## STUDI KOMPARATIF  TENTANG ASAS LEGALITAS  BERDASARKAN HUKUM PIDANA POSITIF INDONESIA DAN HUKUM PIDANA ISLAM

## Leni Dwi Nurmala
Fakultas Hukum Universitas Gorontalo lenitsaina@gmail.com

## Abstract
The  purpose  of  this  study  is  to  determine  the  legality  principle  according  to  positive criminal law in Indonesia and Islamic criminal law and to find out the comparison between the legality principle according to positive criminal law and Islamic criminal law. This type of research used in this research is using library research or known as literature research. The  principle  of  legality  in  Indonesia's  positive  criminal  law  is  a  very  fundamental principle.  Because  the  principle  of  legality  in  criminal  law  is  important  to  determine whether  a  criminal  law  regulation  can  be  treated  against  a  criminal  act  that  occurs.  In Islamic  criminal  law,  the  legality  principle  has  a  great  influence  on  the  judge's  power, because the judge's  power  is  very broad compared to  the judge in  positive law where the judge does not have sufficient power to act against the crime maker in accordance with the public  interest.  Comparison  of  the  principle  of  legality  between  Islamic  law  and  positive law. Whereas the application of the legality principle to positive criminal law and Islamic criminal law has similarities and differences. The similarity is that both apply the principle of legality in the legal process while the difference is that positive criminal law is the same in its application to offenses, whereas in Islamic criminal law there is a distinction between Jarimah qishas diyat, hudud, which is applied strongly, while in Jarimah ta'zir it is relaxed so  that  the  benefit  of  society  is  fulfilled.  In  addition  to  having  the  similarities  and differences  above,  the  legality  principle  also  has  advantages  and  disadvantages,  among others,  in  Islamic  law  the  criminal  provisions  cannot  be  changed  (added  /  reduced) because it is  a provision from  Allah which is standard, while in  positive law the criminal provisions may change at any time. according to the times.

## Keywords: legality principle, criminal law

## Intisari
Tujuan  penelitian  ini  Untuk  mengetahui  asas  legalitas  menurut  hukum    pidana  positif Indonesia  dan    hukum  pidana  Islam  dan  Untuk  mengetahui  perbandingan  antara  asas
legalitas menurut hukum pidana positif dengan hukum pidana Islam. Jenis penelitian yang digunakan  dalam  penelitian  ini  yakni  menggunakan  studi  kepustakaan  (library  research) atau  dikenal  dengan  penelitian  literature.  Asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  postif Indonesia  merupakan  asas  yang  sangat  fundamental.  Karena  asas  legalitas  dalam  hukum pidana  penting  untuk  menentukan  apakah  suatu  peraturan  hukum  pidana  dapat diperlakukan  terhadap  tindak  pidana  yang  terjadi.  Dalam  Hukum  pidana  Islam  asas legalitas  mempunyai  pengaruh  yang  besar  terhadap  kekuasaan  hakim,  karena  kekuasaan hakim  sangat  luas  dibanding  dengan  hakim  pada  hukum  positif  dimana  hakim  tidak mempunyai  kekuasaan  yang  cukup  untuk  bertindak  terhadap  pembuat  kejahatan  sesuai dengan  kepentingan  umum.  Perbandingan  mengenai  asas  legalitas  antara  hukum  Islam dengan  hukum  hukum  positif.  Bahwa  penerapan  asas  legalitas  pada  hukum  pidana  positif dan  hukum  pidana  Islam  mempunyai  persamaan  dan  perbedaan.  Persamaannya  adalah sama-sama  memberlakukan  asas  legalitas  dalam  proses  hukum  sedangkan  dalam perbedaannya  adalah  bahwa  hukum  pidana  positif  dalam  penerapannya  sama  terhadap delik, sedangkan pada hukum  pidana  Islam dibedakan antara jarimah qishas diyat,  hudud, diterapkan secara kuat, sedangkan pada jarimah ta’zir diperlonggar sehingga kemaslahatan masyarakat  terpenuhi.  Selain  mempunyai  persamaan  dan  perbedaan  tersebut  diatas  asas legalitas  juga  mempunyai  kelebihan  dan  kelemahan  antara  lain  dalam  hukum  Islam ketentuan  pidananya  tidak  dapat  dirubah-rubah  (ditambah/dikurangi)  karena  sudah ketentuan  dari  Allah  yang  bersifat  baku,  sedangkan  dalam  hukum  positif  ketentuan pidananya suatu saat dapat berubah sesuai dengan perkembangan zaman.
Kata kunci: asas legalitas, hukum pidana

## 1. Pendahuluan
1.1 Latar Belakang
Asas legalitas dalam hukum merupakan asas yang sangat fundamental. Asas legalitas  dalam  hukum  pidana  sangat  penting  untuk  menentukan  apakah  suatu peraturan  hukum  pidana  dapat  diberlakukan  terhadap  tindak  pidana  yang  terjadi. Jadi  apabila  terjadi  suatu  tindak  pidana,  maka  akan  dilihat  apakah  terhadap ketentuan  yang  mengaturnya  dan  apakah  aturan  yang  telah  ada  tersebut  dapat diberlakukan terhadap tindak pidana yang terjadi.
Pada  dasarnya  asas  legalitas  lazim  disebut  juga  dengan  terminologi ‘principle of legality’, ‘legaliteitbeginsel’, ‘non-retroaktif’, ‘de la legalite’ atau ‘ex post  facto  laws’. Ketentuan  asas  legalitas  diatur  dalam  Pasal  1  ayat  (1)  Kitab Undang-Undang  Hukum  Pidana  (KUHP)  Indonesia  yang  berbunyi:  ‘Tiada  suatu
peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undang-undang pidana yang mendahuluinya.
Untuk  dapat  menerapkan    asas  legalitas  dalam  hukum  pidana,  maka  syarat pertama  untuk  dapat  melakukan  tindakan  terhadap  suatu  perbuatan  adalah  adanya ketentuan  dalam  Undang-undang  (pidana)  yang  merumuskan  perbuatan pidana/tindak  pidana  itu  dan  memberikan  sanksi  terhadapnya.  Hal  ini  disebabkan, pada  hakekatnya  suatu  peraturan  Undang-undang  lebih-lebih  peraturan  hukum pidana  hanya  berlaku  untuk  masa  yang  akan  datang.  Artinya,  untuk  hal-hal  yang terjadi sesudah peraturan itu  diterapkan. Ketentuan seperti ini dalam hukum pidana dirumuskan dalam bahasa latin “Nullum Delictum Nolla poena, Sine Praevia Legi Poenali”.
Asas diatas sering juga dipakai istilah latin yaitu: “Nullum sine legi stricta” yang artinya bahwa : “tidak ada delik tanpa ketentuan yang tegas”.  Dalam bahasa yang  lebih  populer  asas  ini  disebut  asas  legalitas.  Dalam  KUHP  yang  sekarang berlaku  asas  ini  yang  terdapat  dalam  Pasal  1  ayat  (1)  yang  menyatakan  :  “Tiada suatu  perbuatan  dapat  dipidana  kecuali  atas  kekuatan  aturan  pidana  dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan”. 1
Berlakunya  asas  legalitas  sebagaimana  terurai  diatas  memberikan  sifat “perlindungan terhadap undang-undang”. Undang-undang pidana melindungi rakyat terhadap  pelaksanaan  kekuasaan  yang  tanpa  batas  dari  pemerintah/penguasa, dengan  kata  lain,  menjamin  kebebasan  individu  terhadap  kesewenang-wenangan pemerintah/penguasa.  Disamping  fungsinya  melindungi,  Undang-Undang  pidana juga  mempunyai  fungsi  instrumental,  yaitu  di  dalam  batas-batas  yang  ditentukan Undang-undang, pelaksanaan kekuasaan pemerintah tegas-tegas diperbolehkan.
Berlakunya  asas  legalitas  yang  sangat  kaku/formal  dalam  sistem  hukum pidana Indonesia telah menjadi “ganjalan” dalam upaya menciptakan keadilan. Hal ini  disebabkan  dalam  pandangan  masyarakat  Indonesia  berlakunya  asas  legalitas
1 Soesilo, KUHP beserta penjelasannya, Bogor: Politeia,1996), pasal 1  (1)
yang  sangat  formal  bertentangan  dengan  nilai-nilai  yang  hidup  dalam  masyarakat Indonesia.  Latar  belakang  pemikiran  masyarakat  Indonesia  yang  tidak  bersifat formalitas  dan  terpecah-pecah  kurang  sesuai  dengan  konsep  asas  legalitas  yang sangat kaku.
Berbanding  dengan  kehidupan  masyarakat  Indonesia  yang  mayoritas menganut  agama  Islam,  maka  apa  yang  terkandung  dalam  Al-Quran  yang merupakan  sumber  hukum  utama  bagi  mereka  yang  meyakininya  sebagai  syariat Islam.  Dimana  salah  satu  aturan  pokok  yang  sangat  penting  dalam  syariat  Islam adalah aturan yang berbunyi : “sebelum ada nash (ketentuan), tidak ada hukum bagi perbuatan  orang-orang  yang  berakal  sehat”.  Dengan  perkataan  lain  perbuatan seseorang  yang  cakap  tidak  mungkin  dikatakan  dilarang,  selama  belum  ada  nas (ketentuan)  yang  melarangnya,  dan  ia  mempunyai  kebebasan  untuk  melakukan perbuatan itu/meninggalkannya, sehingga ada nas yang melarangnya.

## 1.2 Rumusan Masalah
Berdasarkan  latar  belakang  masalah  diatas  maka  dengan  penulis  akan membatasi kajian yang akan dibahas, dengan rumusan masalah sebagai berikut :
1. Bagaimana asas legalitas pada hukum pidana positif  Indonesia dan hukum pidana Islam ?
2. Bagaimana  perbandingan  mengenai  asas  legalitas  menurut  hukum  pidana  positif dengan hukum pidana Islam?

## 2. Metode Penelitian
Jenis  penelitian  yang  peneliti  gunakan  dalam  menyusun  penlitian  ini  adalah studi  kepustakaan  (library  reseach)  atau  dikenal  dengan  penelitian  literature.  Menurut Dina  Sujana,  metode  penelitian  literature  adalah  metode  yang  berusaha  menemukan,
mengembangkan,  mengkaji,  menguji  kebenaran  suatu  pengetahuan  yang  dilakukan dengan metode ilmiah. 2
3. Hasil dan Pembahasan
a. Asas Legalitas dalam Hukum Pidana Positif Indonesia
Asas legalitas dalam hukum pidana merupakan asas yang sangat fundamental. Asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  penting  untuk  menentukan  apakah  suatu peraturan hukum pidana dapat diberlakukan terhadap tindak pidana yang terjadi. Jadi, apabila  terjadi  suatu  tindak  pidana,  maka  akan  dilihat  apakah  telah  ada  ketentuan hukum  yang  mengaturnya  dan  apakah  aturan  yang  telah  ada  tersebut  dapat diberlakukan terhadap tindak pidana yang terjadi.
Dengan demikian, mengikuti asas legalitas dalam hukum pidana, maka syarat pertama untuk menindak terhadap suatu tindak pidana adalah adanya ketentuan dalam Undang-undang  (pidana)  yang  merumuskan  tindak  pidana  itu  dan  memberi  sanksi terhadapnya.  Hal  ini  disebabkan,  pada  hakikatnya  suatu  peraturan  Undang-undang lebih-lebih  peraturan  hukum  pidana  hanya  berlaku  untuk  masa  yang  akan  datang. Artinya untuk hal-hal yang terjadi sesudah peraturan itu ditetapkan.
Dalam KUHP yang sekarang berlaku asas ini  terdapat dalam Pasal 1 ayat (1) yang  menyatakan  :  “tiada  suatu  perbuatan  pidana  dapat  dipidana  kecuali  atas kekuatan  aturan  pidana  dalam  peraturan  perundang-undangan  yang  telah  ada, sebelum perbuatan dilakukan.” 3
Mengingat  asas  legalitas  merupakan  asas  yang  sangat  fundamental  dalam hukum  pidana,  maka  pemahaman  terhadap  berbagai  aspek  asas  legalitas  merupakan keharusan.  Apabila  dilihat  dari  isi  kandungan,  asas  legalitas  dalam  hukum  pidana memuat berbagai aspek yang berbeda: 4
2 Dina Sujana, Tuntunan Penyusunan Karya Ilmiah, (Bandung, Sinar Baru, 1989), hal.4.
3 Lihat Pasal 1 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana.
4 JE. Sahetapy, 1995 :6
1. Tidak  dapat  dipidana  Kecuali  Berdasarkan  Ketentuan  Pidana  Menurut  Undang- undang. Pasal 1 ayat (1) KUHP menetapkan bahwa tidak ada perbuatan yang dapat dipidana  kecuali  atas  kekuatan  aturan  pidana  menurut  undang-undang  yang  telah ada sebelumnya. Penentuan dapat dipidananya suatu perbuatan harus terjadi melalui Undang-undang dalam arti formal atau berdasarkan kekuatan undang-undang dalam arti  materiil  yang  dibuat  oleh  pembentuk  undang-undang  dalam  arti  formal  untuk berbuat demikian.
2. Tidak  ada  Penerapan  Undang-undang  Pidana  berdasarkan  Analogi. Penerapan undang-undang  berdasarkan  analogi  menerapkan  suatu  ketentuan  atas  suatu  kasus yang tidak termasuk didalamnya. Karena analogi menerapkan suatu peraturan pada suatu  perbuatan  yang  sebenarnya  tidak  diatur,  maka  analogi  berarti  memperluas berlakunya  suatu  peraturan  perundang-undangan  dengan  mengabstrasikannya menjadi aturan hukum yang menjadi dasar menerapkan aturan yang bersifat umum itu  kepada  perbuatan  kongkrit  yang  tidak  diatur  oleh  Undang-Undang.  Larangan penggunaan  Analogi  ini  juga  berkaitan  dengan  fungsi  hukum  pidana,  yaitu  fungsi melindungi  dari  undang-undang  pidana  dan  penerapan  aturan  pidana  berdasarkan analogi tidak mungkin digabungkan.
3. Tidak  Boleh  Ada  Delik  Yang  Kurang  Jelas. Syarat Lex  Certa berarti  Undang- undang harus cukup jelas. Keharusan suatu tindak pidana secara jelas dimaksudkan agar:  a)  aturan  tersebut  dapat  menjadi  pegangan  bagi  warga  masyarakat  dalam memilih  tingkah  lakunya,  dan  b)  untuk  memberikan  kepastian  kepada  penguasa mengenai batas-batas kewenangannya.
4. Ketentuan  Pidana  Tidak  Berlaku  Surut. Berdasarkan  ketentuan  Pasal  1  ayat  (1) KUHP  ditegaskan,  bahwa  tidak  ada  suatu  perbuatan  yang  dapat  dipidana  kecuali atas  kekuatan  pidana  menurut  Undang-undang  “ yang  telah  ada  sebelumnya ”.
Dengan demikian, berdasarkan ketentuan tersebut dapat disimpulkan, bahwa aturan pidana  pada  hakikatnya  berlaku  untuk  masa  yang  akan  datang  (kecuali  ditentukan oleh  undang-undang),  tidak  berlaku  surut. Pengecualian  atas  larangan  berlaku surutnya  aturan  pidana  tersebut  dimungkinkan,  apabila  berlaku  surutnya  aturan
pidana tersebut untuk kepentingan (meringankan) terdakwa sebagaimana ditentukan dalam  Pasal  1  ayat  (2)  KUHP,  jika  sesudah  perbuatan  dilakukan  ada  perubahan dalam  perundang-undangan,  dipakai  aturaran  yang  paling  meringankan  bagi terdakwa. 5 Berdasarkan ketentuan tersebut bahwa suatu aturan pidana dapat berlaku surut  apabila  ketentuan  yang  ada  sesudah  perbuatan  yang  dilakukan  terdakwa tersebut  lebih  meringankan  terdakwa.  Contoh:  Budi  pada  tanggal  5  januari  1985 ditangkap oleh polisi karena tertangkap basah sedang mengambil jam tangan milik temannya,  Arjuna.  Setelah  selesai  di  proses  penyidikan  oleh  polisi,  perkaranya dilimpahkan  ke  kejaksaan  /penuntut  umum.  Berdasarkan  ketentuan  yang  berlaku saat  itu,  Budi  didakwa  melanggar  Pasal  362  KUHP  dengan  ancaman  pidana maksimum pidana penjara lima tahun. Perkara Budi diadili pada tanggal 5 Agustus 1985,  sementara  pada  tanggal  5  maret  1985  terjadi  perubahan  terhadap  ketentuan pasal  362  tidak  lagi  diancam  dengan  penjara  5  tahun,  tetapi  hanya  pidana  penjara satu  tahun.  Berdasarkan  ketentuan  Pasal  1  ayat  (2)  KUHP,  ketentuan  pidana  yang ada  sesudah  perbuatan  itu  dilakukan  Budi  dapat  diberlakukan  surut  terhadap dirinya, karena aturan yang baru tersebut lebih meringankan.
5. Tidak Ada Pidana Lain Kecuali yang ditentukan Undang-Undang. Didalam hukum pidana,  berlaku  aturan  bahwa  undang-undang  menentukan  pidana-pidana  yang dijatuhkan. Dalam KUHP pidana yang dapat dijatuhkan adalah sebagaimana yang ditentukan  dalam  Pasal  10  KUHP. 6 Ketentuan  ini  berlaku  juga  untuk  Undang- Undang diluar KUHP sepanjang tidak diatur lain dalam Undang-undang khusus. 7 Sekalipun  asas  legalitas  telah  secara  ketat  memberikan  rambu-rambu  dalam penerapan  suatu  aturan  pidana,  namun  sering  sekali  sangat  sulit  untuk  mengetahui apakah  suatu  kasus  tertentu  termasuk  atau  tidak  dalam  ketentuan  pidana.  Dengan demikian hakim wajib menetapkan arti yang tepat dari ketentuan pidana tersebut, hakim harus menafsirkan ketentuan pidana tersebut.
5 Lihat Pasal 1 ayat (2) KUHP.
6 Lihat Pasal 10 KUHP.
7 Lihat Pasal 103 KUHP.
b. Asas Legalitas dalam Hukum Islam
Istilah  asas  legalitas  tidak  ditemukan  dalam  hukum  Islam,  namun  secara substansial  hukum  Islam  menganut  asas  legalitas  ini.  Dalam  hal  pidana  ini  Islam mempunyai  beberapa  kaidah  pokok  yaitu  kaidah  yang  menyatakan  bahwa:  tidaklah dapat dianggap sebagai suatu tindak pidana bagi  orang yang melakukan perbuatan atau meninggalkan  perbuatan  selama  tidak  ada  nas  dengan  jelas.  Oleh  sebab  itu  tidaklah dapat  dipertanggungjawabkan  orang  yang  melakukan  perbuatan  atau  meninggalkan perbuatan tersebut”. 8 Hal ini dapat kita singkat dengan kaidah yang berbunyi; Artinya : “Tidak  ada  hukuman  dan  tidak  ada  tindak  pidana  (jarimah)  kecuali  dengan  adanya nash”.
Dengan  kata  lain,  perbuatan  seseorang  yang  cakap  (ahliyyah;  mukalaf)  tidak mungkin dinyatakan sebagai pelanggaran selama belum ada nas yang melarangnya, dan ia mempunyai kebebasan untuk melakukan perbuatan itu atau meninggalkannya sampai ada nas yang menentukan.
Kaidah  pokok  lain  adalah:  “Pada  dasarnya  semua  perkara  dan  perbuatan dibolehkan”.  Dengan  kata  lain,  semua  perbuatan  dan  semua  sikap  tidak  berbuat dibolehkan dengan kebolehan yang dinyatakan oleh syara’. Selama belum ada nas yang melarang, tidak ada tuntutan terhadap semua perbuatan dan sikap tidak berbuat.
Disamping kaidah diatas, masih ada kaidah pokok lain yang berhubungan dengan asas legalitas menurut syara’, yaitu: “Hanya orang yang bisa diberi taklif (pembebanan) yang  mempunyai  kesanggupan  untuk  mengerjakan  dan  memahami  dalil  taklif.”  Dan juga  menurut  syara’:  “Hanya  pekerjaan  yang  dibebankanlah  yang  mungkin  dilakukan dan  di  sanggupi  dan  diketahui  oleh  orang  mukalaf  sedemikian  rupa  sehingga  bisa mendorongnya untuk melakukan pekerjaan itu.” 9
Dalam  Al-quran  ada  beberapa  ayat  yang  berhubungan  dengan  asas  legalitas. Allah  SWT  tidak  menjatuhkan  suatu  siksa  atas  umat  manusia  kecuali  sudah  ada
8 Juhana,  S.  Praja,  dan  Ahmad  Sihabudin, Delik  Agama  dalam  Hukum  Pidana  di  Indonesia ,  (Bandung: Angkasa, 1982)
9 Hafizd Dasuki, Ensklopedi Hukum Islam, (Jakarta: Ichtiar Baru van Hoeve, 1997), hal. 129
penjelasan  dan  pemberitahuan  melalui  rasul-  rasul-Nya,  dan  beban  (kewajiban)  yang diberikan  kepada  mereka,  yakni  perkara  yang  disanggupi,  sebagaimana  tampak  dalam firman-Nya diantaranya yaitu:
(1) Surah  Al-Isra’  ayat  15  :  Artinya: “Dan  seseorang  yang  berdosa  tidak  dapat memikul  dosa  orang  lain,  dan  Kami  (Allah)  tidak  akan  mengazab  sebelum  Kami mengutus seorang rasul.” 10
(2) Surat  Al-  Qashash  ayat  59  :  Artinya: “Dan  tidak  pernah  tuhanmu  membinasakan kota-kota sebelum Dia mengutus seorang Rasul yang membacakan ayat-ayat Kami kepada mereka.” 11
(3) Surat  Al-  An’am  ayat  19  :    Artinya: “  ….  Supaya  dengan  dia  Aku  memberi peringatan  kepadamu  dan  kepada  orang-orang  yang  sampai  Al-Qur’an (kepadanya) …. 12
(4) Surat Al-Baqarah ayat 286 : Artinya: “ Allah tidak membebankan seseorang kecuali sesuai dengan kemampuannya.” 13
Baik  dalam  syara’  maupun  hukum  Eropa  keduanya  menggunakan  asas legalitas, yaitu “tidak ada tindak pidana dan tidak ada hukuman selain atas aturan pidana dalam  nash  atau  Undang-undang”.  Tetapi  dalam  menerapkan  prinsip  tersebut  terdapat beberapa perbedaan antara syara’ dan hukum Eropa.
1. Masa  Penerapan.  Syari’at  Islam  telah  menerapkan  asas  legalitas  sejak  wahyu diturunkan, khususnya pada periode Madinah, jauh sebelum dikenal dan diterapkan oleh hukm Eropa (abad ke-18)
2. Cara Penerapan. Dalam Syari’at Islam ada tiga cara penerapan asas legalitas, yaitu : Pertama ,  pada  tindak  pidana  yang  gawat  dan  sangat  mempengaruhi keamanan dan ketentraman masyarakat, yaitu tindak pidana hudud (hukuman yang ditetapkan  batasnya  oleh  nash)  dan  qisas  (pembalasan  setimpal),  asas  legalitas
10 Al-Qur’an (17):15
11 Al-Qur’an (28):59
12 Al-Qur’an (6):19
13 Al-Qur’an (2):286
dilaksanakan secara teliti dengan mencantumkan satu persatu hukuman bagi setiap tindak pidana.
Kedua, pada tindak pidana yang tidak begitu berbahaya, yaitu tindak pidana takzir  pada  umumnya,  syara’  memberikan  kelonggaran  dalam  penerapan  asas legalitas dari segi hukuman. Bagi tindak pidana tersebut syara’ hanya menyediakan sejumlah hukuman untuk dipilih oleh hakim sesuai dengan peristiwa-peristiwa yang dihadapi.
Ketiga, pada  tindak  pidana  takzir  yang  diancam  hukuman  demi kemaslahatan  umum,  syara’  memberikan  kelonggaran  dalam  penerapan  asas legalitas  dari  segi  penentuan  macam  tindak  pidana,  karena  syari’at  hanya mencakupkan dengan membuat suatu nash (ketentuan) umum yang bisa mencakup setiap perbuatan yang mengganggu kepentingan dan ketentraman masyarakat.
3. Ketentuan  pidana.  Dalam  Syari’at  Islam  nas-nas  yang  menentukan  macam  tindak pidana  bersifat  umum  dan  elastis,  sehingga  bisa  menampung  semua  peristiwa.
Kemudian dalam tindak pidana hudud dan qisas keumuman agak dibatasi. Namun, untuk  tindak  pidana  lainnya  keumuman  tersebut  berlaku  sepenuhnya  seperti  pada tindak  pidana  takzir  biasa.  Untuk  tindak  pidana  takzir,  karena  untuk  mewujudkan kemaslahatan umum, elastisitas nas-nas yang menentukan tindak pidana lebih kuat sehingga  cukup  dengan  menyebutkan  sifat-sifatnya.  Oleh  karena  itu,  suatu perbuatan  tidak  mungkin  diketahui  sebagai  tindak  pidana  kecuali  sesudah  terjadi. Keumuman dan elastisitas  nas mempunyai  pengaruh terhadap kemampuan syari’at dalam menghadapi keadaan dan lingkungan.
4. Hukuman, pada dasarnya syari’at menentukan macam hukuman yang jelas sehingga tidak mungkin  bagi  hakim  untuk  menciptakan hukuman sendiri. Ketentuan hukum semacam itu berlaku pada tindak pidana hudud dan qishas, yaitu tindak pidana yang sangat  mengganggu  keamanan  dan  ketentraman  masyarakat.  Pada  tindak  pidana ta’zir, dengan segala macamnya, syara’ hanya menentukan sejumlah hukuman yang sesuai  atau  menjatuhkan  hukuman  antara  batas  tertinggi  dan  terendah, menghentikan atau memerintahkan pelaksanaan hukuman dengan segera.
b. Perbandingan Mengenai Asas Legalitas Menurut Hukum Pidana Positif Dengan Hukum Pidana Islam.
Untuk mengetahui perbedaan asas legalitas menurut Hukum Pidana Positif dan Hukum Pidana Islam dapat dilihat pada tabel dibawah ini:
Hukum Pidana Positif Hukum Pidana Islam 1. masa  penerapan  dalam  hukum  positif asas legalitas diterapkan pada abad ke-
18 masehi.
1. Masa  Penerapan  Dalam  Hukum  Pidana Islam  Asas  Legalitas  Diterapakan  Sejak Wahyu  Diturunkan,  Khususnya  Pada
Periode Madinah
2. cara  penerapan  asass  legalitas  dalam hukum  pidana  positif    untuk  semua tindak  pidana  sama  saja,  pada mulanya hukum pidana positif menggunakan  cara  pertama  hukum pidana  Islam  untuk  semua  tindak pidana  kemudian  mengambil  cara kedua  yaitu  dengan  mempersempit kekuasaan  hakim  dalam  memilih  dan menentukan besarnya, dan pada
akhirnya cara kedualah yang
diterapkan.
2. Cara  penerapan  dalam  hukum  pidana Islam ada tiga cara penerapan yaitu:
a. Pada  tindak  pidana  yang  gawat  dan sangat  mempengaruhi  keamanan  dan ketentraman mayarakat.
b. Pada  tindak  pidana  yang  tidak  begitu berbahaya
c. Pada  tindak  pidana  ta’zir    yang diancam hukuman demi kemaslahatan umum
3. Ketentuan  pidana,  dalam  hukum pidana  positif  setiap  tindak  pidana bisa  diidentifikasi  seteliti  mungkin dengan  menyebutkan  unsure-unsur materiilnya,  oleh  karena  itu  terbatas sekali tindak pidana yang dimasukkan dalam suatu aturan pidana.
3. Ketentuan hukuman, dalam hukum pidana  Islam  nas-nas  yang  menentukan macam  tindak  pidana  bersifat  umum  dan elastis  sehingga  bisa  menampung  semua peristiwa.
4. Hukuman,  dalam hukum pidana positif  untuk  setiap  tindak  pidana disediakan  satu  atau  dua  macam hukuman  dengan  batas  tertinggi  dan terendah.
4. Hukuman,  pada  dasarnya  hukum  pidana Islam menentukan macam hukuman yang jelas sehingga tidak mungkin  bagi  hakim untuk menciptakan hukuman sendiri.
Sedangkan persamaannya antara hukum pidana positif dan hukum pidana Islam adalah keduanya sama-sama memberlakukan asas legalitas dalam proses hukum.
Selain  mengetahui  perbedaannya  dapat  juga  dilihat  kelemahan  dan kelebihannya yang dapat dilihat pada tabel dibawah ini:
Kelebihan Kelemahan Hukum Pidana Islam 1. Dalam  asas  pidana islam  tidal  mengenal penghapusan  tindak pidana karena jabatan sehingga  tidak  dapat dipidana, karena pada hakekatnya setiap orang yang telah mukallaf harus bertanggungjawab
terhadap  apa  yang  ia lakukan,  terlebih  lagi karena jabatan.
2. Dalam  pidana  islam
1. Hukum  Islam  tidak  dikenal didalam perundang-undangan
Indonesia  sebagai  system  hukum karena Indonesia menganut system  hukum  Eropa  kontinental sehingga  pelaku  tidak  hanya dapat  dipidana  dengan  merujuk pada KUHP (hukum materiil) dan KUHAP  (hukum  formil)  saja yang bersifat memaksa
(dwinginrecht)  dan  tidak  boleh dikenakan dengan hukum Islam.
2. Dalam  hukum  pidana  Islam tidak  ada  lembaga  yang  bersifat yuridis  formil  tertentu  untuk mengawal pelaksaannya di
jenis hukuman dibagi tiga  yaitu  hukuman jarimah, hudud, qishas-diyat, dan ta’zir.dalam pidan Islam hakim memiliki  wewenang untuk menghukum pelaku  jarimah  yang tidak  diatur  menurut jarimah hudud, qishas-diyat, sehingga seluruh pelaku jarimah dalam peraturan islam dikenai hukuman. 3. Cakupan hukum pidana  Islam  lebih luas yaitu bukan terbatas  pada  bidang muamalah saja ( hablumminannas ) tetapi juga dalam bidang  ibadah  dan
aqidah
( hablumminallah ).
Indonesia sehingga hukum pidana Islam  tidak  dapat  diterapkan sebagaimana hukum pidana positif.
3. Hukum  pidana  Islam  yang berkaitan  dengan  pidana  jarimah hudud  tidak  dapat  dirubah-rubah (ditambah/dikurangi)  lagi  baik deraksi maupun ketentuan pidananya karena sudah baku dari Allah.
Hukum Pidana Positif 1. Hukum  pidana  positif    1. Penghapusan tindak pidana
di  Indonesia  bersifat memaksa sehingga
seluruh  pelaku  tindak pidana  dapat  dihukum dalam hukum pidana. 2.Hukum  pidana  positif dilaksanakan oleh lembaga-lembaga tertentu  selaku  aparat penegak hukum sehingga hu,kum pidana dapat dilaksanakan. 3.Hukum  pidana  positif sewaktu saat atau sewaktu-waktu  dapat dirubah (ditambah/dikurangi) lagi baik deraksi maupun ketentuan pidananya.
karena jabatan sering kali menjadi alibi  bagi  pelaku  tindak  pidana dalam  hukum  pidana  positif sehingga  pelaku    pidana  karena perintah  jabatan  sehingga  tidak dapat dihukum.
2.Dalam pidana positif hanya mengenal  hukum  penjara  dan denda  mengingat  hakim  sebagai abdi  atau  corong  undang-undang sehingga  tidak  bisa  memberi macam  hukuman  lain  selain hukuman  pidana  dan  atau  denda seperti tertulis dalam KUHP.
3.Hukum  pidana  positif  hanya meliputi masalah muamalah hubungan  antar  manusia  yang diawasi  oleh  penegak  hukum sebagai representatif dari pemerintah  sehinga  yang  terjadi diluar  bidang  muamalah  tidak dapat  dihukum  dengan  pidana positif.
4. Kesimpulan
Berangkat  dari  uraian  keseluruhan  pembahasan  diatas,  penyusun  dapat mengambil  kesimpulan  tentang  asas  legalitas  yang  terdapat  pada  perumusan  masalah yaitu, sebagai berikut :
Asas legalitas dalam hukum pidana postif Indonesia merupakan asas yang sangat fundamental.  Karena  asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  penting  untuk  menentukan apakah  suatu  peraturan  hukum  pidana  dapat  diperlakukan  terhadap  tindak  pidana  yang terjadi.  Jadi  apabila  terjadi  suatu  tindak  pidana  maka  akan  dilihat  apakah  terhadap ketentuan  hukum  yang  mengaturnya  dan  apakah  aturan  yang  telah  ada  tersebut  dapat diberlakukan  terhadap  tindak  pidana  yang  terjadi.  Maka  dengan  dengan  diterapkannya asas  legalitas  tersebut  para  hakim  tidak  bisa  bertindak  sekehendaknya  atau  semena- mena.
Sedangkan dalam hukum pidana Islam asas legalitas mempunyai pengaruh yang besar terhadap kekuasaan hakim, karena kekuasaan hakim sangat luas dibanding dengan hakim pada hukum positif dimana hakim tidak mempunyai kekuasaan yang cukup untuk bertindak terhadap pembuat kejahatan sesuai dengan kepentingan umum. Asas legalitas dalam bahasa latinnya disebit dengan “Nullum Delictum Nolla Poena, Sine Praevia Legi Poenali” yang artinya tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana  dalam  perundang-undnagan  yang  telah  ada,  sebelum  perbuatan  dilakukan.  Asas legalitas  ini  dirumuskan  dalam  pasal  1  ayat  1  KUHP.  Pada  prinsipnya  hukum  pidana positif dan hukum pidana Islam adalah sama tetapi dalam penerapannya yang berbeda.
Perbandingan mengenai asas legalitas antara hukum Islam dengan hukum hukum positif.  Seperti  yang  telah  dijelaskan  didepan  bahwa  penerapan  asas  legalitas  pada hukum  pidana  positif  dan  hukum  pidana  Islam  mempunyai  persamaan  dan  perbedaan. Persamaannya  adalah  sama-sama  memberlakukan  asas  legalitas  dalam  proses  hukum sedangkan  dalam  perbedaannya  adalah  bahwa  hukum  pidana  positif  dalam penerapannya  sama  terhadap  delik,  sedangkan  pada  hukum  pidana  Islam  dibedakan antara  jarimah  qishas  diyat,  hudud,  diterapkan  secara  kuat,  sedangkan  pada  jarimah ta’zir  diperlonggar  sehingga  kemaslahatan  masyarakat  terpenuhi.  Selain  mempunyai
persamaan  dan  perbedaan  tersebut  diatas  asas  legalitas  juga  mempunyai  kelebihan  dan kelemahan  antara  lain  dalam  hukum  Islam  ketentuan  pidananya  tidak  dapat  dirubah- rubah  (ditambah/dikurangi)  karena  sudah  ketentuan  dari  Allah  yang  bersifat  baku, sedangkan  dalam  hukum  positif  ketentuan  pidananya  suatu  saat  dapat  berubah  sesuai dengan perkembangan zaman.

## 5. Saran
1. Diharapkan kepada seluruh aparat penegak hukum yang terkait untuk senantiasa dan memperkaya  diri  dengan  berbagai  disiplin  ilmu  terutama  ilmu-ilmu  hukum  yang selalu  berkembang  sejalan  dengan  perkembangan  manusia  dan  masyarakat Indonesia.
2. Diharapkan penegak hukum jangan hanya terpaku kepada perundang-undangan yang tertulis  semata,  namun  pertimbangkanlah  rasa  keadilan.    Kepentingan  masyarakat serta kepentingan moral  agar Negara dan bangsa  Indonesia menjadi  suatu  dambaan bagi manusia Indonesia yang mendambakan keadilan dan kemakmuran.

## Daftar Pustaka
Abdullah  Mujiono, Dialektika  Hukum  Islam  dan  Perubahan  Sosial, Solo,  UMS  Press,
2003.
Adami,Chazawi, Pelajaran  Hukum  Pidana, (stelsel  pidana,  tindak  pidana,  teori-teori pemidanaan  dan  batas  berlakunya  hukum  pidana),  Jakarta,  Raja  Grafindo  Persada, 2002.
Bambang  Waluyo, Penelitian  Hukum  Dalam  Praktek, cet.ke-3 , Jakarta,  Sinar  Grafika, 2002.
Erdiant Effendi, Hukum Pidana di Indonesia, Suatu Pengantar , Refika Aditama, Bandung, 2016.
Fuad Usfa, dkk, Pengantar Hukum Pidana , UMM, Pres, 2004.
Jan Remelink, Hukum Pidana, Komentar Atas Pasal-Pasal Terpenting Dari Kitab Undang- Undang  Hukum  Pidana  Belanda  Dan  Padanannya  Dalam  Kitab  Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia , Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, 2003.
Kadri  Husin  dan  Budi  Riski  Husin, Sistem  peradilan  Pidana  di  Indonesia ,  Jakarta,  Sinar Grafika, 2016.
Kitab Undang-Undang Hukum Pidana
Moeljatno, Asas-asas Hukum Pidana , Jakarta, Rineka Cipta, 1993.
Nanang  Sambas, Perkembangan  Hukum  Pidana  dan  Asas-asas  dalam  RKUHP ,  Refika Aditama, Bandung, 2019.