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부동산매매계약취소무효확인청구사건

4286행13,14

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

1. 대리권의 소멸이 점유권에 미치는 영향 2. 귀속재산처리법 제10조 소정의 동일가족의 의미

1. 시의 직업소개소장이 시소유 부동산을 대리점유하여 왔고 직업소개소장을 사임한 후에도 그 부동산을 이후 자기를 위하여 소지할 의사를 표시함이 없이 계속 점유 관리하고 있는 이상 동 소장사임으로 인하여 대리권이 소멸하였다 할지라도 대리점유관계는 소멸하지 않는다. 2. 귀속재산처리법 제10조 소정의 동일가족은 동리호적상의 가족을 지칭하는 것이다.

구 민법 제194조, 귀속재산처리법 제9조 제5항, 귀속재산처리법 제10조

【원 고】 【피 고】 전라북도 관재국 【피고 보조참가인】 광주시 【주 문】 원고등의 청구는 각 기각한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다. 【사 실】 원고등 소송대리인은 원고 대 피고간 별지 제1목록기재 부동산을 원고 2 대 피고간 별지 제2목록기재 부동산을 단기 4286년 5월 20일 각 체결한 매매계약에 관하여 전라남도 관재국장이 동년 8월 19일 차를 취소한다는 행정처분은 차를 취소한다. 소송비용은 피고등의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 그 청구원인으로써 별지 각호 목록기재의 대지는 전일본인 소외 1 소유로 매립미완성이었는데 8·15해방후 미군이 우 대지를 매립하고 동 지상에 「콘셋트」를 건설 사용하다가 4281년중 미군철거후 동 대지 급 기지상물치장 2동이 방치되었음으로 원고 1은 별지 제1목록기재 부동산을 원고 2는 별지 제2목록기재 부동산을 각 점유하여 공지는 채전으로 사용하고 물치장은 주택으로 개조하여 원고등 가족을 거주케 하였다. 원고 1은 당시 광주시 직업소개소장이었으나, 우 대지는 직업소개소와는 원래 하등 관계가 없고 지번도 다른 별개 지소이었으며 동 원고가 단기 4285년 3월 15일 우 직업소개소 소장을 사임한 후 타 주택이 없음으로 우 대지건물을 계속 사용하여 왔던 바, 전라남도 관재국 광주출장소에서 4285년 12월중 우 귀속재산실태조사시 임대차수속을 요청함으로 단기 4286년 2월 21일 원고 1은 피고와 별지 제1목록기재 부동산을, 원고 2는 피고와 별지 제2목록기재 부동산을 각 임대차계약을 체결하고 각 우선매수원을 제출하여 동년 4월 21일 자격심사에 통과되어 동년 5월 20일 원고 1은 입찰대금 14,600환에 원고 2는 입찰대금 3,500환에 명 매수하여 즉일 대금금액을 지불하고 소유권을 각 취득하여 동월 27일 소유권이전등기를 완료하였음. 그런데 전라남도 관재국장은 단기 4286년8월 19일 원고에게 대하여 전기 매매계약을 취소한다는 통지를 하였는데 기 이유로써 원고 1에 대하여서는 동인이 광주시 직업소개소장의 임에 재하였는데 개인이 사용한 것처럼 허위신고하여 매수한 것인즉 귀속재산처리법 제9조에 해당하므로 취소한다는 운운하였으나, 동 원고가 본건 대지 급 건물을 점유한 것은 원고의 사생활을 위한 것이고 직업소개소 소장의 직무와 하등관계가 없는 바이며 전기 임대차계약시 급 자격심사병 매매계약시 관재국에서 실정을 다 조사지실하였음으로 추호도 허위신고한 사실이 무하며, 차 귀속재산관리법 제9조 제5항의 규정은 관리운영에 관하여 허위보고한 것을 지칭한 것이므로 동 원고의 임차 급 우선매수 관계에 적용할 규정이 아니라고 사료하며 또 원고 2에 대한 전기 매매계약취소의 이유로서는 동 원고의 부인 원고 1이 당시 광주시 직업소개소 소장이었다는 점과 본건 대지가 동 직업소개소의 인접지라는 점과 원고와 원고의 부 원고 1과는 동일가족인데 원고의 부가 기히 귀속재산을 매수하였다는 점을 거하였으나, 원고의 부가 광주시 직업소개소장인 것과 원고가 본건 대지를 점유사용한 것과는 전연 관계없는 바이고, 차 본건 대지는 원래 직업소개소에 부속된 지소가 아님, 그리고 동 원고가 부 원고 1과 동일가족이라는 점은 원고는 원고 1의 5남이므로 기히 사실상 분가하여 경제생활을 별개독립으로 하고 있음으로 동일가족이라 지칭할 수 없음. 호적상에는 4286년 9월 5일에 분가되었으나 실제로는 4283년 춘경에 분가 별거하였으므로 귀속재산처리법 제10조에 해당치 않는다고 사료하며 또 보조참가인인 광주시에서 이의를 주장하고 있다 하나 본건 대지 건물은 원래 시직업소개소에 관계가 없는 것이며 차 건물 대지가 아니라도 시직업소개소 운영에 지장이 무라 할 것임. 그런데도 전라남도 관재국이 적법으로 체결한 매매계약을 취고한다 함은 부당함으로 소청심의위원회에 소청한였던 바 4286년 1월 21일 소청이 기각되었으므로 본건 청구에 지하였다 진술하고 증거로써 증인 소외 2의 증언 및 검증결과를 원용하고 갑 제1내지 제10호증을 제출하고 을 제1 내지 제3호증은 성립을 인정하나 입증취지는 부인하다. 피고대리인 및 참가대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 그 답변으로서 원고등의 주장사실중 점유관계를 제외하고 기타부분은 전부 차를 시인하고 8·15해방후 미군이 당시 광주시 직업소개소로 사용함에 있어서 기 인접지인 본건 소외 1 소유 미완성 대지를 완전 매립하여 전기 직업소개소와 본건 계쟁대지와를 동일 구내로 병합 조성하고 본건 대지상에 미군이 「콘셋트」등을 축조하여 창고로 사용하는 등 단일경내로 사용하다가 미군철거후 원고 1은 당시 광주시 직업소개소장으로 재직중에 있었기 때문에 자연적으로 전기 미군이 단일경내로 구성한 것은 전부를 개인자격으로 점유하여 관리한 것이 아니고 광주시 직업소개소를 위하여 점유관리한 것에 불과하고 원고 2는 1인이 200평 이상을 매수하지 못하는 관계로 분할하여 이를 부자가 각각 매수한 것이며 관재국에서는 원고 2가 별도생계를 하는 줄로 오인하고 매매계약을 한 것이므로 본건 대지를 점유사용한 사실이 무하며 원고 1은 광주시 직업소개소 소장 사임후 동 소개사업소와 본건 건물을 명도치 않음으로 광주시에서 명도를 최촉한 결과 단기 4286년 3월 19일 본건 건물 및 직업소개소를 동년 동월 말일까지 명도할 것을 약정하고 을 제1호증(각서)를 차입한 것이라 진술하고 증거로서 증인 소외 3, 4의 환문을 구하고 을 제1 내지 제3호증을 제출하고 갑 각호증의 성립을 인정하다. 쌍방대리인 및 참가인대리인은 본건 건물은 8·15해방후 미군이 진주하여 광주시 직업소개소를 미군이 점령사용중 동 소개소에 인접한 본건 대지상에 창고 2동을 건설 사용하다가 퇴거후 한미협정에 의하여 미군재산인 본건 건물이 대한민국 정부재산이 된 것이라는 점, 본건 대지상에 건립된 소창고 1동이 본건 임대차계약 및 불하계약에서 포함되지 않았던 점은 일치 주장하다. 직권으로서 광주시장으로부터 원고등의 기류사본 급 사실조회에 관한 회답을 득하다. 【이 유】 심안컨대, 8·15해방후 미군이 진주하여 광주시 직업소개소를 점령사용중 동 소개소에 인접한 본건 대지상에 창고 2동을 건설 단일경내로 사용하다가 미군철거후 원고 1은 당시 광주시 직업소개서 소장으로 재직중에 동 직업소개소와 같이 본건 부동산도 점유한, 사실, 동 부동산을 원고등이 피고로부터 4286년 5월 20일 매매계약에 의하여 매수후 대금을 완납하고 각 소유권이전등기를 한 사실, 동 매매계약이 원고 1에 대하여서는 귀속재산처리법 제9조 제5항 위반, 원고 2에 대하여서는 동법 제10조 위반을 이유로 피고로부터 4286년 8월 19일 동 계약을 취소당한 사실은 당사자 쌍방에 상쟁이 없는바, 원고 1에 대한 취소이유는 검증결과에 증인 소외 3, 4 증언을 종합하면, 원고 1이 광주시 직업소개소 소장으로 있었기 때문에 동 직업소개소를 점유관리하게 되자 동 소개소와의 동일경내로 조성되어 있는 본건 부동산도 점유관리하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 차는 명백히 원고 1 개인을 위한 점유가 아니고 동 직업소개소의 소유자인 광주시의 점유대리인으로써 광주시를 위한 대리점유를 하여 관리하였다고 해석함이 정당할 것이요, 비록 동 원고가 단기 4285년 3월 19일 동 소장을 사임한 후에도 동 원고는 광주시에 대하여 본건 계쟁부동산을 이후 자기를 위하여 소지할 의사를 표시함이 없이 계속 점유관리하고 있는 이상 동 소장사임으로 인하여 광주시와, 동 원고간의 점유에 관한 대리관계가 소멸하였다 할지라도 대리점유관계는 소멸치 않는다는 것은 민법 제204조 제2항에 의하여 명백하므로 원고 1이 소장 사임후로도 계속 광주시를 위한 대리점유관계가 있음에도 불구하고 본건 목적물의 임대차계약시 급 자격심사병 매매계약시 동 원고는 원고 본인을 위하여 점유관리하고 있다고 관재국에 허위보고한 사실은 귀속재산처리법 제9조 제5항의 규정에 해당한다고 해석할 것인바 피고는 차를 원인으로 동 원고대 피고간에 별지 제1목록기재 부동산에 관한 매매계약을 합법적인 수속으로 밟아 취소한 것은 정당하나 인정됨으로 결국 동 원고의 본건 청구는 이유없고 다음 원고 2에 대한 취소이유는 원고 2가 원고 1의 5남으로서 단기 4286년 9월 5일 까지 동일 호적상의 가족으로 있었다는 것은 동 원고의 시인하는 바임으로 귀속재산처리법 제10조의 동일가족은 호적상의 가족을 지칭하는 것인바 별지 제2목록기재 부동산에 대하여 동 원고가 원고 1의 호적상 가족으로 있던 4286년 5월 20일 매매계약을 피고와 체결한 것은 동법 제10조에 위반한 것이므로 피고가 차를 원인으로 합법의 수속을 받아 동 원고 대 피고간에 체결된 동 계약을 취고한 것은 정당한 것이므로 동 원고의 본건 청구역시 이유없다. 인하여 원고등 본건 청구는 각 기각하고, 소송비용에 관하여서는 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 판사 오필선(재판장) 신중식 김용근

농지개혁법위반,업무방해,상해

4287형상118

선고

대법원

형사

판결

농지의 경작과 분배대상

가. 농지를 타인에게 경작시키는 이상 그것이 일시적일지라도 농지개혁법 실시 당시의 경작자에게 분배될 것임은 동 법규 해석상 당연한 것이다. 나. 특별한 경우 이외에는 농지개혁 전 당사자간에 어떠한 합의가 있었다 하더라도 동 법규에 저촉되는 한 무효인 것이다.

농지개혁법 제2조 제1항, 제11조, 동법시행령 제33조

【상고인 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고취의는 피고인은 단기 4281년 11월 19일 본건기록에 표시된 토지를 자작할 목적으로 매수할 시에 매매계약을 하고 매수한 것이고 기 당시 소작인인 본건 고소인 공소외 1은 전기 토지의 소작권을 포기하고 기의 대토로 동리 답 4두락을 인수한지라 단기 4282년 4월경에 고소인은 피고인방에 래하여 전기 대토로 인수한 답 4두락을 전부 경작할라고 하였든 것이 기 토지의 소작인인 공소외 2로부터 답 4두락을 반분하여 2두락은 인수하였거니와 잔여 2두락은 명년에 내여준다고 하기에 결국 금년에는 반분식 경작하기로 하고 본즉 명년에는 전부 경작하게 되려니와 금년에는 농지가 근소하니 피고인이 매수한 전에 자기가 경작하던데서 약반부인 3두락 가량을 1년간만 경작케 하여주면 명년에는 틀림없이 내여준다고 누차 요청하기에 피고인은 확실한 약속을 받고차를 용인한 것임. 연고로 1년간 경작중 동년 4월경에 농개법이 공포된지라 기후 고소인 공소외 1은 자기가 대토로 취득한 토지즉 공소외 2와 약속한 잔여 2두락을 마저 인수하여 4두락을 완전 경작하면서 피고인과의 약속은 기만하여 배덕행위를 함으로 피고인은 약정이행을 통고하고 일방으로 농개법 조정규칙에 의하여 이의수속절차를 진행하여 청주지방법원에서 승소판결을 득한지라 현재 고소인 공소외 1은 전기 대토로 취득한 답 4 두락을 전부 매도하여 가지고 100여리 외인 자기고향인 충남 대전방면에 가서 농지를 매수하여 경작하고 있음. 피고인이 본건 농지를 매수당시에는 농개법이 장차 실시된다는 유설로 경향 각지를 막론하고 농경지를 매수하는 자는 자작자 이외에는 무하였음. 본건은 농개법 시행전에 당사자간 합의상 체결한 자유계약과 약속이며 일시적인 경작이요 정당한 소작으로 약속된 것이 아니며 우는 대토까지 주어가며 포기받은 농지를 무의미하게 소작준다는 것은 언어도단이라고 추단할 수 있음. 연즉 농개법 제25조에 본법 시행후 차를 거부 기만 또는 위반한 자는 벌한다고 하였은즉 종래 상대하여 오던 지주 소작간도 아니며 농개법 시행전에 대토까지 주어 합의상 포기받은 것인즉 농개법에 해당 위반조문이 무하다고 생각함. 농개법 제5조 2항 나호 단서에 「일시이농」이란 일시이자를 해석한다 하더라도 농개법 공포당시 일시적인 조건은 5조 2항을 적용치 아니함은 명확한 해석이라고 생각하며 농개법은 여하를 막론하고 무조건이며 강제적인 법률이 아니라고 사료함. 본 피고인은 고소인을 구타한 사실도 무하며 본기록상에도 입증인의 증언 기타 일체 입증재료도 무한 바 단 고소인의 처에 증언도 명확한 증언이 무하도 덮어놓고 「때렸다」라고 한 증언은 일가족인 부부관계상 공모위증한 것이며 진단서는 기당시 고소인 공소외 1이 거주하는 면내에도 공의인 의사가 유한데도 불구하고 원거리인 청주시내 즉 고소인 공소외 1의 삼종제의 인가에 재한 신의사의 진단서인데 상해의 증거가 무하고 건강진단서에 유사한 허위상해진단서임. 차는 인정과 다액의 진단비에 유혹된 소위임. 차를 규명키 위하여는 피고인의 상해진단서와 고소인의 상해진단서를 감정하여 주심을 요청함. 고소인 공소외 1은 피고인을 구타하여 상해죄로 기소되여 4285년 청주지방법원 형공 제1456호 상해 피고사건으로 벌금 10만원에 구류 20일의 판결 확정된 사실의 피고인으로써 적반하장격으로 자기의 죄를 상살키 위한 술책적으로 허위반박하기 위하여 본사건을 제기한 것이라고 생각함. 형법 27장 상해편에 쌍벌조문이 무한즉 피고인은 피상해자로써 도리여 구속취조를 수하여 우는 유죄판결을 수한 1,2심 판결은 지원극통한 사실임. 제2심에서 상해를 기록상 인정한다고 함은 변론주의 증거주의를 참작치 않고 고소장에 형식적인 진단서만 첨부하여 수속절차만 취한 것을 오인이라고 생각함에 있다. 심안컨대 전기 상고취의 요지는 본건토지는 농지개혁전 당사자 합의하에 일시 경작케 한 것이고 정상적 소작이 아니기 때문에 분배의 대상이 아니라는 것. 농지개혁법은 강제적 법규가 아니라는 것. 각 증언 및 진단서는 그 내용이 허위이라는 것 등을 드러 원판결을 비의함에 있으나 농지를 타인에게 경작시킨 이상 그것이 일시적이라 할지라도 농지개혁법 실시당시의 경작자에게 농지가 분배됨은 동 법규해석상 당연하고 또 특별한 경우 이외에는 농지개혁전 당사자간에 여하한 합의가 있었다 하더라도 동 법규에 저촉되는 한 무효인 것이다. 기타 원심이 증거로 한 조서가 허위진술 및 허위기재라는 소론은 일건기록상 이를 증빙할 만한 자료를 발견할 수 없다. 그러면 상고논지 모다 이유없고 본건 상고 이유없음으로 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

부동산소유권이전등기

4287민상198

선고

대법원

민사

판결

증거취지에 위반한 사실인정과 채증법칙 위반

증언내용에 전후 모순이 있는 증언을 종합증거로 하고 또 1심이래 원고의 주장사실을 부인하였음에도 불구하고 증거 및 당사자의 변론취지에 의하여 원고 주장사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반한 것이다.

【원고, 피상고인】 황복보 우 소송대리인 변호사 이병필 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 관재청장 유완창 우 소송대리인 임병삼 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 1. 29 선고 50민공525 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다. 즉 원심은 매도담보의 원고주장을 용인함에 있어서 원고가 단기 4276년 4월 9일에 채무완불하였음으로 본건 재산을 원고에게 이전될 것이라는 판시입니다. 그러나 본건재산은 왜정당시에 행하여진 매도담보 및 변제이거든 갑 제1호증(가옥매도증서)는 왜정당시의 작성한 동호증은 하물며 일본인이 작정한 증서로서 소위 원고의 창씨명인 「내산복보」라 할 것임에도 불구하고 황복보로 기재된 사실로 보아 갑 제1호증은 해방후 원고가 자의로 작성한 것이 분명합니다. 그리고 원고주장에 부합되는 증인 주수재의 증언은 우 진술로서 허위임이 명확함으로 이를 취신한 원심은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료합니다운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심은 심리부진의 위배가 있읍니다. 전진한 바와 여히 객관적으로 원고주장에 모순이 유하며 갑 제1호증의 성립에 관하여 불분명한 시는 석명권 행사등을 이행하여 기진실을 파악하여야 함에도 불구하고 막연히 원고주장을 용인한 것은 심리부진의 위배가 있읍니다운함에 있다. 심안하니 원판결은 증인 주수재의 증언에 의하여 갑 제1호증의 성립을 인정하고 동 서증의 기재내용에 동 증언 및 변론 전취지를 종합하여 원고 망부 최진태가 일본인 고전치랑으로 부터 본건 부동산을 매도담보로 하여 금 천원을 차용하였든바 원고가 단기 4276년 4월 9일 원리금 1천 5백원을 변제하고 소유권의 반환을 받은 사실을 인정하였으나 주수재의 증언은 동인이 갑 제1호증을 대서하였기 때문에 원고가 본건 부동산을 대금 1천 5백원으로 매수한 사실을 알고 있다 함에 있는바 동 서증의 기재는 원고가 채무를 변제하였기로 본건 부동산의 소유권을 반환한다는 내용이므로 동 증언은 전후모순이 있어 실질적 증거력이 태무한 것이며 또 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 피고는 종시 일관 원고주장 사실을 부인하였으므로 피고변론의 전취지는 해 사실인정의 자료가 되지 못하는 것이다. 그렇다면 원판시 인정은 채증법칙에 위반한 것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 논지는 이유있다. 그러므로 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

업무횡령,공문서위조,공문서위조행사

4287형상168

선고

대법원

형사

판결

가. 예산의 항목유용과 직무행위의 한계 나. 직무행위 한계와 위법성의 조각

가. 예산의 항목유용만으로는 행정상 책임을 논함은 별문제이나 곳 부정영득이라 인정할 수 없음으로 업무횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 직무의 범위를 위탈하지 아니한 행위는 배임이라 할 수 없음으로 위법성을 조각한 것이라 할 것이다.

형법 제355조, 제356조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인 1은 ○○세무서장으로 동 세무서 부하직원을 지휘감독하고 일반행정전반에 선한 사무를 장리하는 자 피고인 2는 동 세무서 총무과장으로 동 서장을 보좌하고 부하직원을 지휘감독함과 동시 인사행정 세금징수등 사무를 취급하는 자로써 본건 공소사실 요지는 제1, (가)단기 4285년 4월경 동 세무서에서 동년 3월 1일내지 4월 1일간에 신규채용한 동 세무서 임시직원 공소외 9 외 32명에 대하여 일당 7백원(구화 이하동)의 보수를 지불키 위한 경비를 염출할 방편으로 행사의 목적으로 동인등을 단기 4284년 11월 8일내지 동년 12월 26일부터 각 소급 채용한 것 같이 내용허위의 전시 직원채용결의서(증 제12,3호)및 임금지출결의서등을 작성하고 피고인 양명의 각 결재란에 날인하여써 내용허위의 공문서를 작성하여 차를 동세무서에 비치함과 동시 동 세무서 4284년도말 현재 자금예산액 잔여분 금 128만 5천 9백원을 의당 국고에 반납하여야 할 것임에도 불구하고 업무상 보관하고 있음을 기화로 전기 임시직원의 급료지출하여써 횡령하고 (나)4285년 3월중 광주 사세청으로부터 영달받은 4284년도 국유토지변동조사 여비항목으로 금 115만 원을 업무상 보관하고 있음을 기화로 동 세무서직원 공소외 1 관사 및 지적창고를 수리하기 위하여 동년 3월 1일내지 동월 말일까지간에 동 서 수득세 과원 공소외 2 외 11명이 동 서 관할인 완주군등지에 토지조사차 출장한 것 같이 내용허위의 출장명령서(증 제15호)급 여비지출결의서(증 제17호)를 작성한 후 피고인등의 각 결재란에 날인하여써 내용허위의 공문서를 작성하여 당시 차를 동 세무서에 비치하고 전기 공소외 2 외 11명의 출장여비조로 지출한 것 같이 가장하여써 우 금원을 유용횡령하고 (다)피고인등은 세무관리로써 소관 사무를 성실히 집행할 것은 물론 납세의무자가 정당한 사유없이 3회이상 체납한 경우에는 범칙자로 규정하여 조세범처벌법 절차에 의하여 체납처분 혹은 고발등의 수속을 이행할 직책이 있음에도 불구하고 피고인 1은 ○○시 내화원동 음식점 공소외 3(여)과 피고인 2는 동시거주 음식점 공소외 4(여)와 각 정부관계가 유하고 동 시 고칠동 거주 음식점 공소외 5(여)와는 피고인등이 수시 출입하는 관계로 종래부터 친분이 후한 사이로서 우 3녀에 대한 정실관계 인연으로 동녀등의 이익을 도모하여 전시 공소외 3은 4284년도 유흥세 소득세 영업등 전후 10회에 선하여 도합 금 690만 4천 9백 22원 공소외 5는 동 세금등 전후 5회에 선한 도합 금 499만 5천 2백 32원을 각 체납한 바 동 세무서 정리계장 공소외 6은 우 3녀에 대하여 직접 혹은 직원으로 하여금 수십차에 선하여 납세독촉을 하였으나 차를 이행함으로 4285년 4월 중순경 전시 공소외 3, 공소외 5에 대하여 체납처분을 한 바 그 집행중 피고인등은 직접 처분현장에 출두 혹은 명함을 우 처분을 중지할 것을 명하여써 동인으로 하여금 부득이 우 처분을 중지케 하고 또 동 서직원 공소외 7로부터 우 양녀에 대한 고발의 권유를 받었음에도 불구 차를 거절하고 기중 공소외 4에 대하여는 4285년 4월 1일경 직무상 체납처분을 하였든바 동인은 동 체납처분을 한 재산 일체를 은닉 도피하였음으로 당시 차압대상물이 없어 조세범 처벌법에 의하여 동녀에 대한 고발서(증 제19호)를 작성하여 동 서 공소외 7이 동 고발서를 피고인등에게 결재를 득코자 제출하였으나 피고인등은 의당 차에 응할 직책이 유함에도 불구하고 차를 거부하여 고발을 저지하여 세금징수에 대한 부정행위를 함과 동시 기즉후 전시 3녀로 하여금 가재도구 일체를 휴대 도피케 하여서 동녀등에 대한 세금징수를 불능케 하여 국가로 하여금 전시 세금 동액의 손해를 몽케 하고 제2 피고인 1은 전시한 바 공소외 3과 정실관계 인연으로 동녀의 이익을 도모하여 동녀에 대한 4284년도 12월 상반기 내지 4285년 3월 하반기까지의 유흥과세 표준액을 신고서에 의하여 제2종으로 기입제출하였음에도 불구하고 동 서직원 공소외 8에게 이후 우 공소외 3에 대한 세액을 30만원 이하로 부과한 것을 지시함과 동시 전시 영업종목 제2종을 제3종으로 수정케 하여 써 우 공소외 3으로 하여금 도합 금55만원의 이득을 득케 한 것인 바 원심판결은 우 사실을 전부 인정하고 무죄의 이유로서 제1(가)의 사실에 대하여 4284년도 임금예산잔여액 금 128만 5천 9백원을 사용한 것은 세금징수의 완수를 위하여 실지 채용한 임시직원 공소외 9 외 32명의 급료로 유용지출한 것이 명백하고(다)사실에 대하여서도 사실을 인정하면서 동 여비가 동 세무서에서 국유재산조사사무를 완료한 후인 동년도말에 절박한 4285년 3월중에 영달받은 것으로 당시 동년 2월 동 세무서 수득세과장으로 부임한 공소외 1의 관사수리비 지적창고수리비로 유용지출한 것인 바 우 각 사실은 모두가 예산항목 유용이 세금징수의 완수를 위하여 또는 관사수리를 함으로써 행정사무의 능률을 증진시키기 위하여 그에 필요한 경비로써 충당한데 불과하여 적어도 자기 우는 제3자를 위하여 부정 영득의 의사로써 유용하였다는 증좌가 없다. 과연 그렇다면 전시 예산항목의 각 유용은 지출의 실당이라는 비난을 면치 못할 것이나 불법영득의 의사가 없어 단순히 한정된 목적외에 예산항목을 유용지출하였다는 공소사실만으로는 업무횡령죄의 구성요건을 구비치 아니하다함에 있으나 우 제1 (가)(나)사실에 대하여 심안컨대 세금징수의 완수를 기하고 행정사무의 능률을 증진시키기 의하여 한 것이라 할찌라도 여차시에는 예산잔여분과 국유재산조사 완료후에 동 조사에 요할 여비조로 교부된 금원은 의당 국고에 반납하고 임시직원채용과 관사등 공유건물 수리비는 별도예산으로 할당되겠끔 노력하여 사용할 것인바 공금을 직무상 점유 또는 관리하는 자가 사리를 위한 것이 아니라 할찌라도 국한된 공금으로서 지변할 수 없는 비용에 즉 항목유용하여 지출한 이상 횡령죄의 죄책을 면치 못할 것이고 (다)사실에 대하여 피고인등은 사세청장 기타 상부기관 출장원의 접대를 위하여 외상거래의 필요상 전시 3녀가에 수시 출입하게 되여 각기 상당액의 외상 주대가 있었음을 인정할 수 있는 바 음식업자가 세금을 체납한 경우에 독촉장을 발부하고 그 기간내에 납부하지 않으면 체납처분을 하는 것이 원칙이나 납세정책상 업자로 하여금 자진납부하도록 하기 위하여 당시의 실정을 참작하여 가급적 체납처분을 하지 아니하는 것이 실무상 통례이며 또 차압물을 업자에게 본인 보관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것인바 피고인등은 전시 3녀가에 수시출입하여 그 실정을 십분 지실파악하고 또 외상주대가 있음으로 기 직권범위내에서 체납처분의 중지 또는 고발수속등을 취하지 않는 것이 명백할 뿐 아니라 동 3녀를 도피케 하였다는 증좌가 없고 제2사실에 대하여 유흥세표준액신고서는 업자를 대신하여 편의상 요리업자협회에서 일괄작성하여 세무서에 제출하는 것이 통례인 바 공소외 3에 대한 우 신고서를 3종으로 정하여 제출한 것은 사실이나 동녀가에 동거하는 미화 급 영애란 2녀는 접대부가 아니고 동업자인 것을 여사 업자들을 보통 탈세를 기도하여 허위신고를 하는 예가 많음으로 우 녀등 역시 동일한 수단을 취하는 것이라 추측하고 차를 접대부로 인정하여 2종으로 취급한바 피고인 1은 동녀가에 수시 출입하여 기사정을 파악하고 있음으로 동 취급자에게 기 사실을 고하는 동시 직권으로써 우 신고서를 3종으로 정정하고 또 동녀에 대한 세액은 많고 적고 간에 30만원 이상은 억울하니 실정에 맞도록 과세하라고 지시함이 명백하다. 과연 그렇다면 제1의 (다) 제2 공소사실은 모다 피고인등이 자기의 행위를 기 임무의 본지에 적합하다는 신념하에 기 직권범위내에서 행한것으로 배임죄의 구성요건인 사무관리자로서 피고인이 현실로 기 임무에 위배하여 사무관리를 하였다는 하등의 종좌가 없으며 기 행위의 결과인 손해의 발생을 시인하였다는 증거가 없다함에 있으나 제1(다)사실중 공소외 5 등 3녀를 도주케 하였다는 점에 대하여는 피고인등과 음식업자인 공소외 5 등이 자공치 아니하는 이상 기 진부는 확인키 난한 것이나 음식업자가 세금을 체납한 경우에 독촉장을 발부하고 기 기간내에 납부치 아니하면 체납처분을 하는 것이 조세징수책임자로서 의당 취할 바이고 조세범처벌법 제10조에도 납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납하는 경우에는 2년이하 징역과 체납처분의 2배이상 10배 이하의 상당한 벌금에 처하고 동11조에 조세징수의무자가 정당한 이유없이 세금을 징수하지 아니하거나 징수한 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 기 징수하지 아니하였거나 납부하지 아니한 세액의 5배에 상당한 벌금에 처한다고 규정되여 있느니 만큼 조세행정이 얼마나 중차대한 가를 알 수 있는데 당시 동 세무서 총무과 정리계장 공소외 6이 수십차에 선하여 납세를 독촉하였으나 공소외 3은 전후 10회 공소외 4는 19회 공소외 5는 전후 5회에 선하여 체납하였음에도 불구하고 일체 불응함으로 부득이 동녀가에 임하여 체납처분을 할 시 총무과장인 피고인 2는 동녀가의 이익을 도모하여 직접현장에 출두 또는 명함을 보내여 우 처분을 중지할 것을 명하여 동인으로 하여금 부득이 우 처분을 중지케하고 또 동 서직원 공소외 7이 고발할 것을 권유하였으나 차를 거절하고 필경에는 공소외 4 외 7, 5건 고발서를 작성하여 서장에게 제출하였던바 공소외 4분만을 결재하지 아니하고 (기록 159 정내지 181정, 433정 내지 440정 동 445정 내지 450정)거부한바 있었는데 동녀는 기 직후 가재도구 일체를 휴대하고 도피하였음으로 동녀에 대한 세금징수는 불능하여 결국 국가로 하여금 전시 기재 금원의 손해를 몽케 하였는데 동 피고인등은 사세청 기타 상부기관 출장원에 접대를 위하여 전기 3녀가에 수시 출입하게 되여 각기 상당액의 외상 주대가 있고 또 납세정책상 업자로 하여금 자진납부하도록 하기 위하여 가급적 체납처분을 하지않는 것이 실무상 통례이고 또 차압물을 업자에게 본인 본관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것이라고 하나 외상 주대는 개인관계임으로 국가사무집행의 책임자로써는 공사를 엄연히 구분하여야 할 것이고 절대로 세금체납이 전무하다고는 할 수 없으나 기역 정도문제이고 전기 음식업자와 여히 악질적 체자에게 대하여는 당연히 일벌백계로의 법처리하는 것이 국가세금징수 책임자로서 의당할 바이어늘 피고인등은 국가로서 부하된 자기의 직책을 망각하고 업자에게 대하여만 유리하도록 해석하여 국가로 하여금 전기와 여한 손해를 몽케 한 이상 사무관리자인 국가공무원으로서 기 임무에 위배하였다는 비난을 면치 못할 것이고 제2사실에 대하여 요식업자 공소외 3은 (작부 1 생략), (작부 2 생략)라는 작부를 두고 영업을 하고 있었음으로 업태신고에 제하여 유흥세 표준액을 ○○요식업협회를 통하여 2종으로 신고하였든바 피고인 1은 동가 접대부를 동업자라고 단독적으로 단정하고 신고서를 3종으로 갱정하고 계원에게 대하여 동녀에 대한 세액은 많고 적고간에 30만원 이상은 억울하니 실정에 맞도록 부과하라고 지시한 것인대 피고인은 동녀가에 수시 출입하여 그 실정을 파악하고 있다하나 피고인의 말과 여히 동 음식점에 수시 음주하러 출입하였다 할지라도 그는 피상적으로 동가의 업태를 알지언정 깊은 내막까지는 알 수 없을 것이고 만일 동녀등이 작부라 할지라도 업자로써 접대부 유무에 따라서 세액의 차이가 있다는 것은 숙지하고 있을 것임으로 조세징수의 책임자에게 접대부라고 발표할 리 만무하고 세무서원으로 세금징수에 당한 자는 업태의 심오한 점까지 다방면으로 조사하여 과세할것은 당연한 일이고 더욱히 요식업협회로서는 가급적 업자의 이익을 도모하기 위하여 세밀한 조사를 하고 또 동일업태의 영업자를 비교대조하여 부과의 불평이 없도록 할 것이라는 것은 보통 상식이어늘 음식업자의 복리를 위하여 조직된 요식업조합에서 유독히 공소외 3에게 손해를 가하기 위하여 동녀가의 동업자를 구태여 작부로 규정하여 세액의 고율인 2종으로 신고할 리 만무한 것이다. 또 징수책임자로서 동녀에 대한 세액은 많고 적고간에 30만원 이상 부과는 억울하니 운운의 언구자체가 이해키 난한 바이다(기록 354정 내지 358정 366정 내지 382, 501정 내지 504정 참조)그렇다면 본건 피고인등이 부하된 임무를 완수하였다고 할 수 없을 것이다. 이상의 이유로서 원심판결은 확정된 사실에 대하여 법을 적용치 아니한 불법으로 파훼를 불면할 것으로 사료한다 함에 있다. 그러나 공소사실 제1의 (가)에 있어서 원심이 의거한 증거에 의하면 단기 4284년도 임금예산 잔여금 128만 5천 9백원(구화)은 세금징수에 완수를 위하여 실지 채용한 임시직원 공소외 9 외 32명의 급료로 유용지출하였음이 명백하고 또 동 제1의 (나)에 있어서 원심이 인용한 증거에 의하면 단기 4284년도 국유토지변동 조사실시비 금 115만원(구화)는 동 세무서에서 이미 국유재산조사사무를 완료하고 동년도 말에 그 영달을 받어 당시 동 서수득세과장으로 부임된 공소외 1의 관사 수리비 및 지적창고수리비에 유용지출한 것이 명백한 바 우 사실은 모두 그 예산항목 유용이 세무징수에 완수를 위하여 또는 관사 및 창고수리등 행정사무의 능률을 증진하기 위한 경비지출에 불과하여 결국 세무행정완수를 위한 지출소비임으로 전시항목 유용은 행정상 책임을 논의할 수는 있으나 부정영득의 위법성이 없으므로 우 제1의 (가)(나)공소사실만으로서는 업무횡령의 구성요건이 구비되였다고 볼 수 없고 다음 동 제1의 (다)에 있어서 원심이 인용한 증거를 종합하면 피고인등은 상부기관 공무원에 대한 예의상 접응을 위하여 업자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5가에 수시 출입을 하게 되고 따라서 각기 상당액의 지불할 식료대금이 있었다 하드라도 그 업자가 세금을 체납한 경우에는 독촉장을 발하고 기한내에 납부치 않으면 체납처분을 하는 것이 원칙이나 납세정책상 업자로 하여금 자진납부토록 하기 위하여 체납처분을 유예하는 것이 실무상 통례이고 또 차압물을 업자에게 본인 보관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것인바 피고인등은 전시와 같이 업자의 집에 수시 출입하여 그 실정을 파악하고 있음으로 그 직권범위내에서 공소사실 제1의 (다)기재내용과 같은 체납처분의 중지 및 고발절차등을 밟지 아니하였을 뿐이요 업자를 도피케 한 사실이 없으며 다음 동제2사실에 있어서는 원심이 인용한 증거에 의하면 이를 인정할 수 없음이 명백하다. 과연 그렇다면 우 공소사실 제1의 (다)와 제2는 모두 피고인등의 자기의 행위를 그 임무의 본지에 적합하다는 신념하에 그 직무범위 내에서 행한 것으로 배임죄의 구성요건인 임무에 위배하여 사무를 처리하였다는 증좌가 없고 또 그 행위의 결과인 손해의 발생을 인식하였다는 증거를 발견할 수 없으므로 공소사실 제1의 (가)(나)(다) 제2에 대한 원심 견해는 모두 타당하고 논지는 독단적 견해에 불과하다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

상해치사

4287형상194

선고

대법원

형사

판결

안면에 가한 구타와 뇌출혈과의 인과관계

안면의 신경은 뇌신경과 관련되여 있음으로 안면에 가한 구타는 뇌신경을 자극하여 정신상의 흥분과 이에 따르는 혈압원진을 초래할 수 있음은 의학상으로 이를 인정할 수 있고 상식적으로 예견할 수 있는 것이라 아니할 수 없다.

형법 제13조, 제15조, 제17조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 공소외 1(여)과 원족되는 자인바 단기 4286년 7월 21일 오후 8시경에 거리2구 전영표정미소앞 노상에서 동면 요광리 건주 공소외 2를 만나 동인으로부터 「네가 피고인이 아닌가 네가 우리 여편내( 공소외 3)을 징역가도록 고소한 공소외 1을 후원하지 않었느냐」 고문당하자 내가 네 「안해」를 징역보낼 것이냐고 상호언쟁중 우 수장으로 동인의 좌협부를 3회 구타한 바 동인은 이에 분격한 나머지 정신이 흥분하여 혈압항진을 이르키기 쉬운 비대한 심장과 정상인의 1배반이나 큰 대동맥을 가진 그 혈압을 급격상승케 하여 동인으로 하여금 뇌출혈을 야기케 하여 동일 오후 9시경에 동면 요광리 공소외 5 정미소 내방에서 사망케 하다. 원심은 공소기각을 언도하고 그 이유 요지에 있어 공소사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인의 폭행과 피해자 공소외 2의 사망과 사이에 법률상 인과관계가 있느냐에 관하여 심안컨대 공소외 2는 조만간에 뇌출혈을 일으킬 체질을 가지고 있고 뇌출혈을 일으킨 것은 정신항탈이 직접원인이고 피고인의 폭행은 정신항탈의 원인에 불과하다 할 것으로서 피고인의 폭행은 사회적 경험상 또는 상식상 일반적 과정에 있어서 본건 피해자의 사망원인이 되였다고 인정할 수 없어 형법 제15조 제2항에 소위 그 결과의 발생을 예견할 수 없는 경우에 해당하여 결국 피고인의 소행과 사인과의 간에 인과관계가 없다고 인정되므로 폭행죄로써 처다할 것이로되 차는 본건범죄 후 법률의 변경이 있었음으로 행위법에 의하면 구 형법 제208조 제2항에 소위 친고죄이며 재판시법에 의하면 형법 제206조 제3항의 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 것으로서 형법 부칙 제3조의 취지에 의하여 피고인에게 유리한 구형법을 적용할 것인 바 고소가 없음으로 형사소송법 제364조 제6호에 의하여 본건 공소는 차를 기각하여야 할 것이다 함에 있으나 심안컨대 원심은 피고인의 폭행의 결과 피해자 공소외 2가 사망하였다는 사실을 인정하고 있음에도 불구하고 공소외 2는 조만간에 뇌출혈을 일으킬 체질을 가지고 있고 뇌출혈을 일으킨 것은 정신항탈이 직접 원인이고 피고인의 폭행은 정신항탈의 원유에 불과하다고 단정하였으나 폭행으로 말미암아 비출혈, 뇌출혈을 일으킬 수 있을뿐만 아니라 설사 폭행이 사망의 직접원인이 아니라 할찌라도 폭행으로 말미암아 정신항탈을 일으켰고 정신항탈의 결과 뇌출혈을 야기하여 사망케 되였다면 그 사이에 법률상 인과관계를 인정하여야 할 것이다(일본 대심원판례 소화 4년 41정 동 소화 6년 470정 동 대정 3년 1579정 동 명치 43년1 589정 동 대정 12년 458정 동 대정 12년 658정 동 대정 14년 780정 동 소화 2년 343정 동 소화 5년 761정 동 소화 6년365정 각 참조)피고인의 우 폭행은 사회적 경험상 또는 상식상 일반적 과정에 있어서 본건 피해자의 사망의 원인이 되였다고 인정할 수 없어 형법 제15조 제2항에 소위 그 결과의 발생을 예견할 수 없는 경우에 해당하여 결국 피고인의 소행과 사망과의 간에 인과관계가 없다고 인정된다는 것인 바 피해자가 혈압항진을 일으키기 쉬운 비대한 심장을 소유하였다는 사실은 감정서 기재(기록18정 전면참조)에 의하여 인정할 수 있으나 면부는 신체중 가장 중요한 부위에 속할뿐더러 타인의 폭행에 대하여 위험상태에 놓여있어서 수장으로 3,4회 구타한 정도의 폭행일지라도 불측의 결과를 발생할 수 있다는 것은 일상생활에서 체험할 수 있는 바로서 형법 제15조 제2항에 소위 그 결과의 발생을 예견할 수 없는 경우에 해당하지 아니함이 명백하다 아니할 수 없으므로 피고인의 소행과 사망과의 간에 인과관계가 없다고 인정함은 실당이라 아니할 수 없으며 피고인의 소위와 사망과의 사이에 구체적 상당 인과관계가 있다고 인정하는 것이 타당하다고 사료하는 바이다. 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 상고신립을 한다함에 있다. 심안컨대 원심은 본건 공소사실은 이를 인정할 수 있으나 피해자 공소외 2는 조만간 뇌출혈을 일으킬 체질을 가지고 있고 뇌혈을 일으킨 것은 정신항탈이 직접원인이고 피고인의 폭행은 정신항탈의 원인에 불과한 것으로서 피고인의 폭행은 사회적 경험 또는 일반적 상식에 있어서 우 공소외 2의 사망원인이 되였다고 인정할 수 없고 따라서 형법 제15조 제2항의 소위 그 결과의 발생을 예견할 수 없는 경우에 해당한다 하여 결국 피고인의 우 폭행과 사망사이에 인과관계가 없다 판단하였으나 판시사실 및 기록에 의하여 고찰하건대 피해자 공소외 2는 그 처가 단기 4286년 7월 21일 전주지방법원 금산지원에서 상해죄로 징역 8월의 구형을 받게 된 것은 오로지 피고인의 농락으로만 오신하고 분개하여온 채 귀가하던중 금산군 추당면 비리 공소외 4 정미소 앞 노상에서 의외에도 피고인을 만나 흥분한 어조로 「네가 피고인 인가 공소외 1을 조종하여 나의 처를 징역가도록 하지않었느냐」고 고문하자 피고인은 이를 부인하여 상호언쟁 끝에 우 수장으로 피해자의 좌협부를 2회 구타하였고 그 현장에서 공소외 5등의 제지로 피해자는 앞으로 2,3보 가면서 「나의 처를 징역까지 가게 하였으니 죽일놈이라」고 욕설을 하자 피고인은 다시 추적하여 동협부를 1회 구타하였는데 동인이 앉었다가 일어서더니 뒤로 쓰러져 영영 사망하였다는 바 무릇 안면의 신경은 뇌신경과 관련된 것임으로 안면에 가한 구타는 뇌신경을 자극하여 정신상의 흥분과 이에 따르는 혈압항진을 초래할 수 있음은 의학상으로 이를 인정할 수 있고 또 상식적으로 예견할 수 있는 바이며 의사( 공소외 6)의 감정서 기재에 의하면 공소외 2는 비교적 비대한 심장의 소유자로써 정신흥분중 피고인으로부터 전시 수차의 구타를 받고 더욱 정신흥분의 도를 더하여 혈압항진으로 뇌출혈을 초래하여 사의 결과에 이르렀음을 인정할 수 있음으로 이는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바이고 형법 제15조 제2항을 적용할 것이 아님으로 이와 반대의 견해에서 나온 원심은 중대한 사실을 오인하고 인과관계의 이론을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다고 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

업무상횡령

4287형상32

선고

대법원

형사

판결

신구법 비조와 의률

형법 제1조 동법 부칙 제2조에 의하여 신.구 형의 경중을 비교함에 있어 신.구 동일한 형종 형기인 경우에도 신법에 선택형이 있어 그 형종이 경한 때에는 이를 적용하여야 한다.

형법 제1조, 제355조, 형법부칙 제2조, 구 형법 제252조

【상고인, 피고인】 피고인(피고인 대리인 변호사 최순문) 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 최순문 상고취의는 원판결의 모두에 「피고인은 단기 4284년 12월경부터 부산○○은행 또는 △△은행과 백미 130편입 매팔 구화 12만 5천원씩 도합 2천 2백팔을 매도하기로 계약하고 기 선금으로 구화 1억 5천만원을 수령한 이외에 □□섬유조합외 1개처에서 도합 7천만원의 융통을 수하고 있던중 증거를 안컨대 판시소위중 범의 계속의 점을 제외하고 판시 모두 사실은 원심공판조서중 피고인의 공술로서 판시동지의 공술에 의하여 인정하고 기여의 사실은 피고인의 당 공판정에서의 판시 동지의 공술 운운」하고 있음. 즉 우 피고인이 단기 4284년 12월경부터 부산○○은행 또는 △△은행과 백미 130편입 매팔당 구화 12만 5천원씩 도합 2천2백팔을 매도계약하고 기 선금으로 구화 우 ○○은행 또는 △△은행으로부터 합계 1억 5천만원을 수령한 사실은 원심(제1심) 공판조서중 피고인의 공술 즉 광주지방법원에 있어서 공판조서중 피고인의 공술로써 인정할 수 있다고 하였음. 연이 제1심인 광주지방법원의 공판조서중 재판장으로부터 피고인에 대하여 「피고인은 정부양곡을 납부치 않고 임의 처분한 이유여하」의 질문에 대하여 피고인은 「실은 각 금융기관에 본인의 부채가 약 8천만원 가량이 있어 미곡상을 하여 기 부채를 청산하기 위하여 작년 12월 1일경부터(단기 4284년) 동월 15일까지 사이에 부산소재○○은행 △△은행에 교제하여 백미 매매계약을 함에 있어 ○○은행과는 백미 130편입 1팔당 12만 5천원 계산으로 1천팔 대금 1억 2천 5백만원 △△은행과는 백미 130편입 1팔당 12만 5천원으로 2백팔 대금 2천 5백만원을 각 선불받고 기타 금융기관으로부터 금 7천만원을 대부받어 이하 생략」이라고 공술하고 있음(본건 형사기록중 319정부터 320정까지 참조) 또한 원심인 광주고등법원 단기 4285년 9월 19일 피고인에 대한 제1회 공판조서중 재판장의 피고인에 대한 「피고인은 ○○은행 △△은행 기타 기관등간에 백미 매매계약을 한데 있어서 기 선금으로 ○○은행으로부터 1억 2천 5백만원 △△은행으로부터 2천 5백만원 기타기관으로부터 7천만원을 선불받은 사실이 있다는데 그러한 사실이 있는가」의 질문에 대하여 피고인 은 「그러한 사실이 있읍니다. 거년(단기 4284년) 12월 1일경부터 ○○은행과는 백미 130편입에 1팔당 12만 5천원 계산으로 1천팔대금으로 1억 2천 5백만원 △△은행으로부터 백미 130편입 매팔당 12만 5천원으로 계산하여 2백팔대금으로 2천 5백만원을 □□섬유조합에서 5천만원을 ◇◇은행 나주지점에서 2천만원 합계 2억 2천만원을 받은 사실이 있읍니다」고 공술하고(본건기록 346정 기록) 그리고 동 고등법원 단기 4287년 1월 11일 제3회 공판조서중 피고인은 우 제1회 공판조서기재와 동일취지의 진술을 하다 재판장은 피고인에 대하여 전면에 진술한 바는 사실과 상위가 없는 가의 반문에 대하여 피고인은 기외 상위 없읍니다라고 진술하였음(본건 기록 391정이 참조)이상 사실로써 피고인은 ○○은행, △△은행과 사이에 백미 매매계약함에 있어서 백미 130편입 1팔당 12만 5천원의 조건으로 백미 합계 1천 2백팔 대금 1억 5천만원으로 하고 기의 선금으로 우 1억 5천만원을 받은 것이며 우 이유에 있는 바와 여히 백미 도합 2천 2백팔을 우 동일조건으로 우 양은행으로부터 선금으로 합계 1억 5천만원을 받은 것이 아니다. 만일 그렇다면 백미 130편입 매팔당 구화 12만 5천원씩 계산하면 2천 2백팔의 대금은 2억 7천 5백만원이 되고 또한 2천 2백팔이라면 피고인이 선금(사실은 매매대금의 총액이며 우 총액의 일부가 아니다)으로써 즉 대금전부 1척 5천만원을 받는데 대하여 1팔당대금을 계산하면 우 이유에 기재한 바와 여히 1팔 12만 5천원(우 사실은 제1심 공판조서 및 원심공판조서에 피고인의 진술로써 명백한 사실이다)이 되지 않고 1팔당 대금은 6만 8천 1백 8십 1원 81전이 되어서 피고인의 공술사실과 전연 부합치 아니한 결과를 초래하고 있음. 이것은 원판결이 선금이라는 것은 우 대금의 총액의 일부이라고 인정하고 있는 것이 아닌가 규지하는 바입니다. 그리고 피고인은 제1심이래 원심공판정의 공술할때까지 일관하여 전기 ○○은행과 △△은행의 양은행사이에 백미 매매계약한 것은 합계1천 2백팔이며 선금으로 받은 것은 우 대금1억 5천만원으로 진술하고 도합 2천 2백팔의 매매계약을 하였다고 진술한 사실이 전연없는 것은 기록을 통하여도 명약관화한 사실입니다. 그런데 원판결은 우와 여히 이유모두에 도합 백미 2천 2백팔을 우 양은행에 매도하기로 계약하고 기 선금으로 구화 1억 5천만원을 수령하였다는 사실을 인정하였든 것은 심리부진 아니면 이유저어의 위법이 있을뿐더러 원심이 여하한 증거방법과 범위에서 우 사실을 판단하였는지를 알 수 없는 것이다. 그 위법은 본건 사실확정에 영향을 미치는 것이 명백한 바 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다고 사료하는 바입니다. 원판결은 피고인의 판시 소위는 범죄후 법률의 변경이 있었음으로 행위시법에 의하면 판시소위는 구 형법 제252조 제1항제55조에 해당함으로 그 형기범위내에서 처단한 것이며 판시소위는 각 형법 제356조제355조 제1항에 해당하는 바 우는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 소정 형중 징역형을 선택하고 동법 제38조 제1항 제2호에 의하여 동죄의 형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 처단할 것임으로 형법 제1조 제1항제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형(양자는 구 형법 제252조 제1항제55조형법 제356조제355조 제1항을 지칭함)의 경중을 비교컨데 재판시법의 형이 경하지 아니함으로 동법 제1조 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 제1항제55조를 적용한다고 판시하였음. 그런데 본건 피고인의 형사사건은 일건기록과 원판결에 표시한 사건명을 보드라도 업무횡령 피고사건이라는 것은 재언을 요하지 아니하는 명백한 사실이다. 그리고 피고인에 대하여 범죄후 법률의 변경이 있었든 것도 역시 명백한 사실이다. 연이나 원판결은 전술과 여히 행위시법에 의하면 피고인의 판시소위는 구 형법 제252조 제1항에 해당한다고 하였음. 우 구 형법 제252조 제1항은 「자기의 점유하는 타인의 물건을 횡령한 자는 5년이하의 징역에 처한다」이라는 일반횡령죄의 조문이며 본건과 여한 업무횡령죄에 적용할 조문이 아니다. 그것은 구 형법 제252조 「업무상 자기가 점유하는 타인의 물건을 횡령한자는 10년 이하의 징역에 처한다」이라는 업무횡령의 조문을 당연히 적용할 것이다. 그런데도 불구하고 원판결은 행위시법에 의하면 피고인의 판시소위는 구 형법 제252조 제1항의 일반횡령죄의 조문에 해당한다고 판시하는 것은 법령적용을 그릇친 위법의 판결이라고 사료하는 바입니다. 다음 원판결은 전술과 여히 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형의 경중을 비교컨데 즉 행위시법의 형기 구 형법 제252조 제1항 일반횡령죄의 조문과 재판시법의 형기 형법 제356조 업무횡령죄 형법 제355조 제1항 일반횡령죄의 조문에 각 표시한 각 형의 경중을 비교컨데 재판시법의 형즉 우 형법 제356조동 제355조 제1항의 형이 우 행위시법의 구 형법 제252조 제1항제55조의 형보다 경하지 아니함으로 동법(신형법) 제1조 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 1항(일반횡령죄) 급 제55조(연속범)을 적용한다고 판시하는것은 법률적용에 있어서 전술과 여히 우선 행위시법에는 응당 이 구 형법 제253조의 업무횡령죄의 조문을 적용할 것인데도 불구하고 우 제352조 제1항의 일반횡령죄의 조문을 오용하여 따라서 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형의 경중을 비교하며 재판시법의 형이 경하지 아니함으로 동법 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 제1항동법 제55조를 적용한다고 판시하는 것은 당연히 법령적용을 그릇친 위법의 결과를 초래하고 있는 것이다. 의하여 본건 피고인의 판시소위에 대하여 법령을 적정적용하려고 하면 전술과 여히 행위시법은 구 형법 제253조 업무횡령죄와 동법 제55조 연속범의 조문을 각각 적용하고 재판시법은 형법 제356조 업무횡령죄 동법 제355조 제1항 일반횡령죄 동법 제38조 제1항 제2호를 각각 적용하고 기 각각형의 경중을 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 비교컨데 즉 전자인 구 형법 제253조는 10년이하의 징역에 처하며 후자는 형법 제356조제355조 제1항은 10년이하의 징역 또는 5만환 이하의 벌금에 처한다고 있어서 우 후자에 대하여서는 어떤 경우에는 벌금만으로도 처할 수 있음으로써 기의 형이 전자보다 경하다고 볼 수 있음. 즉 재판시법의 형이( 형법 제356조동 제355조 제1항)경하다고할 것이다. 그러므로 형법 제1조 제1항에 의하지 않고 동법 제1조 제2항에 의하여 재판시법인 형법 제356조동 제355조 제1항을 적용할 것이다. 그런데도 불구하고 원판결은 우와 여히 적합적용을 아니하고 전술과 여히 법령을 오용하여 판결한 것은 전술과 여히 법령적용을 그릇친 위법의 판결이며 차점을 보아서 도저히 파훼를 면치 못할 것이라고 사료한다 함에 있다. 심안컨데 원심은 원심이 인정한 판시 업무상 횡령사실에 대하여 구 형법 제253조를 적용치 않고 동 제252조 제1항을 적용하였음은 부당할 뿐 아니라 형법 제1조 동 부칙 제2조에 의하여 신구형의 경중을 비교함에 있어서 선택형이 있는 신법이 경함에도 불구하고 징역형만 있는 구법이 경하다하여 행위시법인 구법을 적용한 원판결은 법의 해석을 그릇한 위법이 있고 이는 판결에 미치는 영향이 있음으로 타점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기한 후 다시 심리키 위하여 본건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하는 바 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 및 구 형사소송법 제447조동 제448조의 2를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 허진

주세법위반

4287형상4

선고

대법원

형사

판결

공판정의 피고인진술과 그 보강증거의 종합적 증거력

공판정에서의 피고인의 진술과 증거능력 있는 증인의 증언을 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에 이를 배척함에는 그 이유를 설시하여야 한다.

형사소송법 제307조, 제308조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 상고취의는 본건 공소사실 요지는 피고인은 정부의 면허를 받지 않고 단기 4284년 8월 18일 본인자택에서 소주 1두 2승을 제조한다한 사실이라 함에 재하다. 그리하여 대전지방법원 강경지원은 우 공소사실을 인정하여 피고인을 약식명령에 의하여 벌금 34만 2천환에 처한다. 이에 대하여 피고인 정식재판청구를 하였으나 역시 동원은 우 공소사실을 인정하여 전현과 여한 벌금의 판결의 언도를 하였으되 당원에 있어서는 판결이유에서 「증거가 불충분함으로」라 판시하여 피고인에 무죄의 언도를 하였음 연이나 피고인은 세무공무원서기에 대하여 단기 4284년 8월 1일 대전시장에서 주소 성명 불상인으로부터 흑면 10문를 구입하여 동 4284년 8월 5일 본인 거택온돌에서 백미 7승 5합에 전술 흑면10문를 혼합하여 면미 7승 5합을 제조하고 동 4284년 8월 9일 본인 거택 물치 장에서 백미 7승 5합 전술 면미 7승 5합 수 1두 5승을 원료로 하여 소주류를 제조한 후 동년 8월 18일 본인 거택 부엌에서 전술 료삼두를 재래식방법으로 소주 1두 2승을 증류하였다(제4정이면 8행부터 제5정 표면 2행까지)고 자백하였고 피고인이 정식재판청구를 하야 제1심 공판정에서 우 자백한 사실을 부인하면서 사건발생시는 자기는 대전에서 친구와 소소한 상업을 계획하고 대전에 있다가 온 까닭에 부재중이라고 변명하는데 대하야 피고인 거주지구장인 증인 공소외 1의 증언에 의하면 「피고인은 항시 연산에서 피난민회 연산지부장으로 동회에 일을 보고 있었다」고 공술하고 (21정표면 6행부터 9행까지) 또 피고인이 사업한다는 말은 전연 듣지 못하였다는 공술등을 종합하면 사건발생시 피고인이 대전에 있었다는 공술은 허위진술이라는 것이 명백하다. 피고인은 당 공판정에서 「단기 4284년 2월경부터 호구지책으로 친구와의 소소한 상업관계로 대전에 체류하고 있다가 동년 8월경에 귀가하여 보니 기간 생활난으로 본인의 처가 소주를 밀조하였든 것이다」 (38정 표면 11행부터 이면3행까지)고 진술하여 자기의 범행사실을 자기의 처에게 전가시킴으로서 본건 공소사실에 대한 죄책을 면할 것을 기도한 술책이다. 이는 죄인의 공통적인 상투적 수단에 불과한 것이다. 증인 공소외 1의 공술에 의하면 3개월간이나 밀주를 계속하였다는데 남편이 없는 처가 면미를 제조하여 소주를 제조하는 행위가 간단한 과정도 아닌데 당돌하게 남편에게 상의도 없이 제조할 도리가 없을 것이고 대전과는 근거리에 있고 또 피고인은 연산피난민지부장의 직책에 있는 만큼 장시일간 거주와 왕래가 없었다는 것은 조리에 어그러진 사실이다. 당원은 피고인이 서상과 같은 부조리한 진술에 대하여는 피고인의 처가 사실상 단독으로 밀조행위를 하였는가의 여부 또는 피고인이 사건발생시 대전에 체류하여 자기처로부터 밀주에 관한 상의를 받은 사실이 없었는가 등에 대하여 세밀한 심리를 수행하고 피고인의 처를 위시하야 대전에서 동업하였다는 피고인의 친구등을 증인으로 심문하여 판결의 성숙을 기하여야 할 것임은 직권주의 소송수속의 당연한 소송과정일 것이다. 그럼에도 불구하고 당원은 하등 이러한 증거의 채용심리를 수행치 아니하고 피고인의 진술만으로써 심리를 종결하고 판결하였음은 판결성숙상태에서 판결을 아니하였다고 사료하는 바이다. 생각컨대 판결은 판결성숙상태에서 판결하는 것이 소송법상 당연히 예상되는 것이고 해석상 인정되는 소송법규범이라고 하겠다. 그러므로 판결이 성숙치 아니한데 판결함은 그것은 소송법 규범의 위반이고 따라서 법령의 위반이라고 함이 타당할 것이다. 또한 심리부진인 것이다. 그렇다면 거론에 비추어 당원의 판결은 실당함으로 파훼를 면치 못할 것이라고 사료함이라고 운함에 있다. 심안컨대 원판결이유에 의하면 피고인이 정부의 면허를 받지 않고 단기 4284년 8월 1일 피고인 거주자택에서 백미 7승 5합급 면미 7승5 합에 흡수 1두 5승을 가하여 소주 1두 2승을 제조한 사실은 증거가 불충분하므로 무죄로 단정하였다. 그러나 본건기록을 정사하면 강경세무서 세무공무원 서기 공소외 2작성의 주세법위반혐의 사건조사 전말서중 피고인의 진술로서 본건 범죄사실에 부합하는 기재 및 1심증인 공소외 1의 공술중 공소외 3(피고인)가에서 소주를 밀조한 것이 발견된 사실이 있읍니다. 물론 공소외 3 자가내에서 밀조한 것이니까 부부간에 상의가 있었겠지요라는 증언에 원심공판조서중 피고인의 공술로 생활란으로 본인의 처가 소주를 밀조하였던 바 발견이 되어 세무서원이 조사하였는데 처대신 본인이 세무서원에게 진술하였다는 지의 기재를 종합하면 본건 소주밀조사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 타에 반증이 없는 본건에 있어서 여사한 증거를 불문에 부하고 막연히 증거없다고 하여 무죄를 언도하였음은 채증의 위법이 있다아니할 수 없이 파훼를 면치 못할 것이고 본건 상고는 이유있음으로 구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

살인,살인미수

4285형상115

선고

대법원

형사

판결

공비토벌 작전에 참가하여 그 임무수행중 좌익 악질분자를 총살한 행위의죄책

6.25 사변중 경찰전투대원으로 공비토벌 작전에 참가하여 그 임무수행중좌익 악질분자를 총살한 행위의 죄책은 당시의 작전상황과 피해자의 반역행위를 명확히 규명하여 판단하여야 한다.

형법 제20조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 상고취의는 피고인은 살인 동 미수죄로 형법 제199조에 해당한다하여 단기 4284년 7월3일 전주지방법원 제1심을 완료하고 단기 4285년 7월 5일 대구고등법원 제2심에서 사형언도를 받았으나 피고인은 차와 여한 범죄사실이 전연 없음으로 다시금 제3심 상고를 바라는 바이올시다. 피고인은 범죄피고 내용에 대한 상고취의 내용을 별지첨부 기재와 여히 상달하오니 신중 고찰하시와 현명하신 대법관 각위께옵서는 공정한 판결을 나려주시옵기 복망하나이다. (가)피고인의 약력의 개기 단기 4253년 12월 6일 본적지에서 출생하여 중류가정에서 엄숙한 가정교육으로부터 보통학교를 졸업하고 다시 정읍공립농업학교를 졸업한 후 청주전매국 서기로서 재직중 당시 일재의 강제모병으로 인하여 지원병훈련소를 우수한 성적으로 졸업하고 함흥 제43부대에 배속 단기 4277년 12월에 육군오장으로 만기제대 다시금 평양 제44부대에 재소집 근무중 유능선발에 합격되어 평양 병사부 사령부에 전속 내무에 담당 익년 해방으로 인하여 일제군대에서 이탈 귀가하였음. 단기 4279년 진주 미군정하에서 군산경찰서 기동대장으로 근무당시 유명한 군산해운 노조사건 남로당 조책 이단하 사건및 남선일보사 사건을 위시하여 관외 제주도 폭동사건을 자신으로써 극단의 활동을 자임하였으며 차에 대한 표상현공도 없지 아니하였읍니다 (나)일시 경찰을 사퇴하고 단기 4282년 전라북도 전주병사부사령부 병무과에 근무 제1차 징병검사를 완료하고 동직을 사퇴 단기 4283년 3월에 육군보병학교 간부후보생으로 입교 수업도중 6.25사변에 봉착 피고인 자신이 일 무명의 초생으로 무슨 용기와 장지가 있으니요마는 국난을 당하는 군관의 자격만은 충분히 발휘할 용기로 쾌활히 전지에 출진하였읍니다. 연전연패의 아군은 수도 서울을 반전도 불급하여 포기하고 후퇴를 계속중 피고인이 담당한 경기도 과천(금랑장리)전투에서 소대장의 임무를 군신할 각오로 아방에 백배의 출혈을 목격하면서 고수불퇴할 때에 우락하는 적탄중에 피고인은 좌흉부에 맹관총상을 받아 속신 못하는 자태로 대전육군병원에 수용 다시 전주육군병원에 전송 이때 마침 전주즌 적수중에 함락되어 상처를 부등키고 심야에 탈출전전 야행하여 대구에 도착 초미에 급한 적의 공격은 전역에 석권할 우려가 농후하여 피고인은 과거경찰출신급 군문출신 동지자 수백명들과 호응하여 구국유격대 편성에 불면불휴 노력하면서 대통령관저에 문을 뚜다리고 정부에 건의서를 제출하여 애걸복걸 수십회에 겨우 취의가 용인되어 6백명의 유격대편성을 완료하였읍니다. (다)그때에 급히 편성한 유격대는 경제적인 악조건과 공수로 나서는 대원들의 무기공급등 단시일에 선한 조치에 만란을 극복하고 대오를 정리한 후 피고인은 작전교육관의 중임을 맞고 불철주야 훈련 수개월에 출전명령에 의한 동부전선출동에 60여회 전투는 적을 제압 섬멸하여 38선 이북까지 천수백리 지역을 적의 유격대 3개여단을 상대로 사살 6백여 생포 백여노획 무기수백정의 전과로 적의 공세를 좌절시킴과 동시에 전군출동에 대한전위성공에 역활을 하였읍니다. 그러자 엄동을 당하여 제2군단 전면후퇴와 아울러 피고인은 동상겸 배수골타박으로 인하여 부산 제5육군병원에 이송되고 가료 2개월여에 현역군문을 떠나 예비역이 되었습니다. (라)군문에서 병약자체는 고향인 전주를 가서 사변중 가족의 생존여부를 탐문한즉 가족들은 본적지에 있다는 것을 알고 다행타 생각하고 있을지음에 피고인의 건강상태는 차차 회복되어 다시금 위국진충에 양심이 분발되어 사기가 왕성한 전북경찰전투 제18대대장 초빙을 받아 동대대 제3중대장으로 특별임명을 받았읍니다. 그리하여 목적수행에 기본행동이 잔적소탕과 치안확보 임무로 작전명령에 의한 전투행위가 지구별로 생기게 되었는데 피고인이 담당한 지구는 피고인 출생지인 고창군관하로 지정되어(고향인 관계상 지리적으로나 작전조건에서 예비적 식견이 있다하여)제3중대 작전이 실현되게 되었읍니다. 1,피고인에 범죄를 지적하는 내재적 사정급 전투경과 1.단기 4284년 5월 6일 제8사단장 작명에 의하여 아경찰대대는 각 중대로 분산배치되어 도피하는 적을 포착섬멸코저 피고인 지휘하 제3중대도 전라남도 장성군 소재 백양사근방의 지구를 담당하고 태산심곡에 불철주야 작전을 단행튼중 단기 4284년 5월 7일 야간에 전라남도 당작전부사령을 사살하고 무기,탄약 중요문건 다수를 노획하는등 다대한 전과를 거두고 단기 4284년 5월 9일 궤주하는 적을 추격하여 제8사단은 전북 부안군 소재 변산반도를 아대대는 동일오후6시 전북정읍군 입암에 집결하여 동7시 사단운송차량으로 동11시 전북 고창군 아산면 지서 소재지에 도착 숙소에 대원을 배정한 후 피고인은 단기 4284년 5월 9일 오후 12시 대대본부에 지하여 부대대장으로부터 제8사단장에 작전명령(호수불명)과 사단으로부터 배정된 작전요도와 대대임무를 제시함과 동시에 각 중대에 대한 전투명령을 우와 여히 받았읍니다. 작전명령 1, 제8사단은 부안군 소재 변산반도의 적을 소탕한다. 경찰전투 제18대대장은 휘하부대로 하여금 변산반도에 대안인 전북 고창군 아산면과 해리, 심원, 부안, 무장등 각 방면에 선한 선운사근방과 해안선에 가까운 일대에 적을 섬멸하고 변산으로부터 도주하는 적을 해변에 잠복코 있다가 체포섬멸하라. 1)제3중대장(피고인)은 일개소대를 대대본부에 착출하라 2)제3중대장(피고인)은 대대 최좌익작명도시 제3선을 소탕 특히 선운사를 중심한 인접지역을 철저색적 섬멸코 해안에 도착하여 잠복하라 3)제3중대에 중화기 1개소대를 배속한다. 4)대대본부는 제2선인 중앙후방(제2중대)를 추진하겠다. 5)적상황은 지금까지의 정보에 의하면(대대정보원 및 각 지서에 종합정보) 선운사를 중심한 인접지역에 무장150과 비무장70 계220이 출몰하고 기중 무장면은 토비의 발호가 극심하다. 특히 제3중대장은 본적지인만치 지리 인물등 상세할 것임으로 무장면을 통과 해리후산을 경유 심원면 해안에 도달하다. 6)출결전투개시 시간은 추후 지시한다. 단기 4284년 5월 9일 어아산면 지서명령관 경찰전투 제18대대장 대리 부대대장수령관 각 중대장 귀하 3.피고인 제3중대장은 이상의 작명을 받은 후 휘하대원에게 지시한 다음 만반 준비를 완료 단기 4284년 5월 10일 오전5시 대대본부를 출발 전투행동개시 동일 오전7시 30분경 피고인의 본적지인 고창군 무장면 월림리를 통과케 되였는데 이때 피고인은 산개한 중대 중앙에 중대본부원들과 같이 있었읍니다. 1,피해자등이 숙청대상으로 된 원인급 관계 이때에 부락으로부터 9백미터 가량 상이한 곳에서 사변전부터 남로당원으로써 가진 만행을 감행한 공소외 1이 숙부 공소외 2(입공당시자위대원)를 만났는데 공소외 2가 피고인을 보자 도주하기에 바짝 대들어 하고로 도주하는가 고문하면서 빨찌산에 누구 누구갔으며 현재는 있나 없나 바른대로 말하라 하였드니 빨찌산에는 여럿이 갔으며 어제밤(단기4284년5월 9일 야중)에 산에서 연락은 공소외 3의 장녀가 있고 또 여럿이 있읍니다. 죄를 져서 죽어서 마땅하나 한번만 살려주오. 공소외 4와 부락사람 전부가 다 한 것인데 1,우익 요인암살과 반동 숙청을 한다하면서 부락민들이 구댕이를 파놓고 2,죽창곤봉 특히 죽림부락에는 소총이 수정있고 3, 공소외 5란 자에 집 후편 죽림밑에 아지트를 구축하고 죽림부락후산급 골짜기 골짜기와 요소에 아지트를 만들어 놓고 아동을 시켜 탄피를 모집하고 양말를 운반 저장등 또 인민군과 중공군이 수원까지 왔으니 여기도 곧 온다. 인공국이 수립토록 준비하자. 만약 이런 사실을 누설하면 사업방해자로 숙청한다 함으로 4,부락열성자들이 적극활동하고 있읍니다라고 하기에 피고인은 휘하 각소대장을 불러 이상의 신정보를 하달하고 상대방에 무기등이 많은 모양이니 조심하라 주의를 주는 동시 중대를 4대로 나누어 근방 일대부락을 기습포단케 하고 철저수색토록 하였읍니다. 부대가 행동을 취하였을지음 총성이 나고 대원이 저격을 받았읍니다. 피고인은 대원이 발포한 것으로 알았드니 후에 알고보니 발포한 사실이 없었읍니다. 전투를 속행하여 부락부근급기일대를 색적하여 중대본부위치 인 전투선 중앙에 집결된 부역 토비 약 150명중 아동들은 전부를 들여 보내라 명령하고 있을지음 대원이 공소외 4(입공당시 자위대장 남로당원)를 다리고 있음으로 피고인이 대략 물어본 결과 전기 공소외 2의 말과 여히 학살은 물론 대한민국을 음으로 양으로 전복할 계획이 추진되고 있음을 자백함으로 공소외 4를시켜 그가 지목하는 빨찌산을 위시한 지방토비를 선별 약 2킬로미터 상거하는 곳에서 사살케 하여 임무를 완수하였읍니다. 이때에 무기는 노획치 못하였으나 후일 무장 지서원과 잔비와의 격렬한 교전 끝에 사살9 생포2 소총2정급 동탄환 수백발 수류탄 인공기 주요문건 양말다수 기타 각종물품 다다수 노획등 성과를 올렸다는 사실도 유합니다. 1,개인복수를 하기 위한 단독적 행위가 아님을 다음에 열거하겠읍니다. 1,개인복수를 하기 위하여서는 상대방을 명확히 알아야 할 것임에도 불구하고 상대방의 개인개인을 전연 몰랐다는 것과 죽은줄 알았던 피고인의 숙부(정읍에 거주함)가족과 제와 같이 종제의 사체를 가지고 매장하러 온 것을 당일 본적지에서 사변이후 처음으로 만났다는 것입니다. 2,부대를 전투대형으로 산개시켰는데 거리가 너무나 떨어져 있어서 부대지휘에 곤란할 뿐 부시라 이내 역도들의 행렬로 인하여 아방의 행동이 폭로되어 딴 적으로부터 예기치 않은 기습을 면키 위하여 전투수행상 불가피한 사정에서 중대본부 수사소대에 명하여 사살조치를 취한 것입니다. 3,전기와 여히 사살조치를 취하는 동시에 피고인은 본대본부 부대대장에게 부역토비 사살조치에 대한 보고를 즉시 완료하고 부대대장으로 부터 다시 잔재 부락토비숙청의 명령을 받고 전투를 속행하여 미발견 토비 색제와 동시에 포착한 부락토비를 제2차로 사살조치에 취한 바 입니다. 그리하여 제1장소와 제2장소의 구별로 피해자등이 숙청대상으로 사살된 것입니다. 4,부대대장은 피고인에 인솔중대가 취한 전항 조치에 대하여 신속과민함을 상찬하고 동 전투지구에 제1요새인 심원면 월산리 남방해안봉쇄의 임무를 주기에 전대원 총동원하에 지시장소로 급거하는 도중 대원이 공소외 2를 다리고와서 말하기를 (전투행동상 포착토비 동행은 지장이 있으니 사살조치에 처함이 여하하냐고)묻기에 적당히 처치할 것을 명령하였읍니다. 5,전기 부락토비 사살조치가 있은 후 계속 전투를 선운사지구급 해안지구에서 대대전원에 수범중대로 만3일간을 완료한 차제에 치안은 확보에 가근할 때 돌연 대대장의 본부소환이라 하여 대대본부에 이르니 전주지방검찰청 구속명령이라고 하기에 구속이유도 모르고 전주지검으로 송치되었읍니다. 1,총괄적인 견지에서 공과 사의 구분국가에 간성으로 인정되는 군인이 국난을 당하여 적을 상대로 승패를 결할 때 군율에 정당한 지시로써 취한 행동이 군의 서순이라할 것인데 피고인에 작전임무에서 취한 행동도 역시 군율에 의거한 법적질서라고 않이 할 수 없읍니다. 그리고 전투행위에 나아가서 지구별로 생기는 치안상태에 다각적인 현상이 군의 행동을 방해하며 적과 더불어 부향반역하는 지원 주민이 있다면 그를 적과 동일시 아니할 수 없는 경위이며 더욱히 사상적으로 조직을 통하여 적의 전위역할을 하는 지원주민이라면 이것은 토착비적으로 규정 아니할 수 없읍니다. 그렇다면 동사건에 대하여 기 피해자등이 과거 지원주민체제에서 적의 사상에 공조하는 조직이 없었으며 적에 실전행동을 부동조장하는 반역행위가 없었으며 아군전투지역에서 적과 내정을 통모하여 아군의 작전동작을 방해하는 일이 없느냐 하면 이것은 기부락민의 사위전체라고 할만치 행동들이 일치되어 적을 봉조하고 있었으며 각양의 시설급보급을 전투면에까지 운행하고 있었드니 피해자등이 숙청대상에 합리적조건을 구비하였다고 보는 동시에 절대한 공의 행동에서 차를 조치하였으며 추호도 사행위가 없었음을 피고인은 당시 중대장의 임무에서 주장합니다. 1,제1심 제2심에서 판결된 법리적 해석과 피고인의 인식 1.제1심공판이 개정되기까지의 경위는 검찰관 기소서류에서 피고인의 전투행위 전체를 개인범죄행위로 인정하고 개적범죄에서 적용되는 형법급 사형조치법을 적용한 판결이 사형언도에 지하였으나 그것은 군의 집단적인 행위에서 성립된 작전사실을 무시하고 피고인을 기 작전면에서 분립시켜 개인범죄로 단위구성을 취함은 실증적인 현존정황을 완전 몰각하고 단지 피해자등에 다수동정을 주관으로 하는 관념적 법의에서 판정한 언도라고 인정하여 군작전행동이 기본이 되어 상대 적방을 말살할 의의에서 부대되는 사실이였음을 무시하는 협의적인 오판에서 형법 제199조와 사형조치법이 적용되었다고 인정하여 피고인은 제2심 공소를 한 바입니다. 2.제2심 공판당시에는 피고인의 공소의의를 확인하고 피고인의 이익을 위하여 구체적인 사건분해에서 미발견된 증거수사와 기 당시의 전투요령 작전요의등에 상세한 탐구를 기본으로 피해자등의 사건 연관성이 기존유무를 조사하여 현지실태 그대로에 재조사가 있은 후에 좀더 공정을 기하는 판결이 있으리라고 믿었드니 제1심 공판 그대로에 의거하여 서류판정에 지나지 않는 제2심 판결언도는 어디까지든지 실제사정 규명을 필요로 하는 피고인에 있어서 불복항의 하는 바이옵니다. 1,참고로 피고인 공술요점을 좌와 여히 진술합니다. 1.피고인이 단독 복수행위를 취하려면 좀더 피해대상의 선택과 군의 작전면을 피해서 획기적인 감정처리를 하는 것이 통례로 볼 수 있거던 공연히 피해당한 피고인의 가족과 하등관련을 가질 수 없는 적어도 국가대의에서 편성된 전투대대가 피고 일개인 복수행위를 성공시키기 위하여 피해자등이 거주하는 지역을 전투지역으로 정할 리가 만무요 또한 제8사단장의 작전지시가 피고 1개인에 복수결과를 목적으로 한 명령이 아닐 것은 재언을 할 필요가 없는 이상 작전지구의 지휘관의 일원으로 피고인이 취한 전투방식이기 전면작전과 분리되어 개인범죄의 구성운운은 도저히 있을 수 없는 사실입니다. 2.개인복수의의가 피해자등을 상대로 끝까지 없었다함은 피고인의 변명보다도 제1심 제2심 당시에 피해자중 생잔자급기타 유가족등의 제출된 진정서가 철두철미 피고인의 정당성을 지적하고 또한 대대장 이하대대전원의 진정서는 공의 결정대로 피고인의 사행위가 아님을 충분히 입증할수 있는 이 재판에 임하신 재판관은 광의적심판을 나리시여야 되리라고 믿습니다. 그와 동시에 지방주민등의 진정도 있다하니 기 당시 피고인의 행동이사적이 아니며공적이고 또는 공서양속을 무시한 사실이 없음을 충분히 증명할 수있읍니다. 3.피해자등을 사살조치에 처할 시에 일반대원의 요청에 의하여 피고인은 지휘관의 지위에서 차를 승락한 것이 명령화하였으며 사살대상자의 선택과 장소지정 사살실행자는 대원중 수십명의 행동임을 명확히 지적합니다. 4.제1심 제2심 당시에 피고인에 대한 질의문답에 있어서 피고인의언질에 다소 사건범주를 벗어난 것이 있다하드래도 이것은 어운의 표시가 부족함인지 어의에서 상이됨은 아니오니 설사 피고인이 말할때에 공을 본의한 것이 재판관이 듣기에는 사행위로 인정 할 수 있을 장면이 있으니라고 믿습니다. 다시 말하면 '복수운운이'공에서 나온 작전상 선택된 대상이 과거 피고인의가족을 멸살한 가해자들이라 하면 기의 조치는 공으로써 될 것이요 피고인의 사적 복수는 자연법칙에서 성취된 것임으로 이것을 통략적으로 말할때에 「복수라고 할 것입니다」 이상과 여한 취의에서 제3심 상고에 대한 공술을 약술하나이다라 함에 있고 피고인 변호인 김영상 상고취의 제1심 제2심에서는 공히 피고인의 범위 구성에 대한 상밀한 심리가 부족하였고 따라 피고인의 위법성 조각사유의 인식하에 감행된 본건 행위에 대하여 범의구성 요건인 위법성의 유무를 불문하고 단순한 범의계속하에 행하여진 범행이라 판정함은 법의 운용을 그릇한 위법의 판결이라 아니할 수 없다. 원래 본피고인의 행적을 안컨대 다수인을 살해한 그 근본동기가 자기의 가족에 대한 복수지념이 크게 동하였음은 은폐치 못할 사실이다. 그러하나 동시에 피고인은 자기의 직책상 일선지구에서 이적행위자 빨찌산등을 만나며는 즉석에서 즉결 살해하여후 원념을 없게 하는 것이 또한 자기의 직권인 동시에 직무라고 인식하고 행하여진 본건행동은 그 '직권직무하에 행한다'라는 위법성을 조각하는 사유의 인식하에 감행된 행동인 만큼 그 행위전체의 위법성은 조각되지 않을 수 없다. 피고인 자신의 여사한 인식 즉 자기의 직권처럼 혹은 직무처럼 인식한 그 점이 설혹 피고인 자신의 오인에서 출한 것이라 할지라도 그 형사상 범의 구성론에 있어서는 행위전체는 객관적 위법성은 행위자 자신의 주관적 인식으로 인하여 그 범의 구성을 조해할 것이다. 피고인이 제1, 제2심 공판에서 진술한 바를 인용하면은 1,그네들(피해자등)을 그대로 두며는 잔존우익을 마저 죽일 것이고 빨찌산과도 또 연결할 것이라고 생각도 되고 또 그러한 사실이 실지에 있었기 때문에 살해한 것이다. 2,복수감도 있었으나 부역행위자이기 때문에 살해한 것이다. 3,그네들(피해자등)은 작전지역에서 체포된 이적행위자 즉, 포로등이다. 포로들을 죽이라는 법은 없으나 전사상에는 포로를 빙자하여 피해를 주는 경우가 많음으로 분대장이상에는 즉 결권이 부여되어 있다. 이상과 여한 피고인의 진술을 보면은 피고인의 금번행위 자기자신의 직권직무의 일발로로서 행하는 것이라는 인식하에 감행됨을 능히 알 수 있음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 하등심리와 판시가 무함으로 원판결은 차를 파기치 않을 수 없다고 사료함이라고 하였다. 심안컨대 기록에 의하면 피고인은 단기 4283년 1월경 경기도 신흥소재 보병학교에 입교하여 이래 대한민국 군인으로써 복무중 소위 6.25사변이 발생하자경기지구에 종군하여 동년7월경 부상 입원치료하다가 동년 8월경 다시 종군하여 강원도 지구에서 전투중 다시 부상으로 인하여 단기 4284년 2월 18일 당시 육군대위로서 퇴역한 후 동년 4월초에 전라북도 경위에 피명됨과 동시에 동경찰 동제18전투대대제3중대장으로서 공비토벌작전에 종사하든 자인 바 동년 5월 초순경 제8사단과 피고인의 전시 대대와의 군경합동 공비토벌에 참가하여 기 임무수행중 피고인의 소속중대가 동월 10일 고창군 무장면을 경유하여 동군 해리면 방면으로 진출하게 되자 동일 오전 10시경 대원 공소외 6 외 5명을 인솔하고 우 경로에서 약간 상거한 피고인의 본적지인 월림리에 거주하는 공소외 2, 공소외 4로부터 괴뢰군이 피고인의 본적지 침점기간중 피고인의 일가족 친척 50여명이 우 월림리 거주 천씨 황씨등 동민으로부터 참살당한 상세한 상황을 문지하고 다시 동인등의 안내로 동리에 임하여 기 가족들이 살해당한 현장에 갔던 바 14대 이래 거주하던 피고인 가에는 부지 타인이 거주하고 있을 뿐 아니라 그 피살현장에는 고승목 봉죽창 등이 산재하고 있음을 목격하자 빨찌산의 행동과 동일한 것으로 인정하고 토벌작전의 완수를 기하기 위하여 악질분자인 피해자를 총살한 것은 반드시 피고인의 복수적행위라고 단정할 것이 아니고 도리혀 작전상 필요에 의한 처치라도 간취할 수 없는 바도 아님으로 피해자 전원에 대한 살해행위를 피고인에 대한 살인죄로 인정함은 정곡을 얻었다고 논하기 어려움으로 그 당시의 작전상황과 피해자의 반역행위를 명확히 함이 아니면 피고인에 대한 죄형의 한도를 정하지 못할 것이다. 이러한 고찰은 판결에 중대한 영향을 끼칠 것임에 불구하고 원심이 이를 간과한 것은 사실의 심리를 다하지 아니한 것으로 원판결은 파훼를 면하지 못할 것이요 상고는 이유있음으로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

토지등소유권확인

4287민상156

선고

대법원

민사

판결

서증의 종합인용과 채증법칙위반의 실례

동일 부동산에 관하여 전연 상위된 부동산표시있는 서증 수통을 취사선택함이 없이 종합인용하여 그 일부 부동산에 관한 매매계약 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배이고 심리미진이다.

민사소송법 제185조, 제394조

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 김태준) 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 유완창우 소송대리인 이병희외 1인 【원심판결】 제1심 제주지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 4 선고 52민공389 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유는 원심판결은 채증법칙의 위배가 있을 뿐만 아니라 심리부진의 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. (1)원심은 피고가 갑 제1호증은 부지로 동 제2호증의 1은 공성부분 「수부 소화 20년 8월 31일 등기 제1989호 등기제인」만을 인정하였음에도 불구하고 증인 소외 1 동 소외 2등의 막연한 증언을 취신하여 전기 갑 각 호증의 진정성립을 인정하여 원고청구를 인용하였다. (2)원심은 원고의 주장과 전기 증인등의 증언으로서 원고가 본건 재산대금 전부의 수수를 완료하고 그 목적물의 인도를 수한 사실을 인정하였으나 증인 소외 1 증언중 「원고가 당시 명도받지는 못하였읍니다」 및 동 소외 2 증언중 「증인은 해방후에 원고가 와서 본건 부동산은 매수하였으니 명도를 요구함으로 증인은 원고에게 명도하였읍니다」에 의하면 원고가 해방후에 인수한 사실을 인정하기에 족함. (3)사회통례에 비춰 보건대 부동산매매에 있어서는 매매 당시 매매계약서 대금수수가 있는 때는 영수증등이 작성될 것이며 또 매도증서는 사법서사가 작성하는 것이고 원고가 그 주장 일자에 본건 부동산을 매수하였다면 적어도 8.15해방전에 동 주택에 거주하는 증인 소외 2에게 연락하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원고는 본건 매매에 있어서 매매계약서 및 영수증도 없이 단지 매도증서만을 증인 소외 1이 작성하였으며 또 전현 소외 2 증언과 여히 원고가 해방후에 와서 본건 부동산을 매수하였으니 명도를 요구한 사실등에 조감하면 원고는 본건 매매사실이 전무함에도 불구하고 해방후 일본인인 본건 재산 전소유자 추원구장가 귀국하고 내한불능의 실정과 피고의 입증곤란등을 기화로 국가재산을 편취하려는 야욕에서 관계문서를 허위작성한 사실에 불과하다. 설혹 원고가 사실 매수하였다고 하면 기 당시 인감증명을 수하여야 할 것이다. 서상의 이유로서 원판결은 당연히 파훼를 불면할 것이다 라고함에 있고 원고소송대리인 답변은 (1) 피고는 사회통례에 비춰보건대 부동산매매에 있어서는 매매당시 매매계약서 대금수수가 있는 때는 영수증이 작성될 것이며 또 매도증서는 사법서사가 작성하는 것이고 원고가 그 주장일자에 본건 부동산을 매수하였다면 적어도 8.15해방전에 동 주택에 거주하는 증인 소외 2에게 연락하여야 할 것이라고 하나 대금수수의 영수증은 매도증서(갑 제1호증에 뚜렷이 대금 2만3천7백5십원을 영수하고 매도하는지 기재되어 있음으로 즉 영수증이 되는 것이고 사법서사가 작성한 매도증서(갑 제2호증)는 별로 동시에 징하였으니 하등 영수증 작성의 필요가 없는 것이다. (2)또 원고가 해방전에 본건 부동산에 거주하는 증인 소외 2에게 연락안했다고 하나 차는 증인 소외 2의 증언중에도 해방전에 추원의 아들로부터 본건 부동산을 매도하였다는 말을 들었다고 진술되어 있음으로 원고가 반드시 연락않아도 되는 것이매 당시 제주도에는 강제초개명령에 따라 원고도 입도할 기회도 없을 뿐만 아니라, 추원이는 소외 3 주식회사 전무, 증인 소외 1은(본건 매매 소개인) 동 회사의 취제역 증인 소외 2(본부동산유수자)는 동 회사 사원인 관계로 특히 원고가 연락치 않드라도 신의상 조금이라도 염려할 처지가 아니였었다. (3)그리고 원고가 본건 부동산을 해방후에 인수한 사실에 조감하여 원고는 본건 매매사실이 전무함에도 불구하고 해방후 일본인인 본건 재산소유자 추원구장이가 귀국하고 내한불능의 실정과 피고의 입증곤란등을 기화로 국가재산을 편취하려는 야욕에서 관계문서를 허위작성한 것이라 하나 증인 소외 1 동 소외 2의 증언에 의하면 일본인 추원구장이는 일본년대 소화 20년 4월경 출육이후 귀가한 사실이 없고 증인 소외 2가 본건 부동산에 해방당시까지 유수한 사실이 확실하고 우 추원이는 자기의 아들에게 본건 부동산을 원고에게 매도하였다는 통지가 있었음으로 우 소외 2는 원고의 명도청구에 즉시 호의로 인도한 것이다. 가령 원고가 본건 부동산을 매수한 사실이 추호라도 애매한 점이 있다면 전술과 여히 당시 입주하였던 증인 소외 2는 소외 3 주식회사 사원이요(추원이는 동 회사 전무) 해방당시까지 입주하였든 연고자로서 또한 증인 소외 1 역 동회사의 취제역으로서 원고의 허위문서정도로서 해방당시까지 도외로 초개 부재자였던 아무런 연고없는 원고에게 명도할리는 만무한 일이라고 함에 있다. 심안하니 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 동 심은 갑 제1호증 및 동 제2호증의 1의 기재내용에 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 원고주장과 같은 본건 부동산의 매매계약이 성립되었고 목적물의 인도를 수하여 소유권이전등기가 완료되었음을 인정하였다. 그러나 증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 본건 부동산의 인도를 수한 것은 8.15해방후이였음을 긍인할 수 있고 갑 제2호증의 1에 의하면 본건 매매부동산중 대에 관하여 소유권이전등기가 단기 4278년 8월 31일 이행되었음을 인정할 수 있으나 건물에 관하여는 이를 인정할 자료가 없다. 도리혀 원고가 주장하는 본건 매매목적물인 부동산중 건물에 관하여는 갑 제1호증 기재내용과 갑 제2호증의 2기재내용이 전연상위됨을 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 막연히 전시와 같은 제1심 판결을 인용한 것은 채증법칙위배이고 심리미진이라 아니할 수 없다. 논지이유있고 답변 이유없다. 그러므로 본건 상고는 이유있다 인정하고 경히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김갑수 허진 배정현 고재호

토지소유권이전등기말소

4287민상88

선고

대법원

민사

판결

01. 의견이나 상상적인 증언과 그 증거력.

01. 증언내용이 증인의 단순한 의견이나 상상적인 것에 불과한 것은 증거력이 없는 것이다.

민사소송법 제271조

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 이호정외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 3. 18 선고 53민공180 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심판결 이유에 의하면 「당심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제1,2호증의 내용에 동 증인의 증언 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 4285년 12월 28일 소외 1은 원고의 장남으로서 원고를 대리하여 원고명의로써 본건 전을 구화 6백만원에 피고의 제 소외 3 대리인 동인의 부에게 매도하고 4286년 1월 8일 동인의 요청에 의하여 피고명의로 소유권 이전등기 수속을 완료한 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 원심증인 소외 4, 소외 5의 증언은 취신키 난하며 원심검증의 결과는 우 인정을 번복할 자료가 되지 못하고 타에 우 인정을 번복할만한 자료가 없다」라고 판시하였다. 그러나 동 판시는 이유불비의 위법과 채증법칙에 위반한 위법이 유하다. 제1 이유불비 본건을 원고는 소유권이전등기 수속서류 특히 원고의 위임장을 위조하여 소유권이전등기를 경유하였다 주장하고( 소외 1의 소위라면 원고의 위임장을 위조하여 자칭대리 혹은 무권대리로 매도함이라는 주장까지 포함) 피고는 원고의 가사 일체의 처리를 그 장남인 소외 1에게 대리위임케 하여 매도하여 소유권 이전등기를 경유하였다 주장함으로써 쌍방의 주요쟁점은 원고의 장남 소외 1이 원고의 위임대리냐 아니냐 함에 있다. 그럼으로 본건 사안을 판단함에는 위선 원고가 소외 1에게 본건 토지의 매도방을 위임하였느냐의 여부를 판단하여야 할 것이다. 대리에는 법정대리도 유하며 위임대리도 유하며 위임권한외의 대리도 유하며 자칭대리 혹은 무권대리도 유함으로 원심과 여히 단히 소외 1은 원고의 장남으로서 원고를 대리하여 원고명의로서 본건 전을 매도하였다고 판시할 뿐으로는 과연 소외 1이 하종의 대리로서 과연 권한이 유하여 매도한 것인지의 여부가 명료치 못하여서 원고를 패소시킬 이유가 되지 못한다. 제2 채증의 법칙위반 본건은 원고의 장남 소외 1이 원고의 인장을 위조하고 위임장 기타 등 기수속서류를 위조 하였는지 부한지가 주요쟁점인데 1심의 원고승소판결을 취소하고 원고를 패소시킨 원심의 심증 구성은 양방면으로 추측할 수 있다. 즉 1,은 우리의 가정생활에 있어서 성년이상의 장남이 부를 대리하여 가사와 재산의 처리를 함이 통상임으로 본건에서도 역시 원고가 그 장남인 소외 1에게 본건 전의 매도방을 대리시켰을 것이라는 통상경험칙의 추론일 것이며 2,는 가사 소외 1이 원고의 인장과 위임장 기타서류를 위조하여 매도하였다 할지라도 피고가 선의로서 매수한 것인즉 장남의 소위로 생한 손실은 그 부에게 부담시킴이 당연한 것이요 선의 타인인 피고에게 부담시킴이 부당하다는 윤리관에서 출발한 이론이 타당할 것이다. 여사한 심증 구성은 일반적 보편적으로는 우리도 수긍한다. 과연 평화스러운 가정에서는 부가 연로하면 그 장자가 그 부의 재산을 대리로 처리함이 통상례이며 또 만일 그 부가 재산에 비린하고도 몰인정하여 그 장자와 그의 처자에게 생활비를 지급치 않는 악질자이고 장자나 그의 처자가 병약하여 생활비를 자변하지 못하고 아사의 지경에 함입하였음으로 장자가 자신의 생과 처자의 생을 구하기 위하여 그 부의 재산을 투매하여 생활비에 사용한 사실이 유하다고 가정하면 상술과 여히 진실아닌 사실을 인정하여 그 부로 하여금 그 손실을 부담시키는 것도 은당한 처사일 것이며 차에 반대 의견을 제창할자 무할 것이다. 그러나 본건에 있어서는 일반가정의 부자간과는 특수한 사정이 유하여 상술한 일반적 보편적인 경험 급 이론상 법칙으로 판단하여서는 안된다. 하고로 하면 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 (1)그 전에도 타 토지를 대리로 매도한 사가 유한데 그 대금은 부된 원고에게 지불치 않고 아의 생활비에 사용하였음 (2)원고의 강경한 반대로 서석동 토지는 매매하였다가 해제하였음 (3)증인과 원고는 항상 불화가 유하여 증인은 4282년경 부자별거하였다가 4283년에 경히 동거하였더니 4284년부터 부자불화로 경히 별거하고 있음 (4)시내 타토지도 타에 매각하며 사법서사에게 위탁하였더니 원고가 지실하고 서류를 추멱하여 갔음이라고 진술하였으며 1심증인 소외 1에 의하면 원고의 승락도 없이 개인계를 하였다고 진술하였고 1심증인 소외 2의 증언에 의하면 원래 원고는 소외 1 처와 의견이 불일치하고 또 서모와 소외 1이 불화가 유하여 항상 원고와 소외 1이 별거한다고 진술하였음으로 소외 1은 그 부 원고와 불화하고 또 기타 가정과도 불화하여 4284년이래 지금까지 별거하고 있는 사실과 그 전에도 토지를 매도하여 그 대금을 부에게 지불치 않고 자비하였다는 사실과 타토지도 매도하였다가 부에게 발각되어 문서를 빼끼고 해제당하였다는 사실과 부의 승락없이 개인계를 하였다는 사실은 확인함에 족하다. 연즉 원고는 불화로 인하여 별거중에 있고 또 그 전부터 불신한 행동이 많은 장자 소외 1에게 우황 자신이 보유중인 인감계까지 한 인장(검증조서참조)을 두고 개인까지 시켜서 토지매매를 위임할 리 만무인 것은 일상경험에 의하여 명료한 바이며 또 원고는 연로자로서 그 생활자료로 전답 2,3필이 유할 뿐이고 고등상업학교장으로 봉직하여 근근생활하여 가는데(1심증인 소외 4, 소외 5 증언참조) 소외 1은 35,6세의 장년자로서 부에게 승순치 못하고 또 봉양도 않고 별거하는 자이며 더욱이 원심증인으로서 진술한바와 여히 학자적이고 공겸한 노부를 부역자라 공언하여 형사소추를 원하는 태도를 가지고 있으며 노년에 자신급 가족의 생활자료에도 부족한 토지를 투매한 것이며 우황 피고는 동일시내 더욱이 본건 전부근에 거주하여 원고의 자작중인 사실도 알고 소외 1이 부량하여 원고와 불화한 사실도 아는 자이며 가사 차등 사정을 부지하였다 하드라도 토지를 매수한 자가 매도인이 본인이 아니면 면밀히 그 대리권유무를 조사하여야 할 것인데도 차를 경솔히 함은 과실의 책임을 면치 못할 것이다. 연즉 선량무과실한 원고에게 소외 1의 부라 하여 손실을 부담시키는 것 보다는 과실이 유한 피고에게 손실을 부담시키고 간접으로 불효부량한 소외 1을 징계함이 윤리관에서 출발한 이론법칙에 적합타당할 것이다. 이상 소론과 여히 원심증인 소외 1의 증언 1심증인 소외 2의 증언에 의하여도 원고가 그 장자 소외 1에게 본건 전의 매도를 위임한 사실이 무하다고 인정함이 경험 급 이론법칙에 적합한 판단(민소법자유심증주의 참조) 일 것이어늘 차등 증언에 의하여 차와 반대의 판단을 함은 경험 급 이론법칙에 입각치 않고 방만무절제한 자유심증에 기인한 것이며 뿐만 아니라 동 양증인의 증언은 경험 급 이론법칙에 비추지 않고 진술의 형식 그 자체로도 원심과 여한 판단을 함에는 아직 부족하다 운함에 있다. 심안하니 기록에 비추어 원판결의 인정사실에 의하면 본건토지가 원래 원고의 소유로서 단기 4285년 12월 31일자 매매의 원인에 인하여 피고명의에 소유권이전등기가 경유된 사실과 동 매매가 원고본인의 행위에 의치 않고 원고의 장남 소외 1이 원고대리인으로 한 행위에 의하여 행하여진 사실이 분명하다. 그런데 원고로부터 동소외인에 대한 대리권 수여사실에 관하여 심사하니 원심은 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 동 사실을 인정한 듯하나 증인 소외 2의 차점에 과한 진술은 단순한 의견 내지 상상에 불과한 것으로서 동 증언만으로는 동 사실을 인정하기에 부족하다 할 것이요 증인 소외 1의 증언에 검증결과를 종합고찰하면 우시 소외인인 동 증인은 매매당시에 원고의 승락을 얻지 않고 본건 토지를 매매하였고 매매대금도 원고에게 교부치 않음은 물론이오 원고의 승락도 없이 임의로 타에 소비하였으며 원고의 인감인도 종래의 분은 인감계출후 계속하여 현재까지 원고가 소지 사용중이오 다시 개인할 필요사정이 없음에도 불구하고 동 증인 소외 1이 원고의 승락없이 자의로 인장을 조각하여 개인감계 절차를 경한 후에 인감증명을 얻어 전시 이전등기절차에 이용한 사실을 인정할 수 있다. 단지 동 증인은 본건 매매 6개월전에 원고로부터 자기에 대하여 본건 토지와 기 외 토지를 매각처분하여 가사를 정리하고 정미업을 경영하자는 말이 있었다는 진술을 하나 그 내용이 심히 불명확하여 이로써 본건토지 매매의 대리권 수여라 보기에는 부족할 뿐 아니라 다시 동 증인 소외 1 및 증인 소외 2, 동 소외 5, 소외 4의 증언중 각기 일부분을 취집하여 종합고찰하면 소외 1은 원고와 항시 불화하여 그의 처자만 데리고 종래 별거하여 전연 생계를 달리하고 있는 사실과 원고는 원래 상당한 재산이 있었는데 동 소외인 관계로 그가 대부분 탕진되고 현재는 본건 토지외 3필의 전답과 가옥이 있을 뿐인 사실 및 동 소외인이 본건 토지외의 3필 토지와 가옥을 원고의 승락도 얻지 않고 자의로 타에 매도처분하여 이전등기절차를 사법서사에게 의뢰한 것을 원고가 발각하여 동 관계서류를 회수하여 그의 이전등기를 거절한 결과 동 매매가 해제된 사실등을 인정할 수 있으니 이러한 사정하에서 원고가 동 소외인에게 본건 토지처분을 허용하였다는 것은 타에 특별한 사정이 보이지 않는 본건에 있어서는 일반실험칙에 비추어 상상키 난한 것이오 따라서 전시증언 부분은 경경히 취신하여서는아니될 것이다. 이상에 의하면 전시대리권수여의 사실이 없음을 충분히 규찰할 수 있음에도 불구하고 원심은 이와 반대로 전시와 같이 동대리권 수여사실을 인정하고 따라서 피고주장의 본건 매매가 원고에 대하여 효력있음을 전제로 하여 본건 이전등기를 유효시하여 원고의 청구를 배척하였으니 원판결은 채증법칙 위반의 위법이 있으며 심리부진의 위법있는 것으로서 도저히 파기를 면치 못할 것이요 논지는 결국 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호

허위공문서작성,허위공문서작성행사,사기등

4286형상39

선고

대법원

형사

판결

가. 즉시고발과 고발상의 기재요건. 나. 간접 정범의 죄책

가. 범칙자에 대하여 통고처분을 하지 아니하고 즉시 고발을 하는 경우에는 고발상에 즉시 고발의 이유를 명시하여야 하며 해이유의 명시없는 고발은 부적법한 것이다. 나. 범죄사실의 인식없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한 자는 법률상 직접공동정범으로 논할 수 없다 할지라도 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담함이 당연하다 할 것이다.

조세범처벌절차법 제9조, 구 형법 제156조

【피 고 인】 피고인 1외 5인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사의 상고이유는 제1, 동 공소사실중 공소외 1주식회사 여수공장이 단기 4283년 5월 16일경 ○○○○조합연합회로부터 동전남지부를 통하여 고무화제조위촉원료로서 할당배급받은 생고무 27돈 280천을 보관하든 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등이 동년 6월 20일경부터 동년 10월 중순경까지의 간에 동 생고무중 11돈을 횡령하였음에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등은 6.25동란으로 인하여 6돈 4백 8십 1천가 재실되였음을 기화로 전기 횡령한 11돈도 재실하였는 것 같이 하여 동 공장복구에 자하고저 실제 재실한 6돈 4백 8십 1 천와 횡령한 11돈을 합하여 재실사실과 부합하지 않은 17돈 4백 8십 1천의 허위의 생고무 피해사실증명원을 작성하여 동년 12월 23일 여수경찰서장에게 제출한 바 피고인 4, 피고인 5등은 기 정을 지실함에도 불구하고 동 4284년 2월 상순경 전기원서 말미에 우 증명함. 단기 4283년 12월 25일 여수경찰서장이라고 각 기입하고 해당란에 직인책임인등을 날인하여서 허위의 공문서를 작성하야 행사할 정을 지실하면서 피고인 1등에게 동 허위문서를 교부하였다는 사실은 피고인 4, 피고인 5등이 사법경찰관 취조이래 동사실을 부인할 뿐더러 1심공판정에서의 증인 공소외 2, 공소외 3등의 증언을 종합하면 피고인 4는 당시 동지 계엄민사부를 위시하여 관계 각 방면에 선하여 기의 재실사실조사에 주력하여 단기 4284년 1월중순경까지 계속 수사한 사실을 알수 있고 또 검사에 대한 증인 공소외 4의 증언에 의하면 동년 4월 중순경 노상에서 공소외 5 형사에게 생고무건을 무르니 역시 모른다고 말하였다고 말한 사실을 알 수 있으며 제1심 공판정에서의 증인 공소외 6의 증언과 사법경찰관에 대한 증인 공소외 5의 각 증언에 의하면 피고인 4급 피고인 5등은 동 4283년 12월 23일경 판시 생고무는 화재된 것이 사실이라는 공소외 6급 공소외 5 형사의 수사복명서에 의하여 확인한 사실을 알 수 있음으로 동 피고인등에 대한 허위문서작용은 증명이 없다하나 1.상기 공소외 2의 증언의 내용은 동인이 단기 4284년 2월초순경 생고무 피해사실증명서를 발부할 시 서장 즉 피고인 4에게 사실조사가 되였느냐고 무르니 별다른 조사를 더할 필요가 없다는 (기록 제2책 131정 이면)진술이며 상기 증인 공소외 3의 증언내용은 동년 1월 중순경 동 증인 공소외 7로 재직당시 피고인 4로부터 전기 공장 생고무 분실에 대하여 적극 협력하여 달라는 부탁을 받은 사실이 있다(기록 제2책131정)는 진술인 바 동 증언등을 종합고찰하여도 피고인 4가 동년 1월 중순경 당시 공소외 7 증인 공소외 3에게 수사에 협력하여 달라는 부탁을 하였으나 기전 실제 수사한 형적이 전연없음에도 불구하고 단지 동 부탁을 가지고 동시까지 계엄민사부를 위시하여 관계 각 방면에 선하여 기의 재실사실조사에 주력하여 단기 4284년 1월 중순경까지 계속 수사한 사실을 알 수 있고 또 검사에 대한 증인 공소외 4의 증언에 의하면 동년 4월 중순경 노상에서 공소외 5형사에게 생고무건을 물으니 역시 모른다고 말하였다고 말한 사실을 알 수 있으며 제1심 공판정에서의 증인 공소외 6의 증언급사법경찰관에 대한 증인 공소외 5의 각 증언에 의하면 피고인 4급 피고인 5등은 동 4283년 12월 23일경 판시 생고무는 재실된 것이 사실이라는 공소외 6급 공소외 5형사의 수사복명서에 의하여 확인한 사실을 알 수 있음으로 동피고인 등에 대한 허위문서작성은 증명이 없다하나 1,상기 공소외 2의 증언의 내용은 동인이 단기 4284년 2월 초순경 생고무 피해사실증명서를 발부할 시 서장 즉 피고인 4에게 사실조사가 되였느냐고 물으니 별다른 조사를 더할 필요가 없다는 (기록 제2책 131정 이면)진술이며 상기 증인 공소외 3의 증언내용은 동년 1월 중순경 동 증인이 공소외 7로 재직당시 피고인 4로부터 전기 공장 생고무 분실에 대하여 적극 협력하여 달라는 부탁을 받은 사실이 있다(기록 제2책 131정)는 진술인 바 동 증언등을 종합고찰하여도 피고인 4가 동년 1월 중순경 당시 공소외 7 증인 공소외 3에게 협력하여 달라는 부탁을 하였으나 기전 실제 수사한 형적이 전연 없음에도 불구하고 단지 동 부탁을 가지고 동시까지 계엄민사부를 위시하여 각 방면에 계속 수사하였다고 단정하는 것은 가공의 사실을 허구하여 판단의 자료로 한 것이라 채증법칙의 위배 또는 이유서어의 비난을 면치 못할 것이다. 2, 제1심 공판정에서의 증인 공소외 6급 사법경찰관에 대한 공소외 5의 각 증언에 의하여 피고인 4, 피고인 5가 단기 4283년 12월 23일경 동 당증인의 수사복명서에 의하여 전기 생고무가 재실된 것이 사실이라는 것을 확인하였으리라고 하나 동증인등은 동년 11월 25일경 피고인 5에게 행방불명이라는 전기 생고무의 소재를 발견하였으니 피고인 1을 구속취조하자고 건의하였으나 피고인 5는 피고인 4와 상의한 후 동증인에게 동건은 선처하기로 되였으니 절대 비밀히 하여 달라고 요청하면서 상당한 사례가 있을 것이라고 하였고 동년 12월 23일경 당시 피고인 5는 사찰계장이면서 당시 수사주임 공소외 8 경위에게는 비밀히 하고 자기에게 보고서를 제출하라고 하였고 또는 상기 증인 공소외 6이 피고인 4가에 가니 동 피고인이 계엄하이니만치 민사부에서 알면 혜택이 없으니 잘살피라는 증언내용이며 더구나 동 증인등은 생고무 은익사건을 확인하였음에도 불구하고 피고인 5의 명에 의하여 생고무가 분실되였다는 허위수사보고서를 작성하였다는 것인 바 전연 조서에 기재되지 않는 사실을 증거로서 인용 단정한 것이라 법령에 위반 또는 채증법상의 위배라 아니할 수 없다 3, 피고인등이 사법경찰관취조이래 범행을 부인한다고 하나 피고인등이 범행을 부인하는 것은 재판경험상 범죄자의 심리로서 당연한 사실일 것이며 도리혀 피고인등의 자백만 갖이고 범죄를 단정할 것이 아니라 제반 객관적 증거에 의거하여 유죄무죄를 판단할 것인 바 원심은 차점에 있어 자유심증주의를 남용하여 후기와 여히 범죄를 인정할 제반 적극적인 증거가 허다함에도 불구하고 피고인등의 부인으로서 증거가 없다는 것은 채증법칙의 위배라 아니할 수 없다. 4. 피고인등의 진술로서 전기사실을 인정할 만한 적극적 증거로써 1, 피고인 1은 동년 11월 중순경부터 동 4284년 2월 상순경까지 배 피고인 5에게 상세히 말하지 않고 생고무 5돈가량을 임의소비하였으나 공장복구운영을 위하여 부득이 한 사정이니 전기지 4,5차 피고인 4 증명원 내용이 사실과 부합하지 않드라도 전기 증명서를 발부하여 달라고 허위사실인 것을 솔직히 말하였고(기록 제1책72정 동346정 동355정 동357정 동444정) 2,동회사 사장모 피고인 6도 당시 피고인 4에게 3차 생고무 약 6돈을 제화하고 분실한 것 같이 증명하여 달라고 동사실을 부탁하고(기록 1책 81정) 3, 피고인 2, 피고인 3등도 피고인 1, 피고인 6이 생고무 피해사실증명서를 받기위하야 애를 쓰고 적당히 타협이 되였다는 말을 덜었다 하고(기록 제1책 331정 동 제2책 25정) 4, 피고인 4가 피고인 5에게 전기 증명서를 발부하라고 순경을 시켜 피고인 5의 자택까지 가서 요청하였으나 동인이 거절하자 피고인 4 자신이 직접 전기 증명서를 갖이고 피고인 5에게 책임인을 날인케 하였다(기록 제1책 396정 397정 동398정이)하나 피고인 4, 피고인 5등이 진정한 공문서를 작성한다고 하였으면 그와 같은 경위를 밟지 않는 것이다. 이상과 여히 명확한 증거가 유함에도 불구하고 증거가 없다는 것은 자유심증주의를 남용한 채증법칙의 위반이라 할 것임 제2, 공소사실중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등은 공모하야 전기허위공문서인 생고무 피고 사실 증명서의 작성 교부에 대한 사례의 의미로서 단기 4284년 2월 27일 피고인 4, 피고인 5등에 대한 직무에 관하여 증회코저 금 1천만원을 제3자인 여수경찰서 경비명목으로 공여하고 동년 6월 상순경 동 취지하에 피고인 5에게 생활비 명목으로 50만원을 공여하여 피고인 4, 피고인 5등에 대한 직무에 관하여 회뢰를 제공하고 피고인 4, 피고인 5등은 전기와 여히 부정행위를 하고 각 전기와 여히 기직무에 관하여 회뢰를 취수하였다는 바 원심은 전기와 여한 금원을 수수한 사실은 인정하나 피고인 4, 피고인 5의 직무에 관하여 수수하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하나 1. 공소외 1주식회사는 공칭 자본금 1억 2천만원 전액불입이며 금차 6.25사변으로 인하여 자산대부분이 상실 연재 파괴된 부채를 정리하면 무자산상태이라(기록 제2책 225정) 수년내지 수십년간의 은혜를 피몽한 피고인등은 주인에 대한 의리로서 동 공장을 복구하여야 할 것인데 당시는 전기수탁 생고무 이외는 원료를 입수하기가 용이치 아니한 형편이었고(기록 제1책 350정) 전기 횡령한 사실을 은피치 아니하면 공장조업을 계속하지 못하고 복구운영은 가망이 없든 바 전기와 여히수차에 선하여 허위의 생고무 피해사실증명서 발부를 교섭중 피고인 4는 단기 4283년 11월말경부터 2.3차 피고인 1에게서 경비가 부족하다고 1천만원만 기부하여 달라는 요청을 하였다(기록 348정 동424정 이)하나 동 증명서와 관련하지 않으면 당시 동 공장이 전재로 인하여 폐허화되고 있을 시에(조업은 4284년 1월 2일시작)천만원의 대금을 기부하라고 요구할 수 없을 것이요 피고인 1도 만약 동증명사건이 없었다면 동 공장의 당시 재정상태로 보아 동양거액의 기부등을 승락하는 것은 사실상 불가능하며(기록 제1책445정 동446정) 여하한 수단과 방법으로서라도 공장의 일부 복구를 하여야 하겠으니 선처하여 주면 경찰을 위하여 협력하겠다(기록 제1책 356정)고 금원의 수수를 약속한 것이고 피고인 5는 전기와 여히 50만원을 받기 2,3일전에 피고인 1에게 대하여 4,5십만원을 제공하여 줄 수 없느냐고 요구(기록 제1책 400정)하였으나 전기와 여히 허위의 생고무피해사실증명서를 발부한 일자와 불과 기일후에 동 양 요구를 한 것은 동양피고인간에 전기 증명서 발부에 대한 사례를 요구 약속하는 것이라고 인정하지 않을 수 없는 것이다. 2. 피고인 4는 단기 4284년 1월초순경 거택에서 전기 공소외 6에게 계엄하이니만치 은익 생고무건을 민사부에서 알면 경찰은 아무 혜택도 없으니 잘 살피라고(기록 제2책 제50정 동103정)까지하여 동사건에 관하여 회뢰를 기대하였다는 사실을 인정할 것이다. 이상의 이유등으로 유죄를 인정할 만한 증거가 충분함에도 불구하고 원심판결은 하등이유를 설시치 않고 다만 증거가 없다고 무죄의 언도를 하였으나 원심판결은 채증법칙의 위배가 아니면 기이유에 서어가 있다고 할 것이다. 제3, 동 공소사실중 피고인 공소외 1주식회사는 단기 4284년 1월 2일경부터 동년 5월 13일까지의 간에 동사 여수공장사용인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등으로 하여금 동 공장제품 고무화를 제조판매함에 있어 소정의 물품세급 영업세를 포탈할 목적으로 동년 11월 7일부터 동년 5월 13일까지의 간에 비밀2중장부를 사용하야 인하여 동 공장제품 고무화 총매상고 2억 6천 6백 4십 2만 3천 1백 3십 7원에 대한 물품세 2천 6백 6십 4만 2천 3백 4십원과 우 매상고중 동년 1월부터 동년 3월말까지의 매상고 1억 4천 2십 3만 7천 2백 8십 6원에 대한 영업세 금 2백 5십 2만 4천 2백 7십 1원을 각 포탈하였다는 바 원심은 전기사실은 조세법 범칙행위에 해당하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등은 동 행위자로 인정함에도 불구하고 동회사가통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되지 않을 뿐 아니라 징역형에 처할 것도 아니고 또는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등의 정장이 징역형에 처할 것으로 사료되지 않음에도 불구하고 선행적인 통고처분을 하지 않고 직접 고발한 것은 부적법이라 하야 공소를 기각하였음 1. 조세범 처벌절차법 제9조 제1항은 조세징수에 있어서의 복잡한 수속을 간략히 하여 소기의 성과를 획득할려고 하는 취지일 것이다. 즉 납세자의 자의로 납부함을 종빙하고 될 수 있는 한 국가의 권력발동을 제지한 것이나 통고전부터 납세자의 재산상태로 보아 객관적으로 통고처분을 하여도 이행할 자력이 없어 세금징수의 성과를 기하기가 곤란하고 세무관서의 주관적 관찰로서 통고대로 원칙적으로 7일이내에 이행할 능력이 없거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 통고처분은 하등실효가 없고 시일만 지연하여 국가재정의 혼란을 초래케 함으로 세무관서로 하여금 통지처분을 하지 않고 즉시 고발케 한 것이다. 2.범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다는 것은 이행할 자력 즉 7일내에 포탈한 세금 금액을 납부할 수 있느냐 없느냐에 좌우될 것이며 범칙자의 기본재산이 기하이건 상관없다. 7일이내에 통고금액을 현실로 이행할 능력여부에 따를 것이다. 기본재산이 거액이라고 하드라도 국가의 경제사정과 범칙자자신의 금융사정에 의하여 소액의 금액일지라도 융통하지 못하는 경우에 세무관서가 자체적으로 주관적으로 통고를 하여도 통고처분을 현실로 이행할 능력이 없다고 인정되는 때는 통고를 하지 않고 즉시 고발할 수 있을 것이다. 3.피고인 공소외 1주식회사는 6.25사변으로 인하여 50억원에 해당하는 재산전부가 파괴되고(기록 제1책 327정 동 제2책 75정)부채를 공제하면 무자산상태(기록 제2책 225정)이며 운영자체가 막연하여 전술과 여히 횡령까지 하여서 겨우 일부 조업을 시작한 동 공장인 복구도 되지 않을 뿐 아니라 운영이 궤도에 오르지도 못한 때 동 공장의 중진간부이고 주초라고 할 만한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등은 4284년 5월 22일을 전후하여 구속을 당하였으니(기록 제1책 제95정내지 제97정 동 제106정내지 108정) 1억 4천 2백 7십 6만여원의 통고액을 7일이내에 현실로 이행하라는 것은 도저히 불가능하다고 인정하지 않을 수 없다. 그러므로 본건에 있어 통고처분을 하지 않고 즉시 고발한 것은 적법이라 않을 수 없으며 4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3등은 동회사급료로 근근호구하는 정도의(기록 제1책 제70정내지 제72정)무자력이고 열국이 한국의 자주경제를 수립코저 거액의 물자를 도입하고 있음에 불구하고 피고인등은 국가민족의 휴척은 불순하고 자기네의 번영만을 기도하고 거액의 물자를 횡령하고 더구나 국가재정이 여하히 되든가 교묘한 수단으로 비밀장부를 비치하여 거액의 세금을 포탈한 것은 국가민족의 공적이라 할 만한 악질도배이며 기정상이 가증하다고 아니할 수 없으니 세무관서로서는 정상이 징역형에 처할 것으로 사료하지 않을 수 없고 황차 세무관서 자신이 징역형을 언도하는 것이 아니고 기개연성만 있으면 즉시 고발함이 적법이라고 할 것이다. 이상과 여히 통고처분을 이행할 자력이 없고 정상이 징역형에 처할 만하다고 사료되는 본건에 있어 통고처분을 하지 않었드라도하등 불적법이라고 할 수 없으니 원심은 차점에 있어 법령해석의 오류를 범한 법령위배라 하지 않을 수 없다」함에 있다. 그러나 사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권에 속한 사항임으로 원심이 그 직권에 의하여 정당히 행한 사실인정을 비의함에 불과한 전기 상고논지는 이유없고 제3점에 대하여는 소론 범칙자가 통고처분대로 이행할 자력이 없거나 범정이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 통고처분을 요하지 아니하고 즉시 고발할 수 있음은 소론과 여하나 즉시 고발의 경우에는 고발장에 통고처분을 함이 없이 즉시 고발하게 된 이유를 명시하여야 할 것이오 그 이유의 명시가 없는 고발은 부적법하다 할 것인 바 기록에 의하면 본건 고발은 즉시고발의 이유가 명시되지 아니 하였음을 인정할 수 있음으로 결국 본건고발은 부적법임을 면할 수 없고 이 고발을 기초로 한 본건공소 역시부 적법임을 면할 수 없는 것임으로 상고논지는 이유없다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 변호인 이호정의 상고이유 제1점은 원심판결 제1항 (1)(2)호에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 3인에 대한 범죄사실로서 동피고인등이 본건 생고무화 제품에 사용함을 횡령이라고 판단함은 본건 생고무의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 또는 심리부진의 위법이유함 1,배급이라는 용어는 배당급부 할당급부등의 약칭인데 물자의 공급이 수요보다 부족할 시는 공급자인 관공서나 기타 기관에서 적선히 안배하여 전수요자에게 공평히 배당급부하거나 또는 일부의 수요자를 선택지정하여 배당급부하는데 사용하는 용어이며 이 배급은 무상의 것도 유하고 유상의것도 유한데 배급에 관한 특별법규의 제정이 무한 한은 무상의 것은 민법상 증여에 관한 유상의 것은 민법상 매매교환등에 관한 규정을 각각 적용함은 물론이다. 2,본건 생고무의 배급도 또한 우와 여한 것으로서 대한민국 정부에서 E C A원조를 받어 초기에는 정부에서 직접배급을 하다가 차에는 생고무 배급조합을 조직하여 동 조합으로하여금 배급사무를 담당행사케 하였고 그 차에는 ○○○○조합연합회로 하여금 동 사무를 담당행사케 하여 본건의 배급이 금융조합연합회(이하 금연이라 약칭함)로서는 최초의 행사이다. 생고무 배급의 유래와 경위가 차와 여함은 공지의 사실이며 현저한 사실일 뿐 아니라 1심 제1회 공판조서에도 명시되였다. 3,그러면 원래 본건 생고무의 소유권은 E C A 로 부터 원조를 받은 대한민국에 있고 금연은 다만 정부의 위촉을 받어 배급사무를 담당행사할 뿐이고 △△금융조합(이하 금조라고 약칭함)은 다만 금연의 지시에 의하여 전달사무를 취급할 뿐이다. 4,본건 생고무 배급은 유상의 것으로서 배급당초에 톤당 대금 3천 3백원(당시 3십 3만원)으로 작성되였다가 본건 사건발생전인 단기 4284년 3월경에 대금전부 청산됨은 원심 제1회 공판조서(227정)과 원심증인 공소외 9의 공술에 의하여 명료한 즉 (원심도 유상배급으로 인정함)민법상 매매에 관한 규정에 의하여 그 법률관계를 해결한 것인 바 전라남도에서 생고무의 배급을 받음은 본건 □□공장뿐으로서 금연에서 전남지부를 통하여 금조를 시켜 여수미곡창고에 입고하였다가 단기 4283년 5월 16일 □□공장창고로 이고함은 원심증인 공소외 9의 공술에 의하여 명백함으로 본건 배급의 생고무는 금연에서 할당되여 여수미곡창고로 입고될시에 특정되였으며 단기 4283년 5월 16일 □□공장창고로 이고시킬시에 매주인 대한민국은 생고무의 급부를 함에 필요한 행위를 완료하였음으로 특정물 매매에 관한 소유권 귀속의 원리가 불특정물 매매에서 후일 목적물이 지정되고 그 지정물의 급부를 함에 필요한 행위를 완료한 시의 소유권 귀속에 관한 원리 즉 민법 제400조제401조제534조의 규정에 의하여 본건 생고무 27돈 281천의 소유권은 늦어도 □□공장에 이고시킨 단기 4283년 5월 16일에 매주인 공소외 1주식회사에 귀속되였다고 인정함이 이론상 정당하다. 더욱이 본건 생고무 27돈 281천중 6돈 481천은 6.25사변과 여한 천재에 없는 폭화로 인하여 멸실함인즉 만일 그 소유권이 대한민국에 있고 □□에 귀속되지 않었다면 그 위험은 당연히 대한민국이 소유자로서 부담하거나 증제1호 보관계약서의 채권자로서 금조에서 부담함이 원칙일 것이다.( 민법 제534조 참조)그런데 전현과 여히 본건 사건발생전에 □□회사에서 27돈 281천대금전부를 지불하여 멸실부분까지 그 위험을 부담하였음은 그 생고무소유권이 □□회사에 귀속되였음을 충분히 증명할 수 있다. 5,증제1호 보관계약은 금조와 □□회사간에 한 계약인데 금조이사인 원심증인 공소외 9의 공술에 의하면 금연의 지시도 없이 제품을 확보하기 위하여 독자적으로 작성함이 명료한 즉 하등대리권이 무히 작성한 것으로서 본인인 대한민국의 추인의 형적도 무하며 또 금조에서 제3자인 금연이나 대한민국을 위하여 한 계약으로 보더라도 그 제3자가수익의 의사표시를 한 형적이 무함으로( 민법 제537조 참조) 동 계약은 □□회사에 대하여 효력이 없다. 강태히 차를 살펴본다 하더라도 증거의 해석과 취사판단은 사실승심관의 직권에 속하기는 하나 그 해석에 있어서는 실험칙에 비추어 합리적이고 또 사실상 적절타당하여야 함은 선례의 통설인바 본건 생고무가 기왕 □□회사에 귀속한 사실과 본건 사건발생전에 대금을 청산한 사실과 1심 증인 공소외 9의 증언중 증제1호 계약후라도 원료를 공장에서 사용하여도 하등관계가 무하고 다만 조합에서는 제품납부에 치중한 것이라는 지의 공술과 원심증인 공소외 9의 증언중 우 적시의 공술 일부분과 원심증인 공소외 10(◇◇금연지부사업부장)의 증언에 제품에 대하여는 하시까지 납부하라는 약정서를 받고 차를 불이행할 시는 이후 배급을 중지하고 손해배상을 청구한다는 지의 공술(금연에서 생고무 배급을 할시에 각도의 통례는 차와 여함)등을 종합 고찰하면 소유권 귀속에 저촉되지 않는 부분에 한하여 채권채무의 관계가 발생할 뿐 이라고 해석함이 타당하다(증 제1호 보관계약은 법적지식이 무한 당사자가 금조는 고무의 전달사무를 여물게 할 의도에서 □□회사는 금조의 의사에 영합하기 위해서 작성한 것임)혹자는 전시 소유권 귀속의 원리는 원칙이 그럴 뿐이고 당사자의 의사로서 그 반대 규정을 할 수 있다고 주장하리라. 그러나 금조는 매매당사자가 아니고 전달사무를 집행할 뿐임에 증제1호 계약체결의 권한이 무함과 제3자를 위하는 계약으로 하드라도 수익의 의사표시가 무함과 증제1호 계약 당사자의 대표자인 공소외 9의 증언도 조합은 다만 납품에만 치중할 뿐인 즉 물품을 사용함에도 무관계하다는 진술이 각각 전시와 여함으로 이런 반대주장은 논평의 여지가 없다. 이상 이유로 인하여 본건 생고무 처분을 횡령으로 판단함은 매매에 관한 소유권 귀속의 원리에 위반된 것이며 만일 본건 배급이 매매이냐 또 그 소유권귀속이 여하히 되였느냐에 관하여 의아가 유할시는 선호 차를 석명하고 그에 대한 증거조로 할 필요가 유함에도 불구하고 오리무중에서 본건 생고무를 만연히 금연의 소유로 인정하고 횡령으로 판단함은 심리부진의 위법을 면할수 없다」함에 있다. 그러나 소위 생고무의 소유권이 공소외 1주식회사에 있지 않은 사실은 원심이 증거에 의하여 적법히 인정한 바 임으로 원심이 채용치 아니한 증거를 인용하여 원심의 사실인정을 비의함에 불과한 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점 원심판결 제2항에서 동 피고인 3인을 허위공문서 위조행사죄로 판단함은 신분을 요하는 범죄의 간접정범의 법리를 오해한 위법이 유함 1. 형법 제156조제158조 소정의 허위공문서 위조행사죄는 공무원이라는 신분을 요하는 범죄이다. 그럼으로 공무원의 신분이 없는 자는 원칙적으로는 동 범죄의 주체가 될수 없고 형법 제65조를 대하여 공범으로서 그 주체가 될 뿐이다. 동 제65조의 견해에는 2설이 유하여 공무원인 자가 신분을 요하는 범죄자가 된 이상은 공무원이 아닌 자의 교사 우는 방조행위도 교사범우는 종범이 됨으로 명문의 필요가 무하고 형법 제65조의 가공이라함은 공동정범만이 적용된다고 하는 부수설과 동조의 가공이라 함은 정범교사종범이다. 포함된다는 반대설이 유하나 차는 공무원인 자가범죄가 성립된 경우의 이론이요 그 범죄가 불성립된 경우의 이론이 아니다 2.우와 여히 신분이 무한 자가 신분을 요하는 범죄에 가공할시에 신분이 유한 자의 범죄가 불성립될 경우에는 신분이 무한 자가 간접정범, 교사, 종범으로서 독단으로 형책을 부담하느냐 않느냐하는 점에는 주관주의자와 객관주의자의 결론이 상이하여 객관설을 취하여 간접정범만의 성립을 시인하는 설중에도 피이용자의 범죄불성립의 태양여하에 의하여 결론이 상이한 바 본건과 여히 신분을 요하는 범죄에 공무원의 신분이 유한 자가 범죄불성립의 경우에는 적극소극양설이 유한데 1소수인 적극설중 일본 천이박사는 거예로써 비공무원이 공무원과 공모하여 정을 부지하는 자를 교사하여 직무에 관한 허위문서를 작성케 한 경우에도 간접정범이 성립된다고 예시하여 역시 공무원 신분이 유한 자와 공동범죄성립의 경우를 거예하였음으로 공무원이 범죄불성립 경우에 단독으로 가담한 비공무원이 단독으로 부책하느냐는 의문의 여지가 유하여 2.통설인 판례에는 신분을 요하는 범죄가 아닌 이상은 자신이 실행키 불능한 행위라도 죄책을 부귀시킬 수없는 타인을 이용하여 실행시킨 시는 정범으로써 논한다하여 신분을 요하는 범죄에는 무신분자의 간접정범을 부정하였다(아 형법개정초안 제34조제33조참조) 3.본건에서 공무원인 피고인 4, 피고인 5 양피고인 작성한 생고무 피해사실증명서가 동 피고인등의 지정부인과 1심 증인 공소외 2, 공소외 3등의 증언검사의 공소외 4에 대한 증인심문조서등과 1심 증인 공소외 6 급 사법경찰관의 증인 공소외 5에 대한 증인심문조서에 의하여 인정된 공소외 6, 공소외 5 양형사의 피해사실이 유하다는 보고서에 의하여 각방면에 조사한 결과재실사실이 유함을 확인함에 기인한 것인 이상은 양 피고인의 범죄불성립은 물론이며 또 동 증명서작성의 결의는 수사의 결과이요 동 증명원의 제출이 아니며 다만 동 증명원 제출은 증명서 작성의 1동기에 불과함인즉 이상 주관, 객관, 적극, 소극 하설에 종하드라도 증명원 제출자는 범죄가 불성립함이 명료한 즉 3피고인에 대하여 허위공문서위조행사죄를 인정함은 신분을 요하는 범죄의 간접정범의 법리에 위반됨을 면치 못한다」함에 있다. 심안하니 범죄사실의 인식없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한자는 법률상 직접 공동정범으로 논할 수 없다 할지라도 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담함이 당연하다 할 것인 바 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고인등은 공모하여 정을 모르는 공무원 피고인 4, 피고인 5 양명을 이용하여 허위공문서를 작성케 한 것이며 소론 증명원의 제출은 전기 피고인 4, 피고인 5 양명을 이용하는 방법이었음을 인정할 수 있음으로 원판결이 피고인 양명을 허위공문서작성죄의 간접정범으로 인정하여 구 형법 제156조를 적용 처단하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 자에 법령 제181호 제4조 (바)호 및 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

업무상실화

4287형상5

선고

대법원

형사

판결

업무상 과실과 책임의 한계

공장지사로서 그 직무를 수행함에 있어 기계류의 검사 기계 운전의 계속시간 등에 관한 업무상 주의의 태만이 없음을 증명함이 없으면 그로 인한 사고의 발생에 대하여 업무상 과실의 책임을 면치 못할 것이다.

구형법 제117조

【상 고 인】 검사 김봉일 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 김봉일의 상고취의 1, 공소사실은 공판 청구서 기재 범죄사실과 동일함 2, 상고이유 기소사실에 대하여 원심은 「기 증명이 무하다」는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 언도하였다. 대체 정미공장기계를 조종하는 업무에 종한 자는 「베아링구」의 건조 또는 「베아링구」를 장시간 계속 회전하므로 인하여 「베아링구」내부에 있는 「다마」가 이탈이 되어 동 「다마」와 「샤후도」의 마찰에서 생기는 발화로써 화재가 발생하는 경우가 유하므로 기계를 조종하기 전에는 먼저 「베아링구」건조여부 동「베아링구」내부에 있는 「다마」의 이탈의 우려성 유무를 확인하는 등 기계 각부에 걸쳐 흠격여부를 검사할 의무가 있는 것이고 기 기계운영에 당하여는 운행에 수반하여 생길 수 있는 일체의 위험을 미연에 방지하는데 대한 세심한 주의를 요함은 조리상 당연하다 할 것이다. 연즉 피고인은 대한금융조합 소속 부산시 A소재 B공장에서 정미공장기계에 대한 수리운행에 대한 감시등 책임을 가지고 동 기계를 조종하는 업무에 종사하였든 자로써 의당 전시 주의 의무가 유할 것임에도 불구하고 일건기록(기록 55정 61정이면 62정 67정이면 내지 68정이면 109정이면 내지 110정)에 의하면 단기 4284년 10월 15일 오후 6시경부터 동 공장내 기계를 운행함에 당하여 사전에 기계 각부에 걸처 기 흠격유무를 검사한 사실이 무하고 운행중에 있어서는 기계에 대한 고장여부 기계회전에 대한 하등의 조사감시도 없었을 뿐 아니라 동야 12시부터 익일 오전 1시까지 1시간은 기계운전 휴게시간임에 불구하고 계속 회전하는 등 주의를 하지 않었던 관계로 발화되였다는 사실을 인정하기에 충분한 바 피고인의 여사한주의 태만으로 인하여 「베아링구」내부의 「다마」가 이탈되여 동「다마」와 「샤후도」와의 마찰에서 발화화재를 발생시켰다는 것은 부주의의 기한 것이라 아니할 수 없다. 전시와 여히 피고인의 부주의로 인하여 화재를 발생시켰다는 사실은 일건 기록에 비추어 명료함에 불구하고 증명이 없다하여 무죄를 언도한 원심판결은 결국 채증법칙위반이 아니면 이유불비의 위법이 있다 함에 있다. 심안컨대 원심은 본건 정맥기를 6,7시간 계속 운전함으로써 공소사실과 같은 사고를 야기시켰다는 증명이 없다하여 무죄의 판결을 언도한듯 하나 피고인의 제1심 공판정에서의 피고인은 대한금융조합연합회소속 기사로 본건 정맥기등의 기계운행을 지휘감독하는 자인바 기계를 장시간 계속 회전시키면 발열이 심하므로 일정한 시간마다 정지하여 열을 냉각케 하고 기계재부를 감시할 직무상 의무가 있다는 것 단기 4284년 10월 15일 오후 6시부터 우 공장내 제7호 정맥기를 운전하여 동일 오후 12시 45분경까지 계속하였기 때문에 우 기계 보조역할인 「배아링구」내부에 있든 철환(다마)이 용멸탈락되여 「그라기」목판에 인화된 것을 즉시 발견치 못하여 발화되였다는 진술이 조서의 기재에 의하여 명료한 바 있음으로 그 직무를 수행함에 있어 기계류의 검사 기계운전의 계속시간등에 관한 업무상 주의를 태만없음을 증명함이 아니면 사고발생에 대한 피고인의 업무상 과실의 책임을 인정하지 아니할 수 없음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 심리결과를 설시함이 없이 만연 증명이 충분치 못하다는 이유로 무죄를 언도하였음은 심리미진의 위법이 있다하겠음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

국가보안법위반등

4287형상50

선고

대법원

형사

판결

체증법칙의 한계

공소사실을 인정할 수 있는 공판에서의 증거가 있는 경우에 이를 취신하지 아니하려면 그 이유를 설시하여야 한다 이에 위반한 판결은 채증법칙 위반이라 아니 할 수 없다.

형사소송법 제307조, 제308조, 제311조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 원심은 본건 공소사실에 대하여 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 언도하였으나 좌기 사실외 1건 기록을 통하여 범죄사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을 한 것은 결국 확정된 사실에 대하여 법을 적용치 아니한 위법판결이라 아니할 수 없음으로 원심판결은 도저히 파훼를 미면할 것으로 사료함. 1,피고인에 대한 사법경찰관 사무취급 피의자 심문조서중 4283년 구 6월 25일 거리 자위대장 공소외 1의 권유로 거리자위대 부대장에 취임하여 공소외 2 외 9명의 자위대원을 인솔하고 거리주변에서 우익요인 체포목적으로 경비에 당하고 4283년 구 8월 25일 오후 거리인민위원장 공소외 3의 지시하에 임자분주소원 자위대원 청원등과 같이 우익인사 공소외 4 외 15명을 거리 속칭 「깐치매」해변에 인치하여 기계색기로 결박하여 해변사장에 엎어놓고 무수 구타한 후 해변으로 끌고가서 해중에 궁굴여 투입살해하였는데 나는 기중 우익인사 공소외 5 당 47세를 해중에 궁굴여 투입살해하고 일동이 자위대본부에 귀환하여 공소외 8 양돈을 도살 식사하였다는 지의공술(기록 제20정 표면 1행 부터 제33정 표면 5행까지)살해동기에 있어서 거리는 이씨 김씨가 다수인데 이씨는 유산자로 우익진영에 활동하고 김씨는 무산자로 과거에 김씨로 탄압을 받아온 감정으로 우익반동으로 규정하여 살해한 것이라는 지의 공술(기록 제35정 표면 2행 부터 제36정 표면 1행까지) 2, 공소외 6에 대한 사법경찰관 사무취급 피의자심문조서중 4283년 구 8월 25일 오전 자위대장으로 부터 부락경비 소집이 있어서 거리민청사무실에 갔드니 인민위원장 자위대장급 부대장( 공소외 7) 민청위원장등 간부 20여명이 집합하여 있고거리 우익인사 공소외 8 외 15명을 인치하여 놓았는데 자위대원 11명을 부락경비에 배치하고 공소외 8등을 새끼로 양수를 결박하여 인민위원장, 민청위원장이 선두에 공소외 8 등을 중간에 기외 자위대장 및 간부가 뒤에 따르고 거리중앙통, 도로를 통하여 거리속칭 「깐치매」해안에 다리고가 해중에 투입 살해하였다는 지의 공술(기록 제73정 이면 11행부터 제84정 표면 4행까지) 3, 공소외 9(기록 제105정 이면 8행부터 제116정 표면 10행까지), 공소외 10(기록 제143정 이면 2행부터 제156정 까지), 공소외 11(기록 제163정 표면 7행부터 제174정까지)에 대한 사법경찰관사무취급 피의자심문조서중 각전 동 취지의 공술 4,피고인에 대한 사법경찰관 제2회 피의자심문조서중 4283년 구 8월 25일경 오후 우익인사 남자16명을 거리「깐치매」해중에 투입살해하고, 민청사무실에 귀환하였다가 인민위원장 공소외 3의 지시로 동사무실에 인치 수감중인 우익인사의 처자 50명을 민청위원장을 위시 15명의 대원이 「색기」로 양수를 각각결박하여 거리 속칭 「엎구지」해변에 끌고가서 해중에 투입 살해하였는데 본인(피고인)은 기중 공소외 8의 손녀 공소외 12 당 13세를 해변암석에 해면을 향하여 세워놓고 배후를 양수로 밀어 해중에 투입 살해하였다는 지의 공술(기록 제181정 표면 1행부터 제188정 이면 5행까지) 5, 공소외 13에 대한 사법경찰관 사무취급 제2회 피의자심문조서중 전회 취지의 공술(기록 제195정 이면 3행부터 제201정 표면 3행까지) 6, 공소외 10에 대한 검사증인 심문조서중 4283년 구 8월 25일 거리우익진영 공소외 8 외 50여명을 거리'깐치매' 해변에서 해중에 투입 살해할 시 인민위원장 공소외 3 외 4명이 주동이 되고 공소외 7외 14명은 따라다니며 활동하였는데 공소외 7 등은 새끼로 묶인 전기 우익인사를 해중에 밀어넣는 역활을 하였다는 지의 진술(기록 제282정 표면 1행부터 제283정 이면 5행까지)(기록 제286정 표면 5행부터 동 이면 1행까지) 7,피고인(공소외 7)에 대한 검사 제3회 피의자심문조서중 인민위원장 공소외 3이 죽일 사람을 데리고 가며 같이 가자고 하여 살해 현장인 「깐치매」해안까지 가서 살해현장에 있었는데 현장에서 몽둥이(곤봉)로 구타한 후 해중에 떠밀어 살해하였다는지의 공술(기록 제290정 이면 3행부터 제291정 표면 7행까지) 8,피고인에 대한 1심공판 조서중 인민위원장 공소외 3이 살해현장인 「깐치매」에 가자고 하여서 같이 갔드니 부락 우익진영 남자 20여명 가량을 결박시키여 놓고 있고 공소외 3이 이놈들은 죽여야 한다고 하여 대원들에게 죽이라고 명령하였다는 취지의 공술(기록 제317정 이면 1행부터 제318정 이면 2행까지) 9, 공소외 10에 대한 공판정에서의 증인심문조서중 자기가 거리 우익인사 50여명을 살해한거리 속칭 「깐치매」에 갔을 시 우익진영 인사를 결박하여 암석위에 해면을 향하여 세워놓았을제 공소외 7이 현장에 있었다는 지의 진술(기록 제334정 이면 2행부터 동 6행까지)등을 종합고찰하면 충분히 범죄사실을 인정하여 남음이 있음에도 불구하고 피고인은 법정에서 시종 부락인사를 살해할 시 타대원들과 같이 부락 속칭 「깐치매」해변까지 갔는데 체포한 우익인사를 결박하여 해변을 향하여 세워놓았을시 현장에서 7,8미터 상거되는 암석밑으로 도피하였다 운운하나 피고인은 당시 소위 자위대 부대장으로 있든 자가 피고인이 당 현장에 아니 갔었다면 모르되 현장까지 가서 그와같이 도피하였다면 당시의 정세로나 괴뢰들의 종래의 행동으로 보아 그대로 방임되었을 리 만무하고 당연히 반동으로 취급되어 기 현장에서나 또는 기 후에라도 숙청되었을 것은 명약관화한 사실이라 함에 있다. 심안컨대 원심은 본건 공소사실에 대하여 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 언도하였으나 사법경찰관 사무취급의 공소외 13에 대한 피의자심문조서중 나는 거리 자위대원으로서 단기 4283년 구 8월 25일 거리「깐치매」해변에서 우익인사들을 죽인다하여 현장에 갔드니 자위대 부대장 공소외 7(피고인) 인민위원장등 9명 입회하에 우익측 남자15세 이상 전부를 바다에 투입 살해함을 목격하였다는 공술. 그때 근처 해상에서 여자들이 소리를 외치고 있기에 이를 처치코저 공소외 7 외 수명과 같이 배에 새끼와 석괴를 실고 가서 그 여자들을 한데 묶어 석괴 2개를 달아서 침몰시키고 돌아왔다는 공술. 검사의 공소외 10에 대한 증인심문조서중 단기 4283년 구 8월 25일 거리 우익인사 공소외 8 외 50여명을 「깐치매」해변에서 해중에 투입살해할 시 인민위원장 공소외 3 외 4명이 주동이 되고 증인과 공소외 7 외 13명은 따라다니며 활동하였는데 공소외 7 등은 결박한 전기 인사들을 해중에 투입하는 역활을 하였다는 공술. 검사의 공소외 7에 대한 피의자심문조서(3회)중 인민위원장 공소외 3이 죽일 인사들을 다리고가매 같이 가자고 하며 현장인 「깐치매」해안까지 갔었는데 현장에서 몽둥이로 때린 후 해중에 투입살해하였다는 공술 피고인의 제1심 공판정에서 인민위원장 공소외 3이 「깐치매」로 가자하여 같이 갔드니 거리 우익남자 20여명을 결박하여 놓고 공소외 3은 이놈들을 죽여야 한다고 하며 대원들에게 명령하였다는 공술. 증인 공소외 10의 제1심 공판정에서 증인이 거리우익인사 50여명을 살해하는 「깐치매」해변에 갔드니 우익인사들을 결박하여 암석위에 해면을 향하여 세워 놓았을 때 공소외 7이 현장에 있었다는 공술. 피고인의 제2심 공판정에서 부락인사들을 살해할 때 타대원들과 같이 「깐치매」해변까지 갔었으나 우익인사들을 결박하여 해변을 향하여 세워 놓았을때는 공포심이 생기여 근처 암석밑으로 도피하였다는 공술등 각 기재사실이 있는 이상이를 부인할 만한 유력한 반증이 없는 한 막연히 증명이 없다하여 무죄를 언도하였음은 실험칙 내지 채증법칙위반이라 아니할 수 없고 상고 논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 이를 다시심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

공사문서위조동행사업무횡령증뢰공사문서위조행사업무상횡령수뢰각피고

4286형상110

선고

대법원

형사

판결

횡령죄의 성립 불법영득의 인식

불법영득의 인식이 없으면 횡령죄를 구성하지 아니한다

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사의 상고이유 제1점은 원판결은 공소사실 제1사실에 대하여 무죄를 언도함에 있어 기 이유로서 「안컨대 당공정에서의 피고인 등 급 증인 백영무, 동 한경흠의 공술을 종합고찰하면 피고인과 백영무, 김치근 등이 중앙공사라는 칭호로서 동업할 약속하에 그 대표자를 백영무로하여 당시의 외자총국 부산업무소장 김종만 간에 곡용인납품계약을 체결한 것을 인정할 수 있어 동인 명의의 그 계약은 하등 위법한것이 아니므로 타인명의의 문서를 위조한 것이라고 볼 수 없고 따라서 그 문서를 행사한 점도 하등의 범죄를 구성할 수 없다」고 논단하였다 즉 원심은 피고인 1이 소외 백영무명의의 문서를 작성하였다는 사실을 인정하면서도 피고인과 동인간에 동업약속이 성립되여 동업임으로 사문서위조죄가 구성되지 않는다는 취지인 듯하다 그러나 형사법상 타인의 문서를 위조한다는 것은 당해문서의 작성명의를 위조하는 것임으로 설령 원심판시와 같이 피고인과 백영무 간에 동업관계가 있다 할 지라도 백영무 명의의 문서는 백영무만이 이를 작성할 권한이 있을 뿐 문서작성이라는 행위에 관하여 특히 위임되지 않는 한 양자 간에 동업관계가 있다는 사실만으로서 당연히 백영무 아닌 피고인 1이 백영무명의의 문서를 작성할 권한이 있다고 할 수 없는 것이니 설령 사후승인의 사실이 있다 할지라도 기왕에 성립된 범죄가 소멸될 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 양자간의 동업관계라는 만연한 이유로서 본건 문서죄의 성립을 배척한 것은 이유 저어인 동시에 의율상 중대한 과오를 범한 것이라 할 것이다」 함에 있다 심안하니 원판결의 소론 설시가 소론과 같이 충분치 못함은 인정할 수 있으나 동 설시의 취의는 피고인 급 백영무, 김치근 간에 소론 동업관계가 인정됨으로서 이상 3자 간에 소론문서의 작성에 관하여 사전의 합의가 있었음을 인정함에 있음을 규지할 수 있을 뿐 아니라 기록에 의하더라도 전기 3자 간에 해 문서작성에 관하여 사전합의가 있었음을 인정함에 충분함으로 논지는 이유없다 동 상고이유 제2점은 원판결은 공소사실 제2사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판시함에 있어 기 이유의 요지는 피고인 2는 피고인 1의 요청에 의하여 포장용입을 신속히 납품시킬 일념하에 피고인 2의 직권에 속하는 사무로서 본건 증 제7호의 문서를 작성행사한 것임으로 문서 위조죄의 성립이 부정된다는 취지인 듯하다 그러나 원심이 공소사실 제2사실에 본건 증 제7호의 문서가 허위냐하는 점에 대하여 판단이 없는 것으로 본다면 동문서가 사실과 부합되지 않은 문서라는 점은 부인하지 못하였다 그렇다면 원심은 공무원은 사실과 부합되지 않은 허위의 문서를 작성할 권한이 있다는 논지인가? 문서의 무형위조 즉 공무원의 허위문서작성죄는 당해문서의 작성의 권한이 있는 공무원이 기 문서의 내용에 있어서 사실과 부합하지 않는 허위의 문서를 작성함으로서 성립되는 것이다 그러므로 원심은 마땅히 본건 문서가 사실과 부합하는 문서냐 아니냐하는 점에 관하여 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 못하고 만연 피고인의 직권하에 작성행사할 것이라고 판시한 것은 이유 저어인 동시에 문서의 무형위조라는 관념을 오해하여 의율상의 중대한 과오를 범한 것이다」함에 있다 그러나 원판결 기재에 의하면 원판결은 증거에 의하여 소위 공문서가 권한있는 자의 직권에 의하여 정당히 작성된 문서로서 내용의 허위가 없음을 인정한 것임이 요연함으로 논지는 이유없다 동 상고이유 제3점은 원판결은 공소사실 제4의 (1) 사실에 관하여 사실자체는 이를 인정하면서 피고인 2는 전 소장의 종전 방침을 답습하여 부두조근수당, 자동차소모품대 기타 사회단체에 대한 기부 등 외자총국을 위하여 전부소비하고 사용의 점은 인정할 수 없으므로 불법영득의 의사가 없다는 것을 이유로 횡령죄의 성립을 부인하였다 그러나 횡령죄의 성립은 타인의 물건을 보관하는 자가 영득함으로서 충족되는 것이고 불법영득의 의사는 필요치 않을 것이며 설령 불연이라 할 지라도 횡령죄의 성립에 있어 영득이라 함은 보관자가 기권한을 유월하는 행위를 행함으로서 충족되는 것임으로 그것이 자기가 직접 소비하거나 제3자로 하여금 소비케 하거나 또는 자기의 이익을 위하거나 제3자의 이익을 위하거나 또는 공용에 소비되거나 사용에 소비되거나는 횡령죄의 구성에서 논할 바 아님에도 불구하고 원심이 전술과 여히 사용에 소비되지 않았다는 것을 이유로 불법영득의 의사가 없다고 논단한 것은 이유 서어된 바 있을 뿐 아니라 횡령죄의 구성요건을 오해함에서 기인된 의율상의 중대한 과오를 범한 것이라고 할 것임으로 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다」함에 있다 그러나 원판결에 의거한 증거에 의하면 피고인은 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소론 보관금을 소비한 것이 아니고 외자총국 부산사무소장으로서 동 사무소의 이익을 위하여 이를 사용한 것임을 인정함에 족함으로 피고인에게 불법영득의 인식이 없다고 인정한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다 자에 법령 제181호 제4조 바호 및 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

사기,횡령

4287형상76

선고

대법원

형사

판결

신구 사기죄와 형의 경중

신 형법의 사기죄의 형은 벌금의 선택형이 있으므로 구 형법의 사기죄의 형보다 경하다 할 것이다.

형법 제347조, 구 형법 제24조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유는 단기 4286년 7월 15일에 피고인은 목포지검 김대운 검사님으로 부터 출두영장을 접수하와 출두하온바 소유권인 가옥매도건에 관하여 심문이 있아와 하기와 여히 진술하였나이다. 단기 4286년 6월 22일에 피고 소유권인 가옥1동을 목포시 대의동 공소외 1에게 공소외 2 중개로 매도대금 11만 5천원중 위선 내입금으로 8만원을 수령하옵고 잔금 3만 5천원은 명도기일 7월 10일명도 동시에 잔금 수령키로 상약하였든바 피고 형편사정이 유하여 7월 8일 7월 9일 양일에 걸처 매수인 공소외 1에게 피고인의 형편사정을 말한바 7월 20일 까지 상위없이 명도하라는 양해를 얻은 사실은 목포시 죽동 공소외 3씨가 입증하고 있읍니다. 피고가 7월 15일자에 목포형무소 수감된 후 7월 23일에 가옥명도하여 공소외 1씨가 기일부터 거주한다는 소식을 처로부터 연락이 왔으며 7월 26일에 김검사실에 공소외 1 자형 공소외 4씨와 피고인의 처와 동건출두 피고인도 출두하온즉 가옥은 명도 현거주하고 있으니 공소외 4씨는 고소취하장 제출하였다고 하며 일단락되었으니 금명간 출소되리라고 하였읍니다. 단기 4286년 7월 27일에 김검사실에 출두하온 바 심문하시기를 피고가 군산시 중앙로 거주 공소외 5(사촌처남) 금전횡령사실 있느냐고 심문하시기에 하기와 여히 사실 그대로 진술하였나이다. 단기 4285년 8월 7일에 목포시내에 보리 구승오두입매 1팔당 21만원인데 군산시내 최고시가 1팔당 23만원받에 시가가 없어 기 당시 자동차대절 기타 비용공제하면 수지균형이 도저히 맞지 아니하여 착수를 포기할 것이며 공소외 5와 피고인은 시종일관 행동을 일거일동으로 취한 것은 사실이 증명될 것입니다. 동년 8월초에 목포시내에서는 고팔 1매당 2천 7백원이라도 현품이 기근상태이였고 염생산에 다대한 지장이 유한 시였읍니다. 때마침 모친지가 대전시 중동 ○○물산회사에 가면 고팔 1매당 1천 3백원 정도이면 매수할 수 있다는 좋은 뉴스를 듣고 8월 9일에 공소외 5와 피고인 동건 일금 1천 3백만원지참 대전 ○○물산회사 방문 대전에서 4,5일간 체류 8월 13일경에 동회사사장 유씨 면담 타합한 결과 매당 1천4백원씩 고팔 5천매를 매수키로 대금 7백만환을 지불 현품인수는 대전본사에 기당시 품절 △△△ 동출장소 창고에 인수키로 8월 15일에 △△△역전 (여관명 1 생략)에서 8월 15일 부터 25일까지 운송관계 제반사정으로 인하여 공소외 5와 동숙한 사실이 있는데도 불구하고 공소외 5는 △△△ 우는 대전방면에 출행한 일도 없으며 동업한 사실도 전연없다고 부인하고 있으나 엄연히 사실증거가 있읍니다. 총액금 1천 3백만원중 1천 2백만원은 공소외 5가 투자하였고 1백만원은 피고인이 투자한 사실있읍니다. 대전에서 고팔대금 7백만원 지불하옵고 잔금중 1백만원은 △△△에서 현품운송 목포역까지 화물차 2개차 사용료로써 △△△역 주재 미군운송통역관 이씨를 통하여 금 85만원을 지불하옵고 15만원은 비용으로써 소비하며 잔금 5백만원은 공소외 5가 과거에 양복상에 다년간 경험이 풍부함으로 음8월 추석에는 예년 소아용양복 다량으로 매매된다고 하며 국방색지를 지금 구입하면 타상품 구입보다는 수입이 양호하다 하며 공소외 5는 8월 25일 대전 은행동 (여관명 2 생략)에서 일숙한 후 부산으로 출발키로 하고 피고인은 8월 25일 대전발 이리행 귀목차 오후 5시 20분 열차로 승차하고 공소외 5는 부산경유 9월 5일에 목포역 도착 부산행 목적은 전술한 바와 여히 양복지 구입하러간 사실이 있으며 수일동안에 물가폭등으로 인하여 도저히 이익이 없어 구입치 못하며 타상품조차 상업에 경험이 없어 타상품도 구입치 못하였다하며 공수로 비용만 2십만원 여비로서 소비하고 귀목후에 잔금 4백 8십만원 공소외 5가 소지하고 있었던 것은 사실이 증명할 것입니다. 8월 28일에 고팔 5천매 적재한 화차는 목포역에 도달하온 바 당일부터 천기불순함과 동시에 비가 오기 시작하여 약 30일 계속함으로 염생산은 도저해 불능이였고 장소관계로 현품장치조차 막대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 약 5백매 매도불능 완전부패하였고 염포장용으로는 우로 인하여 시기를 상실하여 부득이 추수기 곡용으로써 매도키로 피고인은 공소외 5와 타합 결정하였든 것이며 추수기에는 전남은 곡창으로써 곡용으로 다량이 소비될 뿐만 아니라 일대 시가변동이 있을 것을 예상하고 대기중 9월 30일에 ○○물산사장 유씨 래목 면담 금추에는 고팔 공정가격이 인상되리라하며 여휴자금이 있으면 타상품 사입보다 이익이 양호할 것이라는 의도로 말하기에 피고인은 공소외 5에게 타합하였든바 공소외 5도 즉석에서 현물가 지수를 본다면 고팔가격이 타상품 비례로 저가를 말하며 금추에는 예상이나 시가변동이 있으리라하며 전반 부산에서 공수로 귀목하였던 지참금 480만원을 가지고 매수키로 작정을 하여 가격을 문의하온바 목포창고 도매당 1천 6백원이라 하여 금 480만원 금액으로 3천매를매수하여 고팔 총수량 7천 5백매를 보유하고 있던 것이 사실입니다. 추수기에 일대 기대하였든 고팔 기사변동이 있으리라고 예상하였든 것이 의외에 변동이 없었고 매도하는데 첫째로 불리한 조건은 장치불충분으로 건조를 약10일간이나 하였든바 약 2천매가량 색채가 변색하여 품질이 저하되었고 둘째로 불리한 점은 곡용으로써 매당 5,6편이상 중량이 되어야 하는데 평균 4편 가량 받에 되지 아니하며 애로가 있음으로 매도하는데 막대한 지장을초래하였든 것이며 피고인과 공소외 5 예상과는 전연 차이점이 있었든 것입니다. 단기 4285년 10월 중순경에 목포시 상락동(전남 □□상회앞) 공소외 6 중개로 영광군 백수면 ◇◇리 부락 리장 공소외 7에게 곡용으로 매당 7합식 물물교환키로 고팔 총수량중에서 매당 편수량56편이상 우는 제1 양품만 선택하여 겨우 1천 9백매 교환수량 계13석삼두 교환키로 계약서 작성한 사실이 있읍니다. 동년 11월 중순경에 매당 1천 9백원씩 삼천매를 매도하여 매수코져 영광군 백수면 죽사리 공소외 21에게 인십 6석 대금 480만원을 지출하여 고팔 잔수량 2천6백매는 상품가치 저하로 말미암아 매당에 1천 6백원씩 생선포장용으로써 누차에 걸쳐 9월 초순경부터 11월 30일까지 매도한 것이 사실입니다. 단기 4285년 11월 30일에 피고인이 영광군 백수면 주재중 피고인의 처를 통하여 정조(인 )20석을 목포해사국 화물자동차 운전수 김모편에 공소외 5에게 갖다주라고 한 사실이 있는데 귀목후에 처에게 문의하였든바 공소외 5에게 10석만 대금 350만원을 지불하고 형편에 의하여 10석을 급한 용처가 있어 사용하였다는데 피고인은 지금까지 이해하기 곤란할 정도입니다. 동년 12월 25일에 공소외 5는 피고인의 현거주하고 있는 가옥을 적금 830만원조로 명도하라는 요구에 의하여 명도연기를 단기 4286년 1월 25일까지 적금완납불능시에는 무조건 명도키로 가격 7만원으로 정하고 매매계약서를 작성한 사실이 있읍니다. 피고인이 지시한 증거서류는 가옥매도건 금 7만원 의외에는 없고 잔금 130만원은 구두로써 피고인의 형편되는대로 반금키로 언약하온 사실이 있읍니다. 공소외 5는 9월 5일 래목 2월말까지 피고인집에서 체류하게 된 것은 인접반원들이 증명할 것입니다. 피고인이 거주가옥 명도기일이 절박차에 조선전업목포주재원 공소외 8 친지로 부터(현 화천발전소근무)연락이 있어 6.25사변전에 목포발전소에서 사용하든 부전교와 철판(일분)19톤을 단기 4286년 1월 25일자에 불하가 있다는 소식을 듣고 공소외 5에게 사실그대로 고하온바 가옥명도는 당분간 중지하고 피고인과 공소외 5가 목포주재원 공소외 8, 공소외 9씨와 4인이 피고인의 집에서 타합한 결과 착수케 되어 1월 23일에 피고인 공소외 5, 공소외 9씨와 3인이 부산을 행하여 부산시 중앙동 3가 (여관명 3 생략)에서 동숙하며 기익일 1월 24일 오전에 조선전업본사 관재과에 방문 철판 19톤에 대한 불하보증금으로 2백만원을 지불하옵고 1월 25일에 조선전업본사를 방문한 바 입찰자격자 각지방에서 업자들이 다수 삼집하여 피고인은 입찰가격을 여하히 기입하느냐 신중을 기하여 정식으로 불하 입찰가격을 기입하여 제출하였든 것인데 다행으로 철판 19톤은 톤당 90만 2천원씩 공소외 5 명의로 불하되었고 부전교 35톤 1대톤당 51만 2천원씩 피고인의 명의로 불하낙찰되었으나 잔금 3천 백 5십만 8천원을 2월 5일까지 잔액을 완납치 못하면 보증금도 무효이며 자격조차상실케 되었던 것입니다. 피고인과 공소외 5는 1월 26일에 귀목하여 잔금에 대한 주시를 하며 불하전에 누차에 걸쳐 ◎◎◎시의원 공소외 15(내무분과 위원)씨는 당시 경영 도선장에 부전교없음에 불편함으로 불하만 피고인 명의로 된다면 필히 매수하겠다 하기에 안심하고 2월 3일까지 학수고대하였던 부전교대금은 차일피일 연기되며 미결재로 인하여 부득이 잔금기일은 절박 인가인 공소외 10으로부터 금 3백만원을 차용하여 위선 당분간이라도 연기코저 피고인은 2월 7일에 목포출발 ☆☆☆☆본사 관재과장 공소외 11씨 유계장을 방문하였든바 자격상실이라 하며 무효되었으니 귀목하라는 말까지 하기에 피고인은 낙심천만이었으나 철면피를 쓰면서도 탐심사정을 누차에 말한 바 특별한 동정으로 2월 15일까지 연기를 얻어 귀목도중 군산경유 공소외 5와 대면하게 되며 시일관계상 잔금을 부득이 군산에서 구하게 되어 군산시 중앙동 3가 공소외 5의 제 공소외 12에게 융통을 받아 금 2천백만원을 차용하여 2월 14일 음정월 1일에 오전 6시 군산출발 부산으로 행한 것입니다. 2월 15일에 화폐개혁이 있어 송금수표를 제출한 바 공소외 11 과장으로 부터 수차에 걸쳐 금액을 완납치 못하였다는 불쾌감을 말하면서도 형편사정을 말한 바 수표를 수령케 된 것입니다. 2월 16일에 공소외 5는 부전교 잔금 철판대 잔금 천 5십 5만 8천원을 지참하여 잔금을 완납하옵고 부전교급 철판 19톤 현품인도증서를 각각 불하명의로 수취하여 귀목하였든 것이며 귀목후로는 매도에 주력을 다하여 각 방면에 극력추진중에 있었던 바 거대한 물품으로써 예상의외에 시일이 요하게 됨으로 피고인은 4월 10일경에 매도 절충차 ▽▽▽▽본사해운국장 공소외 13씨를 방문하게 되며 공소외 5는 목포시에 절충키로 하고 피고인은 부산시 중앙동 4가 (여관명 4 생략)에서 유숙중 5월 12일에 공소외 5는 목포경찰 사찰계 공소외 14 순경을 공적아닌 사적으로 영장도 없이 대동하여 피고인 소유권인 부전교 1대를 공소외 5에게 양도증서를 제시하라는 명령적 탄압을 하여 만부득이 본의아닌 증서를 제시하는 동시에 단 공소외 5 소유권인 철판 19톤급 피고인 소유권인 부전교를 매도시에는 조건하에 총이익금중에서 피고인에게대한 이익금 6할을 주겠다는 각서를 공소외 5로부터 접수하고 기 익일 공소외 5, 김순경은 부산을 출발하여 귀목 피고인은 5월 19일까지 조운절충차 체류중 목포에 공소외 5로부터 전보로 연락이 있어 목포시에 매도케 되었다는 소식을 접수 즉시 피고인은 귀목하였읍니다. 5월 20일에 ◎◎◎의원 공소외 15씨를 방문하온 바 부전교대금 단시일내로 결의 있을 것이라는 것이 약1개월 가량되어도 오리무중격이라 부득이 6월 28일에 목포시◁◁과장 공소외 16씨와 ▷▷과장 남씨를 방문하온 바(누차에 걸쳐)부전교를 당시 경영도선장에서 수용하겠다하며 대금 6천만환 현시가로 거액지출할라면 시의회를 7월 5일경에 개최를 하여 통과시키고 즉시 대금지출하겠다는 언약을 하였으나 관에 형편에 의하여 시의회를 연기하는 순간 피고인은 7월 15일에 수감되어 현재에 지합니다. 9월 17일에 피고인에 선임하온 변호인 유정두씨와 피고인의 처와 면회와서 부전교는 50환에 목포시에서 매수키로되었으니 근일중 결의가 있을 것을 확언하였읍니다. 10월 15일에 공소외 5와 피고인의 처와 동건 면회와서 5월 12일 부산에서 피고인이 양도증서 제시할때 현품인도증서를 미발부하였으니 새삼스럽게 인도증서와 계약서 1통씩 공소외 5가 필기하여 피고인의 무인날인하라하여 피고인은 피고인의 적금 단기 4286년 8월 8일에 김대연검사님 입회하에 피고인이 공소외 17에게 금 8만 8천환 채무를 형편상 반환하겠다고 공소외 5는 확언하였고 기외 공소외 10으로부터 3만환건 공소외 18에게 1만 5천환 피고인이 반환할 채무를 공소외 5는 책임키로 조건하에 각각 무인을 날인 제시 피고인은 공소외 5에게 구두로써는 신임을 못하니 정식서류를 피고인에게 제시하라고 하였든바 기익일 10월 16일에 피고인의 처와 동반 상위없이 제시하겠다하여 피고인의 처를 신임하는 동시에 우와 여히 무인날인제시 접견 담당님 공소외 19씨가 입증하고 있습니다. 10월 26일에 이 종표검사님으로부터 출두명령장을 접수코 출두하온바 오후 3시쯤 증인심문이 있어 피고인이 목포시 무안동 8번지 공소외 18의 채무금 만 5천환이 있었던 차 공소외 18이 피고인 소유권인 부전교에 대하여 8월 중순경에 차압을 하였던 것입니다. 이판사님 심문에 피고인은 5월 12일에 부산에서 공소외 5에게 양도증서 제시본의 우는 경찰관의 강압에 부득이 본의아닌 증서 제시 가부를 사실 그대로 진술하라고 하시여 피고인은 솔직히 사실화대로 피고인 부산시 중앙동 4가 (여관명 4 생략)에서 체류중 5월 12일에 공소외 5는 목포경찰서 공소외 14 순경을 공적아닌 사적으로 대동하여 강압에 부득이 조건하에 피고인 소유권인 부전교와 공소외 5 소유권인 철판매도후 순이익금중에 피고인에게 6할을 배당키로 공소외 5로부터 각서를 접수코 피고인은 부득이 제시한 사실을 진술하며 기시에 입증하고 있는 증인 수명 증명합니다. 이판사실에 공소외 18 선임하온 변호인 김채용씨 공소외 5 선임하온 변호인 김하승씨 ♤♤금융조합 상무이사 김모, 공소외 18, 공소외 10씨 목포형무관 공소외 20담당님 피고인의 진술하는 입증증명합니다. 소고인 공소외 5는 피고인의 증인심문에 회피하여 불참 11월7일에 공소외 5는 피고인에게 면회와서 부전교 증인 심문 지난 10월 26일에 공소외 5에게 5월 12일 부산에서 본의에 의하여 제시하였다하면 사건은 급속도로 진행될 뿐 아니라 무죄 우는 집행유예로 출소할 수 있는데 사건 복잡하다는 어조로 부전교건에 재심이 11월 9일 있으니 출두하여 피고인이 본의에서 양도증서를 제시하였다고 권고받고도 피고인은 요구에 응하지 아니하며 사실 그대로 진술하겠다고 주장하였든바 11월 9일 아침 기대하고 있던 출정은 없었고 기 후 부전교건 재심이 없었던 것입니다. 공소외 5는 11월 15일부 차출한 엽서를 11월 26일에 피고인은 접수하였는데 내용을 보면 유정두변호인을 통하여 검찰청에 11월 10일부로 취하장 제출하며 피고인 사건은 단시내로 원만히 해결될 것이오니 안심하고 잠시일만 고생을 하라는 엽서 1통을 받은 사실이 있읍니다. 11월 30일에 피고인의 사건에 대한 사실심리공판이 있었든바 가옥매도건에 대하여 피고인은 전술한 바와 여히 7월 23일자에 명도하였다고 사실 그대로 진술하였읍니다. 공소외 5와 피고인과 동업관계조 미청산금 전술한 바와 여히 금 11만 8천환중 단기 4285년 11월 30일에 구화로 3백 5십만원 반환하였고 잔금 8만 3천환 채무있다는 것을 사실그대로 진술하였읍니다. 부전교 소유권에 관하여 전술한 바와 여히 단기 4286년 5월 12일 부산 (여관명 4 생략)에서 부득이 본의아닌 양도증서를 제시하였다고 사실그대로 진술하였읍니다. 공소외 10으로부터 차용하온 금 3백만원 2월 6일에 전술한 바와 여히 부전교급 철판 19톤 불하대금 기일연장코저 부산비용금 소비하였다고 사실 그대로 진술하였읍니다. 12월 7일 이종표 판사님으로부터 언도판결문에 의하면 가옥명도 계약일자 13일간 위반되었으며 고의적이라 하시면서 사기죄 공소외 5로부터 보리 매수하여 준다고 하며 동업도 하지도 아니하며 금 16만 8천원 착복횡령죄 부전교 소유권에 관하여 5월 12일자에 부산에서 피고인은 공소외 5에게 본의에 제시 피고인은 소유권없다고 하시였읍니다. 공소외 10 3만환(현화폐)건 무죄피고인에 대한 사기급 횡령죄 징역 10월에 미결 통산120일 피고인은 12월 7일에 불복공소를 고등법원에 제기한 것이며 2월 22일에 재판장 나환윤 판사님으로부터 피고인에게 대한 공판사실심리가 있어 피고인은 심리직전에 재판장에게 피고인은 사건을 종시 공정한 공판을 받고서 엄연히 입증할 수 있는 증인이 있음으로 증인을 요청하였든바 각하를 당하게 되며 재판장으로부터 인정재판을 받게 되여 심리를 계속하게 되며 피고인은 1심에서 전술한 바와 여히 기탄없이 솔직히 진술하였읍니다. 3월 8일에 피고인 사건에 관하여 언도판결문에 의하면 가옥매도건 사기죄 공소외 5로부터 금 16만원 착복횡령죄 부전교 소유권에 관한 건 피고인 소유 우는 공소외 5 소유권 가부판결문 기록에 제외되었음. 공소외 10 차용금 만원건은 1심과 동히 무죄 피고인에 대한 사기급 횡령죄 징역 10월 미결통산120일 피고인은 종시 피고인이 과오를 범한 범죄사실을 시인하며 1심에서 우는 2심에서 기탄없이 솔직히 진술하였든바 사실화 아닌 허위를 인정하시고 (사실로)허위아닌 사실화 그대로 인정하여 주시어야 하는데도 불구하시고 우는 입증증인이 수명 있아와 증인으로써 요청하온바 각하케 된 점. 공소외 5로부터 동업조로써 금 8만 3천환 미청산금의외 없는데도 불구하고 어느 고등산반에서 산출된 금액인지 피고인으로써 도저히 예산하기 곤란한 금 16만 8천환 피고인이 착복하였다는 점. 부전교 소유권에 관하여 1심에서 피고인 소유권 없다는 점. 피고인은 형기에 대한 10월에 억울한 것은 절대 아니오며 오로지 인간으로써 근거도 없는 피고가 도적놈 된점 죽기보다 더 억울함으로 대법관님께 상고합니다 함에 있다. 심안하니 원판결은 신형법 제1조 제2항제50조 및 부칙 제2조에 의하여 구형법 제246조의 소정형과 신형법 제347조 제1항의 소정형을 비조한 후자의 형이전자의 형에 비하여 경하지 아니하다하여 구형법 제246조 제1항을 적용하여 피고인을 징역10월에 처하였으나 전기신구의 사기형을 비조하면 신형법의 규정한 사기형에는 벌금의 선택형이 있음으로 이를 구형법의 단일형에 비하여 경하다 할 것임으로 원판결에는 중한 구 형법의 규정을 적용한 위법이 있어 이를 파기하여 원심에 환송하는 바이다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

손해배상청구사건

4287민공137

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

불법행위로 인한 손해발생에 있어서 상당인과관계를 인정하지 않은 사례

기계 파손 당시 원고가 영업을 휴업중에 있었고 파손당한 기계등이 대체물로서 원고가 파손직후 타 기계등을 구득하여 영업을 계속하려면 할 수 있었을 사정등이 인정된다면 기계파손과 손해발생과는 상당인과관계를 인정할 수 없다.

구 민법 제416조 , 제709조

【원고, 피공소인】 박종률 【피고, 공소인】 한병용 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 피고는 원고에 대하여 금 52,100환을 지불하라. 원고이여의 청구는 기각한다. 소송 총비용은 이를 3분하여 기 2를 원고의, 기 1을 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원심증인 박종실, 조병곤, 조병성, 박익준, 박종인, 양광수의 각 증언, 우 증인 박종실의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증에 원심 현장검증의 결과 및 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 단기 4284.10.20. 소외 박종실로부터 그 소유인 진도군 고군면 오산리 소재 목조초즙평가건 일동을 임차하여 조면기 2대 및 타면기 2대급 그 부속품등(이상 기계등은 늦어도 본건 사고발생당시는 원고의 소유이었음)을 설비하고 이래 단기 4285.3.경까지 조타면업을 경영하다가 한산기가 되어 그를 중지하고 있던 중 피고는 동년 9.25. 우 건물을 전시 박종실로부터 매수한 후 동년 10.8. 원고에게 건물을 해체하니 우 시설한 기계등을 수거하도록 사전에 통고함이 없이 또 손해발생을 방지할 상당한 조치도 없이 기계류를 그대로 둔채 그 수족으로 소외 조룡환을 고용하여 동 건물을 해체하다가 지붕이 내려앉아서 우 기계류를 계속 사용할 수 없을 정도로 파손한 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 듯한 원심증인 최흥신의 일부증언 및 을 제2, 제4, 제5호 각증의 기재내용은 당원이 조신하지 않은 바이며 그외 우 인정을 번복하여 피고가 적극적으로 부인하는 바와 같이 파손된 물건이 소외 조병성의 소유이라든지 원고가 사전에 건물해체사실을 통고하고 적절한 조치를 취하였다든지 또는 우 기계류가 파손되기 전에 이미 일부가 분실되었다는 사실을 인정할 하등의 증빙이 없다. 과연 그렇다면 피고는 최소한 과실로 인하여 원고의 권리를 침해하였다고 할 수 있으므로 피고는 원고에 대하여 이로 말미암아 발생한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 피고는 소외 조룡환은 피고의 사용인이 아니며 또 가사 사용인이라 하더라도 피고는 그 선임감독에 있어 상당한 주의를 하였으며 또 본건 사고는 상당한 주의를 하였더라도 손해발생을 방지할 수 없으므로 피고에게 아무런 책임이 없다고 항쟁하므로 안컨대 당원이 그 기재공술내용이 진실하다고는 조신하지 않은 을 제4, 제5호증을 제외하고는 우 항쟁사실을 인정할 만한 하등의 증빙이 없을 뿐더러 원고가 당심에서 명백히 한바와 같이 원고는 피고에게 민법 제715조에 의하여 문책하는 것이 아니므로 우 항변은 그 이유가 없다. 그러므로 나아가 우 파손에 의한 손해액을 안컨대 원심증인 양광수의 증언에 의하면 피고가 부인한 바와는 달라 본건 기계류는 일부가 파손된 물건이 아니라 완전한 것이었다는 것을 규지할 수 있고 성립에 상쟁이 없는 을 제3호증에 의하면 본건 기계류는 파손당시 금 6만환의 시가였음을 인정할 수 있으며 이에 반한 원심감정의 일부 결과 당심증인 박남선, 원심증인 조병성, 최흥신의 각 증언 및 을 제4, 제6호증의 각 기재공술내용은 당원이 조신하지 않은 바이며 달리 우 인정을 번복할 하등의 증빙이 없다. 피고는 우 기계류는 파손당시 수리하면 사용할 수 있었는데 원고는 그 잔품을 그대로 방치하여 화재를 몽케 하였고 또 일부를 분실하여 손해를 확대시켰으므로 과실상쇄를 하여야 한다고 항쟁하므로 안컨대 성립에 상쟁이 없는 을 제3호증에 원심증인 박익수의 증언 및 원심 현장검증의 결과와 감정결과의 일부를 참작하면 본건 기계류는 건물해체당시 파손된 직후 원고의 청에 의하여 그 잔품을 우 박익수가 보관하고 있다가 화재로 인하여 일부 소실되고 또 일부 분실된 사실을 인정할 수 있으나 우 손해의 확대에 대하여 원고에게 고의과실이 있었다고 인정할 만한 입증이 없을 뿐더러 가사 과실이 있었다 하더라도 본건과 같은 사정하에서는 그는 본건 손해배상액 양정에 있어 참작할 필요가 없다고 인정하므로 피고의 우 항변은 이를 배척한다. 그러나 우 게기의 각 증거를 종합하면 우 파손잔품으로 시가금 7천9백환 상당의 물품이 잔존하여 원고측에서 이를 보유하고 있음을 규지할 수 있으므로 피고가 원고에게 물품손상으로 인하여 배상하여야 할 손해액은 전기 인정한 금 6만환에서 우 금 7천9백환을 공제한 차액금 52,100환이라 할 것이다. 다음으로 본건 기계등 파손으로 영업을 계속치 못하므로 인하여 발생하였던 손해에 관하여 안컨대 우 기계파손 당시 원고는 영업을 휴업중이었다는 원고가 자인하는 사실에 본건 파손당한 기계등은 대체물로서 원고는 파손직후 타기계등을 구득하여 영업을 계속하려면 할 수 있었다는 사정등을 참작할 때 본건 피고 불법행위로 인한 손해발생과는 상당인과관계를 인정할 수 없으므로 이 점에 대한 원고의 청구는 이를 배척한다. 결국 원고의 본소 청구는 우 인용부분에 한하여 정당타 인정하고 그 여의 부분은 실당하므로 기각할 것인바 이와 취지를 달리 한 원판결은 이를 변경하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 피고(공소인)대리인은 원판결중「원고이여의 청구는 이를 기각한다.」라는 부분을 제외한 기타 부분을 취소한다. 소송비용은 제1,2심 전부 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(피공소인)대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 주장 및 증거관계는 원고대리인이 본소 청구원인은 피고가 원고에게 건물을 해체하니 기계등을 수거하라는 사전의 통지도 하지 않고 또 원고의 동의도 없이 원고소유의 조타면기를 방치하여 둔 채 조길룡이를 시켜 건물을 해체하다가 우 기계등을 파손한 것이 민법 제709조의 불법행위를 구성하니 손해를 배상하라는 것이지 동법 제715조에 의하여 피고에게 책임이 있다고 주장하는 것이 아니라고 석명하고 증인 박남선의 환문을 구하고 피고대리인이 답변으로 원고주장의 건물을 피고가 소외 박종실로부터 매수한 사실, 단기 4285.9.25. 우 건물을 소외 조룡환이가 철거작업도중 전복된 사실, 동 건물내에 조타면기 일조이대급 그 부속품등 약간이 존재한 사실은 이를 인정하나 기 여의 원고주장사실은 전부 이를 이를 부인한다. 그러나 우 조타면기 일조일대급 기 부속품 일부는 원고와 동업자이던 소외 조병성의 소유로서 가옥전복당시 동 소외인 소유의 조타면기 일각이 절단되었을 뿐이요, 원고소유의 조타면기는 고장으로 인하여 동 건물 일우에 해체 적치한 데로 있어 별로 파괴되지 아니하였으므로 우 건물전복당시 이를 목격한 원고는 그 각 기계를 해체한 후 소외 박종인으로 하여금 이를 운반케 하여 우 건물인가인 소외 박익수에게 보관하여 두었는데 단기 4286.1. 말경 화재가 있어 우 박익수가는 물론 기 인가 4·5동이 전소함에 당하여 전기 보관중의 조타면기급 기 부속품 전부가 회신되어 사용불능하게 된 것이요, 가옥전복으로 인하여 파손된 것이 아니다. 가사 조타면기 전부가 원고의 소유이고 또 가옥전복으로 인하여 파손되었다 하더라도 조룡환은 피고의 고용인이 아니요 소외 박종인의 소개에 의하여 우 조룡환에게 가옥철거작업 완성후 그 가옥에서 생한 마람벽토회토등을 보수로 주기로 하고 청부시킨 것인 즉 우 조룡환이 청부인으로서 독립작업중에 발생한 불법행위의 책임을 피고가 부담할 의무가 없고 가사 조룡환이가 피고의 고용인이라 할지라도 동인의 성행과 노동경력으로 보아서 이 사람이면 이 작업을 착실히 집행할 능력이 있다는 소외 박종인의 추천에 의하여 선임하였고 철거작업의 집행에 있어서도 내부의 기계를 상하지 않도록 특별주의하라 하고 팔이매까지 주어 그 기계에 진개와 잡토가 들어가지 않도록 덮고 하라고 주의하였으며 또 본건 가옥은 원래 고지고가로서 극도로 퇴폐한 나머지 가옥으로서 사용할 가치가 없으므로 화목으로 사용하기 위하여 매매한 것인즉 그 자체가 어느 때 전복될는지 알 수 없는 운명을 가지고 있던 중 벽을 뜯는 도중 돌연 전복되었으니 이는 상당주의를 하여도 면할 수 없는 불가항력이니 피고는 원고청구의 배상책임이 없다. 또 가사 우 선임과 감독에 상당주의를 결하였다 할지라도 기계의 파손은 전술과 여히 가옥전복에 인한 것 보다도 화재가 그 중대한 원인이 될 뿐만 아니라 우 건물을 원래 출입문이 없는데 원고가 단기 4285.3. 말경 조업중지한 후 1개월 이상 공가로 두었다가 동년 4월말경 간수인 소외 양광수를 두었는데 동인은 동년 8.11. 타에 퇴거하였으므로 파가작업에 지하기 까지 46일간을 공가로 둔 관계상 일부 부속품이 분실되었고 또 조타면기는 20년전 제작품인데 소외 조병성은 5년전에 금 35,000원인가에, 원고는 4년 전에 금 6만원 가량에 매수한 것으로서 상당 고품인데다가 겸하여 2대는 전술과 여히 고장으로 인하여 사용 불능상태에 있었으니 그 가격은 전부 불과 15,000환임은 상식상 용이하게 알 수 있는 사실인고로 신품가격 이상으로 한 원고의 청구는 심히 부당하고 더우기 원고는 기계이전의 통고를 받고도 그대로 방치하였을 뿐만 아니라 파가작업 당일 원고가 현장에 와서 그 가옥의 벽을 떨어내고 있음을 보고도 만연히 그대로 방치하고 술한잔 먹고와서 이전한다고 나간 후에 전복되었으며 또 전복된 후에도 기계를 수리하면 취업사용할 수 있음에도 불구하고 그대로 방치하여 화재를 몽케 하였으므로 기계의 파손과 조업불능은 주로 원고의 과실이 원인이 되었으니 우 손해배상액을 정하는데는 반드시 과실상쇄가 있어야 타당하다고 생각합니다. 그리고 또 원고는 원래 무허가 조타면업자로서 당국의 취체로 인하여 조타면은 공연차 활발하게 하지 못하고 당국의 눈을 피하여 암행하는 관계상 조업시간이 원고주장과 여히 일정하지 못하고 또 단기 4285년은 면화가 극히 흉작이었으므로 정부의 매수량을 제외한 농촌자가용 면만으로는 인구가 희소한 도서의 산간에 위치한 소부락에서 산출의 기초가 막연한 원고 주장의 순이익금은 도저히 들 수 없다. 또 원고주장사실로서 본 준비서면에 반대되는 사실은 전부 부인한다. 진술한 이외는 원심판결사실 적시와 동일하므로 자에 그대로 인용한다. 판사 최윤모(재판장) 신중식 추진수

대지급건물소유권이전등기

4287민상338

선고

대법원

민사

판결

서증의 기재내용에 관한 해석권의 한계

서증의 기재내용에 관한 해석은 논리법칙이나 경험칙에 위배하지 않는 한 사실심 판관의 전권에 속한 사항이다.

민사소송법 제185조

【원고, 피상고인】 김거명 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 법무부장관 조용순 우 법률상대리인 관재청장 유완창 우 소송대리인 오춘영 【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원, 제2심 광주고등법원 1954. 9. 30 선고 54민공118 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 상고이유는 원심판결은 채증법칙의 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있읍니다. 즉 원심은 원고가 소외 일본인 소용소평으로 부터 단기 4276년 5월 14일자 매매성립을 인정하였으나 갑 제4호증의 영수일자가 단기 4276년 2월 24일자로 일본인 소용소평이가 납부하고 갑 제5호증 역시 일본인 소용소평으로 되어 있고 갑 제6호증은 영수일자가 누락되어 있음에도 불구하고 갑 제4,5,6호증을 종합고찰하면 원고주장사실과 여히 단기 4276년 5월 14일에 득한 본건 부동산 매매를 용인한 것은 원심판결과 제4,5.6호증과 상반되었음으로 채증법칙에 위배가 있음으로 원심판결은 파훼를 불면할 것입니다 라고 함에 있다. 그러나 일건 기록을 정사하면 원심이 제1심 증인 김영변의 증언 및 동 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증 공성부분에 다툼없는 갑 제8호증의 1 내지 4, 동 제9,10호증의 각 1,2의 각 기재내용에 원고변론 전취지를 종합하여 원고의 본소청구를 인용하였음에 관하여 소론과 같이 채증법상 위배있음을 발견할 수 없다. 소론 갑 제4호증의 일자가 본건 매매계약전에 속하나 이는 원심이 취신 인용한 바 아니며 갑 제6호증의 영수일자가 누락되었지만 부동문자로 소화 19년 제2기분 지세등이라는 표시가 있음으로 해 지세 납부가 본건 매매계약 성립이후임을 갑 제5호증과 같이 긍인할 수 있을 것이다. 다만 전시 갑 제4,5,6호증의 각 납세영수증의 납세자란에 소외 일본인 소용소평 명의의 기재가 있으나 이는 본건 토지에 관한 소유권 이전등기 및 토지대장명의가 변경되지 아니하였음에 기인한 것임을 원심의용의 각 증거취지에 의하여 긍인할 수 있다. 논지는 결국 원심의 직권당행을 비난함에 불과한 것임으로 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 허진 배정현

충청북도목탄규칙위반

4287형상101

선고

대법원

형사

판결

왜정하의 위임명령의 효력과 그 한계

왜정하의 위임명령은 법률사항을 규정한 것이라도 그 내용이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력이 있다.

헌법 제31조, 제58조, 제100조, 충청북도목탄검사규칙 제1조, 제2조, 제16조

【상 고 인】 검사 이종원 【원심판결】 제1심 청주지방법원(비약상고) 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 청주지방검찰청 검사장 대리검사 이종원 상고취의는 원심법원은 충청북도 목탄검사규칙 제16조가 헌법 제58조9조31조에 위반됨으로 헌법 제100조에 저촉되여 동법시행과 동시에 그 효력을 상실한 것이라고 단정하여 피고인의 소위에 동 규칙을 적용하지 않고 무죄를 언도한 것인 바 동 규칙 제16조는 단기 4287년 2월 27일자 헌법위원회의 결정「남조선 과도정부 행정명령 제9호는 위헌이 아니다」라는 결정서의 이유와 같이 소론 헌법의 입법사항에 관한 것임은 틀림없으나 당시(단기 4272년 5월 26일)은 우리 헌법제정전임으로 지방행정기관인 도지사가 도령으로 법률사항을 유효히 결정할 수 있었고 또한 헌법의 입법사항을 규정한 당해 규칙은 헌법 제100조에 의하여 동법 시행후에도 법률로써 개정할때까지는 법률적 효력을 보유한다 할 것임으로 피고인에 대하여 동규칙을 적용하지 않은 원심무죄판결은 파훼를 불면할 것으로 사료한다함에 있다. 심안컨대 원심은 충청북도 목탄검사규칙은 단기 4272년 5월 26일 충청북도령 제14호로 공포 동년7월1일부터 시행된 것이고 이는 소위일제칙령 제392호「조선총독부지사의 발하는 명령의 벌칙에 관한 건」(단기 4252년 8월 1일)으로 규정한 「조선총독부지사는 그 발하는 명령에 3월이하의 징역 또는 금고 구류 100원이하의 벌금 또는 과료에 부할 수 있다」는 조항에 의한 것인 바 우 소위 칙령은 헌법상 위임명령의 한계를 초월한 것임으로 이를 근거로 하여 지사가 발한 우목탄검사규칙은 헌법 제58조동 제9조동 제31조에 위배됨으로 동 규칙은 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실한 것이라 함에 있으나 왜정하 적법히 제정공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행당시 그 효력이 계속되여 있는 것은 헌법 제100조에 소위 현행법령에 해당함으로 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 지속하는 것이다. 그렇다면 전시 목탄규칙은 헌법에 저촉되는 명령으로 무효라 하여 동 위반행위를 무죄로 한 원판결은 우 법규를 오인한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것임으로 논지는 이유있다. 이에 있어서 원판결을 파기하고 본건을 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

간통,무고,증회,도주

4285형상114

선고

대법원

형사

판결

가. 위헌의 법률과 그 효력 나. 의례의 범위를 초과한 다액의 향응과 뇌물성

가. 위헌의 법률도 헌법위원회의 위헌결정이 없는 한 효력이 있다. 나. 다액의 향응은 사회적 의례의 범위에 속하지 아니한다.

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 수원지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 양윤식의 상고취의 제1점은 원심에 있어서는 원심 피고인의 처 공소외 1과 간통한 행위에 대하여 8.15 현재 형법 제183조에 의하여 간통죄를 인정하였다. 그러나 간통행위는 형법시행시대에는 유죄로 처벌되었음은 물론이지만 여성의 간통행위만 일방적으로 처벌하였는데 헌법 제8조동 제20조 전단의 정신에 비추워 여성 일방적 처벌은 헌법이 용인 못할 바이다. 이러한 견지에서 현재 법제사법위원회를 통과한 형법초안이 간통처벌규정을 두지 않았음은 전기 헌법규정에 비추워 당연한 입법이라고 생각되는 바로서 헌법규정에 위반되는 종래의 법령은 헌법 제100조에 의하여 기 효력을 상실할 것임으로 형법 간통처벌규정은 우리민국에서는 기효력을 상실하였다고 봄이 당연한 일이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 피고인의 간통행위에 대하여 형법 183조를 적용하여 유죄로 인정하였음은 법령내지 헌법위반의 판결이라고 사료함이라 함에 있고 피고인의 상고취의 제1점은 간통죄에 관하여 대저 간통죄는 사회의 풍기를 유지하고 가정생활의 화합을 도모하고 부부의 성실신의의 의무를 요청하여 인류의 혈통계승을 존중하는 의도에서 제정된 것이다. 차 목적을 달성함에 있어서 민주주의적인 남녀평등을 보장하는 헌법의 이념하에서 간통을 기도시책하려면 첫째 남녀쌍벌주의와 둘째로 남여부벌주의와 특별한 경우에는 남성만을 처벌하는 주의가 있는데 형법 제183조는 여성의 간통행위를 일방적으로 처벌하게 되었는데 이는 헌법 제8조 정신에 배치되며 따라서 헌법 제100조에 의하여 무효조문이라고 주장하는 바이다 함에 있다. 그러나 소론 간통죄의 규정은 설령 소론과 여히 위헌의 규정이라 할지라도 헌법위원회의 위헌결정이 없는 한 그 효력을 인정할 것임으로 논지는 이유없다. 변호인 양윤식의 상고취의 제3점은 원판결은 피고인의 증회행위가 단기 4284년 8월 14일에 수원경찰서 수사과 근무 순경 공소외 2를 모음식점에서 초대하여 금 6,7천원가량 가격의 주식을 향응하여 장래 담당할 사건에 대하여 회뢰를 교부하였다하였으나 피고인과 공소외 2와는 본래부터 친교가 있는 관계로 약소한 식사를 제공하였을 뿐이고 고발서를 반드시 공소외 2가 담당처리할 것으로 예상하고 식사를 제공한 것이 아니고 또 그 가격도 현하 경제사정으로는 문제될 정도의 것도 아닌 것을 회뢰라고 인정하기 난하며 또 피고인이 동년 동월 17일에 수원경찰서 사찰계장 공소외 3외 수인을 초대 향응한 것은 반드시 원판결이 적시한 바와 같은 구체적 사건을 유리하게 처리하여 달라는 청탁의지가 아니고 단순히 피차의 인격을 인식시키기 위한 사교적 회식에 불과한 것으로 검사의 증인 공소외 4에 대한 심문조서와 판사의 동 조서에 의하여 기시 별단회 화도 없었든 사실로 보드라도 이것을 직무에 관한 회뢰공여로 간주할 수 없는 것이고 또 기 석상에는 피고인과 공소외 3, 공소외 4 외 2인이 참석하여 전부 5인이 회식하고 기 비용이 도합 14만으로 차 금액 전부를 회뢰라고 인정할 수도 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이를 직무에 관한 회뢰로(더욱 청탁취지로)인정하여 형법 제198조를 적용 처단하였음은 법률의 해석적용을 잘못한 것으로 사료함이라 함에 있고 피고인의 상고취의 제3점은 회뢰라 함은 공무원 또는 중재인의 직무에 관하여 주고받은 위법한 보수이며 위법한 보수인가 아닌가는 그 이익을 받음으로 인하여 공무의 신성을 모독할 우려가 있는가아닌가에 의하여 결정되며 공무의 신성을 모독한다 함은 정당히 공무를 집행할 자연인의 감정을 유혹하여 부정한 처사를 집행케 할 매수성을 말하는 것이며 당해 공무원 우는 중재인은 이익공여자의 매수목적에 응하여 직권을 작위 부작위로서 부정히 행사할 수 있는 직능을 유하여야 함. 본건 유죄판결사실로서 첫째 사법경찰 리순경 공소외 2에게 피고인이 업무횡령고발장을 제출하고 주식을 향응하여 증회하였다 하나 공소외 2 순경과는 연래의 친교가 유하여 피차간 서로 주식을 교환하는 친지의 사이였고 제공한 주식가격 7천원은 당시 물가상태로 보아서 사회통념상 매수성이 있는데 이익공여라 할 수 없으며 사법경찰리는 고발장을 접수하면 소정법규에 의하여 사법경찰관에게 속히 해고발장을 송부할 의무만을 지고 하등 작위 부작위적으로 직권을 모독할 직권이 없고 따라서 본항에 대하여는 하등공무를 모독한 점이 없고 제공한 이익이 사회통념상 친지간에 있어서 항상 볼 수 있는 사회적 의례이요 공무원에게 회뢰를 제공하였다고 할 수 없다. 둘째 사법경찰관 경감 공소외 3과 검사대리 공소외 4에게 수원경찰서 발행인 도민증대여 운운하고 주식을 향응하여 회뢰를 제공하였다하나 이에 대하여는 증거와 기록이 불명할 뿐 아니라 매수할 하등의 목적이 없고 소외 2인과 합하여 4인이 14만원의 계산으로서는 당시의 물가상태 또는 관계자의 지위등으로 보아서 과분한 불순한 매수성이 개재하는 향응으로 볼 수 없음으로 하등 공무를 모독한 점이 없고 매수성의 개재를 인정할 수 없으며 제공한 이익은 단지 장래 친교친선을 도모하는 막연한 사교적 여흥이였음으로 공무원에게 회뢰를 제공하였다 할 수 없음으로 우2항은 공히 형법 제198조의 증뢰죄에 해당치 않음을 주장하나이다함에 있다. 그러나 원판결의 의거한 증거를 종합하면 원판시 공소외 2, 공소외 3외 2명에 대하여 원판시와 여히 주식을 향응하여 그 직무에 관하여 뇌물을 교부한 사실을 인정할 수 있고 이상 인정사실에 의하면 동 주식의 향응은 사교적 의례의 범위를 초과한 것임을 간취할 수 있음으로 논지는 이유없다. 변호인 양윤식의 상고취의 제3점은 헌법 제9조에는 국민은 법률에 의하지 아니하고는 체포구금처벌 강제노역을 받지 아니하며 체포구금을 할 때에는 법관의 영장이 있어야 한다고 규정하여 자체의 자유를 보장하였다. 그러나 계엄지구에서는 계엄사령관은 특별조치를 할 수 있음으로 체포구금에 법관의 영장이 필요치 않다 하드라도 자신을 구속하려면 수사기관 자신의 영장은 필요할 것이다. 여사한 영장에 의한 구유자라야 법률상 미결수인이라 할 수있을 것이다. 그러함에도 불구하고 본건 기록에는 피고인을 구인 또는 구유한 영장이 전무하다. 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 검사발부의 입감지휘서운운 하였으나 기 입감지휘서가 여하한 성질의 것인지 알 수 없고 기 서면도본건기록에는 첨철되어 있지 않다. 그렇다면 피고인은 법령에 의거하여 적법한 수속으로 구유를 당하였든 것이 아니고 따라서 법률상 미결수인이라할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 도주행위에 대하여 형법 제97조에 의하여 처벌하였음은 법률의 해석적용을 잘못한 위법이라 할 것이다. 또 원심판결이 인용한 제1심 판결이유중에는 당시는 비상계엄하로서 법관의 영장없이 수사기관이 피의자를 구속할 수 있음이라 하였으나 계엄법 제13조에는 계엄지역내에서 계엄사령관은 체포구금에 관하여 특별조치를 할 수 있으나 그 조치내용은 미리 공고하기로 되었으니 그 근거와 내용을 명시할 필요가 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 이에 관한 하등의 명시가 없음은 그 이유불비라 할 것입니다 함에 있고 피고인의 상고취의 제3점은 도주죄에 대하여 본죄의 주체는 기결수인과 미결수인이고 미결수인이라 함은 피의자 피고인으로서 법령에 의하여 합법적으로 구금되어 있는 자를 지칭하고 또 인권옹호 특히 신체의 자유를 보장하기 위하여 헌법 제9조 법령 제176호 제3조 내지 제5조 동 제6조 2항에는 특별히 법적절차에 의함을 필요로 하는 바 계엄법제13조의 형사피의자를 사전사후를 통하여 법관의 영장의 교부를 받지 않고 계속하여 긴급구금할 수 있다는 계엄사령관의 포고조항은 위헌이며 위헌 조항에 의하여 하등 법적절차가 없이 즉 법관의 영장없이 또는 수사기관의 영장없이 체포되어 재판소 소재지에서 4일간 계속해서 법관의 영장없이 구금된 자는 합법적인 미결수인이라고 할 수 없고 차 비합법적 피구금자가 감외 출입시에 도망함은 형법 제97조의 미결수인의 도주죄에 해당치 않음으로 주장하나이다함에 있다. 그러나 계엄사령관의 포고에 의거하여 검사의 입감지휘서로써 피의자를 구속한 것은 소론 헌법위원회의 결정이 있기 전의 것으로서 동 결정이 기왕에 조급하여 효력을 발생하는 것이 아님으로 동 결정이 있기 전에 발부한 전기입감지휘서에 의한 구속은 위법이라 할 수 없는 것임으로 논지는 이유없다. 자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

사기

4288형상17

선고

대법원

형사

판결

불이익 주장과 상고이유의 적부

미결구금일수 이상의 일수를 본형에 산입한 위법이 있다 하더라도 이는 피고인의 불이익을 주장하는 것으로서 상고이유가 될 수 없다.

형사소송법 제399조, 제368조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 김종근 상고취의 제1점 일건기록중 제74정 구속영장에 의하면 피고인은 단기 4287년 3월 26일 구속영장의 집행을 받어서 서울형무소에 입감되었다가 동년 4월 2일 석방된 것이 분명하다. 연즉 피고인의 미결구금일수는 전후 6일간에 불과함에도 불구하고 원판결 주문 제2항에는 원심미결구금일수중 20일을 우 본형에 산입한다 하였음으로써 차점에 있어서 원판결은 형법 제57조의 규정에 위배된 것이 분명한 즉 도저히 파훼를 난면함은 물론이며 형사소송법 제411조 소위 판결에 영향이 없는 경우도 아니다. 제2점은 원판결이 인용한 제1심 판결적시 범죄사실의 개요를 적기하면 「(1)피고인은 단기 4286년 8월 6일경 공소외 1로부터 서울특별시 중구 (이하 1 생략)을 귀속재산으로 알고 양수점유하고 있다가 (2)동년12월 하순경 동 대지를 공소외 2에게 양도하는 동시에 (3)동인명의로 동대지에 대한 명의변경신청서를 서울관재청 중구출장소에 제출하였으나 (4)동 대지는 문교재단 선린상업학교 소유로 되여 귀속재산에서 제외되였다는 이유로 전시 신청이 각하된 사실을 (5)동 4287년 1월 하순경 지체하였음에도 불구하고 (6)전시 공소외 2 측으로부터명의 변경수속에 대한 독촉이 심함으로 (7)기히 수령한 계약금을 반환하기 위하여 (8)동년 2월 15일 오후 6시경 서울특별시 중구 (이하 2 생략)공소외 4 대서소에서 공소외 3에게 (9)동대지는 귀속재산으로 피고인이 점유하고있는 것 같이 허구함으로써 (10)동인으로 하여금 동지 오신케 하여 (11)동소에서 동대지 임차권 양도에 대한 계약금 및 납입금 명목으로 상업은행 동대문지점의 보증수표 액면 15만환의 교부를 받어서 이를 편취한 것이다」라고 설시하고 차에 대한 증거로서 원심은 「(가) 공소외 3과 매매당시 본건 대지가 문교재단 소유라는 사실을 지실하였다는 점 급(나)기 이외의 점」으로 구분하여 (나)에 대하여는 (1)피고인의 원심공정에서의 판시동지의 공술 (2)제1심 공판조서중 판시 일부에 부합되는 피고인의 공술기재등에 의하여 기 증명이 충분하다고 설명하였으나 원심이 (나)에 대한 증거로 거시한 전기(1)에 의하면 피고인이 공소외 3에 양도한 것이 아니라 공소외 2가 양도한 것이며 양도에 대한 계약금 급 내입금도 피고인이 받은 것이 아니라 공소외 2의 여식이 받은 것이며 피고인이 동대지를 점유하고 있는 것같이 사실을 허구한 일도 없다」고 공술한 점 전기(2)에도 역연 전기(1)과 같이 반복진술한 점 공소외 3에 대한 양도계약 급 영수증(증 제1,2호)이 전부 공소외 2 명으로 작성되여 있은 점. 검사의 공소외 4에 대한 증인심문조서중 각 공술기재등을 종합하면 본건 공소외 3에 대한 양도당사자는 공소외 2가 분명하며 양도대금 15만환의 교부를 받은 것도 공소외 2의 여식 공소외 5라는 것이 분명함에도 불구하고 원심이 우에 반한 인정을 하였음은 부당할 뿐 아니라 전기 원심판결이 인용한 (1)원심공판조서중 피고인 공술 급 (2)제1회 공판조서중 피고인의 공술은 전혀 판시범죄사실에 상반됨에 불구하고 우 상반한 공술을 판시 범죄사실의 인정재료로 한 것은 구 형사소송법 제410조 제1항 제19호 후단 소위 이유에 서어 있는때에 해당함으로써 원판결은 파기를 난면한다 함에 있다. 심안컨대 전기 상고취의 제1점 요지는 피고인의 미결구금일수는 6일간임에도 불구하고 그 20일을 본형에 산입한다 함은 부당하다는 것. 동 제2점 요지는 본건계약명의자와 계약금등 영수자는 피고인이 아니라는 것. 원심이 증거로 인용한 원심공정에서의 피고인의 공술 및 제1심 공정(제1회 공판이란 오기인듯)에서의 피고인의 공술기재는 모다 판시사실과 상위된다는 것등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 우 미결구금일수 이상의 일수를 본형에 산입하였다는 점에 관하여는 피고인의 불이익을 주장하는 것이고 소론 증거내용이 판시사실과 다소 부합하지 아니한 점은 있으나 원심은 동 증거에 원심이 인용한 제1심 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 3의 각 판시 일부에 부합하는 공술기재 및 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시동지의 공술 동 증인 공소외 3, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 심문조서중 판시 동지의 공술기재사실을 종합하여 원판시사실을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 위법있음을 발견할 수 없음으로 상고취의는 모다 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 변옥주

배임,공문서위조,공문서위조행사

4287형상173

선고

대법원

형사

판결

범의의 판단과 실험법칙

군 구호양곡 사무처리자로서 계산상 차이있음을 발견하고 도에 대하여 전화 또는 면담의 결과 오산없음을 확인한후도의 지시취지에 의하여 그 잉여부분을 군 경원호회, 수재민 및 경제특동대등에 배급한 경우에 그 임무위배에 관한 의사책임있음을 인정할 수 없음이 실험법칙에 적응하다 할 것이다.

형법 제13조

【상고인, 피고인】 피고인 1외 2인 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 3명의 변호인 김섭 상고취의는 1, 원판결은 원심에서 인정한 사실관계로서는 배임죄를 구성할 필요조건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 비약적으로 범죄의 성립을 인정함으로써 범죄를 구성치 않는 사실을 범죄로 단정한 위법이 있다. 원판결 이유적시에 의하면 「 피고인 1, 피고인 2는 기 직무상 당연히 해 착오수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피고인등은 해 과잉량을 구호용이외의 용도에 적절히 유용할 것을 의도하고 단기 4286년 6월 하순경과 동년 7월 중순경 2회에 걸쳐 전화 혹 구두로서 막연히 동 양곡수량에 대한 착오 유무만을 도 사회계에 조회하고 인원수에 대한 착오에 대하여는 이를 불문함으로 도 사회과에서는 전시와 여히 막대한 수량의 과잉이 있음을 예기치 못하고 단순히 천(kg)을 근으로 환산함으로 인하여 생하는 정도의 약간의 잉여인줄만 오신하고 할당수량에 대하여는 착오가 없으니 남는 것이 있거든 용도에 따라 적의히 처분하여도 무방하다는 지의 회답을 받게 되자」라고 인정함으로써 피고인 1, 피고인 2가 기 임무에 위반한 행위를 감행하였다고 인정하였으나 원래 구호양곡을 일반수배대상자에게 배급함에 있어서 기 대상자를 선출결정하는 것은 도당국등 상부기관에서 구체적으로 지시하는 것이 아니다. 전기 피고인등의 전권에 속하는 것으로서 옥천군 민중 수모에게 구호양곡을 분배하든지 상식적 타당성을 실치않는 한 전기 피고인등이 기 사무처리를 불법 취급하였다고는 논란할수 없는 바 구호양곡의 성질이 옥천군내 요구호자에게 분배하라는 취지는 재언의 필요가 없지만 요약하면 옥천군에 할당된 구호양곡은 옥천군민의 식생활을 보장하는 동시에 여러가지 각도로 옥천군자체의 건전한 유지 발전을 위하여 타당히 처분되었다면 이것 또한 불법조치라고 비난할 수 없을 것인 바 일건 기록에 상세히 적시되어 있는바와 여히 옥천군은 태백산으로부터 서대산으로 통하는 공비의 통로로서 본건 발생이전에도 수삼차 옥천읍을 위시한 군내 각지에 공비의 대량습격을 받아 인명재산등의 손실이 막대하였음은 천하공지의 사실로서 따라서 정부방침에 따라 특무대의 조직은 해체되었다 하드라도 특무대와 동일한 성질의 치안유지단체 없이는 옥천군 자체를 유지할 수 없다는 실정은 삼척동자도 숙지하고 있는 사실로서 옥천군민중 경제적으로 곤란을 받는 기개인의 식량문제를 보조하여 주는것 보다는 전기와 여한 실정에 조감하여 공비의 직접 위협하에 있는 옥천군 자체를 수비하고 있는 특별경비관계자들에게 전술 피고인등이 구호양곡중의 일부를 할당배급하였다 하드라도 상식적으로는 물론 도의적으로 또한 불법처사라 할 수 없으며 동 피고인등의 소위는 범의가 있다고 할 수 없음으로 동피고인등에 대하여 형사책임을 추구할 수 없음은 명약관화한 사실로서 서상과 여히 정당한 처리를 한 피고인등은 본구호양곡중 약간의 과잉수량이 생하였을 시차에 대한 처리에 관하야 도당국에 문의함이 없이 전술과 여한 조치를 취하였다 하드라도 법률상 비난의 대상이 될 여지가 없음에도 불구하고 원심이 「착오과잉수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고」 기 임무에 배반하였다고 적시하였지만 피고인 1에 대한 원심공판조서중(기록 494정 이7행) 「답」담당계원에 대하여 즉시로 도 사회계장에게 전화연락을 하라고 명하였읍니다. 동(기록 495정 표6행) 「답」 네 도사회과 사회계장 공소외인을 찾어가서 여사한 문의도 하였든바 동인 말이 만일 지명대로 배급하고도 수량이 잉여되거든 군에서 적당히 처분하라고 말을 하였읍니다. 피고인 2에 대한 원심공판조서중(기록 510정 이1행) 「답」 과잉량이 있다는 것을 군수대리인 상피고인 1에게 보고하였든바 전화로 도에 조회해보라 명하기에 도 사회과 공소외인에게 전화를 통하여 상세히 조회를 하였던 바 오산이 없으니 여분은 자유로 처분하라 하였읍니다. 그리하여 기지 상피고인 1에게 보고를 하였습니다. 증인 공소외인에 대한 증인심문조서중(원심기록532정 이3행)「답」 동 4286년 11월 하순경 옥천군수로부터 보고에 의하여 지하였읍니다. 동(기록532정이11행) 「답」 네 언제인가 피고인 1이 증인을 방문하여 6월분 구호양곡이란 말은 뚜렷이 말하지 않고 과잉량이 약간 있는데 어떻게 하면 좋겠느냐고 묻기에 그러면 각 용도에 의하여 적당처리하라는 말을 하였읍니다 등등을 종합고찰할 때에 피고인등이 본건 과잉양곡에 대하여 도 당국에 전연 연락 문의함이 없이 처분한 것이 아니라 기 내용에 있어서 상세하지 못하였다 하더라도 사회과 계원에게 수차 연락한 사실이 있고 동계원으로부터 적의 처리하여 달라고 지시를 받은 사실까지 있는 한 피고인등이 도 사회과에 보고 연락할 의무에 배반하였다고는 볼 수 없는 바, 연이라면 배임죄의 구성에 있어서 임무위반의 사실이 없음에도 불구하고 배임죄를 인정하였음은 범죄의 구성요건을 흠결한 것으로서 범죄가 성립치 않는 것을 범죄로 인정한 불법이 있다. ,원판결은 판결이유 적시에 있어서 「국가에 재산상 손해를 가한 것이다」라고 인정하였지만 구호양곡은 대한민국 식량사정에 동정하여 민사원조처를 통하여 대한민국 정부에 무상으로 제공되는 양곡으로서 따라서 정부는 본건양곡을 입수하는데 있어서는 하등의 대가를 지불하지 않음은 공지의 사실로서 대한민국을 위하여 원조되는 양곡이 대한민국 국민에게 할당 소비된 이상 차를 할당하는 말단행정당무자가 구체적 수배대상자의 선출결정을 함에 있어서 약간의 사무상 착오가 있다 하드라도 부당한 행정처사로서 행정 도의상 논란의 대상은 될 지 모르나 그것이 바로 범죄를 성립한다고는 볼 수 없는 바 옥천군에 할당된 본건 양곡에 대하여 옥천군 전체와 군민전체를 위하여 가장 타당하다는 확신하에 전술과 여히 옥천군 특별경비관계자들에게 분배소비된 이상 국가에 재산상 손해를 가한 일은 추호도 없음에도 불구하고 원심이 배임죄를 구성시키려는 방편상 「국가에 재산상 손해를 가한 것이다」라고 하였음은 또한 범죄성립의 구성요건을 흠격한 사실은 범죄로 구성시킨 위법이 있다. 3, 피고인 1, 동 피고인 2에 대한 관계사실이 범죄를 구성하지 않는 한 피고인 3에 대한사실이 범죄를 구성할 리 만무하며 일면 피고인 3이 본건 양곡을 특별 배급받게 된 경위를 고찰하면 일건 기록에 명료한 바와 여히 당시 옥천경찰서장으로부터 옥천군내 특별경비사명을 띤 특동대에 대하여 군당국에서 양곡배급을 주게 되었다라는 연락을 받고 기 사무적 절차에 관여하였음에 불과한 동 피고인이 전술 피고인등과 공모하였다 함은 양곡배급사무취급 권한직책등으로 보드라도 도저히 수긍할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고인 3에 대한 제1심 무죄판결을 취소하고 유죄인정을 하였음은 가일층 범죄를 구성하지 않는 사실을 범죄라 인정한 불법이 있다 하지 않을 수 없다. 이상 여하한 모로 보드라도 원심판결은 배임죄의 구성요건을 구비치 못한 사실에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 불법이 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있다. 심안컨대 원심은 피고인 1, 피고인 2는 그 직무상 당연히 착오수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 막연히 동 양곡수량의 착오 유무만을 조회하고 인원수 착오에 대하여는 불문에 부하였다하나 원심공정에서의 피고인 1의 공술로 단기 4286년 6월 13일자 충청북도로부터 옥천군 원주민용 구호양곡 6월분 할당을 받은 사실이 있는데 그때 계원이 계산상 차이가 있다 하기에 곧 계원으로 하여금 도에 조회케 하였으나 도에서 착오없다는 회시가 있었고 그후 도에 갔을 때 다시 도 사회계장 공소외인에게 우 사실을 말한 즉 역시 착오없다하면서 잉여 부분이 있으면 구호취지에 따라 적의처분하라 하기에 그 지시에 의하여 대부분을 수재민 및 군경원호회 촉탁직원가족에게 배당하고 잔여분을 지방실정을 참작하여 공비출몰지구의 치안유지를 담당한 특동대에 배당하였으니 이러한 사례는 과거에도 있었기 때문에 양심의 가책이 없다는 것과 동 공정에서의 피고인 2의 공술로 상피고인 1에게 구호양곡의 과잉이 있음을 말하니 도에 조회하여 보라하여 전화로 상세히 조회하였으나 하등 오산이 없다 하면서 과잉이 있으면 적당히 처분하라는 회답이 있음으로 이를 피고인 1에게 보고하였고 그 후 우 피고인 1이 도에 갔다 오드니 「지령대로 배급하고 여분이 있으면 적당히 처분하라」하였으니 군경원호회에 배급하라 하기에 그 명에 의하여 배당하였다는 것. 동 공정에서의 피고인 3의 공술로 자기는 단기 4285년 5월부터 대한청년단 ○○대장에 취임하였는데 동대는 그 익년 4월 1일자로 해산되고 의용경찰대로 재편된 것은 사실이나 옥천군은 타지방보다 공비 출몰이 가장 심하여 의용경찰대원만으로는 치안이 곤란하여 특동대를 해산치 못하고 계속 존속하여 오든바 부하대원중에는 공비와 싸우다가 전사한 자도 수명있는 형편으로써 항상 배급만 믿고 있는 원주빈민에게 배급하는 것 보다 생명재산을 바치고 지방치안에 노력하는 특동대에 배급한 것은 당연한 것이고 그 역 빈민에게 배급을 완료하고 잔여분이라면 재언할 필요가 없다는 등의 각 기재를 종합고찰하면 피고인 1, 피고인 2가 원심판시의 구호양곡배급사무를 처리함에 있어 그 임무위배에 관한 의사책임있음을 실험칙에 비추어 인정키 난함에도 불구하고 원심은 만연히 동 피고인등에게 범의있음을 인정하였음은 심리미진의 위법이 있다할 것이고 이를 전제로 한 피고인 3에 대한 판시인정도 역시 위법임으로 상고취지는 결국 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 허진

횡령,무고

4287형상154

선고

대법원

형사

판결

가. 범의의 판단과 채증법칙 나. 선택형과 단일형과의 경중

가. 보관중의 동업자금을 처분한 행위가 그 일부는 위탁임무의 취지에 적합하고 그 일부는 권리행사에 해당한 경우에는 반증이 없는 한 범의를 인정할 수 없을 것이다. 나. 횡령물의 처단에 있어서 징역 또는 벌금형에 선택이 있는 신법에 의하지 아니하고 징역형만 있는 구법에 의한 것은 의률착오임이 명백하다.

형법 제1조, 제13조, 제308조, 제355조, 구 형법 제252조, 형사소송법 제307조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 김준태 상고취의는 「1, 원판결이유 요지에 피고인은 4285년 4월중 공소외 1과 지면케 되어 공소외 수명과 함께 강원도 평창군 방림면 ○○리 소재 귀속재산 방계 중석광산을 정부자금을 융통받어 공동경영키로 결정하여 마산시 거주 공소외 2로부터 동인이 불하받은 미군화를 구입판매하여 기 이윤을 우 운동비에 충당할 것을 기도하고 전기 공동경영자등으로 부터 동군화의 매수주선의 의뢰를 수하고 우 군화 매수자금으로서 단기 4286년 4월 10일 오후 2시경 북성로 소재 △△다방에서 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차입주선한 금 50만환을 동인로부터 수취하여 보관중 범의 계속하에 동 금원에서 자의로 1정 내지 12정에 선하여 합계 7만 3천환을 소비 횡령한 자라고 단정합니다. 기록 전취지에 명확한 바 강원 평창군 귀속 방계광산을 공동경영키로 상약되고 또한 현실적으로 활동하여 노력을 불석한 자 피고인을 위시하여 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등 6인이 단기 4286년 1월중부터 무려 4,5개월간에 선함에 경리면의 옹색이 극심함에 각인이 임기응변으로 차용 혹은 외상등 등으로 활동경과하여 오든중 동년 3월중에 마산시 거주 공소외 2가 미군화 3만족 불하받음을 탐지하고 차 군화를 구입판매한 이윤으로서 저간 제반경비내지 융자활동비용을 조달할 것을 피고인이 주동되어 기도하여 공동경영자인 공소외 3, 공소외 6 외 공소외 7 동행 3인이 1회 5십만환으로서 군화 만족을 대구에 이송함(일족 단가 80환 만족대가 80만환 30만환은 피고인, 공소외 3이 현금보관증 제공) 해 자금 50만환은 피고인이 공소외 7과 이익반분의 조건으로 동인으로부터 융자한 것임이 피의자 2회 심문조서에서 명백하며 (기록169정 171정) 또한 공판정의 공소외 7 증인심문에 문, 증인은 처음부터 공소외 1을 아는가 답, 마산가서 돌아와서 처음 대면하였읍니다(1회 만족구입시 피고인과 동행을 지칭함)(기록 495정이) 동 공판정 증인으로 원소유주 공소외 2는 문, 증인은 처음 1회에 군화대금을 공소외 7로부터 수하였는가 답, 피고인으로부터 수취했읍니다. 다시 검사가 심문하되 문, 피고인이 2차 매수하러 왔을 때 공소외 1의 위임장을 가지고 오지 않었는가 답, 그런것을 보지 못하였읍니다(기록 488정) 여사사실을 관지면 미군화 구입판매는 전술 광산 공동경영작업에 있어 우선 제반경비의 옹색을 면탈하자는 열의에서 피고인의 기획으로 피고인이 원동주체가되어서 타 5명( 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 5 등)의 협조리에 진행되었음이 명약관화히 진실임. 1차 동년 4월 10일광산 공동경영중의 1인인 공소외 1의 소개로 전차 반입보관중인 군화 만족을 담보제공하고(동업자인 공소외 3 명의)가지 대구지방에서 신용명망이 돈실한 청년 공소외 3이 연대보증하에 소개 알선자인 공소외 1(현도의원)이 주채무자 형식의 차용증으로 청구대학 공소외 8(재대구)으로부터 50만환을 차용함. 차는 공소외 1은 광산공동경영관계로서 경리면 타개에 부심하는 피고인을 측면적으로 원조하는 동 지적입장에서 금융책을 강구한 것이요 공소외 1 자신이 미군화상을 단독으로 영위함에 판결이유에 적시한 바와 여한 동 군화매수 주선을 피고인에게 의뢰한 것 아님이 전제 차용수속에 있어서의 전회 군화 만족의 담보제공이며 공소외 3의 연대보증이며 또한 전회 만족구입절차이며 내지 군화 전소유자 공소외 2의 공판정 증언이며 기록 전 취지상 명확함을 원판결은 만연히 공소외 1이 채무자 명의란 형식에 만 구애되어서 중대한 사실이 명명백백한 점을 간과한 심리부진의 위법이유함. 만약 공소외 1 자신의 단독상 내지 이윤관여의 사실이 유하다면 사전약속 내지 상의가 불무할 것인 바 차점에 대한 편인이 기록상 표현될 것인바 그러한 사적을 규찰할 수 없음. 원판결은 심리부진 조루에 인하여 피고인은 공동경영자등으로부터 동군화의 매수주선의 의뢰를 수하고 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차입 주선한 금 5천만환을 보관중 범의 계속하에 동 금원중 여차여차 도계 7만 3천환을 소비 횡령한 자라 단정한 것 아니라 할 수 없다. 따라서 원판결은 파훼를 불면할 것이다. 2, 원판결 이유적시와 여히 가사 피고인이 해 군화거래의 국외자로서 타공동경영자등으로부터 동 매수주선의 의뢰를 수하였다 가정하더라도 피고인은 50만환을 공소외 1로부터 수취하여 도로 마산시에서 군화를 공소외 2로부터 일족당 80환식으로 6천 3백 5십족만 구입하면 수양된 50만환 상당임에 자신의 수완과 전회의 신용등 요소로서 8천족(대가 64만환 상당)구입하고 잔 24만환은 피고인 자신책임하 피고인 공소외 3, 공소외 6의 3인 공동명의의 보관증을 제공한 것이 증거상 명백하니 의뢰자에게는 결과 14만환의 이득을 제래케 한 것인 바 하를 지하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모해서 영득의 의사로서 횡령함인지 역시 심리부진 이유서어의 위법이 유함으로 파훼를 불면할 것임. 3,원판결이유에서 피고인은 4285년 4월중 공소외 1과 지면케 되어 공소외 수명과 함께 강원도 평창군 소재 귀속재산 방계광산을 공동경영키로 결정한 후 자금융자운동비를 조달할 목적하에 미군화 매수주선의 의뢰를 수하고 우 군화 매수금으로서 4286년 4월 10일 오후2시경 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차용 주선한 금 50만환을 수취하여 보관중 범의 계속하에 동 금원중에서 1항 4286년 10월 공소외 3에 만환을 화여 2항 동일시 공소외 3이 자전차를 반환받기 위해서 채무변제로 만환 3항 동일시 공소외 4에게 용전으로 3천환 4항 동일시 세방대금조 1만 2천환 5항 동일시 피고 이발조업 세금 4천환 6항 동일시 서야동 일신여관 공소외 4, 공소외 5 투숙비 1만 3천환 7항 동일시 공소외 5에 마산출장여비조 5천 5백환 8항 동일시 공소외 4에게 용전 2천 4백환 9항 동년 12월 공소외 9에게 피고인 채무 1천환 지불10항 동일시 육군재무대 정대위에게 채무 5천 5백환 11항 동일시 공소외 5의 3천 3백환 차대 외상지불 12항 동일시 피고인 모자 8백환 구입 합계 7만3 천환을 소비 횡령함이라는 바 피고인은 광산 공동경영에 수반하는 제반경비 염출내지 융자운동비 조달조 광산공동경영의 연장부수사업으로 미군화 구입판매사업을 임시 수행합니다. 피고인을 위시하여 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등은 4,5개월간 동분서주 활약함에 광산공동경영조직체로부터 정상적인 급부가 전무하였고 수시 용전조로 각자 부채 자변등으로 경과함에 광산공동경영체 사장격 운하는 공소외 1, 피고인에게는 임시로 도합 3,4만환의 여비를 지급하였으나 기여 공동경영자에게는 분전도 급여치 않었음이 기록상 명료함. 연이 본건 미군화사업을 관하여 광산공동경영자 전원의 공동업이라 손치더라도 본원인 광산 공동경영사업에 부속사업인 만큼 해 광산공동경영 내지 미군화구매 판매에 일야 노력한 공동경영자등의 해 사업추진에 필요불가피한 비용을 지변함은 공동사업경영 본래의 목적에 위배되는 것이 아님이 전진 1항 내지 12항의 비용은 그야말로 사업경영에 불가피 최소한도의 소비라고 웅변할 수 있음. 피고인 자신의 세방대 1만 2천환 납세조 4천환 백미대 4천환 사채로서 6천 5백환 모자대 8백환등등은 피고인이 광산경영 내지 미군화 관계로 불원가사의 생존선유지에 필수한 것이며 또한 사업추진의 원동력이 됨으로 공동경영사업에 상당한 목적범위내의 처리임으로 영득의 의사로서 횡령함이라 해석함은 법률해석의 오류에 인한 법령위반이라 아니할 수 없다. 여외 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등은 역시 광산 내지 군화관계에 현실적으로 중대한 노무와 수완을 제공한 자임으로 기에 부수되는 공소외 3 2만환 공소외 4에게 용전계 5천 4백환 공소외 5에게 출장비 5천 5백환 차대 3천 3백환 공소외 4, 공소외 5 양인의 투숙비 만 2천환 지변 역시 공동경영 직접적 목적을 위한 것이라 아니할 수 없다. 따라서 원판결은 법령해석의 위반이 유함으로 파훼를 불면함」이라 함에 있다. 심안컨대 원심은 피고인은 원판시 경위하에 단기 4286년 4월 10일 미군화 매입자금으로 동업자 공소외 1이 알선한 금 50만환을 수취보관중 그시경 전후12회에 걸쳐 계 7만 3천환을 소비횡령하였다 함에 있으나 원심이 인용한 증거중 제1,2심공판에서의 피고인의 공술로 자기는 공소외 1외 수명과 공동으로 광산을 경영하되 그 경비를 정부로부터 융자받기로 하고 융자운동비 조달책으로 미군화를 전매하여 그 이익금을 우 운동비에 충당키로 하여 우선 공소외 10의 출자금 5천만환을 마산시 공소외 2로 부터 군화 1만족을 족당 금 80환식에 매수한 내입금으로 지불하고 잔금 30만환에 대하여는 피고인 명의의 증서를 차입하고 현품 1만족을 대구까지 운반하여 단기 4286년 4월 10일 공소외 1의 알선으로 대구청구대학에 우 현품 만족을 담보로 공소외 1 외 1명의 차용증서를 차입하여 금 50만환의 융자를 받어 다시 군화를 매입코져 피고인이 보관중 군화매입상 필요에 의하여 동업자 공소외 3에게 금 1만 환을 대여하고 전심 군화매입시에 비용부족으로 우 공소외 3의 자전차를 담보차용하였든 채무금 만환을 변제하고 동업자 공소외 4, 공소외 5 등의 여비 숙박료등으로 금 2만환 사무원 공소외 9에게 금 천환을 각지출하고 기타 금 3만환은 피고인이 지출한 비용도 있고 하여 임시 유용하였다는것 동검사의 증인 공소외 1에 대한 심문조서중 군화잔대금에 대하여는 피고인 명의의 증서를 차입하였고 군화전매로 생한 이익금은 광산운영자금운동비에 충당키로 하였다는 것 등의 각 기재사실 및 제1심 공판정에서의 증인 공소외 1의 진술로 군화매입에 관한 전후 비용은 피고인이 부담하였다는 것. 동 증인 공소외 2의 진술로 제1차에 피고인등에게 군화 1만족을 금 80만환에 매도하고 납입금 50만환을 받고 잔금 30만환은 피고인 명의의 증서를 받고 제2차에 역시 피고인에게 군화 8천족을 매도하고 납입금 40만환을 받고 잔금은 동인명의의 증서를 받었다는 것. 동 증인 공소외 11, 공소외 10, 공소외 3 등의 각 진술로서 본건 군화매매는 피고인 및 공소외 1 등의 공동사업이고 군화매입사무는 피고인이 담당하였다는 것 등의 각 기재사실을 종합고찰하면 도리혀 처분행위의 일부는 위탁임무취지에 합치되고 일부는 권리행사에 해당됨을 추인할 수 있음으로 특별한 반증이 없는 한 범위를 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 만연히 그 범의를 인정하였음은 채증법칙, 심리미진의 위법이 있다 다시 직권으로 심사컨데 횡령죄 처단에 있어서 징역 또는 벌금형의 선택이 있는 신법에 의하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 구법에 의거 처단한 위법이 있음으로 상고논지는 결국 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

시장규칙위반,명예훼손

4287형상120

선고

대법원

형사

판결

시장설치허가의 의의

시장규칙은 다수상인을 모아 집단적으로 시장을 설치 또는 경영함에 있어서 그 설치 또는 경영자가 허가를 얻어야 할 것을 규정한 것이고 동 규칙 제19조 제1호는 허가를 얻지 않고 시장을 설치 또는 경영하였을 때에 이를 적용할 것이다.

시장규칙 제3조, 제19조

【상고인, 피고인】 피고인 1외 20명 【원심판결】 제1심 서울지방법원 수원지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 13명의 변호인 이병린 상고취의 제1점은 원심판결에는 법률을 그릇 해석하고 그릇 적용한 위법이 유함. 즉 원심판결에 채용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 「1,피고인등은 종래부터 화성군 ○○면 ○○리소재 소위 구시장에서 미곡소매상등을 경영하는 자등인 바 단기 4285년 3월 25일자로 경기도지사의 허가로 우구시장은 폐지되고 동 면 궐리에 신시장이 설치되어 동년 4월 8일경부터 우 신시장에 정식 이전되었음에도 불구하고 전기 구시장에서 계속하여 상거래가 성행함을 기화로 (가)피고인 1은 동년 4월 9일경부터 동년 5월 하순경까지의 간 전기 구시장 구획내에 있는 표기 주거점포에서 고무화 소매상을 하고 (나)피고인 2는 동년 4월경부터 동년 12월경까지의 간 소위 △△조합을 조직하고 그 조합장으로 있으면서 구 미시장에서 미곡매매를 중개하고 (다)피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11은 동년 6월 초순경부터 우금까지 우 구시장 노점에서 미곡소매상을 하고 (라) 피고인 12는 동년 11월 초순경부터 약 1개월간 우 구시장 구획내에 있는 표기 주거자택 점포에서 고추소매상을 하여써 허가없이 시장을 설치하고 2, 피고인 1은 전기 ○○시장 이전문제로 ○○면장 공소외 1과 대립적 입장에 있었는데 동년 9월 19일 오후8시경 ○○면 ○○리 326번지 소재 수원수리조합 ○○출장소 숙직실에서 동 출장소장 공소외 2 외 1명과 동 출장소사무소이전문제를 상의할지음 동 면 궐리 45번지 거주 공소외 3이 입실하자 상호간 언쟁끝에 동인에 대하여 「너는 ○○면장 공소외 1의 밀정이다」라고 무근한 사실을 공연 적시하여 동인의 명예를 훼손한 것이다」고 사실을 적시하고 시장취제규칙 제19조 제1호에 위반된다고 하여 유죄판결을 한바 대저 우 시장규칙은 다수 상인을 집합하여 집단적으로 시장을 설치 우는 경영하는데 대하여 기 설치 우는 경영자가 허가를 얻어야 할 것을 규정한 것이며 동규칙 제19조 제1호는 「허가를 수치 않고 시장을 설치하였을 때」라고 규정하고 있는데 우 피고인들은 시장을 설치한 사실이 없고 1심기록에 의하면 ○○면장 공소외 1이 사적 이해관계를 목적으로 다년 전통(3백여년이라함)있는 ○○구시장을 폐지하고 인가에서 멀고 교통이 불편한 벌판에 다가 소위 신시장을을 설치하고 일반상인을 강제적으로 신시장에 가서 상업을 하라고 함으로 우 피고인 등(기타 상인도 그렇지만)은 최초 수일간 나가서 상업을 하여 보았으나 판매고가 급격히 감소하여 이윤이물품(미곡) 운반비도 아니되는 정도임으로 피고인등은 자기거주 피고인(등은 구시장경내에 거주하고 있었음)인 구시장에서 미곡소매업기타 상업을 각자 개인이 단독으로 경영한 것이고 하등 피고인등 이시장을 설치하여 다수 상인을 동 장소에서 영업하도록 한 것은 아님으로 본건에 대하여 동규칙 제19조 제1호를 적용한 것은 법률의 해석을 그릇한 위법이 유함. 또 동규칙 제24조의2에 「본령은 주로 미곡의 매매거래를 하는 시장에는 차를 적용치 않는다」라고 규정하였음에도 불구하고 미곡을 매매한 자까지도 유죄로 인정한 것은 이중으로 법률을 그릇 해석하고 그릇 적용한 위법이 유함. 제2점은 원심판결에는 명예훼손죄에 대하여 법률을 그릇 해석한 위법이 유함. 즉 피고인 1은 사건전 공소외 2 면전에서 공소외 3에 대하여 「너는 ○○면장 공소외 1의 밀정이다」고 언급한 것이 범죄사실인 바 대저 명예훼손죄의 성립요건으로 공연사실을 적시함을 요하고 공연이라는 해석에 관하여 「불특정저다수인의 견문할 수 있는 상태」라는 설과 불특정 우는 다수인의 견문할 수 있는 상태라는 양설이 있으나 본건은 우 양설중 여하한 설을 취하든지 간에 그에 해당치 아니함이 명백함으로 명예훼손죄를 구성 아니함에도 불구하고 만연히 전기와 여히 판결한 것이니 두서의 위법이 유함에 귀함이라 함에 있다. 심안컨대 원심이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 피고인등은 종전부터 화성군 ○○면 ○○리 소재 시장에서 미곡소매상을 경영하는 자인바 단기 4285년 3월 25일자 경기도지사 명의로 동시장은 폐지되었음에도 불구하고 동장소에서 상거래가 성행함을 기화로 피고인 1은 동년 4월부터 동소 점포에서 고무신상을 하고 피고인 2는 동년 4월부터 소위 △△조합장으로서 동소에서 미곡매매를 중개하고 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 13, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11은 동년 6월부터 동소에서 미곡상을 하고 피고인 12는 동년 11월부터 동소 점포에서 고추상을 하여서 허가없이 시장을 설치하였다 함에 있으나 대저 시장규칙은 다수 상인을 모아 집단적으로 시장을 설치 또는 경영함에 있어서 그 설치 또는 경영자가 허가를 얻어야 할 것을 규정한 것이고 동규칙 제19조 제1호는 허가를 얻지않고 시장을 설치하였을때에 이를 적용할 것인 바 우 피고인등은 시장을 설치한 사실이 없고 자기거주지에서 미곡상 기타상업을 각자 개인이 단독으로 경영한 것이고 시장을 설치하여 다수 상인으로 하여금 일정한 지역에서 영업을 하도록 한 것이 아니고 또 동규칙 제24조의2에 의하면 「미곡매매를 주로 하는 시장에는 적용치 않는다」하였음에도 불구하고 원심은 만연히 우 사실이 시장규칙 제19조 제1호에 해당한다하여 처벌하였음은 법령을 그릇 해석한 위법이 있다하겠음으로 이여의 판단을 생략하고 상고취의는 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

건조물침입절도

4287형상100

선고

대법원

형사

판결

사실오인과 의률착오

업무상 횡령에 해당하는 사실을 건조물 침입, 절도로 오인하여 당해 법조를 적용하였음은 의률착오로서 이는 판결에 영향을 미칠 것이다.

형법 제330조, 제355조, 제356조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 조기항 상고취의 제1점 원심법원의 본건에 대한 공판기일이 단기 4287년 2월 11일 오전 9시로 정하여 개정되었으나 피고인 불출두로 인하여 재판장은 차회 기일을 추후 지정한다고 명하고 폐정하였다. 그러나 우 공판기일에 피고인에 대한 소환장을 우편으로 송달하였는바 원심법원이 발한 소환장의 외봉에 점포된 우표에 대한 발송우체국이 행한 소인일부인에 그 일자가 4287년 2월 16일자로 명시되어 있으니 원심법원이 발신 5일전인 우 일자에 공판을 개정하였음은 적법한 피고인 소환을 발신도 하기전에 공판을 하였으니 소송수속에 위법이 있는 것이다. 백보를 양하여 소환장의 송달을 적법히 행하였다고 할찌라도 수신우체국의 체전부가 피고인에 대한 우편물 송달불능을 보고하는 부전를 관지하면 「2월 18일」이라고 기재되어 있으니 원심법원이 행한 우 4287년 2월 11일자의 공판개정에 피고인이 불출두함은 당연한 사리이어늘 차로 인하여 원심법원이 피고인에 대한 소환을 공시송달할 것을 결정한 것은 그 원인이 위법인 것이다. 제2점은 형사소송법상 피고인소환을 공시송달에 의하여 행하려는 시는 소환장을 법원의 게시장에 공시하고 차 등본을 관보 우는 신문지에 게재하여 피고인에 대한 차중대한 이해관계사를 세상에 광고하되 제1회의 지상게재는 게재일로 부터 필히 30일의 기간을 경과하지 아니하고는 공판을 개정할 수 없는 형사소송법 제79조의 특례를 무시하고 본건 공시송달은 관보 우는 신문지에 소환장등본을 게재하였다는 조서상으로나 물체상으로나 하등의 증거가 없으니 결국 양지상 어느것에도 계재치 않는 것으로 간주할 수 밖에 없으니 차 법규(특례)를 무시한 위법이 있는 것이다. 혹은 기록에점포된 소환장을 인쇄한 일지편을 칭하여 관보 우는 신문지로 주장할 자 있을는지 모르나 원심법원이 차를 칭하여 관보 또는 신문지라 명시해 있지 않는 한 차를 가르쳐 관보나 우는 신문지로 간주하지 못할 것이다. 설사 차를 가르쳐 관보나 또는 신문지로 간주할지라도 게재일자가 미상이다. 제1회의 게재일로부터 30일이 경과되어야만 비로소 효력이 발생케 한 공시송달에 대한 형사소송법 제79조의 특례를 위반한 소송수속이라 아니할 수 없다. 대범 형사사건은 사실인정에 의심이 있을 시에는 피고인의 이익으로 해석하는 것이 소송법상의 원칙이니 여시 논지할진데 어찌 위법이라 아니할 수 있으랴 함에 있다. 직권으로 조사컨대 원심판시사실은 업무상 횡령에 해당함으로 행위시법에 의하면 구형법 제253조에 재판시법에 의하면 형법 제356조에 각 해당함에도 불구하고 이를 건조물 침입, 절도로 오인하여 당해법조를 적용하였음은 사실오인 의율착오가 있고 이는 판결에 영향을 미칠 것임으로 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

증뢰수뢰,사기,공역법위반,국민의료법위반

4287형상147

선고

대법원

형사

판결

구 형사소송법의 적용과 형의 선고유예의 적부

구 형사소송법의 적용을 받을 사건에 있어서는 동법 제358조 제1항에 범죄의 증명이 있을 때에는 판결로서 「형」의 선고를 하여야 한다고 규정하였고 형의 종류는 구 형법 제9조에 정한바 있음으로 형의 선고유예는 그 형에 해당하지 아니한다.

형법 제59조, 구형법 제9조, 구형사소송법 제358조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 피고인 1에 대한 상고취의는 (1) 단기 4285년 10월경 약 1개월간에 선하여 우 동면내 수득세 조정차 동면에 출장한 달성세무서 수득세과 서기 공소외 1 외 1인에 대하여 수득세 조정을 선처하여 달라는 청탁을 하고 동인등의 주식대 및 숙박비 금 100만원(구화)를 지불함으로써 동인등의 직무에 관하여 증회하였다는 점에 대한 판시이유는 우에 소비한 제반경비는 우 동면에 있어서 수득세 조정시의 제경비로 사용할 목적으로 편성한 예산인 점은 피고인의 당공정에서의 공술에 의하여 인정할 수 있는 바 동예산에서 그 목적범위내에서 출장원에 대하여 숙박비등으로 소비하였음은 직무에 관한 것이라고 해석할 수 없을 뿐 아니라 수득세 조정에 관하여 특히 청탁하였다는 점에 대하여는 하등의 증명이 없음으로 운운 무죄를 선고할 것이라는 요지이나 안컨대 소위 수득세 조정시의 제경비라는 것은 동조정에 직접 필요한 용지등을 지하는 것이고 동 경비가 관할세무서 출장직원에 대한 주식숙박비를 포함할 수있다는 논지는 수득세 조정사무가 국사에 속하는 것이며 동 세무서 출장원은 공무원으로써 동 조정이 공무수행의 일부에 속한다는 점을 일탈한 감이 있는 것이다. 따라서 동 공무원에 대한 주식숙박비를 소위 경비중에서 합법적으로 지출할 수 있다는 이론은 있을 수 없을 것이며 동 경비 지출자체가 합법시 될수는 없을 것이다. 그러므로 동 예산중에서 동 출장원에 대한 주식숙박비를 지출한 경우 형법상 독직죄의 성립여부는 별도의 각도로써 검토되여야 할 것이며 수득세 조정에 대한 선처청탁하에서 이를 행하였다면 동 금원의 출처여하를 막론하고 동죄의 성립은 능히 인정되여야 할 문제일 것이다. 원심은 다시 차 사실에 대하여 청탁이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없다고 단정하였는 바 도대체 동 경비의 모집목적이 수득세 관계로 이는 세무서 기타 관계직원에게 대한 접대비 숙박비등에 소비함에 있다는 점은 피고인 자신의 공술로써 명백할 뿐더러(검사에게 대한 피의자 피고인 1의 공술기재 23정) 동 법원 자신이 동 취지의 점을 시인하면서 청탁이 없다고 판정하는 것은 전기 접대비 우는 숙박비의 사용목적이 가급적 수득세 조정을 염가로 하여 달라는데 있음은 충분히 추인할 수 있는 사실인 이상 암암리의 청탁이 있었다고 보아야 할 것이다. 이상 종합고찰컨대 본건 사실에 대한 무죄의 판시는 죄가되는 것을 안된다고 판단한 의률상의 착오가 있다할 것이라 하고 (2)동년 12월 12일 오전 8시경 피고인의 당시 하숙처인 동면 봉기동 공소외 2 가에서 공소외 3으로부터 청도군에서 실시하는 면서기시험에 응시하니 합격되도록 하여 달라는 부탁을 받었음을 호기로 동 시험에 하등 관계가 없음에도 불구하고 있는 듯이 합격시켜 주겠다고 동인을 기망하여 즉석에서 동인으로부터 교제비명목하 금 5천환을 교부받아 편취하고 4286년 3월 중순경 피고인의 전기 하숙처에서 공소외 4, 공소외 5 양명으로부터 동월에 실시되는 제2국민병 신체검사에 불합격되도록 하여 달라는 부탁을 받었음을 호기로 이에 대한 하등의 능력이 없음에도 있는 듯이 불합격되도록 해주겠다고 기망하여 즉석에서 동인등으로부터 교제비 명목하에 금 1만환 식을 교부받어 편취하였다라는 각 공소사실에 대하여서는 각 기범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였는 바 안컨대 증인 공소외 3에게 대한 사법경찰관 작성의 심문조서중 4285년 11월 25일경 면서기 자격시험이 12월14,5일 양일에 걸쳐 실시된다는 공문을 보고 동년 12월 8일 오전 8시경 공소외 6이 면장하숙가에 가서 면장에 금반서기시험에 응시하겠으니 시험에 되도록 하여 달라고 부탁하고 교제비나 하여 달라고 말한 후 금 5천환을 주었읍니다. 기후 본인은 시험을 보지 못하고 돈은 타처에 소비하였다고 합니다라는 진술기재사실 피고인 1의 1심 공판정에서의 그러한 금원을 받은 사실은 있으나 사정에 의하여 교제한 사실은 없고 그돈은 일선소비하고 아즉반환하지 못하였읍니다라는 공술 및 원래 동면서기 채용시험은 청도군에서 시행하는 것이며 면장인 피고인으로서는 하등 관계할 바가 아니라는 점등을 종합할 때 본건 공소사실을 인정하매 자료가 충분함에도 불구하고 피고인의 일반적인 주장에만 조신하여 증거없음에 귀착시킨다는 것은 채증법칙의 위반이고 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 신체검사에 불합격되도록 하여 준다는 전제하에 각 1만환 식을 편취한 점에 대하여서 당공정에 이르기까지 일관하여 자인하고 있는 바로서 기후 동 금원을 반환하였다 하드라도 범죄는 수취당시 이미 성립된 것이므로 동 병역사무에는 하등관계없는 피고인이 동 금을 수취직후 타처에 소비하였다는 점을 종합하면 동 공소사실을 인정함에 족한 자료가 될 것임에도 불구하고 그 돈을 억지로 두고 가므로 부득이 받은 것이라는 등의 회피적 언사에만 조신함은 타당성있는 자유심증주의에 위배됨을 면치 못 할 것이라 함에 있다. 그러나 원심은 공소사실 (1)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술로써 경비의 염출목적이 수득세 조정차로 오는 세무원의 접대비숙박비등에 충당할 것으로써 당시 물가로 보아 거액이 아닌 금액을 예의상 지불하였다는 것이요 청탁이 아니였음을 인정하였음이 명백하고 동(2)사실에 관하여는 피고인의 원심공정에서의 공소외 3의 부기이 있었으나 거부하였는데 모르는 사이에 5천환을 두고 갔기에 반환하려고 가지고 있었다는 것과 제1심 증인 공소외 4, 공소외 5의 진술로써 단기 4286년 3월 중순 제2국민병 신체검사시 피고인에게 가정형편을 말하고 부탁하였드니 요행이 을종 또는 병종으로 되여 사례로 금 1만환 식을 자진 제공하였다는 것 등의 각 기재사실에 의하여 사취의 의사없음을 인정하였음이 명백함으로 소론은 이와 반대의 사실과 증거를 드러 원판결을 공격함에 불과하다 다시 직권으로 심사컨대 구 형사소송법의 적용을 받을 본건에 있어서는 동법 제358조 제1항에 의하면 피고사건에 관하여 범죄의 증명 있을때에는 판결로써 형의 언도를 하여야 하고 형의 종류는 구 형법 제9조에 규정되여 있는 것인 바 형의 선고유예는 그 형에 해당치 아니함으로 원심이 언도한 형의 선고유예는 위법이라 할 것이다. 검사의 피고인 2에 대한 상고취의 (1)사기점에 대하여 우 피고인에 대하여서는 막연 범죄의 증명이 없다는 이유로써 판시한 것이나 채증법칙위반의 오단임을 면치 못할 것이다. 안컨대 원심공판정에 있어서의 증인 공소외 7의 진술중 4285년 4월 25일경 국민회 회장의 아들인 정모가 소집명령이 나왔는데 피고인 2가 그시에 와서 정모는 폐병자이므로 보류시켜 달라고 부탁을 받은 일은 있으나 동인은 일선으로 출정하였고 기외 징용에 관하여서는 부탁을 받든 일은 없읍니다 운운급 검사에게 대한 동 취지의 진술증인 공소외 8의 공정에서의 증언중 실제로 비용이 않난다면 제공하지 않았을 것이나 피고인 2가 점심을 먹었다고 함으로 증인이 1만환을 제공한 것입니다. 검사의 증인 공소외 9에게 대한 심문조서중 금년 2월경 본인에게 지서에서 징용을 보낼려고 체포하려 왔기에 운운 면의장 피고인 2에게 보류운동을 하여달라고 부탁하였던 바 금 100만원(구화)은 제 공소외 10을 통하여 전달하고 약 5일후 공소외 11이 재차와서 경비가 부족하다 하므로 재차 100만원을 피고인 2에게 전달하고 약 15일후 다시 공소외 11이 본인에게 와서 금 100만원을 더달라고 하기에 본인이 직접 피고인 2를 만났든 바 방공단에 가입시켜줄 것이니 금 100만원을 내라고 하기에 농우를 팔아 금 100만원을 주었읍니다. 징용보류의 점에 대하여 정식으로 영장이 나왔는 것도 아니고 다만 지서 경찰관이 잡으려 온 것인데 2,3차 오드니 기후는 오지 않습니다라는 진술 기재사실 증인 공소외 12, 공소외 13의 1심 공판정에 있어서의 공소외 13은 금년 3월 중순경 제2국민병 신체검사를 하게 되여 피고인 2에게 병종되게 할 것을 요청한 후 금 4천환 제공하였드니 약소하다는 말을 하기에 공소외 12가 8천환을 더 주었는데 교제비가 필요하다고 하기에 준 것입니다라는 공술 증인 공소외 14의 당공정에 있어서의 금년 3월 13일 공소외 15가 찾어와서 병이 있다는 말을 하면서 병종 불합격이 되도록 부탁하여 달라는 말을 하기에 피고인 2에게 가서 1만환을 제공하고 신체검사후에 1만환 합계 2만환을 제공하였는데 당시 피고인 2가 비용이 날 것이라는 말을 하기에 그와 같이 한 것입니다라는 공술. 둘째 병역법 위반의 점에 대하여 증인 공소외 16의 동 공정에서의 피고인 2에게 증인의 동생 공소외 17에게 대한 신체검사를 불합격되도록 하여 달라는 부탁을 한 즉 신체검사시 귀에 솜을 주면서 막고 오라는 말을 하기에 동생을 3월 14일 내려보내여 신체검사를 한 결과 병종으로 불합격되였읍니다라는 공술 및 금년 3월 중순경 신체검사를 하게 되였는데 본인의 형 공소외 16에게 피고인 2에게 부탁하여 달라고 한 즉 기후 형의 말이 금반 풍각면에서 실시되는 신체검사의 일부를 피고인 2가 담당하게 되였다고 말하는동시 금1만환이 필요하다고 하기에 동 3월 14일 아침 본인이 피고인 2를 심방한 즉 동인왈 신체검사시에 귀에 솜을 막고 오라고 합니다. 그리하여 동 지시대로 귀에 솜을 막고 신체검사장에 나간 즉 피고인 2가 귀에 막힌 솜을 빼면서 귀가 아프냐고 하기에 아프다고 하였는데 기 결과 병종이 되였읍니다. 본인은 평소 귀병은 없읍니다라는 공술 이상 종합고찰컨대 본건 기소사실에 대하여서는 증거가 명백함에도 불구하고 동법원은 차를 반복할 만한 하등의 증거조사도 없이 감연 전기 증언을 조신치 못하겠다고 하고 범죄의 증명없다는 판시를 내린다는 것은 결국 채증법칙의 위배를 범하였다아니할 수 없다. (2)국민의료법 위반의 점에 대하여 공소사실중 4285년 1월 11일경 동면 거주자인 공소외 18에 대하여 진단을 한 사실이 없이 동인은 이농 급 슬개관절염으로 노동이 불능하다는 점의 허위진단서를 작성하였다는 점에 대하여 역시 범증이 없다고 단함으로 안컨대 증인 공소외 19에게 대한 사법경찰관 사무취급 작성증인심문 조서중 본인은 제2국민병 소집해당자로서 4285년 3월경 백형 공소외 18을 피고인 2의사에게 데리고 가서 진단서를 받은 후 소집연기원서에 사용하였는데 금년 즉 4286년 1월경 역시 진단서가 필요함으로 피고인 2 의사에게 가서 말하고 그 사람을 데리고 오지는 않었다고 하니 박의사는 무엇을 생각하더니 그러면 전에 진단서를 해 간 일이 있으니 그 '히까에'에 의하여 작성해 주겠다고 하고 진단치 않아도 작성하여 주기에 받어온 것입니다라는 공술에 의하여 증거가 명백함에도 불구하고 범증이 없다 함은 역시 피고인의 주장만을 조신하는 채증법칙의 위배인 것이고 (3)징발에 관한 특별조치령 위반의 점에 대하여 공소 사실중 4285년 6월경 피고인 2의 처외 4촌되는 공소외 20에게 징용영장이 발부되여 신체검사를 수하게 되자 동인의 징용을 기피할 목적으로 징용사무보좌관 공소외 21에게 금 8천환을 제공하여 기피케 하였다는 점에 대하여서는 범증이 없다는 이유하의 무죄의 판시이나 그 금원이 수수되였다는 점은 동 공정에 이르기까지 피고인의 시인하는 바로써 안컨대 소기 목적의 달성 여하를 막론하고 징용기피에 노력한 경우에 그자를 교준 또는 방조자로써 처벌코져 함이 동법의 취지인 즉 우 사실이 긍정되는 이상 동법의 저촉을 면치 못할 것으로 의율의 착오가 있다 할 것이라 함에 있다. 심안컨대 전시 상고취의 요지는 피고인은 거면 의회의장이고 의사임을 기화로 징용징병의 보류운동을 하여 준다는 구실로써 타인으로부터 금품을 편취할 목적으로 범의 계속하에 공소사실 (1)의 (1)내지(7)과 같은 편취사실이 있다는 것 동(2)의 (1)(2)와 같은 징발에 관한 위반사실이 있었다는 것 동(2)의 (3)과 같은 국민의료법 위반사실이 있다는 것 등을 드러 원심판결을 비의함에 있으나 원심은 우(1)의 (1)(2)사실에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술 및 제1심증인 공소외 9의 진술(1)의 (3)(4)에 관하여는 동 공판에서의 피고인의 공술 및 동 증인 공소외 12, 공소외 15의 진술(1)의 (5)(6)에 관하여는 동 공판에서의 증인 공소외 8, 공소외 22의 진술(1)의 (7)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술 및 제1심 공판에서의 증인 공소외 23의 진술 등 각 기재사실에 의하여 각 편취의 증명이 없다 하였음이 명백하고 우(2)의(1)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술기재에 의하면 범죄의 구성이 되지 아니하고 우(2)의 (3)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술기재에 의하여 그 증명이 없다하였음이 명백한 바임으로 이상 원심조치에 소론과 같은 채증법칙위반등 위법이 있음을 발견할 수 없으나 다만 원심이 공소사실 (2)의 (2)에 관하여 증명이 없다한 점에 있어서는 제1심 공판에서의 증인 공소외 16의 공술로써 피고인 2에게 증인의 동생 공소외 17이 제2국민병 신체검사에 불합격되도록 부탁한 즉 솜을 주면서 귀를 막고 오라하여 그대로 동생을 시켰드니 검사의 결과 병종으로 불합격되였다는 것, 증인 공소외 17의 공술로써 증인이 피고인 집에 간 즉 신체검사시에 솜으로 귀를 막고 오라 하여 그대로 하였드니 검사시 피고인이 증인의 귀솜을 빼면서 귀가 아프냐고 묻기에 아프다고 하였드니 검사의 결과 병종으로 되였다는 것등의 기재가 있는 이상 이를 번복할 만한 반증이 없는 한 범의를 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 막연히 범의를 인정할 만한 증명이 없다 하였음은 채증법칙 위반내지 심리미진의 위법이 있음으로 이 점에 있어서 상고 이유있다. 이상 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 사건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하야 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

부동산소유권이전등기

4287민상163

선고

대법원

민사

판결

소송대리인 있는 경우의 소송절차의 중단

당사자가 사망하면 소송대리인이 있더라도 판결송달과 동시에 소송절차는 중단됨으로 상소를 제기함에는 수계절차를 밟아야 한다.

민사소송법 제208조, 제213조

【원고, 피상고인】 정기봉 【피고, 상고인】 정경오 우 승계인 정용석 우 소송대리인 변호사 손동욱 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 30 선고 53민공278 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 민사소송법상 당사자 능력의 유무는 소송의 적법요건의 1에 해당하는 것이고 소송대리권의 유무 역시 소송계속과정에 있어 기 흠결이 없을 것이 소송요건의 1에 해당하는 것이니 만큼 법원은 심급의 여하를 막론하고 차에 관한 사항을 직권으로써 조사하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 본건에 있어 피고 정경오의 당사자 능력 및 변호사 손동욱의 소송대리권에 관하여 하등의 조사도 없이 막연히 우 정경오를 피고본인으로 변호사 손동욱을 우 피고의 소송대리인으로 오인하고 본안에 관하여 심리판단하는 위법을 감행하였음. 즉 1,우 피고 정경오는 본건이 제1심인 대구지방법원에 제소될 당시는 생존자로서 당사자 능력을 구유하였음으로 변호사 손동욱에게 소송대리를 위임하여 응소중 동 소송이 아직 대구지방법원에 계속중이든 단기 4285년 3월 18일(기록에 편철된 호적초본 참조)사망하였은 즉 소송대리에 관하여 심급대리(심급 위임설)에 따르는 우리나라의 실정(일반취급예 통설예)하에서는 비록 우 소송대리인 손동욱에 대하여 상소에 관한 특별수권이 있었다할지라도 늦어서 제1심 판결에 대한 공소신립에 의한 이심의 효력발생과 동시 손동욱의 소송대리권은 소멸할 것이며 따라서 그 공소심의 진행은 피고 정경오의 상속인 정용석으로부터의 적법한 승계신립이 있을때까지 중단되어야 할 것이였든 만큼 우 정용석은 제1심 판결이 전기 손동욱에게 송달된 후 자기명의로 소송수계신립과 동시 공소신립(기록상 수계신립절차의 불비로 단기 4287년 8월중 귀원의 보정명령에 따라 차를 보정하였음. 원심(제2심)당시 본건과 동시에 심리한 동원 단기 4286년 민공 제277호 사건 즉 현재귀원에 계속중인 귀원 단기 4287년 민상 제91호 가옥명도청구사건기록중에는 우 정용석의 소송수계관계가 명료하였은 즉 본건에 있어서의 우 수계관계는 원심에 현저한 사실이였음)을 하였고 이어 그 공소심의 소송대리권을 변호사 손동욱에게 다시 수여케 되었든 것인바 원심은 우 관계는 전연 고려치 않고 사망자 정경오를 여전히 피고본인으로 취급하고 본안에 대하여 심리판결하였음이 원판결상 요연하며 또 2,상기한 바와 같이 변호사 손동욱은 원심에 있어서는 피고 정경오의 소송승계인 정용석의 소송위임에 의하여 동인의 소송대리로서 기 소송행위를 한 것이고 사망자 정경오의 소송대리를 한 것이 아님(기록에 편철된 공소심에 대한 소송위임장참조)에도 불구하고 원심은 동인을 사망자 정경오의 소송대리인으로 취급하였음 이 역시 원판결상 요연한 즉 우기의 각 위법으로 인하여 원판결은 당연히 파기될 것으로 확신함에 있다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 본건은 원고가 피고로부터 본건 계쟁부동산을 매수하였다는 것을 청구원인으로하여 피고에 대하여 기 부동산의 소유권 이전등기절차의 이행을 청구함에 대하여 피고는 원고주장의 매매가 해약되었다는 것을 항변한 사안인 바 제1심은 피고의 항변사실을 배척하고 원고의 청구를 용인하였음으로 피고의 승계인 정용석은 기 판결에 불복 공소함에 있어 「원판결은 차를 취소함. 원고의 청구는 차를 기각함」이라는 취지의 판결을 구하였고 원고는 우 피고의 공소기각의 판결을 구하였음에 대하여 원심은 기 판결이유중에서 「원고의 본소청구는 이유없음으로 차를 기각할 것인 바(원고의 본소청구 즉 부동산소유권 이전등기절차 이행청구가 이유없다면 피고의 원고의 청구기각을 구하는 본건 공소는 이유있을 것임) 연즉 본건 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 차를 기각하고」라는 판시로서 결국 피고의 본건 공소를 기각하였으나 우 판시와 같이 원고의 본건 청구 이유없고 피고의 본건 공소 역시 이유없다면 기 결과가 여하히 될 것인가를 알 수 없는 바인즉 (원심은 기 사실인정에 있어 다음 논지에서 상론하는 바와 같은 위법은 있다 할지라도 결론에 있어 피고의 항변사실을 배척하였으니 우 판시중의 원고의 본건 청구는 이유없음으로 차를 기각할 것인바 라는 부분은 표시상의 착오라 하여 경시할는지 알 수 없으나 판결의 결론부분에서 여상한 판시를 한 원심이 과연 본건에 있어 원피고의 청구취지, 각 주장사실의 구체적 실태 및 소송자료의 전반에 선하여 충분히 검토함으로서 기 진실의 소재를 발견한 후에 사실을 인정하고 종국적인 판단을 한 것인가에 관하여 크게 의아되는 바이며 따라서 여상한 판시로서는 재판의 위신을 보지할 수 없을 것임) 원판결은 차점에 있어 민사소송법 제395조 제6호 소정의 위법을 난면할 것임이라 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 증거의 취사선택 내지 사실인정은 사실심의 직권에 전속한 사항이라할지라도 기 직권의 행사에 있어서는 경험법칙과 논리법칙의 제약을 받는 것이니 만큼 사실심 법원은 각 당사자의 제출한 각종 소송자료를 우기 각 법칙에 비추어 기 가치를 엄밀히 판단한 후 구체적 타당성에 입각하여 적정한 사실을 인정하여야 할것은 췌언을 불요할 것인 바 (자유심증은 법관의 자의에 의한 사실인정을 용인하는 것이 아님에도 불구하고 근자의 사실심 판결중에는 경험법칙과 논리법칙을 무시하고 따라서 구체적 타당성을 일탈한 사실인정의 기예가 불사함으로 본건 원고소송대리인은 타사건에 있어서도 본 논지와 같은 취지의 논지를 반복하여 제출하는 바임) 원심은 본건에 있어 단기 4280년 7월 18일 원피고간에 본건 부동산에 관하여 대금 14만원(구화)으로서 매매가 성립되었고 당일 계약금 1만 5천원의 환경이 있었다는 당사자간 다툼이 없는 사실을 전제하고 기 후 원고가 제1심인 대구지방법원에 본건소장을 제출하기까지 만 2개년이 경과하도록 원피고간에 우 매매의 해제에 관하여 하등의 논쟁이 없었고 따라서 우 매매는 현재에 이르기까지 해약된 사실이 없어 유효히 존속되어 있는 것임에도 불구하고 피고는 원고로부터의 채무의 본지에 따른 잔대금의 제공에 대하여 하등의 이유없이 기 수령을 거절하였고 일방원고는 피고의 잔대금 수령거절을 당한 후 차를 공탁할 방도도 강구치 않고 또 피고에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구치도 않고 매매의 유효만 신하고 안심하고 있었다는 취지의 제1심 및 원심에서의 증인 박해필의 사리에 맞지않는 증언(우 증언내용과 같은 경우는 통상시 즉 경제사정이 안정되어 있을 시기의 부동산매매에 있어서도 유예가 적을 것인 바 본건 매매당시와 기 매매후의 객관정세와 같이 경제사정은 매일같이 변천하여 화폐가치는 폭락일로인 반면 물가는 천정부지로 앙등하는 추세 = 현재 부동산의 시가는 6,7십만환(구화 6,7십만원)에 달하는 실정임 = 하에서 매매당사자가 기 객관정세의 변천에는 하등 개의치 않고 만2년 유여를 경과하였다는 것은 거래의 실제에 있어 있을 수 없는 사례임)을 신용하는 반면 우 매매전 피고로부터 본건 부동산을 임차하였다가 원고의 요청을 거절하지 못하여 피고의 승락없이 원고에게 차를 전매하였다가 원고가 피고의 재삼의 요구에도 불구하고 차를 명도치 않았든 관계로 피고로 부터 원망과 문책을 받게 되었음으로 기 책임상 원피고간의 본건 부동산에 관한 명도교섭(우 매매의 전후를 통하여)과 우 매매 및 동 매매의 해제에 관한 교섭에 혹은 직접 관여하였고 혹은 원피고 쌍방으로부터 기 경위를 상세히 들은 사실이 있었다는 피고의용의 제1심 및 원심증인 정 판시의 우 매매는 기 성립 수개월후 원고가 잔대금을 지불치 못할 형편이였고 당사자의 합의로서 해제하게 되었다는 취지의 사리에 합치하는 증언을 배척하고 또 적어도 매매가 해제되었다는 사실을 추지할 수 있는 제1심 증인 이명득 원심증인 최정일의 각 증언내용은 우 피고주장의 해약사실을 인정할 자료가 못된다고 판시함으로써 피고의 항변을 배척하였으니 우 원심의 조치는 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 본논지 모두에 설시한 바와 같은 각 법칙을 위배한 것이라 않을 수 없으며 따라서 원판결은 차점에 있어 파기를 난면할 것으로 확신하는 바임(더우기 전시 증인 박해필은 제1심과 원심에서 피고측의 각 증인에 대한 심문이 끝난 3,4차식의 기일을 경과한 후 =제1심에서는 결심하였든 변론이 재개된 후 = 출정하여 증언(피고의 항변사실에 관한 반증에 불과할 뿐 아니라 매매에 관여한 사실이 있다 하여 기 해제관계를 당연히 알게될리도 만무한 것임)하였다는 점에 유념하여 주시기를 앙원하는 바임. 그리고 원심에서의 피고 소송대리인은 우 매매가 해제된 것이 진실이고 또 차에 대한 입증이 충분하다고 신하였음으로 기 매매의 효력이 존속하는 것을 가정하는 사정변경원칙(본건 매매당시 시가14만원이였던 본건 부동산이 원심당시의 시가는 5천만원정도 현재는 상술한바 와 같이 6,7십만원이 되는 실정임)의 적용을 응용치 않았으나 원심당시에도 사정론으로 본건 매매후의 사정변경에 비추어 원고가 잔대금 12만 5천원(신화 1천 2백 5십환)의 지불로서 본건 부동산의 소유권을 취득하려하는 것이 부당하다는 것을 수차에 긍하여야 할 지적한 사실이 있었든 것임이라 운함에 있다. 직권으로써 심안하니 민사소송법 제213조제208조 제1항에 의하면 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 동안은 소송절차가 중단되지 않지만 그 소송대리인에 상급심의 소송대리권이 없을 때에는 당해심급의 판결송달과 동시에 상급심의 소송행위에 관한 한 소송대리인이 없게 됨으로 전시 제213조의 적용이 없고 이후 소송절차는 상소의 관계에 있어서는 중단된다고 해석할 것인 바 본건을 기록을 조사하건데 피고가 단기 4285년 3월 29일 사망한 사실 제1심 판결이 단기 4286년 6월 11일 피고대리인에 송달된 사실 소송대리인은 그 심급에 한하여 대리 위임을 받은 사실이 명백함으로 전기 판결 송달과 동시에 소송절차는 중단한 것이다. 그러므로 해 판결에 대하여 공소신립을 함에는 피고의 상속인이 소송절차의 수계를 하지 않으면 안되는바 상속인은 수계의 서면을 제출하지 않고(당원에서 비로서 제출하였다) 다만 상속인의 소송대리 위임으로서 사망자의 명의로 공소를 신립하고 원심이 또 사망자를 당사자로 하여 심리판결한 것은 소송절차에 위반된 것으로 원판결은 파기를 면치 못한다. 그럼으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 여히 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 사광욱

토지소유권이전등기,대지소유권이전등기

4287민상383-384-384

선고

대법원

민사

판결

상호모순되는 종합적 증거채택과 채증법칙 위배

상호모순되는 증거를 취사선택함이 없이 종합하여 사실을 인정함은 채증법칙의 위배이다.

민사소송법 제185조, 제394조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대표자 농림부장관 임철호 우 소송대리인 김영선 우 법률상대표자 재무부장관 이중재 【원심판결】 제1심 부산지방법원 밀양지원, 제2심 대구고등법원 1954. 9. 10 선고 54민공140 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건은 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고대표자 농림부장관 상고이유는 1, 본건 계소사건에 있어서 청구사실의 부인여부에 직접적인 핵심이 되는 것은 소외 일본인 소외 1 합자회사 대표사원 소외 2와 소외 3간의 토지매매사실 여부인바 원고는 주장하기를 4271년 12월경에 전기 소외 3이 본건 목적물인 토지를 전기 소외 소외 2로부터 매수한 것을 경차 4272년 3월 22일에 소외 3으로부터 매수하고 원고는 소외 3소외 2로부터 원고에게 직접 등기절차를 이행하기로 상정하였다고 주장하면서 차를 증빙차 소외 소외 2의 매도증서를 갑 제2호증으로서 제시하였으나 차를 진정 성립케하는 소외 2의 인감증명이 무하고 증인 소외 3은 차 사실이 허위임에도 불구하고 차를 은익할 목적하에 관계서류를 일체 분실하였다고 증언하였음에도 불구하고 원심이 만연히 차 사실을 인용하였음은 정상적 추리라 할 수 없으며 2, 원심은 소외 3으로부터 4272년 3월 3일에 본소 목적물을 일금 7천 4백원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 당일로 금액을 직불하였다고 주장하면서 갑 제1호증을 제출하고 있으나 갑 제1호증 제2조에 수부금조로 금 6백 5십원을 지불하였다고 기재할 뿐 잔대금 지불의 형적이 무함에도 불구하고 원심은 차 사실을 인용하였음은 채증법칙에 저어를 거듭하였다 할 것이며 3, 전기 이유임에도 불구하고 원고청구사실을 추인한 원심조치는 과정법령 제215호 2조 4항의 규정에 위배되었다 아니할 수 없다. 서상 이유로서 원판결에 불복하고 자이의법 판결 있기를 구한다라고 함에 있고 동 대표자 관재청장 상고이유는 원심판결은 심리부진이 있고 채증법칙에 위배가 있다. 즉 원심은 증인 소외 3의 증언을 취신하여 갑 제1호증 내지 제3호증의 1,2의 진정성립을 인정하고 원고주장을 용인하였다. 그러나 동 증인은 본건 재산을 소외 1 합자회사 대표사원(청산인) 소외 2로부터 단기 4271년 12월경 매수하였다. 또 매매계약서는 토지를 원고에게 매각한 관계상 특별한 필요를 느끼지 않아 관심을 두지 않았던 바 지금에 와서 분실하였읍니다라고 증언하였는데 동 증인이 전시 일본인으로부터 매수한 것이 사실이라면 반드시 계약서를 소지하였을 것이고 또 원고가 본건 재산을 단기 4272년 9월 1일자로 동 증인 소외 3으로부터 매수하였다면 전시매매계약서를 입수치 않을리 만무하다. 그러므로 원심은 막연한 동 증인의 증언을 조신하였으나 원고주장 및 석문수의 증언은 허위임이 명백하다라고 함에 있다. 심안하니 원판결에 의하면 원고는 단기 4272년 3월 22일 소외 3으로부터 본건 토지를 대금 7천 4백원에 매수하고 동일 우 대금을 완불하였다고 판시하고 그 인용한 제1심 증인 소외 3은 동 취지의 진술을 하였으나 원판결이 인용한 갑 제1호증의 기재에 의하면 우 원고의 대리인이라는 그 처인 소외 4는 본건 토지매매계약에 있어 수부금으로 금 6백 5십원을 우 소외 3에게 계약동시에 지급하고 잔대금은 동년 4월 13일 소유권이전등기 수속완비 또는 이전등기완료와 동시에 지불할 것을 약정하였음을 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 이에 관하여 하등 석명함이 없이 막연히 피차 모순되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것이라 아니할 수 없다. 다음에 원심은 증인 소외 5 동 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 각 기재에 증인 소외 5 동 소외 6의 각 증언을 종합하여 원고주장사실중 본건 토지와 같이 매수하였다는 14필의 토지를 당시 산매한 사실을 인정하였으나 증인 소외 7의 증언에 의하면 갑 제3호증의 1은 소외 2로부터 날인 받은 동 증인이 매수한 토지매도증서라고 진술하였으나 동 호증의 당시 매수인은 소외 8이라고 명시되어 있으므로 그 사실의 상위됨을 간취할 수 있음에도 불구하고 원심은 이에 관하여 하등 석명함이 없이 증거로 의용함은 역시 채증법칙에 위배된 것이라 아니할 수 없다. 끝으로 농지개혁법이 실시된 후는 농지에 관한 매매증여등 처분이 원칙적으로 금지되여 있고 동법시행당시 경작자에게는 이를 분배하였을 것임으로 원심은 피고가 이에 관한 항변이 없을 경우라도 직권으로 그 실태를 조사심리한 후 본소의 적법여부를 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 관하여 전연 염급치 못한 것은 심리미진이라 아니할 수 없다. 논지 이유있음에 귀착한다. 그러므로 본건 상고는 이유있다 인정하고 경히 심리케 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 임석규 대리판사 한환진

살인

4287형상218

선고

대법원

형사

판결

증거의 판단과 실험법칙

가. 75세의 고령이고 중풍병으로 겨우 호정 출입에 불과하고 안혼이농한 부로서는 폭력으로 건강한 자식을 살해할 힘이 미치지 못할 것으로 추상할 수 있다.. 나. 피해자의 양수배에 수개의 박탈상 혈흔이 있고 하경부에 혈흔이 있을 때에는 반항한 것으로 볼 수 있고 따라서 타살로 인정할 수 있다.

형사소송법 제308조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 원심은 본건 공소사실 즉 피해자 공소외 1을 마승으로 교살한 사실은 차를 인정하며 본건은 피고인이 한 범행으로 인정할 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄의 판결을 한 것인 바 차는 증거법칙을 위반함으로써 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다. 본건 기록을 통하여 심안컨대 제1심 및 원심이 무죄로 인정한 주된 이유는 본건 범행은 피고인의 범행이 아니고 피고인의 부친 공소외 2의 범행이라고 인정한 것으로 추정되는 바이다. 그렇다면 본건 범행을 소외 공소외 2의 범행으로 인정하여야 할 각 증거와 피고인의 범행이라고 인정할 각 증거와를 비교고찰하여 과연 어떤것이 경험칙에 적합하며 진실인가를 심안판단하여야 할 것이다. 본건 기록을 통하여 심안컨데 피고인의 범행으로 인정하여야 할 제증거가 경험칙에 적합할 뿐 아니라 그것이 진실이라고 아니할 수 없다. 첫째 피고인의 공술을 보면 피고인은 경찰서와 검사의 제2회 피의자심문에 피해자 공소외 1을 피고인 자신이 교살하였다고 자백하고 살해케 된 동기, 방법, 범행후의 조치등에 대하여 상세차 명료히 진술하고 있다. 즉 (가)경찰관에 대한 제1회 피의자 심문조서중 「피의자는 본인의 동생 공소외 1을 교살했읍니다」(기록18면) 「제는 음주방탕 하여 가정에 파동을 일으키고 전가족을 못살게 하는 것을 형으로써 선도하였지만 시종일관 개전의 여지가 없음으로 격투끝에 낭하에 있는 줄로써 교살하고 말았읍니다」(20, 23면)라는 공술 동 제2회 피의자 심문조서중 「오후 0시경에 또 술이 취하여서 또 몇차례 때린 즉 아우도 실력을 행사코 본인에게 반박하는 고로 본인은 허파가 뒤집어져서 격분함을 억제할 수 없어 청마루에 있는 셈두레박끈을 가저다가 아우의 목을 세번 감아서 잡아댕겨 조른즉 약 5분 후에 절명하였읍니다」(57,60,61면)「설유하였으나 듣지 않을뿐 아니라 도리혀 반박적 태도로 본인에게 대항하는 고로 기 때 비로소 살해하려는 결의를 하고 죽인 것이며 처음부터 살해하려고 방내에 끌고 간 것은 아닙니다」(64면)라는 취지의 공술 (나)검사에 대한 제2회 피의자 심문조서중 「전회에 진술시는 공소외 1을 본인의 부친 공소외 2가 살해하였다고 하였으나 사실은 부친과는 의논도 없이 본인 단독으로 교살한 것입니다. 그러므로 그 사실에 대하여 정직히 진술하겠읍니다」 「동인은 26년전부터 음주방탕하여 주광이 되어 버리고 매일같이 만취 귀가후 폭언폭행을 하고 가사를 보지 않음으로 작년 9월에도 약 3시간 가량 감금한 바도 있고 살해하든 전일인 1월 27일 오후 10시경에는 고무줄로 양수를 묶어서 내쫓은 사실도 있는 바 동인은 개전치 않을 뿐아니라 살해 2,3일전부터 우심하여 당일은 오후 1시경 만취 귀가하여 점포에 있는 상품인 부1개를 가지고 감을 발견하고 동인을 설유하기 위하여 자택 서편 3첩 온돌방 「작은방」내에 동인을 데리고 가서 설유하였으나 듣지 않고 본인에게 반항하여 차고 받고 함으로 같이 싸우다가 격분하여 죽일 생각이 비로서 나서 동일 오후 2시 동인을 방바닥에 억도시키고 방문지청 마루에 있는 장6척 폭2리 가량의 마승을 집어다가 일단은 사구로 만들어 개목 훌치는 것처럼 사구를 공소외 1의 목에 훌처 넣고 우측으로 3차를 돌여감고 남은 1단을 우측으로 우수로써 강인하고 족부로써 발악하는 동인의 흉부를 밟고 약5분 동안 강인한 바 약간 발작하드니 절명하였으며 그 당시 부친 공소외 2는 방내에 앉아 있었으나 고령으로 인하여 시력이 없어 보이지 않고 귀가 먹어서 말이 잘 듣기지도 않음으로 공소외 1을 교살하는 줄은 모르고 동인을 개심시키기 위하여 싸우는 줄만 알았을 것인데 살해후 부친에게 말하였고 살해후는 동일 오후4시경 까지 부근 주점 공소외 3 가에서 음주후 귀가하여 본인은 큰 방에서 자고 부친은 공소외 1의 사체가 있는 작은방에서 잤읍니다」 「지금 제시한 마승이 그 사용한 마승입니다」(142내지 148면)라는 취지의 공술등 기 진술이 조리에 어그러짐이 없고 무리한 점이 없음은 물론일 뿐 아니라 피고인이 경찰관에 대한 제1회 피의자 심문시에 「처음에는 부친이 살해하였다고 하였으나 그것은 허위이며 부친이 자진하여 내가 죽였다고 하겠다. 너는 가정을 돌보아야 한다 하며 부친이 자칭하여 자기가 죽였다고 한 것입니다」(25면)라고 공술하여 피고인 자신의 범행임을 시인하고 있으며 둘째로 피고인 진술에 부합되는 각 증인의 증언을 보면 가,경찰서에 있어서의 증인 공소외 6 심문조서중 「 공소외 1이 죽은 것을 아는대 동년 1월 28일 오전 11시경 피고인 자택 작은방에서 공소외 2 주인 피고인 주인의 처 양모 주인의 시모 이연이 사망자구 공소외 1의 아들 공소외 4, 공소외 5의 6명과 증인의 7명이 있었는대 할아버지 공소외 2가 공소외 4에게 이놈( 공소외 1)을 죽이게 끈을 가저오라고 하니 공소외 4가 끈(마승)을 갖어다 할아버지를 주니 할아버지는 그 끈으로 주인 피고인과 주인의 처 양씨와 3명이 합동으로 전기 사망자 공소외 1의 손을 쥐고 목을 묶는 것을 보고 증인은 나왔다가 3시간후에 간즉 할아버지가 증인에게 「꽤병쟁이」가 죽었다고 합디다」(36면)라는 공술 나,증인 공소외 6의 전시 증언을 확인하는 증인 공소외 7의 검사의 증인 심문조서중 「사건당시 증인 공소외 6을 심문한 바 동인은 금년 1월 28일 오전 10시경 그 마끈을 공소외 2가 피고인에게 주었는데 피고인은 처 공소외 8과 공동으로 공소외 1의 목을 묶는 것을 보고 나갔다고 진술하였다」(132)라는 공술 「동년 1월 30일 동인을 봉래동 파출소에 인치하여 심문할 시는 부인( 피고인이 교살하는 것을 본 사실)하드니 본서에 동행하여 피고인에 대한 범죄보고서 동 피의자 심문조서를 독문시키면서 사실대로 진술하라고 한 바 공소외 6은 전술한대로 사실을 말하고저는 피고인 가에서 다년간 고용살이를 하며 동거하고 오는데 제가 이렇게 말하면 동거도 못하고 추방당할 뿐 인정상 곤란합니다. 제가 이런 말씀한 것을 피고인 가족에게 절대로 비밀로 해달라고 까지 했읍니다」(133면)라는 공술 다, 증인 공소외 9에 대한 검사의 증인 심문조서중 「동인(피의자)은 공소외 1을 틀림없이 살해하였다고 자백하고 이어서 당일도 공소외 1이 심히 주취를 하며 점내의 부1개를 가지고 나가기에 격분하여 뺨을 한번 때리고 전기 장소(작은방)에 인치하고 약1시간 동안이나 설유하였으나 반성개전치 않고 도리혀 형인 자기에게 반항함으로 격분한 나머지 동일 오후 2시경 자택서편 3첩 온돌방내에서 마승(장6척 폭2리)으로 공소외 1의 목을 3회 결박하여 발로 목을 누르고 그 우측으로 강인하여 교살하였고 기시 목격한 자는 자기부친이나 동인은 고령으로 시력이 약하여 보지도 못하였고 부친은 1척 전방도 못보며 듣지도 못할뿐 아니라 외출도 못할 정도의 기력이라 신체가 건장하고 기력이 왕성한 공소외 1이 살해한다는 것은 불가능하였다 하며 3회 공히 증인이 피의자 심문을 한바 조금도 자유를 강요한 바도 없고 동인이 자진하여 범죄사실을 진술한 것이다」 (137내지 140면)라는 공술 라, 증인 공소외 10에 대한 검사의 증인 심문조서중 「증인이 현장에 임하여 검시할 시에 공소외 2는 자진하여 자기가 살해하였다고 하나 그 태도를 본건데 적어도 사람을 죽였다면 그 태도가 이상할터인데 태연자약하고 피고인은 상당히 불안감을 품고 당황하는 태도로 보아 공소외 2의 범행이 아니고 피고인이 가 살해한 것이 아닌가 생각했읍니다」(188면)라는 공술기재등으로써 본건이 피고인의 범행임을 명확히 증명하고 있으며 셋째로 본건 범행이 피고인의 부친 공소외 2의 범행으로 인정할 수 없는 증거를 심안하면 (가)경찰서에 있어서의 검증조서중 「피의자의 부친 공소외 2는 고령으로 인하여 시력은 거의 맹인에 가깝고 그 우에 청력이 극히 불량하며 3년전부터 중풍으로 반신불수의 불구자임으로 동인의 범행으로 볼 수 없다」(11면)라는 기재 「피해자의 좌우수지등에 외상이 유하고 우측 하악우부에 표피 박탈상이 무수히 있음을 보아 사망전에 극력 반항한 흔적이 있음」(12면)이라는 기재 (나)감정인 공소외 11이 작성한 감정서중 「본사체의 원인은 교대를 두부에 전락후우측에서 강력견인 치사케 한 것으로 인정한다」(11면)라는 기재(다)증인 공소외 2의 심문조서중 「사실 시력 아주 나쁜데 지금 당신이 내앞에 앉아 있는 것 같으나 어른어른하여 정체가 잘 보이지 않고(79면)적은 소리로 지껄이는 것은 도무지 듣기지를 않고 고성으로 말을 해야 겨우 듣기게 됩니다(79면이면)보행도 하지 못합니다. 그러므로 약 3년전 부터는 밖이라곤 나가 본 일이 없고 변소출입은 다행히 변소가 집안에 있어 겨우 혼자서 출입을 하고 있읍니다」(80면)라는 공술 (라)검사에 대한 증인 공소외 12「의사」 심문조서중 「피해자의 양수배에 수개소의 박탈상과 혈흔이 있고 하두부에도 혈흔이 유한 것을 볼때 반항한 것이 확실함으로 타살이라는 것이 역연하고(122면) 사체검안시 생각하기를 만약 단독범행이라면 죽은 사람보다는 심신이 강한 자가 아니면 목적달성이 불가능할 것이고 그렇지 않다면 2인이상의 범행이 아닌가 생각하고(동이면) 본인의 의술적 견지하에서 관측컨데 70여세의 노인의 범행은 아니라고 단정한다」(124면)라는 공술 동 증인 공소외 11 「감정인」의 심문조서중 「증인이 사체를 감정한 바 폭2리 가량의 승을 교살자의 목을 3회 전락하고 동 사체의 좌하악부에 소사가 묻은 신발로 강압하고 우측으로 그 승을 강인한 것으로 인정되고 사망한 방이 서향임으로 태양에 비취기 전인 정오 12시 전후경이라고 인정된다」라고 공술하고 대질한 공소외 2의 체력을 본 후 「공소외 2의 체력으로서는 도저히 장년인 공소외 1이 만일 만취하여 잠을 자던 중이라도 동일의 힘으로 교살할 능력이 없다고 인정되며 공소외 1이 죽기전에 상당히 반항한 흔적이 있음으로 동인이 살해하였다고 인정키 불능하며 이보다 더 강력한 자가 아니면 교살키 불능하다고 인정한다」(175 내지 177면)라는 공술등으로 보아 도저히 공소외 2가 살해한 것이라고 인정할 수 없다. 넷째로 피고인의 진술에는 전후를 통하여 모순된 점을 발견할 수 있으니 이것은 기 부인하는 진술임을 알 수 있다. 즉 피고인은 검사에 대한 제4회 피의자 심문시 본건 범행이 공소외 2의 범행이라고 하며 피고인은 범행당시 재가치 않는 것 같이 기 소재에 대하여 「동일 오전 8시경에 조반을 마치고 대성철공소 전 이발관에서 이발을 하고 일단 귀가한 즉 공소외 1이 음주만취하여 돌아와서 3첩 온돌방에서 부친 공소외 2와 언쟁하고 있었으나 저는 큰방 6첩 온돌방에서 혼자 막걸리주 1곱부를 먹고 있으니 전연 부지의 김모와 약간지면인 손모가 와서 동인등에게 유인되어 부근 모주점에 가서 오후 4시경까지 음주 귀가하였다」(195면)라고 진술하여 전회 이래의 자백진술을 부정하면서 제1회 공판시에는 판사심문에 대하여 「 공소외 1이 동일 오전 10시경 주취 귀가하여 점포에서 제조해 놓은 제품인 부중에서 1개를 가지고 가려 하기에 동인을 문책코져 방으로 데리고 가서 훈계하니 동인은 반항함으로 격분한 나머지 동인을 전도케 한 사실이 있읍니다」(221내지 222면 이면)라고 진술하였으며 증인 공소외 6도 경찰서에서 「 공소외 1이 주취하여 소리를 하고 울고 하니 형 피고인이 한차례 때리고 작은방으로 데리고 갔다」(50면)라고 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있음등을 종합컨데 피고인이 공소외 1을 훈계키 위하여 작은방에 데리고 가서 반항함에 격분하여 전도시키고 기 기에 교살한 것이 진실이며 피고인의 범행을 시인하는 모든 진술이 사실임을 능히 인정할 수 있다. 다섯째로 증인 공소외 2는 경찰서에서 진술시 「눈과 귀로서는 잘 판단 못하는 손으로 만져서 보면 제일 잘 아는데 그날도 작은방에서 더듬거리고 가서 손으로 더듬거리니 본인의 2남 공소외 1이 자고 있음」으로(83면 이면)라고 진술하고 있는 바 만일 공소외 1이 숙면중에 있었다면 살해할 필요가 없었을 것일 뿐 아니라 기 진술이 부자연함을 인정할 수 있다. 이상 제점을 종합고찰컨대 본건 범행이 공소외 2의 범행이라고는 도저히 인정하기 난하며 피고인이 경찰서와 검찰청에서 조리에 어그러짐이 없고 무리가 없이 자백한 진술과 여히 피고인의 범행으로 인정함이 가장 타당하다고 인정되며 피고인이 자기의 범행을 구태여 부친에게 전가하려고 함은 부친은 고령자라 처벌에 있어서도 경해 질 수도 있을듯 이 생각되고 그뿐 아니라 자기가 남아서 다수의 가족을 호구보호함이 대체적으로 이책이라고 생각하였고 공소외 2 역시 동일한 상도아래 뒤집어 쓰려는 계여의 진술에 불과한 것으로 인정되며 경찰이래 모집한 제반증거가 명확하고 역연함에도 불구하고 차를 간과배척하고 전시한 바와 여한 의도하에 하는 피고인의 부인 진술 및 공소외 2의 증언을 신빙채납함은 기의 부자연할 뿐 아니라 채증경험칙에 비추어 타당치 못하다 인정된다. 따라서 원심은 채증법칙을 위반함으로써 중대한 사실을 오인한 위법이 있다고 믿는 바이다. 심안컨대 원심은 본건 공소사실을 심리한 결과 증거가 충분하지 못하다 하여 무죄를 언도하였으나 단기 4286년 1월 28일 백야에 피고인자택 3첩방에서 공소외 1 44세가 사망되었고 공소외 1이 사망직전까지 건강체이었던 사실은 일건기록 및 공소외 11의 감정서 기재에 의하여 틀림없는 사실이오 또 자살이 아닌것도 명백한 사실이며 당시 현장환경으로 보아 범인이 외부에서 침입한 것이 아님도 명백한 바 피고인은 원심공판에서 부 공소외 2가 동생을 살해하였다하고 부역시 불량한 공소외 1을 살해하였다하나 공소외 2는 당시 75세의 고령이고 중풍증으로 겨우 호정출입만 하고 안혼이롱하여 건장한 공소외 1을 살해할 힘이 없을 것이 인정되는 바이오 도리혀 원심 및 제1심 공판에서의 피고인 진술에 의하면 동생 공소외 1은 피고인과 별거하여 오다가 8.15해방전 상처하고 재혼하였는데 주사가 있어서 음주만 하면 처를 구타하여 혼인한지 1개월만에 처는 친정에 가고 오지 않음으로 부득이 이혼하고 타에 구혼하여 보았으나 동생의 주사가 심하다는 것으로 혼약에 응하는 여자가 없어서 년전부터 독신으로 자녀2인과 함께 피고인가에서 피고인이 경영하는 철공업을 조력하고 있는데 4,5년전부터 주광이 되어 음주만 하면 대성통곡을 하고 부친이나 형(피고인)이나를 막론하고 폭언매도 끝에 난폭을 감행하며 타인과 싸움하기가 상례임으로 모든 수단으로 그 악벽을 교정하려 하였으나 아무 효과가 없었고 4286년 1월 20일 오전 10시경 아침부터 취한 동생이 점포에서 「도끼」를 들고 외출함으로 이를 주대로 매각할 듯하여 동생을 불러 자택3첩방에 들어가서 여러가지로 훈계하였드니 도리혀 반항하므로 격분 끝에 서로 격투까지 되었다가 동생이 방안에 넘어지드니 잠이든 모양이기에 방에서 나와 외출하였다는 것과 검사의 피고인에 대한 피의자 심문조서(24)중 전회까지 부친이 살해하였다 하였으나 이는 허위이고 실은 피고인이 살해하였다는 공술, 4286년 1월 28일 오후 2시경 자택 3첩방에서 동생을 훈계하였드니 도리혀 반항하므로 흥분 끝에 서로 격투하다가 취한 동생이 방바닥에 쓰러지므로 돌연 살해키로 하고 한편 손으로 그 두부를 누르고 다른손으로 벽상에 걸려 있는 마승 2미터 직경2리를 취하여 그 일단을 두부에 걸고 일편 우족으로 그 흉부를 강압하는 동시에 마승을 3회강인하였드니 다소 발악하다가 5분가량 후에 절명되었으며 사체는 그대로 침구로 덮어두고 근처주점인 공소외 13 가에 가서 음주하다가 만취되어 동일 오후 4시경 귀가한 채 내실에서 잠이 들었다는 것. 살해 당시에는 아이들은 학교에 가고 처는 시장에 가고 장모는 방에 있었고 부친은 현장인 3첩방 일우에 있었으나 고령에 중풍증이 있고 안혼이롱하여 형제가 싸우고 있다는 정도의 인식이었을 것이라는 공술기재 및 검사의 증인 공소외 13에 대한 심문조서중 증인이 본건의 사법경찰관 사무취급으로써 공소외 6을 증인으로 조사하였는데 공소외 6은 초에는 모른다 하더니 다음에는 실은 그날 주인의 부친이 마승을 주인에게 주니 주인부부가 주인의 동생의 목을 묶는 것을 목도하였다는 공술기재와 감정인 공소외 11의 감정서중 피해자의 우수지등에 외상이 있고 우측하악부에 무수의 표피박탈상이 있고 사인은 교대로 두부에 전락한 후 강력히 견인치사케 한 것으로 인정한다는 것. 검사의 증인 공소외 12(의사)의 심문조서중 피해자의 양수배에 수개의 박탈상과 혈흔이 있고 하악부에 혈흔이 있는 것을 볼때에 반항한 것이 확실함으로 타살이 명백하고 가해자는 강자가 아니면 불가능하다는 것등의 각 기재사실을 종합고찰하면 실험칙에 비추어 본건은 피고인의 소위임을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 충분한 증거가 없다하였음은 채증법칙의 위법이 있다 아니할 수 없음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 배정현

행정처분취소

4286행상35

선고

대법원

일반행정

판결

가. 농지개혁법에 의한 학원실습지의 인허와 그 면적의 적부 및 농지수배자의 권익문제 나. 농림부장관의 결정에 대한 집행의 위임과 도지사의 권한

가. 경작자에게 분배 확정된 농지를 학원실습지로 인허함에는 농림부는 마땅이 그 학원의 총인원에 대한 실습면적의 적부를 심사하고 농지수분매자의 권익을 고려하여 적정한 결정을 하여야 할 것이다. 나. 학원실습지의 인허 또는 그 취소는 농림부장관의 직무에 속한 것으로 반드시 농림부장관이 이를 결정하여야 할 것이오 가사 농림부장관이 그 집행의무를 도지사에게 위임하였다 할지라도 도지사는 반드시 농림부장관의 결정에 의하여 집행하여야 할 것이다.

농지개혁법 제6조, 농지개혁법시행령 제9조

【원고, 상고인】 밀양 명륜학원 대표자(소송대리인 변호사 임문석외 1인) 【피고, 피상고인】 경상남도지사(소송대리인 원종단) 【원 심】 대구고등법원 1953. 5. 7. 선고 52행25 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 상고이유 제1점은 「원판결은 채증법상의 법칙에 위배하다. 농지개혁법(이하 법이라 칭함) 제6조 제1항 제4호의 인정은 동법시행령(이하 령이라 칭함) 제9조에 의하여 농림부장관의 권한에 속한 바 차를 그 하급관청인 피상고인이 행한 것은 농림부장관으로부터 위임받은 것이라 하고 그 위임의 입증으로서 을 제12호의 3을 인용하고 있으며 을 제12호증의 5는 우 위임의 중첩적 행위라고 논단하였으나 차는 채증법칙을 위배한 것이다. 1, 증거물의 증거내용을 정확히 판단함에는 타 증거물과의 관련성과 모순성 등을 종합고찰하여 증거물전체로서의 합리적 해석을 함으로서 진실한 증거력을 파악할 것이다. 본건에 있어서 을 제12호증의 3과 동호증의 5의 모순성을 원심판결은 차를 중첩적 행위라고 해석하였으나 양호증의 중간에 개재한 2, 동호증의 4와 갑 제1호증을 종합판단함으로서 우 양호증의 모순성을 비로서 정확히 이해할 것이다. 을 제12호증의 3은 단기 4284년 3월 19일 농림부장관이 피상고인에게 발한 것인바 동호증의 3에는 「지방장관이 이를 인허 및 확인할것」이라고 하여 그 권한을 지방장관에게 위임한 듯한 감이 있으나 동호증의 4에는 「지방장관에게 내부위임하온바」라고 하여 그 권한을 내부위임한 것이 명시되었다. 우 동호증의 4로서 그 전의 통첩인 동호증의 3의 불명확한 용어의 의미를 명확화한 것이라고 보는 것이 타당하고 불연하더라도 적어도 전통첩이 동호증의 3을 변경한 것에는 상위없다. 관청의 전후 양 의사표시 간에 상호모순된다면 그 모순된 부분에 관하여는 후의 의사표시가 전의사표시를 변경한 것으로 인정함이 행정법상 공인된 해석이다. 그러므로 동호증의 4에 의하여 동호증의 3에서 인정된 위임을 내부위임으로 변경한 것임이 명백하며 그러므로 갑 제1호증에 명시한 바와 같이 동호증의 4 이후인 동년 12월 10일에 피상고인은 상고인에 대한 본건 인허증을 농림부장관 명의로 발부한 것이다. 원심판결의 인정과 같이 을 제12호증의 3에서 피상고인이 인허권을 동년 3월 19일 위임받았다 하면 그 위임받은 후인 동년 12월 10일에 피상고인 명의로 인허하지 않고 농림부장관 명의로 한 것을 설명할 수 없고 다시 을 제12호증의 5로서 인허권을 피상고인에게 위임한 취지를 이해할 수 없다. 그러므로 이상 4개호증을 상호 종합하여고찰하면 피상고인은 농림부장관으로부터 인허권을 단기 4284년 4월 25일부터 단기 4285년 8월 11일까지는 단지 내부위임을 받았을 뿐이고 동년 8월 12일 이후에 비로소 전부위임을 받은 것이 명백한 바 그 내부위임기간중인 동년 9월 7일에 피상고인 명의로 인허취소를 한 것은 무권한에 의한 불법처분이다. 만일 원심판결이 내부위임을 위임과 동일시하였다면 그는 대리에 대한 법적해석을 잘못한 위법이 있다. 관청에서 내부위임이라 함은 대외관계에 있어서는 위임의 효력이 전연없고 따라서 민법 제99조의 대리의 표시도 할 수 없고(직접책임자 본인의 명의로 표시되고 수임자의 표시가 없으므로 대리의표시가 불요함) 동법 제101조에 의한 의사표시의 효력에 관한 사실유무도 대리인에게 대하여는 하등 관계없다. 단지 그 대내관계에 있어서만 의사의 결정 또는 표시등을 위임자의 책임하에서 행함에 불과하니 차는 대리에 해당하지 않고 따라서 내부위임으로서 상급관청의 권한이 하급관청에 위임되었다고 할 수 없다. 또 만일 내부위임을 위임으로 간고한다면 상고인이 원심에서 그 부동성을 주장한 이상 원심판결에서 의당 그 이유를 설명하여야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 이점의 설명이 없는 것은 이유불비의 위법임을 불면하다」함에 있고 동 제2점은 「원판결은 이유저어의 위법이 있다. 원심판결은 본건 인허처분은 원고의 소작지를 자작자라고 허위신청함에 기인하여 피고가 「본건 농지에 대한 자소작별에 대한 실질적 조사를 이천함이 없이 만연 본건농지를 원고 자경농지로 인정하고 차에 대하여 원고의 실습농지로 인허한 사실을 추인되고(중략) 인허대상농지가 소작농인 경우에는 기 인허권 행사에 있어서 법 제11조에 의한 수배권자 즉 제3자의 권리수배권의 침해여부를 응당 고려하여 재량하여야 할 것은 명백한 법리임에도 불구하고 차를 이천치 않고 본건 인허행위를 감행한 것은 위법을 불면할 것이다」라고 하였으나 피고가 본건 인허당시에 본건 농지에 대한 자소작별의 조사를 이천함이 없는 여부는 미상이나 비록 그 조사를 불경하였다고 가정하드라도 그것은 원고의 허위신고에 기인함이라고 속단함은 불가하다. 원고는 법시행후인 단기 4282년 6월 29일에 피고로부터 설립인가를 받은 학원이니 그 설립후 자작할 수 없고 또 원고신청의 본건 농지는 밀양 향교재단의 소유지이니 향교재단에서 거대한 면적을 자작할 리가 전무한 것은 피고로서는 공지의 사실일 것이므로 원고의 인허신청서에 자작이라고 허위신청한 것에 기망을 당하여 피고가 자소작별의 조사를 불경한 것이 아니고 법 제6조 제1항 제4호에 의한 본건 실습지의 인허는 동호의 명시함과 같이 사용목적을 변경하는 것이니 그 대부분 혹은 거의 전부가 소작지인 것은 자명의 사실이다. 그럼으로 동법시행규칙 제8조에 의하여 인허신청서에 자소작의 구별을 기재하도록 한 것은 인허여부에 대한 중요자료로 삼고저함이 아니고 단지 일종의 참고에 공코저 함에 불과할 것이다. 그리고 본건 인허는 정부매상 대상에서 실습농지를 제외한다는 규정이니 매수단계를 경유한 후에 비로소 나오는 분배단계시에 현출할 경작자의 수분배권의 침해 운운은 부당한 것이다(농개법은 제2장의 취득과 제3장의 분배와 제4장의 보존의 3단계로 구분되어 있는 바 본건 인허는 제2장 취득의 부분에 속함으로 제3장분배의 부분에 속한 수분배권 침해 운위는 부당함) 그러므로 본건 인허시에 자소작별의 조사를 불경한 것이 위법이 될 수 없고 따라서 취소의 이유가 될 수 없다. 또한 원심판결은 「학교실습농지의 인허범위는 전혀 인허관청의 재량에 일임된 것이나 차를 무제한으로 용인할 바 아니고(중략) 일응 해 인허표준을 확립하여야 할 것은 당연한 이치라(중략) 우 인허는 전서 인허제한을 초과함이 우심한 바이고 차는 인허관청의 인허범위제한의 근본이념인 공익을 해한 행위라 할 것이니 차점에 있어서도 본건 인허는 위법을 불면한다」라고 하나 대개 행정처분에 있어서 권리를 침해하는 행위는 그 과대함을 불허하지마는 권익을 부여하거나 이익을 향수케 하는 행위에 있어서는 그 권익부여의 과대가 곧 위법임은 아니다. 원고에게 실습농지를 인허함은 권익의 부여이니 그 과대함으로서 위법이라 할수없음은 자명의 이치이다. 다만 그 권익의 부여가 반면에 제3자에게 손실을 초래케 할 때에 그 제3자의 권리침해의 점에 대하여 위법일 뿐이다. 그러므로 원심판결에서 인정한 바와 같이 경작자의 수분배권을 침해한다고 가정한다면 그 점에 대해서 인허 면적의 과대함이 위법일지 모르나 전술한 바와 같이 실습농지의 인허는 정부의 농지매수에 대한 제외행위이니 그 반사적으로 향수함에 불과하는 경작자의 수분배권의 침해가 되지 않음으로 차점에 대해서도 본건 인허처분이 위법이 될 수 없다. 설사 과대면적의 허여가 위법이라 할지라도 그는 그 초과부분에 대하여 일부 취소의 원인은 될지언정 전부취소의 원인이 될 수 없다. 또한 그 과대면적의 인허가 원고의 작술에 의하였다면 혹은 전부취소의 원인이 될 지 모르나 피고가 자유로운 판단에서 원고학원의 특수성을 충분고려하여 인허한 것이므로 전부취소의 원인이 될 수 없다. 특히 원고는 본건 실습농지의 인허를 받고 7개월간 제반준비를 진행하여 왔으므로 그를 취소함은 원고에게 막대한 손실을 초래케 한 것을 고려할때 다소의 부당성이 있다 하더라도 그것을 이유로서 경솔히 그 기득권을 박탈하는 취소처분을 할 수 없다. 이상의 2점은 공히 인허처분의 위법성을 인정할 수 없음에도 불구하고 차를 만연히 위법이라고 인정한 원심판결은 그 이유가 저어됨을 불면하다 함에 있다. 심안컨데 원판결에 의하면 본건 토지가 경상남도 향교재단의 소유로서 종전부터 소작농지였다는 사실 및 그 면적이 원고학원의 정원총인수에 적응한 최고한도를 초과한 사실을 충분히 인정할 수 있고 성립을 인정할 수 있는 을 제4,5 및 9호증의 기재내용에 의하면 본건 농지가 단기 4282년 6월 21일 현재 각 경작자에게 분배 확정되어 소정양의 제2회 상환까지 완료하였음이 명료한 사실임에 불구하고 농림부는 원고학원 총인수에 대한 실습면적의 적부를 조정함이 없고 또는 농지수배자의 권익을 고려함이 없이 만연히 본건 농지를 일괄하여 원고학원의 실습지로 인허하였음은 부당한 처분이라 아니할 수 없음으로 이러한 착오를 발견한 농림부는 마땅히 그 인허를 취소하고 적당한 조치를 취하는 것이 행정사무의 당연한 처리라 할 것이다. 그러나 학교실습지의 인허 또는 그 인허의 취소는 농림부장관의 직무에 속한 것임으로 반드시 농림부장관이 이를 결정하여야 할 것이요 가사 농림부장관이 그 집행사무를 소관 도지사에게 위임하였다 할지라도 도지사는 농림부장관의 결정에 의하여 이를 집행하여야 할 것임에도 불구하고 본건 원고학원에 대한 실습지 인허의 취소는 경상남도 도지사의 결정으로 산업국장이 이를 집행한 사실이 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1의 기재내용에 의하여 명백함으로 이를 위법처분이라 아니할 수 없는 바 원심이 이를 간과하고 그 취소처분을 적법한 것으로 인정하여 원고의 청구를 배척하였음은 법의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 원판결은 파훼를 면할 수 없고 상고의 논지는 이유있다고 인정하여 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 배정현

무고

4287형상209

선고

대법원

형사

판결

정보제공과 무고죄의 성립

대한○○회 간부로서 수사관의 요청에 의하여 그가 지실한 한도내의 정보를 제공하였다 하여 특별한 사정이 없는 한 이것이 곧 타인을 무고한 것이라고 인정할 수 없다.

형법 제156조

【상고인, 피고인】 피고인 【피고대리인】 변호사 김섭 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 김섭 상고취의 제1점 원판결은 법령의 적용을 잘못한 위법이 있으므로 파훼를 면치 못한다. 원판결 법률적용에 의하면 국가보안법 제6조를 적용하여 있지만 국가보안법 제6조는 무고에 관한 처벌의 규정이 아님으로 결국 원판결은 사실인정에 부합하는 법률을 적용치 않는 위법이 있다. 제2점 1,원판결은 기 이유에 있어서 「허위사실을 날조신고하여서 무고합니다」라고 인정하였지만 피고인이 경북지구 「씨아이씨」본부근무 정보수사관 육군소령 공소외 1, 동 육군대위 △모에게 제공한 정보가 허위의 사실이냐 여부를 검토하여 보건대 피고인은 대한○○회 경북도위원장으로서 수다한 회원을 통솔인도하여 대한민국에 충성을 다하는 자로서 허다한 회원이 모집보고하는 정보중에서도 특히 국가를 배반하는 범법자에 대하여는 명심 유의하여 둠은 당연의 귀추로서 제1심 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 증언은 물론 원심 증인 공소외 5의(기록 331정 표면) 「 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8등이 부녀동맹에 관계한다는 말을 듣고 좌익사상이 있다는 것을 느꼈읍니다」라는 증언 원심증인 공소외 8(피해자본인)의 (기록 338정) 「공소외 6은 부녀동맹에 관계한다는 것은 몰라도 좌익사상이 있다는 것은 압니다」라는 증언 원심증인 공소외 7(피해자본인)의 (기록 344정이면) 「문 공소외 6은 부녀동맹 대구시위원장」인가 「답 네 그렇습니다」 라는 증언 원심증인 공소외 9의 (기록 356정이면) 「문 기시 공소외 8 사상은 어떻게 보았는가」 「답 증인 마음속으로 사상이 좀 다르다」라는 증언 원심증인 공소외 10의 (기록357정표면) 「증인이 공소외 6에게 직접들었는데 공소외 7과 공소외 8이 좌익에 연결이 있었는 것 같이 말하는 것을 들었읍니다」라는 증언등을 종합고찰하여 볼 때 본건 피해자 공소외 8, 공소외 7이 수사당국에서 취조한 결과 증거 불충분으로 석방되었다 하드라도 동 피해자등이 과거에 좌익사상을 포지하고 있든 사실은 충분히 규지할 수 있는바 피고인이 여성운동의 지도자로서 피해자등이 과거에 좌익사상 보지자였다는 사실에 대하여 솔직히 그대로 확신무의하는 나머지 전술 수사관계원이 피고인을 자택으로 내방하여 피해자등에 대한 사상관계를 문의할때 사실에 부합하는 피고인의 신념을 전달하였으므로 허위의 사실을 날조신고한 것이 아님에도 불구하고 원심이 허위의 사실을 날조신고라고 인정하였음은 범죄를 구성하지 않는 사실을 범죄로 인정한 위법이 있다 2,원심판결은 정보수사관등이 내방 문의할 시 사실대로 전달한 피고인의 정보 제공을 허위의 고발이라고 인정하였지만 국가보안법 제7조에 규정한 타인을 모략할 목적으로 허위의 고발을 하였다 함은 타인의 처벌을 원하는 욕구심과 자진성이 구비되어 가지고 서면 혹은 구두로 수사기관에 고지함으로써 밀고라고 할 수 있을 것임에 피고인과 여한 사회적 사상적 지도지위에 있는 인물로써 국가와 민족을 사랑하고 난국타개에 협조하는 입장에서 반면 본건 발생당시와 여히 초비상시국하에 있어서는 반국가적 사상동향을 색출 처벌하는 기관으로서는 피고인과 여한 사회적 지위에 있는 사람을 심방 문의하는 것이 당연한 일로서 피고인이 피해자등에 대하여 알고 있는 사실을 자택에 내방한 수사당무자에게 말함은 난국타개에 협조하는 정신에서 나온 언사로서 이러한 등속의 사유는 법률이 규정한 고발이 아니며 일면 형사소송법 제273조는 「구두고발을 받을 때에는 조서를 작성하여야 한다」라고 강제규정으로 되어 있는 바 만일 피고인의 본건 정보제공 사실이 법률상 고발로서 처리되는 요건을 구비할라면 피고인의 구두정보제공은 조서로 작성 확인됨으로서 법률상 고발이라 할 수 있음에도 불구하고 일건 기록상 여사한 조서가 작성되었다는 증거가 전무하여 도리혀 피고인 언사를 정보로서 들 었을뿐이라는 증거가 명확함에 있어서는 차를 법률상 고발이라고 인정 할 수 없음으로 원심판결은 범죄구성요건을 흠결한 사실을 범죄로 인정하였거나 이유불비의 위법이 있다 하지 않을 수 없다 3, 국가보안법 제7조 위반범죄는 피고인의 소행이 타인을 모략할 목적하에 감행되어야 하는 것인 바 원판결은 피고인이 5,10선거 입후보시 피해자등이 선거운동부탁을 거절하였다는 점을 거시하야 차를 감정으로 피고인은 피해자등을 모략할 목적이 있었다고 인정하였지만 5,10선거 당시에 피고인이 득표한 수는 약 4천표이며 당선자의 득표수는 약 8천표인 바 기 거대한 차이로 보아 피고인이 유독 피해자등 만을 간망질투하였을리 만무한 것이며 5,10선거이후 본건 발생당시까지 약3년의 기일이 경과하였으며 일건 기록상 명백한 바 피고인의 가정관계 경력 사회적 지위관계등을 종합고찰할때 본건 피해자등만을 모략할 구체적 타당성과 필요성을 발견할 수 없으며 전술한 바와 여히 당시 초난국을 돌파한데 협조하자는 애국심의 발로로서 사택내방자에게 정보를 제공하였든 사실을 충분히 규지할 수 있음에도 불구하고 원심이 「피해자등을 모략할 목적으로」라고 인정하였음은 또한 범죄구성요건을 충족치 못한 사실을 범죄라고 인정한 위법이 있다. 이상 여하한 점으로 보드라도 원심판결은 범죄구성요건을 충족치 못한사실을 범죄라고 인정한 위법이 있음으로 당연히 파훼되어야 한다 함에 있다. 심안컨데 원심은 제1,2심 공판에서의 피고인의 공술 제2심 공판에서의 증인 공소외 11, 공소외 7, 공소외 8의 각 진술 육군조사관 및 헌병대위의 증인 공소외 12에 대한 각 심문조서의 각 기재사실에 의하여 피고인은 단기 4281년 5,10선거시 대구시 갑구에서 국회의원에 출마하고 공소외 7, 공소외 8에게 협조를 구하였든 바 거부를 당하고 불만히 생각하여 오든 중 4283년 8월말경 피고인 자택에서 당시 계엄하 경상북도지구 「씨아이씨」정보원 공소외 11로부터 여성불온사상포지자 내심을 받자 이를 기화로 우 양녀로 하여금 형사상 처벌을 받게 할 목적으로 공소외 7은 좌익단체인 여성동맹조직부장이며 공소외 8은 동부위원장이라는 허위사실을 고하고 그 익일 자택에서 우진부를 밝히기 위하여 내방한 「씨아이씨」정보수사관 육군소령 공소외 1 및 육군대위 공소외 13 대하여 전기사실은 상위없으니 엄밀히 조사하여 보라는 허위사실을 날조하여 무고하였다 함에 있으나 원심이 인용한 우 증거중 「증인 공소외 1의 진술에 의하면 본건은 육군본부정보원 공소외 11의 보고에 의하여 조사에 착수하였다」는 기재가 있고 동 증인 공소외 11의 공술에 의하면 자기는 육군본부 정보원으로서 계엄중인 4283년 8월말경 대한○○회 경상북도 본부장인 피고인을 심방하여 좌익사상 포지자를 물었든 바 동 피고인에 공소외 7, 공소외 8 외 수인이 좌익단체에 관계하고 있으니 조사하여 보라 하기에 이 정보를 「씨아이씨」정보관 공소외 12에게 제공하였드니 그 익일 공소외 1은 증인 외 1명을 대동하고 피고인 가에 임하여 우 진부를 확인하였다는 것이 기재되었을 뿐이요 공소외 7이 여성동맹조직부장 공소외 8이 부위원장이라는 사실에는 언급되어 있지 않고 그 외 원심이 의거한 전 증거로서도 판시사실을 인정하기에 부족하다 할 것이요 일건기록을 통함하면 도리혀 피고인은 판시 경위하에 대구지방 우익여성단체 대표자로서 6.25사변중 계엄하 「씨아이씨」정보원 및 조사관 요청에 의하여 대한○○회 간부로서 지득한 한도내의 정보를 제공하여 자세히 조사하여 보라는 정도이였고 동녀등을 모함할 의도는 없었을 뿐 아니라 동녀등이 좌익임을 알았기 때문에 5,10선거시 협조를 부탁한일이 없고 가사 부탁하였다가 거부를 당하였다 하드라도 당선자와의 차가 4,5천표에 달하기 때문에 불만을 가질 이유가 되지 못할 사정임을 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 판시와 같은 사실을 인정하였음은 채증법칙 내지 심리미진의 위법있음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제417조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

명예훼손

4287형상65

선고

대법원

형사

판결

확신없는 사실의 신고와 무고죄의 성립

무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이요, 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 않는다.

형법 제156조

【상고인, 피고인】 피고인 【피고인대리인】 변호사 김익진 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인 변호사 김익진 동 김덕준 상고취의는 원판결은 제일 현저한 사실오인 원판결은 피고인 보건부차관 공소외 1과 공소외 2로 하여금 징계 우는 형사처분을 수케 할 목적으로 하등 무근한 사실을 허위신고하였다고 인정하였다. 그러나 1,무근한 사실을 허위신고한 것이 아니다. 피고인은 공소외 3으로부터 신고내용사실을 듣고 또 이를 신용하고 신고하였다는점은 사법경찰관의 증인 공소외 3에 대한 심문조서 제1심 제2회 공판조서중 증인 공소외 3의 공술기재 경찰 검찰 1,2심 공판조서중 차점에 관한 피고인의 공술에 의하여 의심할 바 없고 차에 반하는 무근허위라는 증거는 절무하다. 신고내용에 부합하는 사실이 없는가 혹은 피고인이 공소외 3으로부터 간지한 사실을 조사하지 아니하고 이를 경신한 과실이 있다 하여도 이를 곳 허위무근으로 단정함은 망단이다. 2, 무고죄는 신고사실이 허위임으로 구성요건이 충족됨이 아니요 피고인이 허위임을 인식함이 필요하다. 본건에 있어서 피고인의 신고내용이 허위임을 인식하였다는 증거는 있지 않다. 도리혀 제1심 제1회 공판조서중 전략 문 피고인은 그 당시 그런 말을 들을 시에 허위라고 의심한 사실은 없는가 답 그 당시에는 신용하였읍니다. 문 피고인이 그런말을 허위가 아닌가하고 생각한 바는 없는가 답 그런생각은 없었읍니다 중략 문 공소외 3이 그런말을 진술할 시에 풍설이라고 생각한 적은 없는가 답 그 당시 공소외 3이 그러한 애매하게 말을 아니하였읍니다. 중략 문 그 당시 공소외 3이 확실하다고 하든가 답 네 문 피고인이 편지를 쓸 시에 확실하다고 생각하고 썼는가 답 네 그 당시에는 확실하다고 믿고 썼읍니다. 제1심 제2회 공판조서중 전략문 피고인은 그 당시에 공소외 3과 그런 말을 할 시에 확실성이 있다고 생각하였는가 답 네 그 당시에 피고인이 확실한 사실이라고 생각하였읍니다. 문 신용할 정도의 증거가 있는가 답 당시 공소외 3 말이 그전에도 그런 사실이 있고 또 금반에도 이러한 사건이 신문에 보도된 만치 신용할만 하다고 하였으며 또 피고인은 대략 공소외 3을 신용한 관계올시다등 공술로 보아 신고당시 피고인은 신고사실을 경솔하나마 확신하였음이 명백하고 또 피고인은 의사의 직에 있는 사람으로 허위사실을 신고하면 자기에게 형사책임이 있을 것을 알면서(책임있는 것을 안다는 점은 차기문답 참조) 기명으로 신고(증 제2호참조)할 리 만무하다. 허위임을 인식하고 신고할 때는 익명으로 함이 상례이다. 검사의 피고인에 대한 제1회 심문조서중 문 무근한 사실을 투서를 제출하면 여하한 기 후의 그대에게 책임이 형사적으로 부과될 것을 알고 있는가 답 물론 무근한 사실을 투서하여 투서를 받게된 차관이 아무 비행이 없는 때 그러한 행동을 함으로써 국법에 저촉될 줄 알고 있으며 기 당시 너무나 경솔하였다는 것을 본인 스스로 자책할 따름이요 오즉 바라는 것은 관대한 처분을 하여 주시기를 바랄 뿐입니다. 3,원판결은 공소외 1이 ○○ 초도 순시시 공소외 2로부터 동의원 소유 오일 페니시링 100개를 임의로 받어 이것을 착복하였다고 하는 무근한 사실 운운이라고 인정하였다. 그러나 본건 신고서(증 제2호)내용에 의하면 「보건부차관이 ○○도립의원에서 페니실링 100개를 가져 갔다는 말도 있읍니다」라고 기재되여 있고 원판문 취지와는 판이하다. 서면신고에 있어서 증거물인 서면내용은 확호부동한 것이요 타증거로 움직이지 못할 것이다. 판시사실과 증 제2호 서면내용과는 후술함과 여히 범죄성부에 중대한 영향이 있음에도 불구하고 원심은 절대의 증거 증 제2호의 내용을 무시함으로써 중대한 사실을 오인하였다. 제2증거 법칙위반 1,원판결은 판시사실에 관하여 사법경찰관 급 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서 및 관계증인심문조서중 피고인의 판시사실에 부합한 공술기재 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합한 공술기재내용과 당 공판정에 있어서의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 기 증명이 충분하다라고 설시하였다. 그러나 여사한 설명이라면 차라리 일건기록 혹은 관계인 심문조서에 의하여라는 일구로 일괄함이 더 간단할 것이다. 형사소송법 제360조 제1항에 「증거에 의하여 이를 인정한 이유를 설명하고」라는 법의는 구체적으로 어떤 증거에 의하여 어떤 사실을 인정하였다는 것을 알 수 있는 정도의 설명을 요구하는 것이다. 2,원판결은 판시사실에 부합한 공술 운운을 남발하였으나 기 제시한 어느 증거에도 판시사실 전부에 부합한 공술은 있지 않다. 특히 무고죄 구성에 절대 불가결한 피고인이 신고당시 허위사실임을 인식하였다는 증거는 전기록을 통하여 있지않고 도리혀 신고사실을 진실로 인식하였음은 전시 제1의 2의 진술과 같다. 3,서면에 의한 무고는 해 서면기재내용만이 절대부동의 증거력이 있고 범죄성부도 이로 결정할 것이요 사후 보충으로 무고내용을 변경가감할 수 없다. 왜냐하면 서면에 의한 무고죄는 수신자에 서면이 도착한때 성립함으로 기 이후 사유는 범죄성립여부에 영향할 바 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 절대의 증거인 증 제2호와 판이한 범죄사실을 인정함은 채증법칙 위반이다. 제3 법리 오해판결은 기 주문과 범죄사실이 구체적으로 확정되어야 한다. 원판결은 징계 우는 형사처분을 수케 할 목적 운운이라고 판시하였으나 여사한 추상적 표시로는 범죄구성요건이 구체적으로 되지못한다. 징계처분은 그 본질을 달리한다. 가,징계는 공무원에 적용할 것이요 형사처분은 범죄자에 적용할 것이다. 나,징계내용은 복무규율위반이요 형사처분은 범죄를 내용으로 한다. 1은 징계처분을 수케할 의사이요 타는 형사처분을 수케 할 의사임으로 그 범위를 달리하고 따라서 그 범상도 같지 아니하다. 라,1은 징계권자에게 신고할 것이요 타는 수사기관에 신고할 것이다. 본건에 있어 보건부장관에게 신고하여도 형사처분을 받게 할 수는 없다 「또는」이란 용어는 형기나 범죄구성요건에 있어서나 복수를 표시함이므로 판결에는 기중 하나를 선택확정하여야 할 것이요. 만일 범죄구성요건이 복수로 구존할 때에는 각 요건이 보존함을 표시하며 범죄사실을 구체적으로 확정하여야 한다(예컨데 형법 제107조동 제108조115조135조에 있어 폭행과 협박을 병행하였을때와 여하다) 형기에 있어 사형 또는 무기징역에 처한다( 형법 제87조동 제88조92조 등)라고 하여서 판결주문에도 주문 그대로 하여서는 아니 될 것이다. 그와 마찬가지로 범죄사실에 있어서도 법문그대로 나열하여서는 구체적 확정성이 없다. 법문에 사상 또 예비음모라는 용어가 많이 있다. 여사한 경우에 판결에는 사나 상예비나 음모 양자중 하나를 선택확정하여야 한다. 범죄구성요건에 관하여 「또는」이라는 조문은 좌에 수조 인용한다. 형법 제95조 제1항 (외환의 죄) 동 제119조 제1항 (폭발물에 관한 죄) 동 제124조 제1항 (공무원의 직무에 관한 죄) 동 제138조 (공무방해에관한 죄) 기타 형법 각칙중 약140개조에 범죄구성요건에 관하여 「또는」이란 용어가 나타난다. 그 어느 경우에도 원판결과 여히 법문 그대로 나열하여도 범죄사실이 구체적으로 확정될 때는 있지 않다. 2,본건에 있어 절대 부동인 증 제2호 서면에 의하면 「보건부차관이 ○○도립의원에서 페니시링 100개를 가져갔다는 말도 있읍니다」라고 기재되여 있다. 동 내용은 미확정적인 참고자료에 불과하고 기 신고내용만으로는 징계 우는 형사처분을 받게 할 자료는 되지 못한다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시사실과 증 제2호 전시 사실을 1과 같이 징계우는 형사처분의 자료로 사유함은 무고죄의 법리오해이다. 무고죄는 그 신고내용이 징계 우는 형사처분을 받게 할 가능성이 있음으로 비로소 성립될 것이요 그 가능성이 결여되면 성립하지 못한다. 법은 무고를 벌할 따름이요 감독관청 혹은 수사기관에 참고자료를 제공함을금하지는 아니한다」라고 운함에 있다. 안컨대 일건 기록에 의하면 본건 무고사실 즉 보건부차관 공소외 1이 단기 4286년 4월 초순경 ○○초도순시시 ○○도립의원장 공소외 2로부터 동 의원 소유 오일페니실링 100개를 받어 착복하였다는 무근한 사실을 피고인이 보건부장관에게 사신으로 신고한 사실은 피고인의 경찰이래 원심에 이르기까지의 각 공술에 의하여 이를 인정할 수 있는 바 1심증인 공소외 4, 공소외 3의 각 증언과 피고인이 공소외 3으로부터 전기 무고사실을 전문하였다는 공술을 종합 고찰하면 피고인은 해 사실을 확신치 못하였다고 인정함에 족하다 할 것인바 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 징계 또는 형사처분을 수케 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이요. 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확인함을 요치 않는다 할 것임으로 원심이 그 직권에 의하여 증거를 채택하고 이에 의거하여 본건 무고사실을 유죄로 단정하였음은 정당하다 할 것이요 소론사실오인과 증거법칙위반이라는 점은 전 설시와 견해를 달리함에 기인한 독자적 논법이라 할 것임으로 채택키 난하고 다음소론은 본건 무고죄의 판시사실에 있어 징계의 목적이냐 혹은 형사처분의 목적이냐를 확정치 아니하였음으로 범죄사실을 확정치 아니하였다고 원판결을 비방하나 원판결 적시사실에 의하면 본건 무고사실을 전술과 같이 확정한 것이 분명하고 법률상 용어로서 징계처분외에 형사처분을 병용하였다 하여 원판결의 인정사실이 불확정한 것이라고는 인정할 수 없음으로 이점에 관한 논지도 역시 이유없다 할 것이다. 이상 이유에 의하여 상고논지는 이유없음이 명백함으로 본건을 기각함이 가하다 인정하며 형사소송법 부칙 제1조 법령181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 고재호 대리판사 한환진

인수금보증채무이행

4287민상215

선고

대법원

민사

판결

증거취사 및 사실인정에 관한 권한

증거취사 및 사실인정은 사실심법원의 전권에 속한 사항이다.

민사소송법 제185조, 제403조

【원고, 상고인】 국 법률상대표자 농림부장관(소송대리인 김영선) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 2. 23 선고 51민공354 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 「원심판결 적시이유에 의하면「심안컨대 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3(제1, 2회) 소외 4의 각 증언과 성립에 이론이 없는 을 제2호증의 1, 2의 기재를 종합고핵하면 우 소외 5는 전기 구.서장 재직중 그 보관중의 공금 664,204원 88전을 횡령한 후 그 사실이 탄로되자 그 관내 농감으로 있던 피고 양명을 기망하여 동 피고 등으로부터 각 인감인장을 도득한 후 이를 모용하여 동 1948년 5월 24일자로 원고주장과 같이 피고 등이 동 소외인의 원고에 대한 우 횡령금액변상의무를 인수하고 동시에 동 소외인의 신원까지도 보증한다는 취지의 신원보증서와 변상계획서 (갑 제1, 2호증)을 위조하여 차를 원고에게 교부한 사실을 긍인함에 족하고 달리 우 인정을 번복할 만한 증좌자료가 되지 못하고」… 라하여 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언과 을 제2호증의 1, 2를 조신하고 있으나 1. 증인 소외 1의 증언에 의하면「그후 소외 5는 회의시에 구두로 신원보증서 급 인감증명을 제출하도록 각 농감에게 지시한 사실이 있읍니다」급 증인 소외 3의 증언에 의하면 「우 보증인들에게서 인감증명과 재산증명을 받으라는 지시는 없었으며 또 받은 일도 없었읍니다. 급 소외 5가 농감회의시에 필요하니 인감증명과 재산증명을 내라하여 피고 1과 소외 6소외 7 3인분의 인감증명과 재산증명을 받은 사실은 있었읍니다」라하여 있는 바 이상증언을 조신한다면 을 제4호증에 예기된 농감 6명 전원에 대하여 전기 신원보증서 인감증명서 재산증명서를 징하였을 것이며 (피고주장에 의한다 하더라도 피보증인인 소외 5가 의혹을 사지 않기 위해서라도 전원에 요구하였을 것임이 분명함) 또 제출을 독촉하였을 것임이 분명함에도 불구하고 실지제출자가 피고와 소외 7이였다 하니 긍인할 수 없는 것이니 또한 을 제4호증에 의하더라도 소외 7은 농림이 아님을 발견할 수 있는 것이며 또한 요구서류가 농감의 신원을 보증 (당시 농감이 현금으로 소작료를 징수하여 농장에 납부한 시절이므로 농감의 신원을 보증하는 필요는 있었음)하는 신원보증서와 동 보증인 등의 인감증명, 재산증명이었을 것이니 피고 1과 소외 6의 인감증명과 재산증명이 제외되었음은 재언을 불요하는 명약관화한 사실인 것인데도 불구하고 피고 등의 인감증명과 재산증명이 제출된 점의 심리를 전개치 않은 심리부진과 채증법칙의 위반의 위법이 있는 것이며 2. 전기증인 소외 1의 증언 「1. 원고측에서 피고 류에게 대하여 군정재판에 회부하여 재산을 몰수할 터이니 손해를 변상하도록 한 사가있읍니다. 1. 원고측에서 금 30만 원만 내라고 한 사실도 있읍니다. 1. 원고측에서 등기소에 가서 류의 부동산을 조사한 사실은 있읍니다」로 미루어 본건 청구소송이 제기되기 전에 피고 등이 소외 5를 피보증인으로한 신원보증을 부하였다는 사실을 지실한 형적이 있으면서 소송제기후에 해보증서가 위조라고 주장하고 있는 모순점의 심리를 전개치 않은 심리부진의 위법이 있는 것이며 3. 피고 1이 토지불하계약서에 보증인으로 날인타가 중식시간에 도장을 소외 5에게 임치하였다 한 사실에 대하여 피고진술에 의하면 (답변사실 3항 참조) 「 소외 5의 요구에 의하여 소외 5에게 일시 임치하고서 중식시간까지 대신 압날케 하였던 바 동 소외인은 중식하고 있는 피고 1에게 사용종료의 지를 고하면서 우 인감을 우여관으로 반려하여 왔으며」라고 하고 있는 바 도대체 피고 급 각 증언이 진술한 바와 같이 피보증인 소외 5가 전직장 금융조합 재직중 공금횡령으로 처형된 자임을 알고 있으면서 인감도장을 동인에게 임치할 리 만무한 것이며 증인 소외 1의 증언 「지방국에서 정에 대한 신원보증서를 수차 독촉한 사실이 있읍니다」에 비추어 소외 5가 지방국에서 혐의를 받은 자임을 알고 있었을터인데 인감도장을 동인에게 임치할 이치는 없는 것이며 또한 피고가 중식에 응하고 있는 시간에 농장장인 소외 5는 중식도중까지 인장을 압날하고 농장에 있었을 리가 만무함은 명약관화함에도 불구하고 가지 증인 소외 1의 증언 「류는 그냥 나가서 점심을 먹고 와서 그 인을 가져간 사실이 있읍니다」 와 증인 소외 2의 증언「동 인감을 소외 1에게 일시 임하고서 외출하였다가 귀서한 사실이 있읍니다」는 피고의 진술 우 인감인을 여관으로 반려하여 왔다는 것과는 판이하므로 인감도장임치사실을 더욱 면밀히 심리하여야 할 것임에도 불구하고 심리부진의 위법이 있는 것이며 4. 피고답변사실 4항 「피고 1의 본적 급 주소는 장수군 장수면 장수리 (번지 생략)임에도 불구하고 우 신원보증서에는 동 피고 1의 본적 주소를 장수면 노하리라고 오기한 점」을 들어 갑 제1호증 신원보증서는 위조라고 설명하고 있는 바 공문서임으로 이론이 없는 갑 제3호증의1 인감증명에 의하면 피고 1의 주소는 장수면 노하리 (번지 생략) 임을 긍인할 수 있는 것임으로 피고의 주장을 인용할 수 없음은 물론 차에 대한 심리를 계속하여야 할 것임에도 불구하고 심리를 부진한 위법이 있는 것이며 (만일 주소가 분명 오기라면은 본건소의 피고표시 역 오기임으로 피고는 차점을 주장하여 소의 각하를 주장하였을 것이고 또한 재판장은 직권으로 당사자부존재 우는 차결격을 이유로 소를 각하하였을 것임에도 불구하고 여사한 사실이 없음에 비추어도 갑 제1호증 갑 제2호증의 진정성을 인정할 수 있는 것이다) 5. 피고 답변은 을 제2호증의 1, 2 소외 5의 편지를 신원보증서위조를 사과하는 점으로 인용하여 갑 제1호증을 소외 5의 위조라고 입증하고 있으나 소외 5가 피고에게 편지를 발신함은 그 신의와 성의로 보아 3개월 후에는 반드시 귀환하여 기지방에서 거주할 심산이었음이 도망의 출발시의 소외 5의 심사로 간취되며 차심사는 용이히 규지할 수 있는 바 여사한 성의와 신의가 신원보증서위조를 사하는 것이라면 피고 소외 6에게도 동지의 서신쯤은 동송되었을 것이고 불연이더라도 피고 1에 대한 편지말미에라도 피고 소외 6에 대해서도 동 지점에 전언을 의뢰쯤은 하였을 법한 점을 추리할 수 있는 것이다. 그러나 소외 6에 대해서는 일언반구없음을 미루어 볼 때 이 편급 (을 제2호증의 1, 2)는 피고 1과의 다른 개인관계 (본소와는 무관사인)임을 추측할 수 있으며 을 제3호증인 유안대 20만 원 수령증은 소외 5의 상부관청인 지방국에 납부여부도 심리치 아니 하였으니 차에도 심리부진의 위법이 있는 것이다」라고 함에 있다 그러나 일건 기록을 정사하면 소론증인 소외 1의 증언은 원고측의 갑 제1, 2호증의 진정성립을 전제로 피고 등에게 본건 인수 및 보증채무의 이행을 독촉한 사실 동채무를 자진감액하여 금 30만 원을 청구한 사실 등이 있었다는 취지이고 우 증서 자체가 진정 성립되었다는 취지가 아니며 도리혀 소외 5가 피고 등의 인감인장을 일시 보관사용한 사실이 있었음을 진술한 것임으로 원심이 사용한 다른 각 증거와 이를 종합고찰하면 우 갑 제1, 2호증은 소외 5의 피고 등의 인장모용으로 작성된 것임을 인정할 수 있을 것이다. 또 논지중 갑 제3호증의 1 (인감증명) 기재의 피고 1주소가 장수면 노하리로 되었음은 소론과 같으나 이는 인감주소에 불과한 것이고 동 피고의 본적은 원고도 성립을 인정한 을 제1호증(호적사본) 기재와 같이 장수면 장수리 (번지 생략) 임으로 갑 제1호증의 동 피고 본적 표시가 사실과 부합되지 아니하였음을 긍인할 수 있을 것이다. 따라서 논지는 결국 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적 견지에서 비난함에 불과한 것이라 할 수 있으므로 채용할 수 없는 바이다. 그럼으로 본건 상고는 이유없다 인정하여 기각하는 바이며 소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

주주총회결의취소

4287민상262

선고

대법원

민사

판결

영업보고서와 주주총회 승인결의의 효력

상법 제281조 소정의 영업보고서는 그 형식과 요건이 법령상 특정한 바 없을 뿐 아니라 그의 내용에 다소 불충분한 점이 있더라도 그와 재산목록 대차대조표 손익계산서 손익금처분안과 일괄 관찰하여 회사의 영업상황을 지득할 수 있다면 그를 승인한 주주총회의 결의는 적법한 것이다.

상법 제281조, 제283조

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 원복범) 【피고, 피상고인】 피고은행(소송대리인 변호사 윤원상) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 5. 27 선고 54민공36 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판시 이유의 요지는 그 전단에 있어서 원칙적 이유로서 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(갑 제3호증의 오기) 즉 피고은행의 제95기(단기 4286년 10월 27일) 주주총회회의록 동 의사록의 기재내용을 오해함으로써 제1심 증인 소외 1의 증언까지도 차를 조신할 수 없다하여 결국 원고는 그 주장사실에 대하여 입증이 없음에 반하여 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 동 제2호증의 1 내지 5의 기재내용에 제1심 증인 소외 2 동 소외 3 동 소외 4 동 소외 5 등의 각 증언을 종합하여 영업보고서라는 것은 일정한 양식이 없다고 단정하여 현하 각 은행에 사용하고 있는 을 제1호증의 기재내용과 여한 것이 즉 원고 주장의 영업보고라 하여 결국 피고은행은 그 제95기 주주총회에서 을 제1호증을 제출한 것은 적법의 영업보고서의 제출이라 하여 영업보고서의 불제출을 청구원인으로 한 원고의 청구를 기각하였으나 그 판시이유는 증거판단에 있어서 중대한 착오가 있는 동시에 상법상의 영업보고서의 성질을 근본적으로 오해하였는 바 즉 원심은 「....전략 갑 제3호증(원심은 갑 제5호증으로 오기) 제95기 정기주주총회회의록의 기재내용은 차를 세사하면 영업보고서의 원본은 제출되었으나 그 형식상의 필요조건이 구비되지 아니하였다는 점에 관하여 논쟁되고 있다....후략」라고 판정하였으나 갑 제3호증의 기재내용을 세밀히 검토하건대 의장 대 주주간의 논쟁의 중심요지는 주주측에서 「영업보고서 자체의 제출이 없는 한 차를 승인 여부를 논할 여지가 없으니 영업보고서를 제출하라」는 취지의 요구에 대하여 의장측은 「원래 영업보고서라는 것은 출입의 누계가 표시되여야 할 것이나 각 은행이 모두 10여년내 계속하여 대차대조표로써 차에 대용하여 왔으나 을 제1호증 등기기재내용중 대차대조표를 영업보고서로 대용하는데 양해하여 주기 바란다」는 요지의 답변이 있자 주주측은 「그 대용은 불법이라」는 취지의 항쟁이 있었으나 당시 감독관으로서 참석중인 재무부 ○○과장을 위시 일부 주주측이 동 대용에 대한 찬의를 표명하는 동시에 차에 대한 승인여부를 다수결에 의하자는 동의를 제출함으로써 시시비비론이 부등하여 특히 우 일부 주주측은 불법지사를 다수결로써 차를 결정한다는 것 역시 불법이라는 요지의 재항변을 제출하였음에도 불구하고 결국 다수결로서 동 대용물(대차대조표를 영업보고서로 간주하고)로서 영업보고서의 승인결의를 한 것을 기록한 것이 분명하와 따라서 갑 제3호증의 논쟁의 초점은 영업보고서 자체의 제출은 없이 제1호증중에 기재된 대차대조표로써 영업보고서에 대용하는 것에 대한 가부 논쟁이라 할 것임에도 불구하고 원심은 갑 제3호증을 인용하여 「동호증을 세사하면 영업보고서의 원본은 제출되었으나 그 형식상의 필요 요건이 구비되지 아니하였다는 점에 관하여 논쟁되고 있다」하여 결국 피고는 동 회의에서 영업보고서의 원본은 제출하였다고 판정하였음은 갑 제3호증의 판단에 있어서 중대한 착오가 있음으로 결국 원심은 채증법칙에 위반하였다 할 것이다. 경히 원심은 갑 제3호증의 내용의 판단에 있어서 전술과 여한 중대한 착오가 있는 동시에 을 제1호증을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재내용에 제1심 증인 소외 2 등의 각 증언을 종합하면 원고주장의 영업보고서라는 의의는 결국 상법상의 영업보고서라 할 것임으로 상법상의 영업보고서는 을 제1호증과 동일하다는 결론이라 할 것이다. 자에 을 제1호증의 기재내용을 검토하건데 그 표제에 있어서 제95기 영업서라 기재하였음으로 동 책자 전부가 일견 영업보고서의 전체인 듯한 감이 유하나 기실은 동 내용을 정사하면 그는 상법 제281조에 열기한 서류중 영업보고서를 제외한 대차대조표, 손익계산서, 재산목록준비금 급 이익 우는 이식의 배상에 관한 의안등의 기재로서 은행령 제10조 동 제23조 동 제34조등의 소위 업무보고서에 해당(단 영업보고서 항목은 제외)라는 책자임이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연 을 제1호증이 영업보고서라함은 기 논거가 심히 막연할 뿐 부시라 나아가서는 상법상의 영업보고서의 성질을 근본적으로 오해하였다 할 것이며 또는 「영업보고서라는 것은 일정한 양식이 없는 것이며 운운」의 판시로서 영업보고서는 무양식이라는 단정을 하였으나 차는 상법 제281조의 열기한 (1)재산목록 (2)대차대조표 (3)영업보고서 (4)손익계산서 (5)준비금 및 이익 또는 이식의 배당에 관한 의안등의 서류 구별의 정신과 아울러 은행령 제10조 동 제23조 동 제34조의 서류구별의 정신과 아울러 은행령 제10조 동 제23조 동 제34조의 업무보고서양식상 상법 제281조의 우 열기 서류별로의 보고(갑 제1호증 피고은행의 소화 14년 하반기 제67기 업무보고서 참조)양식을 무시하였다 아니할 수 없을 것이다. 따라서 원심은 영업보고서의 성질 및 양식에 관한 법령의 해석을 그릇한 위반이 있다 할 것이며 유시관지컨대 결국 원심은 채증법칙을 위반하는 동시에 법령의 해석에 오류가 있음으로 동판결은 파훼를 불면인 것으로 확신한다 운함에 있다. 그러나 논지중 (1)전단점에 관하여 심안컨대 소론 갑 제3호증(피고은행 제95기 정기총회 회의록)에 의하면 기 문구상 다소 불명확한 점은 있으나 기 문의 전체를 통찰하면 피고은행의 소론 정기총회에서 제1호 의안으로서 상정된 영업보고서 대차대조표, 재산목록, 손익계산서 및 손익금처분안등의 승인의 건에 관하여 이상서류의 사본으로서 피고은행으로 부터 을 제1호증과 같은 인쇄물을 각 주주에게 배부하였는바 이에 대하여 원고 기타 일부주주로부터 기 원본이 제출되어 있는 전제하에 동 원본과 동일한 을 제1호증의 내용과 같은 것은 정당한 영업보고서라 볼 수 없으니 다시 적법한 형식과 요건을 구비한 영업보고서를 제출하여야 한다는 의견을 제출하였고 이에 대하여 의장으로부터 엄격한 의미의 영업보고서라면 금전출입의 누계가 나타나야할 것이나 그 점은 각 은행이 모두 간이한 방법으로서 대차대조표로서 대용하고 있음으로 피고은행 역시 이에 따른 것이니 양해하여 달라는 답변이 있었으며 기외 일부 주주로부터는 우에 반대하는 의견이 제출되어 이를 중심으로 하여 토론이 전개되였으나 표결한 결과 절대다수로 원안이 그대로 통과된 취지를 충분히 간취할 수 있고 소론과 같이 당초에 영업보고서 원본이 동 총회에 전연 제출되지 않는 점으로 논쟁된 취지를 규찰할 수 없다. 원판결과 기록에 의하면 원심역시 동일취지로써 갑 제3호증 기재내용에 저촉되는 범위내에서 소론 증인 소외 1의 증언을 배척한 우에 타에 입증이 없다는 이유로써 원고의 영업보고서 원본 미제출에 관한 주장을 부정하고 우시 을 제1호증의 내용을 가진 서류를 상법상 영업보고서라 볼 수 있다는 전제하에 원고청구를 기각한 취지를 인정할 수 있으니 이와 반대의 견해를 가진 차점 논지는 이유없고 (2)후단 점에 관하여 심안컨대 원래 상법 제281조 소정의 영업보고서는 주주 또는 회사채권자가 이에 의하여 회사의 영업상태를 지득 파악하는 것임으로 동 취지에 맞도록 회사의 영업상태를 명확히 또 상세히 이를 작성하여야 함은 다언을 요치 않는 바이나 그의 형식과 요건에 관하여는 법령상 특정한 바 없을 뿐 아니라 영업보고서는 상법 제281조제283조에 의하여 재산목록, 대차대조표, 손익계산서, 손익금처분안과 더불어 이를 일괄하여 동시에 주주총회에 제출하여 승인을 구하는 성질의 것이라 볼 수 있음으로 비록 영업보고서 부분에 다소 불충분한점이 있다 하드래도 이상 서류를 일괄하여 관찰할 때에 회사의 영업상황을 충분히 지득할 수 있다면 그를 승인한 총회의 결의는 결국 적법하다고 봄이 가할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고은행의 소론 영업보고서가 을 제1호증의 기재내용과 동일한 것이라는 사실과 타 은행도 그와 유사한 것을 사용하고 있는 사실을 인정한 우에 우 영업보고서를 법률상 적법한 것이라 인정한 취지를 간취할 수 있는 바 전설시 이유에 비추어 을 제1호증을 검토하면 원판결 인정은 정당한 것이라 않을 수 없음으로 차점 논지는 결국 이유없다. 동 상고이유 제2점은 원심판시의 요지는 그 후단에 있어서 예비적 이유로서「원고주장의 승인결의가 기 주장과 여히 기결의의 방법이 법령에 위반된다고 가정하드래도 동결의의 내용 피고은행의 현황 기타 일체의 사정을 참작하여 볼 때 기 취소를 청구하는 것은 부당하다고 인정된다」하였는 바 차를 요약하면 (갑)결의방법이 위법이라 하여도 (을)(1)동결의의 내용 (2)피고은행의 현황 (3)기타 일체의 사정의 3요소에 조감하여 동 결의는 합법이라 하여 결국 불법결의가 우 3요소에 의하여 합법화한다는 결론인 바 동 불법사실을 합법화하는 근거로서의 우 3요소 설시는 너무도 추상적이며 무조리한 논법이므로 적어도 불법사실을 합법화한다는데 있어서 그 이유만으로서는 오인으로 하여금 도저히 차를 납득시킬 수가 없는 것이다. 즉 우 3요소를 각 분석 고찰컨대(1)결의의 내용이란 여하한 내용을 지칭하는 것인지 (2)피고은행의 현황이란 여하한 현황을 운위하는 것인지 (3)기타일체의 사정이란 여하한 종류의 사정의 종합인지 전혀 기 의도하는 바를 발견할 수 없는 것이다. 다만 무리한 억측으로서 차를 추측하여 본다면 현하 각 은행이 해방후 10여년래 영업보고서 제출의 방법이 을 제1,2호증과 여한 방법으로 통과하여 왔으니 차를 비난함은 부당하다는 취지인 듯도 하나 만일에 여사한 견지에서의 판시라면 원고는 더욱이 해방후 혼란한 금융계의 혁신을 위하여 각종 노력을 경주하여 오던 나머지 현하 각 은행의 주주총회에서 제출승인을 요하는 서류중 최대 중요서류인 영업보고서의 제출을 모호하게 함으로써 일반주주를 기만하는 폐단을 시정하려는 것이 본소 제기의 근본 동기임은 본건 기록중 원고의 금융계 혁신에 대한 소견서(참고서류)가 차를 증명하는 바 따라서 원심의 동 판시이유는 혼란시국하의 불법을 조장하는 결과가 될 것이므로 그 이유의 부당성은 논할 여지조차 없는 바이며 여하튼 차점에 있어서 동 판결은 그 판시이유가 심히 막연함으로 조리의 타당성을 실한 바로서 결국 이유불비로 인한 파훼를 난면일 것이다. 해방후 각 은행이 을 제1,2호증과 여한 영업보고서 아닌 영업보고서(대차대조표를 차에 대용)를 사용하고 있는 유래는 왜정말기 즉 대동아전쟁중 왜정당국은 정책적으로 용지절약상 지수생략 또는 은행업무 기밀보지상 영업보고서만을 일반공개를 금지하기 위하여 을 제1,2호증과 여한 업무보고서(인쇄물)중에는 영업보고서의 부분만은 차를 생략하기로 되었으나 주주총회에서는 필히 그 원본을 제출하며 승인을 수하는 것이였다. 그럼에도 불구하고 해방후 각 은행은 우 왜정말기의 영업보고서 인쇄물을 그대로 인용하여 영업보고서라 개칭하는 동시에 기 영업보고서의 기재는 없음에도 불구하고 영업보고서라 개칭기재케 된 것은 괴이한 현실이다. 특히 해방후 대한민국으로서는 서상 왜정말기와 여히 차를 생략하여야 할 특수사정이 없음에도 불구하고 더욱이 업무보고서를 영업보고서로 개칭, 기재할 필요도 없음에도 불구하고 차를 개칭하여 영업보고서 아닌 영업보고서로 악용하여 은행영업상의 수지관계를 비밀화 함으로써 각종 부정을 기도하는 폐단이 심함으로 차를 시정함으로서 금융계의 명랑화를 기하는 것이 원고의 년래 주장인 것이라 운함에 있다. 그러나 원판결 이유에 의하면 동 이유중 소론부분은 본건 근본적 계쟁사항에 관한 원판결에 위법있음을 가정하여 그 전제적 이유로서 판시함에 불과한 것이 분명한 바 기 근본적 계쟁사항에 관한 원심의 판단이 전기 설시이유와 같이 적법하여 원판결이 정당한 것인 이상 소론부분에 소론과 같은 위법이있다 하드래도 그는 결국 원판결 결과에 영향을 미치지 않었음은 자명의 이유임으로 그로서 원판결을 파기할 수는 없을 것이오 따라서 소론 부분에 대하여는 판단을 가할 필요가 없음으로 차점 논지는 채용치 않는다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

병역법위반,절도등

4287형상89

선고

대법원

형사

판결

범죄성립 조각 사유의 주장과 판단유탈

범죄성립 조각사유의 주장을 판단하지 아니함은 위법이다.

구 형사소송법 제360조

【상고인, 피고인】 피고인 【피고대리인】 변호사 방준향 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 방준향의 상고이유는 제1 원심은 제1심 판결이유를 인용하여 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 공문서인 동청 비치의 현재 직원 이력서철중에서 피고인의 진정한 생년이 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하여 차를 훼기하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판 조서중 피고인의 공술기재를 원용하였다. 그러나 제1심 공판기재에 의하면 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 동청 비치의 현재 직원이력서철중에서 피고인의 생년이 단기 4258년이라고 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하고 기 대신 생년을 단기 4255년이라고 기재한 이력서는 대철한 사실이 있으나(기록 581매 이하) 우에 관하여는 사전에 동 서류 보관책임자인 서울지방검찰청 인천지청장에게 이력서가 잘못된 점이 있어서 새로 쓴것을 대철하겠다고 사전에 양해를 얻었다(기록 601매)는 공술기재가 있을뿐 아니라 원심에 있어서의 증인 공소외 1에 대한 촉탁심문조서중에 동인은 당시 서울지방검찰청 인천지청장으로 재직하였는 바 월일은 자세히 기억치 못하겠으니 인천지청장실에서 피고인이 증인에게 자기가 전기 인천지청에 제출한 이력서중에 오기한 점이 있다는 말을 들은 사실이 있는데 그때 증인은 전기 오기를 조속히 정정하라고 주의를 시킨 사실이 있다는 공술기재가 있는 바 이상 공술기재를 종합하여 보면 피고인이 인천지청에 제출하였든 이력서중 오기가 있다하여 당시 우 서류보관책임자이며 감독관인 전기 인천지청장 공소외 1의 승인을 얻고 또 조속히 오기를 정정하라는 주의를 받았음으로써 차에 의하여 이력서를 대철한 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 우 구 이력서를 발취한 것은 권한있는 상사의 승인하에 한 것이므로 차를 공문서 훼기로써 볼 수 없는 것이다. 차점은 피고인이 제1심 급 원심공판정에서 극력주장한 바로 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유임에 불구하고 원심이 전기와 여한 권한있는 상사의 승인 유무에 관하여 하등 판단을 하지 아니하였음은 위법이다. 제2,원심은 피고인이 원심 피고인 1 등과 공모하고 단기 4285년 1월 1일부터 단기 4286년 3월 31일까지 십수회에 긍하여 매월 인천지청에 ○○육아원의 고아용 구호양곡 급 의류 기타 구호물자를 신청함에 제하여 매회 40명내외 연인수 597명의 허위인원을 실재인원으로 가장보고하여 동 시장을 기망오신케 하여서 동 시장으로부터 수십회에 긍하여 전기 허무인원에 대한 구호명목으로 외미잡곡등 7468162와 시가 16만 6천환과 의류 약품 기타 구호물자 다수를 편취하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판조서중 피고인 급 원심 피고인 1의 각 공술기재급 검사작성 피고인에 대한 제3회 피의자심문조서 기재를 원용하였다. 그러나 (1)제1심(제1회)중 원심 피고인 1의 공술로서 작년 2, 3월경 개최된 인천시내 고아원 연합회석상에서 당시의 인천시장 공소외 2로부터 고아원직원을 수용 고아로 취급하여 구호물자의 배급신청을 하여도 무방하다는 지시가 있었다는 말을 피고인으로부터 듣고 그와 같이 하였다는 취지의 기재 (2)동 제1심 제2회 공판조서중 피고인의 공술로서 실은 작년 2,3월경 ○○고아원에서 개최된 인천시내 고아원연합회 석상에서 당시의 인천시장이었든 공소외 2 씨에게 고아원직원에 대한 식량배급을 건의하였든 바 동 시장은 고아원에서 신청하는 배급대상 직원수를 감원시키면 고아원직원에게도 고아와 같이 배급을 하여 주겠다고 언명한 일이 있어서 원심 피고인 1에 대하여 고아원직원도 고아와 같이 배급신청을 하라고 하였다는 취지의 기재 (3)원심 제1회 공판조서중 피고인의 공술로서 작년 2월경 경기도에 가서 고아원 식량배급에 대하여 건의를 하고 또 고아에 대한 식량등 배급에 있어서도 매월초 고아의 실제인원수에 의한 식량을 수배하면 월초의 인원보다 중간에 인원이 증가되는데 증가된 고아에 대한 식량의 추가배급을 받어야 할 것이나 추가배급을 하여 주지않고 월초에 수배한 식량만으로는 그 달에 증가한 고아의 식량이 못되어 많은 곤란이 있으니 이에 대한 절적한 조치를 하여 달라고 요청하였드니 그러면 직원도 고아와 함께 침식을 하게 되고 유동고아에 대하여는 매월초 실제인원에 1할정도를 가산하여 배급신청을 하라고 하였기에 기후 인천시장에게 그런 말을 하였드니 동시장이 그러면 고아원직원을 감원시키면 직원에게도 배급을 주겠고 고아에 대한 식량등에 있어서도 유동인원수까지 포함하여 신청하면 배급하여 주겠다고 하기에 그리하여 수배한 사실이 있다는 취지의 공술기재 (4)원심증인 공소외 3(경기도 문교사회국 사회과 △△계장)에 대한 심문조서중 원래 고아원 우는 양로원은 경영하는 자가 자비로하는 것이 원칙이나 6.25사변으로 인하여 전쟁고아가 급히 증가되어 그를 구출코저 고아원에 정부에서 해당인원에 대한 배급을 하였는데 직원에 대한 배급도 묵인하였읍니다. 매월 인원보고시 유동인원 급 직원에 대한 배급을 받게하기 위하여 도에서도 정원의 약1할 정도를 증가신청할 것을 정식은 아니나 승인하였읍니다. 우 사실은 사회과장 지사국장등도 다 알고 있읍니다라는 공술기재 급 재판장으로부터 「인천시에서도 1할정도의 증가신청하는 것을 승인하였는가」라는 심문에 대하여 「직원의 생활을 원조코자 수차 타합하여 현재 도일원의 고아원직원도 배급을 고아수에 넣어 수배하는 형편입니다. 그리고 비공식회담을 통하여 양해하였읍니다」운운의 동 증인의 공술기재를 종합하여 보면 고아직원급 유동고아에 대한 구호식량급 물자배급을 위하여 경기도내 각 고아원에서는 매월 고아인원 보고에 있어서 실재인원수에 약 1할 정도를 가산한 인원수를 보고하고 당국에서는 동 가산인원수에 의하여 식량급 물자를 배급하여온 사실 급 차는 경기도 급 인천시 양해하에 취하여진 조치임을 인정할 수 있다. 그렇다면 전기 판시사실은 사기죄가 성립되지 않는다. 즉 사기죄는 기망자의 기망수단으로 인하여 기망자가 오신한 결과 재물 또는 재산상의 이익을 공여함으로써 범죄가 성립되는 것인 바 본건에 있어서는 인천시 또는 경기도 당국이 ○○고아원의 매월인원보고가 실재인원수에 약 1할정도를 가산한 것임을 양지하면서 동 증가인원수에 대하여 구호식량 급 물자를 배급한 것임으로 차를 기망의 결과 오신에 의한 것이라고 할 수 없음으로 본건에 있어서는 사기죄가 성립될 수 없다. 설사 그렇지않다고 하더라도 피고인이 여사한 인원보고와 배급을 수한 것은 관계관청의 양해하에서 한 것임으로 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되는 것이라는 인식이 없었으며 또 그 인식이 없었음에 있어서 정당한 이유가 있었다고 볼 것임으로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없는 것이다. 원심판결은 서상의 제점을 간과하여 법을 그릇 해석한 불법이 있다. 제3원심은 제1심 판결적시 제3의 피고인이 원심 피고인 1과 공모하여 관재국 관리에게 증회하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 판결적시의 증거를 인용한 바 동 인용증거는 (1)제1심 공판조서중 피고인의 공술로서 원심 피고인 1에게 임차중의 ○○기술학교 교사 우선매수 수속을 명하였는데 원심 피고인 1이 불하를 조속히 염가로 하려면 관재국 관계직원에게 금품과 요정접대를 하지 않으면 않되겠다 하기에 개인도 아니고 학교가 불하를 받는데 그렇게까지 할 필요는 없지 않느냐고 반대를 하였드니 원심 피고인 1이 그짓을 반대한다면 그 우선 매수수속을 할 수 없다 하기에 부득이 「돈까스」정도로 적당히 접대를 하도록 하라고 하였고 원래는 대금조달관계로 본건 건물을 급히 불하받을 의사가 없었으나 도청인천유치기성회에서 본건 건물을 도청청사로 사용하려고 하였기 때문에 그리 빼앗기지 않게 하기 위하여 급히 불하수속을 하게 되었다는 취지의 기재 (2)동 제1심 공판조서중 원심 피고인 1의 공술로서 피고인이 관재국 관계직원에 대한 금품제공과 요정접대를 거절하기에 그러면 피고인으로서는 그 우선매수 수속을 할 수 없다고 거절하였드니 피고인은 그러면 회식정도로 적당히 되도록 하라고 하였음으로 그 지시에 의하여 금품제공과 향응을 하게 되었다는 취지의 기재 (3)사법경찰관 공소외 4 작성의 피의자 피고인 제3회 심문조서중 원심 피고인 1이 관재국에 갔다 돌아와서 하는 말이 관청중에서 관재국이 제일 나쁘다고 하기에 왜 그러냐고 한즉 원심 피고인 1의 말이 도장하나 찍으면 될 일을 차일피일 천연하고 있으므로 조속히 염가로 불하를 수하자면 적당한 교제가 필요하다고 제언하기에 그는 그대에게 일임한 것이니 되도록 적당히 교제하라고 지시한 사실이 유하다는 공술기재 부분인바 이상 증거를 종합하여 보면 결국 피고인은 관재국 직원에게 제1심 판결적시 제3기재와 같은 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하고 만일 부득이한 경우에는 「돈까스」정도 회식정도로 접대하라는 지시를 하였음이 명백하다. 그렇다고 하면 판시 증회는 「돈까스」회식정도로 하라는 피고인의 지시에 위배하여 원심 피고인 1이 단독의사로서 행한 소위이며 피고인이 차에 가담공모한 사실을 인정할 수 없으며 기타 일건 기록을 정사하드라도 차를 인정할 자료가 없다. 결국 원판결은 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 혹은 피고인이 「돈까스」회식정도의 접대를 승락한 것은 결국 관재국 관리에 대한 증회를 승락한 것이며 여차히 증회를 승락한 이상 원심 피고인 1이 설사 피고인이 승락한 정도이상의 증회를 하였다고 하드라도 증회할 것을 공모하여 원심 피고인 1로 하여금 실행케 한 책임은 면할 수 없다고 운위할는지는 알 수 없으나 이상 열거의 증거에 의하여 분명한 바와 같이 피고인은 관재국관리에 대한 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하였으며 더욱이 피고인에게 대한 검사의 제3심문 조서중 「 원심 피고인 1이 수차 관재국에 출입하다가 돌아와서 관재국 직원이 돈을 달라고 요구하여 자기로서는 다시 관재국에 가지 못하겠다고 말하므로 본인은 현금을 달라는 것은 언어도단이다. 점심정도라면 모르겠지만 학교를 불하받지 못하면 못하였지 현금까지 줄 수 없다고 하였다」는 공술기재를 종합하여 보면 피고인은 교사불하에 관하여 판시와 여한 금품제공 또는 요정접대등 증회할 의사가 전무하였으며 따라서 판시와 같은 증회에 대하여서는 원심 피고인 1과 하등의사의 공통 또는 연락이 없는 것일 뿐 아니라 도리혀 여사한 증회에 반대하여만 부득이한 경우에는 법률상 증회가 되지 않는 범위 환언하면 사교의례에 속하는 정도의 접대를 하라는 의미에서 특히 접대의 범위를 「돈까스」회식정도로 하라고 제한한 것임을 능히 간취할 수 있음으로 결국 원판결은 증거없이 또는 증거판단을 그릇하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 제4 원심은 피고인이 원심 피고인 2와 공모하여 관재국의 허가없이 수리중의 귀속재산인 건물에서 적출한 철근을 매각하였다는 사실을 인정하고 기 공모의 증거로서 검사의 원심 피고인 2에 대한 제2회 피의자심문조서중 동 피고인이 고철을 방매하기전 공사장사무실에서 피고인과 양인이 만났을때 자금난에 곤란을 받고 있는데 고철이라도 팔아서 써야 하겠는데 어떻냐고 물어 보았든바 동인도 승락하였다는 공술기재부분을 원용하였다. 그러나 피고인이 우 철근처분에 관하여 공모하였다는 점은 피고인이 경찰관취조이래 시종 여일히 부인하는 바이고 차를 인정할 증거로서는 오즉 우 판시공술 기재부분 뿐인 바 우 판시공술 기재부분에 관하여 원심 피고인 2는 원심 제2공판에서 「검사에게 우 판시와 여히 진술하게 된 동기는 동 피고인이 검사에게 취조를 받을시 피고인의 승락을 받은 사실이 없다고 진술하였드니 검사 말이 피고인은 너때문에 망했다고 하는데 너는 왜 피고인을 옹호하느냐고 문하기에 피고인이 사실로 피고인으로 인하여 망했다고 허위진술을 하는가하여 사실이 아닌 것을 분한 나머지 그리 진술하였든 것」이라고 공술할 뿐아니라 (1)원심증인 공소외 5에 대한 심문조서중 원심 피고인 2는 증인에게 피고인이 철근을 보관하여 두라고 부탁한 까닭에 차를 임의로 처분한 것을 피고인이 알면 문책을 할 것이니 우 철근을 증인이 보관하고 있다는 취지의 보관증을 교부하여 달라고 한 사실이 있다는 공술기재 (2)사법경찰관 사무취급 공소외 6의 증인 공소외 7에 대한 심문조서중 철근의 매각은 사장 원심 피고인 2의 지시에 의하여 만석철공소분은 증인이 매각하고 삼화병라사분은 사장 원심 피고인 2가 직접 매각하였다는 공술기재를 종합하여 보면 결국 판시 철근을 매각처분한 것은 원심 피고인 2의 단독소위이며 피고인은 전연 차에 관여 또는 승락한 사실이 없는 바 원심 피고인 2가 검사취조시에 제1심 판결 적시와 같은 공술을 한 것은 피고인이 검사에게 원심 피고인 2 때문에 망하였다는 진술사실이 있는가 오해하여 분개한 나머지 피고인이 철근매각처분을 승락한 것 같이 허위진술한 것임을 알 수 있다. 물론 증거의 채택 급 기 판단은 사실 승심관의 전권에 속한 바이나 오인의 경험상 허위진술로 인정할 수 밖에 없는 판시 원심 피고인 2에 대한 검사의 제2회 심문조서기재를 증거로 채용하여 판시사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반된 것이라고 볼 수 밖에 없다. 제5 설사 그렇지 않다고 하드라도 판시 철근은 피고인의 관재국의 승인을 얻어 판시 건물에 대한 수리공사를 하는 과정에 있어서 자연히 생한 불용폐물인 바 수리공사중 여사한 불용폐물이 자연적으로 생하리라는 것은 오인의 사회경험상 충분히 예측할 수 있는 바이므로 관재당국의 판시건물에 대한 수리공사를 허가할 시 특별히 여사한 불용폐물에 관하여 공사자의 자의처분을 금지하거나 또는 처분방법을 지시하지 않는 한 동 불용폐물을 타에 방기하거나 매각하거나 또는 차를 활용하여 타용도에 소비하거나 차에 대한 처분은 수리공사허가중에 포함하여 일체 공사자에게 일임허용한 것이라고 보는 것이 사회통념에 비추어 타당하다. 그러므로 피고인이 설사 판시 철근을 매각 처분한 사실이 있다고 하드라도 차를 귀속재산처리법 제40조 위반으로 볼 수 없다. 더욱이 국가가 귀속재산처리법 제40조로써 귀속재산의 불법처분을 처벌하는 한 본정신은 귀속재산이 아국의 산업을 부흥시키고 국민경제의 안정을 도모하는데 기초가 되는 가장 중요한 재산인 바 여사한 재산을 당국의 지시와 용인없이 자의처분한다는 것은 그만큼 국가에 손해를 끼치는 것이므로 차를 처벌하므로써 금지코자 하는 것인 바 전기한 바와 여히 판시 철근은 판시 건물을 수리함에 있어서 필연적으로 제거하여야할 불용폐물로서 보통 거래에 있어서는 태히 재산적 가치가 없는 것이다. 다만 본건에 있어서는 의외의 특수수요자가 있었음으로 말미암아 환가처분된 것이나 차는 특수한 사례이며 더욱히 기 소득금은 공사청부인 원심 피고인 2가 자기용도에 소비한 것이 아니라 본건건물을 수리하는 비용일부에 충당하였음은 제1심 제1회 공판에 있어서의 동인의 공술로서 명백한 바이므로 동 불용폐물을 처분하므로 인하여 하등손해를 끼친 것이 없고 도리혀 본건건물 수리에 유익하게 활용하여서 국가재산을 증가하였다고 볼 것이므로 귀속재산처리법 제40조로 문의할 것이 아니다. 그러므로 원심은 동 법의 해석을 그릇한 불법이 있다. 제6,원심은 피고인이 병역을 기피할 목적으로 단기 4284년 8월 12일 인천시 경동 (지번 1 생략) 백부 공소외 8의 세대원으로 기류되어 있음에도 불구하고 진실한 생년인 단기 4258년을 단기 4255년으로 하여 인천시 (지번 2 생략)에 신규 기류계출을 하고 이어서 단기 4285년 5월경 경기도 병사구사령부에 제2국민병 등록을 함에 제하여 전기 허위 기류계출에 의거하여 단기 4255년 생으로 허위등록하였다는 사실을 인정하였으며 피고인은 사법경찰관 급 검사의 심문에 대하여 우와 여히 병역기피의 목적으로써 판시계출 급 등록을 하였음을 시인하였다. 그러나 (1)전기 신규기류계를 제출한 것은 제2국민병 등록을 실시하기 약 1년전의 사실인 점 (2)제2국민병 등록실시 당시의 소집 연령은 만 26세까지이였는 바 당시 피고인은 기이 만 26세를 초과하여 소집대상자가 아니였던 점 (3)피고인은 당시 동일 호적내의 실제인 공소외 9, 공소외 10 2인이 현역으로 입대하여 현재까지 이르는 바 만일 피고인마저 입대하면 전가족의 생계를 유지할 수 없는 상태에 있었음으로 피고인은 당연히 입대가 보류될 수 있었다는 점 (4)당시 법원 또는 검찰청의 서기급 이상에 대하여는 소집이 보류되었음은 법원에 현저한 사실인 바 피고인도 검찰청 서기로서 소집이 보류되었다는 점 (5)뿐만 아니라 당시 국방부장관의 지시에 의하여 학교장교원 고아원직원 기타 주요기관의 요원에 대하여서는 소집이 보류되어 있었다는 점 (6)피고인은 ○○고아원의 책임자로서 수백명 고아가 피고인의 부양하에 있었다는 사실도 역시 소집보류의 이유가 될수 있다는 점 (7)피고인이 단기 4284, 4285, 4286년도의 장정신체검사 결과 각 병종으로 판정되어 병역법 제35조병역법시행령 제39조 제2항에 의거하여 당연히 징소집에서 제외되어 있었다는 점(이상은 원심 급 제1심에 있어서의 피고인 공술급 원심공판정에서 증거물로 제출된 장병생사 문의서 전사통지서 군인유가족증명서 장정신체검사 결과확인서로서 인정할 수 있음)등을 고려할 때에 피고인이 여사히 징소집에서 당연히 제외 또는 보류되어 있고 또 보류될 수 있는 수다의 이유가 있었음에도 불구하고 또 다시 병역을 기피할 목적으로 기 생년을 연장하였다는 것은 우리의 사회경험상 또는 논리상 도저히 수긍할 수 없는 일이며 따라서 피고인의 전기 사법경찰관 급 검사에 대한 자백은 진실에 부합하지 않는 허위자백이라 아니할 수 없다. 그러므로 결국 우 자백으로 보여지는 진술은 피고인이 제1심 제2회 공판정에서 변명하는 바와 여히 병역기피의 목적이 있었음을 시인하는 의미에서 진술한 것이 아니고 다만 허위 생년월일의 기류계를 제출할 당시는 몰랐으나 지금와서 생각한 즉 병역기피로 인정받어도 도리가 없다는 취지로 진술한 것이 사실조사관에게 그릇 전달된 것이며 실상인즉 피고인이 고아원, 학교 기타 다수한 사회사업체를 주재 운영하고 있는 바 너무나 연소하여 대외 접촉에 있어서 여러가지 지장이 있음으로 다소라도 년령을 늘리는 것이 우 제반사업을 운영하는데 있어서 편의할까 하여 기유계등의 년령은 늘린것이며 기류계의 년령이 여사히 되어 있음으로 인하여 자연히 제2국민병 등록년령도 동일하게 한 것임이 사실의 진상이라고 보는 것이 타당하다. 원심은 전기 이유에 의하여 도저히 증거로써 채택할 수 없는 피고인의 자백을 원용하여 병역법 기피사실을 인정하였음은 결국 채증법칙에 위배한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 이상과 여함으로 원심판결의 파훼를 구함이라 함에 있다. 심안하니 기록에 의하면 피고인은 원심에서 소론 이력서는 권한있는 상사의 승인하에 발취한 것이라 주장하였음을 인정할 수 있는 바 여사한 주장은 범죄의 성립을 조각하는 사유의 주장이 되는 것임으로 원심은 마땅히 이에 대하여 판단을 할 것임에도 불구하고 원판결에 이를 판단한 형적이 없음으로 원판결은 구 형사소송법 제360조 제2항에 위배한 위법이 있다 할 것이다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

부동산소유권이전등기

4288민상6

선고

대법원

민사

판결

판결언도조서와 재판장의 서명날인

재판장의 서명날인이 결여된 판결언도조서는 판결언도사실을 증명할 수 없다

민사소송법 제147조, 제143조, 제188조

【원고, 피상고인】 최익수(소송대리인 변호사 최순연) 【피고, 상고인】 이세경(소송대리인 변호사 민운식) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1953. 11. 6 선고 53민공69 판결 【주 문】 본건 상고를 각하한다 상고 소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고대리인 상고이유 제1점은 원 판결은 전연 허무한 사실을 인정하였다 즉 지불 기일인 서기 1946년 10월 30일에 원고가 잔대금 5만 환을 변제공탁 (갑 제3호증 공탁서) 하였다는 사실은 전연 허무의 사실이요 변제공탁이 있은 것은 실로 우갑 제3호증과 각 증언이 일치됨에 의하여 명백한 바와 여히 기 익년 3월 28일 (지불 기일을 경과한 실로 6개월 후임) 인 것인데도 불구하고 전연 이점에 대한 중대한 저어를 범하고 지불 기일에 공탁을 하였다는 허무한 사실을 인정하였음으로서 판결 결과에 중대한 결론의 차를 초래하였음을 규지하겠으므로 당연히 파훼를 면치 못할 것이다 라고 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원 판결은 이유 불비의 위법이 있다 즉 원 판결 2정표면 5행 내지 동 정이면7행까지를 보면 결국 「…각 증거의 당사자의 전취지를 종합하여… 지불 기일인 서기 1946년 10월 20일에 잔대금 5만 환을 제공하고 기수령을 요구하였으나… 피고가 기수령을 거절함으로…기후 원고는 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나…피고는 불응하므로 부득이 전시와 여히 금 5만 환을 변제공탁하였다고 판시하고 있으나 (1) 잔대금 지불기일에 잔대금이 제공되었느냐는 원 피고 주장이 상이함으로써 차점에 대하여는 언급하기를 보류하더라도 (2) 피고는 원고의 잔대금 제공의 수령을 거부함으로 기후 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나 불응함으로 전시와 여히 변제 공탁하였다는 것인데 자에 「잔대금 지불기일인 서기 1946년 10월 20일에 금 5만 환을 변제공탁한 사실 (원판결 2정이면 5행) 을 지적케 하는 것인 바 피고가 지불 기일에 수령을 거절하기 때문에 원고는 기후 누차 기수령을 요구하다가 종시 거절하는 까닭으로 서기 1946년 10월 20일 공탁하였다는 것은 너무도 시간적 공간을 압축한 비과학적인 판시로서 파훼를 미면할 것임 (변제공탁은 서기 1947년 3월 28일임은 상기한 바와 여함) 이라 함에 있다 직권으로 심안컨대 일건기록에 의하면 서기 1954년 10월 28일자 원심판결언도조서에는 본건 판결을 동일 언도한 취지의 기재가 있고 서기의 서명날인이 있으나 특별한 사유없이 재판장인 판사의 서명날인이 전연 결여되었음으로 해 조서로는 원심의 판결 언도의 사실을 증명할 수 없다고 아니할 수 없다 원판결이 비록 기록에 편철되어 있고 당사자에게 적법하게 송달되어있다 하여도 전 설시와 같이 적법한 언도있었음을 인정할 수 없으므로 판결 언도의 효력이 아직 생기지 못한 것이라 아니할 수 없다 따라서 이에 대한 상고는 당원에서 기 하자를 보정하게 할 수 없는 것이므로 전기 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 부적법하다 인정하여 각하하는 바이며 상고소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

부동산소유권이전등기

4287민상263

선고

대법원

민사

판결

쌍무계약 해제권과 채무이행제공의 관계

가옥매매계약의 쌍방채무가 동시이행관계에 있는 경우에는 소정이행기일에 매주의 채무이행제공이 부적법하다 하더라도 매주의 가옥명도이행의 제공이 동 기일에 적법히 행하여지지 않은 이상 매주는 매주의 채무불이행을 이유로 하여 매매계약을 해제할 수 없는 것이다

민법 제533조, 제541조

【원고, 피상고인】 조문흡(소송대리인 변호사 권영욱) 【피고, 상고인】 윤충훈(소송대리인 변호사 박현각) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 5. 27 선고 54민공36 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 이유 제1점은 원심은 피고에게 「본건 계쟁부동산에 대한 채권자 조흥은행 외 1명을 저당권설정등기 및 세금체납으로 인한 차압등기를 각 말소」할 것을 명한 1심판결을 승인하면서 피고의 공소를 기각하였다 그러나 무릇 저당권설정등기나 차압등기를 말소함에는 저당권자나 차압채무자의 말소행위가 절대로 요구되는 것이며 채무자는 자의로 이것을 말소할 수 없는 것이다 피고는 전시 각 근저당설정등기 및 차압등기에 있어서 채무자일 뿐이고 기의 저당권자나 차압채권자가 아니다 따라서 이를 각 말소등기수속이행에 있어서 피고는 등기의무자 아닌 피고에게 이것을 명한 것은 이에 대한 법리의 해석을 그릇한 것이라고 하지 않을 수 없다 그뿐 아니라 1심은 물론 원심판결에 있어서도 피고에게 전시 각 근저당권설정등기 및 차압등기의 말소를 명하는데 하등기 이유를 설시하지 아니하였다 결국 원심판결은 법령의 해석을 그릇하였을 뿐아니라 이유 유탈의 불법을 가하였다 그러나 갑 제1호증에 의하면 피고는 소론 저당권자나 차압채권자가 아니므로 등기법상 동 저당권설정등기나 차압등기를 말소할 등기의무자가 아님은 논지와 같으나 기록에 의하면 원고의 이점에 관한 청구 및 그 원인사실의 요지는 피고는 본건 부동산을 저당권차압 기타 하등의 부담없는 완전한 소유물로서 대금 63만 환에 원고에게 매도한 것이니 동 매매계약취지에 따라 본건 부동산에 부착되어 있는 소론 저당권과 차압권을 해 저당권자와 차압권자에 대한 변제 기타 적법한 방법으로써 소멸시킨 우에 소론 설정등기와 차압등기의 말소를 얻어 본건 부동산을 완전한 소유물로서 이전등기절차를 원고에게 이행할 의무가 있으므로 원고는 피고에 대하여 동 의무의 이행으로서 이상 등기의 말소절차의 이행을 구한다 운함에 있고 1심판결에 의하면 그 주문표시상 다소간 불명확한 점은 있으나 원심 역 동일취지로써 증거에 의하여 원고의 주장사실과 청구를 인정한 것이오 논지와 같이 피고를 등기법상 등기의무자로 인정하여 그 전제하에 말소등기절차이행을 명한 것이 아닌 취지를 그 설시이유에 비추어 충분히 간취할 수 있다 결국 원판결은 정당한 것이오. 논지는 독자적 견해에 불과한 것으로서 이유없다 동 상고이유 제2점은 본건에 있어서의 주요쟁점은 서기 1953년 9월 30일 소위 43만 환 중 금 지불기일에 있어서 피고는 원고가 불이행하였음으로 약지에 따라 계약을 해제하였다는 것이다 원고는 금 43만 환을 피고에게 제공하였으나 피고가 반대급부를 하지 않았다고 각 상반되는 주장을 하는 데 있는 바 원심은 갑 제1호증급 갑 제3호증의 각 기재내용에 증인 이두원 장창일 등의 증언과 당사자간의 변론의 취지를 종합하여 「원고가 약지에 따라 동년 9월 30일 대금 중 43만 환을 준비하여 피고에게 이를 제공하고 기수령과 동시에 반대급부인 전시 약정의 명도이행을 청구하였으나 피고의 불이행으로 원고가 대금 43만 환의 지불을 거절한 사실」을 인정하였다 그러나 원고가 제공하였다는 43만 환의 내역을 보면 은행이 발행한 수표가 30만 환(3구) 개인이 발행한 수표가 11만 환 즉 합계 41만 환은 수표며 근근 2만 환만이 현금인 것이다(판결이유중 적시) 이것은 채무의 본지에 따르는 이행의 제공이 되지 못한다 무릇 수표의 제공이라는 것은 금전채무에 있어서 채무의 본지에 따르는 이행의 제공이라고 할 수 없는 것은 물론이지만(다수의 판례참조) 그 중에서도 본건에 있어서의 개인인 최현택이 진출한 수표야말로 현하와 같이 수표에 대한 신용이 저락된 때에 있어서 도저히 금전채무의 본지에 종한 제공이 될 수 없는 것이다 원심이 채택한 갑 제3호증에 의거하더래도 1953년 10월 1일 현재 최현택 명의로 상업은행 충무로지점에 예금잔액이 10만 5천여 환 잔재하다고는 하나 기 전일인 즉 9월 30일에 과연 동액이 잔재하였는지는 알 수 없는 일이며 가량 동액이 9월 30일 잔재하였다고 하더래도 수표액면 11만 환보다 부족되는 것이다 만일 동 수표를 동 은행에 제공한다 하더라도 금액부족으로 지불이 거부되었을 것이 명백하다 이같이 고찰할때 9월 30일 원고가 제공하였다는 43만 환은 채무의 본지에 종한 이행의 제공이 못되는 것이며 이것으로서는 피고의 불이행을 운위할 수 없는 것이다 도리어 원고의 불이행을 주장하는 피고의 항변이 이유있는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이것을 완전한 이행의 제공같이 판시한 것은 사실을 오인함은 물론 법의 해석을 그릇하였으며 결국에는 이유불비의 불법을 범하였다 운함에 있다 그러나 원판결에 인용한 제1심판결의 적시사실 중 피고의 답변사실에 의하며 피고는 소론 잔대금 43만 환 지불기일에 원고 대리인이 동 대금으로 소론 수표와 현금을 제공한 것인 바 피고는 이를 적법한 제공으로 인정한 취지를 원심에서 자인하였을 뿐이요 일건기록에 의하여도 피고가 원심에서 소론 수표를 논지와 같이 부적법한 제공이라고 주장 항쟁한 형적을 발견할 수 없으니 차점 논지는 결국 원심에서 주장치 않은 신주장을 내용으로 한 것으로서 적법한 상고이유라 볼 수 없을 뿐 아니라 가사 차점에 관한 원판결 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 가정하더라도 이는 단지 원고의 채무이행의 제공이 부적법하다 함에 불과한 것이요 쌍무계약으로서 원피고의 각 채무가 동시에 이행하여야 할 본건에 있어서는 피고의 반대급부인 소론 명도이행 내지 동 제공이 우시 기일에 적법히 행하여진 사실이 인정되기 전에는 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고주장의 매매계약해제는 인정되지 못할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 피고의 본건 가옥명도에 관한 답변사실을 부정하고 피고주장의 매매계약해제사실을 배척한 취지가 명백하니 본건 매매가 상금 존속 중에 있음을 이유로하여 원고의 청구를 인용한 원판결결과에 전시 위법은 결국 영향이 없다고 볼 수 있으니 동 위법으로써 원판결을 파기할 수는 없을 것이다 차점으로 보더라도 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

가옥명도

4288민상18

선고

대법원

민사

판결

귀속재산매수자와 채권자대위권

귀속부동산을 매수한 자는 대금완납 전이라도 그 사용수익의 권리가 있음으로 이를 보전하기 위하여 국의 해 부동산에 대한 물상청구권을 대위행사 할 수 있다

민법 제423조, 귀속재산처리법 제22조 제2항

【원고, 피상고인】 이인환 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 10. 28 선고 54민공414 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고소송비용은 피고부담으로 한다 【이 유】 피고상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유 중 「원고가 서기 1953년 6월 28일 기 주장과 여히 관재당국으로부터 본건 부동산을 불하받은 사실 급 피고가 현재 동 부동산 중 별지도면 (가) (나) (다) (라) (마) (바) 부분 (계쟁부분) 을 점유하고 있는 사실은 당사자 간 다툼이 없는 바 피고는 원고가 편의상 자기의 단독명의로 본건 부동산의 불하신청을 하되 불하 후에는 본건 계쟁부분을 피고에게 양도할 것을 약정하였다고 주장하나 차에 부합하는 원심증인 김대성의 증언은 조신할 수 없고 을 제1, 2호증으로서는 피고 주장사실을 인정하기에 미족하고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌없다 또 피고는 원고가 기 주장과 여히 본건 부동산을 불하받은 것은 사실이나 아직 기 소유권의 이전등기를 경유치 못하였으므로 기 소유권의 취득을 제3자인 피고에게 대항할 수 없다고 주장하나 원고의 본소청구는 자기의 소유권에 기한 것이 아니고 국가의 그것을 대위행사함에 있음이 기 주장자체에 의하여 명백할 뿐더러 피고는 후시 설명과 여히 불법점유자임으로 민법 제177조에 소위 제3자에 해당하지 않는다 하여 피고의 항변을 배척하였으나 을 제1호증은 점유권포기서로서 본건 계쟁건물점유자 (충남관재당국과 적법히 임대차계약을 체결한 자임) 인 소외 박성호가 피고에게 점유권을 양도한 사문서이고 을 제2호증은 원고 및 피고 외 2인의 공동명의로 관재당국 공매처사에 대한 불만의 의사를 표명한 진정서이다 또 갑 제2호증은 충남관재당국으로부터 원피고 외2인 등에게 동인 등의 진정에 대한 회답문으로서 원피고 등에 불하 전에는 합법적인 점유자이였음은 명백하다 단지 불하받을 시 피고 편의상 원고 단독명의로 불하신청케 하였고 당사자간 점유물에 대한 내부적 지분권의 문제는 구두로서 약락하였으며 사실상 점유권은 쌍방이 다같이 소지하게 되었음은 점유권의 성질상 명백하다 설령 원고는 전술한 구두로서의 약락없이 자기 단독명의로서 본건 계쟁건물의 불하신청을 하였다고 가정하더라도 동 건물불하신청 전에 있어서 원고, 피고간 다 같이 선 의무과실로서 평온차 공연히 합법적으로 점유를 소지하였음은 기록상 명백할 뿐더러 원심 증인 김대성증언에 의하여 이를 규지할 수 있으며 이러한 사정 하에서 피고가 원고에게 대하여 과연 점유의 의사를 포기하고 원고 단독명의로 불하신청할 것을 감수할 수 있을 것이냐 없을 것이냐는 사회관념상이해키 곤란한 문제이다 과연 이렇다면 원고는 피고의 무경험 경솔궁박한 사정에 승하여 폭리를 취하였다고 아니 할 수 없으며 이는 마땅히 공서양속에 반하는 행위라 아니할 수 없다 또 원고는 자기의 소유권에 기한 것이 아니고 국가의 그것을 대위행사한다고 주장하나 채권자의 대위권이 인정되는 요건은 채무자의 권리를 대신으로 행사함이 채권의 보존에 필요하다는 제도인데 이러한 제도는 채무자의 자산여하에도 불구하고 광범위하게 대위하라고 규정한 것은 아니고 요는 채무자의 자산정도를 참작하여 대리권을 행사치 않더라도 채무자의 타재산에 대한 담보가 충실할 때는 이 대위권을 인정할 수 없고 다만 채무자의 자산이 대위권을 행사치 않고서는 채무자의 만족을 득할 수 없을 때 비로소 채권자의 대위권을 인정할 수 있을 것이다 그렇다면 아직 원고에게는 기소유권을 주장할 수 없는 만치 채무자의 권리를 대행할 수도 없을 것이다 왜 그러냐하면 만약 원고가 관재당국에 본건 계쟁건물에 대한 불하를 받아 전액을 일시불 혹은 적어도 불하계약을 해제할 수 없는 정도에 이르지 않으면 상금껏 원고에게는 이러한 대위행사는 인정하지 않음이 지당한 까닭이다 여사한 지위에 있지 않는 원고에게 전시한 대위권을 인정하여 원고의 청구를 실현케 하였다면 일후 원고가 국가에 대하여 불하계약취지에 따라 불입금을 태만하거나 또는 자산여하에 따라 전연 잔액에 대한 불입금을 납입치 않을 경우에는 국가는 마땅히 이러한 자와 체결한 불하계약은 해제하지 않으면 아니 될 것이다 그렇다면 공연히 안정된 법의 질서에 분규를 일으켜 법적 안정성을 결하게 될 것이다 적어도 소유의 지위가 미확정적이고 불안한 상태에 있으면 그러한 자에게는 대위권을 인정하지 않아야 할 것이며 인정한다면 상당한 담보를 공여케함이 타당치 않을까 생각된다 고로 원심은 이러한 취지에서 사실을 인정치 않을 뿐더러 막연히 대위권행사를 인정하고 피고의 불법점유 운운하여 원고의 청구를 인용하였음은 법의 해석을 그릇하여 사실인정을 오인한 위법의 판결이라 아니 할 수 없다라고 함에 있다 심안하니 피고는 본건 귀속부동산을 서기 1951년 3월 4일 관재당국으로부터 임차 소외 박성호로부터 양수한 후 거주하였다 하나 귀속처리법에 의한 적법한 임대차절차를 이천한 바 없음으로 법률상 불법점유자라 할 것이오 국가에 대하여 이를 명도반환할 의무 있다고 아니할 수 없다 따라서 해 부동산을 서기 1953년 6월 26일 관재당국으로부터 적법하게 매수한 원고는 그 대금의 완납 전이라도 그 사용수익의 권리가 있음으로 이를 보전하기 위하여 국가의 피고에 대한 물상청구권을 대위하여 본소 명도청구를 할 수 있다고 아니할 수 없다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난한 것임으로 이를 채용할 수 없다 피고 상고이유 제2점은 「원심판결은 피고가 자기의 유치권을 주장하는 항변에 대하여 피고는 계쟁부동산에 대하여 점유할 정당한 권원이 있다는 사실에 관하여 하등의 주장과 입증이 없으니 결국은 불법점유자라 단정치 않을 수 없으며 민법 제295조 제2항에 의하여 불법점유자는 유치권이 없다」고 하여 피고항변을 배척하였으나 피고는 전술한 바와 여히 상금 원고의 권리는 미확정상태에 있는 것이니 피고에게 대항할 수 없을 뿐더러 국가에 대위할 수도 없는 것임에도 불구하고 원심은 이를 대위할 수 있다 하여 피고는 점유의 정당권원이 없다 불법점유자 운운함은 법의 해석을 경신하여 사실을 인정한 불법의 판결이라 아니할 수 없으며 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것이라 사료하와 자에 불법이유를 제출하나이다 라고 함에 있다 그러나 피고의 본건 부동산점유가 전설 시와 같이 불법점유임을 부인할 하등 권원이 인정되지 아니함으로 본건 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없을 것이다 논지는 불법점유아님을 전제로 한 것임으로 역시 채용할 수 없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

업무상과실치사

4286형상155

선고

대법원

형사

판결

업무상 과실에 대한 주의의무의 한계

관용선로상을 진행하는 기차일지라도 횡단하는 자를 발견한 경우에는 운전사로서는 구체적 사정에 따라 정차 경적취명등 횡단인에 대한 사고미연방지책을 강구할 업무상 의무있다 할 것이요 피해자의 열차진행의 지부지는 우 의무태만에 하등 소장이 없다.

형법 제268조

【상고인, 피고인】 피고인 【피 고】 대리인 변호사 조재천 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고대리인 변호사 조재천의 상고취의 제1점은 원판결은 범죄사실 적시에 있어 피고인이 전방 주시의무를 태만히 하였음에 인하여 사고를 야기하였다는 지 판시하고 그 증거로써 사법경찰관 사무취급의 피고인 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 청취서중 판시에 조응한 공술기재를 거시하였음. 그러나 해 전방 주시의무 태만의 점에 관한 우 각 청취서의 공술기재를 검토하건대 피고인은 동 의무태만과는 반대로 동 의무를 다 하였다는지의 공술이 기재되어 있고(기관사인 피고인은 그 위치상 좌전방 주시의무를 기관조수는 그 위치상 우전방주시의무가 있음)증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 피고인의 동 의무태만 여부에는 일언반구도 언급되어 있지 아니함이 명백한. 연즉 원판결은 내용공허인 것을 증거라고 하여 사실을 인정한 것으로써 이유저어의 「위법이 있음」이라는데 있다. 심안컨대 원심이 인정한 본건 범죄사실은 「피고인은 약 9년간 대구운전사무소 기관사로 근무하는 자인 바 단기 4285년 6월 18일 오전 8시 2분경 제6열차 「마터」 제22호 객차를 운전하고 부산역을 출발하여 대전행 목적으로 시속 약 20키로미터 내지 25키로미터 속도로써 부산시 초량역 흠 미달치안국 철도경찰학교 사무실 전 경부선에서 운행중 기관사로 항시 전방을 주시하여 사고를 미연에 방지할 주의의무가 유함에도 불구하고 피고인은 경적을 취명치 않고 만연 우 주의를 태만히 하여 부산철도경찰대근무 경사 공소외 4가 우 지점에서 횡단하고 있는 것을 우 열차를 정차치 않고 진행하여 동 열차기관차 좌측 선단과 상충돌하여 동인으로 하여금 력상치사케 하였다」는 것인 바 그 내용에 있어서 소론과 같이 전방의 주시의무만을 지칭한 것이 아니오 기관사는 항상 전방을 주시하여 사고를 미연에 방지할 의무있음을 추상적으로 설시하고 피고인이 경적취명 및 정지등 사고방지의무를 태만한 사실을 구체적으로 증거에 의하여 인정한 바 명백함으로 별도로 전방 주시의무의 태만에 관한 증거를 명시하지 아니하였다하여도 이로서 원판결의 비위를 논할 수 없고 결국 논지는 원판결의 문의를 곡해한 것에 불과한 것에 불과함으로 이유없다 할 것이다. 동 제2점은 증인 공소외 3에 대한 청취서에 의하면 「기적소리를 못들었다」는 공술이 기재되어 있고 (기록 제57장)계속하여 「사고당시는 제11번 객차에서 부산출발시 매달려서 부상한 여자를 조사중에 있었다」는 공술이 기재되어 있는 바(제57장) 우 조사시간중에는 동 조사에 정신이 집중되는 관계상(더구나 열차후미에 있었으므로 선두의 기관차와의 간에는 상당한 거리가 있음) 기적취명 여부에는 전혀 관심이 갈 수 없고 그 여부를 부지한 것이 경험법칙상 긍인되는 바이므로 우기(기적소리를 못 들었다)는 말의 진의는 「그 당시는 열차후미 객차내에서 부상여자 조사에 정신이 집중하고 있었음으로 기적을 취명하였는지 아니하였는지 인식이 없었다」는 의미임이 명백함. 따라서 우 공술은 유죄판결의 증거가 될 수 없는 것이며 만일 차를 증거로 채용하려고하면 그 진의미를 충분히 추궁하여 밝힌 다음 「취명여부 부지의 의가 아니고 취명사실이 전무하다는 의이다는 것이 명백히 되었다면 비로서 증거로 채용할 수 있을 것임에도 불구하고 원판결이 여사한 고려없이 만연히 단죄의 증거로 채용하였음은 이유저어 또는 심리부진의 위법을 면할 수 없음」이라는데 있다. 그러나 본건 기록과 원판결의 각 기재내용을 정사검토컨대 소위 증인 공소외 3의 증언은 증인 공소외 1 및 공소외 2의 각 증언과 종합하여 본건 사고당시 피고인이 경적을 취명치 않은 사실을 인정한 것인바 증인 공소외 1의 증언에는 자기는 제6열차(본건 사고차)기관차에 직결된 객차의 기관차측 승강구에 승차하고 있었는데 본건 사고현장까지 하등 기적을 울린 사실이 없다는 공술이 있고 또 증인 공소외 2의 증언에는 자기가 본건 력상순간 목격하였는데 그 직전까지 제6열차의 기적소리를 듣지 못하였다는 공술이 있다. 우 양인 증언만으로도 원심이 사실승심관으로서 그 자유심증에 의하여 판시경적 불취명 사실을 인정함에 부족이 없는 것임으로 논지는 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 동 제3점은 원판결은 사실적시에 있어 「피해자 공소외 4가 우 지점에서 횡단하고 있는 것을 우 열차를 정차치 않고 진행하여 동 열차기관차 좌측선단과 상충돌하여 운운」이라고 판시하여 정차아니하였음이 업무상 과실인 것으로 해석하였음. 간략한 우 판시사실의 내용을 상견하건대 전방 약 30미터 지점에서 군복착용인이 기관차 오는 것을 보면서 선로의 좌측으로 부터 우측으로 횡단함으로 좌측에 위치한 기관사인 피고인은 우측에 위치한 기관조수에게 「사람 건너간다 보아라」라는 고함을 치는 동시에 제동기 조절을 한 즉 조수는 횡단완료함을 보고 「올라」하고 답함으로 그대로 진행중 우측에 조수가 「사람이 도로 건너간다 스톱」하고 고함치므로 피고인은 급정차를 하였으나 재횡단중이든 그 군복착용인은 기관차 좌측선단에 충돌되었다는 것이 기록상 명백한바 횡단하는 자가 있을 때 마다 전용선로상을 진행하는 열차를 일일히 정차시켜야 한다하고 형법의 견지에서도 요구할 수 없는 일이며 더구나 본건과 같이 횡단인이 기관사인 피고인 이상으로 사고방지 관념이 강한 철도경찰관이고 또 동인이 기관차 오는 것을 보면서 횡단한 경우에 있어서 일일히 열차정차를 한다는 것은 기대 가능성이 없는 바이며 따라서 피고인에게는 일일히 정차의 의무까지는 없는 것으로 해석함이 타당함에도 불구하고 원판결이 「정차아니하였음이 업무상 과실이라」는 지로 판시하였음은 법을 오해한 위법이 있다고 할 수 있을 것임. 서상의 제점에 비추어 원판결은 파훼를 면할 수 없는 것으로 사료함」이라는데 있다. 그러나 전용선로상을 진행하는 기차일찌라도 횡단하는 자를 발견한 경우에 운전사로서는 구체적 사정에 따라 정차, 경적취명등 해 횡단인에 대한 사고미연방지책을 강구할 업무상 의무있다 할 것이오 본건에 있어서 가사 피해자가 열차진행을 알았다 할지라도 이는 피고인의 의무태만에 하등 소장이 없을 것임으로 이를 전제로 하는 논지는 역시 이유없다 할 것이다. 서상 설시한 바에 의하여 상고논지 모다 이유없다고 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항 구 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

부동산소유권이전등기등기수속이행주식인도급주주명의서환수속이행청구등

4288민상32

선고

대법원

민사

판결

청구목적의 불확정과 심리미진

주식인도, 주주명부 급 주권의 명의서환절차이행 등 청구소송에 있어서는 청구의 목적인 주권의 종류, 심호, 개수 등을 특정하지 아니하면 이를 청구할 수 없는 것임으로 이를 확정하지 아니함은 심리미진이라 아니할 수 없다

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 11. 19 선고 53민공1 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원으로 환송한다 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 망 소외 1의 유처인 원고와 동인의 장남이며 기 호주상속인인 피고와의 간에 야기된 우 소외 1의 유산을 위요한 분쟁사건인 바 원고는 갑 제1호증에 의한 우 소외 1의 유증에 의거하여 피고가 현재 보유하고 있는 상속재산인 원판결첨부 부동산목록기재의 부산시 온천동 소재 대 105평 및 동 지상 제1, 2, 3호 건물 (각 부속건물 포함) 동래군 북면 사구리 소유 답 821평에 대한 2분지 1의 지분권 (우 부동산목록기재의 부산시 연산동 소재 답 399평, 대 100평의 3필의 토지는 원래 피고의 상속재산이였으나 피고는 원심에서 주장한 바와 같이 이를 원고에게 분여하였고 원고는 기 분여에 의하여 동 토지에 대한 소유권을 단독히 행사하여 왔던 것이며 피고로서는 현재에도 우 원고의 권리에 대하여 하등의 이의가 없는 실정임에도 불구하고 원고는 자신의 주장을 합리화하기 위한 술책으로 전 소유권의 분여를 인정하는 피고에 대하여기 2분지 1의 지분권을 주장하는 형편임) 과 봉래주조주식회사 주식 570주 중의 235주 (우 소외 1 소유의 우 회사주식총수 670주 중 100주는 피고가 이를 상속한 후 원심에서의 주장과 여히 기히 원고에게 분여하였으므로 피고의 현 보유주식이 570주이며 전 상속재산에 대한 2분지 1의 권리를 주장하는 원고도 기히 100주의 분여를 받은 사실을 인정하므로 현재 피고가 보유하고 있는 570주 중의 235주의 인도를 청구하는 것임) 에 대한 소유권을 주장함에 대하여 피고는 망 소외 1의 사망당시의 유산 즉 피고의 상속재산은 전시 부동산목록기재의 부동산뿐만 아니라 피고가 원심에서 제출한 준비서면에 첨부한 소외 1 유산목록기재의 동 부동산과 채무였으며 피고는 이를 상속한 후 서기 4282년 12월 중 (망부의 1주기 당시) 우기 유산목록 제1호기재의 동 부동산 당시 시가금 121만 원 상당을 원고에게 분여하고 피고는 동 목록 제2호 기재의 동 부동산 (피고가 현재 보유하고 있는 전기 부동산) 당시 시가금 2,162,100원 상당을 보유하는 반면 목록 제3호기재의 채무금 90만 원을 부담하였은즉 피고가 보유한 정미 상속재산은 금 1,262,100원에 불과하였으니 만큼 설사 원고주장과 같이 망 소외 1이 원고에 대하여 갑 제1호증 기재내용과 같은 유증을 한 사실이 있었다 할 지라도 원고는 피고의 우와 여한 상속재산의 분여에 의하여 전 상속재산의 2분지 1에 해당하는 재산의 분여를 받은 것이라는 주장으로서 항쟁하는 안건 인즉 원심은 우선 우 소외 1의 사망당시의 유산실태를 여실히 파악한 후 현재 피고가 보유하고 있는 전기 상속재산은 우 유산 즉 피고가 당초에 상속한 전 재산의 기할 정도에 해당하는 것인가를 판정하고 이어 원고가 피고로부터 과연 우 피고 보유상속재산 이외의 피고주장에 계한 동인의 상속재산을 분여받은 사실의 유무를 판정하므로서 우 소외 1의 전 유산에 대한 2분지 1의 유증에 의한 권리에 의거하여 우기 피고보유상속재산에 대한 2분지 1의 권리를 주장하는 원고의 본건 청구의 여부를 판단하여야할 것이었음에도 불구하고 원고주장의 유증사실을 입증키 위한 갑 제1호증의 진부에 관한 쟁점의 판단과 동 호증의 기재내용에 구애되어 회복하지 못할 난병인 위암으로 신음하는 우 소외 1이 계모 자인 원피고를 남기고 불원에 사망할 것을 예감하고 원고에 대한 애정으로 자기의 사망 후의 원고의 생활을 보장키 위하여 갑 제1호증과 같은유증을 하게 되였다 망 원고의 주장을 편신하고 차에 대한 피고의 화해에 의한 상속재산분여의 항쟁사실에 관한 전 증거를 배척한 것은 사안의 구체적 타당성을 일탈한 조치라 않을 수 없다 더욱히 (1) 우리나라의 가족제도와 상속제도의 특수성과 우리국민의 일반적 관념에 비추어는 소외 1이 기 생전에 아무리 원고의 장래생활을 염려하였다 할 지라도 자기의 사후에 호주상속을 하므로서 법률상 원고를 위시한 전가족에 대한 제1차적인 부양의무를 담당하고 자신 ( 소외 1) 은 물론 자가의 선대에 대한 제사를 담당하여 자신의 혈통을 후대에 계승시킬 지위에 있을 뿐 아니라 (학자의 말하는 인류의 종적 공동생활) 현실적으로 부양할 처자 3명을 거느리고 있는 호주상속인인 피고와 사실상 우는 법률상 부양할 가족이 없는 단신인 원고를 대등히 취급하여 기전 유산의 2분지 1을 원고에게 유증하였다고는 상상키 난하고 (원심 유영우 증인의 증언 참조) (2) 피고의 화해로 인한 상속재산분배에 관한 항쟁사실은 원심이 이를 인정치 않음으로 (원고도 비록 명언은 하지 않으나 원고명의의 100주를 포함한 670주의 2분지 1 운운의 전기 주식에 관한 주장 중에서 주식 100주를 기히 분여받은 사실을 인정하는 것임) 이를 논외로 하더라도 적어도 우 소외 1의 사망한 후 기 1주기 직후 피고가로부터 상당 수량의 의류, 가재도구 기타의 동산을 당시 원고가 거주하는 소외 1의 유산으로 미등기 중이던 부산시 초량동 소재 주택에 화물자동차로서 운반한 이래 동 소에서 별거생활을 한 사실은 피고 의용의 각 증언에 비추어 요연한 사실인 즉 피고가의 가재도구 기타의 동산전부와 우 미등기주택의 권리를 독점한 원고가 다시 피고가 보유하고 있는 전기 상속재산에 대한 2분지 1의 지분권을 주장함은 부당천만이라 않을 수 없다 (제1심 및 원심판결의 결과를 인용한다면 피고는 망 소외 1의 전유산에 대한 4분지 1의 권리를 보유함에 불과하게 되는 실정임) 여상함에도 불구하고 원심이 본건에 있어 우기 각 사정에 관하여 실질적인 심리를 하지 않고 갑 제1호증에 의한 유증사실의 유무를 중심으로하는 피상적인 심리에 시종하므로서 사안의 구체적 타당성을 일탈한 판단을 하였음은 심리부진의 위법을 면할 수 없을 것이며 따라서 차점에 있어 원판결은 파훼될 것으로 확신하는 바임이라 함에 있고 동 상고이유 제2점은 본건에 있어 원고의 청구원인에 대한 피고항쟁의 핵심은 소외 1의 사망 후 기 유산에 관하여 원피고간에 피고주장과 같은 쟁의가 계속되는 중 우 소외 1의 1주기 직후인 서기 1949년 12월 중 친족 등의 입회하에 화해가 성립되였으며 이어 피고는 기 화해조항을 완전히 이행하였다는 항쟁사실에 있는 것이고 우 항변이 이유있다면 화해의 창설적 효력으로 인하여 갑 제1호증에 의한 유증의 유무 우는 동 호증의 기재내용의 여하를 물문하고 원피고간의 우기 쟁의는 완전히 해결을 지었다고 할 것인 바 원심은 피고의 우 항변사실을 입증키 위한 각 증인의 증언을 기 실질적 신빙력에 관하여 깊이 검토치 않고 오직 전술과 여히 원고주장의 유증에 관한 사실을 편신하므로서 기 전부를 배척한 감이 불무하다 즉 본건과 같은 상속재산을 위요한 계모자 간의 분쟁의 내용과 기 분쟁이 배태된 원인 및 기 분쟁해결의 경위에 관하여는 당사자 등과 하등의 신분 관계없는 제3자보다는 차라리 신분관계가 가까운 자가 기 내용을 숙지할 것이며 또 기 해결에 대한 관심을 가지게 될 것은 오인의 경험상 용이히 할 수 있는 사실이며 피고 의용의 증인 중 제1심 증인 소외 2는 망 소외 1의 실제 (원고의 시동생 피고의 삼촌) 로서 현재도 원피고와 동일 호적 내에 있는 최연장자이니 만큼 기 가정의 융화를 기하는 취지로서라도 우 상속재산에 관한 원피고의 쟁의에 대한 해결책을 강구할 처지에 있었던 것인즉 동인의 우 쟁의에 관하여 피고주장과 같은 경위하에 화해가 성립되었고 기 화해조항은 기히 이천되였다는 취지의 증언은 가장 사실의 진상에 부합되는 것이라 할 수 있고 또 원심 증인 손군호는 피고의 장인으로서 소외 1의 1주기에 참석하였다가 우 인척관계로 인하여 피고주장의 화해당시 기현장에 입회하여 견문한 화해의 전말 기조항 기후 이행사항에 관한 사실을 증언하였으며 기 증언내용 역시 사실에 부합되는 것이고 하등의 무리가 없음을 알 수 있으며 원심 증인 이계환은 피고주장의 화해당시 피고가에 동거하던 자로서 기 화해에 관한 사실과 화해 후 원고가 기 화해에 의하여 분배받은 상속재산 중의 동산을 반출하던 광경에 관하여 실지견문한 바를 증언하는 것임이 요연함에도 불구하고 원심은 기록상 우 각증인의 증언취지에 배치되는 신할 만한 증좌없이 막연히 우 각 증언을 배척하였음은 자유심증의 한계를 일탈할 조치라 않을 수 없고 따라서 원판결은 채증법칙의 위배로서 파훼를 면할 수 없을 것임이라 함에 있고 동 상고이유 제3점은 피고의 상속재산에 대한 원피고간에 본건 쟁의의 원유가 되어 있는 갑 제1호증의 진부 내지 동증에 의한 유증사실의 유무에 관하여는 피고는 제1심 및 원심에서 시종여일히 이를 항쟁하였던 것인 바 원심은 감정인 배길기의 감정의 결과 증인 이영언, 동 박동묵의 증언에 의하여 우 갑 제1호증의 성립을 인정하고 동 호증의 기재내용과 전현 양 증인 및 원심 증인 유복득의 증언에 의거하여 우 유증의 사실을 긍인하였으나 우기 사실의 인정은 (1) 망 소외 1이 기생 전에 사후 계모자 간인 원피고가 기 유산을 위요한 분쟁을 할 것을 염려함으로서 가정의 원만을 기하기 위하여 갑 제1호증에 의한 유증을 하게 되였다면 자기의 사후 유족을 통솔 지휘할 수 있는 지위에 있고 또 기 임무를 감당할 수 있는 연배인 실제 소외 2와 하등의 상의없었고 또 원피고 본인에 대하여 생전에 기 유증에 관한 묵시적인 표의조차 없었다는 것을 이해키 난하여 (2) 우갑 제1호증이 소외 1 사망 수 일후 이상한 경위로 피고가의 금고로부터 원고수중에 들어 갔다가 원고와 박동묵 양인으로부터 소외 1의 실인 금고열쇠와 함께 피고에게 제출되었고 또 갑 제1호증과 동일내용의 유증에 관한 문서가 3통이 작성되였다 (생전에 유언사실을 확증하기 위하여 3통을 작성하여 관계자에게 각각 교부하여 보관시키는 경우는 상정할 수 있으나 사후에 발표될 문서를 3통을 작성할 필요는 없을 것임) 는 점은 오인의 상식으로는 이해키 곤란한 바이고 (3) 원고가 망 소외 1로부터 기 주장과 같은 재산을 유증받을 만큼 두터운 총애를 받았고 원고가 소외 1을 차에 비등하게 경애하는 사이였다면 소외 1 사후 불과 기삭하여 기 빈소를 피고에게 마쳐주고 자신은 단독히 별거하였을 뿐 아니라 기후 소외 1의 1주기에 참여키 위하여 피고가에 왔다가 피고로부터 상속재산의 분배를 받은 후로는 전연 피고가에 출입치 않는 행동에는 이르지 않았을 것임에도 불구하고 여상한 사리에 관한 고찰이 없이 오직 형식적인 증거에 의거한 구체적 타당성을 일탈한 것이라 않을 수 없으며 차점에 있어 원판결은 증거의 취사를 그릇한 위법을 난면할 것임이라 함에 있다 그러나 증거취사와 사실인정은 원심의 전권사항이므로 논리법칙이나 경험칙에 위배한 바 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결이 증거에 의하여 갑 제1호증의 성립을 인정한 후 판시 각 증거를 종합하며 원고 주장사실을 인용하고 피고항변을 적법하게 배척한 것은 소호도 위법이라 할 수 없음으로 논지는 이유없다 직권으로 심안컨대 본소청구중 주식 225주의 인도 및 주주명부 급 주권의 명의서환절차의 이행청구에 있어서 원심이 본건 상속재산인 피고 선대명의의 소외 봉래주조주식회사 주식 570주 및 원고명의의 동 주식 100주에 관하여 원고가 그 반분의 유증을 받은 사실을 인정한 것은 전 설시와 같이 적법하다 할 수 있으나 원고가 취득할 주권의 번호 종류 및 개수를 피고선대의 유언취지에 의하여 분할하거나 또는 그 취지에 의하여 분할 할 수 없는 경우에는 민법 제406조 이하의 규정에 의하여 이를 특정하지 아니하면 그 청구를 할 수 없을 것이라고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 청구의 목적물을 확정하지 아니하고 만연히 그 청구를 인정한 것은 심리부진의 위법이라 아니할 수 없다 그러므로 본건 상고는 결국 이유있다 할 것임으로 이를 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4287행상85

선고

대법원

일반행정

판결

연고권과 소송의 이익

귀속재산에 대하여 연고권 없는 자는 해 재산에 관한 행정처분의 시정을 구할 소송상 이익이 없다 할 것이다.

【상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 이병용 【피상고인, 피고】 서울특별시관재국장 우 소송대리인 임병삼 【피고보조참가인】 피고보조참가인 우 소송대리인변호사 강봉제 외 1인 【원 심】 서울고등법원 1954. 10. 6. 선고 54행38 【주 문】 본건상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 원고대리인 이병용의 상고이유는 1. 원심판결은 그 이유 중에서 「본건 부동산은 이미 1953년 9월 5일 피고 보조참가인에 불하되였으므로 해 불하처분이 취소되지 아니하는 한 피고 중구 출장소에서 원고에 대하여 한 임대차 처분은 무효인 것이니 결국 원고는 본건 부동산에 대하여 단순한 연고자 지위에 있다 할 것인 바 대저 귀속재산의 매매처분으로 인하여 권리 침해를 당한 자는 우선 매수권자에 한할 것이며 단순한 연고자에게는 우선 매수권이 없으니 원고는 침해 당할 만한 권리가 없으므로 원고의 본소 청구는 이유가 없다」 하였으나 법령의 해석을 부당히 하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 (가) 원판결은 원고에 대하여 한 본건 임대처분은 무효이라고 하였으나 원래 행정행위의 무효 원인으로서는 (ㄱ) 무권한에 기인한 무효, (ㄴ)형식흠결에 기인한 무효(즉 행정관청의 의사표시로서 인식할 수 없는 형식에 의하여 표시된 것) (ㄷ)수속의 흠결 수속법규나 강행법규로서 기 행위의 설정의 요소를 형성하는 경우 (ㄹ)의사의 흠결등이 있을 경우에 무효로 되는 것이다 연이나 본건에 있어서는 원고가 소원을 하였던 바 관재청장은 피고 보조참가인이 관리상 실격자라고 하여 그 임대차 처분을 취소한 것으로 당시 기 대상자인 임대차계약은 기히 불하처분으로 기인하야 기 단계가 경과되였다 하더라도 관재청장은 정당한 권한하에 정당한 수속절차를 경유하여 임차처분하여 준 것으로 원고와의 본건 부동산에 대한 임대계약은 무효의 계약이 아니다. 따라서 원고는 본건 부동산에 대한 임차인으로서 본건 부동산에 대하여 귀속재산처리법 제9조 소정 관리상의 결격사유가 있을 시는 응당히 그 시정을 구할 수 있는 이해관계자인데 원심이 원고와의 계약은 무효라는 것을 전제로 하여 원고가 단순한 연고자의 지위에 있음에 불과할 뿐 우선 매수권이 없으니 피고가 보조참가인에 대하여 한 본건 부동산 불하처분으로 인하여 하등의 침해당할 권리가 없어 원고의 청구는 이유없다 함은 법률해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 (나)원래 행정소송은 당사자의 변론주의에 국한된 것이 아니라 법원은 직권으로서 증거조사를 하는 등 사건의 진수를 발견할 것인데 원고가 상대방의 결격사유를 주장하였을 시는 법원은 응당 차를 조사하여 차의 판단을 할 것인데도 불구하고 원심이 차점에 관해서는 하등의 심리나 판단을 가하지 않고 단순히 원고는 권리보호를 구할 자가 안된다고 판단한 것은 심리부진의 위법이 있는 것이다. 만일 원심과 여히 귀속재산에 대한 이해관계자가 관리상 실격자에 대한 실격사유를 구명하여 그 권리의 보호를 받을수 없다 하면 귀속재산처리법 동시행령의 실격사유에 관한 규정은 그 의의를 상실하는 것이다. 그러므로 원심은 원고주장의 결격사실을 심리판단해야 할 것인데 차에 대한 판단을 가하지 않은 것은 위법이다 서상의 이유와 여히 원심은 법률의 해석을 잘못한 위법과 심리부진의 위법이 있어 도저히 파훼를 면하지 못할 것이라고 사료함」이라 함에 있다. 그러나 기록에 의하면 소론 원고에 대한 임대처분은 이미 피고보조참가인에게 불하된 부동산을 대상으로 한 것으로서 그 행정처분이 성질상 무효이라 해석함이 정당하므로 원고는 본건 부동산에 대한 합법적 연고자라 할 수 없고 따라서 원고는 소론 피고보조참가인에 대한 본건 불하처분의 시정을 구할 법률상 권익이 없는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 법률의 해석을 그릇한 위법이나 심리부진을 인정할 수 없고 논지는 이유없다. 자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상86

선고

대법원

일반행정

판결

가. 귀속재산소청심의회의 판정과 행정소송의 대상 나. 그릇된 피고지정과 석명권의 행사

가. 귀속재산소청심의회의 판정은 그 자체만으로는 처분행위라 할 수 없고 직접 당사자의 이익을 침해하는 것이 아니므로 우 판정이 취소를 청구하는 행정소송은 법률상 그 이익이 없다 할 것이다 나. 행정소송법 제6조에 의하면 피고를 갱정할 수 있으므로 피고의 지정이 그릇된 경우에는 법원은 석명권을 행사하여 그 갱정을 추구하여야 한다

행정소송법 제6조, 민사소송법 제127조

【원고, 피상고인】 대한계리사회 대표자회장 이진수 소송대리인 변호사 권영욱 【피고, 상고인】 귀속재산소청심의회 위원장 변영태 피고보조참가인 이주희 소송대리인 변호사 이병린 피고 및 동 보조참가인 소송대리인 변호사 방준향 【원 심】 서울고등법원 1954. 10. 6. 선고 54행100 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고 및 동 보조참가인 대리인 변호사 방준향의 상고이유는 제1원심판결은 그 이유에 있어서 「원래 조선계리사회는 계리사로서 조직된 임의단체인 바 단기 4279년 5월 1일 관재당국으로 부터 본건 건물중 2층부분을 임차함에 있어서 그 법인이 아닌 고로 편의상 당시 회장 소외인씨 명의로 임대차계약을 체결」하였다는 사실을 인정하였는 바 동판시의 취지는 결국 조선계리 사회는 법인이 아닌 임의단체인 만큼 권리의무의 주체가 될 수 없으며 따라서 임대차계약의 당사자가 될 수 없음으로 자연인인 동회장 소외인의 명의로 임대차계약을 체결하였다는 의미 즉 사실상으로는 조선계리사회가 차 사용하는 것이나 명의상 또는 표면상으로는 소외인 개인이 임대차계약의 당사자가 되었다는 사실을 인정한 것으로 볼 수 밖에 없다 그렇다면 조선계리사회와 소외인간에 본건 임차권에 관하여 일종의 신탁관계가 있다는 취지인 듯 하나 원심판결 거시의 증거로는 여사한 신탁관계가 있다는 사실은 차를 인정할 수 없을 뿐 아니라 원래 귀속재산에 대한 권리관계에 있어서는 여사한 신탁관계를 법이 허용하지 아니하는 바이다 즉 귀속재산은 아국내 재산의 8할 이상을 점령하는 것으로서 기보존 급 처리여하는 직접 아국의 산업부흥과 국민복지에 지대한 영향을 주는 것임으로 귀속재산의 매수인 또는 임차인의 자격을 엄격히 제한하고 또 기 결격사유를 획일적으로 규정하여 귀속재산의 보존급 이용의 만전을 기하였음은 관재법규에 조연한바이며 따라서 귀속재산의 임차인이 누구인가 하는 대인적요소에 치중하여 있는 만큼 원심인정과 여히 명의상의 임차인과 사실상의 사용자가 상위됨을 허용하지 아니하므로 원심판결이 인정함과 같은 임차권의 신탁관계 즉 본건 건물의 사실상 임차인은 조선계리사회 이지마는 명의많은 개인 소외인명의로써 계약을 체결한다는 것은 강행법규인 관재법규에 저촉되는 바 임에 불구하고 여사한 관계가 유효하게 성립된 것 같이 인정한 원심판결은 관재법규를 오해한 위법의 판결이라아니 할 수 없다 제2 설사 조선계리사회와 소외인간에 원심인정과 여한 신탁관계가 유효하게 존재한다고 하더라도 여사한 신탁관계는 조선계리사회와 소외인간의 내부관계에 불과하며 관재당국과의 관계에 있어서는 소외인이 계약당사자인 동시에 행정처분의 대상자이며 또한 관재법규에 의한 임차인으로서의 적격 또는 결격사유에 유무는 오즉 소외인 개인에 취하여 차를 결정한 것이며 임대차계약상의 의무도 역시 소외인에게 만 기 의무이행의 책임이있는 것임으로 조선계리사회는 은닉된 임차인 표면에 나타나지 아니하고 이면에 숨은 임차인으로서 관재당국에 대한 관계에 있어서는 본건 건물에 대하여 하등의 권리도 의무도 없는 것이다 그렇다면 본건 임차계약의 당사자인 소외인에게 관재법규 소정의 결격사유가 발생하였을 시는 관재당국이 동인과의 본건 임대차계약을 취소하는것이 당연차 적법한 행정처분임에도 불구하고 차를 위법이라고 하는 원심판결은 법률을 오해한 불법의 판결이라 아니할 수 없다 제3 또한 원심판결은 전시와 여히 기 판결이유 전단에 있어서는 「조선계리사회는 법인이 아니므로 편의상 회장 소외인 명의로 임대차계약을 체결하였다」는 사실을 인정하였음에 불구하고 판결이유 후단에 있어서는 「원래 본건 건물중 2층 부분은 조선계리 사회가 임차한 것이며 우 소외인 개인이 임차한 것이라고는 볼 수 없다」 (원심판결서 제4매 이면 제3행 이하) 운운 「단기 4286년 8월 14일 원고(대한계리사회)와의 임대차계약을 취소함은 위법」운운 (동상 제4매 이면 제11행)하여 기 인정사실이 구구하여 상호모순될 뿐 아니라 원래 원심판결 적시의 원고주장 사실에 의하더라도 (1) 원고의 전신인 조선계리 사회가 단기 4279년 5월경에 동회 대표회장 소외인 명의로서 임차운운 (2) 서울특별시 관재국장은 단기 4286년 8월 14일 원고(대한계리사회)와의 임대차계약을 취소운운 (3) 임대차 당시 원고가 법인이 아니였기 때문에 회장명의로써 임차운운하여 원고의 본소 청구원인된 사실이 과연 (1)「 소외인이 조선계리사회의 회장으로서 동회를 대표하여 본건 임대차계약을 체결하였기 때문에 조선계리사회가 계약당사자라는 말인지 또는 (2) 조선계리사회는 법인이 아니므로 소외인 개인명의로 계약을 체결하였다는 말인지 혹은 (3) 원고(대한계리사회)가 본건 건물에 대한 임차권을 가지고 있다는 말인지 기 주장자체가 확정불분명함에 불구하고 석명권을 행사하여 그 청구원인을 확정하지 아니하고 전시와 여한 모순상반하는 사실을 인정하였음은 심리부진이 아니면 이유불비의 판결이라 아니할 수 없다(구 고등법원 대정 9년 3월 12일 판결참조)제4 또 원심판결은 채증법칙에 위배한 불법이 있다 즉 원심은 전기와 여히 조선계리사회가 본건 건물중 2층부분을 임차함에 있어서 법인이 아닌 고로 회장 소외인 명의로 임대차계약을 체결하였다는 사실을 인정함에 있어서 갑 제1,2 10호증의 1,2 을 제5호증 갑 제9호증 갑 제6내지 8호증 급 증인 김명구 동 옥구윤의 각증언 및 변론의 전취지를 종합고핵 하여 차를 인정하였다 그러나 우 갑 제1호증 급을 제5호증은 본건 건물에 대한 서기 1948년 5월 1일자 소외인명의의 임대차계약인 바 동 각 호증에 의하면 모두에 「 소외인(이하 임차인이라 부름)운운 이라 기재되어 있고 동 말미에도 「임차인 소외인」라 기재되어 있을 뿐이요 그외에 소외인이 조선계리 사회를 대표한다든가 또는 대리한다든가 혹은 조선계리 사회가 법인이 아니므로 명의만을 소외인 명의로 한다든가 하는 하등 기재가 없을 뿐만 아니라 공문서임으로 기성립을 인증할 수 있는을 제3호증 급 증인 차예봉의 공술에 의하여 기 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 기재에 의하더라도 본건 재산은 단기 4279년 5월 1일부터 6.25사변시까지 소외인 개인에게 임대한 것이며 임차료도 소외인 개인명의로 납부되어 있을 뿐 아니라 서울특별시 관재국 중구출장소 비치의 계약대장 임대료 납부원장도 소외인 개인명의로 되어 있는 사실을 충분히 규지할 수 있으므로 이상 증거를 종합하여 본건 건물은 소외인 개인이 임차한 것이요 조선계리사회는 동 계약에 하등 관계가 없음을 알수 있다 다만 갑 제1호증 임대차계약서중 임차인 소외인 명하에 「조선계리사회장인」이라는 인장이 압날되어 있음으로 원고는 차를 가장 유력한 증거로서 채용하고 있으나 원래 서명 또는 기명하의 날인은 기 서명 또는 기명이 상위없다는 점만을 증명하는 1개부호에 불과하며 결코 계약내용(일례 여 계약조항 당사자가 수모라는가 하는 점등)까지에 관하여 계약자의 의사가 표명된 것이라고까지 볼 수 없음으로 본건에 있어서 갑 제1호증 소외인 명하의 인장은 다만 소외인이 틀림없다는 점만을 증명하기 위하여 날인된 것인바 당시 소외인이 자기의 사인을 날인하여야 할 것을 마침 수중에 사인이 없었다든가 또는 우연히 회장인 직인만이 수중에 있었든가 하는 등등의 사정으로 인하여 우 인장을 자기표징의 의미만으로서 압날한 것이여 결코 원심인정과 여한 의미에서 기직인을 압날한 것이 아님을 동계약서의 문면중에 조선계리 사회가 당사자로 표시되여 있지 않은 점 급 전시 타증거와 비조 종합하여 볼 때에 충분히 차을 이해할 수 있을 것이다 기 차외의 갑 제6내지 10호증의 각 기재 급 증인 김명구 옥구윤 양명의 공술은 본건 건물에 대하여 소외인 명의로 임대차계약을 체결한후 임차인이 아닌 조선계리사회가 동 건물을 사용하고 또 조선계리사회 명의의 전화를 가설하였다는 사실이 증거는 될 지 알 수 없으나 조선계리사회와 소외인간에 원심인정과 여한 신탁관계가 있다는 증거는 될 수 없다 차는 예컨대 갑 명의로 임대차계약을 체결한 후 갑이 차를 사용하지 아니하고 을이 사용한다고하여 곳 갑을 간에 신탁관계가 있다고 속단할 수 없을 뿐 아니라 도리어 관재법규에 위반하여 타인에게 사용을 허용하였음을 의심케 할 수 있음과 동일하다 결국 원심은 증거법칙에 위배하여 채용하였거나 그렇지 않으면 증거의 상부치 않는 사실을 인정한 위법이 있다 제5 원심판결은 또 「조선계리사회와 원고 대한계리사회는 법률상 인격을 달리한다고 할지라도 기 구성체인 회원은 피차 동일하다고 할 것인 즉 실제에 있어서 본건 건물부분에 대한 종래 사용자는 원고 대한계리 사회의 회원에 귀착한다고 할 것이요 따라서 원고가 이에 대한 연고자라고 보는 것이 타당할 것이다 그렇다면(중략) 피고가 단기 4286년 8월 14일 원고와의 임대차계약을 취소하고 차를 참가인 이주희에게」임대한다는 행정처분은 필경 우 설시한 바 원고의 연고권을 간과하여 차를 침해한 위법처분으로서 기 취소를 면치 못할 것이다」라고 판시하였는 바 (1) 설사 조선계리사회와 원고 대한계리 사회가 그 구성체인 회원이 피차 동일한 관계로 실제에 있어서의 본건 건물부분에 대한 종래 사용자가 원고 대한계리사회의 회원이었다고 하더라도 전기 누누설명한 바와 여히 본건 건물부분에 대한 계약자명의는 소외인임으로 동인과 조선계리 사회와의 내부관계 여하를 불문하고 소외인만이 본건 건물부분에 대한 임차인으로서의 사용권을 갖이고 있는 것이며 조선계리사회 또는 대한계리 사회 급 기 회원은 관재당국에 대한 관계에 있어서는 무권리자인 만큼 관재당국의 승인이 없이 동 단체급 회원등이 본건 건물부분을 사용하는 행위는 위법행위이며 만일 소외인이 동 사용을 승인함과 같은 사실이 있었다고 하면 차는 관재법규에 저촉하는 행위로서 임대차계약 취소의 원인 또는 형사처벌의 대상이되는 행위는 될 지언정 여사한 위법적인 점유사용에 인하여 적법한 연고권이 도저히 발생할 수 없음은 다언을 불요하는 바이다 (2) 뿐만 아니라 관재법규상 연고권을 인정한다는 것은 귀속재산에 대한 매수 또는 임대차에 관하여 2인이상의 동시 경원이 있을시 연고권이 있는 자에게 대하여 우선적으로 매각 또는 임대차한다는 것을 규정한것에 불과한 것인 바 본건 건물부분에 대하여 가령 원고에게 원심인정과 여한 연고권이 있다고 하드라도 관재당국이 본건 건물부분을 소외 이주희에게 임대함에 제하여 원고로 부터 우 연고권을 이유로 한 하등의 경원이 없었든 것임으로 여사한 경원이 없는 연고권에 대하여 차를 고려하지 않았다고 하더라도 차를 위법처분이라고 할 수 없다 (3) 또한 본건 건물은 6.25사변이후 장구한 시일 관리자 없이 방치되어 있어 날로 황폐하여 가는 일방 여사한 가옥에 대하여는 단기 4284년 12월 10일자의 중앙관재위원회 위원장 국무총리 명의의 공고를 위시하여 관재당국에서 누차에 걸처 체납임대료의 납부 또는 계약갱신을 최촉하는 공고가 있었음은 일반공지의 사실임에 불구하고 원고는 기 임차권 또는 연고권을 주장하여 기 계약의 갱신신청 또는 신규의 임대차계약 신청을 한 사실이 없으며 또 계약명의자인 소외인은 부역행위를 감행한 후 행방불명이 되었으므로 관재당국은 본건 건물의 황폐를 방지하고 귀중한 재산의 보존을 위하여 선량한 관리적격자인 소외 이주희에게 단기 4286년 8월 14일자로 임대차계약을 체결한 것인 바 원고 대한계리사회는 그 스사로 주장하는 바 법인으로 신발족한 후 3,4개년이 경과하도록 우 이주희명의의 임대차계약이 체결된 후 까지 본건 건물에 대하여 하등의 권리를 주장하지 않았은 즉 설사 원고가 원심인정과 여한 연고권이 있었다 할 지라도 기 연고권을 포기한 것이라고 보는 것이 타당하다 (4) 설사그렇지 않았다고 하더라도 원고는 본건 행정소송에 있어서는 물론 소청심의절차 또는 소원절차에 있어서도 본건 건물부분에 대한 기 자신의 임차권을 주장하여 차를 청구원인으로 한 사실은 있으나 원심인정과 여한 연고권을 주장한 사실이 전무하므로 피고 귀속재산소청심의회가 동 연고권에 대하여 심의판정하지 않았다고 하더라도 하등의 위법처분이 될 수 없다 필경 원심판결은 차점에 관하여 법령을 그릇 해석한 위법이 있다 제6 원심에서 피고는 기 주장사실을 입증하기 위하여 타서증과 함께을 제3, 4호증을 제출하고 또 증인 차예봉의 환문을 구하는 바 만일 우 을 제3, 4호증의 기재내용 급 증인 차예봉의 증언을 조신한다면 피고의 주장사실을 충분히 인정할 수 있었을 것임에 불구하고 원심은 우을 제3,4호증의 기재내용 급 증인 차예봉의 증언에 대하여 하 등의 판단을 여하지 않았음은 결국 증거판단을 유탈한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다 제7 관재당국이 귀속재산을 사인에게 임대차하는 처분은 사법상의 계약과 기 성질을 달리하는 행정처분이므로 동 행정처분의 상대자가 누구인가 하는 것은 동 행정처분의 상대자의 진의여하에 불구하고 전혀 당해 행정처분을 한 관재당국의 의사에 달려 있는것이며 관재당국이 외부에 표시한 의사는 표시된 그대로 기 효력이 발생하여 공정력과 구속력이 발생하는 것이다 따라서 본건 재산에 대한 단기 4279년 5월 1일자 소외인 명의의 임대차계약은 소외인의 진의여하에 불구하고 표시된 그대로 소외인과 관재당국간에 임대차계약이 성립되는 것이며 계약에 표시되지 않은 조선계리사회 또는 원고 대한계리사회는 도저히 동행정처분의 대상자라고 할 수 없는 것이다 원심판결은 차점에 있어서도 법령을 오해한 위법이 있는 것이다 이상과 여하므로 원심판결의 파훼를 구함이라 함에 있다 피고 보조참가인 대리인 변호사 이병린의 상고이유는 제1점 원심판결에는 행정처분 및 기취소의 대상자를 오인한 위법이 유하다 즉 본건에서는 처분 급 기 취소(귀속재산 임대차계약급 기 취소)의 대상자가 개인인 소외인인 것을 임의단체인 조선계리사회로 오인한 위법이 있다고 사료한다 원심판결은 그 이유에서 「원래 조선계리사회는 계리사로서 조직된 임의단체인 바 단기 4279년 5월 1일 관재당국으로 부터 본건 건물중 2층부분을 임차함에 있어서 그 법인이 아닌고로 편의상 당시 그회장 소외인 명의로 동 임대차계약을 체결한 후 이래 동회에서 동 회 사무소로 차를 사용하여 오든 바 종래 계리사법이 제정되어 있지 아니하였든 고로 동 계리사회는 계리사제도를 둔화하고 독자성을 확립하여 한국경제의 건전한 운영에 공헌을 기하기 위하여 단기 4282년 12월이래 계리사 법안 추진을 획책하여서 단기 4283년 2월 계리사법의 통과를 보게 됨에 이르러 동 회원이 동 법의 의거하여 종래의 임의단체인 조선계리사회 대신에 갱히 대한계리사회(즉 원고)를 조직하였든 것이라는 사실을 인정할 수가 있으며 을 제2호증 병 제1 급 4호증중 우 인정에 상반되는 부분은 조신치 않는 바 우 인정사실에 의하면 원래 본건 건물중 2층부분은 조선계리사회가 임차한 것이며 우 소외인 개인이 임차한 것이라고는 볼 수 없을 것이며 또 조선계리사회와 원고 대한계리사회는 법률상 인격을 달리한다고 할 지라도 그 구성체인 회원은 피차 동일하다고 할 것인 즉 실제에 있어서 동 건물부분에 대한 종래 사용자는 원고 대한계리사회의 회원에 귀착된다 할 것이고 따라서 원고가 이에 대한 연고자라고 보는 것이 타당할 것이다 그렇다면 우 종래의 임대차계약을 동 소외인 개인과의 임대차계약이라고 인정한다든가 또는 조선계리사회가 원고와의 인격차이로 인한 재산승계의 불가능하다는 면만을 이유로 피고가 단기 4286년 8월 14일 원고와의 임대계약은 취소하고 차를 우 참가인 이주희에게 임대한다는 행정처분은 필경 우 설시한바 원고의 연고권을 간과하여 차를 침해한 위법처분으로서 기 취소를 면치 못할 것이다」라고 판시하였다 그러나 공문서인 을 제2호증(조사서) 동 제4호증(조회회답서?) 병 제4호증(증명원)과 증인 차예봉의 증언을 종합하여 보면 자초에 소외인이 귀속재산임대차계약을 체결할 당시에 소외인 개인명의로 계약을 체결한 관계상 관재국 중구출장소 임대료 납부대장 급 계약대장에도 동인의 개인명의가 등재되여 있는 사실은 부인할 수 없는 일이다 또 우 소외인이 계약을 체결한 동기로 보더라도(을 제3호증 조사서 참조) 본건 가옥전체를 해방이전 부터 소외 옥구윤이가 사용하다가 해방이후 소외인이 우 옥구윤에 대하여 명도를 강요하게 되어 상호분쟁이 생한 결과 당시 관재청에서 우 소외인의 부당성을 인정하고 1층은 옥 구윤에게 2층은 우 소외인에게 분할계약을 하여 준 것인즉 차점으로 보더라도 우 소외인이 개인의 자격으로 계약을 체결한 것을 알 수 있다 단지 갑 제1호증 임대차계약서에 있는 소외인 개인명하의 인영이 「조선계리사회장인」이라 하여 차를 가지고 조선계리사회가 계약을 체결한 것이라고 볼 수는 없다 하고로 하면 가령 모주식회사가 법률행위의 당사자가 되려면반드시 그 회사명을 기입하고 우 대표자 취제역 모라고 표시하여야 할 것이고 단지 취제역의 개인명의를 표시하고 그 명하에 「취제역인」이라는 날인을 하였다해도 회사를 당사자라고 볼 수 없는 까닭이다 개인명하의 인영은 언제나그 개인을 특정화하는 부호적성질을 가짐에 불과하다 우 경우에 있어서 우 표시행위를 해석하면 소외인은 조선계리 사회장의 직에 있었음으로 그 인을사용하여 자기를 특정화 한 것에 불과한 것이다 우 계리사회가 실지 계약당사자이냐 또는 우 계리사회의 총의가 구성되어 우 계약을 체결한 것이냐 하는 것은 입증을 요할 별개의 문제이다 또 귀속재산 임대차계약은 1개의 행정처분이므로 우 갑 제1호증의 표시행위로 보아 그 당사자가 개인인지 단체인지 미명하다 가정하더라도 그것은 어느편으로 인정하느냐 하는 인정권은 당해 행정청에 있는 것이다 전기 계약대장급 임대료 납부대장에 종시일관 우 소외인 개인명의가 등재되어 있다고 하는 사실은 관재당국에서도 우 갑 제1호증의 표시행위를 일반 원칙에 의하여 개인으로 판정한 것이 명백하다 그렇다면 우 소외인은 6.25사변중에 부역을 하고 행방불명이 된 사실은 증거에 의하여 명확하니 우 소외인에 대한 임대차계약을 관재당국에서 취소한다는 것은 당연한 일이다 우 소외인이 개인의 자격으로 임대차 계약을 체결한 이후에 그 목적물은 일부분 조선계리 사회로 하여금 사용케 하였다 하더라도 그것은 동인과 동회의 내부관계에 불과한 것이며 관재당국으로서는 하등의 조사의무가 없을 뿐외라 오히려 우 사실 자체를 관재법규 위반으로 인정할 수 있는 것이다 그러므로 원심판결이 우 계약체결급 취소의 대상자가 개인인 점을 착안하지 않고 만연히 계약이후에 사용관계를 가지고 연고권 유무를 논한 것이니 두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 제2점 원심판결에는 증거채택을 그릇한 위법급 심리부진의 위법이 있다고 사료한다 원심판결이 조신치 않는다고 배척한 을 제2호증 병 제1호증 병제4호증은 모다 공문서임에도 불구하고 하등 반증 없이 그것을 조신치 아니한 것인바 우 각호증에 의하면 우 소외인이 개인명의로 계약을 체결한 사실이 입증이 된다 그러므로 원심에서는 개인의 계약을 인정하던가 불연이면 표시상 개인이 무슨 이유로 단체로 인정될 것인가에 대하여 더 구명하고 이유를 부하여야 할 것임도 불구하고 차점을 간과한 원심판결에는두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 제3점 원심판결에는 임의단체와 법인을 혼동한 위법이 있다고 사료한다 원심판결과 여히 대한계리사회의 구성원과 조선계리 사회의 구성원이 동일하다 하더라도 법인 성립사실을 관재당국에 계출한 바도 없으니 관재당국으로서는 갱신계약 체결시기를 경과하였을 뿐 아니라 전혀 양단체가 별개 단체이라고 인정하여 계약을 취소하였드라도 차는 계약자의 과실에 기인한 것이며 관재법규에서 그러한 일반 승계성을 인정한 명문이 없는 결과이니 우 취소는 정당하다 그러므로 원심판결에는 두서와 여한 위법이있다고 사료한다 원심판결에는 전기와 여한 위법이 있음으로 도저히 파훼를 불면한다」라는데 있다 심안컨대 원래 귀속재산 소청심의회의 판정은 그 자체만으로서는 당사자의 이익을 직접 침해하는 것이 아니요 귀속재산처분 기관이 그 판정을 시행함으로 인하여 그 이익이 침해되는 것이라 할 것임으로 우 판정을 대상으로 하는 행정소송은 법률상 이익이 없으니 기각하여야 할 것이다 그러나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇된 때에는 피고를 갱정할 수 있는 바임으로 만일 피고를 귀속재산소청심의회로 하여 그릇 제소 되었을 때에는 법원은 맛당히 석명권을 행사하여 그 판정의 시행여부를 밝히고 피고를 갱정케 한 후에 판결함이 타당하다 여사한 조치의 필요성은 행정소송에 있어서는 단기불변의 제소기간이 규정되어 있는 점도 고려하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 막연히 피고 패소의 본안판결을 하였음은 부당하므로 파기를 면치 못할 것이다 자에 기여의 판단을 생략하고 원심에 환송키로 하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

간수자의도주원조

4287형상206

선고

대법원

형사

판결

범죄사실의 인식에 대한 판단

범죄성립의 요소인 사실을 인식하지 못하였을 때에는 범의를 인정할 수없다.

형법 제13조, 제59조, 제148조, 구 형법 제9조, 구 형사소송법 제358조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 소송행위는 절차법인 형사소송법에 의거하여야 하며 전 소송적 활동 종국적 목표인 동시에 가장 중요한 소송행위인 판결에 있어서 더욱 그러하다함은 췌언을 요치 않는 바 원심인 서울고등법원은 구 형사소송법 시행당시인 4287년 8월 27일 본건을 판결함에 있어 동 형사소송법에 형의 선고유예의 재판의 방식에 관하여 하등의 규정이 무함에도 불구하고 실제법인 현행 형법에 채택되여 있다는 이유만으로써 「형의 선고유예」에 관한 판결을 하였는 바 이는 법령에 위반된 판결임이 확연하며 동 법령 위반이 동 판결에 영향을 미칠 것임이 명백함으로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 설령혹자 입론하여 「본건 판결당시 이미 시행중이던 형법에 형의 선고를 유예할 수 있다는 규정이 있는 이상 당시 시행중인 소송절차에 기 방식에 관한 규정이 결여되여 있다 하더라도 이에 관한 형법규정의 전취지로 미루어보아 판결의 형식에 의하여야 할 것임은 가히 인정할 수 있음으로 본건 처리상 의거하여야 할 구 형사소송법에 기 재판방식에 관한 규정이 무하다는 일점만으로는 본판결이 법령에 위반한 것이라고는 판정키 난하다」고 주장할진대 오인이 논하여 일응의 주장에 따른다하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 판결에 있어서는 선고를 유예치 아니하였더라며는 언도하였을 형의 종류와 량을 형법 제59조 소정의 형의 범위내에서 구체적으로 확정하여 이를 재판서의 주문 또는 적어도 그 이유문속에 명시하여야 할 것으로 인정됨에도 불구하고(이와 같이 인정치 아니하면 안될 이유는 형법 제61조는 선고유예의 실효의 경우에 「유예한 형을 선고하여야 한다고」규정하였는바 이는 차시의 선고법원은 실효사유의 존재를 판정한 후에 선고유예한 법원의 선고유예한 형(구체적인)그대로를 선고하라는 취지임이 문리상 명백할 뿐 아니라 선고를 유예한 법원과 유예한 형을 선고할 법원이 실제에 있어서 그 관할구역이나 법관구성에 있어서 동일치 아니할 경우가 허다할 것임에 상도할때 유예한 형과 선고한 형의 동일성을 기하기 위하여 서상의 예유한 형은 구체적으로 확정된 형이여야 하며 차의 그대로의 선고를 선고법원에 대하여 구속하기 위하여는 특단이 법규가 설정되지 않는 이상은 재판서에 그 예유한 형이 명시되여 있어야 할 것임으로써 이다) 원판결은 그 이유문중에 만연히 피고인은 「1년 이내의 징역형을 선고케 될 것인 바」운운하여 선고케 될 형을 구체적으로 명시치 아니한 것은 선고예유제도 일반의 이념에는 적합할 것일지는 모르되 우리나라 실정법의 규정에는 위배됨이 명백함으로 차는 결국 판결의 이유에 저어 있는 경우에 해당함으로 원판결은 결국 파훼 면치 못할 것이다」이라 함에 있다. 심안하니 원심은 피고인은 서울지방법원 구치감 근무순경으로서 단기 4287년 6월 7일 오후 5시경 피의자 공소외인을 우 구치감으로부터 서대문경찰서까지 호송도중 동 피의자의 간청에 의하여 무포박으로 호송하다가 동일 오후 8시 30분경 서대문 십자로부근에서 동 피의자를 도주케 하였다는 사실을 인정하였으나 원판결이 인용한 증거를 종합하여도 피고인의 과실은 인정할 수 있으나 본건 범죄를 인정하기에는 불충분하다 할 것이오 또 원판결은 법의 적용에 있어서도 불분명할뿐 아니라 형사소송법 부칙 제1조에 의하며 구 형사소송절차에 의거하여야 할 본건에 있어서 구 형사소송법 제358조에 의하여 범죄의 증명이 있을 때에는 형을 언도하여야 하며 형의 종류로서는 구 형법 제9조에 규정한 형이 아님으로 형의 선고유예는 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당함으로 원심은 법의 해석을 그릇한 위법이 있다. 상고이유 있으므로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

행정처분취소

4287행상55

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송과 제소기간

제소기간 3월을 초과하여 제기한 행정소송은 부적법한 소송으로 각하를 면할 수 없다.

【원고, 피상고인】 원고 우 소송대리인변호사 최태원 우 소송복대리인변호사 민운식 【피고, 상고인】 재무부장관 우 소송대리인변호사 오승근 【원 심】 서울고등법원 1954. 7. 31. 선고 54행81 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건소송을 각하한다. 【이 유】 피고대리인 오승근의 상고이유는 「원심판결이유에」 심안컨대 공문서임으로 진정성립을 추정할 갑 제 2호증 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 각 기재를 종합하면 본건 가옥은 1953년 7월 31일 건축된 소외 일본광업주식회사 소속 귀속기업체 재산인 사실을 인정할 수 있고 피고가 본건 가옥을 기업체로부터 분할하여 1953년 9월 9일 소외 1에게 임대한 사실은 피고에 있어서 자인하는 바이며 따라서 본건 가옥이 기업체로부터 분할되여 일반재산화 한 이상 피고는 응당 차를 연고자에게 임대하여야 할 것인 바 소외 1이 본건 가옥에 연고 있음을 인정할만한 하등의 증거 없음에 반하여 공문서임으로 그 진정성립을 추정한 갑 제3호증에 증인 소외 2, 동 소외 3의 각 증언을 종합하면 원고는 일정시부터 해방후까지 전현 일본광업주식회사에 근무한 자로서 1945년 9월 3일 본건 가옥에 입주한 이래 계속 거주한 연고가 있는 사실을 인정할 수 있고 차를 번복할만한 증좌가 없음으로 피고가 소외 1에 대하여 한 본건 가옥 임대처분은 결국 원고의 우 연고관계를 무시하고 그 기득권익을 침해한 위법처분이라 아니할 수 없고 운운. .따라서 원고의 청구는 본건 가옥에 관하여 소외 1에 대한 임대처분의 취소를 구하는 부분에 한하여 차를 인용하고」 운운 하였읍니다. 즉 원심판결은 본건 재산이 일본광업주식회사(고려광업회사가 인계관리함)의 소유에 속하는 귀속기업체 소속 재산에 대하여는 해 기업체 관리인이 차를 관리하게 된 고로 관리인의 의사에 반하여 타인이 차를 점거 사용함을 불허하며 만일 관리인이 명도를 요구하였음에도 불구하고 차에 불응점거하는 것은 법이 용인하지 아니하는 불법점거라 아니할 수 없읍니다. 원고가 8.15직후인 1945년 9월 3일 동사 사택인 본건 재산에 입주하였으나 1947년에 퇴사하여 해 회사와는 하등의 관계가 무하게 된 것은 원고의 자인하는 바인 고로 원고는 회사의 관리인으로부터 계속 거주에 관하여 승인을 득하지 못한 이상 당연히 우 사택을 명도하여 우 회사가 차를 사용할 수 있도록 할 의무가 있으며 원심증인 소외 4의 증언에 의하면 우 회사관리인은 원고가 우 퇴사후 본건 사택에 계속 거주함을 불허하고 원고에 대하여 명도요구를 한 사실을 인정할 수 있음으로 원고는 당시부터 불법점거를 계속하고 우 회사사택사용을 불능케하여 우 회사의 기업체 운영에 상당한 지장이 된 것이 명백합니다. 원심판결은 이상의 점을 심리판단치 않고 만연히 원고가 거주하였다는 사실만으로서 원고의 연고권익을 인정하였으나 이상 판시는 원고가 불법점거자이며 일보전진하여 우 회사의 명도요구에 불응하여 회사기업체운영에 지장을 준 자인 사실을 무시함에 따라 즉 원고가 합법적 점거자 즉 연고권자로 오인하였읍니다. 차점에 있어서 원심판결은 심리부진 이유불비 우는 연고권에 대한 법리를 오인한 위법이 있읍니다. 원고는 본건 재산이 승전정보 개인재산 즉 기업체 소속재산이 아니라 하여 우 회사 관리인과 법적투쟁을 하다가 결국 당시 군정장관의 최고재판에 의하여 본건 재산이 일본광업주식회사 소유기업체재산이라는 사실이 확정됨에 따라 원고는 우 회사에서 부득기 퇴사케 된 것과 우 회사는 원고를 우 사택에서 가출키 위하여 수차 법적수속을 하였으나 원고가 원강히 혹은 폭력으로서 대항하여 축출치 못한 사실을 종합하면 불법점거중에도 최불순한 것이며 여사한 자에게 연고권을 부여하면 사회정의는 물러가고 불법을 조장케 되어 정당한 권리 행사를 할 수 없는 사회화하고 말 것입니다. 그러므로 우 회사관리인은 우 재산불하를 수함에 있어 사원의 복리를 위하여 특별히 관재당국에 간청하여 사택수개를 분리 일반 재산화하여 사원들이 직접 임대차 계약하도록 알선하여 주었음으로 소외 1은 사원의 일인으로서 본건 재산을 임차하였읍니다. 여사한 경우에 하 이유로 이상 불법점거자가 연고권을 주장할 법적이유가 내변에 있는지 이해할 수 없읍니다. 차점에 있어서도 원심판결은 관리인의 특별 알선관계를 무시하고 심리판단치 아니한 심리부진과 이유불비의 위법을 범하였읍니다. 이상의 점에 있어 원심판결은 파회를 면치 못할 것입니다. 함에있다. 심안하니 기록에 의하면 원고의 주장은 피고는 1953년 9월 9일 본건 부동산을 소외 1에게 임대하였음으로 원고는 동년 10월 26일 그 시정을 구하기 위하여 소청을 제기 하였다 함에 있음으로 원고는 늦어도 전시 소청을 제기한 일자에 전기 임대처분 있음을 알은 것으로 볼것인 바 원고가 본 소송을 1954년 5월 18일에 제기하였음은 본원에 현저한 바임으로 결국 본건소송은 그 제소기간인 3월을 경과하여 제기된 부적법한 소송으로 각하를 면 할 수 없다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상68

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송법 제2조 2항 후단의 의의

행정소송법 제2조 제2항 후단의「소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다」는 규정은 소원을 제기하고 아즉 재결을 받지 못한 경우를 지칭한 것이오. 결코 소원을 제기하지 아니한 경우를 포함한 것이 아니다

행정소송법 제1조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손동욱) 【피고, 피상고인】 경상남도관재국장 【원 심】 대구고등법원 1954. 7. 16. 선고 53행28 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 상고인 소송대리인 변호사 손동욱의 상고이유 제1점은 현행 민법상 의사표시는 상대방에 대한 도착에 의하여 기 효력이 발생하는(도착주의 민법 제97조 제1항) 것이고 우 민법의 원칙은 별단의 규정없는 한 공사법상의 법률행위 일반에 적용되는 것이니 만큼 소원법의 규정에 따른 소원장의 제출도 우 원칙에 따라 소원의 의사가 표시된 기 서장이 해당관청에 사실상 제출되었을 시에 기 효력을 발생할 것이고 기 소원장이 기 관청의 문서접수절차에 의하여 정식으로 접수된 여부는 기 제출사실의 주요한 증거자료는 될지언정 제출의 효력에는 하등의 소장이 없는 것이라 해석함이 타당할 것이며 따라서 사실상 제출한 소원장이 정식으로 접수된 형적이 없는 경우에 기 제출자가 타 증거방법에 의하여 기 제출사실을 증명한다면 비록 소원장 자체는 분실되였다 할지라도 소원제기사실만은 긍인 할 수 있을 것인바 원심은 본건에 있어 원고의 단기 4286년 6월 23일 당시 부산시내에 있든 중앙관재청에 출두하여 별지첨부(본 이유서 원본에만 첨부함) 단기 4287년 5월 7일부 소청장 내용과 동일한 내용의 소청장을 담당계원에게 제출하였음에도 불구하고 피고 관재국에서 원고의 소원제기 사실을 부인함으로 단기 4287년 5월중 서울특별시내 소재의 중앙관재청사에 출두하여 사실경위를 조사한 결과 우 소청장 제출당시는 중앙관재청도 환도준비로 문서정리에 분망하였든 관계로 기 소원장을 사실상 접수한 전기 담당계원은 차를 정식 접수치 않고 타 미제서류와 함께 현청에 체송하였드니 여하한 이유 인지는 알 수 없으나 우 소청장만이 분실되였기에 지우 금일토록 정식접수의 절차를 이천치 못 하였다는 사실을 각지케되였든 것이며 전기 담당계원은 물론 우 소원장제출 당시 목격한 타계원들까지 기 제출사실을 확인 할 수 있으니 현재의 일부로 라도 소원장을 제출하여 주면 우기 사실 전말을 첨신하여 소원제출의 법정기간내에 적법한 소원이 제기된 것으로 취급할 것을 명언하므로 전기 동년 5월 7일부 소원장과 동일한 소원장을 제출하게 되였다는 사실주장과 우 사실을 입증키 위한 증거의 신청을 「문서의 제출에 관하여 정식접수의 흔적이 없는 한 타증거로서는 차를 입증할수 없다는 전제하에」각하한 후 기 판결이유에 있어서는 「원고는 본소제기의 전제로서 단기 4286년 6월 23일 전기 소청심의회에 소원을 제기하고 2개월 경과한 후 본소제기에 이르렀다고 주장하나 원고의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없다」 판시하였은 즉 우 원심의 조치(우 증거신청을 각하하였을 뿐 아니라 기록상 우 원고의 주장 및 증거신청의 흔적도 없게 하였음)는 소원장 제출의 효력발생시기에 관한 전술 법리의 오해로 인한 불법조치이며 따라서 소원제기 없음을 이유로하는 원판결은 파훼를 난면할 것임 이라는데 있다 심안컨대 우 이유의 요지는 원고가 적법한 소원장을 제출하였으나 분실되였으므로 우 제출사실을 입증하기 위하여 증인 신청을 하였던 바 원심은 우 사실은 인증으로 입증할 사항이 아니라는 이유로 각하하였을 뿐 아니라 기록상 그 흔적도 없게 하였으나 우 각하는 원심이 이에 관한 법리오해에 기인한 것으로 파기할 것이라는데 있으나 이는 일건 기록에 현출되지 아니한 사실을 주장하여 원판결을 비난하는 데 귀착하는 바로써 여사한 논지는 본원이 사실심이 아니므로 상고이유 될 수 없는 것이다 동 제2점은 원심은 원고의 피고의 본안전 항변에 대한 가주장인 설사 전기 소원제기의 사실이 없었다 할 지라도 원고는 본건 대지상에 가옥건축에 착수하여 기준공이 목전에 있으며 일편 본건 임대차계약 취소 후에 본건 대지 일부를 임차한 소외 1은 원고의 건축공사를 방해하고 토지명도 소송을 제기하는 등 긴급한 사정이 있어 소원재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있어 본소제기에 이르게 되였다는 점에 관하여는 「증인 소외 2의 증언에 의하면 원고가 본건 대지상에 건축을 시작한 것은 본건 행정처분이 있는 후인 단기 4286년 7월 3일임을 인정할 수 있고 차에 반하는 하 등의 증거가 없으니 차 건축에 착수는 원고가 소청을 경유치 아니할 긴급한 사정이라 볼 수 없으며 소외 1이 원고를 상대하여 토지명도 소송을 제기하였다 하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 수 없다」는 판시로서 차를 배척하였으나 (1) 원고는 본건 대지를 경남관재국으로 부터 임차한 후 단기 4286년 6월 6일 부산시로부터 동지상에 점포 및 주택을 신축할 건축허가를 얻었고 (2) 기 허가 직후 건축에 착수(화재로 인하여 주택을 소실당하고 노술생활을 하든 원고로서는 시일을 천연 할 수 없는 사정이였음)하여 기 공사가 반이상 진행되였는 동년 6월 15일 의외에도 경남관재국의 본건 행정처분 취소의 결정이 있었으며 (3) 우 결정이 있자 소외 1의 건축방해가 있어 화재의 리재자로서 천행만고로서 자금을 조달하여 우 건축에 착수한 원고는 막대한 손해를 피몽할 형편이였으므로 (4) 원고는 우 소외 1을 상대로 본건 대지에 입입을 금지하는 가처분을 하였든 바 (5) 우 소외 1은 원고를 상대로 대지명도 청구의 소를 제기하는 일방 사실상 원고의 건축을 방해함은 물론 원고의 건축공사를 중지케 할 법률상 방안을 강구하고 있는 실정이 있으며 우 기 각 정황은 경남관재국의 본건 행정처분 취소결정의 유효를 전제로 유발된 것이고 차로 인하여 원고는 건축공사를 사실상 진행할 수 없는 형세이였든 반면 우 행정처분에 관한 원고의 소원에 대하여는 당초에 소외 1의 참소에 의하여 사실관계를 조사치도 않고 본건에 관하여 본건 행정처분의 원인되는 재결을 한 소원심의회에서 전재결을 번복하고 경남관재국의 본건 결정을 시정하는 취지의 재결을 하리라고는 기대할 수 없는 정세였은 즉 여상의 경우가 행정소송상 규정된 「소원의 재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있을때」에 해당치 않는다면 차에 해당할 경우를 상상할 수 없으며 따라서 우 규정은 공문에 불과하게 될 것임. 원심이 우 기의 구체적 사정을 조사치 않고 오즉 원고와 이해상반하는 증인 소외 2(원고의 건축을 청부하였다가 기 청부공사를 성실히 이행치 않은 관계로 해약당하고 자신의 비를 개오치 못하고 도리혀 원고를 원망하는 자임)의 편어에 의하여 전기와 여한 판시를 한 것은 부당한 조치라 않을 수 없으니 차점에 있어서도 원판결은 파훼를 면치 못 할 것임이라는데 있다 그려나 논지중 원심의 증거에 의한 사실인정을 부정하려 하는 점은 원심의 직권당행에 속한 사항을 비의함에 불과한 것으로 상고이유 될 수 없고 그 여의 논지는 본건 목적물에 대한 명도소송의 제기 및 사용방해 사유를 드러 행정소송법 제2조 제3항 소정 「소원의 재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있음」에 해당한다고 주장함에 있으나 동조항은 소위 소원전치주의에 대한 예외로서 소원의 재결을 경유하므로써 그 행정소송의 목적을 달성 할 수 없거나 현저한 곤란으로 인하여 중대한 손해를 받을 경우에 국한한 것으로 해석함이 타당하다 할 것이오 본건에 있어서 원심이 인정한 바와같이 원고는 적법한 소원의 제기조차 없음으로 재론 할 것 없이 원심판단이 정당하고 상고이유 없음이 명백하다 할 것이다 제3점은 원래 본건 취소청구의 대상인 행정처분은 소외 1의 소원심의회의 재결에 의거한 것인즉 원고는 처분청인 경남관재국이나 재결청인 소원심의회를 상대로 기 행정처분의 취소를 소구 할 수 있는 것이며 원고가 제소의 편리상 경남관재국을 상대로 하였다 할지라도 기 행정처분의 적법 여부는 소원심의회 재결의 적법여부에 의하여 결정될 것이니 만큼 여상한 경우에는 행정소송법 제2조의 규정에 따른 소원을 요치 않는다고 해석함이 타당할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 본소 제기의 전에 소원을 제기치 않었다는 것을 이유로서 본소를 각하한 것은 우 기 법리를 오해하므로 인한 것이며 따라서 원판결은 파훼를 난면할 것임이라는데 있으나 심안컨대 논지는 본건이 소청을 경유하였음을 전제로 한 바이나 기록을 정사하여도 우 사실을 발견 할 수 없음으로 결국 상고의 논지는 이유없다 할 것이다 서상 설시한 바와같이 논지는 모다 이유없다고 인정하고 민사소송법 제401조 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

간통

4287형비1

선고

대법원

형사

판결

간통에 관한 구 형법법조와 헌법과의 저촉여부

남녀평등이라 함은 국민의 기본권리를 말하는 것이요 성별 기타 신분에 따라 상이한 법률관계가 있을 것은 물론인바 혈통주의를 존중하는 관념에서 규정된 간통에 관한 구 형법법조가 곧 헌법 제8조 제1항에 저촉되는 것으로 해석할 수 없다.

헌법 제8조, 제100조, 구 형법 제183조

【비상고인】 검찰총장 【원심판결】 제1심 대구지방법원 【주 문】 원판결이유중 「본건 공소사실인 간통에 관한 구 형법 제183조는 헌법 제8조 제1항에 저촉되고 따라서 동법 제100조에 의하여 그 효력을 갖지 못함으로 결국 처벌규정이 없어 죄를 구성치 아니함으로 무죄를 언도함」이라는 부분을 파훼한다. 【이 유】 검찰총장 대리검사의 비상고인 신립은 피고인은 16세시에 공소외 1과 결혼하여 기시경 혼인계를 필한 유부의 부이며 공소외 2는 거주지에서 농사에 종사하는 자로서 피고인이 유부의 부인 정을 지실하였음에도 불구하고 각 범의를 계속하여 단기 4285년 5월경 피고인이 선산군 동면 임천동에 곡물매입차 출상하여 동리 공소외 3 가에서 공소외 2와 음주후 최초로 양인이 상호 정의투합하여 1회 동월 25일 오후 10시경 동소에서 1회 동월 29일 오후 9시경 공소외 2가에서 1회 동년 9월 21일 오후 8시경 거동 공소외 3의 서가에서 1회씩 간음을 하여서 간통을 하였다는 공소사실에 대하여 제1심 재판소인 대구지방법원은 4286년 3월 17일 동 공소사실을 전부 인정함에도 불구하고 무죄의 판결을 하여 동월 21일 검사는 공소를 신립하였고 동 사건이 공소심에 계속중인 동년 4월 1일 동 검사의 공소취하로 동일 확정된 사실인 바 검안컨대 제1심 재판인 대구지방법원에서 무죄를 언도한 이유인즉 대한민국 헌법시행이전의 제법령은 동 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실함이 원칙이고 동 헌법 제100조에 의하여 동 헌법 각조항에 저촉되지 아니하는 한도내에서 동 헌법하의 법령으로써 효력을 지속케 할것이다. 연이나 형법 제183조의 규정은 유부의 부 급 동 상간자를 처벌하는 규정이고 유부의 부 급 동상간자를 처벌하는 규정이 없으므로 헌법 제8조의 「모든 국민은 법률앞에 평등이며 성별에 의하여 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다」라는 규정에 저촉되어 현 헌법하의 법령으로서 효력을 지속치 아니한다. 연즉 공소사실은 결국 처벌규정이 없어 범죄를 구성치 아니함에 있다하는 바 형법 제183조가 현 헌법 제8조에 저촉되느냐 안되느냐의 논의가 있는 바이나 백보를 양보하여 실질적으로 동 헌법규정에 저촉된다 할찌라도 현행 헌법상 법원은 법률에 대한 위헌결정권이 없고( 헌법 제81조) 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제가 되는 법원은 헌법위원회에 제청하여야 함에도 불구하고 ( 헌법 제81조 제2항) 차 헌법을 무시하고 헌법위원회의 권한을 침범하여 형법 제183조가 헌법에 위반된다는 결정의 유효를 전제로 한 본건 무죄판결은 부당하다 아니할 수 없다. 형법 제183조는 현행 헌법하에 있어서도 헌법위원회에서 위헌결정이 없는 한 유효하며 따라서 본건에 대하여 무죄판결을 할 수 없는 것이며 또 본건 고소인인 피고인의 부 공소외 1은 제1심 판결전인 동년 2월 3일 고소를 취소하고 법원은 동일 이를 수리하였으므로 법원은 마땅히 형사소송법 제364조에 의한 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 전기와 여한 판결을 하였음은 결국 동건의 심판이 법령에 위반된 것으로 사료되옵기 자에 본안 사건기록 첨부하여 비상상고를 신립하나이다」라 함에 있다. 심안컨대 원판결이유는 피고인은 16세시에 공소외 1과 결혼하고 그때 혼인계를 필한 유부의 부이고 공소외 2는 농사에 종사하는 자인바 동 피고인은 피고인 유부의 부인줄 알면서 단기 4285년 5월경 선산군 산동면 임천동 공소외 3 가에서 상호 정의투합되어 1회 정교를 맺고 동년 8월 25일부터 동년 9월 21일까지 전후 3회에 걸쳐 공소외 3 외 2개소에서 각 정교관계를 맺어서 간통하였다는 사실을 인정하고 동 사안에 관하여 간통죄의 처벌법조인 구 형법 제183조 제1항은 유부의 부가 간통한 경우에 그 상간자와 같이 처벌하는 것으로써 유부의 부가 타부녀와 간통한 경우에 처벌하는 규정이 없는 이상 우 법조는 남녀동등을 규정한 헌법 제8조에 저촉됨」이라 하였으나 남녀평등이라 함은 국민의 기본권리를 말하는 것이오 성별 기타신분에 따라 경우와 처지를 달리할 것은 물론인 바 혈통을 존중하는 관념에서 된 간통죄 처벌법조인 구 형법 제183조 제1항은 헌법 제8조에 저촉되지 않는 것으로 해석함이 타당할 것인 바 원심은 법을 오해한 위법이 있고 비상상고 논지는 이유있다. 따라서 원판결을 파훼할 것임으로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제520조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

살인,사체유기

4288형상9

선고

대법원

형사

판결

상사의 명령과 복종의무의 한계

상사의 명령이라 하더라도 불법인 때에는 복종할 의무가 없다.

형사소송법 제307조

【상고인, 피고인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고취의는 서울 용산구에서 운수업을 경영하든 본 피고인은 불의 6.25동란으로 6월28일 괴뢰군이 서울에 침입하자 고향인 여주 친척을 찾아 후퇴피난중 여주 역시 괴뢰군이 침입하매 가족들 전체와 대구까지 피난하여 눈물겨운 고생을 국가운명과 같이 하다가 환희의 9.28수복과 더불어 친척들과 같이 고향인 여주군 흥천면 상백리에 수복하자 상기면 면장이하 다수의 면내유지들의 권유로 인하여 흥천면 치안대 경비대장 활약중 동년 11월부터 상부명령에 의하여 향토방위대로 개편되매 향토방위대 경비대장으로 역시 계속 복무중 단기 4284년 1월 4일 영주경찰 급 향토방위대는 대전도청으로 집결하라는 상부명령에 의하여 후퇴중 동년 1월 20일경 미8군단 사령부 명령에 의하여 여주경찰 급 향토방위대는 여주군내 잔비소탕을 하라는 명령과 동시에 미8군단사령부로부터 「에무원」장총 300정을 분배받자 대원 450명이 8군단 차로 운송되어 각면에 배치되매 본피고인은 50명대원을 인솔하고 미수복지인 고향에서 사경을 불원하고 오직 국가와 민족을 위하여 잔비소탕에 중책을 완수하기에 전력을 다하였던 것입니다. 피난중이라 공가는 많고 주민은 소수며 적설이 분분한 고향은 쓸쓸하기 짝이 없고 일락서산하면 각처에서 공비가 분산되어 돌아다니며 경비대원들이 수차에 살해를 당하는 무시무시한 시절이었읍니다. 생사를 불원하고 공비소탕에 전력하든 본 피고인은 주야로 활동하느라고 수일전에 남편있는 고향을 찾아온 처자가족을 보살필 여유도 없든 중 그 사이 친척공가집에 임시로 거주하든 가족 즉 처 공소외 1(37세), 공소외 2(14세)장녀 공소외 3차녀(12세) 이상 3인이 일야일시에 열열한 경비대장의 가족인 까닭에 잔인한 공비에게 살해당한 사실까지 유합니다. 그러나 본 피고인은 더욱 열열히 맡은 바 임무를 수행중 약 7일후 양림리 구장인 공소외 4(44세)가 또 공비에게 피살당하였다는 비보를 접하자 면향토방위대정보대원인 상피고인 공소외 5와 동반하여 수행 겸 조위차 양림리 고 공소외 4 상가에 도착하여 조위 인사후 살해당한 진상을 청취하며 대접에 술상을 받고 동민 다수와 근동 유지인 공소외 6(40세)와 공소외 7(42세) 양인과 같이 방에서 이야기하든 중 돌연 경 석중, 양림리 경비대원이 황급히 달려와 말하기를 「양림리동외 약1천 지점에 주둔하고 있는 미군포병 제55부대가 전과 불리하여 후퇴한 장소에 버리고 간 삽40정을 동리 소년 15,6세 정도 5명이 합득분배하여 「지게」에 지고오는 것을 본 동리 어른들이 부당하다고 호령하여 즉시 도로 갖다 두기 위하여 원합득장소로 약 5백미 전방을 가는 도중 성명불명의 표시없는 군복착용자들이 1명은 군도를 들고 또 1명은 에무원 장총을 소지한 2명이 삽을 지고 가는 5명의 소년을 동리로 끌고 와서 폭언하기를 「너이들 멋대로 군용삽을 갖어 왔은 즉 이젠 반환도 불요하고 삽1정에 4천원씩 계산하여 합계 16만원을 10분내로 완납치 못하면 타살 또는 총살한다고 위협하매 당황하여 전 5명의 소년들의 부모를 위시하여 동민들이 강요의 16만원을 급속히 주었음에도 불구하고 동리경비대원인 공소외 8(37세), 공소외 9(32세) 양인을 경운중가 후면 무인벌판으로 끌고가며 하는 말이 「경비니 머니 하면서 이런일도 모르는 자식들은 없애버려야 한다」고 하면서 끌고가니 어찌합니까하면서 그대로 두면 꼭 죽일것만 같으니 어서 가보세요 하기에 상피고인 공소외 5와 상시 휴대하고 있든 에무원장총을 어깨에 메고 쫓아가면서 하는 말이 「여보세요 조금 말씀하고 가십시요」공손이 말함에도 불구하고 다짜고짜 군도를 가진자가 말하기를 「저 새끼들은 웬놈이야 쏘아죽여」 고함치자 동시에 총을 가진 자는 절걱절걱 탄환을 재고 기 순간 군도를 가진 자는 일편 살기를 품고 군도를 빼들며 공소외 5에게로 달려들자 상피고인 공소외 5가 부득이 발사하여 군도 가진자가 쓰러지자 기 순간 본 피고인은 총가진 자를 생포하자 상피고인 공소외 5와 3인이 지서로 오는 도중 동면 상백리 공소외 10이 앞에서 명자불명인 군정보원인 김모 정보원을 만나매 김모정보원이 묻기를 「기자는 누구요」 묻기에 경위를 말하여 사건진상을 보고차 지서로 동행중이라 말한 즉 김모 정보원은 대노하며 기자를 수사한 후 삽값으로 갖고 있는 16만원을 뺏어서 상피고인 공소외 5를 주면서 「본인들에게 반환하시오」함으로 공소외 5는 돈을 세는 순간 본 피고인은 상백리 경비책임자 공소외 11로 하여금 양림리까지 16만원을 전달하게 하고자 공소외 11을 불러 데리고 공소외 10이 앞에 간즉 상 피고인 공소외 5는 돈을 세다가 하는 말이 걱정말고 양림리사건을 증언할 자는 자네니 저기 끌고가는 김모 정보원을 따라서 지서에 가서(약 5백미 전방 노상에 가는 2인을 가리키면서)사건진상을 자세히 말하여 주시요 하고 부탁함으로 앞에 가는 김모 정보원등을 쫓아가든 중 약150미 거리까지 따라 갔을 지점(마치 한문자의 을자 형상인 도로) 을자 끝마치는 지점에서 마침 소변을 보든 도중 150미전방 로상을 훨씬 지나서 을자의 중간지점쯤 가던 김정보원이 산모량이에 가리여 양인이 보이지는 않는데 김모 정보원이 고함소리 「이놈 서지않고 내빼기만하면 쏜다」가 들리자 소변을 보던 본 피고인은 급하여지는 마음에 대강 마치고 양복쓰봉속에 입은 한복솜바지를 추켜서 허리띠를 매며 쫓아갈 무렵에 발사하는 꽝꽝소리가 연달아 들리매 정체불명의 동행인이 도망함을 직감한 본 피고인은 도망자에게 위협을 가하기 위하여 공중을 향하여 공총포 1성을 발사하고 급한 마음에 을자로 꾸부러진 길을 돌아갈 여유조차 없어서 얕은 산마루에 올라가 본즉 약2백미 지점외에서 총을 맞고 쓰러져 있는 옆에 김모정보원은 사체의 두부를 족으로 차면서 있드니 산마루에 서있는 본 피고인을 바라보드니 본 피고인 있는 곳으로 오면서 말하기를 「그놈의 새끼가 명 재촉을 하는군」하기에 본 피고인이 하는 말이 「쫓아가 붓잡지 쏘아죽이면 어찌하오」말한즉 「우리가 죽느냐 사느냐 하는 마당에 이 일선지구에서 그런놈을 죽이지 않고 누구를 죽이오, 저런놈들이 우리네들을 죽이는 공비인줄 아직도 확실히 모르시요」하면서 갑시다 하기에 같이 지서를 향하여 오든 도중 약3백미 이상 정도 오자니까 전술 고 공소외 12 상가에서 만났던 공소외 6과(40세) 공소외 7(42세)을 만난서 인사하며 말하기를 「수고들 하십니다. 그놈이 막 내빼지요 제법」하며 이런말 저런말을 상호간 대화하며 오다가 중로에 공소외 7 부락에 도달하자 공소외 6, 공소외 7 양인이 술이나 한잔 먹고 가자고 본 피고인과 김모 정보원을 귀백리 공소외 13 주점에서 술을 얻어 먹은 후 김모 정보원과 같이 지서로 와서 경과담을 마친 후 김모 정보원은 자기소속부대로 가고 본 피고인은 지서주임인 상피고인 공소외 14 주임에게 세세히 보고한 사실이 유합니다. 그 후 동년 2월경 인근 양평군 용문산지구에서 전과가 불리하여 지매 지서주임 공소외 14 상피고인 지시에 의하여 상 피고인 공소외 15 상 피고인 공소외 16 본 피고인 3명이 김모의 5열을 총살하라는 명령에 복종한 사실은 유하오나 전술 양림리에서 동행하여 오든자에 대하여는 본 피고인은 진실로 애매하옵니다. 경찰서 형사들이 현장조사가서 촬영한 사진 역시 자기 제멋대로 촬영한 것이 올시다. 본 피고인이 소변을 보든 장소를 가르치며 당시의 사실경위를 말함에도 청취하지 않고 피해자가 쓰러져 죽은 장소에 변형사는 쓰러지고 총을 겨누는 형상으로는 이, 김양 형사들이 서서 사진을 촬영하였고 김모 정보원이 쏜것을 본 피고인이 쏜 것처럼 자기 자의대로 기록된 것 입니다. 1심 검사취조 당시도 검사말씀이 「양촌리에서 데리고 오다가 네가 쏘아 죽였고나」심문하시기에 본 피고인은 사실대로 아닙니다 말하니 별딴 말씀없기에 사실대로 된 줄만 알았든 것이 천만의외에도 1심에서는 요구하는 증인도 채택되지 않고 일사천리격으로 판결하여 억울하게도 징역5년을 언도받았고 고등법원 시 증인이 채택되지 않고 사건 내용을 진술하여 발언하지니까 알았어 알았어 재판장 공소외 17 판사가 말씀하기에 사실이 그렇지 않음을 알아주시는 줄만 알었으며 일방 변호사는 말하기를 증인대나마나 하며 출소케 될 것이니 너무 염려말라하며 기 당시 일선지구에서 부득이하여 하였든 것인데 정당행사이므로 걱정말라 하기에 그런줄만 믿고 고등법원에서는 애매함을 면하고 출소되는 줄만 알었든 것이 유죄판결이 언도되었으니 진실로 애매하여 좌기와 같은 반증조건을 제시하오니 좌기 양인을 소환하시와 자세히 심사하셔서 광명사회로 인도하여 주십시요. 반증인의 취지내용 양림리 고 공소외 4 초상갔다 오든 공소외 6 현 흥천면 호적계 서기와 공소외 7 현 흥천면 의원양인이 귀가도중 마침 김모 정보원이 발사 치사케 한 지점에서 약 3백미 전방 노상을 보행할 시 총성과 동시에 후면을 목견한 사실이 있으며 기후 김모 정보원과 본 피고인이 지서를 향하여 가든 도중에서 목견하고 있든 공소외 6, 공소외 7 양인이 인사하여 말하기를 「수고하십니다」말하고 몇 보같이 동행하다가 또 하는 말이 「놈이 막내빼지요 제법」하면서 이말 저말 상호간 대화하면서오다가 귀백리 공소외 13 주점에서 공소외 7이 사는 주를 4명이 합석하여 음주할 당시 김모 정보원이 본 피고인에게 하는 말이 「그런 때에는 빨리 쫓아와 협력하지 않고 무엇을 우물쭈물하는 것이요」하면서 비웃는 듯이 말하는 것을 전기 양인들이 들은 사실이 유하오니 우 양인을 증인을 채택하시와 심사하여 주시압기 앙망한다 함에 있다. 심안컨대 전기 상고취의는 원심이 인용한 제1심 판시 제2사실은 자칭 국군정보원 김모의 소위이고 피고인의 소위는 아니라는 것. 동판시 제4의 (1) 사실은 상사의 명에 의하여 복종하였다는 것. 현장은 일선지구로서 부득이하였다는 것. 증인신청을 채택하지 아니하였다는 것 등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 증거의 취사는 원심법원의 직권사항이므로 이를 부당하다 할 수 없고 상사의 명령이라하여 불법행위를 할 수 없음은 물론이고 이 현장이 일선지구라 하여 판시와 같은 범행을 용인할 수 없고 기타 판시 제2사실을 부인하나 원심이 의거한 증거에 의하면 피고인은 제1심 판시 제1,2사실과 같은 경위하에 정보원 김모의 사주에 의하여 돌연 살의를 결한 후 판시 제2사실과 같은 범행을 감행하였음이 명백함으로 상고논지는 모두 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 김쌍봉

행정처분취소

4287행상62

선고

대법원

일반행정

판결

가. 소청심의회와 행정소송의 대상 나. 피고의 그릇 지정과 석명권의 행사

가. 귀속재산 소청심의회는 소청인의 소청에 의하여 관재당국의 처분에 대한 시정 또는 변경을 명하는 재결을 행하는데 불과하고 해 재결만으로는 소청인의 권익을 침해한 것이라고 볼 수 없고 해 재결에 의하여 당해 관재기관이 소청인에게 불리한 처분을 행한때 비로서 현실적으로 권익의 침해가 있다 할 것이므로 귀속재산소청심의회는 그 직능에 비추어 행정소송법상 피고가 될 적격이 없다 나. 행정소송법에 있어서는 소송의 취지와 피고를 변경할 수 있으므로 원심은 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 갱정케하여 적법한 소송을 진행케하여야 할 것이요 여사한 조치를 취하지 아니하고 원고의 소를 각하한 판결은 위법임을 면치 못한다 할 것이다

행정소송법 제3조, 제6조 제1항, 귀속재산소청심의회규정 제10조

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최상진 외 1인) 【피고, 피상고인】 귀속재산소청심의회 【원 심】 서울고등법원 1954. 8. 18. 선고 54행71 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고소송대리인 변호사 최상진 상고이유는 원판결은 이유불비 및 심리부진으로서 (가) 민사소송법 제395조 판결에 이유를 부치 아니하였다함은 형식적으로 전연 이유를 기재치 않은 경우와 기재된 내용이 모순당착이 있는 경우도 역시 포함되므로 본건에 있어 원심에서 확정된 사실은 단기 4283년 9월 중순경부터 전임대인 소외 1로부터 본건 재산을 양수하여 이래 거주중에 있으며 동 임대료도 원고등이 우 임차인 소외 1 명의로 지불하였다하여 본건 재산에 대한 연고권을 주장하므로 대저 귀속재산은 임차인이 차를 양도하려면 관재당국의 승인을 얻어야 할 것이며 설령 양도에 대한 관재당국의 사전승인을 얻지 못한 경우라 할지라도 상당한 기간내에 차에 대한 사후 승인을 얻어야 할 것인 바 원고등이 본건 재산에 거주후 동승인을 구하였다는 사실이 없다 함은 원고등이 자인하는 바인즉 원고등으로 하여금 동 재산에 대한 연고자라고 할 수는 없을 것이며 원고등 주장과 여히 설령 원고등이 군속 또는 공비토벌전토대에 근무하여 우 거주지에 귀가할 시간적 여유가 없다 할 지라도 이로써 우 승인을 얻지 아니할 수 있는 정당한 사유라고 볼수 없다는 것이나 해방이후 왜적이 퇴거하고 경향을 막론하고 귀속재산에 입주 또는 관리하는자로 관재당국의 사전승인을 얻었다 함은 경험칙상 규지 할 수 없었음으로 견강부회한 설이고 원고등이 관재당국에 전임차 소외 1과 동거중 동인이 납부하여야 할 임대료를 대위변제하였다함은 갑 제4호 통장으로 입증 할 수 있고 차 사실은 피고 역 인정하는 바 무효 또는 취소 할 수 있는 법률행위라 할지라도 그사실을 알고 추인 할 수 있음은 엄연한 법리인바 본건 상고인의 청구의 당부를 판단할 바에는 관재당국자가 상고인등으로 부터 임차인 소외 1 임대료를 대위변제로서 입주에 대한 추인여부를 판시하여야 함에도 불구하고 원고등이 상당기간내에 사후 승인을 받지 아니하였다는 점만 판시하고 상고인등의 청구를 기각함은 법칙을 부당히 적용하여 이유불비의 위법있음 (나) 원심판결은 주장사실에 대한 판단의 유탈로서 원고등은 전 임차인 소외 1 명의로서 단기 4284년 12월분까지 동 임대료를 납부하였음에도 불구하고 경상남도 관재국장은 단기 4285년 1월 17일자 소외 2에게 본건 재산을 임차키 위하여 동 4284년 6월 20일자로 역급하여 동인명의 임대차계약을 취소하고 기이 수령한 전시 소외 1 명의 임대차계약이 취소된 후의 사실로서 차는 관재당국의 사무적착오라고 강변하나 전시 소외 2 관재당국간 단기 4285년 1월 17일자로 임대차계약이 체결되었다 함은 동인이 서울특별시 거주인으로서 1.4후퇴 이후 피난차 래부하였다는 갑 제2호증 단기 4287년 2월 19일자 부산시 ○○동 회장 증명으로 1개인의 이익과 편의를 도모키 위하여 임대료의 체납이 없으므로 역급하여 있는 것으로 가장한 위법처분이 있음을 지적함에도 불구하고 동 사실에 대한 판단을 유탈하였음. 이상의 사유로서 원심판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이라 하였다 직권으로서 본건 소송의 적법여부에 대하여 심안컨대 행정처분에 의한 권익의 침해를 배제하기 위하여 행정소송을 제기함에는 권익을 침해한 행정청을 피고로 하여 그 처분의 시정을 소구하여야 할 것은 행정소송법 제3조의 규정에 의하여 명백한 바 귀속재산소청심의회는 그 직능이 관재당국의 귀속재산처리에 관한 처분에 대하여 소청인의 소청에 의하여 그 시정 또는 변경을 명하는 재결을 행하는데 불과하고 해 결재만으로서는 소청인의 권익을 침해한 것이라고 볼 수 없고 해재결에 의하여 당해 관재기관이 소청인에게 불리한 처분을 행한 때 비로서 현실적으로 권익의 침해가 있다 할 것이므로 귀속재산소청심의회는 그 직능에 비추어 행정소송법상 피고가 될 적격이 없다 할 것이므로 이를 피고로 한 본건 소송의 요건을 흠결한 부적법한 소송이라 아니 할 수 없으므로 이를 각하하여야 할 것이나 기록에 의하면 원고는 그 임대 연고권을 침해당하였다 하여 이의 배제를 청구하는 취지임을 간취 할 수 있고 행정소송에 있어서는 소송의 취지와 피고를 변경 할 수 있으므로 원심은 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 소의 취지와 피고를 갱정케 하여 적법한 소송을 진행케 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 고려치 아니한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고 본건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송함이 합당타 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

부동산소유권이전등기

4287민상287

선고

대법원

민사

판결

부동산 매매와 매주의 권리

가. 매매의 목적되는 부동산에 저당권설정등기가 있는 때에는 매주는 민법 제577조에 의하여 등기상의 담보한도 금액에 상당한 대금의 지불을 거부할 수 있다 나. 부동산매매계약의 쌍방의무가 동시이행인 경우에도 당혜자 일방이 동시이행의 항변권을 행사하지 아니 하는 때에는 타일방은 자기의 의무이행 또는 이행의 제공없이 매매계약에 기인한 일방의 청구권을 행사할 수 있다

민법 제577조, 555조, 533조

【원고, 피상고인】 이만련(소송대리인 변호사 최백순) 【피고, 상고인】 윤충훈(소송대리인 변호사 박현각) 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 7. 13 선고 54민공133 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유에 있어서 갑 제1 내지 3호증의 당사자변론의 전취지를 종합하면 잔대금중 금 42,500환은 피고가 선시 단기 4281년 4월 13일부터 단기 1950년 3월 27일까지 간에 주식회사조흥은행과 전기부동산에 대하여 3차에 긍하여 근저당설정계약을 체결하고 합계 금 42,500환을 차용하었던 바 원고가 이를 인수하고 잔대금 45,500환은 전기부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일채 서류와 교환하기로 약정한 사실을 인정하기에 충분하고라고 판시하었다 그러나 우판결은 (1) 증거에 의거치 않은 판단이다 즉 원심이 인용한 갑 제1호증 내지 3호증의 기재내용에 의하여도 피고가 소외 조흥은행에 대하여 지고 있는 채무금 42,500환을 원고가 인수하였다는 사실을 인정할 만한 것이 없고 또한 원심이 인용한 변론의 전취지에 의하여도 이를 인정할 만한 것이 없다 도리어 원고의 부대공소장중 「부대공소의 불복정도」의 기재에 의하면 「인수를 주장하는 것이 아니고」 민법 제577조에 의한 대금지불거절권을 행사하는 취지인것을 인정하기에 충분하다 과연 그러하다면 원심은 하등 증거없이 「소외 조흥은행에 대한 피고의 채무를 원고가 인용하였다」 는 사실을 인정한 불법이었다 (2) 채무인수에 법리를 오해하였다 무릇 채무인수는 우선 인수의 목적인 채무의 액을 확정한 후 채권자와 채무자 및 인수자를 합한 3면계약으로써 성립되는 것이다 그리고 본건에서 운위되는 42,500환은 근저당 극도액으로서 이는 여신한도의 표시이며 채무액은 아니다 원심은 채무액의 확정이나 당사자의 합의문제 등의 관계에 대한 심리도 없이 만연히 원고가 동 채무를 인수하였다고 판단하였다 이는 인수에 대한 법리의 오해인 동시 심리부진의 불법인 것이다 결국 우원심판결은 채증법칙에 위배하였으며 법의 해석을 그릇하는 동시 심리부진의 불법을 범하었으니 도저히 파기를 면치 못 할 것이다라 운함에 있다 심안컨대 부대공소장기재에 의하면 그에 소론과 같은 기재있음을 발견할 수 있으나 다시 원심 제1회구두변론조서에 의하면 원고가 기청구원인사실관계로서 제1심판결 적시사실과 같이 진술한 취지가 분명한 바 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고가 원판시의 인수사실을 주장한 사실이 명백하니 원판결이 동 인수사실을 원고주장사실로 인정하여 이에 대하여 원판시와 같이 판단할 수 없음은 비난할 바 되지 못한 바이나 원판결이유에 의하면 원판결은 갑 제1호증 내지 3호증 및 변론의 전취지에 의하여 소론 우시 인수사실을 인정하였으나 갑 제1호증 내지 3호증 및 변론의 전취지에 의하여도 원판시와 같이 동 인수사실을 인정할 만한 자료가 부족하니 원판결은 차점에서 증거에 의치 않고 계쟁사실을 인정한 위법이 있다할 것이다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 본건 부동산에는 원판시와 같은 피담보채무한도액합계 42,500환의 저당권설정등기가 부착되어 있음이 분명하고 일건 기록에 의하면 원고는 민법 제577조에 의하여 본건 매매대금 중 동 담보한도액에 상당한 42,500환의 지불 거부권을 주장할 뿐아니라 피고는 원고의 채무인 잔대금지불과 피고의 반대채무인 이전등기 절차 및 명도의 이행과 동시이행의 관계에 있음에도 불구하고 동시이행의 항변권을 행사치 않은 취지를 간취할 수 있으니 본건 잔대금중 우시 42,500환에 한하여는 원고는 이를 제공치않고 또한 교환조건으로써도 할 필요없이 바로 피고에 대하여 이전등기절차 및 명도의 이행을 구할 수 있음과 동시에 피고는 이에 응하여야 할 의무가 있을것이다 그렇다면 원판결 인정의 인수에 관한 이유로써 관찰하면 원판결에 전시와 같은 위법이 있으나 우시 이유에 의하면 결국 원판결결과는 정당함에 귀착된다할 수 있으니 원판결을 파기할 필요는 없을 것이다 소론 인수의 법리에 관하여는 전시와 같이 소론인수에 관한 원판결 부분이 위법으로 인정되어 인수자체가 근본적으로 부정된 이상 동법리에 관하여 다시 판단할 필요가 없을 것이다 결국 차점논지는 이유없음에 귀착된다 동 상고이유 제2점은 원판결은 기이유에 있어서 「피고는 단기 1953년 6월 10일경 전기부동산에 대한 소유권이전등기수속에 필요한 일체서류를 휴대하고 원고의 주소지인 강원도까지 가서 잔대금지불을 요구하였으나 원고가 불응하여 피고는 원고에게 동년 7월 18일부터 동월 20일까지 사이에 서울 동대문시장내 의성상회에서 상봉하여 잔대금을 지불할 것을 요구하였으나 역시 원고가 불응하므로 동년 11월 1일 부득이 원고에게 채무불이행을 이유로 하여 전기계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로 동 계약은 이로써 유효하게 해제된 것이라고 항변하나 당원이 취신치 않은 원심 증인 윤재헌의 증언을 제외하고는 피고가 원고에게 전시부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일체서류를 원고에게 제시하고 잔대금지불을 요구하였다는데 대하여 하등에 입증이 없으며 도리어 원심 증인 손대식의 증언에 의하면 원고와 피고사이에 동년 7월 15일부터 동월 18일까지 서울 동대문시장내 의성상회에서 상봉하여 전기매매계약을 상호이행하기로 약정하였으므로 원고는 잔대금을 지불할 목적으로 금 11만 환을 휴대하고 동월 14일부터 동월 18일까지 전기의성상회에서 대기하였으나 피고가 오지않아 동 금원을 동 상회주인 손대식에게 임치한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다 요약하면 원심은 첫째로 「피고는 자기의 채무인 이전등기수속에 소요되는 서유의 준비를 완료하고 환언하면 이행의 제공을 하면서 원고에게 대하여 최고의 절차를 밟고 본건 매매계약을 적법하게 해제하였다고 주장 (원심이 인용한 1심판결 6매 표면 참조) 하는데 대하여 원심은 피고가 본건 부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일체서류를 원고에게 제시하고 잔대금지불을 요구하였다는데 대하여는 1심증인 윤재헌의 증언을 제외하고 하등의 입증이 없다는 판단을 하였다 그러나 이것을 을호 각증을 간과하는데서 조성된 오류인 것이다 피고는 (단기 1953년 3월 10일경 원고를 방문하고 잔대금지불을 요구할 때 을 제1호증인 등기제권리 을 제2호증 인감증명서 (단기4285년 3월 10일 작성분)) 을 제3호증인 인감증명서 (단기 1952년 4월 14일 작성분) 및 을 제8호 증인 주소변경증명서 (피고의 등기부상 주소로부터 현주소에 이전되었다는) 를 일괄제출하였으며 이상 서류는 본건 부동산이전등기를 즉시이행하는데 충분한 것이며 기이외의 서류가 필요치 않다 피고는 이상서류를 제시하는 동시 다시 1개월 이상의 기간의 여유를 주면서 원고에게 대하여 단기 4286년 7월 18일부터 동 20일까지의 사이에 의성상회에서 잔대금지불할 것을 최고하였던 것이다 그리고 피고는 또한 전시인감증명서작성년월일이 약 1년 전이므로 등기수속상 불충분하지나 않을까하는 염려에서 경히 동년 7월 13일자로 작성된 을 제4호증인 인감증명서와을 제9호증인 주소변경증명서까지 예비적으로 준비하고 있었던 것이다 원심은 이상을 각호증에 대하여 하등 판단이 없었다 만약 원심이 동을로 각증을 간과치 않았다면 피고가 본건이전등기수속에 필요한 각 서류를 준비하고 있었다는 것을 용이하게 판단할 수 있었을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이상 을 호 각증을 간과하고 다만「 하등의 입증이 없다」는 일언으로서 피고의 항변을 배척한 것은 증거판단을 유탈하는 동시 사실을 오인하였다고 않을 수 없다 다음 전시원심판결은 두째로 최고와 불이행의 관계를 오해하였다 즉 이상과 같은 피고의 최고가 있는 경우에는 피고는 벌써 이행의 제공이 있는 것이니 단지 원고뿐이 최고기간까지에 소정 잔대금을 지불할 의무가 있은 것이나 벌서 동시이행문제는 소멸된 것이다 만일 원고가 대금지불을 불이행하면 기결과로서 피고가 해제권을 취득할 뿐인 것이다 그런데 원심은 이 관계법리를 오해하고서 의성상회에 원고가 와서 기다려도 피고가 오지 않아 원고가 잔대금을 지불할 수 없었다는 취지의 그릇된 판단을 하였다 극단적으로 말하면 최고를 받고 기히 이행지체에 있는 원고는 지정장소인 의성상회내 피고의 명의로 변제 공탁이라도 하여야만 자기의 채무가 면제될 것이고 만일 불이행의 경우에는 피고의 해제권행사를 거부할 수 없는 것이다 더구나 피고는 기후 3개월 반이나 지난 동년 11월 1일에 지하여 비로서 해제권을 행사하였으니 (을 제5호증의 1, 2) 기간에 있어서의 원고의 무성의를 추측함에 충분한 것이다 또한 원고는 잔대금지불에 대한 최고기간이 1953년 7월 15일에서 동월 18일간 이라고 주장하여 (원고 준비서면 참조 기록 28정) 피고는 동월 18일로부터 동월 20일간이라고 주장하는데 기중 18일 만은 원.피고간 합치되는 바이며 원고주장을 전적 시인한다 하여도 7월 18일 오후 12시까지는 기최고기간인 것이 명백하다 그리고 1심 증인 손대식의 증언에 의하면 「원고가 떠나간 18일 저녁에 피고가 왔는데 원고가 떠나간 후 임으로 원·피고가 만나지 못했다」는 취지이니 7월 18일의 만료를 기다리지 않고 원고가 귀가한 것도 명백하다 과연 그렇다면 그로 인한 불이행의 책임은 전적으로 원고에게 있을 것이며 그로 인하여 발생하는 법률상 불이익 역시 원고가 감수하여야 할 것이니 기후 피고가 전시 최고에 대한 원고의 불이행을 조건으로 본건 계약을 해제한 것은 정당한 것이며 기효력으로서 본건 계약이 상금 존속되었다고할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해에서 피고의 항변을 배척하고 본건 계약이 유효히 존속한다고 판시한 것은 이 역시 법의 해석을 그릇하고 증거법칙에 위배함으로서 사실을 오인한 것이다 원심판결은 이상 어느 점으로 보든지 파기를 면치 못 할 것이라 운함에 있다 그러나 일건 기록에 의하면 원심이 배척한 증인 윤재헌의 증언을 제외하고 피고가 단기 1952년 6월 10일경 소론 원고주소에서 또 동년 7월 18일 내지 4월 20일간 소론 의성상회에서 양차에 걸처 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차필요서류를 원고에게 현실히 제공한 사실을 인정할만한 증거가 없음은 물론이오 동 서류를 준비하여 기사실을 원고에게 통지하고 기수령을최고한 사실을 인정할 만한자료도 부족하니 소론을 호증의 존재나 우시 일시 경장소에 피고가 내임하였다는 사실만으로서는 피고주장의 이전등기절차필요서류의 적법제공사실을 인정할 수 없을 것이다 원판결에 의하면 그의 설명에 불충분한 점은 있으나 원심 역 이러한 의미로써 소론을 호증의 증거력을 부정하고 피고의 우시 주장을 배척한 취지를 간취할 수 있다 그 뿐아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 기재와 변론의 전취지에 의하면 본건 매매에 관하여 원고의 잔대금지불과 교환적으로 이행하여야 할 피고의 반대급부중에는 우시 이전등기절차이행외에 본건가옥의 명도이행도 포함되어 있음을 인정할 수 있는바 일건 기록에 의하여도 원심이 배척한 증인 윤재헌의 증언을 제외하고는 명도의 이행 내지 동제공에 관하여는 피고로부터 하등 입증이 없다 이상 어느 점으로 보든지 피고의 채무이행의 적법제공을 전제로 한 피고의 매매계약해제에 관한 주장은 배척을 면치 못할 것이오 서상 이유와 동일취지에서 나오는 원판결은 정당함에 기한 것이라 볼 수 있고 논지는 결국 독자적 견해에 불과한 것으로서 이유없다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

명예훼손

4287형상36

선고

대법원

형사

판결

명예훼손의 인식

원심이 본건 고소사실과 여한 모욕사실을 인정하고 이는 피고인의 무의식중에서 한 것임으로 범죄의 고의가 없다고 인정하였으나 윈판결의 거시증거에 의하드라도 피고인이 본건 범죄당시 다소 흥분하고 있었다는 사실을 규지할 수 있으나 여하한 흥분정도만으로는 피고인의 본건 범죄사실의 인식을 부정할 수 없다.

형법 제307조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 단기 4285년 12월 3일 오전 10시경 서울특별시 종로구 세종로 번지불상 체신국앞 로상에서 서울특별시 중구 (주소 생략)에 거주하는 공소외인을 상봉하자 동인과 평소에 청수장 건물관계로 감정을 포지하고 있는 것이 표면화하여 통행인 성명 미상자 10여명이 집합한 면전에서 공소외인을 지적하면서 「저놈은 공산당이며 6.25동란중에 인민공화국 중앙간부로서 사람을 많이 죽였으며 기시 인민군을 보내여 나를 살해코져한 악질도배라」 운운의 욕설로서 공연히 사실을 적시하여서 동인의 명예를 훼손케 한 것이다라고 하였으나 원심은 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였으나 차는 좌기 제점에서 심히 부당한 판결이라고 사료함 (1)원심은 본건 판결이유중에서 전시 사실전부는 차를 인정하였음에도 불구하고 피고인의 본건 행위는 무의식중에 감행한 것이며 의식적으로 피해자의 명예를 훼손할 인식이 없었다고 따라서 범죄의 증명이 없다고 속단하였다. 안컨데 피고인이 백야대로상에서 10여명의 통행인이 집합한 면전에서 본건 언동을 한 사실은 원심도 차를 인정하는 바임으로 차 사실만을 가지고 논할지라도 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외인의 명예를 훼손한 결과를 야기시켰다는 객관적 사실은 능히 인정되는 바이며 피고인도 여사한 객관적 사실은 인식하고 있었다는 점에는 기록상 이견이 없다. 연이면 형법 이론상 명예훼손죄의 구성요건에 있어 동 요건에 해당되는 객관적 사실을 인식하면 그것으로서 필요하고도 충분할 것임으로 본건은 명예훼손죄의 구성요건을 충족시키고도 남음이 있을 것으로 사료되는 바 동법 해석상 범의를 논함에 있어 범법자가 구성요건 해당사실을 인식하였으면 기 범의를 인정하는 것이 타당할 것이며 판례통설 역시 동일한 견해를 취하고있는 바 구성요건 해당사실의 인식이외에 동 사실의 발생을 의욕함으로써 비로소 범의를 인정한다는 견해하에 판시된 원심판결은 명백히 부당한 것으로 사료되며 차점에 있어 원판결은 법률의 해석적용을 잘못한 위법이 있다. (2)본건 판결이유중 피고인이 「무의식중에서 욕설을 주고 받는데 불과하다」고 판시하였으나 법상식상 무의식이라는 개념은 심신상실의 상태를 지칭하는 것이라고 해석되는 바 상호언쟁중 흥분한 정도로서 심신상실의 상태를 초래하였다고는 경험법칙상 인정키 난한바 원심이 여하한 증거로써 피고인의 무의식상태를 인정하였는지 이해키 곤란할 뿐 외라 기록상 차점에 대한 하등의 증거를 발견할 수 없음에 비추어 원심판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다는 비난을 면치 못할 것이다. (3)백보를 양보하여 원심소론과 여히 의식적으로 공소외인의 대외적 명예를 침해할 인식이 없었다고 가정하드라도 원심이 인정한 사실만으로도 능히 형법모욕죄의 구성요건을 충족시키고 있거늘 원심이 만연히 차점을 간과하였음은 의율의 착오가 있다고 아니치 못할 것이다. 이상 제 이유로써 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것으로써 재차 타당한 판결을 구하기 위하여 본건 상고하나이다라고 운하다. 안컨대 원판결이유를 고찰하면 원심이 본건 공소사실과 여한 공소외인에 대한 모욕사실을 인정하고 이는 피고인의 무의식중에 행한 것임으로 범죄의 고의가 없다고 인정하였으나 원판결 거시증거에 의하드래도 피고인이 본건 범죄당시 다소 흥분하고 있었다는 사실은 규지할 수 있으나 여사한 흥분정도만으로는 피고인의 본건 범죄사실의 인식을 부정할 수 없음에도 불구하고 원심이 경경히 본건 범죄의 증명이 없다고 단정하였음은 채증상의 위법이 있다 할 수 있음으로 상고논지는 이유있다고 인정하여 원판결을 파기하고 본건을 다시 심리키 위하여 원심에 환송한다. 자에 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 및 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

업무상과실등

4288형상46

선고

대법원

형사

판결

선장의 지휘권과 항해사의 과실책임

3등 항해사인 피고인의 업무상 과실이 인정되는 이상 해사 범규상 선장의 대한 지휘권 유무는 우 과실에 의한 범죄의 성립에 하등 소장이 없다.

【상고인, 피고인】 피고인 【피 고】 대리인 변호사 김병관 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호사 김병관 상고취의는 제1점 원심판결은 기 이유에 있어서 「선장된 자는 협애수로에서는 직접 항해지휘를 담당하여야 하며 삼등항해사가 항해지휘할 때에는 상시 그 항해지휘를 지도감독하여서 사고의 발생을 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있고 3등항해사된 자는 항해지휘를 할때에는 반드시 당시 선장의 지도감독을 청하여서 사고의 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있는데도 불구하고 피고인 양방은 중략 동항을 출항하여 인천항을 향하는 도중 피고인 공소외 1은 전기 선장으로써의 업무상의 주의의무를 해태하여 단기 4287년 1월 1일 오후 10시경 전기 선박의 전속 해시11리로 전라북도 옥구군 옥구면 백방청도 부근을 통과할지음 기당시 피고인의 당시 지휘감독하여야 할 삼등항해사 공소외 2가 전기 선박의 항해지휘를 하고 있든 중이고 동 항해사의 근무에 있어서 익 1월 2일 오전 0시부터 동 4시까지는 기역 피고인이 상시 지휘감독하여야 할 삼등항해사인 상 피고인이 항해지휘를 하게되여 있었으며 그때 취침하였다가는 취침후 불과 3시간만인 익 1월 2일 오전 1시반경에는 전기 선박에 피고인이 직접 항해지휘를 담당하여야 할 경기도 부천군 영흥면 백암도 부근 협애수로에 도달하기 직전에는 스스로 기침하기가 어려우리라는 경위를 숙지하면서도 취침하였으며 그리고 피고인은 전기 삼등항해사로써의 업무상의 주의의무를 해태하여 단기 4287년 1월 1일 오전 0시 경기도 부천군 영흥면 소속 안도 남방 약5리 지점에서 전기 원외 항해사 공소외 2와 교체하여 전기 선박의 항해지휘를 함에 제하여 동 항로에 항해지휘는 처음이어서 미숙한데도 선장에게 기 지도를 청치 않았을 뿐더러 동 선박을 전속 매시 11리로 운항하여 동일 오전 0시 50분경 경기도 부천군 영흥면 백암도 등대 8리 선방에서 동 등대의 등화를 발견하고 동일 오전 1시 30분경 동 등대부근에 도착하였을 때에 동 등대 선방 약7리 전점에 있는 백암등대의 등화가 보이지 않어 기 등화가 소화되지 아니하였나 하고 의심한 채 백암등대를 탐색키 위하여 선박위치의 측정을 하고 동일 오전 1시 50분경 백암등대 선방 약3리반 지점에 다달었을 때에 백암등대의 등화가 소화된 것을 확인하였고 동 등대부근에는 선장이 직접 항해지휘를 하여야 할 백암등대 부근 협애수로가 있다는 것을 숙지하면서도 선장에게 항해지휘를 인계치 않고 백암등대가 있는 백암도 서방 약반리 지점에 있는 어도를 백암도로 오인하고 여전히 피고인 단독으로 전속 매시 11리로 동 선박을 운항하였기 때문에 동일 오전 2시 30분경 백암도 선방 약 50미 지점에서 동 선박이 백암도를 향하고 있는 것을 각지하고 동 선박의 방향을 급우회전하였으나 미급하여 동 선박을 백암등대 서방 약 100미 지점 암초에 좌초케 하여」운운하여 피고인의 과실에 의한 암초를 인정하였으나 1,원심판결이 피고인이 「동 항로의 항해지휘가 처음이여서 미숙한데도 선장에게 기 지도를 청치 않었을 뿐더러」운운하여 기 지도를 청할 업무상 의무가 있음을 인정하였으나 차는 원심판결이 해사법규와 해사관습에 대한 심리부진에서 기인된 의률에 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것은 항해사는 선장에 지휘감독을 받을 의무는 있으나 항해사로써 자진 서상과 여한 경우에 지휘감독을 청하여야 된다는 의무를 과한규정이 없는 반면 선장으로써 서상과 여한 경우에 지휘감독을 하여야 할 의무가 있음을 선원법 제8조가 명백히 규정함을 피차 대조고찰하여 보면 원심판결은 확실히 심리부진으로 인한 의율에 착오가 있음(증명서참조) 2,시속11리 속도로 항해한 사실을 피고인의 과실에 의한 행위에 1원인으로 인정하였으나 시속 11리에 속도로 항해하여서는 항해사 주의의무에 위반된다는 법규내지 관습이 없음. 시속11리의 속도가 아니고 기 이하에 속도였으면 좌초되지 않었을 것이라는 것은 판사의 비과학적 주관적 추측에 불과함. 본건 좌초된 해상에서는 시속 및 리에 속도가 항해사로써는 취할 바 적정속도라는 것을 법규상 또는 감정에 의한 전문가의 증명도 없이 만연히 시속 11리의 속도였기 때문에 동 선박이 좌초되였다고 인정함은 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치 못할 것임 3,본건 선박이 좌초당시 등대가 소등이 되여 항해의 지표가 없었든 사실은 원심이 인정하는 바임으로 본건 선박이 좌초한 지점에서 피고인이 원심이 요구하는 주의의무를 다하였드래도 피고인의 경우에는 당해 선박이 좌초치 아니치 못하였을 것이라는 것이 감정에 의하여 증명될 때 피고인의 행위로 인한 좌초는 불가항력에 의한 행위로 인한 결과가 될 것은 이론상 자명의 결론일 것임에 반하여 원심은 전문가에 과학적 감정으로써만 판정될 사실을 간과하고 당해 결과에만 치중하여 만연히 피고인에 대한 죄책을 면하케 함은 심리부진으로 인한 이유불비에 비난을 면치 못할 것임 4,과실범에 있어서도 과실에 의한 행위와 결과간에 인과관계의 성립을 요할 것은 이론상 다툼이 없는 바임. 원심이 1,피고인의 선장에게 지휘감독을 요청하여야 함에도 불구하고 요청치 않는 점 2,피고인이 시속 11리에 속도로 운행한 점을 거시하여 여사한 행위는 업무상 주의의무에 위반된 행위인 점을 인정하고 여사한 행위로 인하여 당해 선박이 좌초되였다고 판정하였으나 여사한 판정은 기 이유의 저어가 있음. 즉 일제 경험법칙에 의하여 카빙총으로 과실에 의하여 피고인이 갑을 쏘게 되였고 갑은 카빙총에 맞어 사망한 사실에 있어서는 피고인의 과실에 의한 카빙총의 발사와 갑의 사망과의 인과관계를 인정함에 있어서 특별한 판시가 불필요하지마는 피고인이 시속 11리의 속도로 항해를 하고 겸히 단독으로 당해 항로를 항해한다고 하여서 반드시 본건과 같은 결과가 발생된다고는 인정되지 못할 것은 명확한 사실임으로 결국 범죄사실을 증명하는 증거가 없다는 비난을 면치 못할 것임. 제2점 원심판결은 기 이유에 있어서 선장인 피고인 공소외 1에 대한 과실로 1, 피고인이 항해를 지휘함에 있어서 지휘감독할 의무가 있음에도 불구하고 지휘감독을 하지 않는 점( 선원법 제8조) 2,취침후 불과 3시간만인 익 1월 2일 오전 1시반경에는 피고인 공소외 1이 직접 항해지휘를 담당하여야 할 경기도 부천군 영흥면 백암도 부근 협애수로에 도달하기 직전에 스스로 기침하기 어려우리라는 경위를 숙지하면서도 취침하고 있는 점을 거시하여 법규상 과실이있음을 판시하였음에도 불구하고 집행유예의 특전을 시여하고 법규상 내지 관습상과실을 객관적으로 인정치 못할 피고인에 대하여 실형을 과함은 원심이 심리부진으로 인하여 양형을 실하게 되였고 차로 인하여 재판의 공정을 의심케 함은 결국 원심판결이 심리부진이 있다는 비난을 면치 못할 것임」이라 함에 있고 동 변호인 변호사 이태희 상고취의는 제1점 원심판결은 기 이유에 있어서 피고인은 삼등항해사로서의 업무상의 주의의무를 해태하여 선박의 항해지휘를 함에 제하여 본건 항로의 항해지휘는 처음이어서 미숙함에도 불구하고 선장에게 기 지도를 청하지 않었다는 점과 본건 선박을 전속 매시 11리로 운항하였다는 점을 판시하였음. 안컨대 원심판결은 전기와 여히 선장에 대하여 항해사는 수시로 적극적으로 항해지휘를 청할 업무상의 의무가 있음을 인정하였으나 해사법규와 해사관습에 의하여 관찰하건대 당직 항해사는 당직시간중 수시 선장의 지휘감독을 받어야 하며 특히 야간 항해시는 선장이 기입한 야간항해명령부의 사항을 준수하며 선장의 지휘를 청할 수 있으되 진휘를 청할 의무가 없음은 주지의 사실인 바(별첨증명서참조)이에 반하여 선원법 제8조에 의하면 선장은 협애수로에 있어서는 항해사의 연락유무에 불구하고 직접지휘할 법률상 의무가 있음. 원심판결이 전기와 여한 이유를 부한 것은 해사법규와 해사관습에 대한심리부진에 기인한 것이라 아니할 수 없음. 본건 선박속도에 관하여 안컨대 시속11리로 항해한 것을 피고인에 대한 주의의무 위반으로 판시하였으나 원심판결에는 하등 기 근거를 명시하지 않었음 이는 이유불비라 단정하지 않을 수 없음. 제2점 원심판결은 기 이유에 있어서 선장인 피고인 공소외 1에 대한 과실로서 지휘감독을 해태하였다는 점과 피고인 공소외 1은 직접 항해지휘를 담당하여야 할 지점이 도달하기 직전에 스스로 기침하기 어려우리라는 경위를 숙지하면서 취침하였다는 점을 열거하였으나 기 외에 선장 피고인 공소외 1은 선장의 선박직원 확보의무에 위반하였고 또 삼등항해사로 임명하는 등 언어도단의 사를 행하였음에도 불구하고 집행유예의 특전을 시여하고 피고인에 대하여는 실형을 과한 것은 양형에 관한 문제라기보다 심리부진 이유불비에 기인한 것이라고 단정아니할 수 없음」이라 운함에 있다. 심안하니 원판결에 의하면 원심이 인용한 증거에 의하여 본건 피고인의 과실에 의한 범죄사실을 인정함에 족하고 이에 위법있음을 발견할 수 없다. 전기 변호인의 상고취의는 해사법규상 선장인 우 피고인 공소외 1은 항해사인 피고인을 지휘할 의무가 있으나 피고인이 지휘를 요구할 의무는 없음으로 피고인이 판시 협애수로를 통과함에 제하여 선장의 지휘를 요구치 아니하였음은 과실로 논할 수 없다는데 있으나 이는 본건 피고인의 과실에 의한 범죄사실과 전연 관련없는 논지로써 상고이유 될 수 없고 소론 양형에 관한 점은 구 형사소송법의 적용을 받는 본건에 있어서는 적법한 상고이유라 할수 없다. 이상 이유에 의하여 상고취의는 이유없다고 인정하여 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 여히 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 김쌍봉

행정처분요구,우선매수권확인

4287행상23

선고

대법원

일반행정

판결

가. 소원 또는 소청의 제기여부와 직권조사 나. 유일한 증거방법의 제한과 증거법칙 위반 다. 진정의 내용과 소청의 인정

가. 소청제기의 존부는 당사자에게 입증책임이 있는 동시에 직권조사 사항인 것이다. 나. 원고의 신청한 유일한 증거방법을 허용하지 아니함은 증거법칙에 위법이라 아니할 수 없다. 다. 관재당국에 대한 진정은 그 내용 여하에 따라 소청으로 인정할 수 있다.

소원법 제2조, 행정소송법 제2조, 제9조, 제14조

【원고, 상고인】 김홍수 외 4명 우 소송대리인 변호사 오승근 이학천 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 이갑주 우 소송대리인 한성선 【피고, 보조참가인】 나유춘 우 소송대리인 변호사 박현옥 김한영 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 5명 소송대리인 변호사 오승근의 상고이유는 원심판결은 기 이유에 「피고가 단기 4285년 8월 22일 본건 건물을 나유춘에게 지명 입찰한다는 공고처분을 하였다는 사실은 당사자간에 이론이 없는 바 대저 본건과 여히 귀속재산에 관한 행정소송을 제기하려면 소청을 경유하여야 할 것임에도 불구하고 원고가 이에 대하여 소청을 제기하였다는 하등의 입증이 없는 바인 즉 타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 원고의 본소 청구는 필경 소송요건을 흠결한 위법이 있다 할 것이다」라 판시하였읍니다. 소청제기 사실유무를 조사하는 것은 원고등에 게 입증책임이 있는 동시에 재판소의 직권조사 사항임으로 수소재판소는 직권으로서 차를 조사할 책임이 있으며 더욱히 행정소송에 있어서는 이 책임이 지극히 중한 것임은 다언을 요치 아니합니다. 원고등은 차 소청제기 사실을 입증하기 위하여 단기 4286년 12월 17일 원심 구두변론에서 (기록 제114정 이면) 소청기록 취기를 신청하였음에도 불구하고 원심재판소는 차를 각하하여 우 기록취기를 거부함으로써 원고등의 입증방법 즉 유일한 증거자료를 이용 불능케 하였읍니다. 전시한 바와 여히 원심재판소는 직권으로서도 차 기록을 취기하여 소청사실 유무를 조사하여야 함에도 불구하고 이상의 각하결정을 한 것은 유일한 증거에 대한 채증법칙에 위반되는 동시에 심리부진의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다. 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제2호에 의하면 원고등은 본건에 관하여 소청 우는 진정을 한 결과 차에 대한 관재청장은 이범필시대의 소청결정이 유하여 본건 소원소청은 하등의 의미없는 것이니 행정소송에 의하라 하였읍니다. 차 결정은 원고등의 소청이 있었다는 것을 전제로 한 것이며 이에 의하여도 원고등의 소청제기사실을 규지할 수 있읍니다. 또한 전기 이범필시대의 소청결정은 나유춘의 임차권의 유효무효에 관한 결정이며 본건 소청은 보조참가인이 제출한 을 제4호증에 의하여 명백함과 여히 우 나유춘의 임차권이 유효하였다 할지라도 해 유효기한이 단기 4279년 7월 29일부터 4282년 6월 28일까지 3년간으로서 기히 만료되여 현재는 임차권이 무한 나유춘에게 우선매수권을 위법으로 주어 지명입찰공고를 한 것이 위법행정처분이라 하여 차의 취소를 구하는 것이니 양자는 사건내용이 전연 별개임으로 전기 관재청장의 결정은 위법인 동시에 본건 행정소송의 요점이 된 것입니다. 요컨대 원심에서 소청제기사실을 심리 조사치 아니하여 차에 대한 원고등의 증거방법을 채택치 아니한 것은 심리부진 채증법칙위반의 위법이 있음으로 파기를 면치 못한다 함에 있고 동 변호사 이학천의 상고이유는 원판결은 그 이유에 있어서 「대저 본건과 여히 귀속재산에 관한 행정소송을 제기하려면 소청을 경유하여야 함에도 불구하고 원고가 이에 대하여 소청을 제기하였다는 하등의 입증이 없는 바인 즉 타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 원고의 본소청구는 필경 소송요건을 흠결한 위법이 있다 할 것이다」라고 설명하고 원고의 본소를 각하하였다. 그러나 원고대리인은 단기 4286년 12월 17일 원심구두변론에 있어서 소청사실을 입증하기 위하여 소청기록의 취기신청을 하였는데 불구하고 원심에서는 이것을 허용하지 않고 만연히 소청에 대한 입증이 없다고 설명한 것은 심리부진의 위법이 있으며 을 제8호증에 의하면 원고등이 본건 귀속재산에 대한 관재청장의 결정에 대하여 동 청장에게 진정서를 제출하였었으나 동 청에서는 단기 4285년 9월 12일 차를 기각한 사실을 간취할 수 있으며 원고등이 동월 26일 본소를 제기한 것은 본건 소장에 의하여 명백하며 피고 보조참가인 나유춘이가 제출한 준비서면에 의하여도 단기 4285년 7월 27일 관재청장의 재결로서 본건 재산에 대하여 불하절차가 진행되어 참가인에게 지명공매 공고가 되었으나 원고등이 이에 대하여 관재청에 진정을 한 결과 동년 9월 16일 기각이 되었다고 명기되어있는 점으로 보아 적어도 원고등이 본건 지명공매처분결정에 대하여 관재청장에게 진정서를 제출하여 이의를 신립한 것을 간취할 수 있는 바 우 이의 신립은 기의 형식은 비록 진정서의 형식으로 되어 있으나 (우 진정서를 제출한 후 원고등은 관재청원의 지시에 의하여 해 진정서를 소청서로 정정하는 취지의 서면을 관재청장에 제출하였으나 관재청에서는 차를 고려하지 않고 최후까지 진정서로 취급하였음) 기 취지는 관재청장이 본건 귀속재산에 대하여 피고 보조참가인 나유춘에게 연고권을 인정하고 동인을 우선매매권자로 지명하여 공매공고를 한데 대하여 기의 부당성을 지적하고 기 시정을 구하는데 있는 것인 즉 기 형식 여하에 불구하고 동 진정서는 당연히 소청으로서 취급하여야 할 것인 바 원고등이 전기 진정서를 제출한 일사만으로도 본건에 대하여는 소청을 제출한 것을 충분히 인정할 수 있는데 불구하고 원심에서 전기와 여히 판결을 한 것은 기 이유에 저어가 있다 아니할 수 없다 함에 있다. 심안컨데 원판결은 귀속재산에 관하여 행정소송을 제기하려면 위선 소청을 경유하여야 함에도 불구하고 원고는 이에 대한 하등의 입증이 없음으로 필경 본소는 그 요건을 흠결한 위법이 있다하여 원고의 소를 각하하였으나 소청제기에 관한 조사는 원고등에게 입증책임이 있는 동시에 직권조사사항임으로 직권으로써 이를 조사하여야 할것인 바 원고등은 이를 입증키 위하여 단기 4286년 12월 17일 원심 구두변론에서 소청기록의 취기를 신청하였음에도 불구하고 이를 각하하여 원고등의 유일한 증거방법을 허용하지 아니한 위법이 있고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(진정사건 재결에 관한 건)에 의하면 원고등이 본건에 관하여 진정서를 제출한 결과 관재청장은 이를 시정할 권한이 없다 하였는 바 이에 의하여도 그 진정의 내용에 따라 원고등의 소청제기사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(진정사건 재결에 관한 건)에 의하면 원고등이 본건 귀속재산에 대한 관재청장의 재결에 대하여 진정서를 제출하고 동청은 4285년 9월 12일 이를 기각한 사실을 간취할 수 있는 바 동 진정서 제출은 소청으로 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 소청제기의 입증이 없다 하였음은 채증법칙 내지 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 상고논지는 이유있다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 고재호 대리판사 한환진

업무횡령

4288형상33

선고

대법원

형사

판결

간접증거와 범행의 판단

간접증거에 의한 심증만으로는 범죄사실을 단정할 수 없는 것이다.

형사소송법 제307조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 ○○은행 이리지점 지불주임으로서 동지점에 현금지불 급 현금보관책임이 있는 자인바 단기 4287년 7월 1일 오전 11시경부터 동일 오후 3시경까지 간에 이리시 (주소 생략) 소재 동지점소유인 현금중에서 백환권 10만환천환권 9십 9만 8천환 계 109만8 천환을 자의로 지출하여 착복횡령하다 함에 있다. 원심판결요지는 일건 기록에 의하면 전일인 6월30일에 퇴근 및 당일인 7월 1일 출근당시에는 동 금원이 입고되어 있는 제5호 금고의 시정에는 하등 이상이 없었고 동건은 지불주임인 피고인이 보관하고 있는 사실을 긍인함에 족하고 따라서 본건 범행은 일응 피고인의 소행이라고 추측할 수 없는 바는 아니다. 그러나 피고인이 착복하였다는 점 및 장물의 처분 또는 존재에 대하여는 이를 인정함에 족한 확증이 없이 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유하에 무죄를 선고하였으나 일건 기록을 심안컨대 피고인은 ○○은행 이리지점의 현금보관 급 출납의 책임자로써 동 현금을 격납한 금고의 시정건을 책임보관하는 지위에 있는 자인 바 피고인은 경찰이래 2심 공판에 이르기까지 일관하여 6월 30일 퇴근시 격납5호 금고에 현금을 격납한 후 확실히 시정하고 7월 1일 오전 9시경부터 11시경까지 3회에 선하여 현금을 지출하고 그 시마다 동 금고내 현금에는 하등 이상없음으로 시정(기록 136정표면 181정이면 내지 183정이면, 465정이면 내지 466정이면)하였는데 동일 오후 3시경 지점장대리 공소외 1로부터 전주 ○○은행에 대하여 현송하라는 지시를 받은 후 시정된 5호금고를 열고보니 10환권 만환속 양측에 천환권 1매씩을 부쳐서 1견 천원권 백만환속과 같이 가장되어 있었고 또 백환권 십만환이 없는 대신 국산수표책 2권이 현찰 적재간극에 끼여 있었다고 변명하고 있으나 피고인의 진술과 여히 6월 30일 퇴근시 확실히 현금격납 5호 금고에 시정하였고 익 7월 1일 오전 9시경 출근하였을 시에도 동 금고문이 잠기여 있으며 금고내 현찰에 이상이 없었고 동 출근 후부터 오전 11시 반경까지 3차에 선하여 현찰을 끄내놓고 그 시마다 금고문을 확실히 잠갔을 뿐 아니라 동일 오후 3시경 지점장대리로부터 전주○○은행에 현금 현송 준비의 명령을 받고 동 금고에 갔었을 시에도 역시 동 금고는 시정되어 있었다하니 그렇다면 타인으로서 동 금방내에 현찰을 집어내올 수 없다. 따라서 동 금고내의 현찰이 없어질 리가 없을 것이다. 피고인은 동행 지점장대리 공소외 1이 동 금고의 건을 별도로 소지하고 있을런지도 모르며 동인의 범인인지도 모른다하나 차는 확실성없는 일종의 궤변임에 불과한 즉 취택할 바 아니다. 만일 차를 일응긍정한다 할지라도 6월 30일 전행원이 퇴근후로부터 익 7월 1일 출근시까지 간에 동인이 은행에 나왔어야 할 터인데 그 간에 숙직원이나 그외 타인으로서 동 대리가 은행에 나온 것을 목격한 자는 1인도 없고 또 그외 타인의 행위라 하면 야간의 숙직원의 취침 기타 부지중에 하였을 것인데 그렇다면 은행내부외 유리창 또는 금고에 이상이 있어야 할 터인데 그 역 발견할 수 없은 즉 그렇다면 7월 1일 야간행동인데 야간행위라면 현금격납 금고를 피고인이 수차 열었으나 그 시마다 시정을 하였다하니 그럴 기회가 없을 것이고 만일 피고인이 총망중 금고문을 시정치 아니한 간극을 이용하여 타행원이 그만한 현찰을 갖어 내올 수 있는가에 상정하여 보아도 타인의 주목에 띄어 범행을 할 수 없을 것이고 범행을 할 수 있다해도 백만원속이나 십만환을 그대로 내올 것이지 구태여 십만환속양측에 천환권 1매식을 부쳐서 결속하여 백만환속으로 가장할 필요도 없거니와 그와 같이 시간이 걸려서 발각될 행동을 할 우매한 자도 없을 것이며 또 천환권 백만환이라면 그다지 소액이 아닌만큼 상당한 부피가 있는 것을 현금보관책임자가 아닌 자가 다른 행원이 있는데 가지고 나올 수도 없고 또 백만환속이나 십만환속을 가지고 나오면 그만이지 거기에다 다시 국고수표를 삽입하여 일견 현찰의 현존을 가장할 필요가 없는 것이다. 피고인이라면 현찰을 직접 취급하는 것이므로 부피가 큰 현찰을 가지고 나온다 할지라도 타행원이 의심할 자가없을 것이므로 천환권 백만환속을 가지고 자기자리에 나와서 책상에 그대로 두고 십환권으로 백만환속을 전기와 같은 방법으로 가장하여 현금금고에 격납할 여유가 능히 있을 것이다. 이상 사실에 현금격납금고는 지불주임인 피고인이 아니면 개폐가 불가능(기록209정이하)한데 타인이 맡기지 않는 수표책이 금고내에 있다는 것 7월 1일 오전중 3회에 선하여 현금을 출금하였든 그 당시 현찰간극에 수표책을 발견하였을 것인데 현금조사시 처음으로 발견한 것 같이 한다는 것. 현금조사시 현금을 내놓으라면 그대로 내놓아야 할터인데 자진하여 천환속을 까서 훑어본다는 것(기록 45정 이하 동 144정 이하참조) 공소외 2란 유령인장을 은행책임자의 승락없이 현찰대속지에 압날사용하여 왔다는점(기록159정 이하 300정 이하)및 범행을 은폐하기 위한 대충지폐에 그 인장이 압날된 점외 피고인이 최초 경찰에 검속당하였을 시 자기의 소행이 아니면 최후까지 자기의 소행이 아니라는 것이 판명될때까지 투쟁할 것인데 자살을 기도하였다는 점(기록 27정 189정 내지 190정 참조) 전시 교묘한 범행방법 시용등으로 보아 본건 범행은 비록 피고인이 부인한다 할지라도 오즉 현금 과부족의 전책임은 피고인에게 있는 것인 즉 타행원으로서는 조금도 현찰처리를 여하히 하든지 간에 관지할 바가 아니므로 피고인의 동태를 주시치 않을 것이 통유상태인즉 본건 범행의 증거로서는 피고인 자기이외에 목격증인이 있을 리 없거늘 경찰 및 검찰에서 피고인을 제외한 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등의 전은행원이 이구동성으로 피고인의 소행이 틀림없다는 일치한 증언이 있음을 종합고찰하면 넉넉히 범죄사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 추측할 수 없는 바 아니나 운운한 것은 부당할 뿐 부시라 착복하였다는 점. 장물처분 및 존재에 대하여 인정할 확증이 없이 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로서 무죄판결을 하였으나 본건 공소사실 요지는 금원을 자의 지출 횡령하였다는데 있음으로 지출 횡령된 점에 대한 증명만을 필요로 할 것임은 재언을 요치 않으나 본건과 여한 교묘한 수훼방법을 시용하여 범행한 자가 그 직후 타인의 눈에 뜨이도록 착복소비할 리 만무할 것인 즉 착복상태 장물처분 및 존재에 대한 확증유무를 논거할 필요가 없는 것이며 차에 대한 증명을 요구할 수 없는 것이다. 요컨데 어떠한 사안을 판단함에는 구체적으로 그 사안 자체의 특수한 체상상황에 비추어 심리판단하여야 할 것이어늘 전술한 바와 여히 본건사안에 있어서는 보통 사안과 달라 목격증인등을 요구할수 없을 것이요 횡령이후의 사후상황에 대한 확증을 논거할 수 없는 바인즉 원심이 사실심승관으로서 증거의 취사선택 및 증명력에 대하여 자유로운 판단을 할 수 있다할찌라도 오인의 일상경험법칙을 무시한 채증법칙 위반된 판결이라고 아니할 수 없으며 파기를 면치 못할 것으로 사료한다 함에 있다. 심안컨대 일건기록에 의하면 사고발생 전일인 6월 30일 퇴근당시 및 당일인 7월 1일 출근당시에는 현찰이 입고되어 있는 5호금고의 시정에는 하등의 이상이 없었고 동건은 이를 지불주임인 피고인이 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있음으로 일응 피고인을 직의할 수 있으나 이러한 직의만으로서는 피고인의 범행을 단정할 수 없음으로 상고논지는 채용할 수 없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 김갑수 대리판사 한환진

특수강도피고

4288형상23

선고

대법원

형사

판결

피고인에게 불이익되는 사유와 상고이유의 적부

범죄에 대한 처우에 있어서 조선소년령해당자에 대한 처분은 성년자에 대한 것보다 관대한 것임으로 원판결이 사실상 성년자를 소년으로 오해하여 피고인에게 조선소년령을 적용하였더라도 이를 이유로 원판결을 비난함은 피고인이 불리익에 귀착하는 것임으로 상고이유로 할수 없다 할 것이다

구형사소송법 제409조, 제452조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인소송대리인 변호사 김종근의 상고취의 제1점은 원결은 피고인을 소년으로 인정하고 소 연령 제1조 제8조를 적용처단하였으나 피고인은 별지 호적등본 급 졸업증명 사본기재와 여히 서기 1932년 5월 18일생으로서 소년이 아니며 따라서 소년령을 적용 처단할것이 아님에도 불구하고 차를 적용함은 법률적용을 잘못한 것이 분명하다 원시 피고인의 연령 여하는 원심의 직권조사사항으로서 연령 여하에 의하여 법률적용에 영향이 있을 경우에는 특히 피고인의 자공만을 경신치 말고 가장 신중면밀하게 조사하여 진실한 연령을 발견하여야 할 것은 물론이다 황차 일건기록 제1정 이면의견서 기재에 의하면 「 김○○ (피고인을 지칭) 당 31년이라 되어있고」 동 제94정 보고서에도 「 김○○ 당 31년」이라고 되어있고 일건기록 첨철 3책중 2의 2정 구속영장에도 「 김○○ 당 31년이라고」 특히 해구속영장 말미에 「성명 급 연령 상위하나 체포한 본명 상위무함」 이라고 기재하여 있으며 일건기록 중 피고인 자신의 공술에 의하면 (1) 피고는 둔포국민학교를 졸업하였다고 하였는 즉 당시의 입학기 4월 입학연령 만 6세임으로 최저연령으로 입학하였다 가정하더라도 우졸업당시의 최저연령은 14세라는 것을 추지할 수 있고 (2) 피고인은 중동중학3학년시의 6.25사변을 당하였고 한족국민학교졸업 직후에 중동중학교에 입학하였다고 가정하더라도 6.25사변 당시의 피고인의 연령은 최저 16세라는 것을 추인할 수 있고 (3) 1950년 6.25당시의 피고인의 연령의 16세라고 하면 범행 당시 (1952년)의 연령이 최저 20년이라는 것은 계수상 명료함으로서 피고인의 자공사는 당년 19세라는 것이 허위공술이라는 것을 용이하게 간파할 수 있는 것이다 이상과 여히 명자가 상위되고 연령이 불명한 경우에는 반드시 차점에 대하여 원심은 당연히 직권조사를 하여야 하며 직권조사를 하면 단순히 진상을 알 수 임에도 불구하고 원심이 직권조사를 등한히 한 결과 성년자인 피고인에 대하여 소연령을 적용한 위법이 유함이라는데 있다 심안컨데 대체 범죄에 대한 처우에 있어서 조선소년령 해당자에 대한 처분은 성년자에 대한 것보다 관대한 것임으로 원판결이 사실상 성년자를 소년으로 오인하여 피고인에게 조선소년령을 적용하였다 하더라도 이를 이유로 하여 원판결을 비난하는 소론은 피고인에게 불이익에 귀착하는 것임으로 상고이유 없다 할 것이다 동 상고 취의 제2점은 피고인이 서기 1954년 3월 18일 원심공동피고인 1, 2, 3 등과 같이 인천시 부개동 (번지 생략)공소외인 방까지 갔던 것은 사실이나 피고인은 찝차 운전수로서 정을 알지 못 하고 동인 등의 요청에 의하여 짚차를 운행하여 갔던 것에 불과하며 동행한 관계상 부득이 현장에서 신영복의 명에 의하여 피해자 등이 내놓은 금전을 수합한데 불과한 것은 일건기록상 증거가 분명함으로써 피고인의 범행은 형법 제32조 즉 타인의 범죄를 방조한 것에 불과함에도 불구하고 원판결은 차를 정범으로 인정하여 전기 법조를 적용치 않는 위법이 유함이라는데 있다 그러나 원판결이 인용한 증거에 의하면 원심과 같은 피고인에 대한 범죄사실을 인정함에 충분하고 동인정에 하등의 위법이 없다 소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 귀착하므로 역시 상고이유없다 그러므로 형사소송법 부칙 제1조, 법령 제181호 제4조 바항 구형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상73

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송법 제5조 제1항의 제소기간과 그 기산의 표준

원고가 행정처분을 알은 날이 하일인지 불명하드래도 원고가 해 행정처분에 대하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실를 인정할 수 있는 경우에는 동 제기일에는 우 행정처분이 있었음을 알었다고 보아야 할 것이므로 동일로 부터 기산하여 행정소송법 제5조 제1항 소정의 삼월의 제소기간경과 여부를 판정함이 타당하다 할 것이다

행정소송법 제5조 제1항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종열) 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장(소송대리인 임병삼 외 1인) 【원 심】 서울고등법원 1954. 10. 14. 선고 54행47 【주 문】 원판결을 파기한다 본건 소송을 각하한다 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 상고이유는 원심은 갑 제2호증 을 제3호증 동 제9호증 증인 소외 1에 증언에 당사자의 변론의 전취지를 종합하면 본건 주택의 임차인이던 망 소외 2는 단기 4278년 11월경부터 본건 주택에 계속 거주하였으며 유가족으로는 당 18세의 장녀를 필두로 1남4녀가 있으며 원고는 일정시부터 망 소외 2가에 동거하였다고 인정하고 또한 원고는 단기4285년 10월 13일자로 임대차계약신청을 한바 있었던 사실을 인정할 수 있고 피고의용의 전입증으로서도 기 인정 번복할 수 있다고 논시하면서 원고의 합법적인 연고를 인정하여 소외 3에 대한 임대처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법이 있다고 인정하여 원고주장을 용인하였읍니다 그러나 원고는 단기 4286년 9월 24일 기유계를 제출하여 본건 가옥에 거주한 사실은 원고가 소원당시 제출한 거주증명원(을 제5호증)으로서 입증되여 일정시 부터 거주한 사실은 전연 입증이 없을 뿐아니라 증인 소외 1의 증언은 전시 공문서인 원고의 거주증명원(을 제5호증)에 배치되는 허위 증언임이 명백하며 갑 제2호증(원심채증)은 망 소외 2가 기히 분가한 사실이 입증되어 원고는 동 거주사실이 없음을 증명하기에 충족함에도 불구하고 원고가 일정당시 부터 거주한 연고자로 인정한 것은 사실 인정에 오인이 있며 갑 제2호증은 망 소외 2의 분가사실의 입증으로서 오히려 피고에 대한 유리한 증거이며 을 제3호증 및 을 제9호증은 모다 피고에게 유리할 뿐 아니라 기타 을 각호증으로서 원고주장을 방어할 자료가 됨에도 불구하고 원고주장 용인의 자료로 한 것은 채증법칙에 위배가 있으며 원심은 사실을 인정함에 있어서 증거에 의하지 않은 위배가 있음니다 그러고 증인 소외 1의 증언은 전술한 바와 여히 허위증언임이 명백함에도 불구하고 이를 취신한 것은 채증법칙에 위배가 있으며 또한 원심은 이유불비의 위배가 있다 하였다 직권으로서 본건 소송의 적법여부를 심사하니 행정소송은 행정처분을 알은날로 부터 3월이내에 제기하여야 함은 행정소송법 제5조 1항에 의하여 하등의 이론이 없는 것인바 일건 기록에 의하면 원고가 본건 행정처분을 알은 날이 하일인지 불명하나 단기 4286년 11월 16일 원고가 우 행정처분에 대하여 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실을 인정할 수 있으므로 느져도 동일에는 우 행정처분이 있었음을 지체하였다고 보아야 할 것이요 본건 소장이 단기 4287년 4월 9일에 접수된 것이 그 접수일부에 의하여 분명하므로 본건 소송은 전술3월의 제소기간을 도과한 부적법한 소송이라 할 것이므로 이를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제408조제89조제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

면의회결의취소

4287행상67

선고

대법원

일반행정

판결

면의회의 징계처분권 남용과 그 위법성

면의회의원에 대한 면의회의 징계처분이 그 징계사유에 비조하여 현저히 과중한 경우에는 동 처분은 그 징계처분권을 남용한 위법처분이라 할 수 있다

지방자치법 제47조, 제49조, 제50조

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 강동면의회 【원 심】 대구고등법원 1954. 7. 16. 선고 54행7 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고상고이유는 제1점 상고인이 피상고인을 징계한 사유 즉 피상고인이 단기 4287년 2월 12일의 자유당 강동면 지부결성에 있어서 면경찰지서.면의회가 결탁하여 「테로」로써 동당 면대의원 선거를 방해하였다는 낭설을 유포하였음으로서 피고(상고인)의 위신을 극도로 손상시켰으므로 인하여 징계처분 한 것인바 상고인은 차점에 대하여 제1심법원에서 입증으로 증인 손선호 손상호등의 환문을 구하였음에도 불구하고 원심이 차를 채용치 아니하고 징계사유에 관한 입증이 없다고 판시하였음은 분명히 차는 채증법칙에 위반한 위법이 있음. 제2점 우 사실이 징계사유 해당여부에 대하여는 자치법 제47조에 운위하는 본회의 또는 위원회에서 1 의원이 타의원에 대하여 모욕을가할 시에 한할 뿐 아니라 차 법조의 입법정신을 심려하건대 의원자체의 위신을 손상시킬 시도 당연 징계사유가 된다고 확장해석함이 타당하다 할 것임이라 함에 있다 심안컨대 원고가 소론과 같은 낭설을 유포한 사실이 있다 하더라도 그 사실이 징계에 해당하다 할 지라도 여사한 정도의 사실만으로는 피고 의회가 기 의원인 원고를 의원으로 부터 서명하기에는 너무나 과중한 처분이라 아니할 수 없음으로 본건 서명처분은 결국 피고의회가 그 징계처분권을 남용한 위법처분이라고 인정되는 바 원판결을 고찰하면 원심은 전설시와 동 취지의 견지에서 피고의 우 징계사유에 대한 입증을 허용치 않고 원고의 청구를 인용한 것이니 소론과 같은 위법이 없고 논지이유 없으므로 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상84

선고

대법원

일반행정

판결

법률 120호의 위헌여부

법률의 위헌여부는 헌법위원회의 결정에 의할 것인바 법률 제120호는 단기 4287년 3월 26일 헌법위원회의 결정에 의하여 위법이 아니라 함이 이미 확실되었음으로 동 법이 위헌이라는 주장은 부당하고 법률로서 그 효력 있음이 당연하다 할 것이다

헌법 제81조 제2항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인】 법무부장관 【원 심】 서울고등법원 1954. 9. 29. 선고 54행17 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 변호사 민운식 상고이유는 제1점 원판결은 헌법 제77조 급 법률 제120호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정확인에 관한 법률(이하 법률 제120호라 칭함)을 오해한 위법이 있다 즉 원판결은 기 이유에서 원고는 법률 제120호가 헌법 제7조제15조제76조제100조에 위반되는 무효의 법률이라고 주장하나 동법은 단기 4287년 3월 26일 헌법위원회의 결정에 의하여 우 헌법 각조에 위반하지 않는 유효의 법률로서 인정 되었음을 동법이 헌법위반임을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 이유없다…판시하고 있는 바 원래 법관은 독립성이 부여보장되여 자유심증주의의 원칙에 따라서만 판결을 하여야 함이 기 직책이요 또한 법률의 요청인 것이며 결코 타에 의하여 발표된 일반적인 견해나 해석 또는 판례에 구속되어서는 아니됨이 법률의 요구요 정신인 것이다 물론 과반 서울지방법원의 제청에 의하여 헌위에서 원판결 판시와 여히 합헌결정이 유하였다 할지라도 법률 제120호가 윤리학상의 법칙 환언하면 현대과학에 의하여 아 헌법 제100조제7조제15조 급 제76조에 각 위반됨이 엄연한 사실임에도 불구하고 일단 헌위에서 합헌결정이 유하였다고 하여 차에 맹종하였다고 함은 사법관 독립의 법의의 위반되는 바이다 따라서 여사한 경우에는 상술하면 상급법원이나 헌위에서의 견해와 상치되는 결론을 얻을 때에는 소신때로 판결하여야 하는 것이며 불연이면 차는 일반적인 견해의 표시이니만큼 갱히 위헌여부를 제청하여야 할 것이다 만일 여사히 하지 않으면 법률은 일시에 정치력 내지 행정부 앞에 하시든지 굴복하여야 하며 여사하여서는 사법권의 독립 내지 헌법의 삼권분립제는 실질적 의미에서 폐기하는 결과를가져 올 것이다 이리되면 법의 해석의 진화가 없고 헌법의 발전이 없으며 차로써 민주국가의 실현은 영구히 불가능하게 되는 것이다 과반 헌위가 법률 제120호의 합헌결정을 하였다함은 사법의 영원한 정치력 내지 행정부의 복종의 서막적 역신호라고 밖에 생각할 수 없는 것이니 이는 제2차 세계대전에 있어서 일본의 연합군에의 무조건 항복에 의하여 대서양선언 급 카이로선언에 의하여 우리 대한민국이 연합국에 의하여 독립될 국가권력의 기초를 얻었던 바에 의하여 기 적당한 시기까지에의 연합군총사령부 휘하의 미군정이 기 과도기의 정권을 행사하였음은 추호의 의심이 없으며 우리 대한민국이 미군정의 태아적발전과정인 「유엔」감시가능지역의 총선거의 결과로 발족하게 되는 동시 미군정을 우리의 정권에 이양을 수하여 각국을 우리 독립국가로서의 승인을 하여주게 하였음은 재언을 할 필요가 없으며 또한 여사한 과정하에서는 일반적 국제공법 이론으로서(국가상속이론) 전 정권 소행은 후계 정권에 계승된다는 원칙이 적용되는 것인데 우리 한국에서도 역시 일반례에 의하여 우리 대한민국헌법의 제정을 보았으며(헌법 제100조동7조 참조) 이것이 재정 급 재산에 관한 한미간 최초협정(조약 제1호)에 재선언하였으니 미군정당시(미군정에서 우리 한국에게 현실적으로 정권이 이양을 완료시까지에 미군정청이 당시의 유효한 법령에 의하여한 법령과 행위는 우리 대한민국에서 아 헌법에 저촉되지 않는 범위에서는 차를 승계인수하게 되었음으로서 미군정 기간중에 귀속재산에 대한 소청에 의하여 소유권이 확인된 재산권으로서 영원히 존중되어야 할 것이었으며(헌법 제100조제7조제15조 우 각조 참조) 이것이 우리정부에 의하여 기본권의 일종으로서 존중되어야 할 것임은 명백한데도 불구하고 차에 대한 권리박탈을 목적하는 법률 제120호가 합헌이라고 한것은 도저히 현대법률과 과학으로서는 수긍 할 수 없는 바 여사한 경우에는 원심은 갱히 위헌여부를 제청하여야 할 것이며 불연이면 과반헌위에서의 판시내용「법률 제120호의 성질을 서상의 이론으로 추고하건대 동법은 단순한 행정적 조치로서 단기 4278년(서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재청의 행정결정을 심사할 것을 규정함에 불과함으로 동법의 규정이 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하거나 국내법과 동일한 효력이 있는 국제협정에 위반하거나 또는 사법권을 침해한 것이라고 인정할 근거가 없음으로 이를 헌법에 위반한 법이라 할 수 없는 것이다」이라는 결론을 전개하여 「법률 제120호는 단순한 행정적 조치로서 단기 4278년 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사 할 것을 규정함에 불과하다는 이론으로서 하등 현실적 이해관계의 소장에는 영향이 없음을 행정소송의 대상조차 아니된다 하여야 할 것이었음에도 불구하고 여사한 과정은 이천치 않았음은 헌법 제77조와 법률 제120호에 대한 법의 본지에 위배한 판결이라고하여 파훼될 것이라고 사료함. 제2점 원판결은 심리부진의 위법이 있다 즉 원판결은 「원고의 주장은 법률 제120호의 위헌을 전제로 하느니 만큼 합헌결정이 있음을 이 이상 더 심의할 필요도 없이 원고의 주장은 이유없다」는 요지 판시하고 있으나 과반의 헌위결정의 내용에 의하드래도 「…확인…여하에 불구하고…소송을 제기할 수 있다…운운의 내용에 의하여 보드래도 법률 제120호에 구애되지 말고 실질적 심리를 하라고 하는 것 같이 해석되는바 여사히 해석하게 되면 원고의 주장에 대하여 입증을 촉구하고 석명권을 행사하는 등 당연히 일반소송원칙에 따라 심리를 하여야 할 것이었음에도 불구하고 하등 심리한바 없이 법률 제120호에 대한 합헌결정이 유하였다는 사실만을 갖이고 심리를 종결하였음은 어데까지 심리부진의 위법이 있다 하겠으니 파훼되어야 하겠읍니다라고 하였다 그러나 법률의 위헌여부는 헌법위원회의 결정에 의하여 판단하여야 함은 헌법 제81조 제2항에 규정한 바이요 법률 제120호가 위헌이 아님은 단기 4287년 3월 26일 동회에의 결정으로서 표명된 바이므로 원심이 우 법률 제120호가 위헌으로서 무효임을 전제로 한 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하고 소론은 전시 헌법조항을 무시한 독자적 견해로서 채용의 가치가 없는 것이다 따라서 본건 상고는 이유없다고 인정하여 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상10

선고

대법원

일반행정

판결

가. 소의 변경의 범위 나. 입찰보증금의 반려와 낙찰과의 관계

가. 소의 기초에 변겨이 없는 한 소의변경이 아니다 나. 입찰보증금의 반려를 받은 것만으로는 특별사유가 없는 한 입찰로 인하여 생한 법률상 지위를 포기하였다고 볼 수 없는 것이다

민사소송법 제232조, 귀속재산처리법시행령 제9조 제5호

【원고, 피상고인】 김화선 (소송대리인 변호사 김한영) 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 (소송 대리인 김창균) 【피고 보조참가인】 조용권 【원 심】 서울고등법원 1954. 12. 22. 선고 54행95 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 제1점 원판결은 소변경에 관한 법률의 오해가 있다 원고는 당초의 청구취지로서 「서기 1954년 3월 31일 피고 보조참가인에 대하여 금 96만 환에 낙찰불하한 처분은 이를 취소한다」고 주장하다가 기후 이를 변경하여 「피고가 별지목록 부동산에 관하여 서기 1954년 9월 28일자로 피고 보조참가인에 대하여한 처분 중 재입찰에 부한다는 부분은 이를 취소한다」라고 정정한 바 있어 피고 보조참가인은 이는 소 변경이라 항변한 대하여 이는 소 변경이 안 된다고 판시하였으나 최초의 청구기초는 서기 1954년 3월 31일자 피고 보조참가인에 대하여 금 96만 환에 낙찰불하한 사실이며 이의 취소를 구함에 있는 바 기후 변경된 청구기초는 서기 1954년 9월 28일자 재입찰에 부한다는 사실이므로 의당 소변경으로 인정되어야 할 것이며 이와 배치되는 원판결은 법률의 오해가 있다함에 있고 제2점 원판결은 또한 귀속재산처리법 제9조 제5호의 고의파괴, 고의훼손 및 권리포기에 대한 법률오해가 있다 즉 피고 보조참가인은 원심에서 원고는 본건 건물에 무단침입하여 온돌방 2개, 취사장 1개, 마루가 1개의 완전한 주택을 자의로 파손하고 식당을 구조변경하였으니 전시 조항에 해당하여 귀속재산처리법에 의한 매수결격자라 주장함에 대하여 원판결은 「본건 부동산 하층에 온돌 2개가 있었던 바 파괴되어 있었음으로……홀로 만들고」라 결정하여 즉 주택을 홀로 개조한 것을 인정하면서 고의 파손이 아니 된다고 판정하였으나 귀속재산을 수리만이라도 허가를 득하여야 하는 현재에 있어서 구조변경은 응당 파손이 될 것이며 또한 피고 보조참가인은 원고가 서기 1953년 9월 8일 입찰보증금 25,000환을 이의없이 반려받아 갔으니 입찰을 포기한 것이며 일단 포기한 권리를 기초로 한 본건 소송이 불법이라 주장함에 대하여 원고는 우 보증금을 반려 받아간 사실을 당사자간 다툼이 없는 사실로 인정하면서 원고가 우선 매수권자의 결격사실을 지실하고서 받아간 사실에 대한 입증이 없으니 해 포기 운운에 대한 주장이 이유없다고 판시하였으나 우 결격조건 지실 운운은 원고가 주장조차 아니한 사실에 대한 판단일 뿐 부시라. 결격조건 지실여부를 막론하고 이의없이 반려받은 사실을 인정하는 한 권리포기로 인정하여야 함에 불구하고 이와 배치되는 원판결은 법률오해가 있다 함에 있다 그러나 원고 주장사실을 일건기록에 비조 고찰컨대 원고는 서기 1953년 9월 3일 공매입찰시 최고입찰자로서 우선 매수권자인 소외 이범은의 결격사유가 탄로된 이상 원고가 본건 부동산을 매수할 권리가 있다는 데에 본건 기초를 둔 것이 명백함으로 원심이 소의 기초에 변경이 없다 하였음은 타당하고 다음 원심은 그 인용한 증거에 의하여 원고는 본건 부동산 하층의 파괴된 2개 온돌방을 「홀」로 개조하고 기타 파손된 부분을 수리하여 현재 식당으로 사용 중인 사실을 인정하고 이는 소위 고의 파손이 아님을 인정하였음이 명백하고 또 원심은 증거에 의하여 원고가 입찰보증금 반려를 받은 것은 우선 매수권자의 결격사유 발각 전인 사실을 인정하고 특별사유가 없는 한 우 입찰로 인하여 생한 법률상 지위를 포기하였다고는 볼 수 없다 하였음이 명백한 것인 바 이상 원심조치는 타당하고 소론과 같은 오인있음을 발견할 수 없다 따라서 원판결은 정당하다 할 것임으로 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

법령33호위반,귀속재산처리법위반

4288형상20

선고

대법원

형사

판결

공소사실에 부합한 피고인 또는 피고인 아닌 자의 공판진술과 이를 배척하는 판결이유

공판에서의 피고인 또는 피고인 아닌자의 진술 및 성립이 인정되는 압수서류의 내용이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 배척하는 반증의 설시없이 만연히 범죄의 증명없다는 판결은 채증법칙의 위법이 있다.

형사소송법 제311조, 제312조

【상 고 인】 검사 김봉일 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 김봉일의 상고취의는 원심은 본건 공소사실을 인정할 만한 증거 불충분하다는 이유로 무죄를 선고하였으나 일건 기록을 정사한즉 본판결에는 좌의 위법이 있다. (1)원판결은 왜 소화 18년 4월 30일 A, B, C 3인에게 공장양도증서를 교부하고 탈퇴함으로써 당시 경영자는 D, EC 3인 것인 바 3인이 공동 경영하기 위하여 당시 소화 18년경 조선총독부에 기업허가 명의변경 신청을 하였으나 동 19년에 불인가 되었으므로 D, EF는 내막으로만 하는 공동경영은 하고 싶지 않으니 단독으로 경영을 하고 출자금을 반환하여 달라고(기록 311정 3행-6행)하였음으로 결국 피고인은 출자금 반환채무를 이행못하였다는 비난을 받을 수는 있으나 동 공장의 소유권 전체는 피고인에게 귀속하였음으로 본건은 귀속재산을 취득하였다고는 할 수 없다는 논지로서 증거불충분이라고 함인지 그러나 본건 단죄의 자료로서 뚜렷이 공장양도증서(기록 286정)가 있는 이상 이 사실을 번복하려면 이 사실을 번복할 수 있는 또 하나의 증거가 필요할 것인 바 보석중의 피고인이 기 공동경영자인 일본인의 대면없는 공판정에서 종횡자재로 사실을 음폐하는 공술을 조신할 수 없을 뿐 아니라 백보를 양보하고 가사 기 공술이 신빙할 수 있드라도 D, E, G가 내막으로만 하는 공동경영을 하고 싶지 않으니 단독으로 경영하고 출자금을 반환하여 달라고(311정 3행-6행)하였다는 일언 이를 소유권포기와 출자금 반환채무를 설정하는 것이 아니며 오히려 출자금 반환시에는 소유권을 양도하였다는 것으로 해석함이 의사표시 해석상 합리적 타당성이 있다고 할 것이다. 그렇다면 D, E, C3인의 법률관계는 조합계약으로써 그 재산은 응당 조합에 그 소유권이 귀속될 것인 바 이상의 이유로서 그 소유권 전체가 피고인 C에게 귀속되었다고는 도저히 인정할 수 없는 바 원심의 판단은 채증법칙의 위배가 아니면 이유에 저어가 있다. (2)피고인은 당초에 D로 부터 금 6만원(구화)을 차용하여 A, B 소유지분을 매수하였다는 취지의 공술을 하였으나 기 후 연차증서등이 출현함에 제하여 B, A에 대하여 우 차용금으로 동인의 지분을 매수하였으나 D의 제안에 의하여 다시 C, D, E 3인이 공동경영하기로 되었다는 취지의 공술(310정이면)을 함으로써 전후진술에 논리적 모순성있음에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 신용할 수 없는 피고인의 진술에만 치중 판단한 것은 채증법칙 위배라 아니할 수 없다. (3)공장양도증서(386정)와 계약서(389정)에 의하면 왜 소화 18년 4월 30일 A, B, C 3인이 D,E,C 3인에게 공장을 양도하고 기 증서를 D등에게 교부 D, E, C 3인은 경히 계약을 체결하되(389정) 공장의 대표자를 D로 정하고 C는 주무에 불과한 것을 규지할 수 있다. 그럼으로 기 사실을 명료하기 위하여서는 피고인 자신에게 차등 서류를 일일히 제시하여 기 변명을 명확히 하여 실체적 진실을 발견하기에 노력하여야 할 것임에도 불구하고 1차 차를 제시하여 피고인의 진술을 구한 형적이 없는 바 차는 심리부진의 비난을 면치 못할 것이다」이라 함에 있다. 심안컨데 원심은 본건 공소사실은 피고인은 단기 4273년 3월초에 B, A와 같이 3인 공동으로 통영에 본건 전분공장을 신설하였던 바 4275년 11월말경 우 B 및 A는 피고인의 소개로 그 지분 3분의 2를 일본인 H 및 I에게 양도하고 피고인은 계속하여 동 일본인 F와 같이 3인 공동으로 우 공장을 경영중 8.15해방을 기화로 하여 우 F의 지분권을 당국의 허가없이 점거하여 4280년 4월경까지 동공장을 계속 운영하여써 총이득금 3천 백 6십 5만원(구화)을 취득하였다 하나 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 언도하였으나 그러나 제1,2심 공판정에서의 피고인의 공술로서 자기는 단기 4275년 3월에 B, A와 같이 3인 공동으로 통영에 본건 전분공장을 신설하였던 바 4275년 11월 우B, G로부터 그 지분권 3분의 2를 매수하고 그 대금지불에 충당하기 위하여 일본인 H로부터 금 6만 7천원(구화)의 융자를 받았었는데 동 일본인의 요청에 의하여 4276년 3월경에 동인 및 그 여서 I와의 3인 공동으로 하고 출자는 전기 융자금으로 대체하기로 하여 이래 고전분공장을 경영하는 일편 당국에 기업체명의변경서류를 제출하였으나 기 1년후에 불허가가 되어 우 D등은 명의변경이 아니되는 한 내부적만으로의 공동경영은 원하지 아니하고 출자금의 반환을 요구하였으나 그 후 금일에 이르기까지 출자금을 반환하지 못하였다는 것과 제1심 증인 J의 진술로서 증인은 단기 4275년 춘부터 8.15해방직전까지 본건 전분공장 기술자로 취직되어 있었는데 H가 해방직전까지 공장에 출입하고 있었고 동 일본인은 공동경영자의 1인인 것처럼 보이였다는 것. 증인의 월급을 피고인 부재시에는 우 일본인으로부터 받았다는 것등의 각 기재사실을 H가 단기 4285년중 부산지방검찰청 검사의 요청에 의하여 제출한 공장양도증서 동 위임장(기록 제286정 및 287정)의 기재내용에 대 비교고찰하면 본건 공장에 대한 우 일본인과의 3인 공동경영은 8.15해방당시까지 계속되었든 사실을 규지할 수 있음에도 불구하고 원심이 만연히 인정할 만한 증거가 없다 하였음은 채증법칙 내지 심리미진의 위법이 있다 하겠음으로 상고취의는 이유있다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제488조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

업무상횡령,사문서위조

4288형상24

선고

대법원

형사

판결

구 형사소송법의 적용과 형의 선고유예

구 형사소송법에 의하여 심판할 사건에 있어서는 범죄의 증명이 있을 때에는 형을 언도하여야 함은 동법 제358조 제1항에 명시되어 있고 형의 종류에 관하여는 구 형법 제9조의 규정에 제한되어 있음으로 형의 선고유예는 이에 해당하지 아니한다.

형사소송법 제307조, 제308조, 구 형법 제9조, 구 형사소송법 제358조

【상 고 인】 검사 이호용 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 이호용 상고취의는 원심은 공소사실중 피고인 2에 대한 제2의 업무횡령 사실만을 인정하여 선고유예를 언도하고 기여의 범죄사실에 대하여는 만연히 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 언도한 것이다. 그러나 일건 기록을 열람 심안컨데 (가)피고인 1에 대한 제1 범죄사실 즉 피고인이 단기 4285년 10월 중순경부터 동년 11월 18일까지 사이에 은행의 공금 2백 7십 9만원을 메모로 유용 횡령한 사실에 대하여는 경찰에 있어서의 피고인의 자백서(기록 202면 내지 203면)와 동 피의자 제3회 심문조서(213면) 및 검사에 대한 피의자 제1,2회 심문조서(217면 233면 내지 238면)중에서 각 각 기 범죄사실을 자백하여 횡령의 동기 방법 횡령금의 소비처등에 대하여 상세히 진술하고 증인 공소외 1도 경찰관에 대한 심문조서(64면 내지 70면)중에서 피고인이 공금횡령한 것을 사고후 처음 발견하였고 사전 승인한 사실이 없다고 진술하고 증인 공소외 2가 경찰관에 대한 증인심문조서중(218면 내지 225면)에 피고인등에게 한국은행으로부터의 사무감사 시 기 메모 유용금액을 보전하기 위하여 동인들의 의뢰로서 각 4,5회에 걸쳐 2백만원 내지 3백만원씩을 수납계 마감후 수납금을 융통하여 준 사실이 있다고 진술한 공술기재등을 종합하여 기 증명이 충분하고 (나)피고인 양명에 대한 제3의 사문서위조 동 행사 업무횡령의 범죄사실에 관하여는 피고인 2는 경찰관에 대한 피의자 제2,3회 조서(138면 내지 150면 155면 내지 160면 내지 171면) 및 피고인의 자백서(196면)중에서 피고인 1과 공모하에 감행한 것과 범행의 동기, 방법 및 횡령의 처분등에 관하여 상세히 자백 진술하였고 피고인 1도 경찰관에 대한 피의자 제2,3,4 심문조서(173면 내지 182면 213면)과 피고인의 자백서(202면 내지 203면)중에서 범행의 동기 방법 및 횡령금의 처분등에 대하여 상세히 자백진술하였으며 증인 공소외 1은 경찰관에 대한 증인 심문조서(64면 내지 70면)중에서 처음으로 현금지불을 담당하고 있는 피고인 양명을 혐의두고 양명을 중국요리옥에 데리고 가서 음주하며 추궁한 바 양명은 우리가 감옥을 가게 되었다고 하며 통곡을 하였으며 기 후 피고인 1의 신원보증인에는 피고인 1의 5촌 당숙 공소외 3이 지가증권을 담보로 1천만원을 변상하였다고 진술한 공술기재등과 본건범행은 내부행원중의 범행이며 특히 지불관계 직원이라야 용역히 감행함에 가능하다고 할 수 있으며 타역원 또는 외출입인으로서는 도저히 불가능한 점과 피고인 2는 차 사건 발각후 포항방면으로 도피하였다가 1월 23일 경찰관에게 체포 동행된점 등을 종합하여 볼 때 피고인등의 자백진술이 사실에 부합되고 조리에 합치되는 것으로 인정할 수 있는 것이다. (다)피고인 2에 대한 제4의 사실 즉 증인 공소외 4의 예금통장과 인장을 편취하여 차를 이용하여 예금 7백십만원을 편취한 사실은 증인 공소외 4가 경찰관에 대한 증인심문조서(123면 내지 125면)와 피고인 2와의 대질 심문조서(193면)중에서 피해당시의 인상과 당시 가졌던 「자크」달린 가죽가방의 소지등으로 보아 피고인이 기 시의 범인에 틀림없다고 누차 확인진술하는 점과 피고인이 대신 동 예금취급소에 보관한 사실이 있는 사실과 본건과 같은 범행은 동 행원이 아니면 감행할 수 없는 사실인 점등을 종합하여 피고인 2의 범행이 틀림없다고 인정되는 바이다. 그러나 원심에서는 차에 대한 하등의 반증도 없음에도 불구하고 더 이상 심리함이 없이 피고인등의 구차한 변명만을 경신하고 서상의 제반증거를 배척 채용치 않었음은 채증법칙의 위반이며 이로 인하여 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다 함에 있다. 그러나 공소사실 제3에 관하여는 원심은 피고인 양명은 검찰이래 원심까지 시종일관하여 부인할 뿐 아니라 일건기록을 통람하여도 이를 인정할 증명이 없다 하였음이 명백하고 동 제4에 관하여 원심은 피고인 2는 검찰이래 원심까지 일관하여 부인할 뿐 아니라 기록을 정사하여도 이를 인정할 증명이 없다 하였음이 명백한 바 이상 원심조치에 소론과 같은 채증법칙 위반있음을 발견할 수 없고 상고이유의 논지는 원심이 조신치 않는 증거를 들어 원판결을 비의함에 불과함으로 채용할 수 없다. 다음 원심은 공소사실 제1과 같은 횡령사실 역시 증명이 없다 하였으나 제1,2심 공판에서의 피고인 1의 공술로서 피고인은 ○○은행 대구지점 지불계 주임으로 현금지불사무에 종사하는 자인 바 동료들의 요청에 의하여 비공식으로 매월 금 3백만원(구화)가량씩 융통하였다가 봉급일에 청산한 사실이 있었는데 단기 4285년 12월 18일 현재 은행공금 2백 7십 9만원(구화)을 상사의 승인없이 비공식으로 유용하였다는 것. 제1심 증인 공소외 1의 진술로 증인은 행원을 감독하는 자로서 피고인 1등이 동료들의 요구에 의하여 은행공금을 유용한 사실을 단기 4285년 12월 7일 한국은행원이 와서 감사한 결과 그 익일 초문이였다는 것 등의 기재가 있는 한 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 이상 만연히 증명없다하여 무죄를 언도한 원심은 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 있고 다시 직권으로 심사컨데 원심은 피고인 2에 대한 공소사실 제2의 횡령사실을 인정한 후 형의 선고를 유예하였으나 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구 형사소송법을 적용하여야 할 본건에 있어서 범죄의 증명이 있는 때에는 형을 언도하여야 함은 동법 제358조 제1항에 명시되여 있고 형의 종류에 관하여는 구 형법 제9조에 제한되여 있는 바 우 형의 선고유예는 이에 해당치 않음으로 원심은 이상 법조의 해석을 그릇한 위법이 있다. 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 배정현 대리판사 한환진

장물취득

4288형상28

선고

대법원

형사

판결

피고인 또는 피고인 아닌 자의 공판에서의 진술과 같이 이를 배척하는 판결이유

피고인 또는 피고인 아닌 자의 공판에서의 진술이 공소사실에 부합하는 경우에 이를 배척할 이유없이 만연히 범죄의 증명없다는 것은 채증법칙위반의 위법이 있다

형사소송법 제311조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 공소사실의 요지는 피고인은 마산세관 감시과 직원으로서 마산 중앙부두 미군 PPM에 파견되어 밀수품 취체사무를 담당하여 오던 자인바 (1) 서기 1955년 10월 9일 오전 11시경 마산중앙부두에 입항 정박중인 미군용 선박명 불상 K 11호선장 일본인 성명미상으로부터 동인이 마산주둔 미제 533부대에 수송중인 「와이샷쓰」를 절취하여 제공한다는 정을 지실하면서 동인으로부터 「와이샷쓰」 70매 시가 금 14,900환의 교부를 받아 장물을 취득하고 (2) 동년 11월 초순경마산 제 1부두에 정박중인 미군용 선박명 미상 K 62호 선장 일본인 성명미상으로부터 전시 부대에 수송중인 「도구리샷쓰」 4매 시가 1,600환을 절취하여 제공한다는 정을 지실하면서 동인으로부터 동물품의 교부를 받아서 장물을 취득하였다는 사실인 바 원심은 이상사실에 대하여 범죄의 증명이 충분치 못하다는 이유로 무죄를 언도하였으나 연이나 피고인은 마산세관직원으로서 마산중앙부두 미군 PPM에 파견되여 밀수품취체사무를 취급하고 있는 마침미군부대소속 물품으로 미군용선박에 적재하여 동 부대로 수송중에 있는 물품이라면은 동 선박에 고용되어 있는 일본인 선장 선원등이 임의로 처분할 수 없다는 것은 충분히 지실하고 있었을 뿐 아니라 피고인 자신 검철청 급 제1심 공판정에서도 동 물품은 미군부대에 납품할 군수물자 (40정이면 44정이면)로서 선장이나 선원들은 운반하여 올 따름이지 임의로 처분할 수 없는 물품이고 선장으로부터 절취한 물품이 부정품이라는 정을 알았으나 생활이 곤란하여 약간이라도 도움이 될까하고 잘못 생각하였다 (42정 내지 43정이면 157정 내지 160정)는 점 특히 피고인도 1심공판정에서의 공술 중 「(일인 마사기지) 에 부탁한 즉 동 물품을 주려고 쾌락하는 고로 그러면 지금은 미헌병이 있으니 부득이 1심 공동피고인을 현장에 보낼터이니」 (154정말행 동정이면) 하고 미헌병의 감시를 피하였다는 공술에 징하여 보더라도 피고인은 부정품이라는 정을 충분히 지실하였다는 사실을 인정하기에 족하다 그런데 피고인은 원심공정에서는 전기사실을 돌연 부인하고 즉 피고인이 검찰청에서의 진술은 입회서기가 신문하였으므로 허위진술한 것이고 1심공정에서는 그와같이 공술한 사실이 없다고 공판조서를 부인하고 있을 뿐으로 전기신문에 대한 반증이나 또는 1심공정의 조서를 부인할 만한 하등의 자료의 현출이 무함에도 불구하고 원심은 만연히 증거불충분이라고 하여 무죄를 언도하였음은 이해하기 곤란하다 아무런 증거의 증명력은 판사의 자유의사라고도 하나 기 이유는 어디까지나 경험법칙,논리법칙은 무시하여서는 안될 것인 바 하등의 근거없는 피고인의 모순된 변명에만 치중하고 전현 명백한 증거를 불구한 원심판단은 채증법칙위배라 아니할 수 없다 심안컨데 원판결은 공소사실은 피고인은 마산세관 임시직원으로서 서기 1953년 2월부터 마산중앙부두에서 밀수품취체에 종사 중 동년 10월 9일 오전 11시경 동소 정박중인 미군용선 K 11호 선장 (일본인) 으로부터 동인이 마산 미주둔부대에 수송하는 물품중 「와이샷쓰」70매 시가 금 18,900환 상당을 절취하여 제공하는 정을 알면서도 이를 취득하고 동년 11월 초 마산 제1부두에 정박중인 동 K 62호 선장 (일본인) 으로부터 전동양의 물품 「도구리샷쓰」 4매 시가 금 1,600환 상당을 받았다 함에 있으나 이에 관한 증명이 충분치 못함으로 무죄를 언도한다 하였으나 제1심공판에서의 피고인의 공술로서 피고인은 마산세관직원으로서 서기 1953년 2월부터 마산중앙부두 미항만헌병사령부에 파견되어 미군수물자를 실은 화물선이 입항하면 미헌병이 직접 순찰하는데 수행협조하여 오던 중 10월 9일 미군용선 K 11호에 순찰시 동선장에게 군수품인 미군작업복 「와이샷쓰」를 요청하여 승낙받았으나 현장에는 미헌병도 있어 불편하니 추후에 달라하고 일단 사령부에 돌아왔다가 퇴근시 1심 공동피고인을 보내어 물품 「와이샷쓰」 70매 (마대포 1개를 받고 동년 11월초 오후 10시 마산제1부두에 일본으로부터 입항된 미군용선 K 62호에 놀러갔다가 동선 내에 군수물자인 중고, 특품의류 등이 적재되여 있기에 동 선장 (일본인) 에게 청하여 「도구리샷쓰」 4매를 수수하고 귀가하였다는 우물자는 모두 미군수품이고 선장이 임의로 처분치 못하는 정을 알고 있었다는 것 1심 공동피고인의 진술로서 자기도 「와이샷쓰」가 부정한 정을 알면서 선장 (일본인)으로부터 받았다는 등의 기재가 있는 한 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 이상 만연히 증명이 충분치 못하다 한 원심은 채증법칙위반 급 심리부진의 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다 따라서 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 한환진

배임,업무횡령,사기,사체유기,사문서위조

4288형상39

선고

대법원

형사

판결

범죄성립의 인정과 채증법칙

범죄의 성부에 관한 중요한 사실 및 증거에 대하여 하등의 판단없이 만연히 범죄의 증명없다 하였음은 채증법칙의 위법이 있다.

형사소송법 제307조, 제308조, 제311조

【상고인, 피고인】 피고인(피고대리인 변호사 서일교) 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인 변호사 서일교의 상고취의 제1점 원심판결은 업무횡령죄에 관한 구 형법 제153조신 형법 제356조제355조의 해석에 중대한 오류를 범하였음. 대저 횡령죄에 있어서의 「횡령」이라 함은 불법영득의 의사로써 그 의사를 실현하는 행위를 말함은 귀판례의 일관된 이론인 것인 바 원심판결은 불법영득을 필요로 하지 않고 점유물에 대한 권한을 초월한 행위만으로써 횡령죄가 성립된다는 월권행위설에 입각하여 횡령죄 법조를 해석한 것은 큰 오류인 것이다. 즉 원심판결이 피고인의 행위중 업무횡령으로 인정한 사실중 제1의 (1)단기 4284년 9월 5일경 경주군수로부터 고아용 우유분말 5드럼을 무상수배하여 이를 업무상보관중 그중 3드럼을 동월 10일경 자가에서 성명미상자에게 금 3천원에 매각 처분하였다하나 이는 피고인이 그 금원을 불법영득한 것이 아니고 「우유가 원아들에 공여하였던바 소화불량으로 건강에 좋지 못하여 해 우유 3드럼을 매각하여 그 대금으로써 백미 7두를 구입하여 동 원아생의 식사에 제공」(기록 3의 356정)한 것이며 곡가시세로 이는 상당한 금원이라 할 수 있고 또 이 매각 및 구입사실은 동원장부에 기입되어 있음(증 제10호)이로 보아서 하등 피고인에 불법영득의 의사가 없었고 제1의 5 단기 4285년 7월 11일경 동 군수로부터 고아구호식량 고양11석을 무상수배하여 업무상 보관중 그중 16팔 29두를 동군 경주읍 로동리 공소외 1외 1명에게 금 3만 천 3백환에 매각처분하였다고 하나 이는 「당시 수배한 고양만을 원아들에게 계속 제공하였더니 전 원아들이 모두 소화불량이 되어 우 수량의 고양을 매각하여 정맥 백미등을 구입하여 원아들에게 제공」(기록 3의 360정)한 것이며 이 사실도 동원장부에 기재되어 있고(증제8호)하등 피고인의 횡령사실이 인정되지 않으며 또 제1의 (6)동월 4일경 동군수로 부터 고아 의류 1대를 무상수배하여 업무상 보관중 그중 양말 6타를 동년 8월 5일 동읍 서부리 공소외 2에게 금 3천 6백환에 외투 2매를 동월9일 동인에게 금 천환에 모포10매를 동일 동읍 로서리 ○○○에게 금 1천 5백원에 각 매각처분하였다 하나 우 대금은 식량부족관계로 정맥 2팔을 구입하여 원아식사에 제공한 것은 역시 동 원장부에 기재되어 있으므로(증 제7호) 피고인의 불법영득의 의사가 없고 기타 제1의 (2)(4)(7)(8)사실은 각각 그 매각대금으로 원아용 식량등 구입에 사용되었음은 일건 기록상 명백한 것임에도 불구하고 우 사실전부에 대하여 업무횡령죄로써 구 형법 제253조를 적용한 것은 법률해석에 착오가 있는 것으로 이점 원심판결은 파기를 불면한다. 제2, 원심판결중 제1의 (2) 1,단기 4284년 11월경 경주군사회계 지방주사 공소외 3과 공모하여 동인이 업무상 보관중 구호용 정맥3팔을 동군 동계 임시서기 공소외 4에게 가족수당명목으로 지불함에 있어 합법적으로 배급한 것과 같이 외현을 갖추기 위하여 △△원 명의로 배급받아 즉석에서 우 정맥 3팔을 공소외 4에게 인도한 것을 역시 업무횡령으로 인정하여 구 형법 253조를 적용하고 있으나 △△원 명의로 지급된 식량배급전표를 보니 동원 수배수량보다 3팔이부가 기재되어 있으므로 당시 공소외 3에 그 이유를 물어보니 동인의 말이 내무과장의 결재를 얻어서 임시서기 가족수당은 차 전표에 부가시켰다고 하면서 동부가에 대하여 문제가 생할 시는 책임을 지겠으니 동3팔 정맥을 수배하여 달라고 해서 수배해 주었으니(기록의 357정 이)이는 전표발행권자의 전표발급방식에 오류는 있을지언정 피고인의 해 행위에는 하등 위법성이 없는 것이다. 설령 피고인의 행위가 위법이라 가정하드래도 이는 업무횡령이 아니라 배임에 관한 법조를 적용하여야 할 것이다. 즉 횡령죄는 특정물 또는 특정의 이익을 침해하는 행위인데 대하여 배임죄는 처분권한의 남용임으로 피고인의 본행위는 업무횡령인 구 형법 제253조로써 판단하였음은 착오라 하지 않을 수없다. 따라서 차점 원심판결은 파기를 불면하다 함에 있다. 심안컨데 원심은 판시 제1의 (1)내지 (8)사실을 횡령으로 판단하였으나 원심공판에서의 피고인의 공술로써 판시 제1의 (1)에 관하여는 우유분말을 원아에게 음용케 하였던 바 소화불량으로 결과가 좋지 못함으로 이를 처분하여 백미 3두5간과 부식물을 구입하여 원아식사에 제공하였고 동 (3),(4)에 관하여는 배급물자인 외투와 식염을 처분한 대금으로 원아용 부식물을 구입하였고 동 (5)에 관하여는 배급받은 고양만을 원아에게 식용케 하였던 바 소화불량이 되었음으로 이를 처분하여 원아용 정맥 및 백미를 구입하였고 동 (6)에 관하여 배급을 받은 물자중 양말 6타와 외투 2착을 처분하여 그 대금으로 원아용 식량을 구입하였고 동(7),(8)에 관하여 배급물자를 처분하여 각 대금으로 원아용 부식물과 정맥 6팔을 구입하였다는 각 조서의 기재와 원심이 인정한 장부(증 제4,5,9,10호)에 전시 사실이 명기되여 있는 실정을 종합고찰하면 피고인에게 불법영득의 범의있음을 인정키 난함에도 불구하고 반대의 인정을 한 원판결은 채증법칙위반 내지 심리미진의 위법이 있어 이점에 관한 상고논지 이유있음으로 타점에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상18

선고

대법원

일반행정

판결

가. 행정소송의 대상 나. 적산임차권의 양수자와 임대차신청의 적부

가. 행정소송은 처분청을 상대로 하여야 한다 나. 적산임차권의 양수자는 관재법규상 결격자가 아님으로 전임대차인의 적법한 임대차신청을 한 때에는 관재당국은 이를 거부할 수 없다

민사소송법 제3조, 제2조 , 귀속재산처분법 제9조 제5호, 귀속재산처분법시행령 제7조 제1항

【원고, 피상고인】 이준상 우소송대리인 변호사 김한영 【피고, 상고인】 경상남도관재국장 (소송대리인 한성선 외 1인) 【피고보조참가인】 염봉조 우소송대리인 변호사 노정현 외 1인 【원 심】 대구고등법원 1954. 12. 21. 선고 54행11 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 임병삼의 상고이유 원심판결은 피고 보조참가인 염봉조가 본건 귀속재산을 소외 편삼득으로부터 금 420만 원 (구화) 에 유상 양수하였다는 사실로서 갑 3호증의 진정성립을 인정하였으나 을 제2호증에 의하면 동참가인은 본건 재산을 권리금을주고 유상 양수한 것이 아니라 전시 420만 원은 동 참가인이 소외 편삼득에게 수리비 급 이사비용으로 지불한 것으로 하등 유상 양수한 사실이 없음이 명백함에도 불구하고 갑 제1호증을 취신하고 을 제1호증을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있읍니다 가령 피고 보조참가인이 본건 재산을 유상취득한 사실이 있다 하더라도 권리금을 주고 권리양수하는 것은 귀속재산처리법에 위반되지 않음으로 피고 보조참가인은 하등 결격조항에 해당치 않는다 함에 있고 피고 보조참가인, 대리인변호사 노정현의 상고이유 제1점 원판결이유 중 「원고는 전기 편삼득과 참가인 간의 양도는 불법한 것임에도 불구하고 도리어 하등의 결격조건이 없는 원고의 임대차 계약을 취소하고 참가인에게 분할계약한 처분은 불법한 것이라고 주장하고 피고는 전기 편삼득과 참가인간의 양도는 합법적인 것이며 전자에 피고가 참가인의 임차 요구를 거절하고 원고 단독명의로 계약함은 사무착오에 의한 것이라 항쟁하고 참가인은 편삼득으로부터 양수함에 있고 금원을 지불한 사실은 있으나 그는 수리비와 이사비조로 제공한 것이지 귀속재산 자체의 대가가 아니므로 불법성이 없고 참가인이 피고에게 갑 제3호증과 여한 서면을 제출한 것은 피고직원의 사언에 의한 것이라고 항변함으로 안컨대 하여 기 이유로서 당사자 간에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증과 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 증인 정의현의 증언에 변론의 전 취지를 종합고찰한즉 본시 본건 건물은 원고가 단독으로 임대차 계약한 것을 소외 편삼득과의 공동계약으로 변경한 후 원고와 분할점유사용 중 편은 원고부지 중 은밀히 기 점유부분 2평 9합 7작을 서기 1949년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원의 대가로 양도하여 퇴거하고」하여 소외 편삼득과 참가인 간에 유상 양도·양수가 있는 것으로 판시하고 있는 바 이는 증 을 제1호, 동 병 제1호와 증인 최상신의 증언 등은 이유없이 이를 배척하는 동시에 을 제2호증 (귀속재산양도증)과 성립과 내용에 있어서 정상적 조리에 어그러진 갑 제3호증 (확인증) 과 이를 자필작성한 피고의 직원 증인 정의현의 증언만을 조신한 것은 채증에 있어서 중대한 착오라 아니할 수 없다 즉 을 제2호증의 기재내용으로 보면 서기 1952년 2월 14일 소외 편삼득과 참가인간에 구화 420만 원의 지불된 사실만이 기재되어 있을 뿐 본건 계쟁부분에 대한 소위 권리금명복의 문언은 추호도 찾아볼 수 없고 또 증 갑 제3호증의 내용을 보면 본건 계쟁부분인 「점포는 소외 편삼득과 원고와 연명계약을 하고 있던 바 서기 1952년 2월 14일 소외 편삼득이가 계약점유부분인…를 대금 420만 원에 매수하여 즉시 입주관리하여 현재에 지함으로 본인의 점유부분을 분할계약하던가 소외 편삼득명의를 취소하고 본인명의를 삽입하여 원고와 연명으로 계약하여 줄 것을 요청합니다 우 확인함. 서기 1952년 8월 15일확인자 염봉조」라 기재되여있는 바 원래 귀속재산처리법에는 귀속재산자체에 대한 유상 양도를 금하고 있으며 (임대차 계약해제조건) 도 군정법령에는 여사한 유상 양도·양수자에 대하여서는 법원에서는 소정 형벌을 가할 수 있도록 규정되어 있기 때문에 귀속재산을 양도·양수하려는 자는 하인을 막론하고 전시 제재를 두려워하여 실제 유상 양도가 있었다 할 지라도 기 해 재산자체에 대한 유상 양도의 문언을 표시치 않고 탈법행위를 취하였고 또 기 문언이 표시되였다 하더라도 이를 관계관청에 발견될까 두려워한 것이 기 실정이었으며 특히 6.25사변이후 수복까지 간에는 주택난으로 인하여 서상의 법규가 있음을 기화로 귀속재산 쟁탈사건이 빈번했으매 감하여 참가인 자신이 서상내용의 확인서를 자서날인하여 제출할 이유없고 또 증인 최상신의 증언내용과 여히 참가인은 문맹인임에도 불구하고 전시 내용과 여한 술어와 훌륭한 문장을 작성하였다는 것은 조리에 어그러진 판단이라 할 것이며 증인 정의현의 일부증언에 의하면 「관재국 직원이면 갑 제3호증과 같은 확인서를 「수취」할 수 있다고 합니다」라고 하고 있어 마치 전시 갑 제3호증을 참가인 자신이 작성하여 동 증인에게 제출한 것이 기재되어 있으나 이는 수취가 아니라 「서취」의 오기라고 해석하여야 할 것이다 또 증인 정의현이가 갑 제3호증 내용과 여한 확인서를 작성한 동기를 고찰컨대 서전과 여히 당시 피난민들은 주택난으로서 남도 부산 각지를 노변할 것 없이 가주택을 세워 일시 우로를 피하는 일편 일부 영리한 인사들은 관재국원들과 결탁하여 귀속재산처리법 규정에 위배되는 사실을 적발하여 기존 거주자를 축출하고 대신 임대차 계약을 체결하여 입주하는 사례가 허다함은 물론 차로 인하여 소청, 소원, 행정소송 등 수속을 취하는 자가 비일비재한 것이 당시의 실정이였으매 비추어 원고와 증인 정의현 간에는 상호 동일한 이해관계에 있으므로 증인 정의현은 선량한 참가인의 무학 문맹을 이용하여 갑 제3호증을 고의로 날조한 후 동인에 대한 임대를 거부하는 동시 차기회에 원고의 단독명의로 계약을 체결하여준 사실을 능히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 판시 갑 제3호증을 본건 귀결을 좌우하는 중요한 증거로 채택하고 을 제2호증과 증인 정의현 등에 대한 심리를 충분히 마치지 않고 단도직입적으로 채증한 것은 위법이라 함에 있고 동 제2점 원판결적시사실 중 「즉 전기 2평 9합 7작은 참가인이 소외 편삼득으로부터 양수하였으니 분할임대차 계약을 체결케하여 달라는 동참가인의 진정이 서기 1951년 7월 15일에 유하였으므로 피고는 조사한 결과 동 부분은 과거부터 분할계약된 사실이 있었고 전기 편삼득과 참가인 간의 양도에 불법한 사실이 없다고 인정되여 참가인에게 분할계약한 것인 바 기 전자에 피고가 전기 양도의 불법을 이유로 참가인의 임차 요구를 거절하고 본건 건물 전체를 원고 단독명의로 하여준 것은 사무착오에 기인한 것이며 본건 건물은 분할가능한 것임으로 원고의 청구에 응할 수 없다」라고 적시하였음에도 불구하고 기 판시이유 중에는 피고의 상급관청인 관재청장은 참가인의 현실점유를 중시하여 서기 1954년 3월 27일자로 참가인에게 기 점유부분을 분할임대함이 가하다는 재결을 하게 되자 피고는 동 재결을 좇아 동년 4월 12일자 경남관리 제199호로서 원고와의 임대차 계약을 취소하고 동년 7월 9일자로 참가인에게는 기 점유부분인 2평 9합 7작을 임대계약한 것으로 피고가 본건 원고에 대한 계약취소가 참가인에 대한 분할임대를 위한 것이라 인정되므로 양자 간에는 필연적 인과관계가 있다 할 것인 바」운운하여 피고가 원고와의 계약을 취소한 이유가 마치 참가인의 현실점유에만 치중된 것 같이 판단해 버리고 기여 피고가 기 사실을 조사한 결과에 의하여 사무착오에 기인한 것이라고 적시한 점에 대하여는 사실심리에 있어서 하등의 석명도 없을 뿐만 아니라 기 이유에 있어서도 하등의 부단이 없이 불문에 부하였음은 심리부진에 아울러 판단조루라 아니할 수 없으니 차역 위법임을 면치 못할 것이라 함에 있고 동 제3점 원판결이유 중 「참가인의 유상 양도한 사실이 전인한 바와 여하여 기 지불한 대가의 명목이 참가인의 주장과 여히 권리금이라 할 지라도 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격을 상실한 자인즉」운운하고 있으나 이는 전연 요령부득의 설명이다 즉 전술한 바와 여히 관재법규에 귀속재산자체에 대한 권리금의 수수를 금한 입법취지는 국민의 경제적 우월자 간이 야기될 수 있는 주택의 독점을 배제하고 경제적 균일원칙 하에서 선량한 관리자를 임차인으로 정하고 또 불하시에는 소정절차를 밟아 균분의 기회에 참여할 수 있도록 한 것인 즉 본건과 여히 참가인이 기 친구인 소외 편삼득에게 실제 수리비와 이사비 등 명목으로 지불한 것을 금지하는 취지가 아님이 명백하다 또 관재당국에서도 관리자가 기 임차 중 보수한 부분에 대한 것은 불하시에 기 대금에서 공제하고 있는 것이 실정이다 환언하면 해방이후 귀속재산이 거주하고 있던 자는 수모를 막론하고 자기 개인의 재산이라는 관념 하에서가 아니라 타인인 국가재산으로서 관리입주하여 왔으며 따라서 해재산이 노후 파괴된 것은 목격하면서도 수리하지 않은 결과 국민경제에 지대한 손실을 초래하였고 이에 반하여 해 재산을 관리 중 노후 파괴된 부분을 자진 수리하는 것은 관리입주자인 개인의 편의를 도모하는 한편 국가의 경제향상에 기여하는 바 클 것이며 따라서 기 중에는 개인의 사정에 의하여 관재당국 양해하에 적당한 후임관리자를 물색하여 동인에게 양도할 시에 해재산 자체에 대한 소위 권리금 명목이 아닌 전시 수리비를 지불하여 경제적으로 보상하여 줌이 타당할 것이다 설혹 권리금의 명목으로서 귀속재산의 양도·양수자 간에 금원의 수수가 있다고 가정하더라도 해방 후는 물론 특히 6.25동란으로 인하여 사정이 변경되어 일반국민은 극도의 주택난에 봉착한 결과 소위 권리금명목 하에 양도·양수자 간에 자연 금전의 수수가 있게금 된 것인 바 이는 국민경제의 필연적 귀추로서 또한 공인된 관행이라 할 것이며 또 귀속재산에 대한 집단불하를 시작하여 해 재산의 90% 이상 처리 완결된 금일에 있어 금전의 수수로 인하여 해 재산을 양수한 자에게 기 임차권을 거부함은 국가적으로나 사회적으로나 용인될 수 없는 것이므로 실제 사멸한 관재법규를 준수함에 급급하는 이보다 오히려 보편 타당성을 띤 관습을 쫓음이 타당하다할 것이다 연즉 원심판결은 이 점에 관한 법의 해석을 그릇하게 한 것이므로 이 역 위법이라 함에 있고 동 제4점 원판결이유 중 「피고의 처분을 유지할 만한 공공의 복지에 관한 사유없고 물리상 본건 건물을 분할점유할 수 있다할 지라도 그것만으로는 원고의 청구를 배척할 이유가 되지 못하는 바이다」운운하나 공공복지에 관한 점은 특히 6.25사변직후 관재당국이 일반국민의 주택난의 실정과 해 귀속주택의 구조와 기 분할사용의 가부 등 제반사정을 심리한 후 현 점유자의 의사여하에 불구하고 반강제적으로 분할사용케 하고 있으므로 본건을 이에 비조한다면은 본건 가옥 전체가 종전부터 현실적으로 원고와 소외 편삼득, 동 이모「마-크상」, 동 최만수「시계상」 등에 의하여 점유사용되어온 사실이 본건 기록을 통하여 명백하고 따라서 기 구조가 분할하여도 원고에게 하등의 지장이 없음을 규지할 수 있다 과연 그렇다면은 원고는 자신이 전시 소외인등으로 부터 월세를 징수하면서 각기 점유사용을 시인하고 있는 반면 증인 정의현과 결탁하여 전시 방법으로서 참가인만을 축출하려 함은 자기모순에 봉착한 것인 바 원심의 피고의 상부관청인 관재청장이 본건에 관한 실정을 조사하여 피고 직원인 증인 정의현의 고의적 계획임을 발견하고 기 시정방법으로서 참가인에게 본건 계쟁부분을 분할임대하라는 지시를 무시하고 시종일관 갑 제3호증과 증인 정의현의 증언만으로서 본건을 판단하는 것은 기 이유불비로서 파훼를 면치 못할 것임으로 원심판결을 파훼하고 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구한다 함에 있고 동 대리인 변호사 홍승만의 상고이유 제1점 원판결은 전속관할에 관한 법률에 오해가 있음. 즉 원고의 청구요지는 참가인의 소원에 대하여 서기 1954년 3월 27일자 관재청장의 원고와의 임대차 계약을 취소하고 2평 9합 7작을 참가인에게 분할임대차한 것이 불법이라는 것인바 이에 대한 행정소송을 제기하려면 행정소송법 제4조에 의하여 관재청소재 서울고등법원의 전속관할권인 것이며 경남관재국은 관재청의 결정에 대하여 이를 좌우할 자유재량권이 전연 없으며 ( 소원법 제13조) 다만 직속상 급 행정청의 결정에 대한 절상차를 이행함에 불과하므로 본소에 있어 피고는 관재청이며 관할은 서울고등법원일 것인데 차와 배치되는 원판결은 법률에 오해가 있다 함에 있고 동 제2점 원판결은 심리부진인 동시에 채증법칙의 위배가 있음. 즉 원판결은 소외 편삼득으로부터 피고보조참가인이 전기 2평 9합 7작의 점유를 양수함에 있어 구화 금 420만 원을 지불한 것이 유상 양수이니 결격자로 판단하여 기 이유로서 원고승소의 판정을 하였음. 그러나 증인 최상신의 증언에 의하면 「염봉조와 편삼득은 친구자 간인데 염 봉조는 편삼득의 점거부분을 양수받을 시 이사비 및 가옥수리비조로 편삼득에게 금 420만 원을 지불하였다는 말을 들었읍니다……편삼득은 본건 귀속재산을 일부 임차하여 점거하게 되여 상당한 비용을 들여서 수선을 하였읍니다」라고 진술하였으며 귀속재산의 점유권 이전에는 수리비와이사비 정도 지불하라는 것은 현실로 보아 상례적인 사실로 되었으므로 금원이 수수된 사실만으로서 사건승부를 결정함은 진리부진인 동시에 채증법칙에 위배가 있다 함에 있다 우선 본안전 항변에 관하여 심안컨대 피고는 그 상급관청인 관재청장의 명에 의하여 본건 건물에 대한 원고와의 임대차 계약을 취소하고 그 중 2평 9합 7작을 참가인에게 임대한 것임으로 이러한 경우에 원고가 행정소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제3조에 의하여 처분청인 피고를 상대로 할 것은 당연한 바임으로 이에 대한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 다음 원심은 본건 귀속건물은 본시 원고의 단독명의로 임차하였던 것이나 소외 편삼득과의 공동계약으로 변경한 후로부터 양인의 분할점유로 각 사용한 것인 바 동 소외인이 원고의 부지 중 그 점유부분인 2평 9합 7작에 대한 임차권을 서기 1952년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원에 양도하였음으로 동 참가인은 이를 점유사용하는 한편 그 양수부분에 대한 분할계약을 피고 관재국에 요청하였던 바 피고는 유상 양수를 이유로 이를 거절하며 전시 편삼득명의의 임대차를 취소하고 원고 단독명의로 본건 건물 전부의 임대차 계약을 체결하였으나 참가인의 불복소원에 의한 관재청장이 재결에 의하여 피고 관재국은 다시 전시 원고에 대한 임대차 계약을 취소하고 종전 2평 9합 7작에 대하여 참가인에게 임대한 사실을 인정하고 이와 같은 유상 양도를 받은 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격이 없음으로 원고에 대한 전시 임대차 계약의 취소는 부당하다 하여 원고의 청구를 용인하였으나 유상 양수자는 관재법규상 결격자가 아니라 함은 이미 당원의 설시한 바이요, 이러한 양수자가 전 임차인의 적법한 임차권을 연유로하여 관재당국에 임대차신청을 한 때에는 관재당국은 마땅히 이에 응하여야 할 것임으로 피고가 동일취지의 처분을 하였음은 타당함에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해를 취하였음은 법규의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 이유 있다 따라서 판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상1

선고

대법원

일반행정

판결

적산임차권 양수자의 적격성

적산에 대한 적법한 임차권을 양수한 자는 전자의 적법한 임차권을 연유로 하여 관재당국에 매매차계약을 신청할 수 있고 결코 귀속재산처리법상의 결격자가 아니다

귀속재산처리법 제9조 제5호, 귀속재산처리법시행령 제7조 제1항

【원고, 상고인】 최만철 외 1인 우소송대리인 변호사 민운식 【피고, 피상고인】 재무부장관 외 1인 우양피고소송대리인 한성선 외 1인 【원 심】 서울고등법원 1954. 10. 27. 선고 54행64 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고양인 소송대리인의 상고이유 제1점 원판결은 유상양도의 법률적 의의를 오해한 바가 있다 즉 원판결은 「…소외 황의문은 승용자동차조로 소외 이선구에 대하여 거액의 채무를 부담하게 된 바 있고 또 우 이선구는 원고 등에 대하여 구화 천만 원의 채무를 부담하고 있으므로 원고 등과의 간에 본건 귀속재산을 양수도 하는 동시에 동 채무를 면제할 것을 상약하고 우 이선구가 본건 부동산임차인 명의를 우 소외 황의문으로부터 직접 원고 등 명의로 변경하는 수속을 밟았다가 우 황의문의 소원으로 다시 그 명의로 복구한 사실」운운을 인정하고 법률 적용의 이유로서 「원고등은 본건 귀속부동산을 소외 이선구로부터 유상으로 양도받은 자이므로 귀속재산의 임차인이 될 자격이 없는 자 운운」 (원판결 3정 8정이면 4행) 판시하고 있으므로 「원고 등 (소외 이선구를 포함함) 이 본건 귀속재산을 양수도 하는 동시채무를 면제할 것을 상약하고 차를 이행하였다는 것이 과연 유상계약인가에 관하여 고찰하건대 (1) 유상계약이라면 대상적 쌍무적 관계가 있어야 하는데 어데까지나 본건에서는 대상적 관계 급 쌍무적 관계에 입각하지 않음이 명백하다 소외 황은동 이에게 본건 귀재를 무상으로 양도한 바 이는 황에 대한 채무를 면제한다 (이로부터 원고에게 양도된 것도 전연 동일함) 는 것인 바 황의 이에 대한 본건 귀재의 양도행위는 절대로 이의 황에 대한 채무의 면제와는 관계없이 이행될 수 있는 일이요 따라서 하등 대가적 쌍무적 관계가 없다 그러므로 황이 이에게 본건 귀재를 양도 후 이가 황에 대한 채무를 면제치 않으면 황은 이에 대하여 계약불이행에 인한 배상청구권이 발생되는 것이 아니며 단순한 부당이득의 반환청구권이 발생됨도 아니요 사기에 인한 의사표시를 취소함으로서 비로서 부당이득반환청구권이 발생되는 것임은 의심없는 바 이는 하등 대가적 쌍무적 관계가 없는 일개의 무상계약이 시간적으로 접근 존재한 본건을 유상계약으로 인정한 것은 채무면제가 무상적 편무적 채권관계 소멸의 일원이라는 법리를 전적으로 오해한 의율착오의 위법이있다 황차 관재당국에서는 거주관계라 하여 주택교환하는 것을 합법적이라 하고 인정함 (차는 공지의 사실임) 을 상기하면 실로 가소로운 바라 함에 있고, 동 제2점 유상양수자는 귀속재산의 권리취득의 결격자가 아님에도 불구하고 원판결은 유상양수자는 귀속재산의 권리취득의 결격자라고 판시하고 있음은 귀속재산처리법 (이하 법이라칭함) 의 법의를 오해한 위법이 있다 즉 (1) 법 제34조 제2호를 보면「정부의 지시하에 기 재산을 보존하며 정부의 승인없이 기재산의 이동 전대 또는 처분을 하지 못할 것」이라고 규정하고 임차인이 정부의 승낙없이 그 재산을 이전하는 것, 전대하는 것, 처분하는 것을 금지하였으니 이는 법의 근본취지가 귀재모리를 방지하고 저함에 있다 이것은 현 임차인에 대한 의무를 부과한 것이며 이에 대한 임무의 위반한 자는 법 제40조의 불법처분에 의하여 처벌을 가함으로서 방지하자는 법의임이 틀림없으며 ( 법 제26조제9조 참조) (2) 법 제40조의 불법취득이라함은 법질서가 허용치 않는 수단으로 즉 1인이 2개 이상의 귀속재산을 취득하였다든가, 강박과 폭행을 가하여 가며 경쟁입찰자를 배제하고 자기만 입찰행위를 실행하여 염가로 귀재를 매수하였다던가 하는 자를 지칭하는 것이다 (법에서 매수라함은 권리매매의 매수는 이에서 제외되고 있음은 명백하게 이해할 수 있음) (3) 여사히 해석할 때에 법의 진의가 실 사회에 가장 적합하여 귀재에 대한 사회적 폐단을 감소할 수 있는 것이다 그 이유는 과거는 본법에 대한 이해가 미급하여 매수자는 (법에 매수자와는 동일어가 아님) 권리매수의 사실을 알게되면 타인으로부터 고발되어 임대차계약이 취소되었으므로 권리매수자는 항상 전전긍긍함에 반하여 권리매도자 (본건에 있어서 황과 여한 자로서의 법에서의 불법처분자) 는 완전한 책임면제를 얻음으로 불법처분을 금하는 법의는 도리어 불법처분을 장려하는 결과가 되고 매수자는 이중삼중으로 희생이 강요되고 있는 현실이다 권리매수에 돈을 쓰고 적발 운운하고 위협하는 자 (때로는 순번적으로 습래한 예가 허다함)를 막기 위하여 돈을 쓰지 않으면 안되는 비극은 일방에는 귀재모리의 신형판이 되어 있는 바 이를 방어하는 유일의 길은 법문을 충실히 살리어 권리매도자 (불법처분자) 를 법 제40조로서 처벌하고 권리매수자는 법에 하등 규정한 바 없으므로 이를 유효하게 함이 (이는 법의상 당연지사) 가장 유효적절하다 함에 있고 동 제3점 원판결은 권리남용을 허용한 위법이 있다 즉 원판결은 소외 황이동 이에게 본건 귀재를 양도하고 동 이는 원고에게 차를 양도하면서 경히 동 황이동이와 원고 간의 유상양도를 주장하여 원고의 임차권을 취소케 하고 자기에게 임차케 하여 달라는 지를 허용한 피고 등의 행정처분은 권리남용과 귀재사기 (자기채무변제를 받기 위하여 양도하고 그 다음에는 유상양도를 주장하고 다시 자기가 탈취함) 귀재모리의 신형판을 장려하는 것으로서 위법임은 재론할 필요가 무함에도 불구하고 원심이 차를 막연히 인용하였음은 권리남용을 허용한 위법이 있다 함에 있다 심안컨대 원심은 본건 귀속재산에 대한 원임차인 황의문은 자동차관계로 소외 이선구에게 거액의 채무를 부담하게 되고 또 동 이선구는 원고 등에게 거액의 채무를 부담하고 있음으로 우 3자간 순차적으로 본건 귀속재산을 양도양수하는 동시에 동 채무를 면제할 것을 상약하고 우 이선구가 본건 임차인명의를 우 황의문으로부터 직접 원고 등 명의로 변경절차를 완료하였으나 동 황의문의 소원으로 다시 그 명의로 복귀된 사실을 인정하고 결국 원고 등은 본건 귀속재산을 우 이선구로부터 유상으로 양도받은 자임으로 귀속재산을 임차할 자격이 없음으로 따라서 피고 등이 본건 귀속재산에 대하여 원고 등과의 임대차계약을 취소하고 소외 황의문에게 임대하였다 하여 하등의 권리를 침해할 배 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하였으나 그러나 유상양수자는 귀속재산처리법상 결격자가 아니라 함은 이미 당원의 판시한 바이고, 이에 반대되는 원심판결은 법의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 결국 이유있다 따라서 타 논점은 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상20

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송법 제2조의 규정과 행정소송의 적부

법률 제120호 간이소청절차에 의한 귀속재산해제 규정의 재확인 신청을 각하한 행정처분에 대하여 행정소송법 제2조 본문 소정의 재결을 경한 후에 소송을 제기하거나 그러치 아니하면 동조 단서 소정사유의 존재를 소명하지 않는 한 동 소송은 부적법함을 면치 못한다

행정소송법 제2조, 소원법 제2조 제2항, 제2조, 제3조

【원고, 피상고인】 임성룡 우소송대리인 변호사 민운식 【피고, 상고인】 법무부장관 (소송대리인 변호사 장재갑) 【원 심】 서울고등법원 1955. 1. 5. 선고 54행192 【주 문】 원판결을 파기한다 원고의 소송을 각하한다 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 장재갑의 상고이유는 제1점 원심판결은 원고의 본건 제소가 소원을 경하지 아니하고 제기된 위법인 행정소송임에도 불구하고 차를 용인한 위법이 있는 것이다 즉 원고의 본건청구는 간이소송절차에 의한 귀속재산해제결정의 확인에 관한 법률에 의거한 원고의 귀속해제확인 신청을 피고가 각하한 처분의 취소를 구하는 것인 바 동법에 의한 확인 신청을 각하하였을 경우에 있어서는 행정소송법 제2조 본문 및 소원법 제2조에 의하여 본소를 제기함에 있어 원고는 피고에게 전시 각하처분에 대한 소원을 제기하여야 할 것인바 여사한 조치를 취하지 않고도 행정소송법 제2조 단서에 의한 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있는 정당한 사유에 대한 하등의 주장과 소명이 없이 제기한 본건소송은 위법임으로 원심에서는 직권으로서 차를 조사하여야 하였을 것임에도 불구하고 하등의 조사도 없이 본소를 용인한 원심판결을 위법한 소송의 수리심리 또는 심리부진의 위법이 있는 것이다 제2점 원심판결이유중 「미군정청 관재당국이 서기 1948년 8월 25일자로 한 본건 부동산에 관한 귀속해제결정은 합법 상당한 처분이며 차에 의하여 원고가 취득한 소유권이전등기 역 적법 유효한 것이라 아니할 수 없으니 응당 본건 부동산에 관한 귀속해제결정에 대한 재확인 신청에 대하여 차를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 각하한 피고의 처분은 결국 원고의 본건 부동산소유권을 침해한 위법이 있다」고 판시하였는 바 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의하여 확인 신청인이 그 신청사유를 밟기 위하여 제시한 자료를 신빙 용인하느냐 또는 조신치 않고 배척하느냐는 법무부장관이 자유재결할 것임으로 피고가 원고의 제시자료를 신빙치 않고 차를 배척하여 신청을 각하한 처분이 특별한 사유없는 한 「위법」이라고 할 수 없는 것이다 제3점 원판결이유 중 전시 피고의 처분은 원고의 본건 부동산소유권을 침해한 것이라고 하였으나 간이소청잘차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제3조 제1항에 의하여 법무부장관이 관재청의 행정결정이 부당하다고 해 신청을 각하한 경우에 있어서 해 신청의 목적물이 적산으로부터 해제되지 아니한 상태에 복귀될 뿐임으로 실질적 권리의 변동이 생기는 것이 아니라 함은 기히 헌법위원회에서 결정된 점인바 피고가 원고의 귀속해제확인 신청을 각하한 처분은 원고의 본건 부동산소유권을 침해하였다고 판시한 원심판결은 법률의 해석을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없는 것이다 제4점 원심판결은 주문 제2항에 있어서 「서기 1948년 8월 25일부로 중앙관재처가 한 동 부동산에 관한 귀속해제 재결의 유효임을 확인한다」고 판시하였으나 원래 행정소송에있어서는 위법의 행정처분을 취소 또는 변경할 수 있을 뿐이고 전연 독립된 별개의 행정처분을 할 수 없음은 췌언할 필요도 없는 점인 바 원심판결이 법무부장관인 피고만이 할 수 있는 귀속해제결정의 유효임을 확인한다고」한 것은 판결로서 독립된 별개의 행정처분을 한 결과를 초래하여 위법한 행정처분의 취소 또는 변경에 있는 행정소송의 한계를 이탈한 위법이 있는 것이다 귀속해제결정유효확인은 귀속해제확인 신청각하처분을 취소하는 판결로서 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제3조 제2항민사소송법 제420조 제1항 제8호에 의하여 신청이 법무부장관에게 재심을 신립하여 동 장관이 하여야 할 것인 바 원심판결이 판결주문으로서 유효확인을 한 것은 위법이라 아니 할 수 없는 것이라 운함에 있다 우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨대 행정소송법 제2조 본문에 의하면 행정소송은 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 경한 후가 아니면 제기할 수 없음을 규정하였고 또 소원법 제2조 제2항에 의하면 각 부장관이 행한 행정처분에 대하여는 해 기관에 소원을 제기할 것을 규정하였다 그러나 일건기록을 정사한 바에 의하면 원고는 일찍이 피고에게 대하여 법률 제120호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의하여 재확인 신청을 하였다가 각하당하여 서기 1954년 8월 26일 동 각하처분결정의 송달을 받고서도 동처분의 당해기관인 법무부장관에게 행정소송법 제2조 본문소정의 소원절차를 밟지 않고 동년 10월 20일 본소를 제기하였음이 명백하고 또 동 제2조 단서 소정의 사유존재도 이를 인정할 자료가 없음으로 원고의 본소는 이 점에 있어서 부적법함을 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 원심은 본건 심판에 제하여 본안 전에 먼저 직권조사사항인 소송적부 여하를 심사판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 직접 본안심판을 수행하였음은 전시 행정소송법 법규를 망각 또는 오해한 위법이 있다 할 것이며 또 우 부적법은 금일에 있어서는 도저히 이를 보정할 도리없다 할 것이므로 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 기여의 상고이유에 대한 판단설시를 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제408조 제1호제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4287행상56

선고

대법원

일반행정

판결

우선매수권과 그 적격자

귀속재산매각에 있어 우선매수권을 보지한 자는 관재당국과 그 매매의 목적물에 대하여 합법적으로 임대계약을 체결하고 있는 자에 국한한 것이요 기 외 전임차인으로부터의 양수 또는 사실상의 점유만으로서는 우선매수권을 인정할 수 없다

귀속재산처리법 제15조 제1항, 귀속재산처리법시행령 제10조 제1항 제2호

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 외 1 (소송대리인 임병삼 외 1인) 【원 심】 서울고등법원 1954. 7. 31. 선고 54행26 【주 문】 원판결중 귀속재산소청심의회에 관한 부분을 파기한다 귀속재산소청심의회의 판정취소청구의 소송은 이를 각하한다 본건 대지에 대한 공개공매금지에 관한 상고는 이를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박현각 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에 있어서 「피고 귀속재산소청심의회 위원장이 본건 대지에 관하여 원고주장일 소청 제112호로서 원고의 소청을 기각한다 소외 1에 대한 임대처분을 취소하고 우선권자 없이 공개공매에 부한다는 지의 판정한 사실은 당사자간 다툼이 없고…원고는 우 판정이 원고의 선량한 연고권을 침해한 위법이 있다고 주장하나 귀속재산의 일반공개공매에 있어서 우선 매수권을 부여하지 아니함으로 인하여 권리의 침해를 당할 자는 오로지 해재산에 대하여 합법적인 임대차계약을 체결하고 현실적으로 차를 점유중인 자에 한할 것이며 본건 원고와 같이 관재당국과 하등 합법적인 임대차계약은 체결한 바도 없이 단순히 점유하고 있다는 사실만 가지고서는 아직 원고에게 우선매수권을 인정할 수 없고 따라서 본건 귀속재산을 우선 매수권을 인정하지 아니하고 일반공개공매에 부한다는 판정을 하고 차를 소외 2에게 매각하였다 하여서 원고의 권리를 침해한 바는 없다고 할 것임으로 단순한 연고권만의 존재를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없다…」고 판시하였다 그러나 우판결은 판단의 유탈과 이유불비의 불법이 있다 즉 원고는 본건에 있어서 피고 소청심의회 위원장이 소청 제112호로서 행한 판정의 취소를 소구하는 것이며 우 소청 제112호 판정은 (1) 서울특별시 중구 (주소 생략) 대에 대한 원고의 소청은 차를 기각한다는 것과 (2) 동대를 우선권자없이 공개공매에 부한다는 2개요소로서 구성된 것이며 원고는 이 2개의 처분이 각각 원고의 동대지에 대한 연고권을 침해하는 것이라고 주장하면서 그들의 취소를 요구하는 것이다 상술하면서 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 및 동 지상건물은 본시 소외 1이 임차중이던바 단기 4283년 봄 원고가 동 소에서 동 소외인과 토건사업(복창토건공사)을 동업하게 되면서 차를 공동사용케 되었다(갑 제8호증 참조) 기후 동년 5월 27일 소외 1은 우 동업관계로부터 탈퇴하는 동시 우 대지 및 건물에 대한 자기의 연고권을 원고에게 이양하고(갑 제2호증 급 갑 제7호증을 첨부하여 원고에게 교부) 원고는 기후 갱히 동 소외인으로부터 갑 제3호증인 명의변경 승락서의 교부를 받아 가지고 관재당국에 대하여 임대차계약 명의변경신청을 하였는데 6.25가 돌발되어 중절되고 동 건물은 동란중 소실되고 말았다(증인 소외 3의 증언 참조) 9.28수복후 원고는 동대지상에 가건물을 건축하고 당시 관재당국의 요구에 응하여 갑 제6호증과 같은 실태등록표를 관재당국에 제출하는 일방 그에 대한 임대료도 소외 1을 대리하여 납부하여 왔다 기후 1.4후퇴로 일시 남하하였다가 단기 4285년 6월 15일 복귀하여 계속관리중(갑 제10호증 참조) 동년 8월 1일자로 관재당국에 임대차계약 신청서를 제출하여 중구출장소 제677호로 접수되었으나 기후 동서류가 행방불명되었다고 하기로 재차 임대차계약 신청서를 피고 관재국에 제출하였든 바 동 중구출장소는 동년11월 18일 제1,002호로 차를 재접수 하였든 것이다(갑 제9호증 참조)그런데 피고 관재국은 원고의 우와 여한 임대차계약 신청에 대하여 하등의 처분이 없음으로 원고는 동 임대차체결의 촉진을 위하여 단기 4286년 9월 부득이 피고 소청심의회에 소청을 제기하였든 것이다 즉 우 소청에서 원고는 「소외 1 명의의 임대차계약을 취소하는 동시 차를 원고에게 임대하기를 요구하였으며」 그 이유로서는 소외 1로부터 본건 대지에대한 권리의 양도를 받아 이래 정당하게 점유관리중에 있으며 관재법규의 소정절차에 따라 기간 일련의 계약신청을 하여 왔다는 것을 주장하였든 것이다(갑 제4호증 참조) 그런데 피고 소청심의회는 소청 제112호에 있어서 원고가 단기 4283년 5월 27일 소외 1로부터 본건 대지를 양수받은 사실 및 원고가 이래 점유하고 있는 사실은 차를 인정하면서도 당국의 승인이 없었다는 이유로서 첫째로 원고의 본건 대지에 대한 임대차계약 요청을 불허하고 (소청기각)둘째로 이 대지를 우선권없이 공개공매한다는 판정을 한 것이며 이에 원고가 우 양처분을 포함한 판정의 취소를 소구한것도 기술한 바와 같다 과연 그러하다면 원심은 차2개의 처분에 대하여 원고의 권리침해존부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심판결은 모두 적시한 바와같이 「귀속재산의 일반공개공매에 있어서 우선매수권을 부여하지 아니함으로 인하여 권리의 침해를 당한 자는 오로지 해 재산에 대하여 합법적인 임대차계약을 체결하고 현실적으로 차를 점유중인 자에 한 할 것이며…아직 원고에게 우선매수권을 인정할 수 없고 본건 재산을 …일반공개공매에 부한다는 판정을 하였다해서 원고의 권리를 침해한 바 없다…」 판시하면서 전시 판정중 제2부분인 우선권없이 일반공개공매에 부한다는 점에 대하여서만 이것이 원고의 연고권을 침해함이 없다는 취지의 판단을 할 뿐이고 제1부분인 원고의 소청을 기각함으로서 원고의 본건 재산에 대한 임대차계약신청을 배척하여 원고의 연고권을 침해하였다는 점에 대하여서는 하등의 판단이 없다 원고는 도리혀 이점에 중점이 있는 것이다 무릇 귀속재산 처리법 제15조는 귀속재산임대차에 적용되는 것이며(동법 제29조) 연고권자는 임대차계약을 요구할 권리가 있는 것이다 피고들도 원고가 본건 재산을 전 임차인 소외 1로부터 양수하여 현실 점유하는 사실을 시인하며 원심역시 원고가 「현실적으로 본건 재산을 점유하는 사실」을 인정하면서 원고를 「단순한 연고권만의 존재를 전제로 하는 자」라고 지칭하고 있다 과연 그러하다면 이러한 원고는 본건 재산을 임차할 권리가 없을가?…이 권리를 무시하여 원고의 소청을 기각하고 원고의 임대차계약신청을 배척한 결과를 가져오게한 것은 분명히 원고의 서상 연고권을 침해한 위법처분인 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이 점(판정제1)에 대하여 하등 판단이 없는 것은 원고의 청구와 주장중 가장 중요한 부분에 대한 판단을 유탈한 불법이 아니면 이유불비의 불법이 있으니 파기를 면할 수 없는 것이다 제2점은 원판결은 귀속재산처리법 제15조 소정의 「연고권자의 해석을 그릇한 불법이 있다 무릇 귀속재산처리법 제15조에 소정된 연고자라는 용어는 지극히 광범한 것으로서 사법상 또는 공법상 인정된 권리자는 물론 아직 그러한 권리를 취득하지 못하였다 해도 당해 귀속재산에 관하여 어떠한 「연결」을 가진 자라면 이를 망라총칭하는 것이다 그러므로 귀속재산처리법 제29조로서 동법 제15조가 임대차나 또는 관리에 준용될 시에는 귀속재산에 대한 단순한 점유자 관리자등이 연고자로 되어 그의 연고권에 의하여 임대차계약이나 관리계약이 체결되어 임차인이나 관리인이 된 것이고 동법 제15조가 매각에 적용될 시에는 전시 단순한 점유자나 관리자외에 임차인이 연고권자에 포함되어 우선매수권자가 될 것이다 그리고 원고는 귀속재산처리법 제15조 소정의 소위 「선량한 연고자」에 해당하는 것임으로 동법 제29조로서 임대차를 하려고 할때에는 임차인으로서 임차권이 부여되어야 할 것이고 매각에 있어서도 타에 임차인이 없는 본건에 있어서는 응당 우선매수권이 인정되어야 할 것이다 즉 다시 말하면 원고가 본건 대지에 대하여 가지고 있는 전시와 여한 연고권은 위선 임대차계약을 체결 할 수 있는 지위에 있는 것임에도 불구하고 당국이 차 조처을 취하지 않는 것이 불법의 제1이고 만일 매각으로 직행할 경우이라면 기역 원고에게 우선권을 부여하여야 하며 이에 반하야 일반공매에 부하는 것은 동법 제16조의 위반으로 불법의 제2라는데 있다 그럼에도 불구하고 원심판결은 기 이유에 있어서「원고와 같이 관재당국과 하등 합법적인 임대차계약은 체결한 바도 없이 단순히 점유하고 있다는 사실만 가지고서는 아직 원고에게 우선 매수권을 인정할 수 없으며……그럼으로 단순한 연고권만의 존재를 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없다 판시하면서 주객이 전도된 판단을 하는 오류를 범하였다 즉 원고는 「자기가 가지고 있는 연고권에 대하야 위선 임차권을 인정하지 않는 것이 불법이라」고 주장하는데 대하야 아직 「관재당국과 합법적 임대차계약이 없으니 연고자로 인정할 수 없다」는 취지의 판단을 하였으니 이는 분명히 선후가 바꾸어 졌다고 하지 아니할 수 없다 적어도 귀속재산에 대하야 임대차계약이 체결되는 것은 임차인의 연고권이 기초가 되는 것이며 이는 또한 일반공지의 사실이다 그럼으로 연고권의 존부을 먼저 확정 하여야 하며 연고권의 존재한다는 사실이 확정됨에도 불구하고 이것을 무시하는 것은 권리의 침해가 되는 것은 물론이다 원심은 「원고의 연고권과 점유사실을 인정하면서도 이 연고권을 무시하는 피고의 위법처분을 간과하려고 하였다 원심은 응당 원고의 동 연고권의 선량한 여부를 판단한 후 기의 침해여부를 구명하여야 할 것이다 이 조치에 나아가지 아니한 원심은 귀속재산처리법 제15조가 임대차에 준용될 시 동조 소정의 연고자의 권리를 오해하는데 기인하는 오류을 범한것이며 결국 원심판결은 법령의 해석을 그릇하여 이유불비의 불법이 있으니 파기되여야 할 것이라고 본다 제3점 원심판결은 증거판단을 유탈한 불법이 있다 즉 기히 상술한 바와 같이(상고이유 제1점)원고는 본건 대지를 선의 무과실로서 점유하기 시작하야 이래 평은차 공연히 계속 점유하여 왔고 기간수리등 보존행위를 하여 온 것은 물론(갑 제6호증 4참조) 관재당국에 대하야 임대차계약을 체결하려고 계속 노력하여온 자로서 귀속재산처리법 제15조 소정의 소위 「선량한 연고권자」에 해당하는것이다 특히 동조가 동법 제29조에 의하여 임대차에 준용될 시 더욱 그러하다 그리고 원고가 이러한 선량한 연고자」에 해당한다는 것은 갑 호각증 및 증인 소외 3의 증언에 의하여 차를 인정하는데 충분하다 그럼에도 불구하고 원심은 우 증거에 대한 판단을 유탈하면서 일언반구등 이에 대한 판시가 없고 막연히 원고를 「단순한 연고권자」같이 판단하였다 이는 증거판단을 유탈한 불법이 아닐 수 없다 원심판결은 이 점으로서도 파기를 면치 못할 것이다 제4점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「피고 서울특별시 관재국장에 대한 원고청구에 관하여는 원고가 피고 귀속재산소청심의회 위원장의 판정에 대하여 쟁송할 수 없음이 전단에서 서술한 바와 여한 이상 원고의 본소청구 역 이유없음이 명백하다」고 판시하였다 그러나 이는 귀속재산 처리법 시행령 제13조 단서에 위반되는 것이다 동조 단서에는 소송계쟁중인 재산은 동령 제12조 소정매각재산에 포함되지 않는다는 것이 명백하게 규정되어 있다 본건 재산은 소송에 계속중에 있는 것이며 피고 서울특별시 관재국장이 본건 재산을 소외 2에게 매각한 것은 본건 소송계속중이라는 사실도 틀림없으며 원고가 그의 금지를 소구하는 것도 동 관계법조에 근거하는 것도 명백하다 과연 그러하다면 동 피고국의 매각행위는 전시 귀속재산 처리법 시행령 제13조 단서에 위배되는 것은 너무나 명백하다 이것은 피고 소청심의회의 판정의 정당여부를 불문하고 계송중이면 불허되는 것이다 가령 궁극에 가서는 소청심의회에 대한 소구가 부당한 것이 판명된다 하드래도 적어도 그 소송이 계속중에는 장래의결과 여하에 불구하고 이것을 매각 할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이 법리를 이해치 못하고 이와 반대의 판단을 한 것은 법령해석을 그릇한 불법이라고 하지 않을 수 없다 원심판결은 이 점으로서도 파기를 면치 못할 것이다라고 하였다 직권으로 먼저 귀속재산소청심의회를 피고로 한 소송의 적법여부에 관하여 심사하니 소청심의회의 소청에 의한 판정은 당해 관재기관에 대하여 소청인에게 대하여 행한 처분의 시정 또는 변경을 명하는데 지나지 못하고 당해 관재기관이 해 판정에 의하여 소청인에게 불리한 처분을 행한 때 비로서 소청인의 권익을 침해하게 되는 것이므로 소청심의회의 판정만으로서는 아직 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다 그러면 소청심의회는 그 기능상 처분청이라 할 수 없는 기관이라 할 것이니 여사한 기관은 행정소송법 제3조에 규정한 피고에 해당치 않으므로 이를 피고로 한 제소는 부적법함이 명백함에도 불구하고 원판결은 이를 간과한 위법이 있으므로 해 부분에 관한 원판결은 파기하고 본원에서 자판함이 가하다 인정하여 해소송을 각하하는 것이요 다음 서울관재국에 대한 본건 공개공매금지의 청구에 대하여 안컨대 귀속재산매각에 있어 우선매수권을 보지한 자는 관재당국과 매매의 목적물에 대하여 합법적으로 임대차계약을 체결하고 있는 자에 국한 한 것이요 기 외 전 임차인으로부터의 양수 또는 사실상의 점유만으로서는 우선매수권을 인정할 수 없음은 귀속재산처리법 제15조동시행령 제10조 제1항 제2호의 규정에 의하여 명료하다 할 것인 바 원판결 이유를 고찰하면 원고의 청구를 배척한 이유는 소청심의회에 대한 원고의 청구를 기각한 이유를 원용한 것인바 그 이유는 우 설시한 바와 그 취지를 같이 한 것이므로 원심이 원고의 청구를 기각한 것은 정당하다 할 것이요 이에 관한 상고이유는 모다 전시 취지에 배치되는 독자적 견해에 불과한 것이므로서 채용치 않는 바이다 이상 이유에 의하여 민사소송법 제408조동401조를 적용하고 소송비용에 관하여 동법 제89조에 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4286행상29

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송법 구법 제5조와 소송의 적부

행정소송법 제5조 개정 전에 있어서는 개정 전의 동조 제1항에 의하여 행정처분사실을 알은 날로부터 3월 이내에 소송을 제기하여야 하고 동 기간 경과후 제기한 소송은 동조 제5항 불변기간경과로 인하여 부적법을 면치 못한다

행정소송법 (구법) 제5조

【원고, 상고인】 정봉군 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 이갑주 우소송대리인 한성선 【원 심】 서울고등법원 1953. 10. 14. 선고 53행59 【주 문】 원판결을 파기한다 원고의 소송을 각하한다 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고의 상고이유는 원판결중 「원고로서 피고가 한 우 소외 한복점에 대한 매매계약의 취소를 소구 하려면 우선 매수권이 침해된 경우에 한할 것인 바 원고가 일찌기 피고로부터 본건 부동산을 임대받은 바가 없어 우선 매수권을 취득한 사실이 없음 운운」「원고에게 본건 부동산에 대한 연고가 있다 하더라도 이미 그 확인을 구할 이익이 없으니 운운」하여 원고의 청구를 인용치 아니하였으니 원고는 본건 건물을 서기 1939년부터 점유 중인 소외 장의영으로부터 서기 1950년 10월 9일 양도를 수하여 점유를 계속하는 동시에 관재당국에 임대차계약수속 중 1.4후퇴로 남하하였다가 서기 1953년 9월 9일에 복귀 입주하여 중단된 임차수속을 속행코자한 즉 소외 노영철, 김흥재 양명이 허위문서 (사실아닌 거주증명서) 로 관재당국을 기만하여 임대차계약을 체결하였음을 발견하고 원고는 우 사해로 인한 임대차계약의 취소와 동시에 우 중단된 원고와 피고간의 임대차수속을 속행코자 소원을 제기함에 이르렀는 바 피고는 원고의 연고를 무시하고 자를 일반공매에 부함으로서 원고는 피고의 부당한 행정처분의 취소를 소구함에 있는 바 원심은 피고행정처분의 당부를 판단함이없이 피고가 원고의 본건 건물거주사실 (갑 제2호증) 및 원고가 소외 노영철, 김흥재 양명의 허위임대차계약을 적발하여 차를 취소하고 원고와의 간에 임대차계약을 촉구하는 진정서 (갑 제4호증) 를 무시하고 일반공매처분에 부하였음은 원고의 선량한 연정권을 무단배척하여 임대차계약을 허용치 아니한 위법이 있거늘 만연히 원고의 우선매수권이 침해됨이 없다고 단언하고 또는 연고권이 있다 하더라도 이미 그 확인을 구할 이익이 없다함은 결국 심리부진 이유불비의 서어가 있다고 사료함이라 운함에 있다 먼저 직권으로서 원고 본건소송의 적부여하를 심안컨대 원고의 논지에 의하면 원고는 소외 노영철 외1인이 이미 임대차계약하였음을 탐지하고 서기 1953년 9월 15일 피고에게 소청하였던 바 피고는 동년 11월 2일 원고의 우 소청을 기각하는 동시에 동일 우소외 양인에 대한 기존임대차계약도 이를 취소하고 본건 부동산을 공매처분에 부할 것을 결정하였으므로 원고는 이어 동년 11월 13일 우 공매결정처분에 대하여 소청하였음이 명백하다 그러므로 원고의우소청사실 자체에 징하여 원고가 우 공매결정처분을 알은 날은 적어도 해소청제기일인 서기 1953년 11월 13일 이전일 것임은 오인의 일상경험칙에 비추어 치의할 여지가 없다할 것이다 그런데 행정소송법 제5조 제1항에 의하면 행정소송은 처분사실을 알은 날로부터 3월 이내에 제기하여야 한다 하였고 또 동조 제5항에 의하면 우 기간 3월은 이를 불변기간으로 하였음으로 원고가 적법히 우 공매결정처분의 취소를 소구하려면 동 처분사실을 알은 날로부터 기산하여 동 불변기간 내에 본건 소송을 제기하여야 할 것임에도 불구하고 원심소장접수인에 의하여 명료함과 같이 원고가 우 공매결정처분을 알았다고 보아야 할 서기 1953년 11월 13일부터 기산하여 10월 20 여일을 경과한즉 본건 소권을 상실한 후인 서기 1954년 10월 7일에 이르러 비로소 본소를 제기한 바임으로 원고의 본소는 이미 이 점에 있어서 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 원심은 모름지기 본건 소송심판에 제하여 본안 전에 먼저 소송적부문제에 관하여 심사판단 후 본소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 만연 본안심판을 수행하였음은 전시 행정소송법규를 무시한 위법이 있고 따라서 동 판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이고 또 본건 소송은 각하를 면치 못할 것이다 그러므로 원고개진의 상고이유에 대한 판단설시에 미칠 필요도 없이 행정소송법 제14조민사소송법 제408조 제1호제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

손해배상

4288민상73

선고

대법원

민사

판결

실화에 대한 중대과실의 사실인정

도정공장경영자가 이해관계인의 경고에도 불구하고 공장 내에서 「등겨」에 석유를 버무려 소화시키는 한 변동지점으로부터 불과 2척 가량 상거되는 지점에 휘발유「장구니」를 두고 장구니로부터 유출되는 휘발유를 「바가지」에 주유케 하여 방치한 결과 「등게」에 소화되여 있는 화기가 휘발유 「장구니」로부터 유출되는 휘발유와 「바가지」내의 휘발유에 인화되여 그 공장에 연소된 경우에는 실험측에 비추어 그 공장경영자에 실화에 대한 중대과실이 있다고 인정함이 타당하다

실화의 책임에 관한 법률 제40조

【원고, 상고인】 박순조 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원, 제2심 대구고등법원 1954. 10. 29. 선고 54민공161 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 원고상고이유 제1점은 원심은 석명권의 행사를 해태한 위법이 있다 왜냐하면 본건 실화가 피고의 중과실로 인하여 발생되였다 할 지라도 원고는 그 손해배상청구에 있어서 불법행위를 원인으로 할 수도 있고 보관채무불이행을 원인으로 할 수도 있고 또 양자를 순차적으로 원인으로 할 수도 있는 바 원심은 원고가 하자를 택함인 지 이 점에 대한 석명권을 행사할 필요가 있음에 불구하고 이를 해태하여 청구원인사실 중 사고발생의 원인사실로 게재한 실화사실을 포착하여 본소가 불법행위를 원인으로 한 것처럼 속단하였기 때문에 인한 것이다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심은 「증인 박성조의 증언에 의하여 본건 화재가 피고의 과실로 인하여 발생하였음은 인정할 수 있으나 차가 피고의 중대한 과실에 인함이라고는 인정하기 난하다」운운 그러나 이는 과실경중에 관한 법적견해를 그릇친 위법이 있다 왜냐하면 원심이 취신한 박성조의 증언에 의거하면 피고의 경영하는 도정공장 내에 피워둔 「겨불」이 피고의 외출한 사이에 확대되여 그 곁에 둔 휘발유에 인화되여 화재가 야기된 사실을 구명 구지할 수 있음과 동시에 피고가 외출할 시 「겨불」을 단속하지 아니한 점을 추인할 수 있고 과연 그렇다면 「겨불」을 그냥 방치하면 점점 확대되어 그 곁에 둔 인화력이 강대한 휘발유에 인화될 가능성이 있음은 너무나 소연함에도 불구하고 공장관리자인 피고로서 화기단속을 하지 않고 외출한 것은 피고에게 중대한 과실이 있다고 보는 것이 정당한 때문이다 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심은 중대한 사실판단을 유탈한 위법이 있다 왜냐하면 원고의 청구원인 사실의 일부인 「원고는 피고가 서기 1954년 2월 초순경부터 그 형 소외인의 경영하던 본건 도정공장을 인수 경영함을 지실하고 피고에게 대하여 누차 보관 정조의 도정반환을 독촉하였으나 역시 지연시키므로 원고는 부득이 타공장에 도정할 양으로 현품의 반환을 요구하였으나 피고는 금명간 도정하여 한다고 언증 좌우하고 있다가 동년 3월 말일경에 이르러 중대한 과실로서 동 보관 정조 7석 8두를 소실」운운으로부터 피고의 보관정조반환의무의 이행지체 중에 화재가 발생하였다는 취지의 원고주장을 간취할 수 있고 또 증인 박영주의 공술에 의하면 피고의 우 의무이행지체 중 화재가 발생한 사실을 인정할수 있다 과연 그렇다면 본건은 피고의 과실유무를 막론하고 피고가 부책할 것임에도 불구하고 이 점에 관한 판단을 하지 아니하였기 때문이다 운함에 있다 심안하니 원고의 본건 청구원인에 관하여는 기록에 의하면 원고가 원심 제2회 구두변론에서 피고의 불법행위를 본건 청구원인으로 한다는 취지 진술하여 이를 분명히 한 사실을 인정할 수 있다 이와같이 원고가 청구원인을 특정한 이상 원심이 다시 청구원인에 관하여 소론 석명권을 행사할 필요가 없는 동시에 본건 청구원인이 되여 있지 않은 「피고의 정조 보관 채무불이행」에 관한 소론사항에 대하여 판단을 가할 필요가 없을 것이다 따라서 차등 논지는 이유없다 그러나 소론 중대과실점에 관하여 심사하니 원심이 취신한 증인 박성조의증언에 의하면 피고는 서기 1954년 3월 말일 오후 7시경 피고경영의 도정공장에서 「둥게」에 석유를 버무려 소화시키는 한편 동 지점으로 부터 불과 2척가량 상거되는 단거리지점에 인화성이 극히 강한 휘발유「장구니」를 놓아두고 그 「장구니」로 부터 유출되는 휘발유를 「바가지」에 받쳐 그에 휘발유가 주유케 하여 두었으며 더욱이 피고는 동 증인으로부터 위험성이 있으니 타처로 옮기라는 경고를 받었음에도 불구하고 도리어 피고는 도정경영자로서 유류성질에 대한 경험이 있으니 염려할 필요가 없다는 언사로서 이를 배척하고 그냥 방치한 결과 동「둥게」에 소화되여 있던 화기가 휘발유 「장구니」로부터 유출되는 휘발유와 「바가지」에 주유되어 있는 휘발유에 인화되어 동 공장에 연소됨과 동시에 동 공장 내에 보관되여 있던 원고소유 본건 정조 기타 물품이 대부분 소실된 사실을 충분히 인정할 수 있는 바 이러한 경우에는 실험칙에 비추어 피고에게 중대한 과실이 있다고 인정하는 것이 타당할 것이다 그럼에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 동 증인의 증언에 의거하여 전시실화 책임에 관하여 피고의 행위를 경과실로 인정하고 중대과실을 부정하여 피고에게 보상책임이 없다하여 원고의 청구를 기각한 취지가 분명하니 원판결은 차점에 위법이 있다 않을 수 없고차점 논지는 이유있다 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

토지소유권이전등기절차이행청구

4288민상143

선고

대법원

민사

판결

법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제2조의 규정과 그 기간의 기산점

소송기록이 단기 4283년 6월 25일에 발발된 사변중에 멸실될 경우에 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제2조 소정의 6월의 기간은 당해법원 직원이 동사변후 1차 수복하였다가 단기 4284년 1월중 재차 피난후 다시 수복하여 평상시와 같이 집무하게 된 익일부터 기산함이 타당할 것이다

법원재난에기인한민형사사건임시조치법 제1조, 제2조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 소송대리인 변호사 조태로 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1954. 9. 7. 선고 54민공225 판결 【주 문】 원판결 및 1심판결을 파기한다 【이 유】 직권으로서 심사하니 기록에 의하면 본건은 원고등이 단기 4278년 4월 10일 일본인 소외인으로부터 동인소유인 본건 농지를 각 매수한 사실을 주장하여 국을 피고로 동 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송으로서 소위 귀속재산에 대한 소송임이 분명함에도 불구하고 본건 소송은 법령 제215호 소정의 출소기한을 경과하여 단기 4286년 11월 18일 1심 수원법원지원(이하 단히 1심지원이라 약칭한다)에 제출되었음을 인정할 수 있다 그러나 동 소장에 의하면 원고등은 본건에 관하여 단기 4279년 12월중 미군정청 사법부 소청국에 소청하였던 바 기후 동 소청사건이 1심 지원에 회부되여 동지원 단기 4286년 민 제190호로서 1심지원에 계속 진행중 단기 4283년 1월 30일 원고 승소판결 언도후 동 판결정본 송달전에 6.25사변으로 인하여 동 기록이 멸실되었다는 취지임을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없고 또 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제25호증 및 기록에 편철된 1심지원장의 회보서의 각기재와 변론의 취지에 의하면 본건 소장 기재의 우 사실중 그의 기재와 같이 소청제기 사실과 동 소청사건이 1심지원에 회부되여 동 지원에 계속 심리진행중 6.25사변으로 인하여 기록이 멸실된 사실은 이를 규찰 할 수 있으나 판결언도까지 있은 후 동 판결 송달전에 동 기록이 멸실되였다는 사실은 일건기록에 의하여도 이를 인정할 만한 자료가 없다 다시 원고변론의 취지에 비추어 본건 소장의 기재내용을 상세히 검토하면 그에 불충분한 점은 있으나 동소장 제출을 독립적 기소로 보기보다는 차라리 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제2조 제1호 소정의 절차의 이천이라 봄이 타당하며 또 원고의 의사에 합치될 것이다 그러나 1심지원장의 전시 회답서에 의하면 동 지원 직원은 6.25사변후 단기 4284년 1월중 재차 피난 남하하였다가 동년 4월 18일 다시 수복하여 기익일인 동월 19일부터 평상시와 같이 집무한 사실을 인정할 수 있으니 동법 제2조 소정의 6월의 기간은 동19일부터 기산하여 동년 10월 19일까지라 인정하는 것이 타당할 것이므로 전시와 같이 동법 제2조 제1호 소정의 절차서류로 볼 수 있는 본건 소장은 이를 동기간에 1심지원에 제출되어야 할 것임에도 불구하고 전시와 같이 우 기간을 도과하여 단기 4286년 11월 18일에 제출되였으니 본건 소송은 우시 기간경과와 동시에 사법 제3조에 의하여 당연히 취하로 간주된 것이다 그럼에도 불구하고 1,2심 판결에 의하면 그는 모다 서상법리를 무시하고 본건 소송이 아즉 취하되지 않고 존속된 것으로 인정하여 그의 전제하에 본안 심판을 행하였음이 분명하니 위법이라 않을 수 없고 전부다 파기를 면치 못 할 것이다 그러나 사건은 우시와 같이 실질적으로 취하에 의하여 종료되였으니 이에 대하여 다시 재판 기타조치를 가할 수 없으므로 단지 1,2심 판결을 파기함에 끝인다 이상과 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

강도살인

4288형상123

선고

대법원

형사

판결

범죄사실의 인정과 증거자료

범죄사실을 인정함에 있어 피고인의 주위환경이나 그 현장의 정황만을 인용하여 피고인 그 범죄행위에 가담하였을 것이라는 추측과 상정으로 소위 방증 또는 정황자료를 증거로 하는 것은 증거법칙의 위반이라 아니 할 수 없다

형사소송법 제307조, 제308조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 공소사실은 공판청구서 기재 범죄사실과 동일한 바 원심은 동사실을 인정할 하등의 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 제1점 제1 피고의 경찰 급 검찰청에서의 (1)4286년 6월 1일 오후 7시경 생선구입차 공소외 1과 같이 동인이 금만여환을 소지하고 영도까지 갔었으나 생선을 구득치 못하고 귀로도중 노변판자집 주점에서 음주를 하고 양명이 전마선에 동승하였다는 사실 피해자 공소외 1이 당야 전마선에서 살해당하였다는 사실 급 공소외 1의 살해는 피고인 단독범행이 아니고 씨명미상 군인 2명외 1명과 같이 감행하였다는 진술 특히 경찰에 있어서의 공소외 1의 수족을 「롭-뿌」로 결박하고 4관되는 석괴를 「롭-뿌」에 결부하야 해중에 몰척하였다는 자백,(12정 이면내지 24정 이면) (2) 범행후 피고인은 경찰서를 통과하야 중앙시장까지 왔었다(140정)고 하면 의당 당야 범행사실을 당국에 신고해야 할 것인 바 묵비하였다는 사실 범행후 피고인은 근 6개월간 피신하야 주성방면에서 체포된 사실(32정이하)급 범행후 처벌을 면하기 위하야 도피하였다는 자백(84정) 제2증인 공소외 2의 경찰, 검찰, 공정에 있어서의 범행수일 전부터서 피고인은 영도에 생선이 있다하야 전주를 물색하여 달라고 하였다는 사실(59정 이면) 범행 기익조 피고인은 증인을 래방하야「고등어 20미을 들고와서 하는 말이 작야에 목적하고 갔던 생선은 타인에게 판매되고 허행하여 오는 길에 공소외 1이 주인집에서 같이 자고 가라고 하는것을 피고인은 중앙어시장으로 오고 공소외 1은 영도에 있으며 피고인은 친우 고기배에서 일을 조력해여 주고 「정경이」를 얻어 왔으니 팔아서 조반을 사먹고 있으면 생선을 더 가지고 오겠다하고 간 후 오지 않었다가 1주일후 피고인이 왔었는데 기전에는 노동복을 입고 있든 자가 당시에는 신사복에서 양화를신고 넥타이를 매고 왔기에 이상히 생각하였다(53정 57정 내지 58정이면. 101정이면 102동정이면 149정이면 150정 동정이면 260정 동정이면 261정)는 공술기재 제3증 제1,2호 존재 급 감정서기재(26정 이하)이상 사실을 종합고찰하면 피고인의 범행에 이르기까지의 제경로 급 시간적 관계로 보아 피고인의 단독범행이 아닌 것이라면 씨명미상자등과의 범행이다 단정하지 않을 수 없다 물론 증거의 증명력은 판사의 자유라 하나 기 자유는 어대까지나 경험법칙 윤리법칙에 입각하야 객관적 견해에서 나온 판단의 자유이여야 할것이고 자의에 흘러서는 안될 것이다 그렇다면 전기 명백한 증거를 무시하고 증거없다 하야 무죄를 선고한 원판은 분명히 채증법칙에 위배된 위법이 아니면 인정된 사실에 법률을 적용치 안는 위법이 있다 할 것이다 제2점 법원은 기소사실에 대하야 철두철미 기 진상발견에 노력해야 할 것은 췌언을 불요한 바 피고인의 진술에 의하면 당시 영도 태평동 모 조선소 「독구」밑에 정박하고 있든 「삼성호」라는 「대구리 선에 잡어가 20여상자 있었으며(169정) 당야가서 본 즉 그 선은 보이지 않어서 구입치 못하고 귀로에 가두변 판자집 주점에서 음주를 하였는데 기 주점은 기억이 있다 (84정 122정 220정 이면 221정)함으로 원심에서는 과연 피고인의 진술의 진부를 명확히 하고 사건진상을 발견하기 위하여는 「삼성호」라는 선의 실재 급 당시 동선에 생선 20여상자 적재여부을 조사해야 할 것이고 또 전기 판자집 주점에서 과연 피고인과 피해자 공소외 1 급 군인등의 음주사실여부를 조사하야 기 진상을 철저히 구명해야 할 것임에도 불구하고 원심은 하등 차점에 언급치 않고 막연히 증거없다 하야 무죄를 언도하였음은 심리부진의 기를 불면할 것이다라는 데 있다 그러나 소론 각 증거를 일건 기록에 비조하여 정사하여도 본건 살인행위가 피고인의 단독 또는 타승선자와 공모에 의하여 실행되였다는 직접증거를 발견할 자료가 없고 다만 피고인은 다른 승선자에 끌리어 본건 살해현장까지 동행하였을 뿐이나 결과적으로 보아 본건 살해행위에 공범이 된 것이라는 피고인의 공술이 있다 하여도 이 공술을 인용하여 피고인이 경찰 검찰에서 자백하였다는 논지는 부당하고 기여의 거시증거는 피고인이 본건 살해행위에 가담하였을 것을 추측하는 자료 즉 소위 방증 혹은 정황증거에 불과하여 피고인의 단죄의 자료가 못 되는 것이다 그럼으로 논지는 모다 이유없음에 귀착하여 기각을 면치 못할 것임으로 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상22

선고

대법원

일반행정

판결

군정법령 제2호의 효력과, 적산을 목적으로 한 매매계약의 무효

적산은 군정법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 단기 4278년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 동결되었으므로 그 후 이를 목적으로 한 법률행위는 무효이다

군정법령 제2호 제4조 제1항

【원고, 피상고인】 최영복 (소송대리인 변호사 강봉제 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 (소송대리인 변호사 김종렬 외 1인) 【원 심】 서울고등법원 1954. 11. 24. 선고 53행76 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 변호사 김종렬의 상고이유 제1점 원판결은 그 이유 제1점에서 「…갑 제1호 내지 제3호증을 종합하면 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑 간에 우 재산의 매매계약이 체결된 사실은 있으나 기후 해제되어 의연 금촌십태랑의 소유였던 사실을 인정함에 충분함으로…」운운하여 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑과의 간의 본건 부동산의 매매계약이 해제되었다 판정하였으나 갑 제1호증 매매계약서와 갑 제2호증 영수증은 금촌십태랑과 신정약품공업 주식회사간에 본건 부동산의 매매사실을 입증할 뿐이요 갑 제3호증 각서는 그 내용을 보아 해방후 금촌십태랑과 최용학 간에 교환된 각서로서 동인 등간의 위법무효인 매매계약사실의 추정은 될 지언정 금촌십태랑과 신정약품공업 주식회사와의 간의 매매계약이 해제사실의 입증은 되지 않음. 갑 제1호증과 제2호증 (을 제6호증) 에 의하면 신정약품공업 주식회사가 금촌십태랑으로부터 수령한 금액은 대금총액 285,000원 중 수부금 110,000원 급 내입금 100,000원 합계금 210,000원인 바 갑 제3호증 각서에 의하면 금 100,000원을 신정준차에게 반환하라 하였으니 갑 제1호증 매매계약서 내용을 볼 때 금 100,000원을 반환함으로서 동 계약을 해제할 수 있는 조항이 호무할 뿐 아니라 우 금 100,000원의 반환사실 급 식산은행채무 70,000원의 인수지불한 사실이 전무하니 여하한 점으로보나 금촌십태랑과 신정약품공업 주식회사와의 간의 매매계약이 해제되었다는 증거판단은 위법임을 불면임. 제2점 다음에 원판결은 그 이유 제2점에서 「…소외 최용학이가 서기 1945년 11월 30일 신정약품공업 주식회사 지배인으로 임명된 후 동년 12월 25일 군정재산관리관에 대하여 점유사용보고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고의 용의 전입증으로서도 군정시대에 본건 부동산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 자의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 없음으로…」운운하나 을 제14호증 임명장과 을 제2호증 일본인재산점유권운영보고서, 을 제4호증 귀속재산관리증명원, 을 제7호증 증명서원, 을 제9호증 조사보고에 관한 건, 을 제11호증 명도의뢰에 관한 건, 을 제2호증 복명서 등을 종합고찰할 때 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 지의 행정처분이 유한 사실을 충분히 입증할 수 있음에도 불구하고 원판결이 차와 반대의 판단을 함은 증거판단을 그릇친 위법이 있다함에 있고, 동 변호사 강명옥의 추가상고이유 제1점 원판결은 그 이유 제1점으로 「…갑 제1 내지 제3호 각 증을 종합하면 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑 간에 우 재산의 매매계약이 체결된 사실은 있으나 그후 해제되어 의연 금촌십태랑의 소유였던 사실을 인정함에 충분함으로…」 운운하여 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑과의 간에 본건 부동산의 매매계약이 해제되었다고 판정하였으나 본건 부동산은 이미 서기 1945년 3월 30일 신정약품공업 주식회사에서 우 금촌십태랑으로부터 매수한 재산으로서 군정법령 제2호 패전국 소속재산으로의 동결 내지 이전제한에 관한 건, 제4조에서 본령에 규정한 종류의 거래로서 단기 4278년 (1945년) 8월 9일 이후에 성립된 것은 본 일부로 전부를 무효로함이라는 규정의 반대취지로 보면 본건 재산에 관한 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑간의 매매계약은 동년 8월 9일 이전인 동년 3월 30일에 체결되었음으로 유효히 성립되었으며 또 군정법령 제2호는 동년 9월 25일에 공포실시되었음으로 그 이후에 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑의 계약이 가령 당사자 간에 해제가 되었다 할 지라도 동 법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 신정약품공업 주식회사와에 소속된 재산으로 동결된 이후의 해제임으로 무효라고 않을 수 없으며 소외 최용학은 여차히 신정약품공업 주식회사의 소속재산으로 동결된 본건 재산을 서기 1945년 11월 30일에 합법적으로 관재당국에 보고하고 그 관리인으로 선임되어 관리하여 온 것이 각증을 종합하여 명확한 바 약 3년 이후인 서기 1948년 3월 7일에 2중으로 본건 재산을 원고에게 임대한 관재당국의 행정처분은 위법이며 그후 관리당국에서 여차한 사실이 판명됨에 따라 원고에 대한 임대처분을 취소하고 본건 재산을 소외 최용학에게 불하한 것은 가장 적법적인 처사라 할 것이다 설사 백보를 양보하여 본건 부동산에 관한 갑 제3호증 각서를 해방후 금촌십태랑과 최용학간에 매매계약사실을 입증하는 것으로 해석한다손 치더라도 군정법령 제2호 제4조에서 본령에 규정한 종류의 거래로서 서기 1945년 8월 9일 이후에 성립된 것은 본 일부로 전부를 무효로함. 단 조선군정청에 대하여 (당해 거래의) 유효승인신청서, 거래에 관한 명세서,지불한 대금 급 거래당사자 내지 관계자거래의 목적재산 기타 관계사항 기재서를 제출하면 당해거래는 유효로 함을 득함이라고 규정한데 조감하여 소외 최 용학은 본건 부동산이 신정약품공업 주식회사의 소속이라는 제반보고를 관재당국에 제출하고 관리케한 이상 당해재산은 당연히 신정약품공업 주식회사의 재산으로서 운영된 것에 상위없다 함에있고 제2점은 원판결은 기이유 제2점으로 「…소외 최용학이가 서기 1945년 11월 30일 신정약품공업 주식회사 지배인으로 임명된 후 동년 11월 25일 군정재산관리관에게 점유사용보고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고 의용의 전입증으로서도 군정시대에 본건 부동산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 지의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 없음으로」…운운하나 을 제14호증, 을 제2호증, 을 제4호증, 을 제7호증, 을 제9호증, 을 제11호증, 을 제12호증을 종합하여 고찰할 때 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할지의 행정처분이 유한 사실을 충분히 입증할 수 있을 뿐 부시라. 만일 원판결의 취지와 같이 본건 재산을 군정시대에 신정약품공업 주식회사의 재산으로하여 소외 최용학은 기 관리인으로 할 지의 행정처분이 없었다고 가정하면 소외 최용학은 군정법령 제2호의 규정, 군정법령 제33호 제조 말경 제3조 내지 제4조, 관재령 제1호 등에 의하여 형벌을 받았을 것임에도 불구하고 그러한 사실없이 관리운영하여 왔으며 당해재산을 경락한 후도 서울특별시 관재위원회는 매수자자격심사를 한 결과 소외 최용학을 자격자라고 인정한 점 등을 종합하여 보면 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 재산으로 하는 지의 행정처분 이유한 사실은 명료할 뿐 아니라 원판결은 여차한 행정처분이 있음에도 불구하고 그 유무사실을 구체적으로 제시함이 없이 막연하게 당해 행정처분의 존재사실을 부인하고 있을 뿐더러 엄연히 존재하는 행정처분에 대하여 그 위법성여부를 논하는 것이 아니라 당해 행정처분에 유한 사실을 부인함으로 말미암아 행정행위의 공정력을 부인하는 것으로서 심히 위법성을 띠고 있다고 사료한다 함에 있다 심안컨대 원심은 갑 제1호 내지 제3호의 기재내용에 의하여 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑간에 본건 부동산에 대한 매매계약이 체결되었던 사실은 있었으나 그후 해제되어 의연 금촌십태랑의 소유였던 사실을 인정한다 하였으나 갑 제1호증 (매매계약서)과 갑 제2호증 (영수증) 은 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑 간의 본건 부동산에 관한 매매사실을 인정할 자료에 불과하고 갑 제3호증 (각서)은 해방 후인 서기 1945년 12월 1일자로 금촌십태랑과 최용학간에 작성된 것으로 당해 매매당사자인 신정약품공업 주식회사의 관지할 바 아님이 동 서면 내용에 의하여 명백한 바임으로 동 호증의 내용만으로는 신정약품공업 주식회사와 금촌십태랑간의 기존 매매계약이 해제되었다고 인정할 자료가 되지 못할 뿐 아니라 동 1,2,3호증의 기재내용을 종합 검토하면 금촌십태랑이 신정약품공업 주식회사로부터 수령한 금액은 대금 285,000원중 수부금 110,000원 및 내입금 100,000원 계 금 210,000원인바 갑 제3호증에 의하면 금 100,000원을 신정준치 재산관리인에게 반환하라 하였으니 갑 제1호증 매매계약서내용에는 계약금을 반환함으로서 동 계약을 해제할 수 있는 조항이 없는 본건에 있어서 매도인인 금촌이 자의로 계약금을 반환한다 하여 매수인인 신정약품공업 주식회사의 의사여하에 불구하고 그 매매계약이 해제될 바아니오 또 본건 부동산은 해방전인 서기 1945년 3월 30일 신정약품공업 주식회사가 금촌십태랑으로부터 매수한 것으로서 군정법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 서기 1945년 8월 9일 현재 신정약품공업 주식회사 소속재산으로 동결되었음으로 그후 가령 당사자 간에 우 해제가 성립되었다 하더라도 그 효력은 무효일 것임에도 불구하고 원심이 이러한 점을 고려하지 아니하고 해제를 전제로 한 판단은 증거에 의치 않은 위법 내지 심리미진의 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4288행상26

선고

대법원

일반행정

판결

가. 법률 제120호에 의한 귀속해제확인신청각하결정의 효과 나. 귀속해제결정과 선의 점유

가. 법률요지 제120호에 의한 귀속해제확인신청각하결정은 그 목적물을 귀속재산으로 복귀하게하는 효과를 발생함에 불과한 것이다 나. 간이소송절차에 의하여 귀속해제를 받은 자는 그 목적물에 대한 권리가 확정된 것으로 믿고 선의의 점유를 계속하였음이 명백하므로 그 목적물에 대한 연고자로 인정함이 타당하다할 것이다

귀속재산처리법 제15조 제1항

【원고, 상고인】 이삼옥 (소송대리인 변호사 한세복) 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 (소송대리인 한성선) 【원 심】 서울고등법원 1954. 12. 22. 선고 54행188 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 대리변호사 한세복의 상고이유, 원심판결이유는 귀속재산처리 법제25조, 제9조 제5호의 해석 및 적용에 있어서 오류를 범하고 있다 본건 원고가 본건 귀속재산에 대하여 법무부장관에게 귀속해제에 관한신청을 하였다가 해 신청이 각하된 경우에 있어서 해 신청은 귀속재산처리법 제26조, 제9조 제5호 소정의 소위 허위보고에 해당치 않는 것이다 법률은 자체의 목적을 달성하기 위하여 어떠한 행위를 요구하고 만일에 해 요구행위를 행하지 아니하거나 우는 요구행위에 허위가 유한 경우에는 차에 대한 제재를 가하도록 규정하고 있으니 민법상 계약해제에 있어서 민법은 상당한 기한을 정하여 채무이행을 최고하도록하여 만일에 차에 불응하면 해약이란 제재를 가하도록 규정한 것, 상법 벌칙에 있어서 상법은 감사역이 회사설립에 관한 보고를 하도록 규정하고, 만일에 차가 허위보고인 시에는 처벌하도록 규정 ( 상법 제489조 참조) 하였고 기타 행정법규에 있어서도 여차한 예를 규견할 수 있는 것이다 귀속재산처리법시행령 제33조 3항에 보고의 의무를 규정하였고 또 제34조 3호, 제35조 2항 4호, 제38조, 제40조에 있어서 보고의 의무를 규정하였고 제43조에는 조사관에 대하여 진술할 것을 규정하였다 그리고 차등 보고 우는 진술이 허위인 경우에 있어서 동법 제41조, 동법 시행령 제58조 및 제59조에 각기 처벌하는 타방 결격사유로서 동법 제9조 5호에 규정하였는데 유차관지하면 소위 허위보고라 함은 귀속재산처리법 소정의 보고에 있어서 기 허위임을 지목하는 것이오 막연히 귀속재산에 대한 소유권확인제소 우는 귀속해제신청 등을 지적하여 보고라 운운한 것은 아니다 원심판결은 여상 의미와 반대되는 해석으로서 본건 귀속해제신청을 소위 보고라 해하고 해 신청각하된 결과를 동법 제9조 제5호소정의 허위보고라 해석한 것은 위법임으로 원심판결은 파기를 미면이라 함에 있다 심안컨대 원심은 본건 귀속재산이 법률 제120호에 해당함으로 원고가 법무부장관에게 귀속해제확인신청을 하였으나 결국 각하를 당한 이상 원고의 전일 미군정청중앙관재처에 제출한 귀속해제신청은 별단의 사정이 없는한 허위신청이라 아니할 수 없고 이는 귀속재산처리법 제26조동 제9조 제5호의 허위보고에 해당함으로 원고는 본건 부동산을 임차할 자격이 없다 하였으나 법률 제120호에 의한 귀속해제신청의 각하결정은 그 목적물을 귀속재산으로 복귀하게 하는 효과를 발생함에 불과함으로 (1954년 헌심 제1호 법률 제120호는 위헌이 아니라는 결정서 참조) 원고는 전시 중앙관재처의 귀속재산해제결정에 의하여 기 목적물에 대한 권리가 확정된 것으로 믿고 선의의 점유를 계속한 것이 명료함으로 본건 부동산에 대한 연고있음을 인정하는 것이 타당하다 할 것이요 전시 법무장관의 결정만으로는 원고를 결격자라 단정할 수 없는 것이다 따라서 이와 반대의 견해를 가진 원심판결은 관재법규의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다고 인정하고 원판결을 파기하여 다시 심리키 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소

4286행상31

선고

대법원

일반행정

판결

개정전 행정소송법 제5조 제1항 소정의 기간경과와 소송의 적부

원고가 행정처분사실을 안날로부터 3월이내에 공소를 제기하지 아니하면 불변기간경과로 동 처분은 확정되고 소송으로써 다툴수 없게 되므로 동 소송은 부적법함을 면치 못 한다

행정소송법(개정전)제5조 제1항제5조 제5항

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조평재 【피고, 상고인】 강원도관재국장 소송대리인 변호사 김찬영 【피고 보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 최백순 【원 심】 서울고등법원 1953. 10. 14. 선고 53행54 【주 문】 원판결을 파기한다 원고의 소송을 각하한다 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인 김찬영의 상고이유는 제1점 원고는 최저가액 입찰자인 피고보조참가인에 대하야 낙찰을 결정한 피고 관재국의 행정처분의 취소를 청구함에 대하여 피고 및 동 피고보조참가인의 항변으로서 동 피고보조참가인은 입찰금액을 1백 7십만환으로 입찰투함한후에 우 입찰금액의 기재에 「만」자를 누락하여 1백 7십환으로 기재한 듯한 의려를 이르켜 개찰 직전에 입찰사무소 집행자에 대하여 만일 우 입찰금액이 1백 7십환으로 기재되였으면 이는 「만」자의 누락 즉 1백 7십만환의 오기이니 이에 「만」자를 보정한다고 구두로 진술하는 동시에 동일 취지의 보정신청서를 제출한 바 있고 개찰함에 과연 1백 7십환으로 기재되였으므로 우 보정서를 수리한 후 피고 관재국은 관재위원회의 판정을 참고 재료로 하여 (1) 본건 공매의 정부사정가격이 75「만」환이오 (2) 입찰보증금이 8만환인 사실과 (3) 물가지수로서 본건 기업체에 만환대 이하의 입찰을 상상하지 못할 사회통념 등을 종합 심찰하는 사물판정의 조리에 의하여 동 입찰금액 1백 7십환의 기재는 1백 7십「만」환의 오기임을 확인하는 동시에 만인이 그 타당성을 긍정할 우 보정을 용인한 결과 동 피고보조참가인을 최고 입찰자로서 낙찰를 결정한 바이므로 이를 최저 입찰자에 대한 낙찰이라는 전제하에 기취소를 청구하는 본소는 기 이유없다는 취지를 주장하였음이 원판결 사실적시에 의하여 명백한 바 이는 본소의 최중요한 쟁점으로서 원심은 반드시 피고보조참가인의 입찰금액 1백 7십환의 기재가 1백 7십만환의 오기인 여부를 판단하여야 하며 이를 위하여는 피고 관재국이 우(1)(2)(3)의 구체적 사유로써 추출 의용한 조리 및 사회통념의 적부를 아울러 심구판시 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 전연 간과하였음은 심리부진 판단유탈의 위법이 있을 뿐 아니라 우 입찰금액보정을 부정하는 이유로서 「여하한 경우가 있다 할지라도 그 표시된 금액이상으로 차를 인정할 수가 없는 즉 동 피고보조참가인의 입찰금액은 표시액 그대로 금 1백 7십환이라고 인정하지 아니할 수 없음」이라 판시함을 하등 법률상 근거없는 원심 독단에 불과하는 바로서 이유불비의 위법이 있고 또 실험법칙상 의사의 표현에 있어 착오로 인하여 진의와 다른 문자로 기록되는 사례가 허다하고 이것이 증거 또는 사물판단의 법칙에 의거하여 그 문자의 착오 및 그 문자와 다른 진의가 인정되는 경우 또한 불소한 바이어늘 원판결이 이를 간과함은 실험법칙의 위반이라 사료함. 제2점 원판결은「다음 본안에 관하여 우 피고보조참가인이 금 1백 7십환을 기입하여 입찰하였다는 사실」당사자간에 이론이 없는 바 대저입찰은 정정까지도 무효로 하는 만큼 가장 엄격성을 요구하는 것이므로 입찰서를 입찰함에 투입한 후에는 이를 보정할 수 없을 뿐더러…동 피고보조참가인의 입찰금액은 표시액 그대로 금 1백 7십환이라고 인정하지아니할 수 없다」라 판시하여 우 보정을 불허하는 유일한 이유로서 「입찰은 정정까지도 무효로 하는 엄격성」을 인용하였다 그러나 귀속재산처리법 시행세칙 제14조 제3항 소위 입찰금액의 정정은 입찰서를 입찰함에 투입전에 해입찰서에서 입찰금액의 문자를 도말개찬한 경우로서 해입찰서를 그 입찰 자체와 함께 무효로 하는 것이고 본건의 보정은 이미 투입한 입찰서에 누락된 「만」자의 보정을 개찰전에 구두 및 서면으로 신청하고 해신청서가 공매집행관에 의하야 수리되여 동 입찰서에 첨부된 바로서 입찰서에 입찰금액을 정정한 경우와 전연 상이함이 자명한 바이오 동 조항은 엄격 차 협의로 해석할 것이오 결코 유추 또는 확장의 해석을 불허하는 바이므로 입찰서 자체의 정정이 아닌 본건 보정에 적용될 바 아니므로 차점의 원판결은 이유불비의 위법이 있거니와 원판결 또한 동 피고보조참가인의 입찰서를 그 표시금액대로 유효로 인정한 바인즉 결국 우 판시는 정정입찰금 전체 무효 『규정을 포착하여써 입찰금액의「보정」만을 무효로 판정한 이유 서어임을 불면할지라 제3점 귀속재산 공매법규상 입찰금액 보정을 금한 바 없을 뿐 아니라 상래 논술과 같이「만」자의 누락이 당연히 설정될 조리와 만인이 보정을 수긍할 타당성 및 귀속재산의 공매 또한 일종 매매에 관한 법률행위이라는 일면에서 계약당사자의 정당한 의사표시와 합리적 요구의 자유가 존중되여야 할 사리에 의거하여 본건 입찰금액의 보정은 입찰서의 교환 변경 취소등과 판이한 입찰서 그대로의단순차 진정으로서 이를 유효로 인정함은 실로 희롱경기와 다른 절실한 낙찰희망의 의사를 존중하고 인하여써 정부공매의 신의를 보전하는 소이일 뿐 아니라 특히 본건 귀속재산에 대하여 피고 보조참가인은 종래 선량한 관리인으로서 관재법규상 우선 매수권이있고 우선 매수신청이 제출된 바로서 당초에 우선권 있는 공매를 공고하였던 바 상부의 임시적 조처로서 돌연히 우선권없는 일반공매로 변경한 고로 동인은 우선권을 사실상 상실한 대로 입찰에 참가하게 된 부득이한 사정과 만일 동 재산이 타인의 낙찰로 귀착되는 경우에는 동인은 그 고유의 우선권에 기인하여 본건 공매 낙찰에 관한 행정처분 취소의 소구에 이른 사세를 염려하는 처분의 재량한계에서 동인의 낙찰을 결정함은 적의타당한 조처로서 실로 행정처분의 묘의를 구현하였음에도 불구하고 원판결이 만연히 이를 위법처분이라 판시함은 법률상 그 근거없는 바로서 이유불비의 위법있는 동시에 행정소송에 있어 합리적의한 행정처분은 이를존중보호함이 타당하며 행정처분의 취소는 반드시 구체적 위법있는 처분임을 요하는 행정소송법정신을 몰각하였다 사료함. 제4점 무릇 행정소송은 위법한 행정처분의 취소 또는 변경에 한하고 권리의무의 존재등 법률관계의 확인은 특별법인 행정소송법에 인정하지 아니한 바로서 이는 별개 적극적 행정처분을 명하는 규정을 설치하지 아니함과 동일한 이유로써 당연할 뿐 아니라 본건에 당하여 고찰함에 원고는 본건 공매에서 최저가액 입찰자인 피고보조참가인을 낙찰자로 결정한 행정처분의 취소와 동시에 최고가액 입찰자 소외 1의 입찰은 입찰서 정정으로 인한 무효이라는 이유하에 그 차위 가액입찰자인 원고를 낙찰자로 확정하는 판결을 구한 바 원판결은 이를 전부 용인하여 그 주문 제2항에서 원고를 낙찰자로 확인함을 선언하였으나 동 소외 1이 당사자로 되지 아니한 본건 판결에서 동인의 입찰을 무효로 인정할지라도 동인에게 그 효력이 미치지 아니하는 바이며 관재위원회 및 피고 관재국은 동 소외인의 입찰을 유효로 판정한 바로서 만일 보조참가인에 대한 낙찰처분이 취소된 후에는 피고 관재국은 당연히 동 소외인을 낙찰자로 결정하지 아니치 못할 경위임에도 불구하고 원판결이 우 확인선언으로써 독립한 피고 관재국의 장래의 행정처분을 구속 또는 명령코자 함은 행정소송의 한계를 초월한 부당한 조처이라 이를지며 또 일반확인 소송의 조리로 보더라도 직접으로 원고와 반대권리를 주장하지 아니하는 피고 관재국에 대하여 원고의 권리확인을 구하는 부분의 본소는 이익이 없는 자로서 각하함이 가함에도 불구하고 이를용인함은 실당이므로 동 주문 제2항은 본점 제이유에 의하여도 또한 파기함이 가하다고 사료함이라 운함에 있고 피고 보조참가인 소송대리인 최백순의 상고 이유는 제1점 귀속재산은 원칙적으로 우선 매수권자에게 매각하는 것이고(귀속재산처리법 제15조)우선 매수권자에게 매각함이 불능 또는 부당하다고 인정될 때에 한하여 일반 또는 지명공매에 부하여 최고입찰자에게 매각하는 것이다(동법 제16조) 본건 피고 보조참가인(이하 참가인이라 칭한다)은 원심에서 본건 귀속재산인 기업체의 임차인으로서 선량한 연고자이므로 우선매수권이있고 「또 공매입찰전에 우선매수원(병 제1호증)을 제출하였으며 입찰에 참가하였으니 우선 매수권을 상실치 않었다고 주장하였고(원참가인 단기 4287년 12월 3일자 서면 3항 급 12월 8일 구두변론조서 참조) 피고는 본건 재산은 귀속기업체로서 참가인과 임대차계약을 체결한 후 참가인은 선량한 관리를 이행하였는데 6.25동란으로 인하여 재산은 파괴되고 현재까지 군대가 주재하여 참가인은 그 건물의 일부를 사용하면서 심각한 애로를 타개하여 근근업체를 유지중에 있어 차 재산 불하시는 당연히 귀속재산처리법 제15조에 의하여 참가인에게 우선권을 부여할 것이나 당시 상부내시에 의하여 공매에 부한 것이라고 진술하였으니 (피고제출 단기 4287년 6월 7일자 소장에 대한 답변서 말미 급 12월 8일 구두변론조서 참조) 피고가 진술한 상부의 내시의 성질과 내용은 미상이나 상부의 내시가 법률의 효력을 좌우할 수 없을 것인 즉 피고도 참가인의 우선 매수권을 인정하는 것이며 원심 증인 소외 2의 공술에 의하면 원래 본건 재산은 우선권 있는 매각을 하기 위하여 일차 공고한 사실이 있었으나 기후 상부의 지시에 의하여 경히 일반경매입찰에 부한 것이라고 하였고 원고도 참가인의 우선 매수권에 대하여는 명백히 다투지 아니하였으니 참가인이 본건 재산에 대하여 우선 매수권을 보유함이 명백하다 그렇다면 본건 귀속재산에 관하여 피고가 우선 매수권 없는 일반공매에 부한것은 위법임을 면치 못할 것이고 원고가 위법의 공매에 참가하여 최고 입찰자가 되였다 할지라도 낙찰자로 확정되여 귀속재산매수자는 되지 못 할 것이다 다시 본건 재산에 관하여 실시한 입찰이 귀속재산처리법 시행령 제9조에 의한 것이라고 해석할 지라도 우선 매수권자인 참가인을 제외하고 원고가 낙찰자 될수 없고 또 원고가 판결상 낙찰자로 확정되면 참가인의 우선매수권은 행사할 수 없는 결과에 도달할 것이다 참가인은 본건에 있어서 주당사자인 공동 소송인의 지위에 있고(단기 4285년 행상 제4호 귀원 판례) 우선 매수권의 존재를 주장함은 피고 및 참가인을 위하여 이익되는 소송행위이므로 피고의 주장 여하에 불구하고 참가인은 본건 재산에 대하여 우선 매수권이 있음을 주장할 수 있을뿐 아니라 행정소송에 있어서는 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여도 판단할 수가 있는 것인 즉 원심에서는 먼저 참가인에게 우선 매수권 유무를 구체적으로 심리하여 그 존부를 판시하여야 할 것이고 또 참가인에게 우선권 없음을 인정한 후에 비로서 원고를 낙찰자로 확인하여야 할 것인데 원판결은 참가인의 우선 매수권 주장에 대하여 아모 판단함이 없이 만연히 그 이유 모두에 「피고가 단기 4286년 6월 29일 본건 기업체를 우선권 없는 일반경쟁입찰에 부한 사실은 당사자간 다툼이 없다고 판시하였음은 당사자 주장에 대하여 판단을 유탈한 것으로서 심리부진 이유불비의 위법이 있다 제2점 문서작성에 있어서 문자의 정정과 유탈이 있을 시에 법률은 원칙적으로 차의 보정을 인정하였다(형사소송법 제58조민사소송법 제194조 등) 그러므로 문서로 하는 의사표시에 있어서 문자의 정정과 유탈의 보정을 인정치 않으려면 법령의 규정을 요하는 것이고 이 규정은 추리해석을 허하지 않을 것이다 원판결 이유중에 입찰은 가장 엄격성을 요한다 함에는 찬의를 표하는 바이나 귀속재산처리법시행세칙에 규정한 입찰금액을 정정한 입찰은 무효로 한다는 규정을 추리해석하여 입찰금액에 탈자가 있을시에도 차를 보정할 수 없고 여하한 경우가 있다 할지라도 입찰서에 표시된 금액 이상으로 차를 인정할수 없다 함은 긍정할 이론이 아니다 대저 입찰의 엄격성을 요하는 취지는 공정하게 낙찰자를 정함에 있는 것이므로 입찰의 근본취지를 몰각하면서 형식을 편중함은 부당할 것이다 그러므로 귀속재산처리법시행세칙에 입찰금액을 정정한 입찰은 무효로 한다고 명정하였으니 입찰금액의 정정은 차 규정에 의하여 입찰이 무효될 것이다 문자의 누락에 대하여는 아모 명문이 없으나 이에 대하여 보정을 불허한다 함은 전술 일반원칙에 위반되는 것이다 입찰에 기재된 입찰금액에 탈자가 있다고 주장하는 당사자의 주장내용이 분명치 않은 점이 있다면 이것은 도저히 허용할 수 없을것이나 일반적 상식에 비추어 문자의 유탈이 분명하다고 인정될 시에 차에 대한 보정을 절대불허한다 함은 이론상 모순이있다 참가인은 본건 재산입찰에 있어서 입찰보증금으로 8만환을 납입하였으니 입찰금액을 진의로 170환이라고 입찰서에 기재한 것이 아님이 명백하고 또 입찰금액 170만환에 대하여 개찰전에 만자가 누락된 것을 관계관에게 신고하였을 뿐 아니라 만자가 누락된 것은 상식상 일견 명 료한 즉 여사한 경우에 있어서 형식상으로 입찰서에 기재된 문자에만 구니하여 참가인의 진정한 입찰금액이 170환이라고 인정하는것이 정당할 것인가 이것은 아롱우희에 불과하다고 아니할 수 없다 다음 전기와 여히 문자의 누락이 분명한 입찰금액의 보정을 허용할 수가 있는 것이나 기 보정결정에 관하여는 신중을 기하여야 할 것이다 관재위원회는 일종의 관재기관으로서 귀속재산처리법 제28조동법 제17조관재위원회규정 제1조에 의하여 귀속재산 매수인의 선정에 관한 사항을 심사결의하는 권한이 있는바 매수인 선정에 관한 사항은 매수인 자격의 유무와 매매금액의 인정등이 포함되는 것으로서 본건과 같이 매수인 선정에 필요한 입찰금액의 인정은 당연히 관재위원회에서 심사결정할 사항인 즉 피고가 동 위원회에서 심사한 참가인의 입찰금액 보정결의에 의하여 참가인의 입찰금액을 170만환으로 인정한 것은 정당한 것이다 그럼에도 불구하고 원판결은 전기와 여히 여사한 경우가 있다 할지라도 입찰서에 표시된 금액이상으로 차를 인정할 수 없다고하고 또 입찰금액의 인정이 관재위원회의 권한이 아니라고 판시하였음은 이유불비와 법의 해석을 그릇한 위법이 있음을 면치 못 할 것이라 운함에 있다 먼저 직권으로써 본건 소송의 적부를 심안컨대 행정소송법 제5조 제1항 및 제5항에 의하면 행정소송은 처분사실을 안날로 부터 3월 이내에 제기하여야 할것과 우 기간을 불변기간으로 할 것을 규정하였는바 원고의 소장내용에 의하면 피고는 단기 4286년 11월 24일 피고보조참가인을 낙찰자로 결정하고 이를 통지하여 원고는 동년 12월 5일 해 통지서의 송달받었음을 자진하였고 (단기 4287년 8월 4일 제1회 변론기일에서 소장에 의하여 진술) 또는 원심 소장접수인에 의하면 원고는 단기 4287년 5월 6일 본소를 제기하였음이 명백하다 과연 그렇다면 원고가 피고의 본건의 행정처분사실을 안 날은 전시 결정통지서의 송달받은 단기 4286년 12월 5일이라 할 것인바 동일로부터 기산하여 본건 소송제기일 까지에는 이미 4월여를 경과하였으므로 원고는 이미 그 소권을 상실하고 동 행정처분이 확정된 이후에 있어서 본소를 제기한 것이라 할 것이요 따라서 동 소송은 부적법함을 면치 못하고 이 부적법은 본소 제기 당시부터 이를 보정할 도리없어 각하를 면치 못할 것이다 그러함에도 불구하고 원심은 직권조사사항에 속한 이상 제점을 간과하고 만연 본안 심판을 수행한 위법이 있고 따라서 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 행정소송법 제14조민사소송법 제408조 제1호제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

매매계약무효확인

4288민상36

선고

대법원

민사

판결

귀속재산에 관한 소송과 민사소송법 제74조 제1항 소정의 채무승계

미군정청이 을 회사을 관리회사로 인정함과 동시에 그 목적되는 재산을 동 회사소속으로 인정하야 귀속재산 취급을 함으로 동 재산에 대한 소유권을 주장하야 소청을 제기한 갑은 동 소청사건이 군정장관 지령에 의하야 법원에 회부됨에 따라 관재당국을 피고로 삼었던바 그 후 동 회사의 주식이 대부분 한국인의 소유에 귀하고 동 회사에 대한 관리는 관재령 제9호에 의하야 폐지됨과 동시에 동 재산에 대한 귀속취급도 해제되여 동 재산에 대한 실질적 권리의무 관계가 갑대 을간 관계에 복귀한 경우에는 민사소송법 제74조 제1항 소정의 채무의 승계가 있다고 봄이 타당하다 할것이다

민사소송법 제74조

【원고, 상고인】 이평산, 이칠남 소송대리인 변호사 김찬영 【인수참가피고, 피공소인】 한국자동차공업주식회사 대표자취제역 손영조 【탈퇴피고】 관재청 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 30. 선고 53민공113 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 본건은 일본법인이였던 조선자동차공업주식회사를 상대로 본건 부동산의 매매무효 및 소유권이전등기말소를 미군정청소청위원회에 소청하였던바 미군정장관의 지령에 의하여 법원에 계속되는 동시에 관재청이 피고로 된 특수소송사건임은 일건기록 및 1, 2심 판결문에 의하여 명백한바 원고의 청구원인으로서 일본법인이던 동 회사가 원고를 강박하여 본건 부동산을 매수한 것이라는 주장에 대하여 피고관재청은 1, 2심을 통하여 우 원고 주장의 원인사실을 전연부지라는 즉 동 회사가 일본법인임과 귀속재산임을 포괄부정하였음이 또한 기록 및 1, 2심 판결문의 사실적시에 의하여 명백하다 그려면 동 회사가 일본법인이였던 여부쪼차서 따라서 동 회사의 재산이 관재청의 귀속재산처리를 받은 여부를 심리함에 의하여 피고관재청의 당사자적격을 판정한 연후가아니면 본안의 심리판단을 하지 못할 것은 일반민사소송법리에서 그러하거니와 귀속재산임을 절대적 요건으로 하는 본건 소송에서 더욱 그러하다 그런데 원심은 본안에드러 심리를 진행하고 한국자동차공업주식회사를 참가인으로하여 피고소송을 인수시킨 후 본안판결을 행하였다 그러면 피고 회사의 전신인 조선자동차공업주식회사가 일본법인이라 하야 관재청이 피고의 당사자적격으로 소송이 유지될 것이오요 그 후이라야 수참가 기타 본안심리 내지 판결까지 진행되려니와 과연 일본법인이었다면 명칭대표자등의 변경기타 아무리 개두환면(형식주의의 법인등기이므로 실제상 용이)할지라도 아 국법인으로 합법화함은 우리 법제상 허용되지 아니하는 바인즉 실질상 적산으로서 이미 정부에 귀속되고 관재청을 통하여 본건 피고화한자로서 어찌 다시 동시에 제3자로서 소송의 인수참가를 허용할 수 있으랴. 원형 그대로의 조선자동차공업주식회사를 피고 보조참가인으로 한 제1심 판결 또한 동단이다 이점에서 원판결은 소송의 형식 및 실질 공히 심리부진 이유불비의 위법이 있다 사료함이라 운함에 있고 동상고 이유 제2점은 무릇 소송의 인수참가는 소송계속중에 제3자가 그 소송목적인 채무를 승계한 경우임을 요건으로하며 법원은 당사자 및 제3자를 반드시 심신하여 그 이유 있음을 인정하면 결정으로서 이를 시행하여야 함을 불구하고 원심은 본건에서 피고의 소송인수참가에 관하여 심신결정이 없었고 쪼차서 본건 소송목적인 귀속재산에 대하여 소송계속중에 채무승계 있음을 인정할 만한 하등이유도 발견하지 못할지 본소목적중 등기말소 청구부분은 고사시할지라도 창설적 판결을 구하는 확인 청구 부분에 관하여 채무의 승계라는 것은 상상조차 못할뿐 아니라 원 판결 본안 이유자체로서 한갓 피고회사의 전신이던 조선자동차공업주식회사가 해방전에 원고등으로 부터 본건 부동산을 매수한 사실 즉 적산소송인 본건과 하등 관련없는 사실을 판시하였을 뿐 본건 소송 계속중에 피고 관재청으로 부터 본소 목적물에 관한 채무를 승계한 사실인정이 전연없는 본건 소송의 인수참가를 허용함은 위법의 심한 자이오 동 인수참가에 의하여 소송계속의 효과가 발생하지 아니함을 불구하고 동 인수참가인에 대한 관계에서 권리의무를 판정한 원판결은 위법됨을 불면함이라 운운함에 있다 그러나 증인 윤인노 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제3. 5 각 호증의 각 기재 및 변론의 취지 기타 일부기록에 나타난바를 종합고안하면 원고 등은 원래 단기 4278년 8월 9일 전에 참가피고회사와 동일체로 인정되는 조선자동차공업주식회사 사장 일본인 굴부의 억압과 강박에 의하여 원고등 소유인 본건 부동산을 동 회사에 매도한 사실을 주장하야 동 회사를 상대로하여 동 매매계약의 무효확인 및 기히 행하여진 이전 등기의 말소등기절차이행을 구하는 소송을 제기할 것인바 해방후 군정청재산관리청은 동 회사를 소위 군정청관리회사로 인정 처분함과 동시에 본건 부동산을 동 회사의 소유로서의 귀속재산으로 취급함으로 원고는 법령 제103호에 의하야 재산소청위원회에 우시 취지의 소송제기로 볼 수 있는 본건 재산소청원서를 제출하였고 그 후 본건이 군정장관의 지령에 의하야 서울지방법원에 회부됨에 따라 관재당국을 피고로 삼었던 바 그 후 의연 본건 계속중 동 회사의 주식 대부분이 한국인(법인포함)의 소유에 귀속됨에 따라 관재령 제9호에 의하야 동 회사에 대한 관리운영이 폐지되고 따라서 본건 재산에 대한 귀속취급도 해제되여 본건 부동산에 대한 실체적 권리의무 관계가 원고등 대 참가 피고 회사간 관계계에 복귀한 취지의 사실을 인정할 수 있는 바 이러한 경우에는 민사소송법 제74조 제1항 소정의 채무의 승계가 있다고 봄이 타당할 것이다 원판결과 원심기록에 의하면 그의 심리에 불충분한 점은 있으나 원심 역 동일취지로써 소론 관재청의 당사자 적격의 점과 소론 피고회사가 제3자로서 적법히 관재청의 채무를 승계한 점에 관한 각 사실을 인정한 취지를 간취할 수 있다 소론 심문의 점은 원래 심문의 목적은 법원이 채무승계의 사실유무에 관하여 심증을 얻고저 함에 있는 바 원심은 전설시 이유와 같이 본건 채무승계의 사실을 인정 하였음이 분명하고 또 기록에 의하면 관재청 및 피고 회사는 원고제출의 소송인수 신립서의 기재사실을 자인하는 의사를 표시하였으니 원심은 다시 당사자를 심문할 필요가 없을 것이오, 또 원심 제8회 구두변론조서에 의하면 원심은 적법히 소론 본건 소송인수결정을 언도한 사실을 인정할 수 있다 결국 원심조치는 정당함에 귀한 것이오 따라서 본건 소송과 소송인수절차는 적법하고 이상에 반대되는 논지는 이유없다 동 상고이유 제3점은 원판결이 8.15 해방후에 원고등이 적산회사 대표자인 일본인 굴부융차랑에 대하여 본건 매매계약 추인을 인정하였음은 당시 아국에서 일본인에 대한 법률행위를 전연 금한 법령에 위배된 위법이 있음이라 운함에 있다 그러나 새로히 법률효과의 발생을 목적으로한 것이 아니오 단순히 취소할 수 있는 미확정중에 있는 매매의 효력을 확정시킴에 불과한 소론 본건 매매의 추인은 법령 제2호 동 제33호에 저촉된다고 볼 수 없고 타에 이를 금지하는 법령의 존재를 발견할 수 없으니 논지는 채용할 수 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

상해치사피고

4288형상88

선고

대법원

형사

판결

구타와 치사의 인과관계

안면 및 흉부에 대한 구타는 생리적 작용에 중대한 영향을 줄 뿐 아니라 신경에 강대한 자극을 줌으로써 정신의 흥분과 이에 따르는 혈압의 항진을 초래하여 뇌일혈을 야기케 할 수 있고 이는 누구든지 예견할 수 있음으로 구타와 뇌일혈 사이에 인과관계가 있다 할 것이다

형법 제260조 제1항, 제262조, 제259조 제1항, 제15조 제2항

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장대리 검사 상고취의는 (1) 본건 공소사실요지는 피고인은 서기 1954년 8월 14일 오후 9시경 광산군 임곡면 조산리 소재 공소외 2정미소에서 동소 직공 공소외 1과 교류하여 창가를 하고 있다가 공소외 2의 모가 차를 금한 것이 발단이 되어 동 정미소전에서 휴식 중에 있던 공소외 2와 언쟁을 하였는데 당시 동인이 피고인에게 대하여 「씨」를 멸종한다는 욕설을 하였다 하며 피고인은 공소외 2에게 「어데 씨를 멸종해바라 우리아버지부터 차례로 멸종해라」는 등 동인이 회피적인 태도와 타인 등의 제지에도 불구하고 동인을 강인하여 동소로부터 약 150미터 상거한 피고인가까지 연행하였으나 피고인의 부의 제지로 공소외 2가 좌후편측 약 5미터 상거한 유선각으로 왔는데 피고인은 계속하여 집요하게 피고인부친부터 살해하라는 등으로 시비를 계속하여 결국 동야 11시 재차 동인을 연행하고 피고인가로 가던 도중 차 사실을 들은 공소외 2의 처 공소외 3의 가족이 추행하여 제지할 시 일편 공소외 3과의 간에 상호 언쟁이 되었는데 공소외 2는 「네까진 놈은 지서에 가서 해결하여야한다」하고 먼저 동인가 평상에 않았을 무렵에 동 공소외 3은 계속 욕설을 하면서 피고인과 연달아 동인가에 왔었는데 기시 피고인은 계속하여 「지서에라도 가자」 등 공소외 2에게 시비를 하고 달려 들므로 공소외 3은 「자식같은 놈 좀 때려주면 어쩔라드냐, 그만두라면 그만두지 어른하고 싸움을 한다」하며 부근에 있던 「대비자루」로 약 2회 피고인의 하각부를 구타하자 피고인은 이에 격분하여 공소외 3에게 달려들어 「당신네는 4인이고 나는 혼자다 해볼테면 해봐라」하는 일편 일본어로 「요시, 요시」하면서 동녀에게 박치기식으로 동녀의 안면 급 흉부를 강타 수장으로 전신을 구타하여 이결절부 피하출혈급 하악문치 4개에 요동비근부 피박탈흉복부 우 측액와전하방피하출혈 좌측서혜부 표피찰과 4지 6개소 피하출혈 등 타박상을 가하였음으로 인하여 극도의 격분을 유인케한 결과 동인은 뇌일혈을 야기하여 익 15일 영시 30분 사망케하였다는데 있는 바 (2) 원심은 우 사실을 전부 인정하면서 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 상해치사죄의 결과가 발생한 것이나 일건기록에 비추어 볼 때 피해자 공소외 3의 사망이 피고인의 상해행위에 직접 기인된 것이 아니고 피해자의 심장비대증 이체질에 기하여 흥분끝에 뇌일혈을 야기 치사한 것이며 차는 일반인의 예견할 수 없었던 사실이고 피고인 역시 예견못한 사실이므로 형법 제15조 제2항에 의하여 피고인의 예견할 수 없는 중한상해치사죄로 벌하지 아니할 경우라 하여 피고인에 대하여 상해죄를 인정하고 상해치사죄의 성립을 인정치 않았으나 (3) 심안컨데 판시에 피고인은 당 22세의 혈기 방창한 남자로서 「당신네들은 4인이고 나는 혼자다 해볼테면 해보자」는 언사를 쓰는 정도에 달하였으니 극도로 흥분한 나머지 힘이 있는대로 두부로서 피해자 공소외 3에 대하여 전흉부를 받고 양수권으로 닿는대로 무수난타하여 전신에 피하출혈, 충혈, 찰과상 등의 상해를 준 결과 피해자 공소외 3은 성질이 급하고 심장비대 등의 특이체질로서 격분한 나머지 뇌일혈을 일으켜 사망한 것이라고 인정하였다 일반적으로 피해자가 여자인 경우에 남성에 비하여 성이 급하고 투쟁력이 열등함으로 흥분의 정도가 강한것은 오인의 사회일상생활상 경험하는 바이거니와 본건 피해자는 45년의 여자로서 혈압이 높을 것이며 23년이나 연하자인 피고인으로부터 전신창상을 당하였으니 극도로 흥분하는 것은 공지의 사실이다 그렇다면 심장비대 등 특이체질인 점은 조치하고라도 피해자는 전시한 바와 여히 극도로 흥분되어 혈압상형으로 뇌일혈을 일으켜 사망될 수 있는 것은 일반인이나 피고인으로서 능히 예견할 수 있을 것이다 원심은 차점에 관하여 하등 심리함이 없이 피해자의 특이체질인 점만에 치중하여 그 특이체질로 사망하였다 하여 차에 대한 예견유무를 단정하였음은 심리미진이라 아니할 수 없다 판시에 피해자의 사망은 피고의 상해행위에 직접 기인된 것이 아니고 피해자의 심장비대 등 특이체질에 기하여 흥분끝에 뇌일혈을 야기 치사한 것이라고 하여 피고인의 상해행위와 피해자의 사망간에 인과관계를 인정치 않았으나 피해자의 특이체질이 사망에 어느 정도 영향을 주었을 지는 모르나 그것이 독립지배적으로 효과를 나타냈다고 할 수 없는 이상피해자가 판시에도 인정한 것과 여한 상해로 인하여 극도의 흥분으로서 뇌일혈을 야기 사망한 것이니 피고인의 상해행위는 피해자의 사망이란 위험발생에 연결되였음이 명백한즉 원심판결은 인과관계에 관한 의율의 착오의 위법이 있다 아니할 수 없다 이상의 이유로서 원심판결은 파기를 미면할 것으로 사료한다 함에 있다 심안컨대 원심은 피고인은 그 두부로 공소외 3의 흉부 복부를 받고 수권으로 구타하여 약 1주간 치료를 요할 타박상을 가하여 심장이 비대한 동녀로 하여금 뇌일혈을 야기케하여 사망에 이르렀다는 사실을 인정한 후 이는 우 폭행행위에 직접 기인한 것이 아니고 피해자의 심장비대 등 특수체질에 기인하여 흥분끝에 뇌일혈로 말미암아 치사된 것인바 이는 예견할 수 없는 사실임으로 형법 제15조 제2항에 의하여 중한 상해치사죄로 벌할 수 없다 하였으나 무릇 안면 및 흉부는 인체의 가장 중요한 부위를 점하여 있고 이에 대한 강도의 타격은 생리적으로 두부와 흉부에 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라 신경에 강대한 자극을 줌으로서 정신의 흥분과 이에 따르는 혈압의 항진을 초래할 수 있고 누구나 이를 예견할 수 있을 것인 바 의사 이동구의 감정서기재에 의하면 피해자는 비교적 비대한 심장의 소유자로서 정신흥분 중 피고인으로부터 안면 및 흉복부에 판시와 같은 타격을 받고 정신흥분의 도를 더하여 혈압항진으로 뇌출혈을 야기케하여 사의 결과에 이르렀음을 인정할 수 있음으로 이는 형법 제259조 제1항에 의하여 처단할 것이오 형법 제15조 제2항에 해당치 아니함으로 이와반대의 견해에서 나온 원심판결은 법의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 결국 상고이유 있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 사건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조 동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

수회

4288형상129

선고

대법원

형사

판결

사교적 의례의 범위와 증수뢰의 성질

사교적 의례의 범위에 속한 향응이나 물품의 증답은 뇌물성이 없다 할 것이다

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 우 공소사건에 대하여 증거불충분이라는 이유로 무죄의 판결을 언도한 것인 바 이는 채증법칙을 위배하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다 제1. 일건 기록을 정사고찰컨대 (가) 먼저 피고인은 검찰청이래 범죄사실 전부를 부인하고 있으나 경찰관의 신문에 대하여는 제1, 2회의 부인진술을 번복하여 제3신문에 대하여는 뇌물의 수수, 일시, 장소, 그 처분경위 등에 관하여 상세 진술하는 등 범죄사실 전부를 자백하고 있으며(기록 168 내지 187면) 제4신문시(청취서)에도 공소외 1로 부터 수수한 금원의 용처에 관하여 진술하고 있는 등(기록 209 내지 217정) 자백진술하고 있는 바 차 사실에 관한 관계증인등은 경찰이래 제1심 공판에 이르기까지 일관하여 차에 부합하는 명확한 진술을 하고 있어 우 사실을 명인할 수 있다 즉 각 증인의 진술을 종합하여 보면 (나) 공소사실 1의 「가」「나」사실에 관하여 증인 공소외 2는 경찰관의 제1회 청취에 대하여 현금 2백만원을 공소외 1을 통하여 주검사에게 전한 경위를 상술하고(기록 18 내지 30정)검사의 제1회 청취 및 제1회 피의자 심문에 대하여도 「 공소외 3 사건에 관하여 입회서기 공소외 1을 통하여 현금 2백만원을 전달했다(기록 272정 내지 281정)라고 그 경위에 관하여 상세히 진술하고 있을뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「그때 오후 6시경에 현금 2백만원을 신문지에 포장하여 가지고 공소외 1 서기집에 가서 주검사가 출장간다니 얼마되지는 않으나 여비에 보태 쓰라고 하고 주검사에게 전해 달라고 부탁한 바 공소외 1은 그 돈을 책보에 싸가지고 주검사댁으로 가고 증인은 공소외 1가에서 기대리고 있으니까 4, 5십분후에 도라오기에 맞나고 도라갔다」(기록 832내지 833정)라고 진술하고 있으며 (다) 증인 공소외 1은 경찰의 제1회 청취와 검사의 제1회 청취 및 제1회 피의자 신문시에 이르기까지 공소외 2로부터 현금 2백만원 및 백미 1팔을 받어 피고인검사에게 전달한 경위에 대하여 상세 진술하고 있을 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 공소외 3사건이 송청된 후 검찰청정원 미미다방 또는 증인가에서 공소외 2가 수3차 내방하여 공소외 3이 사업에 실패하여 그런것이나 사기를 할 악인이 아니니 선처하여 달라고 부탁하며 주검사에게 돈을 좀주면 엇떠하겠느냐고 하기에 생각대로 하라고 했더니 1월 30일인가 31일인가 오후 6시경에 공소외 2가 현금 2백만원을 신문지에 포장하여 가지고 왔기에 곧 주검사댁에 갔다 주었다」(기록 900정 내지 903정) 작년 중순경에 공소외 2로 부터 받은 백미 1팔을 주검사댁에 전해주었다」(기록 904정)라는 취지의 공술을 하고 있으며「(라) 공소사실 2의 사실에 관하여 증인 공소외 4의 경찰관의 제1회 청취에 대하여 공소외 5 외 2명의 사건을 공소외 6으로 부터 위탁을 받고 동인의 부탁으로 주검사에게 보내달라는 현금 1백만원을 받어 그 중 9십만원을 주검사가에서 동인에게 전했다」(기록 117 내지 120정)는 취지와 검사의 제2회 피의자 신문조서에 의하면 「전회의 진술은 전부 허언이고 실은 공소외 6으로 부터 현금 1백만원을 받어 기중 80만원을 주검사에게 전했다」는 진술기재(기록 485정내지 495정)로서 전회의 진술을 번복하는 심정과 80만원을 전한 동기와 경위등에 관하여 상세한 진술을하고 있으며 (마) 증인 공소외 6도 경찰 및 검사의 신문에 대하여 「주검사에게 보내달라고 부탁하고 현금 1백만원을 공소외 4 변호사에게 주었다」고 진술할 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「증인은 4285년 5월 하순경 친지인 공소외 5 외 2명의 법령 제119호 위반사건을 부산지검 검사가 담당조사 중 친지인 공소외 7과 같이 공소외 4 변호사에게 가서 동 사건을 위임한 바 공소외 4 변호사 말이 주검사부인이 해산하였는데 공수로 방문할 수 없다 그러니 1백만원만 가저 오라고 하므로 1, 2일후인 5월 20일경 현금 1백만원을 갔다주었더니 기후에 말이 주검사에게 전했다고 합니다」(기록 648정 내지 651정)라고 진술하고 있으며 (바) 공소사실 3의 「가」「나」의 사실에 관하여는 증인 공소외 8의 경찰관의 제1, 2회 청취 및 검사의 제1회 피의자 신문에 대하여 주검사에게 백만원수표 1매와 양복지 1착분과 저포 1필을 직접 동인가에 갔다 주었고 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 아들 공소외 9를 시켜 공소외 1에게 전하고 2백만원 수표 1매만을 주검사에게 전하도록 부탁제공한 사실이 있음을 상세진술하고(기록 203정 내지 208정)있을 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「저의 남편이 석방된 후인 8월 중순경에는 돈 백만원짜리 보증수표 1매와 하절용양복지 1착분 및 저포 1필을 주검사댁에 갖다 준 사실이있고」(기록 644정) 작년 8월말경에 주검사가 서울로 간단 말을 듣고 남편의 사건을 잘 조사하여 흑백을 가려주었기 감사하여 전근가는 여비금조로 금 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 자식 공소외 9를 시켜 입회서기 공소외 1가에 전하여 2백만원 수표는 주검사에게 전하도록 부탁하고 제공한 사실이 있다」(기록 655정 내지 666정)라고 공술하고 있으며 (사) 증인 공소외 9 역시 경찰 및 검사의 심문에 대하여 모친 공소외 8의 의뢰로 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 공소외 1에게 갔다주고 2백만원 수표만을 주검사에게 전하도록 공탁 제공한 사실이 있다는 취지의 공술을 하고(기록 56정, 227정 내지 230정)서 2백만원 중 백만원만을 주검사에게 전했다는 취지를 공술하고(기록 257정 내지 270정)있으며 제1심 공판정에서도 「 공소외 10이 석방되기전 3, 4일 전에 동인의 자 공소외 9가 2백만원 짜리 수표1매와 양복지 1착분을 갖이고 온 것을 받어 양복지는 자기가 가지고 2백만원 수표는 기익일 송도서 음식대 3, 4십만원을 지불하는데서 교환하여 기익일 기중 백만원을 현금으로 주검사에게 전했다」(기록 925정) 「주검사가 황색외투에든 백만원짜리 수표1매를 주며 공소외 10에게 돌려주라고 하므로 받아서 공소외 9에게 반환한 사실이 있다」(기록 927정)라는 취지의 공술을하고 있으며 (자) 공소사실 4에 관하여도 증인 공소외 11 동 공소외 12의 증언등을 종합하여 인정할 수 있다 제2 서상과 여히 본건 공소사실에 관하여는 제1심 공판정에 이르기 까지의 종시일관한 각 증인의 공술증언으로서 충분한 바 있으며 따라서 제1심에서도 차 사실중 1 내지 3의 사실전부(359정 내지 365정) 제1심 공판정에서도 「작년 8월 20일경 대신동 공소외 1서기집에 들린 측 공소외 1서기가 백만원짜리 수표1매를 내주면서 주검사가 돌려주라고 하여서 돌려주는 것이니 갔다 어머니에게 주라고 합니다」(기록 762정) 작년 8월 20일전에 대신동 의형 공소외 13가에서 주검사가 서울로 전근간다는 말을 듣고 어머니에게 말하였더니 2백만원을 주며 보증수표로 가져오라 하기에 상공은행지점에 가서 보증수표를 끈어온 바 그 수표와 양복지 1착분을 주며 공소외 1서기에게 전하고 양복지는 김서기가 갖고 수표는 주검사에게 전하도록 하라고 하기에 그대로 공소외 1에게 전한 사실이 있다」(기록 759정 내지 760정)라고 공술하고 있으며 (아) 증인 공소외 1도 경찰의 제1회 심문 및 검사의 제1회 청취및 제1회 피의자심문에 대하여 공소외 10 사건관계로 공소외 9로 부터 2백만원의 수표1매와 양복지 1착분을 받아서 이를 유죄로 인정하여 체형판결 언도하였을 뿐 아니라 상피고인인 증인 공소외 6 동 공소외 8 동 공소외 2도 증회죄로 각 유죄판결을 받아 확정된 것 등으로서 증거 충분할 뿐만 아니라 부동한 사실임에도 불구하고 원심은 피고인의 변명만을 조신하고 서상의 증거를 이유없이 배척함은 심리부진일 뿐 아니라 채증법칙 위반이며 이로 인하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다 함에 있다 심안하니 본건 공소사실 제1 내지 제3에 대한 증거로서 소론과 여한 피고인 및 증인의 각 공술이 있음은 기록상 차를 인정할 수 있으나 사실인정과 증거의 취사선택은 원심의 직권에 속한 사항이므로 원심이 소론 각 증거를 채용하지 아니하였다하여 원판결을 공격함은 부당하며 본건 공소사실 제4 「가」「나」의 사실은 피고인의 자인하는 바이나 「가」의 사실은 기록상 사교적 예의의 범위에 속한다 인정함이 정당하고 「나」의 사실중 대금후 불과 2할내외의 가격의 가감은 일반 거래상에 없는 바 아니므로 이를 불법이익으로 볼 수 없는 것이니 뇌물죄의 성립을 인정할 수 없어 논지는 이유없다 자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

살인및사체유기각피고

4288형상111

선고

대법원

형사

판결

자백과 그 증거력

자백을 취신치 않은 이유가 그 자백이 부자유에 기인한 진술이라고 인정할 수 있는 경우에는 판결의 위법이 있다할 수 없는 것이다

형사소송법 제309조, 구 형사소송법 제336조, 제337조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각 한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 본건 공소사실중 살인의 점은 피고인 1, 피고인 2 등은 부부지간으로서 주거지에서 각 농업에 종사하는 자 등인 바 그 2녀 공소외 1 당 22년이 처녀시부터 안부에 발생한 여드름과 같은 면종을 공소외 1 본인은 물론이요 피고인 등은 내심 염려하여 이의 치료에 고심하였으나 별무 약효없음에 이를 나병으로 속단한 나머지 소위 나병은 인혈과 인육을 흡식하면 완치된다는 미신설을 맹신하고 사람을 살해하여 그 혈육을 흡식시킬 것을 기도하여 오던차 피고인 등은 서기 1953년 9월 7일 오후 7시경에 피고인가에서 그 2녀 공소외 1이 살해할 목적으로 동일 오후 3시경에 거리 속칭 뒷재근처에서 쑥나물을 캐는 중임을 자가에 유인하여 그 매 공소외 2 (피고인의 3녀) 와 공유케 하였던 거리 공소외 3의 2녀 공소외 4 당 5년 및 거리 공소외 5의 2녀 공소외 6 당 6년의 양명을 살해키로 공소외 1과 같이 공모한 후 동일 오후 7시 30분경 자가 후정에서 전기각 피해자 등이 당시 채소용으로 소지하였던 식도 (제1, 2호) 로 피고인 1은 피해자 공소외 6의 좌측경부를 중심으로 장 7이폭 2이심 경골부에 당하는 절창을 좌측이하 3이를 격하여 장3이 심 0.4이의 절창을 각 가하여 살해하고 전기 공소외 1은 피해자 공소외 4의 경부 정중선으로부터 좌측 장 5.5이, 폭 경골부에 달하는 절창을 가하여 살해할 시 피고인 2는 살해된 피해자등의 혈과 육을 취입하기 위하여 동가 살강으로부터 툭사발과 지사발을 제공하여서 동 살해자행위를 공동실행한 후 동혈과 육을 공소외 1로 하여금 흡식케하다 람에 있는바 원심은 사법경찰관의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 (단제1, 3회 제외) 및 피고인 2에 대한 피의자신문조서와 검사의 피고인 양명에 대한 각 피의자 조서 중 각 동인 등의 우사실에 부합되는 공술기재가 있으나 사법경찰관 작성의 검증조서 (기록 7정이하) 의 기재내용과 피고인 1에 대한 피의자신문조서 (제1, 3회) 및 원심공판조서 중 피고인 양명의 각 공술기재 원심의 행한 검증조서 (507정이하)의 기재내용 원심에 있어서의 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 5에 대한 각 신문조서 중 동인 등의 공술기재 및 당공정에 있어서의 피고인 양명의 공술을 종합하면 전현 자백은 자유로히 진술된 것이라고 믿을만한 심증을 야기함에 부족하고 달리 우사실을 인정함에 족한 증거를 발견할 수 없어 결국 증명이 없음에 귀착됨으로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제362조에 의하여 무죄의 언도를 할 것이다 람에 있으니 일건기록을 심안컨대 피고인 양명은 경찰 검찰에서 범행의 동기수단방법 및 결과에 이르기까지 상세히 자백하고 있음에도 불구하고 (단 사법경찰관의 피고인 1에 대한 피의자 신문조서 중 제1,3회 신문조서 제외) (1심공판 이래 원심공판에 이르기까지 극력 살해사실을 부인하고 결찰에서는 고문할까 무서워서 허위자백을 한 것이라고 변소하고 있는바 과연 그렇다면 공소외 12의 3남 공소외 13 당 10년을 살해한 사실도 자백되어 있어야 할 것인데 공소외 13을 살해한 사실에 대하여는 경찰이래 시종일관 살해사실을 부인하고 있는 점으로 미루어보아 경찰에서는 고문에 못이겨 검찰에서는 고문할까 무서워서 허위자백을 하였다는 진술은 죄책을 모면하기 위한 변소에 불과하다고 아니할 수 없으며 동 사법경찰관 및 검찰의 작성조서 (기록7정이하) 의 기재내용에 대하여 안컨대 피해자 공소외 6 양명이 매장되였던 현장 및 부근상황을 표시하고 사법경찰관의 의견으로서 본건 범행은 나병자나 나병자 친족의 범행으로 추찰된다는 의견을 첨부하였을뿐 피고인 등의 소행이 아니라고 추찰할 수 있다는 기재는 전연 없으며 피고인 1 가사법경찰관의 신문에 대하여 제1회, 제3회 신문시에 범행을 부인하고 있고 피고인 양명이 1심공판 이래 범행을 부인하고 있으나 범행을 일응부인하는 것은 피고인 등의 통례로서 구긍할 수 있는 이유를 발견하기 전에는 조신할 가치가 없다고 사료하며 1심조서 (기록 507정이하)의 기재내용 1심에서 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 5에 대한 각 증인신문조서 기재내용 (기록 518정 내지565정)을 정독컨대 범행당일 즉 서기 1953년 9월 7일 오후 3시경에나 병자 공소외 14가 구걸하러 신리부락을 배회한 사실은 인정할 수 있으나 그 당시에 동인을 취조한 결과 혐의없음이 판명되었을 뿐더러 (기록 57정 내지 60정) 피고인 등의 자백을 번복할 만한 하등에 증거가 없으며 의사 박예진 작성의 (기록23정후면) 및 사법경찰관 작성의 현장 임검부 (기록39정전면) 기재에 의하면 피해자 양명은 좌측경부가 절단되어 있음을 인정할 수 있는 바 피고인 등은 경찰 검찰에서 피해자 양명의 좌측경부를 식도로 각 절단하였다고 진술하고 있어 절단개소가 부합하고 있을 뿐만 아니라 망 공소외 1이 면종을 나병으로 의심하고 전기 공소외 13을 살해하여 혈와육을 흡식한 사실 (기록 399정 427정 428정) 과 피고인 등이 공소외 1의 면종치료에 고심하였으나 치료되지 않으므로 나병으로 의심하였다는 점 (기록 343정 382정후면 내지 384정전면 408정 내지 409정) 과를 종합 고찰하면 피고인 등의 자백은 조리에 부합된다고 아니볼 수 없음으로 전기 판시는 이유없다고 사료하는 바이다 설사 일보양보하여 피고인 등의 자백을 조신할 수 없다면 피고인 2가 범행당시 혈을 담어 사용한 후 폐기하였다는 「툭사발」파편 (증 제9호 기록 355정 509정) 에 부착된 혈적은 인혈이 아닌가 추찰되는데 피고인 2는 1심공판 이래 전기 「툭사발」에 인혈을 담은 사실은 없고 꼭두색물 (자색염료 기록 579정) 을 담어 사용한 후 폐기하였던 것이라고 (기록 663정) 변소하고 있음으로 동 툭사발 파편 (증 제9호) 과 범행당시 사용한것으로 추찰되는 지사발 (증 제10호) 은 감정할 필요가있음에도 불구하고 검사의 감정신청 (기록 664정) 을 각하하였음은 심리미진이라 아니할 수 없는 바이다 이상의 이유로서 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못하거나 그렇지 않다면 심리미진의 비난을 면치 못 할것임으로 상고절차를 취하는 바이다 라는데 있다 심안컨데 피고인 등이 본건 살인행위를 경찰 및 검찰에서 자백한 부분이 있음은 소론과 같으나 원심이 우 자백을 취신치 않는 원유로 거시한 증거에 의하면 본건 압수물의 발견경위와 피의의 경로 및 기타 정황 등으로 미루어 전시 자백이 부자유에 기인한 진술이라고 인정한데 있음을 간취할 수 있는 바 동 조치에 경험칙 위반 기타 하등의 위법이 있음을 발견할 수 없다고 인정하므로 결국 논지는 원심의 전권에 속하는 취사와 사실인정을 비난하는 데 귀착하여 이유없다 그러므로 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

국가보안법위반및살인사체유기주거침입절도피고

4288형상81

선고

대법원

형사

판결

사실인정에 인용한 증거일부의 부적성과 판결의 정부

범죄사실의 인정에 인용한 증거의 일부가 증거법칙에 위반됨이 있다 할지라도 이를 제외한 다른 증거를 종합하여 충분히 그 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에는 그 판결의 결과에 영향이 없음으로 파기할 이유없다 할 것이다

구 형사소송법 제340조 제1항, 제341조, 제410조 제1항, 제410조 제13호, 제411조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 【이 유】 피고인 1의 상고취의는 우본 피고인은 단기 4287년 8월 27일 대전지방법원 (제1심) 국가보안법위반 등 피고사실로 징역 8년의 선고를 수하옵고 공소를 제기하였든바 서울고등법원 (제2심) 우 기와 여한 피고사실의 재인정으로 징역 7년의 선고가 유하옵기차에 불복 상고하옵고 자에 상고취의서를 제출하나이다 1, 구 형사소송법 제410조 14항 공판에서 한 증거조사청구에 대하야 결정을 할 경우에 이를 하지 않았을 때 1, 구 형사소송법 제413조 재심의 청구를 할 수 있을 경우에 해당하는 사유가 있을 때는 이를 상고의 이유로할 수 있다 1, 구 형사소송법 제485조 재심의 청구는 좌의 경우에 있어서 유죄의 언도를 한 확정판결에 대하여 기언도를 받은 자의 이익을 위하여 이를 할 수 있다 1, 구 형사소송법 제485조 제6항 유죄의 언도를 받은 자에 대하여 무죄 혹은 면소를 언도하거나 형의 언도를받은 자에 대하여 형의 면제를 언도하거나 또는 원판결에 있어서 인정된 죄보다 경한 죄를 인정할 명확한 증거를 새로히 발견한 때 이상과 같은 조문 조항에 의거하여 이유로 한다 본피고사건의 사실 및 진상 단기 4283년 6.25사변으로 말미암아 피고인 1은 가족과 더불어 금산에 있는 형 공소외 1의 가로 피난하였다가 동년 8월 7일경 금산으로 부터 서대전 태평동 피고인가에 귀환하였읍니다 귀가하여보니 이미 동내에는 소위 치안대라는 것이 자위대라고 명칭을 갈고 동회에서는 소위 동 임시인민위원회라는 간판을 걸고 있었읍니다 피고인은 피난시킨 가재를 반입하기 위하여 금산 형가까지 통행증이 필요하였음으로 동사무소를 방문하였읍니다 동사무소에서 일보고 있는 사람들은 거반이 지면관계가 있는 동내거주자들이 였읍니다 통행증명의 수속을 마치니 자위대장 원심 공동피고인 1 동 임시인민위원장 원심 공동피고인 2 두사람이 본 피고인을 보고 하는 말이 피고인 1도 생쥐모양 빠져만 다닐것이 아니라 우리들과 같이 동내를 위하여 협력할 생각이 없느냐 지금 세상은 바뀌는 세상이니 잘못하면 반역자 소리를 면하기 어렵다고 하면서 오늘부터라도 다른 일은 다 그만두고 우리 동회 서기를 맡아 줄 수 없느냐고 말하였읍니다 본 피고인이 생각하기에는 협력이니 하는 부역행위를 할 의사는 추호도 없었으나 생활근거 주거가 동 중이라 회피책이 얼른 생각나지 않는 진퇴양난에 봉착되였던 것입니다 이러한 생각속에서 고육책의 나머지 여인동의 심경으로 부득이 이에 응하였읍니다 동서기를 맡아 보게 된 피고인의 경력은 동 내에서 제1반장을 10여년 동안 일관하여 보았고 대한청년단 간부로서 사변 직전까지 용무를 보았으므로 동내사정에 능통하고 일반사무 상서역을 맡아 보는 것이 적당하다는 것이었읍니다 모든 사무는 동 임시인민위원장 원심 공동피고인 2의 명령으로 시종하였읍니다 이리하여 일을 보게 된 피고인은 동년 8월 12일경 소위 자위대가 공소외 2정미소에서 압수한 대맥 20가마니 5가마니를 동 임시위원회에서 인계받아 절양호구에 분배시 본 피고인이 절양호구조사의 명단을 작성하여 위원장에게 상시한 사실이 있었고 동 8월 17일경 소위 동위원장 명령으로 동내 거주 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등 가에 가서 원심 공동피고인 3과 같이 가재도구를 조사한 사실이 있읍니다 그러나 압수나 운반한 사실은 전연 없읍니다 (동민들의 진정서와 피해자 증언 중에서 분명이 엿볼 수 있는 사실진상입니다) 그리고 동년 8월 20일경 동 임시인민위원회에서 공소외 6씨로 부터 벼 한가마니를 희사받고 동일 공소외 7씨로 부터 송작 5평을 희사받은 사실을 당국의 조서에는 압수사실이라 오인되어 있는 차위점도 동민들의 증언으로 희사받은 사실이 증명되고 있읍니다 이어 본 피고인이 단기 4280년 5월경 소위 남로당에 입당되었다는 조서기록은 전연 사실무근인 것입니다 본 피고인으로서는 당파의 의미자체를 해득못하였을 뿐더러 무식자와는 하등의 관계없는 일로만 생각하고 그날의 농사에 종사하여 왔던 것입니다 그리고 연씨 살해에 가담하였다는 피고사건의 관계도 없으며 사실없는 원죄의 피고사건입니다 사건발생일인 단기 4283년 8월 10일 오후 8시경 본피고인이 저녁상을 받고 있으니 전 동회장 공소외 8 노인이 내방하였읍니다 공소외 8노인이 내방하여 하시는 말이 자기의 과거지사로 부터 시작하여 자위대에서 자기의 주위를 부단히 내사하여 있는 말 없는 말 떠들고 심지어 체포설까지 있으니 일간에 닥쳐올 운명이 너무나 두려워 일시가 여삼추 같다하면서 이사정 말할 것이 없고 하여 피고인 1에게 말하는 바이오니 부대통행증을 한장하여 주면 이곳을 피하여 가겠다는 것이였읍니다 본 피고인은 공소외 8노인의 사정을 잘 아는 터라 즉석에서 쾌히 승락하고 석반을 마친 후 동사무소로 갔읍니다 동사무실로 들어서니 앞마당에서 자위대원 5, 6명이 부지면식의 한 사람을 취조하고 있는 것을 보았읍니다 (동사무소와 자위대사무소는 병거하고 마당은 동일함) 본 피고인이 마당을 내다 보는 것을 보고있던 자위대원들은 서로서로 취조하던 음성을 머물며 더욱이 원심 공동피고인 4가 본피고인을 향하여 의아스러운 눈치로 취조광경을 보는 것이 못마땅하게 생각하는 표정을 지우며 대원들끼리 서로서로 수근수근들 하고 있었읍니다 본 피고인은 본인과 상관되는 일이 아님으로 창문을 닫고 부탁받은 통행증 1통을 작성하여 가지고 집으로 향하여 8시반경 동사무소 문을 나왔읍니다 집으로 돌아오는 도중 정자나무 밑에서 휴식 중이던 공소외 9, 공소외 10 양인을 만나서 담배를 한대씩 나누며 원심 공동피고인 4 이야기가 나왔읍니다 본 피고인으로 서도 그날 저녁 때 동사무소 마당에서 자위대원들이 모인을 취조하던 광경을 이야기하고 자위대원 원심 공동피고인 4가 요즈음 와서 안하무인이 되었는지 심한 행동을 많이 하더라는 이야기를 하였읍니다 그리고 공소외 8노인이 집에서 기다릴 것이 생각나서 집으로 돌아왔읍니다 집으로 돌아오니 공소외 8노인이 찾아 왔기에 「저도 방금 귀가하였읍니다」하며 인사하고 통행증을 내어드렸읍니다 공소외 8 노인과 담화를 교환하는 중에 피고인의 처가 하는 말이 조금 전에 구구장댁에서 백미를 3두 (소승) 가져 왔기에 영문을 몰라 받아는 두었다고 본 피고인에게 알려주었읍니다 그리하여 본피고인은 공소외 8노인에게 「왠 쌀을 다보내셨읍니까」하여 묻기도 하였읍니다 공소외 8노인은 「하도 신세지는 일이 한 두번이 아니고 나로서 무엇으로 보답할까 백골난망이요 약소하나마 정표로서 보냈던 것이니 받아나 두오」하였읍니다 이러한 이야기를 하고 나서 공소외 8노인은 또 다시 하는 말이 내일 미명에 이곳을 떠날 준비는 다된 셈이요마는 오늘밤 새우는 것이 또 문제일세 하시며 오늘밤은 피고인 1댁에서 부득이 하루 쉬여야되겠다 하기에 본피고인도 공소외 8노인 사정이 사정인 만큼 쾌히 승락하고 외실에서 공소외 8노인과 같이오후 10시경 취침하였읍니다「익일 11일 동회에 나가서야 비로소 어제밤에 자위대에서 연씨사건이 있었다는 것을 들었을 뿐입니다 이후 구력 8월 14일 본피고인은 금산 형가로 추석을 세러 갔읍니다 그곳에서 9.28수복을 맞이하였단 것입니다 전기와 같은 부역행위로서 양심에 가책을 느끼는 동시에 풍편에 들리는 말에는 공포에 사로잡히지 않을 수 없는 심사였읍니다 일직히 자수하고 나올 것을 공연한 공포심과 우매한 생각으로 자수못한 것이 더욱 어리석었읍니다 지금와서는 후회되는 것이 한 두가지가 아니며 그 날 그 날을 일과로 참회속에서 국은에 감사의 기도를 올릴 뿐입니다 이상과 같은 사실진상으로서 제1심을 거쳐 제2심인 고등법원 법정에서 피고인은 다음과 같은 증거조사를 청구하였읍니다 1, 공소외 8씨 당 64세 대전시 태평동 (번지 생략) 거주 1, 공소외 9씨 당 44세 대전시 태평동 (번지 생략) 거주 1, 공소외 9씨 당 40세 대전시 태평동 (번지 생략) 거주 우의 증인을 조사하도록 구두로서 재판장에게 청구하였더니 재판장 「피고인의 증거는 여러가지로 유리한 것이 많이 들어와 있다」하시였읍니다 그러나 피고인으로서는 유리한 말씀인지 불리한 말씀인지는 불문에 부친다 하더라도 피고사건에 중요한 증인이 법정에 나서서 증언을 못하는 것이 유감인 동시에 판결에 불복한 이유가 되였든 것입니다 구 형사소송법 제410조 14항에 의거하여 이어 동 법 제413조동법 제485조 6항에 의하여 상고취의서를 작성하고 본 피고사건의 반증을 다음과 같이기재하옵니다 1, 공판정에 나타난 사실로서 9.28수복 당시 연씨 살해사건에 관하여 태평동 향토방위대에서 원심 공동피고인 4를 체포하여 취조한 결과 연씨사건에 본 피고인은 하등관계가 없다는 취조한 방위대장 및대원의 증언이 있었고 1, 유천동 향토방위대에서 연씨 살해사건에 관하여 살해참가인 명단을 조사 기록하여 피해자 가족에게 전달하였다는데 대하여 법정에서 동상 향토방위대장 안씨를 증인으로 신문한결과 전기 살해참가인원중에는 본피고인 명단은 없었다는 증언이있었고 1, 피해자측에서도 본 피고인의 행위는 없다는 법정에서의 증언과 진정서가 있었고 1, 동민들의 여론에도 본 피고인은 원죄라는 것과 여론의 적극성으로 진정서가 법정에 전달되였다는 점등으로 이어 1, 본피고인이 증거조사를 청구한 새로운 증인으로서 공소외 8씨 공소외 9씨 공소외 10씨 등 제씨의 증언을 사실구명에 채택하여 주심을 비오며 반증으로써 이상과 같이 기재하옵니다 증인신청 우기 피고 사건진상을 여실히 구명하심에 요할 좌기와 여한 증인을 신청하오니 채택하여 주시옵기 앙원하나이다」라 함에 있고 피고인 양명 변호인 원복범의 상고취의는 제1점 원심은 피고인 등에 대한 범죄사실 중 그 판시 제3사실 즉 피고인 양명 ( 피고인 1, 피고인 2)은 단기 4283년 8월 중순 일자미상 오후 9시경 우 인민위원회사무실에서 전시 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 5, 원심 공동피고인 4 등과 회합하여 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 1 등으로부터 당시 체포되어 있는 대전방적공장 공작주임 공소외 11을 살해할 것을 제창하자 차에 동의하여서 공모한 후 동일 오후 12시경 동인을 동사무실에서 약 800미터 상거한 동동천변으로 인치하고 우 원심 공동피고인 1로 하여금 99식장총 2발을 동인에 발사 명중케 하여 살해한 후 소지하고 갔던 삽으로 동 사체를 매몰케 하여서 유기한 것」이라는 살인 급 사체유기의 사실을 인정함에 있어서 그의 증거로서 열거한 부분을 대별하면 (1) 본건 기록상 경찰이래 검찰 제1심 원심에 있어서의 피고인의 공술 (2) 압수한 증 제1호 대전지방법원 단기 4283년 형공 제519호원심 공동피고인 4에 대한 기록 중 판시사실에 부합하는 부분을 거시하였으나 첫째로 동 피고인 등의 우공술부분 자체에서도 동 범죄사실을 인정할 만한 공술부분을 발견할 수 없음은 물론 다음의 우증 제1호증 기록은 원심에 송치되여 오지 않고 제1심인 대전지방법원에 방치되여 있을 뿐이며 원심이 차를 취기우는 판사가동법원에 출장하는 등으로 차를 참조한 흔적이 전무함에도 불구하고 차를 증거로 채택하였음은 언어도단의 처사이며 차기록을 참조만 하였더라면 원심 공동피고인 4의 공술부분에서 본건 피고인 1, 피고인 2는 본건 살인 급 사체유기에는 하등 관련없음을 발견하기 용이할 것이었으며 특히 본건 기록 중 유일무이의 증인인 제1심 증인 공소외 12의 공수부분 (기록 제200정표면 자 제5행 지 이면 제8행) 동심 증인 공소외 13의 공술부분 (기록 자206정이면 제9행 지 제207정표면 제4행) 동심 증인 공소외 14의 공술부분 (기록 자 제212정이면 제6행 지 213정 제8행) 을 참조하면 피고인 1, 피고인 2는 본건 살인 급 사체유기의 범죄사실에는 전연 가담하지 않은 것이 명백한 지라 결국 원심은 우 범죄사실을 판정함에 있어서 「하등 증거없이 사실을 인정한 불법이 있다」할 것인 동시에 특히 대전지방법원 원심 공동피고인 4의 기록취급의 조루는 심리부진의 궤를 면치 못할 것이다」하는 데 있다 안컨대 각 상고취의의 요지는 원판시 범죄사실 중 살인죄에 대한 원심의 사실인정과 증거취사를 비난한 데 있으나 원판결이 우 살인범죄사실을 인정한 증거로서 인용한 그 내용을 고찰하면 압수된 대전지방법원 단기 4283년 형공 제519호원심 공동피고인 4에 대한 기록을 제외한 기여의 증거내용으로서 충분히 우 살인사실을 인정할 수 있음으로 소론 우 압수 형사기록은 원심공판조서에 의하면 이를 증거로서 피고인 등에게 제시한 사실을 간취할 수 없음으로 원심이 우 기록 중의 원심 공동피고인 4의 공술기재를 증거로 인용하였음은 증거법칙 위반으로서 당연 증거력이 없다함은 소론과 같으나 전 설시와 여히 이를 제외한 증거로서 충분히 피고인 등이 우 살인행위에 가담한 사실을 인정할 수 있는 이상 우와 여한 과오만으로서는 원판결을 파기할 이유가 되지 아니하고 기타 기록상 원심의 조치에 위법있음을 발견할 수 없고 사실심이 아닌 당심에 이르러서의 증인신청은 본원의 권한 이외에 속한 사항임으로 그 부당함은 논의의 여지가 없는 것이다 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이유없음이 명백함으로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

행정처분취소

4288행상35

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산에 대한 연고권과 임대 또는 불하처분의 관계

원고가 그의 연고권을 주장하여 귀속재산의 임대차계약취소처분의 취소 등을 소구한 경우에 설령 그 재산이 이미 매매(불하)되었다 할지라도 만일 원고가 동 재산에 적법한 연고권있음이 인정된다면 별단의 사정이 없는 한 관재당국이 원고의 연고권을 무시하고 타인에게 임대 또는 불하한 처분은 위법을 면치못할 것임으로 먼저 연고권의 존부를 판단확정한 연후에 기타 점에 논급하여야 할 것이다

귀속재산처리법 제15조, 제29조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 원복범 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장 소송대리인 임병삼 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원 심】 서울고등법원 1955. 1. 31. 선고 54행127 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 원복범의 상고이유는 원심의 그 판시이유 요지는 「본건 대지는 피고가 단기 4287년 6월 30일 피고보조참가인에게 불하하여 동 인간에 매매계약까지 체결되었은 즉 동 매매계약이 취소되지 않은 한 동 대지에 관한 임대계약의 취소나 또는 체결을 운위할 수가 없다 하였으며 또는 원래 귀속재산상의 연고는 임대차에 한하여 우선권이 있고 본건과 여한 매각에 있어서는 하등의 우선권이 없으므로 원고가 본건 대지에 대한연고가 있다 할지라도 동 불하로 인하여 하등의 권리침해가 없다 하여 결국 원고의 본건 대지에 대한 임대차에 관한 연고적 우선권을 인정하면서도 원고의 청구를 배척하였으나 첫째 피고 대 피고보조참가인 간의 우 불하매매계약은 전현시일 일단 성립되었으나 수일후 원고는 피고에 대하여 차에 항의하였던바 피고는 그 즉시 보조참가인으로 부터 동인에게 교부하였던 매매계약서의 반환을 수령하는 동시에 동 계약을 보류하였음은 을 제1호증 철의 기록상 명료할 뿐더러 피고자신 차 사실을 인정하였음에도 불구하고 차를 계약의 완성으로 취급한 것은 편견 독단에 불과하며 나아가서는 동 계약이 성립되었다 할지라도 동 매매계약의 체결은 동 대지에 대한 임대차 계약의 취소 우는 체결을 운위할 수 없다는 결론은 나릴 수 없는 것으로서 즉 불하매매의 우선권적 전제조건인 임대차 계약의 불법은 제2차적인 불하매매계약의 운명을 좌우할지언정 제2차적 매매계약의 적법으로서만은 우 전시 조건적 임대차계약의 불법을 시정할 수는 없는 것이다 여사한 견지에서 본건을 상찰하건대 보조참가인은 단기 4287년 1월 25일 본건 대지의 임대차계약을 체결한 후 동년 6월 30일에 불하계약을 체결하였으므로 우 동년 1월 25일자 임대차 계약은 전기 판시가 인정하는 바와 여히 원고의 임대차에 관한 연고 우선권을 무시하였으므로 차는 불법무효일 것이며 따라서 차 불법임대차계약의 유효를 전제로 우선권을 부여하여 체결한 우 동년 6월 30일자 불하매매계약은 자연무효일 것이므로 우 전제적 임대차계약의 불법을 주장하는 원고의 청구는 하등의 모순이 없다할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 귀속재산에 관한 임대차계약과 불하매매계약을 전술과 여한 전후 연관성을 전연 무시하고 특히 전술과 여히 불하매매계약을 임대차계약의 유효를 전제로 하는 원리원칙을 도외시하는 반면 불하매매계약의 성립에만 치중한 결과 「동 매매계약이 취소되지 아니한 한」운운하여 「임대차계약의 취소 우는 체결을 운위할 수 없다」라는 결론에 지한 것은 논리모순이라 아니 할 수 없다 이상 요약하면 원심판결은 우 단기 4287년 6월 30일 불하매매계약의 성립을 과중히 인정하는 동시에 우 단기 4287년 1월 25일자 임대차계약을 전연 도외시함으로서 귀속재산상 임대차계약과 불하매매계약의 상호 연관성을 무시하여 전후 논리모순을 초래하였으니 차는 심리부진이 아니면 이유불비가 있는 동시에 귀속재산처리법상의 연고적 우선권의 해석을 그릇한 불법이 있는 바로서 도저히 파훼를 난면이라 운함에 있다 심안컨대 일건 기록에 의하면 원고는 본건 청구원인으로 본건 대지에 관한 연고권을 주장하였음에 대하여 피고 및 보조참여인은 이를 부인하고 상쟁하였음이 명백한바 원심은 그 판시이유중에서 증거에 의하여 매매계약(불하계약)을 인정한 후 동 매매계약이 취소되지 않는 한 동 대지에 관한 임대차계약의 취소나 또는 체결을 운위할 수 없다 운운하여 기여의 쟁점에 관한 판단을 생략하고 원고의 패소를 선고하였다 그러나 원고가 그의 연고권의 존재를 기본 원인으로 주장하여 쟁점이 된 이상 원심은 먼저 본건 판단의 전제가 될 해기본쟁점을 판단 확정한 연후에 기타에 논급하여야 할 것이다 왜냐하면 만일 원고가 본건 대지에 대하여 적법한 연고권 있음이 인정된다면 관재당국이 별단의 사정이 없는 한 원고의 연고권을 무시하고 타인에게 임대 또는 불하처분을 한 것은 위법처분이라 할 수 있기 때문이다 그럼에도 불구하고 이 점에 대한 판단을 결하고 다만 가설적 설명으로 설령 본건 대지에 관한 연고권이 있다 할지라도 대지불하처분으로 인하여 원고가 침해받을 하등의 권리가 없다고만 하였음은 심리미진이 아니면 이유불비를 면치 못할 것이니 결국 논지는 이유있다 그러므로 기여의 논지에 대한 언급을 생략하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 본건을 다시 심판케 하기 위하여 원판결을 파기 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

행정처분취소청구사건

4288행5

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 상고

귀속재산에 관한 행정처분에 대하여 하는 불복방법

귀속재산에 관한 행정처분에 불복이 있는 자는 소청심의회에 소청을 하거나 법원에 제소하여 그 시정을 구할 수 있을 뿐이고 그 외에 법령이 인정하는 불복방법이 있는 것은 아니므로 관재당국의 처분에 대한 소위 소원은 소청이 있을 뿐이라 할 것이어서 관재청장은 소청이 제기된 이상(소원이라는 제목으로 제기된 경우에는 소청으로 보정시켜서) 이를 접수하여 직접 소청심의회에 송부하고 소청심의회의 재결을 시행할 직권이 있을 뿐이므로 소청을 소원으로 전환하여 이에 대한 재결을 함은 위법하다.

귀속재산처리법 제39조

1957. 5. 31. 선고, 4290행상48 판결(요 귀속재산처리법 제39조(5) 149면, 카 3237)

【원 고】 원고 1외 1인 【피 고】 경상남도 관재국 【피고보조참가인】 참가인 【주 문】 피고가 단기 4288년 2월 3일자로 부산시 (주소 생략) 대146평에 대한 동 4287년 12월 11일자 원·피고간 임대차계약을 취소한 행정처분은 이를 취소한다. 소송비용중 원고와 피고와의 간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고 참가에 의하여 생한 부분은 피고보조참가인등의 부담으로 한다. 【사 실】 원고등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 청구취지제기의 본건 대는 원래 귀속기업체인 소외중앙주조주식회사의 소속재산으로서 동 회사의 관리인 대표 소외 1이 관리하여 오던 중 단기 4285년 세말 세칭 부산국제시장 화재로 인하여 우 회사의 건물을 위시하여 본건 대상에 소외 1이 건축하여 타인에게 임대하여 오던 점포등까지 전부 소실하고 우 주조장의 대와 본건 대만이 잔여한 실정에 있는 관계로 피고는 우 양대를 귀속기업체로 관리할 실익이 없어 이를 해체하고 우 회사 주조장부지에 해당하는 대는 소외 1에게 본건 대는 동 지상에 소외 1이 건축한 건물을 임차하였든 피고 보조참가인(이하 참가인이라 약칭함) 3명과 소외 10명에게 임대하게 되어 참가인등 외 10명은 단기 4286년 4월 10일자로 피고와 임대차계약을 체결하였을 뿐으로 그 후 동 4287년 12월에 이르기까지 20여개월간의 임차료를 전연 납부하지 않고 본건 대를 점유관리하지 않았던 관계로 피고는 동 4287년 12월 11일자로 동인등과의 임대차계약은 임대료장기체납이라는 이유로 취소되고 동일자로 본건 대를 원고 등에게 임대하게 되었으며 원고 등은 참가인등 외 10명이 체납한 임대료 전액을 완납하고 임차인으로서의 의무를 성실히 이행하면서 본건 대를 점유사용중 의외에도 동 4288년 2월 3일 피고로부터 관재청장의 지시에 의하여 본건 대에 대한 원고 등과의 임대차계약을 취소한다는 취지의 통지를 받았으므로 피고국에 출석하여 진상을 조사한즉 원고등의 진정에 대한 관재청장의 지시에 따라 전술과 여히 원고 등이 본건 대를 임차하게 된 것인데 이에 대하여 참가인등 외 10명으로부터 귀속재산소청심의회에 대하여 소청을 제기하게 되자 관재청장은 그 소청을 수리재결할 권한이 없음에도 불구하고 동 소청에 대하여 관재청장명의로 본건 대에 대한 원고등 명의의 임대차계약을 취소하고 이를 참가인등 외 10명에게 임대키로 한다는 취지의 월권적인 결정을 하고 이를 피고에게 지시하였으므로 피고는 기 지시에 따라 전술과 같은 원고 등과의 임대차계약 취소의 행정처분을 하였다는 사실이 판명되었는데 본건 대에 대한 원·피고간의 임대차계약은 관재청장의 지시에 의한 것으로 그 행정처분을 최종적으로 재결한 관재청장은 동일 사안에 관하여 재차 재결할 수 없는 것은 행정상의 일사부재리의 원칙에 따라 명료한 것임에도 불구하고 본건에 있어 관재청장이 우 원칙을 무시하고 전자의 재결과 전연 상반되는 취지의 재결을 한 것은 불법한 행정처분이라 않을 수 없고 관재청장은 관하관청의 소원사건에 관하여는 심사재결할 직권이 있으나 귀속재산소청심의회에 제기된 소청에 대하여는 이를 심의재결할 직권이 없음에도 불구하고 본건에 있어 참가인등 외 10명으로부터 제기한 소청에 대하여 이를 심의회에 부의치 않고 마치 관재청장의 직권에 속한 사건같이 취급하여 전술과 여한 재결을 한 것은 월권적인 불법처분이라 않을 수 없어 취소를 불면할 것이며 그에 의거한 피고의 본건 처분 역시 취소를 불면할 것이며 더욱이 동 재결의 이유에 의하면 참가인등 외 10명이 단기 4286년 4월 10일자로 본건 대를 임차한 후 동 4287년 12월에 이르기까지 12개월간의 임대료를 체납한 것은 동 대에 대하여 종전의 임차인 중앙주조주식회사로부터 행정소송 또는 점유방해배제청구소송등이 제기되어 있었고 그 사건의 결과가 확정되기 전이니 그 체납을 동 임차인등의 의무위반이라 할 수 없다는 취지인 듯하나 원래 임차인은 임대인으로부터 그 임차목적물의 인도를 받아 이를 점거사용하는 한 그 임차목적물에 대하여 임대인과 제3자간에 권리귀속 기타에 관한 쟁송의 유무를 불문하고 임대인에 대하여는 소정 임차료지불의 의무가 있을 것이고 임대인과 제3자간의 쟁송에 빙적하여 그 임차료지불의무를 모면할 수 없을 것이며 따라서 참가인등 외 10명의 20개월에 단한 임대료체납은 귀속재산행정에 대하여 막대한 지장을 초래하는 것으로 임대인 피고는 그 체납을 이유로 임대차계약의 취소처분을 할 수 있을 것인즉 이에 반하는 우 재결은 부당한 것이라 아니할 수 없을 것이므로 원·피고간의 임대차계약을 취소한 본건 행정처분에 대하여는 동 4288년 2월 5일자로 귀속재산소청심의회에 제출하였으나 기구개혁의 결과, 조속처리의 가망이 없으므로 그 재결을 기다리지 않고 본소에 이르렀다고 진술하고 참가인등의 참가에는 이의없다고 술하고 피고의 본안전항변에 대하여는 참가인 등이 현재 본건 대점유를 방해하고 있음으로 인하여 중대한 손해를 피몽케 됨으로 재결을 불사하고 제소한 것이라 주장하고 소외 중앙주조회사가 원고로 된 소가 취하된 사실은 시인하며 원고등 본건 대를 사용하게 된 것은 소외 중앙주조회사로부터 단기 4286년 2월경부터 전차한 것이라 술하고 입증으로서 갑 제1, 2호증, 동 제3호증의 1내지 5, 동 제4호증의 1내지 3, 동 제5, 6호증, 동 제7호증의 1내지 3, 동 제8호증을 제출하고 검증의 결과 및 증인 소외 2의 증언을 원용하고 을 제1내지 9호증, 동 제15, 17호증은 성립을 시인하고 동 제10, 13, 14호증의 공성부분의 성립을 시인하나 입증취지를 부인하고 동 제11, 12호증은 성립을 시인하여 입증취지를 부인하고 동 제16호증은 공문서부분은 성립을 시인하나 사문서부분의 성립을 부인하다. 피고 및 참가인등 소송대리인은 원고 등의 청구를 기각함. 소송비용은 원고 등의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 참가인등은 본건 대의 임차인으로서 소의 귀추로 중대한 영향을 받게 됨으로 피고를 보조하기 위하여 참가한다고 술하고 답변으로서 진술한 요지는 본안전항변으로서 소원의 재결을 기대하지 않고 제소하는 이유의 소명이 없음으로 원고 등의 본소는 각하를 불면이라 주장하고 본안에 대하여 부산시 당평동 일가 10번지 대 532평 4합은 귀속재산으로서 소외 중앙주조주식회사가 임차관리중 단기 4286년 1월 30일 부산국제시장 대화재로 인하여 동 대상 건물전부가 유소된 후 동년 4월 10일자로 우 회사에 대한 임대차계약을 취소하고 그중 146평을 참가인등 외 10명이 점유 사용한 연고로서 임대차계약을 하고 잔여대는 우 회사에 임대한 바 우 회사는 이에 이의하여 동년 4월 17일 피고를 상대로 동 행정처분취소의 소를 제기하고 동일 동 행정처분정지신청을 하여 그 결정을 득하고 동년 5월 15일 부산지방법원에 참가인등 외 10명을 상대로 본건 대에 대한 점유방해배제의 소를 제기하고 동일 동원에 참가인등 외 10명을 상대로 본건 대에 대한 천막등 철거입입금지의 가처분을 신청하여 동일 동 법원에서 본건 대상의 천막을 각기 제거하고 입입을 금지함. 동 대는 부산지방법원 집달리에게 보관을 명함이라는 가처분결정을 득하여 동일 이를 집행함으로서 참가인등은 그 생활의 근거인 천막 기타 설비를 철거 축출당하고 본건 대는 부산지방법원 집달리가 보관하기로 되었고 일편 동 행정소송은 동 4286년 9월 24일 취하로 간주된 바 우 회사는 이에 대한 기일지정신립을 하여 계쟁중 동 4287년 7월 16일 취하간주로 종료되었다는 판결이 언도되자 우 회사는 이에 대하여 상고제기중 의외에도 하등의 연고관계 등이 없는 원고 등은 피고급 관재청 직원에게 우 사실 즉 우 회사와 피고간의 행정소송 동 행정처분정지결정, 우 회사와 참가인등 간의 점유소송 전기 가처분결정집행사실 등을 고의로 은폐하고 참가인등 외 10명은 전기 행정처분정치 및 가처분결정집행으로 인하여 그 임차인의 지위를 정지당함으로써 동 4286년 5월 이후 임차료 외 납부를 정지할 정당한 이유있음에도 불구하고 임차료를 20개월간 체납하였다는 사유로 참가인등과의 임대차계약취소와 동시에 원고등과의 임대차계약체결을 요청하여 피고로 하여금 기만 오신케 하여 동단의 조치를 취하게 한 것이며 원고 등은 본건 대를 점유 사용중이라 주장하나 하시에 하연고로서 점유하게 되었는지 미상이며 상기와 여히 본건 대는 가처분결정집행으로 집달리의 보관중이요 하인을 막론하고 입입금지중이니 원고 등이 점유하였다면은 범죄행위일 것이요, 원고 등은 본건 대에 대한 정당한 연고관계가 없는 바로서 원고 등의 부실의 신고와 기만행위로서 참가인 등에 대한 임대차계약이 취소되고 원고 등에게 임대차계약이 체결되었으나 참가인 등의 소원에 의하여 그 사실을 알게된 관재청장의 재결로 원고는 원·피고간의 임대차계약을 취소하고 경히 참가인 등에게 임대차계약을 체결한 것은 정당한 조치라 할 것이며 우 회사는 전대권이 없으며 원고는 참가인 등의 임료체납을 운위하나 전술과 같이 가처분의 집행으로 인하여 임료납부의 의무가 면제된 것이며 참가인 등이 본건 대를 포기 운운하였으나 종시 소송에 참가하였고 소원을 제기하는 등으로 포기 운운도 허위이며 또한 원고는 참가인 등이 소청을 제기하였다고 주장하나 소원인 것은 을 제10호증의 의하여 명백하고 참가인 등은 참가인등 10명의 대표로 선정된 것이고 소외자가 포기한 것이 아니다. 이상의 제이유로서 원고 등의 청구는 이유없다고 진술하고 입증으로 을 제1내지 12호증, 동 제13호증의 1내지 3, 동 제14 내지 15호증을 제출하고 검증의 결과 및 증인 소외 3의 증언을 원용하고 갑호 각증은 공성부분의 성립을 시인하고 사문서부분은 부지라 술하다. 【이 유】 첫째로, 피고 및 참가인 등이 주장하는 원고 등은 본건의 전제조건인 소청의 재결을 기대되지 않고 제소한데 대한 소명이 없음으로 본건 소는 각하를 불면이라는 본안전항변에 대하여 안하니 원고 등은 그 소상에서 기구개혁으로 2개월 이내에 소청에 대한 재결을 얻지 못함이 명백하며 또 당원 공판정에서 참가인 등이 원고 등의 점유를 방해하고 있다는 사실을 개진한바 있고 을 제17호증의 기재에 의하면, 참가인 등이 본건 대상에 건축을 계획 진행중에 있는 사실을 인정할 수 있음으로 이로서 원고 등이 소청의 결과를 불사하고 제소하는 이유가 충분히 소명되었다 할 것임으로 피고 및 참가인 등의 본안전항변은 이유없다 할 것이며, 다음 본안에 대하여 심안하니 본건 대가 귀속재산이며 동 대에 대하여 단기 4286년 4월 10일자로 참가인등 외 10명과 피고간에 임대차계약이 체결되었다가 동 4287년 12월 11자로 동 계약이 취소되고 동 일자로 원고 등과 피고간에 임대차계약이 체결되었으나 동 4288년 2월 3일자로 동 계약이 취소되고 동 일자로 다시 참가인등 3명과 피고간에 임대차계약이 체결된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 당사자변론의 취지에 의하여 그 성립을 인정할 갑 제7호증의 1내지 3 및 당사자간에 다툼이 없는 을 제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합한 즉 참가인 등은 피고와의 본건 대에 대한 임대차계약이 취소되고 원고 등과 피고간에 임대차계약이 체결되자 소정절차에 의하여 귀속재산소청심의회(이하 소청심의회라 약칭함)에 소청하였다가 관재청장에 대하여 본건 소청을 소원으로 전환취급하여 달라는 요청을 하게 되자 관재청장은 이에 응하여 해소청을 소원으로 취급하여 원고 등과 피고간의 임대차계약을 취소하고 참가인등 외 10명과 피고간에 임대차계약을 체결하라는 재결을 하여 이를 피고에게 지시한 결과, 피고는 그에 응하여 전인정과 여히 원고 등과 피고간의 계약을 취소하고 참가인등 3명(외 10명은 계약체결시 제외되었음)과 피고간에 임대차계약을 체결한 사실을 인정함에 족한바 원고 등은 관재청장은 소청에 대하여 하등의 직권이 없음에도 불구하고 그에 대한 재결을 함으로 인하여 피고로 하여금 원·피고간의 계약을 취소케 함은 위법한 재결에 의한 처분임으로 취소를 불면할 것이라 주장함으로 안하니 관재청과 그 하부기관의 직제귀속재산처립법과 동시행령, 소원법 및 행정소송법의 제규정을 정사하니 귀속재산에 관한 피고의 행정처분에 하복이 있는 자는 소청심의회에 소청함으로서 그 시정을 구할 것이며 그에 의하여도 만족한 결과를 얻지 못한 경우에는 법원에 제소하여 최종적으로 그 시정을 구할 뿐이요, 그 외에 법령이 인정하는 불복의 방법이 있는 것이 아니어늘 귀속재산에 관한 피고의 처분에 대한 소위 소원은 소청이 있을 뿐이라 할 것임으로 관재청장은 부하직원의 처분을 자진하여 시정할 수는 있을지언정 일단 소청이 제기된 이상(소원이라는 제목으로 제기된 경우에는 소청으로 보정시켜서) 피고는 이를 접수하여 직접 소청심의회에 송부할 뿐이요, 관재청장을 경유할 수 없는 것이며 관재청장은 소청심의회의 재결을 시행할 직권이 있을 뿐으로 소청을 소원으로 전환한다는 형식을 취하여 이에 대한 재결을 함은 위법임을 불면할 것이요, 그 재결에 인한 피고의 처분 역시 위법이라 할 것임으로 이 점에 관한 원고 등의 주장은 이유있으니 이여의 쟁점에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 청구를 인용할 것이며 소송비용의 부담에는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 동법 제93조를 적용하여 자에 주문과 같이 판결한다. 판사 안윤출(재판장) 이일규 이상익

지방자치법위반,업무횡령동피고인에대한업무횡령각피고

4288형상34

선고

대법원

형사

판결

업무횡령죄의 성립과 불법영득의 의의

업무상 타인의 소유물을 점유보관 한 자가 자기의 이익을 위한 것이 아니고 그 소유자를 위하여 보관물을 이용 또는 소비한 경우에는 불법영득의 의사있음을 인정할 수 없다

형법 제355조, 제356조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 피고인 양명 변호인 정구영의 상고이유는 제1점 원심판결은 그 이유에 「 원심공동 피고인은 운운 단기 4286년 5월 15일 전라북도 순창경찰서장으로 전근되여 동년 9월상순까지 그 직에 있던 자 피고인은 단기 4284년 1월 중순경부터 거주지에서 도정창고업을 경영하여 금융조합의 지도에 의하여 정부양곡의 도정 및 보관업무에 종사한 자 등인 바 원심공동 피고인은 단기 4286년 6월 말일경 순창경찰서장의 직에 있으면서 동군 내 이재민에게 지급할 구호양곡을 처분하여서 동 경찰서의 운영경비에 충당할 것을 기도하고 동경찰서 경리주임 공소외 1을 통하여서 동 경찰서 경무주임 공소외 2 관사에서 피고인에게 대하여 보관중인 정부소유 구호양곡 130석을 매각처분하여 달라고 지시하여 그 동의를 얻어 자에 피고인 양명은 의사공통하여 동 피고인이 업무상보관 중인 정부소유 양곡을 매각할 것을 공모하고 동년 7월경 피고인은 경영창고에서 미곡상 공소외 3에게 정부 소유양곡 외 미 45와 800대를 대금 12만 환에 매각처분하여서 횡령하고 원심공동 피고인은 순창경찰서장의 직위로 동경찰서 운영경리사무를 처리하는 재무관으로서 4287년 6월부터 동년 8월 간에 치안국에서 지도된 관하 의용경찰 급식비를 업무상 보관 중 3회에 거쳐 합계금 47만 7천 환을 동서 운영경비에 유용 소비하여서 횡령한 것인 바 원심공동 피고인의 각 소위는 범의 계속한 것이다」판시하고 그 증거를 설명한 후 「법률에 비추건데 원심공동 피고인의 판시소위는 행위시법에 의하면 구형법 제253조에 해당하는 바 판시 제1소위는 동법 제65조에 의하여 동법 제252조 제1항의 형에 의할 것이고 재판시법에 의하면 형법 제356조에 해당하는 바 판시 제1 소위는 동법 제33조에 의하여 동법 제355조 제1항의 형에 의할 것이고 동법 제1조 제2항동법 부칙 제2조에 의하여 각 재판시법을 적용할 것인 바 각 소위는 연속범이므로 구형법 제55조동 제10조에 의하여 업무상 횡령의 일죄로 하여 소정형 중 징역형을 선택하여 원심공동 피고인을 징역 1년에 처한다」라 설시하였으나 대범 횡령죄의 성립에는 재물에 대한 영득의 의사가 그 요건인 바 원심판결이 적시한 제2 범죄사실은 순창경찰서의 운영책임자로 서장이며 재무관의 직에 있는 원심공동 피고인이 그 운영경비 중의 관하 의용경찰 급식비를 동 경찰서의 다른 운영경비에 유용하였다는 것으로서 그 적시사실 자체가 원심공동 피고인에게 범죄구성요건인 영득의 의사가 결여하였음을 증명한 것이다 이것은 예컨데 주인의 명에 의하여 양곡미를 구입할 차로 그 대금을 보관중인 사용인이 그 금전을 그 주인의 자녀의 불의의 부상에 대한 응급치료비에 사용한 사안에 대하여 명령불복종의 도의적 책임은 있을 것이고 경우에 따라서는 그 책임조차 없다 할 것이며 그 사용인이 불법영득하였다고 논의할 수 없음과 같이 일종의 관기문란으로서 행정상 및 재정법상의 책임은 있을 지언정 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없는 것임에 불구하고 원심이 업무횡령죄로 논하여 형법 제356조를 적용한 것은 이유불비의 위법이다 제2점 원심판결은 피고인 등에 대한 전시 제1범죄사실을 인정하는 증거로서 「제1심 공판조서 중 증인 공소외 1의 자기는 원심공동 피고인의 쌍치, 복흥 등지의 경비전화가설용으로 수배받았으니 처분하라는 지시에 의하여 판시일시 장소에서 피고인에게 그 지 전달하여 보관 중의 정부구호양곡 130석의 매각처분을 부탁하고 그 대금을 받아서 서경비에 충당하였다는 취지의 공술기재부분」과 원심공판조서 중 피고인의 진술조서 중 전기 제1심공판조서에 있는 증인 공소외 1의 공술취의에 부합되는 공술기재부분 양곡대금 66만 환을 수교한 후 외미 100대를 공소외 3에게 매도하였다는 공술부분 및 보관중인 정부소유 구호양곡을 출고함에는 금융조합의 지도를 요한다는 취의의 공술과 제1심 공판조서중 증인 공소외 4의 구호양곡의 성질에 관한 증언으로서 이를 인정한다는 취의를 설시하였다 원심이 설시한 전시사실 및 증거설명에 의하면 경찰서장의 명에 의하여 경찰서의 경리주임이 경찰서의 경무주임 사택에서 경찰서의 경비전화가설용으로 수배받았으니 처분하라는 명령전달을 받고 그 명에 의하여 처분한 것이니 사실에 의하면 먼저 경비전화 가설용으로 수배하였다는 진부를 판단한 후 진이면 피고인 양명이 다 같이 불법영득의 의사가 없는 것이며 부면 원심공동 피고인의 소위는 사기죄로 피고인의 소위는 사기 피해자로 논단할 것이다 금융조합의 출고지시 없이 출고하였다 하여도 상대방에 대한 신임관계로 인하여 그 사무절차상의 미비가 추완될 것을 믿고 처분하는 사례도 상상할 수 있는 것이다 더욱이 제1심 공판조서 중 증인 공소외 5, 공소외 2 양명의 증언부분과 검사의 증인 공소외 6, 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 청취서에 의거하여 종합고찰하면 원심공동 피고인이 서장으로 배치된 순창경찰서의 관내구역은 서남지구이며 동 전투사령부의 관할 내로서 당시 재산공비와의 전투지구로서 특히 쌍치, 복흥 양지구는 신수복지구로서 경비전화의 가설이 긴요하나 경비염출의 방법이 전무하여 순창경찰서의 간부인 원심공동 피고인, 경리주임 공소외 1, 순창군수 공소외 6, 동 군사회계장 공소외 4, 행정계장 공소외 5 등과 상의한 후 구호양곡의 최고처분권자인 전라북도지사의 양해하에 전재민 구호양곡을 형식상만 구호용으로 배급한 것 같이 하고 실질에는 차를 처분하여 본건 경비전화가설비에 충당한 사실이 증명되어서 피고인 등은 불법영득의 의사없이 일종의 긴급피난행위로서 공비와의 전투를 수행하고 경찰서의 경비를 지변함에 있어서 부득이한 조치로 원심판시 제1사실을 행한 것이 명료하니 결국 원심이 제1사실을 횡령죄로 인정함에 있어서는 먼저 원심공동 피고인에 대하여서는 양곡수배사실의 유무를 판시하고 다음 피고인에 대하여서는 경리주임 공소외 1을 통하여 행한 원심공동 피고인의 양곡수배사실에 관한 주장을 진실이 아니고 단순한 구실로 삼은 것을 인식하면서 불법하게 해양곡을 판매하여 경찰서의 경비에 사용케 한 사실을 판시하여야 할 것인데 막연히 서상판시에 지하였음은 심리부진이며 또한 이유의 모순이 있음에 귀착된다 제3점 원심판결은 원심공동 피고인에 대한 제2범죄사실의 증거를 설명함에 있어서 증거를 안컨대 판시사실은 (1) 「당공정에서의 판시 제1사실을 제외한 이여의 점에 관하여 피고인 등의 각자 해당부분 동지의 자공」운운을 종합하여 인정할 수 있음으로 판시사실은 그 증명이 전부 충분하다 설시하였으나 원심공판조서에 의거하면 원심공동 피고인의 전시 제2공소사실에 관한 진술은 있으되 피고인이 판시 제1사실을 제외한 이여의 점인 제2사실에 관하여 하등의 진술을 한 기재가 있음을 발견할 수 없으니 이것은 원심판결이 가공의 없는 증거를 나열하여 있는 것과 같이 증거로 설시한 것임으로 이유에 모순이 있음과 동시에 증거법칙에 위배한 위법이 있음에 귀착된다 제4점 원심판결은 피고인에 대하여서는 「동 피고인이 본건 소위를 범함에 경찰서에서 고지구축 전화가설 공사비에 충당용으로 특배를 받은 것이고 바로 배급지도서를 발행하도록 하겠다는 간청에 피동적으로 외미 130팔 대금을 (금 66 만 여환) 지불하고 그 중에 100대를 처분하였다가 군에서 배급표가 발행되지 아니하자 자기자본으로 동 출고량 외미를 구득하여 군지시대로 각면에 전량을 원만히 배급하여 준 사실이 기록상 명백함으로 범행의 동기 및 제반사정을 참작하여 소정형 중 벌금형을 선택하여」운운이라 설시하였으나 원심공동 피고인에 대한 범행동기 및 제반사정은 판단치 아니하였다 물론 판결에는 범죄의 구성요건만을 적시함으로서 족한 것이며 범행동기에 대하여는 그 절대적 요건이 아닐 것이 원칙이나 이 원칙은 적시한 범죄사실만으로서 족히 사건의 전모를 파악할 수 있는 경우에 한할 것이니 예컨데 무위도식의 부량인이 타인의 가옥에 침입하여 가재를 절취하였다는 사실은 실험법칙에 의하여 가재에 대한 불법영득의 목적 즉 탐욕으로 절취한 것을 용이히 간취할 수 있는 것으로서 그 사실자체만을 적시함으로써 사실의 전모를 파악할 수 있을 것이나 항산과 항심이 있는 자가 백야에 타인의 점두에 나열한 광목 1필을 절취하였다는 사실은 실험법칙에 의하여 범행의 동기와 범행의 구체적 방법을 설명하지 않으면 사실의 전모를 파악할 수 없는 것과 같다 제1범죄사실의 적시에 의하면 「구호양곡을 처분하여 경찰서의 운용경비에 충당할 것을 기도하고」라 판시하였으나 경찰서에는 국가예산으로써 그 운영경비를 지변함이 오인의 상식이어늘 피고인이 이것을 기도하였다 함은 예외의 사태라 이에는 반드시 그 주관적인 이유가 있을 것이며 그 이유여하에 의하여서는 객관적으로도 이것이 용인될 수 있는 사태가 전무라 할 수 없다 피고인 등이 정부소유의 구호양곡을 처분하여 정부의 채무인 경찰서 운영경비를 지변한 사실과 과목을 유용하였다는 사실은 자기 우는 제3자의 이익을 위한 것이 아니고 소유자 자신의 이익을 위한 행위인 점에서 통념상부정이 아니며 다만 그 관기를 문란한 책임만이 있다고 볼 수도 있는 것이 아닐까 한다 여사한 동기 즉 범행의 정상은 판결에 중대한 영향을 미칠 사유이니 형의 양정도 좌우할 것이며 범죄의 성부도 좌우할 수 있는 것임으로 원판결이 이 점에 대하여 하등의 판시를 하지 아니한 것은 판단을 유탈한 불법이 있음에 귀착된다」운함에 있다 심안하니 업무횡령죄의 성립에 불법영득의 의사를 요함은 다언을 요할 바 아닌 바 원판결의 판시사실에 의하면 피고인 양명에 대한 양곡처분에 관한 점은 경찰운영비에 충당할 목적이였다는 것과 급식비유용에 관한 점도 원심공동 피고인이 경찰운영비에 사용한 것임을 인정하였음에 불구하고 전기 양곡처분의 대금용도를 구명함이 없이 만연 업무횡령이라고 판단한 원판결은 불법영득의 의사에 관한 법의 의의를 그릇한 결과라 아니할 수 없는 것이다 왜냐하면 본건 피고인의 양곡처분이나 급식비유용이 진정히 경찰운영비에 사용된 것이라면 재무행위의 불법성을 책할 지언정 불법영득의 범의를 인정할 수 없기 때문이다 따라서 이에 관한 상고논지는 이유있다고 인정함으로 다른 상고이유에 대한판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구형사소송법 제448조의 2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해피고

4288형상98

선고

대법원

형사

판결

긴급방위의 한계

자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방술하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 조각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요함으로 2인이 언쟁 중 피차 흥분끝에 의식적으로 상호구타한 행위는 상호 간의 유발에 인한 행위임으로 상호 간의 긴급방위를 인정할 수 없는 것이다

형법 제21조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 청주지방법원 제천지원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건상고를 기각한다 【이 유】 피고인 변호인 변호사 오승근 상고취의는 1 원심판결은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인이 있읍니다 판시범죄사실은 「피고인은 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 충청북도 제천군 제천읍 중앙로 1가 구 제천금융조합상 노상에서 동 가 (번지 생략)공소외 1과 언쟁하던 중 상호흥분하여 격투가 열어지자 피고인은 좌수권으로 공소외 1의 협부를 2차 강타하는 동시에 두부로 동인의 안부를 1회 강타하여 동인의 안부 등에 치료 약 2주일을 요하는 타박상을 가한 것이다라 함에 있어 피고인의 본건 행위의 동기에 대하여는 만연히 언쟁하던 중이라 판시할 뿐이고 기 구체적 내용에 대하여는 전연판시치 아니하였읍니다 그러나 본건에 있어서는 본건 행위의 동기야말로 행위에 대한 법률적 평가의 성격을 좌우할 즉 행위의 위법성유무를 결정할 중대한 사실이라 아니할 수 없읍니다 왜냐하면 본건 행위의 동기를 보면 판시 공소외 1은 이유없이 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 피고인가에 불법침입하여 (피고인의 사용인인 목공 공소외 2에 대한 관계는 피고인이 알 바 아니며 피고인을 책할 하등의 이유가 되지 아니한다) 2층에서 가옥신축공사를 감찰하는 피고인에 대하여 당초부터 부당한 언사로서 내려오라 호령하면서 불법강요하다가 피고인의 옷자락을 붙잡고 내려굴며 건방지게 내려오라면 내려오지하며 시비를 걸었음에도 불구하고 피고인이 이를 상대로 하지 아니하니 경히 피고인의 가옥신축공사에 여가가 없는 목공 공소외 2를 무리로 노상까지 끌고 나가서 왈가왈부하며 돌려 보내지 아니하여 피고인의 신축공사에 지장을 초래하므로 피고인은 부득이 노상에 이르러 공사에 지장이 되지 아니하도록 공소외 2목공을 돌려보내라고 요구한즉 불문곡직하고 수권으로 피고인의 협부를 강타하였읍니다 보통사회인으로써 타인이 가옥에 이유없이 불법침입하여 욕설과 폭행을 가하고 경히 자기 사용목공을 불법히 돌려 보내지 아니하여 공사에 지장을 초래케 할 경우에 목공을 빨리 돌리어 보내라는 요구는 당연한 권리행사임에도 불구하고 오히려 구타까지 당하고 보면 이상 불법행위에 대하여 자기의 권리를 보호하는 수단과 우 불법행위를 배제하는 행위를 취택하지 아니할 수 없을 것이며 형법의 정신도 여사한 경우에 상대방이 하는대로 방임할 수 없기 때문에 우 긴급한 상태를 방어하기 위하여 정당방어수단을 인정할 것입니다 이상 설시한 동기사실은 피고인이 제1, 2심 공히 역설한 바이며 제1심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 증언과 공소외 2에 대한 청취서 (기록 제40정부터 제45정까지) 기재를 종합하면 충분히 인정되는 바입니다 원심판결이 이상 동기사실에 대하여는 전연 판시치 아니하고 언쟁 후의 행위만을 판시하여 동기사실과 언쟁 후의 행위와를 분리시키어 마치 피고인이 이상 동기가 없이 판시행위를 한 것처럼 사실을 적시한 것은 이상 전체사실에 대한 중대한 오인이라 아니할 수 없읍니다 요언하면 불가분관계에 있는 동기와 행위를 분단하여 피고인에 대한 공소외 1의 불법공격은 제거하고 해 불법공격에 대하여 정당방위한 행위만을 단편적으로 불법행위시한 것은 사실전체에 대한 사실적시가 아닌 동시에 심지어는 행위에 대한 형법적 평가의 성격 즉 위법성의 유무의 판단을 그르칠 수 있는 중대한 사실의 오인을 함으로써 판결에 영향을 미치게 한 것입니다 2. 원심판결은 정당방위의 법리를 오해한 것입니다 원심판결은 피차 언쟁끝에 폭행을 하여 격투가 벌어진 바로서 본건 상해는 결국 상호간에 상대방의 폭행을 유발한데 기인한 것이라고 인용할 수 있음으로 여사한 경우에는 특히 일방의 폭행행위만을 지목하여 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 수 없는 것임으로 피고인의 해 주장은 이를 채용치 아니함이라 판시하여 피고인의 정당방위 주장을 배척하였읍니다 이상에서 설시한 바와 여히 원심판결은 피고인의 방위행위만을 단편적으로 적시하고 방위행위에 이르는 공소외 1의 불법공격 (1에서는 동기사실로 설시하였음) 즉 긴급상태에 관한 사실은 적시치 아니하고 도외시되어 행위 전체에 대한 위법성의 판단에 무관심한 소치로 인하여 방위행위에 대하여 위법성을 만연히 인정하게 된 것입니다 원심판결은 상호간에 상대방이 폭행을 유발하였다고 단정하였으나 피고인이 방위행위 (단편적으로 보면 피고인의 폭행행위) 를 유발한 것은 공소외 1의 불법공격에 기인되었음 (1)의 설시에 의하여 명백하며 당초부터 피고인이 공소외 1의 폭행행위를 유발한 사실은 전무합니다 피고인은 공소외 1로 부터 불법한 욕설과 폭행을 당한 후 경히 공소외 1의 공사방해행위를 배제하기 위하여 즉 피고인의 현재 침해당하고 있는 권익을 보호하기 위하여 공소외 2 목공을 빨리 돌려 보내라한즉 불문곡직하고 피고인의 협부를 강타하는 동시에 계속하여 목공을 돌려 보내지 아니함으로써 공사를 방해함으로 피고인은 비로서 방위태세를 취한 것입니다 상호간에 상대방의 폭행을 유발한 데 기인한 것으로 인용됨으로 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고는 볼 수 없다 운운함은 결이 상피고인의 신축공사법익침해를 도외시하고 단편적 피고인의 행위만을 판시함에 기인한 위법성의 오인으로 부터 생한 독단적 견해라 아니할 수 없읍니다 즉 원심판결은 행위전체에 대한 판단을 망각함에 기인한 정당방위의 위법성을 오해한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제점으로 보아 원심판결은 파훼를 면치 못할 것입니다 라고 하였다 안컨대 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방위하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 저각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요하는 바 원판결의 판시사실에 의하면 피고인은 단기 4288년 6월 24일 오후 5시경 제천금융조합 전 노상에서 공소외 1과 언쟁 중 상호흥분끝에 격투가 시작되어 피고인은 공소외 1의 협부 안부 등을 수권으로 구타하여 동인의 안부 등에 치료 2주일을 요할 타박상을 가한 사실을 인정할 수 있다 그러면 본건 상해행위는 우 양인의 상호간의 유발에 인하여 야기된 것으로 인정하여야 할 것임으로여사한 경우에 있어서는 피고인이 공소외 1의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 본건 상해를 가할 상당한 사유가 되지 못함으로 이를 긴급방위라는 전제하에 입론한 논지는 이유없다 할 것이다 따라서 본건 상고를 기각함이 가하다 하여 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

수뢰피고

4288형상22

선고

대법원

형사

판결

수뢰죄 성립의 한계

계약체결이 피고인의 임의로 성립된 것이 아니요 상하지령에 의하여 결정된 것으로 금품의 증뢰를 필요로 할 사정이 없음에도 불구하고 화재로 인하여 소훼된 청사의 수리가 예산부족으로 궁지에 빠저있음을 동정하여 금품을 제공한 사실이 인정되는 경우에 이를 직무에 관한 금품수뢰로 볼 수 없는 것이다

형법 제129조 제1항

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 경남관재국 진해출장소장인 바 서기 1951년 8월경 공소외인이 경남관재국에 경남 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약신청을 하여 동계약은 동년 9월 21일경 관재국의 지령에 의하여 기 관하 진해출장소에서 피고인, 공소외인 간에 체결케 되었던 바 피고인은 공소외인으로부터 동 계약을 조속 체결하여 달라는 청탁을 수하고 즉석에서 동인으로부터 현금 50만 환을 기 직무에 관하여 이를 수뢰하다라는 사실인바 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 우 소송사실은 증거불충분이라 하여 무죄의 언도를 하였음. 그러나 원판결은 채증법칙을 위반한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 본건에 대하여 기록을 통하여 기 사실을 인정할 각 증거를 안컨데 공소외인에 대한 피의자신문조서 중 1.금년 9월 22일경 진해출장소장에게 동 출장소에서 청사수리비조로 50만 환을 교부하였다는 취지의 진술 (기록15정) 부산지방검찰청 수사과 수사관의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 동년 9월 20일경 관재국장 명의로 공소외인 외 1명의 신청한 잡종지 임대차계약을 체결하여 주라고 통지가 있기에 533,630평을 체약하여준 사실이 있는 데 당시 청사수리비가 없어서 곤란하던 중 마침 조씨가 전술 임대차계약을 하여 거대한 이권을 취득하게 되었음으로 50만 환을 받은 바 그것은 물론 직무에 관하여 수한 것이 틀림없다는 취지의 공술 (기록 20정이면 이하) 동 수사과에서의 제2회 공소외인에 대한 피의자신문조서 중 「계약체결후 돌연 청사수리비조로 찬조하여 달라고 피고인이 말하기에 마침 갔었던 것이라고 주기에 받았다는 취지의 진술 (기록 34정이면) 이상의 피고인의 진술 각 관계인의 공술 등을 종합고찰하건대 기증거가 충분함에도 불구하고 제1심에서는 공소외인이 자진 찬조한 것이라고 피고인의 변소만을 조신하고 직무에 간접적인 관련성은 있으나 직접관련은 없고 국가재산에 대한 수리라는 사회관념상 의례의 정도에 불과하다는 이유로 무죄를 언도하였으며 원심에서는 피고인의 불출두로 인하여 직접신문 또는 공소외인 등을 신문하지도 않고 막연히 단지 증거불충분이라고 무죄를 언도하였음. 연이나 아무리 관재국장으로부터 공문이 있었다 하더라도 피고인의 계약을 조속히 안하여 주었던들 금품을 제공할 리도 없었을 것이고 계약을 체결하여 주었음으로 인하여 제공한 것은 명백한 사실이며 또 동인이 차계약을 체결하게 되어 거액의 이득을 취하지 않았던들 차 금액을 제공할 리가 없었을 것이다 공소외인이 관청을 극히 동정하는 사람이라면 본건 계약없이 자진 예의로 제공한 것인지도 모르거니와 본건 계약과 여히 적산을 둘러싸고 이권을 찾는 피고인이 그런 심리도 없을 것이요 따라서 피고인이 기 지위에서 계약을 체결한 후 찬조하여 달라고 말하지 않았다면 제공하지 않았을 것이다 그러므로 본건은 직무에 관하여 수뢰하지 아니 하였다고 할 수 없을 것이며 단지 사복을 충족하지 않았다는 점은 범죄의 정상에 불과한 것이다 서상 제점으로보아 무증거의 판단을 한 것은 심리부진과 채증법칙에 위반된 사실오인을 범한 위법이 있다고 사료하는 바이다 라는데 있다 심안하니 일건기록에 의하여 피고인의 공술과 본건 증거내용을 종합고찰하면 서기 1951년 9월 22일경 공소 외 공소외인과 경상남도 관재국 진해출장소 소장인 피고인 간에 경상남도 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약을 체결한 사실과 공소외인이 피고인에게 금 50만 원을 교부한 사실은 소론과 같으나 우 계약체결은 피고인 자의도 결정할 안건이 아니었고 이미 상사의 (경상남도 관재국장) 지시 명령에 의하여 결정적으로 되어 있었다는 사실을 인정할 수 있음으로 공소외인은 우 계약성립을 위하여 또는 조속히 성립시키기 위하여 피고인에게 금품의 증뢰까지 하지 아니하면 아니 될 사정이 있었다고 속단할 수 없고 또 기 당시 피고인 근무처인 진해출장소 원청사가 화재로 인하여 소멸되고 창호 등의 파손이 막심하여 동절에 집무키 곤란함으로 조속한 수리를 하지 않으면 아니될 형편에 직면하였으나 정부예산으로서는 가능성이 없는 형편임으로 부득이 그 지방금융기관 및 지방유지 등의 찬조금으로서 수리공사를 추진치 아니하면 아니될 궁박한 현장을 목도한 공소외인은 이에 동정하여 우가 청사수리에 찬조하기 위하여 우 청사책임자인 피고인에게 본건 금 50만 원을 기증한 것이요 피고인 개인의 이용에 제공한 것이 아니라는 경위임을 능히 간파할 수 있음으로 본건 금 50만 원의 수수는 피고인의 직무에 관한 토지임대차에 관련한 것이라고 인정할 수 없다 따라서 본건 수뢰죄는 성립되지 아니할 것임으로 원심이 피고인에게 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 소론은 이와 반대의 견지에 입각하여 원판결을 비난하는 것임으로 이유없다할 것이요 소론 채증법칙위반에 관한 논지는 원판결이 조신치 아니한 증언을 들어 원심의 전권에 속한 사실인정을 비의함에 귀착됨으로 이 역시 채용할 수 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고를 기각함이 가하다고 인정하여 법령 제181호제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반피고

4288형상49

선고

대법원

형사

판결

재심 전 판시사실과 재심에서의 심리

재심전 원판결의 인정한 범죄사실과 재심이유로서 주장한 범죄사실이 전연 상이한 경우에는 이를 명확히 하기 위하여 그 원심기록과 판결을 취기심리 하여 이를 판단하지 아니한 판결은 심리미진이라 아니할 수 없다

형사소송법 제383조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원 김천지원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유 제1점은 공소사실의 제1 즉 피고인이 서기 1950년 9월 상순경 괴뢰기관인 김천시 자위대에 자진가입하여 자위대 대원 또는 동 대첩자로 활동하여 적을 자진방조하였다는 사실에 관하여는 피고인이 제1심 및 원심법정에서 부인하여 기 외에 동 사실여부를 판단할 증거는 무하나 차는 재심인 관계로 수사기관의 조사가 없을 뿐 아니라 재심전의 전심기록을 참조 심사치 않은 관계이며 본건 기록자체를 정사할라지라도 재심전 원심과 재심의 제1심 판결에서도 동 사실을 인정하였으며 이는 원심기록에 나타난 증거도 능히 인정할 수가 있었던 것으로 인정되며 본건 기록 중에도 피고인 자신이 부역행위를 한 사실을 자인하는 기재를 살필 수 있다 즉 재심청구서 및 동의서 중 「괴뢰군압력에 단순히 부가 수행한 정도에 불과하다」라는 취지의 기재 (기록 19면) 동 즉시 항고신립서 중 「괴뢰군 압력으로 불가피한 사정에 의하여 그네들에게 협력한데 불과하다」라는 기재와 제1심공판정에서「9월 23일 당시 왜관주둔 중인 김천경찰서대에서 동 대원 김판생 및 백경사에게 자수하였다」 진술하였으며 또는 「6.25사변 중 우익진영인 타인의 생명과 재산을 보호해준 사실이 있읍니다」는 진술이 있는 바 이는 자기가 부역행위를 한 것을 전제로 하는 진술로서 부역행위처리법의 은전을 받을려고 하는 것이며 하등의 부역행위가 없다면 여사한 진술이 나오지 않을 것이다 서상 제점을 종합하여 동 사실을 능히 인정할 수 있다 따라서 원심으로서는 재심전의 원심기록을 취기 심사하여 기 사실 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 단순히 피고인의 사후변명만을 조신하고 전기 제 정상을 간과하였음은 심리부진이라 아니할 수 없고 이로서 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 제2점 제2범죄사실에 관하여서도 본건 기록자체만을 심안할지라도 기 사실을 능히 인정할 수 있다 즉 제1심공판정에서 신문한 증인 공소외 1 진술 중「 공소외 2가 의롱을 지고 천변을 나오는 것을 피고인이 동인에게 대하여 이러한 사태 하에 의롱을 운반함은 부당하다고하여 피차간 언쟁을 하는 것을 목격한 사실이 있다」 취지의 공술기재 (50면) 증인 공소외 3의 진술중 「 피고인은 전연 부지의 인이며 공소외 2로부터 듣고 성명만을 기억할 뿐이며 증인은 6.25사변 당시인 8월 23일 전직 경찰관이라는 이유로 감문치안대장 강모에게 체포되어 김천내무서에 인치 구금되었다가 동월 31일 김천형무소로 이감당할 시 내무서전 문전에서 공소외 2를 상봉하여 같이 김천형무소로 이감되어 동일감방에 있었는 바 당시 동인은 좌측안부에 타박상이 있고 전신구타를 당하여 운신을 못하는 바 동인에게 체포된 이유를 물은 즉 과거 자기가 역전파출소에 근무 중 피고인의 모가 떡장사 하는 것을 취체한 사실이 있는 바 6.25사변시 피난하고 있는 천변으로 자기의 가재도구를 운반 중 신음동에서 치안대원인 피고인에게 발견되어 동인으로부터 전일 자기를 취체하였다고 하며 무조건 구타할 시 통과하던 내무서원에게 기 이유를 말하며 악질경찰관이라고 하여 동 내무서원에게 체포되어 오게된 것이라고 합니다」라는 취지의 공술기재 (58,59면) 와 동 증인에 대한 검사의 청취서 중 동 취지의 공술기재 (68 내지 71면) 검사에 대한 증인 공소외 4의 진술청취서 중 「남편인 공소외 2가 구금당한 후 동년 9월 10일경 김천형무소에 가서 면회할 시 공소외 2로부터 들은 바 어모 천변에 피난시 자기 의류를 운반타가 당시 치안대원인 피고인에게 발견되자 동인은 과거 자기 모가 떡장사 함을 취체하였다는 감정으로 무조건 구타를 하며 통과 중인 내무서원에게 기 사유와 전직경찰관이고 형이 사방관리소에 다니고 제가 형무관이라고 고하여 무조건 동 내무서원에게 체포되어 왔다고 함으로 비로소 내용을 알았다」라는 취지의 공술기재 (73 내지 77면) 등을 종합하여 고핵하건대 피고인이 자위대 혹은 치안대원 또는 동 첩자로서 피해자 공소외 2를 취체하여 통과 중인 내무서원에게 전직 악질경찰관이라고 고하고 인계한 사실을 능히 인정할 수 있고 타에 차 사실을 번복할 하등의 증거가 없음에도 불구하고 차를 배척하고 단순히 피고인의 변명만을 조신 판단하였음은 채증법칙에 위반이요 이로 인하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」함에 있다 심안하니 소론 재심을 전원판결의 기재에 의하면 동 판결은 피고인에 대하여 서기 4283년 9월 상순경 김천시 자위대에 첩자로 자진가입한 사실을 인정처벌한 사실을 인정할 수 있고 소론 재심청구서 동 의견서 재심기각결정에 대한 항고신립서의 각 기재부분 및 제1심공판조서중 피고인의 공술기재부분을 종합하면 피고인이 6.25사변 중 부역하고 김천시가 수복된 후 경찰에 자수한 사실을 추인함에 족함으로 원심은 마땅히 재심 전의 원심기록을 취기하여 이 점에 관한 심리를 할 것임에도 불구하고 이를 심리함이 없이 만연히 소론 공소사실에 대하여 이를 인정할 증명이 불충분하다하여 무죄를 선고하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이다 이 점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하는 바이다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

상해,묘지및묘지화장장매장취체규칙위반각피고

4288형상95

선고

대법원

형사

판결

법률공포의 지연과 법률시행기일의 효력

형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동법 시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정되었으나 동법이 서기 1954년 9월 23일에 공포되었으므로 시행기일에 관한 규정은 법률공포지연으로 인하여 실효되고 헌법 제40조 제1항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 헌법규정에 의하여 우공포 후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 할 것이다

헌법 제40조, 형사소송법 부칙 제1조, 부칙 제9조

【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 서기 1954년 10월 11일 기소된 사건으로서 원심에서 공소사실 전부를 인정하면서 원심은 피고인 등은 소박한 농박한 농부로서 전과가 없을 뿐 아니라 개선의 정이 현저하고 본건 범행에 있어서 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정하여 피고인에 대하여는 징역 6월 구형에 대하여 징역 4월에 각 처한다 단 본 재판확정일로부터 각 1년간 우혐의 집행을 유예함이라는 언도를 하였음은 좌 기이유로서 실당을 면치 못 할 판결이라 아니할 수 없음. 1.양형이 부당함 상해죄는 유일무이한 신체에 대한 침해로서 기죄상의 경중은 기범행에 지한 동기의 선악에 불구하고 오로지 기 가상결과에 의하여 결정지어야 할 것인 바 본건 상해의 결과는 피해자 공소외 1, 공소외 2에 있어서는 각 2, 3주간의 안정가료를 요할 상해에 지하나 공소외 2에 대하여는 좌전박부 개방성 골절로 물경 3개월 이상의 안정가료를 요할 상해로서 기록첨부사진에 나타난 것과 같이 소위 중상해에 근접한 상해임이 명백하여 일반상해로서는 기죄상이 극중타 운위치 않을 수 없고 더욱이 피고인에 대하여는 묘지화장장매장 급 화장취체규칙위반사실도 경합한 범행인 바 차범행에 대하야 각 피해자에 대한 진단서 기재결과를 시인하면서 만연 피고인 등이 자사하는 기 동기만을 동정하여 여사히 중사안에 대한 구래의 판례에 대한 사소한 고려도 없이 여사 판결한 것은 양형이 부당하다고 아니할 수 없음 제2. 형의 집행을 유예할 만한 정상이 없을 형의 집행유예는 형법 제62조에 의거 동법 제51조의 사항을 참작하여 기정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 결정할 것인 바 피고인 등의 판시내용과 여히 일응 동정의 여지도 없는 바이나 일건기록에 의하면 차 수단방법 기타결과에 있어서 추호의 동정할 여지가 없음 즉 피해자에 대한관계 급 범행후의 정상등도 하등 치료비를 배상한 사실이 없음은 물론 일언반구의 사과한 사실이 무하며 도저히 전비를 회오한 흔적을 인정하기 난한 바 유함으로 결국 상반되는 정상을 비교검토컨대 정상이 가증하며 촌호도 참작의 여지가 없고 엄벌을 가하여 법은 멀고 주먹은 가깝다고 생각하고 있는 민중들의 각성을 위하여서도 법의 존엄성을 보여줄 필요가 유함에도 불구하고 범행의 동기만을 후려하여 피고인 등에 대하여 각 기형의 집행의 유예를 하였음은 실당한 판결이라 아니할 수 없음」이라는데 있다 심안컨데 본건 상고이유의 요지는 원판결은 양형부당이라는 데 있으나 본건이 신형사소송법 시행 전의 기소사건임으로 구 형사소송법에 의거할 것임으로 양형에 관한 문제는 상고이유 될 수 없는 것이다 이점에 관련하여 본건이 신 형사소송법의 적용을 받을 것인가 구 형사소송법의 적용을 받을 것인가를 고려하건대 법률의 효력발생 시기에 관하여 헌법 제40조 제5항은 「법률은 특별한 규정이 없는 한 공포일부터 20일을 경과함으로서 효력을 발생한다」 라고 규정하였고 동 조항의 법의는 법률의 공포와 동시에 그 효력을 발생케함은 특별이유에 의할 예외에 속한 것이오 동상의 효력발생은 법률공포후 신법시행에 관한 준비 및 주지에 필요한 20일기간을 부여함을 원칙으로 할 것이라고 이해하여야 할 것이다 그런데 신 형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동조시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정을 하였으나 동법의 공포일이 서기 1954년 9월 23일임은 공지의 사실인 바 여사한 공포일의 지연은 본법 제정 당시 예상 외에 속한 것으로 동법 부칙의 규정이 그 시행기일을 소급하거나 공포 즉일 시행할시 특수예외적 필요에 의한 것이 아님을 알 수 있는 것이다 그러므로 전시 동 법칙 제9조의 소정 시행기일에 관한 규정은 동법의 공포일의 지연으로 인하여 실효되고 전시 헌법 제40조 제5항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 본법 공포후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 아니할 수 없다 과연 그렇다면 본건 공소제기일은 기록에 의하면 서기 1954년 10월 11일임으로 형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구형사소송법의 적용을 받을 것이므로 모두 설시와 같이 적법한 상고이유가 될 수 없음으로 기각할 것이라고 인정하여 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

대지명도

4288민상2

선고

대법원

민사

판결

가. 귀속재산에 관한 소송과 그 제기요건 나. 귀속재산에 대한 귀속처분의 해석

가. 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속된 것이라고 인정되어 서기 1948.8.31 이전에 귀속처분을 한 재산에 대하여 실질적 소유권을 주장하고 동 재산의 반환을 구하려면 반드시 서기 1948.7.28자 군정장관의 지령에 의하여 동년 8.31 이내에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차를에 의하여 심판을 받아야 하다 나. 전항 설시의 귀속처분은 이를 행한 당해기관이 그 고유의 해석권에 의하여 그 소신에 따라 행하였으면 족한 것이요 처분의 실질적 권리관계 여부는 불문한다 함이 타당할 것이다

군정법령 제33호 제2호

【원고, 상고인】 주봉성 (소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 피상고인】 인홍집 (소송대리인 변호사 방준경) 【피고, 피상고인】 홍종을 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 9. 23. 선고 54민공258 판결 【주 문】 원판결 및 1심판결을 파기한다 원고의 본건 소송을 각하한다 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 직권으로서 사안하니 조선군정청 재산관리기관이 군정법령 제2호 제33호 소정의 서기 1945년 8월 9일 현재의 일본인 소유재산에 해당한 것으로서 동 법령에 의하여 동 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 서기 1948년 8월 31일 이전에 귀속결정처분을 가한 소위 귀속재산대지에 관하여 실체적 소유권을 주장하여 동 대지의 반환을 청구하려면 반드시 서기 1948년 7월 28일자 군정장관지령에 의하여 동년 8월 31일 이전에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차에 의하여 심판을 받아야 하는 것이요 동 기한을 도과한 후에 보통 민사소송으로서 제기하여 일반례에 의하여 심판을 받을 수 없는 것이다 이와 같이 귀속재산에 관한 소송 또는 소청의 전제가 되는 귀속결정처분은 이를 행한 당해 기관이 그의 고유의 해석권에 의하여 그의 소신에 따라 서상과 같이 인정하여 이를 행하였으면 족한 것이오 동 처분의 실질적 위법의 여부 즉 동 재산이 실질적으로는 법령 제33호 소정의 일본인 소유재산에 해당치 않음에도 불구하고 당해기관의 해석착오로 인하여 동처분이 행하여진 위법의 여부는 이를 불문한 것이다 이상 설시는 우 지시령 기타 관계법령 해석상 타당할 것이다 그런데 증인 윤인로의 증언과 성립에 다툼이 없을 뿐 아니라 공문서임으로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호 동 제3호증 및 기록에 편철된 토지등기부등본, 재무부관재국장 회보 등의 각 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합고찰하면 경상북도 달성군 수성면 두산리 173번지 소외 야기 의식은 서기 1934년 9월 6일 일본인 야기작차랑 장녀 야기유기자와의 서양자연조 혼인에 의하여 일본인신분을 취득하였다가 서기 1946년 5월 6일에 지하여 협의이혼한 사실과 관재청은 서기 1947년도에 전국적으로 부동산에 관한 적산여부의 기본조사를 실시한 결과 본건 대지 (서울특별시 계동 9번지 대지 23평) 의 소유자를 우 일본인 신분을 가진 야기의식으로 인정하여 동 대지를 귀속재산으로 결정한 우에 동년 10월 22일 동 대지 중 도시계획에 편입된 8평을 제외한 기여 15평을 소외 김용수에 임대하였다고 동인의 동 재산반환에 의하여 다시 서기 1949년 12월 12일자로 피고인 홍집에게 임대하였으므로 동 피고는 피고 홍종을과 공동으로 적법히 이를 사용 중에 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 일건 기록에 의하면 원고의 본건에서의 주장요지는 원고는 서기 1949년 6월 6일 본건 대지를 대금 24,000환에 경락허가결정에 의하여 경매하여 동년 8월 25일 원고명의로 소유권이전등기를 경하여 완전히 소유권을 취득하였다는 이유로서 소유권을 주장하여 피고 등에 대하여 동 대지의 명도를 청구함에 있는 것으로서 본건 소송은 이를 보통 민사소송으로 볼 수 없음과 본건 소송은 서기 1953년 11월 14일에 제기된 사실을 인정할 수 있는 동시에 본건 대지에 관하여 소유권을 주장하여 전시 법정기한 내에 전시 특별절차에 의하여 제소한 여하한 자도 없었음을 규찰할 수 있다 이상에 의하면 원고의 본건 소송은 결국 관재청이 서기 1947년 10월 22일 일본인 소유로서 법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 적법히 귀속결정처분을 부한 본건 대지에 관하여 전시 지령을 무시하고 제기된 것으로서 전설시 취지에 비추어 부적법함에 귀착됨으로 도저히 각하를 면치 못할 것이다 그럼에도 불구하고 1, 2심판결에 의하면 그는 모두 본건 소송의 서상 부적법성을 간과하고 이를 적법시하여 그의 전제하에 본안 심판을 가하였으니 위법의 판결로서 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 소송각하의 점에 관하여는 민사소송법 제408조 제2호에 소송비용에 관하여는 동법 제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 대리판사 김쌍봉

업무상횡령

4288형상145

선고

대법원

형사

판결

범죄의 실행과 공동정범의 의의

범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 죄책을 면할 수 없는 것이므로 이에 반하는 논지는 공동정범의 견해는 그릇한 것이라 아니할 수 없다.

형법 제30조

【상고인, 피고인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고 등법원 【주 문】 본건 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 상고취의는 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 업무상 횡령이란 죄명에 의하여 징역 2년에 언도를 받았으나 기판결은 재기이유와 여히 부당함이 명백함으로 구 형사소송법 제409조동법 410조 19항20항신 형사소송법 제383조 1항 15호동조 동항 16호에 의하여 상고하오니 원심을 파기하여 주시옵고 따라서 본 피고인은 무죄를 주장하오니 청허하여 주심을 바라옵니다. 1. 원심판결이 인정한 국세징수금을 횡령했다는 사실에 대하여 본 피고인이 단기 1953년 4월경 당시 ○○세무서에 근무하는 공소외 1과 같이 본 피고인이 근무하는 △△상사주식회사의 자금난을 타개키 위하여 동인이 업무상 보관중인 국세 징수금을 횡령한 것을 공모했다고 원심은 인정하고 있으니 기인정 모순됨과 또한 오진있는 이유로서 기당시 △△상사주식회사는 일류무역업자로서 회사에서 소요되는 자금은 일반상계에서 수입물자에 선매나 시중자금업자로부터 하시던지 기차할 수 있었다는 것은 기당시에 일반상계의 사정이었던 것이 명확한 것이고 또한 △△상사주식회사에 필요한 자금난을 타개키 위하여 공소외 1이 무조건 자기가 업무상 보관중인 국세징수금을 일시나마 횡령할 리가 만무한 것은 사실일 것이고 또한 한국은행에 4, 5년이나 근무하고 기직위 역시 국고금수납사무를 관장하고 있는 제2수납계장인 원심 공동피고인 1이 아무 이해관계없이 본건에 대해서 원심이 인정한 바와 여히 무조건 공금을 횡령하온데 공보할 수 없을 것 역시 객관적으로 명확히 판단될 것이 아니겠읍니까. 연이면 공소외 1과 원심 공동피고인 1 이하 고로 △△상사 주식회사에서 필요한 자금을 대부하게 되었느냐가 의문일 것이되 본 피고인이 제1심은 물론이요 원심에서 그 원인을 명백히 한 바와 여히 전시 공소외 1은 본 피고인과 보통학교동창생이지만 그다지 다정한 바도 아니고 본 피고인보다 전시 △△상사주식회사에 사원으로 근무하는 공소외 2와 대단 친밀한 처지이므로 매일과 같이 공소외 2를 방문하여 △△상사주식회사 사무실에 있음으로 자연히 같은 사원인 피고인 2와도 대단히 친밀했었던 것이 사실이 옵고 본 피고인은 당시 동 회사사무의 직에 있었으므로 공사에 다망하였고 더욱 일반사원과 같이 농담 등도 할 입장이 아닌 것도 사실인 것이 올시다. 단지 기당시 회사에서 필요한 자금을 중역회의에서 일시차입(금 1,300만 환) 하기를 결정했으므로 그 회책으로 인해서 각 친지에게 수배해 온 것을 경리 책임자인 피고인 2가 지득하고 차제에 자기의 수완을 발휘코자 회사에 조건인 월 1할 5분의 이자로서 상피고인 2가 판시 (1) (2) (3)에 기재된 금액을 △△상사주식회사에 차입해온데 지나지 않는 것이고 본 피고인이 공소외 1이나 원심 공동피고인 1과 직접공모하였다는 점은 본건 전기록을 통해서도 발견치 못할 것도 명확한 사실임으로서 원심이 인정한 본피고인이 업무상 횡령을 하온데 공모를 했다는 이유가 애매할 뿐만 아니라 설사 본 피고인이 원심이 인정한 바와 여한 범죄를 획책하였다면은 본 피고인이 직접 공소외 1이나 원심 공동피고인 1에게 상의할 것이지 판결이유에 기재된 바와 여한 졸렬한 방법과 수단으로서 범죄행위를 부하직원에게 교사나 지시를 해서 행할 수 없을 것도 당연할 것이므로서 원심판결이 인정한 그 이유는 기인정이 자의적이고 부당한 인정일 뿐더러 기인정이유에 오진있는 법령의 위반이 명료한 것이 올시다. (2). 원심이 채택한 증거에 대하여 (1) 본 피고인이 원심에서 판시에 부합한 공술을 하고 있다고 인정하고 있으나 차는 원심판결이 모종의 선입감을 가지고 심증한 것이라는 것을 여실히 증명하고 있는 것이옵고 (2) 증인 공소외 3, 공소외 4 등이 본 피고인이 판시에 부합되는 증언의 공술부분이 있다고 하나 (가) 증인 공소외 3은 △△상사주식회사의 취체역사장으로서 당시의 회사에서 필요한 무역자금 1,300만 환을 일시차입하기로 결정한 장본인이고 또 한기 예정액중 약 670만 환은 사원 피고인 2의 노력주선으로 차입한 것을 알고 있을 뿐만 아니라 본 피고인이 범죄행위까지해서 회사사업자금을 충당할 하등의 이유가 없다는 것도 누구보다 잘 알고 있을 터인데도 불구하고 본건 판시에 부합된 진술을 했다고 한다면 차는 응당 위증이 아니라고 할 수 없을 것이고 (나) 공소외 4 역시 △△상사주식회사에 취체역의 1인으로서 더욱이 경리책임중역이라 회사경리면에 있어서는 누구보다도 자세히 알고 있을텐데(즉 피고인 2의 주선으로 원심 공동피고인 1 등으로부터 차입했다는 사실) 당시의 사무취체역인 본 피고인이 범죄를 해서 회사사업자금을 충당했다고 인정하고 판시에 부합되는 증언을 했다고 한다면 기증언은 추상적이고 중상적이라고 진심으로 단언할 수 있을 것이옵고 (3) 원심이 △△상사주식회사에서 검증결과라고 하나 차는 막연히 원심이 여하한 것을 검증하였으며 또한 여하한 점을 증거로 채용했는 지는 미불명한 것이온즉 차 역시 증거로서 애매한 것이고 (4) 제1심 공판조서중 판시동지의 공술기재부분은 증거로 했다고 하나 본 피고인은 자초부터 본건판시와 여한 범죄행위를 하지 않았으로서 제1심이고 제2심이고 간에 사실 안한 것을 공술했을 리가 만무한 것은 당연한 일이라고 생각됨으로서 제1심 공판조서 자신이 의심되는 바이옵고 (5) 검사의 본 피고인에 대한 신문조서중 각 판시동지의 공술부분이라고 하고 있으나 이는 검사 자신이 모종의 선입감과 또는 증오감을 가지고 당시 본 피고인의 의사를 무시하고 일방적으로 작성한 조서일부 검사의 공문서위조나 다름 없으므로 차는 단연 본건사실자체와 상반된 조서이므로 원심이 더 좀 자세히 검토한다면 자연히 전후이론이 맞지 않는 것이 판명될 것이옵고 따라서 이는 증거의 가치가 전무한 것도 명확해질 줄로 생각하는 바인데 원심이 차를 증거로 채택한 것은 유감지사이옵고 (6) 본 피고인에 대한 수사관의 청취서중 본건 판시에 부합한 공술을 증거로 채용했다고 하나 이 역시 기청취서를 세세히 검토하면 본 피고인이 답하지 않은 것을 수사관이 해청취서에 임의로 어떤 범죄유형에 알맞도록 기재했다는 것이 자연 판명될 것임으로 기는 증거가치가 무하다는 것은 재론이 필요치 않을 줄로 사료되는 바이옵고 (7) 압수된 장부를 증거물로 하고 기재된 내용을 증거로 했다고 하나 본 피고인은 기장부에 기재된 사실이 여하한 것이고 그 여하한 부분에 본 피고인이 업무상 횡령했다는 데에 증거가 되는 지가 의문일 뿐더러 본 피고인이 사료하는 바에는 정당하게 차입한 금액을 장부에 기재했을 것이 사실이고 또한 그 장부가 △△상사주식회사의 장부인만치 본 피고인 개인과 하등의 관련이 무한 것도 사실이 아니겠읍니까. 연함으로서 그 장부는 본 피고인의 범죄사실을 증명할 수 없을 것이므로서 하등의 증거가치가 무하다고 단언할 수 있을 것이올시다. 이상과 여한 하등의 증거가치가 없는 것등을 원심은 추상적으로 증거로 채용하여 본건 범죄사실을 인정하고 전시와 여한 하등의 증거가치가 무한 것을 증거로 채용하여 형사소송의 대원칙인 범죄사실에 인정은 증거에 의한다 라는 법칙을 형식적으로 이용했을 뿐만 아니라 증거재판의 원칙을 무시하고 모종의 선입감과 제반사정을 악의로 또는 추상적으로 본건사실을 인정함으로서 기증거가 보편적으로 논리일반법칙에 타당치 않을 뿐 아니라 본건에 대하여 정당한 판단력을 가지고 판결한 것이 명확하며 당원심판결을 객관적으로도 증거에 의하여 지지되지 않음으로서 이는 응당 법령의 위반을 면키 난할 것이 올시다. 3. 본 피고인이 제출한 증거물을 증거로 채용치 않은 데 대한 이의 본건은 단순한 금전의 대차관계를 한 데 불과한 것을 전시 (2)에 상세히 설명한 바와 여히 수사기관에서 무리로 조작한 사건이 분명한 것이 △△상사주식회사에 사원인 상피고인 2가 주시하여 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 양인에게서 판시 (1) (2) (3)에 기재되어 있는 금액을 매월 1할 5분의 이자를 지불하기로 하고 차용할 시마다 엄연히 차용증을 △△상사주식회사가 발행하고 또한 기이자조로 금 50만 환을 (3회에 걸쳐서) 지불하고 전시 원심 공동피고인 1에게서 수취한 금액의 영수증을 보유함을 보더라도 본건은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등이 공모하여 공금을 △△상사주식회사에 대부한 것은 삼척동자라도 명확히 인정되는 사실인 것이고 차를 입증할 만한 유일한 증거로서는 원심 공동피고인 1에게서 받은 이자영수증을 본 피고인의 변호인을 통하여 원심에 제출한 바 있는데도 불구하고 기를 정당한 이유없이 증거로 채용치 않고 판결문에 명시한 증거에 의하여 본건 범죄사실을 인정한 것은 기인정이 타당치 않음으로서 본건은 당연히 법령의 위법이 아니라고 할 수가 없을 것이다. (4). 본 피고인이 무죄를 주장하는 이유 원심은 기판결이유에 본 피고인이 판시사실 (1) (2) (3)에 공모한 것과 여히 인정하고 본 피고인에게 징역 2년의 언도를 했으나 유죄의 언도를 함에는 증거에 의해서 본건 범죄를 인정할 이유와 근거를 명백히 하여할 것이고 또한 증거에 여하한 부분을 채용하였는지 사실이유와 더불어 구체적으로 적시하여 죄가 구성된 요건을 대체적으로 추상하여 인정했을 뿐더러 법에 해당시킨 범죄구성요건이 추상적인 것이 분명하고 따라서 죄가 될 사실이 명백하지 못한데도 불구하고 본피고인에게 유죄의 언도를 했으니 본건에 있어서는 전시 상세히 기록한 바와 여히 본 피고인은 본건 범죄와는 하등의 관계없는 것이며 제1심과 원심공판시 진술에 의하여 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등이 당해 횡령한 금환을 한국신탁은행 ○○지점 특별당좌에 예금을 한 연후에 우자금을 △△상사주식회사에 대부한 사실 등에 의하여도 본피고인이 판시사실과 여한 모의니 공모에 무관계하옵고 단지 본 피고인은 △△상사주식회사에 경리책임자인 사원 피고인 2가 우자 등으로부터 주선받아 차용해서 가지고 온 금완을 △△상사주식회사 중역인 입장에서 사인을 날인하는 사무를 기계적으로 수행했다는 사실만 보더라도 정당한 채권채무의 대차관계뿐이옵고 본건 범죄행위나 공모 등에는 하등의 관계가 무한 것입니다. 또한 본건에 있어서 ○○세무서에 근무하는 공소외 1과 모의했다는 추상적인 인정보다는 한국은행 ○○지점에 근무하는 원심 공동피고인 1 등이 국세징수금을 매일 수납하는 사실 등으로 미루어 보더라도 본 피고인과 공소외 1 간에 본 피고인이 하등에 이해관계없는 범행행위를 모의공모했다는 인정사실이 객관적으로 지지되지 않을 것이 올시다. 또한 당시 공소외 1은 △△상사주식회사에다가 자금을 대부하겠다는 등에 관하여 본 피고인에게 일언반구도 비친 바도 없을 뿐 아니라 상피고인 2가 은행, 친지로부터 회사에 소요되는 자금을 주선하여 준다는 언사를 피고인 2로부터 들은 바 유하여 본 피고인은 월 1할 5분이상에 금리면 주선해 올 필요조차 없다는 말을 한 바 유하옵고 자금을 구득해오라는 지시한 바 조차 없다는 것은 회사자체에서 전부 아는 사실이옵고 또한 피고인 2가 회사를 위해서 자발적으로 차용해온 우금환에 대해서는 이자조로 3회에 걸쳐서 계금 50만 환을 지불한 것이 분명함으로서 본건은 법령이 인정한 법칙을 정당히 적용치 않고 본건 사실자체를 자의적으로 인정하여 본건에 있어서 본 피고인에게 유죄의 언도를 하옴은 오진있는 인정으로서 실체법의 위반될 뿐 아니라 관습법적인 법칙에 대하여도 합리적이 되지 못 함으로서 이는 응당 법령의 위반을 면치 못 할 것이고 따라서 본 피고인은 무죄를 주장하는 바이 올시다」라는 데 있고 피고인의 변호인 변호사 변기엽의 상고취의는 원심판결의 요지는 피고인2, 피고인 1, 원심 공동피고인 1, 공소외 1 등은 국세징수금을 일시 유용할 것을 모의한 후 국세납부표영수 제 통지서에 금원을 영수치 않았음에도 불구하고 영수할 것 같이 영수인을 압날한 후 한국은행에 납부하여야 할 ○○세무서에 보관중인 국세징수금을 판시 제 1,2,3,의 사실과 여히 업무상 횡령하였다고 하나 피고인은 우공모의 사실을 극력 부인할 뿐만 아니라 설사 본건 범죄의 관하여 모의에 참가한 사실이 있으며 또 판시 제1,2,3의 각 범죄사실이 연속의 관계가 있다 하더라도 실행행위의 분담관계가 없는 부분에 대하여는 공동정범으로써 규정할 수 없는 바 판시 제3의 범죄사실에 대하여 피고인 2 전혀 부지의 사실임으로 공모한 사실만으로는 실행행위를 분담하였다고 인정하기 곤란한 이상 동 제3의 범죄사실에 대하여는 동 피고인에게 죄책이 없는데도 불구하고 동 사실에 대하여도 죄책을 인정한 것은 심리부진 이유불비와 불법의 법조적용을 한 위법이 있다. 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다」라는데 있고. 피고인 2의 상고취의는 삼가 대법원장님께 아뢰나이다. 본 피고인은 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 억울하옵게도 업무상 횡령이라는 죄명으로 징역 2년을 언도받았읍니다. 그리하오나 그 판결은 실로 부당한 것이오며 본건 사실을 오인한 바 심대함으로 그 사정을 좌와 여히 상기하여 자이 취의서를 봉정하오니 공명정대하신 판결을 나리시옵기를 간절히 바라나이다. (1) 사건발생원인 및 경위 단기 1953년 4월 26일 ○○소재인 피고인 1(상피고인) 등이 경영한 △△상사주식회사에 사장 공소외 3의 친우소개로 사원으로 입사케 된 피고인은 사장의 명에 의하여 대외무역통신사무를 담당하였읍니다. 기후 일자는 확실히 기억나지 않습니다마는 오전 11시경 취업중인 본 피고인에게 당회사의 전무인 피고인 1(상피고인)로부터 사환명령이 유하였읍니다. 그 요건은 즉 한국은행 서무과에 가면 공소외 5라는 자가 있을 터이니 퇴근시에 회사로 들러달라는 지시를 받고 그대로 전달하고 왔읍니다. 당일 오후 5시 반경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 앞으로는 한국은행과 거래가 심하게 될 것이니 한국은행 직원을 알아둘 필요가 있고 금일은 특히 본회사 거래수표가 부도되었는데 기편리를 보아준 한국은행 직원들을 초대하였으니 같이 가자고 하옵기에 연행하였던 바 부산시 대려동 소재 기중국요정에는 하시에 연락이 되였는지 공소외 5, 피고인 1의 동기동창생 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 3인이 앉아 있었읍니다. 동 장소에서 피고인 1(상피고인)은 본 피고인 등과 인사소개가 있었사오며 주식등이 끝난 후 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 먼저 가라고 하옵기에 동 8시 50분경 동 요정을 나왔습니다. 먼저 나온 본 피고인은 동 요정에 피고인 1, 원심 공동피고인 1(상피고인) 등이 방에 그대로 남아 있고 공소외 5와 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 각각 나오는 것을 목격하고 귀가하였읍니다. 기후 일자는 확실치 안사오나 오전 11시경 당회사사무실에서 피고인 1(상피고인)로부터 원심 공동피고인 1이라고 기록된 봉통을 주면서 한국은행 ○○지점 수납계에 가면 원심 공동피고인 1이라는 자가 있을 것이니 차봉투만 전달하고 오라는 지시를 받았읍니다. 지시대로 가보니 원심 공동피고인 1이라는 자는 점심먹으러 가고 수납계에 원심 공동피고인 2라는 자만 있기에 전달만 하고 왔읍니다. 당일 오후 6시경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 회사로 피고인 1(상피고인)을 방문하고 곧 □□다방(회사사무실 전면소재)으로 들어간 것을 피고인은 사무실에서 목격하옵고 담당사무를 마치고 동 6시반경 퇴근 귀가하였습니다. 익일오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 한국은행 ○○지점 수납계장 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인)한테 가면 서신을 줄 터이니 받아 오라는 지시를 받고서 가보았으나 원심 공동피고인 1(상피고인)의 말이 금일 원심 공동피고인 2는 병으로 결근하였으며 출근하는대로 직접 피고인 1을 방문하도록 할 터이오니 전언하여 주라고 하옵기에 기요지를 전달하온즉 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 그러면 원심 공동피고인 2가를 찾아가서 하시에 출근이 가능케 되겠는지 알아보고 오라고 하옵기에 본 피고인은 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 알 수 없다고 하온즉 피고인 1(상피고인) 말이 원심 공동피고인 1한테 가서 문의하여 금일중으로 연락이 있도록 하라고 지시하옵기에 곧 원심 공동피고인 1(상피고인)의 가르침을 받아 회사용승용차로 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 겨우 찾아가 본 즉 2, 3일후가 되면 출근하겠다고 하옵기에 본 피고인은 귀사하여 그 요지를 피고인 1(상피고인)에게 전달하였던 것입니다. 그러하오나 본 피고인은 피고인 1(상피고인) 등이 무슨 짓을 하는 지 꿈에도 알 수 없는 사실이었으며 본 피고인은 신입사원으로서 상부명령에 의하여 움직였던 것입니다. 차는 사장 공소외 3 이하 회사역 직원 등이 모두 주지하고 있는 바입니다. 기후 일자는 확실치 않으나 오후 6시경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 외 공소외 1(본피고인 초면)이란 자 등이 내사 피고인 1(상피고인)을 방문하고 전부 어디로인지 나가버렸읍니다. 본 피고인은 담당사무를 마치고 오후 7시반경 사장 공소외 3과 사원일동 귀가하였던 것입니다. 기후 일자는 부지이오나 오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 사무집행중인 본 피고인에게 ○○시내 모모은행발행인보증수표 수 매를 주면서 한국신탁은행에 예금하라는 지시를 받고 오전 11시경 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 향하여 한국은행 ○○지점에 가보면 일시에 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 하고 같이 내사한 자가 공소외 1이라는 자인데 그 자가 있을 터이니 급히 □□다방(회사전면소재)으로 오라고 전달하옵기에 본 피고인은 한국은행에 가본즉 공소외 6이라는 자가 대합실에서 무슨 일인지 알 수 없사오나 대기하고 있음을 목격하고 피고인 1(상피고인)의 지시대로 전달하옵고 귀사하였던 것입니다. 당일 피고인 1(상피고인)은 공소외 1이라는 자와 상봉하였는 지 전연할 수 없고 또한 알 필요도 없었던 것입니다. 당일 오후 2시반경 피고인 1(상피고인)은 ○○시내 모모은행발행인 보증수표를 가지고 와서 본 피고인을 주면서 예금하라고 하옵기에 지시대로 예금하옵고 예금통장은 전일과 여히 당회사경리 총책임자이며 전무인 피고인 1(상피고인)에게 주었던 것입니다. 그 이유는 당회사의 수표장 및 입금통장 인감 기타중요서류 등은 언제든지 피고인 1(상피고인)이 별도금고에 보관하고 금고건은 피고인 1(상피고인)과 당회사 취체역 공소외 4가 가지고 있었사오며 자금수지 및 예금 등은 피고인 1(상피고인)의 지시대로 행하였던 것입니다. 기후도 일자는 기억은 안납니다. 오후 1시반경 피고인 1(상피고인)은 당황하여지면서 성급한 어조로서 사무보고있는 본 피고인을 향하여 한국은행에 가보면 전일에 있던 공소외 1이라는 자가 있을 터이니 대단히 급하다고 곧 왔다가도록 전하고 오라고 하옵기에 당일은 우천이였사오나 본 피고인은 급히 한국은행에 가보니 (당회사에서 한국은행의 거리는 약 1백보 내외임) 공소외 1이라는 자가 대기실에서 대기하고 있음을 목격하옵고 그대로 전언하였던 바 공소외 1이 말이 아직 일을 끝마치지 못하였으니 마치는대로 곧 가겠다고 하옵기에 본 피고인은 곧 귀사하여 차요지를 피고인 1(상피고인)에게 전언하옵고 담당사무에 집중하고 있사온즉 돌연 피고인 1(상피고인)은 회사에서 발행한 수표가 부도가 될 지경이니 시간이 없다고 심히 당황하면서 재차 가보라고 독촉이 심하옵기에 비를 맞아가며 뛰어가다가 당회사에서 약 20리 떨어진 노상에서 공소외 1이라는 자를 목격하였던 바 공소외 1은 기봉투를 주면서 이 봉투는 피고인 1을 주시요. 그리고 「□□다방」 에서 기다릴 터이니 피고인 1을 보내주시요라고 하옵기에 본 피고인은 즉시 뛰어가서 우봉투를 피고인 1(상피고인)에게 전달하였더니 차봉투내에서 ○○시내 모모은행발행인 보증수표 수 매를 주며 예금하라 하옵기에 평상시와 여히 곧 예금하고 왔읍니다 기시 피고인 1(상피고인)은 어데로 갔는지 보이지 않으므로 예금통장은 취체역 공소외 4에게 인도하고 본 피고인은 담당사무를 마치고 오후 6시 퇴근귀가 하였읍니다. 이것은 후에 탐지한 사실이오나 공소외 1은 피고인 1(상피고인)의 동고향인이며 동기동창생이며 ○○세무서 현금계장이었다는 것입니다 이상과 여히 본 피고인은 종시 상부의 명령하에서 신입사원으로서의 임무수행에 그쳤사오며 본건 발단초부터 최후까지 피고인 1(상피고인)은 본 피고인 모르게 극비밀리에 감행되었다는 사실이 명백함을 여실히 증명하는 바입니다. (2) 원심판결의 부당성 ○○지방검찰청에서 검찰관의 취조를 받은 본 피고인은 심한 공갈 혹은 구타 등으로 충분한 의사표시를 적극 억제당하였사오며 그대로 공판에 회부되였던 것입니다. 그러하오나 본 피고인은 본건과 하등의 관련이 없음을 물적증거 등으로 충분히 입증되었사오며 본 피고인이 요청드린 증인 등도 채택하여 주시지 아니하고 오직 기히 수형자인 피고인 1, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등의 불합리적인 허위진술을 인정하옵고 본건사실을 오인하시와 본 피고인에게 유죄판결을 내리셨다함은 실로 믿을 수 없는 사실이오며 즉일 불복공소케 되였사오며 차허위진술 그대로 인정판결하신데 대하여 좌기와 여히 지적하는 바입니다 (1) 피고인 1(상피고인)은 본 피고인이 당회사에 입사케 될 때에 본 피고인이 자금을 출자하였기 때문에 피고인 1(상피고인)은 본건 자금인줄도 모르고 자기회사 무역자금에 사용하였다고 진술하였으나 우는 사실무근한 진술로서 본건 사실이 ○○세무서로부터 나온 국고금유용이라함은 물론 증거로서 기히 입증하였고 ○○세무서 현금계장인 공소외 1이나 한국은행 ○○지점 수납계 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등은 본 피고인이 전연 부지의 인물들이며 피고인 1(상피고인) 역시 본 피고인과는 생후초면의 인물이옵고 입사한 지 불과 수일 밖에 안된 본 피고인은 회사내용조차 전연 부지의 사실이였사오니 모든 것이 극비밀리에 피고인 1(상피고인) 단독적으로 ○○세무서 현금계장인 공소외 1( 피고인 1의 동기동창) 한국은행 ○○지점 수납계장이며 피고인 1, 공소외 1 등의 친우인 원심 공동피고인 1,(상피고인) 등과 결탁하여 감행되었던 것이 오며 본 피고인은 신입사원으로서 상부의 명령에 부지의 서신연락 외에는 촌호도 직접적 행동은 할 수 없었으며 그러한 자격도 없었던 것이오니 피고인 1(상피고인) 등의 진술은 절대 허위진술이라 함은 명백히 입증되는 바입니다. (1) 피고인 1(상피고인)은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등을 초면의 인물이라고 진술하였사오니 우는 피고인 1(상피고인)이 본 피고인 입사 전부터 무역거래상 한국은행 ○○지점과 밀접한 관계가 있었다함은 사실이 증명한 바이오며 기당시 각 무역상들도 수납계장인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등과 친밀치 않으면 거래에 대지장을 초래하였다 함은 무역계에서도 충분히 입증할 수 있을 것이며 본 피고인 입사 후 상부의 서신연락 등과 「□□다방」(회사전면소재) 혹은 당사사무실에 피고인 1(상피고인)을 수차 방문하여 어디로인지 가는 것을 본 피고인 뿐만 아니라 사원일동이 당시 목격하였음은 숨길수 없는 사실로서 피고인 1(상피고인)의 진술은 허위라는 것이 충분히 입증되는 바입니다 (3) 피고인 1(상피고인)은 ○○세무서 현금계장이며 자기의 동기동창생인 공소외 1한테 장난으로 자금융통을 부탁한 일은 있으나 공소외 1과 거래관계는 없다고 터무니 없는 진술로서 형사책임의 소재를 본 피고인에게 전가하고 있사오나 피고인 1(상피고인) 등이 본건을 감행한 후에 탐지한 사실이온데 본 피고인 입사전부터 당회사에는 다액의 채무로 인하여 파산의 지경에 이르러 사장이 하중역은 당국의 주목을 받고 최대 난관에 봉착하였을 때에 피고인 1(상피고인)은 ○○세무서 현금계장이며 동기동창생인 공소외 1을 방문하여 자금융통을 합의한 후 자기들의 친우인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등과 공소외 1 자택에서 결탁하고 차는 공소외 1 임의대로 할 수 있는 일이나 한국은행측 원심 공동피고인 1(상피고인)이 세금고지서에 날인하면 안된다고 결정하고 공소외 1은 자기손으로 국고금을 지참 한국은행에 불입치 않고 고지서에만 원심 공동피고인 1(상피고인)의 날인을 받은 후 현금은 당회사에 와서 피고인 1(상피고인)에게 인도한 것입니다. 기후 피고인 1(상피고인)은 자기소유인 주택(부산시 보수동소재)을 공소외 1에게 양도한 사실이 유하오며 본 피고인 입사 후에도 원심 공동피고인 1(상피고인) 공소외 1 등은 매일 같이 당회사 혹은 「□□다방」 (회사전면소재) 으로 피고인 1(상피고인)을 방문출입이 심하였다는 사실은 충분히 입증할 수 있는 것입니다. 차등으로 미루어 보더라도 피고인 1(상피고인)은 현재 공소외 1이 행방을 감추고 있는 것을 기화로 종시 일관 책임을 회피하고 허위만 일삼는다는 것이 명백한 사실입니다. (4) 원심 공동피고인 2(상피고인)는 본 피고인이 자기집을 방문하고 본건 발기의 요청이 유하였으나 거절하고 곧 자동차로 원심 공동피고인 1(상피고인)을 방문하고 부산시 남포동 모식당에서 가서 주식을 마치고 자기는 먼저 나가고 본 피고인과 원심 공동피고인 1(상피고인)을 해식당에 남아있었다고 진술하고 있으니 우는 본 피고인이 원심 공동피고인 2(상피고인) 가를 방문한 것은 사실인 것입니다 그것은 전기한 보와 여히 피고인 1(상피고인)의 지시 전달이 있었으며 차는 피고인 1(상피고인) 등이 본건 감행을 단행한 후의 일로서 전연 부지중인 본 피고인에게 본건을 상의할리 만무이오며 더구나 병중에 있는 원심 공동피고인 2(상피고인)가 외출불가능 하였다는 것은 자기가족들로서도 입증이 될 것이며 주점에서 음주 운운은 허위라는 것이 원심 공동피고인 2(상피고인)는 환자였다는 것으로 충분히 입증되는 바이니 우는 근거없는 진술이라는 것이 명백한 것입니다. (5) 원심 공동피고인 1(상피고인)은 본건 제3회차 감행시 금불입고 지서를 본 피고인이 한국은행 ○○지점 수납계에 지참한 것 같다고 희미한 진술을 하고 있으나 우는 비상식적인 진술로서 세금고지서는 ○○세무서 직원 혹은 동 책임자인 공소외 1 외에는 타인은 절대 지참할 수 없음은 물론 본건 제1회 및 제2회 공히 공소외 1이 직접 불입고지서를 한국은행에 지참하여 원심 공동피고인 1(상피고인)에게 가서 날인을 받았다는 물적증거가 확실하온데 제3회차 불입고지서를 본 피고인이 지참하였다함은 실로 언어도단이오며 특히 공소외 1(○○세무서 현금계장)이라는 자는 절대 초면이옵고 신입사원인 본 피고인의 심리도 파악치 못하고 피고인 1(상피고인)이 누설을 염려하여서라도 여사한 공개적인 지시는 못할 것은 물론 전기한 바와 여히 충분히 입증되는 바이오며 단기 4287년 5월 말일경 본건 발각 직전에 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인), 공소외 1 등 3인은 급거 상경하였다는 사실이 유하옵고 우 3인은 피고인 1 가에서 탐지하였사오니 차는 허위조언에 불과하다는 것이 여실히 입증되는 바입니다. 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인)는 공소외 1을 직접 알지도 못하고 피고인 1(상피고인)을 통하여 알게 되었다고 하나 우는 본 피고인이 당회사에 입사전부터 공소외 1은 세금불입차 한국은행 ○○지점 수납계장에 매일같이 출근하다시피 하였다고함은 은행자체에서도 전부 잘 알고 있는 명백한 사실이오며 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 (상피고인) 등을 잘 알고 있다는 것과 본건을 계기로 일층 친밀하여 졌다는 것은 전기사실 등이 충분히 증명하고도 남음이 있는 것입니다. (7) 피고인 1(상피고인)은 본 피고인을 중역인 상무 취체역이라고 진술하여 형사책임소재를 본 피고인에게 전가시키는데 갖은 기만수단을 쓰고 있사오나 우는 근거를 전무한 진술로서 조건없는 중역이란 존재할 수 없는 것이며 중역이라면 주주명부가 유할 것이며 특히 본 회사는 법인단체이오니 본 피고인명이 회사등기등본에 기록등록이 되어 있을 것이나 등록은 고사하고 그러한 말조차 들어본 일이 없사오며 대우도 받아 본 일이 없사오니 이것 역시 이상과 여히 원심에서 피고인 1(상피고인) 등의 근거없는 본 피고인에게 유죄판결을 내리셨다는 것은 실로 억울한 사실이오며 본 피고인은 본건과는 하등의 관련없다는 증거를 우기와 여히 강력히 주장하는 바입니다. 3. 제2심 판결의 부당성 단기 1955년 3월 30일 대구고등법원에서 물적증거로서 입증이 충분하나이다. 허위조언 등을 그대로 인정하시와 원심과 여히 유죄 2년 언도를 내리셨음은 본 피고인으로서는 도저히 믿을 수 없는 판결로서 본건 사실에 일대 오인이 유하옴을 강력히 주장하면서 한없이 억울한 사실을 대법원장님께 호소를 드리는 바입니다. 본 피고인은 변호인 불선정으로 인하여 가장 유리한 조건 및 증인 등이 유함에도 불구하고 증인불채택은 물론 본 피고인의 의사표시로 완벽을 기하지 못 하였던 것이오며 원심 공동피고인 1(상피고인)과 ○○세무서 현금계장인 공소외 1 (도피) 등 2인이 불참리에 개정된 공판은 본건 사실자체를 충분히 파악키 곤란하오며 본 피고인으로서는 최후까지 불복하옵고 기판결의 부당함을 강력히 지적하는 바입니다. (1) 본 피고인이 자진 정식으로 원심에서부터 법정에 제출한 증거물중의 인물 「 공소외 7」이라는 자를 피고인 1(상피고인)은 부지의 인물이라고 허위고집을 하고 있사오나 우는 전기한 바와 여히 사장 공소외 3 및 전무 피고인 1(상피고인)의 지시하에 행동한 고용인 (본 피고인)임으로 전무일절의 임의처리는 절대 불허이옵고 「 공소외 7」이라는 자는 상부가 지정하여준 인물임은 기의 인감 기타 일절서류를 상부가 보관하고 있었던 것이오며 모든 전표발행도 상부의 지시에 의하여 발행된 것이오니 본 피고인은 「 공소외 7」이라는 자를 알 수 없음은 물론이옵고 피고인 1(상피고인) 등이 회사 별도금고정을 가지고 있다는 것 등으로도 충분히 입증되는 바입니다. (2) 피고인 1(상피고인)의 변호인은 증거물조로 당회사 전표수를 법정에 제출하여 전무인 피고인 1(상피고인)의 날인없이 전표발행 운운하여 본건 핵심을 망각하고 피고인 1을 유리하게 하여 형사책임의 소재를 분별못하고 본 피고인에게만 전가시킬려고 가진 수단을 쓰고 있사오나 기실은 본 피고인이 당회사에 입사전부터 즉 창립초부터의 전표일체가 상부의 인감이 날인된 것은 1매도 없사옵고 기당시 경기담당자인 사원 공소외 8이라는 자의 증언에 의하면 각 전표에는 피고인 1(상피고인) 등 상부가 날인하지 않고 전매검사만 하였다고 하오며 피고인 1(상피고인)도 차를 법정에서 시인하였다 함은 입증이 충분하였고 자금소비 등도 본 피고인은 일절 관계없음을 전무 피고인 1(상피고인)이 명백히 시인하였사오며 차는 본 피고인이 법정에 정식 제출한 증거물 등으로서 충분히 입증되오니 우는 형사책임소재를 본 피고인에게 무조건 전가시키기 위한 일종의 전술이라는 것은 강력히 주장하는 바입니다 (3) 피고인 1(상피고인)은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등 한테 이자조로 지불하라고 회사수표를 발행하여 3회에 걸쳐 본 피고인을 통하여 주었다고 꿈에도 알지 못할 진술을 하고 있사오나 우는 본 피고인 초문의 사실로서 본건 자체를 전연 알지 못한 본 피고인을 경유하였다 함은 실로 언어도단이라 아니할 수 없으며 만일 그것이 사실이라면 회사수표를 발행한 부분이 있을 것이오며 전표 등의 발행이 유할 것이오나 차 등은 본 피고인이 듣지도 못한 사실로서 피고인 1(상피고인)의 변호인과 일대격론이 벌어졌던 것입니다. 이상과 여히 본 피고인은 피고인 1, 원심 공동피고인 2(상피고인) 등의 양 변호인으로부터 총공격을 받아가며 원심 그대로 주장한 허위사실을 그대로 인정하옵고 본 피고인의 증인과 진술 등을 일체 불채택은 물론이옵고 의사표시까지 억제당하였다는 사실은 도저히 이해못하겠읍니다. (4) 본 피고인이 당회사 경리사무를 취급케 된 이유를 말씀드리면 우는 기당시 경리취급자인 사원 공소외 8이라는 자가 제반사고로 인하여 해고되자 원래 본 피고인 출신이 상과인 관계인지 사장 공소외 3의 지시가 유하옵기에 해사무를 취급한 것이오며 일체 사무취급은 상부의 지시감사에 의하여 행하여진 것이오니 본 피고인의 임의처리는 절대 불허라는 것은 당회사사원 일동으로도 입증이 충분할 것입니다. (5) 본 피고인에게 업무상횡령이라는 죄명하에 유죄의 판결을 하셨사오나 우는 본건 발생당초부터 본 피고인이 전연 부지의 사실이라는 것과 시종 객관적 견지에서 상부의 지시에 응할 뿐 허수아비격으로 부지의 서신연락에 불과하다 함은 전기한 바 입증이 충분할 것입니다. 연하옵고 본건 자금을 본 피고인이 단 일정이라도 소비하였다든지 횡령하였다든지 당회사의 중역이라도 되어 형사책임을 부할 자격이 유하다든지 하면 업무상횡령의 죄가 성립될 지라도 여사한 행위와 자격이 전무라는 것은 물적 기타증거 등으로 충분히 해명되었사옵고 또 명백히 입증될 충분한 조건이 구비되었는데도 불구하고 차를 무조건 불채택하였으며 더구나 최후까지 본 피고인을 공범취급 등 크게 오인하시와 의법처단하신데 대하여 본 피고인은 결사적으로 불복하옵고 기부당함을 지적하면서 대법원장님께 자이 상고취의를 봉정하나이다 엄정하시와 공명정대하신 판결을 내리시옵기를 간절히 바라는 바입니다 라는데 있다 심안컨대 전시 상고취의의 요지는 피고인등은 각각 본건 횡령행위에 공모한 사실이 없다는 것으로 공모에 부합하는 증거는 위증이라는 것과 원심이 이에 관련되는 증거신청을 각하한 것은 위법이라는 것이요. 설사 공모하였다 하더라도 피고인 2는 원심인정의 일부횡령행위의 실행에 가담한 사실이 없으므로 이 점에 대하여 동 피고인에게 죄책을 인정한 것은 위법이라는데 있으나 원판시증거의 내용을 일건 기록에 대조검토하면 동 판시공모사실은 물론 범죄사실의 전부를 인정함에 충분하므로 소론은 증거조사의 한도 및 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 독자적 견해로 비난하는 것에 불과하고 범죄행위를 공모한후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 이에 반하는 이론은 공동정범의 견해를 그릇한 것으로 이유없어 기각을 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 부칙 제1조, 법령 제181조 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김갑수 배정현 백한성 대리판사 한환진

혼인빙자등에의한간음피고

4288형상109

선고

대법원

형사

판결

가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다 나. 부적법한 고소와 공소의 효력

가. 피해자의 명시한 의사에 반한 고소는 그 효력이 없는 것이다 나. 부적합한 고소에 기인한 공소는 부적법이라 아니 할 수 없다

【상고인, 피고인】 【변 호 인】 변호사 강홍구 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건 공소를 기각한다 【이 유】 변호인 강홍구 및 유태설의 상고이유는 제1. 본건 공소사실은 피고인이 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23년의 처녀에게 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 결혼을 빙자하여 우 시경부터 약 3개월간 서울특별시 중구 회현동 경동호텔 또는 시내 영등포 동아여관 등에서 수차에 긍하여 음행 상습없는 동녀를 간음하였다 함은 본건 공소장 기재에 의하여 명백하여 우 범행은 형법 제304조에 해당하는 범죄임으로 동법 제306조에 의하여 고소가 있어야만 논죄할 안건이다 인하여 본건 고소유무를 안컨데 피해자 공소외 1이 하등 고소없이 사망하였음은 일건 기록에 의하여 분명하며 피해자의 실부 공소외 2는 피해자 공소외 1의 사망에 따라 고소권이 유하나 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하여 고소하지 못함은 형사소송법 제225조의 규정에 의하여 의심할 여지가 없는 바 기록 중 서기 1954년 9월 23일자 공소외 2 고소는 살인범행에 대한 고소이며 혼인빙자 등에 의한 간음죄에 대한 고소권행사가 아님은 우 고소장기재내용에 의하여 분명함인즉 결국 본건에 대한 고소가 없다고 볼 것이며 설사 백보를 양하여 우 고소장과 기록 중 공소외 2진술서에 의하여 간음에 대한 고소권의 행사라고 해석한다 하더라도 차 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반하는 고소라고 보는 것이 온당하다 즉 원심이 본건 범죄사실을 인정하게 된 추요증거로 채용한 증인 공소외 3의 「 공소외 1이 울면서 나는 피고인에게 기이 정조를 바쳤는데 죽으나 사나 그 사람을 위하여 살겠다고 하며 고소는 하지 않겠다고 말하였다는 공술기재 (기록 163정이면 내지 164정 6행까지 제1심 제2회공판조서) 1심증인 공소외 4의 증언은 서기 1954년 7월 초순경에 공소외 5 ( 공소외 1에게서 땐스교수 받은 사람) 댁에서 공소외 1을 만나 피차 신세타령하는데 동녀 말이 나는 계모밑에 있어 집에도 들어가기 싫고 그래 아는 집을 찾아다닌다고 하며 17세부터 땐사노릇하여 이리저리 돌아다닌다고 하였읍니다 증인도 나도 부모가 없어 숙부손에서 자라나 숙부손에 시집을 와서 산다고 하면서 아해들도 참으로 귀여워한다고 했더니 공소외 1은 그런 분이 좀처럼 있느냐고 하면서 처자가 있는 분이 그러느냐고 하기에 가정이야기를 전부하고 처자가 있다고 말하였는데 피고인이 들어오기에 인사를 했더니 공소외 1은 증인을 불러내면서 종전에 이야기하던 숙부님이 저분이냐고 묻기에 그렇다고 답하여 공소외 1은 피고인이 처자있는 줄 확실히 알았읍니다 이와 같이 이야기한 날 저녁에 피고인과 공소외 1이 호텔에 가서 관계된 모양이며 기 전에는 관계한 일이 없읍니다 기 1개월후에 공소외 1이 증인 보고서 하는 말이 자기가 잘못했다고 하며 전에 모든 사정을 들어 알았는데 참으로 창피하다고 하며 어디로 갈까 하여도 당장 돈이 없어 곤란하다 함으로 그러면 돈을 줄터이니 피고인과의 교제를 단념하라고 권고하고 금 30,000환을 공소외 1에게 주었읍니다 라는 공술기재 (제1심 제2회 공판조서 164정이하) 검사의 공소외 3에 대한 청취서 중 서기 1954년 9월 5일경 본인은 공소외 1에게 고소하라고 권고하였는데 공소외 1은 백년 살려고 만났는데 고소가 무슨 고소냐 자기는 박씨 본처가에서 식모살이를 하든지 하여간 자기는 피고인을 위하여 일생을 희생할 생각이라고 말하고 떠나간 후 자살하였다는 말을 들었다는 공술기재 (기록 24정 25정) 검사의 의사 정병두에 대한 청취서 중 공소외 1은 음독하고 서기 1954년 9월 10일 조에 동 의사 병원에서 사망하였는데 공소외 1은 사망시에 음독한 이유를 말하지 않고 동아여관주인에게 물으면 잘 알 것이라고 하며 자기의 애인이 한미양행의 박모라는 말과 그의 전화번호를 말할 뿐이였다는 공술기재 (기록 제39정 44정) 검사의 공소외 2에 대한 청취서 중 공소외 1은 9월 10일 조에 후생병원에서 사망하였는데 동인은 자기 내용은 동아여관 여주인 ( 공소외 3을 지칭) 과 한미양행 피고인에게 물으면 잘 알 것이라고 말하면서 절명하였다고 하고 동아여관 주인으로부터 본건 내용을 들었으니 본안을 조사하여 주시기 앙망한다는 공술 (기록 12정 13정) 피고인의 검사정 및 제1심 제2심 공판정에서의 진술과 각 심공판에서 증거조에 의하여 표현된 각 사실 및 피고인은 경동호텔에서 처음 공소외 1과 정교한 후 금시계 1개를 기후 관계한 때마다 금 5,000환을 동녀에게 주었다는 것 및 그 다음 또 금 30,000환을 공소외 4를 통하여 준 사실 이상 각 증거와 사실을 피차 종합하여 융회고찰하면 공소외 1은 땐사로서 1954년 7월 중순경에 LCI땐스장에서 처음 피고인을 만나 동인과 땐스를 교무하자 청춘기의 심정이 은연 자생하던 중 동년 동월 30일경 동녀의 개인 댄스교수장인 공소외 5 방에서 공소외 4로부터 피고인의 선행과 장점을 감청하고 또 피고인은 대처자인 사실도 문지하였는데 계모 시하에서 가정에 대한 애착이 전무한 공소외 1은 피고인을 흠선하던 중 동일 동가에서 피고인을 해후하게 되자 동일 석양에 양인이 작반하여 수도극장에서 관극하고 부근 식당에서 식사를 함께 마친 후 용이히 경동호텔에 해 행하여 동야 정교를 마치고 기후 2차에 결쳐 동아여관에서 동침하였으며 또 시계와 불소의 금전을 받으며 따라서 공소외 1은 피고인에 대한 연모의 정의절정에 고하였는데 피고인은 화류계에 황혹됨을 각성하여 공소외 1과의 관계를 단절함에 이르자 공소외 1은 극도의 실망을 일으키자 최고도의 비애를 느끼어 드디어 자살을 결의 공소외 1의 음독고민 중 후생병원의사 정병두에게 대하여 사람을 살려달라고 부탁한 점으로 보아서 혹 공소외 1이 음독한 것은 피고인을 위협 관심케하려는 수단으로 한 것인데 과량으로 음독으로 의외에 치사의 결과에 이른 것이라는 의심도 불무함. 하고 기사에 임하여 자기가 피고인과 관계된 원인이 추호라도 동인의 사위이거나 기타 유혹에 의한 원한이 없음을 자인하고 자기의 평소에 극친한 동아여관 여주인 공소외 3에게 대하여 자기는 기위 피고인에게 허신하였으니 동인을 위하여 일생을 희생할 각오이며 동인을 고소할 생각은 없다고 말하고 음독하여 절명될 시에 의사 정병두에게 대하여 자기내용은 동아여관 여주인 공소외 3과 자기의 애인 피고인에게 물으라고 유언하고 절명한 사실을 규지하기 용이하며 인지장사에 기언 야선이라는 천고잠언과 같이 공소외 1의 전기 임사 유언은 조금도 거짓이 없는 직실이며 기 고소의 의사가 무하며 피고에 대하여 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시하고 다시 기 명시를 친척 등에게 알리기 위하여 자기내용은 공소외 3, 피고인에게 물으라고 유언한 사실을 측지하기 어렵지 않으므로 본건 공소외 2의 고소는 피해자의 명시한 의사에 반하는 부적법한 고소라고 아니할 수 없다 연즉 본건 공소는 기소조건을 흠결하여 도저히 기각을 면치 못할 것임에도 불구하고 원심은 차등의 직권조사사유를 등한시하고 만연히 공소를 수리하여 피해자의 처벌불희망을 명시한 의사에 반하여 피고인에게 유죄판결을 언도하였음은 위법이다 제２. 원심은 피고인은 처자가 유한 자인 바 서기 1954년 6월 하순경 공소외 1 당 23세의 처녀에게 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 독신으로 있으니 결혼하자고 빙자하여 동녀를 기망한 후 우 시경부터 양 3개월간수차에 걸쳐 간음한 자라고 판시하고 형법 제304조를 적용하여 징역 6월에 처한다고 판결하였으나 동 법조의 범죄를 피해자가 음행의 상습없는 부녀임이 기 범죄의 구속요건이므로 본건 피해자 공소외 1의 음행상습 유무를 일건 기록에 의하여 탐지하면 공소외 2의 검사에 대한 청취서 중 약 3개월간 사교땐스 개인교수를 받았는데 고급중학재학시도 학교에서 춤을 배웠다고 합니다 하는 공술기재 (기록 7정 8정) 검사의 신씨에 대한 청취서 중 「 공소외 1은 자기는 박씨라는 35, 6세가량되는 남자와 연애를 하게 되었다고 하기에 본인은 그 남자가 35, 6세 되었으면 처가 있을터인데 잘 생각하라한즉 전처의 몸에서 아고 1명이 있고 처는 사별하였다고하여 결혼을 요청한다」하였는 공술기재 (기록 47정이하) 검사의 공소외 6에 대한 청취서 중 「… 공소외 1은 1954년 1월 중순경부터 3월 말일까지 군경유자녀 보육원 보모로 근무하여 노래와 춤을 가르치고 동 보모 사임 후는 공소외 5의 사교춤 교수가 되었으며 동년 7월경 본인은 노상에서 공소외 1을 만나 동인에게 처녀의 몸으로 처자있는 남자와 깊은 연애관계를 맺었다하니 그리하여서 되겠느냐고 한즉 동인은 선생은 알 바 아니라고 말하였읍니다」(기록 50정 내지 57정) 1심 제1회 공판조서 중 증인 공소외 4에 대한 공술로서 전기 제1항에 기재한 사실 1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 7의 증언은 2년 전 영등포에 있는 육군 땐스홀에서 공소외 1과 함께 땐사로 있었읍니다 동녀는 거처도 정하지 않고 의복조차 없는데 여기저기서 취침하고 거처라고는 전시 땐스홀 마담하고 방하나 얻어 가지고 같이 먹고 있으나 그곳은 침구도 없고 여기저기 가서 종종 증인하고도 같이 잤읍니다 하루는 양복을 빌려달라고 하기에 빌려주었더니 기후 2, 3일 후에 행방을 감추고 말았읍니다 기후 1954년 4월경에 영등포 뻐스정류장에서 우연히 공소외 1을 만나 왜 옷을 반환하지 않느냐고 말한즉 동녀말이 김포에서 미군 후헤나 하고 살림을 한다고 하기에 자미 좋으냐고 물으니 돈도 잘 내주어 괜찮다고 하면서 옷을 가지고 내일 오겠노라 하기에 돌려보냈는데 기후 오지 않다가 동년 5월경에 성명불상 한국인 청년과 함께 영등포 유니홀 땐스장에 왔기에 웬일이냐고 물었더니 먼저살던 미군은 귀국하고 이제는 한국사람하고 산다하며 내일은 꼭 이홀에 옷 가지고 오겠다고 말한 후 전연 만나지 못하였읍니다 현재도 기 여자와 관계있는 남자 2인이 영등포에 거주하고 있읍니다 기 여자가 행실이 좋지 못함으로 비록 이런 곳에 있을찌라도 서로 몸이나 깨끗이 가지고 있자고 증인이 수차 충고도 하였는데 동녀는 제말을 듣지 않습니다 라는 공술기재(기록 169정 이하) 이상 각 증거를 종합하여도 차에 공소외 1이 소위 불중생남중 생녀라는 절향인 평양출생으로 윤리도덕을 멸시하는 소련음풍에 젖어서 형법상 간도죄 등을 인정치 않는 추풍이 성행하는 괴뢰집단 근거지인 평양에서 수 년간 괴뢰교육을 받은 후 월남하여 땐사로 땐스홀에 혹은 개인 땐스교수로 땐스에 도취한 방년 23년 춘정전성기에 있는 사실과 근래 땐스홀이 출입하는 청춘남녀의 빈축에 남음이 있는 불미풍기 등을 대조고찰하면 본건 피해자 공소외 1은 비록 미혼녀라 할지라도 음행의 상습녀라 인정함에 의심할 여지조차 없으며 1심판결이 무죄를 언도한 것은 차를 정곡시한 타당한 것입니다 그러함에도 불구하고 원심은 공소외 1의 사망한 결과를 너무나 연시한 까닭인지 전시 증거사실 등을 불문에 부하여 버리고 도리어 증인 공소외 8, 공소외 3의 증언으로서 공소외 1의 생명까지 바친 점을 보고 또는 동녀의 평소 언행을 보더라도 깨끗한 여자라고 생각됩니다 라는 공술을 증거로 판시하였으나 차등 증언은 증인의 의견을 진술한 데 불과함인즉 증거로 채용할가치가 없는 것인데 원심은 차를 증거로 채용한 것은 채증상 위법이며 또 원심판결의 사실이유에 공소외 1의 음행상습유무의 판시가 없음은 위법이며 설사 원판결의 공소외 1이라는 당 23세의 처녀라고 기재한 것만으로 음행상습이 없다는 판시라고 할 지 모르나 처녀라는 용어는 도칭상 미혼녀를 지적함이며 미혼처녀라도 음행상습자가 불무함은 왕유지사례임으로 결국 원심은 본건 범죄구성요건에 대한 심판을 흠결한 양소를 면하지 못할 것이며 만일 불연하다 하여도 전기와 여히 음행상습있는 여자를 순결한 처녀로 인정함은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인됨이 분명합니다 제3. 원심은 피고인은 서기 1954년 6월 하순경 처녀 공소외 1에 대하여 자기는 이북에서 단독 월남하여 현재 독신으로 있으니 같이 결혼하자고 동녀를 기망한 후 우 시경부터 약 3개월간 수차에 걸쳐 간음한 자라고 인정하였으나 일건기록과 판시 제1, 제2항에 게기한 각 증거와 피고인의 검사정 및 제1심, 제2심공판정에서의 종시 일관된 공술에 의하여 상찰하면 피고인이 공소외 1을 대면한 최초는 서기 1954년 7월 중순경이며 사시경에 피고인이 LCI땐스홀에서 처음 공소외 1을 만나 양인이 땐스를 교무한 후 동월 20일경에 공소외 1이 땐스를 교수하고 있으며 피고인의 지인인 공소외 5 가에서 공소외 1은 증인 공소외 4와 서로 신세타령을 교환할 제 공소외 4로부터 피고인은 처자를 가진 사람으로서 자기를 친자같이 애호한다는 이야기를 듣고 계모시하 산막감을 느끼던 공소외 1은 차를 선망하고 있던 순간에 피고인이 기 현소에 우연히 도래하자 공소외 1은 차인이 LCI 홀에서 초대면하던 사를 상기하며 미덕있는 피고인이라고 인식하여 동일 저녁에 함께 동가를 떠나 수도극장에서 영화를 동관하고 부근 식당에서 석반을 마친 후 동야 경동호텔에 동행하여 용이히 허신하여 정교를 한 후 수일을 경하여 동아여관에서 2차에 걸쳐 동침하고 피고인은 우 기정교는 일시적 화류계 외입으로 한 것이였던 바 기후 동년 8월경부터 공소외 1과의 관계를 단념하였는데 공소외 1은 피고인을 연연 불망하여 상봉의 선후책을 점술자 공소외 8 등에 애원하였으나 하등 효과를 얻지 못하고 계진력궁하여 드디여 자살을 택하여 절명에 이르기까지 애인 피고인에 대하여 하등원한을 토설한 바 없이 사망한 사실을 인정함에 충분한 것인데 원심은 서상한 사리정연한 정해에 부종하고 도리어 공소외 1이 피고인으로부터 절교를 당하자 당황하여 궁여의 일책으로 맹인점술 공소외 8에게 선후책을 문점할 때 들었다는 증인 공소외 8의 공술과 역시 절교당한 후 애소를 들었다는 증인 공소외 3의 의견 착잡한 공술을 채용하여 피고인은 혼인을 빙자하여 기망으로 처녀 공소외 1을 간음하였다고 인정함은 오인이라 할 것이다 공소외 1은 고급중학을 졸업한 자 식층의 여성이며 또 다년간 땐스장에 종사하여 현행 남녀간 결혼의 순서절차든지 남녀교제방면에 능숙한 여성으로 전기와 같이 공소외 5가에서 우연 상봉한 당일에 즉시 정교를 완수한 점으로 보아 도저히 독신으로 있으니 혼인하자고 기망하여 공소외 1은 기기망으로 착오를 일으켜 정교한 자라고 보통 상식으로는 인정할 수 없는 사실이다 아무리 자유결혼이라 하더라도 상대방의 적부여하를 조사함에는 상당한 절차와 시일을 요하며 중매인도 쓸데 없다 결혼이나 결혼식도 필요조차 없다 하더라도 결혼을 요구하는 상대방 남자에게 처녀의 생명인 정조를 제공함에는 상당한 조사와 교제로 기 적부를 인식한 후가 아니면 안됨은 남녀결혼의 실험상 상궤인 것이다 하물며 공소외 1은 당년 23세의 사회풍상을 누경한 유식여성이며 피해인은 당년 34세의 보통 대처자할 연령인 본건에 있어서는 더 말할 것도 없다 본건과 여히 불고 부모하고 미상지자간에 일언 즉낙하고 일촉즉합하는 약혼이란 고금 미문의 사례이다 결국 본건 결혼을 빙자하고 기망하여 간음하였다는 인정은 무를 유로 인정한 중대한 사실의 오인이며 파기로 미면할 판결이라고 사료함이다 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 본건 범죄에 대한 고소는 피해자 공소외 1의 부 공소외 2로부터 제기된 것임을 인정할 수 있는 바 동인의 고소는 형사소송법 제225조에 의하여 적법한 것임은 물론이나 동조에 의하면 피해자 이외 고소권자의 고소는 피해자의 명시한 의사에 위반할 수 없음이 명정되여 있는 바 검사의 증인 공소외 3에 대한 청취서기재에 의하면 피해자 공소외 1은 전기 공소외 3에 대하여 본건 범죄를 고소할 의사가 없음을 표시한 바 있음을 인정할 수있음으로 결국 전기 공소외 2의 고소는 피해자 공소외 1의 명시한 의사에 반한 부적법한 고소임으로 이러한 고소에 기인한 본건 고소는 기각을 면할 수 없는 것임에도 불구하고 원판결이 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 부적법한 공소를 수리한 위법이 있는 것임으로 이 여의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 형사소송법 제391조에 의하여 차를 파기할 것인 바 일건 기록과 원심법원 및 제1심 법원의 조사한 증거에 의하여 본원에서 판결하기 충분하다고 인정되는 바 본건 공소는 전설시와 여히 부적법한 것임으로 동법 제396조제327조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

강도강간피고

4288형상4

선고

대법원

형사

판결

사실인정과 증거의 취사

사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권범위 내에 속할 사항인 것이다

형사소송법 제307조, 제308조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고취의는 1. 본건 공소사실의 요지는 원심판결에서 적시한 바와 동일하나 본건에 관하여 제2심인 원심은 피고인의 불출두로 인하여 하등의 심리도 없이 제1심의 판단을 종습하여 무죄의 판결을 한 것인 바 제1심과 원심에서 무죄를 판단한 주된 이유를 보면 강간에 대하여는 피고인이 피해자 공소외 1과 정교관계를 한 사실은 인정하나 피고인이 폭행과 협박을 가하여 동녀로 하여금 항거불능케한후 정교를 감행하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 경찰이래의 증인 공소외 1 및 피고인의 진술은 경신할 수 없다는 이유이며 강도의 점에 관하여는 제1심공판에서 조사한 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언에 비하여 범죄사실에 부합하는 진술을 한 경찰이래 검사에게 대한 증인 공소외 1, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 각 증언 및 피고인의 진술은 조신할 수 없다는 이유이다 그러나 일건기록을 통하여 기 증거를 심안하면 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 (피해자) 공소외 1의 고소보충조서 (기록 제4면 내지 8면) 제1회증인신문조서 (18면 내지 33면) 와 검사가 작성한 동 증인신문조서 (72면 내지 82면) 중에서 시종일관하여 범죄사실에 부합하는 진술을 하였고 피고인 역시 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자신문조서 (18면 내지 26면) 동 제1회신문조서 (38면 내지 43면) 와 검사가 작성한 피의자 신문조서 (59면 내지 60면) 동 제2회신문조서 (61면 내지 71면) 중에서 시종일관하여 자백진술하였으며 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 공소외 10 신문조서 (35면 내지 37면) 중 동인은 동일 피해자 공소외 1에게 차금 반환조로 현금 천 환 (백환권 10매) 을 주었다는 진술기재 동증인 공소외 7 신문조서 (45면 내지 47면) 중 증인은 9월 9일 아침 장남인 피고인으로부터 현금 5백환 (백환권 5매)을 받았다고 진술하여 동 현금을 증거품으로 제출한다는 진술기재 동증인 공소외 8신문조서 (49 내지 50면) 중 9월 9일 조에 피고인에게 연초 2갑을 매각하고 대금 30환을 받었다는 진술기재 동 증인 공소외 9 신문조서 (52면 내지 54면) 중 피고인으로부터 연초 외상대금 110환 (백환권 1매십환권 1매) 을 받았다는 진술기재 동증인 공소외 10 신문조서 (55면 내지 57면) 중 피고인에게 「라이타」1개를 250환에 매각 기 대금을 수취하였으며 제시한 증 제2호의 「라이타」가 증인이 매각한 것이라는 진술기재와 증 제1호의 현금 110환 (피고인이 강취한 금액 중에서 9월 9일 소비하고 남은 잔액), 증 제2호「라이타」의 존재, 증 제3호의 현금 500환 (피고인이 모친 공소외 7에게 준 현금) 의 존재 등을 종합하여 본건이 피고인의 범행임을 증명함에 충분하다 그럼에도 불구하고 피고인은 서기 1953년 10월 28일 제1회 공판기일에 이르러 강간사실에 대하여는 강간이 아니고 피고인의 요청에 순순히 응한 화간인 듯이 전 진술을 번복하고 강도의 점은 전연 이를 부인하였고 하등의 입증을 아니 하였다 그러나 강간이 아니고 화간이며 강도를 아니 하였다는 사실을 증명할 새삼스러운 증거도 없을 뿐 아니라 추호도 범죄사실은 움직이지 못할 사실이다 그러므로 제1심판사도 당일 결심하고 동월 30일 판결언도할 지로 결심한 것인 바 언도기일인 동월 30일에 이르러 돌연 변론을 재개하고 직권으로 현장검증과 증인 공소외 10 동 공소외 1을 현장에서 신문할 것을 결정하고 동년 11월 19일 현장에 임하여 현장검증과 증인 공소외 10의 신문을 실시하고 변호인이 신청한 현장에 임의출두한 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 각 신문하고 12월 1일에 결심과 동시에 무죄의 판결을 언도한 것이다 이제 공판재개 이후에 나타난 각 증거로서 기 이전에 나타난 각 증거와 범죄사실을 번복할 수 있을까. 기 가치를 심안하면 첫째로 현장검증은 피고인 또는 피해자 등 현장을 잘 아는 자를 입회시키고 동인 등의 지시설명을 들어 전후사정을 판단하여야 할 것임에도 불구하고 관계자의 입회도 없이 현장을 모르는 변호인만 입회시키고 검증을 하였음으로 동 검증조서에는 사건에 증거될 만한 기재가 없을 뿐아니라 부근을 열견하였음에 불과하여 전연 가치무할 것이다 둘째로 현장에서 신문키로 결정한 증인 공소외 1에 대하여는 하등 소환의 수속도 하지 않고 신문치 않았으며 기후 공판에서 동 결정을 취소하였음은 기 이유를 이해키 난하며 심리부진이라 아니할 수 없다 셋째로 증인 공소외 10은 사법경찰관사무취급에 대하여는 피고인에게 「라이타」를 판 사실과 증 제1호가 동 「라이타」며 대금 250환을 받은 사실을 명확히 진술하고 동 신문조서에 날인까지 하였음에도 불구하고 현장에서는 「라이타」대금 250환을 받은 사실이 없고 동 사실에 관하여 경찰에서 조사를 받은 사실과 날인한 사실조차 없다고 진술을 번복하고 경찰서에는 자기형수가 가서 증인의 인장을 날인하였다고 진술하는 바 (106 내지 107면) 동 사실을 시인할려면 적어도 공판에 있어 증인 공소외 10의 형수를 취조 경찰관을 조사하여 동 진술의 사실여부를 확인하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 신빙채용한 것은 심리부진이다 증인 서석주는 경찰관이 조사한 증인 공소외 8의 남편인 바 자기 처가 피고인에게 연초를 매각한 사실도 없고 처가 경찰에서 진술한 것은 허위라고 진술하여 증인 공소외 8의 진술을 부정하고 있는 바 이는 하등의 이유를 모를 것이며 적어도 공소외 8을 다시 신문하는 등으로 기 진부를 명확히 하여야 함에도 불구하고 막연히 동 증언을 채용하였다 증인 공소외 4는 9월 9일 아침에 어떤 여자가 숙천교 옆 점포에 와서 문을 열고 작야 이 부근에서 현금 천 환이 든 도민증 갑을 주은 자가 없느냐고 묻고 경찰관과 같이 감으로 피고인에게 강간당한 공소외 1인가 짐작하였다 (26면)고 진술하여 흡사히 피해자가 현금을 강탈당한 것이 아니고 도민증 입갑에 넣었던 것을 분실한 것 같이 입증하는 것이며 이 증언을 가장 중요히 신빙하여 채증한 것인 바 이것은 동 여자가 기와 같이 물은 사실이 있다 손치더라도 경찰관과 같이간 것으로 보아서 작야에 범행한 범인을 탐문하기 위하여 일부러 그러한 수단을 쓴 것인지 모른다 그러므로 동 증언을 신빙하려면 동 공소외 1 또는 같이 간 경찰관을 신문하여 그 진부를 구명하여 기 가치를 단하여야 함에도 불구하고 만연히 동 증언을 신빙함은 심리부진이다 기 외의 증인 공소외 5, 공소외 6의 각 증언은 신빙할 수 없고 하등 증거의 가치를 논할 수 없는 것이다 넷째로 피해자 공소외 1는 산아 후 수 일을 지나지 않는 산모로서 아무리 남편이 출타부재 중이라도 그다지 성욕이 없었을 것이며 그런 지경에 피고인인 부지의 남자가 야간에 덤벼 정교를 요구한다고 응하였으리라고는 신빙되지 않으며 더욱 남편 출타부재중에 타 남자와 그러한 정교를 하였다면 사회의 면목에 수치를 불감할 것을 발설도 하지 않을 것인 바 기 익조에 경찰서에 출두하여 고소를 하는 등으로보아 강간을 당하였다고 보는 것이 타당할 것이다 서상과 여히 공판에서 조사한 제반 각 증거는 심리부진일 뿐 아니라 하등의 증거가치가 없어 이로서는 경찰관 및 검사가 조사한 각 증거 및 증인의 진술, 피고인의 자백진술 등을 부정하고 번복할 수 없음에도 불구하고 이를 배척하고 피고인의 변명과 하등의 가치없는 증언을 증거로 채용함은 채증법칙에 위반이며 이로 인하여 사실의 오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」라는데 있다 그러나 본건 공소사실 중 강간의 점은 원심이 당시의 경위 및 현장상황 등 제반사정을 고찰하여 공소사실에 부합하는 증거자료인 서선이의 경찰 및 검찰에서의 증언을 취신하지 않았음을 간취할 수 있고 강도의 점은 제1심증인 공소외 10, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 증언을 종합하여 이를 인정하지 않았음이 원판시에 의하여 명백한 바 여사한 원심조치는 기 직권범위 내에 속한 자유심증에 의한 증거취사와 사실인정임으로 이를 비의하는 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유없다고 인정하여 형사소송법부칙 제1조동법 제448조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

법령제19호위반및양곡관리법위반각피고

4288형상92

선고

대법원

형사

판결

가. 생활필수품한계 나. 법령 제19호 제3조의 과도매각의 의의

가. 식량, 피료 등속은 무엇보다도 국민생활에 가장 중요긴절한 일상생활필수품의 일종인 것이다 나. 수요공급의 혼란을 우려한 정부가 업자로 하여금 국외로부터 존입케 한 생활필수품에 대한 폭리여부에 관하여는 업자와 수요자의 공존상용 등 자단 사정을 참작하여 폭리가 되지 않는 한도 내에서 미리 지정한 매각 또는 특정사정에 의한 직정매각을 표준으로 할 것이오 시장매격을 표준으로 할 것이 아닌 것이다

법령 제19호 제3조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리 검사 상고취의는 1. 원심판결은 피고인 양명은 피고인 1 명의로 재무부허가를 수하여 한국은행으로부터 불하받은 소위 중석불 84,500불 (원화금 599,950,000원 은행수수료 급 국채소화액 포함)로서 비료 유안 1,000둔 (26,667인) 79,375불 (원화금 563,562,500원 은행수수료 및 국채소화액 포함) 로서 소맥분 지구표 240둔 (10,582대), 동 앵무표 265둔 (12,046대) 각 일본국으로부터 수입하여 우 비료 중 19,610인을 농림부 지시가격인 매인당 금 47,100원에 그 2할의 이윤을 가산한 금 56,520원을 초과한 인당가격금 80,000원식 합계금 1,570,900,000원에 우 소맥분 중 8,882대를 농림부 지시가격인 매대당 금 39,000원 내지 42,000원에 그 2할의 이윤을 가산한 금 46,800원 내지 50,400원을 초과한 대당 최고가격 금 107,000원, 최저가격 금 50,000원, 평균가격 금 82,110원식 합계금 729,300,000원에 각각 판매하여 막대한 이익을 취득한 사실을 인정하고 그것이 법령 19호 제3조의 소위 과도한 가격에 해당하는 사실이 아니라고 판시함에 있어 그 이유로서 과도한 가격 운운하였음에 과도여부의 표준가격은 구체적인 판매거래 당시 및 그 거래가 행하여지는 지에서 보통 행하여지며 또 사회일반통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 자연적으로 조절결정된 일반시장가격을 표준으로 하여야 하는 것이다 운운 판시하고 일편 당시 거래지인 부산시 내의 소맥분 급 비료의 대당 도매가격을 그러한 일반사회통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 자연적으로 조절 결정된 시장가격이라는 것을 가상적으로 전시하고 피고인의 판매가격은 차보다 비료에 있어서는 3할 3분 4리 내지 2할 7분 5리, 소맥분 지구표에 있어서는 2할 6분 3리 내지 5할 9분 7리, 앵무표에 있어서는 2할 3분 내지 5할 5분 8리가 각각 저렴하였음으로 도저히 과도한 가격이라할 수 없어 법령 제19호 위반죄는 불성립이라 판시하였다 사유컨대 법령 제19호 제3조 과도한 가격판정규준이 된다고 전시한 소위 인정가격의 개념이 경제학상 인용 내지 타당할 것인가는 불문하더라도 또 물론 차는 법률적 견지에서 법해석상 사용함이지 경제학상의 이론여하와는 반드시 상합되는 개념은 아니라고 할 수 있는 것이다 그러나 법령 제19호 제3조의 입법정신 급 그에 따르는 타당한 운영을 기함에는 그 법조자체가 경제적 입법인만큼 전혀 경제현상을 율함에 불과한 극히 추상적인 어떠한 개념을 형성시켜 차로서 엄연한한 법의 존재를 배척함은 기 이론자체가 모순됨과 아울러 이러한 방법론적 태도는 만인이 수긍치 않을 것이며 판시한 사회통념 그 자체에 전적으로 배치되는 것이다 즉 (가) 비료와 같이 그것이 국가산업기간인 농업생산의 필요불가결인 동시에 그 수요량이 막대한 반면에 국내생산은 태무하여 그것을 전혀 외국수입에 의존하여야 하며 또한 수입의 반대급부가 되는 불화는 원조자 금 우는 정부보유불의 불하나 대부에만 오로지 의존하고 그 불화의 배당이 또한 한정되어 있어 하인이라도 자유로히 불하나 대부를 받을 수 있는 것도 아니오 더욱이 본건과 여히 불화의 호득방법이 일반경매에 의하여 매입한것도 아니고 수개상사에 대하여 시중 불화시세의 반액 이하인 법정환율 (불당 6,000원) 로 불하받은 것으로서 사실상 독점가격을 형성시킬수 있는 경제적 여건하에서 자연적으로 조절결정된 일반시장가격 운운함은 연목구어의 이론이라 아니할 수 없다 (나) 또한 원판결이 하등의 합리적 근거도 없이 당시의 부산시장 내의 대당 도매가격을 전기한 바와 같은 자연적으로 조절결정된 일반시장가격으로 가상적 판정한 것은 수입업자의 매도가격이 실질에 있어 독점가격이라하여도 과언이 아닌 것이며 시내의 대당 도매가격은 도매업자가 그러한 수입업자로부터 매입하여 다시 도매하는 것을 통상으로하는 재도매가격임을 상기할 때 판시는 주객을 전도한 이론이며 순환논법이다 아국에서는 생산이태무하여 일정한 생산자 판매가격이 형성될 여지가 없는 유안비료에 있어서는 수입업자의 판매가격은 생산자 판매가격에 해당한다고 볼 수 있는 것이다 피고인은 바로 이러한 수입업자인 것이다 따라서 시내 대당 도매가격보다는 다소 저렴한 가격이어야 거래가 성립될 수 있다는 것은 자명의 이치이며 또한 시내 도매가격은 수요량에 비한 공급량의 부족에서 온 기형적인 가격인 것이며 차는 피고인이 농림부 지정가격의 2배 가까운 가격으로 판매하였음에도 불구하고 그것이 시내 도매가격보다 판시와 여히 3할 3분 4리 내지 2할 7분 5리이 저렴하였다는 것만 보아도 너무나 명명백백한 바이며 농림부 지시가격이 또한 업자로 하여금 손해를 보게할 저렴한가격이 아니였음에서라 이와같은 것을 자연적으로 조절결정된 시장가격이니 더욱 사회통념상 적정한 가격이라 함은 너무도 수요자인 농민을 무시하는 것으로 인구의 7할을 점하는 농민과 기타 대부분의 국민이 차를 적정한 가격으로 인정치 않을 것이며 따라서 그것은 사회통념이 될 수 없다 차는 법의 목적하는 바 정의 그 자체에 반하는 것이다 식량 역시 생산부족으로 막대한 량의 수입양곡에 의존한 시기에 있어 외국산 소맥분에 있어서도 동일한 것이었다 서상과 같은 원심판결이유는 전혀 경험상법칙에서 벗어난 즉 이유에 저어있는 위법이라 아니할 수 없다 (2) 원판결은 피고인 1, 피고인 2에 대한 양곡관리법위반의 점에 관하여 피고인 등이 수입한 소맥분을 정부에 매도치 않고 자유로 판매한 사실은 원판결도 차를 인정함에도 불구하고 차에 대하여 양곡관리법 제11조 제2항동 제18조를 적용처단치 아니하고 범죄의 증명이 무함이라 하여 무죄를 선고한 것은 사실을 인정하고 그에 대한 법을 적용치 않은 위법이 있다 할 수 없다 원판결은 차점에 관하여 농림부장관의 지령이니 국무회의의 결의니하는 등의 증인 공소외인의 진술을 인용하고 일편 그러한 지령조차 응하지 않고 자유처분을 한 피고인 양명에 대하여 범의가 있었다고 인정함에 족한 증명이 없다라 하고 있는 바 설사 그러한 지령 우는 결의가 있었다 하더라도 양곡관리법 하 조문에도 행정명령 우는 행정관청의 처분으로 수입한 양곡을 수입한 자로 하여금 자유처분케할 수 있다는 규정이 없음으로 그 명령 우는 처분은 법률에 저촉되는 당연 무효인 것임으로 그러한 명령 우는 처분에 의하여 처분하였다 하더라도 피고인 등에 대한 범죄의 성립에는 추호의 영향도 있을 수 없다 또한 판시의 범의가 있었다고 인정함에 족한 증명이 없다고 한 것은 국무회의의 결의나 농림부장관의 지령에 의한 것이면 양곡관리법에 의한 사실이 있더라도 죄가 성립되지 않는 것 같은 견지하에서 논할 것인 만큼 전혀 논의할 필요도 없이 위법한 것이다 더욱 증인 공소외인의 진술한 것에 의하면 자유처분을 하라는 확정적인 국무회의의 결의가 있었던 것도 아니고 농림부장관의 지령에 반하는 그 보조기관인 양정국장의 지시 (8할을 자유처분으로 인정한다는) 에 의한 것으로 농림부장관의 지령은 서류상 형식을 구비시킴에 불과하며 그 실은 양정국장의 언인 8할의 자유처분을 확신하고 실행한 것이라 함에 있어서는 행정관청의 지시에 의하여 자유처분한 것은 양곡관리법에 위반하여도 죄가 되지 않는다는 가설적 명제하에서 논하더라도 그 범의는 충분히 인정할 수 있는 것이다 그럼에도 불구하고 원판결이 자유처분한 사실은 인정하고 또한 그것이 죄가 됨에도 불구하고 범의가 있었다고 인정함에 족한 증거가 없음으로 동 공소사실은 결국 범죄의 증명이 무하다 운운함은 이유에 서어있다 아니할수 없다 함에 있다 안컨데 원심은 법령 제19호 제3조의 과도한 가격 운운의 과도의 가격표준은 구체적인 거래 당시에 그 지에서 보통 행하여질 뿐 아니라 사회통념상 타당하다고 인정하는 일반시장가격을 표준하여야 한다는 전제하에 본건은 판매당시의 시장가격보다 비료에 있어서는 3할 3분 4리 내지 3할 7분 5리, 소맥분 지구표에 있어서는 2할 6분 3리 내지 5할 9분 7리, 앵무표에 있어서는 2할 3분 내지 5할 5분 8리의 상당액의 저렴한 가격이였음을 이유로하여 무죄를 선고하였으나 식량 비료등 속은 무엇보다도 국민생활에 가장 중요긴절한 일상생활필수품으로서 그 공급의 부족과 가격의 폭등으로 혼란이 야기될 것을 우려한 정부는 이를 방지하고 일반국민생활을 보장하기 위하여 국내시가 약 3분지 1에 해당하는 비상한 가격으로 소위 중석불을 불하하여 무역업자인 피고인으로 하여금 국외로부터 도입케한 전시 생활필수품에 대하여는 기업주와 수요자의 공존상용 등 제반사정을 참작하여 폭리가 되지 않는 한도 내에서 미리 적당한 가격을 지정하여 이 지정가격을 초월하여 판매할 것을 금지함으로서 폭리를 단속하는 정신하에 법령 제19호 제3조를 존치하여 있다고 봄이 타당할 뿐 아니라 생활필수품에 대한 폭리여부의 결정은 지정가격 혹은 특수사정에 의한 지정가격의 수정형인 적정가격을 표준으로 할 것이요 시장가격에 의할 것이 아님은 이미 당원이 판시한 바임으로 원판시 표준은 부당하다 할 것이며 결국 원심은 우 법조를 오해한 위법이 있고 동 위법은 원판결에 중대한 영향을 미칠 것임으로 논지는 이유있다 그럼으로 그 여점에 대한 언급을 생략하고 형사소송법 부칙 제1조구형사소송법 제447조동 제448조의 1에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물소유권이전등기수속등청구사건

4288민공6

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

1. 구 민사소송법 제171조에 해당되지 않는 자가 수송달한 경우, 재심제기기한의 제약을 받는지 여부 2. 내연관계조차 절연한 부가 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었던 경우와 표현대리의 성부

1. 구 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달 행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 그 소정 관계없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위이므로 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동법 제424조 소정기한의 제약도 받지 아니한다. 2. 내연의 부가 그 내연관계조차 절연한 후에 내연의 처의 인감증명 및 등기서류를 가지고 있었다는 사실만으로서는 그 자에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.

구 민사소송법 제171조 , 제424조 , 제425조 , 구 민법 제109조 , 제110조

【재심원고, 본안피고 및 피공소인】 강승형 【재심피고, 본안원고 및 공소인】 정진숙 【주 문】 원판결을 좌와 여히 변경한다. 전주지방법원 군산지원에서 단기 4279.11.7.에 선고한 동 지원 동년 민합 제5호 소유권이전등기수속이행 청구사건의 판결은 이를 취소한다. 재심피고의 청구는 이를 기각한다. 재심원고의 소유권이전등기말소등기 청구부분은 소를 각하한다. 소송의 총비용은 재심피고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 재심피고대리인은 재심전의 항변으로서 본건 부동산은 기히 재심원고의 소유가 아닌 것으로 확정된 것이라 부재자 재산관리인으로서 관리할 범위에 속하지 아니함으로 재산관리인은 본건 재심의 소를 제기할 수 없다고 주장하므로 안컨대 본건 부동산은 형식상 일응 재심피고의 소유로 확정되었다 할지라도 그렇기 때문에 부재자 재산관리인으로서 확정된 것을 취소함으로써 부재자의 재산을 회복하기 위하여 본 재심의 소를 제기한 것이라 이는 부재자의 재산에 대한 정당한 보존행위라고 아니할 수 없다. 그런즉 재심피고의 우 항변은 이유없다. 다음 재심의 적부에 관하여 안컨대 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증에 의하면 본건 재심의 소의 전 본안 소송인 전주지방법원 군산지원 단기 4279년(서기 1946년) 민합 제5호사건의 재심원고에 대한 소장과 동년 6.18.의 기일호출의 송달을 동년 6.7.「욱정삼○」에서「이남 김석주」가 수령한 사실을 인정할 수 있는바 재심피고는 동년 10.30.이 최초의 구두변론기일이라고 주장하나 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호증의 1, 제7호증(갑 제9호증과 동일) 갑 제6, 제18호증을 종합하면 기 최초의 구두변론기일은 동년 6.18.임이 명백하다. 그런데 우 기일의 호출장 송달을 수령한 소외 김석주는 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제2호증의 기재내용과 성립에 상쟁이 없는 갑 제10호증을 종합하면 재심원고의 이남이 아닐 뿐만 아니라 우 동인등 간에는 사무원 고용, 동거등의 관계가 전연 없다는 사실을 인정할 수 있는 바, 재심피고대리인은 설사 이상과 같다고 할지라도 수송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 하등 관계없는 자에게 한 송달은 부적법 무효인 송달이라 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니고 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 법정기한이 경과하였다고 주장하나 민사소송법 제171조 소정의 자는 수송달행위에 있어서 일종의 법정대리인이라고 할 것임으로 그 소정관계 없는 자가 관계있는 것 같이 하고 수송달하였다면 이는 대리권 없는 자의 대리행위인지라 법정대리권에 흠결이 있었다고 할 것이며 따라서 동법 제425조에 의하여 동 제424조 소정 기한의 제약도 받지 아니한다. 그런즉 이 점에 관한 재심피고의 항변은 전부 이유없고 본건은 민사소송법 제420조 제1항 제3호의 재심이유 있다. 다음 본안에 관하여 심안컨대 재심피고는 재심원고의 내연의 부 소외 망 김영기가 기 소유 본건 부동산을 재심원고에게 신탁을 하였다가 단기 4278.4. 초순경 신탁을 해제하고 우 김영기가 이를 매도하게 되자 재심원고명의의 본건 부동산을 우 김영기를 대리인으로 하여 매수하였다고 하나 원심증인 김석동, 김진수, 서규종의 각 이에 부합하는 듯한 증언부분은 본원이 조신치 않고 타에 신탁해제 및 대리에 관한 재심피고의 우 주장을 인정함에 족한 증좌없다. 재심피고는 설사 우 망 김영기의 매도행위가 무권대리행위라고 할지라도 재심원고는 기후 이를 추인하였다고 주장하나 우 주장에 부합하는 듯한 원심증인 김석동, 김진수, 김석홍의 각 증언부분 역시 본원이 조신치 않고 타에 이를 인정함에 족한 증좌없다. 또 재심피고는 망 김영기는 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었음으로 동인이 대리권이 있는 것으로 신용하고 거래한 본건에 있어서 재심원고는 표견대리인의 행위에 대한 책임을 부담할 의무있다고 주장하나 설사 우 김영기가 재심원고의 인감증명 및 실인을 압날한 등기서류를 소지하고 있었다고 할지라도 김영기는 내연의 부로서 특히 재심피고의 주장에 의하면 그 당시 동인등은 내연관계조차 절연한 후인지라 우 인감증명 및 등기서류를 소지하고 있었다는 사실만으로서는 우 김영기에게 대리권있다고 믿을만한 정당한 이유라고 할 수 없고 따라서 우 김영기의 본건 부동산의 매도행위에 관하여 재심원고가 책임을 부담할 하등의 이유없다. 그런즉 결국 재심피고가 재심원고에게 소유권이전등기를 구함은 이여의 점에 관하여 판단할 필요없이 이를 기각할 것인 바 전 본안 소송에 있어서 이를 인용하였음은 부당하므로 이를 취소하고 재심원고의 소유권이전등기말소등기청구부분은 재심의 범위에 속하지 아니하여 불법한 청구이므로 이 부분에 관하여는 소를 각하할 것이다. 그러므로 이와 달리한 원판결을 변경하고 소송비용에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 재심피고대리인은 원판결을 취소한다. 재심원고의 청구는 이를 기각한다. 재심소송의 총비용은 재심원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 재심원고대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술은 재심원고대리인은 재심사유로서 재심피고는 재심원고를 상대로 하여 전주지방법원 군산지원에 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기하고 동 지원은 단기 4279년 민합 제5호 사건으로서 심리를 한 결과 동년 11.7. 재심피고 승소의 판결을 선고하여 해판결은 확정되었음. 연이나 해판결은 재심원고가 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 단기 4279.6.18. 오전 9시의 최초의 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면을 제출치 아니하였다 하여 민사소송법 제138조를 적용하여 재심피고의 청구를 인용하였으나 재심원고는 주문 제3항 게기의 건물을 소유하고 다년간 거주하다가 신병으로 인하여 단기 4278.4. 초순경 황해도 연백군 호동면 추정리 639번지에 전지요양을 하고 단기 4280.7.경에 소강을 얻은 바 재심피고는 재심원고의 부재사실을 소연지실하면서 이를 기화로 하여 전기건물을 재심원고로부터 매수하였다는 허위사실로써 전기소송을 제기하되 재심원고의 주소를 전기건물 지번으로 하여 재심원고에 대한 소장급 단기 4279.6.18.의 최초의 구두변론기일 호출장의 송달을 재심원고와 사무원고용인 우는 동거인 관계가 없어 법정대리권이 없는 소외 김석주로 하여금 이를 수령케 하였으므로 전기 송달수령행위에 대리권 흠결이 있어 민사소송법 제420조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있는 경우에 해당하므로 그의 취소를 구하기 위하여 재심신립에 급하다라고 술하고 법정대리권의 흠결에 대하여는 법정기한이 없다고 부술하고 본안에 관하여 재심피고에게 기 주장일시경 본건 건물을 매도한 사실이 없는 바 재심피고는 전기 확정판결에 의하여 단기 4280.4.24. 전주지방법원 이리등기소 수부 제1955호로써 단기 4278.4.10. 매매에 인한 소유권이전등기를 필하였으므로 그의 말소등기수속이행을 구하고저 본소에 지하였다고 진술하고 재심피고 답변사실 중 기 주장에 반하는 부분을 부인하고 피고대리인은 재심전의 항변으로서 부재자의 재산관리인은 명실공히 부재자의 소유재산만을 관리할 권한이 있는 것이므로 부재자의 재산이 아니거나 또는 부재자의 재산인 것이 확정된 후가 아니면 재산관리인은 기 재산을 부재자의 재산으로서 관리할 수 없을 것인즉 본건 부동산과 여히 본소 제기당시에 확정판결 및 등기부등본에 의하여 재심피고 소유가 확실하고 재심원고의 소유가 아닌 것이 명백한 경우에는 재산관리인은 관리권이 없으므로 따라서 본 재심의 소는 무소권자가 제기한 불법의 제소라 소각하의 판결을 구하고 답변으로서 재심원고가 재심사유로서 주장하는 사실중 재심피고가 재심원고주장과 여한 소송을 제기하여 기 주장과 여한 판결이 확정되었고 해 확정판결로 인하여 기 주장과 여히 소유권이전등기를 필한 사실은 시인하나 기여의 사실은 부인함. 재심피고가 재심원고를 상대로 하여 전기 소유권이전등기수속이행 청구소송을 제기한 바 제1회 구두변론기일인 4279.6.18.의 호출장 및 소장의 송달은 소외 김석주가 수령하고 제2회 구두변론기일인 동월 28.의 호출장은 소외 김양순이가 이를 수령함으로 재심피고는 그 송달수령의 권한이 없는 자 등이 수령하였음을 제3회 구두변론기일인 동년 10.10.에 발견하고 공시송달신립을 한 결과 동년 10.30.의 구두변론기일 호출장 및 기 이후의 재심원고에 대한 송달은 전부 공시송달의 방법에 의하여 송달한 바, 해 사건의 결심당시가 전기 10.30.이고 동일이 즉 최초의 구두변론기일임으로 본 판결은 공시송달을 기초로 한 것으로서 공시송달 자체에 대리권 흠결이 없는 이상 송달수령행위에 대리권 흠결을 원인으로 한 본건 재심청구는 부당하고 또 가사 4279.6.18.이 제1회 구두변론이라 할지라도 기일 호출장의 송달에 관하여 대리인의 소송행위가 있을 수 없고 원고주장과 여히 사무원 고용, 동거등 관계가 없는 자에게 송달되었다면 기 송달은 부적법 무효인 고로 여사한 경우에 대리권 흠결이라는 관념도 생할 바 아니며 송달이 부적이고 하등 변론도 없이 판결이 성립되었다 할지라도 그 판결의 형식적 효력은 있는 것임으로 이에 대하여는 상소로서 불복을 신립할 것이고 또 그 판결이 공시송달되었음으로 인하여 형식적으로 확정된 후에도 자기책임에 귀할 사유에 인하지 않고 송달을 부지였다면 소송행위 추완의 방법으로 상소할 수 있는 것임에도 불구하고 하등 해당사유가 되지 않는 재심의 소를 제기한 것은 부당하며 또 설사 재심사유가 된다고 할지라도 본건과 동일 목적물로써 군산지원에 재심의 소를 제기하여 단기 4281년 제1호사건으로 계속 중 쌍불취하가 되었고 기후 법정기한이 경과하였으나 재심의 소를 제기할 수 없는 것이라고 진술하고 본안에 관하여 본건 건물은 원래 소외 망 김영기의 소유로서 동 소외인은 기 첩인 재심원고에게 신탁을 하였던 바 단기 4278.4. 초순경 우 소외인과 재심원고가 이별을 하게 됨에 우 소외인은 기당시 현금 일만원과 대전 방면에 소재한 전답 일만여평을 위자료로 재심원고에게 증여함과 동시에 이리방면에 소재한 본건 건물 기타 토지는 신탁계약을 해제하고 기중 본건 건물은 타에 매각하여 중간등기를 생략하고 직접 소유권이전등기를 하려고 하였으므로 재심피고는 공부상 재심원고의 명의로 있는 본건 가옥을 단기 4278.4.10. 우 소외 망 김영기로부터 동인을 재심원고의 대리인으로 하여 대금 5천원에 매수하고 동일 대금전액을 동 소외인에게 지불하고 소유권이전등기수속에 필요한 서류를 추심치 못한 채 동년 8월 초순경 소외인은 사망하고 동시에 동인이 소지중이던 이전등기서류등은 전부 소실되었으므로 재심피고는 재심원고에게 이전등기서류에 날인을 구할려고 하였으나 우 소외인의 사망후에는 재심원고의 소재가 불명됨으로 재심피고는 부득이 재심원고의 최후의 주소를 주소지로 하여 소송을 제기하고 동 소송에 의하여 확정판결을 득한 것이며 설령 재심원고가 우 소외 망 김영기에게 본건 부동산의 매도건을 위임한 사실이 없다고 할지라도 재심원고는 단기 4280.8.경 망 김영기 가에서 본건 가옥을 망 김영기로부터 매수한 재심피고는 정당한 매수자라고 언급함으로써 망 김영기의 무권대리행위를 추인한 것이고 가사 우 항변이 이유없다고 할지라도 망 김영기는 재심원고의 내연의 부로서 생전에 재심원고의 인감증명과 실인을 압날한 본건 부동산소유권이전등기서류를 소지하고 있었으므로 재심피고는 망 김영기에게 대리권이 있는 것으로 신용하고 동인과 거래를 하였으니 재심원고는 망 김영기의 본건 부동산매매행위에 대하여 표현대리인의 행위에 대한 책임을 부담하여야 할 것이라고 술하고 재심피고의 항변에 상반하는 재심원고의 주장을 부인하다. 입증으로서 재심원고대리인은 갑 제1 내지 19호증을 제출하고 원심증인 전윤자, 김양순, 이태규의 각 증언을 원용하며 증인 이태규의 환문을 구하고 을 제9호증의 1은 부지 기여의 을 각 호증은 성립을 인정하고 을 제11호증의 증인신문조서중 초장이면 8행이하를 재심원고의 이익으로 원용한다고 술하고, 재심피고대리인은 을 제1호 내지 12호증을 제출하고 원심증인 김진수, 김석동, 서규종, 김석홍, 강창수의 각 증언을 원용하고 갑 제11호증의 1,2, 제13호증의 1,2는 부지 기여의 갑 각 호증은 성립을 인정하고 갑 제14호증은 입증취지를 부인하다. 판사 양회경(재판장) 추진수 임기호

주거침입,불법체포,살인

4287형상114

선고

대법원

형사

판결

피고인 공술의 범행일자 불일치와 그 증거력

경찰에서의 피고인의 공술 제1심 수명판사에 대한 증인에 진술로서 공소사실을 인정할 수 있는 경우에 6.25사변의 혼란중 3년을 경과한 후의 피고인의 공술이 그 범행일자에 대한 상위있어 모순이 있다는 이유만으로서 전기 증거를 배척한 판결은 채용법칙위반 또는 이유불비의 위법을 범한 것이다

형사소송법 제307조, 제308조, 제383조

【상고인, 피고인】 【상 고 인】 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다 원판결중 피고인 기노춘 차종풍 이연상에 관한 부분을 파기하고 원심에 환부한다 【이 유】 피고인의 상고취지는 본 피고는 단기 4283년 10월 3일 오후 3시경에 본가인 장성군 진원면 선적리 654번지에서 있자하니 소위 본면 면당위원장 김용관으로 부터 지급한 용무라 하여 면당사무소인 사무소로 오라는 명령에는 기 당시의 환경에 어길수 없이 본 피고는 달려가 보니 수십명의 청년과 모여서 있으며 본 피고에 시간의 지연을 책한 후 유격대를 조직한다 하면서 수십명의 청년들에 본인의 의사는 묻지 않하고 명령이라 하여 또는 당의 명령을 어기는 자는 당적처벌을 하겠다는 위협하에 면당위원장으로 부터 조직하여 발표하니 수명의 불평은 거대하였으나 무서운 눈초리에는 말한마디 없이 조직되고 말았읍니다 기후 유격대장 김달수를 임명하고 임명한 후 유격본부를 지서인곳에 정하여 이관하고 대장인 김달수로 부터 대원을 인솔하게 되며 인원을 장악한 후 본피고는 유격대에 대한 질문을 하니 모르겠다고 대답하기에 당위원장인 김용관에게 질문하고 당을 위하여 열열히 투쟁할 것을 약속하고 난후 수시간끝(약 본월 3일 오후 10시경)에 대장인 달수에게 본 피고는 열이 심하니 금야에 귀가하였다가 명일에 오겠다는 사유를 말하고 돌아가서 밤새도록 본피고 생각한 것이 오직 급하니 담으로 인하여 출입을 할 수 없다고 함이 최후수단이란 생각끝에 익일 오전 10시경 대장에게 작일 야부터 급한 담이란 병으로 출입(보행)을 할 수 없음을 말한 후 대원 고극주군 군을 보내달라고 하였드니 고극주군이 왔기에 병에 대한이야기끝에 약10포를 비치란 곳에 가서 지여 올 것을 부탁하였으니 다녀오겠다고 하여서 일금 천원을 지참시키여 약10포를 지여다 복용하다시피 하면서 단기 4283년 10월 18일까지 외출을 금하고 가정에서 환자로서 있는 것을 부락일동은 물론이려니와 유격대일동 역시 알고 있었음이라 본 피고 역시 진술하였고 본 피고의 동범들 역시 제1심에서 진술하였고 또는 본 피고는 검사님 앞에서나 제1심 제2심에서 증인 이점례 최일갑 조계산 김양수 유장례 김금순이를 제시하여서 본 피고의 활동여하를 표시하였으나 검사님께서는 이점례부인)밖에 청취않했고 또는 제1심에서 유장례 김금순 2명을 신문하였고 제2심에서 김양수 외 김금순과 이차과 최일갑 이를 제시하였으나 김양수를 증인 신문하였다고 합니다 기 외 이길주(10월 5일 살해당한 이남주의 친형임)를 김금순의「시아저씨」에게 증인제시하였으나 취소당하여 본피고에게 유죄함을 이유로 상고합니다 1.그러나 본피고는 10월 3일 오후 10시경에 귀가하여 대장에게 서신으로 전달하고 환자라 자칭하게 된 본피고의 심정은 오직 본피고에 양심과 열성분자들에 압력과 주위환경을 잘살피고 나서 이 피고에 최후 수단방법이라고 생각함이 환자란 것이었읍니다 그러나 본 피고이외 가족 모친과 처이외는 알바 없고 기 당시 피신중이던 친족인 김근수외 4명은 이상히 여길리 없다고 생각됩니다 이외 타인들은 사실로 「담」이 결려서 보행을 하지 못한 줄 알았을 것입니다 기에 대한 증인으로서 이점례외 수명에 진술이 있었기에 이피고는 안심하고 있었는데 제1심 제2심에 유죄를 언도하시였읍니다 그러하면 그에대한 증인을 더욱 필요하시다면 본 피고로서 제시한 김금순이외 증인신문하지 않은 자로 신문하여 주시기 바라며 수명의 증인에 진술과 대조하여 생각하건대 본 피고는 의심이 날노 커있읍니다 1. 증인등의 진술하였다는 판사말씀을 듣고 또는 본 피고의 진술을 살피기로 합니다 1.본 피고는 경찰서에서 무서운 엄문에 의하여 이완립의 진술과 같은 행동을 취하였다 하면 엄문을 않하겠다기에 이완립의 신문서와 동일하니 써달라 하였고 본 피고는 엄문에 시인하였읍니다 그러다가 검찰청으로 이송되여 검사님께서 사실을 말하여라 하여서 사실에 대한 진술을 하고 증인 이점례 최일갑 조계산을 증인으로 제시하였으나 이점례씨를 청취하였다 합니다 기 외 취소 당하였읍니다 이점례 증언은 약을 복용하고 있는 것을 안다고 증언하였고 본피고의 동범 일행도 제1심에서 말하였읍니다 그래서 본 피고는 검사님께나 판사님께서 생각하여 주시기를 원하였드니 유죄라 합니다 또는 2.유장례 본 증인은 구사일생으로 10월 7, 8일 양일(자세한 일자는 모르겠음)에 살인장소로 부터 생명을 구한 사람이라 합니다 본 피고가 불법체포하여 살인했다고 경찰서에서 진술 하였읍니다 그러나 본 피고 사실이 없기에 증인을 제시하였드니 본 피고는 「본 사실도 없고 잡아간 사실도 없다고 진술하며 타인의 피고는 모르는 사람이기에 모른다 하여 이완립이 소리만「밤」이라 들었다 합니다 그렇다면 본 피고의 활동여하는 어떨가요? 예 본 피고와 수대가 된 친족입니다 그러나 더욱 가직하고 촌수를 가리는 김재수란 자가 잡아갔다고 진술하였읍니다 3.김금순 본증인은 10월 5일에 살해당한 이남주의 처입니다 본 증인이 제1심에 와서 증언함은 오직 본피고 불리한 증언으로서 이길주(이남주의 친형댁)에서 피하고 있는 자기 남편을 체포하여 갔다고 진술하였다고 판사님께서 말씀하섰읍니다(본피고 없이 수명판사로 부터 청취하였다함) 그러나 본피고는 사실이 없기에 진술하고 본 증인을 불러 달라고 하였으나 취소를 당하였읍니다 그러다가 기후 수개월이 지나서 처음으로 모친을 접견하니 이남주 처 김금순은 부지성명 하여서 모르고 김달수를 피고인이라고 허위진술 하였다는 소문이 있기에 물어본다 하며 말슴하시기에 본 피고는 구속된 몸이라 자세한 말씀을 드리지 못하고 나서 그에 대한 사실을 서자로서 기록하여 고법부에 제시하여 달라고 하였드니 기후 모친의 말씀에 자서자필 서명날인하여 변호사님께 드렸다고 합니다 그러자 공판이 재개되자 본 피고는 본증인을 증인으로 제시하였는데 수명판사님으로 부터 본증인에 대한 신문을 하려하니 수일전에 개가하여 버리고 주소불상이라 하시였읍니다 그러자 즉시 이남주의 친형인 이길주를 증인으로 제시 하였으나 취소를 당하였읍니다 그러다가 언도당시 이길주의 편지라 하여 판사님께서 보여 주섰읍니다 그렇다면 본피고가 왜 본사건에 참가 하였을가요? 그러니 본 증인 김금순의 현주소를 발견하기 위하여 수개월후에야 장성군 북상면에 거주함을 발견 하였다 합니다 그러니 김금순 이길주를 증인으로 제시합니다 김양수 증언과 본피고와의 관계 본증인 김양수는 본피고의 8촌이 되는 친족형님입니다 본 증인은 가정 모친이하 6명을 살해당하고 형님된 본증인이하 4명을 야간에 구출하여 본피고인 본택으로 단기 4283년 10월 5일에 6리쯤 된 장성군 서삼면 송현리에 탈출하여 왔기에 본피고가 은닉시키고 본피고 역시 출입과 타인의 접근을 거절하며 약을 복용하고 있다시피하니 이상히 여기면서 질문하기에 그럴 사유있다 하며 실내용은 알려주지 않고 있었읍니다 그러나 짐작은 했을것이 예측되여 증인으로 제시 하였읍니다 본피고가 검사님께 첫 심리당시 본피고는 실은 신병은 없으나 그 무서운 난을 피하기 위하여 가면을 쓰고 「담」으로 인하여 출입을 못하겠다고 하였으나 실은 가면이라고 진술함과 동일하니 본증인 역시 실은 병이 있는 것 같지 않으나 보행을 금하고 약을 복용함도 역시 가면인듯 하다고 진술하였다 합니다 그렇다면 본피고 역시 공판을 예측하여 약속한적 없고 본피고 역시 현 구속된 몸이기에 말한마디 유리하게 해달라고 못한 현입장에 동일한 언어는 물리치고 불리하게 증언한 김장옥 이하 1명과 유리한 증인 이차과 이외 수명을 취소를 당하고 유죄라고 언도하니 참으로 난사라고 의심 않할 수 없다고 생각합니다 참 난사의 의심은? 본건에 대한 증인으로서 이차과 최일갑 조계산 김장옥 박종구를 제시합니다 이 피고는 듯도 못하였고 보지 못한 김장옥과 박종구와 관계 양증인은 본피고를 해하는 증언을 하였다고 판사님께서 말씀 하시었읍니다 왜 사실무근한 증언을 하였을까 무엇을 의심 하였는지 아니 개인감정인지 참이상도 해하고 의심하였든 차 모친에게 본 피고의 가산인 토지 및 가구를 김장옥(증인)에게서 찾을 것을 말하니 본피고가 고등군법회의를 맛추고 귀가하였을 적에 불법행위를 지적하여 이유불문 하고 타인의 재산을 탈취 하였는가 하며 소송할 것으로 언쟁하다가 본피고가 구속된 몸이 되고 보니 더욱 심한 태도로서 무고허위 사실을 진술하였다는 말씀이였읍니다 본 증인은 본피고가 나을수 있을까 보자는 등가옥은 주지못하겠다는 등이라 합니다 그러나 본증인은 본피고와 이완립이가 체포하여 갔다고 합니다 그에 대한 증거는 현재 군인에 입대하여 있는 강준희외 1명이 체포하여 갔다고 본 증인 역시 본피고에 말한 적이 있읍니다 뿐만 아니라 본부락(선적리 남계)앞에서 도주당시 부락민이 보았다는 사실을 본피고는 군법회의로 부터 무죄언도로 귀가하였을 적에 들었읍니다 이에 증인은 강준희(현군인) 고제천(현주소 있음) 서중근(현부락 구장)을 제시합니다 본증언에 대한 내용 사실무근하고 본증인 역시 사실을 모른다는등 들었다는등 수다한 말이라 합니다 그러니 본증인(김장옥) 본피고와 상면일차 원하여 제2심에서 증인으로 제시 하였으나 취소를 당하였읍니다 박종구 증인에 대하여 사실은 모르나 들어서 안다고 합니다 그런데 피고와 동일한 행동을 하였다고 하는 송남종의 말은 사실이 없다고 하였으며 기노춘의 자수서에 본피고가 가담한 사실없고 본 증언에 대한 사건에 가담하였다고 자수한 기노춘외 수명의 자수서에도 없는 사실뿐만 아니라 환자로 누어 있는 본피고가 본사건에만 가담하겠읍니까 수많은 사건중에 본 살해사건에만(본증인은 말했으나) 참 이상합니다 왜 본건에 참가 하였을까요 사실무근 합니다 이에 대한 증인 본증인을 상면시켜 주시며 관대히 생각하시여 주시옵소서. 일자는 상세하지 않으나 4283년 10월 5일부터 3일간에 걸쳐 본피고가 시인한 살인건에 대하여서 무서운 경찰의 신문이였고 사실을 진술한 검사님 취조서에나 제1심 2심의 진술과 같이 본피고는 진술 하였으나 효력은 없고 또는 증인을 제시 하였으나 수명의 증인이 취소당 하였고 증언에 본피고를 위한 증언은 효력이 소멸되고 본 피고에 의심을 두시는지는 모르나 오직 본피고 역시 본인의 자신을 원망하여 본피고의 운명이라고 생각합니다 그러나 본피고는 본양심을 믿으면서 관대한 판결언도를 빌며 하나님 앞에 기원하면서 그만 끝입니다라 하였고 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실 요지는 1.피고인 차종례은 이태영외 1명과 같이 상피고인 이완립 지휘하에 단기 4283년 9월 10일 오후 2시경에 거면 율곡리 거주 신길용이가 장성군 장성읍 성산리 손권주가에 피신하고 있다는 정보를 입수하고 즉시 우 동인가에 침입하여 우 신길용을 체포하여 거면소재 불대산으로 인치한 후 피고인 이완립은 소휴의 아시보 총 2발을 발사하여 동인의 흉부를 관통케 하여서 살해하고 2.피고인 차종례 동 기노춘 동 이연상은 김달수외 10여명과 공모하여 피고인 이 완립의 지휘하에 (1) 동년 10월 5일 야간에 진원면 거주 이남주 김동수 신길만 김라구 박중선 김영구 김영회 김장사외 성명 미상자 3명 계11명을 각 자가에서 불법체포 하여 거면소재의 소위 유격대사무실에 인치감금 하였다가 익 6일 야간에 동면 진원리 후산인 대질봉」에 전기 전원을 인치한 후 각자 소휴의 괭이 삽 곤봉 및 죽창 석괴등으로 동인등의 전신을 난타하여서 살해하고 (2) 동월 7일 시미상경 진원면 진원리 거주 임년진외 5명의 가족 성명미상자 25명을 각 자가에서 불법체포하여 전기(대질봉)으로 인치한 다음 각자 소휴의 곤봉 석괴 죽창등으로 난타난자 하여써 살해하고 (3) 동월 8일경 야간에 전기 신길용 신길만등의 가족으로 당시 미체포중이었던 성명미상자외 수불상을 각자가에서 불법 체포하여 전기 「대질봉 및 거면 확전리 앞산 속칭 비단바우」에 인치한 후 소휴의 죽창 곤봉 및 석괴등으로 난타난자 하여써 살해하다 함에 있는 바 원심은 피고인 전원에 대한 사법경찰관 사무취급의 신문조서에 대하여 공소사실 동지를 공술한 각 기재는 본건 기록을 통하여 그 살해 일자등에 상당한 차이가 있고 모순이 있서 전반적으로 취신키 난하며 (1) 사실에 관하여서는 증인 신 상운의 당심 수명판사에 대한 공술기재는 조신키 난하고 달리 피고인 차종례이가 가담하였다는 증거가 없으며 (2)의1 사실에 관하여서는 증인 김금순의 원심 수명판사에 대한 공술기재로 미루어 보아 증인 신상운의 원심 당심 수명판사에 대한 각 공술기재와 증인 김영주의 사법경찰관사무취급 및 검사에 대한 각 공술기재는 쉽사리 취신키 난하며 (2)의2 그 사실에 대하여서는 피고인 이완립의 검사 제2회 신문조서중 동 피고인이 4283년 10월 9일부터 동 월16일까지 구속되였다는 지의 공술기재로 미루어 보아 증인 차판례의 당심 수명판사에 대한 공술기재 증인 유장례의 원심 제1회 공판정에서의 공술기재는 취신키 난하며 (3)의3 사실에 관하여서는 증인 박종구의 원심 수명판사에 대한 공술기재로 미루어보아 피고인 동 송남종을 제외하고는 그 여의 피고인이 가담 하였다고 인정하기 난하여 모다 범죄의 증명이 없음으로 무죄의 언도를 한 것이다 함에 있으나 일건 기록을 심안컨대 피고인 등이 사법경찰관 사무취급의 신문에 대하여 범행을 전부 자백하고 있을 뿐 더러 군경수복후의 사실에 대하여는 유격대의 조직 그부서 살해당시의 상황 피고인등이 대원이라는 점등에 관하여 상세히 진술하고 있는 바(각 피의자에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서 기록 제219정 내지 제247정 제248정 내지 제269정 제270정 내지 제299정 제342정 내지 제347정 제348정 내지 제351정 각 참조)검찰이래 원심공판에 이르기까지 범죄사실을 부인하고 있으나 그 조리에 맛는 전기 진술은 조신할 가치가 있고 또 검사 및 사법경찰관 사무취급의 증인 차 판례 김영주 기준섭 임약진 이일로 강길용 김용옥 김동호 등에 대한 각 증인 신문조서(기록 제138정 제143정 제151정 제165정 제556정 제560정 제564정 제566정 제576정 제581정 제584정 제603정 각 참조) 1심 수명판사의 증인 박종구 정덕순 김금순등에 대한 각 증인 신문조서기록(제756정 제784정 제796정 각 참조) 원심 수명판사의 증인 차판례 기준섭 신상운등에 대한 각 증인 신문조서(기록 제950정 제954정 제963정 각 참조) 기재에 의하여 기 증거가 충분하다고 사료되는 바이다 그런데 원심은 피고인등에 대한 사법경찰관 사무취급의 신문조서는 살해일자등에 상당한 차이가 있는 모순이 있어 전반적으로 취신키 난하다는 것이나 우리의 일상생활의 경험에 비추어 보건대 특별한 관련이 없는 한 사실은 장기간 기억하고 있을지라도 일시는 곳 망각하는 것이 보통이며 또 취조관의 기술부족으로 음양력의 혼돈되여 있다 할 지라도 단순히 그 이유만으로서 모순이 있다하여 증거로 채용하지 않고 또 피고인등이 피해자등을 직접살해하는 현장을 목격한 일은 없으나 유격대원 10여명과 같이 피해자등을 체포하여 가는 것을 그때마다 목격 하였다는 각 증인의 진술은 조신할 가치가 있음에도 불구하고 증언중 일시에 다소 차이가 있는 것을 이유로 증거로 채용하지 아니함은 실당이라 아니할 수 없다 더욱히 6.25사변중 또는 수복후 유격대원이 우익진영 인물을 학살 하였다는 것은 공지의 사실일 뿐더러 대원에 편입된 자는 부역자중에서도 열성분자가 아니면 편입되지 못하였다는 실정에 빛추어 볼때 특별히 가담하지 아니하였다는 반증이 없는 이상 가담한것이 사실이며 유격대가 우익진영인물을 살해할때에 소대 또는 분대를 편성하여 각 행동을 담당한 관계상 소대 또는 분대가 일방적 행위에만 가담하였다 할지라도 전 살해행위에 대한 공동정범으로 취급하여야 할 것이며 그 가담행위에 한하여 살해의 책임을 부담 시키려는 것은 타당한 해석이라고 할 수 없는 것이다 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 않았다는 비난을 면치 못할 것으로 원심판결을 시정하기 위하여 상고신립하는 바이다고 하였다 먼저 피고인의 상고에 대하여 안컨대 원판결 의용의 증거 내용을 고찰하면 원판시 피고인의 살인사실을 인정함에 족함으로 원판결에는 하등의 위법이 없고 소론은 원심의 증거채택에 관하여 이를 비난한 것이나 이는 원심의 직권사항에 속한 것임으로 적법한 상고이유 될수 없다 따라서 상고를 기각하기로 한다 다음 검사의 상고에 대하여 심안컨대 본건 기록을 정사하니 피고인등이 사법경찰관에 대한 범죄사실 전부의 자백과 일심 수명판사의 증인 박종구 정순덕 김금순등에 대한 각 증인 신문조서 기재 원심 수명판사의 증인 차판례 기준섭 신상운등에 대한 각 증인 신문조서 기재를 종합하면 판시 피고인등에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 원판결이 우기 증거를 배척한 이유로서 단지 피고인등의 공술중 범행일자가 상위되여 모순이 있다고 설시 하였으나 본건 범행은 모다 단기 4283년 6.25사변중의 행위요 피고인등의 우 공술은 단기 4286년 3월 이후의 것이므로 그간 약 3년을 경과 하였을 뿐 아니라 그 당시 6.25사변중의 혼란상태를 추상하면 피고등의 범행일자와 같은 것은 피고인등이 이를 명확히 기억할 수 없음이 오히려 통례라 할 수 있을 것이니 원심이 증거가치를 판단함에 있어 판시와 여한 이유로 전시 증거를 취신치 아니하였음은 채증법상 실험칙에 위배된 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고는 이유있다 그러므로 원판결을 파기하고 원심에 환부함이 가하다 인정한다 이상 이유에 의하여 법령 제181호 제4조 바호 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

살인

4288형상104

선고

대법원

형사

판결

범행의 동기와 현사회의 실태

공판에서의 피고인의 진술과 증인의 증언 감정조서 및 범행의 동기와 현사회의 실태를 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에 이를 배척함에는 상세한 심리에 기인한 반증에 의하여 그 이유를 정확히 설시하여야 한다

형사소송법 제307조, 제308조, 제311조, 제312조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 피고인은 단기 4285년 8월 30일 육군헌병 특무상사 공소외 1과 결혼한 후 혼인계는 계출치 않고 동인가에서 동거중 남편 공소외 1은 동년 11월 19일경에 강원도 양구방면으로 전속되었으므로 출정군인 유가족으로서 사실상 시모 공소외 2와 동거하여 오던자인 바 그간 시모의 뜻을 어기여 가사는 불관하고 무단외출 및 친우들과 피차왕래가 빈번함으로 시모로 부터 이에 대한 질책을 받은 일이 있었고 간혹 남편이 일선에서 귀가시는 시모가 피고인의 전시행동을 남편에게 고하여 사실상 부부의 이간을 꾀할 뿐 아니라 인가인등에게 자기의 욕설을 하고 다니는 데에 격분중이였고 더욱 남편이 좋아하는 「댄스」를 습득하기 위하여는 매일 같이 외출을 하여야 하겠는데 시모가 이를 허용할 리가 없다는 것을 잘알고 있었음으로 종내 시모를 살해할 것을 결의하고 단기 4286년 2월 17일 오후 10시경에 이미 구해 두었던 수면제이며 다량음복하면 중독사망하는 극약 「해노발비탈」 10개를 당시 거가에서 감기를 병와중인 시모 공소외 2에게 「어머니 이 약은 감기약이야요」하고 제공 음복케 하여 동월 18일 오전 10시 30분경에 「해노발비탈」 중독으로 인한 심장마비를 야기 사망케 하여서 살해의 목적을 달 하였다 함에 있는 바 원심은 무죄를 언도하고 그 이유에 있어 (1) 피고인의 당공정에서의 자기는 판시 일시경 남편 공소외 1과 결혼하여 동거중 남편이 강원도 양구방면으로 전속된 이래 시모 공소외 2와 동거케 되였는 바 한가한 관계로 자조 외출을 하고 성격상 친우를 좋아하여 피차 왕래가 빈번하여 수차 시모로 부터 질책을받은 일도 있고 시모가 동리사람에게 불평을 말한 일도 있고 단기 4286년 12월 하순경 남편이 근무지에서 귀가하여 체재하였을 쯤 남편으로 부터 시모의 말이라면서 외출과 재가처녀의 왕래를 삼가여 근신하라는 주의가 있었고 남편이 원래 「댄스」에 취미가 있었으므로 보조를 마추기 위하여 춤을 배우고저 그 장소와 축음기를 준비하였다는 취지의 공술 (2) 제1심 증인 공소외 3(기록466정) 검사의 증인 공소외 4(기록249정)에 대한 각증인 신문조서중 동인 등의 공소외 2는 부산에 다녀온 후 사망직전까지 병와중이였다는 취지의 공술기재 (3) 피고인의 당공정에서의 자기는 간호원 공소외 5에게 불면증으로 신음하는 백부에게 복용케 한다고 수탁하여 2차에 걸처 수면제 25정을 입수하여 단기 4286년 2월 15일야 2정을 동월 17일야 3정를 시모에게 제공하여 복음케 하였는데 동월 18일 오전 10시경 공소외 2가 사망하였다는 취지의 공술 (4) 피고인에게 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서(기록28정)중 피고인의 자기는 공소사실 동지의 동기로서 시모 공소외 2 살해를 기도하고 입수한 수면제 25정중에서 동월 17일야 15정을 감기약이라고 사언하여 음복케 하여 살해하였다는 취지의 자공기재 (5) 피고인의 당공정에서의 공술 및 제1심 공판조서(기록668정)중 증인 공소외 6의 공술로서 동월 18일 오후 8시경 부터 12시까지의 간에 공소외 2의 시체를 미봉책으로 조작한 담가로 공소외 6 외 2명의 인부가 운반하여 피고인과 함께 동가로 부터 약 2천반 상거의 이리시 남부 마동소재 공동묘지에 암장하였다는 취지의 기재 (6) 피고인의 당공정에서의 자기는 시모가 사망한 후 공소외 5 및 친가 또는 인가인에게 동녀는 방금 부산에 있다고 하여 동녀의 사망사실을 은비하였다는 취지의 공술 (7) 증인 공소외 11의 당공정에서의 자기는 이리경찰서 형사근무 당시 본건 범행을 검거하였는데 피고인은 시모 공소외 2를 공소사실 동지의 방법으로 음독살해 하였다는 사실을 동기로 부터 시종하여 자유로운 환경에서 증인에게 자백하였다는 취지의 공술 (8) 제1심 증인 공소외 7(기록403정) 동 공소외 8(기록522정)에 대한 각 증인 신문조서 중 동인 등의 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액을 화학적 분석한 결과 혈액중에서 농도는 알 수 없으나 약한 「헤노발비탈」의 반응을 발견하였다는 취지의 공술기재 (9) 의사 공소외 7의 공소외 2에 대한 시체감정서(기록177정) 공소외 2의 사인은 「헤노발비탈」중독에 인한 심장마비로 인정된다는 취지의 기재를 종합고찰 하여 공소사실을 그대로 추인함에 어렵지 아니하다 그러나 서상열거된 각자료에 대하여 구체적으로 검토하건대 (가) 본건 동기에 있어서 대체 일시 격흥에 넘처 돌발되는 우발적 범행이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙려주저 하여 용이하게 단행되지 아니하는 반면에 살해할 수도 있다고 객관적으로 납득할 수 있는 숙제사유가 존재함은 췌언을 요하지 아니한 바 젊은여성으로서 남편부재중 공허를 못이겨 외출과 친우왕래가 빈번함에 감독지위에 있는 시모되는 자로서 직접 질책하거나 또는 자식을 통하여 주의를 환기함은 의당 그러하여야 할 당연지사이고 고부간이 극도로 험악하여서 증오하고 반목하여 동거의 불간의 학대 또는 축출을 꾀하는 특단사유가 존재한다면 모르거니와 설령 질책 또는 주의를 받은 여성으로서 성격상 불만불쾌 반항심을 포지하게 된다 하드라도 단순한 그 사유만으로 시모를 살해하여서 제거한다는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속하여 성혼한지 불과 기개월이 경과되지 아니하여 부부간의 금슬이 지극하고 더욱 자식출정 부재중의 경제적 원조를 자부친가에서 받고 있는 공소외 2로서 피고인을 동거에 불감한 학대 또는 축출을 꾀할 리 없을 뿐더러 당시 증인 공소외 1 제1심 증인 공소외 9(기록 453정) 공소외 3(기록 466정) 공소외 10(기록411정)의 피고인등 고부간은 퍽이나 화합하여 피고인의 시모에 대한 평상시의 태도가 공경하며 살해함에 상당한 하등의 이유를 알 수 없다는 증언에 의하드라도 본건 범행의 동기에 있어서 공소사유를 수긍하기에 난하고 (나) 제1심 증인 공소외 3(기록 466정)의 자기는 피고인의 시모로 부터 잠이 잘들지 않는다는 말을 누차 들었고 증인이 피고인가에서 공소외 2와 간혹 동침할 때에 동인은 잠을 이루지 못하고 뜬눈으로 밤을 새우는 일이 있었으며 인근 공동사용하는 우물에서 피고인이 시모가 매일같이 수면하지 못하여 염려된다고 말하드라는 증언에 의하여 공소외 2가 수면제 음복이 필요하였으리라는 사실을 규지할 수 있고 (다)당심 증인 공소외 11은 이리경찰서 근무형사인 자기는 단기 4286년 2월 18일 오후 6시 30분경에 이리시 북창동 최모로부터 피고인이 그 전일인 17일 밤에 「리야카」꾼을 다리고 그의 시모 사체를 암장하였다는 정보를 접하고 즉시 범죄수사에 착수하여 이래 누일누차에 선하여 피고인가를 심방 또는 동가주변등을 은밀히 내사하여 과학적인 수사를 전개한 결과 필경 피고인과 증인간에 의남매를 맺게까지 이르러 다정한 사이가 된 연후에 피고인은 비로소 증인을 신뢰하게 되었고 안도감을 가진 자유로운 환경에서 그의 시모를 피고인이 공소사실과 같은 방법으로 음독살해하였다는 사실을 동기로 부터 시종하여 살해진말을 자백하였다는 취지로 증언하고 동인의 본건 수사일지라고도 할 수 있는 「음독살인범 공소외 12 검거 개황보고서(기록13정)에도 우 취지의 경과가 래혼되어 있는 바 공소외 2의 사망시는 2월 18일 오전중이고 동야 11시경 조작한 담가로 시체를 운반하여 매장하였음은 전후 사실로보거나 현출된 제반자료에 의하여 이차없는 사실로서 의심할 여지가 없는데 시체가 아직 운반되지 아니하여 자가방내에 안치되어 있는 동월 18일 오후 6시 30분경 부터 시체를 암장하였다는 단서로 즉시 수사를 전개하였다는 동 공술이나 전 현수사과정을 기록한 범인검거 개황보고서는 정보입수 년월일과 수사개황 일정부터 근본적으로 서어가 있어 수사의 직에 있는 자로서의 공리심에서 왜곡됨이 분명함에 따라서 동 증언을 신빙하기 난하고 (라) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서(기록28정)에 의하면 피고인이 경찰에서 본건 공소사실 요지의 동기와 방법으로서 시모 공소외 2를 살해 하였다고 자백한 사실이 인정되는데 피고인은 동 자백은 취조관의 유도심문의 결과라고 변해하는 바 동 신문조서말단(기록46정)에「그러면 본건에 대하여 유리한 말과 유익된 증거가 없는가」라는 신문에 대하여 없읍니다 결과적으로 보아서 죽은 것은 사실이오니 부인할 수 없는 일 입니다」라는 답진기재를 고찰할 때 피고인의 모두변진에 상부되는 감이 있고 검거이래 일관하여 공소외 2는 수면제를 음복한 당야 숙면하고 익일 18일 오전 8시경에 기상하여서 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드니 얼마 안되어서 사망하였다고 진술하고 동 취지는 시모를 살해하였다고 자인한 경찰신문(기록43정) 당시에도 진술된 것 인바 원심 증인 공소외 7(기록 409정)의 증언과 당심 감정인 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 복용후 사망하기까지에 혼수상태가 계속하고 혼수도중에 일시 각성하였다가 사망하는 수는 없다는 것이 임상상 견해인 듯한데 「헤노발비탈」 중독사망자가 혼수 도중 일시 각성할 수 없다는 우 견해는 학술상 전문지식에 속하는 것으로서 일반인이 주지할 바가 못 되는 것인 바 피고인이 훗일 범죄사실의 부인 또는 자백사실의 번복을 기도하여 대비할 술책적의 날조라고 단정하기에는 어렵고 과연 여기에 관련된 피고인의 진술내용대로 공소외 2가 혼수중 18일 오전 8시경 일시기동하였다면 그 사인에 있어서 「헤노발비탈」중독에 인한 것이라고 단정하기 전에 판명되지 아니한 타원인에 인한 것이 아닌가의 의문이 생하게 되고 전단 「결과적운운」의 공술도 있어 동 자백은 논리 내지 의학상 이해할 수 없는 모순이 허다하여 모순의 점에 관하여 구명함이 없는 동 신문조서중 피고인에게 불리한 부분만을 적출하여 단죄의 유일자료로 하기 난하고 (마) 본건 공소사실은 피고인은 시모 공소외 2를 살해할 목적으로 수면제 「헤노발비탈」 10정을 음복케 하였다함에 있는 바 당심 증인 공소외 5 1심 증인 공소외 7(기록 409정) 공소외 14(기록 633정)의 공술 제1심 감정인 공소외 15(기록 588정) 당심 감정인 공소외 13 작성의 각 감정서를 종합하면 공소외 2가 음복한 수면제「헤노발비탈」은 일본제 정제로서 일정당 성분함유량 0.05와 이고 보통 성인 약용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정)이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 취사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이되 공소외 2의 연령 건강등 조건의 취사량은 적어도 3.5와 내지 4와(70정 내지 80정)정도를 요함이 공통된 견해인 바 그렇다면 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약 용량 또는 겨우 중독정도로 취사량과는 현저한 거리가 있음을 지적하지 아니할 수 없고 전항 공소외 2가 일시 기동후 사망하였다는 사실과 연락하여 안컨대 동녀의 사인이 「헤노발비탈」중독취사가 아니고 타에 있지 않을가 하는 의문이 야기되는데 공소외 2의 사인에 관한 자료로 제1심 증인 공소외 7(기록 409정) 공소외 8(기록 177정) 공소외 15(기록 588정) 당심 감정인 공소외 13 작성 각 감정서가 있는 바 동 자료를 종합하면 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액 및 위액을 화학적 분석검사의 결과 혈액중에서 약한 「헤노발비탈」성분이 검출되었는데 그 농도에 대하여 판명되지 않은 관계상 「헤노발비탈」중독 사망이라고 확정할 수 없으나 동녀의 사체에서 직접 사인의 될 수 없는 기관지염외에는 외상 기타 질병을 발견할 수 없음으로 「헤노발비탈」중독취사라고 추측함이 가하다는데 있어 전단의 의문점과 대조하건대 동녀의 사인에 관하여 쉽사리 「헤노발비탈」중독취사라고 단정키 난하다 과연 그렇다면 본건 범행의 동기 및 방법결과에 관한 직접적 증거에 관하여 설시의 비난 또는 모순을 제거하고 불명을 해산한 방도가 없는 본건에 있어서 소위 「그랬으니 그리하였으리라」하는 추리로 간접사유에 치중하여 공소사실을 인정함은 스스로 혐의 되는 바로 확신함에 족할 증거가 불충분하여 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착됨으로 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제362조에 의하여 무죄를 선언하는 것이다 함에 있으나 일건 기록을 심접컨대 피고인은 경찰에서 범행의 동기 수단 방법 및 결과에 이르기까지 상세히 자백하고 있음에도 불구하고 검찰이래 원심공판에 이르기까지 살해의 점을 극력부인하고 판시와 여히 변소하고 있으나 경찰에서 엄문이나 고문을 당한 사실이 없음은 시종일관 자인하는 바임에 경찰에서 자백은 진실성이 있다고 보지 않을 수 없는 바이며 피고인의 시모 공소외 2를 살해하였다는 공소사실을 인정할 수 있는 자료로서 1내지 9의 사실을 열거하고 있는 바 이점에 관하여는 이의가 없음으로 재론함을 피하거니와 전기사실 이외에 (1) 간호원 공소외 5에 대한 사법경찰관 사무취급의 증인신문조서 중 피고인이 말하기를 자기남편이 이번 휴가(15일간)를 얻어가지고 왔는데 자기가 시모가 퍽 엄하여 원만한 분정을 못하고 기일내에 귀환하였는데 자기남편은 갈적에 울고 간 일이 있고 또 자기의 시모는 저하고 결혼한 것을 덜 좋아하는 기분이 있다는 말을 들었다는 공술기재(기록 79정 80정) (2) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서중 어느 사람이 「카루모찡」 40개를 먹고 즉사하였다는 신문기사를 본 일이 있고 또 일반인으로 부터 「카루모찡」을 먹으면 사망한다는 말을 들어서 알게 되였는데 약 30개 먹고 죽을줄 알었다는 공술기재(기록 36정 37정) (3) 피고인이 공소외 5에게 처음에 「카루모찡」40개나 30개를 요구한 사실(기록 439정 620정 820정)과 전일에 얻은 10정을 복용하지 아니하였는데 분실하였다고 허칭하여 재차 15정을 더 먹든 그날밤에 본건 범행이 발생하였다는 점 (4) 피고인은 남편 공소외 1에게 누차 편지한 사실이 있는데 1, 2차는 시모 공소외 2의 안부를 전하였으나 다음 부터는 전연 시모의 안부를 말하지 아니하였다는 증인 송 병균의 증언(기록 208정)에 의하드레도 시모와 화합하였다고 볼 수 없는 점 (5) 공소외 2는 원래 약을 좋아하지 아니하므로 자진해서 음복할 리 없다는 점 (6) 피고인은 구속중에 본건 증거를 인멸시킬 목적으로 누차에 걸처 외부와 모순당착한 내용의 서면연락을 한 점(기록27정 294정 내지 328정)등을 종합 고찰하고 또 현재 퇴폐되여 가는 논리감과 사회도덕관은 한심스러운 바로서 일부 몰각성한 여성층이 경박한 불순사상을 갖는 경향에 있고 그에 기인하여 허영 향략 안일이 불의의 패륜을 양성하고 있을 뿐더러 최근 여사한 특수적 범죄를 야기하는 사회실정에 조감하건대 원래 호화방종의 습성을 가지고 있는 피고인으로서 남편과의 연정을 지속하기 위하여 그 장애가 되는 시모를 살해하였을 것은 의심할 여지가 없는 바로서 본건은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 그러나 원심은 전기 증거를 좌 기이유로 채용하지 않고 있으므로 그 이유에 대하여 검토하건대 (가) 본건 동기에 있어서 대체 일시 격흥에 넘처 돌발적 범행이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙려주저하여 용이하게 단행되지 아니하는 반면에 살해할 수도 있다고 객관적으로 납득할 수있는 숙제사유가 존재하여야 한다고 하였으나 일시 격분에 넘처 돌연 발생되는 우발적 범행이라면 물론 이러니와 범행의 동기는 주관적이며 객관적이 아니기 때문이 객관적으로 납득할 수 없는 사유는 허다하며 그 좋은 예로서 부녀자가 과거의 사소한 감정으로 살인방화를 한다던가 상당한 재산가보험금을 취득하기 위해서 자기소유가옥은 화재보험에 걸고 방화한다던가의 사건을 들 수 있는 바이는 과거에 형사사건이 교시하는 바이고 젊은 모성으로서 남편 부재중 공허를 못이겨 외출과 친우 왕래가 빈번함에 감독자의 지위에 있는 시모로서 직접 질책하거나 또는 자식을 통하여 주의를 환기함은 의당 그러하여야 할 당연지사이고 고부사이가 극도로 험악하여서도 증오하고 반목하여 동거에 불감의 학대 또는 축출을 꾀하는 특별사유가 존재한다면 모르거니와 설령 질책 또는 주의를 받을 여성으로서 성격상 불만불쾌 반항심을 포회하게된다 하드라도 단순한 그 사유만으로 시모를 살해하여서 제거한다는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속한다고 하였으나 인간이란 것은 자기의 과오로 부모로 부터 질책을 당할 때에 불쾌감을 갖는 것이 보통이며 현대여성은 여필종부 열녀불사이부란 봉건적 사상에 젖은 여성인 시모로 부터 학대나 축출을 당하는 이상으로 자유를 구속받는 것을 고통으로 여기는 실정이므로 피고인과 같이 방종한 여성은 더 말할 필요도 없는 바 피고인으로부터 「자기 시모는 저하고 결혼한 것을 덜 좋아하는 기색이었다」는 말을 들었다는 공소외 5의 증언(기록 80정)에 의하드라도 특단사유가 없다는 원심판시는 이해하기 난할 뿐더러 피고인의 친가로부터 경제적 원조까지 받고 있는 시모가 외출을 못하도록 질책함과 동시에 부부간의 이간을 시도하는 눈치가 보이므로 불만의 선을 넘어 감정을 갖게 되였음을 규지할 수 있고 원심 증인 공소외 1 1심 증인 공소외 9, 공소외 3, 공소외 10의 피고인등 고부간은 퍽으나 화합하여 피고인의 시모에 대한 평시의 태도가 공경하여 살해함에 상당한 하등의 이유가 없다는 증언에 의하드라도 동기에 공소사실을 수긍하기 난하다는 것이나 전시 공소외 5의 증언(기록80정) 검사의 신문에 대한 공소외 3의 증언중에 「 공소외 2는 자기에게 자부가 장차 자식과 살것 같이 않다는 말을 하였읍니다」라는 진술(기록 212정) 차에 조응하는 증인 공소외 4 동 공소외 16등의 검사에 신문에 대한 증언(기록 249정, 250정, 260정)을 종합고찰하건대 피고인 고부사이가 원만하였다고는 볼 수 없으며 따라서 범행동기를 배척한 원심판시는 없고 (나) 제1심 증인 공소외 3(기록 466정)의 자기는 피고인의 시모로 부터 잠이 잘 들지 않은다는 말을 누차 들었고 증인이 피고인가에서 공소외 2와 간혹 동침할 때에 동인은 잠을 이루지 못하고 뜬 눈으로 밤을 새우는 일이 있으며 인근 공동우물에서 피고인이 시모가 매일같이 수면하지 못하여 염려된다고 말하드라는 증언에 의하면 공소외 2가 수면제 복용이 필요하였으리라는 사실을 규지할 수 있다고 판시하였으나 원심 증인 공소외 1의 증언에 의하면 피해자 공소외 2는 생전에 건강하였을 뿐 아니라 수면을 잘못한 사실도 없고 또 그러한 말을 들은 사실도 없다는 것인바 (기록 904정, 905정) 공소외 2의 건강상태는 누구보다도 공소외 2의 아들 공소외 1이 잘 알고 있을 것이므로 그 부분에 관한 공소외 3의 증언은 조신키 난할 뿐더러 공소외 2는 원래 약을 좋아하지 않으며 양약을 복용한 사실이 별로 없으므로(기록 905정, 912정) 수면제를 복용하지 아니하였으리라는 것은 규지할 수 있음에 전시 판시는 이유없고 (다) 공소외 11 형사의 「음독살인범 공소외 12 검거 개황보고서」에는 단기 4286년 2월 18일 오후 6시 30분경에 김모로 부터 피고인이 그 전일인 17일밤에 「리야까」꾼을 다리고 그의 시모시체을 암장하였다는 정보를 접하고 즉시 범죄수사에 착수한 것 같이 기재되었으나 공소외 2의 사망시는 2월 18일 오전중이고 동야 11시경에 이장하였음은 제반자료에 의하여 의심할 여지가 없는 바 시체를 암장하기 전에 암장하였다는 정보를 받고 수사를 개시하였다는 동 보고서는 수사개황 일정부터 근본적으로 서어가 있어 수사의 직에 있는 자로서의 공리심에서 왜곡됨이 분명함에 따라서 동 증언은 신빙하기 난하다 판시하였으나 수사개시일정에 판시와 여히 1일간의 차이가 있음은 이를 인정할 수 있으나 일자에는 왕왕히 착오되는 예가 있으며 일상 경험에 비추어 보건대 사실을 장시일 기억하고 있을지라도 일자나 인명은 곳 망각하는 것이 상례일 뿐더러 중요범인 검거에 공리심이 수반되는 것은 수사관의 공통된 심리로서 인정못 할 바 아니나 그렇다고해서 동 보고서 내용 또는 공소외 11의 증언내용 전부을 부인한다는 것은 독단으로서 자유심증주의의 남용이라 아니할 수 없어 판시는 이유없고 (라) 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자 신문조서 중 그 말단(기록 46정)에 「그러면 본건에 대하여 유리한 말과 유익한 증거가 없는가」라는 문에 「없음니다 결과적으로 보아서 죽은 것은 사실이오니 부인할 수 없는 일 입니다」라고 기재되여있어 그 의미 석연치 않는 바 있으나 「결과적운운」에 중요한 의의가 있다고 볼 수는 없으며 피고인이 경찰에서 엄문이나 고문을 당한 사실은 없다는 것을 종시일관 자인하는 바이므로 살해사실을 자백한 전기 피의자 신문조서는 조신할 가치가 있고 공소외 2는 수면제를 음복한 당야 숙면하고 익 18일 오전8시경 기상하여 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드시 얼마 않되어서 사망하였다고 진변하고 있으나 제1심 증인 공소외 7의 증언(기록 409정)과 원심 감정인 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 복용후 사망하기 까지에 혼수상태가 계속하고 혼수도중에 일시 각성하였다가 사망하는 수는 없다는 것이 확인될 뿐더러 피고인이 검찰이래 원심공판에 이르기까지에 진술내용을 변경하고 있는 점과 급소를 추궁하는 법관의 신문에 대하여 묵묵부답(기록 773정)한 점과를 종합고찰한다면 자백사실의 번복을 기도한 술책적변명이라고 단정하기에 어럽지 않고 피고인의 진술내용대로 공소외 2가 혼수중 18일 오전8시경 일시 기동하였다면 그 사인에 있어서 「헤노발비탈」중독에 인한 것이라고 단정하기 전에 판명되지 아니한 타 원인에 인한 것이 아닌가의 의문이 생한다고 판시하였으나 공소외 2사체를 해부한 의사 공소외 7 작성의 감정서(기록 177정)와 동인의 증언(기록404정 내지 411정)에 의하면 「헤노발비탈」중독취사로 인정되는 이외에 타원인은 발견 못하였다는 것인 바 의술전문가에 판단을 조신하지 않고 타원인에 인한것이 아닌가의 의문이 생긴다고 별시하였음은 원칙에 위배될 뿐더러 피고인에게 유리한 점을 발견하려는 고심에 불과하다고 논란 아니할 수 없고 (마) 제1심 증인 공소외 7(기록 409정)동 공소외 17(기록 633정)의 공술 제1심 감정인 공소외 15(기록588정) 원심 감정인 공소외 13 작성의 각 감정서를 종합하면 공소외 2가 음복한「헤노발비탈」은 일본제 정제로서 보통 성인 약 용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 치사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이 되 공소외 2의 연령 건강등 조건의 치사량은 적어도 3.5 내지 4와(70정 내지 80정) 정도를 요함이 공통된 견해인 바 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약용량 또는 겨우 중독 정도로 치사량과는 현저한 거리가 있음을 지적하지 않을 수 없다고 판시하였으나 증인 공소외 17은 사법경찰관 사무취급의 신문에 대하여 1회 5정이 극량이고 2, 3십정을 음복하면 사망할 수 있다고 진술하고 있으며(기록 123정 내지 131정) 증인 공소외 7은 10정 이상이면 사망할 수 있고 10정 미만이라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다고 진술하고 있으며(기록 404정 내지 411정) 공소외 15 작성의 감정서에 의하면 치사량에 대하여는 현재 명확한 실제연구보고가 없어서 불명확상태에 있을 뿐만 아니라 일본 약국 처방규칙에는 대인극량이 1회 0.25와(5정) 1일 0.5와(10정)로 되여 있으며 공소외 13 작성의 감정서에 의하면 치사량이 3.5와 내지 4와(70정 내지 80정)정도로 되여 있는 바 동 감정서 기재를 취신하여 공소외 2가 음복하였다는 「헤노발비탈」수량은 약용량 또는 겨우 중독정도로 치사량과는 현저한 거리가 있다고 지적하였음은 맹단이라 아니할 수 없으며 전기 증언 및 감정서 기재를 종합하면 성인 극량이 1회 5정임은 부동한 사실인데 이것은 보통건강체를 기준으로 한 것이임으로 체질의 약한 노인 소아 병약자등에게는 강하게 작용할 것은 의심할 여지가 없는 바 공소외 7 작성의 감정서에 의하면 당시 공소외 2는 기관지염에 걸려 있었고 기관지염 환자에게는 「헤노발비탈」이 예민하게 작용한다고 기재되어 있을뿐만 아니라 10정이내 라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 공소외 7 증언(기록 404정 내지 411정)과 전기 3감정서 기재을 종합고찰컨대 공소외 2가 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망한 것은 의심할 여지가 없는 바로서 판시는 이유없다 이상의 이유로서 본건은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 설사 일보를 양보하여 공소외 2가 음복한 수량은 치사량에 이르지 못하고 타원인이 경합하여 사망한 것으로 추찰되여 인과관계를 인정할 수가 없어서 살인으로 의율하기 난하다면 적어도 살인미수로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 무죄를 언도하였음은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 상고절차를 취하는 바이다 운함에 있다 심안컨대 원판결은 (1) 본건 범행동기에 있어서 일시 격분에 넘처 돌발적이라면 모르거니와 고의로 사람을 모살함에는 숙고주저하여 용이히 단행치 못하는 반면에 살해 할 수도 있음은 췌언을 요치 않는 바 젊은 여성으로서 남편부재 중 공허을 못이기여 외출과 친우내왕이 빈번함에 있어 시모가 이를 질책하고 또 자식을 통하여 주의를 시킴은 당연한 일이오 고부간 동거키 난한 학대 또는 축출하려는 특수사유가 없는 한 설령 시모로 부터 질책 또는 주의를 받음으로써 불만 불쾌 반항심을 갖이게 되었다 하드라도 단순한 우 사유만으로 시모를 살해하는 패륜을 감행한다 함은 오인의 사고외에 속하는 바이고 고부사이가 매우좋고 피고인의 시모에 대한 평소의 태도가 공경하였다는 등으로 보아 본건 범행의 동기를 수긍키 난하고 (2) 증거에 의하여 시모가 수면제 음복의 필요있었다는 사실을 규지할 수 있고 (3) 공소외 2는 단기 4286년 2월 18일 오전중에 사망하였고 동야 11시경 조작한 담가로 동 시체를 운반하여 매장하였음은 전후 사실과 제반자료에 의하여 확실한 것인데 형사 공소외 11 명의의 본건 검거개황보고서 기재와 원심에서의 동 증언 기재에 의하면 우 시체가 아즉 자기방내에 안치되여 있는 동 월 18일 오후6시반경 부터 시체를 암장하였다는 단서로 즉시 수사를 전개하였다 하나 이는 수사일정부터 근본적으로 서어가 있어 신빙키 난하고 (4) 피고인에 대한 경찰관 신문조서 말단에 「결과적으로 보아 죽은 것은 사실이니 부인할 수 없고 아무 증거도 없읍니다」라는 기재를 고찰하면 피고인의 변술에 부합하는 감이 있고 또 피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관하여 시모는 수면제를 음복한 당야는 숙면하고 익일 오전 8시경 기상하여 어지럽다고 하면서 소변을 한 후 다시 취침하드니 얼마되지 않어서 사망하였다는 바 감정증언에 의하면 「헤노발비탈」중독으로 인하여 사망하는 과정으로서 혼수상태 도중에 일시 각성하였다가 사망할 수는 없다는 것이고 이는 학술상 전문지식에 속하는 것으로서 일반인의 주지할 배 못되는 것인 바 피고인이 후일 범죄사실의 부인 또는 자백사실의 번복을 기도한 술책이라고 단정키 어렵고 이에 관련하여 공소외 2가 혼수중 18일 오전 8시경 일시 기동하였다면 「헤노발비탈」중독치사라고 판정하기 전에 판명되지 아니한 타원인에 의한 것이 아닌가의 의문이 있고 우 「결과적 운운」의 공술도 있어 동인의 공술은 논리 내지 의학상 이해할 수 없는 모순이 있고 이를 구명치 않는 동 신문조서 중 피고인의 불이익 부분만을 적출하여 단죄의 자료로 하기 난하고 (5) 피고인은 시모를 살해할 목적으로 수면제 「헤노발비탈」10정을 음복케 하였다하나 각 감정서 및 감정서 증언에 의하면 우 「헤노발비탈」은 일본제품으로서 1정당 성분함유량은 0.05와이고 보통성인 약용량은 0.2 내지 0.4와(4정 내지 8정)이고 그 이상은 중독될 위험성이 있으나 치사량은 4 내지 5와(80정 내지 100정)이고 공소외 2의 연령 건강등으로 보아 치사량은 적어도 3.5 내지 4와(70정 내지 80정)을 요하는 것인 바 우 음복량 10정은 약용량에 불과하고 이에 공소외 2가 수면중 일시 기동후 사망되였다는 사실을 종합하면 「헤노발비탈」중독치사가 아니고 타에 원인이 있지 않을가 하는 의심이 야기되는 동시에 공소외 2의 사인에 관한 감정서 및 감정증언에 의하면 시체를 해부하여 적출한 혈액중에서 약한 「헤노발비탈」성분이 검출되였는데 그 농도가 판명되지 아니한 관계로 「헤노발비탈」중독치사라고 확정할 수 없으나 동 시체에서 직접 사인이 될 수 없는 기관지염이외에는 외상 기타 병증을 발견할 수 없음으로 단지 추측한다 하였으니 우 비난과 모순을 제거하고 불명을 해명할 방도가 없는 본건에 있어서 공소사실을 인정함에 족한 증거가 충분치 못하므로 무죄를 선언한다 하였으나 일건 기록을 고사하건대 피고인의 원심공판에서의 공술로 자기는 판시일시경 남편 공소외 1과 결혼하여 동거중 남편이 강원도 양구방면으로 전출한 이래 시모 공소외 2와 동거케 되였는 바 한가한 관계로 자조 외출을 하고 성격상 친우의 내왕이 빈번하였기 때문에 시모로 부터 누차 질책을 받은 일도 있고 시모가 동리사람들에게 불평을 말 한 일도 있고 단기 4285년 12월 하순경 남편 귀가시에 시모의 말씀이라 하여 외출과 친우와의 내왕을 삼가하며 근신하라는 주의가 있었다는 것과 남편이 원래 「댄스」에 취미가 있으므로 보조를 마추기 위하여 춤을 배우고저 그 장소와 축음기를 준비하였다는 사실 원심증인 공소외 5의 증언으로 피고인은 단기 4286년 2월 11일 오후 2시경 증인의 근무처인 시립의원에 왔다 도라갔고 익12일 오후 1시경 다시 내원하여 백부가 병으로 잠을 이루지 못하니 「칼모찡」을 달나 하였으나 「칼모찡」은 없고 수면제 「헤노발비탈」이 있다고 한즉 동녀는 그것을 많이 달라함으로 약제사가 부재중이니 명일오라 하였고 익 13일(구 12월 말일) 오전 10시경에 「헤노발비탈」 10정을 동인에게 수교하였던 바 동월 16일(구 정월 3일) 오후 4시경 또 내원하여 전일 받은 약을 분실하였고 백부의 병이 심하니 약을 더달나하기에 거절하였더니 동일 오후8시경 증인숙소에 와서 간청하므로 명일로 약속하였더니 익 17일 오전 10시경 내원하였으나 마침 원장이 훈련소로 부터 도라오신 때라 분주하다 하였더니 급하다하여 부득이 병원약장을 열고 약병을 인출하였던 바 피고인은 한병 전부를 요구하므로 거절하였고 40정 또는 30정만달라 하였으나 결국 15정을 수교하였다는 공술 피고인의 원심공판에서의 공술로 자기는 간호원 공소외 5에게 불면증으로 신음하는 백부에게 복용케 한다는 구실로 2차에 걸처 수면제 25정을 입수하여 4286년 2월 15일야 2정을 동월 17일야 3정을 감기로 누어있는 시모에게 각 제공하여 음복케 하였던바 동월 18일 오전 10시경 사망하였다는 점 피고인의 원심공판에서의 공술 및 1심 공판에서의 증인 공소외 6의 공술로 동월 18일 오후 8시경부터 동 12시경까지 사이에 공소외 2의 시체를 임시 조작한 담가로서 공소외 6 외 2명의 인부가 운반하여 피고인과 함께 동가로부터 약 2천반상거인 이리시 남부 마동 공동 묘지에 암장하였다는 사실과 피고인의 원심에서의 자기는 시모가 사망한 후 공소외 5 및 친족 또는 인인에게 시모는 방금 부산에 갔다고 하여 동녀의 사망사실을 은비하였다는 점 증인 공소외 11의 원심공판에서의 자기는 이리경찰서 형사근무 당시 본건 범행을 검거하였는데 피고인은 시모 공소외 2를 공소사실 동지의 방법으로 음독살해하였다는 사실을 동기로 부터 끝까지 자유로운 환경에서 증인에게 자백하였다는 공술 증인 공소외 7 동 공소외 8의 제1심 공판에서의 증인의 공술로 공소외 2의 시체를 해부하여 적출한 혈액을 분석한 결과 혈액중에서 농도는 알 수 없으나 약한 「헤노발비탈」의 반응을 발견하였다는 것은 동 공소외 7 작성의 감정서(기록 177정) 및 동 증언(기록 404정 이하)에 의하면 「헤노발비탈」중독치사로 인정되는 것외에 타 원인은 이를 발견할 수 없다는 점 증인 공소외 17의 증언(기록 123정이하)중 1회 5정이 극량이고 2, 30정을 음복한다면 사망할 수 있다는 것 증인 공소외 7의 증언중 (기록 404정이하) 10정 이상이면 사망할 수 있고 10정 미만이라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 공술 공소외 15 작성의 감정서에 의하면 치사량에 대하여는 현재 명확한 실험연구가 없어서 불명확한 상태에 있을 뿐 아니라 일본 약국 처방규칙에는 대인극량이 1회 0.25와(5정) 1일 0.5와(10정)으로 되여 있다는 것 등의 각 기재사실을 종합하고 현하 퇴폐되는 윤리감과 사회도의감에 입각하여 고찰하면 근래 일부 몰각한 여성층이 부박한 불순사상을 갖은 경향에 있어 이에 기인한 허영 사치, 향략, 안일이 불의패륜을 양성할 뿐 더러 여사한 특수적 범죄를 야기케 할 수 있는현 사회실정으로서 피고인이 자기 호화방종한 생래의 습성과 남편의 연정을 유지하기 위하여 그 장애가 되는 시모를 살해하였다는 사실을 추인할 수 있을뿐 아니라 전기 감정서 및 감정 증언에 의하면 수면제 「헤노발비탈」의 성인극량이 1회 5정이고 이는 보통 건강체를 기준으로 한 것이므로 체질이 약한 노인허약자에게는 강하게 작용할 것은 의심할 여지가 없는 바 공소외 7 작성의 감정서에 의하면 당시 공소외 2는 기관지염에 걸려 있었고 동 환자에게는 「헤노발비탈」이 예민하게 작용한다고 기재되여 있을 뿐아니라 10정이내라도 타병증이 합작하면 사망할 수 있다는 동 증언(기록 404정이하)과 전시 3 감정서 기재에 의하면 공소외 2는 「헤노발비탈」중독으로 인한 사망임을 규지할 수 없는 바 아니므로 이러한 기미한 범행에 있어서는 치밀한 조사를 하여 전설시와 같은 각 증거에 대한 반대증거를 드러 일일히 배척치 아니하고는 무죄를 언도하기 어려울 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 반대의 견해만으로 소홀한 증거자료를 인용하여 용이하게 무죄판결을 한 것은 심리부진 및 채증법칙 위반이 있음으로 결국 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 이를 원심에 환송키로 함을 가하다 인정하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

업무상과실치사,업무상과실폭발,손괴

4287형상184

선고

대법원

형사

판결

업무상과실의 한계

발전소에 시설된 벌전기계의 운용에 있어서는 그 기계의 운용책임자는 항시 기계의 분해 점검 보수 등에 세심의 주의를 다하여 기계고장으로 인한 타인의 생명 신체 및 건조물에 대한 위험발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무 있음은 물론이요 특히 소위 내용연한을 경과한 노쇠한 기계를 신기계로 대치하지 아니하고 그대로 사용하는 경우에는 일층 더 사고발생에 대한 제반조치를 강구하여 사고를 미연에 방지할 의무가 있다 할 것이요 기계의 노쇠를 빙자하여 그 책임을 면탈할 수 없다 할 것이다

형법 제14조, 제268조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 1.본건 공소사실 요지는 피고인 박갑정은 운암발전소 공무계장으로서 부하를 지휘감독 하며 기계의 고장유무를 점검보수하는등 동 발전소의 관리운영에 대한 현지총책임자 동 이동수 동 윤현득은 동 발전소 발전부문 급 기계부문을 담당하여 당시 발전소의 운전상황 급 기계의 고장유무를 분해점검하는 등 책임을 갖이고 있는자 등인 바 동 발전소가 9.28수복후 운전을 개시한 이래 동 시설을 전연 분해점검을 하지 아니하고 만연히 운전을 계속한 결과 동 발전소 제2호 발전기에 부설된 유압장치인 조절기(가바나) 배압변 「카바」「박킹」이 장기사용으로 자연열화하여 용멸파괴됨을 발견지 못하고 불의의 사고방지에 대한 업무상 필요한 주의의무를 태만히 한 소치로 단기 4286년 7월 20일 오전1시 40분경 2천 5백「키로왓트」전출력으로 운전중 전력지시계가 2천 6백 「키로왓트」를 지시함을 발견 즉시 속도조절의 조치를 취하였으나 동 박킹의 일부가 완전피괴 됨으로써 누유가 증대하여 조속기의 폐쇄방향 유압이 저하되어 출력초과에 대한 제한이 불능케 되었고 그럼으로 출력증대에 따라 유입차단기가 차단되면서 발전기 회전은 상승하고 이에 따라 조속기의 동작이 아니됨으로 회전은 급상승하자 원심력에 의하여 회전자의 「폴-피스」「고정」「요-구」급 그에 부착한 「폴-피스」2조가 탈출되자 차로 인하여 고속도로 회전자가 탈출된 「폴-피스」로 인하여 힘의 중심을 일코 고정자를 차고 회전방향을 비출하여 (1) 동 발전소 2층 배전반 부근에서 교체 근무코저 당시 대기중이든 동소 근무 오기권 당19년의 두부를 강타함으로서 뇌파열로 인하여 사망케 하고 (2) 동 발전기의 회전자가 비출 폭발케 하는 동시에 동 발전기 파편으로 인하여 제1호 발전기의 일부급 동 소건물 시가 5천만환 상당을 손괴케한 것이라 함에 있는 바 2.원심은 무죄를 언도하고 그 이유에 있어 (1) 동 발전소는 정부직할로써 조선전업회사로 하여금 대행케 하고 있는데 동발전기의 내용년한은 20년인바 기년한을 경과하여 23년간 운전중임으로 이미 소각되어야 할 것을 급박한 전력사정으로 계속 운전중 현지기술진은 누차 폐쇄요구하여 온 정도로 노쇠하여 발전기의 「폴-피스」고정 「요-구」에 전부터 균열이 생긴 것인데 동 균열은 외견상 또는 운전중 음향등으로는 규지할 수 없다 (2) 동 발전기는 수차에 연결되여 수력으로 수차를 회전시킴으로서 발전기의 회전자가 회전하여 발전되는 것인데 수차의 회전을 조절하여 제한출력을 계속유지하도록 조절하는 유압변의 「오일페파」로 된 「박킹」이 장기사용으로 인하여 용멸됨으로써 유압장치로 인한 속도조절이 불능케 되어 회전자가 무구속상태로 회전하여 원심력이 증대됨으로써 전부터 균열상태에 있던 「폴-피스」고정 「요-구」가 탈출하자 회전자는 힘의 중심을 잃고 비출하여 판시와 여한 피해를 초래케 된 것인데 원심 공판정에서 채택한 증인 박찬수의 증언에 의하여 동 「오일 페-파」의 수명은 5,6년간이며 계속 운전하여 왔으나 하등 고장이 발생할 징조도 없고 동유압변「오일페-파」를 점검 할랴면 발전을 중지하여야 하는 바 상부의 지시없이는 불능하고 현지기술자인 피고인등의 보수(손질)할 정도를 버서나는 것임으로 분해 점검치 아니하였음은 피고인등의 책임이 아니다 (3) 본건 사고발생의 원인 즉 유압변의 「오일페-파」용멸파괴로 인하여 조속기동작 불능으로 결국 회전이 급상승하자 원심력이 증대되었다는 것과 전부터 균열상태에 있던 「폴-피스」 고정 「요-구」의 탈출과의 인과관계에 대하여 다만 조속기의 고장으로 동 수차의 회전급상승을 억제치 못한 것이 전시 「폴-피스」가 탈출하는데 그를 촉진한 까닭이다 만일「폴-피스」고정 「요-구」에 균열이 생기지 않하였더라면 여사한 탈출을 하지 아니하였을 것이다 그럼으로 조속기의 기능상실은 동 「폴-피스」탈출이 직접 원인은 아니고 단지 그를 촉진한 원인밖에 되지 안는것이라 함에 있으나 일건 기록을 통람한바 피고인등의 경찰이래 원심공판에 이르기까지 일관하여 본건 사고가 발생한 것은 발전자체의 내용년한의 경과에 의한 노쇠로 말미암아 발생한 것이고 자기들의 부주의로 말미암아 발생한 것이 아니라고 변술하고 있는 바 먼저 판시 (1)의 이유에 대하여 심컨대 본 발전기가 내용년한을 경과한 노쇠기임은 일건 기록을 통하여 추찰할 수 있으나 사용불능 정도임으로 소각하여야 된다는 지를 피고인등으로 부터 본사에 요구한 사실은 없으며 그 점에 대하여는 감정인 겸 도유의 진술(기록 제372정 표면2행 내지 동 이면 9행 내지 제387정이면 6행)에 의하여 확인되는 바이며 발전기의 「폴-피스」고정 「요-구」에 전부터 균열이 생긴 것인데 동 균열은 외견상 또는 운전중 음향등으로는 규지 할 수 없다는 것이나 전부터 균열이 생긴 것이 아니라 다만 균열상태에 있었다는 것은 검사의 신문에 대한 피고인의 진술에 의하여 인정될 뿐만 아니라(기록 제203정 이면 8행내지 제204정 이면 6행) 피고인등은 노련한 기술자임으로 보통주의만 하였다면 기계고장 유무를 미리 발견하였을 것이며 따라서 「폴-피스」 고정「요-구」에 균열이 생긴것도 발견하였을 것이 음향만으로도 능히 고장 유무를 규지 하였으리라고 사료하는 바이며 그 점은 우리가 일상생활에서 자동차를 탔을때에 운전원이 운전도중 음향만으로 고장유무를 규지하고 자동차를 수선하는 사례에 비추어 추찰 할 수 있는 바임으로 판시는 이유없고 판시 (2)의 이유에 대하여 안컨대 발전기가 파괴하게 된 경위에 대하여는 판시에 이의가 없고 피고인 등은 현지 기술자로서 항시 기계의 운전상황을 주시하여 사고미연 방지에 노력할 직무상 의무가 부과되어 있음에도 불구하고 원심은 이를 부정하여 피고인등은 현지 기술자이나 겨우 보수(손질)정도의 책임 밖에 없고 그 외에는 본사의 지시에 의하여 움직이며 현지에서 운전을 중지하고 분해점검 할 수 없는 것 같이 추정하여 현지 기술진인 피고인 등의 책임을 극도로 축소하여 일종 감시인이나 소제부 같이 판정하여 발전기를 분해 점검치 않았음은 피고인등의 책임이 아니다라고 판시 하였으나 피고인 등은 현역에서 10년 내지 20년간 수련한 기술자로써 기계고장을 예기하였을 시는 피고인등 자신이 고장을 방지할 보수를 하거나 또는 본사에 연락하여 분해점점 할 수 있을 것이고 9.28 수복후 피고인등 자신이 상피고인 윤현득의 고안으로 조속기 유압변「오일페-파」「박킹」을 수리하여 운행한 점으로 미루어 보건대 판시와 같은 감시인 정도가 아니라는 것은 능히 추찰 할 수 있는바(기록 제142정 표면3행 내지 동 이면2행)현지에서 고찰수리케된 「박킹」에 대하여 그후 그거시 용멸되어 사고발생의 개연성이 있드래도 분해점검 할 수 없는 이유는 이해하기 난하며 「박킹」의 용멸됨을 부지하고 만연히 계속 운전하였음은 실로 피고인등에 부과된 주의의무를 소홀히 한중대한 과실이라고 아니할 수 없다 판시 (3)의 이유에 대하여 안컨대 원심은 발전기의 「폴-피스」고정「요-구」에 생긴 균열을 외견상 또는 음향으로는 규지할 수 없다는 전제하에 「폴-피스」고정 「요-구」에 생긴 균열로 부터 「폴-피스」탈출조속기의 기능상실에 이르는 3자간의 인과 관계에는 언급하지 않고 다만「폴-피스」탈출이 조속기의 기능상실을 초래한 직접원인이 아니라 그를 촉진한 원인 밖에 되지 않는다고 판시하였으나 전술한 바와 같이 보통기술자라면 「폴-피스」고정「요-구」에 생긴 균열을 규지할 수 있을 뿐만 아니라 설사 일보를 양보하여 전기 균열상태를 사전에 규지 할 수 없다손 치더라도 발전기의 회전속도를 조절하는 조속기 「카바나」의 유압장치로 되어있는 안내 「빠루뿌」의 「박킹」일부가 파열되어 조속불능하게 된 것이 본사고의 1원인(기록 제180정 2면 5행 내지 동면 말행)인데 「박킹」이 고장나면 자동조속은 불가능하나 시동개도기 개폐용수회「한돌」로써 조절 할 수 있으며 자동조속이 불능할 시에 수회「한돌」로서 조절 할 수 있는 시간적 여유가 있음으로 수회 「한돌」로 조절 못하는 것은 제1로 자동조속기에 생긴 고장을 조속히 발견못 하였거나 조속히 발견하였다 할 지라도 근무자 동작이 늦었든 관계라고 생각한다는 사법경찰관 신문에 대한 피의자 이우상의 진술(기록 183정 표면 행 내지 제184정 표면 3행)에 의하여 고안컨대 피고인등에게 과실이 있음은 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다(피고인 이동수에 대한 검사의 피의자 신문조서 기록 제285정 표면 10행 내지 동 이면7행) 과연 그렇다면 원심은 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 원심판결을 시정하기 위하여 신립을 하는 바이다 라는데 있다 원심이 인용한 1심판결과 본건 기록을 대조 고찰컨대 원심이 피고인 박갑정은 운암발전소의 총책임자인 공무계장으로서 동소 발전시설의 관리운영 전반을 담당하고 있고 피고인 이 동수는 발전주임으로서 전기부문 및 기계부문 즉 발전부문으로서는 전력발생 공급 및 전력량의 기록통계에 관한 사항을 기계부문으로서는 전기기계 기구의 관리운전에 관한 사항을 다시 구체적으로 상언하면 발전기 보안장치 배전등의 관리운영을 기계 부문으로서는 주로 원동기 및 조속기의 관리운전을 담당하고 피고인 윤현득은 주임은 아니나 다년간 기계부문을 시무하여 경험이 많다하여 사실상 이동수의 소관사무중 기계부문을 담당하여 주임격으로 시무하고 있었으며 이상 피고인등은 그 부하직원들로 하여금 일주야 3교대제로 교체근무시키면서 그들을 지휘감독하고 피고인등은 주간만 근무하는 바 발전기의 운전에 관하여는 상부의 지시에 따라 그 소정방법에 의하여 운전할 따름이고 기계의 분해점검 및 보수에 관하여는 소위 「손질」이외의 잠시라도 발전을 중지하거나 자료나 경비를 요하는 것은 피고인등의 재량으로는 할 수 없고 반드시 상부의 지시명령을 기다려야 하므로 기계의 고장유무에 항상 유념하여 분해점검 보수를 요한다고 인정한 시는 이를 지체없이 상부에 보고하여야 할 직책이 있으므로 피고인등은 서상업무에 종사함에 있어서는 세심의 주의를 다하여 타인의 생명 신체 및 건조물에 대한 위험의 발생을 미연에 방지함에 만전의 조치를 강구할 업무상의 주의의무있음을 인정하고 또 우 운암발전소에는 거금 23년전 일본국 명전사소 제출력 2500 K.W의 횡형구식발전기 1,2호 2대가 거치되어 있던 바 해 기계는 모다 이용년한 20년이 이미 경과되었으므로 기계가 노쇠 약화되어 사고발생의 위험성이 증가되어 있는 기계라는 점 또는 본건 사고발생은 우 제2호 발전기의 내부에 장치되어 있는 회전자에 밀착된 「폴피스」를 고정하고 있는 「요-구」 즉 「폴피스」고정 「요-구」의 내부에 전부터 원인불명의 균열이 생겨서 그 강도가 저하되었기 때문에 수차의 무구속 회전에 따르는 원심력에 의하여 「폴피스」가 2개 탈출되자 그로 인하여 회전중인 회전자가 힘의 중심을 잃어 고정자를 차고 비출한 까닭에 출력이 초과되었고 이를 조절하는데 사용하는 조속기의 배압변이 자연열화하여 용멸파괴 됨으로서 누유가 증대하여 조속기의 폐쇄방면 유압이 저하되어서 출력초과에 대한 제한이 불능케 된 것이 그 주된 원인이 되었다는 사실을 인정하는 바이므로 피고인등이 우기와 여한 책임있는 기술자인 이상 전기기계의 고장은 기계의 분해점검과 그 기술로서 능히 사전에 이를 발견 할 수 있었다고 봄이 오인의 일상경험과 상식에 빛우어 정당한 객관적 판단이라 할 것인 바 전기록을 통람하여도 피고인등이 수복후 우 기계의 보수공사를 하였으나 운전되지 아니하므로 「오일페파」로 「박킹」(우 기 조속기의 배압변을 운함)을 가라서 비로소 돌게 되었으나 종전에 무엇을(었든 재료) 사용하여 왔는 지 알 수없고 「오일페파」의 사용수명도 알 수 없으나 보통 기계에 사용하고 있으므로 시험적으로 사용하여 본 것이오 그후 계속적 운전되므로 이를 점검하여 본일이 없다는 사실을 인정할 수 있는 바 발전기와 같은 그 조직이 치밀하고 그 성능이 강대한 기계의 수리에 있어서는 세심한 주의를 가하여 정밀정확을 요할 것인데도 불구하고 피고인등이 일직이 사용한 경험없는 우기 재료를 사용하고서도 이에 대한 불안감과 위험성을 느낀바 없이 기계의 운전이 계속된 것만에 전시하고 점검조차 하지 아니하였다는 피고인등의 태도는 심히 부주의 천만이라 아니할 수 없고 우 「오일페파」의 용멸이 본건 사고의 원인의 일부가 되어 있는 이상 이점만으로서도 피고인등은 그 업무상주의를 해태한 책임을 면치 못할 것이어늘 원심은 본건 기계가 이용년한 경과로 노오하여 신기와 체치하여야 할 사정을 상부에서 이미 지체하면서도 아국 전기공급량의 부족과 금융의 불원할로 의연 그대로 계속운전 하였으니 피고인등에게는 사고발생의 책임이 없는 것 같이 또 우 기 기계의 고장은 외관상으로는 발견키 난한 것으로서 피고인등에게는 책임이 없고 사고발생 당일의 당직원에게도 과실이 없다는 이유로 피고인등에게 과실의 책을 지을수 없다고 단정하였으나 이용년한을 경과한 기계를 사용함에 있어서는 더욱 사고발생의 위험을 고려하여 사용할 의무가 있고 기계내부의 고장도 전설시와 여히 발견 할 수 있는 것이요 절대불가능하다는 하등의 재료도 발견할 수 없으므로 원심의 견해는 피고인의 주관적 또는 피상적 관찰에 의한 오인이라 할 것이오 당직원의 과실 유무는 전기 피고인등의 과실인정의 소장을 가저 오는 것이 아니다 결국 원판결은 업무상 과실에 관한 법의 해석을 그릇한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이오 상고는 이유 있음에 귀착되므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리시키기 위하여 본건을 원심에 환송하기로 한다 그러므로 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

수차설치의유수인용허가취소처분취소

4287행상95

선고

대법원

일반행정

판결

수차시설과 그 허가장소

수차는 인수에 적당한 장소가 아니면 그 시설 목적을 달성하지 못할 것이므로 수차설치를 허가하는 이상 동 허가장소의 지반에 따라 인수에 적당한 최적개장 소지선의 사용도 포함한 것으로 봄이 타당하다 할 것이다

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 여철현 【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 최갑조 【원 심】 광주고등법원 1954. 9. 30. 선고 54행2 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 여철현 상고이유는 제1점 원심은「성립을 시인하는을 제1호증의 1.2 을 제6호증의 내용에 감정서의 내용증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하면 피고는 원고에 대하여 화순군 (주소 1 생략) 내에 수차를 설치하여 유수인용을 허가한 바 원고는 화순천에 주입하는 청량구상에 수차를 설치한 사실을 인정 할 수 있다」라고 판단설명 하였읍니다 그러나 을 제1호증의1(신청서) 급 을 제1호증의 2 (허가서)에 의하면 수차 설치장소는 화순군 (주소 1 생략) 지선이라 명기하여 있고 원심설시와 여히 (주소 2 생략) 내라고 기재되여 있지 않읍니다 여사히 명기되여 있는 지선은 직접 (주소 1 생략)를 지칭하는 것이 아니오 (주소 1 생략)의 전면에 있는 구의 부지를 지칭한 것이 우 을 각 호증의 기재자체와 문리해석상 추호도 의심할 여지가 없고 더욱히 제1호증의 1중 유수인용 장소가 화순군 (주소 3 생략) 선수청상라 기재되여있는 점과 을 제6호증중 (주소 3 생략)을 대조하여보면 유수인용 장소가 곳 (주소 3 생략) 답이 아니고 기 지선인 수청상가 분명한 점으로 보아서도 본건 수차 설치장소는 (주소 2 생략) 답을 지칭한 것이 아니요 그 지선 청량구 부지를 지칭한 것이 더욱 명백한 사실임을 십분 인정할 수 있읍니다 원심이 인용하는 감정서의 내용과 증인 소외 1의 증언에는 수차 설치장소가 전기 (주소 2 생략) 답이라고 기재 우 는 공술한 것을 발견할 수 없고 다만 증인 소외 2의 증언에 의하면 을 제1호증의 1은 증인이 조사한 조서에 상위가 없다 진술하면서 수차설치장소나 유수인용 장소가 다 지선이라고 명기되여 있음에도 불구하고 전자는 (주소 2 생략) 답이요 후자는 (주소 3 생략) 선수청상라 하여 을 제1호증의 1,2에 명기된 사실과 전연 반대된 사실을 진술하였읍니다 증거의 취사와 사실의 판단은 아무리 원심의 전권에 속한다 할지라도 증언으로써 당사자 쌍방이 그 성립을 다투지않는 서증의 기재내용과 반대되는 사실을 인정함에는 반드시 그 서증 기재내용 사실을 배척할 만한 특별한 사정이 유한 경우에 한하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 만연히 자유심증의 한계를 초월하야 전 현 각서증의 기재내용 자체를 무시하고 경솔하게 전기와 여히 판단한 것은 채증의 원칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제2점 원심은 본건의 유일한 쟁점은 전기 구가 하천령 또는 동령 시행규칙의 적용을 받는 지역이냐 아니냐에 있다고 전제하고「화순천은 4272년 3월 20일 당시의 조선총독부 고시 제235호로서 지정되여 하천령의 적용을 받으며 본건 청량구가 하천령 제1조 제2항제10조 제2항에 의하여 도지사가 관리하는 구 임은 본 법원에 현저한 사실이며 하천령 시행규칙 제2조 제1항제3항에 의하여 4260년 5월 31일자 전라남도 지사 고시 제67호로써 고시한 바 하수의 통상 범람구역은 하천령의 준용을 받게 되는 바 감정의 결과에 의하면 원고의 수차 설치장소인 본건 구는 하수의 통상 범람구역임을인정할 수 있음으로 하천령 시행규칙 제2조 제1항에 의하여 하천령 제40조제41조의 준용을 받게 됨으로 피고의 본건 허가취소는 적법하다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천에는 하천령 제1조 제1항에 의한 지정하천과 동조 제2항에 의한 준용하천에 있어서 전자는 하천령 제10조 제1항 급 하천령 제10조 제1항급 하천령 시행규칙 제19조에 의하야 총독이 하천의 명칭 급 구간을 후자는 하천령 제19조 제2항 급 하천령 시행규칙 제2조 제1항 급 제3항에 의하야 도지사가 하천 급 수면의 명칭 급 구간을 고시하여야 합니다 이 고시가 없는 것은 자연 혹은 인공작용에 의하여 하천의 형태와 하천령 제1조 제2항 각호의 요건이 구비되여 있는 수면이라 할지라도 이는 하천령 적용 우는 준비를 받지않은 일반공수에 불과한 것입니다 과연 그렇다면 이 청량구가 하천령 준용을 받고 않받는 것은 청량구가 하천으로서의 도지사의 고시가 있느냐 없느냐에 의하여 자연 판명될 것입니다 그런데 원심이 본법원에 현저한 사실이라 하며 지적설시한 중에서 청량구에 대한 하천으로서의 고시가 있음을 발견 할 수 없읍니다 원심은 화순천은 총독고시 제235호로써 지정되여 하천령 적용을 받고 청량구는 도지사 고시 제67호로써 하천령의 준용을 받게 된다고 설명하였으나 만일 화순천이 원심 설명과 여히 총독이 고시한 지정하천이라 하면 기 하천부근의 토지의 구역은 하천령 제27조동령 시행규칙 제37조 급 하천사무취급 수속 제31조에 의하야 기 하천을 관리하는 총독이 고시하여야 할 것인데 하천은 총독이 지정하고 기 부근토지의 구역은 도지사가 고시하였다 하는 원심설명은 도저히 차를 이해 할 수 없읍니다 그런고로 화순천은 총독의 고시에 의한 지정하천이 아니고 도지사의 고시에 의한 준용하천 이라고 하여서만이 전서 도지사 고시 제67호가 비로소 그 의의가 있고 또 그 효력이 있을 것입니다 이점에 있어서 원심은 하천령 오해와 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다고 확신합니다 그러고 원고 소송대리인은 화순천은 도지사의 고시에 의한 준용하천이요 전기 도지사 고시 제67호는 화순천 부근의 토지구역을 정하는 고시라고 해석하고 싶습니다 그래서 본건 청량구가 이 고시에 의하여 화순천의 부근 토지로서 통상 범람구역에 속하느냐 안하느냐를 명백히 할 필요가 있다고 생각합니다 이렇게 해석하고 보아도 본건 청량구는 화순천의 통상 범람구역 이라고 인증할 만한 하등의 근거가 없읍니다 원심은 감정의 결과를 채용하야 차를 인정하였으나 그 감정서에 의하면 「단기 4287년 7월 3, 4 양일간의 강우량 105.7 미에 의한 당해 지점에 있어서의 유량 58입미 홍수로 인한 수위는 수차 배수로 지반에서 30리 범람하였음으로 원고가 설치한 수차장소는 현에 구 부지를 매축하였기 때문에 범람치 아니하나 현 배수지반으로 보아 원형 구는 통상 범람지역으로 인정함」이라 기재되여 있어 전기와 여한 홍수가 있었어도 범람치 않았음을 명백히 하였고 다만 구 부지를 매축하지 않았드라면 원형 구는 범람하였을 것이라는 추상을 표시하였읍니다 이 추상의 표시에 있어서도 화순천 유수의 범람보다도 청량구 유수의 범람을 의미한 것이고 문리해석상 명백 할 뿐이 아니라 을 제6호증에 의하여 보더라도 청량구는 화순천과 연접되여 있는 폭이 아니고 그와 격리하야 중간에 전답을 두고 별도로 그 전답의 중앙을 관류하는 관개 용인수로에 속해 있는 현실을 보아서도 더욱 차를 증명 할 수가 있고 따라서 이 청량구는 화순천의 통상 범람구역이 아님이 일견 명료합니다 원래 하천은 일면 국민생활의 요소가 되는 동시에 타면 국민의 생명과 재산을 위협하는 재위의 근원이 되는 고로 이러한 재위를 예방하고 공공의복리에 적합하도록 하천을 관리하는 것이 하천법 제정의 근본정신이 올시다 하천의 통상 범람구역을 정하는것도 이러한 기본정신하에 그 적절한 관리를 행하기 위하야 그 관리권의 행사범위를 정하는 의미에서 하천의 구역을 적당하게 확장하는 것입니다 이 구역을 정하는 데 있어서 유수의 종은 일견 명료하나 횡은 차를 측정하기가 매우 곤란합니다 그래서 갈수기를 표준한 즉 협한데 실하고 홍수기를 표준한 즉 광한데 실함으로 통상 범람구역이라 정한 것입니다 그러므로 전현 도지사 고시 제67호도 이런 의미에서 화순천의 통상 범람구역을 정한 것으로서 멀리 화순천과 격리하야 별도로 유하하는 본건 청량구는 그 구역에 속하지 않는 것으로 보는 것이 타당합니다 그런데 원심감정의 결과를 채용한다 하면서 그 감정의 내용과 반대되는 사실 즉 화순천의 하수도 범람치 않고 또 화순천과 연접하여 유하하는 화순천의 폭도 아닌 본건 청량구를 화순천의 통상범람구역이라 인정한 것은 상식과 현실을 무시하는 동시에 하천령 기본정신의 오해에 인한 사실착오와 채증의 실험칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제3점 원심은 「원고의 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등의 지장이 없고 기타 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없는 이상 하등의 공익상 이유없이한 취소처분으로서 위법처분이라고 항변하니 본건 취소처분은 하천령 제41조 제1호에 의하야 관리청인 피고의 재량으로 한 것임이 분명하며 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없으므로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해로서 채용할 수 없다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천법 제정의 근본정신이 전술한 바와 여히 재위를 예방하고 공익을 보호 하야써 국민경제의 발달을 기함에 재함은 다시 설명을 불요 할 바로서 하천의 관리청은 당연히 기본정신하에 하천을 관리하지 않으면 안될 것입니다 원심이 설시하는 하천령 제41조는 동령 제40조를 준용하는 규정인데 동령 제40조에 의하면 허가를 수한 자에 대하여 그 허가를 취소하는 경우를 열거한 1,2,3,4호가 전부 공익을 원인으로 하지 않음이 없읍니다 피고는 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없다고 자인하면서 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인용하는 사례가 빈번하여 하천유지 관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부려 행정질서의 확립을 기하기 위하여 허가장소를 이전하도록 경고하였으나 지정기간내에 차를 준수하지 아니하였음으로 하천령 제41조에 의하여 본건 허가를 취소 하였다고 주장 하였읍니다 그려나 원고는 하천령 제20조야 의하야 유수인용허가를 수한 것이오 동령 제24조에 의하야 공작물 장소의 허가를 수한 것이 아닙니다 원고가 수차를 설치하기 위하야 유수인용의 허가를 수한 이상 기 허가의 목적을 달하기 위하야 그 유수인용 장소인 본건 청량구를 사용하는 것도 성질상 당연히 허가중에 포함되여 있다고 믿습니다 만일 청량구의 사용이 우 허가중에 포함되여 있지 않다면 원고는 도저히 유수인용의 목적을 달할 수 없는 고로 올시다 원고의 수차설치장소가 다소 청량구를 사용하였다 할지라도 제1점 소론과 여히 (주소 1 생략) 지선이 구에 해당할 뿐만 아니라 전기 허가의 성질상으로 보아 위반이 없다고 할 수 있고 겸하야 피고가 전기와 여히 하천관리와 공공복리에 하등 영향이 없다고 자인한 이상 원고가 하필 허다히 하천령을 위반하는 도민의 희생이 될 이유가 어데 있읍니까. 원심은 피고인 하천관리청의 자유재량인것 같이 설명하였으나 이 자유는 하천령 제정의 근본정신의 범위내에서만 할 것이요 결코 무제한하게 재량할 것은 아닙니다 그런고로 피고가 이 하천령 제정의 기본정신을 무시하고 하천의 보존과 기타 공익상 하 등의 이유가 없음에도 불구하고 전기와 여한 피고주장의 이유를 원인으로 하야 원고에게 발한 경고명령은 직권남용 즉 다시 말하면 관리권 남용이 분명하고 아무리 선의로 해석하여도 차는 하천령 제41조에 규정한 「하천령 또는 하천령에 기하야 발한 명령」이라고는 볼 수 없읍니다 원심설시와 여히 본건 수차설치장소가 전현 도지사 고시 제67호에 의하야 「하천을 보존하기 위하야 필요가 있다고 인정」된 경우가 아니면 피고주장의 명령은 차를 발할 수가 없읍니다 그런고로 원고 소송대리인의 항변은 하천령제정 기본정신과 하천령 제40조제41조 급 동령 시행규칙 제36조의 공익규정에 근거하야 정정당당한 이유가 있음에도 불구하고 원심은 경솔하게도 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없음으로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해라하여 채용 할 수 없다고 배척하고 피고인의 재량을 무제한하게 인정한 것은 분명히 하천령 급 동령 제정의 기본정신을 오해한 위법이 있다함에 있다 심안컨대 원판결에 의하면 피고가 원고에 대한 본건 유수인용 급 하천부지 점용허가를 취소한 이유는 원래 동허가 구역은 화순군 (주소 1 생략) 지상인데 해 장소 이외인 국유 구상에 대부분을 설치하였음으로 이를 우 허가장소로 이전하라는 통고를 하였음에도 불구하고 원고가 이를 이행치 아니하였다는 점 동 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려는 없으나 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인수하는 사례가 빈번하여 하천 유지관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부러 행정질서의 확립을 기함에 있다 함이 피고의 주장하는 바인 바 원고는 우 허가구역은 우 (주소 1 생략) 내가 아니고 동 번지 지선으로 되여 있고동 지선이라 함은 동 번지에 연접한 부근 지소를 지칭하는 것이며 이는 곳 원고가 본건 수차를 시설한 인수상 불가피한 장소로서 추호도 허가조건에 위반함이 없다고 주장하였음이 본건 소장 및 원고의 준비서면에 의하여 명료함으로 우 허가조건 위반 유무를 판단함에는 모름직이 원고주장의 지선의 해해와 본건 수차설치장소가 과연 이 지선 구역내에 해당하는 여부를 판단하여야만 비로서 본건 허가취소처분의 위법여부를 판정 할 수 있을 것이다 그런데 원심이 인용한 을 제1, 2호증 기재내용을 보면 원고주장과 여히 본건 수차설치 장소가 화순군 (주소 1 생략) 지선으로 되여 있음이 명백하고 단순히 (주소 1 생략)이라 함과 (주소 1 생략) 지선이라 함은 양자간에 판이한 차이가 있다함은 문서상 또는 상식상 명료하다 할 것이요 수차는 인수에 적당한처소가 아니면 그 목적을 달하지 못할 것임으로 수차의 설치를 허가하는 이상 그 인수에 적당한 개소의 사용으로서 유수인용에 적당한 장소를 사용시킬 의도에서 나온 것이라고 추측할 수 있는 바 원판결은 원고의 우 주장에 대하여 하등 설명을 가하지 아니하고 이를 도외시 하고 본건 수차설치 장소가 허가장소 이외에 설치된 것으로서 허가조건에 위반하였다고 속단하고 피고의 본건 취소처분을 적법하다 인정하였음은 심리부진 및 이유불비의 위법이 있고 이점에 관한 상고는 이유있어 원판결은 이점에 있어 이미 파기를 면치 못할 것임으로 기여의 점에 관한 설명을 생략한다 그리고 본건은 원심에 환부하여 다시 심리시킴이 가하다 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

국가보안법위반

4288형상54

선고

대법원

형사

판결

구형사소송법 제366조 피고인 진술불긍의 의의

피고인이 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두되었음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시 진술하지 아니한 것은 구 형사소송법 제366조의 소위 진술불긍에 해당한다

구 형사소송법 제366조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 【이 유】 피고인변호인 변호사 장병철 상고취의는 원심판결이유에는 「당원이 인정한 본건 범죄사실 및 증거방법은 원심판결 적시와 동일함으로 자이차를 인용한다」라고 한바 기록을 정사컨대 원심공판조서(제1회)를 보면 「피고인이 일체 신문에 불응함으로 형사소송법 제366조에 의하여 심리할 지를 고하고」 피고인의 진술을 듣지 않고 판결한 것이 명백한데 다시 기록을 정사하면 단기 4287년 11월 19일자 서형 제2641호 동년 11월 23일자 서형 제2676호 2차에 선하여 서울형무소장이 서울고등법원장에 대하여 진단서를 첨부한 피고인 단식에 관한 건이라는 공문으로서 한 피고인이 단식을 계속함으로 인하여 극도로 쇠약 생명에 위험하다는 지의 통보 급 전시공판 조서중 증인 서울형무소 의무관 김태석의 「피고인이 전연 식사를 섭치않는 고로 극도로 쇠약한 상태에있으나」운운의 증언등을 종합하면 공판기일당시 피고인은 극도로 쇠약하여 의식혼미상태에 있어 도저히 신문에 대답할 능력이 무하였음이 명백한 바 형사소송법 제366조에 소위 피고인이 「진술을 불긍」함이라 함은 피고인이 의식이 분명하여 진술능력이 유함에도 불구하고 신문에 불응하는 경우를 지칭하는 것이지 결코 본건 피고인과 여히 극도로 쇠약하여 진술능력이 무한 관계로 진술치 못한 경우를 포함하는 것이 아니니 결국 원심판결은 차 형사소송법 제366조를 오해하여 피고인을 신문치 아니하고 판결을 선고한 위법이 유함으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 것임이라 함에 있다 형사소송법 제366조에 규정한 피고인이 진술을 하지 않고라 함은 피고인이 재판장의 신문에 응하여 진술함을 거부하는 경우를 지칭하는 것임은 소론과 여하나 여사한 경우에 피고인의 진술을 듣지 아니 하고 판결을 할 수 있음도 동조의 명기한 바이다 본건 기록을 통람하면 피고인은 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두하였음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시진술하지 아니하였음이 기록첨부의 의무관 윤창현 동 김병제작성의 진단서 기재내용 및 원심공판조서에 의하여 명료하므로 이로 미루어 볼때 피고인은 고의로 재판장에 대한 진술을 거부할 의도였음을 규지 할 수 있으므로 원심이 피고인의 진술을 듣지 아니하고 판결한 것은 하등의 위법이 없다 할 것이요 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용치 않는다 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

건물철거

4288민상53

선고

대법원

민사

판결

소송수속의 중단과 공소의 신립

소송수속중단중의 공소신립에 대하여 피공소인이 이의를 진술하지 아니하고 소송행위를 속행하면 책문권을 상실한다 할것이다

민사소송법 제141조

【원고, 피상고인】 원고 원고법정대리인 재산관리인 소외 1 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김종근) 【원심판결】 서울고등법원 1954. 6. 30. 선고 53민공113 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다 【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유는 원판결에 의하면 「피고등 소송대리인이 본안전 항변으로서 원고의 재산관리인 소외 1은 서울지방법원 단기 4287년 민신 제68호 재산관리권행사 금지 가처분 신립사건에 대한 동원의 동년 1월 30일 부결정에 의하여 법정대리권을 상실하였으므로 본 소송은 중단되엿다고 주장하나 설령 원고의 법정대리인의 대리권이 소멸하였다 하드라도 원고의 소송대리인이 있으므로 본소는 중단되지 안는다 따라서 차항변은 이유없다」고 설명하였으나 원고 소송대리인의 제1회 소송위임장 (기록 제112정)은 단기 4287년 1월 13일 부로서 공소제출전(동년 2월 5일 공소제출)이므로써 제1심 소송을 위임한 것에 불과하며 공소에 관한 특별위임이 없으므로 동년 2월 5일부 공소장 제출 이후로는 전기 원고 소송대리인의 소송대리권이 자연소멸된 것은 물론이며 판시 4287년 1월 30일부 부재자재산관리권 행사금지 가처분 결정으로 인하여 부재자재산관리인 소외 1은 법정대리권을 이미 상실하였은즉 우 소송대리권소멸과 동시로 본건 소송수속은 당연히 중단된 것이 분명하며 (민사소송법 제210조동법 제213조) 동년 3월 3일부 위임장(기록139정)은 소송수속 중단의 법정대리권 없는 자의 위임장이므로써 하등 위임의 효력이 없다 그럼에도 불구하고 원심이 법정수계수속이 없이 본건 소송을 진행하여 심리판결함은 전기규정에 위배된 위법이 있음 갑 제1호증 증명서)에 의하면 4287년 2월 24일 전기 가처분 급 이의신립을 전부취하한 사실을 규지할 수 있으나 일단 가처분결정이 있는 이상 가처분 취하로 인하여 가처분결정의 효력이 당연히 소멸되는 것이 아니므로 전기 소외 1이 부재자재산관리인으로서 재산관리권을 행사할 수 없음은 물론이다 운함에 있다 심안하건대 일건 기록에 의하면 원고의 재산관리인 소외 1에 대하여 단기 4287년 1월 30일 서울지방법원 민신 제68호로 재산관리권 행사금지 가처분 결정이 있었음이 명백한 바 기록에 편철된 서울지방법원 동년 1월 13일 접수의 변호사 이병용에 대한 소송위임장은 제1심판결 송달전에 제출된 것이므로 공소심에 있어서의 소송대리위임이 아니고 제1심에 있어서의 소송대리위임이라 볼 수 밖에 없고 따라서 제1심 판결이 송달됨으로써 민사소송법 제213조는 적용되지 않고 소외 1의 법정대리권의 상실로 말미아마 제2심의 관계에 있어서는 소송수속은 중단된 것으로 볼 것이므로 소론과 여히 원판결이 민사소송법 제213조에 의하여 소송수속이 중단되지 않는다고 설시하였음은 부당하다 함에 있다 그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(서울지방법원 서기 소외 2의 증명서)에 의하면 전기 가처분은 동년 2월 24일 취하되였음이 명백하므로 소외 1은 법정대리권을 회복한 것이고 이 경우에는 법정의 수계수속을 취할 필요없이 해 법정대리인이 소송행위를 수행하거나 소송대리인으로 하여금 소송행위를 수행케 할 수 있고 소송수속을 속행하는 이상 유효히 그 수계가 있었다 간주할 것이다 그런데 기록에 의하면 원심 소송대리인 이병용은 가처분 취하후인 동년 3월 3일 법정대리인 소외 1로부터 소송대리를 수임하여 소송을 수행하였음이 명백하고 전기 중단중의 피고등의 공소신립에 대하여 원고가 이의를 진술하지 않고 소송행위를 속행하여 본안의종국판결을 받은 것이므로 책문권을 상실한 것으로 볼 것이다 그렇다면 원심소송 수속에는 하등 위법이 없고 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

근저당권설정등기말소등기

4288민상148

선고

대법원

민사

판결

8·15해방과 법인체의 존속여부

전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8·15해방후에도 특별한 사유가 없는 한 동일법인이 존속하는 것이고 해산된 경우라도 청산완료 전까지는 그 목적 범위 내에 존속하는 것으로 간주하여야 할 것이다.

금융조합령 제1조, 제85조, 민법 제73조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강공승 【피고, 피상고인】 혜산진금융조합 【피고 특별대리인】 대한금융조합연합회장 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 1. 31. 선고 54민공481 판결 【주 문】 원판결 및 제1심 판결을 파기한다. 본건을 서울지방법원으로 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심은 단순히 1942년 6월 2일에 작성된 갑 제1호증 근저당권 설정계약서에 피고조합이 명기되어 있다는 사실만 가지고는 피고 조합이 현재도 실재하였다는 증명이 못된다는 이유로 원심의 출소를 부당타한 것입니다. 연이나 갑 제1호증에 피고 조합이 명기되어 있는 이상 기후 해사기타사유로 인하여 소멸된 사실이 공문으로써 증명이 없는 한 일응 존재하였다고 인정하는 것이 정당한 견해일 것이며 가사 해방 후 즉시 해산되었다 할지라도(해산 또는 폐지 등기가 완료되었다 하더라도) 기후 미완결된 사항이 발견될시는 아직 기 부분에 한하여 그 법인이 존속되어 있다 간주하고 해산당시의 이유가 청산인이 역시 대표자가 되여 미완결 사항을 완결시켜야 한다는 것은 일반학설이 일치되어있고 또 목하 우리 대한민국이 한반도 전체로 되어 있으며 이북 각 도지사가 현재 임명되어 있는 금일에 단순히 피고조합이 이북에 있다는 이유로 일절 국민의 출소를 거절한다면 목하 아국과 여히 일시 변태적 기현상에 있어서 결국 사법기관은 38이북을 우리나라 판도 이외라 인정하는 결과와 적용할 법령이 없다는 이유로 국민의 재판청구권을 거부한다는 이론에 귀착됩니다. 연이 본건에 있어서 원고가 8,15해방 이전에 이남에 있는 부동산을 이북에 있는 피고조합에 담보제공하였다가 8.15 이전에 기위 전부 변제하였고(신화로 40환) 근저당권설정계약서까지 반환을 받어 주고 등기부상 등기만 잔존되어 있든 바 38선의 차단으로 말소등기를 받지 못하고 금일에 도하였음으로 차의 말소수속을 받고저 소구함에 불구함인데 차를 소송요건 흠결이라하여 소의 각하를 당하고 말면 피고조합에 현존여부가 불분명하다는 이유와 적당한 적용법령이 없다는 이유로 이남에 있는 본건 부동산에 영구히 근저당권설정등기가 잔존되어 영구히 제한을 받은 불완전 물권이 되어야 하겠아오니 차 결과는 국가적 또는 개인적 견지에서 타당하다 볼 수 없아온 즉 여사한 경우에 사법기관으로서 의당히 상식과 조리에 조하여 실질적 판단을 하시는 것이 타당한 취급이라 사료함이라 함에 있다. 심안컨대 전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8.15해방 후에도 특별한 사유가 없으면 동일 법인이 존속한 것으로 인정하여야 할 것이며 적법한 해산이 있는 경우라도 청산이 완료되기 전까지는 그 목적범위 내에서 존속하는 것으로 간주하여야 할 것은 금융조합령 제85조에 비추어 의심할 여지가 없는 바이다. 본건에 있어서 피고 금융조합이 8.15해방 이전 38 이북에 존재하였음은 갑 제1호증에 의하여 긍인할 수 있는 바이므로 해방 후 업무집행이 사실상 중단되었다 하여도 이로써 동 조합이 해산되었다고 속단할 수 없을 뿐더러 본건과 같이 채무변제로 인한 근저당권설정등기의 말소등기업무의 존부와 같은 업무가 경료되지 아니한 경우에는 청산범위 내에서라도 동 조합에 존속을 인정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 막연히 피고 금강조합의 현존함을 인정할 수 없다하여 본소를 각 하한 것은 서상법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다. 논지 이유 있다. 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제396조제388조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부동산소유권이전등기절차이행

4288민상66

선고

대법원

민사

판결

매매계약과 연유의 착오

매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유의 착오가 있을 뿐이오 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요건에 착오가 있다고 할 수 없다

민법 제95조

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양윤식 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김병관 【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 12. 선고 54민공343 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 본건 임야 가격이 매매계약 당시 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 염가로 매매된 사실을 인정하고 피고의 생활이 곤란하므로 본건 임야를 매도한 사실은 인정하나 단순한 피고의 생활곤란 또는 시세불명등 사실만으로서 본건 매매에 있어서 원고가 피고의 경솔 무경험 또는 급박곤궁에 승하여 계약에 응락케 되었다고 할 수 없을 것이며 운운하였으나 매매에 목적물이 시가와 현저히 불균형되는경우에는 예히 정한 율로서 일반에 통하는 표준으로 보이지 못한다 하더라도 기 양자간에 비율수배에 해당하므로 극도에 불균형되는 경우에는 기 자체로부터 채무자등의 경솔등을 추측하는 것이 족하므로 기는 현저히 불법성을 가진 것으로 볼 수 있음을 일정시 고등법원 판결(소화 5년 5월 17일)이 판시하고 있음은 물론 본건에 있어 원심이 시가가 매매가격의 5배에 달하는 사실을 인정하며 단순한 염가로써 매매된 사실만으로는 피고의 경솔 무경험 또는 궁박에 승하여 계약에 응낙하였다고는 할 수 없다고 판시함은 심리부진으로 인한 이유에 서어내지 의율의 착오가 있다는 비난을 면치못 할 것이며 원심이 피고가 생활곤란으로 인하여 본건 임야를 매도한 사실을 인정하는 반면 시가의 5분지 1에 해당하는 가격으로 매도한 사실을 인정하였음. 그렇다면 반증이 없는 한 피고의 급박곤궁에 승하여 현저히 불상당한 이익을 획득할 계약을 체결한 것으로 추인함을 상당하다 함이 가한고로 특히 경박을 이용하여 불법으로 이득코저 하는 목적에서 나온 입증을 요치 않을 것은 사리상 명확한 사실일 것이며(차점에 대하여 일정시 고등법원은 판례로서 차를 판시하였음) (소화 5년 5월 17일) 원심판결이 피고의 생활곤란을 자인하면서 피고의 경솔 무경험 내지 급박한 곤란을 이용하여 매매계약이 체결되었다는 증거가 없다고 판시함은 결국 이유의 서어가 있다는 비난을 금치못할 것임이라 운함에 있다 그러나 매매에 있어서의 대금의 액이 목적물의 가격에 비하여 저렴하여 현저히 균형을 실한 경우라도 그 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되지 않은 이상 공서양속에 반하는 무효의 계약이라 할 수 없다 또 매각의 동기가 매주의 생활곤란에 있었고 대금액과 목적물의 가격에 현저한 불균형이 있다 하드라도 이로써 해 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 약락시킨 것이다 추정할 것이 아니다 원심이 적법히 확정한 사실은 피고는 생활곤란으로 인하여 시가 평당 12환 50전 내지 25환인 본건 임야를 평당 5환식 계산하여 금 73,950환에 원고에게 매도하였다는 것인 바 대금액이 목적물인 임야의 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 불과하여 현저히 저렴하다고는 할 수 있으나 매도의 동기가 생활곤란에 있었다는 것만으로서는 본건 매매가 피고의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다고는 볼 수 없고 기록을 정사하여도 피고가 본건 매매가 피고의 경솔무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다는 입증을 한 형적이 없다 그렇다면 원심이 동일 견해에서 본건 매매가 공서양속에 반하는 무효의 것이라는 피고의 항변을 배척하였음은 정당하고 논지는 독자적으로 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서 단순한 시가의 부지로 인하여 시가보다 저렴한 가격으로 매도되었다 함은 매매의사결정의 이유에 착오가 있다 할지언정 의사표시의 내용에 착오가 있다고는 할 수 없다할 것이다」운운하였으나 민법 제95조에 입법취지는 착오자를 보호함에 있음은 다언을 불요하는 바이며 상대방에 부당한 손해를 방지하기 위하여 법률행위의 요소의 착오에 국한하여 착오자를 보호함은 법문상 일점의 의심이 없는 바임 「법률행위의 요소의 착오」라 함은 「의사표시의 중요한 부분」을 지칭함도 학설상 이론이 없는 바임. 그러므로 의사표시의 내용의 중요한 부분이 무엇인가는 구체적 사실에 있어 결정될 문제이며 본건과 같이 매매행위에 있어서 매매가격의 착오는 일반적으로 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 학자간에 논란이 있으나 구체적으로 매매대금이 당해 매매목적물의 시가와 현저이 상차가 있는 경우 즉 수모를 매주의 지위에 서게 하드래도 착오 없이는 여사한 가격으로는 매도하지 않었을 것이라는 것이 수긍되는 경우에 있어서도 매매대금의 착오를 요소에 착오가 아니라고 인정할 수 없음은 민법 제92조 입법정신의 반하는 해석일 것임. 본건과 같이 시가의 5분지 1에 매매된 경우 시가의 5분지 1에 해당하는 대금이 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 판정함은 매주의 막대한 손해를 법의 좌시하는 신의성실을 기초로 한 채권법의 기본정신에 반함은 물론 매주의 부당이득 내지 불법이득을 법이 용인함이 되는 것이므로 원심판결이 그 이유에 있어서 매도대금이 요소의 착오가 아니라고 판시함은 의율의 착오 내지 이유의 서어가 있다는 비난을 면치 못 할 것임이라 운함에 있다 그러나 매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유에 착오가 있을 뿐이요 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요소에 착오가 있다고 할 수 없으므로 본건에 있어서 피고가 임야를 시가의 5분지 1의 가격으로 매매하였다 할지라도 매도의 요소에 착오 있다고 할 수 없다 그러므로 원심이 본건 매매가 요소에 착오가 있어 무효라는 피고주장을 배척하였음은 정당하고 논지는 이유없다 이상의 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다 대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

법령제19호위반,양곡관리법위반

4288형상87

선고

대법원

형사

판결

군정 법령 제19호 제3조의 「과도한 가격」의 의의

정부는 양곡도입정책에 의하여 정부소유 중석불을 시가의 약 3분지1의 가격으로 민간 무역업자에게 불하하여 이로써 수입한 양곡을 정부의 지정가격으로 국내 수요자에게 판매케한 경우에 이 지정가격을 초과한 가격으로 판매한 무역업자는 특수사정 없는 한 법령 제19호 제3조에 위반하였다고 인정할 것이다

군정법령 제19호 제3조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원판결은 피고인에 대한 미 군정법령 제19호 제3조 위반의 점에 대하여「피고인은 전기 회사사장으로서 우 공소사실과 여히 재무부로 부터 소위 중석불 8만 3천불의 불하허가를 받아 차를 불당 금6천원 한국은행수수료 금백원 및 국채소화 금 1천원 합계 7천백원의 비율로 불하를 받어 2회에 선하여 우 불중 8만2천6백2십4불(구화 금 5억8천6백7십만1천4백원 우 기의 수수료 국채소화액 포함)로서 일본국으로 부터 소맥분 5백2십3둔을 수입하여 수회에 선하여 김봉우외 10명에 대하여 각대당 최고가격 금 9만2천원 최저가격 금 7만3천원 평균가격 금7만7천3백2십6원 합계 금 13억6천4백8십만원에 판매하여 차액금 7억2천9백4십1만8천3백5십6원의 이익을 취득한 사실은 원심 공판조서중 피고인의 공술기재부분에 의하여 차를 인정할 수 있으나 법령 제19호 제3조의 소위 과도한 가격운운의 과도의 표준가격은 구체적인 판매거래당시 및 기 거래지에서 사회 일반통념에 비치워 적정타당 하다고 인정되는 일반 시장가격으로 해석함이 타당할것인 바 원심공판조서중 피고인의 공술기재 및 원심공판에서 증인 공소외 1의 신문조서중 동인의 공술기재 감정인 공소외 2 동 공소외 3등의 작성한 감정서의 각기재내용 한국은행총재로 부터의 중석불 불하 급 대부금 조회에 관한 회보서 증 제1호 내지 제22호 기재내용 증제28호중 증인 공소외 4의 공술기재 내용등을 종합하면 피고인이 수입한 전기 소맥분은 기 당시 원가외에 조작비 교섭비 신용장개설비 동 해제비 보험료 통신연결비 통관료 금리금 영업세 판매수수료 예매불이행 손해배상금 잡비금등을 가산하여 원가로서 산입함이 상당함을 인정할 수 있고 증 제24호 증 제25호의 각 기재내용에 의하면 당거래지인 부산시내의 소맥분 앵무표의 대당 도매 최고가격의 금 10만8천원 정도 최저금 9만2천원 정도임을 인정할 수 있으며 우 판매가격은 전기 제반비용을 가산한 원가에 비교하야 판매거래당시 그 거래지에서 사회일반통념상 적정타당한 시장가격이 내임으로 과한 가격이라 할 수 없음. 따러서 폭리를 취득한 것이라고 할 수 없음으로 결국 범죄불성립에 귀착되고」운운하여 그 사실을 인정하면서 구화 금 5억8천6백7십만1천원에 수입한 소맥분을 금 7억2천9백41만8천3백5십6원이라는 막대한 이익금을 가하여 금 13억6천4백8십만원에 매각한 사실이 법령 제19호 제3조의 소위 「과도한 가격」에 해당하는 사실이 아니라고 판시함에 있어 그 이유로서 (1)「과도의 표준가격은 구체적인 판매거래당시 및 기 거래지에서 사회일반통념에 빛우어 적정타당하다고 인정되는 일반시장가격으로 해석함이 타당 운운하고 (2) 전기 사실을 인정함에 있어 원가가 5억8천6백7십만1천원임을 명기한 후 갱히 차에 교섭비 금리금 잡비금 예매불이행 손해배상금등등 수다의 비용을 원가로서 산입함이 상당함을 인정할 수 있다 운운하고(차에 의한 가격은 판결에 표시되어 있지 아니하나 제1심 판결에 표시된 바에 의하면 금 8억4천195만1천5백78원80전임) (3) 당시 거래지인 부산시내의 소맥분 앵무표의 대당 도매최고가격이 금 10만8천원정도 최저 금 9만2천원 정도임을 인정하고 피고인의 판매가격이 대당 최고가격 금 9만2천원 최저가격 금 7만3천원에 판매하였음으로 판매거래당시 기 거래지에서 사회 일반통념상 적정 타당한 시장가격 이내이므로 과도한 가격이라 할 수 없다는 데 있는 바 사추컨대 (1) 가격결정의 점에 대하여는 원판결이 법령 제19호 제3조의 소위 과도한 가격」의 표준을 「판매거래당시 기거래지에서 사회통념에 비추어 적정 타당하다고 인정되는 일반시장가격」운운한데 대하여는 그러한 비경제학적 개념이 경제학에서의 가격결정에 인정될 개념이냐 아니냐는 고사하고라도 (가) 판시이론에 따르면 판매거래당시 기 거래지에서 당해 물품의 전무로 인하여 전혀 거래 급 그에 대한 여하한 가격의 형성도 없고 그 물품에 대한 수요자가 다수 있을 경우에는 소위 사회통념에 비추어 부르는 것이 값」이 되어 드듸어는 그 가격이 「사회통념에 비추어 적정 타당한 가격」이 되고 말것이 아닌가 「사회통념」「적정타당」등의 용어자체가 경제현상을 형용함에 너무도 추상적인 용어이며 유동적 상대적인 개념으로서 더욱 전국하에 서있는 아국과 같이 수요물의 대부분을 외국에서 수입하여야만 되고 그 수입에 대한 코-타가 일정되여 있는 경제적 여건하에서 더욱 그러하다 (나) 또 백보를 양보하여 판시의 사회통념상 적정한 일반 시장가격을 인정하드라도 그와 같은 가격보다 월등히 고가이여야만 법령 제19호 제3조의 소위「과도한 가격」에 해당한다는데 도달케 되는 바 차는 여하한 경제학적으로도 설할 수 없은 것이다 즉 현실로 거래되고 있는 시장가격보다 다소 고가라도 매매의 성립이 잘되지 아니할 것이어늘 월등의 고가로 판매할랴고해도 구매자의 개무로 매매는 성립치 않을 것이므로 판시에 따르면 법령 제19호 제3조의 적용여지는 전혀 없을 것이다 (다) 원판결은 또 본건의 판매가격이 당시의 거래지 부산시장 도매가격 이내 이를 적시하여 이유로 하고 있으나 차는 수입물품의 시장도매가격이 수입허가자의 수입물품 공급조절 여하에 의하여 좌우되며 시내의 도매가격은 수입업자로부터 매수하여 재도매 하려는 가격임을 통상으로 함으로 일반 도매가격보다 수입업자가 판매하는 가격이 다소 염가임은 당연지사며 명백한 사실이다 차를 특이한 것 같이 이유에 적시함은 이유되지 않는다 이상에서 술한바와 여히 판시이유는 전혀 경험상 일반 원칙 급 논리상법칙 무시한 것으로 원판결 이유와 같은 이론에 의하면 법령 제3조는 그 적용의 여지가 없게 되니 차는 확실히 법령의 해석을 그릇한 위법 또는 그 이유에 서어가 있다 아니할 수 없다 (2) 또 원판결은 사실을 인정함에 있어 전략 「우 불중 8만2천6백24불(구화 5억8천6백7십만1천4백원)(우의 수수료 국채소화액 포함)」운운 판시하여 원가를 5억8천6백7십만1천4백원으로 인정하고 기 후단 이유에는 갱히 조작비 교섭비등 수다의 비용을 원가에 산입함이 상당하다고 인정한다 하였으니(차 금액은 판결에 표시되고 있지 아니 하나 제1심 판결에 의하면 8억4천195만1천5백78원10전임) 전단 사실인정과 후단 이유가 상위케 되였으니 차는 명백히 판결의 이유 서어있다 아니할 수 없다 (2) 원판결은 피고인에 대한 양곡관리법 위반의 점에 관하여 “차를 인정할 만한 증거가 불충분하여 결국 그 증명없음」운운 하였으나 피고인이 수입한 양곡을 정부가 매도치 아니하고 자유로 판매한 사실은 판결에서도 인정하는 바임에도 불구하고 차에 대하여 양곡관리법 제11조 제2항 급 동법 제18조를 적용치 않었음은 판결에 의하여 정하여진 피고사실에 대하여 법령을 적용치 아니한 위법이 있다 아니할 수 없다 원판결은 차점에 관하여 농림부의 지시니 국무회의의 결의니 하는등의 피고 급 증인 공소외 5의 진술을 인용하여서 양곡관리법 위반사실의 증명이 불충분하다는대 있는 바 가사 그러한 지시 우는 결의가 있었다 하더라도 양곡관리법 하 조문에도 행정명령 우는 행정관청의 처분으로 수입한 양곡을 수입한 자로 하여금 그 자유처분케 할 수 있다는 규정이 없음으로 명령 우는 처분은 법률에 저촉되는 당연 무효인 것임으로 국무회의의 결의 우는 지시에 의하여 하였다 하더러도 피고인에 대한 범죄의 성립에 관하여는 추호의 영향도 없을 것이다 그럼에도 불구하고 판결이 사실을 인정하고 또한 그것이 죄가 됨이 명백한 사실임에도 불구하고「증명이 없음」운운한 것은 또한 판결의 이유에 서어있다 아니할 수 없는 위법이 있다 따러서 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다라는데 있다 심안컨대 본건 공소사실의 요지는 피고인은 국내식량사정의 핍박으로 인하여 민간무역업자로 하여금 식량을 수입케 하기 위한 정부 중석불 불하를 기화로 폭리를 취할 기도하에 단기 4285년 6월 재무부로부터 중석불 8만3천불의 불하를 받어 익월 일본국으로 부터 소맥분을 수입하여 국내수요자에게 판매함에 있어 농림부 지정가격에 의하여 판매하여야 할 것 임에도 불구하고 이에 위반하여 익월 부산시내에서 일반 시장가액으로 판매하여 4억9천8백4십2만원 상당의 과도한 이익을 취하였다함에 있음으로 원심은 우 농림부 지정가격을 초과한 가액으로 판매한 사실이 인정되면 그 초과원인에 특수사정(예컨대 판매기일의 예상외의 지연에 의한 금리물품의 감손량의 증대 일반화폐가치의 격변같은 사정)에 의한 지정가격의 수정형인 소위 적정가격이 없는 한 그 초과판매로 인하여 과도한 이익을 취한 여부를 판단하여 본건 해당법조인 법령 제19호 제3조에 적용여부를 결정하여야 할 것이다 여사한 표준의 근거는 원래 중석불 불하가격 자체가 식량도입 정책에 의하여 국내 국제시장 가격의 약 3분지1에 해당하는 저가였다는 기록상 명백한 사정 및 당시 일반양곡의 감소로 인하여 가액이 수일 앙등상태에 있었다는 사실에 의존한 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 본건 과도 이득죄에 해당한 법령 제19호 제3조에 소위 과도한 가격의 표준은 「자유주의 경제제도하에서는」「수요공급에 의하여 자연적으로 결정된 일반시가」라는 그릇된 전제하에 본건을 심리한 결과 피고인을 무죄러고 선고하였으니 전 설시한 바와 같이 결국 원판결은 전시 법조의 법리를 오해함으로 인한 심리미진의 위법이 있어 이에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 그 여에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

국가보안법위반,업무횡령

4287형상35

선고

대법원

형사

판결

상고 이유로서의 제출과 범죄일부에 대한 상고취의의 불기재

상고장에 상고이유를 첨기하지 아니한 때에는 소송기록의 송부를 받은 날로 부터 20일 이내에 상고심리서를 제출하여야 함은 물론 그 이유서 내용에 있어서 범죄일부에 대한 상고취의를 기재하지 아니한 경우에도 그 취의를 기재하지 아니한 범죄에 대한 상고는 부적법으로 기각을 면치 못할 것이다

형사소송법 제374조, 제378조

【상 고 인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 【주 문】 본건 상고중 국가보안법에 관한 부분을 기각한다 원판결중 업무횡령에 관한 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인 1은 단기 4285년 3월 17일경 당시 부하형사로 근무하든 상피고인 2에게 지시하여 서울특별시 종로구 문동 7번지 공소외인외 2명에 대한 국가보안법위반 피의사건에 증거품으로써 우 공소외인이 경영하는 영길당약방에서 동인 소유의 록즙 약 24량(시가 2백만환 상당)을 정당한 수속없이 압수케 한 후 전시 피고인 2로 하여금 업무상 보관케 하였음을 기화로 동 피고인 2와 공모하고 동년 4월중순 정오경 서울특별시 마포구 마포경찰서내 사찰계분실에서 차를 분배소비하여 횡령함이라 하였는대 원심은 증거 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였으나 차는 좌 기점에 있어 부당한 판결이라고 사료된다 즉 원심이 거시한 이유를 안컨대 원심은 본건 사실중 피고인 2가 피고인의 지시에 의하여 본건 록즙을 압수한 사실 동 록즙중 수지대의 소편3개를 구경차로 피고인 2로 부터 수취한 사실은 인정하였으나 동 록즙 전부를 매각처분하는데 피고인이 가담한 사실 급 록즙 소편3개를 피고인이 불법영득한 사실은 증거없다는 이유로 차를 인정치 않는다고 판시하였다 연이나 본건 기록을 정사컨대 피고인 1은 제1심 상피고인 2에게 명하여 본건 록즙을 압수보관케 하고 동 록즙중 소편3개를 수취한 사실과 기항 피고인 2로부터 현금 15만환을 수취 소비한 사실만은 경찰서 이래 원심공판에 이르기까지 차를 시인하는 공술을 하고 있으며 단지 원심공판정에서 만은 록즙 3개를 수취한 것은 구경차로 변소하고 현금 15만환을 수취한 것은 관내유지로 부터 찬조받은 것인줄 알았다고 변소하여 상투적인 둔사를 롱하고 있는 바 원심은 우 변소만을 금과옥조 같이 과신하고 제1심 이전의 피고인의 공술 급 상피고인 2의 공술을 전연 무시한 결과 전시한 바와 여한 허무맹랑한 판결을 한것 같이 추측되나 피고인은 검찰청에서는 본건 록즙중 3편을 피고인 2로 부터 요구하여 받았고 현금 15만환은 록즙 처분대금중의 일부인줄 알고 받았다는 취지의 공술을 하였으며(기록 411정 표면 482정 이하) 제1심 공판정에서는 현금 15만환에 관하여서는 전시 검찰청에서의 공술과 동 취지의 공술을 하였고(기록 451정 1행 이하)록즙 3편을 받은 것은 자기가 요구한 것이 아니고 피고인 2가 주기에 받아 책상서랍에 넣어 두었는데 없어졌다고(기록 449정 이면) 공술내용을 변경하였고 원심공판정에서는 본건 15만환에 대하여서는 록즙 매각대금인 정을 전연부지하였다고 부인하고 록즙 3편에 관하여서는 차를 피고인 2로 부터 받아가지고 책상위에 놓고 있을시에 사찰계장이 불러서 그대로 방치한채 계장에게 갔다 오니 그가 없어졌음으로 피고인 2가 보관한 줄 생각했다는 취지의 공술(기록 566정 표면 1행 이하)을 하여 재차 기내용을 변경하고 있음에 비추어 각 공술내용이 전후를 통하여 일관함이 없고 사실을 은폐하기 위하여 허신을 롱한다는 정이 역연히 간취될 뿐 부시라 록즙 3편을 구경차 받아 책상에 둔 것이 백서경찰서 사찰계내에서 중인 환시리에 행방불명이 되었다고 상궤를 면한 변명을 하는등 허다한 모순을 내포하고 있음은 명약관화한 바 여사한 각 공술은 기 신빙력이 극히 박약함은 다언을 요치 않을 것이다 차에 반하여 제1심 상피고인 2는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 시종일관하여 본건은 피고인 1의 지시에 의하여 감행된 것이며 록즙 3개는 피고인 1의 요구에 의하여 분여하고 잔여를 동인의 승인을 득한 후 매각하여 동 대금중 15만환을 분여한 것이라고 이로 정연한 공술을 하고 있음에 비추어 양인의 각 공술을 피차대조하면 피고인 2의 공술이 본건 진상을 여실히 토로하고 있음은 경험법칙상 능히 시인할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 전시 피고인 2의 공술에 대하여서는 차를 배척하는 하등의 증거설명 없이 무조건 도외시 하였음은 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면치 못할 뿐외라 채증법칙에 위반되는 중대한 오판이라고 단정치 않을 수 없다 이상의 이유로써 원심판결은 도저히 파훼를 불면할 것이라고 사료하고 상고하였음」이라 함에 있다 안컨대 원판결 및 검사상고 신립서에 의하면 원심은 피고인에 대하여 판시 국가보안법 위반 및 업무횡령을 공히 무죄로 처단한데 대하여 검사로 부터 우무죄 전부에 대하여 상고신립을 하였음을 간취 할 수 있으나 기후 단기 4287년 3월 15일자로 제출된 검사의 상고취의서 기재내용을 규찰하면 우 업무횡령에 관하여는 상고취의가 기재되어 있으나 우 국가보안법 위반에 관하여는 하 등의 언급이 없고 또 기록상 이에 대한 상고취의서를 별도로 법정기간내에 제출한 흔적도 없으므로 부적법하다 인정하여 이를 기각한 것이요 다음 업무횡령에 관하여 고찰컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인의 원심공판정에서의 공술 및 1심 공판정에서의 피고인 및 상피고인 2의 공술기재부분을 종합하면 동 피고인 2가 피고인 1의 지시로 본건 록즙을 압수한 사실과 기 록즙중 수지대의 소편 3개를 검견하기 위하여 우 피고인 2로 부터 피고인이 수취한 사실은 차를 인정할 수 있으나 전시 압수한 록즙전부를 매각처분 하는데 피고인이 가담했다는 사실과 록즙소편 3개를 피고인이 불법영득한 사실에 대하여는 기록상 증거가 없다는 이유로서 피고인에 대하여 본건 업무횡령을 무죄로 처단하였음이 명백한 바 원심이 인용한 우 피고인 2의 1심 공판조서 중의 공술기재를 정사하면 1.판시 록즙은 피고인의 지시에 의하여 압수한 후 피고인의 명에 의하여 소유자에게 환수치 않고 자의로 대금 4천3만환에 타에 매각처분하여 그 중 15만환은 피고인의 요구에 의하여 피고인에게 교부 하였다는 공술 2.판시 지대 록즙 3편은 피고인이 보관중 소유자에게 반환하지 아니하고 현품은 없어졌다는 공술 피고인이 록즙은 몸에 좋다고 하면서 분여를 요구하였다는 공술이 있어 이를 종합하면 본건 횡령사실을 인정할 수 있는 자료 됨에 불구하고 원심은 도리혀 이를 전시와 여히 그 반대증거로 인용하여 본건 횡령사실을 무죄로 단정한 것이니 원판결에는 채증법위반 및 이유서어의 위법이 있다 하여야 할 것이므로 도저히 파기를 면치 못할 것이요 이에 관한 상고는 이유있다 그러므로 이를 다시 심리시키기 위하여 원심에 환송하기로 한다 이상 이유에 의하여 상고기각에 관하여는 법령 제181호 제4조 바호 파기환송에 관하여는 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성