Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam STAIN Curup-Bengkulu | p-issn: 2548-3374; e-issn: 2548-3382

## Status Anak Luar Nikah
Menurut Hukum Positif dan Hukum Islam Pasca Keluarnya Putusan MK Tentang Uji Materiil Undang Undang Perkawinan
Busman Edyar Pascasarjana Universitas Islam Negeri (UIN) Jakarta busmanedyar@yahoo.com

## Abstrak
Sekalipun mencatatkan perkawinan bukanlah termasuk yang menentukan keabsahan  suatu  perkawinan  dalam  Islam,  namun  dalam  aplikasinya  di Indonesia  perkawinan  yang  tidak  tercatatkan  menyebabkan  anak  tidak tercatat  juga  secara  hukum  negara.  Sampai  kemudian  Mahkamah
Konstitusi mengeluarkan putusan yang mengakomodir status semua anak. Hal ini menimbulkan problem serius di kalangan ulama Indonesia. Sebab,
tidak  semua  anak  yang  lahir  punya  status  yang  sama.  Hal  ini  tergantung pada  terpenuhinya  rukun  dan  syarat  pernikahan  kedua  orang  tuanya. Tulisan  berikut  mengkaji tentang  status  anak  terutama luar  nikah setelah keluarnya Putusan Mahkamah Konstitusi.
Key  Word :  Status,  Anak  Luar  Nikah,  Hukum  Positif,  Hukum  Islam, Mahkamah Konstitusi, Uji Materiil

## Abstract
Although the marriage record is not included which determine the validity of  a  marriage  in  Islam,  but  in  its  application  in  Indonesia  marriage unrecorded  not  cause  the  child  not  recorded  as  well  as  state  law.  Until then  the  Constitutional  Court  issued  a  ruling  that  accommodates  the status  of  all  children.  This  poses  a  serious  problem  among  Indonesian scholars. Therefore, not all children born have the same status. It depends on  the  fulfillment  of  the  requirements  in  harmony  and  marriage  of  his parents. The following article examines the status of illegitimate children, especially after the release of Constitutional Court decisions.
Keyword : Status, Marital Affairs Children, Positive Law, Islamic Law, the Constitutional Court, the Material Testing
182  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016

## Pendahuluan
Status  seorang  anak  dalam  Islam  sangat  berkait  erat  dengan  sebuah keabsahan  suatu  pernikahan.  Pernikahan  yang  sah  atau  terlahirnya  seseorang dalam  atau  akibat  perkawinan  yang  sah,  akan  memastikan  satus  anak  tersebut secara jelas. Sebaliknya, perkawinan yang tidak sah atau terlahirnya seorang anak dalam (akibat) perkawinan yang tidak sah, akan berimplikasi pada ketidakjelasan status anak tersebut secara legal formal.
Dengan penetapan status anak itulah dapat diketahui hubungan nashab antara anak dengan ayahnya, menyangkut kewarisan dan perwalian. Kendatipun pada hakikatnya setiap anak yang lahir berasal dari sperma laki-laki dan sejatinya harus  menjadi  ayahnya,  namun  hukum  Islam  memberikan  ketentuan  lain. Seorang anak dapat dikatakan sah memiliki hubungan nasab dengan ayahnya jika terlahir dari perkawinan yang sah. Sebaliknya anak yang lahir di luar perkawinan yang sah, tidak dapat disebut dengan anak sah, biasa disebut dengan anak zina atau anak di luar perkawinan yang sah dan ia memiliki hubungan nasab dengan ibunya. 1 Dalam  pasal  43  ayat  (1)  UU  Perkawinan  disebutkan  bahwa  anak  yang lahir di luar perkawinan hanya punya hubungan perdata dengan ibu dan keluarga ibunya  saja.    Sayangnya  makna  luar  perkawinan  dalam  pasal  ini  ternyata dimaknai  juga  dengan  perkawinan  bawah  tangan  (nikah  siri)  atau  perkawinan yang  tidak  dicatatkan.  Seringkali  masyarakat  tidak  mendapatkan  hak keperdataannya  lantaran  pernikahan  yang  tidak  tercatatkan.  Kasus  Machica Muchtar  yang  ingin  mendapatkan  hak  keperdataan  anaknya  dari  Moerdiono (mantan Mensesneg RI) yang menikahinya, merupakan salah satu bukti peliknya persoalan  ini. 2 Baru  setelah  Mahkamah  Konstitusi  mengabulkan  uji  materilnya terhadap pasal 43 UU Perkawinan, ia bisa bernapas lega. 3 Hanya saja persoalan
1 Amiur  Nuruddin  dan  Azhari  Akmal  Tarigan, Hukum  Perdata  Islam  di  Indonesia  (Studi Kritis  Perkembangan  Hukum  Islam  dari  Fiqh,  UU  Tahun  1974  sampai  KHI, (Jakarta  :  Kencana Prenada Media Group, 2006), Cet. III, 276
2 Busman Edyar, Aspek Yuridis Kasus Machica-Murdiono, Jakarta : Harian Pelita, 13 Maret 1999 3 Machica  Muchtar    menikah  dengan  Moerdiono  pada  20  Desember  1993  dengan perkawinan secara siri (rahasia, tidak legal). Hasil perkawinan pelantun lagu Ilalang itu, dikaruniai anak  laki-laki  Mohammad  Iqbal  Ramadan,  yang  konon  sejak  berusia  dua  tahun  tidak  pernah berjumpa  dengan  ayahnya,  akibat  perceraiannya  pada  1998.  Dalam  memperjuangkan  status keperdataan  anaknya  beliau  mengadukan  mantan  suaminya  itu  ke  Komisi  Perlindungan  Anak Indonesia (KPAI), karena dianggap melanggar Undang-Undang Perlindungan Anak. Terakhir, ia mengajukan  uji  materi  ke  Mahkamah  Konstitusi  (MK)  tentang  Anak  Biologis  dan  MK  telah mengabulkannya,  sehingga  Pasal  43  ayat  (1)  UU  Perkawinan  No.  1/1974  diubah  dan  menjadi "anak  yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan  mempunyai  hubungan  perdata  dengan  ibunya  dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan  ilmu pengetahuan  dan  teknologi  dan/atau  alat  bukti  lain  menurut  hukum  mempunyai  hubungan
baru  muncul;  putusan  MK  ini  terlalu  luas  dengan  mengakomodir  semua  anak yang  punya  hubungan  biologis  dengan  seorang  pria,  memiliki  hubungan keperdataan.

## Pembahasan
Dalam  pasal  42  Bab  IX  tentang  Kedudukan  Anak  Undang-undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974, ditegaskan bahwa anak yang sah adalah anak yang  dilahirkan  dalam  atau  sebagai  akibat  perkawinan  yang  sah. 4 Dalam  Kompilasi Hukum Islam pasal 99 huruf (a) dan (b) lebih ditegaskan lagi bahwa anak yang sah adalah : a). anak yang dilahirkan dalam atau akibat perkawinan yang sah; b). hasil  pembuahan  suami  istri  yang  sah  di  luar  rahim  dan  dilahirkan  oleh  istri tersebut 5 . Dari kedua pasal ini, terdapat beberapa penjabaran yang dapat dipahami; pertama, hanya anak yang lahir dari perkawinan yang sah saja yang diakui secara legal  formal  menjadi  anak  yang  sah.  Dalam  konteks  ini  tidak  ada  persoalan hukum  yang  diperdebatkan.  Sebab,  memang  sudah  selayaknya  standar keabsahan  anak  disandarkan  pada  status  pernikahan.  Persoalan  baru  muncul ketika kalimat ini dilanjutkan atau sebagai akibat perkawinan yang sah. Persoalannya adalah bagaimana halnya kalau seorang wanita hamil kemudian menikah dengan pria yang bukan menghamilinya, akankah disematkan juga bahwa anak tersebut adalah anak sah dari bapak juridis yang menikahi ibunya 6 ?
darah, termasuk hubungan
perdata dengan keluarga ayahnya". http://id.wikipedia.org/wiki/Machica_Mochtar diakses pada tanggal 3 Mei 2015
4 Undang-undang  Pokok  Perkawinan  Beserta  Peraturan  Perkawinan  Khusus  untuk  Anggota ABRI,  Anggota  Polri,  Pegawai  Kejaksaan,  dan  Pegawai  Negeri  Sipil, Jakarta  :  Sinar  Grafika,  Cet.  V, 2004, h. 13
5 Abdurrahman, Kompilasi Hukum Islam di Indonesia, Jakarta : CV Akademika Pressindo, 1995, Cet. II, 137 6 Terkait pernikahan wanita hamil, terjadi khilafiyah di kalangan ulama, diantara mereka ada  yang  berpendapat  bahwa  tidak  boleh  seorang  wanita  hamil  menikah.  Sebab  dia  harus menunggu  masa  iddah  yakni  sampai  melahirkan  (QS.  65  :  4).  Lagi  pula  ada  hadis  Nabi  yang mengatakan seorang laki-laki muslim tidak boleh menyirami tanaman orang lain. Pendapat yang lain mengatakan seorang wanita hamil boleh saja menikah tanpa harus menunggu massa iddah. Sebab, menurut mereka masa iddah hanya berlaku bagi perempuan yang sudah pernah menikah.
Artinya  kondisi  hamilnya  tidaklah  merubah  statusnya  menjadi  orang  yang  punya  masa  iddah sebagaimana  perempuan  yang  sudah  menikah  menjalaninya.  Dalam  sebuah  hadis  yang diriwayatkan oleh Jabir, Ra, disebutkan bahwa seorang laki-laki datang menghadap kepada Nabi Saw  mengadukan  perilaku  istrinya.  Ia  mengatakan  : “Ya  Rasulullah,  sesungguhnya  istriku  tidak menolak tangan laki-laki yang memegangnya (menggaulinya)”. Nabi Saw kemudian menjawab : “ceraikan saja  dia”. Laki-laki  itu  menjawab :”tetapi  aku  mencintainya  karena  dia  cantik”. Nabi  menjawab : “bersenang-senanglah kamu dengannya ”.  Hadis ini sepertinya menegaskan kalau perbuatan istri laki- laki ini (berbuat zina) tidaklah sampai berpengaruh pada status pernikahan mereka. Dengan kata lain mereka tetap melanjutkan pernikahan sebagaimana sebelumnya.
184  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
Hal  ini  bisa  terjadi  karena  dalam  pasal  53  ayat  (1)  Kompilasi  Hukum Islam  disebutkan  bahwa  wanita  hamil  dapat  dinikahi  oleh  pria  yang menghamilinya 7 .  Kata-kata  “dapat”  ini  punya  makna  tersirat  bahwa  boleh  jadi nanti wanita tersebut akan dinikahi oleh pria yang bukan menghamilinya. Karena tidak ada ketegasan yang menyebutkan kalau wanita tersebut hanya bisa dinikahi oleh pria yang menghamilinya. Pada satu sisi pasal ini bisa sebagai solusi untuk menutup aib (malu keluarga) wanita yang terlanjur hamil sementara laki-laki yang menghamilinya tidak mau bertanggung jawab. Selain itu pasal ini dapat juga jadi pelindung  untuk  status  anak  nantinya.  Dalam  konteks  ini  anak  tersebut  tetap punya  bapak  juridis  yang  dapat  digunakan  untuk  pengurusan  akte  kelahiran ataupun kepentingan lain nantinya.
Sayangnya  pada  sisi  berbeda,  ketidaktegasan  pasal  ini  menimbulkan kerancuan  bagi  status  anak  tersebut.  Bagaimana  mungkin  seorang  anak  yang bukan  berasal  dari  bibit  seorang  laki-laki  dapat  dinisbahkan  kepada  laki-laki tersebut? Dengan kata lain, pasal ini akan menimbulkan dikotomi antara bapak bilogis dengan bapak juridis pada anak tersebut. Selain itu ketidaktegasan pasal tersebut  bisa  membuka  peluang  maraknya  pergaulan  bebas  antara  laki-laki  dan perempuan. Sekalipun pria yang menghamili tidak mau bertanggung jawab, toh tetap  bisa  dicarikan  laki-laki  lain  yang  mau  menikahi.  Barangkali  kedisiplinan pegawai pencatat nikah ketika melakukan verifikasi seorang calon mempelai bisa mempersempit  ruang  ini.  Atau  sekiranya  memang  sulit  dihindari  pernikahan wanita hamil oleh pria yang bukan menghamilinya, maka tidak dapat tidak, pada saatnya nanti harus dijelaskan pada anak tersebut kalau status dia  bukanlah anak biologis dari bapak yang menikahi ibunya.
Kedua, ketentuan  dalam  pasal  99  huruf  (b)  Kompilasi  Hukum  Islam terlihat    lebih  maju  dibanding  dengan  yang  ada  dalam  UU  Perkawinan. Ketentuan dalam KHI ini sudah mengakomodir kemajuan zaman yakni adanya kemungkinan seorang anak lahir melalui proses bayi tabung. Namun demikian ketentuan tersebut tetap memastikan sekalipun pembuahan sperma terhadap sel telur  terjadi  di  luar  rahim,  namun  proses  kelahirannya  tetap  harus  pada  istri  si pemilik  sel  telur.  Dengan  demikian,  maka  tidak  dibenarkan  proses  kelahiran dilakukan  pada  perempuan  yang  bukan  pemilik  sel  telur  apalagi  pada  wanita yang tidak memiliki hubungan pernikahan dengan laki-laki pemilik sperma.
Untuk  mempertegas  atau  memastikan  status  seorang  anak,  Undang- undang  Perkawinan  menyebutkan  harus  ada  bukti  berupa  akte  kelahiran  yang otentik  dan  dikeluarkan  oleh  pejabat  yang  berwenang  (dalam  hal  ini  kantor kependudukan dan catatan sipil setempat). Sekiranya akte kelahiran ini tidak ada, maka pengadilan dapat mengeluarkan penetapan tentang asal usul anak setelah melalui  serangkaian  proses  pemeriksaan  yang  teliti  berdasarkan  bukti-bukti
7 Abdurrahman, Op. Cit, 125
tertentu.  Dengan  adanya penetapan  dari  Pengadilan  ini  maka  instansi  pencatat perkawinan  yang  berada  dalam  daerah  hukum  pengadilan  yang  bersangkutan bisa mengeluarkan akte kelahiran yang bersangkutan 8 . Senada dengan ini dalam pasal 103 Kompilasi Hukum Islam disebutkan bahwa ; (1) asal usul seorang anak hanya dapat dibuktikan dengan akta kelahiran atau alat bukti lainnya; (2) bila akte kelahiran alat bukti lainnya tersebut dalam ayat  (1)  tidak  ada,  maka  Pengadilan  Agama  dapat  mengeluarkan  penetapan tentang  asal  usul  seorang  anak  setelah  mengadakan  pemeriksaan  yang  teliti berdasarkan  bukti-bukti  yang  sah;  (3)  atas  dasar  ketetapan  Pengadilan  Agama tersebut  ayat  (2),  maka  instansi  Pencatat  Kelahiran  yang  ada  dalam  daerah hukum Pengadilan Agama tersebut mengeluarkan akta kelahiran bagi anak yang bersangkutan. 9
Untuk  perkawinan  yang  tidak  dicatatkan  (nikah  bawah  tangan)  dan berimplikasi  pada  tidak  adanya  akta  nikah  sehingga  tidak  bisa  dibuatkan  akte kelahiran  anak,  KHI  memberikan  solusi  agar  pernikahan  tersebut  dicatatkan terlebih  dahulu  melalui  prosedur  pengajuan  istbat  nikah  ke  Pengadilan  Agama setempat 10 . Selanjutnya disebutkan dalam pasal 43 ayat (1): anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya, keluarga ibunya. Secara umum  pasal  ini  punya  makna  bahwa  anak  yang  lahir  sebagai  akibat  dari perkawinan  yang  tidak  sah  (luar  perkawinan)  termasuk  di  dalamnya  anak  hasil hubungan gelap, hanya punya hubungan perdata dengan ibu dan keluarga ibunya saja. Sementara dengan bapak biologisnya tidak ada sama sekali.
Maksud  hubungan  keperdataan  di  sini  adalah  terkait  nasab  (garis keturunan), kewarisan dan perwalian. Anak yang sah memiliki garis nasab (garis keturunan)  dengan  bapaknya.  Dalam  hal  ini  seorang  anak  bisa  memakai  bin kepada  bapaknya  tersebut.  Sebaliknya,  kalau  tidak  sah  maka  tidak  berhak menyandang bin kepada bapak biologisnya tersebut.
Demikian  juga  dengan  kewarisan,  anak  yang  sah  berhak  mewarisi  dan mewariskan  antara  dia  dengan  bapaknya.  Sekiranya  bapaknya  yang  meninggal terlebih  dahulu,  maka  dia  bisa  mewarisi  harta  kekayaan  yang  ditinggalkan  oleh bapaknya.  Kalau  dia  laki-laki  sendidiran  maka  dia  akan  menjadi  ashabah binafsih.  Lalu  kalau  bersama  saudaranya  yang  perempuan  maka  mereka  sama- sama  dapat  bagian  dengan  ketentuan  2  banding  satu.  Sedangkan  kalau  dia perempuan  sendirian  maka  akan  mendapat  warisan  separoh  dari  peninggalan. Kalau dia bersama saudara perempuan lainnya maka mereka dapat dua pertiga dari  harta  peninggalan.  Demikian  juga  sebaliknya  kalau  anak  yang  terlebih
8 Lih. Pasal 55 ayat (1), (2), dan (3), UU Perkawinan No 1 Tahun 1974
9 Lih. Pasal 103 ayat (1), (2), dan (3) Kompilasi Hukum Islam 10 Sebab biasanya pegawai yang membuat akte kelahiran akan menanyakan surat nikah bagi pasangan yang ingin membuat akte kelahiran seorang anak.
186  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
dahulu  meninggal,  maka  bapaknya  juga  berhak  mewarisi  harta  peninggalan anaknya.  Seorang  bapak  mendapat  1/6  dari  harta  peninggalan  kalau  ada  anak laki-laki dan 1/6 plus ashabah kalau tidak ada anak laki-laki atau yang ada hanya anak perempuan 11 . Selain  itu,  masalah  status  anak  juga  terkait  dengan  perwalian.  Hal  ini terkait  dengan  sekiranya  anak  tersebut  perempuan,  maka  yang  boleh  menjadi wali adalah bapak kandungnya, kakek, saudara, ponakan, cucu saudara, paman, anak paman 12 . Bahkan sekalipun seorang bapak tidak bertangung jawab dengan kehidupan putrinya tetap dia lebih berhak menjadi wali dan bahkan dia bisa juga membatalkan  pernikahan  yang  walinya  orang  lain  tanpa  sepengetahuan  atau seizin dia 13 . Sementara itu anak yang tidak sah maka perwaliannya adalah berada pada  wali  hakim.  Untuk  di  Indonesia  petugas  pencatat  nikah  (pegawai  KUA) biasanya merangkap jadi wali nikah.
Pasal  ini  sebanrya  sebagai  penegasan  dari  ketentuan  Islam  mengenai status  anak  akibat  hubungan  zina.  Dalam  Islam,  anak  yang  terlahir  dari  akibat hubungan zina tidak memiliki hubungan nasab, kewarisan dan perwalian dengan bapak  biologisnya.  Tetapi  hanya  dengan  ibunya  saja.  Fathur  Rahman  Djamil mendefinisikan  anak  zina  dengan  anak  yang  dilahirkan  ibunya  dari  hubungan yang tidak sah 14 .
Selain  akibat  zina,  bahkan  yang  disangkal  zina  juga  termasuk  dalam ketentuan ini. Dalam hal ini seorang suami yang menuduh istrinya berzina dan mengingkari  anak  yang  dikandung  istrinya  bisa  melakukan  upaya  li’an  sebagai bentuk  penolakan.  Li’an  sendiri  merupakan  peristiwa  hukum  dimana  suami menuduh  istrinya  berbuat  zina  atau  mengingkari  anak  dalam  kandungan  atau yang  sudah  lahir  dari  istrinya,  sedangkan  istri  menolak  tuduhan  dan  atau pengingkaran tersebut 15 . Seperti kata Faturrahman, bahwa anak li’an adalah anak yang secara hukum tidak dinasabkan kepada bapaknya, setelah suami istri saling meli’an dengan sifat tuduhan yang jelas. 16
Definisi ini memberikan pemahaman keapda kita pada bahwa bila terjadi perkawinan antara suami dan istri secara sah, kemudiaan istri mengandung dan
11 Lih. QS. 4 : 11, dan lihat juga Suparman Usman dan Yusuf Somawinata, Fiqh Mawaris (Hukum Kewarisan Islam), Jakarta : Gaya Media Pratama, 2008, Cet. III, 67-79, lih. Juga pasal 176- 186 Kompilasi Hukum Islam
12 Ahmad  Azhar  Basyir, Hukum  Perkawinan  Islam, Yogyakarta  :  UII  Press,  2010,  Cet. XII,  41,  Lih  Juga  pasal    21KHI,  Ahmad  Rofiq, Hukum  Islam  di  Indonesia, Jakarta  :  PT  Raja Grafindo Persada, 1995, cet. I, 87
13 Pasal 62 ayat (2) Kompilasi Hukum Islam
14 Fathurrahman  Djamil, Pengakuan  Anak  Luar  Nikah  Dan  Akibat  Hukumnya, Problematika Hukum Islam Kontemporer, Chuzaimah Tahido Yanggo dan Hafizh Anshari AZ (Ed), Jakarta : Firdaus, 1999, 104
15 Lih. Pasal 126 KHI 16 Fathurrahman djamil, loc. cit
melahirkan anaknya, maka suami dapat mengingkari keabsahan anak itu, apabila istri  melahirkan  anak  sebelum  masa  kehamilan  atau  melahirkan  anak  setelah lewat batas maksimal masa kehamilan dari masa perceraian. 17
Dalam  pasal  102  KHI  disebutkan  :  (1)  suami  yang  akan  mengingkari seorang anak yang lahir dari istrinya, dapat mengajukan gugatan ke Pengadilan Agama dalam jangka waktu 180 hari sesudah hari lahirnya atau 360 hari sesudah putusnya  perkawinan  atau  setelah  suami  itu  mengetahui  bahwa  istrinya melahirkan  anak  dan  berada  di  tempat  yang  memungkinkan  dia  mengajukan perkaranya  kepada  Pengadilan  Agama.  Sedangkan  penginkaran  yang  diajukan sesudah lampau waktu tersebut tidak dapat diterima.
Batasan  180  hari  atau  6  bulan  di  atas  ternyata  tidak  menjelaskan  batas minimal usia kandungan demikian juga batasan 36o hari (satu tahun) bukan pula menunjukkan  batas  maksimal  usia  bayi  dalam  kandungan.  Akan  tetapi menjelaskan batas waktu mengajukan persoalan ini ke Pengadilan Agama. 18
Adapun batas minimal usia bayi dalam kandungan kalau melihat dalam Qur’an  adalah  lebih  kurang  enam  bulan  dihitung  dari  saat  akad  nikah dilangsungkan. Ketentuan ini diambil dari firman Allah Swt dalam surat al Ahqaf ayat 15 :
… mengandungnya sampai menyapihnya adalah 30 bulan (dua stengah tahun).
Kemudian dilanjutkan dalam QS. 31 : 14 :
… ibunya  telah  mengandungnya  dalam  keadaan  lemah  yang  bertambah-tambah  dan menyapihnya dalam dua tahun (24 bulan).
Kedua ayat ini oleh Ibnu Abbas dan para ulama dirtafsirkan bahwa ayat pertama  menunjukkan  bahwa  tenggang  waktu  mengandung  dan  menyapih adalah  30  bulan.  Ayat  kedua  menerangkan  bahwa  menyapihnya  setelah  bayi disusui secara sempurna membutuhkan waktu dua tahun atau dua puluh empat bulan. Berarti bayi membutuhkan waktu 30-24 bulan = 6 bulan di kandungan. Oleh  karena  itu  bila  bayi  lahir  kurang  dari  6  bulan,  maka  hubungan kekerabatannya  tidak  bisa  dikaitkan  dengan  bapaknya  kendatipun  dalam perkawinan yang sah 19 . Tenggang waktu minimal 6 bulan tersebut dikuatkan oleh hadis riwayat Ibn  Mas’ud,  bahwa  janin  yang  berada  di  dalam  kandungan  itu  setelah  berusia empat  bulan  dilengkapi  dengan  roh  dan  dalam  masa  dua  bulan  berikutnya disempurnakan bentuk (khilqahnya). Dengan demikian apabila bayi lahir dalam usia 6 bulan, ia sudah sempurna meskipun kurang sehat. 20
Adapun  mengenai  batas  maksimal  usia  bayi  dalam  kandungan,  para ulama beda pendapat. Batasan ini digunsksn untuk mengetahui nasab bayi yang
17 Ibid 18 Ahmad Rofiq, op. cit. , 223 19 Ibid , 223-224
20 Fatchur Rahman, Ilmu Waris, Bandung : Al Maarif, 1981, Cet. II, 202
188  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
lahir dari seorang perempuan yang dicerai atau ditinggal mati suaminya. Apakah dihitung  mulai  putusnya  perkawinan  atau  ditinggal  mati  suami.  Ada  yang berpendapat usia maksimal janin dalam kandungan adalah satu tahun qamariah, ada  yang  satu  tahun  syamsiyah,  ada  yang  menetapkan  dua  tahun,  3  tahun,  4 tahun dan bahkan 5 tahun yang menurut Ibn Rusyd penentuan tersebut adalah berdasarkan fakta empiris.
Ulama  yang  menetapkan  batas  maksimal  usia  janin  dalam  kandungan satu  tahun  adalah  Muhammad  Ibn  Al  Hakam  yaitu  tahun  qamariyah.  Hukum waris  Mesir  menetapkannya  satu  tahun  syamsiyah.  Ulama  Hanafiyah menetapkan dua tahun dengan berdasar hadis yang diriwayatkan Aisyah bahwa Nabi  bersabda: wanita  tidak  menambah  masa  kandungannya  dari  dua  tahun  dengan sepergeseran bayang-bayang tiang berdiri (HR. Daruqutni dan Baihaqy). Al  Lais  ibn  Sa’ad  menetapkan  usia  janin  dalam  kandungan  tiga  tahun. Ulama Syafiiyah dan Imam Ahmad ibn Hanbal menetapkannya 4 tahun. Dasar pendapat ini adalah riwayat Syafii, bahwa Dahaq lahir setelah dalam kandungan 4 tahun. Pada saat lahir ia sudah bergigi dua dan pandai tertawa. Demikian juga dengan Abd Aziz ibn Al Majsyun dilahirkan setelah 4 tahun dalam kandungan. Istri-istri  Al  Majsyun  tersohor  dalam  masyarakat  sebagai  istri  yang  melahirkan kandungan  setelah  4  tahun.  Ulama  Malikiyah  menetapkan  batas  waktu  yang lebih lama yakni lima tahun 21 . Masalah li’an ini dijelaskan dalam QS. 24 : 6-7 : Dan  orang-orang  yang  menuduh  istrinya  berzina padahal mereka  tidak  memiliki  saksi- saksi  selain  diri  mereka  sendiri,  maka  persaksian  orang  itu  ialah  empat  kali  bersumpah dengan nama Allah, sesungguhnya dia termasuk orang-orang yang benar. Kemudian sumpah yang kelima bahwa laknat Allah atasnya jika dia termasuk orang yang berbohong.
Jika istri yang dituduh tadi mengingkari tuduhan suaminya, maka dia juga diminta bersumpah empat kali dan yang kelima ia berkata siap menerima laknat Allah apabila dia berdusta.
Istrinya  itu  dihindarkan  dari  hukuman  oleh  sumpahnya  empat  kali  atas  nama  Allah, sesungguhnya suaminya  itu  benar-benar  termasuk  orang  yang  dusta.  Dan  sumpah  yang kelima  bahwa  laknat  Allah  atasnya  jika  suaminya  itu  termasuk  orang-orang  yang  benar (QS. 24 : 8-9) .
Bagi  suami  yang  menuduh  istrinya  berzina  padahal  ia  tidak  bisa mendatangkan  saksi  sebanyak  empat  orang  yang  melihat  langsung  terjadinya perzinahan tersebut, maka suami itu akan dikenai sanksi qazaf berupa dicambuk sebanyak 80 kali dan persaksiannya tidak dianggap selama-lamanya (QS. 24 : 4). Sebaliknya  kalau  dia  bisa  mendatangkan  saksi  sebanyak  yang  diminta,  maka  si istri akan dikenai hukman rajam sampai mati.
21 Ibid , 203
Agar  suami  terbebas  dari  hukuman  qazaf,  maka  dia  harus  bersumpah sebagaimana pada ayat sebelum di atas tadi. Sedangkan si istri agar terbebas dari hukuman rajam maka ia harus juga bersumpah bahwa dia tidak melakukan apa yang dituduhkan oleh suaminya. Dalam konteks ini maka keduanya terbebas dari hukuman rajam dan cambuk. Pernikahan mereka juga berakhir dan tidak boleh lagi rujuk atau menikah kembali selama-lamanya.
Lebih jelasnya tata cara li’an dijelaskan dalam pasal 127 KHI :
a. Suami  bersumpah  empat  kali  dengan  kata  tuduhan  zina  dan  atau pengingkaran  anak  tersebut,  diikuti  sumpah  kelima  dengan  kata-kata  laknat Allah atas dirinya apabila tuduhan dan atau pengingkaran tersebut dusta;
b. Istri menolak tuduhan dan atau pengingkaran tersebut dengan sumpah empat kali dengan kata tuduhan dan atau pengingkaran tersebut tidak benar, diikuti sumpah kelima dengan kata-kata murka Allah atas dirinya bila tuduhan dan atau pengingkaran tersebut benar;
Selanjutnya,  li’an  hanya  sah  bila  dilakukan  di  depan  Pengadilan  Agama (pasal 128 KHI). Sama halnya dengan perceraian yang hanya dapat dilakukan di depan  sidang  Pengadilan  Agama,  maka  li’an  juga  hanya  sah  jika  dilakukan  di depan  sidang  Pengadilan  Agama.  Tujuannya  adalah  untuk  mewujudkan  tertib administrasi  dan  hukum  dalam  hal  perkawinan.  Dengan  pelaksanaan  li’an  di depan pengadilan, maka akan dapat diberikan surat keterangan telah terjadinya li’an dan dan dapat diketahui akibat hukum yang timbul dari peristiwa tersebut. Secara metodologis, obsesi undang-undang yang mengatur li’an harus di depan sidang  Pengadilan  Agama  ini  adalah  menggunakan  metode  istislah  atau  sering disebut dengan maslahah mursalah. Hal ini karena secara tekhnis hukum Islam tidak menjelaskan secara rinci tentang adanya li’an di depan pengadilan. Namun demikian, karena kemaslahatn yang dimunculkan dari pelaksanaan li’an di depan sidang sangat besar bagi  yang bersangkutan ataupun masyarakat secara umum, maka upaya ini sepantasnya dilakukan. 22
Akan  halnya  status  anak li’an,  adalah  sama  dengan  status  anak  zina.  Ia hanya  dinasabkan  kepada  ibu  dan  keluarga  ibunya  saja.  Demikian  kesepakatan ulama.  Mereka  berdasarkan  kepada  hadis  Nabis  Saw  :  diriwayatkan  dari  Ibnu Umar  bahwa  seorang  laki-laki  telah  meli’an  istrinya  pada  masa  Nabi  Saw  dan menafikan  anak  dari  istrinya  tersebut,  maka  Nabi  Saw  menceraikan  keduanya dan  mempertemukan  nasab  anaknya  kepada  ibunya  (Hr.  Bukhari  dan  Abu Daud).
Sejatinya, ketentuan tentang anak yang sah sebagiamana dimaksud dalam pasal 42 dan 43 ayat (1) UU Perkawinan hanyalah untuk menafikan status anak yang  lahir  akbat  hubungan  zina  atau  karena  status  li’an  semata.  Sebab,  kalau melihat  ketentuan  pasal  2  ayat  (1)  UU  Perkawinan,  secara  tegas  menyatakan
22 Ahmad  Rofiq, op. cit., 232
190  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
kalau keabsahan perkawinan ditentukan oleh agama dan kepercayaannya masing- masing.  Dengan  demikian  sah  atau  tidaknya  suatu  perkawinan  yang  nantinya akan  berimplikasi  pada  satus  anak  sangat  tergantung  pada  terpenuhinya  syarat dan  rukun  perkawinan  menurut  syariat  Islam.  Artinya  sepanjang  syarat  dan rukun  suatu  pernikahan  terpenuhi,  maka  nikah  tersebut  sah  secara  hukum. Otomatis  implikasinya  adalah  status  anak  yang  lahir  dari  perkawinan  tersebut juga sah secara hukum dan berhak dinasabkan kepada bapaknya, mereka saling mewarisi dan bapaknya juga bisa sebagai wali.
Ketentuan  dalam  pasal  di  atas  juga  tidak  membedakan  apakah  suatu perkawinan  dilakukan  secara  sirri  (diam-diam)  ataukah  di  bawah  tangan. Sekalipun  dalam  ayat  (2)  dari  pasal  2  UU  Perkawinan  ini  menyebutkan  setiap perkawinan  haruslah  dicatatkan,  namun  tidaklah  mempengaruhi  sah  atau tidaknya  suatu  perkawinan 23 .  Namun  persoalan  muncul  ketika  dalam  pasal  43 ayat (1) UU Perkawinan menyebutkan bahwa anak yang lahir di luar perkawinan hanya  punya  hubungan  perdata  dengan  ibu  dan  keluarga  ibunya  saja.    Makna luar  perkawinan  dalam  pasal  ini  ternyata  dimaknai  juga  dengan  perkawinan bawah  tangan  (nikah  siri)  atau  perkawinan  yang  tidak  dicatatkan.  Seringkali masyarakat  tidak  mendapatkan  hak  keperdataannya  lantaran  pernikahan  yang tidak tercatatkan.
Salah  satu  contoh  kasusnya  adalah  kasus  Machica  Muchtar  yang  ingin mendapatkan  hak  keperdataan  anaknya  Iqbal  Ramadhan  dari  suami  yang menikahinya  secara  sirri  yakni  Moerdiono  (mantan  Mensesneg  RI).  Bertahun- tahun  dia  berjuang  untuk  mendapatkan  hak  keperdataan  anaknya  agar  diakui
23 Banyak  manfaat  dari  pencatatan  perkawinan  baik  bagi  istri,  suami,  maupun  anak. Bagi suami atau istri misalnya, kalau terjadi masalah dalam perkawinan maka bisa diselesaikan di Pengadilan  Agama.  Sebaliknya  kalau  tidak  dicatatkan  ,  maka  Pengadilan  Agama  tak  bisa menyelesaikan  scara  hukum.  Sebab,  tidak  ada  bukti  otentik  telah  terjadi  suatu  perkawinan. Biasanya  persoalan  yang  muncul  dari  perkawinan  yang  bermasalah  adalah  menyangkut  harta gono  gini,  sekiranya  harta  tersebut  ditulis  atas  nama  salah  satu  pihak  saja,  maka  yang  tidak tertulis  namanya  berpotensi  dirugikan.  Demikian  juga  sekiranya  salah  satu  pihak  meninggal dunia, maka harta warisan tak bisa dibagi oleh pengadilan kalau tidak ada surat nikah. Bahkan biasanya istri sering diabaikan haknya oleh suami yang menikahinya tanpa dicatatkan, suami bisa menikah lagi dan tidak mau bertanggung jawab dengan pernikahan yang terdahulu. Sementara bagi  anak  manfaatnya  adalah  bisa  dibuatkan  akta  kelahirannya  yang  akan  digunakannya sepanjang hidup, baik ketika masuk sekolah ataupun untuk masuk dunia kerja. Sementara akta kelahiran  hanya  bisa  didapat  dengan  adanya  bukti  otentik  pernikahan  dari  orang  tuanya.    Lih. HM Anshary MK, Hukum Perkawinan di Indonesia (Masalah-Masalah Krusial), Yogyakarta : Pustaka
Pelajar,  2010,  Cet.  I,  h.  16-24.  Lih.  Juga  Amiur  Nuruddin  dan  Azhari  Akmal  Tarigan, Hukum Perdata  Islam di Indonesia (Studi Kritis Perkembangan hukum Islam dari Fiqh, UU Tahun 1974 sampai KHI, Jakarta : Kencana Prenada Media Group, 2006, Cet.  III, 120-137  , Ahmad Rofiq, op. cit, 107-122, dan Martiman Prodjohamidjojo, Hukum Perkawinan Indonesia, Jakarta : Indonesia Legal Center Publishing, 2002, Cet. I, 9
sebagai anak dari almarhum Moerdiono yang tidak mau mengakuinya 24 . Barulah pada tahun 2012 keinginanya terpenuhi dimana gugatan uji materilnya terhadap pasal  43  UU  Perkaiwinan  tersebut  dianulir  oleh  Majelis  Hakim  Mahkamah Konstitusi 25 . Setelah melalui proses yang relatif panjang, Mahkamah Konstitusi (MK) akhirnya  mengeluarkan  Putusan  Nomor  46/PUU-VIII/2010  pada  tanggal  13 Februari 2012 tentang judicial review terhadap pasal 2 ayat (2) dan pasal 43 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan. Dalam amar putusannya, MK menyatakan  bahwa  pasal  43  ayat  (1)  dalam  UU  ini  bertentangan  dengan konstitusi sehingga bunyinya yang benar adalah :
"anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu  pengetahuan  dan  teknologi  dan/atau  alat  bukti  lain  menurut  hukum  mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya"
Putusan  ini  sebenarnya  melewati  kebutuhan  pihak  yang  mengajukan. Pada awalnya yang diinginkan hanyalah meminta status anak yang dilahirkan dari perkawinan yang tidak dicatatkan sebagaimana diinginkan oleh Machica Muchtar (pihak  yang  mengajukan  uji  materil).  Akan  tetapi  dengan  adanya  putusan  ini maka akan berimplikasi pada aturan  hukum Islam yang sudah baku selama ini. Sebab,  Putusan  MK  di  atas  akan  mengakomodir  status  anak  yang  bisa dihubungkan secara perdata dengan bapak biologisnya baik anak hasil hubungan nikah yang sah ataupun hasil hubungan tanpa nikah.
Pada  satu  sisi,  putusan  MK  ini  layak  diapresiasi.  Sebab,  untuk kepentingan anak dan mewujudkan adanya tanggung jawab bersama antara ibu dan  bapak  terhadap  sang  anak.  Selama  ini  terjadi  ketidakadilan  dengan menelantarkan nasib anak, baik dari sisi yuridis, psikologis, maupun ekonomis. Padahal  sang  anak  tak  pernah  meminta  dilahirkan  sebagai  akibat  hubungan  di luar  nikah  (baik  bawah  tangan  ataupun  perzinaan).    Nabi  Saw  sendiri  tegas menyatakan kalau setiap anak terlahir dalam keadaan suci (fitrah). Artinya semua anak  yang  lahir  dari  latar  belakang  apapun  juga  sama-sama  berhak  mendapat perlakuan  hukum  yang  sama,  harus  sama-sama  diakui,  dan  tidak  boleh  ada diskriminasi.  Bukankah  dia  korban  perbuatan  melanggar  hukum  (baik  syar’i ataupun  aturan  negara)  yang  dilakukan  oleh  kedua  orang  tua  bilogisnya? Mengapa orang lain yang berbuat sementara dia yang harus menerima akibat? Demikian  juga  dengan  ibu  sang  anak,  sekalipun  yang  melakukan perbuatan  tersebut  berdua,  tapi  dengan  ketentuan  hukum  saat  ini  baik  UU
24 Busman Edyar, Aspek Yuridis Kasus Machica-Murdiono, Jakarta : Harian Pelita, 13 Maret 1999 25 Machica  Muchtar    menikah  dengan  Moerdiono  pada  20  Desember  1993  dengan perkawinan  secara  siri  (http://id.wikipedia.org/wiki/Machica_Mochtar  diakses  pada  tanggal  3 Mei 2015
192  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
Perkawinan  maupun  Kompilasi  Hukum  Islam,  hanya  sang  ibu  yang menanggung.  Mulai  dari  kehamilan,  melahirkan,  menyusui  dan  bahkan membesarkan,  semuanya  dilakukan  oleh  ibu  tanpa  adanya  keterlibatan  bapak biologisnya.  Ini  tentu  tidak  adil;  ibu  dengan  segala  keterbatasannya  harus menanggung  tanggung  jawab  yang  begitu  besar,  sementara  sang  bapak  bebas melenggang  tanpa  beban.  Lebih  tidak  adil  lagi  kalau  ternyata  tidak  ada  sanksi hukum  bagi  orang  yang  telah  melalaikan  tanggung  jawab  ini.  Dalam  beberapa kasus kita menyaksikan banyaknya tokoh yang memiliki anak akibat hubungan luar  nikah  baik  yang  bawah  tangan  (nikah  sirri)  maupun  akibat  perzinaan,  tapi mereka  tidak  mengakui  anaknya  karena  malu  atau  khawatir  berpengaruh  bagi kedudukan atau jabatannya saat ini. Seyogyanya peraturan yang ada memberikan tanggung  jawab  secara  bersamaan  pada  laki-laki  dan  perempuan  yang menyebabkan lahirnya anak tersebut. Sehingga tanggung jawab tersebut melekat pada  kedua  orang  itu,  bukan  hanya  pada  salah  satu  pihak  sebagaimana  kata pepatah tangan mencincang, bahu memikul .
Akan  tetapi  pada  sisi  lain  yang  harus  diperhatikan  juga  adalah dampaknya bagi tatanan hukum Islam yang sudah baku khususnya menyangkut nasab,  perwalian  dan  kewarisan  anak  luar  nikah.  Tak  berlebihan  kiranya  bila Majelis Ulama Indonesia (MUI) pernah menolak putusan MK tersebut.

## Status Anak Menurut Hukum Positif
Hukum positif merupakan sederet asas dan kaidah hukum yang berlaku saat  ini,  berbentuk  ke  dalam  lisan  maupun  tulisan  yang  keberlakuan  hukum tersebut  mengikat  secara  khusus  dan  umum  yang  ditegakkan  oleh  lembaga peradilan  atau  pemerintahan  yang  hidup  dalam  suatu  negara 26 .  Sebagai  contoh untuk  di  Indonesia  misalnya  persoalan  perdata  diatur  antara  lain  dalam  KUH Perdata,  sedangkan  persoalan  pidana  diatur  melalui  KUH  Pidana,  dan  lain sebagainya.
Penekanan "yang berlaku saat ini," punya makna bukan saja yang sedang berlaku sekarang, melainkan termasuk juga hukum yang pernah berlaku dimasa lalu.  Perluasan  ini  timbul  karena  dalam  definisi  keilmuan  mengenai  hukum positif  dimasukkan  unsur  "berlaku  pada  waktu  tertentu  dan  tempat  tertentu." Hukum  yang  pernah  berlaku,  adalah  juga  hukum  yang  berlaku  pada  waktu tertentu  dan  tempat  tertentu,  sehingga  termasuk  pengertian  hukum  positif, walaupun dimasa lalu. 27
Menurut  hukum  positif  di  Indonesia,  status  anak  dibedakan  kepada keturunan  yang  sah  dan  keturunan  yang  tidak  sah.  Keturunan  yang  sah
26 http://tesishukum.com/pengertian-hukum-positif-menurut-para-ahli/  diakses  tgl  4- 9-2015
27 Oscar  Moch, Kedudukan Hukum Positif Indonesia , http://unpashukum.blogspot.co.id/ diakses tgl 4-9-2015
didasarkan atas adanya perkawinan yang sah, dalam arti, bahwa yang satu adalah keturunan yang lain berdasarkan kelahiran dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah, anak-anak yang demikian disebut anak sah. Sedangkan keturunan yang tidak  sah  adalah  keturunan  yang  tidak  didasarkan  atas  suatu  perkawinan  yang sah, orang menyebut anak yang demikian ini adalah anak luar kawin. 28
Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  ( B.W.) menyebut  anak  luar kawin dengan istilah sebagai Naturlijk Kind (anak alam). Anak luar kawin adalah anak  yang  terlahir  di  luar  perkawinan  yang  sah,  dalam  hal  ini  anak  yang dilahirkan  oleh  seorang  ibu,  tetapi  tidak  di  benihkan  oleh  seorang  pria  yang berada  dalam  perkawinan  yang  sah  dengan  ibu  dari  anak  tersebut.  Maka kedudukan anak luar kawin disini sebagai anak yang tidak sah. 29
Keturunan yang dilahirkan atau dibuahkan di dalam perkawinan adalah keturunan yang sah. Dengan demikian maka jika seorang anak yang dibenihkan di dalam perkawinan tapi lahirnya setelah perkawinan orang tuanya bubar maka anak  itu  adalah  sah.  Bagitu  juga  jika  anak  itu  dibenihkan  di  luar  perkawinan, tetapi  lahir  di  dalam  perkawinan  maka  anak  itu  adalah  sah  juga.  Dengan demikian, maka seorang anak yang lahir dengan tidak memenuhi ketentuan tadi adalah anak yang tidak sah. 30
Keberadaan anak di luar kawin memiliki konsekuensi hukum tersendiri, sebagaimana  yang  pendapat  J.  Satrio  yang  memandang  hukum  perdata  dalam memposisikan  kedudukan  anak  yang  dilahirkan  diluar  perkawinan  yang  sah. Seorang anak luar kawin tidak begitu saja langsung memiliki hubungan hukum kekeluargaan  dengan  ayah  atau  ibunya  (orang  tuanya).  Anak  di  luar  kawin memang memiliki “ kesamaan/kemiripan” biologis dengan kedua orang tuanya akan  tetapi  secara  yuridis  mereka  tidak  memiliki  hak  dan  kewajiban  apapun terhadap  anak  di  luar  kawin  tersebut.  Pendapat  beliau  dapat  diartikan  bahwa kedudukan  seorang  anak  luar  kawin  menurut  KUH  Perdata  tidak  memiliki posisi/ikatan apapun baik secara hukum maupun biologis, dengan kata lain anak luar  kawin  hidup  sebatang  di  muka  bumi  ini,  sungguh  menyedihkan  melihat kenyataan  ini  anak  yang  merupakan  ciptaan  Tuhan  tidak  memiliki  kedudukan apapun di muka bumi ini hanya karena aturan yang dibuat oleh sesamanya. 31
Tentang  anak  di  luar  kawin  menurut  Kitab  Undang-Undang  Hukum Perdata ( B.W. ) terdapat dua jenis anak di luar kawin yaitu : pertama adalah anak yang  lahir  dari  ayah  dan  ibu  antara  orang-orang  yang  mana  keduanya  tidak terdapat  larangan  untuk  kawin,  dan  anak  yang  lahir  dari  ayah  dan  ibu  yang
28 J. Satrio, Hukum Keluarga Tentang Kedudukan Anak Dalam Undang-undang. (Bandung : PT. Citra Aditya Bakti, 2000), 5.
29 Syahrini Ridwan, Seluk Beluk dan Azaz Hukum Perdata, ( Bandung, Alumni, 1992), 82.
30 Ali Afandi, Hukum Waris Hukum Keluarga Hukum Pembuktian, ( Jakarta, PT. Reneka Cipta, 1997),  145
31 J.Satrio, Hukum Waris , (Bandung, Alumni,1992), 153
194  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
dilarang untuk kawin, karena sebab-sebab yang ditentukan oleh Undang-Undang atau jika salah satu dari ayah atau ibu di dalam perkawinan dengan orang  lain. Kedua  adalah  anak  zina  yaitu  anak  yang  dilahirkan  diluar  kawin,  perlu  diakui oleh  ayah  atau  ibunya  supaya  ada  hubungan  hukum.  Sebab  kalau  tidak  ada pengakuan maka tidak terdapat hubungan hukum. Jadi meskipun seorang anak itu jelas dilahirkan oleh ibu, ibu itu harus dengan tegas mengakui anak itu. Jika tidak maka tidak ada hubungan hukum antara ibu dan anak. 32
Mengenai istilah anak yang lahir karena zina adalah anak yang dilahirkan seorang  perempuan  atau  dibenihkan  seorang  laki-laki  sedangkan  perempuan atau  laki-laki  tersebut  berada  dalam  perkawinan  dengan  orang  lain,  sedangkan anak yang lahir dalam sumbangan adalah anak yang lahir dari seorang ibu, yang dilarang  kawin  menurut  Undang-Undang  dengan  orang  laki-laki  yang membenihkan anak itu.
Bagi anak yang sah maka ada beberapa hak yang akan didapatkannya dari orang tuanya; pertama , hak nafkah yakni kebutuhan pokok yang diperlukan oleh orang-orang  yang  membutuhkannya.  Mengingat  banyaknya  kebutuhan  yang  di perlukan  oleh  keluarga  tersebut  maka  dari  pendapat  tersebut  dapat  dipahami bahwa  kebutuhan  pokok  minimal  adalah  pangan,  sedangkan  kebutuhan  yang lain  tergantung  kemampuan  orang  yang  berkewajiban  membayar  atau menyediakannya dan memenuhinya. 33
Pasal 2 UU No. 4 tahun 1979 tentang kesejahteraan anak merumuskan hak-hak anak sebagai berikut : “ Anak berhak atas kesejahteraan, perawatan, asuhan dan  bimbingan  berdasarkan  kasih  sayang  baik  dalam  keluarga  maupun  didalam  asuhan khusus untuk tumbuh dan berkembang dengan wajar .” Anak  berhak  atas  pelayanan  untuk  mengembangkan  kemampuan  dan kehidupan  sosialnya,  sesuai  dengan  kepribadian  bangsa  untuk  menjadi  warga negara yang baik anak berhak atas pemeliharaan dan perlindungan baik semasa dalam  kandungan  maupun  sesudah  dilahirkan.  Anak  berhak  atas  perlindungan terhadap  lingkungan  hidup  yang  dapat  membahayakan  atau  menghambat pertumbuhan dan perkembangan yang wajar. 34
Pada dasarnya pemberian nafkah kepada anak dimulai sejak masa dalam kandungan, sesuai dengan Pasal 2 KUH Perdata yang menyebutkan, “ Anak yang ada dalam kandungan seorang perempuan, dianggap sebagai telah dilahirkan, bilamana juga kepentingan si anak menghendakinya”. Adapun mengenai ketentuan nafkah yang diberikan, disesuaikan antara kebutuhan yang diberi nafkah dengan pendapatan serta  kekayaan  yang  memberi  nafkah.  Hal  ini  diatur  dalam  Pasal  329a  KUH Perdata yang berbunyi,
32 Ali Afandi, op . cit. , 145-146
33 Safuddin Mujtaba dan Iman Jauhari (I), Hak-Hak Anak dalam Hukum Islam , (Jakarta: Pustaka Bangsa Press, 2003), 84
34 Yusuf Thalib, Pengaturan Hak Anak dalam Hukum Positif , (Jakarta: BPHN, 1984), 132
Busman Ediyar: Status Anak Luar Nikah… | 195
“ Nafkah  yang  diwajibkan  menurut  buku  ini,  termasuk  yang  diwajibkan  untuk pemeliharaan  dan  pendidikan  seorang  anak  di  bawah  umur,  harus  ditentukan  menurut perbandingan kebutuhan pihak yang berhak atas pemeliharaan itu, dengan pendapatan dan kemampuan pihak yang wajib membayar, dihubungkan dengan jumlah dan keadaan orang- orang yang menurut buku ini menjadi tanggungannya .” 35
Dan  Pasal  383  KUH  Perdata  menyatakan,  “ Wali  harus  menyelenggarakan pemeliharaan  dan pendidikan bagi  anak  belum  dewasa  menurut  kemampuan  harta kekayaannya dan harus mewakili anak belum dewasa itu dalam segala tindakan perdata .” Kedua, hak  perwalian.  Seperti  diketahui  bahwa  dalam  KUH  Perdata disebutkan  pengertian  dari  Perwalian  itu,  yaitu  pada  pasal  330  ayat  (3) menyatakan : “Mereka yang belum dewasa dan tidak berada di bawah kekuasaan orang tua,  berada  dibawah  perwalian  atas  dasar  dan  cara sebagaimana teratur  dalam  bagian ketiga, keempat, kelima dan keenam bab ini”.
Ketiga, hak waris. Pengertian waris diatur dalam pasal 833 KUH Perdata yakni  pewarisan  sebagai  suatu  proses  perpindahan  hak  milik  dari  seseorang kepada  orang  lain  atas  segala  barang,  segala  hak  dan  segala  piutang  dari seseorang  yang  meninggal  dunia  kepada  para  ahli  warisnya.  Pada  dasarnya pewarisan  adalah  suatu  perpindahan  segala  hak  dan  kewajiban  seseorang  yang meninggal  kepada  para  ahli  warisnya.  Dan  secara  singkat  dapat  juga  dikatakan bahwa definisi dari hukum waris menurut KUH Perdata ini adalah perpindahan harta kekayaan dari orang yang meninggal kepada orang yang masih hidup, jadi bukan  hanya  ahli  waris  dalam  pengertian  keluarga  dekat  (sebagaimana  hukum Islam), namun juga orang lain yang ditunjuk oleh orang yang meninggal dunia sebagai ahli warisnya.
Selain  dalam  KUH  Perdata,    status  seorang  anak  dalam  hukum  positif juga  diatur  dalam  Undang-undang  Perkawinan  No  1  Tahun  1974.  Undang- Undang  Nomor  1  Tahun  1974  mengatur  tentang  asal-usul  anak  dalam  pasal 42,43, dan 44. Dalam Pasal 42 misalnya disebutkan bahwa anak yang sah adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah.
Pasal 43:
(1) Anak  yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan  hanya  mempunyai  hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya.
(2) Kedudukan  anak  tersebut  ayat  (1)  di  atas  selanjutnya  akan  di  atur  dalam Peraturan Pemerintah.
35 Subekti,  R  danTitrosudibio. Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata ( Burgelijk  Wetboek) dengan  tambahan  undang-undang  Agraria  dan  Undang-Undang  Perkawian. Jakarata:  PradnyaParamita. 2001, 89
196  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
Pasal 44:
(1) Seoranng suami dapat menyangkal sahnya anak yang dilahirkan oleh isterinya bilamana  ia  dapat  membuktikan  bahwa  isterinya  telah  berzina  dan  anak  itu akibat daripada perzinahan tersebut.
(2) Pengadilan  memberikan  keputusan  tentang  sah/tidaknya  anak  atas permintaan pihak yang bersangkutan.
Memperhatikan pasal 42 tersebut, di dalamnya memberi toleransi hukum kepada  anak  yang  lahir  dalam  perkawinan  yang  sah,  meskipun  jarak  antara pernikahan dan kelahiran anak kurang dari batas waktu minimal usia kandungan. Jadi selama bayi yang dikandung lahir pada saat ibunya dalam ikatan perkawinan yang sah, maka anak tersebut adalah anak sah. Undang-Undang tidak mengatur batas  minimal  usia  kandungan,  baik  dalam  pasalnya  maupun  dalam penjelasannya. 36

## Kedudukan Anak Luar Nikah Pasca Putusan MK Menurut Hukum Positif
Sebagaimana  disebutka  di  atas,  keturunan  yang  dilahirkan  atau dibuahkan  di  dalam  perkawinan  adalah  keturunan  yang  sah.  Dengan  demikian maka  jika  seorang  anak  yang  dibenihkan  di  dalam  perkawinan  tapi  lahirnya setelah  perkawinan  orang  tuanya  bubar  maka  anak  itu  adalah  sah.  Begitu  juga jika  anak  itu  dibenihkan  di  luar  perkawinan,  tetapi  lahir  di  dalam  perkawinan maka anak itu adalah sah juga. Dengan demikian, maka seorang anak yang lahir dengan tidak memenuhi ketentuan tadi adalah anak yang tidak sah. 37
Keberadaan anak di luar kawin memiliki konsekuensi hukum tersendiri, sebagaimana  yang  pendapat  J.  Satrio  yang  memandang  hukum  perdata  dalam memposisikan  kedudukan  anak  yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan  yang  sah. Seorang anak luar kawin tidak begitu saja langsung memiliki hubungan hukum kekeluargaan  dengan  ayah  atau  ibunya  (orang  tuanya).  Anak  di  luar  kawin memang memiliki “ kesamaan/kemiripan” biologis dengan kedua orang tuanya, akan  tetapi  secara  yuridis  mereka  tidak  memiliki  hak  dan  kewajiban  apapun terhadap  anak  di  luar  kawin  tersebut.  Pendapat  beliau  dapat  diartikan  bahwa kedudukan  seorang  anak  luar  kawin  menurut  KUH  Perdata  tidak  memiliki posisi/ikatan apapun baik secara hukum maupun biologis, dengan kata lain anak luar kawin hidup sebatang kara di muka bumi ini, sungguh menyedihkan melihat kenyataan  ini  anak  yang  merupakan  ciptaan  Tuhan  tidak  memiliki  kedudukan apapun di muka bumi ini hanya karena aturan yang dibuat oleh sesamanya. 38
36 Ahmad Rofiq, op. cit., 221-222
37 Ali Afandi, Hukum Waris Hukum Keluarga Hukum Pembuktian, ( Jakarta, PT. Reneka Cipta, 1997),  145
38 J.Satrio, Hukum Waris , (Bandung, Alumni,1992), 153
Tentang  anak  di  luar  kawin  menurut  Kitab  Undang-Undang  Hukum Perdata ( B.W. ) terdapat dua jenis anak di luar kawin yaitu : pertama adalah anak yang  lahir  dari  ayah  dan  ibu  antara  orang-orang  yang  mana  keduanya  dilarang untuk  kawin,  karena  sebab-sebab  yang  ditentukan  oleh  Undang-Undang  atau jika salah satu dari ayah atau ibu di dalam perkawinan dengan orang lain. Kedua adalah anak zina yaitu anak yang dilahirkan diluar kawin, perlu diakui oleh ayah atau  ibunya  supaya  ada  hubungan  hukum.  Sebab  kalau  tidak  ada  pengakuan maka  tidak  terdapat  hubungan  hukum.  Jadi  meskipun  seorang  anak  itu  jelas dilahirkan  oleh  ibu,  ibu  itu  harus  dengan  tegas  mengakui  anak  itu.  Jika  tidak maka tidak ada hubungan hukum antara ibu dan anak. 39
Mengenai istilah anak yang lahir karena zina adalah anak yang dilahirkan seorang  perempuan  atau  dibenihkan  seorang  laki-laki  sedangkan  perempuan atau  laki-laki  tersebut  berada  dalam  perkawinan  dengan  orang  lain.  Sedangkan anak yang lahir dalam sumbangan adalah anak yang lahir dari seorang ibu, yang dilarang  kawin  menurut  Undang-Undang  dengan  orang  laki-laki  yang membenihkan anak itu.
Istilah  “anak  luar  kawin”  atau  “anak  alami”  ( natuurlyke  kinderen ), dipergunakan dalam dua arti, yakni arti luas dan arti sempit. Dalam artian luas anak  luar  kawin,  termasuk  di  dalamnya  anak  zina  ( overspelige  kinderen )  atau sumbang  ( bloedschennige  kinderen )  sedangkan  dalam  artian  sempit  di  dalamnya tidak termasuk anak zina dan anak sumbang. 40
Istilah  anak  luar  nikah  tak  disebutkan  dengan  tegas  dalam  UU Perkawinan No 1 tahun 1974. Pasal 42 hanya menegaskan tentang status anak yang sah. Maka dalam konteks ini digunakan logika argumentum a contrario bahwa anak luar nikah adalah anak yang tidak dilahirkan dalam atau akibat perkawinan yang sah. Kondisi bisa terjadi dengan disebabkan oleh : 1. Anak  yang  dilahirkan  oleh  seorang  wanita  tetapi  wanita  tersebut  tidak mempunyai ikatan perkawinan dengan pria yang menghamilinya;
2. Anak  yang  dilahirkan  dari  seorang  wanita  kelahiran  tersebut  diketahui  dan dikehendaki  oleh  salah  satu  atau  ibu  bapaknya,  hanya  saja  salah  satu  atau kedua ibu bapaknya itu masih terikat dengan perkawinan lain;
3. Anak yang lahir dari seorang wanita dalam masa iddah perceraian tetapi anak yang  dilahirkan  itu  merupakan  hasil  hubungan  dengan  pria  yang  bukan suaminya. Ada kemungkinan anak ini dapat diterima oleh kedua belah pihak secara  wajar  jika  wanita  yang  melahirkan  itu  kawin  dengan  pria  yang menghamilinya;
39 Ali Afandi, op. cit. , 145-146 40 Martiman Prodjohamidjojo, Hukum Perkawinan Indonesia, Jakarta : PT Abadi, Cet. I, 2002, 57-58
198  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
4. Anak  yang  lahir  dari  seorang  wanita  yang  ditinggal  suaminya  lebih  dari  300 hari anak tersebut tidak diakui suaminya sebagai anak yang sah;
5. Anak  yang  lahir  dari  seorang  wanita  padahal  agama  yang  mereka  peluk menentukan  lain.  Misalnya  dalam  gama  Katolik  tidak  mengenal  istilah  cerai hidup  tetapi  dilakukan  juga  kemudian  ia  kawin  lagi  dan  melahirkan  anak. Anak tersebut dianggap anak luar kawin;
6. Anak yang lahir dari seorang wanita padahal mereka berlaku ketentuan negara melarang mengadakan perkawinan misalnya warga negara Indonesia dengan warga  negara  asing  tidak  mendapatkan  izin  dari  keduataan  besar  untuk mengadakan perkawinan karena salah satu dari mereka telah mempunyai istri tetapi mereka tetap bercampur dan melahirkan anak
7. Anak  yang  lahir  dari  seorang  wanita  tetapi  anak  tersebut  tidak  mengetahui sama sekali kedua orang tuanya
8. Anak yang lahir dari perkawinan yang tidak dicatatkan di Kantor Catatan Sipil atau KUA
9. Anak  yang  lahir  dari  perkawinan  secara  adat  tidak  dilaksanakan  menurut agama  dan  kepercayaan  serta  tidak  didaftar  di  kantor  catatan  sipil  atau KUA. 41 Bagi  anak  yang  termasuk  dalam  kategori anak luar  nikah,  Pasal  43  UU Perkawinan menyebutkan bahwa anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai  hubungan  perdata  dengan  ibunya  dan  keluarga  ibunya.  Pasal  ini dipertegas lagi dalam pasal 44 ;
(3) Seorang  suami  dapat  menyangkal  sahnya  anak  yang  dilahirkan  oleh isterinya  bilamana  ia  dapat  membuktikan  bahwa  isterinya  telah  berzina dan anak itu akibat daripada perzinahan tersebut.
(4) Pengadilan  memberikan  keputusan  tentang  sah/tidaknya  anak  atas permintaan pihak yang bersangkutan.
Berkenaan  dengan  pembuktian  asal-usul  anak,  UUP  di  dalam  pasal  55 menegaskan:
1. Asal-usul  seorang  anak  hanya  dapat  dibuktikan  dengan  akte  kelahiran  yang autentik, yang dikeluarkan pejabat yang berwenang.
2. Bila  akte  kelahiran  tersebut  dalam  ayat  (1)  tidak  ada,  pengadilan  dapat mengeluarkan  penetapan  asal-usul  seorang  anak  setelah  diadakan pemeriksaan yang teliti berdasarkan bukti-bukti yang memenuhi syarat.
3. Atas  dasar  ketentuan  Pengadilan  tersebut  ayat  (2)  pasal  ini,  maka  istansi Pencatat  Kelahiran  yang  ada  dalam  daerah  hukum  Pengadilan  yang mengeluarkan akte kelahiran bagi anak yang bersangkutan.
Di dalam pasal-pasal di atas ada beberapa hal yang diatur. Pertama , anak sah  adalah  yang  lahir  dalam  dan  akibat  perkawinan  yang  sah.  Paling  tidak  ada
41 DY Witanto, op. cit.,
dua  bentuk  kemungkinan:  anak  sah  lahir  akibat  perkawinan  yang  sah. Kedua , lawan  anak  sah  adalah  anak  luar  perkawinan  yang  hanya  memiliki  hubungan perdata  dengan  ibunya. Ketiga ,  suami  berhak  melakukan  pengingkaran  atau penyangkalan terhadap sahnya seorang anak. Keempat , bukti asal-usul anak dapat dilakukan dengan akte kelahiran. 42 Terhadap  anak  yang  awalnya  luar  nikah,  menurut  pasal  272  KUH Perdata dapat dilakukan pengesahan dengan cara  bila:
a. Orang tuanya kawin
b. Sebelum  mereka  kawin,  terlebih  dahulu  telah  mengakui  anaknya  atau pengakuan tersebut dilakukan dalam akte perkawinan.
c. Adanya  surat-surat  pengesahan.  Pengesahan  dengan  surat-surat pengesahan dapat dilakukan karena dua hal, yaitu:
1. Bilamana  orang  tuanya  lalai  untuk  mengakui  anak-anaknya  sebelum perkawinan dilangsungkan atau pada saat perkawinan dilangsungkan (Pasal 274 KUH Perdata)
2. Bilamana  terdapat  masalah  hubungan  intergentil,  misalnya  sang  ibu termasuk  golongan  Bumi  Putera  atau  yang  dapat  dipersamakannya, maka  terdapat  alasan-alasan  penting  menurut  pertimbangan  Menteri Kehakiman  yang  bersifat  menghalang-halangi  perkawinan  orang  tua itu. 43
Namun  demikian,  adanya  pengajuan  uji  materiil  yang  dilakukan  oleh Machica Muchtar ke Mahkamah Konstitusi, akhirnya merubah status anak luar nikah  ini.  Setelah  menilai  dan  mengkaji  fakta  dan  hukum  (alasan  pemohon berikut  petitum  permohonan  dan  setelah  mendengar  kesaksian  para  ahli  dan keterangan  dari  pemerintah  berikut  pihak  DPR-RI),  maka  Mahkamah Konstutusi mengabulkan permohonan para pemohon untuk sebagian. Pasal 43 ayat (1) UU No 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang menyatakan, “ anak yang dilahirkan  di  luar  perkawinan  hanya  mempunyai  hubungan  perdata  dengan  ibunya  dan keluarga  ibunya”, bertentangan  dengan  UUD  1945  sepanjang  dimaknai menghilangkan  hubungan  perdata  dengan  laki-laki  yang  dapat  dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan tekhnologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya.
Sementara pasal 43 ayat (1) UU No 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang  menyatakan,  “ anak  yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan  hanya  mempunyai hubungan  perdata  dengan  ibunya  dan  keluarga  ibunya.” Dengan  demikian,  pasal  ini tidak  memiliki  kekuatan  hukum  mengikat  sepanjang  dimaknai  menghilangkan hubungan  perdata  dengan  laki-laki  yang  dapat  dibuktikan  berdasarkan  ilmu pengetahuan  dan  tekhnologi  dan/atau  alat  bukti  lain  menurut  hukum  ternyata
42 Amiur Nuruddin dan Azhari Akmal Tarigan, op.cit., 281-282 43 Lih. Pasal 272, 274 & 275 KUH Perdata
200  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
mempunyai  hubungan  darah  sebagai  ayahnya,  sehingga  ayat  tersebut  harus dibaca, “ anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan  ilmu  pengetahuan  dan  tekhnologi  dan/atau  alat  bukti  lain  menurut  hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya. 44
Adanya  putusan  ini,  tentu  saja  berdampak  pada  tatanan  hukum perkawinan  di  Indonesia,  khususnya  mengenai  kedudukan  anak  di  luar perkawinan.  Kemudian  Mahkamah  meniadakan  hukum  tersebut  dan menciptakan  hukum  yang  baru  ( constitutief ),  “anak  yang  dilahirkan  di  luar perkawinan  mempunyai  hubungan  perdata  dengan ibunya  dan  keluarga  ibunya serta  dengan  laki-laki  sebagai  ayahnya  yang  dapat  dibuktikan  berdasarkan  ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk dengan keluarga ayahnya.”
Putusan ini bersifat declaratoir constitutief yang artinya menegaskan bahwa pasal  43  ayat  (1)  UU  No.  1/1974  bertentangan  dengan  UUD  1945  dan kemudian  meniadakan  serta  menciptakan  hukum  baru  tentang  permasalahan kedudukan  anak  di  luar  perkawinan.  Penciptaan  hukum  baru  tentang permasalahan hukum kedudukan anak di luar perkawinan memberikan payung hukum  terhadap  anak  tersebut,  sehingga  kewajiban  orang  tua,  dalam  hal  ini adalah  bapak  biologisnya,  akan  sampai  kepada  pemenuhan  hak-hak  anak. Keadilan  yang  diambil  majelis  hakim  konstitusi  dalam  hal  ini  didasarkan  pada keadilan  rasional,  yang  mana  hubungan  perdata  antara  bapak  dan  anak  bukan hanya  dapat  diwujudkan  melalui  hubungan  perkawinan  namun  juga  melalui hubungan darah.
Permohonan  para  pemohon  pada  intinya  menganggap  bahwa Undang- Undang  Nomor  1  Tahun  1974  Pasal  2  ayat  (2)  yang  menyatakan,  “ tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku ” dan Pasal  43 ayat (1) yang menyatakan, “ anak yang dilahirkan diluar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya ”, bertentangan dengan Undang- Undang  Dasar  1945  Pasal  28  B  ayat  (1)  yang  menyatakan,  “ setiap  orang  berhak membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah ” dan ayat (2)  yang  menyatakan,  “ setiap  anak  berhak  atas  kelangsungan  hidup,  tumbuh  dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi ”, serta Pasal 28  D  ayat  (1)  yang  menyatakan,  “ Setiap  orang  berhak  atas  pengakuan,  jaminan, perlindungan  dan  kepastian  hukum  yang  adil  serta  perlakuan  yang  sama  di  hadapan hukum ”. 45 Hal  pertama  yang  yang  menjadi  perhatian  Majelis  Hakim  Konstitusi dalam menimbang permasalahan hukum mengenai anak yang dilahirkan di luar
44 Ibid, 216-217
45 Lih. Pasal 28 B ayat (1) dan Pasal 28 D ayat (1)
perkawinan adalah mengenai makna hukum ( legal meaning ) frasa “yang dilahirkan di  luar  perkawinan”.  Dalam  kalimat  selanjutnya  diperoleh  keterangan,  “untuk memperoleh  jawaban  dalam  prespektif  yang  lebih  luas  perlu  dijawab  pula permasalahan  terkait,  yaitu  permasalahan  tentang  sahnya  anak”.  Makna  yang terkandung  dalam  frasa  “yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan”,  merujuk  pada tentang  kedudukan  anak  di  luar  perkawinan,  yang  pada  umumnya  membahas permasalahan  status  keperdataan  anak.  Pasal  42  UU  No.  1/1974  memberikan pengertian bahwa anak yang sah adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat  perkawinan  yang  sah.  Kemudian  Pasal  2  ayat  (1)  UU  No.  1/1974 menjelaskan,  bahwa  “ perkawinan  adalah  sah  apabila  dilakukan  menurut  hukum masing-masing  agama  dan  kepercayaanya  itu ”  dan  pasal  2  ayat  (2)  UU  No.  1/1974 menyatakan, “ tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku ”. Cita  hukum  yang  terkandung  dalam  pasal  43  ayat  (1)  UU  No.  1/74, adalah  berupaya  untuk  memberikan  perlindungan  hukum  terhadap  hak  anak. Selain itu juga berupaya untuk memulihkan kerugian yang timbul dari kelahiran anak  di  luar  perkawinan.  Bahwa  potensi  kerugian  terhadap  anak  dalam perkawinan  yang  tidak  didasarkan  UU  No.  1/74,  adalah  tidak  ada  pengakuan dari  bapak  biologisnya  yang  berhubungan  dengan  tidak  dapat  dituntutnya kewajiban bapak biologisnya untuk membiayai kebutuhan hidup anak dan hak- hak  keperdataan  lainya,  serta  kerugian  sosial-psikologis  di  tengah  masyarakat yang bisa berujung pada tindakan diskriminatif.
Pengambilan hubungan darah sebagai patokan untuk adanya hubungan keperdataan antara anak luar kawin dengan bapak biologisnya, dapat melindungi hak-hak  keperdataan  yang  dimiliki  anak  tersebut.  Namun  kerugian  sosial- psikologis yang diderita anak luar kawin tersebut belum tentu dapat dipulihkan. Harapan  seorang  anak  yang  dilahirkan  di  luar  perkawinan,  tentu  saja  adanya perubahan  status  dari  tidak  sah  menjadi  sah  serta  mempunyai  kelengkapan keluarga, dalam artian mempunyai ayah kandung yang menjadi suami ibunya.
Dapat  ditarik  penjelasan  bahwa  dasar  pertimbangan  Majelis  hakim Konstitusi  dalam  permasalahan  hukum  mengenai  anak  yang  dilahirkan  di  luar perkawinan adalah:
1. Tidak tepat dan tidak adil manakala hukum menetapkan bahwa anak di luar  perkawinan  hanya  memiliki  hubungan  dengan  ibunya  serta melepaskan  laki-laki  yang  menggauli  ibunya  lepas  dari  tanggung  jawab sebagai  seorang  bapak  dan  bersamaan  dengan  itu  meniadakan  hak-hak anak terhadap laki-laki tersebut sebagai bapaknya.
2. Akibat hukum dari peristiwa hukum kelahiran yang didahului hubungan seksual  adalah  hubungan  hukum  yang  di  dalamnya  terdapat  hak  dan kewajiban secara bertimbal balik, yang subjek hukumnya meliputi anak, ibu dan bapak.
202  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
3. Anak  yang  dilahirkan  harus  mendapatkan  perlindungan  hukum,  agar hak-haknya  dapat  terpenuhi,  termasuk  anak  yang  dilahirkan  dari perkawinan  yang  keabsahaannya  masih  dipersengketakan.  Karena tidaklah pada tempatnya jika anak harus ikut menanggung kerugian yang ditimbulkan oleh tindakan (perkawinan) kedua orang tuanya. Menilik persoalan pembuktian dalam pasal 43 ayat (1) UU No. 1/1974, untuk membuktikan keabsahan dari laki-laki yang merupakan bapak biologis dari anak  luar  kawin,  maka  dapat  dibuktikan  berdasarkan  ilmu  pengetahuan  dan teknologi  dan/atau  alat  bukti  lain.  Dalam  hal  ini  yang  dimaksud  dengan  ilmu pengetahuan dan teknologi adalah pembuktian melalui DNA.
Meskipun pada wujudnya nanti hasil tes DNA merupakan bukti tertulis yang diwujudkan dari keterangan ahli, namun esekusi terhadap pelaksanaan tes DNA  bukanlah  perkara  yang  mudah.  Masalahnya  bukan  pada  hasil  tesnya, namun pada proses pelaksanaan tes DNA, yakni kesediaan laki-laki yang diduga adalah bapak biologis untuk melaksanakan tes DNA, mengingat bahwa eksekusi terhadap badan dalam bidang perdata dalam peraturan di Indonesia belum ada. Sehingga  walaupun  ada  putusan  pengadilan  yang  mengharuskan  laki-laki  yang diduga bapak biologis dari anak luar kawin untuk melaksanakan tes DNA, tetapi tidak  ada  peraturan  yang  memaksanya,  maka  dapat  dipastikan  masalah pembuktian akan berlarut-larut bahkan mungkin tidak akan pernah terbukti.

## Kedudukan Anak Luar Nikah Pasca Putusan MK Menurut Hukum Islam
Dalam  Islam  status  seorang  anak  ditentukan  oleh  dua  hal;  status pernikahan  kedua  ibu  bapaknya  dan  adanya  penolakan  atau  diakui/tidak diakuinya seorang anak oleh bapaknya. Untuk kategori pertama disebut dengan istilah  anak  zina.  Sedangkan  untuk  yang  kedua  melalui  proses  li’an.  Anak  zina adalah anak yang dilahirkan ibunya dari hubungan yang tidak sah. Dan anak li’an adalah  anak  yang  secara  hukum  tidak  dinashabkan  kepada  bapaknya,  setelah suami isteri saling meli’an dengan sifat tuduhan yang jelas. 46
Definisi di atas membicarakan dua jenis status anak. Anak zina yang lahir dari hubungan yang tidak sah (zina) dan anak li’an. Apabila terjadi perkawinan anatara suami dan isteri secara sah, kemudian isteri mengandung dan melahirkan anaknya, maka suami dapat mengingkari kesalahan anak itu apabila:
a. Isteri melahirkan anak sebelum masa kehamilan
b. Melahirkan  anak  setelah  lewat  batas  maksimal  kehamilan  dari  masa perceraian. 47
46 Faturrahman  Djamil,  “Pengakuan  Anak  Luar  Nikah  dan  Akibat  Hukumnya”, Problematika  Hukum  Islam  Kontemporer”,  Chuzaimah  T  Yanggo  Hafiz  Anshari  AZ (pd)  (Jakarta: Firdaus, 199), 104.
47 Ibid
Setelah  dijelaskan  masalah  hubungan  seks  di  luar  nikah,  maka  perlu dibahas juga kriteria anak zina atau anak luar nikah dalam ajaran Islam. Untuk mendapatkan  tentang  kriteria  ini,  berikut  ini  dikutip  pendapat  Hassanain Muhammad Makluf tentang anak hasil zina: 48
Anak  zina  ialah  anak  yang  dilahirkan  ibunya  dari  hubungan  yang  tidak  sah. Dan  anak  li’an  ialah  anak  yang  secara  hukum  tidak  dinashabkan  kepada  bapaknya, setelah suami isteri saling meli’an dengan sifat (tuduhan) yang jelas.
Masalah  li’an  seperti  yang  diatur  dalam  pasal  101  KHI  dan  tenggang waktu untuk mengajukannya ke Pengadilan Agama teknisnya ditunjukkan dalam al-Qur’an al-Nur, 24 :6-7
Jika si isteri tadi mengingkari tuduhan suaminya, maka dia juga diminta bersumpah empat kali, dan yang kelima ia berkata siap menerima laknat Allah apabila ia berdusta. Lebih lanjut Kompilasi menjelaskan tentang li’an dalam pasal 125, 126, 137 dan 128.
Secara  metodelogis,  obsesi  undang-undang  atau  kompilasi  yang mengatur  bahwa  li’an  harus  di  lakukan  di  depan  sidang,  adalah  menggunakan metode istislah atau  sering  disebut  dengan  maslahat  mursalah.  Hal  ini  karena secara teknis hukum Islam tidak menjelaskan secara konkrit tentang adanya li’an harus  di  depan  sidang.  Namun  demikian,  karena  kemaslahatan  yang dimunculkan dari pelaksanaan li’an di depan sidang tersebut, sangat besar baik bagi yang bersangkutan maupun bagi kepentingan pembinaan kesadaran hukum masyarakat, maka upaya tersebut di tempuh. 49
Akan  halnya  status  anak  li’an  adalah  sama  dengan  status  anak  zina,  ia hanya  dinasabkan  kepada  ibu  dan  keluarga  ibunya  saja.  Demikian  keespakatan ulama. Dasarnya adalah hadis Riwayat dari Ibn UmAr ra.Bahwa seorang laki-laki telah  meli’an  isterinya  pada  zaman  Nabi  SAW.Dan  menafikan  anak  isterinya tersebut, maka Nabi SAW menceraikan antara keduanya dan memepertemukan nasab anaknya kepada ibunya (Riwayat al-Bukhari dan Abu Daud).
Rasulullah SAW menjadikan hak waris li’an (mula’anah) kepada ibunya dan ahli waris inu sesudahnya (riwayat Abu Dawud).
Dengan keluarnya putusan MK maka dikhawatirkan akan menimbulkan status hukum baru. Akan ada yang berubah dengan satus anak luar nikah seperti menyangkut masalah kewarisan, perwalian dan nasab. Agar ini tak terjadi (tidak mengubah  ketentuan  baku  Islam  tentang  waris,  nasab  dan  wali),  maka  harus diberikan distingsi lebih dahulu ; kalau untuk anak luar nikah yang hanya tidak dicatatkan  (nikah  bawah  tangan),  maka  tidak  ada  masalah,  karena  nikahnya memang  sudah  sah.  Akan  tetapi  kalau  anak  hasil  zina  atau  li’an,  maka  tidak
48 Hassannain Makluf, Al-Mawrits Fi al-Syari’at al-Islamiyah, Matba’ al-Madani, t.t., 1976, 196
49 Ibid
204  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
boleh  ada  prubahan.  Sebab,  ketentuan  yang  ada  sudah  qath’i.  Kalaupun dilakukan  perubahan  status  perdata  hanya  sebatas  untuk  menyelamatkan  anak tersebut semisal pengurusan akte kelahiran untuk kepentingan anak nanti. Tetapi setelah  anak  dewasa  nanti  maka  orang  tuanya  harus  menjelaskan  duduk masalahnya kepada dia.
Selain  itu,  adanya  perubahan  pasal  43  ayat  (1)  UU  No.  1/74  yang diputuskan  MK  tidak  boleh  dengan  pengesahan  anak,  tetapi  hanya  sebatas penetapan  bahwa  anak  luar  kawin  dapat  mempunyai  hubugan  dengan  bapak biologisnya  sehingga  dapat  dituntut  hak  anak  luar  kawin  terhadap  bapak biologisnya.  Dengan  demikian  status  anak  luar  kawin  tersebut  tetap  menjadi anak tidak sah, namun dengan hak-hak yang setara dengan anak yang sah. Jadi pasal ini mengatur tentang pengakuan terhadap seorang anak anak luar, bukan pengesahannya.
Pengakuan anak luar kawin yang ditimbulkan dari Pasal 43 ayat (1) UU No. 1/74 adalah perbuatan hukum yang menciptakan akibat-akibat hukum yang berlandaskan  atas  keturunan  ( afstamming )  seorang  anak.  Pengakuan  ini  adalah gabungan dari teori pembuktian hukum ( bewijsrechtelijke theorie ) dan teori hukum materiil ( materieelrectelijke theorie ).
Teori  pembuktian  hukum  adalah  pengakuan  yang  tidak  menciptakan keadaan  baru,  melainkan  hanya  menetapkan  keadaan  yang  sudah  ada  dan berperan  terbatas  sebagi  pembuktian  atas  keturunan  anak.  Sedangkan  teori hukum  materiil  adalah  pengakuan  yang  berupa  suatu  perbuatan  hukum  yang menciptakan akibat-akibat hukum.
Sebagai  pedoman  hukum  yang  bersifat lex  generalis, KUH  Perdata mengenal dua jenis pengakuan anak, yaitu:
1. Pengakuan  dengan  sukarela.  Pengakuan  adalah  suatu  pernyataan kehendak  yang  dilakukan  oleh  seorang  menurut  cara-cara  yang ditentukan oleh undang-undang bahwa ia adalah ayah (ibu) dari seorang anak yang dilahirkan di luar perkawinan.
2. Pengakuan dengan paksaan. Pengakuan dengan paksaan yang dimaksud di sini adalah putusan Pengadilan yang menetapkan perihal ibu atau ayah seorang anak luar kawin.
Jadi pembuktian yang dimaksud dalam kalimat, “… yang dapat dibuktikan berdasarkan  ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai  hubungan  darah” ,  dapat  dilakukan  secara  sukarela  ataupun  dengan paksaan dari Pengadilan. Adapun  mengenai persoalan pengesahan anak, dapat dilakukan sesuai dengan ketentuan yang terdapat dalam KHU Perdata.

## Penutup
Putusan  Mahkamah  Konstitusi  terkait  status  anak  luar  nikah  memiliki dampak positif dan negatif. Pada satu sisi putusan ini dapat memberikan garansi bagi  anak yang  lahir  tanpa  kejelasan  status  keperdataan.  Kalau  sebelumnya dia akan  selalu  menanggung  beban  psikologis  dan  ekonomis  bersama  ibu kandungnya  saja,  sementara  bapak  biologisnya  melenggang  kangkung  tanpa mendapat  beban  yang  sama,  maka  dengan  putusan  ini  tidak  bisa  lagi.  Bahkan sekiranya  sang  bapak  biologis  menolkak  mengakui,  pembuktian  secara tekhnologi (tes DNA) dapat dilakukan untuk memastikan hubungan tersetbut.
Hanya saja pada sisi yang berbeda adanya klausul yang menyebut dapat dikaitkan  dengan  bapak  biologis,  tidak  menjelaskan  posisi  anak  apakah  akibat pernikahan yang tidak dicatatkan atau akibat hubungan zina atau li’an. Padahal dalam Islam, kedua posisi ini jelas sangat berbeda dalam menentukan status anak yang  selama  ini  ada  dalam  mainstream  fiqh  Islam.  Untuk  yang  pertama,  anak akan  memiliki  hubungan  keperdataan  dalam  hal  ini  kewarisan,  nasab  dan perwalian  dengan  catatan  syarat  dan  rukun  nikah  terpenuhi.  Sedangkan  yang kedua (hasil zina dan li’an) tidak memiliki hubungan keperdataan terkait waris, nasab, dan perwalian.
Untuk  status  anak  akibat  pernikahan  yang  tidak  dicatatkan,  maka  tidak jadi  masalah.  Namun  di  luar  itu  perlu  dijembatani  dengan  memastikan  bahwa maksud hubungan keperdataan terbatas pada masalah hak-hak luar waris, nasab dan  perwalian.  Dalam  hal  ini  hubungan  keperdataan  harus  dimaknai  bukan pengesahan  melainkan  untuk  memastikan  bahwa  seorang  bapak  biologis  ikut bertanggung jawab terhadap anak biologisnya terkait nafkah, pendidikan dan lain sebagainya.
Demikian  juga  sekiranya  dihubungkannya  keperdataan  anak  dengan bapak bilogisnya untuk kepentingan akte kelahiran anak, maka dibolehkan deemi kemaslahatan anak, namun setelah anak dewasa nanti harus dijelaskan pada anak posisi dia yang sebenarnya. Maka untuk nasab misalnya dia tak ada hubungan, perwalian oleh pemerintah, dan kewarisan bisa dengan melalui wasiat (termasuk wasiat wajibah).
206  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016

## Daftar Pustaka
Abdurrahman, Kompilasi  Hukum  Islam  di  Indonesia ,  Jakarta  :  CV  Akademika Pressindo, 1995, Cet. II
Afandi,  Ali, Hukum  Waris  Hukum  Keluarga  Hukum  Pembuktian ,  Jakarta:  PT. Reneka Cipta, 1997
Ali,  Atabik  dan  Zuhdi  Muhdior, Kamus  Kontemporer  Arab-Indonesia ,  Yogyakarta: Multi Karya Grafik, 1999
Anshary,  HM,  MK, Hukum  Perkawinan  di  Indonesia  (Masalah-Masalah  Krusial) , Yogyakarta : Pustaka Pelajar, 2010, Cet. I
Arikunto, Suharsimi, Prosedur Penelitian Suatu Pendekatan Praktek , Jakarta: Rineka Cipta, 2002, Edisi Revisi V
Asmawi, Perbandingan Ushul Fiqh , Jakarta: Amzah, 2011
Bakry, Nazar, Fiqh dan Ushul Fiqh , Jakarta : PT Raja Grafindo, 2003, Cet. Ke-4
Basri, Adib dan Munawir A. Fatah, Kamus Al-Bisri , Surabaya: Pustaka Progresif,
1999
Basyir,  Ahmad  Azhar, Hukum  Perkawinan  Islam ,  Yogyakarta:  UII  Press,  2010, Cet. XII
Busriyanti, Ushul Fiqh , Bengkulu: LP2 STAIN CURUP, 2011
Djamil,  Fathurrahman, Pengakuan  Anak  Luar  Nikah  Dan  Akibat  Hukumnya, dalam Problematika Hukum Islam Kontemporer , Chuzaimah Tahido Yanggo dan Hafizh Anshari AZ (Ed), Jakarta : Firdaus, 1999
--------------, Filsafat Hukum Islam , Jakarta: Logos Wacana Ilmu, 1997
Djazuli,  H.  A., Ilmu  Fiqh:  Penggalian,  Perkembangan,  dan  Penerapan  Hukum  Islam,
Jakarta: Kencana, 2010, Cet. Ke- 7
Effendi, Satria, Ushul Fiqh , Jakarta: Kencana, 2005, Cet. Ke-1
Harahap,  Yahya, Kekuasaan  Mahkamah  Agung  Pemeriksaan  Kasasi  dan  Peninjauan Kembali Perkara Perdata , Jakarta: Sinar Grafika, 2008
Khallaf, Abdul Wahhab, Kaidah-kaidah Hukum Islam , Jakarta: PT. Raja Grafindo Persada, 1989
Mahfud  MD,  Moh. Peran  Mahkamah  Konstitusi  Dalam  Penegakan  Hukum  dan Demokrasi  di  Indonesia ,  Jakarta:  Mahkamah  Konstitusi  Republik Indonesia. 2009
Hassannain Makluf, Al-Mawrits Fi al-Syari’at al-Islamiyah , Mathba’ al-Madani, t.t., 1976
MK,  HM  Anshary, Hukum  Perkawinan  di  Indonesia  (Masalah-Masalah  Krusial) ,
Yogyakarta : Pustaka Pelajar, 2010), Cet. I
Mujtaba,  Safuddin  dan  Iman  Jauhari  (I), Hak-Hak  Anak  dalam  Hukum  Islam , Jakarta: Pustaka Bangsa Press, 2003
Nuruddin,  Amiur  dan  Azhari  Akmal  Tarigan, Hukum  Perdata  Islam  di  Indonesia (Studi Kritis Perkembangan Hukum Islam dari Fiqh, UU Tahun 1974 sampai KHI , Jakarta : Kencana Prenada Media Group, 2006, Cet. III
Prodjohamidjojo,  Martiman, Hukum  Perkawinan  Indonesia ,  (Jakarta  :  Indonesia Legal Center Publishing, 2002), Cet. I
Rahman, Fatchur, Ilmu Waris , Bandung: Al Maarif, 1981, Cet. II
Rasyid, Sulaiman, Fiqih Islam , Jakarta: Attahiriah, 1976
Ridwan, Syahrini, Seluk Beluk dan Azaz Hukum Perdata , Bandung: Alumni, 1992
Rofiq, Ahmad, Hukum Islam di Indonesia, (Jakarta : PT Rajagrafindo Persada, 1995, Cet. I
Satrio, J, Hukum Keluarga Tentang Kedudukan Anak Dalam Undang-undang. Bandung : PT. Citra Aditya Bakti, 2000
Al-San’ani, Subul as-Salam , Juz III, al-Mashad al-Husainiy, Kairo, tth.
Soehartono,  Irawan, Metode  Penelitian  Sosual  :  Suatu  Teknik  Penelitian  Bidang Kesejahteraan  Sosial  dan  Ilmu  Sosial  Lainnya ,  Bandung:  Remaja  Rosda Karya, 2002
Subekti,  R  danTitrosudibio, Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  (Burgelijk Wetboek)  dengan  tambahan  undang-undang  Agraria  dan  Undang-Undang Perkawian , Jakarata: Pradnya Paramita, 2001
Sugiyono, Metode  Penelitian  Kuantitatif,  Kualitatif  dan  R  &  D ,  Bandung:  Alfabet,
2008
Sutiyoso,  Bambang, Tata  Cara  Penyelesaian  Sengketa  di  Lingkungan  Mahkamah Konstitusi , Yogyakarta: UII press, 2009
Syarifuddin, Amir, Ushul Fiqh 1 , Jakarta: Kencana, 2008, Cet. Ke-5
----------------------, Ushul Fiqh II , Jakarta: Kencana, 2009
Team Pustaka Phoenix, Kamus Besar Bahasa Indonesia Edisi Baru , Jakarta: Pustaka Phoenix, 2007
208  | Al Istinbath : Jurnal Hukum Islam, Vol. 1, No. 2, 2016
Thalib, Yusuf, Pengaturan Hak Anak dalam Hukum Positif , Jakarta: BPHN, 1984
Undang-undang Pokok Perkawinan Beserta Peraturan Perkawinan Khusus untuk Anggota ABRI,  Anggota  Polri,  Pegawai  Kejaksaan,  dan  Pegawai  Negeri  Sipil ,  Jakarta: Sinar Grafika, 2004, Cet. V
Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 Tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 Tentang Peradilan Agama
UU  No  8  Tahun  2011  tentang  Perubahan  atas  UU  No.  24  tahun  2003  tentang

## Mahkamah Konstitusi
Usman,  Suparman  dan  Yusuf  Somawinata, Fiqh  Mawaris  (Hukum  Kewarisan Islam) , Jakarta: Gaya Media Pratama, 2008, Cet. III
Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perkawinan di Indonesia , Bandung: Sumur, 1960
Witanto,  DY, Hukum  Keluarga  Hak  dan  Kedudukan  Anak  Luar  kawin  pasca Keluarnya Putusan MK tentang Uji Materiil UU Perkawinan , Jakarta: Prestasi Pustakaraya, 2012, Cet. I
Zainuddin,  Ali, Hukum Islam (Pengantar Ilmu Hukum Islam di Indonesia) , Jakarta: Sinar Grafika, 2010, Cet. Ke-1
Edyar, Busman, Aspek Yuridis Kasus Machica-Murdiono , Jakarta: Harian Pelita, 13 Maret 1999
http://id.wikipedia.org/wiki/Machica_Mochtar  diakses  pada  tanggal  3  Mei 2015
http://tesishukum.com/pengertian-hukum-positif-menurut-para-ahli/  diakses tgl 4-9-2015 Oscar Moch, Kedudukan Hukum Positif Indonesia, http://unpashukum.blogspot.co.id/ diakses tgl 4-9-2015
http://saifudiendjsh.blogspot.co.id/2014/02/konsep-perbandingan-hukum- islam-dengan. html