## JURNAL KOMUNIKASI HUKUM
Volume 7 Nomor 2, Agustus 2021 P-ISSN: 2356-4164, E-ISSN: 2407-4276 Open Access at : https://ejournal.undiksha.ac.id/index.php/jkh
Program Studi Ilmu Hukum Fakultas Hukum dan Ilmu Sosial Universitas Pendidikan Ganesha Singaraja

## ASPEK  LEGALITAS  HUKUM  PIDANA  DENGAN  HUKUM ADAT

## Ida Bagus Alit Yoga Maheswara
Fakultas Hukum, Universitas Udayana E-mail:
Info Artikel

## Abstract
Masuk: 1 Juni 2021 Diterima: 12 Juli 2021 Terbit: 1 Agustus 2021
Keywords:
Customary Law, Criminal Law, legality, application, customary law communities. The  diversity  of  cultures  and  backgrounds  of  the people  of  the  Republic  of  Indonesia  creates  a customary  association  where  the  people  live  with certain  customs  that  apply  in  their  respective societies.  These  associations  are  referred  to  as indigenous peoples who are subject to rules that are mostly non-written, referred to as “customary law”.
Even  with  the  absence  of  "normativeness"  from  the State,  customary  law  has  been  living  and  growing with  its  indigenous  people  (living  law).  The  1945 Constitution  of  the  Unitary  State  of  the  Republic  of Indonesia  clearly  regulates  the  recognition  and existence of the Customary Law community in Article 18b,  Article  28i  Paragraph  (3)  and  Article  32 Paragraph  (1)  and  (2).  This  indicates  that  even though  the  government  has  passed  the  justification process, it does not change the strength or influence of customary law to be recognized by the society. The flexible  nature  and  aim  for  the  welfare  of  the customary law society is what makes customary law able to take action to punish / prosecute indigenous people  without  written  law  from  the  government, whereas in the Criminal Code Article 1 paragraph (1) states  that:  "There  is  no  act  who  can  be  convicted other  than  based  on  the  strength  of  the  preceding criminal  legislation.  Andi  Hamzah  in  his  book provides several conclusions that can be drawn from
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276 1012
this  article.  First,  if  an  order  or  prohibition  is  to  be made into something that can be enforced and can be punished  with  punishment,  then  the  prohibition  or order must be stated in the criminal law. Second, the law cannot be retroactive (Hamzah, 2008: 40). Then how is the situation with customary law? Are people given  the  option  to  use  customary  law  or  criminal law?  or  is  there  exclusivity  in  the  application  of criminal law and customary law?
Abstrak Kata kunci: Hukum  Adat,  Hukum
Pidana,
legalitas, penerapan,  masyarakat hukum adat. Corresponding Author: Ida Bagus Alit Yoga Maheswara Keberagaman  budaya  dan  latar  belakang masyarakat Republik Indonesia menciptakan suatu perkumpulan  adat  dimana  masyarakatnya  hidup dengan  kebiasaan  –  kebiasaan  tertentu  yang berlaku di wilayah masyarakatnya masing – masing.
Perkumpulan  ini  disebut  sebagai  masyarakat  adat yang  tunduk  kepada  aturan  yang  kebanyakan  non tertulis  disebut  sebagai  “hukum  adat”  .  Biarpun dengan keadaan tanpa “kenormatifan” dari Negara, hukum  adat  sampai  saat  ini  hidup  dan  tumbuh bersama masyarakat adatnya ( living law ). Undang –  undang  Dasar  Negara  Kesatuan  Republik Indonesia  1945  telah  dengan  jelas  mengatur mengenai  pengakuan  dan  eksistensi  masyarakat Hukum Adat dalam Pasal 18b, Pasal 28i Ayat (3) dan Pasal  32  Ayat  (1)  dan  (2).  Menandakan  bahwa biarpun  sudah  melewati  proses  justifikasi  oleh pemerintah,  tidak  mengubah  kekuatan  maupun pengaruh  hukum  adat  itu  untuk  tetap  diakui  oleh masyarakat.  Sifat  fleksibel  dan  bertujuan  untuk kesejahteraan masyarakat hukum adatnya tersebutlah  yang  menjadikan  hukum  adat  dapat mengambil  tindakan  menghukum  /  mengadili masyarakat  adatnya  tanpa  adanya  hukum  tertulis dari  pemerintah,  padahal  dalam  Kitab  Undang  – undang Hukum Pidana Pasal 1 ayat (1) menyatakan bahwa  :  “ Tiada  suatu  perbuatan  yang  dapat dipidana  selain  berdasarkan  kekuatan  ketentuan perundang-undangan  pidana  yang  mendahuluinya. Andi  Hamzah  dalam  bukunya  memberikan beberapa kesimpulan yang dapat ditarik dari pasal tersebut.  Pertama,  jika  suatu  perintah  maupun larangan  ingin  dibuat  menjadi  sesuatu  yang  dapat dipaksakan  dan  dapat  diancam  dengan  pidana,
maka  larangan  atau  perintah  tersebut  harus dicantumkan dalam undang-undang pidana. Kedua,
hukum tersebut tidak boleh berlaku surut (Hamzah, 2008:  40).  Lalu  bagaimana  keadaannya  dengan hukum adat ? apakah masyarakat diberikan pilihan untuk  menggunakan  hukum  adat  atau  hukum pidana ? atau apakah terdapat eksklusifitas dalam hal penerapan antara hukum pidana dengan hukum adat ?
@Copyright 2021.

## I. PENDAHULUAN
Indonesia merupakan Negara pluralisme dimana masyarakatnya terdiri dari berbagai  macam  suku  dan  adat  istiadat  tersendiri.  Didalam  menjalani  kehidupan bermasyarakat  sehari  –  hari,  masyarakat  hukum  adat  telah  menterjemahkan kebiasaan  mereka  menjadi  hukum  adat  yang  umumnya  mempunyai  bentuk  yang tidak  tertulis.  Hukum  tersebut  hidup (living  law) dan  dipatuhi  oleh  masyarakat hukum adat dan telah banyak bukti konkrit yang menunjukkan bahwa masyarakat hukum  adat  lebih  mematuhi  hukum  adatnya  daripada  peraturan  perundangan  – undangan yang dibuat oleh pemerintah.
Saat ini hukum di Indonesia sebenarnya berada pada landasan hukum positif, setiap norma didalam tindakan masyarakat harus dibentuk kedalam norma positif. Norma tersebut kemudian disahkan dalam bentuk undang – undang sesuai dengan Pasal 72 Undang – undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang  –  undangan.  Masih  terkait  dengan  pengesahan  suatu  undang-undang (UU), Marida Farida Indrati Soeprapto, S.H., M.H., dalam bukunya Ilmu Perundang- Undangan: Dasar-Dasar dan Pembentukannya (hal. 151) antara lain mengatakan bahwa suatu UU yang sudah disahkan baru dapat berlaku mengikat umum apabila diundangkan dalam suatu lembaran negara. Ini menandakan bahwa aturan tertulis yang dibuat harus dapat mengatur setiap aspek suatu perbuatan masyarakat secara rinci, terkesan kaku namun demi tujuan kepastian hukum di Indonesia.
Terlepas dari adaptasi hukum positif didalam setiap pembentukan peraturan didalam program legislasi nasional, Indonesia didalam UUD 1945 juga menyatakan dan mengakui eksistensi hukum adat didalam tatanan sistem hukum di Indonesia seperti  tertuang  dalam  Pasal  18  B  (2)  : “Negara  mengakui  dan  menghormati kesatuan  –  kesatuan  masyarakat  hukum  adat  beserta  hak  –  hak  tradisionalnya sepanjang  masih  hidup  dan  sesuai  dengan  perkembangan  masyarakat  dan  prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang – undang.
Landasan filosofis dari hukum adat adalah sebenarnya nilai – nilai dan sifat hukum adat itu sangat menyerupai dan bahkan sudah terkandung didalam butir – butir Pancasila. Sebagai contoh, religio magis, gotong royong, musyawarah mufakat dan  keadilan.  Semua  unsur  –  unsur  tersebut  secara  konkrit  menyebutkan  arwah hukum  adat  dalam  kehidupan  masyarakat  Indonesia  yang  hendak  diatur  dalam sistem hukum di Indonesia, dengan kata lain Pancasila merupakan kristalisasi dari hukum adat.
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276 1014

## II. PEMBAHASAN
1. Kebudayaan Sebagai Kerangka Adat dan Hukum Adat.
Hukum  yang  berlaku  pada  setiap  masyarakat  tumbuh  dan  berkembang bersamaan  dengan  kebudayaan  suatu  masyarakat  karena  hukum  itu  merupakan salah satu aspek dari kebudayaan suatu masyarakat. Kebudayaan adalah usaha dan hasil  manusia  menyesuaikan  dirinya  dengan  alam  sekelilingnya.  Karena kebudayaan  setiap  masyarakat  mempunyai  corak,  sifat  dan  struktur  yang  khas, maka  hukum  yang  berlaku  pada  masing  –  masing  masyarakat  juga  mempunyai corak, sifat dan struktur masing – masing.
Proses  perkembangan  masyarakat  berlangsung  terus  menerus  sepanjang sejarah, mengikuti mobilitas dan perpindahan yang terjadi karena berbagai sebab. Hal ini menyebabkan pula terjadinya perbedaan – perbedaan dalam hukum mereka. Hukum  adat  yang  mengatur  masyarakat  harus  tetap  dianut  dan  dipertahankan, tidak hanya berhubungan dengan pergaulan antar sesama manusia dan alam nyata, tetapi  mencakup  pula  kepentingan  yang  bersifat  batiniah  dan  struktur  rohaniah yang berhubungan dengan kepercayaan yang mereka anut dan hormati.
Menurut  E.B.  Tylor  kebudayaan  adalah  kompleks  yang  mencakup  kesenian, moral, hukum, adat istiadat dan lain – lain kemampuan yang didapatkan seseorang sebagai  anggota  masyarakat  kemudian  Selo  Soemardjan  dan  Soleiman  Soemardi merumuskan kebudayaan sebagai semua hasil karya, rasa, dan cipta masyarakat. Sedangkan  C.  Kluckhohn  menguraikan  kebudayaan  terdiri  dari  7  (  tujuh  )  unsur yaitu :
1. Peralatan dan perlengkapan hidup manusia;
2. Mata pencaharian hidup dan sistem – sistem ekonomi;
3. Sistem kemasyarakatan;
4. Bahasa;
5. Kesenian;
6. Sistem pengetahuan;
7. Religi.
Jika hukum adat dilihat dari segi wujud kebudayaan maka hukum adat termasuk dalam kebudayaan yang berwujud sebagai kompleks dari ide yang fungsinya untuk mengarahkan  dan  mengatur  tingkah  laku  manusia  dalam  kehidupan bermasyarakat, dengan demikian hukum adat merupakan aspek dalam kehidupan masyarakat sebagai kebudayaan bangsa Indonesia.
Hukum  adat  merupakan  hukum  tradisional  masyarakat  yang  merupakan perwujudan  dari  suatu  kebutuhan  hidup  yang  nyata  serta  merupakan  salah  satu cara  pandangan  hidup  yang  secara  keseluruhannya  merupakan  kebudayaan masyarakat  tempat  hukum  adat  itu  berlaku.  Maka,  setiap  penelitian  mengenai hukum adat selalu berangkat dari bagaimana memahami cara hidup dan pandangan hidup bangsa Indonesia yang merupakan refleksi dari cara berpikir dan struktur kejiwaan bangsa Indonesia.
Maka  sudah  jelas  dikatakan  bahwa  hukum  adat  adalah  sebagai  aspek kehidupan  dan  budaya  bangsa  Indonesia  karena  struktur  kejiwaan  dan  cara berpikir bangsa Indonesia tercermin lewat hukum adat itu sendiri.
2. Landasan Berlakunya Hukum Adat di Indonesia
Hukum adat baru muncul ke permukaan sekitar abad XX dimana seorang ahli agama  Islam  berkebangsaan  Belanda  yang  bernama  Snouck  Hurgronje  memakai istilah  “hukum  adat”  dalam  bukunya  yang  berjudul De  Atjehers .  Kemudian dikembangkan  oleh  Van  Vollenhoven  dengan  memakai  istilah teknik  yuridis dan memasukkan hukum adat ke dalam ilmu hukum.
Hukum adat merupakan hukum asli Indonesia berakar pada adat istiadat atau merupakan pancaran nilai – nilai dasar budaya masyarakat Indonesia yang berarti pula mengikat dan menemukan segala pikiran dan perasaan hukum orang – orang dalam masyarakat Indonesia. Pemikiran tersebut diakui oleh konstitusi Indonesia, UUD 1945, yang berarti pula menunjukkan adanya perumusan hukum adat sebagai bagian dari hukum – hukum dasar Negara Indonesia.
Seperti yang disebutkan diatas, bahwa Pancasila merupakan kristalisasi dari hukum  adat.  Landasan  filosofis  berlakunya  hukum  adat  ditinjau  dari  segi  filosofi hukum adat yang hidup, tumbuh dan berkembang di Indonesia sesuai dengan nilai –  nilai  Pancasila  seperti  yang  tertuang  dalam  pembukaan  UUD  1945.  UUD  1945 hanya menciptakan pokok – pokok pikiran yang menjiwai cita – cita hukum meliputi hukum  Negara  baik  yang  tertulis  maupun  tidak  tertulis.  Dalam  pembukaan  UUD 1945  pokok  –  pokok  pikiran  yang  menjiwai  perwujudan  cita  –  cita  hukum  dasar adalah Pancasila. Penegasan Pancasila sebagai sumber tertib hukum sangat berarti bagi hukum adat karena hukum adat mengakar pada kebudayaan rakyat sehingga dapat menjelmakan perasaan hukum yang nyata dan hidup dikalangan rakyat dan mencerminkan  kepribadian  masyarakat  dan  bangsa  Indonesia.  Dengan  demikian hukum  adat  secara  filosofis  merupakan  hukum  yang  berlaku  sesuai  Pancasila sebagai pandangan hidup atau falsafah hidup bangsa Indonesia.
Hukum adat merupakan bagian dari kebudayaan Bangsa Indonesia. Di mana ada masyarakat disana ada hukum ( termasuk juga hukum adat ). Ini merupakan suatu  kenyataan  hukum  di  dunia  seperti  yang  dikemukakan  oleh  Cicero  kurang lebih  2000  tahun  yang  lalu  yang  menyatakan  dalam  pendapatnya  yang  terkenal yaitu  :  “ Ubi  Societas  ibi  ius ”.  Manusia  tidak  akan  dapat  hidup  dalam  masyarakat tanpa adanya koridor – koridor norma yang jelas. Dibutuhkan suatu norma hukum yang jelas untuk mengatur kehidupan manusia dengan sifat yang fleksibel. Sistem hukum  adat  itu  senantiasa  tumbuh,  berkembang  dan  dipertahankan  oleh masyarakat adat Indonesia karena timbul dari suatu kebutuhan hidup yang nyata, cara  hidup  dan  pandangan  hidup,  yang  keseluruhannya  merupakan  kebudayaan masyarakat tempat hukum adat itu berlaku.
Landasan  sosiologis  berlakunya  hukum  adat  ditunjukkan  dalam  sejarah setelah Indonesia dijajah Belanda dan akhirnya merdeka, yang menjadi unsur utama seorang  Warga  Negara  Indonesia  (  WNI  )  adalah  masyarakat  pribumi,  walaupun sifat indigenous sudah  hilang  namun  hukum  adat  mereka  mengikuti  subyeknya, sehingga  sampai  masa  kini  masyarakat  Indonesia  dalam  pergaulan  dan kehidupannya membutuhkan hukum adat sebagai the living law dan secara konkrit menjelaskan landasan Sosiologis tersebut.
Sedangkan landasan yuridis berlakunya hukum adat di Indonesia bisa dilihat dari  sistem  yang  dianut  oleh  Negara  tersebut.  Hukum  didalam  suatu  Negara berbentuk sebuah tatanan, merupakan suatu kesatuan utuh yang terdiri dari bagian
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276 1016
–  bagian  /  unsur  –  unsur  yang  saling  berkaitan  satu  sama  lainnya.  Dalam  sistem hukum nasional wujud / bentuk hukum yang ada dapat dibedakan menjadi hukum tertulis  (  hukum  yang  tertuang  dalam  perundang  –  undangan  )  dan  yang  tidak tertulis ( adat dan kebiasaan ) ada juga yang dibedakan menjadi hukum yang benar – benar berlaku sebagai the living law da nada hukum yang diberlakukan namun tidak  berlaku  sebagai the  living  law .  Sebagai  contoh,  hukum  yang  diberlakukan adalah  hukum  tertulis  yaitu  dengan  cara  diundangkan  dalam  lembaran  Negara. Hukum tertulis dibuat ada yang berlaku sebagai the living law tetapi ada juga yang tidak berlaku sebagai the living law karena tidak ditaati/dilaksanakan oleh rakyat, contohnya adalah UU Nomor 2 Tahun 1960 tentang bagi hasil.

## 3. Hukum Pidana Versus Hukum Adat
A. Kebijakan Penetapan Pidana Dalam Hukum Pidana
Dalam perkembangan pengaturan perundang – undangan dewasa ini, batasan perbuatan  hukum  pidana  atau  bidang  hukum  lain  makin  tipis  dan  tidak  sekedar perbuatan  yang  dinilai  tercela  saja.  Secara  umum,  DPR  selaku  perwakilan  rakyat didorong  untuk  melakukan  suatu  pertimbangan  agar  ditetapkannya  suatu perbuatan  sebagai  tindak  pidana  yang  jika  diterapkan  akan  merampas  hak  asasi manusia.  Penetapan  perbuatahn  tindak  pidana  tersebut  harus  memperhatikan prinsip – prinsip sebagai berikut :
− Hukum pidana harus digunakan untuk tujuan pembangunan;
− Perbuatan  yang  ingin  dicegah  atau  ditanggulangi  dengan  hukum pidana  harus  merupakan  perbuatan  yang  tidak  dikehendaki,  yaitu perbuatan  yang  mendatangkan  kerugian  materiil  dan  sprituil  atas warga masyarakat;
− Penggunaan hukum pidana harus memperhitungkan prinsip biaya dan hasil.  Perlu  diperhitungkan  antara  besarnya  biaya  yang  dikeluarkan dengan hasil yang akan dicapai;
− Penggunaan hukum pidana harus pula memperhatikan kapasitas  atau kemampuan daya kerja dari badan – badan  penegak hukum;
Bassiouni  sebagaimana  dikutip  oleh  Salman  Luthan  mengungkapkan  pula batasan  –  batasan  yang  perlu  diperhatikan  dalam  penggunaan  hukum  pidana  di tengah masyarakat yaitu :
− Keseimbangan  sarana  yang  digunakan  dalam  hubungannya  dengan hasil – hasil yang ingin dicapai;
− Analisa  biaya  terhadap  hasil  –  hasil  yang  diperoleh  dalam hubungannya dengan tujuan yang dicari;
− Penilaian  atau  penaksiran  tujuan  yang  ingin  dicari  itu  dalam kaitannya dengan prioritas – prioritas lainnya dalam pengalokasian sumber – sumber tenaga manusia;
− Pengaruh  sosial  kriminalisasi  dan  dekriminalisasi  yang  berkenaan dengan atau dipandang dari pengaruh – pengaruh sekunder.
Suatu perbuatan yang sesungguhnya bukan kejahatan akan menjadi tindak pidana ketika pelanggaran perbuatan itu diberi sanksi pidana, dan untuk penetapan itu ada pada otoritas Negara dalam hal ini DPR dan Presiden. Idealnya, jika perbuatan sudah
termasuk  dalam  perbuatan  pidana,  sedemikian  tercela  dan  berbahaya  bagi masyarakat,  maka  sudah  seharusnya  Negara  mengkriminalisasikan  perbuatan tersebut.  Namun  dalam  prakteknya,  banyak  sekali  perbuatan  yang  oleh  Negara ditetapkan sebagai tindak pidana sedangkan masyarakat menilainya sebagai suatu perbuatan yang biasa saja, atau dampak gangguan atau kerugian yang dialami oleh masyarakat  sangatlah  minim,  atau  perbuatan  yang  dianggap  sangat  tercela  oleh masyarakat dalam sistem hukum bukan termasuk tindak pidana. Ini terjadi karena akibat perbedaan sistem hukum yang berlaku di level Negara dengan hukum yang diakui di tengah masyarakat. Negara merasa berhak untuk menetapkan konstitusi hukum  mana  yang  kemudian  disebut  sebagai  hukum  positif.  Secara  teoritis  dan normative,  seharusnya  hukum  yang  dibuat  oleh  Negara  tidak  bertentangan  dan sejalan  dengan  keyakinan  hukum  masyarakat.  Meskipun  hukum  dalam  paradigm positivism dibuat dan dibentuk oleh Negara, hukum tersebut digali dari nilai – nilai hidup  dalam  masyarakat,  hukum  bersifat  pasif  sebagai  sarana social  control , walaupun  dalam  hal  –  hal  tertentu  hukum  juga  harus  berperan  sebagai social engineering terhadap hal – hal yang tidak ada pengaturannya di tengah masyarakat. Sebagai  jalan  tengah,  Mochtar  Kusumaatmadja  menggagas  “sistem  hukum” yang kemudian dinamakan teori hukum pembangunan dimana inti dalam teori ini adalah mengakui bahwa hukum yang berlaku tetaplah hukum positif yang sedang disusun oleh Negara, tetapi nilai – nilai yang mengadopsi adalah nilai – nilai adat dan  agama.  Hukum  dibentuk  dengan  memperhatikan  nilai  yang  hidup  ditengah masyarakat.  Hukum  Negara  linear  dengan  agama  dan  adat  masyarakat.  Hukum hanya melembagakan atau memformalkan atas sesuatu yang diyakini masyarakat sebagai hukum. Permasalahannya kemudian, nilai masyarakat dan agama manakah yang akan dijadikan rujukan ? karena Indonesia memiliki tingkat heterogenitas yang sangat tinggi.
Dalam rancangan KUHP yang sudah disusun sejak tahun 1963, kaidah hukum pidana adat juga sudah diakomodir mengikuti pola regulasi dalam Undang Undang Pokok  Agraria  dan  Undang  –  undang  pokok  Perkawinan  yang  menganut  prinsip unifikasi dalam pluralisme hukum.
Hukum  pidana  pada  asasnya  berusaha  menghindarkan  diri  dari  pluralisme karena dalam hukum publik seharusnya semua orang kedudukannya sama di depan hukum. Setiap orang tunduk kepada yuridiksi hukum yang sama. Berkenaan dengan pluralism dalam hukum Pidana yang dianut dalam rancangan KUHP, di beberapa daerah telah muncul gagasan “desa adat”. Dimana dikedepankan pemikiran seperti spirit restorative justice yang mengutamakan penyelesaian sengketa dengan jalan win – win solution. Sedangkan positivism yang bersifat top down menyebabkan pada umunya  warga  Negara  yang  melanggar  hukum  disebabkan  oleh  ketidaktahuan tentang  adanya  larangan,  perintah  dan  kebolehan  yang  diatur  oleh  hukum.  Para pejabat  yang  jatuh  kepada  kasus  korupsi  dikarenakan  tidak  mengetahui  dengan persis kaidah yang melarang, memerintahkan dan membolehkan perilaku tertentu. Jika  ketidaktahuan  dapat  terjadi  dikalangan  pejabat  Negara,  tentulah  potensi ketidaktahuan itu menjadi lebih besar di kalangan masyarakat awam.
Anton  F.  Susanto  mengatakan  peristiwa  ini  sebagai simulacra hukum Indonesia. Simulacra menggiring  masyarakat  kepada  bentuk  kehidupan  hukum yang  semu,  nyata  maupun  tidak  nyata.  Kehidupan  yang  dibuat  –  buat  dan memandang bahwa realitas hukum yang diimplementasikan dari barat lebih nyata
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276
1018
dari  kenyataan  itu  sendiri/sesungguhnya.  Negara  dan  masyarakat  membentuk format hukum menurut definisi barat, dan menempatkan hukum asli dan loka tak lebih dari sekedar tontonan dan objek budaya, sehingga jika dipertentangkan antara hukum barat dengan hukum lokal, hukum lokal akan terpinggirkan. Padahal disisi yang  lain,  proses  transplantasi  hukum  barat  dalam  masyarakat  Indonesia  adalah proses yang belum selesai atau bahkan mungkin tidak akan pernah selesai karena tidak cocok dengan karakter adat dan kebudayaan hukum Indonesia.

## B. Efek Perubahan Sosial dari Hukum Positif Kepada Hukum Adat.
Dengan memperhatikan pengertian hukum pidana di satu sisi dan hukum adat di  sisi  yang  lain  seperti  yang  disebutkan  diatas  maka  sebenarnya  tidak  ada  yang namanya  hukum  pidana  adat.  Karena  untuk  menilai  apa  yang  dimaksud  dengan hukum  pidana  harus  dilihat  tiga  masalah  sentral  dalam  hukum  pidana,  yaitu perbuatan  apa saja yang dilarang, pertanggung jawaban pidana dan pidana.
Dilihat dari aspek pidana, jika suatu hukum berbentuk hukum pidana maka syarat  utamanya  adalah  sanksi  yang  bersifat  memberikan  efek  jera  melalui penderitaan yang diberikan oleh Negara melalui putusan pengadilan seperti pidana mati, penjara, denda dan kurungan selain tambahannya yaitu perampasan barang tertentu dan pencabutan hak tertentu. Selain sanksi, maka perbuatan tersebut harus jelas diatur didalam undang – undang ( kodifikasi ) mengakibatkan kekakuan dalam menilai  tingkat  ketercelaan  perbuatan  dalam  masyarakat.  Jika  tersurat  didalam undang  –  undang  maka  perbuatan  tersebut  adalah  perbuatan  pidana  begitupun sebaliknya.
Merujuk  pada  pandangan Hilman  Hadikusuma ,  pengertian  hukum  pidana adat tidak dilihat dari perspektif hukum pidana, tetapi dilihat dari perspektif hukum adat.  Istilah  hukum  yang  digunakan  disini  adalah “adat  delichtenrecht.” Definisi hukum pidana adat lebih menekankan pada tingkat ketercelaan perbuatan dalam pandangan  masyarakat  adat  seperti  “salah”  atau  “sumbang”  dalam  masyarakat Lampung dan Sumatera Selatan. Hilman mendefinisikan bahwa hukum pidana adat adalah hukum yang menunjukkan peristiwa dan perbuatan yang harus diselesaikan (dihukum)  karena  peristiwa  dan  perbuatan  itu  telah  mengganggu  keseimbangan masyarakat.  Berbeda  dengan  hukum  pidana  nasional  tertulis  yang  menekankan peristiwa apa yang dapat diancam dengan hukuman serta macam apa hukumannya, karena peristiwa itu bertentangan dengan peraturan undang – undang. Jika hukum pidana  adat  menitikberatkan  pada  adanya  “akibat”  sehingga  seseorang  atau kerabatnya  harus  bertanggung  jawab  atas  akibat  itu,  jadi  walaupun  sebab  yang merupakan  peristiwa  aneh  itu  tidak  ada  ketentuan  atau  larangannya,  apabila akibatnya membawa kerugian dan bertentangan dengan pihak atau para pihak yang terkena  akibat  itu,  maka  pihak  yang  menyebabkan  akibat  itu  harus  bertanggung jawab.
Van  Vollenhoven menyebutkan  bahwa  yang  dimaksud  dengan  delik  adat adalah  perbuatan  yang  tidak  boleh  dilakukan,  walaupun  dalam  kenyataannya peristiwa  atau  perbuatan  itu  hanya  merupakan  kesalahan  kecil  saja.  Jadi  yang dimaksud  dengan  delik  adat  itu  adalah  semua  perbuatan  atau  kejadian  yang bertentangan  dengan  kepatutan,  kerukunan,  ketertiban,  keamanan,  rasa  keadilan dan  kesadaran  hukum  masyarakat  berangkutan,  baik  hal  itu  akibat  perbuatan
seseorang  maupun  perbuatan  penguasa  adat  sendiri.  Hukum  adat  bersifat menyeluruh dan menyatukan ketentuan yang bersifat terbuka membeda – bedakan permasalahan  peradilan  dengan  permintaan    tindakan  reaksi  atau  koreksi, sedangkan  terjadinya  delik  adat  adalah  apabila  tata  tertib  adat  dilanggar  dan keseimbangan masyarakat terganggu.
Perbedaan  paradigma  hukum  pidana  sebagai  hukum  positif  dengan  hukum adat  sebagai  hukum  sosial,  sesusngguhnya  merupakan  perdebatan  klasik  antara mazhab  positivism  dengan  mazhab  sejarah  hukum  dan  kebudayaan.  Hukum memainkan peranan dalam masyarakat menjadi dua hal, yaitu sebagai social control dan social engineering . Khusus untuk peran rekayasa sosial, akibatnya akan sangat bergantung pada tingkat jumlah dan kompleksitas masyarakatnya. Perubahan atas rekayasa sosial yang diterapkan dalam masyarakat perkotaan tentunya akan lebih kompleks  dari  masyarakat  pedesaan.  Kenyataan  ini  sejalan  dengan  pandangan mazhab  sejarah  yang  dikemukakan  oleh Karl  Von  Savigny bahwa  semakin kompleks suatu tatanan masyarakat maka semakin kompleks pula hukumnya. Sebagai sarana social control hukum berusaha mempertahankan sistem yang telah hidup di tengah masyarakat. Namun perlu disadari bahwa tidak semua tatanan sosial masyarakat selamanya baik, ada pula tatanan sosial masyarakat tertentu yang dianggap tidak baik yang jika dikaitkan dengan pembangunan sosial ekonomi dapat menjadi  faktor  penghambat  pembangunan.  Pemaksaan  tatanan  dapat  juga mengancam eksistensi adat dan kebiasaan masyarakat setempat, tetapi jika dilihat akibat  dari  kebiasaan  membawa  senjata  tajam  yang  berbahaya  bagi  ketertiban masyarakat,  maka  pelarangan  membawa  senjata  tajam  dapat  dibenarkan.  Satu contoh  yaitu  pelarangan  kegiatan  pornoaksi  dan  pornografi.  Sekilas,  berpakian terbuka  dianggap  dapat  melanggar  HAM,  tetapi  jika  dilihat  lebih  jauh  mengenai akibat yang ditimbulkan dengan kebiasaan berpakaian terbuka, maka pelarangan tersebut menjadi sesuatu yang bermanfaat  bagi ketertiban masyarakat.
Contoh lain, dalam hal pemasyarakatan keluarga berencana dari masa orde baru  sampai  dengan  sekarang,  walaupun  himbauan  untuk  mengikuti  program tersebut  tidak  dibarengi  dengan  aturan  pidana,  pemerintah  membuat  regulasi dengan cara halus seperti tunjangan anak bagi PNS sampai dua anak saja, akibatnya kepada pola kehidupan masyarakat khususnya di Bali, ada wacana dari pemerintah bahwa nama – nama anak seperti “Nyoman” dan “Ketut” terancam punah “punah”. Belum lagi program tunjangan kesehatan BPJS sesuai dengan Perpres No. 82 Tahun 2018 tentang jaminan kesehatan, tanggungan anggota PPU ( Peserta Penerima Upah ) hanya meliputi suami / istri yang sah dan anak kandung / tiri dari perkawinan yang  sah  dan  anak  angkat  yang  sah  sampai  dengan  anak  ketiga.  Secara  tidak langsung  ini  berakibat  kepada  jumlah  keturunan  dari  suatu  keluarga  apalagi keluarga yang tergolong tidak mampu.
Dampak dari penerapan social control dan social engineering oleh pemerintah ini  bisa  dikatakan  berhasil  karena  secara  halus  mengubah  pola  kebiasaan masyarakat.  Negara  melalui  pemerintah  berusaha  untuk  membatasi  kebiasaan  – kebiasaan  yang  dinilai  dapat  merugikan  ketertiban  umum  melalui  kodifikasi  dan kebijakan  hukum  –  hukum  tertulis  tanpa  sanksi  pidana  maupun  dengan  sanksi pidana.
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276 1020

## C. Pengakuan Hukum Positif Atas Hukum Adat
Dalam  pembahasan  sebelumnya,  sudah  dijelaskan  mengenai  bagaimana eksistensi  dan  kedudukan  hukum  adat  di  dalam  tatanan  Hukum  Nasional  yang berlaku yuridis formil. Bahwa hukum adat tetap berlaku dan dianggap sebagai living law yang  hidup  dalam  masyarakat.  Tidak  ada  yang  lebih  baik  diantara  manapun karena  didalam  suatu  usaha  untuk  mencapai  keadilan  sudah  sepatutnya  diiringi oleh kepastian hukum. Eksistensi hukum adat dapat disempurnakan jika ditunjang dengan otoritas hukum nasional yang sifatnya memang membatasi, namun untuk tujuan  menjaga  ketertiban  umum  serta  tidak  keluar  dari  prinsip  kebudayaan masyarakat itu sendiri. Seperti contoh didalam penjelasan Pasal 67 UU No. 41 Tahun 1999 tentang kehutanan, hukum adat diakui keberadaannya jika memenuhi unsur :
1. Masyarakatnya masih berbentuk paguyuban;
2. Ada kelembagaan ( perangkat penguasa adat );
3. Ada wilayah hukum adat yang jelas;
4. Ada pranata yang ditaati, khususnya peradilan;
5. Ada pemungutan hasil hutan untuk sehari – hari.
Dalam  penjelasan  dinyatakan  bahwa  Perda  disusun  dengan  mempertimbangkan hasil  penelitian  para  pakar  hukum  adat,  aspirasi  masyarakat  setempat,  tokoh masyarakat adat yang ada di daerah bersangkutan, serta instansi terkait.
Penerapan  hukum  adat  sebagai  alternatif  penggunaan  hukum  pidana  tentu saja tidak sulit jika dalam masyarakat adat istiadatnya masih berlaku kental seperti di  Sumatera  Barat,  Aceh,  Bali,  dll.  Namun  akan  timbul  kesulitan  jika  di  daerah tertentu  masyarakatnya  sudah  tidak  murni  homogen  dan  bercampur  dengan penduduk pendatang, apakah penduduk pendatang tersebut harus mengikuti Perda dengan  sanksi  pidana  yang  disusun  menurut  Yurisdiksi  ?  dengan  mengandalkan prinsip “dimana bumi dipijak disitu langit dijunjung”.
Untuk mengatasi kelemahan klasik hukum pidana modern tersebut, dewasa ini  telah  muncul  kembali  gagasan  untuk  memberlakukan  hukum  adat  sebagai penyelesaian  masalah  ditengah  masyarakat  dengan  menggali  nilai  –  nilai  hukum yang  hidup  di  tengah  –  tengah  masyarakat.  Gagasan  tersebut  sejalan  dengan rancangan  KUHP  yang  mengakomodir  berlakunya  hukum  adat  dan  mengurangi keabsolutan  asas  legalitas.  Dengan  melakukan  diskursus  mengenai  tiga  golongan besar  pemikiran  hukum  yaitu  :  1).  Mazhab  hukum  alam,  2).  Mazhab  positivisme hukum, 3). Mazhab hukum masyarakat. Diharapkan peraturan tertulis akan berjalan beriringan  dengan  sistem  sosial  dan  sistem  norma  yang  telah  diakui  masyarakat dimana  negara  tidak  akan  mencampuri  dengan  membentuk  hukum  sendiri  yang belum tentu sesuai dengan hukum yang dianggap benar oleh masyarakat tertentu. Dimana norma, lembaga, aparat dan prasarana akan harmonis dan sinkron. Gagasan tersebut  ditambah  dengan  pendekatan  prinsip restorative  justice, pendekatan restorative  justice telah  digunakan  dalam  memecahkan  konflik  antara  para  pihak dan  memulihkan  perdamaian  di  masyarakat  karena  pendekatan  –  pendekatan seperti retributive dan rehabilitative dianggap semakin tidak memuaskan lagi. Pentingnya  menemukan  model  –  model restorative dalam  penyelesaian perkara pidana sejalan dengan kebijakan hukum pidana melalui rancangan KUHP.
Beberapa konsep restorative justice telah diakomodir dalam RUU KUHP antara lain :
1. Keseimbangan  nilai  –  nilai  yang  hidup  dalam  masyarakat  dan  asas legalitas;
2. Salah satu tujuan pemidanaan adalah menyelesaikan konflik sosial dan membebaskan rasa bersalah terpidana;
3. Dalam  menjatuhkan  pidana  perlu  dipertimbangkan  pengaruh  tindak pidana terhadap korban dan keluarga korban;
4. Adanya pemaafan dari korban dan keluarganya;
5. Pandangan masyarakat terhadap tindak pidana dilakukan;
6. Adanya  jenis  tambahan  pidana  berupa  pembayaran  ganti  rugi  dan pemenuhan kewajiban adat setempat, atau kewajiban menurut hukum yang hidup di masyarakat.

## D. Pengakuan Hukum Atas Hukum Adat Bali
Provinsi  Bali  merupakan  Provinsi  yang  mayoritas  masyarakatnya  memeluk agama Hindu, hukum adat mendapat pengakuan oleh sistem pidana modern meskipun Bali adalah daerah yang menjadi tujuan obyek wisata internasional. Meskipun  tidak  menafikan  keberlakuan  hukum  pidana  positif,  hukum  adat juga berlaku sebaik – baiknya di Bali. Salah satu sumber hukum adat di Bali adalah “ lokika sanggraha ”, dalam disetasi yang ditulis oleh Pontang Moerad , dapat  diketahui  beberapa  putusan  pengadilan  di  Bali  yang  mengakomodir keberlakuan  hukum  adat  terhadap  kasus  yang  ditangani  oleh  pengadilan, contohnya sebagai berikut :
“ Dalam Putusan PN Gianyar tertanggal 12 April 1976 No. 23/Pid/Sum/1976 jo  Putusan  PT  Denpasar  tertanggal  26  Agustus  1977  No.  14/PTD/1977  jo Putusan  MA  tertanggal  8  Oktober  1979  No.  196  /  K  /  Kr  /  1978,  I  Wayan Saputra,  umur  21  tahun,  tinggal  di  banjar  Belodtangluk,  Desa  Sukawati, Gianyar Bali telah menjalani hubungan selayaknya seorang kekasih dengan Ni Ketut Sarmi sejak 1971 dan berakhir pada tahun 1975. Putusnya hubungan tersebut karena adanya gangguan dari I Nyoman Reta, walaupun mengenai hal ini belum jelas benar. Selama berpacaran, I Wayan Suparta mengaku sering melakukan  hubungan  seks  dengan  Ni  Ketut  Sarmi  kemudian  hamil,  tetapi  I Wayan  Suparta  ingkar  janji  dan  tidak  mau  mengambil  Ni  Nyoman  Sarmi sebagai  istrinya  alasannya  karena  Ni  Nyoman  Sarni  juga  sering  diajak  jalan dan  dibonceng  oleh  I  Nyoman  Reta  sehingga  I  Wayan  Suparta  ragu  akan kehamilan  tersebut  adalah  karena  perbuatannya.  Sedangkan  Ni  Nyoman Sarmi mengaku tidak pernah dibonceng oleh I Nyoman Reta.
Setelah memeriksa dan mengadili perkara tersebut, PN Gianyar sampai pada putusan  yang  salah  satu  pertimbangannya  menyatakan  bahwa  pada  pokok perkara terdakwa membenarkan keterangan saksi Ni Nyoman Sarmi bahwa telah  terjadi  beberapa  kali  persetubuhan  dengan  Ni  Nyoman  Sarmi,  tetapi membantah bahwa kehamilan Ni Nyoman Sarmi bukan karena perbuatannya melainkan  karena  Ni  Nyoman  Sarmi  sering  bergaul  dengan  I  Nyoman  Reta. Bahwa,  keterangan  saksi a  de  charge yang  diajukan  terdakwa  tidak  dapat memperkuat dalil – dalilnya bantahannya, maka terbuktilah terdakwa telah
P-ISSN: 2356-4164 , E-ISSN: 2407-4276
1022
bersalah melakukan kejahatan melanggar lokika sanggraha ( hukum adat Bali )”.
Dalam  praktik  dewasa  ini,  pengambilan  putusan  hakim  dengan  berdasar kepada ketercelaan menurut nilai yang hidup ditengah masyarakat akan membuat hukum  pidana  bergeser  dari  sifatnya  yang  legalistik.  Pengakuan  atas  nilai  –  nilai hukum yang hidup sesungguhnya telah diterima dalam pandangan penegak hukum disini namun jarang diterapkan. Dalam arti sempit, hukum hanya sekedar apa yang tertulis  dan  dikodifikasi  seperti  undang  –  undang  sedangkan  dalam  arti  luas dimaksudkan  termasuk  hukum  yang  tidak  tertulis,  seperti  kebiasaan,  kesopanan, kesusilaan, dan kepatutan dalam masyarakat.
Dalam pandangan materiil, perbuatan melawan hukum itu  tidak harus sebatas pelanggaran  terhadap  undang  –  undang,  akan  tetapi  juga  perlu  dilihat  apakah perbuatan itu merupakan pelanggaran asas – asas umum di masyarakat termasuk hukum tidak tertulis untuk membuktikan ada atau tidaknya sifat melawan hukum secara  materiil  dari  perbuatannya.  Sulit  sekali  untuk  menerapkan  hukum  yang hidup dalam masyarakat karena para praktisi hukum kita cenderung mengabaikan nilai  –  nilai  yang  hidup  ditengah  masyarakat.  Mungkin  waktu  yang  terbatas merupakan faktor utama para praktisi enggan untuk meneliti nilai – nilai tersebut namun dalam KUHAP sudah ada jalan keluarnya melalui Pasal 184 yaitu alat bukti keterangan ahli.

## III. PENUTUP
Dari pembahasan diatas dapat disimpulkan bahwa
Indonesia  dengan ideologi  Pancasila  sebagai grundnorm telah  memberikan  kebebasan  untuk masyarakatnya  memeluk  agama  yang  diakui.  Setiap  agama  mengajarkan  dan melarang kejahatan seperti yang dijabarkan dalam KUHP, maka agama dan hukum telah menjamin kepastian untuk setiap kaidah larangan tersebut yang berlaku bagi masyarakat  dan  umatnya.  Untuk  mendukung  semangat  integritas  dan  pluralisme tersebut maka gesekan – gesekan yang dibuat antara hukum nasional dan hukum adat  harus  dihindari  dan  sebaiknya  berjalan  harmonis  dan  beriringan.  Hukum nasional telah memberi ruang kepada otonomi adat untuk menjalankan hukumnya sendiri seharusnya mempertimbangkan anomali niskala yang harus diperbaiki alih –  alih  hanya  memberi  efek  jera  agar  terciptanya  kepuasan  dan  rasa  aman  dalam menjalankan kehidupan bermasyarakat. Di masa yang akan datang harus dipikirkan mengenai perancangan hukum menurut kepercayaan atau keyakinan masyarakat yang salah satunya dapat melalui keyakinan agamanya. Untuk menghindari gesekan –  gesekan  yang  dibuat  antara  hukum  nasional  khususnya  hukum  pidana  dengan hukum adat.

## IV. DAFTAR PUSTAKA
Effendi, Erdianto, 2018, Hukum Pidana Adat, PT. Refika Aditama, Bandung. Hamzah, Andi, 2017, Hukum Pidana Indonesia , Sinar Grafika, Jakarta. Prasetyo, Teguh, 2010, Hukum Pidana , Rajawali Pers, Jakarta.
Rahardjo  Satjipto,  2006, Hukum  Progresif,  Kesinambungan,  Merobohkan  dan Membangun, Jurnal  Hukum  Progresif,  Vol.  2  No.  1,  Program  Doktor Ilmu Hukum Universitas Diponegoro, Semarang.
Soekanto,  Soerjono,  2016, Hukum  Adat  Indonesia, PT.  Raja  Grafisindo  Persada, Depok.
Utomo, Laksanto, 2016, Hukum Adat , PT. Raja Grafisindo Persada, Depok.