Legalitas Penguasaan Hak Asuh Anak dibawah Umur (Hadhanah) kepada Bapak Pasca Perceraian
Legality of Underage Parenting (Hadhanah) to the Post-Divorce Father
Irfan Islami; Aini Sahara Fakultas Hukum Universitas YASRI Email: irfan.yasri@gmail.com
Info Artikel Abstract Diterima 11 Oktober 2019 Revisi I 22 Nopember 2019

## Revisi II
29 Nopember 2019 Disetujui 23 Desember 2019 Salah  satu  akibat  dari  perceraian  adalah  penguasaan  hak  asuh  anak kepada  salah  satu  pasangan  yang  berpisah,  yaitu  baik  kepada  ibu (mantan  isteri)  atau  kepada  bapak  (mantan  suami).  Tidak  ada  Undang-
Undang  yang  mengatur  secara  tegas  dan  jelas  mengenai  kewajiban  hak asuh  anak  diberikan  kepada  ibu  kandung  atau  bapak  kandung  pasca terjadinya  perceraian,  satu-satunya  aturan  yang  mengatur  hal  demikian terdapat  pada  Kompilasi  Hukum  Islam  (KHI)  Pasal  105  dimana disebutkan  bahwa  penguasaan  Hak Asuh Anak  bagi  anak  dibawah  umur 12  tahun  diberikan  kepada  ibu  kandung.  Namun  terkadang  dalam  kasus perceraian  tidak  sedikit  sengketa  penguasaan  hak  asuh  anak  dibawah umur  diberikan  kepada  bapak  kandung.  Penelitian  ini  dilakukan  secara normatif  dengan  menganalisis  beberapa  kasus  yang  ada  mengenai legalitas  penguasaaan  hak  asuh  anak  di  bawah  umur  oleh  bapak  atau mantan suami pasca perceraian ditinjau dari hukum positif yang berlaku di Indonesia.
Kata Kunci: Perkawinan, Perceraian, Hak Asuh Anak, Hadhanah, Bapak.
One of  divorce  implications  is  the  mastery of  child  custody  to  one  of  the couples  who  are  separated,  namely  the  mother  (ex-wife)  or  to  the  father (ex-husband).  There  is  no  law  that  expressly  and  clearly  regulates  the obligations of child custody given to the biological mother or father after the  divorce,  the  only  rules  governing  such  matters  are  found  in  the
Compilation  of  Islamic  Law  (KHI)  Article  105  which  states  that  the possession  of  rights  Child  care  for  children  under  12  years  is  given  to biological mothers. But sometimes in divorce cases, in some disputes over the  mastery  of  child  custody  are  given  to  the  biological  father.  This research  was  conducted  normatively  by  analyzing  several  existing  cases regarding the legality of the custody of minors' custody by a father or ex- husband after divorce in terms of positive law implemented in Indonesia.
Keywords: Marriage, Divorce, Parenting, Hadhanah, Father.
Irfan Islami; Aini Sahara

## A. PENDAHULUAN
Perkawinan  merupakan  suatu  peristiwa  penting  bagi  manusia,  dimana  manusia sebagai makhluk sosial tidak dapat hidup sendiri dalam memenuhi kebutuhan hidupnya, manusia dalam fitrahnya diciptakan dengan pasangan hidupnya masing-masing. Dalam peristiwa  perkawinan  diperlukan  norma  hukum  dan  tata  tertib  yang  mengaturnya. Penerapan  norma  hukum  dalam  peristiwa  perkawinan  terutama  diperlukan  dalam rangka mengatur hak, kewajiban, dan tanggung jawab masing-masing anggota keluarga, guna membentuk rumah tangga yang bahagia, kekal dan sejahtera.
Setiap  pasangan  suami  istri  yang  sudah  menikah  pasti  berkeinginan  untuk memiliki  keturunan,  yang  secara  fitrahnya  anak-anak  keturunan  mereka  tersebut merupakan amanah dari Allah SWT. Bagi setiap orang tua anak-anak keturunan mereka tersebut  diharapkan  kelak  dapat  menjadi  anak-anak  yang  bermanfaat  dan membanggakan  untuk  agama,  nusa  dan  bangsa,  serta  dapat  mengangkat  derajat  dan martabat kedua orantua kelak apabila anak-anak tersebut menjadi dewasa.
Fakta  kehidupan  menunjukkan  bahwa  tidak  sedikit  perkawinan  yang  dibangun dengan  susah  payah  pada  akhirnya  bubar  karena  kemelut  rumah  tangga  yang menghantamnya.  Ikatan  perkawinan  yang  dibangun  dalam  mahligai  cinta  dan  kasih sayang  dapat  terputus  karena  tidak  adanya  kecocokan  antara  suami  dan  isteri  seiring berjalannya  waktu.  Putusnya  perkawinan  akibat  perceraian  dapat  terjadi  karena kehendak suami atau istri atau kehendak keduanya, hal ini dilatarbelakangi oleh banyak faktor,  misalkan  tidak  terpenuhinya  hak-hak  dan  kewajiban-kewajiban  sebagai  suami atau istri, pergaulan antara suami dan istri yang tidak saling menghormati, tidak saling menjaga rahasia masing-masing, kehendak rumah tangga yang tidak aman dan tenteram, serta  saling  terjadi  silang  sengketa  atau  pertentangan  pendapat  yang  sangat  prinsip. 1 Walaupun  perceraian  urusan  pribadi,  baik  itu  atas  kehendak  satu  di  antara  dua  pihak yang  seharusnya  tidak  perlu  campur  tangan  pihak  ketiga  (dalam  hal  ini  pemerintah), tetapi  demi  menghindari  tindakan  sewenang,  terutama  dari  pihak  suami  (karena  pada umumnya pihak yang superior dalam keluarga adalah suami) dan juga untuk kepastian hukum, maka perceraian harus melalui saluran lembaga peradilan. 2
Keabsahan  legalitas  perceraian  hanya  didapatkan  apabila  pasangan  suami  dan isteri  mengajukan  gugatan  cerai  atau  permohonan  cerai  di  depan  sidang  pengadilan. Bagi  WNI  yang  beragama  Islam  dapat  mengajukan  perkara  perceraian  di  Pengadilan Agama,  sedangkan  bagi  WNI  yang  tidak  beragama  Islam  dapat  mengajukan  perkara perceraian  di  Pengadilan  Negeri.  Walaupun  pada  dasarnya  hukum  Islam  tidak mengharuskan  perceraian  dilakukan  di  depan  sidang  pengadilan,  namun  karena ketentuan  ini  lebih  banyak  mendatangkan  kebaikan  bagi  kedua  belah  pihak  pada khususnya,  dan  bagi  warga  negara  Indonesia  yang  beragama  Islam  wajib  mengikuti ketentuan  ini.  Selain  itu,  sesuai  dengan  asas  dalam  hukum  positif  Indonesia  yang menyatakan bahwa peraturan itu berlaku bagi seluruh warga Negara, kecuali peraturan
1 Muhammad Syarifuddin, Hukum Perceraian (Jakarta: Sinar Grafika, 2014), h. 6.
2 Wahyu Ernaningsih dan Putu Samawati, Hukum Perkawinan  Indonesia (Palembang:  PT.Rambang Palembang, 2006), h. 110-111
Irfan Islami; Aini Sahara
menentukan  lain.  Sedangkan  dalam  Undang-Undang  Perkawinan  tidak  menyebutkan ketentuan lain menyangkut masalah perceraian.
Salah satu akibat dari putusnya perkawinan karena perceraian adalah timbulnya sengketa  perebutan  hak  asuh  anak  antara  suami  dan  isteri.  Ikatan  yang  terjalin  antara suami dan isteri dapat terputus karena adanya perceraian, namun ikatan anak dengan ibu dan  bapak  kandungnya  tidak  akan  terputus  sampai  kapan  pun.  Oleh  karena  itu,  antara bapak  dan  ibu  sama-sama  memiliki  hak  dalam  pengasuhan  anak  khususnya  anak  di bawah  umur  atau  di  bawah  12  tahun.  Setiap  orang  tua  yang  bercerai  pasti  masing- masing  dari  mereka  menginginkan  buah  hatinya  ada  dalam  penguasaannya,  dimana akan  timbul  perbedaan  keinginan  dan  menimbulkan  berbagai  masalah  hukum  dalam pengasuhan anak. Masalah-masalah tersebut antara lain , siapa yang harus memelihara anak-anak mereka? hak-hak apa saja yang harus diberikan oleh orang tua kepada anak- anaknya? Majelis Hakim wajib memeriksa dan mengadili setiap bagian dalam gugatan para pihak, termasuk juga tuntutan hak penguasaan anak. 3
Di  dalam  penguasaan  hak  asuh  anak,  sifat  seorang  pengasuh  sangatlah berpengaruh terhadap tumbuh kembangnya anak, karena si anak akan mencontohi siapa orang  yang  terdekatnya  yang  kesehariannya  selalu  bersamanya.  Bagaimana  pola pengasuhan anak juga dapat membentuk karakter pribadi seorang anak, apakah dengan kasih saying atau dengan kekerasan. Anak yang mendapat perhatian lebih dari orangtua yang  mengasuhnya  akan  berbeda  karakternya  dengan  anak  yang  kurang  mendapatkan kasih  sayang  dan  perhatian.  Hal-hal  inilah  yang  dapat  menjadi  pertimbangan  majlis hakim dalam memutuskan perkara perebutan hak asuh anak antara kedua orang tua.
Di  antara  Ibu  dan  Bapak,  Ibu  lebih  memiliki  kelembutan,  sehingga  dapat memberikan kasih sayang dan perhatian lebih terhadap anaknya khususnya yang masih di  bawah  umur,  karena  ibu  adalah  sekolah  pertama  bagi  anak-anaknya  ( Al-Ummu Madrasatun ) dan ibu juga yang memiliki sifat lebih pandai, lebih sabar, dan lebih cinta kepada  anak-anaknya.  Namun  dalam  kenyataan  hidup,  tidak  jarang  beberapa  kasus perceraian yang memperebutkan hak asuh anak di bawah umur dimenangkan oleh pihak Bapak.  Sudah  banyak  putusan  pengadilan  yang  menjatuhkan  hak  asuh  anak  dibawah umur  ( hadhanah )  yang  bukan  kepada  ibunya  melainkan  kepada  bapaknya.  Di  dalam peraturan  perundang-undangan  Indonesia  tidak  ada  aturan  yang  jelas  dan  tegas  yang menyebutkan  bahwa  penguasaan  anak  di  bawah  umur  setelah  perceraian  ada  pada  Ibu atau pada Bapak, satu-satunya aturan yang mengatur hal demikian ada pada Kompilasi Hukum  Islam  (KHI)  yang  dikeluarkan  melalui  Instruksi  Presiden  No.  1  Tahun  1991 tentang  Penyebarluasan  Kompilasi  Hukum  Islam.  Dari  sinilah  yang  melatarbelakangi penulis untuk mengkaji dan menganalisis secara yuridis terhadap penguasaan hak asuh anak di bawah umur ( hadhanah ) bagi bapak atau suami pasca perceraian.

## B. METODE PENELITIAN
Menganalisis  permasalahan  dalam  artikel  ini,  penulis  menggunakan  metode deskripsi-kualitatif  dengan  mengkaji  data-data    yang  bersumber  dari  penelusuran
3 Abdul Manan, Penerapan Hukum Acara Perdata di Lingkungan Peradilan Agama . Cetakan Ke-6. Jakarta : Kencana. 2012hlm :424
Irfan Islami; Aini Sahara
pustaka  (buku-buku)  dan  dokumen  hukum  yang  relevan  dengan  pokok  permasalahan. Peter Mahmud Marzuki menyebutnya dengan metode statute aproach yakni penelitian hukum  dengan  pendekatan  Undang-Undang,  lebih  lanjut  beliau  menjelaskan  bahwa menjadikan hukum primer yakni peraturan perundang-undangan sebagai sumber utama juga aturan hukum islam dan fikih, serta sumber hukum sekunder tentang hukum yakni: buku-buku  teks  serta  produk  hukum  lainya.  Metode  seperti  ini  disebut  sebagai metodologi  hukum  normatif,  yang  objek  penelitiannya  adalah  norma  hukum,  dimana materi  hukum  normatif  yang  dijadikan  rujukan  adalah  hukum  islam  seperti  fikih, Undang-Undang Perkawinan, KHI dan Undang-Undang Pertanahan dan Kitab Undang- Undang Pidana yang berlaku di Indonesia.

## C. PEMBAHASAN
1. Pengertian  dan  Dasar  Hukum  Hak  Asuh  Anak  (Hadhanah)  dalam Perkawinan Islam
Pemeliharaan  anak  dalam  bahasa  Arab  disebut  dengan  istilah  “ hadhanah ”. Hadhanah  menurut  bahasa  berarti  “meletakkan  sesuatu  dekat  tulang  rusuk  atau  di pangkuan”,  karena  ibu  waktu  menyusukan  anaknya  meletakkan  anak  itu  di pangkuannya,  seakan-akan  ibu  di  saat  itu  melindungi  dan  memelihara  anaknya, sehingga “ hadhanah ” dijadikan istilah yang maksudnya: “pendidikan dan pemeliharaan anak  sejak  dari  lahir  sampai  sanggup  berdiri  sendiri  mengurus  dirinya  yang  dilakukan oleh  kerabat  anak  itu”. 4 Menurut  Sayyid  Sabiq Hadhanah adalah  melakukan pemeliharaan  anak-anak  yang  masih  kecil  baik  laki-laki  atau  perempuan  atau  yang sudah  besar  tetapi  belum tamyiz ,  tanpa  perintah  dari  padanya,  menyediakan  sesuatu yang  menjadikan  kebaikannya,  menjaganya  dari  suatu  yang  merusak  jasmani,  rohani, dam akalnya agar mampu berdiri sendiri dalam menghadapi hidup dan dapat memikul tanggung jawab apabila ia sudah dewasa. 5
Pemeliharaan  anak  juga  mengandung  arti  sebuah  tanggung  jawab  orangtua untuk  mengawasi,  memberi  pelayanan  yang  semestinya  serta  mencukupi  kebutuhan hidup  dari  seorang  anak  oleh  orangtua.  Selanjutnya  tanggung  jawab  pemeliharaan berupa  pengawasan  dan  pelayanan  serta  pencukupan  nafkah  anak  tersebut  bersifat kontinue sampai  anak  tersebut  mencapai  batas  umur  yang  legal  sebagai  orang  dewasa yang telah mampu berdiri sendiri. 6
Hadhanah dalam  hukum  perdata  biasa  disebut  dengan  istilah  pengasuhan  atau perwalian. Hak pengasuhan atau perwalian merupakan hak seorang anak dari orang tua dan juga merupakan kewajiban orang tua terhadap anak. Pasal 45 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Perkawinan memuat ketentuan imperatif bahwa kedua orang tua wajib memelihara  dan  mendidik  anak-anak  mereka  sebaik-baiknya.  Kewajiban  tersebut berlaku sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri.
4 Zakiah Darajat, Ilmu Fiqh (Yogyakarta: Dana Bhakti Wakaf, 1995), h. 157
5 Zakiah Darajat, Ilmu Fiqh, h. 425
6 M.Yahya Harahap, Hukum Perkawinan Nasional (Medan: Zahir Trading, 1975), h. 204

## 2. Pihak Yang Berhak Melakukan Hadhanah
Seorang anak pada permulaan hidupnya sampai pada umur tertentu memerlukan orang  lain  untuk  membantunya  dalam  kehidupannya,  seperti  makan,  pakaian, membersihkan  diri,  bahkan  sampai  kepada  pengaturan  bangun  dan  tidur.  Karena  itu, orang  yang  menjaganya  perlu  mempunyai  rasa  kasih  sayang,  kesabaran,  dan mempunyai  keinginan  agar  anak  itu  tumbuh  menjadi  anak  baik  ( shaleh )  di  kemudian hari. Di samping itu, harus mempunyai waktu yang cukup pula untuk melakukan tugas itu.  Untuk  itu  dapat  disimpulkan  bahwa  pihak  yang  memiliki  syarat-syarat  tersebut adalah wanita.
Menurut  Pasal  105  huruf  (a)  Kompilasi  Hukum  Islam,  disebutkan  bahwa  hak asuh anak yang belum mumayyiz (dibawah umur 12 tahun) merupakan hak dari ibunya dan  Pasal  156  huruf  (a)  Kompilasi  Hukum  Islam  juga  menjelaskan  bahwa  hak  asuh anak  yang  masih  di  bawah  umur  12  tahun  adalah  hak  dari  pada  ibu  kandungnya,  dan posisi ibu kandung terebut dapat digantikan apabila ibu tersebut telah meninggal dunia, dalam  Pasal  ini  disebutkan  posisi  ibu  dapat  digantikan  oleh  ayah  apabila  si  ibu  telah meninggal dunia dan perempuan garis keatas dari ibu (nenek atau tantenya) juga sudah tidak ada.
Kompilasi Hukum Islam menyatakan hak hadhanah yang utama jatuh ke tangan ibu  memiliki  pertimbangan  bahwa  ibu  yang  memiliki  ikatan  batin  yang  lebih  kuat kepada  anak,  ibu  yang  mempunya  rasa  kasih  sayang  yang  lebih  di  bandingkan  bapak, dan  ibu  juga  yang  lebih  memiliki  waktu  lebih  banyak  untuk  mengasuh  dan  merawat anak.
Seiring  dengan  perkembangan  zaman,  sekarang  tidak  jarang  para  ibu  yang memiliki  kesibukan  kerja  di  luar  rumah  yang  melebihi  kesibukan  si  ayah,  sehingga perhatian, kasih sayang dan waktu yang seharusnya didapatkan anak dari ibunya, malah berbanding  terbalik,  karena  kesibukan  ibunya  anak  kehilangan  semua  itu  dari  ibunya. Beranjak  dari  hal  tersebut,  Undang-Undang  perlindungan  anak  dan  Undang-Undang Perkawinan  menjelaskan  bahwa  siapapun  yang  akan  mendapatkan  hak  asuh  anak (hadhanah) baik ibu maupun bapak, harus dilihat faktor dari kepentingan anak. Jadi hak hadhanah  dapat  diberikan  kepada  ibu  ataupun  bapak  dengan  pertimbangan  lebih dominan kepada ibu ataukah bapak untuk kepentingan si anak tersebut.

## 3. Regulasi Yang Mengatur Hak Asuh Anak Pasca Perceraian
Pengasuhan  anak  atau hadhanah (dalam  istilah  Islam)  adalah  kewajiban  orang tua untuk memelihara dan mendidik anak mereka dengan sebaik-baiknya. Pemeliharaan ini mencakup masalah ekonomi, pendidikan dan segala sesuatu yang menjadi kebutuhan pokok  si  anak. 7 Ditinjau  dari  segi  kebutuhan  anak,  terutama  untuk  anak-anak  yang masih  kecil  dan  belum  mandiri, Hadhanah adalah  suatu  perbuatan  yang  wajib
7 Amir Nuruddin, Hukum Perdata Islam di Indonesia (Jakarta : Kencana, 2004), h. 293
Irfan Islami; Aini Sahara
dilaksanakan  oleh  orang  tuanya,  karena  tanpa Hadhanah akan  mengakibatkan  anak menjadi terlantar dan tersia-sia hidupnya.
Undang-Undang  Perkawinan  No.  1  Tahun  1974  tidak  mengatur  secara  khusus tentang pengasuhan anak secara luas dan rinci bahkan dalam Peraturan Pelaksanaannya sekalipun  dalam  PP  nomor  9  tahun  1975  juga  tidak  mengaturnya.  Setelah diberlakukannya  Undang-Undang  Nomor  7  tahun  1989  tentang  Peradilan  Agama  dan Inpres  nomor  1  tahun  1991  tentang  penyebarluasan  Kompilasi  Hukum  Islam,  barulah ada aturan yang mengatur tentang penguasaan hak asuh anak bagi anak di bawah umur yaitu masalah hadhanah .
Dalam Undang-Undang Perkawinan Pasal 42 sampai Pasal 54 dijelaskan bahwa orang tua wajib memelihara dan mendidik anak-anaknya yang belum mencapai umur 18 tahun  dengan  cara  yang  baik  sampai  anak  itu  kawin  atau  dapat  berdiri  sendiri. Kekuasaan  orang  tua  juga  meliputi  untuk  mewakili  anak  tersebut  mengenai  segala perbuatan hukum si anak di dalam dan di luar pengadilan.
Pasal 45 menyatakan:
1) Kedua  orangtua  wajib  memelihara  dan  mendidik  anak-anak  mereka  sebaik- baiknya
2) Kewajiban  orangtua  yang  dimaksud  dalam  ayat  (1)  pasal  ini  berlaku  sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri, kewajiban mana berlaku meskipun perkawinan antara kedua orangtua putus.
Pasal 46 menyatakan:
1) Anak wajib menghormati orangtua dan menaati kehendak mereka yang baik
2) Jika  anak  telah  dewasa,  ia  wajib  memelihara  menurut  kemampuannya, orangtua dan keluarga dalam garis lurus ke atas, bila mereka itu memerlukan bantuannya.
Pasal 47 menyatakan:
1) Anak yang belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah melangsungkan  perkawinan  ada  di  bawah  kekuasaan  otangtuanya  selama mereka tidak dicabut kekuasaannya.
2) Orangtua mewakili anak tersebut mengenai segala perbuatan hukum di dalam dan di luar Pengadilan.
Pasal 48 menyatakan:
“Orangtua  tidak  diperbolehkan  memindahkan  hak  atau  menggadaikan  barang- barang  tetap  yang  dimiliki  anaknya  yang  belum  berumur  18  (delapan  belas)
Irfan Islami; Aini Sahara
tahun  atau  belum  pernah  melangsungkan  perkawinan,  kecuali  apabila  ada kepentingan anak itu menghendakinya.”
Pasal 49 menyatakan:
1) Salah  seorang  atau  kedua  orangtua  dapat  dicabut  kekuasaannya  terhadap seorang anak atau lebih untuk waktu yang tertentu atas permintaan orangtua yang lain, keluarga anak dalam garis lurus ke atas dan saudara kandung yang telah  dewasa  atau  pejabat  yang  berwenang  dengan  keputusan  Pengadilan dalam hal-hal:
a. Ia sangat melalaikan kewajibannyaterhadap anaknya.
b. Ia berkelakuan buruk sekali
2) Meskipun orangtua dicabut kekuasaannya, mereka masih tetap berkewajiban untuk memberi biaya pemeliharaan kepada anak tersebut.
Satu-satunya  aturan  yang  menyatakan  secara  tegas  dan  jelas  mengenai pelimpahan hak asuh anak pasca perceraian terdapat di dalam Kompilasi Hukum Islam (KHI) 8 .  KHI  di  dalam  pasal-pasalnya  menggunakan  istilah  Pemeliharaan  anak  dan menjelaskan pengasuhan material dan nonmaterial di dalam Bab XIV Pasal 98 sampai dengan Pasal 106 sebagai berikut:
Pasal 98 menyatakan:
1) Batas  usia  anak  yang  mampu  berdiri  sendiri  atau  dewasa  adalah  21  (dua puluh  satu)  tahun,  sepanjang  anak  tersebut  tidak  bercacat  secara  fisik maupun mental atau belum pernah melangsungkan perkawinan.
2) Orangtuanya  mewakili  anak  tersebut  mengenai  segala  perbuatan  hukum  di dalam dan di luar Pengadilan.
8 Kompilasi Hukum Islam (KHI) adalah peraturan yang dikeluarkan melalui Instruksi Presiden No. 1 Tahun  1991  Tentang  Penyebarluasan  Kompilasi  Hukum  Islam  dan  bukan  merupakan  peraturan perundang-undangan  yang  setara  dengan  Undang-Undang  di  Indonesia.  Meskipun  hanya  dituangkan dalam  bentuk  Inpres,  namun  masih  tetap  mempunyai  kedudukan  yang  cukup  kuat  dan  mantap  untuk dijadikan sebagai pedoman, landasan dan pegangan bagi para hakim dalam memeriksa dan memutuskan perkara  yang  menjadi  wewenang  Peradilan  Agama.  Posisi  KHI  dalam  sistem  Hukum  Nasional,  dapat dijelaskan sbb :
1. KHI  disusun  dengan  memperhatikan  situasi  dan  kondisi  kebutuhan  hukum  umat  Islam,  serta diberlakukan di Indonesia
2. Sebagai pegangan  bagi para hakim PA dan PTA  dalam arti pedoman dan sumber pengambilan hukum dalam memeriksa, mengadili, dan memutuskan perkara
3. Sebagai hukum terapan (hukum materiil) yang digunakan di lingkungan Peradilan Agama Dalam  praktek  penyelesaian  perkara  di  PA  dan  PTA  terdapat  perbedaan  dalam  hal  penggunaan  KHI. Sebagian  ada  yang   menggunakan  secara  eksplisit,  sebagian  lainnya  tidak.  Adapun  fungsi  KHI  adalah untuk  melengkapi,  mendukung,  menopang  dan  memberi  penegasan  ulang  serta  penjabaran  lebih  lanjut atas UU No.1/1974 beserta PP.No.9/1975;PP.No.28/1977 dan UU No.7 Tahun 1989, dimana penjabaran yang  bernuansa  dan  bernafas  Islam  ini  dapat  dijadikan  pedoman,  landasan  dan  pegangan  bagi  pencari keadilan dan para praktisi hukum, khususnya para hakim Peradilan Agama.
Irfan Islami; Aini Sahara
3) Pengadilan  Agaman  dapat  menunjuk  salah  seorang  kerabat  terdekat  yang mampu  menunaikan  kewajiban  tersebut  apabila  kedua  orangtuanya  tidak mampu.
Pasal yang secara eksplisit mengatur masalah kewajiban pemeliharaan anak jika terjadi perceraian hanya terdapat dalam Pasal 105 KHI yang berisi:
“Dalam hal terjadinya perceraian:
1) pemeliharaan anak yang belum mumayyiz atau belum berumur 12 tahun adalah hak ibunya;
2) pemeliharaan  anak  yang  sudah  mumayyiz  diserahkan  kepada  anak  untuk memilih di antara ayah atau ibunya sebagai pemegang hak pemeliharaannya;
3) biaya pemeliharaan ditanggung oleh ayahnya.”
Dalam Pasal 105 KHI ini dijelaskan bahwa hak asuh anak yang masih berusia di bawah  12  tahun  adalah  hak  ibunya.  Namun,  pemeliharaan  anak  juga  mengandung  arti sebuah  tanggung  jawab  orangtua  untuk  mengawasi,  memberi  pelayanan  yang semestinya  serta  mencukupi  kebutuhan  hidup  dari  seorang  anak  oleh  orang  tua. Selanjutnya,  tanggung  jawab  pemeliharaan  berupa  pengawasan  dan  pelayanan  serta pencukupan nafkah anak tersebut bersifat kontinyu sampai anak tersebut mencapai batas umur  yang  legal  sebagai  orang  dewasa  yang  telah  mampu  berdiri  sendiri.  Dan pelimpahan  tanggungjawab  biaya  pemeliharaan  anak  atau  nafkah  anak  ada  pada ayahnya meskipun hak asuh anak ada pada ibunya.
Di  dalam  Kompilasi  Hukum  Islam  mengatur  tentang  kekuasaan  orang  tua terhadap  anak pasca perceraian  dengan  kriteria  umur  12  tahun,  karena  usia  ini  anak dianggap  telah akil  balig .  Berdasarkan  kriteria  12  tahun  ini,  maka  anak  yang  belum memasuki usia 12 tahun akan berada dibawah kekuasaan ibunya. Setelah melewati usia 12  tahun,  anak  diperbolehkan  menentukan  pilihan  sendiri,  apakah  ikut  ibu  atau  ayah. Namun  demikian  angka  12  tahun  ini  bukan  angka  mati  berdasarkan  kriteria  manfaat atau  madharat,  majelis  hakim  dapat  menentukan  keputusannya  sendiri  menyesuaikan keadaan dan fakta dalam persidangan.
Orang  yang  akan  menjadi  pengasuh  anak  disyaratkan  mempunyai kafa’ah atau martabat yang sepadan dengan kedudukan si anak, mampu melaksanakan tugas sebagai pengasuh  anak.  Karena,  dengan  adanya  kemampuan  dan kafa’ah ,  maka  mencakup beberapa  syarat  tertentu,  dan  apabila  syarat-syarat  tersebut  tidak  terpenuhi  maka gugurlah haknya untuk mengasuh anak. 9
9 H.S. Al-Hamdani, Risalah Nikah (Jakarta : Pustaka Amani, 1989), hlm:321
Irfan Islami; Aini Sahara

## 4. Pengasuhan Anak Di Bawah Umur Kepada Bapak Pasca Perceraian
Pelimpahan  hak  asuh  anak  di  bawah  umur  kepada  Ibu  oleh  majlis  hakim dipertimbangkan dari banyak faktor  yang melatarbelakangi, di antaranya karena faktor psikologis,  kedekakatan  antara  ibu  dan  anak  sejak  kandungan  menjadikan  mereka  tak mungkin  mudah  untuk  dipisahkan.  Ibu  lebih  memiliki  kelembutan,  sehingga  dapat memberikan  kasih  sayang  dan  perhatian yang  lebih  terhadap  anaknya  khususnya  yang masih  di  bawah  umur.  Ibu  juga  merupakan  sekolah  pertama  bagi  anak-anaknya sebagaimana dalam pepatah arab mengatakan “ Al-ummu madrasatul ula, iza a’dadtaha a’dadta  sya’ban  thayyibal  a’raq.” Yang  artinya:  “Ibu  adalah  sekolah  utama,  bila engkau mempersiapkannya, maka engkau telah mempersiapkan generasi terbaik”. Dan ibu juga pada umumnya memiliki sifat lebih pandai, lebih sabar, dan lebih cinta kepada anak-anaknya.
Di  dalam  KHI  Pasal  105  telah  jelas  mengatur  bahwa  hak  asuh  anak  di  bawah umur  12  tahun  adalah  hak  ibunya.  Namun  pasal  ini  bukan  berarti  meniadakan  atau menghapus  hak  bapak  untuk  mengasuh  anak  kandungnya  pasca  perceraian  dengan isterinya.  Fakta  persidangan  ada  beberapa  kasus  yang  telah  diputuskan  oleh  majlis hakim memberikan hak asuh anak di bawah umur kepada bapak pasca perceraian, sebut saja  beberapa  contoh  kasus  yang  terkenal  dari  kalangan  artis  Ahmad  Dani,  Anang Hermansyah,  Ben  Kasyafani,  Atalarik  Syah,  dan  masih  banyak  yang  lainnya,  yang mereka  semua  memenangkan  kasus  perebutan  hak  asuh  anak  di  bawah  umur  pasca perceraian.
Pengasuhan  anak  oleh  Bapak  di  dalam  aturan  positif  sebagaimana  tertuang dalam  KHI  merupakan  pilihan  kedua  bagi  majlis  hakim  setelah  si  Ibu  dinilai  tidak sanggup  atau  kurang  baik  untuk  diberikan  hak  asuh  anak  karena  pertimbangan kemaslahatan  tumbuh  kembangnya  anak  yang  lebih  baik  untuk  kedepannya. Pelimpahan hak asuh anak kepada bapak juga dijadikan alternatif pilihan setelah ibunya dinyatakan  telah  meninggal  dunia  sebagaimana  tertuang  dalam  Pasal  156  Kompilasi Hukum Islam pada butir (c) disebutkan bahwa bapak dapat menjadi pengasuh dari anak nya apabila si ibu telah meninggal dunia dan perempuan-perempuan dalam garis lurus ke  atas  dari  ibu  sudah  tidak  ada  lagi.  Pasal  ini  dapat  menjadi  acuan  bahwa  seorang bapak juga mempunyai hak dalam pengasuhan dan pemeliharaan anaknya meskipun hak tersebut sangatlah jauh dibanding dengan hak dari seorang ibu.
Pasal  49  ayat  (1)  Undang-Undang  Perkawinan  juga  menjelaskan  bahwa kekuasaan  salah  satu  dari  orang  tua  si  anak  dapat  dicabut  demi  mengedepankan kepentingan si anak. Hal ini dapat dianalogikan bahwa seorang ibu atau bapak apabila terjadi  perceraian  diantara  keduanya  maka  salah  satu  dari  mereka  yang  memiliki  hak hadhanah untuk  anaknya  (dalam  hal  ini  seorang  ibu)  dapat  dicopot  apabila  dirinya sudah tidak memiliki unsur kepentingan bagi si anak. Pasal 14 Undang-Undang No. 23 Tahun  2002  Tentang  Perlindungan  Anak  juga  menjelaskan,  Setiap  anak  berhak  untuk diasuh  oleh  orang  tuanya  sendiri,  kecuali  jika  ada  alasan  dan/atau  aturan  hukum  yang
Irfan Islami; Aini Sahara
sah menunjukkan bahwa pemisahan itu adalah demi kepentingan terbaik bagi anak dan merupakan pertimbangan terakhir.
Dalam  konteks  globalisasi  pada  semua  aspek  kehidupan  manusia,  terminologi pemeliharaan anak perlu dipahami secara lebih luas dan menyeluruh. Ini dimaksudkan, agar  orang  tua  tidak  hanya  memprioritaskan  kewajibannya  pada  terpenuhinya kebutuhan materiil si anak, tetapi lebih dari itu kebutuhan mereka akan cinta dan kasih sayang, pendidikan, kesehatan, dan lain-lain turut menjadi faktor penentu pembentukan kepribadian  anak.  Kualitas  komunikasi  antara  anak  dan  orang  tuanya  mutlak  perlu mendapatkan perhatian. 10
Setiap  orang  yang  memiliki  hak hadhanah hendaknya  memiliki  rasa  kasih sayang,  kesabaran,  dan  mempunyai  keinginan  agar  anak  itu  baik  ( shaleh/shalehah )  di kemudian  hari.  Selain  itu  harus  mempunyai  waktu  yang  cukup  pula  untuk melaksanakan  tugas  itu.  Jika  dilihat  dalam  Pasal  156  dijelaskan  bahwa  hak hadhanah anak yang belum mumayyiz merupakan hak ibu, dan dapat digantikan oleh ayah apabila si ibu telah meninggal dunia dan wanita-wanita dalam garis lurus ke atas dari ibu sudah tidak ada lagi.
Menurut  hukum  Romawi  yang  berpengaruh  banyak  terhadap  hukum  Perancis dan melalui hukum Belanda sampai ke Indonesia dan masuk ke dalam hukum Perdata BW,  dijelaskan  bahwa  anak-anak  berada  di  bawah  kekuasaan  bapaknya.  Semula kekuasaan  ini  ( patria  potesta )  tidak  terbatas  dan  dapat  dikatakan  bahwa  hidup  dan matinya  seorang  anak  berada  dalam  kekuasaan  bapaknya.  Lambat  laun  kekuasaan  ini menjadi berkurang, namun tetap saja masih besar dibanding dengan kekuasaan ibunya. 11 Dengan diadakannya perundang-undangan anak, maka kekuasaan bapak diubah menjadi kekuasaan orangtua (ibu dan bapak), dan dengan keputusan hakim kekuasaan orangtua dapat dibebaskan atau dipecat dari hak pengasuhan anak. 12
Dalam  memutus  pelimpahan  hak  asuh  anak (hadhanah) dilimpahkan  kepada bapak,  hakim  suatu  pengadilan  memiliki  beberapa  pertimbangan  hukum  agar  putusan yang  dikeluarkanya  tidak  menyimpang  dari  peraturan  perundang-undangan  yang berlaku di Indonesia. Namun, secara tekstual hukum positif di Indonesia tidak ada yang mengatur  bagaimana  hak  asuh  anak  ( hadhanah )  dapat  dilimpahkan  kepada  bapaknya. Pasal 156 kompilasi Hukum Islam menjelaskan bahwa, hadhanah sewajarnya diberikan kepada ibu dari anak tersebut dan hadhanah kepada ibu baru dapat digantikan apabila si Ibu  telah  meninggal  dunia.  Dalam  pasal  ini  dijelaskan  pula,  bahwa  ayah  dapat menggantikan  posisi  ibu  apabila  ibu  sudah  meninggal  dunia  dan  wanita-wanita  dalam garis lurus atas dari ibu juga sudah tidak ada.
10 H.S. Al-Hamdani, Risalah Nikah, h. 192
11 Martiman  Prodjohamidjodjo, Hukum  Perkawinan  Indonesia (Jakarta:  Indonesia  Legal  Center Publishing,2002), h. 65.
12 Amiur Nuruddin, Hukum Perdata Islam di Indonesia (Jakarta:Kencana, 2004), h. 292
Irfan Islami; Aini Sahara
Kompilasi  Hukum  Islam  tidak  mengatur mengenai  pencabutan  hak hadhanah si ibu, namun dalam hal ini dapat dipakai pengaturan mengenai pencopotan hak perwalian. Hal  ini  digunakan  karena  dalam  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  di  Indonesia hak  asuh,  hak  mendidik,  mengasuh  dan  lain  sebagainya  masuk  dalam  kategori  hak perwalian.
Sesorang dapat ditarik, diangkat, dicopot dari statusnya sebagai wali apabila dia mempunyai  sifat-sifat  tertentu,  dalam  Pasal  109  Kompilasi  Hukum  Islam  disebutkan bahwa Pengadilan Agama dapat mencabut perwalian seseorang atau badan hukum dan memindahkannya  kepada  pihak  lain  atas  permohonan  kerabatnya  bila  wali  tersebut pemabuk, penjudi, pemboros, gila dan atau melalaikan atau menyalahgunakan hak dan wewenangnya  sebagai  wali  demi  kepentingan  orang  yang  berada  di  bawah perwaliannya.
Kekuasaan orang tua dapat dicabut atau dialihkan apabila ada alasan-alasan yang menuntut pengalihan tersebut, sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 49 Undang-Undang Nomor 1 tahun 1974 tentang Perkawinan: 13
a. Salah seorang atau kedua orang tua dapat dicabut kekuasaannya terhadap seorang anak atau lebih untuk waktu yang tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam garis lurus ke atas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang berwenang, dengan keputusan pengadilan dalam hal:
1) Ia sangat melalaikan kewajibannya terhadap anaknya.
2) Ia berkelakuan buruk sekali.
b. Meskipun orang tua dicabut kekuasaanya, mereka masih tetap berkewajiban untuk memberi biaya pemeliharaan kepada anak tersebut.
Pasal  14  Undang-Undang  Perlindungan  anak  juga  menjelaskan  bahwa  setiap anak berhak untuk diasuh oleh orang tuanya sendiri, kecuali jika ada alasan atau aturan hukum  yang  sah  menunjukkan  bahwa  pemisahan  itu  adalah  demi  kepentingan  terbaik bagi anak dan merupakan pertimbangan mutakhir. Namun demikian, setiap anak berhak atas :
a) bertemu langsung dan berhubungan pribadi secara tetap dengan kedua orang tuanya;
b) mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, pendidikan dan perlindungan untuk proses tumbuh kembang dari kedua orang tuanya sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya;
c) memperoleh pembiayaan hidup dari kedua orang tuanya; dan
d) memperoleh hak anak lainnya.
13 Ahmad Rofiq, Hukum Perdata Islam di Indonesia (Jakarta : Rajawali Pers, 2013), h. 202
Irfan Islami; Aini Sahara
Pasal  14  undang-undang  perlindungan  anak  ini  juga  menjadi  pertimbangan  para hakim  dalam  memutus  perkara Hadhanah ,  kepentingan  anak  menjadi  dasar  siapa  dari salah  satu  orang  tua  yang  berhak  mendapatkan  hak hadhanah apabila  suatu  ketika rumah tangga orangtua si anak putus akibat perceraian. Jadi, hak hadhanah tidak mesti diberikan kepada ibunya, melainkan dapat juga dilimpahkan kepada bapaknya.
Undang-Undang  Nomor  1  tahun  1974  tentang  perkawinan,  didalamnya  juga mengatur  ketentuan  terkait hadhanah ,  hal  tersebut  tercantum  dalam  pasal  41  huruf  (a) yang menyatakan bahwa “baik ibu maupun bapak tetap berkewajiban  memelihara dan mendidik anak-anaknya, semata-mata berdasarkan kepentingan anak;” jelas dalam pasal ini  juga  disinggung  mengenai  kepentingan  anak,  dan  kepentingan  anak menjadi  faktor terpenting mengalahkan fakto-faktor yang lainnya.
Dari  beberapa  pasal  yang  menyatakan  hak hadhanah harus  memperhatikan kepentingan si anak, jika hak hadhanah yang akan diberikan kepada ibu sudah tidak ada lagi  kepentingan  si  anak  di  dalamnya  maka  hak hadhanah tersebut  dapat  diberikan kepada  bapaknya.  Diibaratkan  jika  si  ibu  seorang  pemabuk,  penjudi  dan  tindakan- tindakan unmoral lainnya  ataupun  memiliki  sifat  temperamental,  maka  akan  memicu kepada  tindakan-tindakan  kekerasan  yang  akan  dilakukan  oleh  ibu  kepada  anaknya bahkan mungkin saja bisa membunuh anak tersebut.
Dapat disimpulkan bahwa faktor-faktor yang dapat menyebabkan hak hadhanah diberikan kepada bapaknya antara lain :
1. Mengedepankan kepentingan si anak;
2. Si ibu memiliki sifat-sifat unmoral ;
3. Mengacu pada kepentingan anak menurut Undang-Undang Perlindungan Anak;
4. Mengacu pada pasal 109 Kompilasi Hukum Islam tentang pencabutan perwalian;
5. Tidak terpenuhinya syarat-syarat untuk mendapatkan hak hadhanah ;
Karena  undang-undang  tidak  menjelaskan  secara  jelas  mengenai  faktor-faktor pelimpahan hadhanah maka kelima hal tersebut secara analogi dapat dijadikan sebagai faktor-faktornya.

## C. PENUTUP Kesimpulan
Pelimpahan  hak  asuh  anak  di  bawah  umur  pasca  perceraian  dalam  Undang- Undang  Perkawinan No. 1 Tahun 1974 tidak diatur secara rinci dan jelas menjadi hak bapak  atau  hak  ibu.  Namun  di  dalam  Pasal  105  Kompilasi  Hukum  Islam  dijelaskan bahwa  hak  asuh  anak  yang  masih  berusia  di  bawah  12  tahun  adalah  hak  ibunya.  Ada beberapa peraturan perundang-undangan  di Indonesia  yang dapat dijadikan acuan agar hak asuh anak di bawah umur tersebut dapat dilimpahkan kepada Bapak kandungnya, di
antaranya:  Pasal  109  Kompilasi  Hukum  Islam  mengenai  pencabutan  perwalian;  Pasal 41  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan,  mengenai  persamaan hak  antara  Ibu  dan  Bapak  terkait  hak  asuh  anak  dengan  mengedepankan  kepentingan dari  anak  tersebut;  Pasal  49  Undang-Undang  Perkawinan  mengenai  permintaan pencabutan hak asuh anak oleh salah satu orangtua maupun keluarga dari anak tersebut; dan  Pasal  14  Undang-Undang  Perlindungan  Anak  mengenai  pemisahan  seorang  anak dengan salah satu ataupun kedua orangtuanya demi kepentingan terbaik bagi anak dan merupakan pertimbangan mutakhir dengan tidak menghilangkan hak-hak seorang anak yang harus dipenuhi oleh orangtua.
Dari  beberapa  pasal  yang  menyatakan  hak hadhanah harus  memperhatikan kepentingan si anak, jika hak hadhanah yang akan diberikan kepada ibu sudah tidak ada lagi  kepentingan  si  anak  di  dalamnya  maka  hak hadhanah tersebut  dapat  diberikan kepada  bapaknya.  Diibaratkan  jika  si  ibu  seorang  pemabuk,  penjudi  dan  tindakan- tindakan unmoral lainnya  ataupun  memiliki  sifat  temperamental,  maka  akan  memicu kepada  tindakan-tindakan  kekerasan  yang  akan  dilakukan  oleh  ibu  kepada  anaknya bahkan mungkin saja bisa membunuh anak tersebut.

## Saran
Setelah mengetahui pengaturan dalam hukum positif di Indonesia mengenai hak asuh  anak  di  bawah  umur (hadhanah) masih  ada  hal-hal  yang  menimbulkan interprestasi yang luas di masyarakat sehingga kepastian hukum menjadi tidak jelas atau kurang jelas, maka Pemerintah seharusnya melakukan amandemen terhadap Kompilasi Hukum  Islam  yang  merupakan  Inpres  Nomor  1  Tahun  1990  dikarenakan  situasi  dan kondisi  masyarakat  yang  sudah  semakin  berkembang  dan  berubahnya  tatanan  pola kehidupan  di  masyarakat.  Terutama  dalam  Pasal  105  Kompilasi  Hukum  Islam seharusnya  dihapuskan  saja,  karena  baik  ibu  maupun  bapak  memiliki  hak  yang  setara dan sama sebagai orangtua untuk mengasuh, memelihara, dan merawat serta melindungi hak-hak anak. Dengan tidak adanya peraturan khusus mengenai hak asuhan anak kepada Bapak,  seharusnya  Pemerintah  membuat  peraturan  khusus  mengenai  pelimpahan  hak asuh  anak  di  bawah  umur (hadhanah) demi  terciptanya  kepastian  hukum  dikemudian hari.
Irfan Islami; Aini Sahara

## DAFTAR PUSTAKA
Abidin, Slamet. Fiqh Munakahat 2 . Bandung : CV.Pustaka Setia. 1999.
Al-Hamdani, H.S. Risalah Nikah. Jakarta : Pustaka Amani. 1989.
Amshori, Ibnu. Perlindungan Anak Menurut Perspektif Hukum Islam . Jakarta : Komisi Perlindungan Anak Inonesia. 2007.
Bintania, Aris. Hukum Acara Peradilan Agama dalam kerangka Fiqh al-Qadha . Jakarta : Rajawali Pers. 2012.
Dahlan, Abdul Aziz. Ensiklopedi Hukum Islam . Jilid 1.
Darajat, Zakiah. Ilmu Fiqh . Yogyakarta: Dana Bhakti Wakaf. 1995.
Ernaningsih,  Wahyu  dan  Putu  Samawati. Hukum  Perkawinan  Indonesia .  Palembang: PT.Rambang Palembang. 2006.
Ghozali, Adbul Rahman. Fiqh Munakahat . Cetakan Ke-6. Jakarta: Kencana. 2012
Kamus  Besar  Bahasa  Indonesia ,  http//:ebsoft.web.id.  (diakses  pada  20  November 2015)
Manan , Abdul. Penerapan  Hukum  Acara  Perdata  di  Lingkungan  Peradilan  Agama . Cetakan Ke-6. Jakarta : Kencana. 2012.
Mustakim, Abdul. Kedudukan dan Hak-hak Anak dalam Perspektif al-Qur’an . (Artikel Jurnal Musawa, vol.4 No. 2). Juli-2006.
Nuruddin, Amir. Hukum Perdata Islam di Indonesia . Jakarta : Kencana, 2004.
Poerwadarminta, W.J.S. Kamus Umum Bahasa Indonesia . Jakarta: Balai Pustaka. 1989.
Prodjohamidjodjo,  Martiman. Hukum  Perkawinan  Indonesia .  Jakarta:  Indonesia  Legal Center Publishing,2002.
Ramulyo, Mohd.Idris. Hukum Perkawinan Islam . Jakarta: PT. Bumi Aksara. 2004.
Rasyid, Sulaiman. Fiqh Islam . Jakarta: Attahiriyah Jakarta. 2014
Rofiq,  Ahmad. Hukum  Perdata  Islam  Di  Indonesia .  Jakarata  :  Rajawali  Pers.  Edisi Revisi. Cetakan 1. 2013
Said, H.A. Fuad. Perceraian Menurut Hukum Islam . Jakarta: Pustaka Al-Husna. 1994
Sarwono, Sarlito W. Pengantar Psikologi Umum . Jakarta : Rajawali Pers. 2014.
Soekanto,  Soejono. Pengantar  Penelitian  Hukum .  Jakarta  :  Universitas  Indonesia  (UI- Press). 2012.
Sudarsono. Hukum Perkawinan Nasional. Jakarta: PT.Rineka Cipta. 1994.
Syaifuddin,  Muhammad,  Sri  Sutarmiyah  dan  Annalisa  Yahanan. Hukum  Perceraian . Cetakan ke-2. Jakarta : Sinar Grafika. 2013.
Thalib. Muhammad. 40 Petunjuk Menuju Perkawinan Islami . Bandung  :  Irsyad  Baitus Salam. 1995.
Tutik,  Titik  Triwulan. Hukum  Perdata  dalam  Sistem  Hukum  Nasional .  Jakarta  : Kencana. 2011.
Uwaidah,  Syaikh  Kamil  Muhammad. Fiqh  Wanita .  Jakarta:  E.M.Pustaka  Al-Kautsar.
1998.