## HUKUM KONTRAK DAN PERKEMBANGANNYA
Oleh: Sigit Irianto 1

## Abstrak
Hukum kontrak sudah ada sejak zaman masyarakat Mesir dan Mesopotamia sekitar 3-4  abad  sebelum  Masehi  dan  selalu  mengalami  perkembangan  sampai  sekarang. Perkembangan hukum kontrak di negara-negara yang menganut Common Law system mendasarkan  pada  doktrin Promissory  Estoppel dan consideration ,  dimana  adanya kesepakatan  yang  diikuti  dengan  perbuatan  hukum  tertentu  untuk  memenuhi perjanjian sudah dapat menuntut ganti kerugian, dan adanya hubungan timbal balik. Perkembangan ini juga terjadi di Belanda bahwa perjanjian yang belum final tetapi sudah  ada  perbuatan-perbuatan  hukum  untuk  memenuhi  perjanjian  juga  dapat menuntut ganti kerugian atas dasar asas itikad baik. Perkembangan hukum kontrak di Indonesia masih berpijak pada pemenuhan syarat sahnya perjanjian yang diatur dalam pasal 1320 KUHPerdata, sehingga dapat disebut dengan hukum kontrak yang klasik. Perbuatan-perbuatan  hukum  yang  belum  dilandasi  Pasal  1320  KUHPerdata  belum mempunyai  akibat  hukum,  sehingga  kerugian  yang  timbul  dari  pra  kontrak  tidak memperoleh ganti kerugian Pengkajian hukum kontrak sekarang, perlu mencermati perkembangan lain melalui perkembangan hukum kontrak di negara lain atau melalui peraturan  perundang-undangan,  misalnya  UU  No.  8  Tahun  1999  Tentang Perlindungan  Konsumen  yang  sudah  menganut  asas  itikad  baik,  yang  mana  pihak yang dirugikan pada waktu kesepakatan dapat  menuntut ganti kerugian.
Kata  kunci:  hukum  kontrak,  promissory  estoppel,  asas  itikad  baik,  injurious- reliance theory, perkembangannya

## PENDAHULUAN
Istilah  hukum  kontrak  dalam kasanah  keilmuan  di  Indonesia  masih banyak mengandung berbagai penafsiran.  Hukum  kontrak  diartikan
1 Doktor Ilmu Hukum, Dosen tetap Fakultas Hukum UNTAG Semarang.
sebagai  perjanjian  tertulis,  namun berdasarkan tata urutan sumber hukum,  yang  mana  menempatkan undang-undang sebagai urutan pertama,  maka  sumber  hukumnya
dapat  diketemukan  pada  Bab  II  Buku III KUHPerdata, dengan judul:
“Perikatan  yang  lahir  dari  perjanjian atau  kontrak”.    Hal  ini  berarti perjanjian (overeenskomst) adalah kontrak 2 .  Subekti  memberikan pengertian  yang  berbeda  tentang kontrak.  Istilah  kontrak  mempunyai pengertian lebih sempit karena ditujukan  kepada  perjanjian  atau persetujuan  yang  tertulis. 3 Pendapat Soebekti  ini  sama  dengan  pendapat Budiono  Kusumohamidjojo 4 ,  bahwa kontrak  adalah  suatu  perjanjian  yang tertulis.  Merujuk  pada  urutan  sumber hukum  tersebut,  maka  dalam  tulisan ini,  meskipun  tidak  membahas  secara khusus  tentang  pengartian  hukum kontrak,  maka  akan  dipergunakan pengertian hukum kontrak yang
2 Penggunaan  istilah  ini  juga  berbeda apabila dikaitkan dengan UU Nomor 24 tahun 2000 Tentang Perjanjian Internasional, karena perjanjian yang dimaksud dalam UU ini masuk dalam wilayah hukum publik.
3 R. Subekti,  1996, Hukum Perjanjian , Intermasa, Jakarta, hlm. 1.
berdasarkan Buku II Bab III
KUHPerdata.  Semua  kontrak  adalah perjanjian tetapi tidak semua perjanjian  adalah  kontrak.  Menurut ajaran  penemuan  hukum,  kontrak bukan  perjanjian  tertulis,  walaupun hanya  dapat  disimpulkan  dari  Bab  II Buku  III  KUHPerdata,  karena  tidak ada  definisi  yang  tegas  mengenai kontrak,  tetapi  KUHPerdata  lebih otentik  daripada  pendapat  doktrin
(Subekti dan Budiono
Kusumohamidjojo) 5 Asas hukum yang bersifat terbuka membuat orang mempunyai kebebasan untuk menafsirkan  apa  yang  dimaksud dengan perjanjian/ kontrak.
Pada  sisi  lain,  hukum  kontrak
juga banyak mengalami perkembangan. Perkembangan itu
4 Hamidjojo, Kusumo, 2007, Panduan Negosiasi Kontrak , Manda Maju, Bandung, hlm. 7.
5 Mertokusumo, Sudikno, 1995,
Penemuan Hukum, Suatu Pengantar , Liberty, Yogyakarta, hlm.. 49.
dapat  diketahui  dari  banyaknya  jenis- jenis  perjanjian  yang  berkembang  di masyarakat  atau  yang  tidak  diatur dalam KUHPerdata, misalnya perjanjian-perjanjian leasing ,  sewa
beli,  kontrak  karya, outsourcing dan lain-lain.  Perkembangan  lain  adalah tentang  dapat  diajukannya  tuntutan ganti  kerugian.  Di  negara-negara  lain hukum kontrak sudah banyak mengalami  perkembangan,  dan  tidak terpaku  pada  pemenuhan  keseluruhan sahnya kontrak/ perjanjian tetapi, lebih melihat  pada  aspek  kepentingan  dan perlindungan  hukum  yang  timbul dalam praktik hukum kontrak.
Perkembangan hukum kontrak, terutama di negara-negara maju sudah menerapkan  hukum  kontrak  modern, yang  mana  janji-janji  yang  sangat mempengaruhi untuk terjadinya perjanjian (pra-kontraktual) sudah mengikat para pihak.
Suatu  kontrak  atau  perjanjian disusun oleh para pihak karena adanya suatu  kepentingan  untuk  mewujudkan sesuatu.  Kepentingan  tersebut  pada awalnya  bersifat  berbeda  atau  tidak sama.  Kepentingan  itu  sudah  muncul pada  saat  kesepakatan  dibuat  para pihak,  namun  perkembangan  akibat hukum  terhadap  kesepakatan  itu berbeda-beda.
Di Amerika Serikat, yang menganut system  common  law dan lebih didasarkan pada putusan
pengadilan,
hukum kontrak/perjanjiannya telah menerapkan doktrin promissory estoppel untuk memberikan perlindungan  hukum  bagi  pihak  yang dirugikan, karena percaya dan menaruh  pengharapan (reasonably relied) terhadap janji-janji yang diberikan  lawannya  dalam  tahap  pra
kontrak (preliminiary  negotiation). 6
Doktrin  ini  cenderung  menghapuskan syarat-syarat  formal  bagi  kepastian hukum  dan  lebih  menekankan  pada terpenuhinya
rasa keadilan.
Promissory estoppel mempunyai ruang  yang  cukup  luas  karena  pada saat pra-kontrak, tuntutan ganti kerugian  sudah  dapat  diajukan  oleh salah satu pihak yang merasa dirugikan oleh pihak lain.
Di negara-negara Perancis,
Jerman  dan  Belanda,  dan  yang  lain yang  menganut Civil  Law  System , pengadilan  telah  menerapkan  asas itikad  baik  tidak  hanya  pada  saat penandatanganan  kontrak,  tetapi  juga janji-janji yang disampaikan salah satu pihak  pada  saat  sebelumnya.  Pra- kontrak  sudah  mempunyai  akibat hukum  dan  dapat  dijadikan  sebagai
6 Suharnoko, 2004, Hukum  Perjanjian,
Teori    dan    Analisa    Kasus, Prenada  Media, Jakarta, hlm. 3
dasar  tuntutan  ganti  kerugian,  apabila janji-janji  tersebut  diingkari.  Sebagai salah satu asas dalam hukum perjanjian,  asas  itikad  baik  sendiri telah mengalami perkembangan, khususnya  setelah  Perang  Dunia Kedua,  yaitu  bahwa  asas  itikad  baik telah menjadi asas hukum umum, tidak hanya menjadi asas  yang menyangkut perjanjian saja.
Di Indonesia, pra-kontrak belum mempunyai  akibat  hukum,  karena dianggap  belum  mengikat  para  pihak. Kesepakatan yang dapat menimbulkan kerugian pada salah satu pihak karena pihak  tersebut  telah  berupaya  untuk memenuhi perjanjian dengan
melakukan
perbuatan-perbuatan
hukum tertentu, belum dapat dijadikan dasar  untuk  menuntut  ganti  kerugian. Sahnya  perjanjian/  kontrak  menjadi
syarat  mutlak  yang  harus  dipenuhi untuk dapat ganti kerugian,
Tulisan  ini  mencoba  untuk mengkaji tentang perkembangan hukum kontrak dengan adanya Promissory Estoppel di negara-negara yang  menganut  sistem  hukum  Anglo Saxon  dan  penerapan  asas  itikad  baik sebagai  asas  yang  dapat  diberlakukan mulai saat adanya pra kontraktual pada negara-negara  yang  menganut  sistem hukum Eropa Kontinental, dan bagaimana penerapannya di Indonesia.

## Evolusi Kontrak
Suatu kontrak tidak dapat dilepaskan  dari    suatu  transaksi komersial.  Hal  ini  tidak  hanya  terjadi pada  masa  sekarang  tetapi  jauh sebelumnya  sudah  ditunjukkan  oleh masyarakat  Mesir  dan  Mesopotamia sekitar 3-4 abad sebelum Masehi.
Kitab hukum Hammurabi mengenal transaksi
dengan
menggunakan saksi. Ditentukan bahwa pembeli yang tidak dapat membuktikan haknya dalam  transaksi dengan  saksi  akan  ditempatkan  pada posisi  yang  mematikan/  kalah.  Pada abad  pertengahan,  transaksi  ini  sering membantu  debitur  sebagai  sumpah pembantu untuk menjelaskan tanggung jawab dirinya.
Hukum Romawi mengenal
nexum sebagai alat untuk memindahkan  kekayaan,  seperti  : tanah,  ternak  dan  budak. Nexum ( semula berarti milik kemudian berubah pengertiannya  menjadi  perjanjian) akhirnya  digantikan  oleh  pinjaman yang  disebut mutuum sebagai  salah satu dari empat macam kontrak hukum Romawi yaitu : mutuum, commodatum (pinjaman yang harus mengembalikan barang), depositum (deposito)  dan pignus (janji).  Hukum  Romawi  juga mengakui  kontrak  literal  berdasarkan catatan laporan kreditur.
Sejarah  perkembangan nexum sendiri  sebenarnya  mengandung  sifat kontan/  tunai.  Misalnya  seorang pedagang membawa barang dagangannya  (budak  belian)  dan bertemu  dengan  pembelinya  yang membawa  “uang”  berupa  kepingan- kepingan tembaga dan sebuah timbangan.  Apabila  terjadi  jual  beli antara  penjual  dan  pembeli,  maka budak  belian  itu  diserahkan  pada pembeli, sedangkan penjual menimbang  berat  kepingan-kepingan tembaga  menurut  apa  yang  telah disepakati bersama. Pembeli kemudian menyerahkan kepingan-kepingan tembaga tersebut sebagai pembayarannya.  Perbuatan  hukum
tersebut  mengandung  sifat  tunai. Dalam perkembangan jual beli selanjutnya,  barang  tersebut  sudah diserahkan  tetapi  pembayaran  belum dilakukan. Dilihat dari sudut penjualnya,  nexum  sudah  selesai,
tetapi dari sudut pembeli nexum masih tetap ada. Keadaan inilah kiranya yang menyebabkan bahwa pemindahan hak milik diberi nama dan pengertian yang sama  dengan  kewajiban  pembeli sebagai  orang  yang  berhutang  untuk membayar  di  kemudian  hari  kepada penjual.
Klasifikasi kontrak dalam hukum  Romawi  dibagi  dalam  empat kelompok, yaitu : lisan, harfiah, nyata dan konsensual. Dalam kontrak konsensual  terdapat  empat  macam yaitu emptio  venditio (penjualan), locatio  conductio (sewa), societas
(persekutuan) dan mandatum
(perwakilan).    Semua  itu  adalah kontrak bilateral kepentingan komersial yang nyata dan peristiwa itu terjadi  pada  abad  ke  dua  sebelum Masehi. Mengenai penjualan dan sewa secara  nyata  telah  lama  ada  daripada yang  lainnya.  Disamping  itu  dalam kontrak lisan ada yang dikenal dengan
stipulatio yang  menyebutkan  bahwa beberapa  perbuatan  dapat  dijamin apabila dibuat dalam bentuk pertanyaan  dan  jawaban.  Dalam pertanyaannya, promisee harus menggunakan  kata  spondesne  dan promisor  harus  menjawab  dengan spondeo.
Kekaisaran Romawi
juga mengakui  apa  yang  disebut  dengan kontrak  yang  ditunjuk,  yang  tidak berbentuk  tertentu tetapi dilaksanakan karena  ada  perbuatan  masing-masing pihak.  Hukum  Romawi  tidak  pernah mengajarkan  beberapa  teori  umum tentang kontrak tetapi hanya menawarkan  daftar  kontrak  yang terpisah. Hukum Romawi tidak menekankan  kebebasan  berkontrak, tetapi  lebih  membicarakan  syarat- syarat kewajiban daripada hak,
meskipun hal ini memberikan pandangan  yang  lebih  luas  untuk kewajiban-kewajiban kontraktual,
sehingga  akhirnya  semua  itu  menjadi dapat dilaksanakan.
Hukum Inggris, perjanjian (kontrak) itu timbulnya dari perbuatan yang  melawan  hukum (tort) yang menyangkut  hak  milik  seseorang. Apabila  seseorang  itu  berutang    dan tidak membayar utangnya, maka orang tersebut  (debitur)  dianggap  telah memiliki  secara  melawan  hukum  apa yang menjadi hak krediturnya.
Sir  Henry  Maine  mengamati bahwa  terjadi  pergerakan  masyarakat yang  bersifat  progresif  dari  status  ke kontrak.  Maine  menggunakan  istilah status  untuk  menunjukkan  hubungan perorangan yang diambil dari hak-hak istimewa yang melekat pada keluarga.
Pada mulanya kedudukan
manusia ditentukan oleh status/ kedudukan sosialnya, misalnya adanya budak belian yang kedudukan
yuridisnya berbeda dengan yang bukan
budak  belian,  dan  ini  menentukan kedudukan seseorang. Dengan adanya kebebasan berkontrak, kedudukan manusia  bergeser  dari  yang  semula adalah  dari  status  menuju  pada kebebasan  berkontrak,  yaitu  adanya kebebasan  individu  yang  mendesak dari kedudukan  berdasar status status. Namun dengan
perkembangan industrialisasi  yang  pesat,  kedudukan ini  berubah  lagi  dari  kebebasan berkontrak ke status (from contract to status), misalnya untuk perkembangan sekarang  adalah  terjadinya  group- group  pengusaha  yang  mempunyai kedudukan  sosial  lebih  tinggi  yang menimbulkan  kontrak  standar.  Disini yang  menentukan  adalah  status  yang lebih tinggi.
Intisari  yang  terkenal  dalam kontrak  adalah ex  nudo  pacto  non oritur  actio ,  dimana  tidak  ada persetujuan  yang    dapat  dilaksanakan
kecuali  ada  alasan  khusus  yang  dapat ditunjukkan.
Hukum Jerman pada abad pertengahan mengalami suatu perjalanan  evolusi  yang  terkenal. Kepentingan-kepentingan khas hukum saudagar  pada  abad  pertengahan sedikit  banyak memberikan gambaran lain    sebagai  status  khusus  yaitu  hak untuk melakukan perdagangan sebagai saudara  di  antara  para  saudagar. Sebagai  saudara,  setiap  kebutuhan yang ada diisi oleh janji-janji kepercayaan, pengiriman balok, pemberian  uang  muka,  pernyataan sungguh-sungguh dari pengadilan atau dewan  kota  sebagai  ganti  sumpah sampai  akhirnya  dengan  kontrak tertulis.
Melalui Lombard, kontrak
tertulis  sebagai  perjanjian  formal  dan menjadi  model  kontrak  pada  akhir abad  pertengahan  dengan  melalui undang-undang  Perancis  dan  Jerman.
Dokumen-dokumen kontraktual
Lombard  sebelumnya  adalah  paling lengkap sebelum notaris, dan dokumen notarial  merupakan  lembaga  yang terkenal pada masa Eropa modern.
Pada  awal  abad  ke  –  20  sampai sekarang  perkembangan  kepentingan masyarakat telah mempengaruhi perkembangan  kontrak.  Kontrak  tidak lagi  merupakan  hak  individu  yang mutlak,  tetapi  harus  memperhatikan kepentingan-kepentingan
sosial masyarakat. Proses ini disebut sebagai process socialisering.
Hukum adat di Indonesia berlaku sifat-sifat  konkrit,  riil  dan  kontan. Sifat-sifat  ini  tidak  jauh  berbeda dengan  hukum  Romawi  dan  hukum Inggris.  Namun  demikian  dengan sifatnya yang tidak statis, maka hukum adat akan selalu mengalami perubahan dan  perkembangan  sesuai  dengan perkembangan masyarakatnya.
Membandingkan  perkembangan hukum perjanjian hukum Romawi dan perkembangan hukum perjanjian Inggris  dengan  hukum  Adat  yang berlaku  di  negara    Indonesia,  dengan sifat-sifatnya  yang  dikatakan  konkrit, riil dan tunai, maka akan sampai pada suatu  penemuan  yang  menakjubkan, bahwa  sesungguhnya  dasar-dasar  dan inti  daripada  hukum  perjanjian  yang berlaku  di  dalam  ketiga  wilayah  yang begitu  berjauhan  letaknya  di  peta bumi,  tidak  begitu  jauh  berbeda,  jika dilihat dari sudut masa perkembangan hukum itu, sesuai dengan perkembangan  masyarakat  masing- masing.  Mungkin  sekali  hal  ini disebabkan oleh karena ketiga masyarakat tersebut merupakan masyarakat  yang  feodal  dan  agraris, dimana sebagian besar daripada rakyat masih  buta  huruf,  dan  membaca  & menulis itu masih merupakan
privelege (hak istimewa) dari golongan bangsawan saja. 7
Pengertian Kontrak
Pengertian kontrak sendiri dalam KUHPerdata tidak dapat diketemukan, namun  pengertian  perjanjian  diatur
dalam Pasal 1313 KUHPerdata.
Rumusan  perjanjian  menurut  Pasal
1313 KUHPerdata adalah:
Suatu  perbuatan  dengan  mana
satu orang atau lebih mengikatkan  dirinya  terhadap satu orang atau lebih. Rumusan Pasal 1313 KUHPerdata  ini  banyak  mengundang
kritik  dari  para  ahli  hukum,  karena banyak mengandung kelemahan- kelemahan. Menurut Setiawan 8 :
bahwa  rumusan  tersebut  selain tidak  lengkap  juga  terlalu  luas.
Tidak  lengkap  karena  yang dirumuskan itu mengenai perjanjian  sepihak  saja.  Definisi itu  terlalu  luas  karena  dapat
7 Hartono, Sunarjati, 1974, Mencari Bentuk dan  Sistim  Hukum  Perjanjian  Nasional  Kita, Alumni, Bandung, hlm. 52-53
8 Rahmat,  Setiawan,  1987, Pokok- pokok  Hukum  Perikatan ,  Bina  Cipta,  Jakarta, hlm. 49.
mencakup hal-hal yang mengenai  janji  kawin,  yaitu perbuatan  di  dalam  lapangan hukum keluarga yang menimbulkan  perjanjian  juga, namun istimewa sifatnya karena dikuasai oleh ketentuan- ketentuan  tersendiri,  sehingga buku  III  KUHPerdata  secara langsung tidak berlaku terhadapnya.  Juga  mencakup perbuatan melawan hukum, sedangkan  di  dalam  perbuatan melawan  hukum  ini  tidak  ada unsur persetujuan. 9
Beberapa doktrin  dapat diajukan sebagai acuan untuk mengisi kekurangan  Pasal  1313  KUHPerdata tersebut. Black’s  Law  Dictionary mendifinisikan kontrak sebagai :
An  agreement  between  two  or more  persons  which  creates  an obligation  to  do  or  not  to  do  a particular thing. 10
Kontrak  yang  dimaksud  dalam hal ini adalah suatu persetujuan antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk melakukan atau tidak
9 Badrulzaman,  Mariam  Darus,  1983, Kitab  Undang-undang  Hukum  Perdata  Buku III  Tentang  Hukum  Perikatan  Dengan Penjelasan , Alumni, Bandung, hlm.89.
10 Op. Cit , hlm. 312.
melakukan  sesuatu. Dengan  demikian secara  jelas  dapat  dikatakan  bahwa persetujuan adalah bagian dari kontrak, karena  selain  persetujuan  masih  ada unsur-unsur  lain  untuk  sahnya  suatu kontrak.
Selanjutnya menurut
Rutten 11 seperti yang dikutip Purwahid Patrik  memberikan  definisi  perjanjian sebagai berikut:
perjanjian adalah perbuatan hukum yang  terjadi  sesuai dengan formalitas-formalitas dari  peraturan-peraturan  hukum yang ada, tergantung dari persesuaian pernyataan kehendak  dua  atau  lebih  orang- orang,  yang  ditujukan  untuk timbulnya  akibat  hukum  demi kepentingan salah satu pihak atas beban  pihak  lain  atau  demi kepentingan  dan  atas  beban masing-masing pihak secara timbal balik. Perumusan tersebut sudah mencakup  baik  perjanjian  sepihak maupun perjanjian timbal balik.
11 Purwahid, Patrik, 1994, Dasar-dasar Hukum  Perikatan ,  Mandar  Maju,  Bandung, hlm. 46-47.
Perumusan tersebut masih memandang bahwa  perjanjian  adalah  perbuatan hukum, karena dalam perkembangannya  perjanjian  adalah hubungan  hukum.  Rumusan  tersebut disampaikan oleh Sudikno
Mertokusumo yang menyatakan
bahwa:  Perjanjian  adalah  hubungan hukum  antara  dua  pihak  atau  lebih berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum.
Selanjutnya menurut Cheeseman: 12
A  contract  is  an  agreement  that is enforceable by a court of law or  equity.  A    simply  and  widely recognized definition of a contract  is  provided  by  the
Restatement (Second)  of  a contracts.  A  contract  is  a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy or the performance of which  the  law  in  some  way recognizes a duty.
Pengertian kontrak menurut
Cheeseman dapat diilustrasikan sebagai berikut:
12 Op. Cit., hlm. 180.
Parties to a contract
offer acceptance
offeror  makes  an  offer  to offeree has the power  to accept the the offerer offer and create a contract
Keterangan :
Offeror:  the  party  who  makes an offer to enter into a contract Offere  :  the  party  to  whom  an offer to enter into to a contract is made.
Elements of contract: To be an enforceable contract, the following four basic requirements must be met:
1. Agreement. To have enforceable contract, there must  be  an  agreement between  the  parties.  This requires  an  offer  and  an acceptance  of  the  offer  by the  offeree.  There  must  be mutual assent by the parties.
2. consideration. The promise must  be  supported  by  a bargained for consideration that is legally sufficient. Gift promises  and  moral  are often not considered supported by valid consideration.
3. contractual  capacity.  The parties  to  a  contract  must have  contractual  capacity. Certain  parties,  such  as persons  adjudged  insane, do  not  have  contractual capacity. 4. lawful object. The object of the contract must be lawful
.  contracts  to  accomplish illegal objects  or contracts that  are  against  public policy are void. 13
Berdasarkan  beberapa  definisi, baik yang didasarkan pada sistem civil law maupun sistem common law , pada prinsipnya  tidak  ada  perbedaan  yang mendasar.  Pada  umumnya  kontrak/ perjanjian  tidak  diisyaratkan  adanya suatu bentuk tertentu, dan dapat dibuat secara  lisan  dan  tertulis.  Untuk beberapa  perjanjian  tertentu,  undang- undang  menentukan  suatu  bentuk tertentu yang apabila tidak diindahkan, maka perjanjian itu tidak sah.
KUHPerdata  baru  di  Negeri Belanda telah mengadakan pembaharuan  di  bidang  syarat  sahnya
offeree
offeror
kontrak,  yang  diatur  dalam  Buku  III Tentang Hukum Harta Kekayaan Pada Umumnya (Vermogenrecht  in  het Algemeen) dan  buku  IV  Tentang Bagian  Umum  Hukum  Perikatan
(Algeemen Gedeelte van Het
Verbintenissenrecht). Syarat  sahnya
kontrak menurut NBW tersebar dalam
berbagai pasal dengan  substansi pokok, yaitu:
a. kesepakatan;
b. kemampuan bertindak;
c. perjanjian yang dilarang (gabungan  syarat  hal  tertentu dengan  syarat  kausa  yang dilarang ) 14
Menurut  sistem common  law , untuk  sahnya  suatu  kontrak  juga mensyaratkan  dipenuhinya  beberapa unsur  yang  secara  garis  besarnya terdiri dari: Agreement, Consideration,
14 Panggabean,  Henry,  P.,  1992, Penyalahgunaan  Keadaan  (Misbruik  van Omstandigheden)  Sebagai  Alasan  (Baru) Untuk  Pembatalan  Perjanjian  (Berbagai Perkembangan  Hukum  Di  Belanda), Liberty, Yogyakarta, hlm. 15.
15 Mengenai  unsur-unsur  kontrak  ini, terdapat  beberapa  pendapat,  misalnya  T.
Capacity, Definite Terms, dan
Intention to Create Legal Relations. 15
Berdasarkan  beberapa  sistem hukum yang mengatur kontrak tersebut, maka pada dasarnya terdapat syarat-syarat yang tidak berbeda untuk sahnya  suatu  kontrak.    Perbedaanya terletak  pada  syarat  kausa  yang  tidak dikenal dalam sistem common law dan tidak  dikenalnya  syarat  c onsideration dalam KUHPerdata.

## Tuntutan  Ganti  Kerugian  Dalam

## Kontrak
Pasal 1320 KUHPerdata
merupakan  kriteria  umum  tentang sahnya suatu perjanjian. Syarat sahnya
Anthony  Downes  menyebut  ada  tiga  unsur kontrak  yaitu, intention,  consideration  and form ,  dalam  bukunya, Contract, Blackstone Press Limited, London, 1997,  hlm. 41. Harold. F.  Lusk  menyebutkan  ada  lima  unsur  yaitu offer, acceptance, reality of consent, consideration dan capacity of party , Op. Cit., hlm. 114-193.
perjanjian menurut Pasal 1320
KUHPerdata adalah:
1. sepakat mereka yang mengikatkan dirinya;
2. kecakapan  dalam  membuat suatu perikatan;
3. suatu hal tertentu;
4. suatu sebab/ causa yang halal.
Syarat-syarat  yang  diatur  dalam pasal 1320 KUHPerdata mengenai hak dan  kewajiban  bagi  para  pihak dan/atau  pihak  ketiga.  Syarat-syarat tersebut  meliputi  syarat  subyektif  dan obyektif  dalam  perjanjian.  Syarat pertama dan kedua menyangkut subyeknya,  sedangkan  syarat  ketiga dan  keempat  menyangkut  obyeknya. Suatu  perjanjian  yang  mengandung cacat pada subyeknya, maka perjanjian itu  dapat  dibatalkan.  Hal  ini  berarti perjanjian  itu  masih  dimungkinkan terjadi dan hanya memberikan kemungkinan  untuk  dibatalkan.  Suatu perjanjian  yang  mengandung  cacat
pada  obyeknya,  maka  perjanjian tersebut adalah batal demi hukum.
Perjanjian/  kontrak  terjadi  oleh adanya  penawaran  dan  penerimaan yang  saling  berhubungan.  Penawaran dapat  dilakukan  secara  tegas  atau secara  diam-diam  sebagai  bentuk pernyataan kehendak. Pernyataan
kehendak  itu  dapat  bermacam-macam bentuknya,  misalnya  dengan  tulisan, lisan atau dengan tingkah laku.
Penawaran  agar  dapat  berlaku menurut  hukum  harus  memuat  semua unsur-unsur  esensiil  perjanjian,  kalau tidak hanya dianggap sebagai
undangan untuk melakukan
penawaran.
Penentuan  kapan  para  pihak terikat perjanjian, atau kapan terjadinya perjanjian, maka ada beberapa  teori  yang  terkenal.  Teori- teori tersebut adalah :
1. teori  kehendak/  kemauan (will theory):
2. teori tawar menawar/ persetujuan (the  bargain theory)
3. teori  sama  nilai/  kesetaraan (equivalent theory);
4. teori penerimaan (ontvangstheorie);
5. teori kepercayaan yang merugikan
(injurious- reliance theory). 16 Menurut teori kehendak/ kemauan, suatu kesepakatan mengikat
karena memang merupakan keinginan para pihak yang menginginkan kesepakatan  itu  mengikat.  Para  pihak sendirilah yang pada intinya menyatakan kehendaknya untuk mengikatkan diri.
Teori kedua (teori tawar
menawar/  persetujuan (the  bargain theory)) tidak meliputi kontrak formal,
tetapi di bawah pengaruhnya. Teori ini tampaknya mengingkari teori pertama.
Menurut  teori  ini,  dasar  mengikatnya suatu  kontrak  bukan  kehendak  para
16 Pound, Roscoe, 1982, An Introduction To The Philosophy Of Law , Yale University  Press,  Ne3w  Haven,  Connecticut, 1954. dialihbahasakan oleh Mohamad Radjab , Pengantar  Filsafat  Hukum ,  Bratara  Karya Aksara, Jakarta, hlm. 163.
pihak,  tetapi  persetujuan  para  pihak. Persetujuan yang telah dibuat oleh para pihak  mengikat  sepanjang  apa  yang telah disepakati oleh para pihak.
Teori  sama  nilai/  kesetaraan (equivalent theory), menekankan kesetaraan  para  pihak,  ganti kerugian yang tidak memadai itu tidak penting, sehingga persamaan nilai kerapkali dipergunakan  dalam  arti  teknis dan konstruktif. Teori kepercayaan yang merugikan (injurious-reliance theory) menyatakan bahwa kesepakatan itu mengikat karena para  pihak  telah  menyatakan dirinya  untuk  mengandalkan pada pihak  yang menerima janji dengan  akibat  adanya  kerugian. Dengan  kata  lain  pelanggaran kesepakatan  akan  menimbulkan kerugian. 17 Berdasarkan pandangan
beberapa  teori  tersebut,  maka  untuk menentukan kapan para pihak tersebut terikat  kesepakatan,  maka  teori  yang paling  sesuai  untuk  dipergunakan adalah teori kepercayaan yang
17 Ibid , hlm. 163-169. lihat juga dalam Huala,  Adolf,  2007, Dasar-dasar  Hukum Kontrak  Internasional ,  Refika  Aditama, Bandung, hlm. 18.
merugikan (injurious-reliance theory).
Menurut  teori  ini , bahwa  adanya kesepakatan telah mengikat para pihak dan memungkinkan pihak yang dirugikan dapat menuntut ganti kerugian.  Teori  ini  juga  menekankan bahwa  kedua  belah  pihak  harus bertindak  jujur,  karena  apabila  salah satu  pihak  tidak  jujur,  maka  hal  ini menimbulkan  kerugian  bagi  pihak lawan.  Tuntutan  ganti  kerugian  dapat diajukan oleh salah satu pihak setelah terjadinya  kesepakatan,  apabila  salah satu pihak telah melakukan perbuatan- perbuatan hukum tertentu yang tujuannya  adalah  untuk  terpenuhinya sahnya  perjanjian.  Teori  yang  dapat dipergunakan adalah teori kepercayaan yang  merugikan (injurious-reliance theory). Di Indonesia penggunaan teori ini  belum  berkembang  di  ranah pengadilan.  Penggunaan  teori  ini tergantung pada keberanian dan
putusan  hakim  apabila  perkara  ini diajukan di pengadilan.
Selanjutnya  apa  yang  dimaksud dengan  ganti  kerugian,  Pasal  1243 KUHPerdata menegaskan bahwa:
Ganti  kerugian  karena  tidak dipenuhinya suatu perikatan barulah mulai diwajibkan, apabila debitur setelah dinyatakan lalai memenuhi perikatannya, tetap
melalaikannya, atau sesuatu yang harus diberikan atau dibuatnya, hanya dapat diberikan atau  dibuat  dalam  tenggang waktu yang telah dilampaukannya. Pasal ini secara tegas
menyatakan  bahwa  ganti  kerugian  itu timbul  karena  tidak  dipenuhinya perikatan.  Kerugian  adalah  kerugian yang nyata yang timbul dari wanprestasi. Ganti kerugian itu dihitung  berdasarkan  nilai  uang, karena uang paling sedikit
menimbulkan  permasalahan.  Bentuk- bentuk  lain  dari  ganti  kerugian  selain uang  adalah  pengembalian  seperti keadaan  semula  dan  larangan  untuk
mengulangi, dan ganti kerugian dalam bentuk benda (in natura) . Selanjutnya bentuk ganti kerugian adalah kerugian materiil dan kerugian immateriil.
Salah satu contoh kasus menarik adalah  gugatan  konsumen  perumahan N.I di Bogor. Brosur iklan perumahan tersebut  menyatakan  bahwa  pihak developer menjanjikan fasilitas pemancingan  dan  rekreasi  seluas  1,2 hektar.  Para  konsumen  tertarik  untuk membeli dengan fasilitas kredit karena brosur  tersebut.  Berdasarkan  Putusan Mahkamah  Agung  Nomor:  3138 K/Pdt/1984,  tanggal  29  April  1997, Mahkamah  Agung  menolak  gugatan pengggugat dengan pertimbangan hukum  bahwa  dari  site  plan  yang dibangun yang disetujui oleh Pemerintah  Daerah  tidak  pernah  ada rencana  pemancingan  dan  rekreasi
karena saana tersebut bukan
merupakan  fasilitas  umum  sehingga developer tidak wajib
membangunnya.
18 Hal ini
menunjukkan bahwa teori kepercayaan yang  merugikan (injurious-reliance theory) belum diterapkan oleh hakim.
Putusan Mahkamah Agung masih  menganut  teori  klasik,  karena janji  untuk  membangun  fasilitas pemancingan  dan  rekreasi  hanya tercantum dalam brosur iklan dan tidak tercantum  dalam  pengikatan  jual  beli sehingga  janji-janji  pra  kontrak  tidak mengikat developer.
Selanjutnya perkembangan hukum kontrak di negara-negara yang menganut Common  Law  System,
penerapan doktrin
Promissory Estoppel menjadi prinsip dasar hukum
kontrak.
Promissory Estoppel
merupakan suatu  doktrin hukum  yang mencegah seseorang (promisor) untuk
menarik  kembali  janjinya,  dalam  hal pihak yang menerima janji (promisee) karena  kepercayaannya  terhadap  janji tersebut  telah  melakukan  sesuatu perbuatan atau berbuat sesuatu,
sehingga dia (promisee) akan
menderita  kerugian  jika (promisor)
yaitu pihak yangmemberi janji
diperkenankan untuk menarik
janjinya. 19
Contoh  terhadap  penerapan  ini adalah  pada  kasus London  Property Trust Ltd melawan High  Tress  House Ltd (1947) K.B. 130. Pada tahun 1937 penggugat  menyewakan a  block  of flates di  London  kepada  penggugat untuk  jangka  waktu  99  tahun  dengan harga  2,500  poundsterling  per  tahun. Ketika terjadi perang, sangat sulit bagi tergugat untuk mencari penghuni yang bersedia  tinggal  di  flat  tersebut
19 Latimer,  Paul,  1989, Australian Business Law, Sidney: CCH Australia Limited,
sehingga  penggugat  setuju  untuk menurunkan  harga  menjadi  1,250 poundsterling per tahun selama waktu perang. Setelah selesai perang penggugat  menuntut  supaya  tergugat membayar  penuh  uang  sewa  untuk seluruh  periode  sewa.  Pengadilan memutuskan  bahwa  janji  penggugat untuk mengurangi uang sewa mengikat meskipun  janji  tersebut  diberikan tanpa  consideration  dari  penyewa, karena berdasarkan doktirn Promissory  Estoppel, suatu  janji mengikat  meskipun  diberikan  tanpa consideration.  Putusan  ini  mengikuti putusan pengadilan sebelumnya dalam kasus  Hughes  Melawan Metropolitan Railway Co (1877) 2 App. Cas 439. 20
Doktrin Promissory  Estoppel di Amerika Serikat  dikembangkan untuk mengatasi  situasi  dimana  perjanjian
p. 280, sebagaimana dikutip  Suharnoko, Ibid , hlm. 11 20 Loc cit.
belum  memenuhi  syarat    hal  tertentu, tetapi karena salah satu pihak percaya dan  menaruh  pengharapan  besar kepada janji-janji yang diberikan pihak lawannya  dalam  proses  negosiasi,
melakukan perbuatan seperti
melakukan investasi, ternyata
kemudian  pihak  yang  memberi  janji menarik kembali janjinya sehingga dia menderita kerugian. 21
Di  Negeri  Belanda,  Pengadilan sudah  mengakui  bahwa  itikad  baik sudah  harus  ada  pada  tahap  pra kontrak,  seperti  dalam Arrest  Hoge Raad tanggal  18  Juni  1982,  NJ  1983,
723. 22 Pada tahun 1974 Plas
memasukkan penawaran untuk
melakukan pemborongan di kotamadia
Valbrug,  dan  dalam  suatu  rapat, walikota mengatakan
bahwa penawaran  Plas  dapat  diterima  oleh
21 Ibid , hlm. 11
22 Ibid , hal. 7-8.
kotamadia,  namun  harus  diputuskan melalui rapat Dewan Kotamadia. Akan tetapi  dalam rapat  Dewan Kotamadia, yang  diterima  adalah  dari  pemborong lain  yaitu  Arns  BV.  Gugatan  Plas dimenangkan  oleh  Pengadilan  Negeri dan Pengadilan Tinggi, ganti rugi yang diberikan  hanya  biaya-biaya  yang sudah dikeluarkan oleh Plas atas dasar bahwa  itikad  baik  sudah  harus  ada pada tahap pra kontrak. Karena belum ada  kontrak,  maka  Plas  tidak  dapat menuntut kehilangan keuntungan yang diharapkan.  Akan  tetapi  Hoge  Raad berpendirian bahwa suatu perundingan yang  sudah  mencapai  tingkat  yang hampir final, maka dapat juga diajukan gugatan  atas  kehilangan  keuntungan yang diharapkan. 23
Kasus yang diputuskan di pengadilan  Amerika  Serikat  Belanda dan  ini  menunjukkan  bahwa  kerugian
23 Van der Burgh sebagaimana dikutip Suharnoko, Ibid, hlm. 7.
yang  timbul  dalam  pra  kontrak  sudah dapat  dituntut  ganti  kerugiannya. Pengadilan di Indonesia belum menerapkan  tuntutan  ganti  kerugian yang  timbul  pada  saat  pra  kontrak.
Perkara  N.  I.  masih  menerapkan  teori klasik,  karena  janji-janji  yang  timbul pada  pra  kontrak  tidak  dapat  dituntut ganti kerugiannya.
Perkembangan
untuk menerapkan  teori-teori  atau  doktrin- doktrin hukum kontrak dapat ditunggu perkembangannya  dengan  mengingat adanya UU No. 8 Tahun 1999 Tentang Perlindungan  Konsumen,  yang  mana Pasal  9  menegaskan  bahwa  pelaku usaha  diwajibkan  memberi  informasi yang  benar  mengenai  tersedianya barang  dan  jasa  yang  diiklankan. Sanksi terhadap pelanggaran ketentuan ini  adalah  sanksi  pidana  paling  lama lima  tahun  tahun  dan  denda  paling banyak  dua  milyar  rupiah  (Pasal  62). Selanjutnya  Pasal  19  menegaskan
bahwa  pelaku  usaha  juga  harus bertanggung  jawab  atas  kerugian konsumen karena membeli dan
menggunakan barang yang
diperdagangkan. Ketentuan-ketentuan ini menunjukkan bahwa pedagang ataupun produsen harus sudah mempunyai  itikad  baik  sejak  adanya penawaran barang
yang diperdagangkan. Pengusaha, pedagang ataupun pengusaha dapat dituntut ganti kerugian  apabila  dalam  pra  kontrak sudah ada kerugian yang ditimbulkan, yaitu mengingkari adanya kesepakatan yang sudah ada.
Perjanjian yang disusun berdasarkan  kehendak  para  pihak dapat memuat klausula perjanjian yang menyatakan  bahwa  perjanjian  pra kontrak  dapat  dituntut  ganti  kerugian, apabila salah satu pihak telah melakukan perbuatan-perbuatan hukum yang ditujukan untuk
terpenuhinya perjanjian. Hal ini mendasarkan  pada  asas  kebebasan berkontrak.
Penutup.
Hukum kontrak mengalami perkembangan  yang  menarik,  karena hukum kontrak tidak dapat dilepaskan dari  perkembangan  yang  terjadi  di masyarakat. Namun demikian perkembangan hukum kontrak melalui putusan pengadilan di Indonesia masih menganut  ajaran hukum  kontrak  yang klasik,  karena  masih  tetap  berpegang pada ketentuan syarat sahnya perjanjian  sebagaimana  diatur  dalam
Pasal 1320 KUHPerdata.
Perkembangan hukum kontrak di
Amerika  Serikat  dan  Belanda  telah memasuki  era  modern,  karena  tidak terpaku  pada  ketentuan  yang  berlaku tetapi  sudah mengikuti  perkembangan hukum kontrak di masyarakat. Hukum kontrak di Amerika Serikat
menerapkan doktrin
Promissory
Estoppel sebagai  prinsip  dasar hukum kontrak, yang mana seorang yang telah sepakat  untuk  memenuhi  perjanjian dengan melakukan perbuatan-
perbuatan  hukum  untuk  memenuhi perjanjian  itu  dapat  menuntut  ganti kerugian.
Perkembangan hukum kontrak di negeri  Belanda  juga  melalui  lembaga pengadilan.  Asas  itikad  baik  sudah harus ada pada tahap pra kontrak, dan Hoge  Raad  berpendirian  bahwa  suatu perundingan  yang  sudah  mencapai tingkat  yang  hampir  final,  artinya sudah ada perbuatan-perbuatan hukum yang lain, maka pihak  yang dirugikan
dapat mengajukan gugatan atas kehilangan keuntungan yang diharapkan.
Hukum  kontrak  tidak  hanya dilandasi  oleh  pemenuhan  syarat sahnya perjanjian, tetapi juga dilandasi oleh  asas  itikad  baik,  asas  kebebasan
berkontrak,    dan  teori  kepercayaan yang  merugikan (injurious-reliance theory) dan doktrin Promissory
Estoppel , serta landasan-landasan yang
lain yang menegaskan bahwa kesepakatan  itu  mengikat  para  pihak, dan    akibat  adanya  kerugian,  yang timbul  dapat  dituntut  ganti  kerugian pada pihak lawan.
Hukum kontrak  Indonesia dapat dilakukan pembaharuan dengan mencermati UU Perlindungan Konsumen  yang  sudah  menunjukkan
ke  arah  asas  itikad  baik  yang  dapat
melandasi perkembangan hukum kontrak.
Daftar Pustaka
Adolf, Huala, 2007, Dasar-dasar
Hukum Kontrak Internasional , Refika Aditama, Bandung.
Badrulzaman,  Mariam  Darus, 1983, Kitab  Undang-undang  Hukum Perdata  Buku  III  Tentang  Hukum Perikatan Dengan Penjelasan ,
Alumni, Bandung.
Downes, T. Anthony, Contract,
Blackstone  Press  Limited,  London,
1997.
Hamidjojo, Kusumo, 2007, Panduan  Negosiasi  Kontrak ,  Manda Maju, Bandung. Hartono, Sunarjati, 1974, Mencari  Bentuk  dan  Sistim  Hukum Perjanjian  Nasional  Kita, Alumni,
Bandung.
Mertokusumo, Sudikno, 1995, Penemuan Hukum, Suatu Pengantar , Liberty, Yogyakarta.
Latimer,  Paul,  1989, Australian Business Law, Sidney: CCH Australia Limited.
Lusk, Harold. F. 1968, Businees
Law  Principles  And  Cases,  Uniform Commercial Code Edition , Richard D. Irwin, Inc, Homewood, Illinois.
Panggabean,  Henry,  P.,  1992,
Penyalahgunaan  Keadaan  (Misbruik van Omstandigheden) Sebagai Alasan (Baru)  Untuk  Pembatalan  Perjanjian (Berbagai  Perkembangan  Hukum  Di Belanda), Liberty, Yogyakarta. Pound, Roscoe, 1982, An Introduction  To  The  Philosophy  Of Law ,  Yale  University  Press,  New Haven, Connecticut, 1954. dialihbahasakan oleh Mohamad Radjab ,  Pengantar  Filsafat  Hukum , Bratara Karya Aksara, Jakarta.
Purwahid,  Patrik,  1994, Dasar- dasar  Hukum  Perikatan ,  Mandar Maju, Bandung.
Setiawan, Rahmat, 1987, Pokok- pokok  Hukum  Perikatan ,  Bina  Cipta, Jakarta. Suharnoko, 2004, Hukum Perjanjian, Teori  dan  Analisa  Kasus, Prenada Media, Jakarta. Subekti,    R,  1996, Hukum
Perjanjian , Intermasa, Jakarta.