How to cite: Rampengan, F. D., & Kojansow, R. R. (2024). Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty . Syntax Literate . (9)6. http://dx.doi.org/10.36418/syntax-literate.v9i6 E-ISSN: 2548-1398
Syntax Literate: Jurnal Ilmiah Indonesia p–ISSN: 2541-0849 e-ISSN: 2548-1398
Vol. 9, No. 6, Juni 2024
PERBEDAAN KEPENTINGAN ANTARA HOST STATE
DENGAN INVESTOR TERKAIT  KLAUSULA FAIR  AND  EQUITABLE  TREATMENT
DALAM

## BILATERAL INVESTMENT TREATY
Febriyanto Dony Rampengan 1* , Richy Rolandi Kojansow 2
Universitas Surabaya, Surabaya, Indonesia 1,2
Email: riyan.rampengan95@gmail.com 1* , richy1832@gmail.com 2

## Abstrak
Dalam  era  neoliberalisasi  ekonomi  saat  ini,  hampir  semua  negara  di  dunia  menerapkan kebijakan  ekonomi  pasar  terbuka.  Pergeseran  ini  bertujuan  untuk  memperoleh  manfaat ekonomi  untuk  pembangunan  nasional  dengan  menarik  investasi  asing.  Iklim  investasi, yang  sering  disebut  sebagai  Investment  Climate  (IC),  memainkan  peran  penting  dalam membentuk  keputusan  investor  asing.  Penelitian  ini  bertujuan  untuk  menguji  dampak klausula Fair and Equitable Treatment (FET) dalam Perjanjian Investasi Bilateral (BIT) terhadap hubungan antara negara tuan rumah dan investor. Klausula FET sangat penting dalam  melindungi  harapan  wajar  investor,  tetapi  interpretasinya  yang  samar  dan cakupannya  yang  luas  dapat  menyebabkan  perselisihan.  Penelitian  ini  mengeksplorasi bagaimana klausula FET dapat memengaruhi keseimbangan antara hak investor dan hak berdaulat negara tuan rumah. Selain itu, penelitian ini membahas tantangan yang muncul dari  masalah  inkonsistensi  dinamis  dan  menyarankan  strategi  untuk  meminimalkan konflik.  Studi  kasus  yang  melibatkan  sengketa,  seperti  kasus  Churchill  Mining  vs. Indonesia,  menggambarkan  kompleksitas  seputar  FET.  Penelitian  ini  menyimpulkan dengan  mengusulkan  langkah-langkah  untuk  mengklarifikasi  dan  membatasi  aplikasi klausula FET untuk mencapai keseimbangan antara perlindungan investor dan kedaulatan negara tuan rumah.
Kata Kunci: Fair and Equitable Treatment (FET), Bilateral Investment Treaty (BIT), Investment Climate (IC)

## Abstract
In the current era of economic neoliberalization, most countries worldwide have adopted open market economy policies. This shift aims to accrue economic benefits for national development by attracting foreign investment. The investment climate, often referred to as the  Investment  Climate  (IC),  plays  a  crucial  role  in  shaping  the  decisions  of  foreign investors.  This  paper  examines  the  impact  of  the  Fair  and  Equitable  Treatment  (FET) clause in Bilateral Investment Treaties (BITs) on the relationship between host states and investors. The FET clause is integral in protecting investors' legitimate expectations, but its vague interpretation and broad scope can lead to disputes. The paper explores how the FET clause may affect the balance between investor rights and the sovereign rights of host states.  Additionally,  it  delves  into  the  challenges  arising  from  dynamic  inconsistency problems and suggests strategies for minimizing conflicts. Case studies involving disputes, such as the Churchill Mining vs. Indonesia case, illustrate the complexities surrounding FET. The paper concludes by proposing measures to clarify and limit the FET clause's application to strike a balance between investor protection and host state sovereignty.
Keywords: F air and Equitable Treatment (FET), Bilateral Investment Treaty (BIT), Investment Climate (IC)
Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty

## Pendahuluan
Dalam era neoliberalisasi ekonomi seperti saat ini, hampir seluruh negara di dunia telah  menerapkan  kebijakan  perekonomian  pasar  terbuka  atau open  market  economy (Yuniarto, 2016) . Hal ini dikarenakan dengan menerapkan sistem pasar terbuka, negara akan mendapat banyak keuntungan yang dapat digunakan sebagai dana untuk melakukan pembangunan ekonomi dan nasional suatu negara. Sistem pasar terbuka yang diterapkan oleh negara dapat menyangkut berbagai bidang, termasuk investasi. Saat ini, investasi telah menyebar ke seluruh penjuru dunia ketika para perusahaan multinasional skala besar mulai memperluas ekspansi perusahaannya ke negara lain dengan tujuan meningkatkan peluang  dan  keuntungan  (Koeswanto  &  Taufik,  2017).  Para  investor  sering  kali melakukan  investasi  pada  negara-negara  yang  sedang  berkembang,  karena  negara berkembang pada umumnya memerlukan banyak modal dalam melakukan pembangunan nasionalnya.  Dalam  dunia  investasi  internasional,  istilah  untuk  negara  tempat  investor melakukan investasi disebut Host State. Host state yang notabene memerlukan sumber dana dalam pembangunan ekonomi nasionalnya memerlukan investor untuk mmenambah pemasukan uang, sehingga dapat menggerakkan  roda  perekonomian  nasional  yang  berujung  pada  kesejahteraan  rakyat (Wartini  &  Ghafur,  2014).  Negara  berkembang  memiliki  ekspektasi  bahwa  dengan mengundang  investor  asing  akan  meningkatkan  devisa  negara,  menyediakan  banyak lapangan kerja, berkembangnya industri dan perdagangan, naiknya pembangunan daerah dan  alih  teknologi.  Akan  tetapi  sebelum  investor  berinvestasi,  mereka mempertimbangkan beberapa faktor terkait investasi, seperti upah buruh rendah, sumber daya alam melimpah, biaya produksi rendah, pangsa pasar yang besar, adanya fasilitas yang mendukung, dan gaya hidup masyarakat yang konsumtif, hal-hal ini yang kemudian disebut sebagai iklim investasi (Margono, 2008).
Namun disisi lain, negara berkembang kerap kali mempersulit investor yang akan menanamkan modalnya di negaranya, seperti mepersulit memeperolehan izin, melakukan perubahan  peraturan  perundang-undangan  akibat  perubahan  rezim,  merubah  cara pemerintahan karena adanya pergantian struktur pemerintahan, dan sebagainya. Dalam dunia  investasi  internasional  perubahan-perubahan  seperti  ini  dinamakan  dengan Dynamic  Inconsistency  Problem (DIP).  Hal  inilah  yang  kemudian  membuat  investor merasa tidak aman dan tidak mendapat perlindungan oleh host state (Casily, 2023) . Untuk meningkatkan iklim investasi, perlu adanya perjanjian bilateral diantara host state dengan home state (negara asal investasi) terkait investasi, yang disebut Bilateral Investment Treaty (BIT) investasi (Margono, 2008). Pembuatan perjanjian bilateral ini untuk  menentukan  hal-hal  apa  saja  yang  nantinya  boleh  dilakukan  dan  tidak  boleh dilakukan  bagi  investor  atau host  state pada  saat  melakukan  investasi.  Dalam perkembangan sejarah hukum dan hubungan internasional, perjanjian internasional yang disepakati  antar  negara  dapat  digunakan  sebagai  dasar  hukum  untuk  melakukan  kerja sama  secara  damai  apapun  bentuk  sistem  dan  konstitusinya  (Suryokusumo,  2008). Kewenangan untuk membuat BIT tersebut merupakan atribut dari negara yang berdaulat, karena perjanjian tersebut dibuat dalam rangka kedaulatannya, dimana negara tersebut menciptakan  kewajiban  yang  mengikat  satu  dengan  yang  lainnya  dan  masing-masing berusaha membatasi tindakannya sendiri dan tindakan negara lain sebagai perwujudan suatu negara yang berdaulat (Desilta, 2019).
BIT dapat diartikan sebagai perjanjian internasional yang mengikat secara hukum antara  dua  negara  dimana  masing-masing  negara  berjanji  satu  sama  lain  untuk
menerapkan  standar  perlakukan  yang  tertuang  dalam  dalam  perjanjian  terkait  dengan penanaman modal yang dilakukan masing-masing negara. Dalam BIT hak-hak investor menjadi  lebih  terjamin  dan  juga  dapat  memberikan  kemungkinan  bagi  investor  untuk menuntut host state di pengadilan internasional jika hak-hak investor ini tidak dipenuhi (Desilta, 2019). Isi yang termuat dalam BIT (Content of BIT) secara umum terdiri dari emapt  hal,  yaitu  (Prihandono  &  Lambooy,  2019):  Isi  yang  umumnya  termuat  dalam perjanjian  investasi  bilateral  (BIT),  sebagaimana  dijelaskan  oleh  Prihandoko  dan Lambooy (2019), melibatkan empat komponen utama. Pertama, definisi dari investor dan investasi menjadi landasan yang penting. Kedua, terdapat ketentuan perlindungan umum, yang mencakup Fair and Equitable Treatment (FET Clause), perlakuan Paling Diberikan kepada  Negara  (Most  Favoured  Nation  Treatment),  dan  perlakuan  Nasional.  Ketiga, terdapat  ketentuan  perlakuan  khusus,  yang  mencakup  ekspropriasi  dengan  pemberian kompensasi  dan  kebebasan  ekspor  laba.  Keempat,  disertakan  ketentuan  penyelesaian sengketa, baik melalui penyelesaian sengketa antara investor dan negara (Investor-State Dispute Resolution Provision) maupun antara negara-negara yang terlibat (State-to-State Dispute  Resolution  Provision).  Dengan  demikian,  BIT  secara  umum  mengatur  aspek- aspek tersebut untuk menciptakan kerangka hukum yang jelas dalam hubungan investasi antarnegara.
Tujuan  utama  dan  sesungguhnya  dari  pembuatan  BIT  yaitu  untuk  melindungi investor  dari  ketidak  pastian  yang  terjadi  di  negara  tempatnya  berinvestasi  (Zulfikar, 2023). Akan tetapi tidak dapat dipungkiri, bahwa setiap negara berdaulat memiliki hak untuk melakukan berbagai perubahan baik terkait undang-undang, sistem pemerintahan, atau  institusinya.  Selain  untuk  mengembangkan  negaranya  menjuju  arah  lebih  baik, reformasi-reformasi  ini  juga  untuk  melindungi  kepentingan-kepentingan  nasional  dari penguasaan asing dibidang investasi. Disisi lain, investor sebagai pihak penanam modal memiliki  ekspektasi  dan  keinginan  berbeda  dari host  state, bahwa  ketika  investor melakukan investasi hak-haknya akan selalu terjamin, iklim investasi selalu stabil, dan host  state tidak  pernah  membuat  perubahan  terkait    kebijakan  atau  cara  pemerintahan yang  dapat  merugikan  investasinya.  Perbedaan  kepentingan  antara host  state dengan investor inilah yang kemudian menimbulkan dilematik saat melakukan investasi baik oleh investor ataupun host state.
Mengingat  bahwa  tujuan  utama  pembuatan  BIT  adalah  untuk  melindungi investor, maka investor sering memanfaatkan klausula FET dalam Content of BIT untuk melindungi kelangsungan investasinya (Sembiring, 2022). Hal ini dikarenakan klausula FET dianggap sebagai klausula yang paling ampuh dalam mengatasi adanya DIP yang dilakukan host state. Hal ini yang kemudian menimbulkan suatu pertanyaan mengenai perlakuan  yang  dilakukan  oleh  negara  dengan  alasan  melindungi  kepentingan nasionalnya  tersebut  apakah  dapat  dikatakan  menciderai  klausula fair  and  equitable treatment dalam bilateral investment treaty, serta bagaimana yang seharusnya dilakukan negara ataupun investor dalam menyikapi adanya ketidak pastian dalam iklim investasi yang  tidak  dapat  dielakkan.  Untuk  itu  penulis  berusaha  mengkaji  permasalahan  ini berdasarkan analisis terhadap teori dan beberapa kasus-kasus investasi yang berhubungan dengn klausula fair and equitable treatment.
Rumusan  masalah  dalam  konteks  ini  melibatkan  dua  aspek  utama.  Pertama, bagaimana  klausula  fair  and  equitable  treatment  (FET)  dalam  perjanjian  investasi bilateral (BIT) dapat memengaruhi hubungan antara negara-negara yang terlibat. Kedua, bagaimana  kepentingan  nasional  dari  tuan  rumah  (Host  State)  dapat  sejalan  atau bertentangan  dengan  kepentingan  investor  asing.  Dalam  konteks  ini,  perlu  dianalisis
Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty
bagaimana implementasi FET dapat menciptakan keseimbangan antara perlindungan hak investor  dan  menjaga  kepentingan  nasional,  serta  sejauh  mana  potensi  konflik  antara kedua  aspek  tersebut  dapat  diatasi.  Penelitian  ini  bertujuan  untuk  menguji  dampak klausula Fair and Equitable Treatment (FET) dalam Perjanjian Investasi Bilateral (BIT) terhadap hubungan antara negara tuan rumah dan investor.

## Metode Penelitian
Penelitian ini menggunakan pendekatan kualitatif dengan metode deskriptif untuk menganalisis  pengaruh  klausula  fair  and  equitable  treatment  (FET)  dalam  perjanjian investasi  bilateral  (BIT)  terhadap  hubungan  antara  negara-negara  yang  terlibat,  serta bagaimana kepentingan nasional dari host state dapat sejalan atau bertentangan dengan kepentingan  investor  asing.  Data  dikumpulkan  melalui  studi  pustaka  yang  mencakup literatur  akademik,  perjanjian  internasional,  dan  kasus-kasus  investasi  yang  relevan. Analisis dilakukan dengan cara mengkaji teori-teori yang berhubungan dengan investasi internasional  dan  FET,  serta  membandingkannya  dengan  kasus-kasus  nyata  untuk mengidentifikasi pola, tantangan, dan implikasi yang muncul. Metode ini memungkinkan penelitian  untuk  memberikan  wawasan  mendalam  tentang  implementasi  FET  dan pengaruhnya  terhadap  iklim  investasi  serta  keseimbangan  antara  perlindungan  hak investor dan kepentingan nasional.

## Hasil dan Pembahasan
Klausula Fair And Equitable Treatment dalam Bilateral Investment Treaty Jika  diliat  dari  katanya, fair sesungguhnya  juga  mengandung  arti equity yang berarti adil, tidak memihak, wajar, dan sesuai dengan peraturan, maksudnya yaitu kata fair dapat dimaknai sebagai standart yang tunggal, sama, adil, dan seimbang. Adil yang dimaksud yaitu mengenai tindakan pemerintah yang tidak memihak. Fair and equitable treatment pada dasarnya dapat dikatakan sebagai standar umum dalam memperlakukan orang  asing  (kesetaraan  dan  keadilan)  yang  ada  dalam  hukum  kebiasaan  internasional (OECD, 1960). Dalam hal pembahasan paper ini,  orang asing yang dimaksud yaitu para investor asing yang melakukan penanaman modal di host state. Klausula  FET  pertama  kali  digunakan  dalam Draft  Convention  on  Investment Aboard yang diajukan oleh Herman Abs dan Lord Shawcross pada tahun 1959. Klausula FET  mulai  menjadi  bagian  dari  hukum  internasional  sejak  tahun  1948  dalam  usaha mendirikan International Trade Organisation (ITO) yang termuat dalam Pasal 11 ayat (2) Havana Charter. Meskipun pada akhirnya ITO gagal dibentuk, klausula FET nyatanya masih  diadopsi  dalam  perjanjian  investasi  bilateral  dan  multilateral,  contohnya  dalam OECD ( Organization for Economic Cooperation and Development yang mengeluarkan Draft Convetion on the Protection of Foreign Property, yang mencantumkan FET dalam pasal  pertamanya.  Pasal  tersebut  menjelaskan  bahwa  FET  merupakan  prinsip  umum hukum  internasional  dan  setiap  negara  memiliki  kewajiban  untuk  melindungi  dan menghormati properti warga negara asing. Menurut draft tersebut sumber dari FET yaitu dari  standart  perlakuan  terhadap  orang  asing  yang  terdapat  dalam  hukum  kebiasaan internasional. Kemudian berdasarkan Pasal Pertama Draft tersebut, FET mulai diterapkan oleh negara-negara anggota OECD dalam membuat perjanjian bilateral.
Negara  yang  pertama  menggunakan  konsep  klausula  FET  adalah  Amerika Serikat,  diama  USA  menginginkan  adanya  perlindungan  bagi  investornya.  Amerika menggunakan  kosep  klausula  FET  dalam  perjanjian friendship , commerce,  and navigation (FCN).  Hingga  akhirnya  perjanjian  bilateral  semacam  ini  terus  mengalami
perkembangan  dan  klausula  FET  sering  digunakan  hingga  sekarang.  Akan  tetapi minimum standart yang dimaksudkan dalam klausula FET masih tidak ada pengertian dan  batasan  secara  pasti  dan  tetap.  Sehingga  ini  yang  kemudian  dimanfaatkan  oleh investor dan penasehat hukum investor ketika menginginkan kompensasi atas DIP akibat tindakan pemerintah.
Dalam  BIT  tujuan  awal  penggunaan  klausula  FET  yaitu  untuk  melindungi investor dari beberapa perlakuan yang tidak adil, seperti pembatalan izin secara sepihak, pemberian  kewajiban  pembayaran  pajak  yang  tidak  memiliki  dasar,  dan  pemberian hambatan lain yang dapat merugikan investor dalam melakukan bisnisnya. Oleh sebab itu investor memerlukan perlindungan diluar klausul yang lain, seperti MFN dan NT, dan jalan  yang  dipilih  yaitu  dengan  memasukkan  klausula    FET.  Mengingat  tidak  adanya batasan dan stadart tetap terkait FET, arbitrase internasional dalam memutus perkaranya akan berdasarkan penafsirannya sendiri yang cenderng menggunakan gagasan mengenai ekspektasi wajar ( legitimate expectation) yang dimiliki oleh investor. Hal ini tentu akan merugikan host state sebagai pihak yang digugat oleh investor. Pada prinsipnya konsep mengenai ekspektasi yang wajar oleh investor telah diakui keberadaannya dalam FET, namun  karena  penerapannya  yang  masih  belum  dipikirkan  secara  matang  dapat menimbulkan  berbagai  persoalan  yang  berhubungan  dengan  kepentingan host  state. Terdapat dua permasalahan yang ditimbulkan dari klausula FET, seperti:
a. Adanya interpretasi yang luas dan tidak dapat diprediksi Pada umumnya klausula FET dalam BIT memiliki penjelasan yang sangat singkat dan  tidak  jelas.  Sehingga  cenderung  diinterpretasikan  secara  luas  oleh  arbitrase dengan  alasan  tidak  adanya  penjelasan  lebih  lanjut  mengenai  hal  tersebut. Mengingat  bahwa  tujuan  utama  BIT  adalah  untuk  melindungi  investor  dan ekspektasi  wajar  dalam  FET  sebagai  penguat  adanya  pelanggaran,  maka  hal  ini seringkali dijadikan acuan oleh arbiter dalam memutus perkara.
b. Tidak adanya batas pertanggungjawaban host state Investor  yang  mengajukan  gugatan  pada  arbitase  mengenai  klausula  FET  tentu berhubungan dengan tindakan pemerintah yang menurutnya dapat merugikan. Pada praktik arbitrase seperti saat ini cenderung menunjukkan hampir semua tindakan pemerintah  dianggap  telah  melanggar  FET.  Hal  ini  dikarenakan  tidak  adanya minimum standart pertanggungjawaban pemerintah dalam bidang apa tindakannya dapat  dikategorikan  FET.  Pertanggungjawaban  dapat  berhubungan  dengan  dua prinsip  pemerintahan,  yaitu  prinsip  pemerintahan  yang  baik,  seperti  tidak melakukan  tindakan  sewenang-wenang  dan  seberapa  serius  pelanggaran  yang dilakukan telah melanggar FET.
Contoh klausula FET yang termuat dalam BIT:
a. Artikel 2.3 dalam  BIT Jerman, menyatakan bahwa akan memberikan FET sesuai standart  dan  penuh  perlindungan,  dimana  pemerintah  tidak  akan  melanggar  atau merugikan  investor  dengan  cara  sewenang-wenang  dan  diskriminasi  sehingga mempengaruhi manajemen pemeliharaan dan pemasukan dari investasi.
b. Artikel  4  dalam  klausula  BIT  Prancis,  menyatakan  bahwa  standar-  FET  yang digunakan  adalah  standart  yang  dipakai  dalam  prinsip-prinsip  perlakan  terhadap orang asing.
c. Paragraf  Pertama  dalam  Klausula  BIT  Belgia,  menyatakan  bahwa  perlindungan terhadap klausula FET akan selalu dilakukan kecuali bila menyangkut kepentingan umum.  Dimana  investasi  juga  akan  mendapat  perlindungan  terus-menerus  dari tindakan negara yang sewenang-wenang dan diskriminasi.
Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty
Berdasarkan  contoh  mengenai  klausula  FET  dalam  BIT  tersebut,  tampak  jelas bahwa mereka tidak memberi batasan-batasan secara pasti dan tepat dalam klausul FET. Padahal batasan-batasan ini sangat penting untuk menentukan tindakan seperti apa yang dikategorikan melanggar FET dan pelanggaran seperti apa yang mengharuskan negara bertanggung jawab atas tindakannya tersebut. Maka tidak heran jika banyak investor yang menggunakan  klausula  FET  untuk  meminta  pertanggungjawaban  negara  atas  kerugian investasinya.  Klausula  FET  juga  sering  dikenal  sebagai  klausula  sapu  jagat  karena investor dapat menggugat host state jika ekspektasi wajar (legitimate expectation) tidak terpenuhi.
Kepentingan Nasional ( Host State) Bersamaan dengan Kepentingan Investor Mengingat bahwa negara merupakan organ yang dinamis, dimana pasti terdapat kepentingan nasional yang mengharuskan host state untuk melakukan perubahan aturan- aturan  dalam  negerinya  tidak  dapat  dihindarkan.  Disamping  itu, Host state juga  telah terikat  dengan  kewajiban  hukum  internasional  untuk  membentuk  regulasi-regulasi  di dalam  negerinya  berdasarkan  kesepakatan  internasional,  seperti  perlindungan lingkungan, kesehatan, sumber daya alam, dan hak asasi manusia. Sehingga perubahan- perubahan tersebut tidak dapat dielakkan lagi untuk tidak dilakukan. Dalam perspektif host state tindakan tersebut merupakan kewajibannya untuk melindungi warganya. Membuat regulasi dalam negeri merupakan hak berdaulat host state yang tidak dapat  dihilangkan.  Hal  ini  dikarenakan  negara  memiliki  kedaulatan  penuh  atas wilayahnya.  Tetapi  disisi  lain host  state harus  mempertimbangkan  kewajibannya mengenai  pelindungan  pada  investor  agar  tidak  terjadi  pelanggaran  terhadap  FET. Mengingat  bahwa  pengaturan  mengenai  FET  tidak  ada  batasan  tertentu,  maka  dapat merugikan negara, karena:
a. Pelaksanaan  klausula  FET  dapat  menimbulkan  ketidak  pastian  dalam  penerapan dan batasannya
b. Klausula FET dapat menimbulkan klausula hukum yang bisa jadi melampaui batas dalam penerapannya
c. Adanya interpretasi FET yang terlalu luas oleh arbiter cenderung lebih mendukung investor asing berdasarkan legitimate expectation investor asing.
Ketiga  hal  inilah  yang  nantinya  akan  mengganggu  kepentingan  negara  dalam melaksanakan  kedaulatannya  dan  kewajibannya  dalam  melaksanakan  kepentingan nasionalnya.  Padahal  kedaulatan  negara  merupakan  karakteristik  dari  sebuah  negara. Seperti  yang  telah  disampaikan  dalam  Opini  nomor  1  Komisi  Arbitrase  Eropa  di Yugoslavia, bahwa negara dapat didefinisikan sebagai komunitas atau kelompok yang terdiri  dari  populasi  dan  wilayah  yang  tunduk  pada  otoritas  politik  berdaulat  dengan cirinya  yaitu  memiliki  kedaulatan  (Opinion  No.  1,  2019).  Selain  itu,  kedaulatan merupakan  kekuasaan  tertinggi  yang  dimiliki  negara  untuk  secara  bebas  melakukan kegiatan  sesuai  kepentingan  nasionalnya  asal  tidak  bertentangan  dengan  hukum internasional  (Mauna,  2001).  Dimana  kedaulatan  ini  memiliki  tiga  aspek,  meliputi: eksternal, internal, dan teritorial.
a. Aspek  eksternal  kedaulatan  adalah  hak  bagi  setiap  negara  untuk  menentukan hubungannya  dengan  berbagai  negara  atau  kelompok  lain  tanpa  kekagan, pengawasan, atau tekanan dari negara lain.
b. Aspek internal kedaulatan adalah hak atau wewenang eksklusif suatu negara untuk menentukan  bentuk  lembaga-lembaganya,  cara  kerja  lembaga-lembaga  tersebut,
dan hak untuk membuat undang-undang yang diinginkannya serta tindakan untuk mematuhinya.
c. Aspek  teritorial  kedaulatan  adalah  kekuasaan  penuh  dan  eksklusif  yang  dimiliki negara atas individu dan benda-benda yang terdapat dalam wilayah negara tersebut. Ketidak  adanya  kepastian  dan  kejelasan  aturan  dalam  BIT  mengenai  batasan klausula  FET  akan  membatasi regulatory  space  host  state dalam  mengatur  mengenai masalah  internalnya,  seperti  pajak,  lingkungan,  dan  kepentingan  publik.  Perbedaan kepentingan antara negara dengan investor ini yang kemudian menjadi masalah dalam bidang  investasi  (Febiola,  2023).  Contohnya,  pada  arbitrase  ICSID  yang  pernah menangani  kasus  antara  BIT  Uruguay  dengan  Phillip  Morris.  Dimana  Phillip  Morris mengajukan  klaim  keberatan  atas  kebijakan  pemerintah  Uruguay  dan  dianggap  telah melangar klausula FET. Hal ini dikarenakan Uruguay telah mengeluarkan aturan untuk mewajibkan 80% kemasan rokok berisi peringatan bahaya merokok dan meningkatkan pajak  pabrik  rokok.  Pada  perspektif  investor  hal  ini  tentu  dianggap  sangat  merugikan karena jika 80% kemasan rokok berisi peringatan, maka akan sulit untuk membedakan antara merek rokok satu dengan lainnya sehingga Phillip Morris merasa dirugikan.
Berdasarkan  perbedaan  kepentigan  antara host  state dengan  investor  dalam penafsiran klausula FET, maka perlu adanya tindakan lebih lanjut agar meminimalisir sengketa investasi internasional diantara kedua pihak, seperti:
a. Memuat perjanjian mengenai pengaturan terkait jenis tindakan pemerintah untuk dapat dikatakan sebagai pelanggaran dalam klausula FET. Dan perlu juga diatur dalam  hal  kriteria  mengenai  seberapa  serius  tindakan host  state telah  melanggar klausula FET. Sehingga akan ada batasan yang jelas mengenai seberapa besar ganti rugi yang harus dibayar oleh host state.
b. Melakukan  perjanjian  terkait  penyesuaian  mengenai  klausula  dalam  BIT  yang didasarkan pada pendekatan perkembangan host state. Dimana negara-negara para pihak  dalam  BIT  melakukan  negosiasi  dan  kesepakatan  dan  standart  kewajiban masing-masing  yang  didasarkan  pada  perbedaan  situasi,  kondisi,  maupun kemampuan  negara.  Implementasi  ini  merupakan  implementasi  berdasarkan perjanjian investasi Common Investment Area 2007
c. Alternatif lain sebagai tindakan agar tidak terjadi sengketa mengenai klausula FET yaitu dengan tidak mencantumkan klausula FET ke dalam BIT. Dengan demikian tanggung  jawab  negara  dalam  skala  internasional  dapat  dikurangi  dan  dapat meminimalisir  kerugian  dikemudian  hari  akibat  pencantuman  FET.  Contohnya yaitu BIT Australia-Singapura yang tidak mencantumkan mengenai FET.
Alternatif  tersebut  sangat  perlu  untuk  dipertimbangkan  dan  diterapkan  dalam pembuatan BIT. Karena jika tidak diatur akan menimbulkan sengketa terkait host state dengan investor asing. Berikut merupakan beberapa contoh kasus antara host state dengan investor terkait masalah klausula FET.
1. Tecmed vs. Mexico
Tecmed (Spanyol) menggugat pemerintah Mexico karena tidak memberikan izin baru atas penyewaan tanah untuk pengelolaan limbah dan memerintahkan untuk menutup fasilitas, dengan lasaan limbah yang terdapat dalam tanah telah melebihi batas  maksimum,  terdapat  limbah  bilogis  dan  cairan  yang  berbahaya  sementara Tecmed  tidak  memiliki  izin  pembuangan  limbah  biologis  dan  berbahaya  tersebut. Sehingga  Tecmed  berargumen  bahwa  pemerintah  Mexico  telah  melanggar  BIT terkait  kewajiban  FET.  Dalam  putusannya  majelis  berpendapat  bahwa  BIT mewajibkan  para  pihak  untuk  bertindak  secara  konsisten,  transparan,  dan  tanpa
Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty
ambiguitas  kepada  investor  asing  beserta  investasinya.  Arbiter  memutuskan pemerintah  Mexico  telah  melanggar  FET  karena  badan  pemberian  izin  tidak memberikan informasi dengan jelas terkait perpanjangan pemberian izin dan telah menggunakan  alasan  lingkungan  dan  kesehatan  untuk  mengambil  keputusan pencabutan izin dan fasilitas terhadap Tecmed yang sebenarnya dipicu oleh isu sosial dan politik (Pramuditya, 2013).
2. Continental Casualty vs. Argentina
Continental menuntut Argentina dengan alasan bahwa kondisi hukum yang stabil merupakan elemen dasar dari FET dan investor memiliki ekspektasi yang wajar bahwa  rezim  Argentna  tidak  akan  melakukan  perubahan  terhadap  kebijakan- kebijakan investasi. Akan tetapi saat itu argentina mengeluarkan beberapa kebijakan dan revolusi yang menurut Continental hal tersebut sudah merusak proteksi hukum terhadap industri Continental. Tetapi disisi lain kebijakan ini diambil oleh Argentina karena  pada  saat  disana  sedang  mengalami  devaluasi  Peso  Argentina,  maka Continental menuntut Argentina atas dilanggarnya klausula FET. Putusan arbitrase internasinal  menyatakan  bahwa  situasi  yang  dialami  Continental  sangat  berbeda dengan  klaim  lain  terhadap  Argentna  mengenai  kebijakan  yang  diambil  pada  saat krisis keuangan. Arbiter menganggap bahwa tindakan Argentina ditujukan kepada seluruh  penduduk  Argentina  termasuk  investor  tanpa  terkecuali.  Terlebih  lagi Continental ternyata tidak memiliki atas jaminan hukum dalam investasi di Argentina karena investasi Continental telah masuk sebelum perjanjian jaminan dibuat.
3. Churchill Mining Plc vs. Indonesia Churchill  menuntut  Indonesia  atas  pencabutan  izin  usaha  pertambangan (IUP) milik Ridlatama Group. Tuduhan pelanggaran yang dimaksud oleh Churchill yakni berawal dari adanya dynamic inconsistency problem terhadap aturan hukum penambangan yang berbeda antara tahun 2005 dengan tahun 2009 dimana awalnya terdapat  pemberian  izin  penambangan  kemudian  dilakukan  pencabutan  izin  dan pengambil alihan investasi Churchill secara tidak langsung. Churchill menganggap Indonesia  telah  melanggar  standart  penjaminan  dan  perlindungan  yang  berlaku dalam  perjanjian  investasi  bilateral  mengenai  FET  dalam  BIT  UK-Indonesia (Mangube,  2016).  Putusan  arbitrase  tribunal  menyatakan  bahwa  Indonesia  tidak melakukan pelanggaran terhadap FET karena pencabutan IUP didasarkan atas alasan yang jelas dan sudah sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku  di  Indonesia.  Selain  itu  Churchill  ternyata  telah  melakukan  berbagai pemalsuan terhadap ilegalitas dokumen izin pertambangan, Selain itu, Lisensi Survei Umum dan Lisensi Eksplorasi, serta dokumen pendukung lainnya yang dikeluarkan oleh berbagai lembaga pemerintah adalah palsu yang dilakukan menggunakan mesin mekanis ( autopen ). Pihak tribunal menganggap bahwa terjadi pemalsuan berarti telah terjadi pelanggaran hukum mengenai keaslian dan lisensi dokumen dan menyatakan bahwa  investasi  yang  bertentangan  dengan  hukum  tidak  pantas  mendapatkan perlindungan dalam hukum internasional.
Berdasarkan  penjelasan  diatas  maka  pengaturan  mengenai  batasan-batasan FET  dalam  BIT  sangat  perlu  untuk  dilakukan.  Menurut  arbiter  tribunal,  terdapat beberapa  standart  yang  dapat  dilakukan  negara  saat  kepentingan  nasionalnya berhadapan dengan legitimate expectation investor, misalnya jika terjadi pelanggaran terhadap  ekspektasi  yang  wajar,  maka  agar  alasan  tersebut  diakui  oleh  arbitrase tribunal harus masuk akal. Caranya yaitu harus sesuai dengan apa yang ada dengan kondisi  di  host  state  pada  saat  itu.  Kemudian,  untuk  membuktikan  bahwa  negara
tidak  melakukan  pelanggaran  FET,  host  state  dapat  meminta  arbiter  tribunal melakukan pengukuran terhadap stabilitas dan konsistensi negara penerima investasi bahwasannya perubahan kebijakan host state telah sesuai dengan prosedur hukum dan  memberitahukan  kepada  pihak  yang  berkepentingan  (investor)  dan  telah memberikan  izin  pada  investor  untuk  menyampaikannya  melalui  proses  peradilan (due  proses).  Seperti  pada  kasus  lain,  yakni  antara  Parkerings  (AS)  vs  Lithuania, dimana  arbiter  tribunal  menyatakan  bahwa  investor  seharusnya  dapat  mengetahui dan menerima jika hukum dalam suatu negara tentu akan mengalami perubahan jika sudah tidak sesuai dengan kondisi masyarakat dan negara tersebut.

## Kesimpulan
Tujuan awal dibuatnya perjanjian bilateral investasi ( Bilateral Investment Treaty) adalah untuk melindungi investasi dari pelanggaran hak-hak investasinya. Klausula yang sering digunakan untuk melindungi hak-hak investor yaitu Fair And Equitable Treatment . Klausula ini sering digunakan investor untuk menuntut negara agar memenuhi ekspektasi wajar yang diinginkannya. Akan tetapi dalam klausula FET tidak ada pembatasan secara khusus mengenai batasan tindakan negara yang dapat dikategorikan melanggar FET dan pelanggaran seperti apa yang mengharuskan negara bertanggung jawab atas tindakannya tersebut. Maka tidak heran jika banyak investor yang menggunakan klausula FET untuk meminta pertanggungjawaban negara atas kerugian investasinya. Jika tidak diatur, hal ini akan  sangat  membatasi  kedaulattan  negara  untuk  membuat  regulasi-regulasi  dalam negerinya  terkait  kepentingan  nasionalnya.  Saat  kepentingan  nasional host  state berhadapan dengan kepentingan investor terkait pelanggaran klausula FET, maka banyak cara  yang  dapat  dilakukan  agar  kedua  belah  pihak  tidak  saling  dirugikan  dalam penanaman  modal.  Salah  satu  cara  efektif  yang  dapat  dilakukan  yaitu  menentukan batasan-batasan  mengenai  klausula  FET  dan  ekspektasi  wajar  investor  dengan  tujuan iklim investasi stabil akan terus terjaga.

## BIBLIOGRAFI
Casily,  S.  (2023).  Analisis  Hukum  Mengenai  Status  Indonesia  Selaku  Anggota International  Centre  For  Settlement  Of  Investment  Disputes  (ICSID). Zaaken: Journal of Civil and Business Law , 4 (2), 360–382. Desilta,  P.  G.  (2019). Analisis  Hukum  Atas  Konsep  Investasi  Yang  Dilindungi  Oleh Perjanjian Bilateral Investasi (Bilateral Investment Treaty). Studi Kasus: Perjanjian Bilateral Investasi Antara Inggris Indonesia 1976 . Universitas Indonesia. Febiola,  F.  (2023).  Kepentingan  Negara  Dalam  Penandatanganan  Bilateral  Investment Treaty (Bit) Antara Indonesia Dengan Singapura. Jurnal Hukum, Politik Dan Ilmu Sosial , 2 (1), 1–14.
Koeswanto,  E.  S.,  &  Taufik,  M.  (2017).  Perlindungan  hukum  terhadap  investor  yang melakukan investasi virtual currency. Jurnal Living Law , 9 (1). Mangube,  J.  R.  (2016). Analisis  terhadap  prinsip  fair  and  equitable  treatment  dalam bilateral investment treaty (studi kasus: Churchill Mining PLc melawan Republik Indonesia) . Universitas Pelita Harapan.
Margono, S. (2008). Hukum investasi asing Indonesia . Novindo Pustaka Mandiri. Mauna, B. (2001). Hukum Internasional: Pengertian Peranana dan Fungsi Dalam Era Dinamika Global . Alumni.
Perbedaan Kepentingan Antara Host State Dengan Investor Terkait Klausula Fair and Equitable Treatment Dalam Bilateral Investment Treaty
Opinion  No.  1.  (2019). Arbitration  Commission,  Europian  Community  Conference  on Yugoslavia, 92, 1991, 165, . http://orjil.org.pdf
Pramuditya, M. E. A. (2013). Analisis Kasus Sengketa Investasi Pertambangan Antara Churchill Mining PLC dengan Kabupaten Kutai Timur Ditinjau dari Aspek Hukum Nasional Indonesia dan Hukum Internasional .
Prihandono,  I.,  &  Lambooy,  T.  (2019). International  Investment  Law,  Universiteit- Utrecht-Universitas Airlangga, Surabaya, 7 April 2015, Materi Perkuliahan dalam Power Point Slide ke-6, Diajarkan pada tanggal 22 Februari 2019 .
Sembiring,  L.  N.  (2022).  Urgensi  Perjanjian  Investasi  Bilateral  Antara  Indonesia  dan Negara  Lain  Dengan  Klausula  Penyelesaian  Sengketa  Investor-State  Dispute Settlement. " Dharmasisya” Jurnal Program Magister Hukum FHUI , 1 (4), 22. Suryokusumo, S. (2008). Hukum Perjanjian Internasional . Tatanusa.
Wartini,  S.,  &  Ghafur,  J.  (2014).  Kebijakan  Hukum  terhadap  Tanggung  Jawab Transnasional Corporations (TNCs) atas Pelanggaran Hak Menikmati Lingkungan yang Sehat di Indonesia. Jurnal Hukum Ius Quia Iustum , 21 (4), 655–676. Yuniarto, P. R. (2016). Masalah globalisasi di Indonesia: Antara kepentingan, kebijakan, dan tantangan. Jurnal Kajian Wilayah , 5 (1), 67–95.
Zulfikar, D. (2023). Implikasi Penggunaan Bilateral Investment Treaty Dalam Investasi Asing Di Indonesia. Jurnal Darma Agung , 31 (6), 101–111.

## Copyright holder:
Febriyanto Dony Rampengan, Richy Rolandi Kojansow (2024)
First publication right: Syntax Literate: Jurnal Ilmiah Indonesia
This article is licensed under: