시미흡하나 피고에 대하여 우 취지의 연대채무의 성립되였음을 인정한 것은 결국 타당하다 할 것이므로 논지를 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 결국 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

업무상배임

4289형상320

선고

대법원

형사

판결

공소장 변경에 대한 허가의 성질

형사소송법 제298조 소정의 법원의 허가는 검사가 피고인과 대등한 공소당사자인 지위에서 검사의 변경권의 남용을 견제하는 의미의 규정에 불과하고 법원의 해석 또는 사실인정권을 제한하는 의미에서 설치한 규정이 아니라 할것이므로 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위내에서는 임의로 공소상의 기재와 상달되는 해석 또는 사실인정을 할수 있다고 해석함이 직권심리주의의 형사소송본질에 비추어 타당하다 할 것이다

형사소송법 제298조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인은 벌금 4만환에 처한다 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 4백환의 비율로 환산한 기간 노역장에 유치한다 제1심 판결 선고전의 구금일수 중 20일을 우 노역장 유치기간에 산입한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 공소사실은 공소장기재 범죄사실과 여한 바 원심은 피고인이 창고관리인으로서 현품을 수납입고한 연후라야만 입고확인인을 날인한 수납증을 납품자에게 교부한다는 사실을 인정하면서 「피고인은 공소외 1이 본건갱인을 횡령한다는 정을 알고 수납증에 입고 확인증인을 날인하여 주었다고 인정할만한 하등의 증거없고 도리혀 피고인이 동인으로부터 기망당한 피해자인 사실을 가히 규지할 수 있는바 이는 직무태만의 행정적 책임을 면치 못할 것이나 형사상의 배임죄에 해당한다고 볼 수 없다」는 이유로서 무죄를 언도하였으나 피고인은 원심 인정한 바와 여히 상주군 농회 재산관리사무소 창고관리인으로서 국가를 위하여 도정업자로부터 양곡을 수납입고하여야만 입고확인인을 날인한 수납증을 발부할 수 있는 업무상 의무가 유한 자인바 가사피고인이 원심설시와 여히 현품수납자인 공소외 1이 본건 양곡을 횡령한다는 정을 알았건 몰랐건 또 피고인이 동인으로부터 기망을 당하였건 당하지않하였건 간에 현품을 입고한 사실이 없음에 불구하고 공소외 1이 갱신 792팔을 입고한 것처럼 입고확인인을 날인한 수납증을 동인에 교부하여 수량의 양곡을 수납치 못하였음은 결국 피고인이 기 업무상임무에 위배한 결과 국가에 손해를 가한 행위로서 의당배임죄의 책임을 면치못할 것임에 불구하고 동사실을 간과한 원심판결은 이유에 모순이 있지않으면 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미치므로써 파기를 면치 못할 것이다 운하다 심안컨데 형법 제356조 소정의 업무상 배임죄는 개인의 사무처리를 업무로하는 자가 그 임무에 위배하여 스스로 재산의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산을 취득케하여 본인에게 손해를 가하므로써 성립하는 것인바 본건 공소사실에 의하면 피고인은 상주군 농회 재산관리사무소 모동창고관리인으로 종사중 그 임무에 위배하여 도정업자 공소외 1의 청탁을 받고 동인이 피고인의 우 관리하는 창고에 양곡을 입고한 사실이 없음에도 불구하고 단기 4288년 12월 24일 부로 동년산 정부소유 갱신 792팔분의 양곡수납증 제반서류에 동양곡이 입고되어있음을 확인한다는 허위수납증에 피고인의 인장을 날인한후 이를 우 공소외 1에게 교부하여 동인으로 하여금 동신을 타에 처분횡령케 하여서 본인에게 손해를 가하였다는 취지에 귀착하므로 피고인의 우 소위는 업무상 배임죄의 구성요건을 구비하였다할 것이요 우 공소외 1의 재산의 이익을 취득한 객관적사실이 존재하는이상 동인의 처분횡령에 대한 피고인의 지정여부 및 허위수납증을 발포함에 이르른 동기연유등의 원인에 관하여 우 공소외 1의 기망행위에 인한 착오가 있다 할지라도 피고인이 허위수납증임을 지실하고 이에 임의날인하여 교부한 결과 본인인 상주군 농회 재산관리사무소에 손해를 끼칠때에는 업무상 배임죄 구성에는 하등영향이 없다할 것이다 그런데 공소장기재에 의하면 피고인이 공소외 1로하여금 정부양곡을 타에 매각횡령케 하였다하여 형법 제356조의 소위 본인을 정부로 해석인정하고 상주군 농회 재산관리사무소(이하 사무소로 약칭함)를 본인으로 보지아니하였으나 후 현본원판시 사실과 같이 사무소는 정부와의 계약에 의하여 정부양곡을 보관하는 의무를 부담하는 것이요 피고인은정부의 기관 또는 사용인이아니며 우 사무소와 주종관계에 의하여 동사무소의 사무를 처리하는 임무에 종사함이 일건기록에 의하여 명백하므로 피고인의 입장에서 관찰하면 피해자인 본인은 사업주인 우 사무소라할 것이요 정부는 피고인과는 직접관계가 없다할 것이니 피고인이 허위수납증을 발포하므로 말미암아 제3자인 공소외 1로 하여금 정부양곡을 불납케하여 사무소가 피고인의 사용주로서 정부에 대하여 양곡의 인도채무 혹은 인도불능으로 인한 손해배상의 책임을 부담케 된다할 것이며 따라서 피고인의 임무위배행위로 인하여 직접적으로 손해를 입은 본인은 사무소라 할 것이요 정부는 간접적 피해자임에 불과하다 할 것이다 그리고 피해자인 본인을 우와같이 인정한다면 공소장기재와 상위되는 점이 없지 아니하나 이는 다만 검사의 본인 해석에 관한 착오에 불과하고 공소사실의 동일성에 변동이없다 할 것인바 이 경우에 비록 검사의 변경청구와 법원의 허가는 없다할지라도 형사소송법 제298조 소정의 법원의 허가는 검사와 피고인과 대등한 소송당사자인 지위에서 검사의 변경권의 남용을 견제하는 의미의 규정에 불과하고 법원의 해석 또는 사실인정권을 제한하는 의미에서 설치한 규정이 아니라할 것이므로 법원은 전시와 같이 공소사실의 동일성을 해하지않는 범위내에서는 임의로 공소장의 기재와 상위되는 해석 또는 사실인정을 할 수 있다고 해석함이 직권심리주의의 형사소송본질에 비추어 타당하다할 것이다 그럼에도 불구하고 원판결은 피해자인 본인의 성질을 탐구치않고 공소장기재와 같은 의미로 인정하고 정부를 피해자인 본인으로 인정하여 피고인이 공소외 1의 매각횡령한다는 정을 알고 입고확인인을 날인하여 주었다고 인정할만한 하등의 증거가 없고 도리어 피고인이 동인으로부터 기망당한 피해자인 사실을 규지할수 있다하여 무죄를 선고하였음은 업무상배임죄의 주의를 오해한 위법이있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 자에 본원은 형사소송법 제391조제396조를 적용하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대 피고인은 일직이 상주공립보통학교를 졸업하고 학교비서기삼림주사보 혹은 부면장등을 역임한 자로서 단기 4283년 3월경부터 상주군 농회 재산관리사무소 모동창고관리인으로 취임한 자인바 우 사무소(이하 사무소라 약칭함) 는 정부와의 계약에 의하여 정부소유양곡의 보관출입고 사무를 처리하게 되었고 피고인은 동사무소의 관리인으로 피용되여 우 사무소가 계약에 의하여 부담한 사무를 담당처리함을 직무로 하던중 단기 4288년 12월 24일 오후 5시경 거리소재창고광장에서 거리거주도정업자인 공소외 1의 청탁에 의하여 실지 동창고에 양곡을 입고한 사실이 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 동인이 지참한 정부소유양곡수납증 제반서류에 동년 산갱신 792팔 가 입고되였음을 확인하는 피고인의 인장을 날인한 허위양곡수납증을 발포한후 이를 전시 공소외 1에게 교부하여 동인이 이를 불납한 결과 본인인 동사무소가 정부에 대하여 동신의 인도채무 또는 인도불능으로 인한 손해배상채무를 부담케 하여서 사업주인 본인에게 손해를 가한 것이다 증거를 안컨데 우 판시사실은 제1심 공판조서중 판시사실에 부합하는 피고인의 공술기재부분 원심에서 피고인이 성립을 인정하는 검사의 피고인에 대한 피의자심문중 판시사실에 부합하는 공술기재부분 원심에서 피고인이 성립을 인정하는 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 2 동 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술 조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재부분을 종합하여 이를 인정한다 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제356조제355조 제2항에 해당하므로 소정형중 벌금형을 선택한후 동 금액범위내에서 피고인을 벌금 4만환에 처하고 동법 제70조를 적용하여 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 4백환의 비율로 환산한 기간 노역장에 유치할 것이며 동법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전의 구금일수중 20일을 우 노역장 유치기간에 산입하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4289행상117,118

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 불법취득과 소유권 주장

귀속재산처리법상 귀속재산의 불법취득은 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우뿐만 아니라 귀속재산에 대한 소유권을 주장하여 일시 이에 대한 권리를 행사하는 경우도 포함한다

귀속재산처리법 제9조, 제40조, 귀속재산처리법시행령 제7조

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 오승근 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 민운식 【원 심】 서울고등법원 1956. 6. 23. 선고 55행3,132 【주 문】 원고 1의 상고를 기각한다 원고 2, 원고 3에 대하여 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 원고 1과 피고간에 생한 상고비용은 동 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고등 대리인 오승근의 상고이유는 원심판결은 기 이유 제1매 제10행부터 제2매 6행까지에서 「당사자간 성립에 다툼이 없는 병 제1, 7내지 14호 각 증의 기재에 증인 소외인의 증언을 종합하면 원고 1(일명 ○○○)은 본건 귀속대지상의 귀속건물이 6.25동란시 화재등으로 인하여 일부 소실되었음을 기화로 관재당국의 허가도 없이 창호 및 내부의 일부수리공사와 동 기존건물 2층 옥상의 철근콩크리트조임을 이용한 3층 증축공사 추산비 도합 5,662,200환을 지출하여 단기 4286년 12월 30일경에 이를 각 준공한 다음 기존건물의 수리증축한 사실을 은폐하고 마치 건물전부가 원고가 신축한 건물인 것처럼 가장하여 서울지방법원 단기 4287년 5월 8일 접수 서울특별시 중구 (주소 생략) 지상연와조와즙 3층건 영업소 1동 전체에 대한 원고명의 보존등기를 완료하여 시가 금 677만환에 상당한 전시 기존귀속재산인 건물을 취득한 사실을 인정할 수 있고 차 취지에 반하는 갑 제12, 13호증의 기재는 취신치않고 이여의 갑 호 각 증은 우 인정에 지장이 되지 아니하고 타에 우 인정을 좌우할 증좌가 없다 과연 그렇하다하면 원고 1은 귀속재산을 불법취득한 자라 할 것이며 따라서 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자이고 동 원고와 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 동단이라고 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 원고의 실질적 권리보호요건을 결여하였다 할 것이며 따라서 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 그 이유없음이 분명하여 차를 기각하기로 하고」라 판시하였읍니다 연이나 이상 판결은 하기제점의 위법이있읍니다 (가) 우 판결은 원고 1에 대하여 귀속재산불법취득으로 인한 결격사유를 판시한후 (실은 원고 1도 불법취득으로 인한 결격사유가 전무함은 후단에서 상론함) 원고 2 급 원고 3에 대하여는 동 원고등의 결격사유를 구체적으로 증거에 의하여 판시치 아니하고 만연히 「원고 1과 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라」단정하였읍니다 그러나 이상 판시어구는 무엇을 의미하는 것인지 이해키 곤란한 어구입니다 원고 2와 원고 3도 원고 1과 동일한 결격사유해당자라는 의미이라면 원고 1에 대하여 증거를 제시하여 결격사실을 판시함과 동일한 방식으로 증거를 제시하여 원고 2와 원고 3에 대한 결격사유도 구체적으로 심리판시 하여야함에도 불구하고 동인등에 대한 구체적 결격사실을 증거에 의하여 인정치 아니하고 만연히 동일 결격사유해당자라 단정한 것은 독단에 불과하며 논리를 번복한 이유불비 우는 심리부진의 위법과 하 등의 증거판단이 없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 판결이라 아니할 수 없읍니다 갱히 결격사유가 있는 원고 1과 공동소유를 주장하는 사실자체가 원고 2와 원고 3에 대한 결격사유라는 의미인 것 같이도 보이나 차는 수리와 법률상식에 어긋나는 사고방식이며 귀속재산처리법상 용인할 수 없는 독단적 견해에 불과하므로 갱론할 여지가 없습니다 본건 기록을 정사하여보면 원고 2와 원고 3은 원고 1에 대한 판시결격사유에 하등의 관련이 없으며 차를 인정할 만한 하등의 증거가 없을 뿐만아니라 판시결격사유는 원고 1 1개인의 소위에 불과한 것이 명백합니다 (참고로 첨부한 서울지방법원 단기 4287년 민 제2158호 판결문 참조) 과연 그렇다면 원고 1과 원고 2, 원고 3을 동일선상에서 동일사유에 의한 결격자로 단정한 원심판결은 심리부진 이유불비 우는 채증법칙위반의 판결인 것이 명백합니다 (나) 원고 1에 대한 판시결격사유의 요지는 원고 1은 귀속재산의 판시 기존건물을 수리증축한 것에 불과함에도 불구하고 신축한 것 같이 가장하여 원고 2 명의의 보존등기를 경료함으로써 우 기존건물시가 금 677만환 상당귀속재산을 부정취득하였다 함에 있읍니다. 원고 1이 판시 구건물의 잔해 (구 건물의 잔존부분은 건물이라 지칭할 정도의 것이 아님을 표시함)를 이용하여 현재의 건물을 건축한 사실은 원고 1 자신도 당초부터 차를 확인공언하고 차를 판시와 여히 은폐한 사실이 전무한 것은 갑 제11, 12 각 호증의 기재와 기타 본건기록상 명백할 뿐만아니라 원고 1이 신축건물이라하여 판시 보존등기를 경료한 것은 우 구 건물잔해부분을 이용하여 해 부분이 신건물에 포함되여있다는 사실을 은폐하고자 함에 있는 것이 아니라 즉 건물잔해를 이용하여 완전한 건물을 건축하였을시 수축증축등의 한계내에서 구건물의 구조변경등기를 하느냐 우는 구 건물의 잔해가 신건축부분에 흡수되여 전체를 신축건물로서 신 보존등기를 하느냐는 문제는 건축허가서 (갑 제11호증)의 기재에 의하여 구 건물잔해부분의 가치와 신축부분의 가치가 완전한 건물전체에 대한 비중에 의거하여 객관적으로 결정된 문제이며 원고의 자의에 의하여 결정한 것이 아닌 것은 여사한 건축관계의 전문가로서도 본건에 대하여 5회감정 7명의 감정인중 (참고키위하여 별지 각 감정서첨부함) 2명은 수축증축이라 지적하고 5명은 신축이라 지적하여 결론이 일치 아니한 만큼 신축여부에 대하여 결정키 지난한 문제이라는 점과 황차 여사한 건축관계에 식견이 무한 원고로서 도저히 이를 고의로 증수축을 신축으로 가장하여 보존등기를 경료하였다고 단정할 수 있는 증거가 없다는 점에 감하여 수리상이나 본건기록상 명백한 바임에도 불구하고 원심판결이 원고가 고의로 전기 구 건물잔해부분의 존재를 은폐하였다 운운함은 조리 내지 채증법칙에 위반된 판시라 아니할 수 없습니다 과연 그렇다면 원고 1은 국가의 귀속재산을 은닉손실시킨 것이 아니라 건물로서 하등의 가치가 무한 구 건물의 파손잔해(파손동산에 불과한것)를 이용하여 완전한 건물을 건축하므로서 우 잔해부분이 건물부분으로서 소생됨에 따라 기 가치가 증가하였을 뿐만아니라 우 잔해부분을 명동 최복잡한 가로변에 방치한다면 도시미관을 손상함은 물론 왕래공중두상에 하시 우 파손연와등이 낙하할른지 모르는 위험상태등의 초래로 보아 원고 1은 선량한 사무관리를 한 것이 분명하니 기 공과에 대하여 감사를 표하는 것이 의당하거늘 이는 고사하고 신축여부에 대하여 전문가로서도 판단키 극난한 본건건물을 신축으로 보존등기를 경료하였다하여 국가재산의 불법취득자라는 낙인으로서 본건 귀속재산에 대한 원고주장의 연고권까지 박탈하는 것은 국민의 재산권을 불법으로 침해하는 결과에 불과하다 아니할 수 없읍니다 차점에 있어 원심판결은 귀속재산처리법의 결격사유 규정을 오해 남용한 위법이 있읍니다 (다) 원고 1은 전기 판시취지와는 정반대로 별지첨부 판결서와 여히 판시건물이 구 건물을 증수축한 것이 아니라 신축한 것이라는 판단을 서울지방법원에서 수하였읍니다 동원에서는 별지첨부 감정서와 여히 수차감정을 거듭하고 엄밀한 심리를 한 결과 신축으로 판단한 것 입니다 원심판결은 일차도 직접감정한 바도 없고 단지 원고 1에게 불리한 감정을 한 감정서와 해감정인의 증언만을 금과옥조로하여 전기 판시와 여한 위법판시를 함과 동시에 차에 정반대되는 갑 제11, 12, 13 각 호증은 하등의 이유설시도 없이 취신치 않는다고 만연히 기 증거가치를 부정하였읍니다 이 점에 있어서도 원심판결은 심리부진과 채증법칙위반의 위법이 있읍니다 이상 제이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것 입니다 함에있고 원고등의 상고이유는 제1점 원심판결 이유에 의하면 「당사자간 다툼이 없는 병 제1, 7 내지 10, 14호 각 증의 기재에 증인 소외인의 증언을 종합하면 원고 1(일명 ○○○)은 본건 귀속대지상의 귀속건물이 6.25동란시 화재등으로 인하여 일부소실되었음을 기화로 관재당국의 허가도 없이 창호 및 내부의 일부수리송사와 동 기존 건물 2층 옥상이 철근콩크리-트임을 이용한 3층 증축공사 추산액 도합 5,662,200환을 지출하여 단기 4286년 12월 30일경에 이를 각 준공한 다음 수리증축한 사실을 은폐하고 마치 건물전부가 원고가 신축한 건물처럼 가장하여서 서울지방법원 단기 4287년 5월 8일접수 서울특별시 중구 (주소 생략) 지상연와조와즙3계건영업소1동 전체에 대한 원고명의 보존등기를 완료하여 시가 금 677만환에 상당한 전시 기존귀속재산인 건물을 취득한 사실을 인정할 수 있고 (중략) 과연 그렇하다하면 원고 1은 귀속재산을 불법취득한 자라할 것이며 따라서 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자이고 동 원고공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라고 할 것이므로 원고등의 본소청구는 원고의 실질적 권리보호요건을 결여하였다할 것이며 따라서 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴것도 없이 그 이유없음이 분명」하다고 설명하였으나 원판결이 채용한 병 제10호증(소외인 감정서) 에 의하면 건축면적을 1. 재래부분 1층 77평 5흡4작2층 77평 5홉4작 3층 6평 5홉강 2. 증축부분을 연와조48평4홉3작7촌 3. 가증축부분19평4홉1작이라고 되였으나 동 원판결이 채용한 병 제8호증(서울지방법원 검증조서) 에 의하면 건축면적이 1. 재래부분 1층 71평4홉2층 71평4홉뿐이고 3층은 전혀없는 것이 분명하고 2. 신조부분 1층13평6홉 신조중 2계가 8평6홉5작과 6평3홉5작 합계15평 온돌8평7홉5작 총평수 37평3홉5작 2층 13평6홉중 2계 2평1홉 총평수 15평7홉 3층 73평6홉2작으로되여 있는 것이 분명하다 차를 총계비교하면 병 제10호증에는 재래부분이 161평5홉8작 신축부분이 67평8홉4작7촌로되여 있으나 병 제8호증에 의하면 재래부분이 142평8홉 신축부분이 126평6홉7작으로서 재래부분에 있어서 병 제10호증 소외인의 감정서에는 병 제8호증 검증결과보다 18평7홉8작을 가첨하고 신축부분에 있어서 병 제10호증 소외인의 감정서에는 병 제8호증 검증결과보다 물경58평8홉3작을 소멸하여 감정한 것이 분명하며 따라서 소외인의 감정은 총평수에 있어서 실지보다 총계 77평6홉1작을 감축한 건물을 가상하고차 가상적건물을 표준으로하여 가격을 감정한 것인즉 차 감정은 본건가격판단의 증거로 채용할 수 없는 것이다 그 뿐아니라 병 제8호증 검증조서에 의하면 신조온돌은 8평7홉5작이 분명함에도 불구하고 병 제10호증 소외인의 감정서에는 신조온돌 4평이라고 하였은즉 차점에 있어서 우 감정서는 또한 중대한 착오가 있다 그뿐아니라 병 제10호증 조 명철 감정서에 의하면 위치로 인하여 생하는 건물의 가치를 재래부분을 320만환 신축부분을 120만환이라고하였으나 기존건물의 잔해부분의 가치와 신축재축 수리보수공사비와의 구분감정에 있어서 위치로 인하여 생하는 건물가격이라는 것은 있을 수 없다 그 뿐아니라 병 제10호증에 의하면 재래건물에 대하여 세금 급 제경비 120만환 잡공사비 27만환이라 하였으나 파괴소실된 잔해 기존건물에 세금 제경비 우는 잡공사비라는 것은 있을 수 없으며 신축건물에 대하여 잡공사비가 일분도 없다는 것도 있을 수 없다 그 뿐아니라 소위감정의 대상으로되여있는 기존건물이라 함은 단기 4278년 12월 하순경 급 동 4281년 3월초순경의 2회에 선하여 화재를 당하고 소실파괴된 부분을 원고 1이 2회에 건설비 8백만환(한은물가지수조사에 의하면 현화를 1억2천여만환에 해당) 을 투입하여 재축보수복구한 것으로서 감정서 소위 6.25당시 기존건물이라함은 우기 2회에 선한 원고 1의 출자로서 재축보수된 것인즉 6.25당시의 기존건물중에는 순전한 기존부분과 원고 1이 재축보수한 부분을 포함한 것이므로서 차 가격을 감정함에는 마땅히 순전한 기존부분과 원고 1이 재축보수한 부분을 구분하여 가격을 산출함이 당연함에도 불구하고 원심 각 감정은 거게 차를 염두에 두지않고 무차별 감정한결과 원고 1이 투자 재축한 부분까지도 전부 기존건물로 착각하고 차를 기존건물이라 하여서 일괄 감정한 것인즉 우 감정은 기 대상에 있어서 중대한 착오가 있는 것으로 본건 판단의 재료가 되지 못함에도 불구하고 차를 증거로 채용한 원판결은 부당하다 우 와 여히 병 제10호증 소외인의 감정은 그 전부가 착오로 성립된 것으로서 도저히 신용할 수 없음에도 불구하고 원심이 차를 채용한 것은 채증법칙을 오해한 위법이 있다 본건 건물과 같이 건물의 부합이 있을 경우에는 종된 부분이 주된 부분에 부합되는 것이 민법 제242조의 규정한 바로서 본건 건물중 기존부분의 가격과 신설부분의 가격과의 비교와는 가장 중요한 사항임에도 불구하고 원판결이 전과 여히 전기 병 제10호증을 경신하고 원고의 청구를 배척한 것은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 다음 만일 기존부분이 원고 1의 소유가 아니라고 가정하면 사실에 부합되지 않는 보존등기만으로서는 소유권을 취득할 수 없는것인즉 허위등기의 책임은 있을지라도 불법취득은 되지않는 것도 또한 자명한 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결이 원고 1의 본건건물에 대한 소유권보존등기를 불법취득이라고 하여서 동 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자라고 속단하고 차를 전제로 하여 동 원고의 본소청구를 전면적으로 배척함은 전기 각 항 법리를오해한 결과 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다 할 것이다 다음 원판결은 다시 동 원고와 동 소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라고 하였으나 원고 2 및 원고 3은 일직이 본건 건물에 대한 소유권을 주장한 일이 없은즉 원판결은 이 점에 있어서 당사자의 주장도 없는 사실을 들어서 논급한 위법이 있으며 가사공동소유를 주장하였다 할지라도 이것만을 가지고 곧 동단이라고함은 수리에 부당하다 왜냐하면 원고 1의 불법취득으로 인하여 단순히 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3도 당연히 불법취득이되는 것은 아니기 때문이다 판시불법취득에 관하여 원고3인간 의사의 공통이 있음을 설명하지 않는한 원고 1을 제외한 기여의 원고에 대하여는 불법취득을 운위하여 귀속재산취득의 결격자로 인정한 원판결은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다 제2점 제1점 기재와 여히 원고등은 불법취득이 아님은 물론 원고는 본건재산을 혹은 자기의 소유로 확신하고 혹은 귀속재산의 점유자로서 해방이래 십유여년간 가장 선량한 관리를 하였으며 거대한 전재산을 투자하여 본건 부동산의 수호개선유지에 심력을 경주하여온 원고 1을 불법취득자라함은 과연 하의인가 법에 의하여 원고의 소유로 인정된 기간은 소유자로 소유권을 행사하고 법에 의하여 귀속재산으로 인정된 기간은 귀속재산의 연고자 (갑 제11호증 참조)로서 연고권을 행사한 것이며 차간 하등 악의가 없었음을 십분인정할 수 있다 본건 건물을 자기의 소유로 보존등기를 받은 것은 제1점 기재와 여한 경위로 원고 1은 자기의 소유로 확신하므로서 한 것이며 차간하등 악의가 없으며 설혹 우 등기가 사실에 부합치 않는다 할지라도 차는 원고의 오신이라면 오신이지 결코 고의에서 나온 것은 아니며 일반공지의 기존건물의 수축증축을 은폐하려고 한 것이 아닌것은 물론이다 그러므로 악의에서 나온것이 아닌 본건 등기를 불법취득이라고 할 수 없는것은 물론이다 원판결은 이상 명백한 사리를 오해한 결과 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다함에 있다 심안하니 귀재법상 귀속재산의 불법취득은 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우 뿐만아니라 귀속재산에 대한 소유권을 주장하여 일시이에 대한 권리를 행사하는 경우도 포함되는 것이므로 원고 1이 본건 건물에 대하여 소유권보존등기를 경유하여 공부상차를 자기소유의 건물로 공시한 이상 귀속재산 불법취득의 책임을 면할 수 없을 것이며 본건 건물은 기존건물의 잔존부분을 이용하여 증수축한 것으로서 신축건물로 볼 수 없는 것임은 일건 기록상소연할 뿐아니라 소위 민법상 부합은 부동산에 대하여 동산이 부합한 경우에 부동산의 소유권자가 동산에 대한 소유권을 취득함을 말하는 것이오 이 경우에 있어서 부동산과 부합한 동산의 가격이 부동산의 가격을 초과하여 설사 소론과 여한 비중의 차가 있는 경우에도 동산소유자는 부동산의 소유권을 취득한다 할 수 없는 것이므로 소론과 여히 비중을 운위하여 본건건물의 신축여부 및 소유권의 귀속을 논정하려함은 부합의 법리를 오해한 소론이며 부합의 법리가 서상설시와 여한 이상 본건 기존건물부분과 증수축부분의 비중을 판정함에 있어서 설사 소론과 여한 채증법상 위법이 있다 하드라도 차는 판결에 영향을 미친다할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이며 원고가 본건 건물을 설사 소론과 여한 경위에 의하여 자기소유로 확신하였다 하드라도 차는 법률의 착오에 속한 것이므로 불법취득의 책임을 면할 수 없는 것이오 원고 1의 본건 건물 잔존부분의 관리에 있어서 설사 소론과 여히 유공한 바 있었다 하더라도 차로써 동 건물에 대한 불법취득의 책임은 면할 수 없는 것이며 원판결 이유설시중 소론 기존건물을 수리 증축한 사실을 은폐운운이라함은 소관등기관리에 대하여 해사실을 은폐한 것임을 설시한것일 뿐아니라 소론 제1심 민사판결의 결과가 설사소론과 여하다 하더라도 원판결은 해판결의 기속을 받는 것이 아니므로 이 점에 관한 상고논지는 모다 이유없다할 것이나 원고 1이 귀속재산처리법상 결격조건에 해당한 사유가 있다하여 전기 원고 2, 원고 3에 대한 결격사유의 유무를 심리판단함이 없이 동인등을 본건 건물에 대한 귀재법상의 결격자로 단정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 서상 설시한 바와 여히 원고 1의 상고는 이유없고 원고 2, 원고 3의 상고는 각각 이유있으므로 민사소송법 제401조, 제407조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

사기,미수

4289형상323

선고

대법원

형사

판결

제일심법원 앞으로 기재된 공소장의 효력

원심은 일건기록에 편철된 검사의 공소신립서에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되여 있어서 이는 공소가 법률상의 방식에 위배하였다는 것인바 동 신립서를 검토하건대 공소신립서라는 제목하에 죄명과 피고인명을 각 기재하고 동 사건에 관하야 하년하월하일 부산지방법원에서 언도한 판결은 전부 불복임으로 공소를 신립함 연월일 검사모라하고 부산지방법원귀중이라 하였으니 동 신립서 전체를 통하야 관지하면 판결법원인 부산지방법원에 공소할리없고 그 관할청인 대구고등법원에 공소한 것이 명백함으로 이는 대구고등법원의 오기로봄이 타당하다

형사소송법 제357조, 제359조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는「제1원심은 공소기각을 언도하고 기 이유에 있어 검사의 본건 공소에 대하여 안컨대 본건 기록편철의 검사의 공소신립서에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되어있는 바 이는 공소가 법률상의 방식에 위반한 것이므로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제400조에 의하여 이를 기각하는 것이고 따라서 본건 사기의 점에 대한 무죄의 1심판결은 이미 확정되였다할 것이라고 설시하고 있으나 공소를 함에는 기의사를 서면으로서 표시한 이상 기원명을 고등법원으로 하지않고 원심인 지방법원으로 하였다 할지라도 기공소신립서를 원심에 제출한 이상 공소신립의 효력은 변함이 없을 것이다(동지의 판례가 유함) 구형사소송법 제396조에 공소를 함에는 신립서를 제1심 재판소에 제출하여야 한다로 되어있을뿐 기원명에 대하여는 하등 규정된바 없음을 보드라도 본건 공소는 기효력이 유하다 할 것이고 따라서 본건 공소가 법률상의 방식에 위반되었다하야 기각할 수 없음에 불구하고 원심이 본건을 기각하였음은 법률을 곡해하여 결국 불법히 차를 기각한위법이라할 것이고 제2사기미수의 점에 대하여는 원심은 피고인이 일본대평수산회사장 공소외 1에게 편지를 발송케하야 금 500만원을 받으려한 사실을 인정하면서 (1)구속된 몸으로서 자기들이 타고왔고 또 어떻게 관리되고 있는지 알 길이 없는 선박에 대하여 여러가지로 마음을 쓴다는 것은 인지상정인즉 동 일본인등이 전기 편지내용과 같은 여러가지일을 부탁하였을 것을 규지못 할 바 아니니 동 편지내용에 기재된 것이 허구의사실이라고는 할 수 없고(2) 금 500만원은 당시의 물가지수로 보아 구금된 일본인등에 대한 의식차입과 그들이 선박을 관리하는데 알맞은 금전이라 운운설시하였다 그러나 (1)설시와 여히 물론 구금된 피고인으로서는 자기 선박이 여하히 되었는지 마음을 쓰고 있었으리라고도 일응 추측도 할 수 있는 일이요 또 편지내용과 같은 생각을 가지고 있었는지도 모르는 일이나 일본인등은 피고인에 대하여 편지내용과 여한 의뢰는 전연한 사실이 없다는 것 급 (2)설시의 금 500만원이 구금된 일본인등의 의식 기타에 알맞고 아니 맞고 간에 일본인등이 피고인에 대하야 금 500만원이란 금원을 말한 사실도 없고 송금하여 달라고 의뢰한 사실도없으며 금 500만원이라는 금액은 피고인이 임의작성하여 일본에 편지하였다는 사실 즉 편지내용과 사실이 허구의 것이라는 것과 타인으로부터 금원을 편취할 의도이였다는 것은 제1심증인 일본인 공소외 2 동 공소외 3 동 공소외 4의 각 증언,강제처분에 대한 증인 미윤의 증언 급 피고인의 공술내용에 의하여 인정하기 충분함에 불구하고 원심은 이상 인정사실을 번복할 만한 유력한 반증이 없이 독자적인 추측으로서 차를 일축불고하였음은 결국 채증법칙위배로서 파기를 면치 못할 것이다」라 운함에 있다 안하니 원심은 본건기록에 편철된 검사의 공소신립서(430매의 오기인듯)에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되어 있어 이는 공소가 법률상의 방식에 위배하였다는 것인바 동 신립서를 검토컨대「공소신립서」라는 제목하에 죄명과 피고인명을 각 기재하고 동 사건에 관하여 하년 하월 하일 부산지방법원에서 언도한 판결은 전부불복이므로 공소를 신립함 년월일 검사모' 라하고 부산지방법원귀중이라 하였으니 동 신립서 전체를 통하여 관지하면 판결법원인 부산지방법원에 공소할리없고 그 관할청인 대구고등법원에 공소한 것이 명백하므로 이는 대구고등법원의 오기로 봄이 타당하여 검사의 논지이유있고 다음 원심은 「피고인이 공소사실과 같은 일본인사건에 자진하여 변호인이 된 점 동 공소사실과 같은 취지의 편지를 발송도달케하여 금 500만원을 청구한 사실은 이를 인정할 수 있는바 당시 형무소에 구금된 일본인들이 춥고 배고프다는 것과 선박에 대하여 걱정하고 있다는 것은 증거에 의하여 인정할 수 있을뿐 아니라 동기에 형무소에 구금된 어부 또는 선원이라는 중노동자로서 형무소에서 급여하는 의류와 식사만으로서는 춥고 배고프지 않을 수 없음은 공지의 사실이고 또 구금된 몸으로서 자기들이 타고 온 선박이 어찌되었는지 걱정하고 있다는것은 인지상정인즉 우 일본인들이 전기 편지내용과 같은 부탁을 하였을 것을 규지못 할 바 아니니 동 편지내용이 허위라고는 할 수 없다」하였으나 우 편지내용이 사실과 부합되지 않은 허구지사로서 타인으로부터 금원을 편취하려는 의도이었음을 규지함에 충분한 제1심증인 일본인 공소외 2공소외 4, 공소외 3의 각 증언 기재내용 및 강제처분에 대한 증인 미윤의 증언기재가 현존함에도 불구하고 원심은 여사한 각 증거에 대한 판단도 함이 없고 하등증거에 의함이 없이 만연히 일본인들이 춥고 배고프고 선박에 대한 걱정을 하였다하여 이 사실만으로서 전기 내용의 부탁을 하였으리라고 규지못 할 바 아니라는 독자의 추상적이유로써 피고인에 대하여 무죄를 언도하였음은 채증법칙에 위반이 있어 상고 이유있다 원판결은 이상과 같은 점에서 파기를 면치 못할 것이라고 인정되므로 그 여의 상고이유 에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

토지소유권이전등기절차이행

4289민상566

선고

대법원

민사

판결

입증촉구를 필요로하는 경우

사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실에 관하여 공소의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 않음이 명백한 경우에 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이다

민사소송법 제127조, 제128조, 제129조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박진구 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 6. 22. 선고 56민공104 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다 즉 원판결은 피고의 항변을 배척하면서 「피고는 추인은 강박 또는 사기에 관한 입증이 없음으로 역시 차 항변을 채용할 수 없고 다시 피고는 우 추인이 당시 구속중에 있는 피고에게 소외 1 검사등이 추인하면 석방된다는 등의 언명이 있었으므로 이를 믿고 추인한 것 인바 석방되지 않고 징역1년의 형을 수하게 되였으니 형을 수 할 줄 아렀으면 추인아니 하였을 것이니 이는 요소의 착오에 인한 의사표시의 무효라 하나 기입증이 없으니 적시 이를 채용할 수 없고」라고 판시하고 있으나 원심에 있어서 피고 소송대리인이 우 강박사기 및 요소의 착오의 점을 입증코저 하였으나 (제1심에서는 신청이 허용되였으나 제1심은 예단이 있다고 사료하고 최종사실심인 제2심 즉 원심에서 제출코저 소송정책상 제1심에서는 신청을 철회한 것임) 원심은 구속중에는 좋다고 도장찍어 놓고는 석방이되니까 재산이 았가워서 쓸데없이 항쟁하고 있다라는 취지의 언을 공언하면서 신청을 허용하기는 거냥 들어준다고도 하지 않었으므로 피고는 입증할 도리가 없었다 그뿐아니라 이와같은 냉정한 언사가 기록에 남어 있지 않다 할지라도 원심은 우 항변은 피고의 중대한 항변으로서 동 항변에 입증결과에 따라서는 본건 판단에 중대한 영향이 올것이라는 점은 용이히 관취할 수 있는 사항에 속하는지라 이것을 친절차 정당하게 판단할량이면 마땅히 기석명권을 행사하여 입증을 촉구한 후 그리하여도 피고측이 입증치 않었을때에 비로서 입증이 없으니 운함이 원심의 법률상의 의무이였다 그럼에도 불구하고 원심은 피고에게 입증에 대한 석명권을 행사하는 것을 게을리하고서는 만연히 입증이 없었다는 일언으로서 피고의 중대한 항변을 모조리 일축하였다 함은 심리부진의 위법이 현저하다 아니할 수 없다 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다. 그러나 사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는것에 대하여는 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이아니고 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지않음이 명백한 경우에 한하여 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는것이라 해석함이 타당하다 본건 기록을 사열하건대 피고 소송대리인은 피고주장을 입증하기 위하여 제1심 구두변론에서 을 제1호증을 제출하는 외에 검증과 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 환문을 구하였으나 서면으로 신청을 하지않었고 또 원심 구두변론에서는 전연 증거신청을 하지않었음이 명백한바 이는 소송의 정도로 보아 피고가 소론항변사실을 다툼이 없는 것으로 오해하였거나 부주의로 인하여 해사실의 입증을 하지않은 것으로는 인정할 수 없음으로 원심 재판장이 피고에게 해사실의 입증을 촉구하지 않었음을 위법이라할 수 없다. 논지는 이유없다. 동 제2점은 원판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다 즉 원판결은 「원고는 본건 토지매수 당시 피고와 소외 대한 금융조합 연합회 및 매수인인 원고의 망부 소외 6간에 소위 중간생략등기의 특약이였다함으로 안컨데 증인 소외 7의 증언과 동 증언으로서 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증과 피고가 자기명하의 인영을 인정함으로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3,4 및 성립에 이론이 없는 갑 제5호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합고찰하면 그 사실은 인정할 수 있고 타에 차를 반복할 증좌없다」 라고 판시함으로써 소위 중간등기의 생략의 특약을 인정하였으나 원심의 열기한 각 증좌중에 이것을 인정할만한 점이 아무것도 없으며 적어도 공평하게 당사자 쌍방의 변론을 고핵하였드라면 소위 변론의 전취지중에도 아무것도 이것을 그리쉽게 인정할만한 점이 없다는 것은 관취하기 무난하다 원심은 증거의 취사선택의 전권을 남용하여 증거의 실질은 불문하고 증거라고 열거하여 동전권행사의 형식만 구비하면 의무를 진한양으로 오인하고 증거법칙을 위반한 위법을 범하였다고아니 할 수 없다. 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다 그러나 원판결이 의용한 증거중 갑 제2호증에는 소외 대한금융조합연합회와 원고간에는 본건 토지에 관한 중간생략등기의 약정이 기재되여 있으며 갑 제4호증의 1 내지 4에는 소외인등이 각 동 연합회로부터 동 연합회가 본건과 같은 경위로 피고측으로부터 변상조로 받은 본건외 토지를 매수함에 있어서 동 연합회와 피고 및 동 소외인간에 중간생략등기의 약정이있었음이 기재되여있고 변론의 전취지에 의하면 피고가 피해변상에 충당키 위하여 그 소유인 본건토지등을 동 연합회에 이양하고 변제충당의 방법으로 이를 방매하되 방매함에 있어서는 동 연합회와 피고 및 피고측 관계자가 협조하고 매매체결은 진주금융조합 사무실에서 책임자입회하에 행하고 대금도 동 조합에서 영수키로한 사실을 규지할 수 있으니 이상의 각 서증과 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지에 관하여도 동 연합회와 원.피고간에 중간생략등기의 약정이 있었다고 볼수 있는 것이다 논지는 원심의 적정할 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

업무상과실치사

4289형상330

선고

대법원

형사

판결

기관조수견습의 도승(비승)과 기관사의 주의의무

피해자가 과거 역원으로 육년간 기관조수견습으로 일년간 근무한자로서 본건 사고발생당일도 기관조수견습으로서 기관사인 피고인과 같이 기관차의 체환(입환)작업에 종사중이였음으로 여사한 경우에 있어서는 피해자 자신이 기관차의 속력, 도승(비승)의 여부를 감안하야 안전히 도승할 수 있는 시기와 장소를 정할것이요 그 하차, 승차에 일일히 기관차를 정차 또는 서행치 아니하였다하야 피고인이 업무상 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다 할 수 없고 특히 기록에 의하야 인정되는 피해자가 기관차 좌측으로부터 도승한 관계로 기관차우측에 좌정한 피고인이 피해자를 목견할 수 없었던 당시의 사정을 종합하면 본건 사고는 피해자의 과실에 기인하여 발생된 것이며 피고인의 업무상 과실에 기인한 것이라 할 수 없다

형법 제268조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 양병호 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인은 무죄 【이 유】 변호인 양병호의 상고이유는 「1, 원판결은 중대한 사실을 오인함으로 인하여 부당히 범죄사실을 인정하고 겸하여 증거판단을 그릇한 위법을 불면함 즉 원판결은 제1심 판결 적시범죄사실과 증거방법을 인용하여 「피고인은 기관사로서 단기 4289년 2월 21일 오전 8시 20분경 삼척(역명 생략)역 구내에서 기관조수 공소외 1 및 기관조수견습 피해자 공소외 2와 기관차운전실에 동승하고 입환작업중 피해자 공소외 2는 정차한 기회를 이용하여 소변하고저 하차하였든」사실을 설시하면서 「피고인은 열차기관사로서 피해자가 변소로부터 도라올때까지 계속정차하든지 불연이면 열차승무원들이 진행중인 열차에 비승을 관행하고 있는 실정이므로 위험이 발생하지 않을 정도로 서행하므로서 사고발생을 미연에 방지할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 차를 태만하여 피해자가 대기하는 전방 약 50미 지점에「포인트」가 있으므로 동소에서 열차가 정지하면 피해자가 진급하여 승차하리라 속단하고 의연시속 15간로 전진하였던바 피해자는 진행중인 기관차의 좌측으로부터 승차코저 비래하다가 실족하여 기관차 좌측차량밑에 전도되어 차량이 피해자의 신체상을 알과한 결과 즉 사케한 것이다」 라는 사실을 인정하고 기 증명이 충분하다고 하였음 그러나 우 판결이유전단설시와 여히 피해자 공소외 2는 기관차승무원의 일원으로 피고인 김 형식과 함께 역구내입환작업에 종사하고 있는자로서 과거 (역명 생략)역수로 6년간 근무하고 기관조사견습으로 채용된지 1년이나되는 자임으로(기록 제74, 104정후면) 해기관차에 대한 하차 승차등 행위는 승무원으로서의 일상직무대행에 따라 적당한 시기 장소를 택하여 자의로 조치할 수 있고 따라서 그 안정성도 스스로 보장할 수 있는 것으로서 황차 동 (역명 생략)역은 산간소역이고 또 당시 동기관차는 연락공화차 9량중 5량을 역구내에 떼여 놓기 위한 간단한 입환작업을 하고 있는중 이였음으로 (기록 제44정)기 입환작업의 내용과 진행선로 및 그의 앞서 일단정차 될(포인트) 소재 등을 업무상 당연히 지실하였어야할 피해자로서는 더욱 그러하다 할 것인바 민속을 주로하는 열차입환작업에 있어서 더욱 발차시각이 정시보다 약15분간 지연되여있든 때인지라 피해자가 변소로부터 도라올때까지 계속 정차한다는 것은 직무상으로나 또는 당시사정으로보아 도저히 있을 수 없는 것이며 타방피고인의 경찰서이래의 진술 삼척운수국운정담임관 공소외 3의 진술(기록 제78정이면)과 오인이 수시목격상지하는 사실과 여히 입환작업중 종사원은 작업차에 비승비강을 항용하는 것이 직무대행의 실정인데 당시 피고인의 운전속도는 보행보다 약간 빠른 시속10간 (기록 제103정)의 것이였음으로 능숙한 승무자인 피해자로서는 용이하게 비승할 수 있는 것이요 만약 이것이 제1심공판조서기재와 여히 시속 15간의 것이였고 또 비승하기 난한 것이라 생각된 정도의 것이였드라면 피해자는 대기장소로부터 약 50미전방(포인트)앞에 이르기까지 비승을 단념하였으면 무사하였을 것인즉 실로 이비승하는 여부의 판단은 피해자 자신의 직무경험에 따라 스스로 결정하여야 할 문제임으로 피고인은 본건 사안의 경우 피해자의 비승을 예측하고 그것에 위험을 발생하지 않을 정도로 서행하는 등의 주의의무까지 있다 할 수 있는 것이요 천만가령없다 할지라도 피고인은 전기와 여히 실제비승가능한 속도로 운행한 것이며 이밖에 피고인은 역구내 속도제한 시속25간이내로써 구내원의 신호에 의하여 작업하였고 또 그의 운전좌석이 우측인 관계로 기관차 좌측을 비승하든 피해자를 발견할 수 없다든 것이 기록상 명백하므로 피고인은 하등 업무상과실없다할것임 어시호 본건 치사사고는 증인 공소외 1 진술조서 제1심 검증조서 및 원심 공판조서기재 사실(기록 제21정 전면 77정후면)과 여히 피해자가 정당한 승강구를 이용치 않고 역행하는 기관차 전면탄수차 좌측하부에 설치된 답판(탄수차옥상에 주수키 위하여 사용하는 승강판) 으로 잘못 비승한 까닭이요 또 그것이 마침 동절결빙으로 미끄러워서 불행하게도 실족전도됨으로 인하여 야기된것이므로 이는 전혀 피해자의 과실에 기인된 것인바 차등 사실은 증인 공소외 1 진술조서로써도 충분입증되여 있는 것임에도 불구하고 피고인에 대한 본건 범죄사실을 인정하고 증명이 충분하다고 판시한 원판결은 필요한 사실을 오인함으로 인하여 부당하게 범죄사실을 인정하고 겸하여 증거판단을 잘못한 위법을 면치 못할 것임」이라함에 있다 심안하니 원판결은 피고인이 단기 4289년 2월 21일 오전8시 20분경 중앙선 (역명 생략)역구내에서 기관조수 공소외 1, 기관조수 공소외 2와 같이 기관사로서 기관차입환작업에 종사중 용변차 하차한 전기 공소외 2가 용변을 마치고 진행중인 기관차에 승차코저 그 좌측으로부터 비승하다가 실족하여 좌측차량에 의하여 낙과되여 두개저파쇄 골절흉배 파쇄골절등으로 현장에서 즉사한 사실을 확정하고 피고인은 이 경우에 있어서 기관사로서 피해자가 용변을 마치고 도라올때까지 계속정차하던지 불연이면 위험이 발생치않을 정도로 서행하는등 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있을에도 불구하고 차를 태만히하여 시속15간로 진행한 결과 본건사고를 발생케하였다하여 피고인을 업무상 과실치사죄에 문의하였으나 기록에 의하면 피해자 공소외 2는 과거 (역명 생략)역원으로 6년간 기관조수견습으로 1년간 근무한자로서 본건 사고발생당일도 기관조수견습으로서 피고인과 같이 기관차의 입환작업에 종사중이든 것임을 인정할 수 있으므로 여사한 경우에 있어서는 피해자 자신의 기관차의 속력비승의 편부를 감안하여 안전히 비승할 수 있는 시기와 장소를 정할 것이요 그 하차 승차에 일일이 기관차를 정차 또는 서행치 아니하였다하여 피고인이 업무상 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다 할 수 없고 특히 기록에 의하여 인정되는 피해자가 기관차 좌측으로부터 비승한 관계로 기관차 우측에 좌정한 피고인이 피해자를 목견할 수 없었던 당시의 사정을 종합하면 본건 사고는 피해자의 과실에 기인하여 발생된 것이며 피고인의 업무상과실에 기인한 것이다 할 수 없음에 불구하고 원판결이 피고인에게 업무상과실이 있다고 인정하였음은 업무상과실의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것이요 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결 하기로 한다 본건 공소사실의 요지는 피고인은 교통부 삼척운수국 기관사로 근무하는 자인바 단기 4289년 2월 21일 오전8시20분경 삼척군 소달면 (지명 생략)리 소재 (역명 생략)구내에서 동역발심포행 제1287열차를 운행키 위하여 기관조수 공소외 1 급 피해자기관조수견습 공소외 2와 함께 기관차운전실에 동승하고 입환작업중 일시정차한 기회를 이용하여 피해자 공소외 2는 소변을 하기위하여 피고인에게 고하고 하차하였으나 피고인은 발차시각이 정각보다 약 10분간 지연하였다는 이유로 시속 15간의 속도의 계속 입환작업을 하고있던증 용변을 마친 피해자가 기관차에 승차코저 전방 약 50미 돌철도변에 대기하고 있던바 여사한 경우 피고인은 열차기관수로서 피해자가 용변을 마치고 도라올때까지 계속 정차하던지 불연이면 열차승무원들이 진행중인 열차에 비승비강을 자행함을 지실하고있음으로 위험이 발생치 않이할 정도로 속도를 감하여야할 업무상의 의무가 있음에도 불구하고 주의를 해태하여 하등사고를 미연에 방지할 조치를 취하지아니하고 피해자가 대기하는 전방 약 50미돌 지점에 포인트가 있음으로 동소에서 열차가 정차하면 피해자가 추급하여 승차하리라고 속단하고 의연 시속 15간로 전진하였던바 피해자는 진행중인 기관차의 좌측으로부터 승차코저 비승하다가 실족하여 기관차 좌측 차량 밑에 전도되여 차량이 피해자의 신체를 낙과한 결과 두개저파쇄골절흉배파쇄골절등으로 현장에서 즉사한 것이다라함에 있으나 서상설시한 바와 여히 피고인의 소위는 업무상 과실로서 논할수 없고 결국 본건 공소사실은 죄가 된다할 수 없는 것임으로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 바이다. 자에 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4289행상111

선고

대법원

일반행정

판결

노동쟁의 당사자 일방의 교섭대표자와 노동위원회 중재판정 관여

노동쟁의 당사자에 일방적인 서울지역 자동차노동조합의 교섭대표자인 소외 1이 서울특별시 노동위원회위원으로서 동쟁의의 시비를 판단할 판정위원을 겸임하는 것은 일방은 대표자로서 노동조합에 충성을 다하고 동시에 판정위원으로서 지공을 기하기 어려운 처지에 있고 또 일반으로부터 의혹을 살 우려가 많다 할 것이므로 여사한 경우는 노동위원회규칙 제5조 에서 규정한 위원은 자기(여기에서 자기라 함은 반드시 일개사인에 국한한 것이 아닌 것으로 해석할것임)에게 직접 이해관계있는 사건에는 참가하지 못한다는 금지규정에 해당한다고 할 것이다

노동조합법 제33조, 제34조, 노동위원회규칙 제5조

【원고, 피상고인】 서울특별시내여객자동차운송사업조합 【피고, 상고인】 중앙노동위원회 【원 심】 서울고등법원 1956. 5. 14. 선고 55행250 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고의 상고이유는 원판결에 의하면 「서울특별시 노동위원회가 원고 대 서울지구 자동차노동조합간의 노동쟁의를 중재 판정함에 있어서 소외 1이 우 위원회의 위원의 일인으로서 관여하여 중재판정을 한 사실 피고가 차 판정에 대한 원고의 재심요구를 각하하는 판정을 한 사실은 당사자간 다툼이 없는바 노동위원회규칙 (단기 4287년 3월 17일 노동위원회 규칙 제1호) 제5조에 의하면 (위원은 자기에게 직접 이해관계있는 사건에 대하여는 기 의결에 참가하지 못한다라고 규정되여 있으며 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재에 증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 서울지구자동차노동조합 교섭대표로서 원고 조합과 노동쟁의에 관한 교섭을 행한 자임을 인정할 수 있으므로 동인은 우 규칙 제5조에 의하여 서울특별시 노동위원회의 본건 노동쟁의중 재판정에 참가할 수 없는 자임에도 불구하고 차에 참가하였으므로 우 판정은 위법이며 차 판정에 대한 재심요구를 받은 피고가 해판정이 적법하다고 인정하고 재심요구를 각하하는 판정을 한 것은 위법이 있다고 하였다」그러나 소외 1은 대한노총 서울노동조합연합회위원장 대한노총 조운서울지점 노동조합위원장 대한노동조합총연합회 문화부장 서울특별시노동위원회 근로자위원의 직을 가지고 있으며 즉 조운서울지점」조운노동조합맹원으로서 서울지구 자동차노동조합의 맹원이 아닌 것은 명백한 사실인바 차점을 간과하고 제8호증의 기재에 증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 서울지구 자동차노동조합의 교섭대표로서 원고 조합과 노동쟁의에 관한 교섭을 행한자 임을 인정할 수 있으므로 동인 우 규칙 제5조에 의하여서 서울특별시 노동위원회의 본건 노동쟁의중재판정에 참가할 수 없는 자임에도 불구하고 차에 참가하였으므로 우 판정은 위법이라는 취지이나 생각컨대 노동조합교섭대표는 조합원 즉 맹원이 아닌자도 할 수 있는 것은 노동법령의 명언하는 바이다 (조합법 제33조 군정법령 제97조 참조) 쟁의 급 재심요구당시 자동차 운송사업조합 전무이사 즉 당사자인 소외 2의 증언 갑 제8호증에 소외 1이 교섭대표로 기재된 점을 유일한 증거로 직접 이해관계가 있다고 속단한 것은 사실 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 갑 제8호증은 4287년 12월 6일 자동차노동조합 선전부에서 쟁의상태가 일단중지된다는 취지의 설명서이며 동성명서에 소외 1이 교섭대표의 한사람으로 기재된 것은 확인할 수 있으나 차 소외 1이 자동차노조원이 아닌이상 직접이해관계가 없다는 취지에서 하등 위법성이 없는 것인즉 원판결은 파훼를 불면일 것이다 또 백보를 양하여 행정소송에 있어 설사 기 수속에 위법이 있다고 가정하드라도 그 결론이 정당하며 취소변경이 공공복지에 적합하지 아니한 경우에는 행정처분이 유지되는것이 행정소송의 특례인데도 불구하고 차점을 검토하지 아니한 위법이 있다라고 운하다 심안컨대 서울특별시 노동위원회가 원고대 서울지구 자동차노동조합간의 노동쟁의를 중재판정함에 있어서 소외 1이 우 위원회위원의 일인으로 중재판정에 관여하였음은 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하고 동 소외인이 서울지구 자동차노동조합원은 아니다 동 조합으로부터 우 노동쟁의에 관한 교섭대표로 선임되어 동 교섭에 당한 자임은 원심이 증거에의하여 적법히 인정한 바이므로 동 소외인은 노동조합법 제33조에서 운하는 교섭에 관하여 위임받은 자에 해당하고 따라서 동조 소정의 권한 행사 및 동 제34조 소정의 의무수행에 관하여 서울지구 노동조합정규의 대표자와 동일한 자격을 가진자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다할 것이며 또 일면 서울특별시 노동위원회 위원으로서 공평히 쟁의사건을 판정처리할 책무가 있다할 것이다 그러므로 소외 1은 쟁의당사자의 일방인 서울지구 자동차노동조합의 교섭대표자인 동시에 동 쟁의의 시비를 판단할 판정위원을 겸유하였다할 것이므로 대표자로서 노동조합에 충성을 다하고 동시에 판정위원으로서 지공을 기하기 어려운 처지에 있고 또 일반으로부터 의혹을 살 우려가 많다할 것이다 따라서 동 소외인이 여사한 처지에 있음에도 불구하고 판정위원으로 참여하였음은 노동위원회 규칙 제5조 제1항에서 규정한 「위원은 자기 (여기에 자기라함은 반드시 일개사인에 국한한 것이 아닌 것으로 해석할 것임) 에게 직접 이해관계있는 사건에는 참가하지 못한다」는 금지규정에 위반한 위법의 판정이라 할 것이니 피고의 재심판정을 취소한 원판결은 타당하다할 것이며 또 소론 행정소송 특별적용의 주장은 본건에 있어서 적합치 않다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 자에 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 제95조, 민사소송법를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

사문서위조행사,사기

4289형상310

선고

대법원

형사

판결

등록상표의 위조와 법률해석의 착오

기록에 의하면 공소사실적시의 ①영자의 상표 ②영자의 암풀상표 ③황색영자TAEYANG을 위조한 소위는 상표법 제29조 제5호 소정의 타인의 등록상표를 동종의 상품에 사용할 목적으로 위조한 경우임을 인정할 수 있음에도 불구하고 원판결이 차를 사문서위조죄에 문의하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다

상표법 제29조, 제32조

【상고인, 피상고인】 【변 호 인】 박효식 【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역8월에 처한다 제1심 판결 선고전 구금일수중 10일 원심판결선고전 구금일수중 50일을 각각 본형에 산입한다 압수한 증제1호 내지 제9호 제11호 내지 제13호는 몰수한다 【이 유】 변호인 박효식의 상고이유는 「원심은 사문서위조동행사 사기의 공소범죄사실 전부를 인정하고 검사의 공소기각의 구형에 대하여 동 양공소기각의 언도를 함에 제하여 판시이유로서 주로 피고인의 범행에 관한 자백을 유일한 증거로 채택하고 따라서 포장상자용 상표 990매외 12점(증 제1호 내지 제13호)의 현존등에 의거하여 공소기각의 처단함이라 함에 있으나 본건은 안컨대 피고인에 대한 이익에 공할 점에 대하여는 일호의 조사한 형적도 없을 뿐않이라 일부 관계부처장관에게 의뢰하여 그 조서회답이 유하였음에도 불구하고 기에 대한 증거로서의 판단함이 없이 과도한 형을 언도함은 양형과 아울러 증거채택에 있어서 위법이 있다고 않이할 수 없음 1원심은 형법 제231조에 의하여 본건을 사문서위조의 범죄행위로 인정판단함에 있으나 사문서위조에 있어서는 권리의무 또는 사실증명에 관한 문서로 되여있고 여기에도 인장서명있는 문서와 그렇지 않는 것으로서에 의하여 구별되여 있으나 여하간 차를 위조함에 있어서는 범인으로서 적어도 그 문서를 위조한다는 인식범의 즉 고의를 필요로 함은 다언을 요치않을 것임 취중 본건에 있어서는 피고인 자신이 타인의 사문서를 위조행사할 의사나 범의는 절대로 없고 다만 그 상표를 개체하므로서 상품을 다량매각하여서 다소의 이윤을 취코저 하였음이 주목적이고 주원인이라고 보는 것이 사실에 부합되는 진실이라고 않이할 수 없음 그러므로 피고인은 그 원인과 목적이 모두 사문서를 위조한다는 관념이나 범의는 없고 주로 상표를 개체한다는 의사 즉 환언하면 상표를 위조하려고한 것이고 그 사안자체가 상표를 위조하였다고 보는 것이 사실에 부합되는 것이라고 않이할 수 없음 원래 경찰이나 검찰에서도 본안을 상표법위반으로 취급수사하여 오던 도중 돌연 사문서위조로 급전직하된 것으로서 가사백보를 양하여 이것이 사문서위조가 된다고 가정하드라도 우는 형법에 해당되는 보통법임으로 상표법이라는 특별법이 엄연히 존재하는 이상 당연히 이를 특별법인 상표법에 의거하여 처단함이 원리원칙임에 불구하고 기에 반하여 보통법인 형법소정의 사문서위조로서 처단함에 이르믄 법에 적용에 있어서 위법이있다고 지적치않을 수 없음 그러므로 본건은 상표법 제32조 제3항동 법 제29조 제5항 소정해당조문에 의하여 처단함은 별문제이지만 보통형법으로 처단할 사안이 않임으로 법의 적용에 있어서 착오에 의한 위법이 있다고 지적치 않을 수 없음 2, 원심은 「하우뽕」「안다루징」계 40개에 「네오도라징」처럼 가장한 후 차를 주거미상자 수인에게 동 위조문서를 각 일괄행사하는 동시에 매개에 60환식의 차액금 2,160환을 교부받아 이를 편취한 것이라고 판정함에 있으나 원래 「하우뽕」「안다루징」이나 「네오도라징」을 성능 효능 품질등 자체가 전연 동일한 제약품으로서 약명만은 상이하지만 그 이외에 대하여는 추호도 다름없는 동일약품인 점은 보건사회부자체에서도 인정하는 바인바 원심은 일단 동 사회부장관에게 차에 대한 조회를 하여 동부로부터 이에 회답에(별지사본과 여함) 접하였음에 불구하고 특히 법정심리에있어서 동회답문에 대한 설시가 있었으나 결국 기록상 첨부되여 있지 않음은 물론 당연히 직권당행인 사실에 속한 우 약품이동여부에 대한 판단을 설탈하였을 뿐않이라 그 가격에 있어서도 단지 피고인으로부터의 자백뿐으로서 막연히 60환식의 차액을 인정하여 결국 합계 2,160환을 편취하였다고 판단함에 이름은 하등 근거없는 위법의 단정일 뿐않이라 특히 원심 변호인은 신청에 의하여 중앙화학연구소에 동품에 대한 성능분석감정을 결정한바 동 변호인의 이의 포기신청에 의하여 우 감정을 취소함은 윈심으로서 우는 직권조사사항에 속한 사안이므로 당연히 할 것을 취소한 위법의 처치라고 주장치않을 수 없음 그러므로 우는 심리부진의 책임을 미면할 것임 3, 원심은 전서2항의 상표법위반과 가사백보를 양하여 금 2,160환을 사취하였다고 가정하여도 피고인에게 징역 8개월의 실형을 가함은 현하의 경제상태에 비교고찰하여 도저히 수긍할 수 없는 과중의 양형이라고 않이할 수 없음 서상설시에 의하여 본건에 관하여 피고인에게 대하여 징역 8월의 실형을 언도한 원심의 판결은 명확히 위법등 실당임으로써 경히 상당한 재판을 구하기 위하여 자에 그 이유를 개진함에 이르렀음」이라 함에있다 심안하니 기록에 의하면 공소사실적시의 1. 영자의 상표 2. 영자의 암풀상표 3. 황색영자 TAEYANG을 위조한 소위는 상표법 제29조 제5호 소정의 타인의 등록상표를 동종의 상품에 사용할 목적으로 위조한 경우임을 인정할 수 있음에 불구하고 원판결이 차를 사문서위조죄에 문의하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 한다 피고인은 강원도 강릉도립병원에 촉탁으로 근무하며 두서주거지에서 약종상을 경영하는 자인바 제1 공소외인과 공모하고 단기 4288년 12월 하순경 두서주거지에서 「 (회사명 생략)명의를 모용하여 동 회사의 재조약품인 네오도라징에 사용되는 사실증명에 관한 1. 지정의약품설명서 2.도형의 검함증 3.사각형의 봉함증 각 1만매를 제작하여 각 사문서를 위조하고 2, 동소에서 전기 네오도라징의 상표인 1.영자상표 2.황색영자TAEYANG 각 1만매 3. 영자암풀 상표 10만매를 동종의 상품인 자기제조의 하우뽕 안다루징에 사용할 목적으로 제작위조하고 제2, 단기 4289년 1월 7일부터 동월 15일까지의 간두서주거지에서 자기제조의 하우뽕, 안다루징 계40개(사갑)에 전기위조문서 및 상표를 각 요부에 첩부 또는 삽입하고 동갑표면에 위조일부인을 압날하여 진정한 네오도라징처럼 가장한 후 동 8월 8일부터 동년 2월 20일경까지의 간에 기중 36개를 1개 130환식으로 성명미상자수인으로 하여금 진정한 네오도라징으로 오신케하여 매수케함으로써 전기위조사문서 및 상표를 각 일괄행사하는 동시에 해 대금명목으로 계 4,180환을 교부케하여 차를 편취한 자이다 증거를 심안하니 판시사실은 1, 제1, 2심 공판정에서의 피고인의 판시동지의 진술부분 1, 검사의 피의자신문조서중 판시동지의 진술부분 1, 「압수된」증 제1호 내지 제13호의 존재를 종합하여 차를 인정할 수 있음으로 판시사실은 그 증명이 충분하다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 (1) 각 사문서위조의 점은 형법 제231조에 (2) 각 사문서일괄행사의 점은 형법 제234조제231조제40조에 (3) 각 상표위조의 점은 상표법 제29조 제1호제32조 제3호에 (4) 각 상표일괄행사의 점은 상표법 제29조 제1호제32조 제3호형법제40조에 (5) 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 각 해당하므로 전기 (3) (4) (5)의 죄에 대하여 소정형중 각각 유기징역형을 선택할 것인바 이상은 형법 제37조 전단소정의 경합범임으로 형법 제38조 제1항 제2호제50조의 의하여 중한 사기의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 주문과 여히 제1심 및 원심의 각판결선고전 구금일수를 우 본형에 산입하고 압수된 증 제1호 내지 제13호는 형법 제48조 제1항 제2호제1호에 의하여 차를 몰수한다 자에 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산소유권확인

4289민상671

선고

대법원

민사

판결

행정처분의 효력과 민사소송

행정처분이 법령상 당사자를 구속할 수 없는 하자가 있으므로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송절차에 있어서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것이다

행정소송법 제1조, 제14조

【원고, 피상고인】 대한피난민회 【피고, 상고인】 대한민국 【피고 보조참가인】 사단법인 대한경찰관유족회 (소송대리인 변호사 김한영) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 9. 26. 선고 56민공167 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고보조참가인 소송대리인 상고이유 제1점은 원심 판결이유중 피고는 본건 재산은 귀속재산으로서 시가지 계획지역에 편입된 대지로서 기소관청이 관재당국임으로 농림부당국이 농지로 취급하여 원고에게 미분배농지로서 상환형식으로서 불하하여 소유권이전등기한 것은 부당하다고 주장함에 대하여 차는 행정청의 결정으로서 해결정에 대하여 이의가 있다 할지라도 합법적 절차에 의하여 소송을 제기함으로서 확정판결로 시정을 득하지 아니하는 이상 운운하면서 본건 토지가 농지개혁법 시행 당시 농림부소관의 농지였든가 관재국이 관활 시가지 계획에 의한 대지였든가를 판단할 필요도 없이 전시 농림부장관의 행정처분이 의법이라는 전제로한 피고국의 단순한 항변은 이유없다고 논시하였으나 본건토지는 농지가않이고 대지라는 점은 원고가 농지사용 목적 변경으로서 대지로 지목을 변경한 사실과 도시계획에 편입된 사실을 자인하는 것으로 관재국 소관임이 명백함에도 불구하고 단순한 항변이라고 배척한 것은 사실인정에 오인이 있으며 또한 귀속대지는 관재국 소관임은 귀속재산 처리법상 명백한바 원심은 농림부 소관이라고 인정한 것은 법해석을 그릇한 위배가 있읍니다 함에있고 동 상고이유 제2점은 본건 재산에 관한 농림부 당국을 상대로 한 행정소송에 있어서 본건 재산의 소관은 관재국이라는 사실에 대하여 서울고등법원에서 인정된 바 동일법원에 상반된 판단을 할 수 없음에도 불구하고 전시 근본문제에 속하는 행정소송의 결과를 무시하고 원고의 주장을 용인한것은 심리부진의 위배가 있습니다 함에있다. 심안컨데 행정처분이 법령상 당사자를 구속할 수 없는 하자가 있음으로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송 절차에 있어서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 본건토지에 관하여 원고에 대한 농림부장관의 불하매매계약의 행정처분이 당연 무효이라고 인정할 사유가 없음으로 행정소송 또는 기타 적법한 절차로서 그 취소가 확정되지 아니하는 한 본소에서 그 효력을 부인할 수 없을 것이다 논지는 행정처분의 효력에 관하여 독자적 견해를 주장하는 것이라고 인정되므로 채택할 수 없는 바이다 그러므로 본건 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 김쌍봉

사후양자연조무효확인청구사건

4289민공292

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

사후양자를 거절하고 타자를 양자로 함이 없이 4,5년을 경과한 유처의 사후양자선정의사 유무

유처가 피고는 망부의 사후양자로 적당하지 않다고 하여 거절하고 타자를 양자로 함이 없이 4,5년을 경과하였다 할지라도 이로써 사후양자의 선정의사가 없다고는 할 수 없다.

구 민법 제841조

【원고, 피공소인】 박순임 【피고, 공소인】 마동진 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 각 성립에 상쟁없는 갑 제1,2호증에 의하면 원고의 망부 호주 마옥일은 무자손하고 단기 4285.5.28. 사망하고 유처인 원고가 그 호주상속을 한 후 단기 4289.4.6.자로 소외 마도길의 2남인 피고(31세)가 친족회원 소외 마복현, 동 마상우, 동 김평덕 등의 선정계출로써 원고의 망부인 마옥일의 사후양자로 입적된 사실을 인정하기에 족한바 무릇 서상과 여히 호주가 사자없이 사망한 경우에 있어 동 망 호주의 사후양자 제1순위 선정권자는 원고주장과 같이 망 호주의 유처인 원고에게 있다 할 것이고 원고가 동 사후양자를 선정할 의사가 전무하여 그 권한을 행사치 않을 시는 피고주장과 같이 친족회에서 선정할 수 있다할 것인바 과연이면 본건에 있어 원고가 망부의 사후양자 선임의사가 전무하였던가에 관하여 안컨대 피고주장에 부응하는 당심증인 마흥철, 동 마사순의 각 증언은 본원이 이를 취신치 않는 바이고 타에 증좌없으며 오히려 원심증인 마상우, 동 마기복의 각 증언과 성립에 상쟁없는 갑 제3호증 내지 동 제6호증의 기재내용을 종합하면 피고는 원고의 망부의 친질로서 가장 근친이기는 하나 원고의 생각에는 동 피고가 사후양자로 입양을 기도한 것은 순전히 원고의 망부 유산을 타에 임의처분하기 위한 소위라 사료하고 피고만은 망부의 사후양자로 선정하는 것을 거절하여 왔으며 타에 근친중에 피고 이외에도 망부의 사후양자로 할 후보자가 있는 사실 및 피고가 전시 양자입적에 있어 부정사실이 있다는 혐의로 광주지방법원 장흥지원에 제소된 사실과 피고가 전시 입적후 망 마옥일의 유산을 타에 매각처분한 사실을 인정할 수 있으니 이상 사정을 고려할 때 원고가 피고를 망부의 사후양자로 선정하는 것을 거절하고 또 타자를 양자로 함이 없이 4·5년을 경과하였다 하여 전연 망부의 사후양자 선정의사가 없는 것이라고는 단정키 난하다. 과연 그렇다면 원고의 본건 망부 마옥일에 대한 사후양자선정권은 상금 유효히 존속한다 할 것이므로 원고의 의사를 무시한 우 소외 망 마옥일과 피고간의 전시 친족회의 선정계출에 의한 양자연조는 원고의 양자선정권을 침해한 무효의 양자연조라 아니할 수 없다. 따라서 그 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 정당타 인용할 것이므로 이와 동 취지인 원판결은 상당하고 피고의 본건 공소는 이유없으므로 이를 기각하며, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다. 원고 소송대리인은 청구원인으로서 피고는 전라남도 강진군 군동면 삼신리 723번지 마도길의 2남으로 원고의 망부 마옥일과 사후양자연조계를 친족회원 마복현, 마상우, 김평덕등이 단기 4289.4.6. 계출하여 동 일자로 입적절차를 완료하였으나 소외 망 마옥일은 단기 4285.5.28. 무자손하고 사망하였으므로 동 소외인의 처인 원고가 호주상속을 하였고 따라서 원고가 우 마옥일의 사후양자선정권이 있었으며 피고는 유산을 임의처분하려 하므로 원고는 피고를 우 마옥일의 사후양자로 하는 것을 거부하고 피고 외의 적당한 근친자를 사후양자로 선정할 계획중임에도 불구하고 원고 부지중에 전기와 같이 소위 친족회의 이름으로 피고를 소외 망 마옥일의 사후양자로 연조계출하여 원고의 호적에 입적되어 있음은 원고의 권리를 무시침해한 무효의 행위이므로 그 확인을 구하고저 본소 청구에 지하다 진술하고, 피고의 답변사실중 피고가 소외 마옥일의 친질이라는 사실은 인정하나 기외 원고주장에 반한 피고답변을 부인하고 피고는 전서와 여히 소외 망 마옥일의 양자로 입적됨을 기화로 우 마옥일의 유산을 처분코저 원고를 상대로 광주지방법원 장흥지원에 소송을 제기하고 동 유산을 가등기가처분한 후에 이를 타에 매각처분하였다 부진하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 원고주장사실중 피고가 마도길의 2남으로서 단기 4289.4.6. 친족회원결의와 계출로 전기 마옥일의 사후양자로 선정된 것과 원고가 우 망 마옥일의 처로서 마옥일 사망후 피고가 양자연조되기 전 1년 호주상속인된 사실은 인정하나 기타 사실은 부인한다. 즉 피고는 우 마옥일의 친질로서 피고의 양부인 전시 마옥일이가 사망하기 이전부터 동인의 사실상 양자가 되어 동인이 단기 4285.6.10. 사망시까지 성심성의 간병을 하여 왔으며 사망후 만 3년간 상주의 예절을 준수하였고 뿐만 아니라 피고의 망 양부 마옥일은 단기 4284.9.16. 병중에 피고를 자기 양자로 한다는 의사표시가 있었음에도 불구하고 원고는 이를 무시하고 피고의 양자연조입적절차가 불비하였음을 기화로 망부의 유산을 독점하기 위하여 피고의 양자연조절차를 망부 사망후 4년간이나 완강히 거절하여 오다가 단기 4289. 구 2월 중순경 원고는 망 마옥일의 묘전에 석물을 건립하기 위하여 공사중에 있었으므로 피고의 사문중 종손 마흥철급 피고의 실부 마도길 및 소외 마사순 등은 수차 원고에 대하여 우 묘비에는 봉사하는 사자의 명을 조각하여야 될 것이니 피고의 명을 우 묘비에 조각하라고 진언한즉 원고는 자기는 절대로 망부의 사후양자를 선정할 의사가 없다고 표명하고 망 마옥일의 유산중 토지 7두락은 사문중에 기증하고 잔여유산은 자기가 가지고 장차 입산하여 승려가 되겠으니 사후양자선정의 필요도 없고 의사도 없다고 주장하고 묘비에 피고의 명을 조각치 않고 토지 7두락을 문중에 증한다는 지만을 조각하여 동년 구 2월 말경에 비석을 건립하였다. 서상과 여히 제1선정권자인 원고가 선정권을 행사할 의사가 전연 없는 것이 분명한 경우에는 차위 선정권자인 친족회가 선정하는 것이 적법한 것이므로 어시호 친족회를 소집하여 망 마옥일의 사후양자를 피고로 선정 계출한 바인즉 원고의 본소청구는 부당하다 진술하고 또 망 마옥일의 유복친중에는 양자로 선정할 후보자가 없다 부진하다. 입증으로서 원고 소송대리인은 소장에 첨부된 원고의 호적등본을 갑 제1호증으로 동 마도길의 호적초본을 갑 제2호증으로 각 원용하고 갑 제3호증 내지 동 제6호증을 각 제출하고 원심증인 마상우, 동 마기복의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 부지라 진술하고, 피고 소송대리인은 을 제1호증을 제출하고 원심증인 마계철, 동 문성열, 당심증인 마흥철, 동 마사순의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증 내지 동 제6호증은 각 성립을 시인하고 입증취지를 부인하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

행정처분취소

4289행상143

선고

대법원

일반행정

판결

귀속기업체 재산과 관리인 임명

귀속기업체 재산은 일본 관계, 그 국민 또는 그 단체가 영리를 목적으로하는 사업에 사용하는 부동산 동산 기타 권리등 일절 재산의 종합적 단일체를 말하고(귀속재산처리법 제9조 제1항 제1호 참조)정부로부터 관리인 임명 또는 임대등은 그 요건이 아니다

귀속재산처리법 제8조

【원고, 피상고인】 대한물산주식회사 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 임병삼 외 2인 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김한영 【원 심】 서울고등법원 1956. 5. 25. 선고 56행33 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 보조참가인간에 생한 부분은 동 참가인의 부담으로 한다 【이 유】 피고 및 피고 보조참가인의 소송대리인 김한영의 상고이유 제1점은 원판결 이유에 의하면 「주문 계기대 급 창고는 차에 인접하고 있는 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 소재 주택겸 사무소(목조와즙2층) 1동 급 (지명 2 생략), (지명 3 생략), (지명 4 생략) 지상연와조창고 4동 동구 (지명 5 생략) 지상점포 1동(연와조 3층 건물) 과 공히 원래 일제시에 고뇌합명회사라는 일본인 경영의 기업체귀속재산으로서 소외 1이 단기 4279년 5월 4일 관재당국으로부터 우 재산을 일단의 기업체재산으로서 임대차계약을 하고 있든 중 운운」(원판결 8항 6행이하)판시한 바와 여히 원판결은 본 재산을 일본인이 경영하든 고뇌합명회사라는 귀속기업체소속재산이든 것과 여히 판단하고 이 대전제하에 모든 법적해석을 판시하였는바 해방전에 소유자가 법인 우는 기업체라하여 귀속기업체소속재산이 아닌 것이다 귀속기업체로 간주 또는 인정할려면 일개의 독립한 업을 영위하는 업태로서 정부로부터 귀속기업체로서 관리하기 위하여 관리인을 임명하였다든가 또는 임대하였어야할 것인바 본건에 있어서는 하등 판시한 관리 귀속기업체로서 조치를 취한 증거가 전연없고 원고 주장은 막연한 기업체라는 것일 뿐이며 소외 1이 귀속기업체로서 관리 우는 임차하고 원고가 이를 계승하였다는 증거를 제시못하고 다만 전소유자가 고뇌합명회사였다는 것일 뿐이다 연이 원판결은 전소유자가 일본인이 경영하든 고뇌합명회사라는 것만을 가지고 본건재산이 귀속기업체소속재산이라 단정하였음은 결국 귀속재산처리법 급 동법시행령에 기업체와 일반적인 부동산과를 구별한 법리를 오해한 것으로서 이유불비 내지 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없다고운하다 심안컨대 소론은 본건재산이 비기업체재산임을 강조하나 원판결이 거용한 각 증거 및 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원판결과 같이 기업체재산으로 인정하지 못할 바 아니며 또 본건 재산이 비기업체재산인 이유로 기업체는 일개의 독립한 업을 영위하는 업태로서 정부로부터 기업체로서 관리하기 위하여 관리인을 임명하였다든가 이를 임대하였어야만 하는 것임을 운위하나 기업체재산은 일본기관 그 국민 또는 그 단체가 영리를 목적으로하는 사업에 사용하는 부동산 동산기타권리등 일체재산의 종합적 단일체를 말하고 (귀재법 제8조 제1항 제1호 참조) 소론과 같은 관리인 임명 또는 임대등은 그의 요건이 아니라 할 것인바 본건재산은 상법에 의하여 일본인이 설립한 영리를 목적으로 하는 고뇌합명회사업에 사용하든 부동산임이 기록상 명백하여 기업체재산에 속한다고 봄이 타당하다 할 것이므로 논지는 이유없다 동 제2점은 원판결이유에 의하면 「피고는 본건 부동산을 포함한 전기 재산을 원고에게 불하한것은 차를 기업체재산으로서 불하한 것이 아니고 일반 귀속부동산으로서 불하한 것이며 따라서 원고가 여사한 일반귀속부동산에 속하는 재산을 다수 겸점하고 있음은 귀속재산처리법상 이중점유에 해당한다고 주장하나 본건 부동산을 포함한 전서일단의 재산이 원래 일본인 경영의 고뇌합명회사라는 기업체에 소속되는 재산이였다는 사실과 해방후에 있어서도 이를 귀속기업체로 취급하여 소외 1에게 일괄 임대하였다가 다시 이를 원고에게 일괄적으로 임대 내지 불하한 사실은 전서 인정과 여한바이고」(원판결 9정 과면12행이하 10정11행까지)라고 판시하였으나 해방전에 본건재산소유자가 일본인 경영의 법인이였다는 점 만으로는 귀속기업체소속재산이라 단정할 수 없음은 전서 상고이유 제1점에 상술하였거니와 해방후에 있어서 소외 1 및 원고 회사에 일괄적으로 귀속기업체로서 임대 내지 불하한 것이라고 단정판시하였음은 사실의 오인도 심하다고 아니할 수 없다 즉 원고회사 급 소외 1이 귀속기업체로서 일괄임차 우는 불하하지 아니한 것임은 원고제출의 갑 제9,10,11,12,13호의 각 증으로서 분명하며 (기업체인 시에는 귀속기업체 임대차계약서 우는 귀속기업체 매매계약서라는 제목이되고 내용도 다름) 오히려 피고 급 동 보조참가인 주장과 여히 일반부동산으로서 임차 내지 불하한 것이 반증되는 바이며 원판시는 일괄하여 임대 내지 불하한 것이라하나 갑 제11호증과 동 제13호증에 나타나 있는 바와 여히 일괄하여 임대한 것이 아니라 각 재산 개별적으로 임대한 것이 증거상에도 확연하다. 연이 원판결은 기 이유에있어 계속하여 왈 설사 피고주장과 여히 일반재산과 기업체재산과의 사무취급방식이상이하여 본건 임대차에 있어서 임차서식과 기타 절차를 상호혼동한 사실이 있다 하드라도 이는 관재사무취급상에 있어서의 내용절차에 관한 문제이며 본건재산이 서상인정과 여히기업체재산임이 명백하고 또 귀속재산관리인 피고 관재국장이 기 명의로서 본건재산을 귀속기업체재산으로 취급하여 이를 원고회사에게 일괄적으로 불하한 이상 피고주장의 우 사실만 가지고는 본건재산이 일반부동산에 속하는 재산이라 단정할 수 없고 (피고주장에 부합하는 당번증인 소외 2의 증언은 이를 조신치 않는 바이다) 운운」(원판결10정 12행이하)판시한바 본건재산을 포함한 원고회사에의 불하에 있어서 귀속기업체로서 불하한 사실도 없거니와 만약 피고가 귀속기업체로서 불하할 것을 일반부동산으로 불하하였다면 귀속재산처리법 급 동 시행령에 규정한 절차에 위배한 것임이 확실하여 여차한 사실만으로도 피고가 원고회사에 불하한 처분은 취소할 충분한 이유가 있는 것이며 여차한 법령에 위배한 처분은 단지 사무착오로서 내부에만 끝이는 것이 아님에도 불구하고 원판결은 독단적인 해석을 하고 있는 것이라 아니할 수 없다 전진과 여히 원판결에 있어서는 증거를 무시 내지 간과하여 논리에 맞지 아니하는 이론으로 충만한 것으로서 결국 채증법칙을 위배하고 이유불비 내지 심리부진있는 위법이 있다 할 것이다 라고 운하다 심안컨대 본건 재산이 기업체재산임은 기술한 바와 같고 소론 증거는 원심이 배척 또는 배척한 취지로 해석하지 못할바 아닌바 여사한 증거를 들어 원판결을 비난함은 실당하다 할 것이며 기업체 불하방식이 비기업체재산의 불하방식과 서식상 다름이 통상이나 피고가 설사 기업체재산을 비기업체재산의 불하방식에 의거하여 매각을 실지하였다 할지라도 다른 사유가 없는 한 단히 우 이유만으로는 매매자체에 대하여는 영향이 없다고 해석함이 타당할 것이므로 논지는 이유없다 동 제3점은 판결에 의하면 「우 창고를 단기 4280년 8월경에 우 관재청장의 요청에 의하여 동 청장의 차고로서 임시대여하고 있음을 기화로 하여 동 보조참가인은 단기 4281년경 우 소외 1의 승인도 없이 우 창고옥상에 자의로 판자옥을 건조하고 이래 하등 합법적인 절차도 취함이 없이 불법거주하다가 운운」(원판결 8정 과면 10행이하) 판시하였으나 소외 1이 관재청장 차고로 사용하도록 승낙하므로서 피고와 동인과의 임대차계약은 취소된 것이며 차는 성립에 다툼이 없는 을 제14호증가임 원장에 의하여 명백한것이며 피고 보조참가인이 본건 재산을 점유거주한 것은 정당한 관리자인 관재청장 승인하에 시작한 것이며 창고옥상에 판자옥을 자의로 건조하였다하나 차 역 동관재청장의 승인하에 연와조로 건조한 것임은 현재도 연와벽체가 잔존하여 확인할 수(검증조서에도 나타나 있음)있는 바로서 피고 보조참가인은 기히 6.25사변전에 임대차계약을 신청하였으나 전란으로 중단되고 원고 급 소외 1은 정식정부환도전에 하등 관계없는 본건 재산마저 임대신청을 하여 임대 급 불하한 점이 전변증취지 급 증거에 의하여 명확하게 본건 재산을 포함하여 원고가 불하한 재산이 귀속기업체소속재산이 아니므로서 2중 내지 5중점유가 되는 바로서 본건 재산에 있어서는 원고를 배제하면 유일한 법적 연고자인 피고 보조참가인에게 임대하여야함은 확연한 바 여차한 명료간단한 사실을 전진과 여히 판시함은 심리부진의 위법이 있는 것이다. 서상과 여한 이유로서 원판결은 도저히 파기를 면하지 못할 것이라 사료함이라 운하다. 심안컨대 설사 소외 1이 참가인에게 본건 재산을 관재청장의 차고로 임시 대여하였다 할지라도 이는 정당한 권원있는 임대차라 볼 수 없고 더욱이 피고는 그 후에 이르러 우 소외 1과 적식의 임대차계약을 체결하였을 뿐 아니라 원고회사가 이를 승계임차한 후 불하까지 완료한 이상 그 후 피고가 참가인에게 이중으로 불하하였다 할지라도 원고회사의 우 기득의 권리에 영향을 미칠 수 없다 할 것이며 따라서 소외 1이 참가인에게 관재청장의 차고로 본건 재산을 사용하도록 허여하고 동 청장이 이를 승인하므로써 피고와 우 소외 1 간의 임대차계약이 취소되였다는 소론은 근거없는 독단이라 할 것이므로 논지는 이유없다 자에 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

위증교사

4290형상23

선고

대법원

형사

판결

가. 선서 무능력자의 선서와 증언의 효력 나. 증언거부권 불고지와 증언의 효력

가. 선서 무능력자에 대하야 선서케하고 신문한 경우라 할지라도 그 선서만이 무효가 되고 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다. 나. 증인신문에 당하야 증언거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다.

형사소송법 제148조, 제149조, 제159조, 160조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 제1심 판결에 유죄로 인정된 본건소송사실의 요지는 피고인 양명은 모녀지간인바 피고인 1은 동녀의 2남 공소외 1이 단기 4288년 7월 15일 사망하게된 원인이 우 공소외 1이 동년 6월 20일경 공주군공주읍산성동 번지미상 피고인 2가에서 동녀로부터 구타당하였음에 기인한 것이라고 추측하고 피고인 1은 동년 7월19일 우 피고인 2를 대전지방검찰청 공주지청에 상해치사죄로 고소를 제기하여 수사가 개시되자 피고인양명은 공주읍 산성동 164번지 공소외 2를 교사하여 위증케할 것을 공모하고 우 공소외 2는 우 피고인 2와 공소외 1이 싸우는 현장을 직접 본 사실이 없음에도 불구하고 동인에게 대하여 후일 증인으로 심문을 당할시는 우 피고인 2가 우 공소외 1의 복부를 향하여 사발을 던지자 공소외 1은 우측늑골부를 움켜쥐고 주저앉았었다가 이러나는 현장을 보았다는 취지로 진술하여 달라고 위증할 것을 교사하여 동 공소외 2로 하여금 동년 10월 26일 대전지방법원 판사앞에서 선서한후 증언함에 제하여 우와 여히 교사받은대로 허위의 진술을 하게하여서 위증케하였다고 함에 재한바 원심재판소는 우 피고인 양명에게 각 무죄를 선고하고 기 증거설명으로서 「운운 공소외 2를 운운 전기 피고인 2가 동년 6월 20일 동녀가에서 우 공소외 1을 사발등으로 구타하는 것을 보았다는 취지의 증언을 하였음을 인정할 수 있는바」라고 설시하여 공소사실에서 위증이라고 지적한 내용에 부합한 증언자체가 있었음은 차를 인정하면 서차 증언이 사실 위반의 위증여부 내지 피고인 양명이 차에 대한 교사여부의 점에 대하여는 피고인 양명의 부인원심증인 공소외 2 원심 급 제1심에서의 증인이 부연등의 각증언중 일부를 종합하여서 차로서 제1심에서의 증인 우 공소외 2 동 공소외 3 동 공소외 4등의 공소사실상부의 각 증언을 일괄배제하는 소위반증으로한후 범증이 없다고하여 무죄의 판결을 선고하였다 안컨데 원심판결은 이유가 불비하고 또한 원심재판소는 소송절차가 법령에 위반되었고 중대한 사실의 오인이있어서 원판결에 무죄의 영향이 미쳤다. 즉 제1점 원심판결은 이유가 불비하다 제1심 재판소는 1. 우 공소외 2는 단기 4275년 1월15일생의 15세에 불과한 소년으로서 형사소송법 제159조 제1호 소정의 선서무능력자임에도 불구하고 동인에게 대하여 선서를 받고서 증인신문을 하였으므로 소송절차가 법령에 위반하였고 2.본건 양피고인은 우 공소외 2의 위증범죄를 통하여서만 종속적으로 범죄가 성립되는터로서 피차 공범관계에 재한즉 우 공소외 2에게 자신도 소추를 받을 우려가 있는 본건에 관하여 증언을 요구하려면 형사소송법 제160조제148조에 의하여 증언거부권의 고지를 하여야함에도 불구하고 공범이론에 관한 법해석의 오해소치인지 차 고지를 이행하지않어 소송절차가 이중으로 법령에 위반하였다 연측여사증언을 기재한 제1심의 제2회 공판조서는 차 부분에 관한 증거가치를 논함이 없이 증거능력자체를 부인하여야 할 것임에도 불구하고 원심재판소는 여사무능력한 증거를 본건 범죄인부의 증거로 채택하여 이유로하지 못 할 사항으로서 판결이유를 삼았든 즉기 이유는 불비하다할 것이므로 원판결은 차점에 있어서 벌서 파기를 난면할 것이며 제2점 원심재판소 역시 제1심의 우 고지의무불이행의 전철을 밟어서 소송절차가법령에 위반하였고 기 결과 우 증인으로부터 진정한 증언를 채취하지 못하여 결국 원심판결에 양 피고인이 무죄라고하는 중대한 영향을 미치게하였다 대저 공범자를 증인으로 심문할 경우 우 고지의무이행이 얼마나 중요한가는 구 형사소송법에서는 재판관의 우 고지의무 급 증인의 증언거부권외에 선서능력자체까지 부정한 연혁에 비추어서도 자명한 것인데 특히 본건에있어서는 우 공소외 2는 중학교 제2학년인 소심한 소년으로서 단지 피고인 2에 대한 자기에게는 관심없는 상해치사사건에 증인이 되었든 관계로 단기 4289년 2월 4일 내지 동년 3월 23일의간 전후 3회에 환하여 피의자로서 심문을 받았을 즉 황차 자기의 공범관계사건에 관하여 증인대에 오르는 자체에 공포를 느끼였을것은 불문가지하겠은 즉 여사한 자에 대하여는 친절정녕히 증언거부권이 있음을 고지하고서 자유의사로서 기 행사를 포기한 연후가 않이면 진실발견은 도저히 불가능할 것이다 그러므로 과연 공포에 쌓인 우 공소외 2는 자기의 죄책까지 면하기 위하여 공소사실상반의 허위증언을 하였고 원판결은 차를 채택하여 무죄의 오판을 초래한 것이다 제3점 원심재판소의 우 공소외 2에 대한 증인심문조서에는 동인의 연령이 18세라고만 만연히 기재되어 있으나 동년중에 행한 전기 제1심 재판소의 증인심문에는 생년월일까지 명확히 대답하면서 15세라 하였은즉 후자를 취신함이 당연하고 따라서 동인은 선서무능력자인데차 자에게 선서를 시킨후 신문한 진술을 기재한 증거무능력의 우증인신문조서를 증거방법으로 채택한 원심판결은 차점만으로도 이유불비로서 파기는 난면일 것이다 운하다. 심안컨데 일건 기록을 정사한 바에 의하면 증인 공소외 2는 형사소송법 제159조 제1호 소정의 16세미만인 자로서 선서 무능력자임에도 불구하고 제1심 및 원심에서 각 선서시키고 신문한 각조서를 원심이 본건 심판의 자료에 공하였고 또 제1심 및 원심이 동 증인심문 간에 임하여 증언거부권의 설명을 한 형적이 없음은 소론과 같으나 선서능력자에 대하여 선서케 하고 신문한 경우라 할지라도 그 선서만이 무효가 되고 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다할 것이며 또 증인신문에 당하여 증언 거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다할 것이므로 원심이 동 증인의 각 증언을 채택하여 본건 심판의 자료에 공용하였음은 무효한 증언을 채택하여 심판에 공용하였다 할 수 없다. 따라서 원심이 적법한 증거능력 있는 반증을 들어 소론각 증거를 배척하고 무죄를 선고한 이상 타에 특별한 하자가 없는한 자유심증주의원칙하에 있어서의 우 증거취사 선택에 관한 원심의 직권사항을 논란할 수 없다 할 것이므로 논지는 모다 이유없다. 자에 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

손해배상청구사건

4290민공70

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 상고

강행법규위반과 불법원인급여

구 민법 제708조의 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이고 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것은 아니므로 위법행위가 반드시 불법의 원인이라고 할 수는 없다.

구 민법 제708조

1960.12.27. 선고 4293민상359 판결(요민Ⅰ 민법 제746조(6) 1118면, 카 6895)

【원고, 공소인】 박흥식 【피고, 피공소인】 안동원 【원심판결】 제1심 서울지방법원(4289민137 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 3,300,000환을 지불하라. 원고의 그 여의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 4283.1.31. 원고로부터 미화 7,000불을 동년 3월말일까지 반환할 약정으로 수령하고 동 미화 반환시에 원고로부터 반환받을 약정으로 구화 20,000,000원을 원고에게 교부한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 이러한 법률행위는 미군정법령 제93호 제1조 나항 제3호동법 제5조에 의하여 당연무효인 것이다(본건 미화의 취인이 피고주장과 여한 매매라 하더라도 동일). 여차한 무효의 법률행위에 기하여 당사자 쌍방이 한 급부는 상호 부당이득을 조성하는 것이므로 당사자는 상호 상대방에 대하여 취득한 이익을 반환할 의무가 있는 것이다. 그런데 한미법 화환산율은 한화 500환에 대하여 미화 1불임은 현저한 사실이므로 피고는 원고에 대하여 미화 7,000불의 환산 금 3,500,000환 중에서 금 200,000환을 공제한 금 3,300,000환을 원고에게 지불할 의무가 있다. 그런데 원고는 우 인정 외에 지연이식까지 청구하고 있으나 피고는 민법 제704조에 소위 악의의 수익자라고 할 수 없으므로 이식을 지불할 의무가 없다. 피고는 본건 미화의 취인은 불법원인에 기한 급부이므로 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나 민법 제708조에 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이다. 그런데 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것이 아니므로 위법행위는 반드시 불법의 원인이라 할 수 없다. 본건 미화의 취인은 미군정법령 제93호에 위반되는 행위로서 당연무효임은 물론이나 공서양속에 반하는 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다. 이상 설시의 이유에 의하여 원고의 본소 청구는 우 인정범위내의 것은 이유있으므로 이를 인용하고 그 외의 것은 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 본건 공소는 이유있다. 따라서 민사소송법 제386조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 제1,2,4항급 금 3,300,000환에 대한 단기 4283.4.1.부터 그 완제에 이르기까지 년 5푼 비례의 금원을 지불하라는 판결을 구하고, 피고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 유재희 장순용

행정처분취소

4289행상12

선고

대법원

일반행정

판결

상소심이 원판결 파기이유로 한 사실상의 판단과 원심의 사실인정

상고심이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한 경우에는 원심은 민사소송법 제407조 제2항 본문의 법의에 따라 신구술변론에 기인하여 재판하여야 할 것임은 물론이나 동 재판에 있어서는 동조 동항 단서에 의거하여 상고심이 파기의 이유로한 사실상의 판단에 구속을 받음으로 원심은 타에 인정하지 아니치 못할 다른 신 특수사정 및 이에 대한 특수 증거가 없는 한 상고심이 증거에 의하여 인정될 대상 사실이라고 판단한것과 동일한 사실을 인정하여아 할 것이다

행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임문석 외 1인 【피고, 상고인】 경상남도지사 소송대리인 김영한 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 손동옥 외 1인 【원 심】 대구고등법원 1955. 10. 7. 선고 55행9 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고소송대리인 김영한 및 피고 보조참가인 소송대리인 손동옥의 상고이유는 제1점 상고심 법원 즉 대법원에서 상고를 이유있다 하여 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였을 경우는 기 환송을 받은 법원은 신 구두변론에 기하여 재판을 하여야 할 것이나 당해사건에 관하여 대법원이 원판결을 파기하는 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에는 기속되는 것임은 민사소송법 제407조 제2항의 명문상 요연한 바이며 상고심판결의 우와 여한 기속력이야 말로 법률해석의 통일을 기하며 사실확정에 종지부를 맞춤으로서 법률생활의 안전을 꾀하는 상고제도의 의의일 것인바 본건에 있어 원심은 환송전의 원판결에 대한 피고 및 피고보조참가인의 상고에 대하여 대법원이 을 제8호증 중 (검사의 원고에 대한 귀속재산처리법 위반 피의사건에 대한 청취서) 의 원고가 자인한 관리귀속재산의 일부를 소외 1에게 매도하였다는 사실 을 제9호증의 1, 2, 3 (전기 형사사건에 있어서의 제1,2,3회 피의자신문조서)중의 원고가 자인하는 기 관리 귀속재산의 일부를 담보로 조흥은행 포항지점으로부터 금원을 차용하였다는 사실 을 제14호증(전기 형사사건에 있어서의 검사의 증인 소외 2 신문조서) 중의 동인이 원고로 부터 진공자동시마 1대외 5점(귀속재산)을 매수하였다는 점 및 을 제12호증(전기 형사사건중의 검사의 증인 소외 3에 대한 청취서) 을 제13호증(동상 증인신문조서)중의 동인의 관재청직원으로서 상사의 명에 의하여 조사한 결과 원고의 전기 불법처분(매도 우는 담보제공)의 사실을 알게되였드라는 점에 관한 각 기재내용을 들어 우와 여한 명확한 증거내용은 유력한 반증이 없어서는 차를 배척할 수 없다는 것을 판시하므로써 원고에 대한 귀속재산처리법위반 피고사건의 판결서인 갑 제15호증의 기재에 따라 막연히 피고주장사실을 배척한 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한 것이니 만큼 우 대법원의 증거에 대한 사실상의 판단에 기속을 받어 객관적으로 신빙력이 보장될 만한 유력한 반증이없는 한 원고의 전기불법처분 사실을 부정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 환송후의 신 구두변론에서 우 부정처분사실에 관한 반증으로서 원고가 신청한 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등을 채택 신문한후 동 증인등의 대부분이 원고에대한 전기 형사사건의 증인으로서 기 형사법정에서 증언한 사실이 있었고 해 증언에 관한 조서가 본건의 환송전 원심 구두변론에서 원고로부터 갑 각 호증으로서 채용제출되였으므로 동 심급에서는 물론 대법원의 환송판결당시에도 기 증언내용과 신빙력이 단절된 사실이 있는 동 증인등의 원심에서의 증언내용과 귀속재산을 임의로 처분하였을 뿐아니라 개인의 영리에만 급급하여 수천만환에 달하는 국가재산을 파기하고도 철면피한 아전인수적인 주장을 고집하는 원고 본인 신문의 결과에 의거하여 전기 형사사건중에서 원고가 처분하였다고 기소되여 있는 재산권이 아니고 원고가 경산군 (지명 생략) 소재 포빈관힐공장 청천분공장시설을 단기 4280년 6월경 물자영단으로부터 불하받은 원고소유의 재산이였다는 점을 인정하므로써 대법원이 지적한 전시 각 을 호증의 기재내용을 배척하였으니 우 기 조치는 형식상으로는 가능할지라도 구체적 사실에 있어 객관적으로 타당한 사실을 인정하고 당사자등에게 기 사안에 관한 구체적인 법적 규범을 시현함을 목적으로하는 민사소송의 근본취지에 배치되는 것이라 않을 수 없는 (만약 대법원의 당해 사건에 관한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 형식상 가능하다는 의미에서 기 판단의 핵심에 시현된 구체적 타당성을 유리한 판단을 거듭한다면 재판의 위신이 실추될 뿐아니라 재판의 확정을 기하기 어려울 것으로 사료함) 부당 내지 불법이라 않을 수 없으며 차점에 있어 원판결은 파기를 난면할 것임(본 논지에서 지적한 웜판결의 사실인정관계는 동 판결이유중의 1,4중에 판시되여 있음) 제2점 본건 환송전 원심판결에 대한 상고이유 제1점 모두에 명시한 바와 여히 본건에서 피고는 원고가 귀속기업체인 부산유지공업소 관리인으로 재임중 귀속재산처리법 제35조 위반행위가 있어 제52회 경상남도 관재위원회의 결의에 따라 원고를 우공업소 관리인에서 파면한 것이며 원고의 귀속재산처리법 제35조 위반의 구체적내용으로서 전 시위원회에 부의되였든 사실이 원판결 이유의 1, 2, 3, 4에 적시한 피고 및 피고보조참가인의 주장사실이였고 기 각 사실에 대한 증거에 관하여는 환송전상고이유 제1점중에서 평론한 바 있으니 기 내용을 전적으로 수용하므로써 자에 재론치 않는 바이나 원심이 우 논지중에 지적한 각 증거의 내용을 사안자체의 구체적타당성에 입각하여 엄밀히 횡토한 후 신빙력의 유.무증언자체의 취의등을 교량함으로서 취사선택하여야할 것임에도 불구하고 환송전 원심 동양으로 국가공무원이 담당직무처리에 관하여 공적입장에서 조사 우는 견문한 사실에 관하여 증언한 것과 기타의 피고 및 피고보조참가인의 의용한 각 증거를 배척하고 원고와 이해관계를 같이하며 현재까지 전기 유지공업소 제1공장을 불법히 점거 사용하고 있는 증인 소외 11의 환송전후의 증언(우 증인의 증언은 원상고 논지중에 설시한 바와 같은 모순이 있었을 뿐아니라 환송후의 증언에 있어서는 자기가 우 공업소 관리인 재임중에 기 시설의 전부를 파훼철거하였든 것같이 진술하였음) 원고본인 신문의 결과 우는 증인 소외 12의 경남공업실습학교가 해방후 우 공업소의 창고정원의 공지등의 일부를 점거 사용한 사실이있었을 뿐으로 유지제조시설을 파손 또는 철거한 사실이 없다는 취지의 원심인정사실에 배치되는 증거 기타의 원고의용의 각 증거에 의하여 부산유지공업소 시설이 경남공업실습학교 점거 당시에 파손 또는 철거되여 잔여시설로서는 유지제조가 불능한 상태이므로 원고는 피고의 승인하에(원상고 논지에서 상술한 바와 여히 귀속기업체의 업종변경에는 귀속재산처리에 관한 법규상의 일정한 절차가 있는 바이니 피고가 단독으로서 차를 승인할 수 없는 것이 였음) 종래의 유지제조시설의 일부를 통조림제조시설로 변경하고 원고가 전술 포빈관힐공장 청천분공장에 있는 통조림제조시설을 물자영단으로부터 불하받어 소유하고 있는 것을 (차점에 관한 원심인정의 불법부당에 관하여는 본론 제1점에서 기술하였음) 우 공업소에 반입시설하여 차를 통조림제조업체로 업종변경을 한 것이고 우 공업소 제1공장의 소외 11의 점거 제2공장의 소외 인지식업주식회사 사용의 점에 관하여는 원고에게 하등의 법적인 책임이 없고 원고가 그 관리중에 있는 귀속재산의 일부를 타에 매각 우는 담보에 제공하는 등의 불법처분을 하였다는 점에 관하여는 기 처분재산이 귀속재산이 아니고 사유재산이였다는 것을 판시(우 원고 사유재산같이 판시한 점에 관하여도 본론지 제1점에서 기술하였음) 하였음은 허무의 증거에 의하여 사실을 인정(예 소외 12 증언) 하고 경험법칙과 논리법칙을 무시한 자유심증에 따라 증거의 취사선택을 하므로서 독자적견지에서 사실을 인정한 위법조치라 않을 수 없고 차점에 있어 원판결은 파기를 난면할 것임 제3점 환송전 상고이유 제3점에서 상술한 바와 같이 귀속재산에 관한 행정은 귀속재산의 원할한 운영으로써 국가산업의 부흥과 국민경제의 안정을 꾀하여 아울러 국가재정기초의확립을 하려는 것이 근본목적이며 국가는 기 목적을 달하기 위하여 귀속재산처리에 관한 각종법규의 제정실시하고 있는 실정이니 만큼 기 행정을 담당한 기관은 소관 귀속재산의 관리인 우는 임차인에 대하여 우 기 행정목적에 배치되는 소위의 유.무를 조사하여 기 조사의 결과에 따라 적절한 감독권을 발동할 권능이 있는 것인바 피고는 우 기직책에 의거하여 원고의 부당 내지 불법한 관리행위에 대한 제재로서 본건행정처분에 이르게 한 것인즉 본건에있어 법원은 피고의 행정처분의 적부를 심사함에 있어 의당 전기 행정목적을 시현키 위한 신중한 고려가 있어야할 것이며 여상한 견지에서 본건원고의 행위를 고찰한다면 본 논지 제1, 2점에서 기술한 바와 같은 사실인정에 관한 불법 우는 부당을 논외로 하고 백보를 양하여 부산유지공업소 시설의 파괴철거침몰변조가 원고의 소위가 아니고 동 공장에 반입한 통조림제조기계가 원고 개인의 소유라고 가정하드라도 수천만환에 달하는 우 공업소의 관리인으로서 자신의 관리에 속하는 재산이 검증조서에 나타난 바와 같은 고철로 화하였음에도 불구하고 피고 우는 경남관재당국에 대하여 차에 관한 사실보고도 없이 방치하였을 뿐아니라 기 공장내에 합법적인 절차에 의거치않고 통조림제조기계를 시설하고 해 공장을 통조림제조기업체로 업종변경한 원고에 대하여는 관리인 파면조치가 적절한 행정처분이였다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고 원심이 개인적 영리를 추구키 위하여 국가재산을 경솔히한 원고의 아전인수적인 주장을 편신하므로서 피고의 본건 행정처분을 취소할 것을 판시한 것은 심히부당하므로 차점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라 운하다 먼저 제1점에 관하여 심안컨대 본원이 원심판결을 파기환송한 단기 4287년 행상 제1호 판결이유에 의하면 「심안하니 원심은 원고가 귀속재산처리법위반등 죄명으로 기소되였는바 결국 단기 4286년 7월 19일 대구고등법원에서 무죄판결이 확정된 것은 당사자간 다툼이 없는 바이고 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제15호증의 기재에 의하면 피고주장 사실을 증명할 증재가 없다 하여 피고의 답변을 배척하였다 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(검사의 원고에 대한 귀속재산처리법위반 피의사건에 관한 청취서) 중 자기는 관리인으로서 당국의 허가를 얻어 단기 4280년 10월경 경산군 (지명 생략) 소재 적산평과 통조림 분공장에 시설하였던 기계류 구리송식 보이라 1대외 8점을 포항에 옮겼으나 이것만으로는 부족하기 때문에 사재로 기계일부를 구입보충하여 주로 생선통조림제조업에 종사중 그 운영자금염출책으로 소속장관의 승인없이 단기 4281년 7, 8월경에 전시관리귀재중 진공자동시-마1대외 5점을 대금을 30만환에 부산 소외 2에게 양도하였다는 기재 을 제14호(검사의 증인 소외 2에 대한 신문조서)중 증인은 부산에서 통조림제조업에 종사하는자로서 단기 4280년 4월경 원고로부터 진공자동시-마1대외 5점을 대금 325,000원에 매수하였다는 기재 을 제9호증의 1,2,3(검사의 피의자심문조서)중 단기 4282년 6월 20일 동 귀속재산중 우 처분한 이외의 물건 즉 증기발동기60마력1대외 7점을 다른 기계와 같이 조흥은행 포항지점에 저당권설정후 금30만원을 차용하였다는 기재 을 제12호증 (검사의 소외 3에 대한 청취서) 을 제13호증(검사의 증인 소외 3에 대한 신문조서)중 증인은 관재청직원으로서 상사의 명에 의하여 귀속재산관리인인 원고를 취조한결과 원고는 당국의 승인없이 년월일 미상 우 관리중인 통조림용기계일부를 소외 2에게 양도하고 다음 단기 4282년 6월 26일 우 처분 이외의 통조림용기계에 대하여 조흥은행 포항지점에 근저당설정등기를 하였다는 기재등의 사실이 있는 이상 운운 원심은 전시 사실을 인정할 만한 증거가 없다하여 갑 제15호증(무죄판결서)의 기재에 의하여 만연히 피고주장사실을 배척하였음은 채증법칙위반이라 아니할 수 없다」판시하였다 그러므로 전시 본원 단기 4287년 행상 제1호 판결에서 거시한 증거에 의하여인정될대상 사실을 요약적출하면 1. 원고가 귀속기업체관리운영중 그 운영자금엽출책으로 소속장관의 승인없이 자의로 단기 4281년 하경 귀속재산중진공자동시-마1대외 5점을 유상으로 부산 소외 2에게 양도하여 불법처분한 사실 2. 원고는 다시 단기 4282년 6월 20일 우 귀속재산중 양도처분한 이외의 물건 즉 증기발동기 60마력1대외 7점을 조흥은행 포항지점에 자의로 근저당권을 설정하고 위법하게도 차금한 사실의 각 존재라할 것이요 우 본 원판결은 동사실의 존재를 이유로하여 원판결을 파기한 것임이 명백하다 과연 그렇다면 원심은 사건의 환송을 받은 후 민사소송법 제407조 제2항 본문의 법의에 따라 신구술변론에 기인하여 재판할 것임은 물론이라할 것이나 동 재판에 있어서는 동조 동항 단서에 의거하여 상고법원인 본원이 파기의 이유로한 전시 1. 2 의 사실상의 판단에 기속받음으로 원심은 타에 인정하지 아니치 못할 다른 신 특수사정 및 이에 대한 특수증거가 없는 한 동 사실을 인정하여야할 것임에도 불구하고 기존기록에 현출된 증거와 별로 다를 것이 없는 종류의 기하의 증거를 조사한 후 상고법원이 기속한 우 사실상의 판단을 배척하고 제1차의 원심판결과 같은 태도를 고집하였음은 위법이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에서 이미 파기를 면치 못할 것이다. 다음으로 직권으로서 심안컨대 기록에 비추어 원판결을 검토한 바에 의하면 1.원심이 환송받은 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 민사소송법 제96조에 의하여 소송의 총비용에 관하여 재판하여야 할 것임에도 불구하고 동 법 제89조만을 적용하여 원심 단기4288년 행 제9호 사건의 소송비용만을 재판하고 기타의 총 소송비용에 관하여 할 재판을 유탈한 위법이 있다 할 것이며 2. 또 원판결은 그 이유중에서 갑 제1호증의 1,2에 의거하여 심판설시하였으나 기록중의 구 술변론조서에 의하면 갑 제1호증의 1, 2는 제출된 사실이 없음에도 불구하고 이 허무한 증거인 갑 제1호증의 1,2에 의거하여 심판한 위법이 있으며 그외에 이에 유사한 예로서 원판결은 증인 소외 5를 ○○○로 증인 소외 13을 △△△로 증인 소외 14를 □□□로 증인 소외 3을 소외 3으로 증인 소외 15를 소외 15로 증인 소외 16을 ◇◇로 원판결 증거적시란 혹은 이유중에 오기적시하여 판결문의 정리를 태만하였는바 이를 단순한 오기라고 관대히 해석한다할지라도 그 착오의 정도가 심대하여 판결의 체재에 미치는 영향이 중대하여 도저히 간과할 수 없는바 이므로 결국 이는 원심의 심리부진이 아니면 판결의 이유불비를 초래하였음에 귀착한다할 것이니 원판결은 여사한 점에 있어서도 행정소송법 제9조의 전신에 비추어 직권상 이를 파기하여야할 것이다 자에 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

토지소유권이전등기

4289민상536

선고

대법원

민사

판결

민법 제537조에 소위 제삼자의 의의

민법 제537조에 소위 제삼자를 위한 계약이 단순히 제삼자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제삼자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제삼자로 하여금 반대급부를 부담케하는 계약을 포함한 것이라고 볼 것이다 따라서 제삼자를 위한 매매의 예약도 유효하며 제삼자가 이를 승낙하고 수익의 의사표시를 하므로써 제삼자는 직접 동 예약상의 권리를 취득하는 것이다

민법 제537조, 제539조, 제556조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 손동옥 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 최상진 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 8. 8. 선고 55민공409 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 원판결은 기거시의 각 증거를 취사하므로서 본건대지에 대한 단기 4287년 9월 24일자 피고 2 대 소외 1간의 원고를 수익자로 하는 원고 주장과 같은 내용의 매매 본 계약의 성립사실은 인정할 수 없고 동일중 우 양인간에 피고 2가 우 대지를 수불하에 소요한 비용으로서 원고에게 전매하되 기비용액은 당시 서울 체재중이든 원고의 귀진을 기다려 확정키로하는 매매예약을 하였다는 사실만은 인정할 수 있으나 기후 원고가 귀진하였을제 우 양인과 원고 회석하여 전기비용액을 조정하다가 의견불일치로 인하여 기 확정을 보지 못하게 되였다는 사실을 인정할 수 있으니 결국 우매매예약은 완결되지 못하였음이 명백하다는 취지를 설시하였다 그러나 우 설시로서는 (1) 원심이 피고 2와 소외 1간의 전기약정을 매예약이라고 인정한 것인지 매매를 알선키 위한 약속 (원고와 우 피고간에는 하등의 효력이 없고 당사자간에 한하여 도의적인 구속력을 가지는 약속)에 불과한 것이라고 인정한 것인지를 분간할 수 없다. 즉 전단설시의 「본건 토지를 불하에 소요한 비용으로 원고에 전매하되 기 비용액은 서울 체재중인 원고의 귀진을 기다려 확정키로 하는 매매예약을 하였던바」라는 부분에 의하면 기 설시의 계약은 원고를 위한 매매 본 계약이나 기 매매에 있어서는 대금액이 확정되지 못하고 단지 대금결정의 표준으로서 「불하에 소요된 비용」 이라는 약정을 하였을 뿐으로 기 대금액은 원고의 귀진을 기다려 확정키로 한다는 약지라고 인정한 듯 하며 원심은 우 매매의 대금액이 확정되지 못하였다는 사실 따라서 그 매매가 미완결이라는 점에 구애되여 차를 매매예약으로 오인설시한 것 같고 후단설시의 「쌍방간의 의견불일치로 차 비용확정을 보지못한 사실을 인정할 수 있으니 우인 매매예약은 완결치 않았음이 명백하다」라는 설시부분에 의하면 전단설시의 약정은 매매를 알선키 위한 약속으로 후일 기 약속을 한 당사자와 원고간에서 불하비용액에 관한 의견의 일치가있어 기 액이 확정되는 경우에 비로서 원고와 우 피고간에 법률적인 효력을 가지는 매매에 관한 계약(예약이라기보다 차라리 본계약)이 성립될 것으로한 약지라고 인정한 듯하나 (2) 원판결의 설시내용은 우 기와 여히 전후 모순되는바이나 원심이 우 피고 2 대 소외 1간의 갑 제1호증에 의한 약정을 기 판결이유중에서 증거에 의하여 판단한 점에 비추어 법률상의 효력이 있는 약정이고 대금액 즉 불하에 소요된 비용액의 확정만 있었드라면 원고와 우 피고간에 직접매매가 성립될 수 있는 성질의 약정이라고 인정하였음을 추단할 수 있는바 (매매를 알선키 위한 약정이든 매매예약이였든 혹은 매매 본 계약이였든 우는 제3자를 위한 계약이였든간) 기 대금액 확정의 방법에 관하여는 소외 1 입회하에 원고와 우 피고간에서 결정할 취지였다고 인정한 것인가 우는 원고의 의사를 참작하여 우 소외 1과 우 피고 양인간(약정당사자)에서 결정할 취지의 것이라 인정한 것인가 혹은 우 삼인의 합의에 의하여서만 결정될 수 있는것이라고 인정한 것인가를 알수없고 더욱이 우 대금액인 불불실비에 관한 조정이 성립에 이르지 못하는 경우에는 우 약정의 운명은 여하히 되는것 (당연히 효력을 상실하는 것인가 그렇지 않으면 당사자의 일방이 해제권을 가지게되고 기 해제권의 행사로서 효력이 상실되는 것인가) 인가를 판별키 난하다 (원판결은 전술과 여이 조정 불성립으로서 매매예약이 완결되지 못한 것이라 설시하였으나 차는 우 피고의 매매예약운운의 주장에 구애된 독자적인 맹단에 불과한것임) 원래 갑 제1호증의 약정에 이르게된 경위는 본건 대지가 피고 2에게 불하된 과정에 원심에서 원고가 주장한 바와같은 불미한 사실이 개재하였고 우 피고는 순전히 모리적 의욕에서 차를 불하받은 것이였으니 만큼 기 불하가 있은 후 원심판결 인정과 같은 심문보도가 있게 되었든 관계로 우 피고는 본건 대지를 종래의 연고자인 원고에게 동인이 직접 관재당국으로부터 불하 받은것과 같은 조건으로 전매하므로서 계약 당사자인 우 소외 1의 노력에 의하여 우 불하과정에 있어서의 불미한 사실의 노정으로 인한 자신의 체면손상을 방지하려 하였음에 있읍니다 명료한즉 동호증「실비」원판결 설시의 불하에 소요된 실비는 불하대금에 불하를 받기 위한출비중 정당하다고 인정할 수 있는 것을 가산한 액이며 우 피고는 확정될 가능성 있는 우 대금액으로 원고에게 본건 대지를 전매할 것만은 변동할 여지없이 확약한 것이라할 수 있는바이며 따라서 갑 제1호증의 약정이 있는 후 원고와 우 피고 및 전기 소외 1간에 우 실비액에 대한 조정을 하다가 의견 불일치로 결렬된 사실이 있었다 할지라도 차로써 우 약정이 당연 실효될 것이 아님은 물론 차로 인하여 우 피고에게 해제권이 발생할 이유도 없는 것이니 우 약정을 여전히 유효히 존속하는 것이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 원고는 우 약정에서 미확정된 대금액에 관하여 불하가격에 기 일활을 가산한 액인 금 73,700환을 약정취지에합당한 액으로 인정하고 기액으로서 본건 대지를 전매할 의사를 표시한 것이거든 원심은 불하가격의 일활에 해당하는 금액이 우 피고가 불하를 받기위한 출비중의 정당한 비용액에 합당하는 여부를 판단함으로써 우 약정에 의한 매매계약의 완성여부를 정하여야 할 것임에도 불구하고 전술과 여히 매매예약이 완결되지 못하였다고 판시하고 따라서 매매 본 계약의 성립을 전제로 하는 원고의 청구는 부당하다고 단정하여 차를 기각하였음은 본건에 관한 사실관계를 정확히 파악치 못하고 법률관계를 충분히 해명치 못하므로 인한 것이라 않을 수 없다. 원판결의 설시내용이 상술한 바와 여하니 동판결은 이유불비의 위법을 면치 못할 것이라는데 있다 심안하니 민법 제537조에 소위 제3자를 위한 계약이 단순히 제3자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제3자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제3자로 하여금 반대급부를 부담케하는 계약을 포함한 것이라고 봄이 타당하다. 왜냐하면 제3자에게 권리를 수여하는 일방 반대급부의 의무를 부담케하는 것이라도 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시를 한다면 이를 무효로 할 필요가 없을뿐 아니라 무권대리의 행위를 추인으로써 그 효력을 발생케하는 대리제도에 비교하여 생각하면 도리여 거래상의 편익이 있기 때문이다. 따라서 제3자를 위한 매매의 예약도 유효하여 제3자가 이를 승인하고 수익의 의사표시 함으로써 제3자는 직접동 예약상의 권리를 취득하는 것이며 뿐만아니라 원판결에 확정한 사실에 의하면 피고가 소외 1에 대하여 본건 대지를 불하받은 실비로 원고에게 양도할 것을 약정하였다는 것임므로 경우에 따라서는 이를 매매대금에 관한 실비액만을 후일에 협정키로한 매매계약이라고 볼 수 있을 것이며 설사 매매예약이라고 할지라도 여사한 경우에는 실비액에 관한 협정 불성립만으로 즉시 계약이 실효되는 것이 아니요 실비라면 지불대금액 및 계약 기타 불하에 관한 소요액으로서 그 범위가 객관적으로 기정된 바인즉 당사자의 성의있는 타협으로 이를 결정할 수 있고 타협이 불성립된 시에는 재판으로써도 이를 결정할 수 있을 것이다. 그런데 원판결에 인용한 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 실비를 결정하기 위하여 회합한 석상에서 피고는 실비액을 구체적으로 명시함이 없이 막연히 5십만환이라 주장하고 원고는 불하대금 입료등을 제외한 사례는 10만환을 주장하였으며 참석인으로부터 20만환을 권고하였으나 당사자의 불합의로 타협이 성립되지 않았다는 것인즉 이로써 본건 계약이 실효될리 없고 법원은 석명권을 행사하여 대금 기타 불하소요액을 정하여 본건의 귀추를 판결하여야함에 불구하고 거연히 본건에 실효되었다하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 전시법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이고 본건 상고 이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

약속어음

4290민상20

선고

대법원

민사

판결

소위 융통수형의 효력

타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속수형을 발행한 자는 피융통자인 수취인에 대하여 수형상 책임을 부담하지 아니할 것이나 해 수형을 양수한 자에 대하여는 수형상 채무를 부담할 의사로써 발행한 것이므로 양수인이 해 수형이 소위 융통수형임을 지실하였다 하여도 이로써 그 지급을 거절할 수 없는 것이다

수형법 제17조, 제19조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이병용 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 6. 29. 선고 56민공171 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그이유중 「성립에 다툼이 없는을 제1호증의 1,2 기재중 소외 1의 공술로서 동인이 피고에게 문의한 후에 본건어음을 원고에게 교부하였다는 취지의 기재부분에 변론전 취지를 종합하면 소외 2가 본건 어음을 단기 4288년 9월 6일 소외 3, 동 소외 1로 하여금 피고에게 문의케한 후에 원고에게 이서양도한 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 갑 제1호증 기재 및 증인 소외 2의 증언 부분은 문듯 취신키 난하다」하였으나 1. 을 제1호증의 1,기재중 소외 1의 공술로서는 「9월 4, 5일경되는데 소외 4가 피고명의 진출의 약속수형을 가지고온 것인데 피고가 지불할것인지 알기 위하여 소외 3과 같이 ○○무역에 가서 피고에게 기 수형을 제시하여 당신이 지불할 것이냐한 즉 동인은 지불할 성질의 것이 않이고 보증을 하려고한 것이니 지불하지 못할 것이라하여 왔읍니다(기록 제51장 「문, 소외 4가 기 수형을 무엇때문에 피의자(소외 1)에게 가지고 온 것인가 답, 소외 4가 우 수형을 가지고 와서 말하기를 수형을 담보로하고 돈을 좀 돌려 쓸 수 없는가하여 왔든 것입니다 문, 피의자는 기 수형을 여하히 하였는가 답, 9월초순에 본인 장인 원고를 주었읍니다 문, 소외 4가 원고를 주라하든가 답, 소외 4는 주라고 말한 사실이 없읍니다 문, 그러면 기 수형을 준 이유는 여하(동상 제58장) (중략)답, 처음에는 소외 4가 자기가 돈을 얻어쓰려고하는 것이라고하며 기 수형을 갖어왔던 것이나 3,4일후에 소외 4가 동 수형으로서 본인의 채권을 정리할 것이라 말했든 것입니다. 문, 피고는 우 수형을 지불할 성질의 것이 않이라고 말하였는데 원고에게 준 이유여하 답, 원고보고 말이가지라고 준것입니다」 (동상 제62장이하) 등의 기재로 보아 본건 어음이 소외 4로부터 동 소외 1에게 동 소외 1로부터 원고에게 양도된 사실은 하등 대가관계도 없이 순전한 신탁관계로 하등 수형법상의 절차 즉 이서도하지 아니하고 양도된 사실을 입증함에 충분하며 2. 을 제1호증의 2기재중 소외 1의 공술로서는 동인이 본 어음을 원고에게 교부한 이유는 「당일 피고에게 기 수형을 가지고 갔다가 동인이 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4가 속인줄알고 격분하여 소외 4를 찾아다이다가 만나지 못하고 채권자로서 한푼이라도 더 받으려한 것입니다. 문,기 사실을 원고에게 말하였는가 답, 피고를 찾아갔던날 저녁에 원고에게 수형건 보고하기를 피고가 기 수형을 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4를 찾으려한 즉 찾지못했는데 속았다고 말하였읍나다(동상 제65장 이하)라는 기재로보아 본건 어음에 대하여 피고로부터 지불거절의 항변이 부착되였는 정을 소외 1은 물론 원고도 충분히 지실하면서 본건 어음을 취득하였다는 사실을 충분히 입증할 수 있으며 3. 증인 소외 2의 증언으로서 「동인은 원고의 장남으로서 갑 제1호증 (본건 어음)은 단기 4288년 9월 1일 소외 4를 통하여 (직접) 드러온약속어음인데 당시 원고에게 이서양도한 것입니다(동상 제43장) (중략)1, 갑 제1호증을 증인이 수취하였을시 증인은 소외 5와 같이 피고를 방문하고 갑 제1호증을 제시하면서 기진출여부를 문의한즉 피고는 진출한 것이 상위없으므로 자신에 책임을 지고 지불할 것이라고 하였읍니다」(동상 제44장)로 되여있으나 본 공술은 차를 원판결이 취신치 아니한다 하였으니 결국 원판결은 1.2항 계기의 소외 1의 공술중 동인이 본건 어음을 원고에게(직접) 교부하였다는 부분으로서 소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양도한 사실을 인정한것이니 판결의 이유에 주어모순이 있는 것이 아니라면 증거에 의거하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것임 4.더우기 원판결은 「차에 반하는 갑 제1호증의 기재(까지)도 취신키 난하다」하였음은 결국 갑 제1호증 즉 본건 약속어음의 기재까지도 조신치 아니한다는 것으로 대범수형에 일정한 사항의 기재가 있고 또 그 기재로서 여하한 사항의 기재를 인정할 수 있는것은 오즉 수형 그 물건자체에 의하여 판단할 것이요 수형 이외에 있는 사실 또는 증거에 의할 수 없는 것임에 불구하고 원판결은 원고에게 수형상의 권리를 인정하라면서 수형자체의 기재사항을 부인하라는 것이니 차는 수형행위의 외관성과 요식성을 이해치 못한 위법의 판결임을 불면할 것임이라함에 있다 그러나 증거 취사 및 사실인정은 원심 전권에 속한사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결을 정사하면 원심이 원판결거시의 각 증거를 취사하여 피고가 본건 약속수형을 단기 4288년 9월 1일 소외 4에게 발행교부하고 동 소외인은 동일 이를 소외 2에게 채무일부변제로 이서양도한 사실 및 동 소외인이 경히 이를 원고에게 이서양도한 사실을 각 인정하였음이 소호도 논리법칙이나 경험칙에 위배된바를 발견할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 논란한 것에 불과하므로 채용할 수 없다. 동 상고이유 제2점은 원판결이 지적한 피고 답변사실중 「본건 어음이 기자 소외 2의 수중에 임치되여있음을 기화로 그 기를 악용하여 채무자인 피고를 해할 것을 알고 동 어음을 취득한 것이며 또 원고는 기자 소외 2와의 간에 하등의 원인관계도 없이 다만 어음의 인적항변을 단절할 목적으로 본건어음을 동인으로부터 신탁양수한 것이므로 이 또한 해의 취득의하나이라는」점에 대해여서는 전시 을 각 호증의 기재중 소외 1의 공술부분 이외에도 1. 그성립에 다툼이 없는을 제3호증 기재중 검사에 대한 피고 본인의 진술로서 문, 증인(피고를 말함 이하동)은 소외 4와 금전거래가 있는가 답, 본인이 직접거래는 없고 소외 1과 금전거래가 있는데 소외 1이가 소외 4에게 돈을 직접 대부하여준 것이며 기 돈 가운데는 본인의 자금을 소외 1이 받어 소외 4를 준 것도 있으나 어데까지나 소외 1과의 관계이지 본인은 관계가 없는 것 입니다 (중략) 문, 그 수형(본건 어음을 말함)을 가지고 피고한테 갔다왔다는 사실을 아는가 답, 소외 2를 통하여 드렀읍니다 문,「여하한 말을 하든가 답, 기 수형을가지고 피고에게 가서 말하였드니 말하기를 지불할 성질의 것이 아니라 하는데 소외 4가 뽀뿌링을 산다고해서 주었는데 뽀뿌링을 물러달라고 해도 수형을 안준다고해서 지불할 성질의것이 아니라고 하므로 소외 4를 찾으려한즉 도망가고 못찾었다는 말을 드렀읍니다」의 기재(기록 제74장이하) 2. 소외 4, 동 소외 1에 대한 형사사건 서울지방법원 공판조서인 을 제4호증 기재중 소외 4의 진술로서 「9월 4일 시내 종로에 소외 2를 방문하였든바 동인과 소외 1과 원고가 있으므로 차 수형을 제시하고 이수형을 담보로하고 350만환만 차용해주면 15일후에 1할5분의 이자를 가산하여 원금을 반환하겠다고한즉 아는사람이 돈을 가지고 있으니 아라보자고 하므로 기 수형을 주고 다음날 다시 가본즉 돈을 얻지 못하였다고 하기에 귀가하였다가 소외 3을 맞나 그러한 말을 한즉 피고 수형이라면 자기가 담보로 받고 융자해주겠다고 하기에 즉시 소외 1가에 가서 동인을 다리고 소외 3가에 갔읍니다. 그랬더니 동인은 피고에게 지불할 수형인가 아닌가를 확인하여야겠다고 하기에 삼인이 차를 타고 피고를 방문하였는데 본인은 도중에서 별도 용무가 있어서 하차하고 소외 3과 소외 1이 가서 피고에게 지불할 수형이냐고 문의한바 피고씨는 지불할 성질의 것이 아니고 소외 4가 즉 본인이 잠시 빌려달라고 하여서 빌려준 것이니 쓰지말라고 거절을 하였다는 말을드렀읍니다. (중략) 문, 그 수형을 도로찾지않은 이유는 여하 답, 피고가 사용하지말라고 하였으므로 소외 1이 잘 보관하고 있을줄 알고 무관심하고 보았읍니다 문, 소외 1이 기 수형을 어떻게 하였는지 아는가 답, 본건으로 알게되였읍니다만 본인은 기 수형이 무효라고 생각하고 있었읍니다 (동상 제115,118장)라는 공술등에 조감하여 「소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양수전에 본건 어음이 피고 답변과 여한 경위로 발행되였다는 사실을 지실한 점에 대하여 증명이 충분할 뿐아니라 설혹 원판결이 지적한 바와 같이 「을 제6호증 기재중 피고의 진술로서 소외 1등이 본건 어음을 가지고 피고를 방문하였을시 동 어음에 소외 4의 이서가 있다는 취지의 공술이있다 손치드라도 우 공술과 을 제4호증 기재중 소외 1의 공술로서 자기는 「동년 9월 1일 소외 4가 소외 2에게 약속수형(본건어음)을 이서해주는것을 보였을뿐」이요(동상 제119장) 「그후 9월 5일경 동인(소외 4를 말함)이 피고발행의 약속수형(역시 본건 어음)을 가지고와서 기 수형을 담보로 하고 금원을 차용하여 기중 2백만환만 사용하고 나머지는 자기가 사용하겠다고 하기에 그 수형으로 채무변제를 할려고하는 것으로 알고 있었읍니다」(중략) 「그래서 본인은 소외 3을 찾아가게 된 것입니다」「그랬더니 피고씨는 소외 4가 뽀뿌링을 산다고 하기에 준 것이지 현금과 교환하기 위하여 준 것이 않이라고 하였읍니다「(중략)」그래서 다시 가지고와서 그날 저녁에 원고와 소외 2가 있는 자리에서 기 사실을 말하고 수형을 소외 2에게 주었습니다」등의 공술을 종합고핵한다면 적어도 원고 자신이 본건 어음을 소외 2로부터 취득할시에는 상기의 항변사유가 존재한다는 것을 충분히 지실하고 있었다는 사실을 증명하고도 남음이 있을 것이어늘 원판결이 차점에 대하여 하등의 고려도 없이 만년입증이 없다고 일축하였음은 명확히 채증법칙의 위법이 아니라면 결국 증거에 의거치 않이하고 사실을 인정한 위법이 있다고 사려됨 수백보를 양하여 본건 어음이 과연 원고 주장과 같은 경위로서 원고에게 입수되여 피고에 대한 그 지불을 청구하는 것이라면은 원고는 소외 2, 동 소외 1과는 부자옹서간에 있다는 관계를 차치하고도 동업동상자의 일인으로서 본건 어음에 대한 경제상 관계는 전혀 동일인 격의 입장에 있는 터이니 우 소외 2 우는 소외 1명의로서도 충분히 동어음 금의 지불을 피고에 대하여 청구할 수 있을 것임에 불구하고 하필 원고에게 이서양도하여 동인명의로서 본소를 제기한 진의가 나변에 있었는지 해득키 곤란함 요지 수형에 대한 선의 취득의 제도는 진정한 수형소지인의 희생에 있어서 수형취득자를 보호하는 제도이요 항변절단의 제도는 수형채무자의 희생에 있어서 역시 수형취득자를 보호하는 제도이나 양자는 공히 수형의 외관에 대한 신뢰를 보호하는 제도인 고로 과거의 수형법에 있어서도 중대한 과실을 범한 수형취득자에 대하여서는 악의의 항변을 가지고 대항케 하였든 것입니다 연칙이 두가지 제도는 공히 수형의 유통성을 조장하자는 것인바 과거의 독일학자에 있어서도「퇴-ㄹ」등이 너무나 수형의 추상성을 강조하여 불순한 수형소지인까지도 보호하기 급급하였음에 반항하여 「위-ㄹ란드」같은 학자는 수형에 당연히 원인관계 존재의 추정력을 부여함으로서 수형채무자 보호에 치중하여 왔음에 비추어 신수형법이 동법 제16조 2항 악의의 항변과는 별도로 동법 제17조에 해악의 항변을 규정하고 첨가하여 해의의 본질에 있어서 통모설을 배척하고 인식설을 채용한것은 전혀 본건 원고와 같은 악덕수형 소지인으로부터 선량한 수형채무자를 보호하자는 입법취지가 않이였든가라고도 사료됨이라함에 있다. 심안컨데 약속수형발행인이 소지인의 전자에대한 인적관계에 기인한 항변으로써 소지인에게 대항함에 있어서는 소지인이 수형취득당시에 수형채무자를 해할 것을 지실하고 취득하였음을 요하는 것이다 따라서 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속수형을 발행한자는 피융통자인 수취인에 대하여 수형상 책임을 부담하지 아니할 것이나 해수형을 양수한자에 대하여는 수형상 채무를 부담할 의사로써 발행한 것이므로 양수인이 해수형이 소위 융통수형임을 지실하였다 하여도 이로써 그 지급을 거절할 수 없다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 약속수형은 피고가 소외 4를 위하여 그 채무의 담보 또는 금융을 하게할 목적으로 발행한 것이 긍인되므로 동 소외인이 해수형을 우 용도에 공하지 아니하고 구채의 일부상환에 충당하기 위하여 소외 2에게 이서양도한 사실을 원고가 취득 당시 지실하였다하여도 이로써 피고를 해할것을 지실하고 취득한 것이라고 단정할 수 없을 것이다 따라서 본건 약속수형에 관하여 피고의 수형상 책임없음을 인정한 원판결은 결국 정당한 것이므로 이를 파기할 수 없는 것이다. 논지는 결국 융통수형에 관한 법리를 오해한 것이므로 채용할 수 없는 바이다. 그러므로 본건 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉

대금

4289민상659

선고

대법원

민사

판결

이식제한령 초과이식을 원금에 포함시킨 대차와 재판상 무효

이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로 하는 계약을 한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동일시할 수 없으므로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로 하고 해계약에 기인한 청구금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다

민법 제587조, 이식제한령 제1조, 제2조, 제3조

【원고, 피상고인】 박수정 【피고, 상고인】 이종영 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 9. 14. 선고 56민공195 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유란에 있어「성립에 쟁이없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 단기 4288년 2월 1일 금 148,400환을 이식월 일할변제기한을 동년 2월말일로 약정하야 차를 차용한 사실을 인정할 수 있는바」운운하였으나 원판결 사실적시난기재와 여히 원고는 본건은 선시 단기 4287년 11월 5일 원금 112,500환 이식월 일할약정의 대차를 단기 4288년 2월 1일에 지하야 원금 148,400환의 대차를 갱개한 사실을 자인하고 있고 갱개전 대차원금 112,500환에 갱개당일까지의 해약정 이식월 일할 금 32,250환을 가산하면 함계금 144,750환으로서 원고 주장의 원금 148,400환에는 금 3,650환이 부당첨가되였음이 계수상 명료하며 피고는 변론전취지에 의하야 명백한 바와 여히 정당한 원금은 112,500환으로 본건 148,400환이란 원금은 부당한 것으로 주장하고 있음에도 불구하고 원판결은 갱개대차원금의 적법여부를 구명치않고 막연히 본건 원금 148,400환이 정당히 대차성립된 것 같이 인정하였음은 심리부진 우는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있고 동제2점은 1. 원심판결은 「피고는 단기 4288년 9월 12일까지의 간에 합계금 142,100환을 변제하고 현재금 88,040환의 미지불이 있다하나 증인 양재순의 증언 및을 각호증의 기재내용으로써만은 차를 인정할 자료가 되지못하고」운운하야 피고 주장사실은 차를 인정할 증거가 없다하야 차를 배척하였으나 을 각 호증은 원고가 기 성립을 인정한바요 기중 을 제3호증은 원고 자신이 원.피고간의 본건 대차금에 관하야 기 수불을 기재한 계산서인바 동호증에 의하면 피고 주장사실이 명백함에도 불구하고 원판결은 동호증이 피고 주장사실을 시인할 자료가 아니된다고 경단하여써 중대한 증거판단을 전도한 위법이 있으며 2. 가사본건 원금 148,400환이 정당한 것이라 하드라도 이식월 일할의 약정인 본건 대차에있어서는 기후수차에 긍하야 일부 변제의 수불이있은 사실이 전변론취지 급 원고가 성립을 시인하는 을 제3호증의 기재내용에 의하야 명백하므로 일부 변제의 년월일 급 금액을 석명하야 그 원리금 수불계산을 명확히 하여야할 것임에도 불구하고 원고의 5월 29일까지의 약정이식을 수취하였다는 수취시일 급 금액이불명한 극히 추상적인 주장을 그대로 용인하야 기 청구를 정당한 것으로 판단하였음은 심리부진의 위법이 있다 우 이유로 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라 운함에 있다 심안하건데 이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로하는 계약을한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동시할 수 없음으로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로하고 해계약에 기인한 청구 금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다 기록과 원판결 사실 적시에 의하면 원고 주장자체 원고가 단기 4287년 11월 5일 피고에 대하여 금 112,500환을 대여하고 익 4288년 2월 1일 월 일할의 이식을 가산하여 148,400환의 준소비대차계약을 체결하였다함에 있으므로 원심은 원.피고간의 대차가 인정된다 하드라도 전기설시에의하여 원고 청구를 이식제한령 소정의 제한범위내로 고처 계산한 금액에 한하여 인용할 것임에도 불구하고 원고의 청구전부를 인용하였음은 위법이므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 이 점에 관한 논지는 이유있다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판단한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4289민상580

선고

대법원

민사

판결

허위표시에 의한 저당권의 실행과 선의의 경락인

채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정 행위를 하고 채권자가 그 저당권을 실행하여 경매절차가 적법히 진행된 결과 제삼자가 경락으로 소유권을 취득코 그 이전등기를 종료한 경우에 선의의 제삼자에게는 그 허위표시를 주장하여 대항할 수 없다

민법 제94조, 경매법 제32조, 제33조, 민사소송법 제686조, 제687조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원배 소송복대리인 변호사 강봉제 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 9. 12. 선고 56민공238 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에서 원고가 경락한 본건 건물에 대한 저당권설정 행위가 저당권설정자 소외 1과 저당권자 소외 2간의 통모에 의한 허위의사표시에 기인된 무효의 것이라는 사실이 타판결에 의하여 확정되였음을 인정할 수 있다고 판시하고 이여서「원고 대리인은 우 근저당권설정 행위가 무효라 하드라도 원고는 선의의 제3자이니 본건 경락의 효과로서 소유권을 취득하는데 소장이 없다고 주장하나 대체경매는 권리실행방법에 불외하므로 경매수속이 적법히 완결되였다 하드라도 기 결과인 소유권이전의 실체상의 효력은 차로 인하여 확정되는 것이 아니며 소유권이전의 실체상의 유효.무효는 경매에 의하여 실행된 권리의 실체상의 유효.무효에 의하여 정하여 질 것인즉 본건과 여히 경매의 기본된 근저당권설정행위가 원래 무효인 경우에는 경락자의 선의.악의를 불문하고 경매로 인하야 실체상 소유권이전의 효력이 발생하지 아니」한다는 지로 판시하였으나 차는 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 민법 제94조에 의하면 상대방과 통하여한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다는 지가 명백히 규정되여 있는 바이므로 본건에 있어서 우 소외 1과 소외 2간의 저당권설정행위가 설사 통모허위의사표시로서 무효라 가정하드라도 원고는 기 사실을 부지하고 선의로써 동 저당권실행으로서한 임의경매에 응하여 차를 경락한자이므로 피고등은 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시라는 것을 이유로 원고에게 대항할 수 없음이 실로 명백한 바인데(일정소화 4년 2월 1일 고등법원판결참조 기타가장매매에 관하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 판례다수)불구하고 원심이 차법리를 오해하여 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시로서 무효인 경우는 차저당권에 기인한 임의 경매에 응하여 차를 경락한 원고가 선의라 하드라도 우 무효의 효과가 원고에게도 미치여 원고는 기 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 판시를 한 것은 위법이므로 파기하심이 상당하다고 사료함이라 운함에 있고 동 제2점은 원판결은 「성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2의 기재내용에 의하면 우 저당권설정행위가 피담보채권없이 소외 1 동 소외 2간의 통모에 의한 허위의 의사표시로서 무효라는 사실이 타판결 (부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호로서 공소심에서 쌍방2회 불출두로 공소의 취하로 간주되였음)로서 확정되였음을 인정할 수 있고 원고의 전입증으로서 우 인정을 번복함에 족하지 못하다」고 판시하였으나 차는 첫째 기판력에 관한 법리를 오해하고 둘째 채증법칙에 배반한 위법이 있다고 사료함 즉 1. 피고 1이 소외 2를 상대로한 저당권설정등기말소청구의 소에서 본건 저당권이 전기 소외인 간의 통모허위의사표시로 한 것이므로 무효라는 이유로 동 피고가 승소하고 동판결이 공소취하 간주로 확정된 것이나 동판결이 확정되였다고하여 본건에 있어서도 그냥 그대로 우 저당권설정행위가 전기 소외인 간의 통모허위의사표시에 인한 것이라고 인정할 수 없는 것이니 전자 판결은 피고 1과 소외 2간의 소송에 관한 판결이므로 해판결효력이 당사자 급 기 소송내용이 상위한 본건에 미칠리 없음이 실로 명백한 바이며 더욱히 전기 타판결(부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호) 이 피고소로 확정된 것은 기 상대방인 소외 2의 무성의 (동인은 본건 경락대금으로서 기히 자기채권의 변제를 수하였음으로 자연무성의하게 된 것임)함에 기인된 것이니 만일 우 판결의 효력을 본건에 및이게한다면 실제문제로서 저당권자가 저당권실행으로 자기채권의 만족을 수하고 난후 저당권설정자 우는 기 승계인과 통모결탁하여 순합소송으로 저당권설정행위의 무효를 확인케하여 얼마든지 경락자를 해치게 할 수 있을 것임 그러므로 원심은 전기 타 판결에 구이될바없이 독자적으로 심리하여 본건 저당권설정행위가 허위의사표시에 의한 것인가 아닌가를 판단하여야할 것임에도 불구하고 타 판결에서 본건 저당권설정행위가 통모허위의사표시에 기인한 것으로 확정되였음으로 본건에서도 무조건 그대로 인정한다는 지로 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 2. 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 소외 1, 소외 2등간의 본건 저당권설정행위가 통모에 의한 허의의사표시에 기인한 것이 결코 아니고 우 소외인양명간에 실재한 채권 금 25만환의 담보로서 저당권설정계약을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고 신청증인 소외 1의 증언에 의하드라도 동인은 당시 우 소외 2에게 금 10만환의 채무가 있었다는 지진술하고 있으므로 본건 저당권이 피담보채권없이 통모허위의사표시로 설정한 것이 아님을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 차등 증거를 간과하고 막연히 본건 저당권설정이 허위의사표시로서 되였다는 타 판결(전기 부산지방법원 단기 4288년 민합 제534호 판결)의 인정을 번복함에 족한 증거가 없다는 지로 판시하였음은 채증법칙위배의 위법이있다고 사료함이라 운함에 있다 심안하건데 상대방과 통모한 의사표시는 원칙상 무효로되 그 무효를 선의의 제3자에 대항할 수 없음은 민법 제94조가 규정한 바이므로 채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정행위를 하고 채권자가 우 저당권을 실행하여 목적 부동산을 경매에 부하고 경매절차가 적법히 진행된 결과 제3자가 경락으로 소유권을 취득하고 그 이전등기를 종료한 경우에도 그 제3자가 선의일 때 즉 채권자.채무자간의 저당권설정이 허위임을 모르는 때에는 이 선의의 제3자에 대하여 저당권설정의 허위임을 주장하여 이에 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 소외 1이 그 소유인 본건 부동산에 대하여 소외 2를 위하여 저당권을 설정한 행위가 통모의 허위의사표시이고 우 소외 2가 근저당권을 실행한 결과 원고가 경락인이되여 소유권이전등기를 경료한점은 원판결이 인정한 사실임으로 원고가 우 저당권설정행위가 허위임을 몰랐다면 모두 설시한 바에 의하여 원고에 대하여 저당권설정의 무효를 주장할 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건경매의 기본된 근저당설정행위가 무효이므로 경락자인 원고는 선의.악의를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다 설시하여 원고 청구를 배척하였음은 민법 제94조에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치못한다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도

4290민상81

선고

대법원

민사

판결

부대 공소장의 송달여부와 책문권

부대 공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실하는 것이다

민사소송법 제141조, 제372조, 제373조, 제374조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박현옥 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 원종억 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 10. 26. 선고 56민공446 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고부담으로한다 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 기 판결이유에 있어서「…심안컨데 당심 증인 소외 1 원심 증인 소외 2의 각 증언 급 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 피고는 단기 4288년 7월말일이 본건 계정건물에 대한 원.피고간 임대차기간만료일 이므로 해 기일경과와 동시에 피고는 원고에게 대하여 전서보증금반환을 받고 명도할지를 통고하였는바 원고는 불응방치하고 있음으로 본건 건물소유자겸 원고에 대한 임대인인 소외 3은 동년 9월 말일 원고에 대하여 본건 건물에 관한 임대차계약을 해제하였음으로 피고는 우 소외인으로부터 다시 본건 계정건물을 임차하고 피고가 원고에게 원고가 우 소외인에게 동 소외인이 피고에게 우 건물을 각 명도할 절차를 생략하고 피고가 종전 그대로 본건 계정건물을 점유하고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 해인정에 저촉한 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언부분은 문득 조신할 수 없다. 갑 제3호증으로는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 갑 제4호증은 증인 소외 3의 증언에 의하면 소외 5에 대한 임료영수증이라고 볼 것이므로 차를 원고이익으로 쓸수없다…」고 판시하야 원고와 소외 3간 본건 건물에 대한 임대차계약이 단기 4288년 9월말일 해제되였다는 사실을 인정하면서 원고의 명도청구를 배척하였다 그러나 우 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오단한 불법을 범한 것이다 무릇 채증은 원심의 직권사항이라고 하지만 그렇다고 할지라도 채증법칙을 위반할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 원고와 소외 3간의 임대차계약의 해제여부에 관하여는 임대인인 동 소외 3의 증언이 기타여하한 증언보다도 신빙력이 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 서로서 피고와 피해관계를 같이하는 증인 소외 2 및 본건에 무관계자인 증인 소외 1의 각 증언으로서 사건 장본인인 증인 소외 3의 증언을 배척한 것은 분명히 채증법칙에 위배된 것이다 즉 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고는 체납임료가 8만환이었음으로 최고하였든바 법대로 하라고 하기에 단기 4289년 춘경 본건건물을 피고에게 매도하였는데(기록 169정) 그후 피고가 잔대금을 미불한 관계로 동 매매계액은 해제하고 새로히 월세 8만환에 피고에게 임대하였다는 사실(기록 169정과)을 알 수 있는 것이며 또한 갑 제4호증에 의하면 (동 호증은 작성명의자인 소외 3의 처의 필적이며 인역이 소외 3의 것에 상위없다는 소외 3의 증언참조)「○○○」세탁소에 대한 임대료 12일분으로서 소외 3이 단기 4289년 1월 27일 수취한 사실이 명백하니 「○○○」는 원고가 본건 건물에서 세탁업을 경영하는 상호라는 것은 을 제1호증의 기재내용에 의하야 명백함 과연 그렇다면 우 소외 3의 증언 및 갑 제4호증의 기재내용에 의하야 원고의 소외 3간의 본건 임대차계약은 적어도 단기 4289년 1월 27일 현재에 있어서는 해제된 사유도없이 존속되여 있었다는 사실을 알 수 있는 것이다 일방증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 행방불명이되였음으로 소외 3은 4288년 9월말일로 해제되였다는 해제통지를 등기우편에 부하여 원고에게 보낸 사실이 있다고하나 이는 전시장본인인 소외 3의 증언에 비하여 허위인 것이 명백하며 설사 그 증언을 액면 그대로 시인한다 하드래도 계약해제에는 상당한 절차를 밟아 최고수속이 필요한 것인데 원심이 다만 일방의 통고로서 원고와의 임대차계약이 해제되였다는 증언만으로서 계약해제의 사실을 인정한 것은 너무나 피상적인 것이다 결국 원심은 믿어야할 소외 3의 증언과 갑 제4호증의 기재내용을 신빙력이 없는 증인의 증언으로서 이것을 배척한 것은 채증법칙에 위배한 것이며 나아가서는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다라고함에 있다. 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙이나 경험칙에「위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록에 의하여 원심증인 소외 1 제1심 증인 소외 2의 각 증언 및 당사자변론전취지를 종합하면 본건 건물소유자인 소외 3은 단기 4288년 9월 말일 원고에 대한 본건 건물의 임대차계약을 해제한후 피고에게 임대하여 계속점유사용하게한 사실을 적법히 인정할 수 있음으로 원판결에는 소호도 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 비의한 것에 불과하므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 무릇 부대공소장은 상대방에 송달하여야 한다 (민소 제374조동 371조) 그런데 본건에 있어서는 원고는 피고의 부대공소장의 송달을 받지 않이하였다 그러므로 원심이 원고에게 부대공소장의 송달도 하지 않이하고 원고승소의 일심판결을취소하고 원고의 청구를 기각한것은 위법이 않일 수 없다라고함에 있다 심안컨데 부대공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실한 것이라 아니할 수 없다 본건에 있어서 일건기록중 단기 4289년 9월 14일자 원심변론조서에 의하면 피고 소송대리인이 부대공소장에 의하여 부대공소의 취지를 진술하였음에 대하여 원고 소송대리인은 이의없이 해 부대공소기각의 판결을 구하고 변론한 사실을 규찰할 수 있으므로 해 부대공소장이 소론과 같이 원고에게 송달되지 아니하였다 하여도 원고는 이에 관한 책문권을 기히 상실하였다고 아니 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

공무집행방해

4290형상48

선고

대법원

형사

판결

공무집행방해죄와 직무집행

지방법원 지원 서기과장이 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치되어 있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중시간중간단없이 부하직원을 통율하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다 할 지라도 소정 집무시간중 과장이 그의 정석에 착석하고 있는 이상 의연감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하므로 이에 대하여 폭행을 가한 경우에 있어서는 공무원집행방해죄가 성립한다

형법 제136조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 제1점은 원심은 중대한 사실을 오인하여 법률적용을 위배한 위법이있읍니다. 즉 피고인은 4286년 6월 20일 광주지방법원 (지원명 생략)지원 집달리에 임명되여 동직에 재임중 지원서기과장 공소외 1이 업무감독에있어 동업자 공소외 2에 대하여 관대한 반면 피고인에 대하여는 과심하다고 곡해한 나머지 평소 불평을 포지하고 4289년 4월 17일 오후2시18분경 설분의 목적으로 동 지원서기과에 침입하여 당시 과장석에 차석 일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는 우 공소외 1에게 대하여는 「서기과장 너 무슨 사무감독을 그 따위로 하느냐 같은 집달리인데 공소외 2에 대하여서는 아무런 감독도 하지 않으면서 내게 대하여는 그처럼 심하게구는 이유는 무엇이냐 집달리 송달부에 기재하는 것은 피차일반이다 너의 목아지는 내가 띠어버릴수가 있다」고 고함으로 욕설하여 동인의 궤상에 비치되어 있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하는등 협박과 폭행으로서 약 30분간 자행하여서 동인의 공무집행을 방해하다 이상은 형법 제130조 제1항에 해당한 범죄임을 단정하고 피고인을 소정형기범위내에서 징역 6월에 처하고 동 재판확정일로부터 3년간 우 형을 집행유예하였음 연이나 기록을 정사할진대 피고인과 공소외 1과는 이십수년간 호형호제한 친우로서 공소외 1은 동 서기견습으로 십수년간 근무하였고 또 피고인이 4286년 6월 20일경 동원 (지원명 생략)지원 집달리로 임명된 후 공소외 1은 동원 서기과장으로 단신부임한후 순천에서는 일층친교하든중 본건 발생일인 4289년 4월 17일 광주고등법원 서무과장 공소외 3 동원 민,형과장 공소외 4양씨가 (지원명 생략)지원 사무감사차 내순하였음으로 피고인은 공소외 1로부터 전기 양과장은 피고인도 광주지방법원 재직시부터 친교가 있으니 광주인 회식이 있으니 출석하라는 통지에 접하고 피고인의 출자로서 동일 정오 공소외 1 및 전기 양과장 기타 (지원명 생략)지원 서기과직원등 피고인을 포함한 8명이 순천시 화성식당에서 회식을 필하고 동일 하오1시반경 전원이 서기과장 공소외 1실로 입실하여 잡담중 피고인이 공소외 1에게 대하여 송달할 서류를 「송달부에 달아갈라네」하니 공소외 1 답이「너 아라서해라」함으로 피고인이 공소외 1에게 다시 너는 말을 그렇게 하느냐 하는등 상호주주의 미취로서 언쟁이 있었다는 사실은 일건기록 및 제사정을 참작하여 명확함에도 불구하고 원판결은 차를 지적하여 공무집행방해죄로 문의하였으나 전기 언쟁시 서기과장 공소외 1실에는 동인 외 광주고등법원 서무과장 동 민사과장등 7,8명이 전기 회식음주미성으로 잡담이 한참이였고 공소외 1은 아직 구체적 또는 추상직직무를 개시집행치 않하였고 공소외 1의 전기「너 아라서하라」라는 발언은 직무수행이 않이였으며 문한 피고인이나 답한 공소외 1의 각 언질은 우인으로서 한 것이며 농담에 불과하였고 또 원판결 적시사실중 공소외 1의 궤상에 비치 되여있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하였다는 점은 실은동 결재상자는 20여년간 사용한 오동목상자로서 피고인과 상호언쟁시 동석한 수인의 중재등으로 일시혼잡하여 과실로 궤상에서 떠러저 일부손괴한 것이지고 의로 타파한 것이 않임에도 불구하고 원심은 이상의 진실을 발견치못한 원판결은 심리미진이있고 따라서 피고인이 공소외 1에 대한 소위는 동인의 공무집행을 방해했다 인정할 수 없은 칙결국 원심은 죄없는 자에 대해서 죄있다고 인정한 중대한 사실을 오인한 위법이있읍니다 운하다. 심안컨대 원판결이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 피고인은 단기 4289년 4월17일 오후2시10분경 (지원명 생략)지원 서기과에 돌입하여 당시 과장석에 차석일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는 공소외 1에게 대하여 동판시와 같은 수단방법으로 동과장의 공무집행을 방해할 것임을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바 지원서기과 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치 되어있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중 간단없이 부하직원을 통솔하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다할지라도 소정 집행시간중 과장이 그의 정석에 착석하고있는 이상 의연 감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하며 또 원판시 증거를 기록에 비추어 검토하면 동판시사실 특히 폭행 협박행위등을 인정함에 족함을 간취할 수있으므로 채용할 가치없다. 동 제2점은 설사 피고인에 대하여 원심판시 적시사실 그대로 유죄가 인정된다할지라도 피고인은 광주지방법원 집달리로서 30수년간 근무하여 동원 (지원명 생략)지원 서기과장 공소외 1 기타 본지원직원과는 수어지교를 계속하여 기실 피고인등 집달리는 법원직원을 상시 형제이상으로 생각하였고 고로 본건발생일 적시 공소외 1의 통고에 의해서 광주고등법원 서무과장 및 민사과장 출장위로점심회식에 참가하여 자진동회 식대까지 지불하고 상호동회식의 약간량 주주미성으로 언쟁이 야기되였음을 침소봉대히 취급하여 피고인을 엄벌에 임하고 결국 피고인의 직장까지 상실케함은 혹심하다고 않이할 수 없읍니다. 따라서 원심판결은 피고인에 대하여 기 양형이 심히 부당이 있다 않이 할 수 없읍니다. 이상 이유로서 원판결을 파기하고 경히 신판결을 앙망합니다 운하다. 그러나 일건 기록에 나타난 피고인의 범행의 동기 수단방법 범행당시의 정황기타 제반사정을 참작하면 원심의 양판은 타당하고 이를 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 간취할 수 없음으로 논지는 이유없다. 자에 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형상58

선고

대법원

형사

판결

조세범처벌법 위반 사건의 세무공무원의 고발과 그 취소시기

조세범처벌법 위반 사건에 대한 세무공무원의 고발취소는 제일심 판결선고전에 한하여 취소할 수 있다고 해석함이 타당하다

조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제232조, 제255조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주지방법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인을 징역 3월에 처한다 단 1년간 우형의 집행을 유예한다 【이 유】 변호인 김사만의 상고이유는 1, 본건에 관해서는 단기 4290년 3월 11일 고발인 정읍세무서장이 고발을 취하하여 (우 고발취하서는 단기 4290년 3월 11일 전주지방검철청에서 수리하여 목하 상신중에 있음) 소추조건이 결여되였으므로 공소기각판결이 있으시기를 무망하나이다 운하다 심안컨대 조세범처벌법 제6조 본문에 의하면 본법에 의한 범칙행위는 사세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 규정하였고 본건을 정읍세무서장의 고발에 의한 사건이므로 우 고발은 마치 친고죄의 고소와 같이 소송조건이라할 것인바 비록 형사소송법전 상고소와 같이 그취소시기에 관하여 제1심 판결선고전까지 취소할수있다 ( 제232조제255조 참조) 는 명문의 규정은 없으나 해 고발의 취소시기도 전시 친고죄의 고소취소시기에 준하여 제1심 판결선고전까지 할 수 있고 동 판결 선고후에 있어서는 이를 허용할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 본건 고발의 취소는 기록상 그 형적을 간취할 수 없을뿐 아니라 설사 취소한 사실이 있었다 할지라도 제1심 판결선고후의 것임이 기록상 명백하므로 그 취소의 효력이 없다할 것이요 따라서 소론과 같은 공소기각론은 채용할 수 없고 논지는 이유없다 다음으로 직권으로써 원심양형의 당부를 심안컨대 본건 체납은 저수지파괴등으로 인하여 수확불량에 기인한 수년간에 긍한 납부부족액이 누적된 것으로서 능력있음에도 불구하고 악의로써 불납한 것이 아닐 뿐아니라 피고인은 단기 4290년 2월 그 체납액을 완납한 것임을 기록상 간취할 수 있으므로 금일에 있어서 원판결과 같은 실형은 가혹하다할 것이니 원판결은 이를 파기시정함이 타당할 것이다 자에 본원은 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대 본원이 인정할 범죄사실 및 증거설시는 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실 및 원판결의 증거 설시와 동일하므로 동법 제399조제369조에 의하여 이를 인용한다 법률에 비추건대 피고의 판시소위는 조세범처벌법 제10조에 해당하므로 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하고 그 정상을 참작하여 형법 제62조를 적용하여 1년간 우 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진

업무상횡령,주세법위반,조세범처벌법위반

4290형상29

선고

대법원

형사

판결

조세범처벌법 소정범측행위자와 작량감경

원심은 원판시조세사실에 대하여 조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄를 경합가중한 금액범위내에서 처단할 것이나 제반정상을 참작하여 형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액범위내에서 처단다하였으나 작량감경은 조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이 점에서 법령 적용의 착오가 있다.

조세범처벌법 제4조, 제9조

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 최봉수 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 110만환에 처한다. 우 벌금을 완납하지 아니할 경우에는 금 4,000환으로 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 벌금에 관한 유치기간에 산입한다. 업무상횡령의 점은 무죄 【이 유】 피고인 변호인 최봉수의 상고이유는 「기소된 범죄사실은 제1, (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 동 신문사광고부를 대행하여 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지의 사이에 장성경찰서장외 전남도내 16개 관공서 기타 기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받음과 동시에 동 광고료로서 영수한 도합 금 16만환을 업무상 보관중 신문사에 납부치 아니하고 차를 각기시경 피고인의 여비잡비등으로 자의 소비하여서 횡령하고 제2, 산천주조장을 경영함에 있어 (1) 피고인의 실제인 공소외 1과 공모하여 우 주조장을 경영하기 시작한 단기 4287년 7월부터 동년 9월까지 사이에 서상 주조장에서 제조된 탁주도 합245석 일두 1승5합에 대하여 주세일부를 면탈할 목적으로 동 주조장비치 정부소정관계장부에다 제조수량을 도합 124석2승2합으로 허위기재함과 동시에 우 기간중의 매익 월초에 목포세무서장에게 제출하는 주류제조반출석수 월말신고서에도 동수량만을 허위신고하는 사위의 행위로서 동년 7,8,9월의 3개월분 동 신고석수와 실지반출석수와의 차 탁주도합 121석 9승 3합에 대한주세상당액 도합 164,236환을 포탈하고 (2) 원심 공동피고인 공소외 2와 공모하여 단기 4287년 10월부터 동 4288년 11월까지의 사이에 우 동 주조장에서 전동양방법에 의한 사위의 행위로서 우 14개월분 신고석수와 실지반출석수와의 차에 대한 주세상당액 도합 금 289,678환을 포탈한 것이다 이상의 범죄사실로서 피고인에 대해서 벌금 116만환에 처하였으나 피고인은 상당재산을 보유할 뿐 아니라 현 여당중앙위원회 위원에 재임중이므로 일정한 거주가 분명하며 또 기히 포탈세액이 확정되어 증거인멸의 우려가 없고 일반통념상 이상의 사회적 지위와 재산정도로서는 정상이 징역에 처할 것이 사료되지 않으므로 사세당국은 조세범처벌절차법 제8조 단서각호 동법 제9조 제2, 3항에 해당치않는한 동법 제9조 제1항에 인한 통고처분으로서 피고인의 포탈세액납부를 촉구한 연후 피고인이 차를 불응할시 비로소 고발할 것임에 불구하고 즉시 고발로서 공소가 제기되었고 원심은 피고인이 기히 포탈세액을 사세당국에 완납한 점을 무시하고 의연범죄사실중 중한 조세범처벌법 제9조를 적용하여 포탈세액 2배이상으로서 처단하였음은 제반정상에 조감하야 감히 부당하다 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 심리부진으로 인한 양형부당의 위법이 있읍니다」라 운하다. 심안컨데 원심은 판시 제1 사실로서 피고인이 (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지 사이에 장성경찰서장 외 16개 관공서 기타기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받은 동시에 광고료로 영수한 계 금 16만환을 업무상보관중 우 신문사에 납부하지아니하고 각기 시일경 이를 소비횡령하였다하여 당해법조를 적용처단하였으나 신문사와 동 지사장간의 관계는 일종의 청부계약으로서 피고인이 동 계약으로 인하여 생한 채권채무를 이행할 의무를 부담함은 별문제이고 우 채무불이행의 사실을 업무횡령죄로 문책할 바 못되므로 원심은 이점에서 사실오인의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 미칠 것이므로 파기를 면치 못 할것이다 다음 원심은 판시 제2사실을 인정하고 조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한후 형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 처벌할 것이나 제반정상을 참작하여 형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액 범위내에서 처단한다 하였으나 그러나 작량감경은 조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이점에서 법령적용의 착오가 있는 것이다 그리하여 본원은 변론의 결과 일건 기록 및 제1, 2심 법원의 조사한 증거에 의하여 판결함에 충분하다고 인정하므로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심의 판시사실 및 증거와 동일하므로 자에 이를 인용한다 법에 비추건대 판시소위는 조세범처벌법 제9조동 제3조에 해당하는 바 그 소정형중 벌금형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조에 의하여 가장 중한 동4287년 9월분의 조세범처벌법위반죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 피고인을 벌금 110만환에 처하고 형법 제69조 제2항동법 제70조에의하여 우벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 4,000환을 1일로 환산한 기간노역장에 유치할 것이고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 유치기간에 산입키로 하고 피고인에 대한 원심판시 제1은 전 설시와 같이 죄가 되지 아니하므로 무죄를 언도키로 하고 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호제15호동법 제396조동법 제399조동법 제369조동법 제325조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4289행72

선고

서울고법

일반행정

특별부판결 : 상고

공매공고와 연고권자의 우선매수권의 상실

귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권은 단지 공매공고를 하였음에도 불구하고 공매입찰에 응하지 아니하였다고하여 상실될 것이 아니고, 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 상실된다.

귀속재산처리법 제15조, 귀속재산처리법 제16조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 서울특별시 중구 충무로 1가 51번지의 23호 대지 28평 7합에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인과 매매계약을 체결한 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 주문게기 귀속대지 및 동 지상건물을 군정당시부터 관재당국과 임대차계약을 체결하고 6·25사변 당시까지 점유사용하였는 바 동 지상건물은 1·4후퇴시 소실되고 본건 귀속대지에 대하여 원고는 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결한 후 계속하여 동년 8월 11일자로 우선매수원을 제출하고 불하를 추진중 원고는 5·20 국회의원선거에 입후보차 경남 함안군에 출장하였다가 단기 4287년 4월 7일 상경하여 즉시 본건 재산에 대한 체납임대료를 납부하고 전시 불하추진 관계를 조사한 바 의외에도 피고는 본건 재산을 피고보조참가인에게 단기 4287년 5월 3일자로 매각하는 행정처분을 한 사실을 탐지하고 피고가 원고의 연고관계를 무시하고 불법으로 매각처분을 하였으므로 이에 시정을 구하기 위하여 단기 4287년 5월 27일 소청을 제기하였던 바 귀속재산소청심의회에서는 단기 4289년 2월 9일자로 원고의 소청은 피고의 적법한 공매공고에 원고가 참가하지 않았음으로서 권리를 상실하였다는 이유로 소청기각 판정을 하고 동심의회에서는 동년 3월 6일자로 동판정서를 원고에게 발송하였고 원고는 동년 3월 9일 동 판정서의 송달을 수하였음으로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1 내지 제8호증을 제출하고 을 제1 내지 제4호증은 각 기 성립을 인정하다. 피고소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 인정하나 기여의 사실을 부인한다. 즉 원고는 본건 재산을 매수하고자 단기 4286년 8월 11일 우선매수원을 제출하였고 피고는 본건 재산의 매각사무를 착수하여 동년 12월 30일에 불하사무에 필요한 기록조사를 완료하고 본건 재산을 매각하기 위하여 단기 4287년 1월 30일 입찰기일을 지정공고한 바 원고는 동 입찰에 참가하지 않고 응찰자가 없어 유찰되고 다시 제2회 입찰기일을 단기 4287년 3월 13일로 지정공고한 바 역시 응찰이 없어 유찰되고 제3회 입찰기일을 동년 3월 31일로 지정공고한 바 피고보조참가인이 입찰가격 금4만환으로 입찰하여 정부사정가격이 금374,000환임으로 최고입찰가격에 의하여 동인에게 낙찰한 것으로 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기매수권을 상실한 것이며 피고의 본건 행정처분은 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증 내지 동 제4호증을 제출하고 갑 제1호증 내지 동 제8호증의 각 기 성립을 인정하고 갑 제1호증은 이익으로 원용한다. 【이 유】 심안컨대, 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동년 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기 매수권을 상실하였다고 주장하나 원고가 본건 귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권을 단지 공매입찰에 응하지 아니하였다고 하여 상실될 것이 아니고 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 동 권리를 상실할 것이라고 할 것 인바, 피고가 본건 공매기일을 원고에게 통지한 점에 대하여는 을 제1 내지 제4호증으로서도 차를 인정할 수 없음으로 원고는 의연 우선매수권을 보유하고 있고 이것을 무시하고 피고가 본건 귀속재산을 피고보조참가인에게 불하한 행정처분은 원고의 연고권을 침해하는 위법이 있고 차의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있다 하여 인정하기로 하고 소송비용부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사

4290형상32

선고

대법원

형사

판결

등기원인의 가장과 공정증서원본 부실기재

부동산을 관리보존할 목적으로 이를 타에 신탁하는 의미로써 해 소유권이전등기를 함에 있어서 기 원인은 매매로 가장하였다 하여도 이는 형법 제228조 제1항 혹은 동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니한다

형법 제228조, 제229조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인등은 무죄 【이 유】 피고인등 양인의 상고이유는 원심에서 한판결은 본건 피고사건에 법령을 부당히 적용하여야 한 좌의 위법이 있다 즉 본건은 미성년자 공소외 1의 친권을 행하는 모인 피고인 1이 미성년자 공소외 1의 심복기관인 즉 재판소에서 선정한 동 공소외 1친족회의 친족회원의 동의를 득하여 미성년자 공소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여 공소외 2의 명의로한 소유권이전등기는 회법에 기인하여 행한 적법의 소유권이전등기인즉 공소범죄구성요건에 해당되지 않고 또한 공소외 2의 명의에서 피고인 2의 명의로 소유권이전등기 역시 위조 또는 「변조하여 양도 또는 양수할 수 있는 회법에 기인하여 행한 소유권이전등기인바 차를 원심에서 본건을 공정증서원본 부실기재 동 행사의 죄명에 문의한 것은 부당하게 법령을 적용하여야 한 원판결인즉 도저히 파훼를 면할 수 없다 사과합니다 별지에 의한 서증으로서 미성년자 공소외 1의 명의에서 공소외 2의 명의로한 소유권이전등기가 합법적인 사실이면 공소외 2의 명의에서 피고인 2의 명의로 소유권이전등기 역시 회법에 기인한 소유권이전등기임을 입증코져 하나이다」라는데 있다 본건 기록과 원판결을 정사하면 본건 공소사실은 원판결이유 피고인 1은 거리 공소외 3과 혼인동서중 동인과의 간에 장녀 공소외 1 2녀 공소외 4를 출생한 후 6.25사변중에 남편 및 시부모 공히 사망하자 4년전에 피고인 2와 부첩관계를 맺고 우 여식 2명을 양육하여 오든 자 피고인 2는 피고인 1과 부첩관계를 유지하면서 주거지에서 본처와 동거하며 주류판매업에 종사하는자 등인바 피고인 1의 시부 공소외 5 기타 시가친족등이 피고인의 시부 공소외 6으로부터 동 피고인의 장녀 공소외 1 명의로 유산상속등기가 되어있는 부동산을 탐내여 차를 탈취하려는 기색이 있음으로 동 피고인의 장식등을 위하여 우 재산을 타에 신탁하여 보존한다는 의도에서 피고인등 및 피고인 1의 친가당숙부 공소외 7, 동 당숙모 공소외 2등과 상호공모하여 제1. 4286년 10월 13일 목포시 조영호 대서소에서 전시의 공소외 1 명의의 부동산을 공소외 2에게 매도한 사실이 없고 또 당사자 간에 진실로 소유권을 이전할 의사가 없음에도 불구하고 동 부동산인 무안군 가자면 대기리 652번지 주가2동 건평 18평 동 번지 대 150평, 동 리 859번지 전 628평, 동 리 1,800번지 전 876평,동 리 1,000번지 전 475평, 동 리2,278번지 답1,523평,동 리 568번지 답 1,651평을 동년 9월 10일 동인등간에 대금 4,000환에 매매되였다는 지의 매도계약서매도증서 건물 대지 또는 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 광주지방법원 목포지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제2. 4288년 10월 31일 전동소에서 전시 공소외 2명의의 부동산을 피고인 2에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물 및 대지를 동인등간에 동년 10월 10일 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 건물 또는 대지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 부실의 사실을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제3, 동년 11월 16일전 동소에서 전시 제2항 기재사실과 같은 매매관계가 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물대지 및 답 1,523평, 답 1,651평을 제외하고 그여의 부동산을 동년 10월 20자 전시 제2항 기재사실과 같이 공소외 2 명의로부터 피고인 2에게 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원의 비치케하여서 행사한 것이다 라는데 있다 그러나 우 각 소유권이전등기는 적법한 친족회의 동의를 얻어 본건 부동산을 관리 보존하는 방법으로 타에 신탁하는 의사로써 한 것으로 동 소유권이전등기절차의 원인을 매매로 가장하였다 하여도 이는 형법 제228조 제1항 혹은 동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니함으로 원심은 의당 피고인등에 대하여 무죄를 언도할 것인데도 불구하고 원심은 우 설시 형법 각조 소정형의 본질을 오해한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이 기록상 명백하여 본원은 형사소송법 제291조제396조제325조에 의하여 주문과 같이 직접 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

주거침입,상해

4289형상350

선고

대법원

형사

판결

주거침입죄와 점유의 의사

6.25사변중 난을 피하기 위하야 공가로된 가옥은 해가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니고 사실상 점유가 일시 이탈되였음에 불과하야 점유의 의사가 계속될 뿐만 아니라 그후 수복으로 인하야 군경 또는 관계행정기관이 그 관리수호의 임에 당한바임으로 설사 가주의 복귀 이전이라 하여도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없다

형법 제319조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 피고인 1 동 피고인 2를 각 벌금 20,000환에 동 피고인 3, 동 피고인 4를 각 벌금 10,000환에 처한다 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는 금200환을 1일로 환산한 기간 피고인등을 각각 노역장에 유치한다 피고인 5는 무죄 【이 유】 서울고등검찰청 검사장대리검사 이홍규의 상고이유는 본건 주거침입점에 관한 공소사실의 요지는 본건 공소장기재 범죄사실과 여한바 원심판결은 기 이유로서 「본건 공소사실중 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4등은 판시가옥에 대하여 하등의 권원이 없음에도 불구하고 동 가옥이 6.25동란중 공가로 있음을 기화로 4286년 9월경이후 그 1실식을 무단점유함으로써 차에 침입하고 4286년 10월후 현재에 이르기까지 그 임차권자인 공소외 1 (동인은 4287년 11월 4일 동 가옥의 불하를 받었다) 으로부터 수십차에 선하여 명도요구가 있었음에도 불구하고 불퇴거하다는 점에 관하여 안컨대 첫째로 피고인등의 무단입주가 주거침입죄를 구성하느냐하는 점이다 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 구성함에는 타인의 주거간수하는 저택건조물 선박 또는 점유하는 방실을 침해함이 필요한 바 본건 가옥은 피고인등의 입주당시 공가로서 우 조건에 해당할 가옥이 아님이 일건기록상 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다 (하략) 라고하였다 그러나 우 319조의 소위 주거는 반드시 주거자가 현주함을 필요치 않으며 일시부재의 장소도 주거가 된다 또 소위 간수라함은 사실상의 관리를 말하며 반드시 저택건조물 선박에 밀접하여 행하여야하는 것이 아니며 또 계속적인 것도 필요치 않다는 것은 오늘날 정설이다 일건 기록을 검하면 본건 가옥은 원래 귀속재산으로서 4281년 8월 1일 공소외 1(본건 고소인) 이가 관재당국으로부터 차를 임차하여 입주하든중 6.25동란으로 부득이 일시피난 남하하였다가 4286년 11월경 정부수복에 따라서 귀가입 바없다할 것임으로」라고 판시하였음 그러나 을 제2호증의 2에 의하면 원고는 서울특별시 동대문구 용두동 (지번 생략) 지상에 점포1동을 소유하고 있으면서 본건 귀속점포를 매수한 사실을 인정할 수 있는 즉 귀재법상 점포소유자가 귀속점포를 매수함은 불법임으로 차에 착복하여 행한 피고의 행정처분은 적법임에도 불구하고 원심에서 차를 위법이라는 것은 사실 인정에 오인이 있고 또한 법률해석을 그릇한 위법이 있는바 응당 파기하여야 할것이다라고 함에 있다 그러나 귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일가족에 속하는 자중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20간이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다고 규정되여 있음으로 주택을 소유하는 자는 다시 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할 것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석되는 바 기록에 의하면 소론 용두동 소재 원고소유의 건물은 점포임이 소론과 여함으로 원고는 적법이 본건 재산을 매수할 수 있다 할 것이오 상고논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

분묘철거청구재심청구사건

4289민재1

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

분묘기지권에 관한 관습

재심피고가 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 타인의 임야상에 설치하고 평온·공연히 동 기지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 위 망부 묘지에 망모의 분묘를 쌍분으로 설치한 경우라면 재심피고는 위 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시 위 망부묘와 운명을 같이 할 법률상의 지위에 있다고 봄이 우리나라 관습상 상당하다.

구 민법 제175조, 제265조

【재심원고, (본안원고 공소인)】 재심원고 【재심피고, (본안피고 피공소인)】 재심피고 【주 문】 재심원고의 소는 이를 각하한다. 재심의 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 본안 재심사유 유무에 관하여 안컨대 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장일자에 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거청구소송을 제기하여 동원에서 재심원고 패소판결을 언도하고 재심원고의 공소로 당원에서 심리한 결과 당원이 단기 4288.3.11. 재심원고 패소의 판결을 언도하여 동판결이 단기 4288.4.3. 확정된 사실 우 본안소송에 있어서 1심증인 소외 1이 재심원고 주장과 같이「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것」이라고 진술하고 전시 확정된 당원판결은 소외 1의 증언을 판결의 증거로 하였던 바 기후 우 증인 소외 1이 전시 증언에 관한 위증죄로 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 벌금 3,000환의 유죄약식재판을 받고 동재판이 동년 12.22. 확정된 사실은 각 당사자간에 상쟁이 없다. 재심피고는 소외 1의 증언은 허위가 아니고 진실이라 주장하나 전시 위증의 확정판결이 있는 한 이를 번복함에 족한 반증없는 본건에 있어 재심피고의 우 주장은 이유없다. 과연이면 서상 인정된 사실은 즉 민사소송법 제420조 제1항 제7호, 제2항에 해당하는 재심사유가 된다고 할 것이므로 본건 재심청구는 일응 이유있다. 연이면 다음 본안판결에 관하여 안컨대 재심원고 주장의 본건 임야상 지점에 재심피고의 망부모 분묘 2기가 쌍분으로 설치된 사실 본건임야가 원래는 소외 2 소유이었는데 재심원고가 단기 4286년에 이를 매수하여 자기명의로 등기이전한 사실은 각 당사자간에 다툼이 없는 바 재심원고는 본건 분묘중 1기는 단기 4280년에 1기는 단기 4282년에 각 설치한 것이라고 주장하나 이를 인정함에 족한 증좌없고 원심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증에 동 증인 및 소외 8의 각 증언을 종합하면 재심피고는 그 주장과 같이 거금 20수년전인 단기 4263년에 동 피고의 망부묘를 본건 임야상 전서지점에 설치하고 평온차 공연히 동 묘지를 점유하여 오던 중 단기 4278년에 모가 사망하자 우 망부묘지에 쌍분으로 설치한 사실을 인정함이 족한바 과연이면 재심피고는 우 망부 분묘를 소유하기 위하여 그를 유지함에 필요한 일정 범위내의 기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 동 기지내에 쌍분으로 설치된 망모의 분묘 역시나 우 망부묘와 운명을 같이 할 법률상 지위에 있다고 봄이 아국 관습상 상당하다 인정할 것이며 여사한 물권은 등기를 경유하지 아니하여도 제3자에게 대항할 수 있음이 관습이므로 이여의 재심피고의 항변에 대하여 판단을 요치 않고 재심원고의 본건 청구는 이유없다 기각할 것이므로 이와 결과를 같이한 일심판결을 유지하고 재심원고의 공소를 기각한 서상 당원의 확정판결은 정당하다 할 것이다. 따라서 재심원고의 본건 재심청구는 일응 그 사유있다 할 것이나 전시 확정판결은 결국 정당한 것이므로 재심원고의 소는 이를 각하하고 민사소송법 제428조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 재심원고(본안원고, 공소인 이하동) 소송대리인 등은 광주고등법원이 단기 4288.3.11. 동원 단기 4288년 민공 제4호재심원고, 재심피고간의 분묘수거 청구공소사건에 관하여 언도한 판결은 이를 취소한다. 원판결(1심판결)은 이를 취소한다. 재심피고는 재심원고에 대하여 순천시 옥천동 (지번 생략) 임야 2정 4반보내 별지도면표시 (1)의 기점에서 (2)에 이르기까지 420척 (1)에서 (3)에 이르기까지 480척, (1)에서 (4)에 이르기까지 300척에 위치한 동 (1)의 기점 소재 분묘 2기를 수거하라. 본안급 재심의 소송비용은 모두 재심피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 먼저 재심사유로서 재심원고는 재심피고를 상대로 단기 4287.10.23. 광주지방법원 순천지원에 본건 분묘수거 청구소송을 제기하였던 바 동원은 증인 소외 1의 허위진술을 조신하고 동년 12.13. 재심원고 패소의 판결을 언도하였으므로 재심원고는 이에 불복하고 광주고등법원에 공소하였던 바, 동원 역시 전 동 증인 소외 1의 증언을 주로 조신하고 단기 4288.3.11. 재심원고 패소판결을 언도하여 동 판결은 동년 4.3. 확정되었다. 연이나 우 소송에 있어 증인 소외 1은「피고의 부는 약 25년전 사망하였다」「피고의 망부 유골은 피고가 소외 2로부터 본건 임야중 30평을 분여받아 분묘를 조성한 것이다」라고 각 허위진술하고 전시 확정판결은 소외 1의 각 허위진술을 판결의 증거로 한 것인바 기후 재심원고의 고소에 의하여 우 증인 소외 1은 광주지방법원 순천지원에서 단기 4289.6.25. 위증죄로 벌금 3,000환의 유죄약식명령재판을 받고 동 재판은 동년 12.22. 확정되었다. 따라서 우 사실은 본건 재심사유에 해당하므로 전시 확정된 본안판결의 취소를 구하고저 본건 재심청구에 지하다 진술하고 본안에 관하여 청구취지기재의 본건 임야는 원래 소외 2의 소유이던바 재심원고는 단기 4286.9.26. 이를 매수하여 소유권이전등기를 필하였는데 재심피고는 전 소유자 소외 2의 승낙없이 단기 4280년중 분묘 1기를 청구취지 지점에 암장설치하고 단기 4282년 중에 또 분묘 1기를 동 지점에 암장설치한 것이므로 재심원고는 우 임야소유자로서 재심피고에게 본건 분묘의 수거를 요구하여도 이에 불응하므로 본소에 지하다 진술하고 재심피고의 답변에 대하여 가사 재심피고주장과 같이 재심피고가 본건 분묘의 묘지에 대하여 시효로 지상권 유사의 물권을 취득하였다 할지라도 그 등기를 수하지 아니한 이상 재심원고에게 대항할 수 없는 것이라 항쟁하고 기타 재심원고의 주장에 반한 재심피고 답변을 부인하고 재심(본안피고, 피공소인 이하동) 소송복대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하고 먼저 재심청구에 대한 답변으로서 재심원고 주장사실중 재심원고가 재심피고를 상대로 그 주장과 같은 소송을 제기하여 1심을 거쳐 광주고등법원에서 그 주장일시에 재심원고 패소판결이 언도되고 동판결이 재심원고주장 일자에 확정된 사실 및 우 본안소송에 있어서의 증인 소외 1이 재심원고주장과 같은 증언을 하고 그 주장 일자에 광주지방법원 순천지원에서 위증죄로 벌금 3,000환의 약식재판을 받아 동 재판이 원고주장 일자에 확정된 사실은 각 이를 시인하나 우 증인 소외 1의 증언은 진실이었고 가사 동 증언이 위증이라 할지라도 타 증거에 의하더라도 전시 확정된 본안 판결은 정당한 것이므로 본건 재심청구는 각하되어야 할 것이라 진술하고 다음 본안에 대한 답변으로서 재심원고주장 사실중 본건 임야가 원래는 소외 2 소유이었고 현재는 재심원고 소유로서 그 지 등기된 사실 및 그 주장과 같은 본건 임야상 지점에 피고가 분묘 2기를 설치한 사실은 각 이를 시인하나 기타 사실은 부인한다. 즉 재심피고는 단기 4263.11.중 당시 본건 임야 소유자였던 전기 소외 2의 승낙을 득하여 재심피고의 망부 묘를 설치하고 기후 단기 4278.12.중 재심피고의 모가 사망하였으므로 우 망부 묘와 3척거리에 쌍분으로 망모 묘를 설치하여 각 이래 선의로 평온차 공연히 점유하였으며 재심원고는 본건 임야를 매수할 당시 우 분묘기지는 제외하고 매수한 것이고 가사 불연이라 할지라도 재심피고는 우 분묘기지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효취득하였으므로 재심원고의 본건 청구는 부당하며 가사 불연이라도 재심원고는 재심피고의 분묘가 이미 설치되었던 본건 임야를 동 사정을 충분지실하고 매수하였음에도 불구하고 이제와서 우 분묘의 수거를 요구함은 아관습상 용허되지 못할 권리남용이므로 이상 어느 이유로 보나 본건 청구는 실당하다고 항쟁하다. 증거로서 재심원고 소송대리인등은 갑 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 3, 4, 당심증인 소외 5, 6의 각 증언을 원용하고 을 제1,2호증은 각 부지라 진술하고 재심피고 소송복대리인은 을 제1,2호증을 각 제출하고 본안의 원심증인 소외 7, 8, 6의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립과 동 제2호증의 공성부분을 시인하다. 판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준

조세범처벌법위반,주세법위반

4289형비상1

선고

대법원

세무

판결

공소시효완성과 비상상고

조세범처벌법 제8조에 규정한 범칙행위의 시효는 2년을 경과함으로써 완성하므로 공소제기후 법원이 단기 4286년 12월 3일 벌금형에 처하는 약식명령서를 작성하고 차를 피고인에 대하여 발송 기타 공소시효를 중단할 하등의 공판처분을 취하지 아니한 대로 방치하였다가 단기 4289년 10월 2일에 비로소 이를 발송하여 동월 7일에 피고인에게 송달한 후 동 약식명령은 정식 재판청구 기간경과로 확정된 바 사건의 공소시효는 조세범처벌법 제17조에 의하여 2년이므로 전시 방치기간이 2년이상임은 역수상 명백하니 형사소송법 부칙 제1조에의하여 본건에 적용할 구 형사소송법 제363조 제4호에 의하야 원심은 공소시효완성을 이유로 피고인에 대하여 면소를 언도할 것임에도 불구하고 우 법조에 위반하야 전시 약식명령을 발송 확정케하야 확정판결과 동일한 효력을 발생케 하였으므로 구 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 원 약식명령을 파기하고 피고인을 면소하기로 한다

조세범처벌법 제8조, 제17조, 형사소송법부칙 제1조(구형사소송법)

【상 고 인】 (검찰총장 대리검사) 최세황 【원심판결】 제1심 광주지방법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 공소외인의 상고이유는 제1점 원판결에는 한일인 혼합주식의 기업체재산의 성질에 대한 법리를 오해한 위법 급 심리부진이 유함 원고는 소장에서 본건 재산이 한일인 혼합주식의 기업체재산이라는 미명하에 관리인을 선정하였다고 주장하고 피고는 차점에 대하여 본건 재산소유자인 조선화물자동차주식회사는 위력 소화18년에 조선총독부 고시 제1,504호 동제령에 의하야 전 한국내의 운수회사를 통합설립한 것이로서 해방후 군정장관명령에 의하야 각 도별로 관리인을 임명하야 운영한 것이다 따라서 당해 회사는 한국법인주 648,530주와 한국인 개인주 15,140주 귀속주 136,330주로서 국내법인이므로 피고가 귀속재산처리법 제2조 제2항에 의하야 본건 재산을 해 회사에 반환한 행정조치는 위법이 없다고 주장한 바 본건에 있어서는 우 소위 한국법인주에도 귀속주가 대부분 포함되여 있어서 전체재산의 귀속비율이 70%이상이되므로 귀속기업체가 분명함 그렇다면 기 기업체소속재산이 귀속재산취급을 받는 것이 당연함에도 불구하고 차점을 검토치 아니한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함 제2점 원심판결에는 경험법칙에 반하여 증거를 판단한 위법 심리부진의 위법이 유하다고 사료함. 즉 원고는 종시1관 본건 재산이 왜인적추개인의 소유이며 전기 조선화물자동차주식회사의 소유가 아님에 대하여 본건 재산의 관할인 1, 서울지방법원의 등기부(건물) 2, 중구 구청가옥대장 3, 재무부관재국의 당해 회사재산목록 4, 중구 세무서 수시세대장등에 당해 회사의 소유라고 주장할 수 있는 법률적 또는 사실적 근거가 전무하다고 입증함과 동시에 그 증거로 갑 제1호증 재산목록 갑 제3호증 임대차계약서 갑 제4호증 왜인소유확인서를 제출하였고 우 각 증에는 본건 건물의 건평수가 27평이 확실하며 또 갑 제1호증 당해 회사재산목록중에는 우 건평에 해당하는 건물이 전연없음을 명백히 입증하였을 뿐아니라 또 피고가 주장하는 건평수는 22평으로되어 있어 실지 현존한 본건 건물과의 건평수가 현저히 상위됨에도 불구하고 동시에 동 대지에(1,300여평) 동종 건물이 20여동 유하니 피고의 주장이 착각이 아닌가함을 제의하고 소유권확인에 대한 반증을 요구하였으나 원심에서는 차점을 하등 검토치아니하여 다만 원고가 본건 재산을 왜인적추소유라고 주장하나 차점에 관한 갑 제1호증 내지 제4호증은 취신치 아니하고 타에 차를 인정할 만한 증좌가 없으며 오히려 성립에 다툼이없는 을 제1호증의 1, 2가 진정한 공문서로 추정할수있고 동 제2호증을 종합하면 본건 재산을 귀속기업체 조선화물자동차주식회사의 소속재산인 사실을 인정할 수 있다라고 판결하였으니 두서와 여한 위법이 유하다고 아니할 수 없음 고로 원심판결에는 파훼를 불면한다고 사료함이라 함에 있다 그러나 원판시 조선화물자동차통제주식회사가 설사 소론과 여히 귀속기업체라 할지라도 본건 대지 급 건물이 동 기업체소속 재산임에 불구하고 귀재법 소정의 분리조치를 하지아니하고 타에 임대처분을 한 이상 해 처분은 위법이라 할 것이오 이 위법처분을 취소한 본건 행정처분에는 하등 위법이 없다 할 것 일뿐아니라 갑 제134호증 및 을 제1호증의 1, 2 을 제2호증의 각 기재에 당사자 본론의 전취지를 종합하면 본건 건물은 피고주장의 건물과 동일 건물임을 충분히 인정할 수 있음으로 상고논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4289행277

선고

서울고법

일반행정

특별제1부판결 : 상고

이미 해산된 귀속기업체 사원이었던 자가 사원자격으로 동 기업체 소속재산인 귀속재산을 점유 사용한 경우와 연고권

이미 해산된 귀속기업체 소속재산인 귀속재산에 대하여는 동 기업체의 사원이었던 자들이 행정청과 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러하지 아니하고 다만 동 기업체 사원자격으로 위 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리법상 동인들에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없다.

귀속재산처리법 제15조

【원 고】 【피 고】 서울특별시 관재국장 【주 문】 피고가 귀속재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4287년 12월 22일자로 원·피고간 체결한 임대차게약을 동 4288년 11월 10일 취소한 행정처분 및 동 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결한 행정처분은 각 차를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 본건 재산은 원래 귀속기업체 서울공인사의 재산으로서 단기 4286년 9월 12일 동 기업체해체로 일반재산화된 귀속재산인바, 원고등은 무주택자로서 단기 4287년 12월 22일 본건 귀속재산에 관하여 피고와간에 임대차계약을 체결하였다. 연이 피고는 단기 4288년 11월 10일 소원재결집행으로서 전시 원고와의 임대차계약을 취소하였는바, 동 소원재결이유에 의하면 (1) 귀속기업체가 해체되어 일반재산화된 후라 할지라도 임차인 선정에 있어서는 의당 중앙당국의 사전지시를 수한 연후 기 방침에 따라 행하여야 할 것임데오 불구하고 차에 관하여 하등의 절차를 이천한 바 없을뿐 아니라 (2) 소원인등( 소외 1 외 5명)의 연고관계도 참작한 바 없이 막연히 미계약재산이라 하여 원고등에게 임대한 행정처분은 부당하다 운운하였으나 일반재산화한 본건 귀속재산에 관한 임대차여부는 피고의 직권에 속하는 것이며 소외 1외 5명은 본건 귀속재산이 일반재산화한 후에도 일년 유여간이나 미계약으로 은닉하고 있던 것이므로 미계약재산 또는 은닉재산에 관하여 발견자 우는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국의 방침에 따라 원고등은 임대차계약신청을 하고 합법적으로 임차한 재산이므로 전시 소원재결이유는 부당하다. 따라서 원고등은 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기하였으나 지우금 심의판정이 없으므로 부득이 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1, 2호증을 제출하고 증인 소외 7의 환문을 구하고 을 제1호증은 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 동 제2호증은 부지로써 답하다. 피고소송대리인은 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 피고가 본건 귀속재산에 관하여 원고주장과 같은 일시 내용의 행정처분을 한 사실 및 소외 서울공인사는 중앙관할의 귀속기업체였으나 단기 4286년 9월 12일 해체한 사실 급 원고등이 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기한 사실등은 차를 인정하나 이여의 사실은 차를 부인한다. 즉 본건 귀속재산에는 단기 4287년 9월경부터 우 서울공인사 사원의 자격으로 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6 등이 점유사용하고 있던 바이나, 동 재산이 기업체소속의 재산이었던 까닭에 임대차계약을 체결하지 못하고 있던중 단기 4287년 12월 20일 우 소외인등은 본건 귀속재산을 임대하여 달라는 지의 진정서를 제출하였으나 그 2일후인 동년 동월 22일자로 원고등에게 기히 임대처분이 되었으므로 동 소외인등은 경히 동년 동월 29일 관재청장에게 소원의 취지로서 진정서를 제출하고 관재청장은 차에 의하여 단기 4288년 11월 10일 원고와의 우 임대차계약을 취소하고 우 소외인등에게 임대한다는 지의 소원재결을 하였으므로 피고는 단기 4289년 1월 26일 동양의 재결집행을 한 것이다. 그런데 원고는 미계약재산 우는 은닉재산에 대하여는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국 방침에 의하여 체결한 원고등의 임대차계약을 취소한 피고의 행정처분은 부당하나고 주장하나 차 관재당국의 방침이라함은 문자그대로 대내적 방침에 불과한 것이며 법적 근거는 되지 못할 뿐더러 원고등 본건 귀속재산을 점유한 사실도 없는 비연고자임에 반하여 소외 1외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 실지로 입주사용하였으므로 피고는 전시와 여한 행정처분을 하게 된 것으로서 차는 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1, 2호증을 제출하고 갑 각호증의 성립을 인정하다. 【이 유】 안컨대, 피고가 본건 귀속재산에 관하여 단기 4287년 12월 22일 원고와 임대차계약을 체결하고 단기 4288년 11월 10일자 소원재결의 시행으로서 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 단기 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 사실 및 본건 귀속재산은 귀속기업체인 소외 서울공인사의 소속재산이었으나 동 기업체가 단기 4286년 9월 12일 해체된 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 피고는 원고등은 본건 귀속재산을 실질적으로 점유사용한 사실이 없음에 반하여 소외 1 외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 입주사용한 유일한 연고자등이므로 동 소외인등에게 본건 귀속재산을 임대하기 위하여 원고와의 임대차계약을 취소하였다고 주장하나 전술시와 여히 귀속기업체 서울공인사는 기위해체되었고 일반재산화된 이상 우 소외인등이 피고와 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러치 아니하고 다만 동사 사원의 자격으로 본건 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리방법상 동 소외인등에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없고 여사한 무연고자권에게 임대하기 위하여 원고가 적법히 피고와 체결한 본건 귀속재산에 관한 임대차계약을 취소할 이유는 없을 것임에도 불구하고 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 소외 1외 5명과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 것은 원고의 권리를 침해하는 위법이 있고 차를 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있다고 하여 차를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

사해행위취소청구사건

4290민공116

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

사해행위취소권 행사와 피보전채권의 변제기도래 여부

사해행위는 그 당시 타 채권이 존재하면 족하고 그 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없다.

구 민법 제424조

【원고, 피공소인】 한복순 외 5인 【피고, 공소인】 황운규 【주 문】 본건 공소를 기각한다. 공소심 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 원고등 대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술은 원고등 대리인에 있어서 소외 한옥순은 각종 계를 운영하다가 계파탄으로 다액의 채무를 부담하게 되어 동 소외인의 단기 4288.1.26. 현재의 채무로서는 원고 한복순에 대한 금 523,000환 동 박성동에 대한 금 973,000환 동 김종배에 대한 금 336,500환 동 김점이에 대한 금 105,600환 동 강수만에 대한 금 167,000환 동 박종문에 대한 금 550,000환 피고에 대한 금 646,900환을 위시하여 도합 금 700여만환이 있고 기 재산으로서는 계관계로 인한 채권약금 200여만환이 있었으나 이는 모두 채무자등의 부재도피등으로 회수불능이었으며 별지기재 본건 부동산이 유일한 것이었다. 그러함에도 불구하고 동 소외인은 우 동일 피고에 대하여 전기 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산에 대한 매도담보를 약정하였는바 이는 피고가 자기의 채권확보를 위하여 채무자인 우 소외 한옥순의 일반재산을 감소시켜서 원고등 타채권자를 해하는 사정을 지실하면서 악의로서 한 소위 사해행위이므로 이 담보행위의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렇다고 하고 기 주장에 반하는 피고의 답변을 부인한다고 하고, 피고대리인에 있어서 피고가 소외 한옥순에 대하여 단기 4288.1.26. 현재로 금 646,900환의 채권을 유하였던 사실과 피고가 원고 주장일 본건 가옥을 매도담보받은 사실은 시인하나 기여 원고주장사실은 부인한다. 즉 본건 가옥은 소외 한옥순의 소유가 아니라 동 한옥순의 남편소유로서 동 남편은 한옥순의 전기 피고에 대한 채무를 연대보증하여서 기 연대보증채무를 담보하기 위하여 우 매도담보약정을 한 것이니 차가 우 한옥순의 일반재산을 감소하였다고 볼 수 없다. 그렇지 않다 하더라도 우 한옥순이 원고등과 소외인에 대하여 원고주장과 같은 채무를 부하고 있었던 사실은 피고의 부지하는 바이며 가사 동 채무가 있었다 하더라도 피고는 우 담보취득당시 기 사정을 모르고 했으니 사해행위가 될 수 없고 또 기 약정당시 동 소외인은 본건 가옥외에도 채권 금 2백여만환을 유하였으니 본건 가옥이 유일한 재산이라 할 수 없고 뿐만 아니라 전기 담보약정당시는 원고등의 채권은 변제기가 도래하기 전이니 사해행위가 되지 않는다고 하다. 입증방법으로 원고등 대리인이 갑 제1 내지 6호증을 제출하고 원심증인 한옥순, 동 이종모, 당심증인 한옥순(환송후)의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 부지라 답하고 피고대리인이 을 제1호증을 제출하고 원심증인 황재수, 동 서명찬, 당심증인 황재수, 동 한옥순(환송전)의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증은 부지라 답하다. 【이 유】 원심증인 한옥순의 증언으로 기성립을 인정할 수 있는 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재와 동 증언 원심증인 이종모 및 당심증인 한옥순(환송전후)의 각 증언을 종합하면 소외 한옥순은 각 계를 조직운영하다가 계의 파탄으로 인하여 단기 4288.1.26. 현재로 원고주장의 사실란기재와 같이 약 금 700여만환의 채무가 있었고 기 재산으로서는 당시 시가 약 금 1,200,000환 정도의 본건 가옥과 시가 금 2, 30만원 정도의 도단즙 목조평가건 주택 1동이 있었으며 기외 계관계로 인한 채권 약 금 700만환(복리계산)의 채권이 있었으나 이 채권을 채무자등의 도피 혹은 자살등으로 회수가 극난하였음을 인정할 수 있으니 이 채권은 동 소외인의 일반담보재산이라고 볼 수 없고 우 인정에 반하여 본건 가옥이 우 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장에 부합되는 당심증인 한옥순(환송후)의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 우 인정을 좌우할 증좌는 없다. 그러므로 본건 가옥이 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장은 채용할 수 없다. 다음 피고가 단기 4288.1.26. 본건 가옥에 대하여 매도담보를 취득한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 원고등은 이 매도담보는 소외 한옥순의 전인 피고에 대한 담보라 하고 피고는 우 소외 한옥순의 전인 채무에 대한 연대보증인인 기 남편의 연대보증채무에 대한 담보라고 상쟁하므로 우 을 제1호증과 원심증인 한옥순, 동 황재수의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 한옥순은 동 소외인의 피고에 대한 전인채무를 담보하기 위하여 본건 가옥을 피고에 매도담보로 약정제공한 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복하여 피고 주장과 같은 연대보증채무를 담보하였다고 인정할 만한 증좌는 없다. 연이 전기인정한 바와 같이 소외 한옥순은 원·피고등에 도합 금 700여만원의 채무가 있었고 기 재산으로서 도합 시가 금 140·150만환의 본건 가옥과 소외 주택 1동밖에 없었음에도 불구하고 본건 가옥을 채권자의 일인인 피고의 전기채권을 담보하기 위한 우기 매도담보는 원고등 타채권자의 일반담보권을 해하는 채무자의 사해행위라고 아니할 수 없는 바 피고는 타 채권자를 해하는 사정을 몰랐다고 주장하나 이에 부합되는 원당심증인 황재수의 각 증언은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 피고 또는 피고대리였던 소외 황재수가 해 사정을 부지하였다고 시인할 증거는 없다. 과연 그렇다면 우기 매도담보는 사해행위로서 취소를 면치 못할 것인바 피고대리인은 본건 매도담보약정당시 원고등의 채권은 변제기 미도래이므로 사해행위취소는 부당하다고 주장하나 사해행위는 기 당시 타채권이 존재하면 족하고 기 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없는 것이므로 해 주장은 채용할 바 못되므로 본건 원고의 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바 원판결은 이외 동 취지로서 타당하고 본건 공소는 이유없이 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규

부동산소유권이전등기절차이행

4290민상72

선고

대법원

민사

판결

시의회의 의결을 얻지못한 서울특별시장의 중요재산처분행위의 효력

서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동시를 대표할 수 있을 것이나 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결을 얻어야 하는 것이므로 여사한 의결없이 한 중요재산의 처분행위는 법률상 그 효력이 없는것이다

지방자치법 제19조, 제101조

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 계창업 외 1인 【피고, 피상고인】 서울특별시 우 소송대리인 변호사 최대용 【원심판결】 서울고등법원 1956. 5. 23. 선고 55민공449 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 먼저 원심판결은 그 이유중에서 「안컨대 증인 소외 1의 제1, 2회 공술에 당심에 있어서의 증인 소외 2의 공술을 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호에 소위 중요한 재산에 해당하며」라고 판시하였으나 지방자치법 제19조 제5호에서의 소위 중요한 재산이라함은 자치단체의 재정의 기본이 되는 기본재산에 준하는 중요재산을 의미하는 것으로서 동 호의 해당되는 기본재산 기타 중요재산은 반드시 기본재산대장 및 중요 재산대장이 그 자치단체에 비치되여 있을 것임에도 불구하고 따라서 본건 매매 당시 본건 부동산이 그 처분에 내무부장관의 승인을 요하는 중요한 재산이라는 말은 조금도 나타나지 않음으로 보아 본건 부동산이 기본재산 또는 중요재산이 않임을 규지할 수 있고 또 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 인쇄로 되여있는 일제시대의 도면인 갑 제8호증의 존재와 본건 토지가 일제시대로부터 주택분양대지로서 불하하기로 내정되였든 토지라는 점에 대하여 피고가 명백히 다투지 않음으로 보아 본건 매매당시에는 적어도 본건 대지는 기본재산 또는 중요재산에서 제외된 재산이라고 봄이 사회통념상 당연함에도 불구하고 원심은 본건 재산이 기본재산대장 또는 중요재산대장에 기재되여있는 재산인가의 여부 만일 동 대장에 기재되여 있다면 본건매매당시 내무부장관의 승인을 받지 않은 이유 일제시대부터 매각하기로 결정된 재산에 대하여 내무부장관의 승인이 필요한 가등의 점에 관한 석명을 하지않고 피고 서울특별시의 공무원이었고 본건 매매의 효력를 부인함에 있어서 피고와 동조하고있는 전시 증인의 증언만을 경솔히 조치하여 본건 부동산을 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 단정하였음은 심리부진이 아니면 체증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있으므로 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있다 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 논지는 해 재산이 지방자치단체에 비치될 대장에 등재되여 있지 않을 뿐더러 일정시부터 주택분양지로 매각하기로 결정된 사실에 비추어 보면 중요재산이라고 할 수 없다고 주장하나 지방자치단체의 소유재산중 중요재산이라함은 처분당시에 있어서 재산의 종별 수량, 가액기타 제반사정을 참작하여 결정할 것이므로 대장상 누락 또는 일정시 매각키로 결정된 사실만으로는 이를 중요재산이 아니라고 속단할 수 없을 것이다. 도로혀 기록에 의하여 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산이라고 적법하게 인정할 수 있을 것이다. 논지는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 가사 본건 부동산이 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 전제하고 내무부장관의 승인없는 본건 매매가 무효냐의 문제를 고찰하여 보건데 ① 본건 매매에 있어서 내무부장관의 승인이없다 하드라도 그 효력에는 영향이 없다 먼저 일본행정법학자의 설명을 거시하여 본건과의 관련을 고찰하여 보기로하면 행정행위 「본건은 행정행위가 아니고 민사상의 법률행위)는 때때로 행정청 단독의 의사만으로서는 차를 행할 권한이 없고 타의 행정관계 또는 상대방의 의사가 차에 가하여짐에 의하여 비로서 기 효과를 생할 수 있다고되여 있는 것이다 그 경우에 세가지가 있다 그 하나는 행정청의 권한이 다만 의결기관의 의결을 집행함에 끝이고 그 의결이 없이는 그 권한이 발생치 않을 경우이다 그 둘째는 행정청의 행위가 감독관청의 인가를 수하고 우는 타 관청과의 협의를 거침을 요하고 인가 또는 협의를 얻지 않고서는 유효하게 기행위를 할 권한을 갖지 않을 경우이다 그 세째는 공법상의 쌍방행위에 있어서의 상대방의 동의로서 이 경우에 있어서도 그 동의없이는 유효하게 그 행위를 할 수 있는 권한을 갖지 않는 것이다 의결기관의 의결을 요하는 행위에 관하여 행정청이 그 유효한 의결을 얻지않고 차를 행하였을 경우에 그 행위가 당연히 무효가 되느냐 아니냐는 그 의결이 행정청의 권한을 발생케하기 위한 요건이냐 아니냐를 구별함을 요한다 법률이 예컨데 시정촌장의 권한에 대하여 어느 사항에 대하여서는 시정촌회의 의결을 거쳐야 한다고 정하고 있을 경우에도 그 법률상의 의의에는 2종이 있을 수 있다 하나는 그 의결을 거치는 것이고 그 행위의 유효요건으로 의결이 없으면 시정촌장은 그 행위를 할 권한이 없다고 하는 경우에는 의결에 의하지 않은 행위는 당연히 무효다 법률이 시 우는 정촌은 무엇을 할 수 있다는 류의 규정방식을 하고 있을 경우는 대개 이 예에 속하는 것으로 시정촌회의 의결없이 시정촌장 단독의 권한을 갖이고서는 차를 할 수 없는 것이다 타의 하나는 그 행위를 하는 것은 일반적으로 시정촌장의 권한에 속하나 다만 법률이 그 행위를 함에는 미리 시정촌회의 의결을 거칠 것을 명하고 있는데 불과한 명령적 규정일 경우로서 이 경우에는 그 의결을 거치지 않고 차를 행하면 시정촌장의 의무위반이고 위법이기는 하나 그러나 무권한의 행위는 아니며 따라서 무효도 아니다 법률의 규정이 어느 취의인가는 법률의 문면만으로서는 반드시 명료하지는 않다 그것은 그 행위의 성질에 조감하여 그 효과를 발생치 않게 하는 것이 법률의 취의에 적당하느냐의 여부에 의하여 추단하는 수 밖에 없다. 예컨데 시정촌회의 의결에 의하지 않고 공민권의 요건으로서의 2년의 제한을 특면하고 공민권의 정지를 명하고 조역수입역(지출관)위원등을 선임하고 시정촌세를 부과하고 과료처분을 함과 같은 것은 그의 무효임이 명료하다 차등은 시정촌회만이 이것을 결정하는 권한을 갖는 것으로서 그의 의결에 의하지 않고 그 효과를 발생하는 것이라고 하는 것은 명백히 법률의 취의에 반하는 것이다 이에 반하여 예컨데 시정촌유급리원의 정수는 시정촌회의 의결을거쳐 이를 정하는 것이나 유급리원의 임면은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 시정촌장이 시정촌회의 의결을 거치지 않고 그 정수를 초과하여 유급리원을 임명하여도 그 임명이 위법이기는하나 유효임을 잃지않는다 시정촌장이 예비비이외에 예산외지출을 함에는 시정촌회의 의결을 거쳐 예산의 추가를 하지 않으면 않되는 것이나 지출의 명령을 하는 것은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 예산의 추가를 하지 않고 예산외에 지출의 명령을 하면 그 명령은 유효한 명령이고 수입역(지출관)이이에 따라서 지출을 하면 시정촌의 지출이다 이러한 경우에 있어서 정수를 초과하여 유급리원을 임명하지 말 것 예산이외에 지출을 명령하지 말 것이라고 함은 시정촌장에 대한 명령적 규정으로서 이에 위반하는 것은 의무위반이기는 하나 무권한의 행위는 아니다 운운」(미농부달길자 일본행정법 상권 283-285항) (가)이상은 행정행위에 대한 설명이다 행정행위는 권력기관 대 개인에 대한 행위임에 반하여 본건은 서울특별시대표대 원고간의 매매이고 순전히 민사관계이다 행정행위는 불대등간의 행위임으로 그 행위에 관하여 엄격한 규제다 감독을 할 필요가 절실하지만 대등간의 행위인 민사관계에 있어서는 이러한 규제와 감독이 불필요하다 엄격한 규제와 감독을 필요로 하는 행정행위에 있어서도 의결기관의 의결을 경유치 않는 자치단체의 행위에 관하여 그 효력을 전부 무효로 하는 것이 아니고 그 대표관계의 본래의 권한에 속한다고 보아야 할 종류의 행위는 서상 설명한 바와 같이 그 효력을 인정하여야하니 황차엄격한 규제와 감독을 필요로 하지 않는 대등자의 자격으로서의 민사계약에 있어서는 그 행위가 의결관계의 의결을 요한다고 규정되여 있다 하드라도 그 의결을 경유치않고 한 자치단체의 행위는 효력을 인정하여야함이 조리상 명백하다 (나) 지방자치법 제3조에 의하면 「지방자치단체는 법인으로 한다 지방자치단체는 그 지방의 공공사무와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 사무를 처리한다」라고 되어 있고 동 법 제101조에 의하면 「지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 통할하고 대표한다」라고 되어 있으니 피고 서울특별시는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이며 따라서 법인인 서울특별시의 재산처리에 관한 건은 그 대표자인 서울특별시장의 본래의 권한에 속한 것이다 기본재산 기타 중요한 재산의 취득처분에 관하여 서울특별시의회 또는 내무부장관의 승인을 얻으라고 규정한 것은 그 취득처분에 있어서 신중을 기하라는 명령적규정에 불과하고 차에 위반하여 기본재산 기타 중요재산을 취득 또는 처분하였던들 그 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다 ② 서상과 같이 피고는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이므로 피고는 민법 제54조의 적용을 받어야 한다 민법 제54조에 의하면 「이사의 대표권에 가한 제한은 이로서 선량의 제3자에 대항할 수 없다」로 되어 있고 차는 지방자치단체에도 적용이 될 것인바 본건 매매당시 본건 부동산이 기본재산 또는 중요한 재산이여서 내무부장관의 승인을 요한다는 말은 원·피고간에 추호도 없었고 원고는 선의의 제3자이므로 지방자치법 제19조에 의하여 서울특별시장에 가한 제한은 민법 제54조에 의하여 원고에게 대항할 수 없고 따라서 본건 매매는 유효하다 3.또 가사지방자치단체의 대표자가 그 자치단체소유부동산을 처분하는 것이 그 본래의 권한에 속하지 않고 권한은 의결기관만이 갖이고 있는 권한이라고 가정하드라도 원고는 민법 제110조 대리인이 그 권한외의 행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었을 때에는 전조의 규정을 준용한다」라는 표견대리의 규정이 유추적용에 의하여 보호를 받어야 한다 법인기관의 대표관계와 보통의 대리관계와의 구별에 관하여 명확한 구별이 없는 민법에서는 대리에 관한 규정을 성질이 허하는 한 법인의 대표관계에 적용하여야 한다 이상과 같음에도 불구하고 원심의 막연히「지방자치법 제19조 제5호에 의하면 중요한 재산의 처분은 자치단체의 의결기관으로서의 시의회의 의결을 요하고 동법 부칙 제4조에 의하면 시의회가 성립될때까지 그 의결을 요하는 사항은 내무부장관의 승인을 얻어 실시하게 되었으므로 그 승인을 요하게 하는 취지로 보아 그 승인을 경하지 않은 행위는 효력이 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다」고 판시하였음은 법의 해석을 그릇하고 이유불비의 위법이 있고 결국 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다 심안컨대 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동 시를 대표 할 수 있을 것이나 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결 동의회의 성립전에는 동법부칙 제4조에 의한 내무부장관의 승인을 얻어야 하는 것이므로 여사한 의결 또는 승인없이 한 중요재산의 처분행위는 법률상 그 효력이 없는 것이다 이에 대하여 논지는 시의회의 의결 내지 내무부장관의 승인은 내부적으로 시장의 권한을 제한한 훈시적 명령에 불과한 것일 뿐더러 민법 제54조의 소위 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 제한이라고 주장하나 시장은 사법인의 이사와 같이 포괄적으로 권한이 부여된 것이 아니고 법률상 그 권한이 제한되여 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여는 발의 및 집행을 할 권한이 있을 뿐이고 이를 결정할 권한이 없는 것이므로 전 설시의 의결 또는 승인은 처분에 관한 법률행위의 효력요건이라 아니할 수 없다 또 논지는 본건 서울특별시장의 처분행위에 대하여 민법 제107조의 소위 표현대리에 관한 규정을 유추적용할 것이라고 주장하나 서울특별시장은 전 설시와 같이 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여 성질상 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이므로 동법조를 유추적용할 여지가 없다고 아니할 수 없다 이에 관한 원판결의 설시 간략하나 그 취의는 전설시의 법리에 의한 것이라 볼 수 있으므로 결국 정당하다고 아니 할 수 없다 논지 채용할 수 없다 그러므로 본건상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4289행상97

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산처리법 제12조와 점포

귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일 가족에 속하는자 중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 12미이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석할 것이다

귀속재산처리법 제12조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 이갑주 소송대리인 오준경 【원 심】 서울고등법원 1956. 2. 17. 선고 55행151 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 오준경의 상고이유는 원판결이유에 의하면 「안컨데 성립에 다툼이없는 을 제2호증의1 동 호증의 3에의하면 원고는 서울특별시 동대문구 신설동 5번지의2호에 목조와즙평가건 본가 1동 건평 8평,목조와즙평가건본가1동 건평 8평, 목조와즙평가건본가1동 건평 7평, 서울특별시 성동구 면목동 21번지에 목조와즙평가건본가1동 건평 24평외 2계 6평의 주택을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정사실을 번복할 만한 자료가 없는 바 원고가 매수한 본건 계쟁 부동산인 서울특별시 충무로 2가 92번지의4 대지113평우 지상철근콩크리-트조 와즙4계건 점포1동 건평 75평 외 2계 66평, 3계 57평 4계 2평, 지하실 13평, 부속목조와즙 2계건 주택1동 건평 17평 외 2계 14평은 모다 우 동일대지상에 건조된 건물로서 전시 4계건 점포1동은 이미 서울지방법원 단기 4273년 4월 4일자 수부로 등기되고 목조와 즙2계건주택1동은 전시 4계건 점포의 부속건물로 되여있는 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증에 의하여 차를 인정할 수 있는바 전시 귀속목조와즙2계건 주택1동을 제외한 그여의 건물은 상용에 사용하는 건물로서 이는 동호증의 기재상 전체적 총건평수의 2분지1 이상을 초과하는 것임으로 차는 귀속재산처리법 시행령 제10조4호에 의하여 점포를 인정함이 타당할 것이다 연측 본건 부동산인 점포를 매수함에 있어 원고 또는 동거가족이 타에 귀속주택 또는 대지 이외의 부동산을 매수한 사실을 인정할 만한 증거가 없음으로 원고의 본건 부동산매수는 귀속재산처리법상에 있어서의 수적 금지규정에 저촉되는 주하고 동월 25일 임대차계약을 경신한 후 기 익년 11월 4일 불하까지 받어 점유하고 있는 것은 기록상 명백한 바 우 부득이 일시피난이라는 것은 괴뢰군이 침입하자 기 난을 면하려고 일시출타하였다가 기 난만없어지면 다시 귀가하겠다는 의사로 피한 것을 말하며 가옥과 가재도구 기타 재산을 영영포기하고 누가 침입하여 무엇을 하든지 무관하다는 의사로 출타한 것이 아니라는 것은 췌언을 요치않는다 그렇다면 우 부재자의 주거의 상태는 우 부재기간의 장.단 여하에 불구하고 그대로 계속된다고 보아야 될 것이며 따라서 우 부재중의 안일도 계속보호되여야하고 또 따라서 우 부재중에 무단입주하면 그 부재자의 의사에 반하여 침입한 것이되여 주거침입죄를 구성하는 것은 명백한 일이다 이것은 마치 출정부재중인 군인가에 그 처와 간통할 목적으로 침입하면 비록 그 처의 승낙이있었다 할지라도 비록 또 기 기간이 장시일이였다 할지라도 그 부재군인의 의사에 반한 침입이되여 주거침입죄를 구성하는 경우와 동일한 이론이다. 그리고 또 가령 백보를 양하여 우 피난 부재중의 가옥을 주거에 해당시키지 않는다손 치더라고 적어도 간수중의 가옥에 해당되지 않는다고 못할 것이다. 왜냐하면 간수라는 것은 상기한 바와 같이 사실상의 관리를 말하며 반드시 그 가옥에 밀접하여 행하여질 필요가 없으며 또 계속적인 것도 필요치 않으므로 비록 본건 고소인 소외 1이 일시 피난남하하여 부재중이었다 할지라도 동인이 피난할 때에는 타인이 침입치 못하도록 시정 기타조치를 다한후 동 가를 떠난다는 것은 경험법칙상 명백하며 그렇다하면 그 관리상태는 그대로 존속된다고 볼 수 가있고 따라서 동 가에 침입하면 간수하는 가옥에 침입하였다고 아니할 수 없다 가령 또 백보를 양하여 우 부재자에게 직접관리상태를 인정치 않는다손 치더라도 적어도 정부가 우 피난 부재자의 가옥을 대리하여 보관 간수하였다고 볼 수가 있다 왜냐하면 그 피난당시 정부가 누차에 선하여 미수복 피난민들에게 대하여 그들의 가옥은 정부가 경찰과 동회를 시켜 엄중간수할 터이니 안심하고 후일 복귀명령이 있을때까지 기다리라고 신문지상 기타의 방법으로 공고하는 동시에 실지로 그와 같이 간수보관하고 만일 혹자 기 가옥에 입주할려면 사회부장관의 입주허가증이 필요하였다는 것은 공지의 사실이다 그런데 일건기록에 의하면 피고인등이 우 부재자의 승낙은 물론 당국의 허가도 없이 무단입주한 것이 명백하니 이 어찌 주거침입죄가 구성되지 않는다고 할 수가 있을가 그럼에도 불구하고 원심판결이 우 공소사실에 부합되는 서상 제사실을 배제할 만한 하등 반증의 설시도 없이다만 만연히 「본건 가옥이 공가로서 형법 제319조에 해당하는 가옥이 아님이 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다」고만 판시하였으니 이는 법률의 해석을 그릇된 의률착오 내지 이유불비의 위반이 있다고 아니할 수가 없다 인이 본건 상고에 지한것이다」 함에 있다 심안하니 6.25사변중 난을 피하기 위하여 공가로 된 가옥은 해 가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니오 난을 피하기 위하여 사실상 점유가 일시적 이탈되였음에도 불구하고 점유의 의사가 계속될 뿐아니라 즉 후 수복으로 인하여 군·경 또는 관계행정기관이 관리수호의 임에 당한 바이므로 설사 가주의 복귀이전이라 하더라도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없는 것임에 불구하고 원판결이 소외 1의 본건 가옥이 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3 동 피고인 4의 입주당시 공가이었다는 이유로 피고인등의 주거침입죄는 성립되지 아니한다고 하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이므로 점에 관한 상고논지는 이유있다 피고인 1 동 피고인 2의 상고이유는 1. 원심판결은 피고인등에 대한 상해를 인정한 증거로서 고소인 피고인 7의 고소인 진술서외에 고소인3녀 소외 2의 피의자신문조서 피고인 2 동 피고인 5 동 피고인 6 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 공술 제1심 공판조서의 기재내용과 원심에서의 공술내용 의사 소외 6의 진단서를 채택한 바 피고인 7에 대한 우측 무지. 관절흉부. 요부 우주관절등에 치료4주일을 요하는 타박상을 가하였다는 상해를 인정한 것은 오즉 고소인의 진술내용과 이와 부합되는 의사의 진단서 뿐이고 가장 고소인 진술에 여합부절하여야 할 고소인의 3녀 소외 2의 진술중에도 도리혀 동인( 소외 2)이 피고인 1의 장등이를 주먹으로 2,3번 때리고 어깨와 팔등을 수차 꼬집고 피고인 5, 공소외 8의 머리채를 잡고 때린 기억이 있다고 도리혀 고소인측이 피고인측을 구타한 것을 인정하였고 피고인 등의 상해사실에 대하여는 만연히 어머니를 가운데 놓고 둘러싸고 구타함을」뿐 이렇다할 만한 입증이 없으며 상피고인 2, 피고인 5, 공소외 8의 공술은 상피고인의 잠시 부간에 부친다하드라도 제3자의 입증에서 본 소외 3의 공술을 보아 「 소외 1의 처와 동인의 딸의 성명미상녀와 서로 머리채를 붓잡고 싸운 것은 보았고 상처에 대하여는 모르겠다고 증인 소외 4도 「여자들끼리 붓잡고 때리는 것을 보았고 남자2명은 이년 저년하고 욕설을 하며 외쳤다」하고 증인 소외 5도 「 소외 1의 2녀가 피고인 1 머리를 잡아다리니까 피고인 1의 처가 이놈의 계집애가 어른들 싸움에 무슨 관섭이냐고하면서 때릴랴고하니까 피고인 7이 달려들어 피고인 1의 처 머리채를 잡아다리고(중략) 피고인 5는 밑밀에 깔려서 매를 많이 맞었고 피고인 2는 욕설로 가세하였읍니다」하여 하나도 피고인 등의 가해사실을 인정할 만한 재료가 없다 오주 진단서와 고소인의 고소사실진술 뿐인바 공공기관이 아닌 사인의 진단서가 얼마만한 신빙력을 가진 것이고 진실을 증명하느냐하는 것은을 현실정에 비추어 볼때 의심할 바 많은 것으로 고소인이 청탁에 의한 것이 아니라는 반증이 없는 이상 여기에 입증의 기초를 두는것은 위험한 것이다 이상으로보아 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 입증할 만한 채증상 위법이 유하므로 당연 파훼를 면치 못할것임」이라함에 있다 그러나 원판결인용의 증거를 종합하면 피고인 양명에 대한 원판시상해사실을 인정함에 족하므로 논지는 이유없다 피고인 7의 상고이유는 1. 사건발생의 원인 본인은 8.15해방직후 남편형제 5, 6세대와 함께 월남하야 현주소지 정착주거중 6.25동란으로 남하 피난하였다가 환도한 직후 수복치 못하였으나 정부가 환도한 후 정부 더욱 서울특별시에는 「라듸오」신문지상을 통하야 남하 피난민에 대하야 피난중의 서울시민의 주택과 건물은 경찰과 동회가 엄중간수 보호하고 있으니 안심하고 정부로부터 수복명령이 있을시까지 복귀하지 말라고 만류한 사실이있음 이상 공고있은 후 본인과 본인의 남편 소외 1은 수십차에 선하야 상경하야 주택건물의 이상유무를 감시중 본건 관계자 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3 4명은 본인의 남편 소외 1의 승낙없었음은 물론이고 또 그 당시는 수월북 부역자의 가옥 건물 공가라 할지라도 사회부장관의 입주허가 또는 관재당국의 승낙없이는 공가라 할지라도 무단입주는 절대금지되여있는 사실은 천하공지사실이고 황 부역자아닌 일반양민의 피난중 공가건물에는 절대 무단입주를 금하고 서울 치안은 완전회복되고 법의질서는 확립된 4286년 9,10월경에 본건가옥건물에 법을 무시하고 무단입주하였음은 법의 보호를 받기 위하여 상기 4명을 주거침입죄로 고소를 제기한 사실이 있음 2. 사건발생상황 상기4명이 부처는 7, 8명이 집단하야 본인 남편 소외 1에 대하야 고소를취하아니하면 죽이겠다고 공갈 협박하면서 폭행을 가하므로 처된 본인은 남편을 구하기 위하야 헌신제지중 남편은 위기를 면하고 피신하였다가 귀가도중을 발견한 상기 4명의 부처 7, 8명이 집단하야 「저기온다 때려없애라」고 고함을 치면서 남편을 향하야 습격함으로 본인은 다시 남편의 신변을 구하기 위하야 그자들의 뒤를 따라갔든바 남편은 다시 피하게되자 본인을 대로에 업퍼놓고 무수난타하므로 본인은 생명을 구하기 위하야 이에 무의식적으로 손발짓한 정당방위적인 본건 무의식적 행위에 대하야 남녀다수 집단한 폭악적 가해행위와 동일히 처형함은 법의 정신을 몰각한 불공평한 판결이라 아니할 수 없아오니 현명하신 법의 사도이시고 법의 수호자이신 대법관께서 엄정한 판단있으시기를 복원하야 마지않습니다」함에있다 심안하니 기록에 의하여 피고인 7이 피고인 5, 공소외 8에 대하여 상해를 가하게 된 경위를 살피면 당초 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 원심피고인 5, 공소외 8등 5명이 피고인 7의 부 소외 1에 대하여 고소를 취하하지 아니하면 때려죽인다고 협박하며 합세하여 폭행을 가하는 기세를 보이자 피고인 7이 고소는 취소할 수 없다고 응수하면서 일시 싸움을 가로막게 되었는바 소외 1은 그틈을 타서 파출소로 갔다가 약 30분 후에 도라오게되자 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 공소외 8등은 소외 1에게 달려가서 동인을 포위하기에 이르렀음으로 피고인 7은 다시 이를 가로막고 소외 1을 피하게 하였는바 이것이 원인으로 상호간 언쟁이 버러지게 되었는데 이때 전기 피고인 2외 3인은 합세하여 피고인 7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부등을 난타하기에 이르렀으므로 동 피고인도 이에 대항하여 전기 피고인 5, 공소외 8의 두발을 잡고 동인등을 구축하게 된 것임을 인정할 수 있는바 이상 인정사실에 의하면 피고인 7의 소위는 자기 또는 타인에 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는때에 해당한다할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 서상설시와 여히 피고인 1, 동 피고인 2의 상고는 이유없으나 검사 및 피고인 7의 상고는 이유있으므로 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 한다 피고인등은 두서 주거지소재 가옥에 동거중의 자인바 1. 피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3, 피고인 4 등은 두서 주거지소재 귀속재산 2층 가옥이 단기 4281년 8월 1일자로 공소외 1 명의로 임대차계약이 체결되었고 단기 4287년 11월 4일자로 동인명의로 불하되여 동인의 소유재산임을 지실하였음에 불구하고 6.25사변으로 피난 남하하였다가 수복하자 동 가옥이 공가로 되여있음을 기화로 단기 4286년 9월경 각각 전기가옥에 무단입주함으로써 타인의간수하는 건조물에 침입하고 2. 피고인 1, 동 피고인 2는 전기 소외 1이 피고인 등을 주거침입죄로 용산경찰서에 고소를 제기한데 대하여 감정을 포지하고 원심 상피고인 5, 동 공소외 8과 공모합세하여 단기 4288년 5월 14일 오전9시경 거동1번지 전 노상에서 전기 소외 1의 처 피고인 7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부를 난타하여 동녀의 우측무지, 관절흉부, 요부, 우주 관절외측부 기타에 치료 4주일을 요한 타박상을 가한 자이다 증거를 안컨대 피고인 7을 제외한 이여의 피고인등에 대한 판시사실은 1. 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4 동 피고인 7의 원심 공판정에서의 각 판시에 부합하는 진술기재부분 1,의사 소외 6 작성의 진단서의 기재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다 법률에 비추건데 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4의 주거침입의 점은 각 형법 제319조에 피고인 1, 동 피고인 2의 상해의 점은각 형법 제257조 제1항, 제30조에 해당하므로 각 소정형중 벌금형을 선택하고 피고인 3, 동 피고인 4에 대하여는 기 소정금액 범위내에서 피고인 1, 동 피고인 2에 대하여는 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조에의하여 중한 상해죄의 형에 경합 가중한 금액범위내에서 피고인등을 각각 주문의 벌금형에 처하고 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는 형법 제69조, 제70조를 적용하여 각각 주문과 여히 노역장에 유치하기로 한다 피고인 7에 대한 공소사실은 피고인은 전기 피고인 1에 대한 상해사실판시와 여히 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 5, 동 공소외 8등으로 부터 구타를 당하게되자 이에 대항하여 상 피고인 5, 동 공소외 8의 두발을 잡고 차를 구축하여 피고인 5에 대하여 치료 3주일을 공소외 8에 대하여 치료 1주일을 요할 각 타박상을 가한 자이라 함에 있으므로 심안하니 피고인의 소위는 서상설시한 바와 여히 정당방위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 자에 주문과 여히 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법위반

4290형상91

선고

대법원

형사

판결

납세성의 무한자와 통고절차의 생략

납세범 범칙자에 대하야 공소를 제기함에는 조세범처벌법 제15조 또는 제16조에 해당하는 범 즉 행위를 제외하고는 동법 제6조 전단에 의한 고발이 있어야 하고 또 우 고발은 조세범처벌절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고한대로 이행하지 아니한때 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할것으로 사료되는때에 하는 것인바 본건 공소의 제기요건은 기록첨부의 고발장기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의가 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한자도 있을것이오 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것이므로 납세성의가 없다는 이유만으로 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건 고발을 위법이라 아니할 수 없다

조세범처벌법 제6조, 제15조, 제16조, 조세범처벌절차법 제9조

【상 고 인】 (검사) 조병진 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 조병진의 상고이유는 범죄사실은 공소장 기재와 여함 원심은 전기 범죄사실에 대한 피고인의 공술취지 및 일건 기록에 의하면 피고인의 정상이 통고대로 이행할 자력이 없거나 징역에 처할 것으로 사료되지 않음에도 불구하고 통고처분을 하지않고 즉시 고발을 하였을 뿐 아니라 또 그러한 이유의 명시도 없음으로 본건 고발은 그 부적법임을 면할 수 없고 해 고발을 기초로 한 본건 공소는 결국 그 절차가 법률의 규정에 위반함에 귀착됨으로 공소를 기각한다고 하였으나 이것은 피고인의 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되지 않는다는 추측하에 언도된 것이나 이점에 대하여서는 고발인 또는 피고인기타에 대하여 하등 조사한 바 없음으로 근거없는 증거에 의하여 판결이 언도된 것이라고 아니할 수 없다 그리고 또한 납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납할 경우에는 2년이하의 징역 또는 기체납액의 2배이상 10배이하에 상당하는 벌금에 처한다는 것은 조세범처벌법 제10조의 명문에 의하여 명백한 것임으로 여사한 납세체납자에 대하여는 통고처분할 필요도 없고 조세범처벌절차법 제8조, 제9조의 적용을 받는 범칙자는 납세액이 확정되지않한 자 즉 탈세범 밀수범등에 한한 것이요 본건 피고인과 여히 세액이 확정되여 3회이상 체납한 자에는 통지한 것이 3회나 된다고 할수 있으므로 통고할 필요와 이유가 없는 것이므로 본건 피고인에 대하여는 조세범처벌법 제10조를 적용할 것이요 조세범처벌절차법 제8조, 제9조를 적용한것은 법률적용을 잘못한 것임으로 원심은 이점에있어 파기를 면치 못할 것이라 사료함이라 운하다 심안컨대 조세범 범행자에 대하여 공소를 제기함에는 동법 제15조 또는 16조에 해당하는 범칙행위를 제외하고는 사세청장 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야 함은 동법 제6조 전단에 의하여 명료하고 또 우 고발은 조세범절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고대로 이행하지 아니한 때 비로소 이를 하여야 하며 만약 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 전기 통고를 하지 아니하고 즉시 고발할 수 있음은 동법 제9조 제2항, 3항의 규정에 의하여 이론이 없다할 것이나 그러나 이와같이 그 통고절차를 생략하고 즉시고발하는 경우에는 그 이유를 명시하여야하고 이 이유가 불분명한 경우에는 그 고발은 부적법하고 이와 같은 부적법한 고발을 전제조건으로한 공소도 부적법하다 함이 당연하다 할 것이다 그런데 본건 공소의 제기요건으로 기록첨부의 고발장 기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한 자도 있을 것이요 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것임으로 납세성의가 없다는 이유만으로는 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건고발은 위법이라 아니할 수 없고 따라서 우 위법한 고발에 기인하여 제기된 본건 공소도 절차법위반이라 아니할 수 없어 본건 공소는 기각을 면치 못할 것임으로 원판결이 본건공소를 기각한 이유는 다소 본원과 그 취지를 달리한 점은 있으나 그 결과에 있어서는 타당함으로 결국 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없음에 귀착하는 것임으로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성